La Posición de La Administración Publica Frente A La Ley Inconstitucional. Comadira

Documento
Título: La posición de la administración pública ante la ley inconstitucional

Autor: Comadira, Julio R.
Publicado en: RDA19891151;
Cita Online: AP/DOC/2942/2012
LA POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTE LA LEY INCONSTITUCIONAL

por Julio Rodolfo Comadira

1. La doctrina de la Procuración del Tesoro. El dictamen comentado.

El propósito de este trabajo consiste exclusivamente en formular algunas reflexiones acerca de la cuestión
relativa a la actitud que debe asumir la administración pública respecto de una ley considerada inconstitucional,
con motivo de un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación en el cual dicha problemática es
abordada.

Cabe recordar que inicialmente la doctrina del alto organismo asesor se orientó en el sentido de considerar
que el Poder Ejecutivo debía cumplir la ley inconstitucional.

Es ilustrativo, al respecto, el dictamen en el cual se expresó: "...en relación a la conducta que debe adoptar,
jurídicamente, el Poder Ejecutivo frente al problema de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
leyes..., parece indispensable hacer presente:

"1) que es evidente que el Poder Ejecutivo no puede ni derogar las leyes ni declarar su inconstitucionalidad
(C.N ., arts . 1, 31, 86, inc. 2, 94, 95, 100 y correlativos);

"2) que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo está obligado a ejecutar y cumplir las leyes (C.N .,
arts . 1, 31 y 86, inc. 2);

"3) que, sin embargo, también el Poder Ejecutivo tiene la facultad, como todo sujeto de derecho público o
privado, y la obligación, como órgano de la Constitución, de examinar la validez de las normas legales frente a
la Constitución, pues es obvio que si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen un extendido ámbito de
validez, las normas de la Constitución nacional son de superior jerarquía y su ámbito de validez (temporal,
espacial, material y personal) es el ámbito de validez del derecho argentino en su totalidad. Su acatamiento es
obligatorio para los súbditos y todos los órganos del Estado (C.N ., arts . 1, 30, 31, 86, inc. 10, y correlativos).

"Es patente, por tanto, que el Poder Ejecutivo puede y debe examinar la validez de la ley; y si considera que
ella es inconstitucional, puede, a mi juicio, adoptar cualquiera de las siguientes actitudes:
© Thomson Reuters Información Legal 1

Documento

"a) ejercer, en la oportunidad especialísima de los arts . 69, 70 y 72 de la C.N ., el derecho de veto;

"b) plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nación en los casos y bajo los
procedimientos judiciales establecidos;

"c) proponer su derogación ante el Congreso de la Nación (C.N ., art. 68). Tengo para mí que difícilmente
pueda encontrarse un argumento más poderoso por parte del Ejecutivo para fundar un proyecto de ley que la
defensa de la Constitución, concretada en el caso en la propuesta de derogación de una norma legal que
interpreta como violatoria de aquélla. En el sistema republicano los tres poderes están obligados no sólo a
cumplir la Constitución en la órbita de sus respectivas competencias, sino también a promover el cumplimiento
de aquélla por los otros poderes, naturalmente por los medios permitidos por el ordenamiento.

"Todo lo dicho en los puntos b y c anteriores se entiende sin perjuicio de la inexcusable obligación del Poder
Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras se realizan esos procedimientos (C.N ., arts . 1 y 31)" (1) (el
subrayado me pertenece).

Fue el profesor Miguel S. Marienhoff quien, durante su desempeño como procurador del Tesoro, reconoció
por primera vez desde dicho organismo la atribución del Poder Ejecutivo de no aplicar una ley que juzgara
inconstitucional (2).

Se trataba de determinar, en el caso sometido a su análisis, la procedencia de dictar un decreto aprobatorio
del estatuto orgánico del Mercado Nacional de Hacienda, confeccionado por su Comisión Administradora.

La consulta había sido realizada a causa de un informe del Tribunal de Cuentas de la Nación en el cual,
contrariamente a lo que resultaba de los pertinentes proyectos de estatuto y de su decreto aprobatorio, se
consideraba que en ese estado de la legislación no existía norma alguna que autorizara al Poder Ejecutivo a crear
empresas del Estado, motivo por el cual el aludido estatuto no podía ser aprobado mientras el Poder Legislativo
no dictara la ley que confiriera carácter de empresa de Estado al Mercado Nacional de Hacienda.

Se desprende de la relación contenida en el dictamen, que los referidos proyectos reputarían vigente el art. 7
de la ley 13.653, que facultó al Poder Ejecutivo a crear empresas del Estado con los servicios actualmente a su
cargo y que por su naturaleza estuvieran comprendidos en ella, mientras que según el criterio del Tribunal de
Cuentas dicha norma habría quedado derogada por el art. 136, segunda parte, de la Ley de Contabilidad,
conforme a la cual el Poder Ejecutivo no puede disponer la descentralización de servicios de la administración
nacional.

Cabe puntualizar que según también surge del dictamen, el proyecto de estatuto preveía que el Mercado
Nacional de Hacienda funcionaría como organismo descentralizado, pero, a la vez, con plena autarquía.

