Vargas. Teoria Del Delito PDF

TATIANA VARGAS PINTO
MANUAL DE
DERECHO PENAL PRÁCTICO
TEORÍA DEL DELITO CON CASOS
TERCERA EDICION ACTUALIZADA
LEGALPUBLISHING f e íJS THOMSON REUTERS

MANUAL DE DERECHO PENAL PRÁCTICO
© Tatiana Vargas Pinto
2013 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 2510 5000 • www.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Intelectual N° 228.664 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 354 - 5
Ia edición abril 2010 Legal Publishing Chile
2a edición septiembre 2011 Legal Publishing Chile
3a edición mayo 2013 Legal Publishing Chile
Tiraje: 300 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE I PRINTEDIN CHILE
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prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
A b r e v ia t u r a s
ADPCP. Anuario ule Derecho Penal y Ciencias Penales

C.DEAP. Corte de Apelaciones
CJM. Código de Justicia Militar
COT. Código Orgánico de Tribunales
CP. Código Penal
CPP. Código Procesal Penal
CPRDP. Código de Procedimiento Penal
CPR. Constitución Política de la República
CS. Corte Suprema
DFL. Decreto con Fuerza de Ley
JC. Juzgado del Crimen
JM. Juzgado Militar
LQC. Ley de Quorum Calificado
OSCE Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa
(Organization fo r Security and Co-operation in Europe)
RP. Riesgo Permitido
RPPJ. Responsabilidad penal de las personas jurídicas
SAP. Sentencia de Audiencia Provincial
STS. Sentencia del Tribunal Supremo
TC. Tribunal Constitucional
TOP. Tribunal del Juicio Oral en lo Penal
VIF. Violencia Intrafamiliar
Ín d ic e
Pá g in a
Pr e s e n t a c ió n y a d v e r t e n c ia ............................................................................................ 1
L e c c ió n I
T e o r ía d e l d e lit o y e s t r u c t u r a d e a n á lis is 3
1. R e s p o n s a b ilid a d p e n a l: D e l i t o , p e n a y D erecho p enal 3
1.1. Generalidades..................................................................... 3
1.2. Delito y pena....................................................................... 4
1.3. Estructura del delito........................................................... 6
2. T e o r ía s d e l d e l it o .............................................................................................................. 7
2.1. Teoría causal del delito desde tesis causales de la

acción................................................................................... 7
2.2. Teoría personal del delito desde tesis finalistas de la
acción................................................................................... 10
2.3. Teorías valorativas del delito desde una concepción so
cial de conducta.................................................................. 13
2.4. Teorías valorativas del delito desde una concepción
funcional de conducta........................................................ 14
3. P e r s pe c t iv a d e e s t u d io .................................................................................................. 16
4 . N i v e l e s d e im p u ta c ió n y e s t r u c t u r a d e a n á l i s i s ................................. 19
4.1. Fases de enjuiciamiento..................................................... 21

4.2. Esquemas de la estructura del delito................................. 22
IT Ín d ic e
L e c c ió n II
C o n d u c ta h u m a n a co m o p r e su p u e sto d e im p u ta c ió n 23
1. E l e me nt o s de l c o m po r t a m ie n t o h u m a n o ...................................................... 25
1.1. Comportamiento externo....................... 25

1.2. Comportamiento voluntario.............................................. 26
2. Ex c l u s ió n d e l ..................................................
c o m po r t a m ie n t o 27
2.1. Fuerza física irresistible o absoluta................................... 27
2.2. Actos reflejos...................................................................... 29
2.3. Estados de inconsciencia................................................... 30
3. S it u a c io n e s d is c u t ib l e s odudo s a s ............................................ 31
3.1. Inimputables....................................................................... 31
3.2. Sueño hipnótico................................................................. 31
3.3. Actos habituales y pasionales.......................................... 32
3.4. Embriaguez letárgica......................................................... 32
4. C a s o s ............................................................................................ 34
L e c c ió n III
T ipic id a d : La a t r ib u c ió n t ípic a 37
1. N o c i ó n y s e n t i d o ................................................................................................................. 37
1.1. Ley y norma........................................ 37

1.2. Contenido del tipo.............................................................. 38
2. E l e me nt o s de l t ipo ...................................................................... 39
2.1. Elementos descriptivos y normativos..................... 39
2.2. Elementos positivos y negativos............................. 41
2.3. Elementos genéricos y específicos......................... 42
2.4. Elementos objetivos y subjetivos ............. 42
3. A tr ib u c ió n a l tip o o b j e t i v o ....................................................... 43
3.1. Sujetos.................................................................................. 45
3.2. Verbo rector........................................................................ 46
3.3. Modalidades de la conducta.............................................. 47
4 . C l a s e s d e tip o s p e n a le s o d e d e l i t o s s e g ú n l a d e s c r ip
c i ó n TÍPICA OBJETIVA.......................................................................................... 48
Ín d ic e III
4.1. Delitos simples o básicos, calificados y privilegia

dos........................................................................................ 48
4.2. Delitos simples y delitos complejos................................ 48
4.3. Delitos singulares y delitos con pluralidad dehipóte
sis 49
4.4. Delitos instantáneos y delitos permanentes.................... 50
4.5. Delitos de mera actividad y delitos de resultado mate
rial ........................................................................................ 50
4.6. Delitos de acción y delitos de omisión........................... 51
4.7. Delitos de lesión y delitos de peligro.............................. 53
4.8. Otras figuras típicas.......................................................... 56
5. A t r ib u c ió n o b j e t iv a d e c o n d u c t a s e n l o s t ipo s d e o m is ió n 57
5.1. Problema de constitucionalidad....................................... 60
5.2. Posición de garante y sus fuentes.................................... 61
6 . A t r ib u c ió n o b je tiv a d e l r e s u lt a d o e n l o s d e lit o s d e r e
s u l t a d o MATERIAL............................................................................................................... 65
6.1. Principales teorías de la causalidad................................. 67
6.2. Teoría de la imputación objetiva..................................... 81
7. A t r ib u c ió n a l t ipo ......................................................
s u b j e t iv o 90
7.1. D olo................................................................................... 91
7.2. Elementos subjetivos del tipo.......................................... 100
7.3. Culpa o imprudencia......................................................... 102
8. C a u s a s d e e x c l u s ió n d e l t ipo :A t ipic id a d d e l a c o n d u c t a 118
8.1. Atipicidad objetiva............................................................ 118

8.2. Atipicidad subjetiva.......................................................... 119
9. C a s o s ............................................................................................ 127
10. R e l a c i ó n e n t r e tip ic id a d y a n tiju r id ic id a d ............................. 128
Le c c ió n IV
A n t ij u r id ic id a d : Im pu t a c ió n d e l o in j u s t o 131
1. C o n c e p to y c o n te n id o : d e s v a l o r d e c o n d u c t a y d esv a lo r
d e r e su l t a d o ................................................................................. 133
2. E x c l u s i ó n d e a n t i j u r i d i c i d a d y j u s t i f i c a c i ó n p e n a l ................. 136
IV Ín d ic e
2.1. Causas legales de justificación......................................... 137

2.2. Causas extrapenales........................................ 158
3. Ca s o s ............................................................................................................................................ 158
L e c c ió n V
Cu l pa b il id a d : Im pu t a c ió n pe r s o n a l 161
1. T e o r ía s d e l a c u l pa b il id a d ....................................................................................... 162
1.1. Teoría psicológica de la culpabilidad............................... 163

1.2. Teoría normativa de la culpabilidad................................ 163
1.3. Teoría normativa restringida............................................. 164
2. F u n d a m e n t o de l a c u l pa b il id a d ........................................................................... 165
3. E l e m e nt o s d e l a c u l pa b il id a d ................................................................................ 167
3.1. Imputabilidad o capacidad penal..................................... 168

3.2. Conciencia de antijuridicidad........................................... 174
3.3. Normalidad de circunstancias: Exigibilidad de una
conducta conforme a Derecho.......................................... 181
4. F a l t a d e c u l p a b i l i d a d o c a u s a s d e e x c u l p a c i ó n ..................... 194
5 . Im pu t a c ió n pe n a l a l a s pe r s o n a s j u r íd ic a s ............................................... 194
5.1. Características principales del m odelo............................ 195

5.2. Requisitos de imputación penal y modelo de preven
ción de delitos (MDP)........................................................ 197
5.3. Exclusión de responsabilidad y MPD.............................. 199
6. C a s o s .............................................................................................................................................. 203
L e c c ió n VI
R e q u is it o s d e pu n ib il id a d 207
1. C o n d ic io n e s (o b j e t iv a s ) d e pu n ib il id a d ......................................................... 208
2. E x c u s a s l e g a l e s a b s o l u t o r ia s ............................................................................... 210
Le c c ió n VII
C ir c u n s t a n c ia s m o d if ic a t o r ia s d e r e s po n s a b il id a d pe n a l 213
1. C ir c u n s t a n c ia s a t e n u a n t e s ..................................................................................... 213
1.1. Eximentes incompletas..................................................... 214

Ín d ic e V
1.2. Atenuantes pasionales o relativas a los móviles del

autor..................................................................................... 219
1.3. Atenuantes relativas a la personalidad del culpable 226
1.4. Atenuantes relativas a la conducta posterior del agen
te .......................................................................................... 227
2. C i r c u n s t a n c i a s a g r a v a n t e s ....................................................... 231
2.1. Alevosía............................................................................. 231
2.2. Cometerlo mediante precio, recompensa opromesa 234
2.3. Por medio de inundación, incendio, veneno u otro ar
tificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a
otras personas...................................................................... 235
2.4. Ensañamiento...................................................................... 235
2.5. Premeditación conocida o emplear astucia, fraude o
disfraz.............................................. 237
2.6. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o
de sus fuerzas...................................................................... 239
2.7. Cometer el delito con abuso de confianza....................... 241
2.8. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable 243
2.9. Ignominia........................................................................... 244
2.10. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio,
sedición, tumulto o conmoción popular u otra cala
midad o desgracia............................................................... 245
2.11. Cometerlo con auxilio de gente armada o de personas
que aseguren o proporcionen la impunidad..................... 245
2.12. Ejecutarlo de noche o en despoblado............................... 247
2.13. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad
pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus
funciones............................................................................. 248
2.14-16. Reincidencia (N°s. 14, 15 y 16).................................. 249
2.17. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un
culto permitido en la República........................................ 255
2.18. Ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido,
o en su morada, cuando él no haya provocado el su
ceso ...................................................................................... 256
2.19. Fractura o escalamiento de lugar cerrado........................ 256
2.20. Porte de armas de fuego o aquellas referidas en el artículo
132....................................................................................... 258
2.21. Comisión o participación “motivada” por alguna de
las circunstancias personales o ideológicasdescritas 259
VI Ín d ic e
3 . C ir c u n s ta n c ia m ix ta d e p a r e n t e s c o ( a g r a v a n t e y a te n u a n
t e ) ...................................................................................................................... 262
L e c c ió n VIII
P e r s o n a s p e n a lm e n te r e s p o n s a b le s : A u t o r ía y p a r tic ip a c ió n 265
1. G e n e r a l id a d e s ....................................................................................................................... 265
2. A u t o r e s ........................................................................................................................................ 266
2.1. Determinación de la calidad de autor.............................. 267
2.2. Clases de autores................................................................ 269
3. P a r t ic ipa c ió n ................................................................................................................................. 277
3.1. Clases de partícipes............................................................ 277
3.2. Principios que rigen la participación............................... 282
L e c c ió n IX
G r a d o d e e j e c u c i ó n d e l d e l i t o ( i t e r c r i m n is ) 289
1. P r o p o s ic ió n y c o n s p i r a c i ó n .......................... 291
2. A c t o s pr e pa r a t o r io s ......................................................................................................... 292
3 . T e n ta tiv a y f r u s t r a c i ó n ............................................................................................... 293
3.1. Tipicidad del delito frustrado y la tentativa.................... 294

3.2. Antijuridicidad del delito frustrado y la tentativa 299
L e c c ió n X
C o n c u r s o s d e d e l it o s y d e l e y e s 303
1. G e n e r a l id a d e s ....................................................................................................................... 303
2. C o n c ur so m a t e r ia l d e d e l it o s .............................................................................. 304
3. C o n c u r so id e a l d e d e l it o s .......................................................................... 306
4. C o n c ur so a pa r e n t e d e l e y e s ................................................................. 307
L e c c ió n XI
Ca u s a s d e e x t in c ió n d e l a r e s po n s a b il id a d pe n a l 311
1. M ue r t e 311
Ín d ic e V II
2. C u m pl im ie n t o d e l a c o n d e n a .................................................................................... 312
3. A m n is t ía , in d u l t o y pe r d ó n d e l o f e n d id o .................................................... 312
3.1. Amnistía............................................................................... 312

3.2. Indulto ........................................................................... 313
3.3. Perdón del ofendido........................................................... 313
4. P r e s c r ipc ió n ............................................................ 314
L e c c ió n XII
A l e g a c io n e s y d e f e n sa s 317
B ib l io g r a f ía 321
r
¡
i
í.
Pr e s e n t a c ió n y a d v e r t e n c ia
La edición de este año, además de algunas precisiones y actualización

de jurisprudencia, incluye la nueva circunstancia agravante referida a la
comisión de delitos “motivados” por ciertos factores incorporados por la
Ley N° 20.609, Antidiscriminación (“Ley Zamudio”), que calificaremos
como “alegación de odio”. Por tanto, el objetivo y estructura de la tercera
edición de esta obra no cambia. Ella procura ilustrar al estudiante acerca
de la noción de delito, sus elementos y los principales problemas que se
discuten. Trata los requisitos comunes a todo delito, desarrollados por la
teoría general del delito, que coincide con la Parte General del Código
Penal, y que mira a la persona natural como su principal agente. A pesar de
ello y conforme se agregó en la segunda edición, se incorpora un apartado
que examina las exigencias del delito frente una persona jurídica según el
modelo de responsabilidad penal que establece la Ley N° 20.393.
Se mantiene la exclusión del estudio específico de la respuesta penal y

sólo se expone frente a las características del Derecho penal, para fijar la
perspectiva de análisis de los temas que se examinan. Esta precisión no
es irrelevante, pues las decisiones sobre la construcción y contenido de
los diversos elementos dependen del punto de partida que se adopte. Por
ejemplo, según la noción y estructura de norma penal que se tenga puede
interesar sólo la lesión de ciertos estados valiosos, como la vida, la salud,
la intimidad o el patrimonio o puede ser relevante también la exposición
de ellos a ciertos riesgos importantes, como disparos que fallan, incendios
o conducciones de vehículos en estado de ebriedad o, simplemente, cabe la
posibilidad de que baste la infracción de un mandato o prohibición sin que
tenga relevancia que exista en concreto alguna lesión o puesta en peligro.
2 Ta t ia n a V a r g a s P in t o
La explicación de la parte general se aborda no sólo teóricamente, sino

que se citarán sentencias para graficar los principales problemas dogmá
ticos. Asimismo, se contemplan esquemas para la comprensión de las
diversas categorías o elementos del delito y se acompañarán casos para
el análisis y aplicación de los problemas tratados. En síntesis, se presenta
un manual general que aborda la noción y características del delito con
un sentido práctico, que incorpora sentencias, esquemas y casos. Por su
calidad de manual, dirigido a la concreción de problemas dogmáticos, se
hará referencia a tesis y opiniones de autores únicamente cuando se estime
pertinente para expresar algún problema u orientación fundamental. Los
que se nombren no incluirán citas referenciales, pues se optó por dejar su
consulta al estudiante, quien deberá revisar la bibliografía que se registra
al final del texto. A su vez, ella incluye obras que se consideran básicas
para el tratamiento de los temas que aquí se exponen, sin perjuicio de otras
valiosas que el lector puede consultar y que no se contemplan.
El Manual se divide en doce lecciones. La primera dedicada a la teoría

del delito y su estructura de análisis, como punto de partida para el estudio
que se realiza. Este se centra en el examen de los elementos del delito, de
la segunda hasta la quinta lección. En las siguientes lecciones se tratan
brevemente circunstancias y requisitos anexos al delito, fundamentales
para la imposición y determinación de penas. Así, se comienza con los lla
mados requisitos de punibilidad, en la lección sexta, para luego abordar las
circunstancias modificatorias de responsabilidad; las personas penalmente
responsables; los grados de desarrollo del delito; los concursos de delitos
y leyes y las causas de extinción de responsabilidad penal, en las lecciones
séptima, octava, novena, décima y undécima, respectivamente. En la lección
final se reúnen las distintas causas o elementos que sirven para fundar la
responsabilidad penal o para negarla en “alegaciones”, que permitan imputar
el delito, y “defensas”, cuando tal imputación o atribución no es posible.
L e c c ió n I
T e o r ía d e l d e l it o y e st r u c t u r a d e a n á l is is
1. R e s po n s a b il id a d pe n a l : D e l it o , pe n a y D e r e c h o pe n a l
1.1. Generalidades
¿Qué es un delito y qué consecuencia tiene? Todo comportamiento tiene.

consecuencias, visibles o no, incluso aquellos que parecen imperceptibles,
como el dormir, que descansa y repara. La responsabilidad supone asumir
las consecuencias de las conductas realizadas, aceptarlas y cumplirlas.
Cuando se habla de responsabilidad penal se atiende a una consecuencia
especialmente dura: la pena (también existen medidas de seguridad), que se
impone o se ha de imponer a una conducta grave, un delito. De modo que la
determinación de la responsabilidad penal implica establecer la existencia
de un delito, de sus elementos, para asignar la pena que para él se señala
según el caso concreto. Así, la muerte de Juan por el disparo de Pedro se
describe en el homicidio simple (art. 391.2) que señala una pena de privación
de libertad entre 5 años y un día y 15 años (presidio mayor en sus grados
mínimo a medio) y su imposición no es igual si Pedro estaba jugando con
el arma, si la usó para impedir el ataque del propio Juan, si disparó en ven
ganza de un ataque anterior de Juan, si creía que se estaba defendiendo, si
tenía miedo, si estaba deprimido o sufría de alguna alteración mental o si
sólo tenía 5 años de edad, etc.
La imposición de una pena o la punibilidad de un comportamiento pasa

por examinar y determinar los elementos del delito como presupuesto. Si
falta alguno de esos elementos que impide su constatación e imputación no
cabe aplicar una pena como consecuencia. El Derecho penal se ocupa de
4 T a t ia n a V a r g a s P in t o
ambos conceptos: delito y pena. Describe conductas delictivas y les asigna

una respuesta penal. El contenido de esta noción meramente formal depen
de de la concepción que se tenga de delito y pena. La gravedad de ambos
marca sus características frente a otras ramas del Derecho y determinan su
función y misión, pues una pena como la privación de libertad en la cárcel,
además de brindar seguridad y mandar mensajes a la población, exige que
se aplique frente a comportamientos graves y no como primer recurso, sino
último (ultima ratió).
1.2. Delito y pena
La gravedad de la consecuencia exige que se delimiten los comportamientos

por los que procede y aplica. La descripción de conductas como delitos es
una garantía básica para la imposición de este castigo. Se destaca el principio
de legalidad, que es básico en el ámbito penal y tiene rango constitucional
(art. 19 N° 3, incisos 7oy 8oCPR.): la ley es la única fuente de delitos y penas,
y se precisa en el principio de tipicidad como la descripción específica de
la conducta. Así se señala en la práctica, acogiendo la doctrina del Tribunal
Constitucional, “la legalidad se cumple con la previsión de delitos e infrac
ciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más,
que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable,
garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo
realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta” (C. de
Ap. de Concepción, 15 de junio de 2009, Rol: 978-2008). Esta descripción
brinda seguridad y muestra la primera exigencia del delito, que sea un com
portamiento descrito por el legislador. La doctrina habla de “tipo penal” para
expresar esta descripción y alude a la “tipicidad” para referirse a la cualidad
de una conducta que coincide con la descripción del tipo.
Nuestra ley contempla una definición de delito, como “toda acción u

omisión voluntaria penada por la ley” (art. Io del CP). Dos elementos son
claros en esta definición: que se trata de una conducta, una acción o una
omisión, y que está en la ley. Conducta y pena están descritas en la ley. La
expresión “voluntaria” se ha interpretado de diversas maneras. Algunos
han entendido que se refiere al dolo, como elemento subjetivo que importa
conocer la conducta y realizarla o querer realizarla. Sin embargo, la mayo
ría rechaza esta interpretación por la declaración del inciso 2o del art. Io,
M a n u a l d e D er ec h o P en a l P r á c t ic o 5
que supone su presunción (“las acciones u omisiones penadas por la ley se

reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario”). El dolo no
se presume, aunque se consagre una presunción legal, porque no sólo están
prohibidas constitucionalmente las presunciones de Derecho. La admisión
de prueba en contrario implica que si no se logra acreditar que se actuó
sin dolo se entiende que existe y se imputa, lo que habilita para aplicar la
pena si se dan los demás elementos del delito, infringiendo otro principio
elemental: in dubio pro reo, si existe duda no se ha de castigar. Según esta
regla “nadie puede ser condenado, sino cuando: a) se haya rendido prueba
en el procedimiento incoado al efecto, b) se la haya producido con sujeción
a las garantías del debido proceso, c) sea objetivamente incriminatoria, d)
se la aprecie conforme a los paradigmas de la sana lógica y la experiencia,
y e) produzca en el juzgador la convicción de culpabilidad” (C. de Ap. 22
de febrero de 2008, Rol: 2.546-2006).
No se admite esta interpretación de la palabra “voluntaria” porque tam

bién se entiende que la conducta humana, como expresión de facultades
intelectuales y volitivas del hombre, contempla ya elementos subjetivos. Se
entiende, entonces, que este término no es el conocimiento y voluntad de
realizar la conducta descrita en la ley, sino el conocimiento de que ella está
prohibida. Apunta a lo que en doctrina se llama “conciencia de antijuridici
dad”,que se examina al reprochar la conducta al sujeto, en la culpabilidad.
No hay mayor problema para aceptar su presunción, después de haber
probado la conducta descrita en el tipo, pues normalmente los supuestos
descritos están prohibidos, son antijurídicos. El delito se suele definir por
sus elementos, una conducta típica, antijurídica y culpable. “La hipótesis
legal referida es sólo parte de una descripción típica, sujeta a completarse
con la antijuridicidad -y con la culpabilidad- para configurar el delito” (C.
de Ap. de Rancagua, 9 de marzo de 2007, Rol: 60-20071). Dos de ellos apa
recen claros en nuestra ley: conducta y tipicidad. La antijuridicidad, como
contrariedad a la norma jurídica, se supone normalmente de la tipicidad y
la culpabilidad se deduce de la palabra “voluntaria” y apunta al juicio que
se dirige al sujeto para establecer su responsabilidad por la conducta típica
y antijurídica realizada.
1 En general, C. de Ap. de Santiago, 4 de septiembre de 2006, Rol: 1.507-2006; 4o TOP de

