INDICE

PRIMERA PARTE LA PROPIEDAD Y SU CONFIGURACIÓN JURÍDICA ..................................3

LA PROPIEDAD EN GENERAL.........................................................................................3
DOMINIO PÚBLICO Y DOMINIO PRIVADO........................................................................3
LOS DISTINTOS TIPOS DE BIENES Y LA DELIMITACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO...........3
Bienes nacionales de uso público........................................................................3
Bienes fiscales........................................................................................................3
Una aclaración terminológica...............................................................................3
EL DOMINIO PÚBLICO....................................................................................................3
El sentido constitucional de la publicatio............................................................3
No es una "antigarantía"........................................................................................3
SEGUNDA PARTE EL AGUA Y SU APROVECHAMIENTO.....................................................3
EL AGUA COMO BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO. JUSTIFICACIÓN DE ESTA
CALIFICACIÓN.................................................................................................................3
LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS....................................................3
SOBRE LA TITULARIDAD DE LAS AGUAS Y DE LOS DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO.......................................................................................................3
UNA APARENTE CONTRADICCIÓN Y TRES MANERAS DE ENTENDERLA.......................3
TERCERA PARTE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO Y SU RÉGIMEN FRENTE A LA
CONSTITUCIÓN..................................................................................................................3
EL MARGEN CONSTITUCIONAL DEL LEGISLADOR.........................................................3
POSIBLES MODIFICACIONES AL RÉGIMEN DE LOS DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO.......................................................................................................3
RETROACTIVIDAD Y VIGENCIA INMEDIATA DE UNA REFORMA AL RÉGIMEN DE LAS
AGUAS............................................................................................................................3
(a) Desde la constitución del derecho hasta la entrada en vigencia del
nuevo régimen.........................................................................................................3
(b) Desde la entrada en vigor del nuevo régimen hacia adelante..................3
(c) Casos de privación del derecho de propiedad.............................................3
REFERENCIAS....................................................................................................................3
 PRESENTACIÓN

1. Plan general del libro. Conforme al artículo 5º del Código de Aguas (y art.
595 CC), "Las aguas son bienes nacionales de uso público". Por su parte, el
texto constitucional dispone, en el inciso final del artículo 19 Nº 24, que "Los
derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos".
¿Quiere esto decir que el régimen de los derechos de aprovechamiento de
aguas es pura y simplemente el del artículo 582 del Código Civil, es decir, del
derecho de propiedad? En general, como veremos, esta es la conclusión a la
que llegan parte importante de los comentaristas. Una de las tesis centrales de
este libro es que esta conclusión es apresurada.

No es este el lugar, por supuesto, para desarrollar los argumentos en los que
la última afirmación descansa. Para eso está el libro completo. Pero si sobre
los derechos de aprovechamiento de aguas sus titulares tienen derecho de
dominio, y si ese derecho de dominio es para todos los efectos legales y
constitucionales un derecho que tiene la misma protección que el dominio
sobre otras cosas, entonces el agua no es un bien nacional de uso público. Sin
embargo, esta calificación como bien nacional de uso público es tan parte del
derecho chileno como la disposición ya citada del texto constitucional. Estas
dos observaciones son las que constituyen el punto de partida: que las aguas
son y han sido, al menos desde 1855, bienes nacionales de uso público, y que
sobre los derechos de aprovechamiento de ese bien nacional de uso público
sus titulares tienen, al tenor del inciso final del artículo 19 Nº 24, un derecho de
domino. ¿Son estas dos observaciones contradictorias? Responder esta
pregunta supone atender a las consecuencias que para el régimen de
aprovechamiento tiene el hecho de que lo aprovechado sea parte del dominio
público. Pero el dominio público no es un tema sobre el cual haya en nuestro
país un desarrollo suficientemente asentado. Por consiguiente, no es extraño
que al momento de comentar el régimen de las aguas lo que suela estar al
centro del análisis sea el inciso final del artículo 19 Nº 24 y no el artículo 5º del
Código de Aguas o el artículo 595 del Código Civil que declaran que las aguas
son parte del dominio público. Este notorio desbalance tiene como
consecuencia que las reglas contenidas en estas últimas disposiciones
terminan reducidas a una mera declaración sin consecuencias jurídicas.

Este libro es el comienzo de un intento por compensar este desbalance, por

entender que la declaración del inciso final del artículo 19 Nº 24 del texto
constitucional no implica negar (ni reducir a la irrelevancia) el hecho de que la
cosa sobre la que los derechos de aprovechamiento de aguas recaen es un
bien nacional de uso público. Para eso, la primera parte comienza discutiendo
la noción de dominio público de modo de poder precisar en alguna medida su
contenido. Luego, la segunda parte discute el régimen particular de los
derechos de las aguas y los derechos de aprovechamiento constituidos sobre
ellas. La tercera pretende especificar las consecuencias que se siguen, para
los derechos de aprovechamiento, que estos recaigan en un bien cuya
naturaleza es pública.

Aunque los autores tenemos una opinión ya asentada sobre las reformas
legales realizadas en Chile durante la década de los 80, y aunque sería
absurdo pretender que dicha opinión no afecta el argumento a seguir, es
importante destacar desde el inicio que lo que este libro pretende es un intento
de reconstrucción jurídica del régimen constitucional de los derechos de
aprovechamiento de aguas, atendido el hecho de que estas son, y no dejaron
de ser en virtud de esas reformas, bienes nacionales de uso público. Creemos
que el problema que este libro pretende haber resuelto, y que está indicado en
el § 26, es un problema real y del que la reflexión jurídica nacional debe
hacerse cargo. Es claro que la solución que cada autor defienda estará en
buena parte influida por el juicio que le merezcan las reformas que sentaron las
bases jurídicas para un régimen económico extraordinariamente liberalizado.
Pero la cuestión a ser discutida en este libro, aunque es afectada por las
convicciones políticas de cada uno, no es reducible a esas convicciones. El
supuesto del esfuerzo a ser desarrollado aquí es que el derecho tiene una
cierta autonomía de la convicción política, por lo que provee una plataforma
común por referencia a la cual personas con diversas convicciones podemos
comunicarnos. La cuestión de si el intento de reflexionar jurídicamente sobre el
dominio público y el régimen de las aguas que se contiene en este libro resulta
fructífero y exitoso ha de quedar, naturalmente, entregada al lector.

La investigación de la que este libro resulta es parte del proyecto de

investigación FONDECYT Nº 1130178 (concurso regular 2013).
 PRIMERA PARTE LA PROPIEDAD Y SU CONFIGURACIÓN JURÍDICA

LA PROPIEDAD EN GENERAL

2. La propiedad y la propiedad privada. Al preguntarse por la propiedad, la

reacción natural del abogado es definirla en términos del artículo 582 del
Código Civil chileno; es decir, como un derecho real sobre una cosa corporal
que da a su titular la facultad de usar, gozar y disponer arbitrariamente de la
cosa, no siendo contra ley o contra derecho ajeno 1. Pero en realidad la
propiedad es una institución jurídica anterior a la propiedad privada. Como el
propio adjetivo lo sugiere, entre el concepto de propiedad y el de propiedad
privada hay una relación de género a especie, por lo que no es correcto definir
el género (propiedad) mediante la definición de la especie (propiedad privada) 2.
Por eso el punto de partida ha de ser una caracterización de la propiedad como
género, que nos guíe después para distinguir las especies.

3. Caracterizaciones analíticas y sintéticas de la propiedad. ¿Qué es, entonces,

la propiedad? Para buscar una caracterización de la propiedad que sea más
genérica que la del artículo 582 del Código Civil, puede ser útil recurrir a la
distinción defendida por el profesor Daniel Peñailillo entre
definiciones analíticas y sintéticas de la propiedad. De acuerdo a Peñailillo, las
primeras (como, por cierto, la del artículo 582 CC)

Lo conciben como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y

de cierta autonomía y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a

1
Según Daniel Peñailillo, el término "arbitrariedad" que incluye la definición del derecho de propiedad del
Código Civil es la marca de un dominio absoluto, individualista, desprovisto de toda preocupación social
(PEÑAILILLO, Bienes, p. 77). Esta idea es correcta. Sin embargo, en este libro se propone un fundamento
para dicho régimen que descansa en el desarrollo de la autonomía que la propiedad privada permite al
propietario. Dicho fundamento, construido en base a la autonomía, no supone una justificación ilimitada
de la propiedad privada, es decir, una que se extiende sobre "todas las cosas".
2
Que el punto de referencia de la propiedad sea la propiedad privada tiene importantes
implicaciones. Porque, de esta forma, la propiedad privada y su régimen se convierten en el estándar de
la caracterización de la propiedad en general o de otras formas de propiedad, como la propiedad
intelectual o el dominio público, por ejemplo.
 enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto
de su derecho3.

Este tipo de definiciones, a las que Peñailillo caracteriza como "analíticas",

miran a la propiedad como un "conjunto de derechos y poderes" o "bundle of
rights". Esta es una perspectiva habitual (podría decirse, dominante) en la
teoría analítica del derecho, cuya formulación estándar puede ser reconducida
al análisis de las posiciones jurídicas que magistralmente realizara Wesley N.
Hohfeld. La idea de Hohfeld es que los derechos in rem, es decir, los derechos
sobre cosas, no son más que una miríada de derechos personales entre
individuos. De esta forma, la propiedad no ha de ser considerada como la
relación jurídica entre el propietario y la cosa sino más bien un sinnúmero de
relaciones entre personas: el propietario es titular de una serie derechos,
libertades, inmunidades y poderes en contra todos los demás, los cuales, por
su parte, tienen los deberes correlativos a cada una de esas posiciones. Esta
serie de posiciones jurídicas —que sumadas conforman el derecho de
propiedad— fue ulteriormente clarificada y especificada mediante una lista de
"incidentes" de la propiedad en un famoso artículo de Tony Honoré 4.

Recientemente, sin embargo, la idea de propiedad como un "bundle of rights"

ha sido objeto de crítica, porque en los hechos significa renunciar a ofrecer un
análisis del concepto de propiedad para reemplazarlo por una lista de
posiciones:

Este 'paradigma dominante' no es en realidad un modelo explicativo, y

representa la ausencia de explicación. 'La propiedad es un bundle of rights'
es poco más que un eslogan. No uso la palabra 'eslogan' en un sentido
meramente polémico. Por 'eslogan' quiero decir una expresión que invoca

3
Que el punto de referencia de la propiedad sea la propiedad privada tiene importantes
implicaciones. Porque, de esta forma, la propiedad privada y su régimen se convierten en el estándar de
la caracterización de la propiedad en general o de otras formas de propiedad, como la propiedad
intelectual o el dominio público, por ejemplo.
4
HOHFELD, "Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning", y HONORÉ,
"Ownership". Honoré enumera no solo los derechos que tenemos cuando tenemos el dominio de ciertas
cosas (por ejemplo, el derecho a poseer o el derecho a obtener los frutos), sino también una serie de
incidentes o características del dominio, como serían ciertos deberes, responsabilidades e inmunidades.
Sin embargo, la concurrencia de estos incidentes no es individualmente necesaria; puede denominarse
propiedad una situación aunque en un caso particular la lista de incidentes no se aplique completamente.
 una imagen, pero que no representa ninguna tesis clara ni un conjunto de
proposiciones5.

La objeción es, como puede notarse, que la caracterización de la propiedad

como "bundle of rights" o como "conjunto de derechos" ha terminado
disolviendo la institución de la propiedad 6. Esto, sin embargo, no ha significado
una restricción a la aplicación de dicho concepto sino, por el contrario, ha
significado una extensión del mismo: la propiedad se ha hecho extensiva a toda
titularidad, a toda relación jurídica. Dada esta dominante comprensión de la
propiedad, hoy se suele usar el término "propiedad" respecto de cualquier
titularidad que pudiera tener valor monetario, recaiga o no en una cosa. Esto se
conoce en Chile con el término "propietarización" de derechos: bajo estos
términos es posible tener propiedad sobre concesiones, sobre derechos de
aguas, sobre cuotas de pesca, sobre el cargo público, sobre el trabajo, etc.

Una definición de propiedad o dominio es sintética, por su parte, cuando

Lo concibe como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto de la

propiedad, con prescindencia de que facultades identificables puedan
describirse separadamente y con autonomía7.

Por supuesto, un concepto genérico de propiedad solo puede ser

caracterizado sintéticamente, porque descansa en la relación especial entre
una persona y una cosa y no en un conjunto de "incidentes" que pueden ser o
no sumados en un caso particular. Y lo que nos interesa es precisamente esa
relación especial entre persona y cosa, que luego (pero solo luego) podrá ser
utilizada para identificar los incidentes.

Sin embargo, la reconstrucción de un concepto sintético de propiedad, en el

que la relación entre persona y cosa están al centro del análisis, debe dar
cuenta de la observación fundamental que está detrás de la descomposición de
la propiedad en un "bundle of rights": que el dominio tiene un contenido pasivo,
es decir, que el dominio obliga genéricamente a todo el que no es titular. Tratar

5
PENNER, "The Idea of Property in Law", p. 714.
6
Ibíd.
7
PEÑAILILLO, Bienes, p. 77.
al dominio como una relación entre persona y cosa notoriamente ocultaba este
deber pasivo universal. Si la propiedad es un "bundle of rights", esa dimensión
de ella, que obliga genéricamente, es ubicada al frente del análisis, no como
una cuestión de trasfondo. Al reconstruir un concepto sintético de propiedad es
necesario mantener esa cuestión siempre presente. Esa es la razón por la cual,
en su momento, entender al dominio como un conjunto de posiciones jurídicas
entre el titular y un sujeto pasivo universal sirvió para clarificar cuestiones
importantes que antes no habían sido notadas. Este libro no pretende
desarrollar una teoría de la propiedad, pero procede en el entendido de que tal
teoría ha de construirse dando crucial importancia a la relación entre persona y
cosa, de forma de poder mostrar que la propiedad es el régimen de las cosas.
Esto, por supuesto, exige encontrar un concepto de cosa o bien 8. La
importancia de (volver a) rescatar a la cosa o bien como elemento crucial de la
relación, es que permite hacer distinciones en cuanto a las diferentes
relaciones que las personas pueden tener con las distintas cosas que forman
parte del mundo natural y social. Si este es el punto de partida, se sigue que el
tipo de régimen aplicable a las cosas no ha de ser siempre el mismo ni ha de
ser siempre el de la propiedad privada. La razón es que esta idea deja espacio
para que la propiedad sea sensible, al tipo de cosa en que recae (ha de ser
sensible, por ejemplo, al hecho de que se trate de aire, agua, dinero, ideas,
inmuebles, bienes de consumo, etc.). La propiedad privada no es el único
régimen posible ni imaginable, ni ha de ser el régimen de todas las cosas.

4. Interés público y privado. Las cosas están al servicio de las personas,

porque después de todo las cosas son medios y las personas son fines. Es
decir, propiedad es la relación entre una persona y una cosa cuando la cosa
existe para servir los intereses de la persona que es titular de ella. Ahora bien,
el interés sobre el que se construye la propiedad puede ser un interés público o
privado. Y es esta noción la que nos permitirá construir la diferencia entre
dominio público y propiedad privada.
8
Cuando nos referimos a "cosa" no significamos solo cosas o bienes tangibles, porque, por supuesto, el
término cosa es en alguna medida uno institucional. Lo que sí puede decirse desde ya es que las cosas
no son personas ni están unidas por su naturaleza a las personas, sino que son entidades que se
encuentran en el mundo separadas de los individuos. En términos de Neil MacCormick, "las cosas son
concebidas como objetos durables que existen de modo separado e independiente de otros objetos y
personas, que pueden ser objeto de uso, posesión y goce por las personas, y que pueden ser transferidas
de persona a persona sin que pierdan su identidad"(MACCORMICK, Instituciones del Derecho, pp. 174-
175).
 Es decir, hay al menos dos tipos de razones que justifican el señorío pleno
reconocido sobre una cosa: en un caso, puede tratarse de un señorío que se
justifica en su ordenación al interés general; en el otro, es un señorío que se
ordena a la realización de un interés privado, por la vía de proteger un espacio
de autonomía a los individuos.

Es importante destacar aquí que en algún sentido se trata siempre del interés
general. Es evidente que la única justificación posible para una institución como
la propiedad privada es que ella va en el interés general. Por consiguiente,
tanto el dominio público como el dominio privado tienen como fin último el
interés general. Siendo eso verdadero, debe destacarse que la manera en que
el interés general es realizado varía en ambos casos: cuando se trata del
dominio público, el interés general se realiza inmediatamente, por la vía de
disponer de los bienes del caso para la satisfacción directa de algún aspecto
del interés general; cuando se trata de la propiedad privada, el interés general
en el cual toda institución jurídica se funda está mediado por el interés
particular: lo que va en ese caso en el interés general es reconocer al individuo
un espacio de autonomía, cuya forma jurídica es el derecho de propiedad
privada. Por consiguiente, la distinción interés público/interés privado sirve para
construir sobre ella la distinción dominio público/dominio privado, en la medida
en que dejamos aquí en claro que la primera oposición, en rigor, debería ser
designada interés público inmediatamente relevante/interés público
mediatamente relevante.

En general, cuando la doctrina nacional llega al punto en que discute la

relevancia que para la regulación de la propiedad privada tiene la idea de
interés general (o el concepto constitucional de "función social", en lo que se
refiere a "los intereses generales de la nación"), el supuesto es que esta idea
cumple la función de justificar limitaciones excepcionales respecto a ella. Esto
no es incorrecto, pero es notoriamente insuficiente. Y lo es porque comete
el error simétricamente opuesto al que ya hemos observado: si antes hubo que
decir que la oposición interés particular/interés general debía en rigor ser
expresada mediante la fórmula interés general mediato/interés general
inmediato, porque el interés general aparece tanto en la configuración del
dominio público como en la del dominio privado, ahora hay que decir que la
"función social" es una idea que se despliega en el ámbito del interés general
mediato (es decir, en el ámbito en el que el dominio está inmediatamente
ordenado al interés particular), por lo que dicha idea no agota la vinculación del
dominio privado con el interés general.

En efecto, la importancia de la idea de interés general para la configuración

de la propiedad privada no queda suficientemente descrita diciendo que la
función social justifica algunas excepciones al régimen "normal". Por el
contrario, la función social de la propiedad ayuda a entender la propiedad
privada como institución jurídica, en la medida en que vuelve a hacer relevante
la noción de interés general que, en su dimensión mediata, justifica el derecho
de propiedad. Porque antes que un derecho subjetivo, la propiedad es una
institución. Solo comprendiendo la institución es posible comprender, después,
la propiedad (privada) como derecho subjetivo.

Sin embargo, esta no es la manera tradicional de entender la cuestión.

Afectada por un sesgo "privatista", que entiende que la propiedad privada es
exclusivamente una institución de derecho privado, la doctrina suele entender
la función social como una causal que permite imponer limitaciones o
restricciones excepcionales a las facultades del propietario, no como una idea a
partir de la cual debe explicarse la propiedad privada y su régimen. Es decir,
entiende que la propiedad privada es anterior a su función social, que entonces
opera como una restricción excepcional a esta, cuando lo que corresponde
decir es que la función social es el fundamento de la propiedad. Partiendo de
esta idea, parece evidente que la propiedad privada, como toda propiedad, ha
de tener una inevitable dimensión pública en su configuración institucional.
 DOMINIO PÚBLICO Y DOMINIO PRIVADO

5. Dos regímenes propietarios: dominio público y dominio privado. Habiendo

llegado a esta caracterización inicial, y especialmente abstracta, podemos
continuar. En lo que interesa al derecho chileno, el dominio puede asumir dos
formas: es público o privado. Esto quiere decir que el régimen de las cosas
puede asumir la forma de la propiedad privada o la forma del dominio público.
Se trata de dos regímenes distintos, distinción que se justifica en atención al
interés al cual los bienes están inmediatamente afectos pero que se configuran
jurídicamente atendiendo al tipo de bien sobre el que recaen. Como se verá
más adelante, las calles, caminos, plazas y las aguas son típicamente bienes
que forman parte del dominio público. Pero no es la naturaleza del bien la que
justifica el régimen respectivo, sino el interés a cuyo servicio están
inmediatamente afectos9.

Ahora bien, es importante notar que se trata de dos regímenes del todo
distintos, ya que nuestro sesgo privatista nos podría hacer pensar que el
régimen del dominio público no es sino el régimen de la propiedad privada,
pero que comparten varios sujetos (o "la nación toda") sobre una cosa. Esta
idea es incorrecta. El régimen de la propiedad privada es incompatible con el
del dominio público y con su justificación.

Como ya hemos observado, el régimen de la propiedad privada en Chile se

encuentra caracterizado en el artículo 582 del Código Civil:

El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa

corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno.

Es evidente, entonces, que es parte del derecho de dominio que el dueño

puede unilateral y arbitrariamente decidir cómo usar, gozar y disponer de su
bien. En principio, el dueño no tiene deber jurídico alguno, en tanto dueño, de
usar la cosa de ninguna manera especial. La justificación de este régimen

9
Esta idea de que no es la naturaleza del bien la que determina el régimen es desarrollada con mayor
detención en el § 12.
radica en la protección de la autonomía del dueño. La autonomía personal
necesita de este espacio de libertad para su desarrollo y por esto el derecho
reconoce, frente al propietario, que no hay nadie que esté en la mejor posición
que el dueño para saber qué formas de usar, gozar y disponer del bien
permiten dicho desarrollo10: de ahí que la ley reconozca que aunque su
aprovechamiento pueda parecer irracional o inconveniente desde el punto de
vista de la naturaleza del bien o los intereses de quienes no son propietarios,
esas no son las perspectivas relevantes sino solo la del dueño es la que
cuenta.

Esta protección de la autonomía que permite al dueño aprovechar su cosa

"arbitrariamente", sin consideración de los intereses o de la perspectiva de los
demás, es incompatible con la justificación del dominio público. El dominio
público se justifica en su atención directa al interés general y por eso un
régimen como el de la propiedad privada, en que cada uno podría usar y gozar
sin consideración de los otros, se hace problemático. Por esto, la justificación
del dominio público exige un régimen distinto que haga posible la satisfacción
del interés general. Esa es la razón por la que el régimen del dominio público
es un régimen, como veremos, enteramente distinto al de la propiedad privada.

6. El fundamento jurídico: el artículo 19 Nº 23. Esta justificación mediata al

interés general, por supuesto, no quiere decir que la propiedad privada no sea
un derecho fundamental o que no esté constitucionalmente protegida. Lo
anteriormente señalado no es una afirmación política, sino el primer paso en la
reconstrucción del estatuto jurídico de la propiedad en general. Atendida la
considerable importancia que esto tendrá para el argumento a seguir, conviene
explicarlo detalladamente.

El punto de partida es la disposición contenida en el Nº 23 del artículo 19 del

texto constitucional, conforme al cual

10
Nótese aquí cómo es que la autonomía como justificación del régimen de la propiedad privada es
enteramente distinta de una justificación instrumental, como podría ser la justificación de que la propiedad
privada previene del mal uso o despilfarro de recursos (y así, evita la conocida "tragedia de los comunes")
o bien incentiva y fomenta la inversión necesaria para el desarrollo de nuevos bienes o servicios (en la
medida en que reconduce las pérdidas y las ganancias de la inversión hacia el dueño). La diferencia más
importante entre ambas radica en que la justificación instrumental de la propiedad privada en principio no
tiene límites internos en cuanto a su aplicación sobre todas las cosas. En cambio, una justificación de la
propiedad privada en base al desarrollo de la autonomía que permite al dueño sí los tiene.
 La Constitución asegura a todas las personas:

[...]

23. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto

aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que
deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin
perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.

Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de
algunos bienes;

Es importante observar la estructura de esta regla, que se refiere

precisamente a la distinción de la que estamos tratando ahora. El inciso
primero distingue dos clases de bienes, y circunscribe la libertad de apropiación
constitucionalmente asegurada solo a uno de ellos; el inciso segundo, por su
parte, se refiere solo a los bienes que son de libre apropiabilidad.

En cuanto a lo primero, la protección constitucional de la propiedad privada

se limita a los bienes que no "deban pertenecer a la nación toda". Nótese
cuidadosamente lo que esto quiere decir: la Constitución no asegura ni protege
la libertad de adquirir bienes que el legislador ha decidido que deben
pertenecer a la nación toda. De esta forma, antes de la propiedad privada (esa
que está constitucionalmente protegida) hay una decisión legislativa respecto
de esos bienes que no pueden quedar sujetos a dicho régimen. La protección
constitucional solo se extiende a los bienes que el legislador no ha decidido
que deban pertenecer a la nación toda.

Los bienes respecto de los cuales la Constitución no protege la libertad de

apropiación pertenecen, según el inciso primero, a tres categorías:

(1) los que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres;

(2) los que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así, como
ocurre con las aguas; y
 (3) los que la Constitución declare como dominio del Estado, como sucede
con las minas ("sin perjuicio de otros preceptos de la Constitución").

Ahora bien, como será explicado con detención más adelante, esta lista
podría inducir al error de pensar que el dominio público está compuesto de
bienes de estas tres categorías. La razón por la cual eso no es correcto es que
la primera categoría no pertenece al dominio público porque se trata de bienes
que no están sujetos a la soberanía estatal, y la tercera puede incluir bienes
fiscales, que no son parte (sino en un sentido especial) del dominio público, o
bienes de la segunda categoría. La segunda categoría está constituida por los
bienes nacionales de uso público.

En el sentido relevante, entonces, el dominio público es el dominio de los

bienes nacionales de uso público. Y de este modo ellos sirven de condición de
existencia de la propiedad privada, porque la realización mediata del interés
general supone que los casos en que esa realización es inmediata han
quedado separados. La mejor demostración de que el dominio público es la
condición de existencia y legitimación del dominio privado es que ni siquiera
una Constitución como la de 1980, que se caracteriza por un reconocimiento
tan radical como es en los hechos posibles de la esfera y el interés privado en
desmedro del público, pudo consagrar una libertad para adquirir bienes sin
sujetarla a una decisión previa acerca del dominio público: acerca de una forma
de propiedad libre del mercado y de toda apropiación privada.

Esta afirmación constitucional es importante porque, aunque la Constitución

reconoce explícitamente que no hay libertad protegida de adquirir el dominio de
cierta clase de bienes, ella no contiene criterios que permitan determinar cuáles
son esos bienes (los nacionales de uso público), cuáles son sus características
ni cuál es su régimen. Por eso, en su momento habremos de atender a la
legislación para responder esas preguntas. Antes de hacerlo, sin embargo, es
importante destacar que estas dos formas de dominio (público/privado) tienen
una racionalidad y un estatus constitucional distinto.

7. El fundamento político: interés público y protección de la autonomía. El

domino público, entonces, es un señorío pleno sobre una cosa o bien (en el
sentido comparativo de la titularidad más plena reconocida por el derecho) que
se justifica porque se trata precisamente de bienes o cosas que deben
pertenecer a la nación toda. Pero, como veremos, "la nación" no es una
persona jurídica, por lo que lo que pertenece a la nación toda se habrá de
manifestar en titularidad pública, es decir estatal. De esta forma, el dominio
público es una titularidad que no se somete a las reglas del derecho privado,
porque no es propiedad privada. No lo es porque es una forma de propiedad
alternativa a la propiedad privada. No es que la nación toda (o el Estado) tenga
respecto de esas cosas un dominio como el del artículo 582 del Código Civil,
sino que tiene un poder sobre ellas cuyo contenido es del todo distinto al del
régimen de la propiedad privada.

¿Tiene esta distinción entre dominio público y dominio privado bases

sustantivas sólidas o es solo un aprovechamiento del tenor literal del artículo 19
Nº 23 de la Constitución? En nuestra opinión, sus bases son especialmente
sólidas. Y para explicarlas es necesario volver con algo más de detalle sobre la
idea de que tanto el dominio privado como el dominio público se justifican por
referencia al interés general, aunque la realización de ese interés es inmediata
en el primer caso y mediata en el segundo.

El dominio privado es el dominio del artículo 582 del Código Civil. Lo que
interesa ahora es que es un señorío pleno sobre una cosa, en virtud del cual su
titular puede obrar arbitrariamente respecto de ella. La razón por la que el
derecho de propiedad supone esta licitud de la acción arbitraria del dueño no
es, por supuesto, que la ley pretenda fomentar o incentivar el uso irracional de
las cosas. Que el derecho autorice a su titular para obrar arbitrariamente no
quiere decir que su acción ha de ser arbitraria, sino que no tiene por qué
rendirle cuentas a nadie. Respecto de su cosa, el dueño se encuentra en
posición de actuar sin quedar expuesto al deber de justificar su acción o, lo que
es lo mismo, la mera apelación a su voluntad es suficiente justificación (salvas
las obligaciones legales especiales y el derecho ajeno). Por eso puede decirse
que el derecho de dominio es la protección de la libertad, de una esfera de
autonomía donde la voluntad del dueño es definitiva. El supuesto de un
régimen jurídico en el que la propiedad privada está garantizada es que
proteger esa esfera de autonomía va en el interés general. Ahora bien,
respecto de la cosa, lo que gobierna no es la noción de interés general, sino la
voluntad arbitraria del dueño.

El dominio público, por su parte, no existe para garantizar a su titular un

espacio de autonomía individual. Aquí se trata de cosas que están afectas a la
realización de una función pública, sin que dicha afección sea medida por la
voluntad de nadie. Esto no quiere decir que no haya funcionarios que han de
tomar decisiones respecto de la cosa, sino que quiere decir que esas
decisiones deben estar orientadas a la realización de la dimensión del interés
público que sea relevante en el caso. Por consiguiente, el funcionario siempre
estará en una posición completamente distinta de la del dueño, porque siempre
puede ser requerido para que justifique las decisiones de uso de los bienes
públicos.

La consecuencia de esto es clara: cuando se trata del dominio público, la

Constitución habilita al legislador para especificar las formas de realización del
contenido público del dominio. Aquí no hay necesidad de establecer un sistema
protector especial en defensa del individuo, porque este no tiene derechos
sobre los bienes del dominio público. Cuando se trata del dominio privado, la
Constitución protege al individuo, para asegurar que la intervención legislativa
no arriesgue el espacio de autonomía que la Constitución garantiza. Por eso,
por ejemplo, es en el caso del inciso 2º y no en el caso del inciso 1º (es decir,
cuando se trata de leyes que regulan el dominio privado) del artículo 19 Nº 23
que la Constitución exige una ley de quórum calificado, como se verá en el
§ 13.

Por la misma razón, solo tratándose del dominio privado surge el problema
de cuáles son las limitaciones y restricciones que miran al interés general. Se
trata efectivamente de "limitaciones o restricciones" porque son casos en los
que se invoca inmediatamente el interés general para circunscribir o restringir
el espacio de reconocimiento de la autonomía en que el dominio privado
consiste. La cuestión puede apreciarse en los dos primeros incisos del artículo
19 Nº 24 del texto constitucional:
 La Constitución asegura a todas las personas:

[...]

24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de

bienes corporales o incorporales.

Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar

y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental.

Como podrá observarse, aquí hay (a) una afirmación de que los individuos
("todas las personas") tienen derecho, frente a la ley, al reconocimiento del
espacio de autonomía que la propiedad privada implica; (b) un mandato al
legislador de configurar ese espacio de manera adecuada, especificando los
modos de adquirir, usar, gozar y disponer de la propiedad, y (c) una habilitación
(en positivo: "la ley puede...") manifestada en una reserva de ley (en negativo:
"solo la ley puede..."), para que sea el legislador quien fije las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social.

Es decir, aquí puede apreciarse lo ya dicho: que lo que el texto constitucional

llama "los intereses generales de la nación" concurre de diverso modo
tratándose del dominio público y del dominio privado.

En el caso del dominio público, dichos intereses se realizan mediante un

régimen público, cuyo contenido da cuenta inmediata de esa dimensión (y cuyo
contenido intentaremos caracterizar genéricamente en los §§ 17 y 18); en el
caso del domino privado, concurre en dos momentos: en la justificación de la
institución de la propiedad privada (como vimos, el reconocimiento
constitucional del derecho de propiedad privada implica afirmar que
reconocerlo va en el interés de todos) y en la especificación de sus límites y
restricciones. Lo importante aquí es que la idea de interés general no concurre
en el dominio privado en el momento de especificación del contenido del
derecho de dominio, precisamente porque este es un espacio de autonomía
que se reconoce al individuo para que use "arbitrariamente" la cosa, es decir,
sin atender o al menos sin tener el deber de atender al interés general.
 LOS DISTINTOS TIPOS DE BIENES Y LA DELIMITACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

8. División fundamental de los bienes. Conforme al Código Civil, los bienes se

distinguen en: (a) bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, como el alta mar (art. 585 CC); (b) bienes que pertenecen a la nación
toda, llamados genéricamente "bienes nacionales" (art. 589 CC), y (c) bienes
privados, es decir, bienes cuyo uso y goce pueden ser arbitrariamente
decididos por un individuo particular (art. 582 CC). Es importante reconstruir
correctamente esta división fundamental de los bienes.

9. Bienes comunes a todos los hombres. Algo ya hemos dicho sobre esta
categoría, en la que se encuentran los bienes que no están sujetos a la
soberanía estatal. Como correctamente observa el profesor Jorge Reyes, se
trata de bienes

que escapan, no solo al dominio de los particulares, sino también al del

Estado, sin perjuicio de que éste ejerza derechos de policía, como en el mar
territorial (art. 593 del Código Civil)11.

Es incorrecto pretender caracterizar extrajurídicamente estos bienes. Sin

embargo, esto es lo que hace el profesor Alejandro Vergara, que entiende que
esta categoría incluye lo que los economistas llaman "bienes libres", es decir,
bienes respecto de los cuales no hay problemas de escasez y, por tanto, no es
necesaria la regulación12. Para el Código Civil los bienes comunes a todos los
hombres son bienes que no están dentro del alcance de la soberanía estatal,
por lo que el aire que se encuentra en el territorio nacional no es un bien de
estos. De acuerdo a la regulación legal de los bienes, en el territorio sujeto a la
potestad del Estado de Chile no hay bienes comunes a todos los hombres. Así,
por ejemplo, todo el suelo del territorio de la República tiene dueño (art. 590
CC), pero el suelo del territorio antártico es uno de esos bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.

11
REYES, Naturaleza jurídica del permiso y de la concesión sobre bienes nacionales de uso público, p. 9.
12
VERGARA, "La summa divisio de los bienes y recursos naturales en la Constitución de 1980", p. 110.
10. Los bienes nacionales. Estos son los bienes "cuyo dominio pertenece a la
nación toda" (art. 589 inc. 1º CC). Como se verá más adelante, la forma en que
"la nación toda" aparece ante el derecho es el Estado. Por consiguiente, la
primera distinción es entre (i) bienes que pertenecen al Estado y (ii) bienes que
pertenecen a particulares. Ahora bien, los bienes que pertenecen al Estado
pueden o no ser bienes "cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la
nación". En el primer caso se denominan "bienes nacionales de uso público"
(art. 589 inc. 2º CC); en el segundo, "bienes del Estado o bienes fiscales" (art.
589 inc. 3º CC). Así, la categoría de "bienes nacionales" se divide —en
términos exhaustivos— en bienes nacionales de uso público y bienes fiscales o
del Estado (los bienes municipales pertenecen a una u otra categoría): todo
bien nacional es o fiscal o nacional de uso público. No hay bienes que sean a la
vez fiscales y nacionales de uso público.