Documento

Sobre la base de estimar que por imperio de la Constitución la competencia para crear entidades autárquicas
institucionales le asiste, en principio, al Poder Ejecutivo, y sólo excepcionalmente al Poder Legislativo,
Marienhoff entiende que lo dispuesto por el citado art. 136, segunda parte, de la ley de contabilidad es
inconstitucional, pues prohíbe al Poder Ejecutivo el ejercicio de una potestad que le corresponde por atribución
constitucional.

Reconoce que la Procuración del Tesoro consideró tradicionalmente que el Poder Ejecutivo debía ejecutar la
ley inconstitucional, pero, a su juicio, procede distinguir entre "declaración de inconstitucionalidad" y
"abstención de aplicar una norma considerada inconstitucional".

Entiende Marienhoff que el Poder Ejecutivo no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, porque
ello compete al Poder Judicial, pero sí puede, en cambio, abstenerse de aplicarla cuando la juzga
inconstitucional.

Es evidente, afirma, que "el Poder Ejecutivo tiene atribuciones para no ejecutar una ley que juzgue
inconstitucional, pues si así no lo hiciere, trasgrediría el orden jurídico normativo establecido en el art. 31 de la
Constitución nacional" (el subrayado me pertenece) (3).

Con posterioridad a este asesoramiento, la Procuración del Tesoro reconoció la existencia de esa potestad
administrativa para los supuestos de manifiesta e indudable violación legislativa de facultades constitucionales
propias del Poder Ejecutivo (4) y para los casos de pronunciamientos de inconstitucionalidad producidos por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (5), habiendo incluso propiciado su ejercicio en situaciones de
considerada inconstitucionalidad no derivada de la afectación de facultades privativas del Poder Ejecutivo (6).
Asimismo, parecería haberla aceptado también de mediar una doctrina judicial reiterada y constante adversa a la
validez constitucional de la ley, emanada de tribunales inferiores (7).

En el caso que motiva el presente comentario se había consultado a la Procuración respecto de la facultad de
la Lotería Nacional para no aplicar la ley 19.767, habida cuenta la existencia de reiterados fallos contradictorios
a la pretensión estatal de validez de dicha ley y la incidencia económicofinanciera resultante de esa doctrina
judicial. Según esa norma, las sumas percibidas por los agentes de la Lotería originadas en las denominadas
"Cajas de Empleados", "Bonificación Compensatoria" y "Bonificación Especial", no integran las retribuciones,
sueldos o jornales básicos nominales devengados a tener en cuenta para la liquidación de la remuneración anual
complementaria a que se refiere la ley 12.915.

Surge del asesoramiento que la Lotería Nacional, sobre la base de un dictamen de la Comisión Técnica
Asesora de Política Salarial del Sector Público, en el cual se expresaba que las sumas excluidas por la ley
19.767 debía de todos modos incluírselas para el cálculo del sueldo anual complementario de los agentes
afectados, había ordenado la liquidación y pago de dichas sumas (8).

Documento

La Procuración del Tesoro no emite juicio de valor explícito respecto de la constitucionalidad de la ley
19.767, pero entiende que no resultaría exenta de razonabilidad una decisión administrativa que importara hacer
abstención de su aplicación en relación con todos los agentes de la Lotería, si a la existencia de la reiterada
doctrina judicial contraria a la validez constitucional de la aludida norma —sentada en las diversas causas
promovidas contra el Estado— y a la previsible generalización de ese criterio jurisprudencial, se sumara el acto
político del Poder Ejecutivo de proponer su derogación.

La valoración de la doctrina judicial reiterada y constantemente adversa a la constitucionalidad de la ley
proveniente de instancias inferiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como elemento habilitante de
su inaplicabilidad, vincula el dictamen con la línea argumental de otro anterior en el cual la Procuración del
Tesoro consideró improcedente variar su opinión favorable a la constitucionalidad de un decretoley, pese a que
él había sido declarado inconstitucional en primera y segunda instancia, hasta tanto se produjera un
pronunciamiento del alto tribunal, o bien mediara una reiteración constante de fallos dictados por tribunales
inferiores en ese sentido (9).

A mi modo de ver, el temperamento instrumentado por la Procuración del Tesoro en el caso comentado no
constituye, en rigor, un supuesto típico de aplicación de la tesis que reconoce al Poder Ejecutivo la potestad de
abstenerse de aplicar una ley que juzgue inconstitucional, al menos en relación con la formulación tradicional de
dicha tesis, tal como la enunció Marienhoff en su dictamen antes reseñado.

Ello, porque en situaciones como la examinada —o en otras similares— la inaplicación de la ley se apoya,
no en la propia opinión de la autoridad administrativa que per se la considera inconstitucional, sino en un juicio
de valor que, dada la significación cualitativa que se atribuye al órgano estatal del cual él emana, es aprehendido
como elemento dotado de idoneidad suficiente como para reputar fundadamente cuestionada la
constitucionalidad de la ley y, en consecuencia, su aplicabilidad a los casos aún no resueltos por la Justicia.