Santiago, 25 de mayo de 2007, Ruc: 0500672502-5; C. de Ap. de La Serena, 15 de febrero de
2008; TOP de Puente Alto, 22 de diciembre de 2007, Ruc: 0600488648-6; TOP de La Serena,
31 de diciembre de 2007, Ruc: 0600712392-0.
- Así: “el concepto de delito requiere copulativamente de una conducta que

puede ser activa u omisiva, que ha de encuadrarse en un tipQ penal determinado
por la ley, que tal conducta debe ser antijurídica, de manera tal que no exista
respecto de ello, una circunstancia que permita realizarla, y finalmente que
concurra la culpabilidad, esto es, que se haya realizado con dolo o culpa” (C.
de A. de La Serena, 15 de febrero de 2008, Rol: 8-2008).
- “En efecto, el artículo Io del Código Penal señala que ‘es delito toda acción
u omisión voluntaria penada por la ley. Las acciones u omisiones penadas
por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El
que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley
señale,...’, lo que relacionado con lo preceptuado en el artículo 19 N° 3 de
la Constitución Política de la República en cuanto establece que no se puede
presumir de derecho la responsabilidad penal, transforma la ‘voluntariedad’ de
que trata la norma del artículo Io del Código Penal referida, en una presunción
simplemente legal, lo que en la práctica se traduce en que si bien se presume
la conciencia de ilicitud de una conducta, se puede probar lo contrario” (TOP
de Ovalle, 25 de marzo de 2008, Ruc: 0700106334-5).
Conducta o comportamiento humano

Típica
D e l it o
Antijurídica
Culpable
1.3. Estructura del delito
Los elementos del delito y sus contenidos pueden cambiar, pueden ser tres
en vez de cuatro (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) o dos (injusto, cul
pable), y pueden construirse sólo con aspectos objetivos, sólo con subjetivos
o ambos. Desde un punto de vista global, se distinguen dos grandes juicios:
uno que recae sobre la conducta realizada para determinar la gravedad que
permite la aplicación de una pena, se integra normalmente por la tipicidad
y la antijuridicidad (injusto penal), y otro sobre el sujeto que la realizó, la
culpabilidad. Ambos se pueden estructurar de diferentes maneras. Por eso
no se rechaza una construcción binominal, a modo de injusto culpable. De
hecho, hasta la mitad del siglo XIX se hablaba de imputado facti, como
atribución de la conducta como obra de un sujeto, e imputado iuris, a modo
M a n u a l d e D er ec h o Pen a l P r á c t ic o 7
de asignación de responsabilidad. Sucede que esos juicios no sólo tienen

objetos distintos, conducta y sujeto, sino también elementos y etapas. El
objeto valorado siempre es la base y la realidad que se analiza, pero su va
loración no es automática, cambia según el aspecto analizado, por ejemplo,
si se observa lo que describe el legislador se puede determinar si el com
portamiento coincide o no con tal descripción y si se mira la prohibición
se verificará si hubo alguna circunstancia que lo hizo tolerable o permitido,
como un disparo para impedir que un sujeto mate a otro (legítima defensa de
terceros). Antes del examen particular de las distintas categorías o elementos
del delito, conviene exponer cómo ellas se han estructurado precisamente
a partir de la noción de conducta que se tenga.
2. Te o r ía s d e l d e l it o
Se ha desarrollado una teoría general del delito respecto de los requisitos

que debe tener toda conducta para ser calificada de tal, con independencia
de las distintas .figuras delictivas en particular (parte especial del Código
Penal y leyes especiales). Las grandes doctrinas relativas al delito se de
sarrollan en tomo a la acción humana, pues son los comportamientos del
hombre los que se describen y castigan. Hay un sustrato de la realidad que
el Derecho toma, recoge y no crea. Esto no supone que toda realidad ha de
tener relevancia penal, sino únicamente aquélla objeto del Derecho penal,
de la norma penal. Es por eso que los elementos del delito y su estructura
cambiarán no sólo según la idea de acción que se tenga, sino también de
Derecho penal. Si bien se expondrán las principales teorías del delito a partir
de la acción, y de cierta noción de norma. Se hablará de comportamiento
o conducta y no de acción, pues ésta tiene una connotación restrictiva que
deja fuera la forma de omisión, pero que se explica justamente por concep
ciones naturalistas que ven el comportamiento del hombre como un mero
movimiento corporal.
2.1. Teoría causal del delito desde tesis causales de la acción
Para estas teorías lo más importante era la producción de un resultado, una

modificación del mundo exterior, muertes, heridas, lesiones a la propiedad,
etc. Inspiradas por criterios naturalistas, se concibió la acción como un mero
movimiento corporal que “causaba” un resultado, un efecto físico separado
espacio-temporalmente de ella. El comportamiento se reduce a una relación

causal y la voluntad humana es un simple impulso, querer moverse. El tipo,
la ley penal, describe un movimiento que causa un efecto o resultado.
Por otro lado, la norma penal se constituye sólo por valoraeiones de re

sultados, es decir, por la valoración negativa (desvalor) de resultados. De
modo que ella se infringe y la conducta es antijurídica, contraria a la norma
jurídica, cuando se produce esa consecuencia desvalorada. La antijuridicidad
se construye únicamente con desvalores de resultado. El principal exponente
de esta corriente es Franz von Liszt, que destacaba que la base de lo prohibi
do o injusto era la lesión o puesta en peligro de bienes jurídico-penales. Los
imperativos y determinaciones de conductas se dejan para el juicio posterior
de culpabilidad o reproche al sujeto, pues supone que los destinatarios pueden
motivarse por sus prohibiciones y mandatos. Así, la norma imperativa o sub
jetiva se deja a la culpabilidad y no al juicio de la conducta que determina su
antijuridicidad. De modo que el juicio de la conducta sólo considera aspectos
objetivos, mientras que el juicio de atribución al sujeto, la culpabilidad, reunía
todos los elementos subjetivos.
Semejante noción de acción destaca el aspecto objetivo de la causación

de resultados externos. Prima el nexo causal entre el movimiento y el
efecto. El tipo, a su vez, describe una conducta objetiva. Tipo y tipicidad
comprenden sólo elementos objetivos o externos. Todas las circunstancias
subjetivas quedan fuera del tipo y se dejan a la culpabilidad. También se
considera que el tipo tiene un carácter descriptivo y no valorativo. Se en
tiende que la simple descripción de un hecho por el legislador todavía no
implica valoración. Así lo entendió quien estableció este elemento, Beling.
La antijuridicidad o prohibición del comportamiento también es objetiva,
sólo que valorativa. Unicamente se valora la parte extema. Son los resultados
extemos los valorados negativamente. Sin embargo, la antijuridicidad se
concibe como un juicio formal, pues basta con constatar la causación de un
efecto externo típico y la falta de causas de justificación para entender que
la conducta sea antijurídica. No interesan realmente contenidos materiales,
que se afecten o perturben las situaciones tuteladas, a pesar de la influencia
de Von Liszt respecto de su lesión o puesta en peligro.
La culpabilidad, que reúne todos los aspectos subjetivos, internos, se

concibe también de modo descriptivo, como comprobación de un nexo o
M a n u a l d e D er ec h o Pen a l Pr á c t ic o 9
relación psicológica entre el autor y su hecho, sin valoraciones. La diversa

intensidad del vínculo da lugar a distintas formas de culpabilidad. El dolo es
el mayor nexo psíquico. Es más difícil de hallar en la culpa o imprudencia,
porque no supone un conocimiento directo de la conducta injusta realiza
da. El sujeto puede conocerla, pero si no lo hace podría (debería) haberla
conocido. A estas consideraciones subjetivas, se suman a la culpabilidad,
según el desarrollo de las tesis que la tratan especialmente, la capacidad o
imputabilidad del agente, el concreto conocimiento de que la conducta está
prohibida (conciencia de antijuridicidad o “dolo malo”) y circunstancias
normales que permitan la imputación del hecho injusto al sujeto, porque se
le podía exigir el cumplimiento de la norma.
Acción
- Movimiento corporal que causa un resultado.
Típica
-T ip o objetivo: causación de un resultado.
Delito - Tipo subjetivo: reducido al querer moverse.
Antijurídica
- Desvalor de resultado.
Culpable
- Capacidad o imputabilidad.
- Dolo, culpa o imprudencia y, más tarde, conciencia de antijuridicidad (o dolo malo).
- Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma.
Ventajas:
Semejante concepción objetiva facilita la prueba. Se limita a constatar
un efecto externo causado por un movimiento corporal. Asimismo, brinda
seguridad o garantía a los imputados, pues no basta la sola conducta, sino
que es necesario que cause un resultado, que se produzca un cambio en el
mundo exterior.
Críticas:
En primer lugar, se critica por ser una teoría irreal. La acción no es
un puro movimiento corporal que causa un efecto. Además, no explica
la omisión, que no es un movimiento corporal que produce un efecto.
Como no contempla aspectos subjetivos (dolo y culpa o imprudencia) en
la acción, el legislador no los describe ni se contienen en la prohibición,
están fuera del tipo y del injusto. Por eso estas tesis fracasan no sólo al
observar la descripción de comportamientos que incluyen omisiones, sino
especialmente con los llamados “elementos subjetivos del tipo” que han
de verificarse, como el ánimo de lucro en el hurto y el robo (art. 432).
También caen al intentar explicar el castigo de conductas sin resultado,
el delito frustrado y la tentativa, al igual que la diferencia de gravedad de
pena entre los delitos dolosos y los delitos imprudentes o cuasidelitos,
cuando el resultado es el mismo. ¿Qué explica la distinción?
Estas tesis naturalistas puras no se pudieron mantener. La acción no

podía ser un hecho natural sin valor. Se introducen elementos valorativos
a esas ideas descriptivas. Se reconoce que el comportamiento se somete
a juicios de valor al examinar su antijuridicidad, si contradice o no la
norma, y la culpabilidad del sujeto por su realización para determinar si
ha de responder o no. Así, se desarrolla un concepto valorativo de acción,
como comportamiento, que sí admite la inclusión de las omisiones y que
va cambiando según las diversas teorías. Si bien la acción deja de ser natu
ralista, se mantiene la relevancia del nexo causal entre acción y efecto, que
se verá al examinar las clases de conducta que el legislador describe como
delito (tipos penales) y que plantea otros problemas. Puede haber muchas
causas: ¿todos son responsables? La dificultad se comprenderá al estudiar
el comportamiento y los tipos penales.
2.2. Teoría personal del delito desde tesis finalistas de la acción
Parte de un presupuesto filosófico que enseña que la conducta humana

es una realidad anterior al Derecho, es un ser que el Derecho debe recono
cer, un concepto prejurídico. Su exponente más destacado es Hans Welzel.
Todo comportamiento humano se dirige por un fin, se orienta desde un fin
predeterminado. Se concibe como ejercicio de actividad final. La finalidad
se basa en que el hombre, por su experiencia, puede prever consecuencias
posibles de su actuar, asignar objetivos o metas y dirigirse a ellos. Se ca
racteriza por la finalidad y no la causalidad. Se diferencia de los fenómenos
de la naturaleza justamente por su finalidad. El hombre como ser racional,
con inteligencia y voluntad, puede conocer procesos causales e intervenir
los desde determinados fines o metas. Dirige con su voluntad los cursos
causales hacia un objetivo. Estos cursos pueden desviarse por caso fortuito
o por imprudencia en su dirección.
Esta noción destaca aspectos subjetivos dentro de la conducta, sobre

todo el dolo (conocer y querer lo realizado, los elementos del tipo). El
hombre se representa un objetivo o meta que quiere alcanzar y también

las formas de intervenir los cursos causales para ello. El planteamiento
no es tan claro en la imprudencia o culpa. Las conductas imprudentes
no atienden a un fin predeterminado, aunque puede o no conocerse, lo
relevante es la falta de cuidado o diligencia al realizar la conducta. Se
pone énfasis en la conducta y su gravedad, justamente por la dirección
que el sujeto puede darle. La ley describe, entonces, una acción que tiene
elementos subjetivos, el tipo penal los incluye. Asimismo, se destaca el
carácter imperativo o directivo de la norma, donde lo fundamental es la
conducta mandada o prohibida. La norma sólo tiene por objeto conductas y
no resultados. Ella se infringe con la realización de la conducta prohibida o
con la omisión de la conducta mandada. Valora negativamente (desvalora)
conductas. Lo prohibido o injusto se configura por el desvalor del acto.
Que se produzca o no el resultado querido o buscado por el agente es un
problema que depende de otros factores, por lo que su existencia no puede
ser objeto de la norma penal. De modo que la conducta es antijurídica sólo
cuando se contradice el imperativo, la orden, sin necesidad de que exista
resultado alguno, pues su producción sólo depende del azar. Tipicidad y
antijuridicidad se refieren a una acción con elementos subjetivos, por lo que
la finalidad ya no está en la culpabilidad. Se produce una disminución en
el juicio de culpabilidad, al separar el dolo y la culpa de la conciencia de
antijuridicidad. Como juicio de reproche al sujeto porque “podía” actuar
conforme a Derecho, se compone por la capacidad del sujeto (imputabili
dad), la conciencia de antijuridicidad y la normalidad de las circunstancias
que hacen exigible el cumplimiento de la norma.
Acción
- Conducta con elementos subjetivos (dolo e imprudencia).
Típica
-T ip o objetivo: dirección de la acción, manifestación extema.
Delito - Tipo subjetivo: dolo e imprudencia.
— — Antijurídica
- Desvalor de conducta.
Culpable
- Conciencia de antijuridicidad.
Ventajas:
Reconocer elementos subjetivos ya en el comportamiento humano es
más real, tiene una base real. Es coherente también con la existencia de
elementos subjetivos del tipo, que ya la ley al describir la conducta exigen

ciertos ánimos. Se condice, además, con la naturaleza de la norma que sólo
puede dirigirse a determinar comportamientos y nada tiene que hacer con
resultados. Su mayor aporte dice relación con el traslado de los elementos
subjetivos dolo y culpa o imprudencia desde la culpabilidad a la conducta,
con las consecuencias que tiene para la tipicidad y la antijuridicidad. Asimis
mo, explica la sanción penal de la tentativa y la frustración y la diferencia
de penalidad entre los delitos dolosos e imprudentes.
Críticas:
Las tesis subjetivas son más complejas, requieren probar elementos
subjetivos. Además, el énfasis en estos aspectos puede llevar al castigo de
tentativas inidóneas, un comienzo de acción en el que basta la sola finalidad,
como el buscar matar a alguien con una pistola de agua o con infusiones
de hierbas, manzanilla, menta, e incluso la intención de matar a un sujeto
ya muerto. Excluir el desvalor de resultado permite imponer penas única
mente por aspectos subjetivos, dolo o culpa. Así, podrían sostenerse tesis
poco garantistas.
Welzel entendía que pertenece a la acción no sólo la causación de re

sultados, sino principalmente la finalidad, el obrar desde objetivos o metas
predeterminadas. No descarta la causación de resultados como se suele
entender. Sólo precisa que la finalidad es parte principal de la acción que
no cabe trasladar a la culpabilidad. No se ha de mutilar la acción. Prima el
aspecto subjetivo de la acción, sin desconocer importancia al desvalor de
resultado. Algunas tesis finalistas extremas sí llegan a semejante conclusión:
sólo tiene relevancia el desvalor de acción o conducta y no consideran el
desvalor de resultado. De modo que bastaría una conducta desvalorada
para que se sancione con pena sin necesidad de resultado penal alguno.
Otro problema es cómo se entiende configurado el desvalor de acción
o conducta, sólo acciones dolosas, acciones dolosas e imprudentes o se
sume alguna consideración objetiva adicional. Así, aun finalistas extremos
como Zielinski, consideran cierta relación con situaciones o estados que se
protegen (bienes jurídico-penales), la “peligrosidad” de la conducta como
riesgo para bienes ex ante. A pesar de que la teoría finalista no ha logrado
imponerse como tal, sí lo han hecho sus consecuencias, principalmente una
noción de injusto con elementos objetivos y subjetivos.
Otra dificultad importante se vincula con la imprudencia, pues no existe

una finalidad dirigida al resultado indeseado producido, sino una falta de
cuidado. Además, la única posibilidad de verificar la falta de cuidado o
diligencia es la producción de un resultado. Efecto que para esta forma de
pensamiento no interesa. Hay dos problemas en este sentido: uno de carác
ter subjetivo, por la falta de finalidad, y otro de carácter objetivo, por un
efecto que no se considera. ¿Qué sucede?, ¿quedan impunes? Welzel más
adelante habla de una “finalidad potencial”, en cuanto el sujeto, de haber
actuado con el cuidado debido, “podía” haber tenido la finalidad de evitar el
resultado. Sin embargo, no es real. Por eso, los finalistas deben luego señalar
que también en estos delitos existe una finalidad real, sólo que no del hecho
típico. Por otro lado, estas tesis no explican adecuadamente los delitos de
omisión, pues falta una “conducción” final real. No querer actuar todavía
no es omisión, falta lo esencial: el deber de actuar que se incumple.
2.3. Teorías valorativas del delito desde una concepción

social de conducta
Las críticas a tesis causalistas y finalistas, al no comprender las distintas

formas de comportamiento, motivaron el desarrollo de una concepción
social de acción que las incluyera. Desde postulados finalistas, respecto
de la dirección final en los delitos dolosos, se hace cargo de las falencias
en la imprudencia y la omisión. En ambos casos no basta una determinada
dirección final: la imprudencia no se satisface con la finalidad de un hecho
distinto del descrito por el legislador y requiere la infracción de una norma
de cuidado; y la omisión no calza con la finalidad de un no hacer u omitir y
exige un deber de actuar. También existe una dirección, sólo que se agrega
un juicio de valor respecto de un comportamiento esperado y debido. Las
distintas modalidades de conducta se contemplan dentro de un concepto
unitario de acción desde una perspectiva que los aúna.
La teoría social busca un denominador común que no obtiene del ser, sino
de una perspectiva valorativa superior, la social. En este sentido, acción es
todo comportamiento humano socialmente relevante o con trascendencia
social, en cuanto repercute en el entorno en el que la persona se desenvuelve.
Considera junto con la relevancia externa, la finalidad y la “posibilidad de
finalidad”. El legislador describe un comportamiento con relevancia social,
de modo que su adecuación social ya se contempla dentro del tipo penal. A

su vez, la norma desvalora conductas socialmente relevantes, se desvalora
la dirección misma. Ella se estructura como norma de determinación de
esos comportamientos, con valoraciones de conducta. El juicio de culpa
bilidad del sujeto se conserva en los términos de una teoría normativa, que
examina su capacidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad del
cumplimiento de la norma por circunstancias ordinarias.
■ Comportamiento socialmente relevante