Bienes nacionales de uso público

La diferencia específica de los bienes nacionales de uso público es la

contenida en el artículo 589 inciso 2º del Código Civil: son bienes "cuyo uso
pertenece a todos los habitantes de la nación" 13. Bienes de tal tipo son las
calles, las plazas, los caminos, las aguas. Que el uso de estos bienes
pertenezca a todos implica una diferencia considerable con la propiedad
privada, porque es la negación de uno de los elementos centrales de esta: que
ella confiere al dueño la potestad de uso exclusivo 14.

Es decir, el dominio del Estado sobre los bienes nacionales de uso público es
un dominio sustantivamente distinto del dominio privado. La diferencia no es
una diferencia estatutaria (es decir, como veremos que ocurre en el caso de los
bienes fiscales, no es solo que la diferencia en la regulación aplicable sea
consecuencia del estatuto especial del dueño, en este caso el Estado), sino

13
La doctrina administrativa habla indistintamente de bienes nacionales de uso público, bienes del
dominio público o de bienes demaniales.
14
Esto, sin embargo, no significa que la facultad de excluir sea la característica definitoria de la propiedad
privada y que, por su parte, el uso común sea el elemento que necesariamente haya de estar presente en
todo bien nacional de uso público. Como se verá en los §§ 17 y 18, el elemento definitorio del dominio
público es que su uso no está sujeto al arbitrio o a la voluntad de los particulares, sino que a una decisión
estatal cuyo objetivo es determinar cómo este bien ha de servir al interés general. De manera
perfectamente simétrica puede sostenerse que la característica principal de la propiedad privada, más
que la exclusividad en el uso y goce que le otorga al dueño, la facultad que este tiene de usar y gozar de
su bien a su entero arbitrio, sin consideración de los intereses ajenos al suyo.
sustantiva: el dominio, cuando se trata de bienes nacionales de uso público,
tiene un contenido fundamentalmente distinto del dominio privado. El dueño no
puede usar, gozar y disponer de la cosa con exclusividad. Como esto es lo que
define al dominio privado (al derecho definido en el art. 582 CC), la conclusión
es forzosa: el dominio sobre los bienes nacionales de uso público es una figura
jurídica distinta a la propiedad definida en el Código Civil. Es, como hemos
visto, un dominio público, cuyo contenido todavía hemos de discutir, aunque ya
sabemos que carece de la característica fundamental del dominio privado: la
exclusividad.

Debe tenerse presente que para que pueda correctamente decirse que el uso
de un bien "pertenece a todos los habitantes de la nación" no es necesario que
todos los habitantes puedan utilizarlo en cualquier momento o que no sea
admisible que existan usos exclusivos y excluyentes. En muchos casos es
necesario establecer reglas que regulan el acceso y el uso de un bien por
razones de ordenación económica, seguridad en el uso u otras razones de
diversa índole (el hecho, por ejemplo, de que haya ciertas calles en las que
está prohibida la circulación de vehículos particulares porque están reservadas
para el uso del transporte público no implica que esas calles no sean de uso
público). Así también, que se concedan usos o aprovechamientos privativos
sobre dichos bienes no necesariamente pugna, en principio, con su carácter de
uso público. El punto, como se verá, es que dichos aprovechamientos han de
estar ordenados a realizar la finalidad pública a la que responde la publicatio y
no a proteger la autonomía del individuo. Por eso, cómo ha de usarse el bien
es una cuestión pública.

Bienes fiscales

Los bienes fiscales son bienes que, no obstante su dominio "pertenecen a la

nación toda", su uso no alcanza a todos. Se trata de bienes de propiedad del
Estado, pero que no son de uso público. No son parte del dominio público,
porque el contenido del derecho que el Estado tiene sobre ellos es el mismo
que el del artículo 582 del Código Civil. Es posible que el Estado deba
someterse a reglas especiales respecto de estos bienes, pero esas reglas no
vienen dadas por la naturaleza especial de la cosa o del tipo de cosa (como en
el caso de los bienes nacionales de uso público) o del derecho que sobre ella
recae, sino por las reglas aplicables a la acción del Estado como tal.

Es decir, pese a que los bienes fiscales son parte de los bienes de dominio
del Estado junto a los bienes del dominio público, a diferencia de estos últimos,
los primeros están sometidos al régimen común del derecho privado. En efecto,
la propiedad del Estado respecto de los bienes de dominio público es una
distinta que aquella definida por el artículo 582 del Código Civil; en cambio, el
dominio del Estado respecto de los bienes fiscales parte de la base de la
propiedad privada que dicha norma consagra. A su vez, lo que distingue los
bienes fiscales de los bienes privados de dominio de particulares es la calidad
del titular, que en el último caso es un privado, mientras que en el caso de los
bienes fiscales es el Estado (concretizado en algún ente público como pueden
ser los gobiernos regionales, las municipalidades, etc.). Ahora bien, esta
diferencia en cuanto al titular de los bienes cambia de manera importante el
estatuto que da forma a su régimen. Por lo pronto, en que el sentido de los
bienes fiscales es el desempeño de una función pública:

La afectación no es un concepto privativo del dominio público. Por el

contrario, aparece como medular en la teoría general del patrimonio. Incluso
en el propio ámbito del Derecho Público, debe señalarse que todos los
bienes que son titularidad de los órganos de la Administración del Estado —
sea demaniales o patrimoniales— se hallan destinados al servicio de una
finalidad pública, pues dicho sujeto, en cuanto tal, está definido
constitucionalmente desde una perspectiva teleológica. En efecto, si toda la
actividad administrativa se encuentra encaminada a la consecución del bien
común, parece claro que la Administración no se halla habilitada para ser
titular de bienes que, de una u otra forma, no se pongan al concreto servicio
de dichos intereses15.

De esta forma, la diferencia entre el modo en que se manifiesta el destino

público de los bienes nacionales de uso público y el de los bienes fiscales es
que tratándose de los primeros dicho destino se realiza mediante su sujeción a
15
MONTT, El dominio público, p. 154. La distinción que estamos trazando aquí entre bienes nacionales de
uso público (dominio público) y bienes fiscales (dominio privado del Estado) corresponde a la división de
Montt entre "bienes demaniales" y "bienes patrimoniales".
una forma pública de dominio, mientras en el caso de los segundos se realiza
bajo el régimen del dominio privado16.

Aquí sí es correcto decir que, cuando el régimen de los bienes fiscales se

diferencia del de los bienes privados, dicha diferencia tiene normalmente un
fundamento estatutario, no objetivo. Es decir, se explica normalmente por
referencia a las características del sujeto que es titular del dominio sobre los
bienes fiscales (el Estado) y no por referencia al contenido del derecho del que
es titular. Así, por ejemplo, el dueño tiene derecho a actuar arbitrariamente
respecto de su cosa (art. 582 CC), pero el Estado nunca está jurídicamente
autorizado para actuar arbitrariamente porque tiene proscrito actuar de esa
forma.

Una aclaración terminológica

Reyes advierte que

La denominación "bienes del Estado" como sinónima de "bienes fiscales" es

impropia y lleva a confusión. Si la palabra "nación" es sinónima de la palabra
"Estado" para estos efectos, lo lógico sería llamar bienes del Estado a los
bienes nacionales, es decir, bienes nacionales y bienes del Estado serían
conceptos sinónimos. El error de hacer de los "bienes del Estado" sinónimos
de "bienes fiscales" es que confunde el género "bienes del Estado" con una
especie de dichos bienes, como son los "bienes fiscales" 17javascript:void(0).

La cuestión planteada por Reyes refleja algo más que un error terminológico.
Es consecuencia de la tendencia —que aparecerá varias veces y que debe ser
evitada porque tiene consecuencias sistemáticas graves— a negar la categoría
de "dominio público", por la vía de entender que sobre los bienes nacionales de
uso público no hay dominio sino alguna otra cosa. Pero nótese que esto es lo

16
A diferencia de lo que sucede en el derecho español, en que hay regla expresa al respecto, en el
derecho chileno la mayor parte de la doctrina entiende que los bienes destinados al funcionamiento de un
servicio público no son bienes nacionales de uso público sino que bienes fiscales. Sin embargo, en su
libro El dominio público, Montt afirma que los bienes que están destinados al soporte y mantenimiento de
un servicio público han de entenderse como bienes que forman parte del dominio público. Así, el dominio
público no solo incluye los bienes nacionales de uso público sino también lo que Montt llama "los bienes
fiscales afectos esencialmente a los servicios públicos" (véase la construcción de esta propuesta en ibíd.,
pp. 238 ss.).
17
REYES, Naturaleza jurídica del permiso y de la concesión sobre bienes nacionales de uso público, p. 12.
mismo que afirmar que el dominio es siempre y necesariamente privado o, en
otras palabras, que todo lo que no se asimila al dominio privado no es entonces
propiedad. Ya hemos explicado las razones por las que se debe entender que
"dominio" o "propiedad" es un concepto más genérico que "propiedad privada":
la "propiedad" es el régimen de las cosas y la "propiedad privada" es el
régimen particular sobre las cosas que consagra el artículo 582 del Código
Civil. Más adelante tendremos la ocasión de comprobar el rendimiento
sistemático de esta explicación. Volviendo a lo que plantea Reyes, la confusión
contra la que nos advierte supone que los "bienes del Estado" son los bienes
sobre los que el Estado tiene el derecho definido en el artículo 582 del Código
Civil, con lo que se ignora la situación de esos otros bienes, también del
Estado, que están sujetos al régimen distinto del dominio público.

Por eso aquí se seguirá la advertencia de Reyes y usaremos la expresión

"bienes del Estado" para referirnos a todos los bienes de los cuales es titular el
Estado: tanto los nacionales de uso público como los fiscales. Y llamaremos
"bienes fiscales" a los bienes sobre los cuales el Estado tiene un dominio
privado porque después de todo "fisco" es la designación que asume el Estado
en su dimensión patrimonial18. En efecto, como señala Enrique Silva Cimma, el
"fisco" en nuestro régimen jurídico

es un ente investido de personalidad jurídica para que represente al Estado

en el ejercicio de los derechos patrimoniales que a éste competen (...) el
Fisco es la nación misma considerada en su capacidad patrimonial o
rentística19.

18
Como señala García de Enterría, "la idea del Fisco, como un patrimonio separado es una reelaboración
de los juristas alemanes del absolutismo. Junto al Monarca como soberano se va a distinguir una segunda
faz: el Fisco es, en efecto, una persona ficta, una ficción a la que se reconoce la condición de persona
jurídica privada, lo que va a permitir utilizarle como centro de imputación de relaciones de tipo
patrimonial e, incluso, someterle a los tribunales ordinarios. La teoría del Fisco supuso, pues, una
distinción entre el Estado, que no tiene patrimonio, sino solamente poder soberano, y el Fisco, que no
tiene poder público, sino solo patrimonio" (GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ, Curso de Derecho
Administrativo, p. 373).
19
SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, p. 139.
 EL DOMINIO PÚBLICO

11. Plan de su caracterización. En esta parte intentaremos caracterizar, todavía

genéricamente, el dominio público. Eso implicará explicar: (a) su
caracterización general y justificación; (b) su régimen constitucional; (c) su
titularidad; (d) su contenido, y (e) lo que en el contexto del dominio público
requiere explicación adicional: la posibilidad de establecer derechos de uso
exclusivo sobre ellos.

12. La justificación del dominio público. La "publicatio". ¿En qué se funda el

hecho de que el uso de ciertos bienes "pertenezca a todos los habitantes de la
nación"?

Resulta evidente que la calificación de un bien como bien nacional de uso

público no reside en su "naturaleza" o "esencia" 20. Tanto el Código Civil
(art. 585) como la Constitución (art. 19 Nº 23) reconocen que existen bienes
que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres y, por tanto, son bienes
inapropiables por los particulares. Sin embargo, a continuación, ambos textos
distinguen otra categoría de bienes: los bienes que a pesar de no ser de los
que la naturaleza ha hecho comunes a los hombres, son declarados
inapropiables e incomerciables, por lo que han de ser sustraídos del dominio
privado. En efecto, es claro que los bienes a los que se refiere el Código Civil
en su artículo 589 (calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas) son bienes que por su naturaleza pueden, en principio, ser apropiados
y quedar sometidos al régimen de la propiedad y del comercio del derecho
privado21. Sin embargo, pese a ello, el Código los excluye del dominio privado 22.

20
Como señala Hauriou, "Si la cosa puede ser enajenada después de su desafectación es porque la
inalienabilidad no resulta de una cualidad física del bien que la vuelve impropia del comercio de la vida
privada" (cit. por REYES, Naturaleza jurídica del permiso y de la concesión sobre bienes nacionales de uso
público, p. 25).
21
Carol Rose también nota, contra Richard Epstein, que si bien la justificación de la propiedad pública es
más fuerte cuando se trata de bienes respecto de los cuales hay poco riesgo de explotación y requieren
de poca inversión, no todas las cosas que típicamente conocemos como bienes de propiedad pública
logran enmarcarse en dicha justificación: carreteras, puertos, puentes son claramente bienes de
propiedad pública que son susceptibles de sobreexplotación (o congestión) y que requieren de inversión
para su mantención (véase ROSE, "Roman Roads and romantic creators: traditions of public property in
the information age"). En este sentido, bienes nacionales de uso público y bienes públicos (en sentido
económico, es decir, bienes no rivales que no admiten exclusión en su uso y goce) no son términos co-
extensivos. Equipararlos muestra la colonización que ha sufrido el pensamiento jurídico por parte de la
economía de mercado.
 Por supuesto, con lo anterior no se está diciendo que las calles o las plazas
podrían ser enteramente privadas sin que eso significara un problema grave.
Lo que se está diciendo es que esos bienes son, en cuanto a su naturaleza,
bienes inmuebles indistinguibles de otros bienes inmuebles afectos al dominio
privado23. Si son de uso público, entonces, no es porque ello esté determinado
por su naturaleza, sino porque el legislador lo ha declarado así 24. El hecho de
que los bienes nacionales de uso público requieran ser declarados
jurídicamente como tales muestra que se trata de una decisión consciente del
legislador de que deberán servir al interés general: el dominio público es, de
esta forma, la institución que hace probable que un determinado tipo de bienes
sirva al interés de todos. Y lo hace probable por la vía de publificar su
régimen25. Nótese que el dominio público no es equivalente a propiedad
común, sino que a un régimen público, el cual se debe a la constatación de que
la satisfacción de ciertas necesidades a través de ciertos bienes no puede
lograrse bajo la lógica de la propiedad privada.

La declaración de que determinados bienes deberán servir al interés común y

estarán sujetos a un régimen público que haga esto posible se ha llamado por
la doctrina administrativa publicatio. En términos jurídico-administrativos,
la publicatio implica la reserva a la titularidad estatal de una actividad (servicio
22
El Código Civil los reconoce y caracteriza su aspecto central en los términos del derecho privado: en
atributos que no comparte con el resto de los demás bienes. En términos positivos debe atenderse al
administrativo para determinar cuál es su régimen, el que está presente en diversas leyes, dependiendo
del tipo de bienes de que se trate. Por ejemplo, la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de
Municipalidades, la Ley Nº 19.175 Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración del Estado, el
Decreto con Fuerza de Ley Nº 850 del Ministerio de Obras Públicas, el Decreto Ley Nº 1.939 que
establece Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, el Código
Aeronáutico, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 340 sobre Concesiones Marítimas, Decreto con Fuerza de
Ley Nº 292 de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, entre otras.
23
Además, es importante enfatizar que ciertos bienes que antes no admitían la posibilidad de excluir de su
uso, en las condiciones actuales, con importantes desarrollos tecnológicos y regulatorios, son bienes que
sí lo permiten. Ese es, por ejemplo, el caso de las calles, en que los dispositivos de televía permiten hoy
en día cobrar tarifas por el uso de las carreteras urbanas, y de esta forma permiten condicionar su uso al
pago de un peaje. Por esta razón, las calles o carreteras urbanas, característicamente bienes nacionales
de uso público, hoy en día son bienes que por su naturaleza son indistinguibles de los bienes privados.
Esto ha permitido, en algunos casos (el más notorio es el londinense), transformar el espacio público de la
calle o carretera en un bien por cuyo uso hay que pagar, de modo que el que no puede pagar no puede
usarlo.
24
En este sentido, los bienes del dominio público son bienes que "han de tener un valor, una utilidad, que
pueda ser identificable y predicable de una cosa. En otras palabras, y como especifica el Código Civil, han
de 'poder ser objeto de apropiación' (art. 333)"(DE LA CUÉTARA, La actividad de la Administración, p. 335).
25
El sentido de una decisión es explicado al notar las decisiones que no se tomaron, las alternativas que
una decisión niega. Hay formas alternativas de reconocer el interés general respecto del régimen de las
cosas que son menos intensas que la publificación. Hay, en efecto, una escala de limitaciones del dominio
que alcanza desde las limitaciones establecidas voluntariamente por el propietario hasta las servidumbres
privadas, las servidumbres de derecho público, la calificación de bienes estancados, la clásica técnica del
Derecho romano de las cosas de uso general y, por fin, el dominio público.
público) o de un cierto tipo de bienes (dominio público). En otros términos,
la publicatio no es sino la declaración de que ciertas actividades y bienes sirven
al interés de todos y por eso se publifican: su régimen ya no depende de las
decisiones espontáneas de individuos particulares que buscan su interés
privado, sino de la decisión de todos manifestada en la ley en referencia a
ciertas necesidades públicas compartidas.

En cuanto a los bienes nacionales de uso público en particular, hemos visto

que la calificación de algo como dominio público o bien nacional de uso público
es independiente de sus cualidades materiales. Ella fluye no de las
características objetivas de la cosa sino de la decisión legislativa de que ciertos
bienes se organicen, se distribuyan, se aprovechen y se gocen de una forma
que no venga determinada por el poder de sus eventuales propietarios, sino
por todos. El hecho de que sea una decisión lleva inmediatamente a
preguntarse por su justificación, lo que a su vez implica considerar la cuestión
de su fundamento constitucional.

13. Régimen constitucional del dominio público. En lo que se refiere al régimen

constitucional de la publicatio, es importante referirse a dos cuestiones. La
primera, positiva, es cuál es el sentido constitucional que tiene la publicatio. La
segunda, negativa, es qué relación hay entre publicatio y propiedad privada, en
particular, si es correcto entender, como lo han dicho algunos, que la segunda
es la regla general y la primera tiene el estatuto de una excepción a la regla
general.

Al distinguir estas dos cuestiones no se está asumiendo que ellas son

independientes. Es evidente que la respuesta a la segunda depende de la
respuesta a la primera. Es decir, la cuestión de si la publicatio debe ser
entendida como una condición excepcional, justificable solo cuando ciertas
condiciones concurren, de modo que en todos los demás casos la Constitución
protege la libre apropiación de los bienes, depende del sentido de la publicatio,
es decir, de cuáles son las razones constitucionales que justifican la existencia
de bienes no apropiables (no susceptibles de propiedad privada). Lo que
justifica que hagamos esta diferenciación de las dos cuestiones es que la
segunda suele ser tratada en sus propios términos, como si pudiera ser
respondida directamente, cuando en realidad es dependiente de la primera.

El sentido constitucional de la publicatio

El punto de partida para responder esta cuestión es distinguir entre el sentido

del reconocimiento del dominio privado y del dominio público. Nótese que la
oposición correcta es entre "derecho de dominio" y "dominio público", no entre
"derecho de propiedad privada" y "derecho de propiedad público". Ello
porque el dominio público no es un derecho. Montt acierta

así como la propiedad privada es 'el más amplio derecho de señorío que
puede tenerse sobre una cosa', el dominio público, más que un poder, es el
deber jurídico de la Administración que le obliga al mantenimiento de tales
bienes en el estado y condiciones necesarios para cumplir con las
prestaciones ordenadas por el ordenamiento jurídico 26.

La publicatio, entonces, se caracteriza por la existencia de un fin público al

servicio del cual los bienes quedan afectos y por lo cual quedan también fuera
de la apropiabilidad privada. Más concretamente, las razones para publificar
ciertos bienes han obedecido, típicamente, a asegurar el uso público (su
ordenación y su distribución pública mediante concesión de los
aprovechamientos privativos), permitir la prestación de un servicio público,
fomentar la riqueza nacional, y garantizar la gestión y utilización controlada o
equilibrada de un recurso esencial, su protección y su racional
aprovechamiento27.

El dominio público, entonces, es consecuencia de la decisión de que para

lograr esos fines ciertos bienes deben quedar removidos del régimen de
dominio del derecho privado. Este es el sentido con el que es necesario leer la
expresión constitucional del artículo 19 Nº 23, que incluye en la publicatio los
bienes "que deban pertenecer a la Nación toda". Es decir, el hecho de que el

26
MONTT, El dominio público, p. 266.
27
En España, de acuerdo al artículo 339 del Código Civil, el dominio público se justifica en función de tres
fines: uso público, servicio público y fomento de la riqueza nacional. Según García de Enterría, dos son
concretamente los bienes del dominio público que se vinculan con el "fomento de la riqueza nacional": las
aguas y las minas (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, p. 151).
legislador ha decidido que son bienes nacionales de uso público implica que
ellos deben pertenecer a la nación toda. El sentido que la Constitución le
atribuye a la decisión legislativa es el de dar cuenta de una necesidad pública
que ha de ser satisfecha.

De lo anterior se siguen dos consecuencias: la primera es que la relevancia

constitucional de la publicatio se encuentra en la necesidad de configurar un
régimen para ciertos bienes que corresponda a la necesidad de desempeñar
esas funciones públicas, por lo que ella tiene un fundamento constitucional
propio. Consecuencia de esto es lo que será discutido en la siguiente sección:
la publicatio no puede ser entendida como una "antigarantía", es decir, como
una restricción a un derecho fundamental (el de libre apropiación de los
bienes).

No es una "antigarantía"

Ya hemos notado que el artículo 19 Nº 23 es la disposición en que la

Constitución hace referencia a los bienes nacionales de uso público:

La Constitución asegura a todas las personas:

[...]

La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos

que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio
de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.

A partir de esta regla, se ha sostenido que el texto constitucional configura al

dominio público como una excepción a la garantía del artículo 19 Nº 23. La
Constitución asegura a todas las personas la libre apropiación de los bienes, y
esta libertad de apropiación tiene como límite el caso de los bienes que deben
pertenecer a la nación toda. Es decir, el dominio público sería una
"antigarantía"28. Como lo ha sostenido Tatiana Celume, la regla general es la

28
"Antigarantía" es el término que utiliza Tatiana Celume.
libre apropiabilidad y los bienes nacionales de uso público la excepción, por la
que esta categoría debería ser interpretada restrictivamente 29:

El artículo 19, número 23 CPR plantea esta categoría de bienes a modo de

excepción, de forma que la protección constitucional se otorga únicamente a
la propiedad privada, en el marco del orden público económico por ella
consagrada30.

Esto, según la propia Celume, sería algo especialmente anómalo en el caso

del régimen jurídico chileno:

El reconocimiento del denominado "dominio público" se plantea desde un pie

distinto en el texto constitucional chileno que en otros ordenamientos
jurídicos [...] En suma, no se pretende configurar un resguardo al dominio
público, sino que, al contrario, reservarlo a bienes en que el interés general
sea de tal trascendencia que, a juicio del legislador y sujeto a control
constitucional, justifique apartarlos de la regla general de que todos los
bienes, cualquiera sea su naturaleza, pueden ser libremente adquiridos por
parte de los particulares31.

Este pasaje contiene un error notorio. Es claro que el dominio público no

puede estar constitucionalmente configurado como un derecho fundamental,
porque a diferencia del derecho de propiedad, el dominio público no es un
derecho subjetivo (del mismo modo, la Constitución en el artículo 19 Nº 20 no
protege la potestad tributaria del Estado, sino asegura a los individuos que ella
se ejercerá con arreglo a ciertos criterios. De eso solo puede desprenderse que
cuando la Constitución asegura derechos fundamentales está asegurando
posiciones del individuo, no del Estado. Nada más debe, leerse en eso). Como
el dominio público no puede aparecer configurado como un derecho
fundamental del Estado (o de entonces nación), parece que efectivamente hay

29
En el mismo sentido, José Luis Cea señala que el artículo 19 Nº 23 de la Constitución contempla
tres excepciones a la regla general de la libre apropiabilidad de los bienes, las que "son taxativas y de
derecho estricto, de modo que su interpretación ha de ser restrictiva" (CEA, Derecho Constitucional
Chileno, p. 556.
30
CELUME, Régimen público de las aguas, p. 97; Montt, por su parte, también considera que el tratamiento
excepcional que reciben los bienes públicos en el artículo 19 Nº 23 es un claro indicio de la preferencia
del constituyente por la propiedad privada frente al dominio público (MONTT, El dominio público, pp. 150-
160).
31
CELUME, Régimen público de las aguas, p. 97.
una asimetría entre el reconocimiento del derecho de apropiación y su
restricción en atención a fines constitucionalmente relevantes que no son
derechos fundamentales. Pero esto dista de tener las consecuencias que
Celume le atribuye.

En efecto, del hecho de que no esté configurado y reconocido como un

derecho fundamental no puede concluirse que la publicatio sea una excepción
que deba ser restrictivamente interpretada, que "no se pretend[a] configurar un
resguardo al dominio público". En rigor, el "excepto" que usa el artículo 19
Nº 23 se refiere a los bienes respecto de los cuales la Constitución asegura la
libertad de apropiación (= excepto esos bienes, donde no se reconoce libertad
de apropiación), no respecto de la libertad asegurada (no es que se reconozca
una libertad en todos los casos, con la siguiente excepción), como, por lo
demás, lo deja claro el "aquellos" que le sigue 32. Dicha protección (mejor:
reconocimiento) está en la misma disposición comentada por Celume (y citada
más arriba), que asume no solo que el legislador puede publificar bienes, sino
que hay bienes que deben ser publificados. Las razones por las que bienes
deben ser publificados son las indicadas en la sección anterior.

Celume descansa en una incorrecta reconstrucción del sistema

constitucional. La reconstrucción que a nuestro juicio es la correcta es la
defendida más arriba, en el § 6. Si esa reconstrucción es correcta, debe
concluirse que, lejos de ser una "antigarantía", los bienes nacionales de uso
público son un límite interno a la apropiabilidad de los bienes, es decir, forman
parte del concepto de apropiabilidad en la medida en que fijan sus contornos
desde dentro. Además de lo ya dicho al respecto, pueden aquí añadirse dos
consideraciones específicamente relacionadas a lo que estamos discutiendo.

32
Es decir, no hay ninguna razón por la que el "excepto" del inciso 1º del artículo 19 Nº 23 deba ser
interpretado en el sentido de que la publicatio es una antigarantía. En rigor, solo dice que la clasificación
de los bienes a la que hace referencia esa regla configura lo que en términos lógicos se denomina
una división, es decir, una clasificación exhaustiva y excluyente (en el sentido de que todos los ítemes
clasificados corresponden a una de las categorías y ninguno corresponde a más de una). Si se trata de
una división, las categorías son interdefinibles. Que las especies en las que un género se divide sean
interdefinibles quiere decir que cualquiera de las categorías puede ser definida por la vía de decir que ella
(a) pertenece al género respectivo y (b) no pertenece a ninguna de las otras categorías. Al decir que
"pares son todos los números excepto los impares" no se está sugiriendo nada respecto de la relación de
regla general/excepción entre números pares e impares.
 La primera es que la Constitución no establece una reserva
constitucional para la declaración de bienes como parte del dominio público, así
como tampoco establece una lista de bienes nacionales de uso público (ni
siquiera establece criterios o tipologías). La única orientación que la
Constitución provee es la frase que señala que se trata de bienes "que deban
pertenecer a la nación toda", lo que es una atribución de sentido a la decisión
legislativa: cuando el legislador declara que un bien es parte del dominio
público, está diciendo que él debe pertenecer a la nación toda.

La pregunta, entonces, es si puede leerse en lo de "deben pertenecer" una

reserva, una limitación a la competencia legislativa 33. Celume responde
afirmativamente. Su interpretación, dice,

Se refuerza con el sintagma "deben pertenecer", frase propuesta por Jorge

Ovalle Quiroz en el seno de la Comisión Ortúzar, a efectos de que no se
pueda ampliar al concepto deben a aquellos que, por su naturaleza, no
parecen destinados a serlo. Por de pronto, este concepto implica que para no
afectar la libertad de acceso a la propiedad por parte de los particulares, la
publificación debe justificarse de algún modo en el interés general,
pero añadiendo que este sea de tal magnitud que solo pueda ser logrado
acudiendo al extremo de desterrarlo del comercio privado 34.

Es claro que para los propósitos de reconstruir el sistema constitucional lo

que hayan o no opinado algunos miembros de la Comisión Ortúzar tiene una
relevancia poco más que anecdótica. Nos interesa la racionalidad de las
normas, no las opiniones de alguno de los miembros del grupo que las escribió.
Pero, incluso ignorando esto, resulta del todo evidente que la referencia del
señor Ovalle a la "naturaleza" de ciertos bienes no se refiere a ciertas
características de los mismos que hagan imposible su apropiación. Ello porque
esos bienes (los que por su naturaleza no pueden ser apropiados) ya estaban
excluidos de la apropiabilidad (en la frase "excepto aquellos que la naturaleza

33
Según Montt, esta frase nos permite entender que deben pertenecer a la nación toda no solo los bienes
afectos al uso público sino también los bienes fiscales esencialmente afectados a un servicio público
(MONTT, El dominio público, p. 216).
34
CELUME, Régimen público de las aguas, pp. 97-98. El destacado es agregado, para enfatizar lo
enteramente gratuita que su afirmación resulta: el "añadido" que Celume le imputa a la constitución no
tiene fundamento alguno.
ha hecho comunes a todos los hombres"). Por eso, la frase "deban pertenecer
a la nación toda" no es una restricción al legislador sino una interpretación de lo
que el legislador hace cuando afecta bienes al dominio público. El Tribunal
Constitucional, de hecho, se ha negado a entender esta expresión como una
limitación constitucional:

Finalmente, en la "publicatio", el legislador considera que ciertos bienes, por

su trascendencia individual, quedan sometidos a un régimen jurídico especial
de utilización y protección, que incluye su no apropiación. Dicha
trascendencia es algo que califica el legislador. De acuerdo a la Constitución,
ello implica justificar por qué un bien o un conjunto de bienes "deben
pertenecer a la Nación toda" y no quedar bajo régimen de libre
apropiabilidad. Asimismo, por la declaración de reserva, el legislador
considera que ciertos bienes pueden ser mejor aprovechados
incorporándolos al dominio público, logrando un uso y disfrute ordenado y
socialmente beneficioso, que manteniéndolos en el sector privado. Por eso,
puede afirmarse que la publicatio implica un mecanismo de máxima
distribución de un bien, pues excluye cualquier apropiación privada 35.

Una segunda consideración, que se deriva de la anterior, nace del llamado

que la Constitución hace a la ley para la declaración de ciertos bienes como
parte del dominio público. Porque al reservar a la ley esta declaración, la
Constitución no entrega criterios que limiten o guíen al legislador. En este
sentido, esta habilitación legislativa es notoriamente distinta de la contenida,
por ejemplo, en el inciso 2º del artículo 19 Nº 24, que establece que los límites
que la ley imponga a la propiedad privada han de fundarse en "cuanto exijan
los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental". Por esto, es
injustificado sostener que la Constitución ha establecido como prioridad el
dominio privado por sobre el dominio público que constituiría la excepción.

En efecto, es la ley la que declara un bien como nacional de uso público. Tal
calificación no resulta de las cualidades físicas del bien (su "naturaleza"),
características que lo harían inapropiable o imposible de proveer para el
35
Sentencia del Tribunal Constitucional, rol Nº 1281-08, considerando trigésimo cuarto.
mercado; tampoco de la aplicación en concreto de criterios caracterizados en
abstracto por la Constitución, que no contiene ninguno, sino que resulta de la
voluntad de la ley. Es decir, el dominio público no nace de la naturaleza o
esencia del bien, sino por determinación del ordenamiento jurídico. Dicha
determinación legislativa, por último, no requiere contar con quórum especiales
para su aprobación ni requiere enmarcarse en alguna causal especial, como
sucede con el inciso 2º del artículo 19 Nº 24.

La ley que califique tales bienes debe ser una ley simple y no una ley de
quórum calificado ni orgánica constitucional 36. Este carácter simple de la ley
muestra que, en la lógica del texto constitucional, no se trata de que la ley
amenace una posición individual digna de protección (como sucede en el caso
del inciso 2º)37.

Sin embargo, muchos comentaristas han argumentado que dicha ley debe
ser ley de quórum calificado38. Los argumentos que sustentan su postura van
contra el texto expreso de la Constitución. En efecto, la disposición relevante
solo señala que se trata de bienes que "deban pertenecer a la Nación toda y la
ley lo declare así"; es el inciso 2º del artículo 19 Nº 23, que se refiere a otra
categoría de bienes (los bienes apropiables), el que establece como requisito
que la ley sea de quórum calificado. El sentido de esto es que el inciso 2º del
artículo 19 Nº 23 se refiere a bienes apropiables, es decir, a bienes respecto de
los cuales la Constitución ha asegurado la libertad de apropiación. Como
restringe una libertad constitucionalmente asegurada, bajo la lógica de la
Constitución actual, la ley a la que se refiere ese inciso es

36
Esta postura ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en la sentencia rol Nº 1281-08, que señala
que "la Constitución exige que la ley -ley común- deba declarar los bienes que lo conforman ('que la ley lo
declare así', artículo 19 Nº 23). Esta declaración es lo que la doctrina denomina 'reserva' o 'publicatio'" (c.
34).
37
Es importante distinguir entre la discusión de esta cuestión como una de interpretación constitucional,
que es lo que intentaremos hacer aquí, de la cuestión del sentido político de las reglas
sobre quórum legislativos. La discusión en el presente texto asume que la Constitución distingue entre
leyes ordinarias y leyes de quórum calificado, e intenta reconstruir esa distinción de la mejor manera
posible, atendido el sistema de la Constitución. A mi juicio (y por razones expresadas en otra parte), el
sistema constitucionalmente configurado es incompatible con el principio democrático del artículo 4º del
texto constitucional (véase, en general, ATRIA, La Constitución tramposa). Pero eso no quita que tal
sistema sea parte del derecho positivo vigente en Chile, y eso obliga al análisis jurídico a asumir que tiene
alguna racionalidad e intentar reconstruirla.
38
CELUME, Régimen público de las aguas, pp. 95 ss.; VERGARA, "La summa divisio de los bienes y
recursos naturales en la constitución de 1980", pp. 121 y 124; MONTT, El dominio público, p. 221.
de quórumcalificado39. Pero el inciso 1º precisamente excluye de la libertad de
adquisición constitucionalmente protegida a los bienes que el legislador declare
nacionales de uso público, y por eso no hay razón que justifique una exigencia
de quórum agravado. La diferencia entre la exigencia de ley
de quórum calificado en el inciso 2º y de ley ordinaria en el inciso 1º es la
diferencia, explicada más arriba, entre una ley que restringe una libertad
constitucionalmente asegurada y otra que no lo hace.

En atención a que el tenor literal de la Constitución no establece más

requisitos para la declaración de que se trate de una ley simple, Celume,
Vergara y Montt han debido recurrir a las consideraciones tenidas en cuenta
por la Comisión Ortúzar y el Consejo de Estado en la redacción de la
Constitución. Ya hemos observado que lo que nos interesa ahora no es
identificar lo que uno o más comisionados pensaban, sino cómo reconstruir
racionalmente el sistema de la Constitución. Por lo demás, es equivocado creer
que atender a lo señalado por los miembros de la Comisión en las actas de sus
sesiones puede ser entendido como interpretación originalista. La
interpretación originalista no debe ser entendida como la que devela el
significado de las disposiciones constitucionales según las opiniones que los
redactores de la Constitución (colectiva o individualmente considerados) creían
que estas tenían o debían tener, sino como la interpretación que busca
determinar cuál es el sentido que debería contar como dicha
intención40javascript:void(0).