Por ello, desde nuestro punto de vista, dentro de la temática relativa a la posición que debe asumir la
administración pública ante la ley inconstitucional, corresponde comprender toda situación en la cual existan
motivos suficientes para considerar fundadamente cuestionada la legitimidad constitucional de la ley, sea que
dicho cuestionamiento derive del juicio de valor específicamente administrativo, o bien de decisiones judiciales
estimadas idóneas a ese fin (10).

2. La doctrina de los autores.

Sin pretender agotar el análisis bibliográfico relativo a la cuestión en comentario, haremos seguidamente una
reseña de algunas de las posiciones expresadas al respecto.

2.1. Tesis favorable a la no aplicación de la ley considerada inconstitucional.

Documento

Gordillo, al estudiar las fuentes del derecho administrativo, y entre ellas a la ley, abordó ya la cuestión
referente a la actitud que debe adoptar el poder administrador frente a una ley inconstitucional (11). En la
búsqueda de una solución equilibrada, que concilie adecuadamente la necesidad de otorgar a la Constitución el
rol supremo que le corresponde respecto del resto del ordenamiento, con el imperativo no menos insoslayable de
que la autoridad administrativa no deje de cumplir las leyes constitucionales so pretexto de su
inconstitucionalidad, entiende que el apartamiento de la ley por el Poder Ejecutivo sólo procede cuando su
inconstitucionalidad está razonablemente demostrada.

Marienhoff , por su parte, reitera en el Tratado la opinión que ya virtió como procurador del Tesoro en el
sentido de que si bien el Poder Ejecutivo no puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, puede, no obstante,
abstenerse de aplicarla cuando la juzga inconstitucional (12).

Al ampliar su argumentación, Marienhoff expresa, además, que con el empleo de la potestad de abstención
propiciada no se contradice el art. 95 de la Constitución nacional, pues al ejercerla el Poder Ejecutivo se limita a
emitir un juicio de valor y adoptar un criterio.

A su turno, Dromi , si bien expone un criterio en principio contrario a que el Poder Ejecutivo pueda declarar
la inconstitucionalidad de la ley, acepta el no acatamiento de ésta en los supuestos de inconstitucionalidad grave
y manifiesta, lo cual traduciría el ejercicio por los funcionarios administrativos de una competencia implícita
para cometer "desobediencias razonadas y razonables" (13).

Entre los constitucionalistas, Bidart Campos expresó en su momento la idea de la "desobediencia razonada"
como camino a seguir por el Poder Ejecutivo frente a una legislación groseramente inconstitucional. A su juicio,
"los órganos del poder distintos del Poder Judicial están también obligados a respetar la supremacía de la
Constitución cada vez que ejercen sus competencias". Si bien no pueden declarar la inconstitucionalidad,
pueden, en casos excepcionales, dejar de cumplir normas o actos evidentemente inconstitucionales, afirma
empleando la distinción propiciada por Marienhoff (14).

César E. Romero afirmó, a su vez, el imperativo elemental de todo funcionario estatal de aplicar, en primer
lugar, la Constitución nacional, resultando de esa aplicación la "preterición de la norma antinómica o violatoria
de la ley fundamental, de la que aquélla, al final de cuentas, deriva su vigencia". En su opinión, la
obligatoriedad de toda disposición normativa puede quedar enervada, tanto en casos judiciales planteados como
en decisiones de la propia administración, si ellas no exteriorizan la cualidad de subordinación exigida por el art.
31 de la Constitución (15).

Carlos A. Bidegain , en su estudio antes citado, reconoce también la potestad del Poder Ejecutivo de
prescindir de una ley que invada una competencia que la Constitución le atribuye, a fin de ejercer en plenitud la
autoridad que le otorga la ley suprema.

Documento

Igual criterio propicia para los casos de leyes que si bien no usurpan atribuciones constitucionales del
presidente, son, sin embargo, claras y manifiestamente inconstitucionales, o de su aplicación deriven perjuicios
graves y "acaso irreparables", o se den "otras circunstancias extraordinarias", sin perjuicio del riesgo político
implícito en la decisión.

Una consideración especial dedica Bidegain a los supuestos en los cuales la ley haya motivado fallos
contrarios a su constitucionalidad.

Estima que en esas situaciones lo más indicado parece ser que la ley continúe aplicándose, mientras no haya
jurisprudencia firme adversa a su constitucionalidad, especialmente un pronunciamiento en ese sentido dictado
por la Corte Suprema.

Sin embargo, estima que el Poder Ejecutivo podría ordenar a los órganos de aplicación de la ley la
suspensión de su aplicación, y autorizar, asimismo, el allanamiento pertinente en los juicios en trámite, si se
dieran una serie de fallos confirmatorios de la inconstitucionalidad de aquélla y una opinión de la Corte
Suprema en igual sentido. Ello, habida cuenta la previsible generalización de pleitos con suerte adversa para el
Estado que esas circunstancias permitirían anticipar.