- Acción y omisión dolosa e imprudente con repercusión social.
— Típico
-T ip o objetivo: Comportamiento manifestado externamente con relevancia social.
Delito - Tipo subjetivo: dolo e imprudencia.
-Adecuación social de la conducta.
— Antijurídico
— Culpable
La ventaja de esta tesis es la inclusión de diversas modalidades de con

ducta que se tienen en cuenta penalmente. Selecciona aquellas que tienen
relevancia penal. Ciertamente, desde un punto de vista óntico siempre existe
acción. En la realidad el ser humano siempre está haciendo algo, aunque
esté durmiendo, y no todo hacer interesa penalmente. Sin embargo, esta
selección valorativa no ha de llevar a confundir la realidad valorada con su
valoración. Aquí reside la principal crítica a estas tesis, identificar el objeto
valorado con la valoración misma, una conducta socialmente relevante.
2.4. Teorías valorativas del delito

desde una concepción funcional de conducta
Continúa el desarrollo de otras tesis de acción por la polémica entre su

concepción causal y final. Destaca su noción negativa, que pretende también
dar un concepto único de acción global, sobre la base de la “evitabilidad”
como factor determinante. La acción sería la “no evitación evitable”, la
realización de un riesgo no permitido por un comportamiento evitable,
distinto del debido. Acción y omisión no se distinguen, pues ambas formas
suponen realización de una conducta distinta de la debida, infracción de la
norma. El concepto de acción se normativiza de tal modo, que se ha llegado

a rechazar como elemento del delito.
Son tesis funcionales, que se basan en el cumplimiento de la norma y

su infracción explica la pena, que viene a confirmar su vigencia. Jakobs ha
desarrollado esta noción conforme a una idea preventiva general positiva
del Derecho penal, donde la pena comunica a la generalidad que se puede
seguir confiando en la vigencia de las normas a pesar del delito. Interesa
destacar la tesis de Mir Puig. Reconoce que los comportamientos humanos
existen antes que el Derecho, sin embargo, no todos son relevantes para el
Derecho penal. La selección de hechos jurídicamente relevantes sólo puede
hacerse desde este Derecho. En principio, la mera exigencia de tratarse de
un hecho del hombre sólo puede fundarse en la función del Derecho penal,
que únicamente puede regular con éxito conductas del hombre. Afirma
que el examen de la función de las normas penales en un Estado Social y
Democrático de Derecho evidencia que tiene sentido prohibir comporta
mientos humanos extemos y finales. Las normas penales tienen sentido en
cuanto pueden dirigirse a motivar comportamientos que pueden ser evitados.
Sólo pueden castigar aquellos hechos que el hombre puede controlar, que
obedecen al control final de su voluntad.
Las omisiones también se incluyen como comportamientos humanos

extemos, pues también implican actividad, sólo que se realiza una distinta
de la mandada, que tiene un sentido diverso. Esa acción no tiene relevan
cia respecto de la exigencia del tipo penal y por eso es una omisión, pero
sí importa en cuanto se realiza en lugar de la debida. Si bien se reconoce
que la conducta es una realidad anterior, se toma por base la selección
de las penalmente relevantes, con lo que se vuelve a identificar el objeto
valorado con el juicio de valoración, incluso con mayor intensidad. Aquí
resulta difícil distinguir la tipicidad de la antijuridicidad cuando se con
sidera derechamente la realización de una conducta distinta de la debida,
de la exigida por la norma. La ausencia de causas de justificación, que no
permiten la conducta descrita en la ley -como la falta de legítima defensa
para dar muerte a alguien-, serían elementos negativos del tipo. Prima la
norma de determinación de conductas, mandatos o prohibiciones dirigidos
a los hombres. Semejante noción puede conservar el juicio de culpabilidad
como capacidad, conciencia de antijuridicidad y exigibilidad, pero también
puede ir más lejos y entender que la norma no se contradice o infringe si el
sujeto no podía determinarse conforme a ella: no hay deberes reales si no

se pueden cumplir (deber implica poder). Así, la “antinormatividad” podría
reunir en un solo juicio la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
Conducta
- Incumplimiento de lo debido (evitación evitable).
Típicamente
Delito antijurídica
- Elementos negativos del tipo.
— Culpable
3. Pe r s pe c t iv a d e e s t u d io
Una de las principales garantías del Derecho penal es que regula, des
cribe y sanciona conductas humanas y no formas de ser o personalidades.
El Derecho penal es de actos y no de autores. Los hombres cuando piensan
también se están comportando o están haciendo algo, pero se distingue un
comportamiento interno y otro externo. Justamente por eso, otra garantía
de este orden jurídico es que no se castigan pensamientos (cogitationis
poenam nemopartitur, Ulpiano), sino cuando se exteriorizan. Una manifes
tación contraria a este principio fue la sanción de los vagos y los mendigos,
derogada en 1998 (arts. 305-312). Asimismo, las normas se dirigen a los
hombres y determinan su comportamiento. Esta base explica, como se ha
dicho, que las distintas doctrinas del delito y sus elementos se ocupen del
actuar humano. Esto no significa que todo comportamiento humano, ni
aun el externo, deba sancionarse penalmente. ¿Qué interesa penalmente?
¿Cómo se selecciona?
¿Interesa sólo una conducta externa determinada desde y hacia un fin

o lo importante es que se cause un resultado, sin apreciar (jurídicamente)
la conducta? Esta pregunta se plantea en términos extremos precisamente
por las tesis causales y finales de la acción. Para poder determinar qué
interesa penalmente no sólo se ha de tener en cuenta el objeto regulado, el
comportamiento del hombre, sino también la clase de juicio de valoración
jurídica, qué es y qué busca el Derecho penal. En general, se entiende
que pretende asegurar una convivencia social pacífica, tranquila. La más
drástica sanción se explica por ataques especialmente graves a situacio

nes valiosas (bienes jurídico-penales) que alteran tal convivencia. Así, la
muerte de Pedro provocada por Juan, con todos los elementos del delito,
no es un problema privado que puede importar sólo a la familia de Pedro,
sino que repercute públicamente y una indemnización de peijuicio para
la familia no se considera una respuesta satisfactoria del agresor. Por eso
suele afirmarse que su misión es prevenir o evitar la comisión de delitos
(prevención general y especial). Para que se aplique una pena deben darse
todos los elementos del delito, que incluye la culpabilidad del sujeto. Este
reproche de la conducta injusta realizada supone considerar su gravedad
para imponer la pena, por lo que no se deja de tener en cuenta la idea de
“retribución” y “merecimiento”.
Los fines que se asignan al Derecho penal se discuten y se puede en

tender que existe para castigar la conducta realizada, como respuesta al
mal causado o que se aplica para afirmar la confianza en la vigencia de
las normas, en cuanto la pena manifiesta que ellas siguen vigentes a pesar
de la infracción que representa el delito. La noción desde la que se parta
influirá en la concepción de delito. Por de pronto, según cuál sea la idea
de Derecho penal que se tenga, la norma penal se configura de diversos
modos, pues podrá tener en cuenta sólo resultados, sólo conductas o ambos
y ellos pueden valorarse de forma distinta. Por ejemplo, una idea retribu-
cionista tiende a valorar tanto la conducta como el resultado, incluso puede
sólo considerarse este último, mientras que las corrientes más funcionales
privilegian la conducta infractora, independientemente de sus efectos. Las
diferentes tesis de la acción influyen en la estructura del delito no sólo por
su noción, además de la concepción. De este modo, las corrientes causalistas
y finalistas configuran lo prohibido o injusto sólo con el desvalor de acción
o sólo con el de resultado, porque se basan en ideas limitadas de la norma
penal, únicamente como valoración de resultados y todo aspecto directivo se
deja a la culpabilidad o exclusivamente con base en el carácter imperativo
o directivo de la norma.
No se puede negar que las normas penales determinan conductas

(mandatos y prohibiciones). La norma contiene un imperativo que se
dirige a los hombres. Ellas no sólo contienen imperativos, sino también
valoraciones. Ambos aspectos son relevantes. Prohíbe o manda conduc
tas, pues valora positivamente ciertos estados que busca conservar y valora
negativamente (desvalora) su afectación. En este sentido, la norma penal

desvalora, en primer lugar, la conducta humana que infringe el imperativo.
Pero esto no quiere decir que no se desvalore el resultado que derechamente
se opone a la situación que valora positivamente. La doble calidad de la
norma, imperativo y valoraciones, exige ir más allá de su mera contradicción
y determinar si se produce o no el estado desvalorado (no quedarse en una
antijuridicidad formal)2.
¿Qué situaciones se protegen penalmente y frente a cuáles ataques?

La respuesta viene también de la concepción de Derecho penal. Aquí su
sentido está limitado por el objeto regulado, conducta del hombre que vive
en sociedad, y la fuerza de la respuesta más característica, la pena, como
restricción o privación de derechos. La realidad humana y social constituye
aquí siempre un límite para las valoraciones y la pena reclama la selec
ción de las realidades más graves siempre que la respuesta sea merecida
y necesaria, que no haya otra medida suficiente meno gravosa. En este
sentido, e independientemente de las funciones que este Derecho tenga,
su existencia se explica para sancionar y controlar lesiones y puestas en
peligro de situaciones individuales y colectivas fundamentales para la vida
y desarrollo del hombre en sociedad, como la vida o la integridad corporal
o la seguridad en el tráfico viario, de homicidios, lesiones o conducciones
en estado de ebriedad.
Cabe advertir que función no es lo mismo que fin o misión y una no se opone
a la otra. “Función” es lo que realmente se produce en los hechos y “fin” tiene
que ver con aquello que se busca conseguir y que tiene un carácter prescriptivo,
no descriptivo como la función. Ferrajoli destaca las confusiones y los distingue
precisamente porque la función apunta al “ser”, mientras que el fin al “deber
ser”. Que la pena afirme o confirme la vigencia de las normas no se opone a
consideraciones prescriptivas propias de lo normativo, del Derecho. El fin de
la norma penal, disposición concreta, no debe distinguirse del fin del Derecho
penal. Es necesario tener en cuenta la gravedad de la sanción, que debe dejarse
como último recurso, para situaciones que alteren gravemente el orden social y
siempre que no existan otros recursos, otras sanciones, suficientes y necesarias.
Así, valora positivamente determinadas situaciones y desvalora aquellas que
las afecta. El contenido de la norma penal ha de tener presente que se trate de
conductas graves que alteren el orden social en forma importante, impidiendo
2 Mayores explicaciones se dan al examinar la categoría de la antijuridicidad.

M a n u a l de D er ec h o Pen a l P r á c t ic o 19
la convivencia social, y que no existan otros medios de control adecuados y

suficientes. Aquí tiene relevancia destacar, como lo hacía Silva Sánchez, el
“principio de necesidad”. Esto impediría extender su aplicación a áreas en que
éste no sea requerido, ya sea porque existen otras formas de reacción eficaces
menos peijudiciales, o porque el recurso penal no es efectivo.
4. N iv e l e s d e im pu t a c ió n y e s t r u c t u r a d e a n á l is is
A partir de un comportamiento personal procede seleccionar aquél

penalmente relevante: cuál es el comportamiento prohibido y si el sujeto
que lo realizó ha de responder por él, si le es imputable. El hecho que sea
la conducta humana la base sobre la que se determina una respuesta penal
no implica que cualquiera la merezca y requiera. El juez la valora según
cada elemento del delito para establecer su existencia. Sólo hay delito y
procede, por tanto, aplicar una consecuencia penal cuando se dan todos
sus elementos, los que cambiarán según la noción de delito y de Derecho
penal desde la que se parta. Desde el comportamiento se observarán tres
niveles de juicio, que corresponderán a tres niveles de imputación o atri
bución: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Cada elemento
se examina jerárquicamente, pues uno es base de otro, desde la misma
conducta. Así, no cabe examinar su tipicidad si no existe realmente una
conducta externa, que cumpla el principio del hecho. De igual manera,
no interesará examinar alguna lesión o daño si el legislador no lo ha des
crito como una figura a la que le asigna una pena. Menos aún importará
observar la culpabilidad de un sujeto si no realiza una conducta descrita
por la ley penal.
Los elementos o categorías se observan o presentan de modo jerárquico,

aunque en la práctica no sea necesario o se evidencia de otro modo. Primero,
debe examinarse la concurrencia de un comportamiento humano; luego, si es
típico. Es decir, si coincide con la descripción que realiza el legislador en el
tipo. Si aquél falta, el examen para allí. No se sigue con la tipicidad. Si existe
y es típico, es necesario determinar si es antijurídico. Una conducta típica
es antijurídica, si además de realizar un tipo penal es contraria a Derecho,
es decir, está prohibida. Si no es típica, no calza con el tipo, no se continúa
con el análisis de los otros elementos, antijuridicidad y culpabilidad. Sólo
si es antijurídica (y existe injusto) se procede con el reproche personal, con
el examen de la culpabilidad del agente. Sin embargo, los elementos pueden
observarse en otro orden en el caso concreto. Por ejemplo, la muerte de

una persona producto del disparo de un niño de 5 años. Inmediatamente
se constata que el niño no es responsable, no es culpable, sin necesidad de
detenerse en la realización de una conducta típica, antijurídica y culpable.
Esta evidencia no elimina la lógica del examen.
Jakobs explica el análisis por etapas, tanto por motivos didácticos como
lógicos, pues cada categoría depende de la existencia de otra, pero ya Welzel
señala que “la división del delito en tres diversos grados de enjuiciamiento
y valoración estructurados uno sobre y a continuación de otro proporciona
un alto grado de racionalidad a la aplicación del derecho, la facilita y la
asegura contra contradicciones y arbitrariedades. Mediante la diferenciación
de grados de valoración permite un resultado final adecuado y justo”. El juez
realiza diversos juicios de valor de la conducta y del sujeto para determinar
la responsabilidad penal, que -según lo expuesto—se estructurarán en tres
grandes niveles desde una conducta humana. En cada uno de ellos se exa
mina la concurrencia de cada una de las categorías necesarias para llegar
al delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), de allí que se hable de
atribución o imputación. De modo que todos los requisitos positivos, que
determinen su concurrencia en cada fase se agruparán como “alegaciones”:
afirmaciones que importan un nivel de atribución para la prueba del delito,
mientras que la omisión de tales elementos se considerarán “defensas”,
pues cualquiera de ellas impide asignar alguna categoría del delito, por lo
que no debe establecerse.
Las alegaciones importarán una sentencia condenatoria, al imputar un

delito, establecer la responsabilidad de un sujeto por la conducta típica y
antijurídica realizada, y las defensas llevarán a una sentencia absolutoria,
al impedir aquella atribución. Cabe advertir que sólo en el caso de la “tipi
cidad” ocurre que aunque la conducta no cumpla o desarrolle todo el com
portamiento descrito puede haber cierta imputación, en cuanto la ley acepta
descripciones parciales, como la tentativa y la frustración, si se muestran
graves para la situación tutelada. Por ejemplo, podría suceder que Pedro
buscare matar a Juan con un revólver que dispara en su dirección y en ese
momento llaman a Juan por teléfono, sin que la bala lo alcance. Si bien la
bala no llegó a su objetivo y no produjo la muerte buscada, su vida sí se
puso en peligro, de tal forma que la cercanía con el disparo expuso su vida
a una situación de incertidumbre real, cuya lesión sólo se evitó por un factor
ajeno al disparo de Pedro. En este sentido, además de estudiar los diversos

elementos del delito a modo de alegaciones y defensas, se verán otras catego
rías y circunstancias que modificarán el grado o magnitud de la imputación.
Así, no sólo la tentativa y la frustración importarán penas distintas de las
que correspondan por la ejecución completa de la conducta descrita por el
tipo (consumación), sino que también lo harán el grado de participación en
el hecho (autor, cómplice o encubridor) y otras circunstancias modificato
rias (atenuantes y agravantes). Finalmente, se verán algunos factores que
influyen en la imposición de penas, adicionales a los elementos del delito
y las formas que lo gradúan. Hablaremos brevemente de las condiciones de
punibilidad y de las excusas absolutorias de responsabilidad penal.
4.1. Fases de enjuiciamiento
Las fases de enjuiciamiento proyectadas en la forma descrita se apli

carán en el estudio de casos, que se expondrán para la comprensión de
cada categoría estudiada. Esta visión facilita la aplicación de la teoría del
delito, de la parte general del Código Penal, a cada ilícito en particular.
De allí que las etapas se organicen con atención a la labor judicial, que
sirva de esquema general para la resolución de casos. El juez debe hacer
una primera relación entre hechos probados y la norma aplicable. Primero,
se determinan los hechos, la conducta realizada y, luego, se examinan las
posibles descripciones legales aplicables, si es que existe alguna. El juez
no realiza una mera subsunción abstracta, sino que ha de seleccionar los
elementos relevantes de la conducta frente a tal descripción (tipo penal) y
comprenderla en su dimensión jurídico-penal. Aquí ya concurren juicios de
valor, sólo que generales, entre la conducta y el supuesto de hecho descrito
en la ley. Luego se debe confrontar el hecho con la norma, lo que supone
una evaluación más profunda o concreta, en orden a establecer alguna
perturbación relevante de la situación tutelada (bien jurídico-penal). Una
vez establecida o imputada la existencia de alguna prohibición penal cabe
determinar si ella se imputa al sujeto que la realizó, si éste ha de responder
por cuanto estaba realmente obligado a cumplirla en el caso concreto. Las
etapas se organizarán del siguiente modo:
a) Constatación de un comportamiento humano.

b) Tipicidad: Atribución del comportamiento al supuesto descrito por
el legislador.
c) Antijuridicidad: Desvalor de conducta (imputación de la conducta) y

desvalor del resultado (imputación del resultado).
d) Culpabilidad: Imputación personal de la conducta injusta a su autor.
Cada una de estas categorías tiene elementos que se han de verificar y que
cambiarán según la tesis de conducta y de norma que se siga. A continuación
se expondrá un esquema general que toma por base un comportamiento
humano desde una norma que no sólo impone mandatos, sino que también
incluye valoraciones (más sobre esta noción al tratar los juicios de tipicidad
y de antijuridicidad).
4.2. Esquemas de la estructura del delito
Hecho punible
Alegaciones Defensas
COMPORTAMIENTO PERSONAL FALTA COMPORTAMIENTO

Inteligencia y voluntad manifestados Actos reflejos, fuerza absoluta y
externamente estados de inconsciencia
TÍPICO ATÍPICO
Atribución objetiva (Tipo objetivo) Faltan elementos objetivos
Atribución subjetiva (Tipo subjetivo) Error de tipo
ANTIJURÍDICO JURÍDICO 0 PERMITIDO

Desvalor de conducta (IOC e IS) N o desvalor conducta (NIOC)
Desvalor resultado (IOR) N o desvalor resultado (NIOR)
Causas de justificación.
CULPABLE 0 IMPUTABLE PERSONALMENTE NO CULPABLE 0 IN IMPUTABLE PERS.

Imputabilidad o capacidad Inimputabilidad o incapacidad
Conciencia de antijuridicidad Error de prohibición inevitable
Exigibilidad cumplimiento norma Inexigibilidad del cumplimiento por
por circunstancias normales circunstancias anormales
+ (A le g a cio n e s) - (D efen sa s)
Hecho
Conducta No conducta Hecho

Hecho punible o A R, F A y E l no
Conducta punible
punible .Típica . No típica / Jurídica
T O y TS x
Antijurídica No antijurídica
C . d e J y N o IN
Julpatde No| culpable
CE: C I, E P y C I
L e c c ió n II
C o n d u c t a h u m a n a c o m o pr e s u pu e s t o d e im pu t a c ió n
Si bien no todo comportamiento humano es relevante penalmente, sí es

la base que se valora e importa un límite para quien lo aprecia. Así, no inte
resan los ataques animales, a menos que sean utilizados por hombres como
objetos, como tampoco los efectos que la naturaleza produzca. El castigo
únicamente se dirige a quienes sean personas humanas. Este primer punto de
acuerdo (esta base) deja de ser tan claro cuando se observa qué se entiende
por conducta humana. Si la conducta se concibe como un mero movimiento
corporal que causa un efecto externo perceptible por los sentidos, la modifi
cación en el mundo exterior pasa a ser determinante. La situación es distinta
cuando se dirige la mirada hacia el comportamiento como actividad que el
hombre dirige de acuerdo con sus facultades intelectuales y volitivas y se
olvida su repercusión o efectos. La base del delito cambia y también sus
elementos. El comportamiento se valora distinto en uno y otro caso, porque
se toman puntos de partida diversos, también si ya se integran valoraciones
en la noción de conducta. El hecho de que no toda conducta humana tenga
una respuesta penal no supone alterar la realidad, sino tomar y seleccionar
aquella que interese para estos efectos, es decir, según el objeto del Derecho
penal. Por eso también la noción de norma jurídico-penal influirá a la hora
de establecer cuál es esa conducta valorada (positiva o negativamente) por
ella, al realizar las diversas imputaciones (niveles de imputación: tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad). Así, mientras el comportamiento humano
apunta al “ser”, el Derecho se refiere al “deber ser”, lo correcto o adecuado
según el objeto valorado y la clase de valoración (penal).
El objeto valorado es un hecho del hombre y no de la naturaleza. No

basta cualquier hecho del hombre, debe ser voluntario y externo. El “prin
cipio del hecho” impide el castigo de pensamientos y de formas de ser o

personalidades. Un Derecho penal de hechos o actos limita la selección de
la base a conductas (acciones y omisiones) externas, conscientes y volun
tarias. Sólo puede hacerse responder de hechos que sean expresión de las
facultades intelectuales y volitivas del hombre. Estas facultades pueden
estar disminuidas, lo que repercutirá en el grado de responsabilidad, pero
deben existir y manifestarse para que haya comportamiento por el que se
haya de responder si se dan todos los elementos del delito.
Así, en este caso: “debe tenerse presente que en el caso que nos ocupa el
acusado tuvo un cabal dominio de la situación, escogió cuidadosamente a su
víctima: una mujer que caminaba sola en horas de la noche, con la cual dialogó
de manera constante impartiéndole instrucciones precisas acerca de la actitud
que debía mantener, enfrentó con sangre fría la presencia de una pareja en las
proximidades, todo lo cual evidencia un comportamiento propio de una persona
normal, por lo que se descarta que en el caso concreto hubiese actuado con
alguna disminución de sus facultades intelectuales y volitivas” (TOP de San
Antonio, 15 de julio de 2006, Ruc: 0500074326-9).
Esta idea de comportamiento no calza a la hora de examinar la responsa

bilidad penal de personas jurídicas, que hoy existe desde diciembre de 2009.
Normalmente, dadas las características del Derecho penal -principalmente
por el principio de culpabilidad y la clase de sanciones que contempla-, se
rechaza tal responsabilidad. La doctrina mayoritaria entiende que no son
capaces de acción y se acude al principio societas delinquere non potest,
que era la regla hasta la ley N° 20.393 que la niega al establecer esta respon
sabilidad para ciertos delitos. Sólo puede ser responsable el representante
o director que toma decisiones como persona natural. Esta idea se había
confirmado en las normas procedimentales actuales (art. 58 CPP). Su res
ponsabilidad como “personas autónomas” exige que hoy nos preocupemos
por el modelo de responsabilidad penal que existe y las exigencias de im
putación para esta clase de “sujetos”.
Abordaremos esta nueva responsabilidad en términos generales al exa