Pese a lo dicho por los autores ahora considerados, la Constitución es clara

en este punto, en la medida en que no solo no se trata de una disposición
ambigua o vaga, sino que además es una disposición coherente con el resto de
la Constitución.

39
De acuerdo al artículo 66 de la Constitución, las leyes de quórum calificado "se establecerán,
modificarán o derogarán por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio". Las leyes
de quórum calificado son leyes que exigen un quórum más alto que las leyes simples o comunes,
cuyo quórum de aprobación exige la mayoría de los diputados y senadores presentes en la cámara, la
que solo puede entrar en sesión con la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio. De
esta forma y a diferencia de lo que ocurre con la ley simple, cuando se trata de leyes
de quórum calificado, la ausencia o abstención de un diputado o senador en la sesión se entiende como
un voto en contra de la ley.
40
DWORKIN, A matter of principle, pp. 57 ss., donde discute sobre las teorías interpretativas originalistas.
 Finalmente, respecto a este punto, cabe señalar que Celume comete un error
adicional al del quórumexigido. Según Celume, los requisitos para la
declaración de bien nacional de uso público se encontrarían contemplados en
el inciso segundo del artículo 19 Nº 23, por lo que no solo sería exigido
un quórum calificado sino también debería concurrir la causal de "interés
nacional":

Pese al carácter eminentemente indeterminado del concepto de "interés

nacional", como justificante de la publificación, aquél siempre debe
interpretarse de modo restringido. En suma, no puede admitirse cualquier
justificación, sino solo aquellas excepciones que no desarticulen la lógica del
orden público económico que revela la CPR. Así, los criterios de
subsidiariedad del Estado y de libertad económica nos otorgarán más
parámetros para velar por la constitucionalidad de la utilización de la técnica
de la publificación41.

La referencia a "la lógica del orden público económico que revela la CPR" es
totalmente impertinente aquí, como lo muestran los criterios que Celume
invoca. La afirmación de que esos criterios son parte de un orden público que
debe guiar una orientación finalista que se desentiende de las reglas a ser
interpretadas es una manera de disolver la diferencia entre interpretación
jurídica y convicción política 42. El principio de subsidiariedad no está reconocido
en el texto constitucional, y la libertad económica precisamente está excluida
de protección constitucional cuando se trata del dominio público.

En suma, es un error de magnitudes apelar al inciso segundo del artículo 19

Nº 23 ("una ley de quórumcalificado y cuando así lo exija el interés nacional
puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de
algunos bienes") cuando lo discutido es la declaración de bienes nacionales de
uso público. El inciso segundo establece una norma de carácter restrictivo para
41
CELUME, Régimen público de las aguas, p. 98.
42
La idea de una interpretación "finalista", es decir, una que atiende a la finalidad o función de la regla en
cuestión, es por supuesto correcta, y fue un claro avance cuando la comprensión tradicional era que las
reglas jurídicas debían ser interpretadas de modo formalista. Pero el avance que el "finalismo" significó
queda cancelado cuando el finalismo es la excusa para, habiendo definido de entrada los fines (como en
este caso la "subsidiariedad" y la "libertad económica") el argumento finalista se limita a desentenderse de
las reglas realmente existentes y las reemplaza por las reglas que al intérprete le habrían gustado, so
pretexto de que ese modo el "fin" predeterminado se logra de modo más pleno. Al respecto,
véase ATRIA, La Constitución tramposa, pp. 111-113.
el legislador, en la medida en que establece restricciones a las reglas generales
que se aplican no a los bienes del dominio público, sino a los bienes que
forman parte del dominio privado.

Finalmente cabe señalar que la ley que establezca el régimen del dominio
público debe ostentar el mismo carácter (ley simple) que tiene la ley que los
declara como tales, en la medida en que la Constitución no establece
excepciones que eleven el quórum ordinario.

14. Titularidad del dominio público. En los párrafos anteriores se ha asumido

sin mayor justificación que el Estado es dueño de los bienes del dominio
público, es decir, de los bienes nacionales de uso público. Pero los bienes
nacionales son bienes que pertenecen a la nación toda, por lo que lo anterior
supone que el Estado es dueño de los bienes que pertenecen a la nación. Esto
se expresa diciendo que el Estado es la personificación de la nación.

La razón por lo que ello ha sido hasta aquí simplemente asumido es que la
idea en cuestión (que el Estado es la personificación jurídica de la nación) es
abrumadoramente dominante en la doctrina y la jurisprudencia nacionales, y
con buenas razones. La Corte Suprema lo ha declarado reiteradamente. Así,
para citar solo un caso reciente que ha de aparecer por todos, la Corte ha
sostenido que los bienes nacionales de uso público solo pueden ser de
propiedad y posesión del Estado como "personificación de la nación". Por lo
mismo, el Estado es poseedor de todos los bienes nacionales de uso público 43.

La Corte Suprema tiene para decir esto el respaldo, como está dicho, de
prácticamente toda la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Por lo pronto, el
de la Contraloría General de la República, que ha sostenido que

43
Corte Suprema, sentencia de reemplazo, rol Nº 2846-03, c. 3. Este caso es interesante porque se
trataba de un predio privado que estaba siendo utilizado como calle. El dueño demandó al Fisco de
reivindicación, y el Fisco se defendió diciendo que en la medida en que se trataba de un bien nacional de
uso público, no susceptible de posesión (en tanto inapropiable), no podía demandarse al Fisco, que no
poseía (la acción reivindicatoria, conforme a lo dispuesto en el art. 895 CC, solo puede intentarse "contra
el actual poseedor"). La Corte correctamente decidió, casando para ello una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción, que ante el derecho el Estado aparece como titular del dominio sobre los
bienes nacionales de uso público. Como la posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de dueño (art.
700 CC), solo puede ser poseedor quien puede pretender ser dueño. Por eso, si el Estado no fuera titular
de ese dominio, en el caso el Fisco no podría haber sido poseedor, y el particular cuyo predio está siendo
utilizado como calle no tendría acción para recuperar lo suyo. Para un comentario sobre esta sentencia y
el problema de la posesión en relación con los bienes nacionales de uso público, véase ATRIA, "Derechos
reales", pp. 14-17.
 los bienes nacionales de uso público y los fiscales, junto con poseer la
característica común de ser ambos propiedad del Estado, presentan una
distinción, cual es el hecho de que el uso de los primeros se ha entregado a
la comunidad en general y de los últimos está reservado al Estado o a
determinada persona jurídica para el cumplimiento de las finalidades públicas
que le son propias44.

Santiago Montt, en su libro El dominio público, concurre:

Son los distintos entes integrantes de la Administración del Estado, en cuanto

personificaciones jurídicas del Estado, los titulares de los bienes de dominio
público y no la nación ni el pueblo45.

Para la doctrina civil nacional es también claro que las expresiones "nación" y
"Estado" son jurídicamente equivalentes, por lo que los bienes que pertenecen
a la nación toda son evidentemente bienes cuya titularidad la tiene el Estado. Y
tiene buenas razones para esto. Para comenzar, el artículo 547 del Código Civil
se refiere a "la nación" al enumerar algunas de las "corporaciones o
fundaciones de derecho público". Como sostienen Alessandri, Somarriva y
Vodanovic, "es indudable que el inciso 2º del artículo 547 del Código Civil se
refiere al Estado cuando cita la nación entre las personas jurídicas de derecho
público"46. Luis Claro Solar explica que "las disposiciones del artículo 589
importan, desde luego, el reconocimiento de la personalidad jurídica del
Estado, o sea de la nación o el pueblo chileno organizado bajo ciertas
autoridades"47.
44
Dictamen Nº 5.813-1998. En el dictamen Nº 32.706-2002 la Contraloría reitera la misma tesis: "según el
art. 589 inc. 2º del Código Civil los bienes de propiedad del Estado, que a la vez son calles, plazas,
puentes o caminos, son bienes nacionales de uso público" (la cursiva es agregada).
45
MONTT, El dominio público, p. 140.
46
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, p. 520.
47
CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. vi, p. 170. No tiene mucho
sentido abrumar al lector con referencias a cada uno de los autores que se han manifestado en este
punto, porque las dos referencias contenidas en el texto principal, extraídas de las obras más canónicas
de nuestra tradición civil, parecen ser suficientes. A pesar de eso, pueden tomarse en cuenta las
siguientes afirmaciones, además de las mencionadas en el texto principal: "la palabra "nación", en el
Código Civil, debe considerarse sinónima de "Estado" (REYES, Naturaleza jurídica del permiso y de la
concesión sobre bienes nacionales de uso público, p. 37); "lo público se identifica con el Estado"
(VIAL y LYON, Derecho Civil. Teoría general de los actos jurídicos y de las personas, p. 332); Rozas
entiende que los bienes de la nación son bienes del Estado: "hay bienes nacionales (...) que se llaman
bienes del Estado" (ROZAS, Bienes, p. 64); Peñailillo, que los bienes fiscales "son los bienes nacionales
cuyo uso no pertenece a la nación toda" (PEÑAILILLO, Bienes,

p. 70); Pescio: "el inc. 2º del art. 547 menciona a la "nación" y no al Estado; debe atribuirse a que para el
autor de nuestro Código, Nación era sinónimo de Estado" (PESCIO, Manual de Derecho Civil, t. iii, p. 124).
 La tesis es tan abrumadoramente dominante que ella puede aceptarse como
un punto pacífico en el derecho chileno. Eso explica que hasta ahora ella
simplemente ha sido dada por sentada. Pero recientemente se han alzado
voces en contra, por lo que es necesario revisar los argumentos en los que
ellas descansan. Al hacerlo, podremos verificar los fundamentos de la tesis
dominante, que de este modo quedarán reforzados.

Se trata de las argumentaciones de Alejandro Vergara, en diversas

publicaciones, y Tatiana Celume, en su libro El régimen público de las
aguas48. Vergara y Celume reconocen estar argumentando contra una tesis
dominante49. A pesar de eso alegan que, de acuerdo al derecho chileno, no
puede decirse que el Estado sea titular del dominio sobre los bienes nacionales
de uso público. El profesor Vergara señala que

En una situación claramente definida han quedado los bienes públicos o

nacionales de uso público o "que deban pertenecer a la Nación toda",
concepto éste cercano a "pueblo", en quien reside la soberanía, y que por
eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes
que deban pertenecer a la "Nación toda" no corresponden ni pertenecen al
Estado, ni a alguno de sus órganos50.

Celume, por su parte, apoya esa idea afirmando que

los desajustes con los conceptos doctrinales europeos a nuestro juicio surgen
de la evidencia que mientras éstos se centran en la titularidad de los bienes
por parte de las Administraciones públicas (como elemento subjetivo), el
Derecho chileno niega valor a este aspecto, confiriendo una noción política

Barros Errázuriz, en fin, es enfático: "Nación, en el sentido de sociedad civil o de Estado, es la avocación
de conciudadanos gobernada por una autoridad independiente y constituida dentro de determinado
territorio. La nación es una persona jurídica susceptible de derechos y obligaciones de carácter público y
privado y tiene sus representantes legales, que son las autoridades que la Constitución determina"
(BARROS ERRÁZURIZ, Curso de Derecho Civil, t. i, p. 171).
48
CELUME, Régimen Público de las Aguas, p. 147ss.
49
Celume, de hecho, añade una dimensión a la que no se ha hecho referencia, la del derecho
comparado: "en la mayor parte de los Derechos continentales, la conformación doctrinal del demanio se
ha estructurado principalmente desde la idea del dominio de las Administraciones Públicas de
determinados bienes (elemento subjetivo) para la consecución de sus funciones públicas (elemento
teleológico), sin descartar los otros dos elementos. En otras palabras, para estos sistemas, el elemento
subjetivo es el aspecto central sobre el cual se estructuran los demás" (ibíd., p. 144).
50
VERGARA, "El novísimo derecho de bienes públicos y recursos naturales en Chile. Publicatio, derechos
reales administrativos", p. 579.
 de pertenencia nacional (la "nación toda"), focalizándose en su uso a favor de
todos los habitantes en razón de su destinación al cumplimiento de un interés
general51.

Es importante destacar una consecuencia notoria de la tesis de Vergara y

Celume. Negar que el Estado pueda reclamar la tutela pública de dichos bienes
implica que, por tanto, nadie pueda reclamarla. Porque parece evidente que,
como Celume reconoce, no es posible la titularidad dominical de la nación, en
la medida en que esta "no puede tener el carácter de sujeto de derechos" 52.

Esto, si fuera correcto, tendría varias implicaciones, de distinta envergadura

sistemática. La primera es que implicaría negar la categoría de "dominio
público". En efecto, como hemos visto, el dominio público es el dominio del
Estado sobre los bienes nacionales de uso público. Sin embargo, en la tesis de
Vergara y Celume, sobre los bienes nacionales de uso público nadie tiene
dominio, por lo que el único dominio reconocido por el derecho sería el dominio
privado, el del artículo 582 del Código Civil. Es decir, en la tesis de Vergara y
Celume el dominio es siempre y necesariamente dominio privado. La expresión
"dominio privado", en rigor, sería redundante porque no hay dominio que no
sea privado. Y como los bienes nacionales de uso público no responden a esta
categoría, nadie tiene (ningún tipo de) dominio sobre ellos.

Hay en esto algo que es correcto. Ya hemos visto que el dominio público no
puede ser entendido como un derecho subjetivo, sino como la afectación de
ciertos bienes al servicio inmediato del interés general. Esto es efectivamente
incompatible con la idea de "derecho subjetivo", que implica un ámbito de
reconocimiento de la autonomía y libertad del individuo. El derecho subjetivo
es, entonces, una técnica que opera en el ámbito en el que el interés general
es mediatamente relevante. Por consiguiente, es correcto decir que el Estado
no es "el dueño" de los bienes nacionales de uso público, porque no tiene
derecho a usar, gozar y disponer de ellos arbitrariamente. Es decir, como el
dominio público es un régimen legal alternativo al régimen del artículo 582 del

51
CELUME, Régimen público de las aguas, pp. 144-145.
52
Ibíd., p. 155.
Código Civil, en ese sentido es correcto decir que el Estado no es dueño de
esos bienes.

Pero eso no quiere decir que el Estado no sea titular de esos bienes en el
sentido en que es la persona jurídica a quien les son atribuidos, en la medida
en que esa atribución es necesaria para la operación del sistema propietario en
general. Así, en términos del derecho civil, si invocando el artículo 590 del
Código Civil un predio es inscrito a nombre del Estado y luego afectado al uso
público, el Estado adquiere con la inscripción la posesión de ese predio. Si el
predio era en realidad de un particular que lo tenía inscrito a su nombre, el
afectado habrá perdido, con la inscripción a nombre del Estado, la posesión del
predio. Y como todo dueño que ha perdido la posesión de su cosa tiene una
acción reivindicatoria para demandar al poseedor de la misma para que se lo
restituya. El sujeto pasivo de esa acción es, evidentemente el Estado, a
nombre de quien el predio está inscrito. Si al inscribir invocando el artículo 590
el Estado no adquiere la posesión del predio respectivo, el particular afectado
no tendría acción para la protección de su dominio. Aquí puede apreciarse que,
aunque el Estado no es en el sentido del ar-tículo 582 dueño de una plaza, sí
reclama ser el titular del señorío máximo reconocido por el derecho sobre esa
cosa, y sí aparece ante los demás como dueño. Como no tiene derecho de
dominio sobre el inmueble, este no está en el patrimonio del Estado (el Fisco) y
no es embargable, etc., pero eso no implica negar que quien detenta la
titularidad del señorío máximo sobre la cosa es el Estado, a nombre de la
nación.

La confusión en la que se basa la tesis de Celume y Vergara confunde estos

dos planos: de la observación correcta de que el Estado no tiene un derecho de
dominio (del art. 582 CC) sobre los bienes nacionales de uso público, porque
se trata de bienes que no están sometidos al régimen del dominio privado,
coligen que esos bienes no son detentados, a nombre de la nación, por el
Estado.

Si esto fuera correcto, implicaría que el Estado no tiene una posición especial
frente a esos bienes. Por lo que si decidiera conceder a los particulares
derechos a usos privativos sobre bienes nacionales de uso público (el caso
más claro son los derechos de aprovechamiento de aguas), ellos serían
derechos de dominio idénticos a los derechos constituidos sobre bienes
privados, porque el Estado no tendría respecto de esos bienes derecho ni
titularidad alguna53.

Las razones anteriores muestran lo importante que es, en la reconstrucción

dogmática del régimen del dominio, la tesis tradicional que Vergara y Celume
impugnan. Eso justifica considerar sus argumentos con detención.

15. No hay razones para negar al Estado la titularidad de los bienes nacionales
de uso público. Aunque ya hemos citado el pasaje del profesor Vergara en el
que él enuncia el argumento, conviene citarlo ahora más in extenso:

En una situación claramente definida han quedado los bienes públicos o

nacionales de uso público (como los identifica el art. 589 CC) o "que deban
pertenecer a la Nación toda" (en los términos del 19 Nº 23 CPol), concepto
este cercano a "pueblo", en quien reside la soberanía (art. 5º inc. 1º CPol),
pero que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto,
estos bienes que deban pertenecer a la "Nación toda" no corresponden ni
pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos. Debe recordarse que el
Estado es un concepto al que la propia C[onstitución] P[olítica] le da
expresamente un contenido diferente a "Nación" (vid. arts. 6º y 7º CPol);
aclaración esta que podrá parecer trivial desde el punto de vista de la ciencia
política, en que estos conceptos son claramente distinguibles, pero que en el
habla común suele confundirse o teñirse de confusiones, lo que hacen al
tema algo ambiguo; así, se suele decir que existirían bienes "nacionales del

53
Esto, a su vez, crearía curiosos problemas sistemáticos, de los cuales podemos mencionar solo dos. El
primero es el mencionado supra, n.43, a propósito de la declaración comentada de la Corte Suprema: si el
Estado no fuera el titular del dominio sobre los bienes nacionales de uso público, tampoco podría ser
poseedor de esos bienes, y por consiguiente el dueño de un predio que está siendo utilizado por años
como bien nacional de uso público no podría reivindicar la cosa: porque quien detentaría el bien sería "la
nación", no el Estado, y la nación no tiene domicilio para notificar la demanda. La tesis tradicional (la
sostenida por la Corte Suprema) implica entender que la personificación jurídica de la nación es el
Estado, por lo que los derechos de aquella aparecen ante el derecho como derechos de este. El segundo
problema sistemático sería que las reglas sobre enajenación, concesión y arrendamiento de bienes
nacionales de uso público no serían materia de ley, aunque sí lo serían las normas análogas respecto de
bienes del Estado (REYES, Naturaleza jurídica del permiso y de la concesión sobre bienes nacionales de
uso público, p. 12). En efecto, conforme al artículo 63 Nº 10 del texto constitucional, "solo son materias de
ley" (...) "las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y
sobre su arrendamiento o concesión". Como de acuerdo a Vergara las normas sobre enajenación,
arrendamiento como concesión de bienes del Estado no incluiría a las normas análogas sobre bienes de
la nación, estas no serían materia de ley.
 Estado", como si decir que un bien "es" de la Nación fuese lo mismo que
decir que un bien "es" del Estado54.

Como se observa, la diferencia entre "Estado" y "nación" es la piedra

fundamental donde se apoya el argumento defendido por Vergara. Es esta
distinción la que —ya hemos visto— tiene a prácticamente toda la doctrina y la
jurisprudencia, judicial y administrativa en contra. A pesar de esto, el profesor
Vergara cree que "el Estado es un concepto al que la propia C[onstitución]
P[olítica] le da expresamente un contenido diferente a "Nación" (vid. arts. 6º y
7º CP)"55.

Ya se ha visto que, en términos del Código Civil, esta distinción no cabe.

Pero aun cuando fuere pertinente, la observación del profesor Vergara debe ser
rechazada. Él cree que ella se sigue, en primer lugar, de lo dispuesto por los
artículos 6º y 7º de la Constitución, y de la observación "trivial" de que "desde el
punto de vista de la ciencia política" el concepto de Estado es claramente
distinguible del concepto de nación.

Adicionalmente, para el profesor Vergara la disposición del artículo 19 Nº 24

inciso 6º de la Constitución es la excepción que prueba la regla 56. Conforme a
esa disposición, "el Estado tiene el dominio (...) de todas las minas". Esta
disposición ratificaría la regla general porque sería un caso en el cual la
Constitución, desviándose de la separación entre Estado y nación, reconoce al
Estado un dominio sobre bienes de la nación.

Resumiendo: los argumentos del profesor Vergara para sostener que la

Constitución de 1980 innovó radicalmente en la relación entre Estado y nación,
de modo que ya no se puede decir que los bienes que pertenecen a la nación
son jurídicamente bienes del Estado son tres: (a) lo dispuesto por los artículos
6º y 7º de la Constitución (aunque solo alude a ellos, sin desarrollar un
argumento); (b) el hecho de que desde el punto de vista de la ciencia política,
los conceptos "Estado" y "nación" son trivialmente diferenciables, y (c) la regla

54
VERGARA, "La summa divisio de los bienes y recursos naturales en la constitución de 1980", p. 110.
55
Ibíd. Dadas las expresiones de los arts. 6º y 7º y lo explicado más abajo, no cabe sino concluir que lo de
"expresamente" es solo un exceso de entusiasmo.
56
Ibíd., p. 112.
del artículo 19 Nº 24 inciso 6º, que permitiría identificar por contraposición el
régimen de la Constitución al declarar, solo en ese caso, y expresamente, que
las minas son de dominio del Estado. Como de los tres este es el único que es
desarrollado y no solo mencionado, y como es el que parece tener un
fundamento textual más claro, comenzaremos por este.

La excepción del artículo 19 Nº 24 inciso 6º: ¿qué regla confirma? De

acuerdo al artículo 19 Nº 24 inciso 6º,

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible

de todas las minas.

Esta regla, de acuerdo al criterio del profesor Vergara, hace excepción a la

contenida en el artículo 19 Nº 23, y la propia Constitución nota esa excepción y
la salva, mediante la frase final del inciso 1º del Nº 23, que ya ha sido citada:

La libertad de adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la

naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a
la nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo
prescrito en otros preceptos de esta Constitución.

La razón por la que la excepción debía ser salvada mediante la frase aquí
destacada es que la propia Constitución entiende el carácter excepcional del
inciso 6º, lo que afirmaría la regla general. La regla general que resulta así
afirmada por la excepción sería, de acuerdo al profesor Vergara, la de que los
bienes nacionales de uso público no son de dominio estatal:

en el propio texto de la C[onstitución] P[olítica] se "reconoce" que existe una

clase de bienes que si bien en estricto rigor, siguiendo la sistemática global
de la C[onstitución] P[olítica], debieron haber sido considerados "pertenecer a
la nación toda", la propia C[onstitución] P[olítica] quiebra esta clasificación, y
declara a las minas como "dominio" del Estado 57.

El profesor Vergara, sin embargo, confunde la regla general a la que el

artículo 19 Nº 24 inciso 6º hace excepción. La regla general no es que los

57
Ibíd.
bienes de la nación no son bienes del Estado, porque después de todo lo que
el artículo 19 Nº 23 de la Constitución hace es simplemente reiterar en este
respecto la regla ya contenida en el Código Civil: que los bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y los bienes "nacionales"
(en el sentido del Código Civil, es decir, de propiedad del Estado) no son
apropiables (véanse los artículos 585, 589 y 599 CC). Pero si no es esta, ¿cuál
es, entonces, la regla a la que el inciso 6º del Nº 24 hace excepción? La
respuesta es relativamente clara y es exactamente "lo anterior", es decir, la
regla que ha sido enunciada inmediatamente antes: la primera parte del inciso
1º del Nº 23 entrega a la ley la determinación de los bienes que pertenecen a la
nación toda; pero en el inciso 6º del Nº 24 la propia Constitución es la que
declara que las minas pertenecen a la nación toda (son del Estado). La frase
final del inciso 1º del Nº 23 salva esta contradicción: sin perjuicio de lo
dispuesto en el caso particular de las minas, en que la atribución de ciertos
bienes a la nación toda (i.e. al Estado) es realizada por la propia Constitución,
es el legislador el que es competente para hacer esta declaración.

Efectivamente, entonces, el inciso 6º del artículo 19 Nº 24 es "la excepción

que prueba la regla", pero la regla que él prueba no es la que el profesor
Vergara alega: la regla es que salvo respecto de los bienes que la ley declare
pertenecer a la nación toda, hay libertad de apropiación (esta
es precisamente la garantía del Nº 23), y la excepción es que, en el caso de las
minas, la declaración la hace la Constitución.

Por consiguiente, para defender la tesis de que la Constitución de 1980

introdujo en el sistema de los bienes una radical innovación al declarar que los
bienes que pertenecen a la nación toda no son bienes del Estado, solo quedan
los otros argumentos: la (opaca) referencia a los artículos 6º y 7º y la referencia
a la perspectiva de "la ciencia política", para la que la distinción es "trivial".

La supuesta distinción "expresa" entre "Estado" y "nación" en los ar-tículos 6º

y 7º de la Constitución. En tanto el argumento busca apoyo en los artículos 6º y
7º, debe ser rechazado por dos razones: en primer lugar, por error en la
referencia, porque esas disposiciones no se refieren al Estado, sino a "los
órganos del Estado". Y su contenido está lejos de ser el que les imputa el
profesor Vergara: esos artículos establecen las condiciones para que una
voluntad o acción pueda imputarse no al individuo que la formula, sino a un
órgano del Estado. Cuando, por ejemplo, el Presidente de la República dicta un
decreto, ese decreto solo "cuenta como" decreto ante el sistema jurídico
chileno si se han satisfecho respecto de la Presidencia de la república, como
órgano del Estado, los requisitos del artículo 7º inciso 1º. Nada más (aunque
tampoco nada menos) debe leerse en estas disposiciones. En particular, no
puede leerse una radical diferenciación entre Estado y nación. Veremos que el
Estado es la nación considerada como sujeto de derecho. Para el derecho lo
que se imputa a la nación se imputa al Estado. Y los artículos 6º y 7º permiten
distinguir una voluntad que ante el derecho chileno cuenta como una voluntad
del Estado (o del pueblo o de la nación), de una voluntad que en realidad solo
es una voluntad de un "sector del pueblo o individuo" (art. 5º inc. 1º in fine).

Lo que es "trivial" para la ciencia política. Queda, entonces, solo el

argumento conforme al cual los conceptos de Estado y nación deben ser
entendidos como "términos técnicos" de la ciencia política. Y la respuesta debe
ser nuevamente negativa. Aquí hay que entender el modo en que se relacionan
tres conceptos que la propia Constitución utiliza: pueblo, nación y Estado. Y
hay que entender el sentido en que los tres son políticamente diferenciables
pese a lo cual jurídicamente hablando son equivalentes.

Considérese, por ejemplo, el artículo 1º del Código Civil, que entiende a la ley
como una declaración de la voluntad soberana. Conforme al artículo 5º de la
Constitución, el soberano es "esencialmente" la nación, y la soberanía se
ejerce por el pueblo. Pero "desde el punto de vista de la ciencia política", el
legislador, la nación y el pueblo son claramente diferenciables. ¿Habría que
concluir aquí también que el artículo 1º del Código Civil es inconstitucional?

La respuesta negativa es evidente: el artículo 1º del Código Civil no ofrece

una respuesta alternativa a la titularidad de la soberanía de la contenida en el
artículo 5º de la Constitución. Lo que hace es configurar institucionalmente a la
soberanía nacional, es decir, especificar qué es lo que, ante el derecho, vale
como declaración del soberano. Lo mismo vale para la relación entre "Estado"
y "nación". El Estado es la configuración institucional de la nación. Es la forma
en que el derecho transforma a la nación en un sujeto capaz de ser titular de
derechos y tener una voluntad. Es decir: mediante una decisión legislativa
(=una decisión adoptada conforme al procedimiento establecido para ello en la
Constitución) se expresa la voluntad del pueblo. Iterando esta forma de
argumentación, podemos decir que cuando se expresa una voluntad del
pueblo, conforme al artículo 5º, lo que se está expresando es la voluntad de la
nación.

Por consiguiente, lo dispuesto por el artículo 5º de la Constitución es forzoso:

la soberanía reside esencialmente en la nación, pero "la nación", como entidad
política, es un ente abstracto incapaz de actuar ante el derecho. Por eso,
aunque es titular de la soberanía, no puede ejercerla, y su ejercicio
corresponde al pueblo. Pero la pregunta se plantea también respecto del
pueblo: ¿cómo se distingue una voluntad del pueblo de una voluntad de "un
sector del pueblo" (art. 5º in fine)? La respuesta nuevamente es: mediante las
instituciones constituidas (nótese que lo que en la deliberación parlamentaria
comienza siendo la voluntad de un grupo, un partido político, por ejemplo,
expresada a través de un proyecto de ley, pasa a ser la voluntad del soberano
cuando se satisfacen los requisitos del procedimiento de formación de la ley). Y
por eso "las autoridades que esta Constitución establece" son los canales de
ejercicio de la soberanía, es decir del pueblo, a través del cual actúa la nación.

16. La titularidad estatal del dominio público es una consecuencia necesaria de

la soberanía nacional. Entonces, es correcto lo que el profesor Vergara afirma
cuando sostiene que desde el punto de vista de la teoría política los conceptos
de "nación" y "Estado" son claramente diferenciables. Pero así como el
concepto jurídico de "bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres" no es equivalente al concepto económico de "bienes libres", los
conceptos jurídicos de nación y Estado no son equivalentes a los conceptos
homónimos de la ciencia política. Es incorrecto entender, a partir de la
distinción que hace la ciencia política, que jurídicamente hablando lo que se
dice de la nación no se dice del Estado. Es precisamente al contrario. La
comprensión del Estado como la personalidad jurídica de la nación
es consecuencia necesaria del principio de soberanía nacional, como lo afirma
Carré de Malberg en un texto que, por las referencias que hace, podría ser un
comentario a la primera frase del artículo 5º:

Al proclamar que la soberanía, es decir, la potestad característica del Estado,

reside esencialmente en la nación, la Revolución ha consagrado
implícitamente, en efecto, en la base del derecho francés, la idea capital de
que los poderes y los derechos de los cuales el Estado es sujeto no son otra
cosa, en el fondo, sino los derechos y los poderes de la nación misma. Por
consiguiente, el Estado no es un sujeto jurídico que se yergue frente a la
nación oponiéndose a ella; desde el momento en que se admite que los
poderes de naturaleza estatal pertenecen a la nación, hay que admitir
también que existe la identidad entre la nación y el Estado, en el sentido de
que éste no es sino la personificación de aquélla 58.

El texto constitucional chileno es explícito a este respecto. Como ya hemos

observado, la soberanía —que reside esencialmente en la nación— se ejerce a
través de las autoridades constituidas, es decir, a través de los órganos del
Estado. La tesis del profesor Vergara, entonces, es incompatible con el
principio de soberanía nacional, que es parte del sistema constitucional chileno.
Cuando la Constitución imputa algo a la nación, ese algo, en la medida en que
ha de operar ante el derecho, se imputa al Estado. De hecho, la propia
Constitución niega la posibilidad de que la nación actúe sin mediación jurídica:

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad
o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes (art. 7º inc. 2º).

La función del artículo 7º, así como la del 6º, invocados por el profesor
Vergara, es precisamente negar la aptitud jurídica de la nación para actuar,
salvo en la forma en que lo establecen la Constitución y las leyes. Atendidos
estos preceptos, y en especial la categórica prohibición del inciso 2º del artículo
7º (transcrita), si la nación no es la que actúa cuando actúa el Estado, entonces
la nación no puede actuar; si decir que hay derechos cuyo titular es "la nación

58
CARRÉ DE MALBERG, Teoría general del Estado, pp. 30-31.
toda" no es decir que su titular, ante el derecho, es el Estado, entonces "la
nación toda" simplemente no existe para el derecho, no tiene derecho alguno.
Recíprocamente las potestades estatales no serían las potestades de la
nación, por lo que quedarían colgando del aire, sin fundamento. Ni el artículo 6º
ni el artículo 7º declaran esto, ni "expresamente" como inexplicablemente
sostiene el profesor Vergara, ni implícitamente. Si lo hicieran, habría una
flagrante contradicción entre ellos y el artículo 5º de la Constitución, como ya lo
observó Carré de Malberg.

En conclusión: en términos constitucionales, no solo no hay razón

constitucional alguna para negar que las potestades y derechos que la
Constitución y las leyes le reconocen a "la nación" son potestades y derechos
que, en la medida en que son jurídicamente operativos, corresponden al
Estado, sino que en realidad esta interpretación es la única compatible con el
principio fundamental de soberanía nacional contenido en el artículo 5º de la
Constitución. Lo que los textos legales considerados más arriba disponen
claramente, y lo que afirma la práctica unanimidad de la doctrina nacional, tiene
sólidos fundamentos constitucionales59.

La tesis del profesor Vergara y de Celume, conforme a la cual no hay

propiedad estatal sobre los bienes nacionales de uso público, no es una tesis
novedosa. Es la tesis que en los orígenes del derecho administrativo defendió
Victor Proudhon. La tesis de Proudhon era que

las cosas comunes y públicas (caminos, ríos, riberas del mar) no eran de
propiedad de la Corona. [Esto que implicaba] la distinción entre dominio
público y dominio privado del Estado, con negación de todo derecho de
propiedad sobre la primera categoría y reconocimiento respecto de ella al
Estado únicamente de poderes de guarda y vigilancia 60.

59
Y, al menos en la tradición constitucional chilena, los ha tenido siempre. Las disposiciones
constitucionales involucradas (arts. 5º y 7º) no son innovaciones de la constitución de 1980. Respecto de
la Constitución de 1925, véanse sus arts. 2º ("La soberanía reside esencialmente en la nación, la cual
delega su ejercicio en las autoridades que esta Constitución establece") y 3º ("ninguna persona o reunión
de personas puede tomar el título o representación del pueblo, arrogarse sus derechos, o hacer
peticiones en su nombre. La infracción de este artículo es sedición"). Las mismas disposiciones
constituyen los artículos 4º y 159 de la Constitución de 1833.
60
PAREJO, "Dominio Público. Un ensayo de reconstrucción de su teoría general", p. 2394.
 Como se ve, la tesis de Vergara es en sustancia la misma antigua tesis de
Proudhon, una tesis antigua y ya definitivamente superada 61. Es interesante
observar lo categórico que alguien como Luciano Parejo puede permitirse ser
respecto de esta tesis, en un pasaje que —pese a su extensión— conviene
citar62:

La definitiva superación de la tesis de Proudhon es obra de Hauriou, quien ya

en la primera edición de su Précis (en 1892) sostiene que el derecho sobre el
dominio público es un derecho de propiedad. El razonamiento de este autor
es realmente incontestable. Aunque pueda ser cierto que, desde una
perspectiva global de conjunto (del género entero de un determinado tipo de
bienes dominiales: los ríos, los lagos, las costas), dichos bienes son
insusceptibles de apropiación, es seguro que no lo son desde la que
realmente importa en realidad: la de concretos bienes o de partes
determinadas de éstos (el "métrecarré"), como demuestra sin más la
experiencia. [...] La conclusión es que las dependencias del dominio público
son "propietés administratives". El impacto de esta tesis sobre la doctrina
francesa ha sido y continúa siendo definitivo, de modo que [...] en la
actualidad la doctrina francesa dominante parte del dominio público como
propiedad de las personas públicas administrativas, radicando las
divergencias únicamente en las características de ese derecho de propiedad.
Es ésta, además, la naturaleza del dominio sostenida por la jurisprudencia y
consagrada por el Derecho positivo actuales.