Contempla también este autor el caso de los actos provinciales que, a juicio del presidente, no se ajusten a la
ley suprema. El respeto que imponen la autonomía y autarquía de las provincias, aconsejarían, agotadas que
fueran las negociaciones directas, llevar el caso, de ser posible, a la Corte Suprema, reservando la intervención
federal como ultima ratio, sin perjuicio del empleo de la fuerza si la resistencia provincial asumiera formas
activas (16).

Sagüés , al tratar los modos no judiciales de control de constitucionalidad, expone una idea en principio
negativa respecto de la posibilidad de que el Poder Ejecutivo no aplique una ley que considere inconstitucional.
Se basa para ello en diversos argumentos.

En primer lugar, entiende que no es conveniente atribuir al poder de veto presidencial, entre otros objetivos,
una función de control preventivo de constitucionalidad, y considerar que la Constitución pone también en
manos del Poder Ejecutivo la potestad de no cumplir la ley si aquél resulta infructuoso.

En segundo término, estima que el reconocimiento de una potestad de esa índole gravitaría para generar un
desequilibrio de los poderes estatales, pues con sustento en ella el Poder Ejecutivo podría evadirse de su
obligación de obedecer la ley, dejando de ser, precisamente, un Poder "ejecutivo".

En tercer lugar, gravita en su posición en principio negativa respecto de la admisibilidad de la atribución en
cuestión, la opinión adversa de la Corte Suprema, cuyo valor de ciertos efectos vinculantes es, dado su carácter

Documento
de intérprete final de la Constitución, a su juicio, casi concluyente.

Finalmente, puntualiza que negar al Poder Ejecutivo la facultad de apartarse de una ley inconstitucional, no
impide que éste formule el planteo de inconstitucionalidad ante la Justicia.

Pese a las reservas apuntadas, entiende Sagüés que, como excepción, cuando la ley es obvia y groseramente
inconstitucional el. Poder Ejecutivo debe reputarla contraria a la Constitución, e inaplicarla (17). De las
opiniones reseñadas se desprende, en síntesis, un reconocimiento en favor del Poder Ejecutivo de la potestad de
no aplicar leyes que considere inconstitucionales, en un marco de excepcionalidad referida, en términos
generales, a los supuestos de obvia, evidente, indudable o grosera inconstitucionalidad. Se podría decir que la
cuestión es aceptada en casos superadores de toda opinabilidad .

2.2. Tesis negativa de la potestad administrativa de no aplicar una ley inconstitucional.

Linares se ha pronunciado en contra de que el Poder Ejecutivo pueda prescindir de una ley. Según este
jurista, la administración carece de competencia para declarar inconstitucional una ley y efectivizar dicha
declaración desacatándola; pero podría declarar que en su opinión la norma es inconstitucional e impugnarla
judicialmente mediante los procedimientos pertinentes (18).

Sarmiento García, a su vez, entiende que todo órgano estatal, con excepción de los jueces, debe aplicar las
disposiciones legales tal como le son dadas, "sin poder declararlas inconstitucionales o abstenerse de aplicarlas"
(19).

Desde la perspectiva del derecho constitucional emite también una opinión negativa Quiroga Lavié (20).

3. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En la causa "Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. e. Gobierno de la Provincia de Salta, s/
contenciosoadministrativo", la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió respecto de la posición de la
administración ante la ley inconstitucional.

En ella se juzgó la legitimidad de un acto que, dictado por el vicegobernador de la provincia en ejercicio del
Poder Ejecutivo, había dejado sin efecto una exención impositiva acordada por la Dirección General de Rentas
provincial, con fundamento en la inconstitucionalidad de las leyes locales que habían dado sustento a dicha
exención. No sin puntualizar que escapaba a su competencia resolver cuestiones de orden local, la Corte se
aboca al análisis del acto referido, valorando, para ello, que en el recurso extraordinario deducido se había
invocado la violación del principio de separación de los poderes, y de la norma en cuya virtud las provincias
deben adecuar sus respectivas constituciones a los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
nacional.
Documento

Así, el alto tribunal se plantea, pues, si el Poder Ejecutivo de la provincia de Salta pudo declarar, por sí y
ante sí, sin intervención del Poder Judicial, la inconstitucionalidad de las leyes provinciales en que se había
fundado la resolución revocada.

En tal sentido, la Corte, en lo pertinente, expresó: "...cualesquiera sean las facultades que corresponde
reconocer al poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe —sin embargo—
admitir que sea de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de éstas. Ello así, porque aceptar semejante tesis
importaría desconocer que el Poder Judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de
las normas dictadas por el órgano legislativo, y admitir, en consecuencia, la posibilidad de que el poder pueda
residir y concentrarse en una sola sede" (21).

Como se ve, aceptar que el Poder Ejecutivo pueda prescindir de una ley con fundamento en su
inconstitucionalidad, importa, para la Corte, violar el principio de división de poderes, según el cual sólo el
Poder Judicial estaría habilitado para juzgar la validez constitucional de las normas dictadas por el Poder
Legislativo.

Bien dice la Corte que esa exclusiva habilitación le compete al Poder Judicial "en última instancia"; empero,
cabe interrogarse por qué ese control de constitucionalidad no puede ser realizado en "otras instancias" estatales,
no menos condicionadas por la supremacía constitucional y sin perjuicio de la palabra final de aquel Poder.