minar la culpabilidad como imputación personal (Lección V). Por ahora,
conviene hacer presente que la doctrina más moderna tiende a aceptarla al
referir el tema a un problema de decisión jurídica. Así, Mir Puig precisa
que el hecho que el Derecho penal español disponga que el delito deba ser
obra de un ser humano no es una decisión ontológica, naturalista, sino una
decisión del Derecho positivo. Afirma que son los tipos penales los que
determinan que se trate únicamente de comportamientos humanos. Jakobs,
en Alemania, considera esta negativa injusta. Señala que tampoco para las
personas físicas se recurre a criterios meramente naturalistas. Lo importante
es la determinación valorativa del sujeto de la imputación, “es decir, qué
sistema psicosomático se trata de juzgar por sus efectos exteriores”. Entien
de que no cabe fundar que en la determinación del sujeto se ha de formar
un sistema compuesto únicamente por personas físicas. Sí admite que es
más difícil determinar la culpabilidad de una persona jurídica, y que puede
contradecir principios penales básicos como el non bis in idem (prohíbe
castigar dos veces por lo mismo).
1. E l e m e nt o s de l c o m po r t a m ie n t o h u m a n o
Aunque no primen teorías finales ni causales y existan otras tesis, hay

consenso en que sólo se pueden castigar penalmente conductas humanas
externas. De igual forma, deben ser voluntarias y se excluyen automatismos
o reacciones reflejas. Independientemente de la teoría que se mantenga, la
conducta importa como presupuesto de imputación. Es decir, como base
sobre la que se puede hacer responsable a un sujeto y aplicarle una pena.
1.1. Comportamiento externo
El primer elemento es la necesidad de que exista una manifestación ex

terna. Debe existir una actividad, acción u omisión, extema. La noción de
“conducta” y de “comportamiento”, como maneras de comportarse o con
ducirse, abarca ambas manifestaciones. Desde un punto de vista puramente
ontológico o naturalista, la acción no se distingue de la omisión, pues no
se puede decir que en la omisión nada haya. También existe un compor
tamiento, si se quiere, activo. La omisión, como tal, sólo tiene relevancia
respecto de una conducta exigida. Frente a esa exigencia se puede observar
una omisión. No cabe hablar de omisiones puras sin tener en cuenta algo,
una conducta debida. Aquí ya se están introduciendo valoraciones. La di
ferencia entre conducta positiva (acción) y conducta negativa (omisión) se
observa desde la particular exigencia del tipo penal y del aspecto directivo
de la norma (mandato y prohibición). Se evidencia una diferencia estructural,
una acción si se incumple una prohibición y una omisión si se infringe un
mandato. Cabe advertir que esta distinción vuelve a desaparecer frente a la
26 T a t ia n a Va r g a s P in t o
infracción total de la norma, con sus aspectos valorativos, al examinar la

antijuridicidad de la conducta. Acción y omisión se equiparan como incum
plimiento de la norma, ante la realización de un riesgo prohibido que afecte
la situación protegida jurídicamente (bien jurídico-penal). Se realiza una
conducta distinta de la esperada por la norma, ya se infrinja específicamente
un mandato o una prohibición.
Por el momento, es necesario destacar que la omisión se observa desde

el punto de vista del tipo y del imperativo normativo (mandato), en cuan
to exista una obligación de actuar. Sólo incurre en omisiones la persona
jurídicamente obligada a realizar determinadas acciones3. Se trata de la
no ejecución de aquello que se estaba obligado a realizar. Algunos autores,
como Etcheberry, agregan que es necesario que el agente además haya
podido realizar la acción obligada. Ello se sostiene principalmente por el
art. 10 N° 12, que dispone como causa de exención de responsabilidad: “El
que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o
insuperable”. Sin embargo, el impedimento para actuar no tiene que ver
con la manifestación consciente de una determinada dirección que pueda
considerarse una omisión. El impedimento por causa legítima tiene que ver
con un permiso que hace tolerable la omisión, no estaría prohibida pero
ella existe. En el caso de que el impedimento sea una causa insuperable, la
dirección consciente y voluntaria que configura una omisión existe, lo que
sucede es que tal dirección está presionada por una circunstancia que no se
puede resistir. Es un problema que afecta la libertad del sujeto, su culpabi
lidad, que se verá en la imputación personal y en algunos casos discutidos
de falta de conducta o comportamiento.
“Tampoco hay omisión por ausencia de un deber de actuar, dado que el no adver
tir a otro de sus errores no es una obligación que emane del ordenamiento jurí
dico ni menos de la lex artis” (CS., 20 de junio de 1996, Rol: 33.393-1995).
1.2. Comportamiento voluntario
Lo propio del comportamiento humano es que sea voluntario. Un com

portamiento personal lo es en cuanto desarrollo o expresión de facultades
3 Otra situación será si es posible imputar tal omisión, que si no se describe como tal en el
tipo se requerirá, además, que el sujeto tenga una posición de garante. Elemento que se exami
nará al estudiar los delitos omisivos.
propias de la persona humana: la inteligencia y la voluntad. No tiene sen

tido examinar descripciones de supuestos por el legislador ni imperativos
normativos respecto de hechos del hombre que éste no conduce. Se com
parte la idea finalista que constata la imposibilidad de dirigir mandatos y
prohibiciones a conductas que no pueden ser conducidas finalmente por el
hombre. El conocimiento y voluntad de realización de un hecho es necesa
rio no sólo en los delitos dolosos, sino también en los imprudentes. En los
delitos dolosos es la realización consciente del hecho típico. Los delitos
imprudentes también requieren como base una conducta, una dirección
consciente determinada, se represente o no el resultado dañoso no buscado
pero previsible.
2. Ex c l u s ió n d e l c o m po r t a m ie n t o
Si falta cualquiera de estos elementos no existe una conducta humana

que deba considerarse. La falta de manifestación exterior es más evidente
para excluir el comportamiento humano base de las valoraciones que reali
zará el juez y su grado de desarrollo (proposición, conspiración, tentativa,
frustración, consumación) importará distintos niveles de responsabilidad4.
La dificultad mayor radica en la falta de voluntad. Hay casos en los que su
inexistencia no se aprecia suficientemente y acciones o actividades apa
rentes. No existen realmente si, aunque sean externas, no son dirigidas por
la voluntad del agente. De hecho, no se puede hablar de agente porque el
sujeto no obra, no ejecuta una conducta verdadera. Básicamente, la exclu
sión del comportamiento en estos casos se presenta si el sujeto se “mueve”
por una fuerza física irresistible o absoluta, por actos reflejos o en estados
de inconsciencia.
2.1. Fuerza física irresistible o absoluta
El sujeto que se mueve por fuerza física irresistible o vis absoluta, sólo
exterioriza un movimiento, pero no hay voluntad de realizar un determinado
objetivo o fin. El sujeto no actúa, sino que es utilizado como un objeto o
instrumento de algo o alguien, pues la fuerza puede venir de un tercero o de
un hecho de la naturaleza. La fuerza debe ser absoluta, es decir, de tal entidad
4 Ver más en la Lección VII, grado de ejecución del delito.

28 TATIANA V ARGAS PlN TO
que elimine totalmente la voluntad. Por ejemplo, si alguien es empujado

contra otro que queda lesionado o contra algún objeto que se destruye.
Así, “consiste en la fuerza física ejercida sobre una persona, que anula su vo
luntad y la convierte en un simple ‘medio’o instrumento de ejecución (empujar
violentamente a una persona sobre otra, que cae al precipicio y muere)” (C. de
Ap. de Valdivia, 11 de junio de 2003, Rol: 115.887-02).
El art. 10 N° 9 dispone como eximente de responsabilidad: “El que obra

violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insupera
ble”. La disposición no distingue entre fuerza física y fuerza moral o vis
compulsiva. Sin embargo, habla de quien “obra”. Obrar implica hacer o
ejecutar algo, realizar un comportamiento. No alude a una presión absoluta
que anule la voluntad, sino a una que impida una decisión libre. De modo
que esta causa de exención no se refiere a la falta de conducta, sino a una
“conducta presionada o forzada”. Esa fuerza impide imputar personalmente
la conducta, pero ella existe. Incluso, se verá que cumple con los elementos
de tipicidad y antijuridicidad. Sucede que el Derecho comprende su reali
zación en esas circunstancias de fuerza, porque el agente no es totalmente
libre. Semejante fuerza -compulsiva o física no absoluta- excluirá la cul
pabilidad, no la conducta.
La mayor dificultad surge respecto de la posibilidad de que la fuerza física

sea resistible, no absoluta. En tal caso no faltará la conducta, pero ¿cabe
dentro de la eximente del art. 10 N° 9 o sólo funciona como atenuante? La
duda se presenta porque, como se verá al examinar las circunstancias modi
ficatorias de responsabilidad, el art. 11 considera atenuantes las eximentes
del art. 10 cuando no se dan en forma completa. Si el art. 10 N° 9 sólo se
refiere a la fuerza moral o compulsiva, no interesa que la fuerza física esté
incompleta para aplicar la atenuante, pues está fuera de tal disposición. El
art. 11 no aludiría a ella, porque tampoco lo hace el artículo 10. La posibilidad
de aplicar una atenuante, e incluso una eximente, estaría al considerar que
el sujeto obra, actúa, pero motivado por un miedo que puede ser superable
o no. Si la fuerza física no es total hay voluntad, sólo que está presionada.
Esa presión puede ser total o parcial según si el “miedo” es insuperable o
no. En el primer caso es eximente y en el segundo caso, cuando no es in
superable, puede funcionar como una atenuante. De todas maneras, puede
entenderse que se incluye la fuerza física si no es absoluta, siempre que sea
inesistible (ver Lección V).
Otro problema dice relación con la llamada “actio libera in causa ” o

acciones libres en su causa. La existencia de una conducta interesa en el
momento eh que se “realiza” un hecho típico. En ese momento puede no
constatarse una conducta y, por lo tanto, no cabe seguir examinando los de
más elementos del delito. En la actio libera in causa se acude a un momento
anterior al de realización del hecho típico, en el que el sujeto se comporta
y sí es libre. Puede ocurrir que una acción anterior permita atribuir respon
sabilidad a un sujeto, si él buscó o se puso (dolosa o imprudentemente) en
la situación de fuerza. Por ejemplo, el sujeto busca que lo empujen para
lesionar a su enemigo. En el momento en que se produce la lesión no hay
voluntad ni conducta, pero esa fuerza no excluirá la conducta anterior, que
puede ser dolosa o imprudente respecto del resultado producido. Así, no
hay que confundir la voluntad en el caso de la fuerza, que se anula, con la
voluntad del resultado lesivo.
2.2. Actos reflejos
Los actos reflejos son reacciones o respuestas automáticas del sistema

nervioso frente a estímulos externos. En estos casos también existe una acti
vidad externa, pero falta la voluntad de gobernar los actos. No hay voluntad
de realización. Por ejemplo, el clásico caso del paciente que recibe un golpe
en la rodilla que le hace levantar su pierna de modo reflejo.
Otros automatismos podrían incluirse, aunque no sean respuestas reflejas,

como supuestos de paralización por alguna impresión física o psíquica, como
movimientos por encandilamiento o por estornudos o ataques convulsivos
(epilepsia). La doctrina entiende que estos casos deben limitarse a aque
llos en los que no sea posible reaccionar. No se pueden controlar porque
se presentan repentinamente. Si se pudiera reaccionar, se estaría ante un
retraso imprudente de acción. Por ejemplo, el conductor que maneja con el
sol frente a los ojos sin detenerse, el sujeto con alergia que sabe que va a
estornudar mientras maneja o corta una manzana o el enfermo que conoce
que sufrirá un ataque convulsivo y nada hace al respecto.
También se ha de examinar la posibilidad de una actio libera in causa.

Si el movimiento reflejo se hubiere buscado. Si el sujeto se pone volunta
riamente en esa situación puede ser responsable por su conducta anterior,
que puede ser dolosa o imprudente respecto del hecho típico.
- “Que, en cuanto a la imprudencia que se le atribuye al encartado, después de

haber sufrido el encandilamiento, es similar a imputarle culpa por una piedra
que lo golpeó en la cara impidiéndole reaccionar en un término de 7 segundos,
puesto que se trata de una circunstancia imprevista, repentina y sobre la cual
no se tiene control.
Que no obsta a esta conclusión los dichos de algunos pasajeros en cuanto se
ñalaron que el sol, a esa hora, en ese mismo lugar, siempre encandilaba a los
conductores, asertos que carecen de sustento científico y empírico desde que
el sol cada día tiene una posición distinta derivado, solamente, de la rotación
y la traslación.
Ahora bien, determinar si 7 segundos es tiempo suficiente o no para reac
cionar, es una cuestión que debió probarse por la Fiscalía con antecedentes
científicos idóneos y puesto que no allegó ninguno, habrá que estarse a lo que
ocurrió, fijado en el video tantas veces aludido, del que se advierte que entre
el encandilamiento y la colisión, lo que ocurrió en un brevísimo espacio, no
hubo capacidad de reacción.
Que, en todo caso, hipotéticamente, pareciera que el fallo de mayoría le exi
gió al conductor que en este mínimo lapso, 7 segundos, hubiere realizado una
maniobra evasiva hacia la izquierda, sin embargo, esta posibilidad se descarta
de plano, puesto que, por una parte se encontraba encandilado y, por otra, la
más importante, ¿cómo podía intentar esquivar un obstáculo que para él nunca
existió? o, bien, que hubiese disminuido la velocidad. Sobre este punto es me
nester razonar sobre la siguiente base, conforme a lo esgrimido por la Fiscalía
en su alegato de cierre, lo esperable para un conductor profesional es que su
capacidad de reacción sea de 5 segundos, entonces, si determináramos que en la
media ese es el tiempo necesario, tendríamos que haber contado con elementos
suficientes para lograr acreditar cuánto de su velocidad pudo disminuir a partir
de esa fracción de segundos, esto es, en los dos segundos siguientes y, además,
que si con tal maniobra pudo evitarse el accidente, circunstancias todas que
no fueron ni remotamente abordadas en el juicio”. (TOP de Valparaíso, 21 de
junio de 2006, Ruc: 0400146609-2).
2.3. Estados de inconsciencia
Estos estados se refieren principalmente a movimientos realizados du

rante el sueño normal o sonambúlico. No hay voluntad que gobierne los
movimientos y sólo existe una actividad externa. No hay conciencia ni
voluntad que dirija la actividad.
M a n u a l d e D er ec h o P en a l Pr á c t ic o 31
Igualmente, surge la dificultad de determinar si ese estado se buscó o

no. Por ejemplo, si la madre buscó ese estado para provocar la muerte de
su hijo recién nacido. Si ese es el caso, estaríamos ante una acción libre en
su causa, por lo que esa causa se puede imputar a título dolo o inprudencia
según corresponda, por ejemplo, el caso del vigilante o guarda-barreras que
tiene el deber de vigilar el cruce de un tren que se duerme durante su fun
ción o se toma pastillas para dormir y ponerse en ese estado para propiciar
el choque de trenes.
3. S it u a c io n e s d is c u t ib l e s o d u d o s a s
Existen situaciones en que parece no existir conducta susceptible de

enjuiciamiento penal, por falta de conciencia y voluntad. Esos casos son
básicamente el de los incapaces o inimputables; el estado de hipnosis; los
actos habituales y pasionales, y la embriaguez letárgica.
3.1. Inimputables
Se suele citar como posibles casos de ausencia de conducta, el de los

inimputables: menores de 18 años de edad y locos o dementes. Son personas
que no tienen capacidad penal, pues sus facultades intelectuales y volitivas
no están desarrolladas o están perturbadas. Tales facultades no faltan, existen
y se manifiestan, pero no lo hacen de forma válida como para imputar la
conducta realizada por esos sujetos. La voluntad no es relevante, pero existe.
Ellos se comportan, simplemente no hay delito por falta de culpabilidad
(ver Lección Y).
3.2. Sueño hipnótico
Se discute si existe o no voluntad en las actividades o movimientos du

rante el sueño hipnótico y puede atribuirse responsabilidad por un delito.
Dos escuelas se han pronunciado al respecto en términos extremos:
a) Escuela de Nancy. Admite la posibilidad de cometer delitos por sugestión

hipnótica. La hipnosis es una función del comportamiento normal, por cuanto
el sujeto actúa por sugestión, pero actúa. Hay voluntad y el delito se puede
imputar.
b) Escuela de París. Rechaza la posibilidad de cometer delitos por hipnosis.

Según esta escuela sólo se puede hipnotizar a enfermos histéricos, que no
tienen voluntad.
Una posición intermedia hace depender la sugestión de la personalidad

del sujeto. La mayoría de la doctrina considera que la hipnosis no excluye
la acción. Sí existe acción, no se anula la voluntad, pero se está en un estado
que afecta la libertad del agente. Es un problema de culpabilidad. Según
el grado de afectación de la libertad será la culpabilidad. Si la anula por
completo, el sujeto no será culpable; si la disminuye, cabría una atenuante
dentro de la fuerza compulsiva (irresistible en el primer caso y resistible en
el segundo, arts. 10 N° 9 y 11 N° 1).
3.3. Actos habituales y pasionales
También genera dudas sobre la existencia o no de comportamiento los

actos que se repiten o que obedecen a respuestas casi automáticas como
los actos pasionales. Cuando se presentan determinadas situaciones, las
personas actúan de modo automático, sin que haya mayor cuestionamiento.
No son respuestas del sistema nervioso, sino conductas que se facilitan por
costumbres o determinados estímulos. Existe conciencia y voluntad y, por
tanto, comportamiento. Este puede ser más o menos libre según el estímulo
o la clase de costumbre. Normalmente, no hay mayor reflexión del agente,
pero hay una voluntad que lo gobierna. Los problemas de libertad afectan el
grado de decisión que interesa en la culpabilidad, al imputar personalmente
la conducta injusta. Este nivel de imputación puede ser mayor o menor no
sólo de acuerdo con el grado de desarrollo y normalidad de las facultades
intelectuales y volitivas, sino también conforme las circunstancias que
rodean la conducta. En este sentido, los estímulos y otras situaciones pa
sionales que presionen al sujeto determinan un menor grado de reproche,
una atenuante (art. 11, N°s. 3, 4 y 55).
3.4. Embriaguez letárgica
Los movimientos realizados en estados de inconsciencia, fruto de una

embriaguez letárgica, pueden considerarse como ausencia de acción, siempre
5 Ver Lección VIII.