17. El contenido del dominio público: su régimen. El régimen del dominio

público es fundamentalmente distinto del de la propiedad privada. No se trata
solo de bienes que tienen múltiples dueños, como un caso de comunidad
o copropiedad, que comparten las características de la propiedad privada (solo
61
Contra Proudhon, la postura afirmativa de que sobre los bienes del dominio público hay propiedad, se
construye sobre la base de que "a partir de la idea de la titularidad estatal, es necesario construir la de la
propiedad pública. No se conciben unos bienes 'susceptibles de apropiación' que no sean propiedad de
nadie, y la mejor prueba de que los bienes de dominio público pueden ser apropiados es que éste es
precisamente el peligro principal contra el que los defiende su régimen jurídico particular. Que esta
propiedad sea distinta de la privada no tiene importancia: lo importante es que es propiedad, aunque sea
'propiedad pública'". De esta forma, categóricamente, De la Cuétara afirma que "hoy puede considerarse
aceptada con generalidad la teoría de la propiedad pública. Dentro de ella se diferenciará el régimen de
los bienes patrimoniales, que por cierto, tampoco es exactamente igual al de los bienes de propiedad
privada, y el régimen de dominio público permitiéndose el trasvase entre ambos a través de distintas
técnicas" (DE LA CUÉTARA, La actividad de la Administración, p. 344).
62
PAREJO, "Dominio público. Un ensayo de reconstrucción de su teoría general", pp. 2395-2396.
que respecto de esta forma de propiedad se está ante varios propietarios sobre
un mismo bien y no ante un propietario individual).

El dominio público, como hemos visto, es la forma que utiliza el derecho para
destinar ciertos bienes a fines de interés general. Su objeto, en términos
generales, es que dichos bienes que forman parte del dominio público puedan
servir al fin para el cual fueron específicamente destinados y que, por tanto, no
estén subordinados a lo que arbitrariamente decidan eventuales propietarios,
como sucede con los bienes privados. Para lograr estos objetivos, los bienes
que forman parte del dominio público (i) son extraídos del comercio privado, es
decir, del mercado, y (ii) se hacen inapropiables por parte de los particulares 63.

Así, los del dominio público son bienes que están fuera del comercio, fuera
del mercado: ya no es el mercado el que decide cómo se distribuyen y asignan
y no es el propietario el que determina su forma de uso y goce, sino un
régimen público, es decir, un régimen jurídico especial, de derecho público,
exorbitante del derecho común. Como señala Montt, la esencia del régimen
público

Se encuentra en el hecho que el dominio público se encuentra regido por un

estatuto de Derecho Público exorbitante frente al Derecho Privado. Este
estatuto cumple la función básica de impedir ab initio todo posible tráfico
jurídico-privado sobre los bienes afectados al dominio público, protegiendo
así tanto la titularidad pública como los fines de utilidad pública
encomendados a los bienes demaniales. La incomerciabilidad, como atributo
característico del dominio público, protege que los bienes integrados al
dominio público no se conviertan en objeto de la autonomía de la voluntad
particular64.

63
Por ejemplo, el artículo 585, inciso 1º: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo
tiene derecho de apropiárselas; artículo 599: Nadie podrá construir, sino por permiso especial de
autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás
lugares de propiedad nacional; artículo 602: Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente
se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso,
sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo.
64
MONTT, El Dominio Público, p. 172.
 Este régimen tiene por objeto proteger el bien de la apropiación de los
particulares (y, de esta forma, del sometimiento al régimen del derecho
privado)65javascript:void(0). Este objeto se concretiza, negativamente, en la
inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad de todos los bienes que
formen parte del dominio público. Así, frente a la transmisión voluntaria, se
declara la absoluta prohibición de efectuarla; frente a la transmisión involuntaria
derivada de circunstancias jurídicas, se declara que son inembargables e
imprescriptibles66.

La inalienabilidad implica la prohibición absoluta para la administración de

enajenar bienes de dominio público, suprimiendo de esta forma la posibilidad
de toda titularidad privada que afecte el cumplimiento del fin a que el bien está
destinado67. Así, los bienes del dominio público quedan excluidos de forma
permanente del régimen del derecho privado y son sometidos al régimen
público.

La imprescriptibilidad de los bienes del dominio público, al igual que la

inalienabilidad, los protege frente a la adquisición de derechos por parte de los
particulares y, por lo mismo, los protege para que puedan cumplir el fin público
previsto para ellos68javascript:void(0).
65
Como señala De la Cuetara, "El hecho de que los bienes de dominio público tengan el valor de que
hablábamos motiva que puedan ser objeto de codicia por los particulares. Ahora bien, como se les ha
dado un destino público, se ha considerado necesario dotar a estos bienes de un régimen jurídico
especial destinado a impedir toda apropiación particular" (DE LA CUÉTARA, La actividad de la
Administración, p. 359).
66
Ibíd.
67
El Código Civil dispone que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el
comercio (art. 1464 Nº 1). Como se observa, la inalienabilidad de los bienes del dominio público supone
una regla más intensa que la simple prohibición de enajenar, que podría ser infringida: supone que,
cuando se trata de bienes del dominio público, el acto jurídico que los enajena se entiende nulo, de
nulidad absoluta.
68
Según Montt, que a su vez sigue a García de Enterría, los bienes del dominio público podrían prescribir
por la vía de entender que lo que ocurre es una desafectación tácita del bien de dominio público
(MONTT, El dominio público, pp. 180 ss.). Pero solo cuando tal desafección sea posible. Así, el que usurpa
un bien nacional de uso público, realizando en él actos de aquellos a que solo da derecho el dominio, en
la fórmula del art. 925 CC, no se hace poseedor, aun irregular, de ese bien. Ello porque siendo los bienes
nacionales bienes que están fuera del comercio humano, la pretensión de dominio que define a la
posesión no es reconocida en caso alguno por el derecho. Pero el que hurta los bancos de la plaza o
retira ilícitamente áridos de un bien nacional de uso público, los desafecta al separarlos. Como los bienes
nacionales de uso público son inmuebles, la afectación alcanza también a los muebles que adhieren
permanentemente a ellos, y la separación, aun ilícita, produce desafectación. Esos bienes muebles
separados ilícitamente, entonces, ya no son bienes nacionales de uso público, y han devenido, en bienes
fiscales. El Estado puede, por eso, reivindicarlos como cualquier dueño que ha perdido la posesión.
Véase el artículo 2498 CC: "Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales". Nótese, por lo
dicho más arriba, que lo correcto no es decir que los bienes nacionales de uso público no pueden ser
adquiridos por prescripción por la exigencia contenida en la frase destacada. Lo que los hace
imprescriptibles es que, como están fuera del comercio humano, no pueden ser poseídos por particulares.
 Finalmente, la inembargabilidad de los bienes del dominio público impide que
las sentencias condenatorias se ejecuten en dichos bienes 69javascript:void(0).

El fundamento de estas tres reglas es evidente: proteger los bienes del

dominio público para el cumplimiento de su fin de interés general por la vía de
evitar que se constituyan sobre ellos derechos de propiedad que los dejen
sometidos a las reglas del derecho privado.

Pero además de las reglas que protegen el dominio público de manera

directa, el régimen público también tiene por objeto regular la utilización o
aprovechamiento del bien, ya sea se trate de usos comunes o usos especiales
privativos. En efecto, como el dominio público es incompatible con la propiedad
privada sobre esos bienes, debe entonces establecer sus propias formas de
uso y aprovechamiento, formas que permitan a estos bienes mantenerse en
estado de servir para los fines a que están destinados. Así, el régimen
establecerá reglas especiales relativas a cada bien, dependiendo del tipo de
bien que se trate y una entidad administrativa 70 que tendrá el deber de
administrarlos y conservarlos en buen estado71.

Este último punto es crucial en el régimen público. Dicho régimen exige una
serie de potestades para la Administración, para que esta administre, defienda
y proteja los bienes que forman parte del dominio público. De esta forma la
Lo que los hace imprescriptibles, en otros términos, es que a su respecto la segunda condición ("se han
poseídos con las condiciones legales") no podrá nunca ser cumplida.
69
No obstante, la inembargabilidad es por regla general una característica que ostentan también los
bienes fiscales (véase por ejemplo el artículo 445 Nº 17 del Código de Procedimiento Civil; artículo 32 de
la Ley Orgánica de Municipalidades). La justicia de la inembargabilidad de los bienes fiscales ha sido
cuestionada por la doctrina en la medida en que afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva. Si bien
uno podría concurrir con esos argumentos respecto de los bienes fiscales, resulta enteramente razonable
la regla respecto de los bienes de dominio público.
70
Las entidades administrativas que por lo general administran tales bienes son las municipalidades, los
gobiernos regionales, el Ministerio de Bienes Nacionales y el Ministerio de Obras Públicas (a través de la
Dirección de Vialidad).
71
Así, por ejemplo, las municipalidades tienen el deber del "(...) aseo de las vías públicas, parques,
plazas, jardines y, en general, de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna" (art. 25
letra (a) Ley Nº 18.695 Orgánica de Municipalidades); a la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras
Públicas "corresponderá la realización del estudio, proyección, construcción, mejoramiento, defensa,
reparación, conservación y señalización de los caminos, puentes rurales y sus obras complementarias
que se ejecuten con fondos fiscales o con aporte del Estado y que no correspondan a otros Servicios de
la Dirección General de Obras Públicas. La conservación y reparación de las obras entregadas en
concesión, serán de cargo de los concesionarios" (art. 18 D.F.L. Nº 850 del Ministerio de Obras Públicas);
el gobernador "tendrá todas las atribuciones que el intendente le delegue y, además, las siguientes que
esta ley le confiere directamente: (...) h) Ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de
los nacionales de uso público. En uso de esta facultad, el gobernador velará por el respeto al uso a que
están destinados, impedirá su ocupación ilegal o todo empleo ilegítimo que entrabe su uso común y
exigirá administrativamente su restitución cuando proceda" (art. 4º Ley Nº 19.175 Orgánica Constitucional
sobre Gobierno y Administración Regional).
Administración deberá ejercer la tutela pública de dichos bienes. El titular del
bien (el Estado) deberá tutelar la sujeción de los bienes a dicho régimen
público así como también tutelar que los fines a los que se afectan dichos
bienes se cumplan. El Estado a través de la Administración, que es una
persona jurídica de derecho público, ejerce entonces la tuición de dichos
bienes a través de una serie de potestades, ya sean regladas o discrecionales,
que la ley le entrega, evitando así que el uso, goce y aprovechamiento redunde
en un daño al interés público que el dominio público precisamente pretende
resguardar.

18. Los usos privativos de cosas del dominio público. Como ha señalado Villar,
"no solo es el uso público el que se pretende garantizar por el artilugio del
demanio, sino también el uso óptimo"72. Esto implica que el dominio público es
compatible con reglas especiales acerca del modo en que esos bienes serán
usados, que miran a optimizar ese uso. Por eso, aunque los bienes del dominio
público no pueden ser apropiados por los particulares, sí admiten la posibilidad
de usos especiales o usos privativos, distintos al uso común que constituye la
regla general. Estos usos especiales pueden adoptar diversas modalidades.

Uso común general: es el uso típico que se ejerce sobre el bien, respecto del
que todos potencialmente concurren. A este uso, por regla general, se le
aplican los principios de libertad, igualdad (todos concurren en
las mismas condiciones) y gratuidad. Ejemplos de este uso es el transitar por
una calle, pasear por una plaza73javascript:void(0).

Uso común especial: es el uso que se realiza respecto del bien, pero que no
es el uso típico o normal. Para este tipo de uso se requiere una autorización
por parte de la Administración. Por ejemplo, una manifestación, que antes de
realizarse debe autorizarse por el gobernador; la instalación de carteles de
propaganda en las vías públicas.

Uso especial privativo: es el uso exclusivo y excluyente que se realiza sobre

el bien. Para poder usar o aprovechar de esta forma el bien, el particular

72
VILLAR PALASÍ, La intervención administrativa en la industria, p. 144.
73
Por supuesto, este uso también tiene limitaciones, que pueden venir establecidas en la ley o pueden ser
impuestas por la Administración que está a cargo de su conservación.
requiere que la Administración le otorgue un permiso o una concesión 74. Por
ejemplo, la constitución de derechos de aprovechamiento.

Como está dicho, la regla general es que el uso común es gratuito y libre. Sin
embargo, este tiene límites: no solo debe ser compatible con los derechos de
los demás respecto del mismo bien, sino que también debe permitir su
conservación. En atención a estos fines, la administración tiene la facultad de
reglamentar el ejercicio del uso común (un parque puede ser cerrado al acceso
público de noche).

Los usos privativos, en cambio, son aquellos que consisten en la ocupación

de una parte del dominio público, a través del otorgamiento de una concesión o
autorización administrativa, en virtud de la cual queda excluida la utilización de
los demás. Los usos privativos son, así, de carácter exclusivo y excluyente. Por
esta razón, en alguna medida, dichos usos son problemáticos de acuerdo al
principio de igualdad. Que sean "problemáticos" no quiere decir que sean
incompatibles, sino que requieren una justificación especial 75.
Dicha justificación debe radicar, entonces, en que de esta forma el bien cumple
de mejor forma o en mayor medida con su fin público. Por eso, las concesiones
o autorizaciones de usos privativos deben conciliar dos intereses que se
encuentran en tensión: por un lado, el de la persona que solicita dicho
aprovechamiento o uso, persiguiendo un fin económico individual, y el de la
administración (y el legislador) que debe buscar que dicho uso privado redunde
en el interés general. El régimen de las concesiones sobre bienes del dominio
público tiene por objeto hacer compatible el aprovechamiento individual de los
bienes con su carácter público (destinado al uso común). Básicamente, los
usos privativos tienden a hacer eficiente el uso de los recursos públicos. Como
Montt señala

74
La concesión administrativa es un acto administrativo de carácter favorable (para el particular) en virtud
del cual su esfera jurídica se amplía en la medida en que constituye en favor del particular derechos que
antes no tenía. En el caso de concesiones sobre bienes nacionales de uso público la Administración
constituye derechos de uso y goce exclusivo sobre los bienes de dominio público que antes de la
concesión el particular no tenía.
75
Como Santiago Montt señala, además, "los principios de gratuidad y libertad propios del uso común
general tampoco se aplican a los usos privativos, sino que, por el contrario, estos últimos, sean normales
como anormales, exigen la obtención de un permiso o concesión administrativa y habitualmente el pago
de una tasa" (MONTT, El dominio público, p. 303).
 Las concesiones de dominio público se justifican o fundamentan por permitir
hacer efectivas unas utilizaciones más provechosas del demanio que el uso
común general (...). Al crear una concesión demanial, y al fijar sus
condiciones y requisitos, el legislador y la administración concedente
reconocen que dicho uso exclusivo y uso excluyente sobre el dominio público
redunda en un más productivo y racional aprovechamiento del dominio
público76javascript:void(0).

Nótese especialmente que lo que justifica los usos privativos no es asegurar

una posición del autonomía del particular en cuyo beneficio ellos son
constituidos, sino asegurar el uso racional y eficiente de esos bienes. Es decir,
la constitución de usos privativos no crea una posición de opacidad suficiente
para que el interés general se haga, ahora, solo relevante mediatamente
(relevante en la medida en que el interés público exige asegurar un espacio de
dominio de la voluntad del titular del uso privativo). De esta forma todo uso
privativo requiere de un acto administrativo de la autoridad competente que lo
conceda u otorgue, y en principio queda siempre expuesto a que las razones
de interés general que justificaron su otorgamiento justifiquen su revocación.
Nadie tiene derecho al uso exclusivo de una parte de un bien nacional de uso
público y siempre es necesario un examen de oportunidad por parte de la
administración de ese uso especial77. Por eso el uso privativo es por lo general
temporal78. Como Reyes señala,

no es admisible la perpetuidad del uso especial, porque acarrearía la

sustracción perpetua de la parte del bien público otorgado al interés público 79.

76
Ibíd., p. 325. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que su sentencia rol Nº 1281,
considerando trigésimo quinto, "que, sin embargo, la reserva o 'publicatio', si bien excluye la apropiación
de los bienes que la componen por particulares, no excluye a éstos del uso privativo que puedan obtener,
es decir, no quedan marginados del tráfico jurídico. Mediante ciertos títulos habilitantes, la Administración
encargada de la administración del bien demanial, entrega no el bien, pues atentaría contra su
inalienabilidad, sino que 'reparte, por motivos de interés público, derechos de utilización o
aprovechamiento privativo sobre determinadas porciones del dominio público con un destino específico'".
77
Por eso es problemática la norma que obliga a la Dirección General de Aguas a constituir derechos de
aprovechamiento (arts. 140 ss. CAg).
78
Por eso también requiere de una justificación especial la regla que establece que los derechos de
aprovechamientos de aguas tienen el carácter de perpetuos.
79
REYES, Naturaleza jurídica del permiso y de la concesión sobre bienes nacionales de uso público, p.
131. Además, este autor señala que los usos privativos requieren de los usuarios, por regla general, el
pago de una tarifa (p. 147).
 Y no solo se trata de un otorgamiento temporal sino que también revocable,
ya sea por razones de oportunidad (ya no sirve al interés público), ya sea como
sanción frente a una infracción administrativa. Así, como afirma Reyes,

Si la ocupación, en cualquier momento, llega a menoscabar gravemente,

substancialmente, el uso común, la autoridad que lo otorgó tiene la obligación
de ponerle fin (...) El uso especial no tiene carácter irrevocable. La ocupación
ingresa a la esfera jurídica del usuario, una vez otorgada, pero queda sujeta
a desaparecer de dicha esfera, por voluntad unilateral del concedente, si el
interés público lo exige80.

Adicionalmente, una característica importante de las concesiones que cabe

destacar es que su otorgamiento no hace perder la titularidad que la
Administración ostenta sobre el bien, ni tampoco la naturaleza o calidad del
bien se pierde. Esta titularidad que la Administración sigue ostentando frente al
bien le permite seguir tutelando que este cumpla el fin al que sigue destinado,
así como también protegerlo del uso desviado que pudiere hacer el
concesionario.

Un buen ejemplo de usos privativos sobre bienes públicos que obedecen a

las características que se han descrito son las concesiones de bienes
nacionales de uso público que administran las municipalidades. Los bienes
nacionales de uso público que administran las municipalidades son
susceptibles de usos privativos (permisos y concesiones). De acuerdo a la
LeyNº 18.695 Orgánica de Municipalidades,

Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo,

que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y
permisos.

80
Ibíd., p. 125. En el mismo sentido, Zúñiga señala: "(...) las concesiones tienen, en general, las
siguientes características que les atribuye la doctrina y que son aplicables a las que recaen sobre los
bienes nacionales de uso público que forman parte de dominio público de aguas terrestres: aparte de
nacer de un acto unilateral del poder público y generar derechos, en ellas la Administración siempre se
reserva implícitamente el ejercicio de ciertas facultades: de reglamentación, modificación, fiscalización,
sanción e incluso de sustitución del concesionario. Las concesiones son, además, generalmente precarias
y temporales, en la medida que pueden extinguirse en cualquier momento por decisión de la autoridad y,
en todo caso, están sujetas a plazos en su duración, sin perjuicio de la posibilidad de renovarse" (ZÚÑIGA,
"Constitución y dominio público: dominio público de minas y aguas terrestres").
 Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o
dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.

Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las
condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término
en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento
grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público.

El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término

anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por
incumplimiento de las obligaciones de aquél (art. 36 ley Nº 18.695).

Nótese cómo la ley vela porque los bienes nacionales de uso público
cumplan con los fines a los cuales están afectos, entregándole a la
municipalidad la atribución de darle "término en cualquier momento" a toda
concesión (es decir, uso privativo) que sobre ellos recaiga "cuando sobrevenga
un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras
razones de interés público". Como se observa, la Administración siempre
puede recobrar el bien nacional de uso público de manos de los particulares 81.
Y, nunca está demás decirlo, no puede renunciar a esa atribución, pactando por
ejemplo con el concesionario, que solo pondrá término a la concesión en caso
de incumplimiento82ya que, como se sabe, un principio general de derecho

81
En este mismo sentido, Silva Cimma señala que si bien los bienes del dominio público pueden ser
objeto de concesiones o permisos, estos "están subordinados, necesariamente, a que no se menoscabe
el destino de estos bienes, o sea, a la conveniencia general de los habitantes" (SILVA CIMMA, Derecho
Administrativo Chileno y Comparado, pp. 272-273). En estos términos y aunque el legislador siempre
puede adoptar soluciones especiales diversas, todo título mediante el cual la Administración concede a un
particular el uso privativo de un bien público debiera entenderse, conforme a esta explicación, precario.
Por esto, el carácter perpetuo del derecho de aprovechamiento de aguas debiera llamar poderosamente
nuestra atención.
82
Sobre este punto, véase VALDIVIA, "Derecho administrativo" (de próxima aparición). Valdivia comenta
una decisión reciente de la Corte Suprema (rol Nº 3605-08), que precisamente ilustra el punto de que la
Administración no solo tiene potestad para tutelar los bienes nacionales de uso público sino que tiene el
deber jurídico de hacerlo. En dicho caso se discutía la legalidad de una ordenanza que pretendía
reglamentar las condiciones bajo las cuales la municipalidad otorgaría permisos para el uso de postes que
había instalado en bienes nacionales de uso público. Según la ordenanza, el permiso tendría carácter
contractual, y solo podría ser revocado por incumplimiento de las obligaciones del permisionario. De esta
forma, la ordenanza creaba un "contrato de permiso", que parecía configurar una tercera vía, adicional a
los permisos y las concesiones. Por eso, para la Corte "la ordenanza crea un título no contemplado en
nuestra legislación para el uso privativo de bienes municipales y nacionales de uso público. En efecto,
tales bienes pueden ser entregados por la autoridad en concesión o mediante permisos, y si bien la
ordenanza se refiere a estos últimos, la verdad es que en esencia no son tales (sent. reemp., c. 2)". Como
señala Valdivia, lo que está tras la decisión de la Corte es que la Administración (en este caso, la
municipalidad) no puede renunciar a la potestad de revocar un permiso en todo momento porque los
bienes nacionales de uso público deben estar permanentemente a disposición de la autoridad para fines
de interés general.
público es que las potestades son de ejercicio obligatorio y su renuncia está
prohibida.

Otro claro ejemplo de uso privativo son los derechos de aprovechamiento de

aguas: implican usos exclusivos y excluyentes sobre un bien nacional de uso
público, como son las aguas. A diferencia de lo que sucede con los bienes
nacionales de uso público municipales, los derechos de aprovechamiento, tal
como están regulados hoy en la ley, no obedecen a las características de los
usos privativos antes referidas (precariedad, temporalidad, oportunidad). Esta
peculiaridad del derecho de aprovechamiento, como se explicará en la segunda
parte, puede en parte ser justificada por la naturaleza de recurso económico
esencial que ostenta el agua. En lo demás, esto plantea la pregunta por la
compatibilidad entre el régimen legal de los derechos de aprovechamiento y el
carácter del agua como bien nacional de dominio público.

Finalmente, es importante señalar que el uso privativo (exclusivo y

excluyente) que el régimen público permite no debe ser equiparado al de la
propiedad privada y a la lógica del mercado que sobre ella se construye. El uso
especial de carácter privativo que tiene determinado individuo no es el del
propietario (recuérdese que los bienes nacionales de uso público no son
apropiables) y la Administración lo concede en atención al interés público que
este uso especial produce (y no solo al interés individual del usuario), por lo
que, en principio, no lo afecta sino que lo promueve.
 SEGUNDA PARTE EL AGUA Y SU APROVECHAMIENTO

19. El contenido del régimen del agua y su fundamentación constitucional. Esta

segunda parte del libro trata del régimen jurídico del agua y de los derechos de
aprovechamiento que sobre ella recaen. Como está dicho en la presentación, si
lo que ha de decirse acerca de la dimensión constitucional del derecho de
aguas no es una pura reiteración de lo dicho en general sobre el derecho de
propiedad privada, ello ha de ser porque el agua es un bien nacional de uso
público. Por eso ha sido necesario, en la primera parte, detenerse sobre las
características generales del dominio público. En esta parte nos preguntaremos
por la relación que hay entre que las aguas sean un bien nacional de uso
público y el régimen de los derechos de aprovechamiento contenidos en el
Código de Aguas. Eso nos obligará a considerar, primero, la razón que explica
el hecho de que la ley declare a las aguas parte del dominio público. El
segundo paso será describir genéricamente el régimen legal de los derechos
de aprovechamiento y luego explicar la conexión que la ley vigente pretende
que hay entre estas dos cuestiones. Llegado este punto, estaremos en
condiciones de plantear la pregunta central de esta segunda parte: ¿es
compatible la regulación legal actual de los derechos de aprovechamiento con
el hecho de que el agua sea un bien nacional de uso público? O, dicho de otro
modo, ¿en qué sentido los derechos privados de aprovechamiento del Código
de Aguas vigente no son un caso de privatización de un bien del dominio
público?

Nuestra respuesta distinguirá el contenido de una regulación de su estatus

constitucional. En cuanto al contenido, el régimen del Código de Aguas de 1981
no es sino el régimen propietario del Código Civil, lo que evidentemente pugna
con el hecho de que el agua es un bien nacional de uso público. Pero este
último hecho sobre el estatus jurídico del agua tiene una importante
consecuencia: aunque los derechos de dominio sobre los derechos de
aprovechamiento que el Código de Aguas da a sus titulares son, por su
contenido, un dominio privado, el fundamento constitucional de ese dominio no
se encuentra en el inciso 2º del artículo 19 Nº 23 del texto constitucional, sino
en el inciso 1º. Es decir, el régimen legal privatizado del Código de Aguas no se
funda en un dominio constitucionalmente protegido como un espacio de
autonomía del titular, sino como una decisión legislativa acerca del mejor modo
de servir el interés público que justifica el estatus del agua como bien nacional
de uso público. La consecuencia más importante de esto es que la
competencia del legislador para modificar ese régimen, cuando ha llegado al
convencimiento de que él es inadecuado desde el punto de vista de realizar el
contenido público del agua, es especialmente amplia porque, aunque se trata
de derechos legalmente configurados como de propiedad, esos no son
derechos de propiedad constitucionalmente protegidos. La Constitución solo
garantiza el derecho de dominio respecto de los bienes del dominio privado.
 EL AGUA COMO BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO. JUSTIFICACIÓN DE ESTA
CALIFICACIÓN

20. Las aguas son bienes nacionales de uso público. Las aguas, de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 5º del Código de Aguas,

son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el

derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del
presente Código.

Por su parte, el artículo 595 del Código Civil señala, de manera categórica,
que "Todas las aguas son bienes nacionales de uso público".

Esto no solo es correcto como una descripción del contenido del derecho
chileno actualmente vigente; la ley ha declarado bienes nacionales de uso
público a las aguas al menos desde la dictación del Código Civil, con algunas
excepciones que fueron eliminadas en 1967. Por consiguiente, puede decirse
con seguridad que todos los derechos de aprovechamiento hoy vigentes fueron
concedidos ab initio como derechos de aprovechamiento sobre bienes del
dominio público.

Conforme al texto original del artículo 595 del Código Civil, "Los ríos y todas
las aguas que corren por cauces naturales, son bienes nacionales de uso
público". A tal principio el inciso 2º introducía una excepción: "Exceptúanse las
vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad,
uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pasan con éstas a los
herederos y demás sucesores de los dueños". Como se observa, el Código
distinguía entre aguas públicas y aguas privadas.

Después de la breve existencia del Código de Aguas de 1948, se dictó el

Código de 1951, el que mantuvo la distinción entre aguas públicas y privadas
consagrada en el Código Civil. En 1967 la reforma constitucional de la ley
Nº 16.615 habilitó expresamente a la ley para reservar al dominio nacional de
uso público todas las aguas existentes en el territorio nacional. La misma ley
Nº 16.615, de reforma constitucional, especificó el modo y las condiciones en
que la ley, si así lo decidía, podría expropiar las aguas de dominio privado 83: el
antiguo dueño de las aguas expropiadas podría continuar usándolas en calidad
de concesionario de un derecho de aprovechamiento y solo tendría derecho a
indemnización cuando por la extinción total o parcial de ese derecho fuera
efectivamente privado de las aguas suficientes para satisfacer mediante un uso
racional y beneficioso las mismas necesidades que satisfacía con anterioridad
a la extinción84.

La reserva autorizada por la Constitución mediante la ley Nº 16.615 se realizó

en virtud de la ley Nº 16.640, cuyo artículo 94 declaró que

Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso público.

El uso de las aguas en beneficio particular solo puede hacerse en virtud de

un derecho de aprovechamiento concedido por la autoridad competente,
salvo los casos expresamente contemplados en el Código de Aguas. No se
podrá adquirir por prescripción el dominio de las aguas ni el derecho a
usarlas.

Conforme al artículo 95 de la misma ley,

Para el solo efecto de incorporarlas al dominio público, decláranse de utilidad

pública y exprópianse todas las aguas que, a la fecha de vigencia de la
presente ley, sean de dominio particular. Los dueños de las aguas
expropiadas continuarán usándolas en calidad de titulares de un derecho de
aprovechamiento, de conformidad con las disposiciones de este Título y las
del Código de Aguas, sin necesidad de obtener una merced. Las
indemnizaciones que procedan se regularán de acuerdo con las normas del
artículo 111 de esta ley.

En consonancia con la nueva decisión legislativa, el artículo 123 de la ley

eliminaría la distinción entre aguas públicas y privadas contenida en el artículo

83
De esta forma, la reforma constitucional de la ley Nº 16.615 incorporó un nuevo inciso 6º al artículo 10
Nº 10 de la Constitución vigente en ese momento (1925).
84
Cuando nos refiramos en la Tercera parte a la protección constitucional del derecho de
aprovechamiento, con especial referencia al problema de la expropiación y su indemnización, tendremos
que volver sobre la racionalidad de la legislación aquí transcrita.
595 del Código Civil, reemplazando dicha disposición por la que hoy está
vigente y que ha sido citada más arriba.

El Código de Aguas de 1981 no cambiaría esta calificación de bien nacional

de uso público de las aguas. Por consiguiente, hoy todas las aguas son bienes
nacionales de uso público, y todos los derechos de aprovechamiento fueron
constituidos sobre bienes que en su momento eran bienes nacionales de uso
público o, en el caso de los derechos expropiados por la ley Nº 16.640, que
fueron transformados en derechos sobre bienes nacionales de uso público.

21. ¿Por qué las aguas son bienes nacionales de uso público? Es importante
detenerse en las razones que justifican el hecho de que la ley declare a las
aguas bienes nacionales de uso público. En principio, por supuesto, una
disposición legislativa como la comentada se independiza de sus razones, por
lo que su justificación puede parecer una cuestión puramente "académica" o
"teórica". Pero —como veremos— esto será importante para después, cuando
nos preguntemos, primero, cómo puede ser compatible con la publificación de
las aguas el régimen de apropiación que rige para los derechos de
aprovechamiento y, luego, qué relevancia tiene que el objeto sobre el cual se
constituyen derechos de aprovechamiento sea un bien nacional de uso público.

Una función esencial de las aguas que desde un comienzo estuvo presente
fue su uso público en sentido estricto, es decir, su uso con el objeto de dar
satisfacción de necesidades básicas de todos. Pero las aguas no solo cumplen
esa función. Las aguas son también cruciales para el desarrollo económico en
virtud de la importancia de su utilización en diversos procesos productivos.
Estas múltiples funciones que cumple el agua es lo que Celume denomina la
"polifuncionalidad de las aguas":

Esto es, que sus características físicas las hacen necesarias para la
realización de un número cada vez más amplio de actividades. Un listado
taxativo de tales fines nos parece imposible, de modo que valga una
enunciación ejemplar: las aguas son utilizadas, más bien indirectamente,
para fines de navegación, pesca, deportes, como también, ahora
 directamente, para actividades de riego, generación de energía hidráulica o
fines sanitarios85.

Lo que, entonces, debe ser notado con particular atención es que el agua es
un bien económico, es decir, un bien que tiene un valor susceptible de ser
avaluado en términos monetarios y por la misma razón apto para ser adquirido
en el mercado. Por lo demás, es un hecho evidente que hoy en día el agua es,
además, un recurso crecientemente escaso, lo que viene a acentuar su
carácter económico.

Lo que esto implica es que el agua no solo sirve para fines de uso público
sino también para fines de utilidad privada. Esta dualidad de aspectos a los que
el agua sirve podría corresponderse una dualidad de régimen, de modo que el
agua podría ser de dominio público o de dominio privado. Sin embargo, como
ha señalado el profesor Eduardo García de Enterría,

Las diferencias que para el régimen de intervención administrativa de la

utilización de ambos recursos se derivan del empleo de una u otra de esas
calificaciones resulta capital. Si el agua o la mina se califican de privadas, su
apropiación y utilización quedan remitidas al libre comercio, que parte de la
iniciativa de sus respectivos propietarios en la correspondiente explotación y
se ordena sobre fórmulas de transmisión total o parcial de derechos o de los
productos respectivos según el Derecho privado. Esta libertad de iniciativa y
de contratación privadas podrá interferirse con fórmulas de intervención
administrativa más o menos intensas, pero sin hacer desaparecer tal libertad,
salvo hipótesis extremas de expropiación. En cambio, si se emplea la técnica
demanial, que es por la que ha optado la nueva Ley de Aguas, ningún
privado podrá utilizar los respectivos recursos sin una previa concesión
administrativa, la cual se otorgará con fines distributivos de recursos escasos
de alta significación económica y social, desde la perspectiva de su mejor
utilización social86.

85
CELUME, Régimen público de las aguas, p. 14. La declaración de motivos de la Ley de Aguas de 1985
en España reconoce ambas características: "El agua es un recurso natural escaso, indispensable para la
vida y para el ejercicio de la inmensa mayoría de las actividades económicas; es irreemplazable, no
ampliable por la mera voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el
espacio, fácilmente vulnerable y susceptible de usos sucesivos".
86
GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, p. 151.
 En estas circunstancias debe destacarse el hecho de que la ley chilena
declara al agua un bien nacional de uso público, es decir, un bien que forma
parte del dominio público. Esta consideración es central en la medida en que
bienes económicos, escasos y que se consumen con su uso, son por regla
general bienes de carácter privado. Pese a lo anterior, la legislación de 1981,
que estableció el Código de Aguas actualmente vigente, mantuvo y reconoció
la calificación pública de las aguas como un bien nacional de uso público.

Dicha calificación, que ni el Código de Aguas de 1981 pudo desconocer,

obedece a una racionalidad que debe ser desentrañada. Lo que no es difícil, si
se observa cuál es la justificación que subyace a este tipo de bienes, como
hemos visto: se trata de bienes que no deben quedar bajo la lógica del derecho
privado, es decir, bajo la lógica de la propiedad privada y el mercado. La razón
es que la utilización y aprovechamiento de un recurso escaso pero tan esencial
para la vida humana y el desarrollo económico debe poder determinarse
públicamente, en atención a consideraciones de interés general y no a través
del juego espontáneo de un sinnúmero de decisiones orientadas a servir el
interés particular de los propietarios. La justificación radica en la necesidad de
sacar las aguas del mercado, del commercium, impidiendo así su apropiación
por la vía de sujetarlas a un régimen público que haga posible que ellas
cumplan el fin para el cual fueron publificadas: que todos puedan usar y gozar
de ellas, que sean aprovechadas de manera racional en procesos productivos,
que sean protegidas como recurso escaso. Esto es a lo que se refiere García
de Enterría en el pasaje citado más arriba, en que contrasta "la apropiación y
utilización [de las aguas conforme] al libre comercio", por una parte, con la
utilización "previa concesión administrativa, la cual se otorgará con fines
distributivos de recursos escasos de alta significación económica y social,
desde la perspectiva de su mejor utilización social".