En los autos "Provincia de Mendoza c. Nación Argentina", el alto tribunal reiteró la improcedencia de la
declaración de inconstitucionalidad de la ley en sede administrativa, incluyendo en la afirmada improcedencia,
en este caso, también a los decretos (22).

4. Mi opinión.

La posición de la administración frente a la ley considerada inconstitucional es una cuestión de gran
significación jurídicopolítica.

En efecto, en el análisis que supone el referido control son insoslayables los planteamientos de índole
típicamente jurídica, como sucede, por ejemplo, cuando se trata de establecer si un órgano constitucional
excedió su ámbito de competencia invadiendo el propio de otro, o si, respetado que haya sido aquél, la norma
dictada viola algún texto o principio constitucional.

Pero el enjuiciamiento constitucional de una norma de rango legal constituye, además, una actividad
específicamente política en la medida en que con él se persigue conservar un orden determinado.

Desde esta perspectiva, entiendo que no se puede marginar al Poder Ejecutivo de la función de proveer él
Documento
también a la protección de la vigencia suprema de los valores contenidos en la Constitución nacional, cuando el
plexo axiológico en ella recogido es afectado, ostensiblemente, por una disposición legal.

Esa función, que a mi modo de ver le es ínsita en cuanto compete al Poder Ejecutivo la gestión directa e
inmediata del bien común —entre cuyos elementos constitutivos cabe integrar a la plena vigencia de la
juridicidad constitucional—, requiere el reconocimiento de la potestad de no aplicar, es decir, no ejecutar, las
normas legales respecto de las cuales existan razones suficientes como para considerar fundadamente
cuestionada su constitucionalidad.

Sea que ese cuestionamiento derive de la propia opinión del Poder Ejecutivo como resultado de una
inconstitucionalidad razonablemente evidente, o bien que él aparezca —independientemente de aquella opinión
— como efecto de una declaración de inconstitucionalidad pronunciada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, o de una doctrina judicial reiterada y constante en ese sentido emanada de tribunales inferiores, el Poder
Ejecutivo debe optar siempre por dar prioridad a la Constitución nacional en desmedro, si fuere necesario, de la
ley inconstitucional que sólo en apariencia requiere de su ejecución.

Y debe hacerlo, cualquiera que sea la causa generadora del vicio de inconstitucionalidad que afecta la ley, es
decir, provenga la invalidez de un indebido cercenamiento de las facultades privativas del Poder Ejecutivo (23),
o resulte de alguna otra circunstancia igualmente atentatoria contra algún texto o principio constitucional.

El dilema al cual alguna vez hizo alusión la Procuración del Tesoro de la Nación (24), y que parece estar
involucrado en la problemática en análisis, consistente en que, por un lado, el Poder Ejecutivo está obligado a
ejecutar y cumplir la ley y, por otro, no puede prescindir del acatamiento de las normas constitucionales, debe
asumirse, en mi opinión, acatando, en primer lugar, la Constitución, pues no se puede suponer que ésta incurra
en la autocontradicción de exigir el cumplimiento de leyes que la contradicen.

Si bien el poder administrador debe cumplir las leyes, la ejecución de un mandato legislativo evidentemente
inconstitucional, o cuya ilegitimidad de ese rango normativo haya sido declarado judicialmente del modo antes
enunciado, guarda indubitable relación de contradicción con el carácter supremo que la Constitución reclama
para sí en el citado precepto.

Si la Constitución se autodefine como suprema en su art. 31, resultaría paradójico que amparara al mismo
tiempo la ejecución de normas legales que al no haber sido dictadas "en consecuencia" de ella, como lo impone
dicha disposición, están reñidas con aquella supremacía.

La prelación jerárquiconormativa que marca el art. 31 de la ley fundamental es, pues, el fundamento de la
potestad administrativa al reconocimiento de cuya existencia me adhiero.

Así como se ha destacado que el principio de la legalidad administrativa no puede considerárselo hoy

Documento
agotado con la exigencia de la subordinación del Poder Ejecutivo a la ley formal, porque la administración debe
respetar debidamente también la normatividad que ella genera (25), no debe perderse de vista que la cúspide del
ordenamiento jurídico positivo que compone aquella legalidad (26) está, precisamente, la Constitución. La
ejecución de la ley es, ante todo, enseñaba Fiorini (27), realización del derecho, y la máxima expresión jurídico
positiva de éste proviene de la ley fundamental.

Por otra parte, no existen, en nuestra opinión, elementos suficientes para distinguir entre la "declaración de
inconstitucionalidad de la ley", que sólo realizaría la Justicia, y la "abstención de la aplicación de una ley
considerada inconstitucional", que podría efectuar el Poder Ejecutivo.

En realidad, como señaló la Corte Suprema en un antiguo fallo, cuando los tribunales como resultado del
examen que deben realizar acerca de la conformidad con la Constitución de las leyes aplicables al caso llevado a
su decisión, concluyen en la inconstitucionalidad de ellas, lo que deben hacer es abstenerse de aplicarlas (28).