que se trate de un estado de inconsciencia plena. Si la inconsciencia no es

plena, pero el sujeto está privado de razón totalmente, afecta la culpabilidad
del agente. El sujeto no es libre, porque no puede decidir con sus facultades
intelectuales y volitivas completamente alteradas. Una perturbación total
semejante impide el reproche de su conducta. Cabe dentro de la causa de exen
ción de responsabilidad del art. 10 N° 1, claro que con algunas precisiones.
La privación total de razón, fuera de la locura y demencia que son

privaciones totales permanentes, exige que la causa de privación sea inde
pendiente de la voluntad del que actúa en ese estado. La embriaguez es una
situación que el propio sujeto provoca, al ingerir alcohol. De esta manera,
faltaría uno de los requisitos para eximir de responsabilidad, lo que permite
sólo aplicar una atenuante según el art. 11 N° 1. Así, una embriaguez que
no genera inconsciencia plena, aunque prive totalmente de razón no exime
de responsabilidad.
Por ejemplo: “el acusado se encontraba bien física y sicológicamente en la

mañana del día en que ocurrieron los hechos, de lo que se desprende que el
imputado no se encontraba en un estado de inconsciencia, y en todo caso el
hecho de haber consumido licor y drogas durante la fiesta, en modo alguno
lo libera de responsabilidad” (4o TOP de Santiago, 11 de enero de 2006, Ruc:
0500234815-4).
De todas formas, esa voluntad no es relevante y puede liberar de respon

sabilidad si se trata de una embriaguez por enfermedad, un alcoholismo.
Como enfermedad, no existe una voluntad válida y se asimila al loco y de
mente, una suerte de perturbación total permanente que impide el reproche
al agente por falta de capacidad.
En síntesis, los casos dudosos de falta de conducta obedecen normal

mente a un problema de imputación personal por inculpabilidad. Aunque,
también puede llegar a ser una causa de ausencia de acción si, por ejemplo,
los movimientos se producen en estado de inconsciencia plena, sin que se
observe una actio libera in causa.
Comportamiento personal Falta de Comportamiento
- Manifestación externa. Pensamientos no exteriorizados.
- Conducción consciente y voluntaria. - Fuerza absoluta.
-A ctos reflejos.
- Estados de inconsciencia.
4. Ca so s
4.1. “Pedro se subió en una balsa para hacer rafting por un conocido
río del sur del país, cuando una fuerte é inesperada ola lo arrojó hacia otra
balsa, cuyos ocupantes murieron a causa del impacto”.
Al analizar los hechos, se observa que Pedro es arrojado por la fuerza de una
ola inesperada contra otra balsa, causando la muerte de quienes iban en ella.
La magnitud de la ola y su sorpresiva manifestación impidieron la resistencia
de Pedro. De modo que aunque el resultado de muerte pueda conectarse cau
salmente con su caída, ésta fue impulsada por una fuerza irresistible que anuló
la voluntad de Pedro. Existe sólo un “movimiento” y no comportamiento al
que pueda conectarse el resultado. Falta el presupuesto básico de imputación,
que impide realizar atribución alguna.
4.2. “Juan estaba tendido en la playa tomando sol junto a unos amigos,
mientras comía una manzana con un cuchillo. Carlos, con ánimo de moles
tarlo, fue y le echó un balde a de agua fría en la cabeza. Juan saltó y como
consecuencia de ello lanzó el cuchillo que le cayó a Carlos en el tórax,
causándole la muerte”.
De los hechos descritos se establece que Juan soltó el cuchillo con el que estaba
comiendo una manzana por el balde de agua fría que le arrojó Carlos, quien reci
bió el corte mortal. Juan reaccionó ante el estímulo que estaba recibiendo -agua
fría en circunstancias de extremo calor-, sin poder controlar su movimiento.
Faltan los elementos básicos del comportamiento, conocimiento y voluntad de
realización, por lo que no procede realizar juicio de atribución alguno.
4.3. “Josefa conducía su vehículo de norte a sur cuando se encandila

por la cegadora luz del sol, sin poder ver lo que tenía delante y atropella
a Sofía, que circulaba en moto por la vereda en la misma dirección. Sofía
falleció por el golpe”.
Según consta del caso descrito, Josefa condujo su vehículo cuando la luz del
sol la encandiló. Circunstancia que provocó el descontrol de la conducción que
causa la muerte de Sofía.
Si el efecto de la luz del sol fue constante de modo que Josefa podía haberse
detenido o controlado su conducción, este efecto no es causa suficiente para
excluir la conducta, por lo que se puede seguir con los siguientes juicios de
imputación. Distinto es el caso si el destello de luz es intenso y repentino, de
forma que produce un deslumbramiento tal que impide la conciencia y voluntad

de Josefa respecto de la desviación de su conducción. Faltarían los elementos del
comportamiento que permiten considerar al sujeto, Josefa, como “agente”.
4.4. “Simón, chofer de un camión, conduce de Santiago a Temuco. En

plena carretera se duerme y choca frente a 5 vehículos. Antes de dormirse,
el chofer advirtió que los ojos se le cerraban, debido a un profundo can
sancio”.
De acuerdo con los hechos expuestos, Simón se quedó dormido mientras condu
cía, impactando otros vehículos. Estaba dormido cuando se produjo la colisión,
por lo que falta conocimiento y voluntad con relación al choque. Sin embargo,
él advirtió que se estaba durmiendo mientras conducía el camión hacia Temuco,
por lo que conoció antes su estado y pudo haber tomado alguna medida.
Así, su estado de inconsciencia durante la conducción fue controlable en un
momento anterior (actio libera in causa). Existió un comportamiento anterior
que puede ser imprudente, al seguir conduciendo a pesar de la advertencia
señalada, que cabe imputar según los demás elementos del delito.
L e c c ió n III
T ipic id a d : L a a t r ib u c ió n t ípic a
1. N o c ió n y s e n t id o
El concepto de tipo es reciente, fue introducido por Beling a comienzos

del s. XX, como Tatbestand o “supuesto de hecho”. Apunta a la descripción
que hace el legislador de la conducta que se sanciona con pena en su faz
objetiva y subjetiva. El tipo es la descripción legal de los elementos obje
tivos y subjetivos de la conducta penalmente relevante. Con esta idea se
incorporó otra categoría al delito, entre la conducta y la antijuridicidad, la
“tipicidad”, como calidad o característica de una conducta que calza con el
tipo. Ella importa un primer juicio de atribución que hace el juez, en el que
se establece que la conducta realizada cumple con la determinación legal.
Se trata de una primera aproximación entre conducta y Derecho, y no cabe
confundir la descripción misma (tipo) con su atribución (tipicidad).
1.1. Ley y norma
La aproximación de la conducta al delito parte con la ley penal, que des

taca la relevancia de esta primera categoría. A pesar de su distinción desde
Beling, la tipicidad tuvo real sentido a partir de Binding, que advierte que
si un sujeto realiza el tipo penal lo cumple y no lo infringe. Si Pedro mata
a Juan, aquél cumple el supuesto del homicidio: matar a otro (art. 391.2
CP.). La ley penal se cumple y hay otra categoría que interviene cuando se
observa la infracción de la norma subyacente, la antijuridicidad. La ley que
describe la conducta a la que asigna una pena establece un mandato directo
al juez, quien debe aplicar la pena contemplada al constatar la concurren
cia de tal supuesto. Para que proceda esta obligación, la conducta debe no
sólo cumplir todos los elementos contemplados en la ley, sino que también
debe contradecir la norma que está detrás, la que en el caso del homicidio
protege la vida frente a conductas que la lesionan. Así, se distingue una
norma primaria o de conducta que se dirige a todos los ciudadanos que se
ñalan las situaciones tuteladas y los estados que las perturban y se valoran
negativamente y una norma secundaria o de sanción que se dirige específi
camente al juez, una vez que se cumple el hecho punible que se imputa al
agente (conducta típica, antijurídica y también culpable). La existencia de
un delito es el presupuesto que lo obliga a imponer la sanción contenida en
la ley. De suerte que la norma de sanción requiere, además de la tipicidad,
otros dos juicios de valoración que importan niveles de imputación cada
vez más concretos, el que determina la infracción de la norma de conducta
(antijuridicidad o imputación de la conducta y del resultado, según la noción
de norma) y el que establece al autor culpable con la infracción total de la
norma en cuanto le era exigible en concreto su cumplimiento (culpabilidad
o imputación personal)6.
1.2. Contenido del tipo
El tipo no se define en nuestra ley, pero sí se contiene en la noción de

delito del art. Io del CP., al hablar de conductas penadas por la ley. Esta
descripción aparece en la propia CPR. El art. 19 N° 3, inciso 8o dispone
que ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella. La descripción no debe ser vaga, amplia,
aunque no es necesario que esté toda la conducta. Debe describirse, al me
nos, el núcleo o verbo rector en forma clara. Es, entonces, la misma CPR
la que establece el principio de tipicidad, manifestación del principio de
legalidad, que impide el castigo penal de comportamientos no establecidos
en la ley. Todos tienen derecho a saber qué conductas se prohíben. Es una
garantía. Además, su cumplimiento respeta el Derecho penal de actos y no
de actitudes internas. Por eso se suele hablar de “tipo de garantía”.
El legislador describe un comportamiento personal que tiene elementos

externos objetivos y elementos internos subjetivos. De modo que el juez
debe realizar una atribución objetiva y una subjetiva, que constate la concu
rrencia de todos los elementos que contempla el tipo desde una perspectiva
6 Así se seguirá con las Lecciones IV y V sobre antijuridicidad y culpabilidad.

M a n u a l de D er ec h o P en a l Pr á c t ic o 39
general, propia de las disposiciones legales. Sólo si concurren todos ellos

el juez continúa su juicio con una valoración más concreta, que contraste
el supuesto típico con el contenido normativo.
2. El e m e n t o s d e l t ipo
El conjunto de elementos descritos en la ley determina la clase de delito

de que se trata. Puede describirse sólo una conducta externa, en el caso de
los delitos de mera actividad, o una conducta seguida de efecto o resultado
externo, en los delitos de resultado material. Además, la conducta implicará
sujetos, medios de ejecución y objetos materiales si se requiere un resultado
material. La conducta determina también si los delitos son activos u omi
sivos, según los términos de la ley determinen sólo formas activas, como
“herir, golpear o maltratar de obra a otro” (art. 397), sólo omisiones, como
“no socorrer a otro” (art. 494 N° 14), o admitan ambas formas de conducta
al describir comportamientos que no se limiten a alguna de ellas, como
“matar a otro” (art. 391). Si la ley describe derechamente una omisión
estamos ante un delito de omisión propia, pero si se describe una conducta
y un resultado y esa conducta permite la inclusión de una omisión por la
consideración de un deber de actuar, estamos ante un delito de omisión
impropia o comisión por omisión. Estas diferencias son objetivas. Desde
un punto de vista subjetivo, los delitos normalmente se cometen con dolo,
pero también hay figuras que se realizan con culpa o imprudencia, en los
cuasidelitos. Hay una serie de otras clasificaciones que dependen de los
específicos elementos del tipo. Por ahora, se examinarán las principales
clases de elementos.
2.1. Elementos descriptivos y normativos
Los elementos descriptivos suelen concebirse como conceptos que

podemos captar con una simple operación de conocimiento, como mujer,
hombre, casa, animal, día, noche, etc. Por su parte, los elementos normativos
exigen juicios de valor para ser captados, como “sin derecho” (art. 141);
“cosa mueble” (art. 432); buenas costumbres o valor artístico (arts. 158.2;
469.1; 485.7). Así, según la clase de juicio -con qué parámetro se m ide- se
distinguen los elementos, que en tales casos pueden ser elementos norma
tivos jurídicos o elementos normativos culturales, relacionados con otros
valores como la buena fama.
“Así las cosas, ‘la existencia de elementos normativos en un tipo penal nada
tiene que ver con las leyes penales en blanco. En éstas no hay una descripción
completa del injusto típico; en cambio, en los tipos con elementos normati
vos se contiene ‘una formulación completa, aunque precisada de concreción
valorativa’. En los elementos normativos no hay remisión, como en las leyes
penales en blanco, a otra norma que completa la regulación, sino ‘la necesi
dad de invocar otras normas para la valoración de las características típicas’
(Ossandón, M.; ob. cit.; pág. 196). Mientras el elemento normativo deber ser
interpretado por el juez, en la ley penal en blanco la conducta prohibida debe
ser completada por una norma infralegal o la conducta es tan abierta que no se
sabe con certeza qué es lo que debe hacerse o no hacerse para no incurrir en cas
tigo”. Concluyéndose que ‘los elementos normativos, dependiendo del ámbito
normativo o referencial al que se remiten, pueden ser, por una parte, elementos
normativos jurídicos o, por otra, elementos extrajurídicos.’ Los primeros se
refieren a elementos jurídico-penales (ejemplo: ‘robo’) o a elementos jurídicos
extrapenales (ejemplo: ‘matrimonio’, ‘tributos’); los segundos se refieren a
elementos normativos extrajurídicos, que remiten a realidades reguladas por
normas sociales o culturales (ejemplo: ‘trato degradante’) (Ossandón, M.; ob.
cit.; pág. 107)’ (TC RolN° 1281, de 13 de agosto de 2009);
TRIGESIMOCUARTO: Que, a la luz de lo razonado en las anteriores moti

vaciones, puede señalarse que justamente el concepto de ‘conviviente’ tiene
la naturaleza de un elemento normativo del tipo. Dicho concepto deberá ser
dilucidado por la interpretación que haga el juez en el juicio concreto;”. (TC,
5 de agosto de 2010, Rol: 1432-2009).
Cabe precisar que la “simple” operación de conocimiento en los lla

mados elementos descriptivos también implica cierta valoración, pues no
existen captaciones automáticas, sólo que no requiere un análisis tan pro
fundo como los elementos normativos. Así se ha reconocido en la práctica
respecto de ciertos elementos, como la idea de “proximidad” en el tipo de
microtráfico:
“Una interpretación del consumo próximo respetuosa del juicio cognitivo

subyacente, tiene que sopesar, pues, las peculiaridades del caso objeto de
enjuiciamiento, y no liquidarlo en su individualidad bajo la suposición de que
aquí se está ante un elemento típico descriptivo, sometiéndolo, por añadidura,
a una interpretación apenas gramatical. Por lo demás, la noción de proximidad,
• esto es, la cercanía en el tiempo o el espacio, es en sí misma relativa. Así, por
ejemplo, no es igual el pago de una deuda hipotecaria, cuya completa satis
facción puede considerarse próxima unos meses antes del vencimiento de la
última cuota, que la solución de un crédito otorgado por cualquier vecino, en

que el único pago dentro del breve plazo que se fijó apremia en su inmediatez
al deudor. Algo semejante puede predicarse de la proximidad del término de
un viaje, donde nuestra apreciación dependerá de la distancia y del medio de
conducción, pero también de una serie de elementos que concurren, a veces,
en los tipos penales y las eximentes de la responsabilidad criminal, cual es
carácter ‘inminente’ de una agresión ilegítima. Se explica entonces que la proxi
midad, aplicada al consumo personal de estupefacientes, no esté regida por un
cálculo cronológico absoluto, invariable, y que, antes bien, deba desaparecer
sólo ‘cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte sean
indiciarías del propósito de traficar a cualquier título’, como reza el párrafo
final de la disposición en perfecta congruencia con el sentido teleológico del
delito de poner a disposición de otros pequeñas cantidades de droga”. (C. de
Ap. de Valparaíso, 28 de enero de 2009, Rol: 5-2009).
2.2. Elementos positivos y negativos
El legislador puede describir elementos que deben estar presentes y otros

que no deben estarlo para configurar la conducta anormal, no aceptada en
general. Normalmente, el tipo describe elementos positivos, es decir, que
deben estar presentes para completar el tipo, como apropiarse, matar, he
rir, maltratar de obra, proferir determinadas palabras, etc. Pero también la
ley contempla elementos negativos, que deben faltar, como “sin derecho”
(art. 141); “sin la voluntad de su dueño” (art. 432); “sin consentimiento de
la mujer” (art. 342); “sin su voluntad” (art. 146), etc.
De suerte que para atribuir el tipo el juez debe constatar y determinar la

concurrencia del elemento positivo, cuya omisión impide afirmar la tipicidad
de la conducta,'y la ausencia del elemento negativo, que si existe tampoco
cabe admitir la atribución del tipo. Por ejemplo, el porte o tenencia ilegal
de armas:
“Ahora bien, aun cuando la norma contenida en el inciso tercero del artícu
lo 3o de la ley N° 17.798, puede dar lugar a distintas interpretaciones, esto es,
si sólo la posesión o tenencia del arma prohibida -transformada- requiere de
la autorización que allí se indica o también el porte de dicha arma la requiere,
lo cierto es que la exigencia contenida en la disposición citada, constituye un
elemento negativo del tipo en la forma que está consagrada, de tal manera que
quien mantiene consigo un arma transformada, para no ser sancionado, debe
establecer que contaba con la autorización de la autoridad correspondiente
para efectuar tal modificación”. (C. de Ap. de San Miguel, 28 de noviembre

de 2008, Rol: 1.443-2008).
2.3. Elementos genéricos y específicos
Los elementos genéricos son los elementos comunes a todo delito o, al

menos, a determinada categoría, como el dolo en los delitos dolosos o la
culpa o imprudencia en los cuasidelitos. Los elementos específicos son los
propios de determinada clase, por ejemplo, el ánimo de lucro en los tipos
de robo y hurto:
“Que del mismo modo, los antecedentes probatorios precedentemente explicita-

dos también resultaron suficientes para establecer los elementos subjetivos del
tipo, esto es, el ánimo de hacerse de facto dueño de la cosa por parte del agente
(ianimus rem sibi habendi), y el ánimo de lucro que lo guiaba en tal propósito,
en cuanto perseguía obtener una ventaja patrimonial para sí con la facultad de
disposición que adquiría sobre el dinero sustraído a la víctima. De acuerdo a
las máximas de la experiencia no cabe suponer una finalidad distinta respecto
de quien, ejerciendo actos de intimidación y violencia contra el ofendido, im
pidió su resistencia a tal acometimiento ilegítimo y le permitió apoderarse de
su dinero, con el que luego huyó”. (C. de Ap. de La Serena, 31 de diciembre
de 2008, Rol: 359-20087).
2.4. Elementos objetivos y subjetivos
Los elementos objetivos apuntan a las características materiales de la

conducta, a la actividad externa. Puede describir sólo una actividad externa
(delito de mera actividad) o una actividad seguida de un resultado externo
y un vínculo causal si es un delito de acción de resultado material.
Los elementos subjetivos se refieren a las características subjetivas del

comportamiento. A pesar de que existen otras opiniones, el legislador des
cribe un comportamiento personal que incluye conocimiento, voluntad y
determinados ánimos. Por regla general, debe existir dolo, pues la mayoría
de los tipos son dolosos. Nuestra Corte Suprema ha sido enfática en esta
línea, con importantes consecuencias respecto de los recursos:
7 En general, C. de Ap. de Concepción, 20 de julio de 2009, Rol: 281-2009; C. de Ap. de

San Miguel, 29 de diciembre de 2008, Rol: 1.505-2008.
“Que, sobre el particular, menester es tener presente la jurisprudencia reiterada

de esta Corte de Casación en el sentido que el dolo es el principal elemento
subjetivo integrante del tipo criminal y no, como se aceptaba por criterios hoy
superados, un componente de la culpabilidad. A causa de esto, precisamente,
cada vez que en un recurso de casación se invocan argumentos que importan
discutir la concurrencia del dolo, este Tribunal estima que se están alterando los
hechos que la sentencia ha dado por establecidos y exige, consecuentemente,
que se alegue la causal contemplada en el artículo 546, N° 7o, del Código de
Procedimiento Penal, única que permite a esta magistratura modificar tales
antecedentes fácticos”. (CS., 6 de octubre de 2009, Rol: 5.128-2008). Excepcio
nalmente se castigan los cuasidelitos, cuando la ley lo establece expresamente
(art. ION013). En estos casos debe existir culpa o imprudencia. También puede
haber elementos subjetivos especiales, si el legislador exige además otros áni
mos especiales, como el ánimo de lucro en el hurto y el robo (art. 432).
Todos los elementos del tipo deben darse para que la conducta sea típica,
para que el juez afirme su tipicidad. Como la ley describe comportamientos
con sus elementos objetivos y subjetivos, ambos se deben dar para estable
cer que la conducta del agente calza o coincide con los elementos del tipo.
Así, un comportamiento no es típico si cumple con la descripción externa,
objetiva, pero falta dolo o imprudencia según el tipo.
“El tipo está constituido por la descripción legal del conjunto de las caracterís
ticas objetivas y subjetivas (extemas o internas o psíquicas) que constituyen la
materia de la prohibición para cada delito específico; es la descripción abstracta
y formal de aquello en que el delito consiste esencialmente, y su estructura
comprende una faz objetiva y una faz subjetiva. En su faz objetiva el tipo está
compuesto generalmente por la acción, el resultado, y el nexo causal entre ac
ción y resultado, y en su faz subjetiva -y específicamente referido a los delitos
dolosos- está compuesto principalmente por el dolo” (TOP de Concepción, 7
de junio de 2008, Ruc: 0700980061-6).
3. A t r ib u c ió n a l t ipo o b j e t iv o
Como se ha dicho, la tipicidad supone un juicio que realiza el juez

en el que determina la concurrencia de los elementos del tipo, que la
conducta cumple con la descripción legal. Cuando el juicio se refiere al
aspecto externo de la conducta, qué se ejecuta y cómo, el juez realiza
una atribución objetiva del tipo. Cada tipo describe una conducta distin
ta, pero existen elementos mínimos o comunes, que se estudian en esta

parte general. Básicamente, tiene que existir una actividad externa (delito
de mera actividad), que contempla un núcleo o verbo rector, medios de
ejecución y sujetos. Si además se describe un resultado externo (que no se
identifica con “resultado jurídico”8), estamos ante un delito de resultado
material. En este caso, debe también darse una relación de causalidad entre
acción y efecto. Como vínculo que une un antecedente con un consecuente,
sólo se presenta en los delitos de acción. En la omisión no hay causalidad,
aunque algunos hablen de una causalidad hipotética: qué hubiere pasado si
el sujeto hubiere actuado. Allí únicamente puede existir un juicio normativo
de atribución o imputación del resultado a determinada omisión. De modo
que los delitos también pueden ser de acción y de omisión, según la clase
de actividad o conducta descrita9. Existen otras clases de delito que tienen
que ver con específicas modalidades del tipo, con la calidad de los sujetos
o con la afectación del bien jurídico.
Se examinarán los elementos básicos y comunes a las diversas categorías

de delito, que se precisan en cada tipo penal. Así, en la estructura objetiva de
todo tipo pueden distinguirse los sujetos, el verbo rector y las modalidades de
acción. La perturbación del bien tutelado por la norma es fundamental, pero
va más allá de la sola constatación de elementos objetivos o materiales. Es
un problema que apunta al contenido de la norma, que interesa al momento
de verificar su infracción o contradicción, en el juicio de antijuridicidad.
“De esta forma, se reitera, debe tenerse presente que el tipo objetivo es la parte
extema del delito, donde se describen la acción, el objeto de la acción, en su
caso el resultado, las circunstancias extemas del hecho y las cualidades de los
sujetos. [...] No debemos olvidar que los tipos penales contenidos en la Parte
Especial del Código Penal describen circunstancias externas referidas a otras
internas, de tal forma que al sancionar a quien mata a otro no es ésta la acción
castigada, sino que la muerte dolosa de otro”. (TOP de Castro, 28 de septiembre
de 2009, Ruc: 0700895523-3).
8 Se habla de resultado jurídico para expresar la afectación o perturbación de la situación

tutelada por la norma jurídico-penal, la lesión o puesta en peligro del llamado “bien jurídico-
penal”.
9 El verbo rector lo expresa y se completa con el aspecto directivo de la norma, si es que
contiene un mandato o una prohibición.
3.1. Sujetos
Se distinguen los sujetos activos de los pasivos. El sujeto activo es el

agente, el que realiza la conducta típica, su autor. Por otro lado, el sujeto
pasivo es el titular del bien jurídico-penal, el afectado o víctima de la con
ducta típica. Cabe hacer presente que la calidad de autor no sólo incluye a
quien realiza materialmente el tipo penal, también puede serlo quien faci
lita medios para su ejecución si estaba concertado para eso o quien fuerza
o induce a otro para cometerlo (art. 15). Por otro lado, no siempre quien
ejecuta materialmente el tipo es autor de él, como el caso de quien es for
zado a ello, puede ser sólo un instrumento o puede no ser libre para decidir
otra conducta. La condición de autor es más específica y se estudiará en la
Lección VI. Por ahora, se examina la descripción del sujeto que realiza la
conducta en general.
Normalmente, el sujeto activo es indiferente. Es decir, puede ser cual

quiera persona. Las disposiciones penales suelen hablar de “el que” hace
un determinado comportamiento. Excepcionalmente se exige una calidad
especial, como la de empleado público (art. 193), facultativo (art. 345),
chileno (art. 107), pariente consanguíneo (art. 375), etc. Los delitos son
comunes si cualquiera puede cometerlos y son especiales si requieren una
calidad especial. Estos delitos especiales pueden ser propios o impropios.
Son delitos especiales propios los que si tal calidad no se da o falta no hay
delito alguno. Por ejemplo, el incesto exige la calidad de parientes para
sancionar las relaciones sexuales consentidas entre adultos (art. 375), si no
son parientes semejante comportamiento no configura un ilícito penal. Los
tipos especiales impropios no fundan la anormalidad de la situación en la
calidad especial del sujeto, por lo que si ella falta existe otro delito, que
suele castigarse con pena menor. La calidad especial normalmente actúa
como agravante, aunque también puede ser atenuante, como en el infan
ticidio respecto del parricidio (arts. 394 y 390). Otra categoría relevante
vinculada con el autor es la de los delitos de propia mano, que requieren
una conducta personal del agente, generalmente corporal (podría hacerse
un símil con la calidad de intuitopersonae), como la violación o el incesto.
Ella tiene interés en la participación punible. Por su parte, el sujeto pasivo
o víctima puede ser cualquier persona, incluso se admite que puede serlo
una persona jurídica, aunque los casos son limitados, como en las injurias
difamatorias, relativas al honor objetivo, fama, buen nombre.
Aun en esta clase de injurias se ha negado a la persona jurídica su con

dición de víctima por la descripción del legislador. Por ejemplo:
“Ley sobre las Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo,

en su Título IV, artículo 16, concede a toda persona natural o jurídica ofendida
o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, el derecho a
que su aclaración o rectificación sea gratuitamente difundida por el medio de
comunicación social en que esa información hubiera sido emitida, en las con
diciones que establece, pero ello no contradice todo lo dicho con antelación,
puesto que la acción que se concede a la persona jurídica es precisamente la
que en la misma ley, en forma precisa y clara se señala, cual es el de aclaración
y de rectificación de una determinada publicación, pero ello no va más allá de
lo expresamente señalado por dicha ley y no puede estimarse, por la concesión
de tal derecho, que también pueda accionar penalmente...” (C. de Ap. de Co-
yhaique, 14 agosto de 2006, Rol: 71-2006).
3.2. Verbo rector
Es el núcleo de la conducta, el elemento básico para describir la actividad

misma, como “matar”, “herir”, “golpear”, “apropiarse”, “fingir”, “incen
diar”, “encerrar”, “detener”, etc. Este elemento es fundamental, en cuanto
su existencia cumple el mandato constitucional que reclama la descripción
de una “conducta”, sus detalles o complementos pueden estar en una norma
inferior, siempre que el núcleo se precise en la ley.
Por ejemplo, en el caso del “incumplimiento” de deberes militares