La calificación de bien nacional de uso público de las aguas, entonces, no

solo tiene como fundamento hacer posible el uso común de las mismas, sino
hacer compatible su conservación como recurso esencial que es, con su uso
vital y su aprovechamiento económico. El carácter de dominio público de las
aguas permite lograr esa compatibilidad por la vía de un régimen que permita
la ordenación racional de dicho recurso. En una sociedad que consume cada
vez mayores volúmenes de este recurso natural de carácter esencial, pero a la
vez escaso, es imprescindible contar con una institución como lo es el dominio
público, que permita poner las aguas al servicio del interés general.

Esto es lo que debe leerse en el artículo 5º del Código de Aguas, que incluso
en el contexto de una transformación legislativa de corte notoriamente
privatizador no pudo negar que las aguas son bienes nacionales de uso
público.
 LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

22. Características especiales del agua y su régimen de aprovechamiento.

Como se señaló en general, las concesiones sobre bienes nacionales de uso
público se justifican en la medida en que permiten utilizaciones más
provechosas de esos bienes que el uso común general. Un derecho de
aprovechamiento de aguas es, en cuanto a su naturaleza jurídica, una
concesión. En virtud de ella la Administración crea en favor del concesionario
un derecho de uso y goce exclusivo sobre el bien nacional de uso público que
es el agua.

La lógica que subyace a los derechos de aprovechamiento de aguas, como a

toda concesión demanial, es que deben ser compatibles con los intereses
generales que el dominio público busca proteger. Pero, en el caso del régimen
de aprovechamiento del Código de Aguas, los usos privativos, es decir, los
derechos de aprovechamiento que recaen sobre ellas, constituyen la regla
general en cuanto al uso y goce de las aguas. Además, los derechos de
aprovechamiento tienen características especiales, que escapan a las típicas
de las concesiones sobre otros bienes del dominio público y los acercan al
dominio privado.

Conforme a lo indicado al inicio de esta parte, aquí es importante distinguir la

técnica de la constitución de derechos exclusivos de aprovechamiento de su
fundamentación constitucional. Los bienes nacionales de uso público son
bienes que están por ley afectos a la realización de un interés general.
Naturalmente, la manera en que dicho interés general se realiza debe dar
cuenta de las características especiales del bien en cuestión y su finalidad
pública. Así, cuando se trata de calles, por ejemplo, la función pública que las
calles desempeñan implica la necesidad de reglas que regulen su uso, lo que
puede incluir prohibiciones: es posible que ciertas calles estén reservadas al
transporte público, con la exclusión del transporte privado, o que ciertas calles
sean cerradas al tráfico motorizado y sean solo peatonales, etc. El hecho de
que el agua sirve como un bien en procesos productivos implica la necesidad
de un régimen especial. Aquí yace la justificación de la constitución de
derechos exclusivos de aprovechamiento:

Pues bien, la técnica que ahora nos interesa consiste en extender esta
categoría de bienes demaniales a cosas que no están volcadas a servir de
soporte físico a una función pública propiamente dicha (uso público, servicio
público), sino a producir bienes dentro del tráfico privado; es el tipo de bienes
demaniales que el artículo 339 llama 'destinados al fomento de la riqueza
nacional' y son concretamente dos: aguas y minas 87.

En efecto, fuera del uso común normal, el agua es un recurso natural

importante para el provecho de económico de la industria y de la agricultura,
entre otros. Esto quiere decir que el ordenamiento jurídico debe ser sensible a
esta característica económica del agua. Como sabemos, nuestro Código de
Aguas lo hace por lo vía de establecer lo siguiente:

Artículo 5º Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las
disposiciones del presente Código.

Artículo 6º El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae

sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe este Código.

El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular,

quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.

Una cuestión que debe ser considerada con cuidado es si entre estos dos
artículos hay o no antinomia. Si es, dicho de otro modo, contradictorio
reconocer derechos de dominio privado sobre derechos de aprovechamiento
de un bien nacional de uso público. Por ahora podemos decir, descansando en
el argumento de la primera parte, lo siguiente: si el uso privativo del artículo 6º
puede ser entendido como una manera de realizar el fin público y de interés
general a los que las aguas como bien nacional de uso público sirven, no hay
contradicción. Si, por el contrario, el uso privativo implica que ahora el titular del
87
Ibíd. La referencia es al artículo 339 del Código Civil español.
derecho de aprovechamiento tiene un derecho de dominio que cuenta
constitucionalmente como un ámbito de protección de autonomía, por lo que
tiene un espacio de libertad constitucionalmente protegido frente al legislador,
entonces hay una antinomia.

Dicho de otro modo: si la lógica que justifica el uso privativo que implica el
derecho de aprovechamiento de las aguas es que este sea compatible con su
contenido público, entonces habrá que entender que la decisión legislativa
recurrió a la técnica de derechos privados de aprovechamiento para realizar el
contenido público del agua. Pero esto implica que los derechos de dominio
sobre los derechos de aprovechamiento son manifestaciones de una lógica
regulatoria que atiende a las características especiales del agua como bien
nacional de uso público, y no son, por tanto, derechos constituidos sobre
bienes apropiables. Conforme a lo dispuesto por el artículo 19 Nº 23 de la
Constitución Política y a lo explicado más arriba (§ 6), esto implica que los
derechos de aprovechamiento no gozan de la protección constitucional del
derecho de dominio, porque no son derechos constituidos sobre bienes
apropiables.

23. El contenido privado del régimen de las aguas bajo el Código de 1981. El
régimen chileno de las aguas está claramente entre los más liberalizados del
mundo88. El Código de Aguas, creado en 1981, consciente y acuciosamente
estableció reglas que configuraron la institucionalidad necesaria para que
funcionara un mercado de derechos de agua. Esta afirmación es
incontrovertible. Como señala Francisco Segura:

La legislación chilena actual es una verdadera rareza frente al derecho

comparado, pues, a diferencia de lo apreciable en las legislaciones
comparadas, no hay en el derecho chileno gran preocupación ambiental, no
existen prioridades en el uso de las aguas, ni exigencias de usos efectivos y
lo más destacado es que el derecho chileno se ha inspirado en la idea del

88
Como lo ha señalado C.J. Bauer, experto en aguas, "La significación internacional del Código de Aguas
chileno de 1981 se debe a su único y extremo enfoque de libre mercado en la gestión del agua como un
bien de mercado (...). Desde los años 90, la fama del modelo chileno -normalmente se conoce
simplemente como 'Chilean water markets'- se ha expandido entre los expertos internacionales y
latinoamericanos". BAUER, Siren song: chilean water law as a model for international reform, pp. 31-32 (la
traducción es nuestra).
 mercado como asignador final de los recursos, lo que no existe (con esta
intensidad) en ninguna de las legislaciones modernas, aun en las naciones
más liberales89.

Algo similar es indicado por Carl J. Bauer:

En términos generales, el Código de Aguas de 1981 fortaleció enormemente

los derechos de propiedad, incrementó la autonomía de la voluntad en el uso
del agua y favoreció el libre mercado en los derechos de aprovechamiento en
un grado sin precedentes (...). La filosofía esencial del Código de Aguas es
el laissez faire90.

Para apreciar la radicalidad de la liberalización del régimen de los derechos

de aprovechamiento en el Código de Aguas, es útil observar algunas de sus
características91:

1. Los derechos de aprovechamiento permiten a los particulares "usar, gozar

y disponer jurídicamente de las aguas a su entera libertad" 92. Estos derechos
de aguas, "pueden entonces ser libremente transferidos, a través de
negociaciones típicas de mercado; asimismo pueden ser hipotecados" 93.
Incluso el titular del derecho de aguas "puede separar el agua del terreno en
que estaba siendo usada primitivamente; esto es, puede transferir libremente
su derecho, en forma separada de la tierra, para que el nuevo titular pueda
utilizar las aguas en cualquier otro sitio de la cuenca, sin perjuicio de las
autorizaciones previas que deberán obtenerse" 94. De esta forma, el Código de
Aguas entrega lo que —en cuanto a su contenido— parece claramente un
derecho de propiedad privada sobre los derechos de aprovechamiento de las
aguas.

2. Existe total libertad para pedir, gratuitamente, derechos de

aprovechamiento con el objeto de destinar las aguas a las finalidades o tipos

89
SEGURA, Derecho de Aguas, p. 221.
90
BAUER, Siren song..., pp. 31-32.
91
VERGARA, Derecho de Aguas, pp. 313 ss.
92
Ibíd., p. 314.
93
Ibíd., p. 315.
94
Ibíd.
de uso que los particulares deseen 95. La autoridad, por su parte, carece de
competencia para preferir un uso sobre otro y, al momento de asignar derechos
solicitados, está legalmente obligada a hacerlo o a iniciar un procedimiento que
es enteramente neutral respecto de los usos solicitados. Como señala Vergara,

la actual legislación de aguas chilena no privilegia ningún uso sobre otro. Así,
al momento de otorgar derechos nuevos, no hay preferencias legales de
unos usos sobre otros. Si, al momento de solicitarse las aguas,
simultáneamente existen varios interesados, la autoridad no puede privilegiar
a ningún solicitante sobre otro, sino que la legislación ha recogido un
mecanismo de mercado y debe llamarse a un remate público, con el objeto
de que sean los propios agentes privados los que, a través del libre juego de
la oferta y la demanda, busquen la asignación más eficiente, favoreciendo a
aquel que ofrezca los mejores precios96.

Esta libertad hasta antes de la reforma de la ley Nº 20.017 era casi

absoluta97. Una de las reformas importantes de dicha ley fue que ella dispuso
que los solicitantes de derechos de aprovechamientos de agua deben en
adelante acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad
de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. Pero nótese que
esto no autoriza a la autoridad a privilegiar unos usos sobre otros, sino a
negarse a conceder derechos de aprovechamiento puramente especulativos,
caracterizados legalmente por el hecho de que hubiera una desproporción
manifiesta entre lo solicitado y los usos declarados. En efecto, de acuerdo al
artículo 147 bis del Código de Aguas, la Dirección General de Aguas puede,

mediante resolución fundada, limitar el caudal de una solicitud de derechos

de aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera equivalencia entre la

95
Un límite importante que estableció la ley Nº 20.017 es que ahora la Administración, al momento de
constituir nuevos derechos de aprovechamiento, tiene el deber de velar "por la preservación de la
naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo para ello establecer un caudal ecológico mínimo"
(art. 129 bis 1 CAg).
96
VERGARA, Derecho de Aguas, p. 316.
97
La ley Nº 20.017 de 2005 contiene la reforma más importante que se ha hecho hasta la fecha del
Código de Aguas de 1981 vigente. Dicha ley es el resultado de más de 13 años de dificultosa tramitación
legislativa. El proyecto de reforma, que fue ingresado en diciembre de 1992, contenía sustanciales
modificaciones al Código de Aguas, las que se fueron diluyendo en el transcurso de la tramitación del
proyecto (véase la historia de la ley Nº 20.017).
 cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por
el peticionario en la memoria explicativa.

De esta forma, la ley Nº 20.017 pretendió evitar (eficazmente o no) tan solo
los usos especulativos del agua. Como señala Celume, "El legislador ya no
desea que los particulares puedan obtener, gratuitamente, derechos que
supuestamente no utilizarán"98. En todo caso, el objetivo no fue totalmente
logrado, en la medida en que el Código de Aguas no impide que el particular
acuda al mercado para adquirir derechos de aprovechamiento. De hecho, "la
Dirección General de Aguas no puede incidir porque no tiene herramientas para
impedir dicho intercambio, ni siquiera si existe una certeza técnica de que los
derechos no serán efectivamente utilizados" 99. Como señala Celume,

las facultades adicionales otorgadas a la Administración, al menos en este

respecto, no inciden en la configuración de los derechos de aprovechamiento
de aguas una vez constituidos. Estos siguen siendo abstractos, autónomos,
exclusivos, permanentes, definidos en razón a su cuantía, ejercitativos y de
contenido patrimonial (...). El mercado, en otras palabras, no se ve alterado
por estas reglas, e incluso podría decirse que incentivado (si no tomamos
aún en cuenta las reglas de la "patente por no uso", que estudiaremos a
continuación) en tanto solo suponen una restricción a la adquisición originaria
del derecho de extracción100.

3. Se protege el libre uso y goce de las aguas a que se tiene derecho de

aprovechamiento. Como establece el artículo 149 del Código de Aguas,

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis, el

derecho de aprovechamiento constituido de conformidad al presente
artículo, no quedará en modo alguno condicionado a un determinado uso y
su titular o los sucesores en el dominio a cualquier título podrán destinarlo a
los fines que estimen pertinentes.

98
CELUME, Régimen público de las aguas, p. 326.
99
Ibíd., p. 327.
100
Ibíd., p. 331.
 4. Tanto los antiguos como los nuevos titulares de derechos de aguas no
están sujetos a ningún impuesto o tarifa por la titularidad o uso de las aguas.
Por lo tanto, la obtención y conservación de los derechos de aguas son
totalmente gratuitas. La única excepción a la gratuidad es la que estableció la
ley Nº 20.017, en la medida en que impone a los titulares el deber de pagar una
patente en el caso de que no utilicen sus derechos de aprovechamiento 101.

5. Son derechos perpetuos y no operan causales de caducidad por su no uso

o su uso indebido. El Código protege una especie de intangibilidad sobre los
mismos.

6. La Administración (la Dirección General de Aguas) tiene potestades muy

limitadas para tutelar el buen uso y aprovechamiento del recurso. Esta falta de
competencias, por supuesto, es concordante con la opción que hace el Código
de dejar la regulación de los derechos de aprovechamiento al mercado. Como
señala Vergara, la Dirección General de Aguas

no puede introducirse ni en la distribución de las aguas (que se realiza des-

centralizadamente por las organizaciones de usuarios) ni puede resolver los
conflictos de aguas (que se solucionan, antes que nada, por las propias
organizaciones de usuarios, o por los tribunales de justicia). En ningún caso
puede introducirse este organismo público en las transacciones de derechos
de aguas, que se llevan adelante libremente entre los usuarios 102.

Como se puede observar, el régimen de los derechos de aprovechamiento es

tan radical en su contenido, que suscita naturalmente la pregunta de si es
compatible con el hecho de ser las aguas bienes nacionales de uso público.

101
El objetivo de la patente fue evitar la existencia de especulación con los derechos de aprovechamiento
de las aguas.
102
VERGARA, Derecho de Aguas, p. 317.
 SOBRE LA TITULARIDAD DE LAS AGUAS Y DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO

24. Nuevamente sobre la titularidad estatal sobre los bienes nacionales de uso
público. Una explicación posible del casi inexistente régimen público y de las
débiles facultades que la Administración ostenta frente a la asignación y
aprovechamiento del recurso es aplicación de la tesis general ya discutida
sobre la titularidad de los bienes nacionales de uso público. Dicha tesis,
recuérdese, afirmaba que el Estado no es titular de las aguas. Por eso,
concluye ahora, no es posible fundar una tutela pública sobre las mismas.
Vergara explica:

no existe en este caso de las aguas, como en otro recurso natural, una
declaración de propiedad "estatal": las aguas tienen ante toda nuestra
tradición legislativa nacional una condición de bien común, "que deban
pertenecer a la Nación toda" (como lo señala el art. 19 Nº 23 inc. 1º CP)103.

Aquí es posible ver cómo la tesis rechazada en general más arriba (§§ 14-
16), sobre la titularidad estatal de los bienes nacionales, es la que permite
ahora a Vergara afirmar que, como las aguas pertenecen a la nación, es decir,
a una entidad que no tiene personalidad jurídica, cuando se otorgan derechos
de aprovechamiento se otorga en los hechos un derecho de propiedad privada
sobre el bien, que permite aprovecharlo tal como lo hace el propietario:
arbitrariamente, a su arbitrio, tal como más arriba él mismo describía que los
derechos de aprovechamiento permiten a los particulares "usar, gozar y
disponer jurídicamente de las aguas a su entera libertad" 1104. En un párrafo
certero, Celume hace transparente que negar titularidad al Estado sobre las
aguas impide la tutela de la mismas:

la principal diferencia con el sistema español, y, desde luego, con muchos de

los sistemas europeos, es que aquél entiende que las fórmulas
concesionales suponen "la transferencia a particulares de atribuciones o
facultades que originalmente corresponden a los poderes públicos como

103
VERGARA, "Las aguas como bien público (no estatal) y lo privado en el derecho chileno: evolución
legislativo y su proyecto de reforma", p. 66.
104
VERGARA, Derecho de Aguas, p. 314.
 titulares de bienes o actividades". En este mismo sentido, a juicio de López
Menudo, las concesiones de aguas quedan sujetas a "(...) contrapartidas o
notas negativas que condicionan el derecho del concesionario y que definen
la posición jurídica de la Administración Pública en cuanto instancia titular de
las aguas y encargada de la irrenunciable tutela del interés público. En el
sistema jurídico chileno esta conclusión no es posible si entendemos que la
"titularidad" no es asignada a poderes públicos, sino a la nación 105.

En efecto, como señala Celume, en la mayoría de las legislaciones los

derechos sobre las aguas no implican la entrega de la titularidad de las
mismas, sino solo un derecho de uso. El Estado y la Administración mantienen
de esta forma la titularidad del recurso, lo que le permite al legislador
establecer un régimen público que establezca las condiciones de su uso o
aprovechamiento, así como también la entrega de potestades a la
Administración que le permitan tutelar que los particulares están ejerciendo sus
derechos de acuerdo a dicho régimen y, por ende, al interés público.

Como la tesis de que el Estado no es titular de los bienes nacionales de uso

público ya ha sido rechazada en general, no es necesario volver a discutirla
aquí en particular. Eso vuelve a dejar abierta la pregunta por la compatibilidad
entre el carácter de bien nacional de uso público del agua y el régimen privado
de los derechos de aprovechamiento.

105
CELUME, Régimen público de las aguas, pp. 187-188 (destacado en cursiva agregado, referencias
eliminadas).
 UNA APARENTE CONTRADICCIÓN Y TRES MANERAS DE ENTENDERLA

25. ¿Niega el régimen de los derechos de aprovechamiento el carácter

nacional de las aguas? Volvamos ahora a la cuestión con la que terminaba la
sección (§ 23). Según Vergara, el régimen actual de los derechos de
aprovechamiento de aguas se justifica en la medida en que, según él,

un buen sistema de asignación de las aguas, que implique una

mejor eficiencia en su aprovechamiento, debe tender a evitar distorsiones en
las transacciones de los derechos de uso de las mismas, lo que se logra
adecuadamente, a través de un mercado de aguas 106.

Junto a Vergara, Celume ha intentando justificar el régimen de mercado de

los derechos de aprovechamiento. Ella cree que no hay contradicción entre un
régimen de mercado de derechos de aprovechamiento y el carácter público de
las aguas. Pero para eso Celume necesita redefinir el sentido de la
publificación en términos puramente económicos:

La finalidad actual de la publificación de las aguas (al menos para fines

extractivos) está constituida por su asignación a sus usos de mayor valor. De
este modo, el Derecho público reconoce que es el Derecho común el que de
mejor manera articula esta posibilidad, sentando las bases jurídicas para la
creación de mercados que permitan una asignación eficiente de los
recursos107.

Según Celume, el objeto de la publificación de las aguas debe satisfacerse

acudiendo a la lógica privada porque su finalidad es la asignación eficiente del
recurso. Es por eso que, según Celume, es posible

justificar la creación de los mecanismos legales tendientes a la formación de

un mercado de aguas en Chile, o mejor dicho, un mercado de derechos de
aprovechamiento de aguas108.

106
VERGARA, "La libre transferibilidad de los derechos de agua. El caso del derecho chileno", p. 372.
107
CELUME, Régimen público de las aguas, p. 173.
108
Ibíd., p. 191.
 De esta forma, entonces, la búsqueda de una "asignación eficiente" del
recurso como fin de la publificación es el argumento principal que se esgrime
para compatibilizar el carácter de bien nacional de uso público del agua con el
régimen privado de los derechos de aprovechamiento 109.

Esta identificación del fin que justifica la publificación es, sin embargo,
incorrecta. El objeto de la publicatiode las aguas no es la "asignación eficiente"
que ofrece el mercado, porque en ese caso la publicatio carecería
completamente de contenido. Si el fin de la publicatio es la negación de
la publicatio, ¿cuál sería el sentido de publificar en primer lugar? Como hemos
visto, la justificación más importante para que las aguas sean consideradas
bienes nacionales de uso público es que esto permite, a través de un régimen
público, la ordenación más racional del agua como recurso económico y como
recurso esencial, pero escaso. Ni siquiera en su aspecto económico la
publificación de las aguas tiene por objeto la asignación que ofrece el mercado,
sino que, como señala García de Enterría, el fomento de la riqueza nacional (y
no necesariamente el enriquecimiento individual).

Como hemos visto, el agua no solo es un recurso esencial para nuestra

supervivencia y la del medio ambiente, sino también es un bien económico.
Pese a esto último, se trata de un bien del dominio público. La racionalidad tras
la declaración del legislador de que el agua es un bien nacional de uso público
implica que es estrictamente contradictorio que el régimen que se le impone al
aprovechamiento de la misma sea el del derecho privado, es decir, el régimen
de la propiedad privada y el mercado. Por el contrario, la declaración de las
aguas como bien nacional de uso público implica reconocer que el legislador ha
preferido excluir a las aguas de dicho régimen, sujetando su uso y
aprovechamiento a un régimen público. Por supuesto, el régimen público debe
ser sensible al tipo de bien de que se trata, por lo que habrá características de
los derechos de aprovechamiento que podrán ser reconducidas al carácter del
agua como bien económico. Pero esto no quiere decir que dichos derechos
deban regirse por las reglas del mercado y de la propiedad privada. Por el
contrario. Su reconocimiento como bien del dominio público implica que la
109
El mercado que justifican Vergara y Celume es, en bastantes aspectos, un mercado bastante
excepcional: la asignación originaria es gratuita (no hay precio) ni se paga impuestos por su consumo.
forma de usar, gozar y disponer del derecho de aprovechamiento no puede
quedar al arbitrio del dueño.

Esto, por supuesto, no implica negar la existencia de derechos de

aprovechamiento. Porque recuérdese que tales derechos no son sino usos
privativos (usos exclusivos y excluyentes sobre el recurso), los cuales se
encuentran justificados en la lógica de los bienes del dominio público y con
mayor razón en los bienes que, formando parte de este dominio, tienen un
carácter económico importante, como sucede con el agua. Pero hemos visto
que los usos privativos no son equivalentes ni a la propiedad privada ni al
mercado. Los usos privativos se sujetan a un régimen público, porque son
sensibles al carácter de bien nacional de uso público que los justifica.

En varios aspectos importantes, el régimen de los derechos de

aprovechamiento que recaen en el agua como bien que forma parte del
dominio público se aleja bastante del régimen del dominio público antes
caracterizado en los §§ 17 y 18. Así, por ejemplo, no solo la gratuidad por el
uso del derecho de aprovechamiento llama la atención, sino también el que la
forma de ejercicio del derecho sea irrelevante, incluso cuando no se hace uso
del derecho. Sobre este último punto es evidente cómo el uso meramente
especulativo del agua afecta de manera desproporcionada el interés público del
agua como bien nacional de uso público, en la medida en que con la
especulación no hay uso económico ni productivo del agua. Bajo la lógica del
régimen del dominio público es perfectamente adecuado que si se entrega un
uso privativo sobre un bien nacional de uso público exista como contrapartida
un requerimiento de uso efectivo. Siendo el agua un recurso que forma parte
del dominio público del Estado, es perfectamente adecuado configurar un
régimen de uso privativo para los derechos de aprovechamiento que
establezca, por ejemplo, la obligación de uso efectivo por el que fue solicitado,
causales de caducidad por incumplimiento, un régimen que en función de
dichos usos restrinja la disposición o enajenación de los derechos de
aprovechamiento, un régimen que establezca usos prioritarios ante situaciones
de emergencia, etc.
 Como puede observarse, los ejemplos recién expuestos no forman parte del
régimen de los derechos de aprovechamiento que actualmente el Código de
Aguas contempla. Por el contrario, el régimen vigente para los derechos de
aprovechamiento se aleja bastante del régimen normal de los usos privativos
de bienes nacionales de uso público.

Ahora bien, recuérdese lo dicho respecto a que el régimen de

aprovechamiento de un bien nacional como el agua debe dar cuenta de su
dimensión económica. Esto justifica que dicho derecho de aprovechamiento
tenga características que lo estabilicen y de diversos modos le den algún grado
de inmunidad frente a actos discrecionales de la Administración. No es
necesariamente incompatible con el carácter nacional de las aguas, por
ejemplo, establecer derechos de aprovechamiento a perpetuidad como regla
general bajo condiciones de normalidad y establecer causales de caducidad
por no uso o mal uso. En este caso, la revocación del derecho de
aprovechamiento sería la consecuencia del ejercicio de una potestad reglada y
no discrecional.

Por eso, el problema no es la existencia de derechos de aprovechamiento

como usos privativos sobre bienes del dominio público, ni su carácter en
principio perpetuo, sino que el régimen privado que el Código de Aguas creó
respecto de los mismos. Hoy en día puede afirmarse que la distribución del
recurso la realiza el mercado y la decisión sobre la forma de uso la toma el
propietario, arbitrariamente (a su arbitrio). El problema, entonces, es que ni la
asignación ni el uso del agua están sujetos a un régimen público, sino que a las
decisiones individuales de los distintos propietarios de los derechos de
aprovechamiento. De esta forma, la cuestión surge naturalmente: ¿es la
regulación de los derechos de aprovechamiento contenida en el Código de
Aguas una manera de negar la declaración de que las aguas son bienes
nacionales de uso público o hay alguna manera de hacer ambas cuestiones
compatibles?

26. Tres posibles soluciones. Para esta pregunta hay en principio tres
respuestas posibles:
 a) La primera es pura y simplemente afirmativa. Tendría que sostener, por
ejemplo, que la declaración del artículo 5º del Código de Aguas y la del artículo
595 del Código Civil hoy carecen completamente de contenido, es pura forma.

Quizá una analogía puede ilustrar esta primera posibilidad. Conforme al

derecho inglés, todos los bienes inmuebles son detentados a nombre de la
Corona. Esta doctrina se basa en la ficción legal de que en 1066, al conquistar
Inglaterra, Guillermo el Conquistador se hizo señor de todos los predios
ubicados en ese territorio y los entregó configurando un sistema feudal. La
estructura feudal de la propiedad inmobiliaria en Inglaterra tenía, en el
medioevo, contenido efectivo, y la tierra se detentaba a nombre de la Corona.
Quien recibía tierras adquiría con eso obligaciones respecto de la Corona:

Guillermo el Conquistador necesitaba recompensar a sus seguidores y

preservar su fuerza militar para el futuro. Él logró estas dos finalidades
dividiendo las tierras del país entre sus seguidores, que entonces se hicieron
sus terratenientes, detentando las tierras en virtud de su concesión. A
cambio, él obtenía servicios; y la mayoría de sus terratenientes estaban
obligados a servir en el ejército real y aportar con un número especificado de
caballeros110.

El terrateniente, por supuesto, podía subinfeudar la tierra, y de este modo

empezó a surgir un complejo sistema de tenencia. Dicho sistema, en cuanto a
su forma, subsiste hasta el día de hoy, y constituye un aspecto de cierta
importancia en el derecho inmobiliario inglés. De hecho,

Esta ficción en especial tiene tres consecuencias lógicas, cada una de las
cuales es aceptada como parte del derecho inglés y puede ser expresada
como sigue: primero, que no hay tierras alodiales (sin dueño); segundo, que
la Corona es el señor feudal final de toda la tierra en el reino, de modo que
toda tenencia reconocida es tenencia reconducible a la Corona; tercero, que
el título para todo derecho propietario puede ser probado por posesión
previa, incluso sin evidencia de una concesión real 111.

110
SIMPSON, A history of the land law, p. 3.
111
WONNACOTT, Possession of land, p. 37.
 Pero aunque la forma feudal subsiste en el derecho inmobiliario inglés,
su contenido ha desaparecido enteramente:

En términos prácticos, sin embargo, el fee simple absolute in possession es

casi indistinguible en el Estado moderno de la propiedad absoluta.
Gradualmente, el Estado ha controlado el uso de la tierra a través de la ley,
no a través de la tenencia, y en la medida en que el poder político de la
Corona ha declinado, las consecuencias prácticas de la tenencia de la tierra
para los dueños de esta han sido derogadas. Aunque la estructura jurídica
del feudalismo todavía está en pie, en su mayor parte, no tiene ningún efecto
práctico en los derechos sustantivos112.

En este caso lo que existe es un régimen de propiedad privada de la tierra

cuya forma, por razones históricas, es la detentación a nombre del poder
público (la Corona). Pero la forma carece total y radicalmente de sustancia.
Esta primera posibilidad que estamos considerando de reconstruir el régimen
de la aguas lleva a una conclusión análoga, aunque desde luego por razones
distintas. Aquí habría que decir que el hecho de que la ley declare a las aguas
bienes nacionales de uso público tiene el mismo contenido que el hecho de que
en Inglaterra todas las tierras sean detentadas como concesión real: ninguno.

A diferencia de la evolución histórica del derecho inglés, sin embargo, la

declaración legislativa de que las aguas son bienes nacionales de uso público
no puede, en principio, ser entendida como una cuestión de pura forma. El
mismo legislador que creó el régimen de los derechos de aprovechamiento
declaró a las aguas parte del dominio público. Esta primera posibilidad de
reconstrucción del régimen de las aguas, entonces, implica algo más grave que
una reconstrucción histórica que muestra cómo los conceptos actuales son
reconducibles a formas de organización social y política vigentes hace siglos,
como en Inglaterra. Implica imputarle al legislador una flagrante contradicción.
Esto, por supuesto, es en rigor posible, pero una idea básica de la
reconstrucción del derecho implica que una interpretación que evita una
contradicción flagrante de este tipo es por eso mismo una interpretación que ha
de ser preferida a otra que la abraza. Por consiguiente, esta forma de
112
Ibíd.
solucionar la aparente contradicción entre el estatus público de las aguas y el
régimen privado de los derechos de aprovechamiento solo puede sostenerse
por defecto: solo después de mostrar que una interpretación que evita imputar
al legislador tan flagrante contradicción no está disponible. Este libro, por
consiguiente, no busca refutar esta primera posibilidad de conciliación por la
vía de mostrar que ella es incorrecta. Descansa solo en la posibilidad de
mostrar que una reconstrucción diferente, que evita esta contradicción, está
jurídicamente disponible. En términos metodológicos, eso es suficiente para
excluir esta primera posibilidad.

b) La segunda es una forma oculta de la primera. Consiste en redefinir el

contenido público de la declaración del artículo 5º del Código de Aguas y del
artículo 595 del Código Civil, de manera que ella incluya solo lo que es
compatible con la regulación de los derechos de aprovechamiento vigente, tal
como se configura su régimen actualmente. Esta es la postura que defienden,
como hemos visto, Vergara y Celume, quienes entienden que la publicatioen
materia de aguas tiene la finalidad pública de asegurar el uso económicamente
más eficiente del recurso, lo que se logra mediante las reglas de la propiedad
privada y del mercado. La razón por la que esta opción es simplemente una
reformulación oculta de la anterior es que en estos términos, si el artículo 595
del Código Civil contuviera la regla opuesta a la que contiene (una que
declarara, por ejemplo, "Todas las aguas son bienes libremente apropiables
conforme a las reglas generales de este Código"), ello no haría ninguna
diferencia en cuanto al régimen jurídico de las aguas. Esta segunda posibilidad
evita imputarle directamente una contradicción al legislador, pero por la vía
de vaciar de contenido el concepto de dominio público. Como se trata de la
misma tesis, aunque escondida, lo que se dice de la primera vale respecto de
la segunda, en particular que su refutación depende de mostrar la
disponibilidad jurídica de una reconstrucción alternativa.

Hay, sin embargo, una razón por la que, si la tercera posibilidad a ser
analizada no es sostenible, la primera ha de ser elegida a esta segunda. Esa
razón es que la primera tesis, aunque le imputa una incoherencia al legislador,
al menos mantiene una idea de dominio público que tiene contenido. En efecto,
para llegar a la conclusión de que hay una contradicción flagrante entre el
carácter público del agua y el régimen de los derechos de aprovechamiento es
necesario manejar una comprensión del dominio público que tenga suficiente
contenido como para estar en contradicción con el régimen de los derechos de
aprovechamiento. La alternativa ahora considerada, que buscar evitar imputarle
una contradicción al legislador, asume que el dominio público carece
completamente de contenido, de modo que es compatible con cualquier
régimen de aprovechamiento. Así ella abandona la idea de dominio público,
transformándola en una categoría puramente formal, que se satisface con una
sola declaración (como la del artículo 595 del Código Civil), sin que tenga
consecuencia alguna para el régimen jurídico de uso de esos bienes.

c) La tercera respuesta consiste en mostrar que la privatización de las aguas

que caracteriza al régimen actualmente vigente de los derechos de
aprovechamiento no es negación del carácter de bien nacional de las aguas
sino realización de dicho carácter y, por eso, ese régimen es afectado por el
hecho de que se trata de derechos de aprovechamiento individual de un bien
nacional. Esta es la tesis cuyos cimientos hemos sentado en las dos primeras
partes de este libro y cuyas consecuencias serán puestas a prueba en la
tercera. Pero antes de eso es útil destacar las características genéricas que la
solución a nuestro problema debe satisfacer de modo de ser efectivamente una
tercera solución y no solo una versión más o menos elegante de la segunda.

27. Características genéricas de la solución aquí defendida. En primer lugar, ha

de poder mostrarse que la privatización (es decir, el hecho de que el régimen
de los derechos de aprovechamiento sea el del Código Civil) no es pura y
simple privatización (es decir, no es la que se seguiría de que la regla del
artículo 595 CC fuera la inversa a la que está actualmente vigente). El hecho
de que las aguas sean declaradas bienes nacionales de uso público debe tener
alguna consecuencia jurídica para el régimen de los derechos de
aprovechamiento. Porque si no tiene consecuencia jurídica alguna, entonces lo
correcto será afirmar la primera tesis (que, por las razones indicadas, es
preferible a la segunda).
 En segundo lugar, esas consecuencias tienen que tener relación con la
naturaleza pública del bien en cuestión. No basta cualquier diferencia entre el
régimen del derecho de aprovechamiento y el de la propiedad privada que
regula el Código Civil, por marginal que sea. Tiene que ser una diferencia que
pueda ser razonablemente comprendida como consecuencia apropiada al
hecho de que se trata de un derecho de aprovechamiento de un bien que sigue
perteneciendo al dominio público.