Siendo así, no se advierte cuál sería la diferencia entre la "declaración de inconstitucionalidad de la ley"
pronunciada por el órgano judicial, y la "abstención de la aplicación de la ley considerada inconstitucional" por
el órgano administrativo, en la medida en que, en ambas situaciones, el efecto es la inaplicación de la ley en el
caso concreto. La última supone, además, razonablemente, una "declaración de inconstitucionalidad",
entendiendo por ella una "manifestación", "explicación" o "enunciación" relativa a la invalidez constitucional de
la ley.

Por ello, lo importante es, pues, determinar si en un caso concreto el Poder Ejecutivo puede, o no, por sí y
ante sí, sin intervención judicial previa, dejar de cumplir la ley con sustento en su inconstitucionalidad.

He venido exponiendo mi respuesta afirmativa a ese interrogante. Ciertamente, no desconozco que en
nuestro sistema constitucional corresponde al Poder Judicial resolver "en última instancia" respecto de la validez
constitucional de las leyes (29). Creo, asimismo, valioso el "autoproclamado" —al decir de Vanossi (30)—
carácter de intérprete final de la Constitución asumido por la Corte desde los primeros fallos del siglo pasado
(31).

Esa indiscutible atribución funcional no debe obstar, sin embargo, a que en su propia esfera de competencia,
en su "instancia", el Poder Ejecutivo prescinda de la aplicación de las leyes cuya inconstitucionalidad surja en
forma razonablemente evidente, sin perjuicio de la revisión final de esa decisión administrativa por el Poder
Judicial. Con más razón procede afirmar esa potestad tuitiva de los valores constitucionales cuando media un
pronunciamiento de la Corte Suprema, o de instancias inferiores emitidos en forma reiterada.

La decisión del Poder Ejecutivo respecto de la inconstitucionalidad de la ley no podrá ser nunca definitiva
en nuestro actual sistema constitucional, porque la evaluación de su legitimidad queda condicionada a la palabra
final de la Justicia (32); tampoco se podrá atribuir a esa decisión efectos derogatorios de la ley, por los mismos

Documento
motivos por los cuales ellos no se imputan a la declaración judicial de inconstitucionalidad. No obstante, la
inconstitucionalidad razonablemente evidente de la ley, o su declaración por fallos de la índole enunciada,
afectan la presunción de validez de la ley en cuanto acto estatal, y enerva, por tanto, las consecuencias que de
ella se derivan en los casos concretos que requieran su eventual aplicación (33).

El activismo judicial y sus límites, tan lúcidamente descrito y marcados, respectivamente, por Morello (34),
deberían complementarse con el reconocimiento al Poder Ejecutivo, como gestor directo e inmediato del bien
común, y, por ende, de la plena vigencia de la juridicidad constitucional en él comprometida, de un activismo
igualmente equilibrado en defensa de los valores constitucionales.

En síntesis, entendemos que procede reconocer al Poder Ejecutivo la potestad de no aplicar una norma legal
considerada inconstitucional, cuando concurran alguno de los siguientes supuestos:

a ) la inconstitucionalidad surja en forma razonablemente evidente, de modo que la conclusión exceda el
marco de la mera opinabilidad ; o b ) la inconstitucionalidad haya sido declarada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, o resulte de una reiterada doctrina judicial sentada en instancias inferiores.

En los dos casos la decisión debería emanar del propio presidente de la Nación, o al menos contar con su
autorización expresa, quien, además, coherentemente con la gravedad institucional de la medida adoptada o
autorizada, debería remitir al Poder Legislativo el pertinente proyecto derogatorio.

Razones de prudencia aconsejan también requerir el dictamen previo de la Procuración del Tesoro de la
Nación, en su carácter de máximo organismo de asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo, en los supuestos
indicados en a, o cuando no ha mediado pronunciamiento de la Corte Suprema.

En el marco de ideas precedente, compartimos el dictamen comentado, en cuanto reconoce al Poder
Ejecutivo, con un margen de prudencia aceptable, la potestad de no aplicar una ley en relación con la cual
existían motivos fundados para considerar cuestionada su constitucionalidad.