(art. 299 N° 3 CJM.), que obliga a precisar los deberes militares:
“Se rechazará la alegación de la defensa en cuanto a que este tipo delictivo

atentaría contra el principio de reserva legal, consagrado constitucionalmente,
al no estar debidamente descrita por la ley la conducta punible, ya que los
reglamentos no pueden ser fuente creadora de tipos penales. Al respecto este
Tribunal se atiene a la circunstancia que esta figura delictiva ha sido aplicada
a otros casos conocidos por esta misma judicatura, tal es la situación, [...].
Asimismo, para refutar la afirmación de la defensa, debemos tener presente
que en el tipo penal de marras, se encuentra perfectamente establecida la acción
prohibida, es decir, el núcleo del ilícito, el verbo rector y la sanción, haciéndose
uso de la remisión sólo para completar el supuesto de hecho. Siendo el objeto
de la remisión la de precisar el contenido penal de la norma ya referida, la que
sólo se puede referir a aquellos deberes militares que estén especificados en un
reglamento que al efecto debe ser dictado por el Presidente de la República”

(JM de Punta Arenas, 12 de marzo de 2008, Rol: 43-2005).
El verbo rector, al mostrar la clase de conducta desplegada, determina

también los medios que se pueden emplear, materiales y/o intelectuales. Así,
el que “mate” a otro (arts. 390 y ss.) permite cualquier medio que sea apto
para quitar la vida, normalmente será material pero puede ser intelectual.
No hay mayor límite. Quien se “apropie” de cosa mueble ajena (art. 432)
requiere tomar la cosa y sustraerla de su dueño con un especial ánimo de
apropiación, porque supone medios materiales. Más preciso aún resulta la
conducta del que maliciosamente “castrare” o “mutilare” a otro (arts. 395
y 396), pues necesariamente exige medios materiales y que sean cortantes,
en cuanto deben producir el cercenamiento de un miembro.
3.3. Modalidades de la conducta
Todos los demás elementos pueden considerarse como modalidades de

la conducta o del tipo. Básicamente, se puede distinguir un objeto de acción
u objeto material y otras circunstancias que precisen la conducta.
a) Objeto de acción u objeto material
Es aquél sobre el que recae físicamente la acción del agente. La cosa

o persona sobre la que recae la conducta del sujeto, como la cosa mueble
ajena en el robo y el hurto u otra persona humana viva en el homicidio.
No se ha de confundir este objeto material con el objeto jurídico u objeto
de la norma, que es la situación protegida por la norma jurídica penal que
se afecta con la conducta realizada (el bien jurídico penal). El objeto ma
terial puede confundirse con el objeto protegido cuando este último tiene
un sustrato material como en el caso del homicidio. El objeto material es
la persona viva y el objeto protegido es la vida, que tiene como base o
sustrato esa persona viva.
b) Otras circunstancias
Pueden agregarse circunstancias de tiempo y lugar, como las 48 hrs.

después del parto en el infanticidio (art. 394) o el despoblado en la omisión
de socorro (art. 494 N° 14). También pueden describirse otros factores que
especifiquen las formas de comisión, como la edad en tipos como la sustrac

ción de menores (art. 142) o en algunos delitos sexuales; consideraciones
sociales o elementos como la violencia y la intimidación, en la violación
de domicilio (art. 144.2) o en la usurpación (art. 458).
4. C l a s e s d e t ipo s pe n a l e s o d e d e l it o s s e g ú n l a d e s c r ipc ió n
TÍPICA OBJETIVA
De acuerdo con los elementos objetivos o materiales que describa la ley, se

distinguirán seis grandes grupos o categorías de delitos: simples, calificados y
privilegiados; simples y complejos; singulares y con pluralidad de hipótesis;
instantáneos y permanentes; de mera actividad y de resultado material y de
acción y de omisión. Se agregan los delitos de lesión y los de peligro, aunque
van más allá del supuesto descrito en el tipo.
4.1. Delitos simples o básicos, calificados y privilegiados
Esta clasificación alude a distintas formas de comisión de un mismo tipo o

conducta delictiva. Una conducta puede contemplarse de modo más gravoso
y más atenuado. Se trata de un mismo tipo delictivo que por determinadas
circunstancias que describe el legislador recibe mayor o menor pena. La
figura base o básica siempre es la simple, sin particulares circunstancias. El
tipo es calificado cuando existen circunstancias que lo agravan y es privile
giado cuando ellas son más benignas o favorables. Por ejemplo: el homicidio
simple se configura por matar a otro sin otra característica (art. 391 N° 2),
si se mata a otro con premeditación, alevosía, premio o promesa remune
ratoria o alguna otra circunstancia grave que contempla el art. 392 N° 1, el
homicidio es calificado. Matar a un padre, hijo, cónyuge o conviviente es
particularmente gravoso y tiene una calificación mayor al sancionarse este
“parricidio” (art. 390) con la máxima sanción, que puede llegar a presidio
perpetuo calificado. Si se mata al hijo recién nacido, dentro de las 48 hrs.
después del parto, se considera más leve que el parricidio, por lo que el
infanticidio es una figura privilegiada frente a aquel ilícito (art. 394).
4.2. Delitos simples y delitos complejos
Atiende a la cantidad de supuestos delictivos que contiene y sanciona

en un tipo penal. Si se describe un solo supuesto delictivo se está ante una
figura simple, como matar a otro, herir a otro, apropiarse de una cosa mueble
ajena, etc. Por el contrario, el delito es complejo cuando se describen dos o
más supuestos delictivos que se sancionarían por separado si el legislador
no los hubiere reunido en un mismo tipo penal, como el robo con homi
cidio (art. 433) o el secuestro con homicidio (art. 141 inciso final). No es
tan acertada la distinción basada en una o varias perturbaciones de bienes
jurídico-penales, a pesar de que así ocurra en los delitos complejos, pues
a veces los supuestos simples incluyen varias afectaciones, como el robo
simple del art. 436 que se configura por una apropiación con violencia o
intimidación en las personas o el robo con fuerza en las cosas que supone
o incluye la perturbación de la intimidad (art. 440). El delito complejo es
una técnica legislativa en la que se reúnen varios tipos penales que podrían
castigarse por separado en uno solo, por lo que se ha de sancionar según lo
establece esa única disposición.
Por ejemplo: “Que, atendido el mérito de los antecedentes, a juicio de esta

Corte, la disposición legal antes citada excluye la posibilidad de un acuerdo
reparatorio tratándose de un delito de conducción de vehículo motorizado en
estado de ebriedad ocasionando lesiones por no tratarse de un ilícito que afecte
bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, ya que éste constituye un
delito complejo, pluriofensivo y de peligro abstracto que afecta diversos bienes
jurídicos, por lo cual debe ser analizado en su conjunto, sin que sea procedente,
consecuencialmente, como lo ha considerado el tribunal de garantía, haber
dividido el ilícito por el cual el ente persecutor formalizó y acusó, ya que en la
especie existe un interés público prevalente en su persecución que trasciende
los intereses personales de la víctima”. (C. de Ap. de Santiago, 22 de septiembre
de 2009, Rol: 1.818-200910).
4.3. Delitos singulares y delitos con pluralidad de hipótesis
En los delitos singulares se describe una sola conducta. En los delitos

con pluralidad de hipótesis se describen múltiples formas o modalidades
de comisión y la realización de una de ellas cumple el tipo. Por ejemplo, el
homicidio calificado que sanciona el dar muerte con cinco circunstancias
calificantes: premeditación, alevosía, veneno, premio o promesa remune-
10 Así, C. de Ap. de Puerto Montt, 05 de diciembre de 2008, Rol: 253-2008; C. de Ap. de

Concepción, 27 de octubre de 2008, Rol: 422-2008; C. de Ap. de Arica, 25 de agosto de 2008,
Rol: 84-2008.
ratona, o ensañamiento (art. 391 N° 1), se satisface con cualquiera que se

presente. Una de ellas es suficiente para calificar el homicidio, como pagar
por matar a otro. Pueden distinguirse formas plurales acumulativas (“y”)
y formas alternativas (“o”), según deban concurrir todas o alguna de las
descritas, respectivamente.
4.4. Delitos instantáneos y delitos permanentes
La distinción se realiza según si se consuman de inmediato o no. Lo

normal es que se contemplen tipos instantáneos, que se consuman cuando
se realiza la conducta descrita como el homicidio, que se cumple al dar
muerte a otro. Los delitos permanentes se siguen consumando en el tiempo
hasta que se deja de realizar la conducta, como el secuestro (art. 141), la
sustracción de menores (art. 142) o la usurpación (art. 457), que se man
tienen mientras el sujeto siga detenido, el menor no regrese al entorno
de resguardo en el que se encontraba o se conserva el apoderamiento de
un inmueble. Los delitos permanentes tienen relevancia principalmente
respecto de la prescripción, el lugar de comisión, la ley aplicable y la
jurisdicción y competencia de tribunales.
Por ejemplo, se ha dicho: “Se previene que, en lo penal, los Ministros señores
Rodríguez y Künsemüller no aceptan el reconocimiento de la denominada
media prescripción, ni la rebaja de la pena que se hace como consecuencia
de su aceptación teniendo presente para ello que en la situación de autos es
imposible acoger la pretensión de que concurra la circunstancia minorante del
artículo 103 del Código Penal, porque no es posible computar el plazo necesario
para la prescripción, desde que por la naturaleza permanente de los delitos que
en el proceso han quedado establecidos y la consecuente subsistencia del estado
antijurídico creado, el tribunal está impedido de precisar el comienzo de ese
término” (CS., 10 de septiembre de 2009, Rol: 5.847-200811).
4.5. Delitos de mera actividad y delitos de resultado material
La clasificación atiende a si el legislador describe sólo una actividad

o conducta o una actividad seguida de un resultado externo, un efecto se
11 Ver CS., 13 de agosto de 2009, Rol: 4.087-2008; CS., 23 de julio de 2009, Rol: 6.349-
2008; CS., 9 de marzo de 2009, Rol: 695-2008; CS., 22 de enero de 2009, Rol: 4.329-2008;
CS., 11 de diciembre de 2008, Rol: 2.422-2008.
parable materialmente de ella. Un delito de mera actividad es la violación

de domicilio, pues el tipo sólo requiere entrar en morada ajena contra la
voluntad del morador (art. 144). En cambio, el homicidio es un delito de
resultado material, pues “matar a otro” exige de una conducta apta para
matar y un efecto sobre “otro”, el quitar su vida. La conducta de disparar,
acuchillar, golpear, herir -cualquier forma idónea para causar la muer
te - debe recaer sobre otra persona viva, que ha de morir producto de tal
conducta. Así, los delitos de resultado material no sólo suponen un objeto
material, sino también un vínculo causal entre la conducta y el efecto. Por
eso, en estos delitos se suma a la conducta y al resultado una relación de
causalidad entre ellos.
La causalidad se ha discutido bastante, la modalidad de vínculo y, en

general, se entiende que se trata de una conexión fáctica que se da entre un
antecedente y un consecuente. Se ha de verificar no sólo si existe un conse
cuente, un efecto material, sino también si se da un antecedente, una acción.
Es difícil establecer una “causalidad fáctica” cuando hay una omisión y se
habla de vinculaciones hipotéticas o supuestas. Este problema se observa
al examinar específicamente estos delitos de resultado material, que -junto
con los delitos de acción y de omisión- son las modalidades básicas, pues
siempre se da una u otra forma de ambas categorías, a diferencia de las otras
clasificaciones que son excepcionales.
“Así las cosas, y considerando el resto de las pruebas rendidas, el tribunal

concuerda con la opinión del doctor [...] en que existe una clara relación
de causalidad entre el golpe en el cráneo que provoca la pérdida de conoci
miento y la muerte subsecuente”. (TOP de Puerto Montt, 4 de mayo de 2007,
Ruc: 0600038768-k).
4.6. Delitos de acción y delitos de omisión
Como se ha dicho, las acciones y las omisiones no se distinguen como

tal en la realidad, en el plano fáctico. Difícil decir que un sujeto dormido
está haciendo nada, está durmiendo. Puede ser una “acción” si se toma
en cuenta ese dormir, si lo relevante es quien duerme y se sanciona, por
ejemplo, al que duerme durante su jomada laboral o el desarrollo de deter
minadas funciones de control. El dormir también puede ser una omisión
si existe un deber de actuar implícito, que cabe dentro del verbo rector del
tipo, como el salvavidas que se duerme y deja morir a quien se ahoga en el

tipo de homicidio (matar a otro), o explícito cuando se describe de modo
omisivio, como en el caso de la omisión de socorro (art. 494 N° 14). Así, las
modalidades de conducta se distinguen a partir de la descripción que hace el
legislador y se precisan al observar el contenido del imperativo normativo,
un mandato o una prohibición.
Desde el punto de vista legal, los verbos rectores indicarán las formas
de conducta que se sancionan si se cumplen todos los demás requisitos del
delito. La conducta es activa cuando se alude a comportamientos positivos,
que demandan la realización de actos extemos, como el tipo de lesiones
graves que habla de “herir”, “golpear” o “maltratar de obra” a otro (art. 397).
Los verbos rectores también pueden expresar omisiones, como el citado
art. 494 N° 14 que sanciona como falta a quien “no socorriere o auxiliare”
en un despoblado a una persona maltratada, herida o en peligro de perecer,
siempre que pueda hacerlo sin detrimento propio. Sin embargo, muchos
verbos rectores permiten ambas formas de conducta, por lo que también
existirán tipos omisivos (omisiones impropias) no descritos expresamente,
como en el recordado caso del homicidio, cuyo verbo rector “matar” sólo
implica quitar la vida sin limitar los medios para hacerlo. Aquí surge una
primera dificultad con relación a las exigencias constitucionales de tipici
dad, que deberá examinarse con más detalle, al igual que los problemas de
“causalidad” en las omisiones. En este sentido, se abordarán especialmente
los tipos de omisión y los de resultado material.
- Por ejemplo: “Que, en el delito de homicidio simple, el tipo objetivo está in

tegrado por la descripción de la conducta prohibida que consiste en la actividad
dirigida a matar a otro, es decir, requiere para su consumación de un resultado,
esto es la muerte de la víctima, lo que en el caso que nos ocupa se produjo”
(TOP de Curicó, 3 de febrero de 2009, Ruc: 0800486134-6).
- Respecto del tipo de presentación de documento falso (art. 207): “Que la
sentencia de primer grado, no obstante establecer en su considerando cuarto el
delito de que se trata y además de que las maniobras del abogado acusado cons
tituyen una ofensa a la ética profesional, concluye en el último párrafo de ese
considerando que no se logra tener la convicción para estimar que se configuró
el hecho punible, pues las maniobras del acusado no han logrado un resultado
positivo en orden a obtener el procesamiento de la persona en contra de quien
se presentó el documento. Que lo anterior implica confundir los conceptos de
delito de resultado de un delito de mera actividad. En efecto, tratándose de
la presentación de un documento falso en un juicio, tal como ha ocurrido en

la especie, el ilícito se agota con la sola presentación del documento y no es
necesario un resultado posterior, indicado por el tribunal de primer grado” (C.
de Ap. de Valparaíso, 5 de mayo de 2008, Rol: 223-2007).
4.7. Delitos de lesión y delitos de peligro
Otra clasificación objetiva relevante es la que distingue entre delitos de

lesión y delitos de peligro, que suele confundirse con los delitos de resultado
material y los de mera actividad. Son delitos de lesión aquellos en los que se
produce un daño o menoscabo para el bien jurídico-penal, como la muerte
de una persona en el homicidio; la privación de la libertad en el secuestro,
o de la propiedad en el hurto. En los delitos de peligro basta con que el
bien protegido haya corrido un riesgo, sin destruirse, como la vida de un
sujeto ante la conducción descontrolada de un vehículo por otro en estado
de ebriedad. Este caso es un ejemplo del llamado peligro concreto, cuando el
bien protegido por la norma -la vida de otro- entra en la zona de riesgo de una
conducta peligrosa ex ante. Este peligro se distingue del peligro abstracto que
normalmente se concibe como la realización de una conducta generalmente
peligrosa (peligrosidad general ex ante), sin que nada haya expost, como la
sola conducción en estado de ebriedad sin que exista algún bien en contacto
con esa conducta. Esta clase de peligro se discute bastante, sobre todo, si
se entiende como un peligro presunto, tanto como presunción de Derecho
-prohibida constitucionalmente- como presunción legal, que importa una
inversión de la carga de la prueba contraria al principio penal in dubio pro
reo (en la duda, en beneficio del reo). Las doctrinas más actuales requieren
la peligrosidad concreta ex ante de la conducta e incluso algunos afirman
una situación de riesgo ex post distinta de un contacto directo entre bien y
conducta, por un estado de descontrol que se ha destacado a partir del tipo
de incendio (fuego ingobernable).
Independientemente de las distintas tesis sobre los delitos de peligro abs

tracto, aquí interesa distinguir la categoría que se describe por la confusión
señalada, pues como los delitos de lesión implican destrucción del objeto
tutelado se identifican con los tipos de resultado material que suponen el
menoscabo de un objeto material. A su vez, los delitos de peligro se conci
ben como tipos de mera actividad porque el peligro no requiere lesión del
bien tutelado, que se asemeja a la falta de resultado en los delitos de mera
actividad. Sin embargo, ambas categorías de tipos penales apuntan a ele-