Por último, aunque esto ya implica avanzar parte de la respuesta a ser

explicada más abajo, la privatización de los derechos de aprovechamiento ha
de ser entendida como una decisión del legislador de que de esa forma se
cumplen de mejor manera los fines públicos que justifican la declaración del
artículo 595 del Código Civil. Como tal, tiene que estar expuesta a la posibilidad
de que el legislador, por razones justificadas (que pueden contemplar desde
cambios en la orientación política de la época, decidida por el legislador, hasta
cambios en las circunstancias tecnológicas o hidrológicas, etc.), cambie su
decisión. Esto no implica que los titulares de derechos de aprovechamiento
deben estar en la completa indefensión frente a cambios legislativos, pero sí
que —como lo que ellos tienen son derechos de aprovechamiento de bienes
nacionales de uso público— dichos derechos tienen, frente a esos cambios
legislativos, menos inmunidad que la que la Constitución le reconoce al
derecho de propiedad privada en general. Si el titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas está en exactamente la misma posición que en la
que se encuentra el titular de un derecho de domino sobre bienes apropiables,
entonces habrá que concluir que la calificación legal del agua como bien
nacional de uso público carece totalmente de contenido.
TERCERA PARTE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO Y SU RÉGIMEN FRENTE A LA
CONSTITUCIÓN

28. La distinción entre el contenido (privado) del régimen de las aguas y su

estatus (público). Esta tercera parte discute, a la luz de las consideraciones
desarrolladas en las dos anteriores, el margen que tiene el legislador para
configurar un nuevo régimen legal de derechos de aprovechamiento de aguas
a la luz de las normas constitucionales vigentes y cómo este nuevo régimen ha
de aplicarse a los derechos de aprovechamiento ya constituidos para que su
aplicación no produzca una privación del dominio que la Constitución garantiza
a los titulares de estos derechos.

Como está indicado al final de la segunda parte, la tesis a ser defendida

ahora será que el hecho de que el agua sea un bien nacional de uso público no
se manifiesta en el contenido del régimen legal de los derechos de
aprovechamiento, que fundamentalmente hace aplicables a tales derechos el
régimen legal del dominio privado. En cuanto a su contenido, entonces, el
régimen de los derechos de aprovechamiento no reconoce el carácter público
del agua. Pero si el contenido de ese régimen no lo hace, dicho carácter se
manifiesta en el estatus de ese régimen. Aunque en cuanto al contenido del
régimen que les es aplicable, los derechos de aprovechamiento son objetos de
propiedad privada en términos del artículo 582 del Código Civil, el fundamento
de esa propiedad no es el derecho de propiedad reconocido y garantizado a
todas las personas por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, que protege a la
propiedad como una esfera de libertad y autonomía. Por consiguiente, el
estatus constitucional del régimen de los derechos de aprovechamiento no es
el característico de la propiedad privada. El fundamento de dicho régimen es
una decisión de oportunidad legislativa, que puede, entonces, cambiar en la
medida en que el legislador llegue al convencimiento de que el régimen privado
del Código Civil no es el adecuado para realizar el contenido público de las
aguas. Por eso la dimensión de armonización del régimen privado del dominio
sobre los derechos de aprovechamiento y el carácter público de las aguas
aparece de modo más claro al discutir las restricciones que el legislador
enfrenta al momento de modificar el derecho de aguas, que es lo que será
considerado en esta parte.

29. Dos cuestiones diferenciables en cuanto a la competencia legislativa. En

todo caso, al momento de discutir las restricciones que en materias como las
ahora consideradas enfrenta la potestad legislativa tratándose de derechos de
propiedad, es importante distinguir dos cuestiones que suelen ser confundidas.
La primera es la de las limitaciones constitucionales que enfrenta el legislador
al momento de diseñar un nuevo régimen de aguas. En general, la Constitución
debe ser interpretada de modo de minimizar estas restricciones, por lo que al
discutir este tema encontraremos que el legislador tiene un amplio margen para
decidir sobre el régimen de las aguas. En particular, la distinción entre el
contenido del derecho de aguas, y su estatus justifica concluir que el legislador
tiene un margen de reconfiguración más amplio que el que tiene cuando regula
los derechos de propiedad privada que se fundan en el inciso 2º del artículo 19
Nº 23 del texto constitucional y están entonces protegidos por el Nº 24 de ese
artículo.

La segunda cuestión es la de la aplicabilidad de un eventual nuevo régimen a

los derechos ya constituidos. Este punto es importante, porque en general la
doctrina constitucional tiende a leer en el inciso 3º del Nº 24 del artículo 19 del
texto constitucional una prohibición o al menos restricción de la retroactividad
de la ley cuando la ley nueva afecta derechos de propiedad. De acuerdo a esa
disposición,

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por
causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador
(art. 19Nº 24 inc. 3º).

Esto quiere decir que, en la medida en que la aplicación del nuevo régimen a
derechos ya constituidos implique una "privación" en términos del artículo 19
Nº 24 inciso 3º, dicha aplicación sería contraria a la Constitución. Aquí también
la distinción ya anunciada entre el contenido del régimen de los derechos de
aprovechamiento de aguas y su estatus constitucional es relevante. En efecto,
si el fundamento del régimen actual de los derechos de aprovechamiento es un
juicio de oportunidad legislativo sobre la mejor forma de realización del
contenido público del agua, y no el reconocimiento de una esfera de autonomía
y de libertad a los individuos, entonces la posibilidad de que ese juicio
legislativo cambie debe ser reconocida con una mayor intensidad que en los
demás casos, y las restricciones al efecto retroactivo de la nueva legislación
deben ser concordantemente más débiles.

Estas dos cuestiones serán discutidas en esta tercera parte.

 EL MARGEN CONSTITUCIONAL DEL LEGISLADOR

30. Limitaciones constitucionales a la modificación del régimen legal de las

aguas y su aprovechamiento. La Constitución establece el marco general al
que ha de sujetarse la potestad legislativa del legislador. Dicho marco está
compuesto por regulaciones formales y materiales. Las regulaciones formales
son exigencias procedimentales de validación de las nuevas reglas
(quórum, procedimientos, etc.). Las materiales, por su parte, son ciertos
contenidos constitucionales que el legislador no ha de infringir. Cuando se trata
de la pregunta por las restricciones constitucionales para la dictación de un
nuevo régimen, estas limitaciones materiales disminuyen en importancia,
porque precisamente se trata de que el legislador tenga un amplio campo de
acción y decisión. De hecho, con solo decir que la Constitución establece un
"marco" ya se enfatiza esta amplitud de la potestad legislativa al momento de
crear reglas legales de toda índole. Afirmar lo contrario, es decir, que las
características importantes de toda regulación están ya contenidas en la
Constitución, de modo que el marco que ésta deja al legislador es reducido,
implicaría negar a este un poder significativo de ordenación. Si esto fuera así,
el legislador perdería autonomía, en la medida en que su actividad se agotaría
en la especificación de lo que ya está contenido por la Constitución. Por eso, el
punto de partida es afirmar que el legislador tiene un margen amplio de
competencias para regular y, en nuestro caso, para establecer el régimen de
los derechos de aprovechamiento de las aguas.

La cuestión, entonces, es: ¿limita la Constitución la regulación del régimen de

los derechos de aprovechamiento? Esa es la pregunta que corresponde
responder ahora.

Esta cuestión tiene varias dimensiones, de las cuales nos referiremos a tres:
(a) la cuestión del tipo de ley que en términos constitucionales es la que está
habilitada para fijar el régimen de los derechos de aprovechamiento; (b) las
restricciones, si alguna, que el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica impone en el mismo sentido al legislador, y (c) la de las
restricciones, si alguna, que la garantía constitucional del derecho de dominio
impone al legislador al momento de fijar el régimen de los derechos de
aprovechamiento.

31. La ley que regula los derechos de aprovechamiento es ley ordinaria. En la

primera parte hemos explicado que, en general, el régimen de los bienes
nacionales de uso público está constitucionalmente entregado a la ley, y que
esa ley no tiene ninguna exigencia especial en cuanto a su quórum o modo de
tramitación: se trata de una ley ordinaria 113. La discusión que en la parte
general aparece respecto de los bienes nacionales de uso público, su
afectación y régimen, reaparece en especial referida al agua y su régimen,
incluida la cuestión de los derechos de aprovechamiento. En el § 13 fueron
considerados y desechados los argumentos que, contra el texto de la
Constitución, y apelando a su "sistemática" o a un imaginario "orden público
económico" contenido en ella, pretendían mostrar que toda ley que afectara
bienes al dominio público o fijara su régimen debía ser de quórum calificado.
Aquí esos argumentos vuelven a aparecer, referidos a las aguas y su
aprovechamiento. ¿Es de quórum calificado la ley que regula el régimen de los
derechos de aprovechamiento?

La situación en especial es la misma que la argumentada en general: el texto

de la Constitución es claro en el sentido de que la ley que regula los derechos
de aprovechamiento es ley simple, aunque apelando a
argumentos "sistemáticos" se haya pretendido alegar lo contrario. La afirmación
de que conforme a la Constitución es claro que la regulación de los derechos
de aprovechamiento de las aguas es materia de ley simple se basa en las
siguientes disposiciones:

En primer lugar, la Constitución consagra, en el inciso final del artículo 19

Nº 24 que

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos

en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;

113
Esto quiere decir que se aprueba, de acuerdo al artículo 66 inciso final de la Constitución, con la
mayoría de los miembros presentes de cada Cámara. De acuerdo al artículo 56 de la Constitución, la
Cámara de Diputados y el Senado no podrán entrar en sesión ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de
la tercera parte de sus miembros en ejercicio.
 Esto significa que los derechos de aprovechamiento sobre las aguas se
encuentran protegidos por la garantía de la propiedad y están sujetos en su
configuración, en su aspecto formal, a lo que el artículo 19 Nº 24 establece,

Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar

y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental.

Disposición que, como se observa, llama a la ley simple a regular el régimen

del dominio y, de esta forma, el régimen de los derechos de aprovechamiento
de aguas.

En adición a lo anterior, el artículo 63 Nº 3 de la Constitución señala que son

materias de ley

Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u
otra;

Y el Nº 10 de dicha disposición señala que son materias de ley

Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;

Ambos numerales se refieren a leyes simples. La primera disposición

establece que son materia de ley las incluidas en los códigos: así, sería materia
de ley simple todo el régimen de los derechos de aprovechamiento que
contempla el Código de Aguas. La segunda disposición reserva a la ley las
reglas que regulen las formas de enajenación, arrendamiento y concesión de
los bienes del Estado. Aplicada dicha disposición a nuestro caso, quiere decir
que una ley simple debe determinar el régimen de los derechos de
aprovechamiento, derechos cuya naturaleza jurídica, como sabemos, es la de
concesiones.
 Vergara, no obstante, ha señalado que la regulación del otorgamiento de
derechos de aprovechamiento de aguas es materia de ley
de quórum calificado. Esto porque, en sus términos, correspondería aplicar a la
regulación de la constitución de los derechos de aprovechamiento la regla del
inciso segundo del artículo 19 Nº 23 del texto constitucional, que establece

Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de
algunos bienes.

Según Vergara, la regulación de la constitución de los derechos de

aprovechamiento sería materia de ley de quórum calificado en la medida en
que, al momento de regularla, estaría estableciendo la ley requisitos y límites
para la adquisición del dominio de un bien privado (incorporal), como son los
derechos de aprovechamiento114. Tal interpretación de las disposiciones
constitucionales es un error.

Como observamos en su momento, la remisión que el inciso 1º del artículo 19

Nº 23 hace a la ley debe ser distinguida de la remisión aparentemente análoga
del inciso 2º de la misma disposición. La del inciso primero reserva a la ley la
caracterización del dominio público, mientras la segunda autoriza a la ley para
establecer restricciones y limitaciones a una libertad (para adquirir el dominio)
que la Constitución asegura a todas las personas. Pero el inciso primero
dispone precisamente que la Constitución no asegura la libre apropiabilidad de
los bienes del dominio público. La ley de quórum calificado es requerida por la
Constitución para dar en ciertos casos especial protección a derechos
constitucionales frente a su posible afectación por el legislador 115. Este es el
114
Vergara hace suyo el argumento contenido en el voto disidente de la sentencia rol Nº 260 de la ministra
Luz Bulnes (VERGARA, "La summa divisio de los bienes y recursos naturales en la constitución de 1980",
pp. 120-122).
115
En general, la Constitución reserva a leyes de quórum calificado regulaciones especialmente sensibles
desde el punto de vista de los derechos constitucionales. Así, reserva a la ley de quórum calificado: los
actos y resoluciones del Estado que tendrán el carácter de reservados o secretos (art. 8º inc. 2º), las
conductas terroristas y su penalidad (art. 9º inc. 2º), el establecimiento de la pena de muerte (art. 19 Nº 1),
el establecimiento de los delitos y abusos que se cometan el ejercicio de la libertad de expresión (art. 19
Nº 12 inc. 1º), la organización y funciones del Consejo Nacional de Televisión (art. 19 Nº 12 inc. 6º), la
regulación del ejercicio del derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 18), las actividades empresariales del
Estado (art. 19 Nº 21), el establecimiento de limitaciones y requisitos para la adquisición del dominio de
algunos bienes (art. 19 Nº 23), la concesión de indultos generales y amnistías (art. 63 Nº 16), las
condiciones para poseer o tener armas u otros elementos similares (art. 103) y la regulación del ejercicio
del derecho a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier lugar de la República cuando se
trata de "territorios especiales" (art. 126 bis inc. 2º). Solo el caso del art. 63 Nº 7 (autorización para la
caso del inciso segundo, que asegura la libre apropiabilidad de los bienes del
dominio privado y que establece que solo por ley de quórum calificado podrá
limitarse dicha libertad. Pero no es aplicable este razonamiento a la ley que
establece el régimen de aprovechamiento del dominio público, respecto del
cual la Constitución es expresa en decir que no hay libertad de apropiación.

A este argumento podría responderse que esta distinción es artificiosa,

porque por la vía de afectación de bienes al dominio público la libertad
asegurada por el artículo 19 Nº 23 inciso 2º podría ser reducida
considerablemente. El argumento tendría que sostener que la protección que la
Constitución ofrece es escasa, si el legislador ordinario puede interferir con la
libertad de adquirir no restringiéndola o limitándola (para eso, conforme al
inciso 2º, requeriría ley de quórum calificado), sino por la vía de excluirla
totalmente declarando un bien de dominio público.

Este argumento parece plausible solo si uno considera el dominio público

como una "antigarantía", tesis que ya hemos considerado y desechado. Pero
debe observarse que aun si este argumento se aceptara, su conclusión solo
podría llegar a ser que la ley que declara bienes de dominio público sería
de quórum calificado. Pero siendo ahora bienes que forman parte del dominio
público, su régimen ya no afectaría derecho o libertad constitucionalmente
garantizado alguno (porque esos bienes quedan excluidos de la protección
constitucional por el inciso 1º del Nº 23 del artículo 19 CP), por lo que no habría
ninguna razón para que la ley que regula el régimen al que ha de sujetarse el
bien y su aprovechamiento sea una ley de quórum calificado. Por lo tanto:
dadas las razones anotadas más arriba, el argumento de Vergara es
incorrecto, pero aun si uno lo aceptara, llegaría a la conclusión de que, aunque
el artículo 595 del Código Civil (y el art. 5º del CAg) sería materia de ley
de quórum calificado, el resto del Código de Aguas, en lo que fija el régimen de
adquisición, ejercicio y extinción (etc.) del derecho de aprovechamiento de
aguas, sería materia de ley ordinaria.

contratación de empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de duración del respectivo período
presidencial) escapa a esta sistematización.
 El Tribunal Constitucional ha llegado a la misma conclusión en la más
importante sentencia relativa a derechos de aprovechamiento sobre las
aguas116. Refiriéndose a la adquisición del derecho de aprovechamiento, ha
señalado que

Tampoco se aplica la reserva legal de quórum calificado, al procedimiento de

adquisición del derecho de aprovechamiento, pues éste tiene un estatuto
especial propio de ley común, según lo prescribe el tantas veces citado
artículo 19, Nº 24, de la Constitución117.

En efecto,

Como puede apreciarse el constituyente con meridiana claridad ha entregado

a la "ley", sin calificativos, la regulación o constitución del derecho sobre las
aguas y, en consecuencia, el intérprete debe entender que tal ley es la ley
común u ordinaria, tanto porque cuando la Constitución se refiere a la "ley"
sin adjetivos se entiende que es la ley común, como porque dicha clase de
leyes representan la regla general en nuestro Código Político 118.

A mayor abundamiento, el Tribunal señala que

de aceptarse que las normas que regulan el procedimiento de constitución

originaria del derecho de aprovechamiento son de quórum calificado, no solo
los artículos del proyecto en estudio que se han cuestionado deberían ser
materia de leyes de quórum calificado, sino prácticamente todo el Código de
Aguas (...) Lo anterior está en abierta contradicción con lo preceptuado en el
artículo 60, Nº 3º, de la Carta Fundamental, norma que reserva a la ley
ordinaria o común toda materia propia de codificación, entre las cuales se
encuentra, naturalmente, el Código de Aguas 119.

116
Se trata de la sentencia rol Nº 260-97 del Tribunal Constitucional. Dicha sentencia fue el resultado de
un requerimiento presentado por más de 30 diputados, en 1997, durante la difícil tramitación del proyecto
de reforma al Código de Aguas presentado por el Ejecutivo en 1992 (y que terminaría 12 años después en
la ley Nº 20.017). En dicho requerimiento los diputados alegaban, entre otras cosas, la
inconstitucionalidad de que las normas del proyecto de ley se estuvieren tramitando de acuerdo a las
reglas de aprobación de la ley ordinaria (mayoría simple) y no a los quórum calificados de aprobación que
exigía el artículo 19 Nº 23 inciso 2º (mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio). Sin
embargo, el Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento en todas sus partes.
117
Sentencia rol Nº 260-97, considerando número 15.
118
Sentencia rol Nº 260-97, considerando número 9.
119
Sentencia rol Nº 260-97, considerando número 17.
32. La libertad de desarrollar cualquier actividad económica. Cabe preguntarse
si las regulaciones al derecho de aprovechamiento (y sus eventuales
intensificaciones por decisión legislativa) afectan la libertad económica, tal
como está consagrada en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución, el cual
establece

El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria

a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulen.

Lo primero que debe decirse al respecto es que la libertad económica

encuentra un límite en el inciso 1º del artículo 19 Nº 23. Esto quiere decir que,
en principio, sobre los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a los
hombres y sobre los bienes "que deban pertenecer a la Nación toda" no hay
libertad económica en el sentido constitucionalmente protegido. Por eso, si la
ley extiende a los derechos de aprovechamiento de aguas un régimen de
libertad económica, ese régimen no tiene fundamento ni protección
constitucional. Ello porque que el agua sea un bien nacional de uso público
tiene como consecuencia que el legislador ha decidido que se trata de un bien
que ha de ser sustraído del dominio privado; si mediante la regulación crea un
régimen que en lo sustantivo responde a la lógica del dominio privado, dicho
dominio tiene fundamento no en la libre apropiación de los bienes
constitucionalmente protegida, sino en la contingente decisión del legislador.
De esta forma, la libertad económica encuentra de manera directa su primer
límite cuando se trata de bienes nacionales de uso público, e indirectamente
cuando se trata de derechos que recaen sobre esos bienes.

En segundo lugar, la libertad económica encuentra un límite interno en "la

moral", el "orden público", la "seguridad nacional" y la "ley". De esta forma, la
libertad económica respecto de los derechos de aprovechamiento encuentra su
límite en la regulación legal del régimen público del agua como bien nacional
de uso público y en la regulación que el Código de Aguas haga respecto de los
derechos de aprovechamiento. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado
precisamente sobre la libertad económica y su relación con las regulaciones
legislativas de los derechos de aprovechamiento, señalando que
 el referido derecho [libertad económica] no es absoluto sino que reconoce
limitaciones basadas en el respeto a la moral, el orden público y la seguridad
nacional, así como a las normas legales que regulen su ejercicio. En el caso
de autos, a juicio de estos sentenciadores, se está en presencia de una
actividad económica legalmente regulada, puesto que lo que hace la norma
impugnada es precisamente regular la manera en que los interesados
pueden obtener el derecho de aprovechamiento de aguas de dominio
público120.

La norma que se impugnaba ante el Tribunal Constitucional establecía que

solicitudes de derechos de aprovechamiento pendientes de resolver y que sean
incompatibles entre sí serían objeto de uno o varios remates
públicos121javascript:void(0). La aplicación de dicha norma, según los
requirentes, era inconstitucional porque infringiría su libertad para emprender
proyectos económicos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional señaló que ante
dicha norma se está en presencia de una regulación legal que no implica
conculcación de la libertad de emprendimiento económico. En efecto, el
precepto legal impugnado se limita a reglamentar la forma conforme a la cual
se puede adquirir un derecho de aprovechamiento de aguas y, en virtud de ello,
desarrollar una actividad económica, en este caso, la generación de energía
eléctrica. De esta forma, señala el tribunal que

No se advierte, entonces la manera en que el mecanismo de remate de los

derechos de agua pueda hacer que la libertad económica de los requirentes
"deje de ser reconocible" o se "haga irrealizable" o quede "privada de la tutela
jurídica adecuada" o, por último, se "torne ilusorio su ejercicio". Se trata,
entonces, de una norma que si bien reduce la opción de los solicitantes de
llegar a ser titulares de los derechos de agua solicitados, al obligarlos a
concursar en un remate en pos de su obtención, no les impide acceder a tal
adquisición ni les ha puesto obstáculos que la hagan imposible 122.

120
Sentencia rol Nº 513-06, considerando vigésimo.
121
El requerimiento impugnaba la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo
primero transitorio de la ley Nº 20.017.
122
Sentencia rol Nº 513-06, considerando vigésimo.
33. El derecho de dominio: ¿constitucionalización del régimen del Código
Civil? El mercado de los derechos de aprovechamiento, tal cual está
institucionalmente consagrado y protegido por el Código de Aguas, no viene
exigido por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución (ni por ninguna otra
disposición constitucional). La Constitución no protege el régimen actual en el
sentido de hacerlo intangible frente a modificaciones legislativas. Esta es la
consecuencia más importante que se sigue del carácter de bien nacional de
uso público de las aguas: no estamos tratando aquí de un derecho de
propiedad constitucionalmente garantizado en los mismos términos, sino de un
régimen de aprovechamiento constituido precisamente sobre bienes que la ley
siempre ha declarado que deben pertenecer a la nación toda.

Como hemos visto, el artículo 19 Nº 24 en su inciso final establece que los

derechos sobre las aguas estarán protegidos constitucionalmente por la
garantía del derecho de propiedad que la misma disposición consagra:

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos

en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.

Es en virtud de esta disposición que la regulación legislativa de los derechos

de aprovechamiento encuentra un anclaje directo y expreso en la parte
sustantiva de la Constitución, en concreto, en las reglas constitucionales del
artículo 19 Nº 24, sobre el derecho de propiedad. En efecto, si sobre los
derechos de aprovechamiento existe un derecho de propiedad, el régimen de
dichos derechos deberá mostrar, en algunos aspectos, ciertas características
del derecho de propiedad.

Esto, por supuesto, no significa concluir que el régimen de los derechos de

aprovechamiento ha de ser similar al actual y, por eso, similar al régimen
común de propiedad que recae sobre un bien privado. Como hemos visto, el
régimen de la propiedad del Código Civil es solo una forma de configuración de
la propiedad. Esto debe estar siempre presente, porque hay quienes entienden
que el inciso final del Nº 24 del artículo 19 implica la inmediata
constitucionalización del régimen del Código Civil en lo que respecta a las
aguas. Así lo ha sostenido, por ejemplo, el profesor Alejandro Vergara, quien
cree que la sola regla ya transcrita de la constitución implica que

la Constitución de 1980, en el art. 19 Nº 24, inciso final, les otorga una

protección igual que cualquier otro derecho de propiedad 123.

Y de esto se seguiría, a su juicio, que el derecho de aprovechamiento sobre

las aguas

tiene las mismas garantías constitucionales de la propiedad. En virtud de este

derecho los particulares pueden usar, gozar y disponer jurídicamente de las
aguas a su entera libertad124.

Si esta afirmación fuera correcta, entonces el legislador carece de libertad

para determinar el contenido del régimen de aprovechamiento de las aguas,
porque debería en todo caso reconocer un derecho de propiedad sobre los
derechos de aprovechamiento en los mismos términos que lo hace el artículo
582 del Código Civil.

Para Vergara la protección constitucional de la propiedad de los derechos de

aprovechamiento resulta ser enteramente insensible al hecho de que el agua
es un bien nacional de uso público. Pero esto significa que Vergara deja en una
"mera declaración formal" la declaración legislativa de que el agua es un bien
nacional de uso público, ignorando toda la sustantividad, que como hemos
visto, el derecho reconoce a esta declaración. Por esto la tesis del profesor
Vergara es jurídicamente insuficiente. La protección constitucional de la
propiedad no es la misma cuando se trata de bienes privados que cuando se
trata del agua. Pero Vergara pareciera ignorar esa distinción. Este defecto es
común en la interpretación jurídica cuando esta se entiende a sí misma como
puramente finalista, es decir, cuando ella es guiada por una finalidad de modo
que las reglas que no son compatibles con esa finalidad son rápidamente
declaradas "mero" tenor literal. La finalidad que guía todo el esfuerzo
interpretativo de Vergara es probar que la Constitución protege de manera casi
ilimitada el derecho de cada titular a disponer, usar y gozar de su derecho de
123
VERGARA, Derecho de Aguas, p. 322.
124
Ibíd., p. 314.
aprovechamiento como le parezca. En otros términos, para el profesor Vergara,
la Constitución exige siempre, incluso en el caso de que se trate de derechos
de aprovechamiento sobre bienes que forman parte del dominio público, la
configuración de un régimen legal para estos derechos similar al régimen que
contempla el Código Civil para la propiedad privada. Sin embargo, esta
conclusión es demasiado apresurada. Del hecho de que la Constitución
establezca que existe un derecho de dominio sobre los derechos de
aprovechamiento no se sigue que el régimen del dominio ha de ser siempre el
del Código Civil.

La Constitución no solo no contiene una regulación del régimen de la

propiedad, sino que es explícita en autorizar al legislador para configurar dicho
régimen. En efecto, la Constitución no establece cómo ha de ser el régimen de
la propiedad privada, ni exige un único régimen aplicable a toda clase de
bienes125javascript:void(0). Lo que dispone es precisamente lo contrario: que
debe ser la ley (y solo la ley) la que establezca el "modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella" (art. 19 Nº 24 inc. 2º). Y también
fijar

125
En esta materia es interesante el caso del decreto ley Nº 2.695 de 1979, regulación que se dicta con el
objeto de beneficiar a las personas de menos recursos que, por desconocimiento de la ley, falta de
medios económicos o por otras razones plausibles, no habían adquirido la propiedad sobre un inmueble
siguiendo las formalidades previstas en el Código Civil. De acuerdo al estatuto del decreto ley, el
poseedor de un inmueble que cumpla ciertas características que demuestre la existencia de posesión
material continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante cinco años a lo menos (art. 2º),
puede inscribir dicho inmueble a su nombre adquiriendo así la calidad de poseedor regular, para luego
adquirir por prescripción el dominio de dicho inmueble, una vez transcurrido un año completo de posesión
inscrita no interrumpida (art. 15). La discusión sobre la constitucionalidad de sus disposiciones ha sido
intensa y emana de impugnaciones particulares que reclaman, básicamente, que dicho estatuto afecta el
derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 en la medida que permite al poseedor material
de un inmueble, luego de inscribir el bien poseído, adquirir su dominio por prescripción luego de un año,
perdiéndolo de esta forma el antiguo dueño. La Corte Suprema primero y el Tribunal Constitucional con
posterioridad a 2005 han tenido que decidir una gran cantidad de recursos de inaplicabilidad en contra de
alguna de las normas del decreto ley Nº 2.695. Por eso, en una interesante sentencia de 2010 (rol Nº
1298), el Tribunal Constitucional ha buscado clarificar la discusión, con ánimo de zanjar la controversia
que ha suscitado dicho cuerpo legal. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional correctamente señala
que "la Constitución no establece un tipo de propiedad determinada. La Constitución no reconoce una
única propiedad sino la propiedad 'en sus diversas especies'. No hay, por tanto, una sola propiedad, sino
tantas como el legislador configure" (considerando cuadragésimo cuarto). De esta forma, reitera el
Tribunal, "no hay en la Constitución un modelo a partir del cual se configuren las distintas propiedades. En
este sentido, el constituyente se mantiene neutro frente a las preferencias constitutivas del legislador al
momento de definir 'el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social'. No existe una legislación que haya sido erigida por el
constituyente en modelo de todas las demás propiedades. Ello habría significado constitucionalizar una
determinada legislación; rigidizar las definiciones del legislador" (considerando cuadragésimocuarto).
Sobre el D.L. Nº 2.695 y en general el problema de la regularización de la posesión, véase ATRIA,
"Derechos reales", pp. 65-84.
 las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental.

De esta forma, la Constitución deja un importante margen al legislador para

la configuración del régimen de la propiedad. De hecho, eso aparece también
en la regla del inciso final del artículo 19 Nº 24, que solo reconoce propiedad
sobre los derechos de aprovechamiento "reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley". Así, es la ley la que configurará el régimen de propiedad
que los particulares tengan sobre los derechos de aprovechamiento, y con esto
no solo la forma de adquisición, uso y goce de los mismos sino también sus
límites. Y todavía más, ya que evidentemente la competencia del legislador
para configurar la propiedad del modo que sea más adecuado al interés
general es mucho mayor cuando se trata del dominio público (inciso 1º art. 19
Nº 23) que del dominio privado (inciso 2º).

34. Consideraciones constitucionales relevantes. Lo anterior no quiere decir,

por supuesto, que el legislador no tiene límites materiales. Solo quiere decir
que aquí hay que proceder con más cautela y menos entusiasmo. La pregunta
constitucional es cuáles son las restricciones que enfrenta el legislador al dictar
la ley que establece el modo de adquirir y de usar, gozar y disponer de la
propiedad cuando se trata de derechos de aprovechamiento sobre bienes que
forman parte del dominio público.

35. El punto de partida: derechos de aprovechamiento exclusivo de bienes

nacionales de uso público. Como hemos visto, es importante enfatizar que el
régimen de propiedad del Código Civil es solo una de las formas posibles de
configurar la propiedad privada. Puede ser útil citar de nuevo la regla central de
ese régimen:

El domino (que se llama también propiedad) es un derecho real sobre cosa

corporal que da a su titular la facultad de gozar y disponer arbitrariamente de
la cosa, no siendo contra ley o contra dominio ajeno (art. 582 CC).
 Es claro que la propiedad concebida en términos absolutos, como la del
Código Civil, no es la única forma de propiedad privada que admite el marco de
la Constitución. La Constitución entiende que es el legislador quien ha de
establecer el régimen de la propiedad, con sus derechos y cargas, a la luz del
bien sobre el que recae y el fin social que el legislador puede atribuirle (en
adición a su fin individual). En estos términos, hay dos aspectos de suma
importancia que deben tenerse en cuenta a la hora de analizar la
constitucionalidad de la nueva regulación que el legislador establezca respecto
de los derechos de aprovechamiento:

(i) Que el régimen se aplica a derechos de aprovechamiento, es decir,

derechos cuya naturaleza jurídica consiste no en una titularidad económica
abstracta sino en un derecho de uso y explotación de un recurso natural.

(ii) Que los derechos de aprovechamiento recaen no en un bien privado

cualquiera, sino en un bien que el legislador ha declarado nacional de uso
público.

El régimen actual del Código de Aguas enfatiza el derecho de propiedad

privada sobre los derechos de aprovechamiento, concibiéndolo en los mismos
términos que lo hace el Código Civil. El problema es que el énfasis en esta
forma de propiedad privada niega los dos aspectos cruciales de los derechos
de aprovechamiento, más arriba referidos: que se trata de derechos de uso,
goce y explotación de un recurso natural escaso, y que ese bien es uno que el
legislador ha declarado que debe pertenecer a la nación toda.

Ya hemos observado que podría sostenerse que el sentido del régimen legal
de las aguas del Código de Aguas de 1981 es precisamente negar que las
aguas son bienes nacionales de uso público. Pero también hemos observado
que si ese es efectivamente el caso, la ley se niega a sí misma, porque tan
parte de la ley es dicho régimen propietario como la declaración del artículo 5º
del Código de Aguas (y del art. 595 CC) de que las aguas son bienes
nacionales de uso público. Por consiguiente (recuérdese la tercera posibilidad
defendida más arriba, en el § 26), debe entenderse que el régimen de
los derechos de aprovechamiento no niega, sino que pretende realizar la idea
de que las aguas son bienes nacionales de uso público. Esto implica que es
necesario tomarse en serio las dos características que parecen ser negadas
por el régimen legal de las aguas, y mostrar cómo ellas solo aparentemente
niegan la publificación de las aguas. Por eso ahora debemos preguntarnos:
¿cuál es el contenido jurídico de estos dos aspectos aparentemente negados?
¿Cómo influyen estos aspectos en la configuración del régimen de los
derechos de aprovechamiento?

36. Cómo hacer compatible el contenido del régimen de propiedad con el

carácter nacional del agua (la tercera alternativa). Respecto de (i), debe
recordarse que la propiedad recae sobre derechos de aprovechamiento, es
decir, derechos de uso privativo, reconocidos por el legislador con el objeto de
asegurar su explotación económica y no con el objeto de mantenerlos como
meras titularidades a la espera de que alguien desee comprarlos en el
mercado. En efecto, en atención a la naturaleza del derecho de
aprovechamiento, es constitucionalmente admisible que el legislador, por
ejemplo, obligue al titular a su uso efectivo y/o al uso por el cual fue concedido.

Respecto de (ii), debe notarse la importancia de entender que el derecho de

propiedad y los derechos de aprovechamiento recaen sobre un bien nacional
de uso público, es decir, de un bien que fue declarado como parte del dominio
público en atención a que su destino es servir al interés general. Es en atención
a este carácter del agua que el régimen bajo el cual se estructuran dichos
derechos no puede ser exactamente el mismo al que el derecho privado
contempla cuando se trata de bienes privados.

En términos constitucionales, las dos observaciones anteriores se funden en

una, que se sigue de lo ya dicho en la primera y en la segunda parte de este
libro. Recuérdese la distinción encontrada en el inciso 1º y el inciso 2º del
artículo 19 Nº 23 de la Constitución (véase el § 13). El primero asegura
constitucionalmente la libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes,
salvo los bienes que no están bajo la jurisdicción nacional y los bienes
nacionales de uso público. El segundo asegura, por la vía de exigir una ley
de quórum calificado y solo "cuando así lo exija el interés nacional", que las
limitaciones y requisitos para adquirir bienes de esos para cuya adquisición las
personas tiene una libertad constitucionalmente protegida (es decir, bienes del
dominio privado) serán razonables y proporcionadas. Lo importante aquí es
que la libertad de adquirir el domino sobre bienes nacionales de uso público no
está constitucionalmente protegida, lo que es desde luego natural, ya que los
bienes nacionales de uso público pertenecen a la nación toda.

Que no haya una libertad de apropiación constitucionalmente garantizada,

por supuesto, no quiere decir que la ley no puede crear derechos y sobre ellos
permitir la propiedad. Pero sí quiere decir que el estatuto constitucional de los
derechos así constituidos es distinto del estatuto del dominio sobre bienes que
pertenecen al dominio privado. Tratándose de estos últimos, el dominio está
configurado como una manera de asegurar la libertad de los ciudadanos. Es
decir, aquí el dominio es la forma jurídica de la autonomía. Por eso el artículo
582 del Código Civil define al dominio como un derecho que da a su titular el
derecho a gozar y disponer arbitrariamente de su cosa. Como ya está dicho,
esto no implica que el dueño deba actuar irracionalmente respecto de su cosa;
quiere decir que en general, y salvas las limitaciones creadas legalmente en las
condiciones del artículo 19 Nº 23 inciso 2º, el dueño no le debe a nadie una
explicación de por qué hace con su cosa lo que hace. Esto implica que ser
dueño es tener un grado de libertad, una esfera de acción en la que uno no
debe rendir cuentas a nadie sobre lo que decide hacer. Por eso el derecho
privado usa, para caracterizar la posición del dueño respecto de su
cosa, expresiones como "soberanía"126javascript:void(0). Y este es el sentido
constitucional de la protección del dominio.