(1) "Dictámenes", t. 72, p. 137. En el mismo sentido, "Dictámenes", t. 64, p. 100; t. 67, p. 189; t. 70, p. 118.
(2) "Dictámenes", t. 84, p. 102.
(3) Esta postura ya la había insinuado Marienhoff en su artículo Entidades autárquicas institucionales. Su
creación por ley o decreto. Lo atinente a su constitucionalidad, "J.A .", 1961VI , p. 62. Lo mismo se puede
decir de Félix Sarria, citado por Marienhoff en dicho artículo, quien en relación con las autarquías había
expresado que ellas son "de relativo acatamiento por el jefe supremo de la Nación, que puede
Documento
constitucionalmente hacer caso omiso de ellas cuando lo estime necesario".
(4) "Dictámenes", t. 159, p. 83; t. 168, p. 28.
(5) "Dictámenes", t. 159, p. 83; t. 168, p. 282; y t. 114, p. 45.
(6) "Dictámenes", t. 176, p. 116.
(7) "Dictámenes", t. 101, p. 87 vta . Un análisis minucioso y sistemático de la doctrina de la Procuración
sobre el tema puede vérselo en el artículo del profesor Carlos M. Bidegain , El control de constitucionalidad y la
Procuración del Tesoro, inserto en la revista "120 años de la Procuración del Tesoro. 18631983", editada por el
organismo en 1983.
(8) Escapa al objeto de este breve comentario analizar las implicancias de esta decisión administrativa
consumada, y, asimismo, examinar otros aspectos del caso, como la validez del fallo plenario que declaró la
inconstitucionalidad de la ley 19.767 respecto de la denominada "Bonificación compensatoria", o el relativo al
alcance de la doctrina de los actos propios eventualmente invocable contra el Estado, si éste, en definitiva,
resolviera atenerse a la aplicación de la norma mencionada. Respecto de la procedencia del control de
constitucionalidad en los fallos plenarios se registra una sentencia adversa de la Corte Suprema, en "E.D .", t.
92, p. 653.
(9) Dictamen citado en nota 7.
(10) Obviamente que cuando valoramos a la doctrina judicial como elemento eventualmente habilitante de la
no aplicación de la ley, estamos teniendo en cuenta las situaciones aún no resueltas por la Justicia, pues en los
casos decididos por ésta es indiscutible la obligatoriedad del mandato jurisdiccional.
(11) Agustín A. Gordillo, Introducción al derecho administrativo, ps . 64 y ss ., Bs. As., 1962. A mi juicio, la
reitera en Tratado de derecho administrativo, t. I, V, 3637, nota 11 (2).
(12) Marienhoff , Tratado de derecho administrativo, t. I, p. 415, texto y nota 122, Bs. As., 1977.
(13) José Roberto Dromi , Prerrogativas y garantías administrativas, segunda parte, p. 53, Bs. As., 1979.
(14) Germán Bidart Campos, Derecho constitucional, t. 1, p. 271, Bs. As., 1968; Tratado elemental de
derecho constitucional argentino, t. 1, p. 102, Bs. As., 1986.
(15) César Enrique Romero, Derecho constitucional, t. I, p. 326, Bs. As., 1975.

Documento
(16) Bidegain , art. cit., ps . 45 y ss .
(17) Néstor Pedro Sagüés , Recurso extraordinario, t. I, ps . 187 y ss ., Bs. As., 1984.
(18) Juan Francisco Linares, Derecho administrativo, p. 142, Bs. As., 1986.
(19) Jorge Sarmiento García, La jefatura administrativa del presidente de la Nación, en Atribuciones del
presidente argentino, publicación del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, p. 233, Bs.
As., 1986.
(20) Humberto Quiroga Lavié , Derecho constitucional, p. 478, punto 1.3, Bs. As., 1978.
(21) "Fallos", 269243. Esta sentencia de la Corte fue comentada en su momento por Bidart Campos en "E.D
.", t. 21, ps . 210 y ss ., quien si bien compartió la decisión, consideró admisible, sin embargo, excepcionalmente
que el Poder Ejecutivo y la administración no cumplan la ley cuando su inconstitucionalidad es "notoria,
flagrante e indiscutible" (nota 14, in fine ).
(22) "Fallos", 298511. Esta idea es reiterada en un voto del doctor Juan A. Bacqué , en la causa D52XXII ,
4/8/88, "Deledda , Francisco, y otros c. Poder Ejecutivo nacional, s/ acción de amparo, medida cautelar
innovativa ".
(23) Es interesante destacar, en relación con la defensa que los poderes del Estado hacen respecto de sus
propias atribuciones constitucionales, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aceptado la procedencia
de la declaración judicial de oficio de la inconstitucionalidad de los actos de los otros órganos esta tales que
invadan su ámbito de competencia ("Fallos", 238289; asimismo, acordada registrada en "Fallos", 27085).
(24) "Dictámenes", t. 168, p. 289.
(25) Juan Carlos Cassagne , Derecho administrativo, t. II , ps . 2930.
(26) Armando E. Grau, voz "Legalidad", en Enciclopedia jurídica Omeba , t. XVIII , p. 30. Según Grau la
legalidad es todo el ordenamiento jurídico positivo.
(27) Bartolomé A. Fiorini , Derecho administrativo, t. I, ps . 5758, Bs. As., 1976.
(28) "Fallos", XXXIII 194. Expresó la Corte, en lo pertinente: "es elemental en nuestra organización
constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las