mentos diferentes. Los delitos de resultado material y los de mera actividad
se vinculan con la descripción o no de un efecto externo sobre un objeto
de acción u objeto material. En cambio, los delitos de lesión y los delitos
de peligro se refieren a las formas de afectación o perturbación del objeto
tutelado, el bien jurídico-penal. El objeto tutelado es distinto del objeto de
acción, no es un objeto corporal sobre el que se realiza la conducta, sino
una situación que la norma penal protege. Así, existen delitos de peligro
de resultado material, como el incendio que, aunque implica destrucción
de un objeto material por fuego, no es un tipo de lesión de la propiedad,
sino de peligro para la seguridad pública. Por otro lado, un delito de mera
actividad puede ser de lesión, como la violación de domicilio que se con
suma con la sola entrada en morada ajena contra la voluntad del morador
y lesiona la intimidad. De modo que son dos clasificaciones distintas que
atienden a factores diversos, los elementos descritos por el tipo y las formas
de afectación del bien tutelado por la norma. Esta última clasificación tiene
más relevancia al examinar la antijuridicidad de la conducta típica, como
contradicción normativa.
- Por ejemplo: “Lo primero que surge al revisar el texto del artículo 205 del
Código Penal es que se usa la expresión <puedan>, que denota que la certifi
cación falsa tenga la aptitud para comprometer intereses públicos o privados,
no requiriéndose la efectiva generación de un resultado dañoso.
Se trata de un delito de peligro concreto, que conforme señala el Profesor Al
fredo Etcheberry: “se exige la efectiva comprobación de que los certificados
falsos tienen la aptitud necesaria para llegar a producir perjuicio para intereses
públicos o privados... pero tampoco se presume el peligro por el solo hecho
de la falsificación (Derecho Penal, parte especial Tomo IV, Tercera Edición,
Delitos contra la fe pública y de falsedad, página 183); y en esta comprobación
los jueces del fondo son soberanos, no pudiendo alterarse esa apreciación por la
vía de la causal de nulidad invocada, pues estamos en el ámbito de un derecho
de carácter estricto, en el que sólo es dable analizar la causal de nulidad en
referencia, sin que esta Corte pueda adentrarse en apreciaciones distintas de
las ya sentadas por el Tribunal de mérito, motivo más que suficiente para el
rechazo del recurso de nulidad promovido por la defensa...” (C. de Ap. de La
Serena, 26 de enero de 2009, Rol: 372-2008).
- “Que además de los argumentos que se han expresado, los sentenciadores

de la mayoría en cuanto a la pena que en definitiva se impondrá, han tenido en
consideración los siguientes elementos de convicción: a) que el delito por el

cual se les ha condenado a los imputados lo es de peligro en el sentido de tráfico
ilícito de las drogas y estupefacientes que se han tenido por establecidas en la
sentencia. En este sentido han considerado objetivamente la cantidad y natu
raleza de la droga incautada, como asimismo la cantidad de dosis que a partir
de ésta se podía comercializar; b) que en este caso específico y en particular,
la droga se encontraba destinada a ser distribuida en consumidores habitantes
de la XII Región, la que se caracteriza por su baja población y aislamiento, de
manera que el efecto a la salud que iba ha provocar sería más dañino que en
otra comunidad de mayor densidad poblacional”. (CS., 04 de septiembre de
2007, Rol: 4.162-2007).
- “Tratándose en estos casos del amparo de un bien jurídico colectivo, la salud

pública, el grado de riesgo para su integridad puede ser variable, según la ma
yor o menor potencialidad lesiva del objeto con que se trafica, para afectar el
estado de bienestar físico y psíquico de todos los miembros de la comunidad.
A mayor cantidad de droga circulada, mayor peligro para el objeto jurídico del
delito; tratándose, en cambio, de una pequeña cantidad puesta en circulación,
el peligro para el bien colectivo se reduce. La doctrina nacional se pronuncia
en este mismo sentido: en referencia a criterios provisionales de aplicación
de la ley 19.366, en atención al mayor o menor peligro para el bien jurídico
protegido, se ha propuesto, entre otros criterios de liquidación judicial de las
penas, la consideración por parte del Tribunal, dentro de los grados de atenua
ción previstos, que la mayor cantidad de sustancia traficada, en relación a su
capacidad de difusión incontrolada, representa un mayor peligro para el bien
jurídico protegido y, por tanto, que una pequeña cantidad traficada sólo justi
ficaría imponer una pena cuya determinación parta de la inferior en dos grados
prevista como atenuación máxima; mientras que una gran cantidad permitiría
alejarse hacia arriba de esa atenuación máxima, siempre que se mantuviese la
pena dentro del marco penal atenuado que faculta la ley. Si sólo se trafica con
sustancias que provocan graves efectos tóxicos, el Tribunal debiera tener en
cuenta la cantidad traficada para determinar la pena. ‘Una pequeña cantidad,
en atención a su capacidad de difusión incontrolada, debiera conducir siempre
a liquidar la pena partiendo del grado mínimo del marco penal establecido;
mientras una gran cantidad, que ponga en riesgo un mayor número de personas
en atención a su capacidad de difusión incontrolada, justificaría en algunos
casos la aplicación de una pena más cercana al grado máximo previsto en la
ley”. (Sergio Politoff - Jean Pierre Matus, “Objeto jurídico y objeto material
en los delitos de tráfico lícito de estupefacientes (trabajo resultante del Pro
yecto Fondecyt N° 1970611-97, págs. 22-23)”. (CS., 21 de enero de 2009,
Rol: 2.763-2008).
4.8. Oirás figuras típicas
Existen otros tipos especiales por la combinación de elementos que realiza

el legislador. Interesa destacar básicamente dos: los tipos calificados por el
resultado y los tipos preterintencionales, aunque estos últimos se vinculan
también con elementos subjetivos.
a) Tipos calificados o cualificados por el resultado
Los tipos calificados por el resultado son aquellos en los que se describe
un determinado supuesto doloso con una pena y se impone una pena mayor
si se produce un resultado más grave, sin que ni siquiera el sujeto lo hubiere
previsto. El legislador aumenta la pena si se producen resultados más graves,
no queridos ni previstos. La ley carga al autor de una conducta ya punible un
efecto mayor producido por su conducta, pero que no previo. El resultado
más grave se vincula causalmente a su conducta y eso explica su castigo.
El problema de esta calificación o cualificación está en hacer responsable al
autor del comportamiento que lo produjo sin que haya conexión subjetiva
alguna, pues el efecto puede ni siquiera ser previsible y en este caso no
habrá dolo ni culpa o imprudencia. Se trataría de una atribución meramente
objetiva que quiebra el principio de responsabilidad subjetiva del Derecho
penal. La gravedad de la pena exige que la conducta y sus efectos se atribu
yan objetiva y subjetivamente. Por este motivo, estos tipos son criticados y
dejados de lado. Podría citarse como ejemplo de ellos el supuesto descrito
en el art. 474, inciso 3o, que agrava la pena del incendio por consecuencias
adicionales producidas por otras explosiones: “Las penas de este artículo se
aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia de
explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves
de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro”.
Únicamente se podrá atribuir penalmente el tipo si también se determina
una atribución subjetiva, concurrencia de dolo o imprudencia.
b) Tipos preterintencionales
El legislador describe una conducta dolosa junto con otra imprudente

con un resultado más grave. Se realiza una conducta dolosa punible a con
secuencia de la que se produce un resultado más grave no buscado, pero
sí previsto o, al menos, previsible. A diferencia del tipo cualificado por el

resultado, existe también una vinculación subjetiva con el resultado más
grave, imprudencia. Es una técnica legislativa compleja, porque se debe
aplicar la pena que señala la ley para ambos supuestos que trata juntos y
que si no existiera se sancionaría por un concurso de delitos, uno doloso y
uno imprudente. Los tipos son excepcionales, por ejemplo, ejercer violencia
contra una mujer embarazada que causa el aborto, constándole el estado
de embarazo, de modo que la muerte del no nacido sea al menos previsible
(art. 343); el incendio que provoque la muerte de personas cuya presencia
en el lugar incendiado se pudo prever (art. 474, incisos Io y 2o).
Excurso:
El juez ha de examinar la concurrencia de todos los elementos materia
les para atribuir objetivamente el tipo, aunque para afirmar la tipicidad de
la conducta se debe establecer también la concurrencia de los elementos
subjetivos, no sólo por la descripción expresa de algunos tipos (elementos
subjetivos especiales), sino también por la naturaleza del comportamiento
de la persona humana. Antes de seguir con el examen de estos elementos
que completan el juicio de tipicidad, conviene detenerse, como se señaló, en
las formas objetivas que más complican la atribución al tipo, las omisiones
y los que incluyen un resultado material.
5. A t r ib u c ió n o b j e t iv a d e c o n d u c t a s e n l o s t ipo s d e o m is ió n
Como ya se ha dicho, pueden reconocerse las acciones y las omisiones

a partir de la descripción del legislador (hacer y no hacer) y del carácter
directivo de la norma penal (prohibiciones y mandatos). En los tipos que
sólo se configuran como acciones o conductas positivas, como el de le
siones graves (art. 397), el juez sólo puede establecer la concurrencia del
tipo objetivo si se da una acción “lesiva”, golpes, heridas o maltratos de
obra; aunque también se puede configurar por el suministro de sustancias
nocivas (art. 398).
Por ejemplo: “... del mismo modo, se ha podido dar por establecido que el acu
sado [...] desplegó una acción homicida -entendida como un comportamiento
positivo de un sujeto que se concreta en la muerte de otra persona distinta a
aquella que realiza la actividad- respecto de la persona del menor de iniciales
O.E.S.S., para cuyo efecto empleó medios materiales directos consistente en
golpes de pies y manos en diversas partes de su cuerpo, tales como mentón, es

tómago y nalgas, provocándole traumatismo abdominal complicado, de carácter
vital y necesariamente mortal, que le causó la muerte en las dependencias del
servicio de urgencia de la posta, local de Colina, circunstancias suficientes para
estimar que el autor de los golpes, al ejecutar dicha actividad sobre el cuerpo de
la víctima, realizó la totalidad de la acción típica, consistente en una conducta
idónea para provocar el deceso de otra persona, resultado que se produjo a
consecuencia de dicho accionar, existiendo una relación de causalidad entre la
acción y el resultado, cumpliéndose la faz objetiva del tipo penal del delito de
parricidio...” (TOP de Colina, 2 de julio de 2008, Ruc: 0700377177-0).
Cuando la ley describe omisiones o conductas negativas, el juez debe

constatar la concurrencia de la omisión descrita para establecer su tipicidad
objetiva. En este caso estamos frente a delitos de omisión propia o pura,
cuya existencia se admite desde los primeros artículos del Código Penal.
De la propia definición del art. Io sabemos que los delitos, sean crímenes,
simples delitos o faltas, pueden ser acciones u omisiones. Por otro lado, las
omisiones pueden ser dolosas o imprudentes (art. 2o). De modo que no sólo
se castigan las dolosas. Esta advertencia tiene relevancia en cuanto suele
confundirse el tipo imprudente con el tipo omisivo. La confusión se propicia,
quizá, porque en ambos casos existe una infracción normativa evidente, pero
no se ha de olvidar que son normas distintas (norma de cuidado y norma
imperativa que contiene un mandato de actuar, que -como se verá- requerirá
además en algunos casos de una “posición de garante”). La imprudencia
se examina en la atribución subjetiva al tipo, aunque existe un componente
normativo determinante por la falta del cuidado “debido”.
No existe mayor problema cuando el legislador describe formas omi

sivas, como art. 494 N°s. 7, 9, 11, 12, 13, 14, etc. Sin embargo, se discute
la admisión de omisiones si los tipos penales no restringen las conductas a
acciones y permiten su inclusión dentro de la descripción cuando la norma
se estructura normalmente como prohibición, como el tipo de homicidio que
habla de “matar a otro”. No exige “dar muerte” ni “causarla”, términos que
implican acciones que producen un efecto. Sólo “matar” supone un resultado
de quitar la vida de otro sin limitar la forma en que se haga e implica, en
principio, una norma prohibitiva: “no matar”. Su infracción determina el
efecto positivo de matar y no necesariamente que se produzca además por
un hacer, una acción, si los verbos rectores no se limitan en tal sentido. Se
trata de las llamadas omisiones impropias o “comisión por omisión”, que
presentan básicamente dos problemas: 1) como la descripción no contempla

omisiones expresamente, afirmar su tipicidad se cuestiona desde el principio
de tipicidad constitucional que señala que la conducta debe estar descrita
en la ley, y 2) como se producen resultados que están impedidos por una
norma prohibitiva que determina una acción, se entiende que no basta con
no impedir un resultado, (simple mandato), sino que debe configurarse un
especial mandato que le iguale a la prohibición y nivele la omisión a la
acción en términos de gravedad, un especial deber de impedir el resultado
por la llamada “posición de garante”. Por eso, las omisiones impropias se
definen por no impedir resultados estando en posición de garante del bien
protegido. Así, en el tipo de homicidio, si una madre no da de comer a su
hijo lactante, cuya vida depende de tal conducta positiva, y éste muere por
inanición, la omisión de la madre cabe dentro del tipo de homicidio tanto por
la amplitud del verbo rector como por la posición de garante que tiene de la
vida de su hijo12. De todas formas, conviene examinar ambos problemas.
- “Los delitos impropios de omisión que no están tipificados como tales consis
ten en no impedir un resultado pese al deber de garante que obligaba a actuar, la
conducta que está descrita en la ley en forma de acción se entiende que puede
cometerse también por omisión”. (TOP de Puente Alto, 22 de diciembre de
2007, Ruc: 0600488648-6).
- “En el caso del homicidio simple el artículo 391 del Código Penal no dispone
que el hecho deba cometerlo alguien que tenga características especiales; sino
puede ser la obra de cualquiera: ‘El que’mate a otro, expresa la ley. Pero cuando
este delito se realiza mediante una omisión que tenga correspondencia con la
realización del tipo penal mediante un hacer (omisión impropia o comisión por
omisión), sólo puede ser sujeto activo quien ‘debe responder jurídicamente
para que el resultado no acontezca’ (empleando las expresiones del parágrafo
13 del Código alemán). Es claro que esa persona no tiene el deber de evitar el
resultado, sino el deber de evitación; es decir, de hacer lo que esté a su alcance
para que no ocurra. Lo prohibido no es el resultado positivo sino omitir, quien
tiene el deber jurídico, la conducta necesaria y posible para que no tenga lugar
el efecto típico (la muerte). [...]
12 Existe una pequeña discusión sobre el tipo específico que cumple, si homicidio o pa
rricidio, por la consideración de su condición de madre para establecer la posición de garante
y para calificar el tipo de homicidio como parricidio que se examina en la parte especial del
Código Penal y no en esta parte general.
Omisión impropia o comisión por omisión y posición de garante. Que son de

litos de omisión impropia, expresa Bustos Ramírez (Obras Completas, Tomo
I, página 977) aquellos que no están directamente tipificados por el legislador,
sino que son construidos por el intérprete a partir de tipos de comisión (Delitos
de comisión por omisión habla parte de la doctrina científica, por todos Mir
Puig). Tal es el caso del homicidio que castiga al que mata a otro, lo que tam
bién puede hacerse a través de una forma omisiva. Se trata de de verdaderos
delitos de omisión.
Siguiendo al catedrático español Santiago Mir Puig, diremos que el tipo co
misión por omisión (omisión impropia) muestra en su parte objetiva la misma
estructura que el de la omisión pura: a.-situación típica; b.- ausencia de acción
determinada; c.- capacidad para realizarla. Sin embargo, debe ser complemen
tada con tres elementos necesarios para la imputación objetiva del hecho. A
saber: la posición de garante; la producción del resultado, y la posibilidad de
evitarlo. La primera de éstas integra la situación típica de los delitos de comisión
por omisión no expresamente tipificados. A la ausencia de acción determinada
debe seguir en ellos la producción de un resultado (muerte). La capacidad de
acción debe comprender la capacidad de evitar dicho resultado”. (TOP de Punta
Arenas, 27 de agosto de 2008, Ruc: 0700093355-913).
5.1. Problema de constitucionalidad
La falta de descripción típica expresa, supone admitir omisiones por in

terpretación. La Constitución establece que sólo la ley puede crear delitos y
penas, por lo que está prohibida la analogía y la interpretación extensiva si
es analógica, cuando el caso no está contemplado en el tipo y se extiende a
él, afirmando su tipicidad. Por eso se discute la constitucionalidad de estas
omisiones. Sin embargo, el art. 19 N° 3, inciso 8o, de la CPR señala que la
“conducta” debe estar expresamente descrita en la ley y no la “acción”. No
se infringen los principios penales derivados de la legalidad establecida en la
Constitución, siempre que los términos que emplee el legislador describan una
“conducta” que permita tanto un hacer como un no hacer. Pueden admitirse
omisiones si los verbos rectores lo autorizan, como en el caso de “matar”.
Lo importante es que los tipos permitan ambas clases de comportamiento.
De hecho, una omisión no es hacer nada, siempre existe un comportamiento,
13 La sentencia de la C. deAp. de Punta Arenas, 21 de octubre de 2008, Ruc: 0700093355-9,

anula esta resolución, pero sus declaraciones en tomo a la posición de garante se exponen al
examinar esta específica función.
al menos que exista alguna causa de no acción. La omisión sólo es tal con
atención al específico contenido de la norma, si existe un deber de actuar. La
acción y la omisión sólo se distinguen desde un punto de vista estructural,
respecto de la estructura de la norma, cuando el legislador no las ha descrito
como tales. Las acciones infringen normas prohibitivas y las omisiones nor
mas imperativas, que obligan una determinada acción. Desde ese específico
contenido se distinguen, pero ambas se pueden igualar si se acude a la infrac
ción de la norma -cualquiera sea su contenido- y a la afectación de aquello
que se protege, pues en ambas (acción y omisión) se realiza una conducta
distinta de la exigida.
5.2. Posición de garante y sus fuentes
Como se dijo, si bien la descripción típica permite incluir omisiones,

éstas deben ser equivalentes a las acciones que se prohíben, por lo que
debe existir un especial mandato que obligue a actuar en una determinada
manera que impida el resultado. Así, en toda omisión ha de estar presente
un deber de actuar en una determinada manera (norma imperativa), que
incluye la capacidad de acción. No existe un deber si un sujeto no puede
realizarlo (deber incluye poder)14. La omisión impropia, para igualarse a la
acción, agrega la posición de garante del bien que se tutela, además de la
producción del resultado. La posición de garante obedece a una específica
situación de la que depende la existencia indemne del bien que la norma
tutela, que impone la función de protección de dicha existencia. El sujeto
es o se convierte en garante de la indemnidad del bien jurídico-penal por
la situación que tiene o adquiere, que le obliga a actuar para conservar tal
indemnidad. La existencia del bien depende de tal actuación. Es básica la
situación de dependencia del bien respecto de la conducta del sujeto. En
este sentido, se sostiene desde Armin Kaufrnann la “teoría de las funciones”,
que no va a las fuentes formales de tal posición, sino al vínculo material
con la existencia de un bien.
14 Desde este punto de vista, se puede confundir la antijuridicidad como infracción de

norma con la culpabilidad del sujeto que determina si cabe imputarle la conducta antijurídica
al poder cumplir la norma. Se trata de un poder limitado, a la capacidad de acción y no a la
capacidad de comprender el sentido de la norma y determinarse conforme a él. Se recomienda
ver el trabajo de Hruschka sobre las reglas de determinación y el de Kindhauser, sobre el tipo
subjetivo en la construcción del delito.
Es así que ya no se alude a las fuentes de la posición de garante y, en

general, se habla de una situación de peligro previa, creada, aumentada
o asumida por voluntad o por la posición familiar o social que tenga el
agente, y la relación de dependencia del bien jurídico-penal con la conducta
de quien originó, aumentó o asumió dicho riesgo. No basta la fuente de
peligro, es fundamental que la existencia indemne del bien esté en manos
del omitente. De todas maneras, se especifican supuestos de posición de
garante, que alguna doctrina continúa citando como fuentes. Básicamente,
se pueden distinguir los siguientes casos en función de la situación que
se ocupa o se asume:
a) Función de protección de un bien por la posición que se ocupa
Se agrupa una serie de supuestos o fuentes conforme la posición que

tiene el agente. La posición más clásica es la que concede determinados
vínculos familiares o sociales, como la de los padres con los hijos, o la
de éstos con sus padres ancianos. En estos casos se suele hablar de la ley
como fuente de la posición de garante y se citan normas del Código Civil
(arts. 102,131,219, etc.), pero más allá de la ley es la específica naturaleza
de la relación lo que explica la dependencia personal y crea también expec
tativas sociales de dependencia o control. Asimismo, existen relaciones de
convivencia social que generan estados en los que se da esa dependencia
entre bien y conducta, como la “comunidad de peligro”, que se da por la
participación voluntaria de varias personas en una actividad peligrosa, por
ejemplo, en algún deporte peligroso. Se entiende que todas ellas asumen la
obligación de socorrerse mutuamente en caso de riesgo. Otro caso o fuente
que se cita es la asunción voluntaria expresa o no de funciones de protec
ción o garantía de algún bien, siempre que genere realmente una situación
de dependencia del bien, como en el caso de los salvavidas, guardias de
seguridad, cuidadores de niños o de ancianos, etc. En este último caso, no
expresa, se evita que otros lo asuman y se crea la expectativa de confianza
que les lleva a asumir riesgo.
“Que la circunstancia de haberse incorporado al conviviente como sujeto activo

del delito de parricidio, modificando la anterior enumeración contenida en el
artículo 390 del Código Penal, no implica un fundamento legal preciso para
la posición de garante que la querellante asigna a la imputada, sobre todo si
en cuenta se tiene que tal convivencia se encontraba interrumpida, lo que es
reconocido por esa parte. Así, pierde sustento la posible posición de garante
que se fundaría en la solidaridad de la vida compartida, si ella no perdura en

términos de justificar la convivencia, situación diversa de aquella que se genera
respecto de los vínculos de filiación o conyugales, que no se terminan por el
solo hecho de la separación. Por otra parte, al haberse interpuesto la querella por
el delito de homicidio por omisión, no cabe alegar como su fundamento legal
la inclusión en un tipo penal distinto -cual es el parricidio- de los elementos
fácticos que determinarían una posición de garante” (C. de Ap. de San Miguel,
27 de enero de 2009, Rol: 51-2009).
b) Deber de control de una fuente de peligro
La existencia o indemnidad de un bien también puede depender del