Pero el dominio, que tiene fundamentos legales y no constitucionales, como

el dominio sobre derechos de aprovechamiento de bienes nacionales de uso
público, no puede entenderse del mismo modo. La racionalidad de configurar el
régimen de derechos de uso de un bien que se entiende como un bien nacional
de uso público no puede ser garantizar la libertad y autonomía del dueño,

126
Véase COHEN, "Property and sovereignity". En dicho trabajo Cohen muestra la relación entre propiedad
y el concepto político de soberanía. El objeto del autor es llamar la atención del potencial dominador de la
propiedad, es decir, de cómo el dominio sobre las cosas puede transformarse en imperio sobre los demás
seres humanos. Al igual que Cohen, Larissa Katz, hoy, utiliza la analogía entre propiedad privada y
soberanía no para mostrar cómo la propiedad puede implicar la imposición de obligaciones sobre otros,
sino para enfatizar la posición suprema que se haya en dueño para decidir cómo ha de ser usada y
aprovechada la cosa de la cual se es propietario (véase KATZ, "Exclusion and exclusivity in property law").
porque (i) los bienes nacionales de uso público existen para servir un interés de
todos, no un interés particular, y por eso (ii) están precisamente excluidos del
ámbito en el cual las personas tienen constitucionalmente garantizada la
libertad de adquisición.

Pero si esos derechos no tienen como justificación la protección de la

autonomía del dueño, ¿cuál es su sentido? La respuesta es, como lo hemos
visto, que el legislador ha decidido configurar los derechos de uso de esos
bienes a través de la forma jurídica del uso exclusivo y del derecho de dominio
como una manera de realizar el contenido público de ellos. Y esto puede ser
justificado atendiendo la naturaleza del agua, que es un bien económico cuya
importancia supone que es individualmente aprovechado por alguien. El Código
de Aguas de 1981 supone una decisión legislativa en el sentido de que esta
naturaleza económica del agua, que implica que su aprovechamiento supone o
puede suponer, por ejemplo, inversiones considerables, necesita, para ser
realizada a plenitud, un régimen jurídico que dé suficientes seguridades de
estabilidad a los dueños, y eso se logra mediante el régimen que el Código
Civil establece para la propiedad.

No es nuestro objeto opinar sobre la prudencia o imprudencia, corrección o

incorrección de esta decisión legislativa, porque después de todo en términos
constitucionales esas son decisiones para las cuales el legislador tiene un
amplio margen de libertad. Lo que importa es notar que, a diferencia de la
propiedad sobre bienes del dominio privado, cuya base es constitucional, en
este caso se trata de una propiedad sobre derechos de base legal, que
descansa en un juicio legislativo sobre la mejor forma de realizar el contenido
público del agua. Y como el dominio en este caso descansa en una decisión
legislativa que no está constitucionalmente ordenada, es evidente que dicha
decisión puede cambiar sin suscitar cuestiones constitucionales.

37. Observaciones adicionales sobre el argumento compatibilizador. Tres

observaciones sobre el argumento anterior:

(i) Recuérdese que en esta primera sección de la tercera parte nos estamos
refiriendo solo a los límites materiales de la potestad legislativa cuando se trata
de introducir un régimen distinto del actualmente vigente. La cuestión de la
aplicabilidad de este régimen a los derechos constituidos o reconocidos con
anterioridad a su entrada en vigencia será discutida en la siguiente sección.

(ii) ¿No podría decirse que el argumento anterior, que niega protección
constitucional al derecho de dominio sobre derechos de aprovechamiento de
bienes nacionales de uso público, ignora la regla del inciso final del artículo 19
Nº 24 de la Constitución? Como está visto, dicha regla declara precisamente
que sobre los derechos de aprovechamiento reconocidos o constituidos
conforme a la ley su titular tendrá un derecho de dominio. A esto debemos
responder negativamente. En primer lugar, la regla del inciso final muestra,
precisamente, que el dominio sobre los derechos de aprovechamiento de
aguas no es un caso más del derecho de dominio al que el artículo 19 Nº 24
hace referencia, porque, si fuera así, el inciso final sería innecesario (y es un
principio básico de interpretación jurídica el que está contenido en el artículo
1562 del Código Civil, respecto de la interpretación de los contratos: "El sentido
en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en
que no sea capaz de producir efecto alguno"). En efecto, es claro que el
derecho de aprovechamiento es, conforme a lo dispuesto en el artículo 565 del
Código Civil, una cosa incorporal, y no es necesaria la regla del inciso final del
artículo 19 Nº 24 para concluir que sobre las cosas incorporales hay un
derecho de dominio constitucionalmente protegido: eso ya está especificado en
el inciso 1º del Nº 24 ("la Constitución asegura a las personas (...) El derecho
de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales
o incorporales").

Es decir, la regla del inciso final supone que los derechos de

aprovechamiento no están ya incluidos en la referencia genérica a "las cosas
incorporales" del inciso 1º. ¿Por qué no están incluidos, si son evidentemente
cosas incorporales? La explicación es la contenida más arriba: porque se trata
de derechos de dominio sobre bienes que, conforme a lo dispuesto en el inciso
1º del artículo 19 Nº 23, están excluidos de la protección constitucional de la
propiedad privada, dado que "han de pertenecer a la nación toda".
 ¿Cuál es, entonces, el sentido de esta regla contenida en el inciso final del
artículo 19 Nº 24? La consecuencia más importante es asegurar cierta
estabilidad al régimen legal de los derechos de aprovechamiento, de modo que
no sean tratados, por ejemplo, como los derechos de uso exclusivo de los
bienes municipales, que son, como hemos visto, "esencialmente precarios".

Pero como el legislador podría decidir modificar sustancialmente el régimen

legal, la relevancia de esta idea no aparece ahora, cuando discutimos en
general las limitaciones constitucionales en abstracto a la potestad legislativa,
sino que aparecerá en la segunda sección de esta parte, cuando discutamos la
aplicabilidad del régimen. Entonces será relevante la extensión contenida en el
inciso final del artículo 19 Nº 24: que sobre los derechos de aprovechamiento
de aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley su titular tiene un
derecho de propiedad.

(iii) La diferencia entre el dominio del inciso 1º del artículo 19 Nº 23 (sobre

bienes nacionales de uso público) y el dominio del inciso 2º de la misma
disposición constitucional (sobre bienes de dominio privado) es relevante
también para identificar el contenido de la garantía constitucional contenida en
el artículo 19 Nº 26 de la Constitución, que asegura a todas las personas que
las regulaciones de los derechos constitucionalmente garantizados no los
afectarán en su esencia. En general, esta es una disposición reconocidamente
oscura, en la medida en que descansa en una distinción difícil de hacer entre
modificar el régimen legal de los derechos y "afectarlos en su esencia", entre
regular su ejercicio e "impedir su libre ejercicio". Este es un asunto espinudo y
complejo, pero no es relevante aquí. Porque el Código de Aguas no es una de
esas leyes que "por mandato de la Constitución regul[a]n o complement[a]n las
garantías que [la Constitución] establece", por la sencilla razón de que la
Constitución no establece derecho o garantía alguna de apropiación de bienes
del dominio público. Ese es precisamente el sentido del inciso primero del
artículo 19 Nº 23: la Constitución asegura a las personas la libertad de adquirir
toda clase de bienes que no sean (entre otros) bienes nacionales de uso
público. La seguridad que brinda el artículo 19 Nº 26 es contra una regulación
que, con la excusa de regular, afecta el núcleo de libertad y autonomía que ya
hemos visto que define la relevancia constitucional de los derechos o al menos
el de propiedad privada. Pero el sentido de los derechos de aprovechamiento
no es reconocer y proteger esa esfera de autonomía. La razón es que son
derechos de aprovechamiento sobre bienes que existen no para realizar la
libertad de las personas, sino para ser utilizados con miras al interés de todos.
Por consiguiente, el artículo 19 Nº 26 no es relevante al discutir las limitaciones
materiales que tiene el legislador cuando se trata de crear o modificar el
régimen legal de uso de un bien nacional de uso público.

Las consideraciones anteriores justifican suficientemente, a nuestro juicio,

que el margen constitucional que el legislador tiene para modificar o
reemplazar el régimen legal de las aguas es considerablemente amplio. Esto
quiere decir que no hay, en abstracto, objeciones de constitucionalidad a una
reforma profunda del régimen de las aguas. Otra cosa, por supuesto, es que en
ejercicio de esa libertad amplia que la Constitución le reconoce al legislador,
este tome decisiones que son objetables por razones concretas. Así, por
ejemplo, si el régimen contiene discriminaciones arbitrarias, eso sería
susceptible de ser objetado constitucionalmente en virtud de lo dispuesto en el
artículo 19 Nº 2. En lo que sigue se consideran, a la luz de la Constitución,
algunas reglas que han sido adoptadas por la mayoría de las legislaciones
comparadas. En general, recuérdese que no nos referiremos todavía a
cuestiones relacionadas con la aplicabilidad del nuevo régimen a los derechos
ya constituidos.
 POSIBLES MODIFICACIONES AL RÉGIMEN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO

38. Consideración especial de modificaciones al régimen vigente. En esta

sección, y por vía ilustrativa, discutiremos algunas posibles modificaciones al
régimen legal de los derechos de aprovechamiento de aguas. Las cuestiones
que discutiremos han estado o es probable que estén en la discusión pública,
porque son aspectos para los cuales el carácter de bien nacional de uso
público del agua resulta más notoriamente relevante.

39. Caducidad de los derechos de aprovechamiento. ¿Es posible establecer un

régimen en virtud del cual el derecho de aprovechamiento esté sujeto a
caducidad? En general, la caducidad supone que una determinada posición
jurídica o derecho, de la que se dice que está sujeta a caducidad, tiene una
finalidad que es interna a ella, por lo que cuando dicha finalidad se pierde o
frustra, la posición jurídica se modifica o el derecho se pierde. Así, para
mencionar uno de los casos más tradicionales, el sentido del plazo dado al
deudor es mejorar su posición sin hacer ilusorio el derecho del acreedor ni
afectarlo de modo especialmente severo. Pero la insolvencia sobreviniente del
deudor o la degradación de las garantías del crédito implican que la espera a la
que el plazo lo obliga empieza a significar para el acreedor un riesgo mayor del
que él asumió cuando consintió en el plazo. Por consiguiente, en esas
circunstancias el plazo caduca, y el crédito es actualmente exigible (art. 1496
CC).

Lo mismo puede decirse, en un caso más cercano al que nos interesa, de las
concesiones de servicios públicos de telecomunicaciones. En efecto, conforme
al artículo 28 de la Ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones,

La interrupción de la explotación de un servicio público de

telecomunicaciones por más de 3 días, sin permiso previo de la
Subsecretaría de Telecomunicaciones y siempre que no se deba a fuerza
mayor, facultará a dicha Subsecretaría para adoptar, a expensas del
concesionario, todas las medidas que estime necesarias para asegurar la
continuidad de su funcionamiento.
 En toda concesión de servicio público de telecomunicaciones deberá
entenderse incorporada la condición de que si, dentro del plazo de tres
meses contado desde que se hayan adoptado las medidas a que se refiere el
inciso anterior, el concesionario no hubiere normalizado la explotación del
servicio y garantizado su continuidad, el Presidente de la República podrá
declarar caducada la concesión y disponer la licitación pública de los
equipos, instalaciones, bienes y derechos correspondientes (el énfasis es
agregado).

A diferencia de lo que ocurre con los casos expuestos, el derecho de dominio

del Código Civil no está sujeto a caducidad. Esto se expresa tradicionalmente
diciendo que es un derecho perpetuo. Que sea perpetuo no significa que no
pueda extinguirse (se extingue, por ejemplo, cuando desaparece o se destruye
la cosa), sino que no tiene en sí ninguna tendencia a su extinción. En particular,
no está afecto a ninguna finalidad salvo la de servir a la voluntad del dueño, y
por eso no caduca. Como se ve, la perpetuidad del dominio del Código Civil
significa que el domino no tiene una finalidad interna jurídicamente relevante, y
por eso la cosa puede ser usada arbitrariamente por su dueño. La finalidad de
la propiedad privada en objetos del dominio privado es la libertad del dueño.
Pero ya hemos observado que esta no es la situación del derecho de propiedad
sobre derechos de aprovechamiento, que sí tiene una finalidad interna, que se
sigue del tipo de cosa que es la mejor realización del contenido público del
agua como bien nacional de uso público. Por esto es que no hay objeción
alguna a que la ley cree causales de caducidad del derecho de
aprovechamiento, derecho que existe no para servir la libertad y autonomía del
dueño sino para realizar el contenido público del agua, en la medida en que
dichas causales de caducidad efectivamente fluyan de la finalidad pública de la
regulación y sean razonables y proporcionadas a ese fin.

Esto es fácilmente reconocible en la configuración actual del derecho de

aprovechamiento. En primer lugar, sucede que la propiedad en el caso de las
aguas recae no sobre el agua, sino sobre derechos de aprovechamiento, es
decir, derechos de uso. Como se trata de derechos ordenados legalmente a un
fin (el aprovechamiento de las aguas), lo normal sería que cuando dicho fin no
se realice esos derechos caduquen. La situación anómala es la del actual
Código de Aguas, que trata a esos derechos de aprovechamiento como
perpetuos. En segundo lugar, en términos administrativos, los derechos de
aprovechamiento son usos privativos sobre bienes nacionales de uso
público. Bajo las reglas del derecho administrativo, el uso privativo sobre un
bien de este carácter es por lo general temporal. Como se explicó en la
segunda parte del libro, es difícil de justificar la perpetuidad del uso especial,
porque acarrearía la sustracción perpetua de una parte de un bien público
otorgado al interés público127. Es decir, también aquí lo que resulta anómalo es
el régimen del Código de Aguas vigente. Ahora bien, la razón de establecer
derechos de aprovechamiento dotados de permanencia se encuentra en que el
agua tiene un reconocido carácter de bien económico de explotación. Dado que
el agua es un recurso natural importante para el provecho económico de la
industria y de la agricultura, es necesario dotar de estabilidad a los derechos de
aprovechamiento para que dicho provecho sea posible. Pero esto no significa
que los derechos de aprovechamiento hayan de ser perpetuos y que el
legislador no pueda establecer obligaciones de uso efectivo, que en caso de
incumplirse tengan como consecuencia la pérdida de dichos derechos.

La situación doblemente anómala ya descrita, en que derechos de

aprovechamiento de bienes nacionales de uso público no están sujetos a un
régimen de caducidad cuando no sean así aprovechados, siendo de esta forma
definitivamente perpetuos, ha llevado a situaciones que desde el punto de vista
del uso de un bien nacional de uso público son altamente problemáticas. En
particular, han fomentado la constitución especulativa de derechos de
aprovechamiento. El legislador ha intentado enfrentar esta situación mediante
el establecimiento de una patente (art. 129 bis 4 y ss. CAg), pero la obligación
de pagar una patente por el no uso de los derechos solo viene a ser un
incentivo económico para que el titular los use, no una obligación jurídica.

Como se trata de derechos de aprovechamiento que recaen sobre bienes

que forman parte del dominio público, el problema con no establecer una
obligación de uso efectivo es que de ese modo se niega el interés general
127
REYES, Naturaleza jurídica del permiso y de la concesión sobre bienes nacionales de uso público, p.
131.
como eje central del régimen de estos derechos. Porque cuando existe
especulación con los derechos de aprovechamiento, estos solo tienen por
función servir al enriquecimiento del titular. El no uso de los derechos de
aprovechamiento causa un detrimento grave al interés general, y permitirlo es
privilegiar el interés individual sin tomar en consideración el daño que esto
causa al interés general. Daño, porque, en los hechos, el titular no explota ni
aprovecha las aguas e impide a la vez que otros interesados que las necesitan
puedan hacer un uso efectivo de las mismas.

Que la ley establezca un régimen que permita que esto suceda es

contradictorio con el carácter de bien nacional de uso público del agua, en la
medida en que permite que consideraciones de utilidad privada mantengan el
agua sin utilización. Negar la legitimidad de esta invocación del interés
particular es un elemento importante del fundamento de la declaración del agua
como parte del dominio público. Porque recordemos que ha de haber un
fundamento para la declaración de un bien como parte del dominio público, en
la medida en que dicho carácter no se debe a su naturaleza inapropiable, sino
a la expresa declaración legislativa. El fundamento es que dichos bienes
deberán servir al interés general: el dominio público es, de esta forma, la
institución que hace probable que un determinado tipo de bienes sirva al interés
de todos, sea a través del uso común o el uso privativo de los mismos.

Debido al carácter del agua como bien nacional de uso público y a la

naturaleza de los derechos de aprovechamiento como derechos de uso, es del
todo coherente una regulación que limite la perpetuidad de los mismos en caso
de no uso. Porque nótese que no se trata de cualquier regulación, sino de una
que, si bien se aleja del régimen clásico del Código Civil, puede ser
razonablemente comprendida como consecuencia apropiada al hecho de que
se trata de un derecho de aprovechamiento de un bien que pertenece
al dominio público. Por lo demás, dicha regulación no implica ignorar el carácter
económico del agua: de hecho, es más bien un reconocimiento de dicho
carácter el que el legislador decida que los derechos de aprovechamiento han
de ser ejercidos. Esta es, por lo demás, una regla bastante común en el
derecho comparado, y no solo en los países que consideran el agua como un
bien de uso público: la regla "úselo o piérdalo", más conocida como "use-it-or-
lose-it", que obliga al uso efectivo del agua, es una regla que ha encontrado
acogida en diversas partes del mundo128. Como señala Miguel Solanes,

A los países que estén en vías de implementar una nueva legislación, se les
sugiere que bajo ningún concepto otorguen derechos de aguas sin obligación
de hacer uso efectivo y beneficioso de ellos en un plazo determinado. La
legislación comparada ofrece ejemplos más que suficientes de los problemas
que genera omitir esa obligación y de las manipulaciones especulativas a las
que queda expuesto un recurso fundamental como es el agua 129.

Por supuesto, la caducidad de un derecho no da al afectado derecho a ser

indemnizado por la pérdida del mismo. La razón es que estos derechos no se
extinguen como consecuencia de una eventual expropiación (lo que exige
compensación) sino como consecuencia jurídica de que la finalidad que
justificó su constitución se ha frustrado. Ahora bien, consideraciones de
prudencia legislativa y proporcionalidad constitucional sugerirían que al
establecer las condiciones de caducidad de los derechos de aprovechamiento
se respetaran ciertos criterios:

(i) El establecimiento de una obligación de uso cuya infracción pudiera

implicar la caducidad del derecho debería estar configurado legislativamente
mediante la determinación suficientemente precisa de los plazos y las
circunstancias que tendría esta consecuencia.

(ii) La caducidad puede operar mediante declaración administrativa o de

pleno derecho, pero consideraciones generales acerca del derecho a una
"tutela judicial efectiva" implican que la ley debe considerar la posibilidad de
discutir ante un juez los hechos en que la caducidad se basa. Esto en
aplicación de la regla constitucional del inciso 2º del artículo 38 de la
128
Dicha regla había sido, por lo demás, una regla contemplada en el artículo 30 del Código de Aguas
chileno previo al de 1981. El proyecto de ley de reforma al Código de Aguas ingresado en 1992 contenía
una regla de caducidad (use it or lose it) que introducía un nuevo artículo 26 bis, que establecía que "El
derecho de aprovechamiento se extinguirá si el agua no se utiliza en el plazo de cinco anos o en el que se
haya establecido en la concesión. La extinción será declarada por el Director General de Aguas, mediante
resolución fundada, a solicitud de cualquiera que tenga interés en ello". El gobierno de la época, seis
meses después de presentar el proyecto en el Congreso, introdujo un conjunto de modificaciones, una de
las cuales cambiaba la regla de caducidad por el no uso de los derechos de aprovechamiento por otra
que, en vez, establecía el pago de una patente.
129
SOLANES, "Mercados de derechos de agua: componentes institucionales", p. 88.
Constitución, que fija el régimen de protección del administrado ante la
Administración del Estado, y que sería en principio aplicable aquí

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración

del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante
los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Por último, al terminar la consideración de esta cuestión, debe tenerse

presente que no es necesario expropiar los derechos de aprovechamiento que
no están siendo usados, porque el nuevo régimen bien puede establecer, como
condición de permanencia de la propiedad del derecho de aprovechamiento, el
uso y goce del mismo, de tal forma que si el titular de los derechos de
aprovechamiento no los usa para los fines que los solicitó, estos caducan.

40. Cobro de tarifas o tasas y otras condiciones de ejercicio de los derechos de

aprovechamiento. De acuerdo a las reglas del Código de Aguas vigente, tanto
la constitución de derechos de aprovechamiento sobre las aguas como el
ejercicio de estos derechos es gratuito.

Ahora bien, en términos de la Constitución, es en principio plausible que el

legislador decida cobrar tasas o tarifas. El sentido de estos cobros es que el
titular del derecho recibe un beneficio individualizado y eso justifica, entonces,
que a ese beneficio individualizado corresponda una carga también
individualizada. Es importante aquí distinguir tasas de precios. Los precios son
prestaciones exigidas por el que ofrece un servicio para beneficiarse a sí
mismo, y por eso ellos normalmente incorporan tanto el costo de la prestación
del servicio como la utilidad del proveedor. El Estado no puede cobrar precios a
las personas por los servicios que presta, lo que quiere decir que los pagos que
exige no pueden tener como finalidad producir utilidades para el Estado. El
sentido de las tasas es que ellas financien estrictamente el costo de producción
del servicio que el Estado individualizadamente presta. En el caso de los
derechos de aprovechamiento de aguas, el Estado está constitucionalmente
autorizado para cobrar tasas, cuya finalidad, en consecuencia, no es su
enriquecimiento, sino financiar el aparataje público que él destina a hacer
posible que las personas puedan constituir derechos de aprovechamiento y
ejercerlos sin contratiempos.

Desde la perspectiva constitucional, cabe señalar que ni las tasas ni las

contribuciones impugnan el derecho de propiedad del propietario que se
encuentra obligado a pagar dichos tributos. Las tasas se justifican en la medida
en que son consecuencia del beneficio individual que le reporta al titular de los
derechos de aprovechamiento el servicio público que entrega el Estado. Así, en
principio, no es problemático que la ley sujete al pago de una tasa el ejercicio
de los derechos de aprovechamiento, en la medida en que dicho pago, en la
práctica, (i) no termine haciendo irrealizable el ejercicio para sus titulares, y (ii)
tenga como finalidad financiar las prestaciones públicas que directamente
benefician a los titulares de derechos de aprovechamiento que deben
soportarlo.

41. Establecimiento legal de un régimen de usos prioritarios. A diferencia de lo

que ocurría con el Código de Aguas de 1951 130, el Código de Aguas
actualmente vigente no contempla un régimen de usos prioritarios a la hora de
conceder derechos de aprovechamiento 131.

Una modificación legislativa que establezca ciertos usos como prioritarios al

momento de conceder los derechos de aprovechamiento no encuentra
problemas en el marco constitucional actual. Porque siendo el agua un bien
nacional de uso público, la Constitución no garantiza la libertad de adquirir el
dominio de derechos de aprovechamiento y, por consiguiente el legislador
puede establecer límites y requisitos a la constitución de estos derechos. Por lo
mismo, el establecimiento de dichos límites y requisitos no se sujeta a la
exigencia del inciso 2º del artículo 19 Nº 23 (ley de quórum calificado), y es

130
El artículo 42 del Código de Aguas de 1951 establecía que "Si se presentaren diversas solicitudes de
merced para unas mismas aguas, su concesión se hará en el siguiente orden de preferencia: 1. Bebida y
servicio de agua potable de las poblaciones y centros industriales; 2. Usos domésticos y saneamiento de
poblaciones, y 3. Otros usos. Dentro de cada clase serán preferidas las actividades de mayor importancia
y utilidad, y en igualdad de condiciones preferirán según las fechas de sus solicitudes".
131
Una de las reformas importantes de la ley Nº 20.017 fue que ella dispuso que los solicitantes de
derechos de aprovechamiento de agua deben acompañar una memoria explicativa en la que se señale la
cantidad de agua que se necesita extraer según el uso que se le dará. Sin embargo, esta regla no implica
una autorización para que la autoridad priorice unos usos sobre otros, sino solo la faculta de negarse a
conceder derechos de aprovechamiento en que exista una desproporción manifiesta entre lo solicitado y
los usos declarados.
materia de ley simple. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su
sentencia rol Nº 260,

los artículos del proyecto cuestionado relativos a la solicitud para adquirir

originariamente el derecho de aprovechamiento, a la tramitación de dicha
solicitud y a la resolución de la Administración, mediante la cual se constituye
el derecho de aprovechamiento sobre las aguas, no quedan comprendidas
en aquella regla del artículo 19, Nº 23, de la Constitución, que
exige quórum calificado.

Es claro, entonces, que no se requiere de una ley de quórum calificado.

Respecto a la amplitud de los límites, nótese que el artículo 19 Nº 24 entrega al
legislador la competencia para establecer el modo de adquirir la propiedad y
también para decidir sobre los límites de la misma, en atención a su función
social. Los límites a la adquisición de los derechos de aprovechamiento pueden
incluso ser prohibiciones de adquirir derechos para determinados usos o
prohibiciones absolutas para adquirirlos en ciertas áreas. Recientemente el
Tribunal Constitucional ha debido pronunciarse sobre la constitucionalidad del
artículo único de la ley Nº 20.411, que prohíbe la constitución de derechos en
las áreas determinadas en la misma normativa, que fueron declaradas de
restricción o prohibición para nuevas explotaciones, por encontrarse en una
situación límite con los derechos ya constituidos. Y ha señalado que dicha regla
no pugna con la Constitución. En un voto de prevención, el ministro Carmona,
profundizando en el asunto, señala que

la prohibición de otorgar derechos de aprovechamiento se constituye en

una aplicación de la función social de la propiedad que pretende conservar el
patrimonio ambiental (artículo 19, numeral 24º, inciso segundo, de la
Constitución).

En atención a que la Constitución entrega al legislador amplias competencias

para regular la forma de adquisición de la propiedad y de los límites vinculados
a su función social, el legislador bien podría establecer prohibiciones de
adquirir derechos de aprovechamiento en ciertas áreas o respecto de ciertos
usos, así como también un orden de prelación de usos a los que se habría de
dar preferencia al momento de la constitución de los derechos.

La introducción de restricciones al uso o limitaciones a la constitución de

derechos de aprovechamiento implicaría un cambio significativo en el contenido
del régimen legal de las aguas, porque significaría, como ha sostenido Tatiana
Celume, una desviación más o menos considerable (dependiendo de la
extensión y contenido de esas restricciones y limitaciones) del "principio de
neutralidad" contenido en el Código de Aguas de 1981. Celume caracteriza
dicho principio del siguiente modo:

En el modelo original del CA de 1981 existía una absoluta neutralidad

legislativa en cuanto a los usos que los particulares quisieren otorgar a los
derechos de agua, eliminando todo vestigio de prelación de usos tanto para
su otorgamiento como para tiempos de sequía. Al mismo tiempo, también
existía neutralidad ante la gestión de las aguas, resistiendo incluso el no
aprovechamiento de las mismas y la decisión descentralizada por parte de
las asociaciones de usuarios132.

Tiene razón Celume al identificar contenidos legales que alterarían dicho

principio:

La incorporación del concepto del caudal ecológico en la legislación chilena,

supone un quiebre en la neutralidad contenida en el espíritu del CA original a
la que hiciéramos referencia en el Capítulo anterior. La Dirección General de
Aguas podrá impedir la constitución de nuevos derechos de
aprovechamiento, aun cuando se cumplan los demás requerimientos legales
(artículo 141 CA), cuando, en virtud de dicha concesión, se sobrepase el
límite establecido a efectos de proteger el medio ambiente 133.

Del mismo modo, Celume correctamente señala que la intensificación de la

fijación de prioridades en el uso de aguas en épocas de sequía, a partir de la
reforma del año 2005134, importa un "quiebre en el principio de neutralidad" 135.
132
CELUME, Régimen público de las aguas, pp. 230-231.
133
Ibíd., p. 319.
134
Véase el art. 314 CAg.
135
CELUME, Régimen público de las aguas, p. 322.
 Lo que importa, sin embargo, desde la perspectiva constitucional, es que el
principio de neutralidad que el Código de Aguas de 1981 consagra vale en
virtud de una decisión legislativa. En otras palabras, dicho principio no es
mandado por la Constitución, y no forma parte de los límites materiales de la
potestad legislativa. Dicho de otro modo, si el legislador decidiera abandonar el
principio de neutralidad, algunos podrán objetar que el contenido de la nueva
legislación no es adecuado u oportuno, pero no podrían realizar una objeción
relevante de constitucionalidad, en principio. El legislador no está obligado
constitucionalmente a ser neutral: puede decidir serlo y dejar de serlo. El deber
genérico del legislador a la hora de regular es valorar las distintas situaciones y,
en caso de ser necesario, establecer reglas diferenciadas para cada caso.
Ahora bien, que el legislador deba valorar dichas situaciones y entregar
respuestas diferenciadas no significa que carezca de límites constitucionales
respecto a su formulación. El límite más importante viene dado por el artículo
19 Nº 2 de Constitución que prohíbe toda discriminación arbitraria en los
siguientes términos

La Constitución asegura a todas las personas:

(...)

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En

Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y
mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

De esta forma, de acuerdo a la Constitución, el legislador puede establecer

diferencias siempre y cuando estas tengan justificación. En la medida en que
no discrimine arbitrariamente, es indiscutible que el legislador tiene
competencia para valorar y luego decidir si es que determinados usos de los
derechos de aprovechamiento, siempre o en determinados contextos, han de
tener primacía. Si dicha prioridad de unos usos sobre otros se funde en una
comprensión razonable (aunque al intérprete le parezca incorrecta) de lo que
reclama el interés general en lo que respecta al uso y aprovechamiento del
agua, no hay objeción de constitucionalidad.

En esta línea, frente a un requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad del artículo único de la ley Nº 20.411, que prohíbe la
constitución de derechos en las áreas determinadas en la misma normativa,
pero que hace una excepción a dicha prohibición respecto de ciertos grupos
(comunidades indígenas, pequeños productores agrícolas y campesinos), el
Tribunal Constitucional ha señalado que dicha prohibición se adecúa a la
Constitución,

comoquiera que el principio de isonomía en el tratamiento legal, según la

conocida fórmula aristotélica, supone dispensar un trato igual a los
efectivamente iguales y diferente a aquellos que no lo son, en este caso
específico el que el legislador haya exceptuado de la prohibición a sectores
socioeconómicos vulnerables, en relación con el acceso a un recurso natural
escaso y de importancia vital para su subsistencia, no entraña una
discriminación arbitraria pues responde a consideraciones de política pública
perfectamente entendibles136. (el destacado es agregado).

Como hemos visto, el establecimiento de usos prioritarios al momento de

constituir derechos no es problemático desde la perspectiva constitucional.
Distinto es en el caso del establecimiento de una regla que autorice a la
autoridad a revocar derechos ya constituidos, con el objeto de destinar el agua
a usos prioritarios (como la bebida y usos domésticos o cuando lo requiriese el
desarrollo económico de una zona). Si esta revocación se refiere a derechos
que fueron constituidos bajo reglas que autorizaban esa revocación, no hay
problema constitucional alguno, porque la adquisición de un derecho incorpora
las limitaciones vigentes al momento de su constitución. Las objeciones
constitucionales, entonces, podrían surgir solo si se trata de aplicar un régimen
que autoriza la revocación a un derecho constituido con anterioridad a la
entrada en vigencia de dicho régimen. Pero ese no es el tema de esta sección,
sino será retomado en la siguiente.

136
STC rol Nº 2512-2013, considerando segundo.
42. Vinculación entre derecho y uso. Disposición del derecho y uso de las
aguas de acuerdo a su petición. Durante la vigencia del Código de Aguas de
1951, los derechos de aprovechamiento solo podían ser utilizados para los
fines para los cuales se habían concedido. Si el titular del derecho de
aprovechamiento quería destinarlo a un uso diverso, se requería de la
autorización administrativa correspondiente. De hecho, el incumplimiento de la
obligación de uso de los derechos de aprovechamiento para los fines que fue
solicitado y concedido podía tener como consecuencia la caducidad del
derecho de aprovechamiento concedido137.

Lo más cercano a una vinculación entre derecho y uso que tiene el Código de
Aguas actualmente vigente, luego de la reforma de la ley Nº 20.017, es la
exigencia de que el solicitante de derechos de aprovechamiento ha de
acompañar una "memoria explicativa" de la cantidad de agua que se desea
extraer, según el uso que se le dará (art. 40 CAg).

Sin embargo, la memoria explicativa no obliga hacia el futuro al propio titular

o, al menos, no obliga a terceros que adquieran posteriormente los derechos
de aprovechamiento. Como señala Celume,

los términos del proyecto inicial no serían vinculantes para futuros

adquirentes del correspondiente derecho de aprovechamiento, de manera de
no alterar su carácter abstracto. Al contrario, solo tendría sentido para
morigerar la adquisición originaria de tales derechos por medio del respectivo
procedimiento concesional1138

Se observa, entonces, que no hay en el Código de Aguas vigente reglas que

vinculen los derechos de aprovechamiento a los usos para los que fueron
concedidos. Sin embargo, obligar al propietario a justificar el uso que ha de dar
al agua, estableciendo una vinculación entre un determinado uso y su derecho
de aprovechamiento, vinculación que perdure a lo largo del tiempo, con
independencia de su enajenación a terceros (es decir, que sea in rem no in

137
Artículo 30 CAg de 1951: "La Dirección General de Aguas podrá declarar caducados en todo o en parte
los derechos de aprovechamiento, cualquiera que haya sido su origen, en los siguientes casos: (...) b) Si
se da a las aguas una utilización diversa de la señalada en la concesión infringiendo lo dispuesto en el
artículo 39 de este Código".
138
CELUME, Régimen público de las aguas, p. 326.
personam), es constitucionalmente admisible139. De nuevo, porque el derecho
de propiedad que la Constitución garantiza respecto de los derechos de
aprovechamiento ha de ser sensible al hecho de que precisamente recae sobre
un derecho de uso (privativo) que fue concedido sobre un bien de dominio
público.

Como hemos afirmado, nada hay en la Constitución que obligue al legislador

a configurar un derecho de propiedad que sea idéntico al del Código Civil, es
decir, que permita al propietario decidir a su arbitrio cómo va a usar y gozar de
su propiedad. Como se ha señalado, si bien la Constitución declara que el
titular de un derecho de aprovechamiento de aguas tiene sobre este un
derecho de propiedad, eso no implica que dicha propiedad haya de estar
configurada de tal forma que confiera al propietario un poder arbitrario y
discrecional con respecto al uso y disposición de su cosa, como el que el
artículo 582 del Código Civil reconoce. No existe en la Constitución un mandato
que obligue al legislador a configurar un régimen que siempre admita el uso
discrecional de la cosa por su propietario. De esta forma, el legislador, siendo
sensible a la materia que ha de regular, puede perfectamente limitar el arbitrio
del propietario con respecto al uso de la cosa, en el presente caso, limitar el
ejercicio del derecho de aprovechamiento al uso por el cual fue concedido.

139
De esta forma, los derechos de aprovechamiento podrían ser vendidos, pero unido al derecho que se
transfiere ha de ir el uso por el cual fue concedido.
 RETROACTIVIDAD Y VIGENCIA INMEDIATA DE UNA REFORMA AL RÉGIMEN DE LAS
AGUAS

43. El problema de la retroactividad de la ley. El derecho chileno no contiene

una prohibición general de retroactividad de la ley que vincule al legislador. Por
consiguiente, en principio el legislador es soberano para decidir el modo en que
la ley afecta a las situaciones existentes al momento de su entrada en vigencia.
Lo que puede hacer a través de disposiciones transitorias.