Documento
leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para
averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con
ella" (el subrayado me pertenece).
(29) Fallo citado en la nota 21.
(30) Jorge Reinaldo Vanossi , Teoría constitucional, t. II , p. 124, Bs. As., 1976.
(31) Por ejemplo, la causa registrada en "Fallos", 1348. Se desprende de esta sentencia que ya entonces la
Corte se consideró de modo similar a lo que estimaba sucedía con la Corte Suprema de los Estados Unidos el
"intérprete final de la Constitución".
(32) Sobre este aspecto señaló oportunamente Sagüés que "la inaplicabilidad por el Poder Ejecutivo de una
ley que reputa inconstitucional desembocará normalmente en una cuestión a dilucidar por el Poder Judicial, sea
por el planteamiento de una acción judicial concreta, sea por vía del conflicto de poderes", sin perjuicio de la
relativización que puede imponer la teoría de las "cuestiones politicas" (ob. cit ., p. 189, nota 19).
(33) La situación es, en este aspecto, en cierto modo similar a la que se plantea en relación con el acto
administrativo absoluta y manifiestamente nulo. En este caso, son el particular o el agente estatal subordinado,
quienes asumen el riesgo de la desobediencia (ver tordillo, Tratado, ob. cit ., t. 3, V22, 4.3, Bs. As., 1979).
(34) Augusto M. Morello , La Corte Suprema en acción, Bs. As., 1989, especialmente, ps . 415 y ss . y 537 y
ss . Aun cuando escapa al ámbito propio de este trabajo, entendemos que este activismo debería propiciarse
también respecto de los órganos administrativos a los que se les haya atribuido el ejercicio de las denominadas
"funciones jurisdiccionales" (ver, en este sentido, Rodolfo R. Spisso , Los tribunales administrativos y el control
de constitucionalidad. El Tribunal Fiscal de la Nación y el desafío impuesto por el principio de la supremacía
constitucional, en "E.D .", diario del 18 de noviembre de 1988).

Información Relacionada
Voces: CONSTITUCIONALIDAD ~ PODER EJECUTIVO ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA NACION ~ PROCURACION DEL TESORO ~ DICTAMEN ~ PODER JUDICIAL ~
CONSTITUCION NACIONAL ~ COMPETENCIA ~ PROVINCIA ~ INSTANCIA JUDICIAL ~
REMUNERACION ~ PROVINCIA DE SALTA ~ LOTERIA ~ PODER LEGISLATIVO ~ APLICACION
DE LA LEY ~ EMPRESA ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ NORMAS LEGALES ~ MERCADO
NACIONAL ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ PROVINCIA DE MENDOZA ~ INVALIDEZ
~ SUBORDINACION ~ DECISION ADMINISTRATIVA ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
~ BIEN COMUN ~ REGIMEN DE EXENCIONES ~ LEY DE CONTABILIDAD ~ AUTARQUIA ~
AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ~ CONTABILIDAD ~ PROCURADOR ~ TRIBUNAL DE
CUENTAS ~ LOTERIA NACIONAL ~ COMISION ~ COMISION TECNICA ASESORA DE
POLITICA SALARIAL DEL SECTOR PUBLICO ~ JURISPRUDENCIA ~ PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ INTERPRETE ~
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ~ VALIDEZ DE LA LEY ~ EMPRESA PUBLICA ~
TRABAJADOR ~ INDUSTRIA AZUCARERA ~ SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO ~ LEY
LOCAL ~ GESTOR ~ POLITICA SALARIAL ~ FUENTES DEL DERECHO ~ DERECHO
ADMINISTRATIVO ~ ASISTENCIA LETRADA ~ PRETENSION ~ PRESUNCION ~ DERECHO
PUBLICO ~ ORDEN DE PRELACION ~ ASESOR ~ ACTO DE GOBIERNO ~ EXENCION
TRIBUTARIA ~ ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL ~ GARANTIA ~ INTERVENCION
FEDERAL ~ IDONEIDAD ~ GRAVEDAD INSTITUCIONAL ~ ORGANISMO DESCENTRALIZADO
~ LEY PROVINCIAL ~ LEY FORMAL ~ JUEZ ~ INTERVENCION JUDICIAL ~ MANDATO
PARLAMENTARIO ~ PRESUNCION DE LEGITIMIDAD ~ SEDE ADMINISTRATIVA ~ RECURSO
EXTRAORDINARIO ~ PROYECTO DE LEY ~ PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ~ PRESIDENTE
DE LA NACION ~ PODER LEGISLATIVO NACIONAL ~ PODER JUDICIAL NACIONAL ~
PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD ~ SEGUNDA INSTANCIA ~ ASIGNACION ESPECIAL
~ VICEGOBERNADOR ~ PAGO ~ SUJETO DE DERECHO

La Posición de La Administración Publica Frente A La Ley Inconstitucional. Comadira

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

La Posición de La Administración Publica Frente A La Ley Inconstitucional. Comadira

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Documento

Título: La posición de la administración pública ante la ley inconstitucional

© Thomson Reuters Información Legal 1

© Thomson Reuters Información Legal 2

© Thomson Reuters Información Legal 3

© Thomson Reuters Información Legal 4

© Thomson Reuters Información Legal 5

© Thomson Reuters Información Legal 6

© Thomson Reuters Información Legal 9

© Thomson Reuters Información Legal 10

© Thomson Reuters Información Legal 12

© Thomson Reuters Información Legal 13

© Thomson Reuters Información Legal 14

Voces: CONSTITUCIONALIDAD ~ PODER EJECUTIVO ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

© Thomson Reuters Información Legal 15

Potrebbero piacerti anche