No obsta a esto la regla contenida en el artículo 9º del Código Civil: "La ley
puede solo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo". La
razón es clara: el Código Civil no es sino una ley, y una ley no puede vincular al
legislador futuro, porque en la medida en que entre una ley antigua y una
nueva haya contradicción, la cuestión en principio se soluciona siempre en
favor de la ley nueva (art. 52 CC). Pero, entonces, ¿qué sentido tiene el artículo
9º de Código Civil? Tradicionalmente se le ha entendido como una regla
dirigida al intérprete (al juez, principalmente): en principio, las leyes han de ser
interpretadas en el entendido de que no tengan efecto retroactivo. Si de la
interpretación de la ley fluye su efecto retroactivo, entonces tendrá efecto
retroactivo y a su respecto el artículo 9º del Código Civil se entenderá
tácticamente derogado. En caso contrario, la regla del artículo 9º inclina la
balanza a favor de la irretroactividad.

Por eso es importante determinar qué quiere decir que una ley tenga efecto
retroactivo (a veces se usa para eso un criterio formal: la retroactividad de la
ley depende del hecho de que contenga artículos transitorios 140. Esto puede ser
una indicación en general útil, pero es evidente que no puede ser una
consideración decisiva). Para eso la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
contiene algunos criterios que más adelante serán considerados. Por ahora, lo
que importa es que no hay una proscripción general, de rango constitucional,
de la retroactividad de la ley análoga a la regla del artículo 9º del Código Civil
(que, por lo visto, no limita al legislador).

140
ALESSANDRI, Somarriva y Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales, p. 222.
 Aunque no hay una prohibición general de retroactividad, la Constitución
contiene dos reglas que en particular limitan el efecto en el tiempo de la ley:
una explícita y otra implícita. La explícita se refiere a la responsabilidad penal:

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado (art. 19 Nº 3 inc. 8º CPol).

En materias penales, entonces, el legislador es en principio libre de variar la

pena asignada a un delito o crear o derogar tipos penales, pero es
inconstitucional aplicar a un delito una pena mayor que la contenida en la ley al
momento de la perpetración de la acción típica.

La regla implícita que limita la libertad del legislador para dictar leyes
retroactivas es la protección constitucional del dominio. Se ha leído una
limitación a la retroactividad de la ley en la siguiente disposición constitucional,
citada ya más arriba:

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por
causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador
(art. 19 Nº 24 inc. 3º CPol).

En virtud de esta disposición, el legislador no puede establecer un nuevo

régimen de derechos de aprovechamiento que prive a sus actuales titulares de
la propiedad que sobre ellos recae.

Nótese que, como no se trata de una regla explícita que prohíba la

retroactividad, sino la consecuencia implícita de una regla que protege la
propiedad, es necesario proceder en dos pasos. El primero consiste en
determinar cuándo se trataría de un caso de aplicación retroactiva de la ley; el
segundo es el de identificar, de entre los efectos retroactivos de la ley, aquellos
que están excluidos por la regla del artículo 19 Nº 24 inciso 3º.
44. ¿Cuándo es una ley retroactiva? La Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes. La primera pregunta, entonces, es sobre la retroactividad de la ley. En
términos generales, una ley tiene efecto retroactivo cuando se aplica a
situaciones acaecidas con anterioridad al momento en que la ley entra en
vigencia. La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes contiene criterios que
permiten identificar cuándo esto ocurre. Nótese que la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, siendo una ley, no obliga al legislador. Lo que ella
hace es dar reglas que permiten aplicar la ley sin que tenga efecto retroactivo.
Tratándose de casos en los que conforme a la Ley sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes no hay retroactividad, entonces, el problema no alcanza a plantearse.
Tratándose de casos en los que conforme a esa ley hay retroactividad, se
suscita la segunda pregunta, de si se trata de un caso de retroactividad que
está constitucionalmente excluida por la prohibición implícita del artículo 19
Nº 24 inciso 3º de la Constitución.

Como es evidente, lo que nos interesa es el régimen constitucional de la

retroactividad en lo que se refiere en general al derecho de dominio y, en
particular, al derecho de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de
aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho real, es decir, un
derecho que se conceptualiza como una relación entre una persona (el titular) y
una cosa141. Qué tipo de relaciones entre persona y cosa existen y cuál ha de
ser el régimen que rija esas relaciones y sus consecuencias para terceros son
cuestiones que deben establecerse por ley. Una de las razones de que sea la
ley la que regule el régimen de la relación y no la autonomía de la voluntad de
los titulares se debe a que, a diferencia de los derechos personales, los
derechos reales obligan genéricamente a todos. Por consiguiente, el contenido
obligatorio para terceros del derecho real no puede estar determinado por un
contrato, que obliga solo a las partes, sino por la ley, que obliga a todos.

Cuando se trata de derechos reales, la Ley sobre Efecto Retroactivo de las

Leyes lleva a una conclusión clara: no hay retroactividad en la medida en que
los derechos constituidos bajo la antigua ley subsistan bajo la nueva ley, aun

141
Artículo 6º CAg: "El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este
Código" (destacado agregado).
cuando su ejercicio se sujete a las reglas de esta última. En efecto, el artículo
12 establece que

Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste
bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a
su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de
lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se
ordenare por leyes especiales.

Similar es la regla del artículo 16, sobre el derecho real de servidumbres:

Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas válidamente bajo el

imperio de una antigua ley, se sujetarán en su ejercicio y conservación a las
reglas que estableciere otra nueva.

Tratándose de derechos de aprovechamiento, podríamos construir por

paráfrasis una regla análoga:

Todo derecho de aprovechamiento constituido bajo una ley y en conformidad

a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio, goces y
cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la
nueva ley.

Esta regla que hemos construido por paráfrasis a partir del artículo 12 de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes es, por último, la que la propia
Constitución de 1980 contempló para regular su propia entrada en vigencia,
respecto de otras concesiones sobre bienes nacionales: las minas. En efecto,
conforme a la disposición segunda transitoria del texto constitucional,

Mientras se dicta el nuevo Código de Minería (...) los titulares de derechos

mineros seguirán regidos por la legislación que estuviere en vigor al
momento en que entre en vigencia esta Constitución, en calidad de
concesionario.

Los derechos mineros a que se refiere el inciso anterior subsistirán bajo el

imperio del nuevo Código, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo
 tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de dicho nuevo Código
de Minería.

El criterio aplicable al cambio de régimen regulatorio en un caso como el de

los derechos de aprovechamiento de aguas, entonces, es claro: los derechos
ya constituidos subsisten, pero se sujetan al nuevo régimen. Mientras la nueva
ley no prive a los titulares de sus derechos, no puede decirse que haya
retroactividad, por lo que el problema de la constitucionalidad del efecto
retroactivo no alcanza siquiera a plantarse.

La propiedad recae sobre la cosa, no sobre el régimen jurídico del derecho.

La solución es de todo sentido común. El titular de un derecho real en general y
de un derecho de aprovechamiento en particular tiene derecho de propiedad
sobre la cosa respectiva (el derecho de aprovechamiento en su caso), pero
evidentemente no tiene derecho de dominio sobre el régimen legal bajo el cual
su derecho se ejerce. Si la nueva ley reconoce a los derechos constituidos bajo
la antigua, la modificación del régimen legal no puede ser vista como una
afectación o privación de su derecho de propiedad. De esta forma, no hay
derecho adquirido o derecho de propiedad sobre regímenes jurídicos. La
prohibición implícita de retroactividad contenida en el artículo 19 Nº 24, inciso
3º, no puede leerse como un mandato de intangibilidad de un régimen legal
determinado, porque no hay garantía de inamovilidad de regímenes jurídicos si
su fuente es la ley. El legislador avanza cambiando realidades y construyendo
nuevas en pos del interés general. Dicha prohibición implícita da al derecho
constituido bajo una ley estabilidad frente a modificaciones posteriores, pero
solo en cuanto al reconocimiento del derecho, y sin que esto signifique un
mandato de mantener regímenes jurídicos inalterables y a perpetuidad, que
podrían ser contrarios a los principios y a la lógica del nuevo régimen. Si fuera
el caso que adquirir un derecho de aprovechamiento bajo un determinado
régimen implicara un derecho constitucionalmente garantizado a que dicho
régimen no variara, ello implicaría reconocer a los titulares de dichos derechos
una inmunidad absoluta frente a cambios legislativos. Frente a los derechos ya
constituidos, la nueva ley se vería privada de toda efectividad, mientras que la
ley antigua, que ya no cuenta con respaldo democrático, regiría para la mayoría
de las situaciones e incluso para las más relevantes.

La variabilidad de la ley —que es una condición general de la ley porque es

la manifestación de la voluntad democrática de la comunidad política a la cual
se aplica— aparece de manera mucho más intensa cuando se trata de la
regulación del régimen y de las condiciones de aprovechamiento de bienes
nacionales de uso público. En efecto, la declaración de las aguas como bienes
del dominio público implica que el legislador ha decidido que las aguas son
bienes que "deben pertenecer a la nación toda", en términos del inciso 1º del
artículo 19 Nº 23 de la Constitución. Eso implica que la utilización y la forma de
aprovechamiento de ese recurso han de determinarse públicamente, en
atención a consideraciones de interés general. La calificación de bien nacional
de uso público de las aguas obliga al legislador, por eso, a crear y mantener un
régimen jurídico que permita hacer compatible su uso vital, su conservación
como elemento esencial para el medio ambiente y su aprovechamiento
económico. El carácter de dominio público de las aguas le entrega al legislador
el espacio para la búsqueda permanente de un régimen que asegure esa
compatibilidad.

En este sentido, los derechos de aprovechamiento sobre las aguas, al

momento de constituirse, incorporan como parte invariable de su régimen el
hecho de que se constituyen sobre un bien o recurso que ha sido declarado por
el legislador bien nacional de uso público. Desde 1967, todas las aguas son
bienes que forman parte del dominio público, y los derechos constituidos con
anterioridad a dicha declaración hubieron de adecuarse a la misma. De esta
forma hoy todos los derechos de aprovechamiento han sido constituidos bajo la
condición legal de que recaen en bienes que forman parte del dominio público,
no sobre bienes susceptibles de apropiación privada. Como vimos en la
segunda parte de este libro, para que dicha declaración legislativa tenga
sentido y no termine siendo una "mera" declaración legislativa, esta ha de tener
algún tipo de consecuencias jurídicas. Una de dichas consecuencias es que,
desde el momento de su constitución, los derechos de aprovechamiento han de
entenderse permanentemente afectados al interés general. Dada esta
afectación, es improcedente alegar que la aplicación de eventuales
modificaciones o alteraciones al régimen de los derechos de aprovechamiento
ya constituidos hace a la ley retroactiva y en nuestro caso, además, constituye
una privación del derecho de propiedad que los titulares tienen respecto de sus
derechos.

Por las razones expuestas, es incorrecta la afirmación de Tatiana Celume

cuando, refiriéndose a las causales de caducidad de los derechos de
aprovechamiento que contemplaba el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo
en 1992, señala que

la consagración de causales de caducidad en este sentido, además de

retroceder a modelos que el sistema chileno había conocido en épocas
anteriores, suponía un problema constitucional. Los derechos de
aprovechamiento ya constituidos se habían radicado en el patrimonio de su
titular, conforme a los términos de acuerdo a los cuales habían sido
administrativamente constituidos. De este modo, cualquier alteración
sustancial en su configuración, especialmente en lo que se refiere a la
posible pérdida del derecho por su no utilización, bien podría impugnarse
como una forma de expropiación que no sigue las reglas contenidas en el
artículo 19, número 24 de la CPR (los destacados son agregados) 142.

Recuérdese que la prohibición de retroactividad que estamos considerando

se desprende de una regla que dispone que "nadie puede ser privado" del
derecho, la cosa en que este recae o alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio. Esto es claramente distinto que excluir "cualquier
alteración sustancial" en la configuración legal del derecho de aprovechamiento
o de la propiedad sobre este. Un nuevo régimen que contemple causales de
caducidad por no uso no constituye privación (expropiación) de la propiedad
sobre los derechos de aprovechamiento si es que se aplica al ejercicio futuro
que hagan sus titulares. Lo mismo puede decirse de otras medidas que
contemple el nuevo régimen. En efecto, si las nuevas cargas o condiciones que
ha de cumplir el titular de un derecho ya constituido como consecuencia de una
reforma legal se refieren a lo que este haga en el período que se inicia con la
142
CELUME, Régimen público de las aguas, p. 366.
entrada en vigencia de la nueva ley, no habría problemas de retroactividad ni,
por tanto, de privación del dominio de los derechos de aprovechamiento.

Como hemos visto, el derecho de aprovechamiento sobre las aguas es un

derecho real. Pero no es un derecho real cualquiera sino de carácter
"administrativo". Esto quiere decir, por una parte, que se trata de un derecho in
rem, es decir, de un derecho sobre una cosa y, por otra, que dicha cosa sobre
la que recae es un bien nacional de uso público. Esto último es lo que hace que
el derecho real sobre las aguas sea un derecho real "administrativo", lo cual
significa que el titular de dicho derecho no solo ha de estar sujeto en todo
momento al régimen vigente establecido por el legislador, sino además, dicho
régimen al que estará sujeto será un régimen de derecho público cuyo objeto
será proteger el recurso, hacerlo accesible a todos y asegurar su uso
económico y productivo. Todos estos objetivos hacen que sea parte de la
naturaleza del derecho de aprovechamiento el constante ajuste de su régimen.
Por eso, cuando se constituyen derechos de aprovechamiento y aun cuando se
reconozca propiedad sobre ellos, el derecho entiende que el legislador tiene un
margen amplio para ir variando dicho régimen a medida en que va constatando
cómo las aguas han de cumplir su función de estar destinadas al interés
general de la nación.

En conclusión, los derechos de aprovechamiento constituidos están

permanentemente sujetos a la posibilidad de que el legislador modifique su
régimen de ejercicio. En la medida en que no prive al titular del uso efectivo
que realiza, este habrá de ajustarse a las nuevas condiciones y cargas, y esas
variaciones no constituirán, en términos constitucionales, una "privación" de las
prohibidas en el inciso 3º del artículo 19 Nº 24 de la Constitución.

De esta forma, el cambio de régimen, en la medida en que deje subsistentes

los derechos constituidos y no establezca condiciones que hagan, en los
hechos, imposible su ejercicio, no constituye una privación del derecho de
propiedad sobre el derecho de aprovechamiento, porque, como hemos visto,
no hay propiedad sobre regímenes jurídicos. El derecho de propiedad sobre los
derechos de aprovechamiento no le otorga al titular un derecho de propiedad
sobre las reglas vigentes bajo las cuales se constituyeron dichos derechos. El
derecho de propiedad recae solo sobre el derecho de aprovechamiento, mas
no sobre las reglas que determinan su ejercicio y su extinción.

Por supuesto, nada de lo anterior excluye la posibilidad de que, con la excusa

de una modificación de las reglas que fijan el ejercicio o establecen cargas o
condiciones para derechos ya constituidos, el legislador pretenda
subrepticiamente privar a alguien de derechos adquiridos. En este caso habría
un uso de mala fe del derecho, y se trataría de algo constitucionalmente
excluido. Es imaginable, por ejemplo, que con la finalidad de publificar
eludiendo el pago de la correspondiente indemnización se dictaran reglas que
crearan condiciones de caducidad difíciles de evitar, o cargas o condiciones de
ejercicio que privan al titular del derecho de la mayor parte de su valor. Esto,
por supuesto, sería un intento de burlar una prohibición constitucional. No
puede decirse que la correcta interpretación de la Constitución deja a las
garantías que esta contiene expuestas a ser derrotadas mediante ingenios de
este tipo. Pero la solución tampoco puede ser negar la distinción que la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes contiene, y afirmar que la Constitución
prohíbe la retroactividad no solo en cuanto al reconocimiento de los derechos
ya constituidos, sino también del régimen legal que fija el ejercicio o las cargas
y limitaciones del derecho de aprovechamiento. La solución es que una
privación es una privación aunque la ley la llame regulación. Por consiguiente,
si se dictara, por ejemplo, una nueva causal de caducidad diseñada no para
realizar la finalidad interna del derecho de aprovechamiento, sino para producir
su extinción del modo más rápido posible, se trataría, sin duda, de una
expropiación encubierta. Pero esto no es porque toda forma de regulación que
implique modificaciones en el régimen de ejercicio de un derecho es
constitucionalmente analogable a "privación", sino porque en este caso se
habría usado la forma de la regulación para encubrir un contenido
expropiatorio. Es decir, esta posibilidad puede surgir al evaluar en concreto una
reforma legal, pero no al discutir en abstracto la constitucionalidad de la
aplicación in actum de las leyes que, sin negar los derechos válidamente
constituidos conforme a la ley antigua, cambian otros aspectos más o menos
sustantivos de su régimen de ejercicio.
45. Casos de aplicación de la ley en el tiempo diferenciados. Ya sabiendo cómo
identificar una ley retroactiva en lo que se refiere a un derecho real como del
derecho de dominio, podemos distinguir y discutir los casos relevantes. La
distinción atiende al momento en que la nueva legislación pretende aplicarse:
(i) a derechos no constituidos al momento de entrada en vigencia de la nueva
ley (tanto a los que se constituirán en el futuro como los que se encuentran
pendientes de constitución o en trámite) y (ii) a derechos constituidos bajo las
reglas del régimen antiguo (es decir, derechos constituidos bajo la vigencia del
actual Código de Aguas a los que se pretendiera aplicar una nueva legislación).

46. Derechos no constituidos al momento de entrada en vigencia de la nueva

ley. Respecto a la primera situación, como los derechos de aprovechamiento
aún no se constituyen, los requisitos que deberá cumplir el solicitante para su
constitución son los que la nueva ley establezca. Lo mismo se aplica al régimen
de los derechos de aprovechamiento: una vez constituidos, su ejercicio ha de
regirse por las reglas y requisitos que exige la ley nueva. Esta afirmación
parece indiscutible, por dos razones. En primer lugar, aún no existe una
posición jurídica a la que pueda aplicarse ley alguna, por lo que no procede
hablar de retroactividad por el simple hecho de un cambio de ley. En segundo
lugar, resulta del todo evidente que nadie tiene el derecho a que la nueva ley
no se le aplique por el solo hecho de tener una expectativa de en el futuro
adquirir un derecho o una posición jurídica bajo las condiciones de la ley
antigua.

Respecto a la situación de las solicitudes de concesión de derechos de

aprovechamiento pendientes, valen los mismos argumentos recién señalados.
Es decir, el solicitante ha de cumplir con los requisitos de constitución que
exige la nueva ley. Esa es, por lo demás, la regla que estableció el Código de
Aguas de 1981 para resolver, precisamente, la situación de las solicitudes de
constitución que hasta su entrada en vigencia se encontraban pendientes:
dichas solicitudes, señala el Código, se rigen por la ley nueva. En efecto, el
artículo 7º transitorio del Código de Aguas vigente establece que

Las solicitudes de concesión de mercedes que se encuentren actualmente

pendientes, deberán ajustarse en su contenido y tramitación a lo dispuesto
 en el Párrafo 2º del Título I del Libro II, si no se hubieren efectuado las
publicaciones a que se refiere el artículo 252 del Código que se deroga
(destacado agregado).

La misma regla siguió la ley Nº 20.017 respecto de las solicitudes pendientes:

Las solicitudes de derecho de aprovechamiento que se encuentran

pendientes, deberán ajustarse a las disposiciones de esta ley, para lo cual el
Director General de Aguas requerirá de los peticionarios los antecedentes e
informaciones que fueren necesarios para dicho fin (destacado agregado).

47. Derechos ya constituidos al momento de entrar en vigencia el nuevo

régimen. Esta es la situación más interesante para el análisis de la eventual
retroactividad de la ley. Porque, ante esta situación, la pregunta que parece
evidente es qué ley (régimen): se aplica a los derechos de aprovechamiento ya
constituidos: si la ley antigua bajo la cual se constituyeron o si la ley nueva,
vigente al momento de su ejercicio. Una respuesta plausible, mas incorrecta, es
la que afirma que, para evitar toda retroactividad de la ley nueva (y de su
régimen), esta no ha de aplicarse a los derechos constituidos con anterioridad
a su entrada en vigencia, porque de ser así, se estaría aplicando a situaciones
pasadas. De esta forma, según esta respuesta, los derechos de
aprovechamiento constituidos bajo la ley antigua han de seguir rigiéndose por
el régimen de la ley bajo la cual se constituyeron.

Como se dijo, esta respuesta es incorrecta. Para entender este punto, a

continuación se explica cómo ha de regir el nuevo régimen con respecto a los
derechos de aprovechamiento constituidos bajo el régimen antiguo para que
este no sea retroactivo y no implique, por ende, una privación de la propiedad
sobre los derechos de aprovechamiento.

(a) Desde la constitución del derecho hasta la entrada en vigencia del nuevo
régimen

Para que la nueva ley no tenga efectos retroactivos, en principio, todos los
actos relacionados con el derecho de aprovechamiento, realizados antes de la
entrada en vigencia del nuevo régimen quedan firmes; dichos actos se rigen
por la ley antigua, es decir, por el régimen vigente al momento de su
realización. La nueva ley tendría efectos retroactivos solo en caso de aplicarse
a situaciones acaecidas antes de la vigencia de la ley. Un caso de este tipo
ocurriría, por ejemplo, si la ley declarase extinguidos de pleno derecho todos
los derechos de aprovechamiento que no hayan cumplido los requisitos o
condiciones impuestas por la nueva ley para constituirlos. O si se pretendiera
que una nueva causal de caducidad (por ejemplo, por no uso) implica, al
momento de dictación de la ley, la caducidad inmediata por el no uso de los
derechos constituidos y existentes conforme a la legislación antigua que no se
hayan usado.

(b) Desde la entrada en vigor del nuevo régimen hacia adelante

El derecho de aprovechamiento constituido bajo el antiguo régimen persiste

bajo la vigencia de la ley nueva, aunque esta fije nuevas condiciones para
dicha constitución. Esas nuevas condiciones se aplican a los hechos
posteriores a la entrada en vigencia de la nueva ley.

En la medida en que la nueva ley permita que los titulares sigan disfrutando
de sus derechos de aprovechamiento concedidos no hay
retroactividad, aunque sujete su ejercicio a un nuevo régimen, con nuevas
condiciones y cargas. La nueva ley es retroactiva si es que el nuevo régimen se
aplica a las situaciones pasadas; pero no lo es, si los actos relacionados con el
ejercicio del derecho de aprovechamiento, realizados con posterioridad a la
entrada en vigencia del nuevo régimen, se rigen por las nuevas reglas.

De hecho, esto es coherente con los principios generales que rigen los
efectos que han de tener las leyes: vigencia inmediata y hacia el futuro
(irretroactividad). En efecto, ambos principios se ven aplicados si la nueva ley,
con su régimen, empieza a regir desde su dictación y solo se aplica a los actos
que se realicen desde ese momento.

Ahora bien, ¿cuál es el problema con aplicar el régimen de la ley antigua a

los derechos constituidos bajo la misma? Tan compleja como la retroactividad
de la ley es la ultraactividad de la ley antigua: hacer aplicable el régimen
antiguo a todos los derechos ya constituidos permitiría mantener vigente un
régimen legal que ya no es valorado positivamente por el legislador (por eso ha
decidido cambiarlo) o, en otros términos, que ya no cuenta con su aprobación
democrática.

(c) Casos de privación del derecho de propiedad

Hemos visto que, en principio, la aplicación hacia el futuro de un nuevo

régimen que, por ejemplo, establece causales de caducidad, no constituye un
caso de retroactividad y, por tanto, de privación del derecho de propiedad que
los titulares de los derechos de aprovechamiento tienen sobre ellos.

Ahora bien, en los casos (extremos) en que la nueva legislación constituyera

"privación" en términos del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, o si el
legislador decidiera derechamente expropiar, es necesario detenerse sobre el
problema de la indemnización. El artículo 19 Nº 24 dispone que el expropiado

Tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial

efectivamente causado.

La pregunta, ahora, es cómo ha de determinarse el monto de la

indemnización y, subsecuentemente, si es que hay justificación para interpretar
la cláusula constitucional antes transcrita de una manera distinta a la usual, es
decir, distinta a la que considera que el daño causado por la expropiación es
equivalente al valor de mercado de la cosa expropiada. ¿Hay razones para
entender que dicha cláusula constitucional no obliga al legislador a determinar,
como adecuada para todos los casos de expropiación, la regla que hace
equivalente el daño al valor de mercado de la cosa expropiada? Sí, y dichas
razones consisten, básicamente, en lo que ya se ha dicho en este libro: el
régimen de la propiedad (privada) que la Constitución protege es sensible al
bien sobre el que recae.

Así, si recae en un bien nacional de uso público, es constitucionalmente

plausible entender que la forma de compensar los casos de privación de la
propiedad de los derechos de aprovechamiento no necesariamente ha de ser
equivalente al valor que en el mercado tengan dichos derechos. La razón es
que los derechos de aprovechamiento sobre las aguas no tienen como fin
directo, ni menos como fin buscado, el enriquecer a sus titulares: su fin es
permitir el uso productivo de los mismos. Desde la perspectiva constitucional,
solo se ha de indemnizar en la medida y hasta el monto en que el titular sea
privado de aguas que utiliza efectivamente en sus procesos productivos y por
el perjuicio que le causa dejar de utilizarlas. Porque ese es el "daño patrimonial
efectivamente causado" cuando se trata de derechos de uso sobre bienes
nacionales de uso público. Los derechos de aprovechamiento no ejercidos,
sino mantenidos por sus titulares solo con fines especulativos, no otorgan
derecho a compensación. Y no ha de haber compensación porque la propiedad
que la Constitución protege, cuando se trata de derechos de uso que recaen
sobre bienes del dominio público, está destinada siempre al interés público:
solo en casos en que los derechos de aprovechamiento sean utilizados
productivamente la privación de los mismos ve afectado el interés público, no
así cuando se trata de usos especulativos. La propiedad privada que la
Constitución garantiza, cuando recae sobre bienes nacionales de uso público,
no está destinada a proteger el interés individual del propietario, sino el interés
público al que estos bienes sirven.

Con fundamento en razones como las antes descritas, el artículo 111 de la

ley Nº 16.640 de 1967, que declaró a las aguas bienes nacionales de uso
público y que con ese objeto declaró expropiados todos los derechos de
aprovechamiento, consagró un régimen indemnizatorio especial, similar al
explicado, para los titulares de los derechos de aprovechamiento que vieron
extinguidos sus derechos. Así, estableció que

Artículo 111. El titular de un derecho de aprovechamiento que fuere

extinguido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la presente
ley, solo tendrá derecho a indemnización, en la forma establecida en el inciso
anterior, en el caso de que el nuevo derecho de aprovechamiento que se le
otorgare por la Dirección General de Aguas no sea suficiente para satisfacer,
mediante un uso racional y beneficioso de las aguas, las mismas
necesidades que se satisfacían con anterioridad a la extinción del referido
derecho. En el caso de las aguas de riego tendrá derecho a la indemnización
 si se le concediere un volumen máximo anual de aguas inferior al que le
correspondería al aplicarla tasa de uso racional y beneficioso por hectárea al
número de hectáreas que regaba con anterioridad a la extinción de su
derecho de aprovechamiento.

Esta regla es del todo coherente con la declaración legislativa que la ley
hacía respecto del agua. Dicha declaración, por lo demás, fue autorizada por la
reforma constitucional de la ley Nº 16.615. Como hemos visto (§ 20), esta
reforma constitucional, que en parte se incorporó al artículo 10 Nº 10 inciso 6º
de la Constitución de 1925, no solo autorizó a la ley a declarar las aguas bienes
nacionales de uso público, sino también estableció un régimen de
indemnización particular, a saber:

La ley podrá reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas
existentes en el territorio nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho
dominio, las que sean de propiedad particular. En este caso, los dueños de
las aguas expropiadas continuarán usándolas en calidad de concesionarios
de un derecho de aprovechamiento y solo tendrán derecho a la
indemnización cuando, por la extinción total o parcial de ese derecho, sean
efectivamente privados del agua suficiente para satisfacer, mediante un uso
racional y beneficioso, las mismas necesidades que satisfacían con
anterioridad a la extinción.

La Constitución de 1925, de esta forma, incorporaba en su texto

expresamente una regla que obligaba a indemnizar al titular solo cuando este
se veía privado de derechos de aprovechamiento que efectivamente usaba.

Lo interesante es que esta regla, excepcional al régimen común de

indemnización, fue consagrada en la Constitución para enfrentar jurídicamente
el paso de las aguas desde el dominio privado al dominio público. En efecto,
aunque las aguas eran bienes privados, la Constitución consideró que la
indemnización solo debía recaer sobre las aguas que efectivamente se
utilizaban para satisfacer necesidades, entendiendo también como parte de
dicha utilización solo la que fuese racional y beneficiosa. Hoy la situación es
distinta, porque ya no existen aguas privadas y todos los derechos de
aprovechamiento son derechos de uso de un bien nacional de uso público.

48. Conclusión sobre la retroactividad. La conclusión que se sigue de los

argumentos anteriores es que, en cuanto a la posibilidad de alterar
sustancialmente el régimen legal de los derechos de aprovechamiento de
aguas, el legislador tiene, ante la Constitución, una amplia libertad para elegir y
configurar tal régimen. En cuanto a la aplicabilidad de esas reglas a derechos
constituidos antes de su entrada en vigencia, hemos mostrado que la
Constitución contiene algunas restricciones, pero que ellas son menos
considerables de lo que a primera vista podría parecer. Esta conclusión no
debe ser sorprendente, y para terminar puede ser adecuado volver al punto de
partida de esta tercera parte: la garantía de los contenidos constitucionales
debe encontrarse principalmente en los procedimientos exigidos por la
Constitución para dictar normas, más que en contenidos directamente
constitucionalizados. La propia lógica del constitucionalismo es que estos
contenidos han de ser amplios y genéricos, por lo que su infracción por el
legislador, aunque, por supuesto, no puede excluirse, no ha de ser una
situación normal. Lo contrario sería transformar la Constitución en un árbitro del
desacuerdo entre ciudadanos. Y la idea de una Constitución supone que para
decidir esas cuestiones están los procedimientos de decisión estrictamente
políticos, cuyo paradigma es principalmente el proceso de formación de la ley.
Por consiguiente, no ha de ser visto como extraño o inusual que cuando la
pregunta es por los límites materiales de la potestad legislativa frente a la
Constitución, la respuesta sea minimalista. Eso es lo que se ha explicado en la
última parte de este libro.
 REFERENCIAS

ALESSANDRI, A.; M. SOMARRIVA y A. VODANOVIC: Tratado de los Derechos

Reales (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1998).

ATRIA, F: "Derechos reales", en 2 Revista de Derecho de la Universidad Adolfo

Ibáñez (2005), pp. 29-97.

_______: "Derechos reales", en 3 Revista de Derecho de la Universidad Adolfo

Ibáñez (2013), pp. 13-73.

_______: La Constitución tramposa (Santiago: Lom, 2013).

BARROS ERRÁZURIZ, A.: Curso de Derecho Civil (Santiago: Imprenta Cervantes,

1921).

BAUER, C.J.: Siren song: chilean water law as a model for international
reform (Washington, DC: Resources for the Future, 2004).

CARRÉ de MALBERG, R.: Teoría General del Estado (México: Fondo de Cultura
Económica, 2000; ed. orig. 1920).

CEA, J L: Derecho Constitucional Chileno. Derechos, deberes y

garantías, vol. II (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004).

CELUME, T.: Régimen público de las aguas (Santiago: LegalPublishing, 2013).

CLARO SOLAR, L.: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, vol.

6 (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1979).

COHEN, M.R.: "Property and Sovereignity", en 13 Cornell Law Quarterly (1927).

DE LA CUÉTARA, J.M.: La actividad de la Administración (Madrid: Editorial
Tecnos, 1983).

DWORKIN, R.: A matter of principle (Oxford: Oxford University Press, 1985).

GARCÍA de ENTERRÍA, E. y T.R. Fernández: Curso de Derecho

Administrativo, vol. 2 (Madrid: Civitas, 2008), p. 11.

HOHFELD, W.N.: "Fundamental legal conceptions as applied in judicial

reasoning" 26 Yale Law Journal (1917), pp. 710-770.

HONORÉ, T.M.: "Ownership", en S. Guest (ed.): Oxford essays in

jurisprudence (Oxford: Oxford University Press, 1961), pp. 107-147.

KATZ, L.: "Exclusion and exclusivity in property law", en 58 University of Toronto

Law Journal (2008).

MACCORMICK, N.: Instituciones del Derecho (Madrid: Marcial Pons, 2011).

Traducción de S. Tschorne y F. Atria.

MONTT, S.: El dominio público (Santiago: LexisNexis, 2002).

PAREJO, L.: "Dominio público. Un ensayo de reconstrucción de su teoría

general", en 100-102 Revista de Administración Pública (1983).

PENNER, J.: The idea of property in law (1997).

PEÑAILILLO, D.: Los bienes (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2006).

PESCIO, V.: Manual de Derecho Civil, vol. 4 (Santiago: Editorial Jurídica de

Chile, 1978).

REYES, J.: Naturaleza jurídica del permiso y de la concesión sobre bienes

nacionales de uso público (Santiago: Jurídica de Chile, 1960).

ROSE, C.: "Roman Roads and romantic creators: traditions of public property in
the information age", en 66 Law and Contemporary Problems (2003).
ROZAS, F.: Los bienes (Santiago: ConoSur, 1998).

SEGURA, F.: Derecho de Aguas (Santiago: LegalPublishing, 2009).

SILVA CIMMa, E.: Derecho Administrativo Chileno y Comparado, vol. 5

(Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1995).

SIMPSON, A.B.W.: A history of the land law (Oxford: Oxford University Press,
1986).

SOLANES, M.: "Mercados de derechos de agua: componentes institucionales",

en 59 Revista de la CEPA (1995).

VALDIVIA, J.M.: "Derecho Administrativo", en 4 Revista de Derecho de la

Pontificia Universidad Adolfo Ibáñez (2015).

VERGARA, A.: "La libre transferibilidad de los derechos de agua. El caso del
Derecho chileno", en 24 Revista Chilena de Derecho (1997).

_______: Derecho de Aguas. Editorial Jurídica de Chile, 1998).

_______: "La summa divisio de los bienes y recursos naturales en la

Constitución de 1980", en E. Navarro (ed.): Veinte años de la Constitución de
1980 (Santiago: Universidad Finis Terrae, 2001).

_______: "Las aguas como bien público (no estatal) y lo privado en el Derecho
chileno: evolución legislativa y su proyecto de reforma", en 1 Revista de
Derecho Administrativo Económico (2002).

_______: "El novísimo derecho de bienes públicos y recursos naturales en

Chile. Publicatio, derechos reales administrativos", en 49 Revista de Derecho
Administrativo ( 2004).

VIAL, V. y A. LYON: Derecho Civil. Teoría general de los actos jurídicos y de las
personas (Santiago: Ediciones Universidad Católica, 1985).

VILLAR PALASÍ, J.L.: La intervención administrativa en la industria (1964).

WONNACOTT, M.: Possession of land (Cambridge: Cambridge University Press,
2006).

ZÚÑIGA, F.: "Constitución y dominio público: dominio público de minas y aguas

terrestres", en 11 Ius et Praxis(2005).