control de una fuente de peligro. El caso más característico es la creación
de un peligro previo. Se habla del actuar precedente o “injerencia”. Quien
crea una fuente de peligro está obligado a evitar que se concrete en lesión
o, más bien, queda obligado a asegurar la existencia del bien que pone en
peligro. Por ejemplo, quien causa un accidente debe socorrer al herido. No
basta la existencia de un deber de actuar para que la omisión tenga igual
nivel que la acción. La posición de garante supone un deber especialmente
fuerte, por la dependencia del bien de la conducta del sujeto que creó el
riesgo. Si existen otras personas que pueden intervenir no existirá una
real posición de garante. Por eso, se advierte que la sola creación de un
riesgo previo no es suficiente.
También debe controlar una fuente de peligro quien la tiene bajo su

dominio, como quienes tienen deberes de vigilancia por su actividad,
como los médicos y otros profesionales de la salud. Puede decirse que
aquí coincide esta obligación de control con la asunción de la protec
ción del bien, por la que tiene bajo su dominio la fuente del peligro.
En todos estos casos la indemnidad del bien debe depender del control
de la fuente de peligro para entender que existe posición de garante y
equiparar la omisión a la acción. Por ejemplo, ejercer funciones como
la del facultativo, el salvavidas, el director o profesora de escuela, la
empleada doméstica.
- “Como colorario de lo anterior, podemos concluir que la muerte de los diez

pasajeros que pernoctaban en el Hostal Blue House II la madmgada del día tres
de febrero del año dos mil siete es imputable objetivamente a la conducta de
los acusados, toda vez que estaban en posición de garante, es decir, en aquella
situación por la cual tenían el deber jurídico concreto de obrar para impedir que
se produjere el resultado típico evitable, a saber, la muerte de los diez pasajeros.
Como hemos dicho, cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello
hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido (la muerte), abandona
la posición de garante, siendo indiferente que obre por acción o por omisión,
pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en
contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las confianzas, Lo
anterior de momento que asumieron la tutela del bien jurídico vida y dejaron
con sus omisiones (comisión por omisión) que se produjera la muerte. Ellos
no tenían el deber de evitar el resultado, sino el deber de evitación, es decir,
de hacer lo que estuviere a su alcance para que no ocurriera el desenlace fatal,
la muerte de las diez víctimas”. (TOP de Punta Arenas, 27 de agosto de 2008,
Ruc: 0700093355-9).
- La Corte de Apelaciones de Punta Arenas anuló esta sentencia con base en

varias consideraciones, entre las que se encuentra: “El error en la especie se
produce porque los sentenciadores han considerado que basta la posición de
garante que tenían los acusados, para considerarlos homicidas por omisión,
prescindiendo absolutamente de la circunstancia de si ellos la asumieron o no,
en este caso en particular. Al tener su representado la posición de garante y no
haber estado presente en el lugar, es evidente que no asumió dicha posición
frente al incendio y, por ende, sólo puede ser responsable de homicidio culposo,
por lo que el hecho debe sancionarse como cuasidelito de homicidio”. (C. de
Ap. de Punta Arenas, 21 de octubre de 2008, Ruc: 0700093355-9).
Es cierto que la posición de garante debe ser real y actual de modo de configu
rar la obligación de actuar por la situación de riesgo asumida y la relación de
dependencia del bien protegido, cuya existencia indemne se determina por el
actuar positivo de los garantes. Sin embargo, este es un problema de atribución
objetivo, de relación entre la conducta omisiva y el resultado lesivo para el bien
protegido y no tiene que ver con la imprudencia. Esta responde a la infracción
del cuidado debido y no necesariamente a un mandato con posición de garante
y se observa al examinar la atribución subjetiva al tipo, básicamente por la
“previsibilidad” del resultado. Así, las omisiones pueden ser imprudentes o
dolosas, al igual que las acciones.
En este sentido, nuestros tribunales se han ocupado de distinguir la omi

sión de la imprudencia, aunque en varias ocasiones se confundan.
“Por último, cabe desechar la alegación del Ministerio Público en cuanto a

que, en el presente caso, podrá atribuirse al acusado en lo subjetivo, culpa sin
representación, por no haber estado éste en situación de prever el resultado

producido, pues al encontrarse ausente uno de los elementos objetivos del
tipo culposo de omisión impropia de que se trata, el examen correspondiente
no alcanza a extenderse al análisis de los otros elementos constitutivos del
cuasidelito en cuestión”. (C. de Ap. de Rancagua, 11 de septiembre de 2006,
Ruc: 0500107810-2).
6. A t r ib u c ió n o b j e t iv a d e l r e s u l t a d o e n l o s d e l it o s
DE RESULTADO MATERIAL
En estos tipos el juez debe establecer una conducta (acción u omisión)

y un resultado o efecto material, que incluye la constatación de un vínculo
entre ambos que hasta ahora se ha llamado “causalidad”. Antes de observar
esta conexión, se ha de reiterar que se está hablando de un efecto físico sobre
un objeto de acción, como el de dar muerte a otro (art. 391); el apropiarse
de cosa mueble ajena (art. 432); cortar un miembro ajeno (arts. 395 y 396);
etc. El juez ha de observar un “resultado típico” y no todavía un “resultado
jurídico”, en el sentido de un efecto sobre el objeto tutelado por la norma
penal. Esta precisión tiene relevancia para examinar la clase de vínculo
que debe verificar, pues si hay dos clases de resultado deberá establecer
dos conexiones.
Desde ya se ha de señalar que la causalidad aparece como relevante

frente a los tipos de resultado material, es decir, cuando existe un resultado
típico:
- “... se ha podido dar por establecido que el acusado José Miguel Bahamondes
Pino desplegó una acción homicida -entendida como un comportamiento posi
tivo de un sujeto que se concreta en la muerte de otra persona distinta a aquella
que realiza la actividad-respecto de la persona del menor de iniciales O.E.S.S.,
para cuyo efecto empleó medios materiales directos consistente en golpes de
pies y manos en diversas partes de su cuerpo, tales como mentón, estómago y
nalgas, provocándole traumatismo abdominal complicado, de carácter vital y
necesariamente mortal, que le causó la muerte en las dependencias del servicio
de urgencia de la posta local de Colina, circunstancias suficientes para estimar
que el autor de los golpes, al ejecutar dicha actividad sobre el cuerpo de la
víctima, realizó la totalidad de la acción típica, consistente en una conducta
idónea para provocar el deceso de otra persona, resultado que se produjo a
consecuencia de dicho accionar, existiendo una relación de causalidad entre la
66 T a h a na V a r g a s P in t o
acción y el resultado, cumpliéndose la faz objetiva del tipo penal del delito de
parricidio”. (TOP de Colina, 2 de julio de 2008, Ruc: 0700377177-0).
- “Luego, en forma inequívoca se encuentra acreditada la relación de causalidad
entre las heridas provocadas a Villalobos Jorquera, Sánchez Mera y Cataldo
Astudillo, y la conducta desplegada por el autor, consistentes en los balazos
propinados a las víctimas. En consecuencia, tales resultados -fatal en el caso
de Villalobos y fallidos en el caso de Sánchez y de Cataldo- son atribuibles a
los disparos, existiendo así una relación de causalidad entre la conducta des
plegada y el resultado obtenido”. (TOP de Quillota, 10 de julio de 2006, Ruc:
0500138630-3).
- “... que el conjunto de las pruebas aportadas por el ente persecutor no per
mitió alcanzar el estándar de convicción mínimo exigido por la normativa
procesal penal vigente, impidiéndoles formar convicción, más allá de dudas
razonables, en cuanto a que en la especie se cumplieron y acreditaron, cada uno
de los presupuestos fácticos que requiere el tipo penal por el cual se acusó, en
especial, la relación de causalidad entre la acción desplegada por la acusada
Torrealba Farías y el resultado de muerte de la occisa Laura Guajardo Guajardo,
conclusión que sólo pudo conducirlos a absolver a las acusadas de los cargos
que les fueren imputados por el Ministerio Público”. (TOP de Los Andes, 4 de
octubre de 2007, Ruc: 0610022101-0).
La determinación de este vínculo entre acción y efecto material no

elimina la necesidad de verificar una vinculación adicional respecto de la
afectación de la norma (resultado jurídico) y que la causalidad sea suficiente.
Ella lo es en este primer nivel de atribución penal, la tipicidad. De suerte
que puede establecerse un nexo entre un antecedente y un consecuente sin
que se atribuya al agente una conducta antijurídica, un injusto penal, del
que deba responder, como en el caso de un disparo contra otro sujeto que
luego muere en el trayecto hacia el hospital por el choque de la ambulancia
que lo trasladaba. Puede establecerse la concurrencia de una conducta apta
para dar muerte, también de un vínculo entre tal conducta y la muerte; sin
embargo, una circunstancia adicional -e l choque de la ambulancia- impide
conectar finalmente o totalmente esa muerte al disparo. Este clásico ejemplo
se suele citar para descubrir una relación distinta y adicional a la causalidad
y se presentó en la realidad jurídica nacional e inquietó a nuestros tribunales
hace varias décadas.
Ya la sentencia de C. de Ap. de Santiago, de 23 de diciembre de 1941

(.Revista de Ciencias Penales, 1941-42, t. V, pp. 280 y 281), se pronuncia
sobre el caso de un sujeto gravemente herido por otro, que muere finalmente
por no haber recibido la atención oportuna y no por la conducta del impu
tado. La Corte entiende que debe responder quien realiza la acción que fue
la “causa precisa y necesaria” del resultado.
Fuera de los casos evidentes, cuando, por ejemplo, la muerte se produ

ce con la acción del disparo, se puede constatar un vínculo entre acción y
efecto externo insuficiente para asignar la lesión final del bien protegido a
tal acción. Así como en los tipos de resultado material la causalidad no es
suficiente, hay tipos en los que no se constata un vínculo en este sentido
causal natural, como los de mera actividad en los que falta un resultado
típico o los delitos de omisión en los que no existe el antecedente al que
asignar un determinado efecto, aunque la doctrina haya hecho un esfuerzo
por encontrar un vínculo causal según se verá específicamente en la teoría
de la equivalencia de las condiciones. La ausencia de un vínculo fáctico
como el descrito brevemente no supone la inexistencia de un resultado
jurídicamente relevante, una lesión o puesta en peligro del bien protegido,
la lesión de la intimidad en la violación de domicilio (delito de mera activi
dad) o la lesión de la vida por el salvavidas que no rescata a quien se estaba
ahogando (omisión). Semejante resultado también ha de atribuirse y ya no
con una base meramente fáctica.
Las distintas concepciones acerca de la causalidad muestran, de algún

modo, la necesidad de constatar diferentes vinculaciones justamente por las
diversas clases de efectos y también de conducta, pues resulta difícil expli
car una conexión fáctica o natural en las omisiones cuando no se observa
un antecedente positivo al cual conectar un consecuente. Así, se observa
una evolución en las tesis de la causalidad desde nociones más naturalistas
hasta llegar a la llamada teoría de la imputación objetiva, como un nexo
eminentemente normativo.
6.1. Principales teorías de la causalidad
¿Cuándo Aproduce B? o ¿de dónde surge B, a qué se debe? Estas pregun

tas buscan la conexión entre un antecedente y un consecuente, importante
para asignar un efecto a una conducta. Las distintas teorías de la causalidad
pretenden definir este nexo y establecer formas para encontrarlo o determi
narlo, las formas de conocer las conexiones entre sucesos. Esta idea observa
la causalidad en la realidad natural, aunque no primen tesis naturalistas o

causales de la acción. Resulta fácil a primera vista, establecer relaciones
fácticas entre acciones y efectos, como el rompimiento de un vaso por la
conducta de quien lo lanza. Estas relaciones parecen evidentes, lógicas. Sin
embargo, incluso en este ámbito natural la causalidad se discute al descubrir
excepciones físicas que muestran que no es absoluta como la misma teoría
de la relatividad, que limita la aplicación de su campo.
Esto no impide conservar la confianza en la existencia de conexiones

causales naturales, aunque se reconozca que no son absolutas y que no es
fácil determinarlas en todos los casos. El problema causal comienza a es
tudiarse con autores como Von Ihering y Yon Buri, y sólo tiene relevancia
jurídico-penal desde concepciones naturalistas de la acción, como la de Von
Liszt, precisamente porque aparece como un fenómeno real y experimental,
que se conoce por la experiencia. Antes de examinar algunas tesis causales,
cabe advertir que una cosa es la situación fáctica que se desarrolla y otra es
la atribución que hace el juez en cuanto examina si una conducta, en este
caso seguida de un efecto, cabe dentro del tipo penal. De modo que no se
confunda el objeto valorado con el juicio de valoración.
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones
La tesis más seguida es la de la equivalencia de las condiciones, según la

que toda condición del resultado es causa. Otro problema es cómo se determina
qué hechos son “condición” para que se considere causa. Esta teoría viene
de Glaser y se apoya en la práctica por Von Buri, del TS alemán del Reich.
Sostiene que es causa de un resultado toda condición de la que dependa su
producción, sin considerar su proximidad. De modo que toda condición sería
equivalente, mientras sea condición del resultado. Para determinar esta calidad
(de condición) se utiliza la fórmula de la conditio sine qua non, la condición
sin la cual no se produce el resultado. Esta fórmula permite identificar con
diciones de resultado por la supresión mental de conductas: toda conducta
que suprimida mentalmente haga desaparecer el resultado es condición de él.
Desde el punto de vista de las leyes de la naturaleza, todas las condiciones
son iguales o equivalentes, por lo que son igualmente causa del resultado.
Por ejemplo, si suprimido mentalmente el disparo de Pedro, Juan no estaría
muerto, tal disparo es condición del resultado muerte y como condición es
causa. La teoría funciona en el plano natural y esto explica que sea la tesis
mayoritaria, si se entiende la causalidad como un vínculo fáctico que el
juez sólo debe establecer en este primer nivel que afirma la tipicidad. Es
preferible ante otras tesis que incorporan criterios o elementos ajenos a la
situación descrita en la ley.
- “Los elementos del tipo penal homicidio simple, previsto en el artículo en el

artículo 391 N° 2 del Código Penal, son: una acción u omisión encaminada a un
resultado, la muerte de una persona; que se produzca ese resultado de muerte
-salvo que se trate de tentativa o delito frustrado, esto último, como ocurre
en la especie-, y que exista relación de causalidad entre el mencionado obrar
punible del agente y el resultado.
En cuanto al último elemento, recién citado, en doctrina se señala, siguiendo
la teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non), que
esta relación de causalidad se constata, si suprimiendo mentalmente la acción
desaparece el resultado; y si se trata de una omisión, se agrega mentalmente la
acción esperada, si al hacerlo desaparece la muerte -de haberse producido- se
establece que esa omisión es la causa de la muerte”. (TOP de Punta Arenas, 23
de julio de 2004, Ruc: 0300177183-2).
- “De otro lado, ajuicio de estos sentenciadores, la relación de causalidad entre
la conducta de los agentes y el resultado de muerte es evidente, pues, de no
mediar la agresión de que el ofendido fue objeto, la que provocó un traumatis
mo encefálico, es dable deducir que la muerte de Luna Cifuentes no se habría
producido sólo por la ingesta de alcohol, ya que el nivel de su dosificación en
la sangre no genera un grado de intoxicación tal que, por sí solo, sea compatible
con un edema cerebral como el apreciado en la autopsia, el que se evidenció
con la profunda pérdida de conciencia y nula capacidad de reflejo o reacción
que le sobrevino inmediatamente después de ser golpeado; el conjunto de es
tos factores le impidió evitar la aspiración de contenido gástrico que ocasionó
asfixia y que constituye una consecuencia de aquel fenómeno”. (TOP de Talca,
19 de agosto de 2008, Ruc: 0600657062-1).
- “Por último, la relación de causalidad entre las infracciones señaladas en el
apartado decimocuarto con el resultado lesivo producido, está dado por el hecho
de que, de no haber el agente conducido el microbús a exceso de velocidad, y
desatendiendo las condiciones de tránsito del momento, evidentemente no se
habría producido la colisión, con el resultado ya conocido, la muerte de dos
personas y las lesiones graves de otras dos, todas pasajeras del bus de loco
moción colectiva, siendo estas infracciones determinantes del accidente -sin
las cuales éste no habría acaecido-”. (TOP de Viña del Mar, 31 de octubre de
2007, Ruc: 0600467333-4).
El problema está en que pueden existir muchas causas y como todas son
equivalentes, todas igualmente causas, a todas se asigna el resultado y el
ámbito de responsabilidad se amplía, pues las condiciones pueden retro
traerse al infinito. Así, no sólo Pedro causa la muerte de Juan, sino también
quien le vendió el arma, pues si suprimimos la venta la muerte de Juan
también desaparecería y así también ocurriría con el fabricante del arma,
los padres de Pedro, etc. Esto explica que la doctrina haya intentado limitar
esta tesis causal, primero con la “prohibición de regreso” o de “retroceso”.
Ella establece que no se puede ir más allá del hecho determinado producido,
impide retroceder a conductas anteriores al delito. No se podrían introducir
factores hipotéticos, sino decidir frente a las circunstancias efectivamente
realizadas. Sólo se han de suprimir mentalmente conductas ejecutadas, no
supuestas. El curso causal se interrumpiría por la conducta dolosa o impru
dente de un tercero. Roxin critica esta idea por chocar con la teoría, pues
una relación de condiciones se da o no se da y cuando existe es imposible
admitir mentalmente una interrupción.
La amplitud muestra que esta causalidad no es suficiente para establecer

la responsabilidad penal y aplicar una pena y no que se requiere una no
ción de causalidad distinta, como se ha hecho desde las diversas doctrinas
desarrolladas al respecto.
“Ahora, si extremamos la hipótesis en comento, y agregamos que si even

tualmente se hubiera acreditado lo que no fue así, que unos o más hechores le
hubieran dado muerte al paciente, y se pretendiera atribuirles a los acusados
incidencia en ese resultado, habría sido necesario recurrir las recordadas teorías
sobre relación causalidad, entre ellas, la que en su tiempo tuvo gran cantidad
de adeptos, esto es, la de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qna
non) con su ejercicio de suprimir en forma mental hipotética determinada ac
ción o conducta, si desaparece el resultado, existiría dicho nexo, y de tratarse
de una omisión, se agrega hipotéticamente la acción esperada y si subsiste el
resultado, dicha pasividad no tiene relación de causalidad, teoría con la que se
compadecen las palabras del perito Valero Cervantes cuando aseveró en es
trados, que si no lo hubieran operado no se hubiera muerto. Esta teoría no nos
resolvería la incógnita, porque llega a extremos injustos (como sería el caso de
quien fractura de un golpe una pierna a otra persona que la dejan hospitalizada,
y se le inyecta por error una determinada medicina que le causa la muerte, y
muere el paciente), y la aseveración sería similar a la del perito Valero, si no
lo hubiera agredido no se habría muerto, lo que no resulta aceptable”. (TOP de
Punta Arenas, 14 de octubre de 2008, Ruc: 0610012286-1).
Esta teoría presenta otros problemas. ¿Qué pasa si varias conductas en

forma alternativa o acumulativa causan el resultado? Por ejemplo, si dos
sujetos disparan y causan la muerte y ambos disparos son mortales, de
modo que suprimiendo uno el resultado se mantiene, no se elimina. ¿Ese
disparo no es causa de la muerte? Se entiende que han de suprimirse ambas
conductas copulativamente. Si las dos juntas eliminan el resultado, las dos
son causas. Estas dificultades muestran la necesidad de incorporar correcti
vos más allá de límites objetivos fácticos. Sin embargo, la introducción de
límites no significa que deba seguir hablándose de “causalidad”. De hecho,
si se incorporan aspectos o criterios valorativos en la base de análisis, se
abandona el campo meramente fáctico u ontológico. Los autores siguen
hablando de causalidad, aunque en otros términos, y se confunden planos
de lo que se aprecia y valora.
Por ejemplo: “En general, es posible afirmar que sin causalidad (en el
sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación
objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad
natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la
acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no per
mitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya
sido la concreción de dicho peligro. En el presente caso, la cuestión de la
causalidad natural no ofrece la menor duda: de acuerdo con la teoría de la
condición (conditio sine qua non) si el acusado no hubiere golpeado a la
víctima ésta no habría sufrido las lesiones que le provocaron la muerte.
Tampoco da lugar a dudas que golpear a otro constituye una acción que
genera un peligro jurídicamente desaprobado”. (TOPdeAngol, 21 de enero
de 2009, Ruc: 0800165644-K).
Se separa la causalidad natural de la llamada “imputación objetiva”, pero

cuando se pretende establecer una y otra, se confunde la fórmula de la con
ditio sine qua non con la creación de un riesgo jurídicamente relevante,
que luego ha de realizarse en el resultado, como lesión del bien protegido
jurídicamente, que ya no se observa sólo desde la citación de hecho y se
examina la norma. De hecho, la sentencia se refiere a esta realización del
resultado por la concreción del riesgo jurídico creado -que se examinará
luego-, pero lo distingue de un aspecto subjetivo, la previsibilidad del resul
tado: “Sin embargo, es precisa una mayor reflexión respecto de la cuestión
relativa a si la muerte es la realización del peligro creado por la acción. Al
respecto, el Tribunal debe alertar respecto de cierta tendencia a confundir,

como lo hace el Ministerio Público, la realización del peligro con la cuestión
de la previsibilidad del resultado. El resultado puede ser previsible, en el
sentido de una representación posible del autor respecto del resultado de
su acción, cuyo no es el caso de autos como antes fue dicho. La concreción
del peligro en el resultado, por el contrario, requiere un juicio normativo
o valorativo relativo a la intensidad del riesgo creado y su relación con el
resultado. Dicho de otra manera, se trata de establecer cuál es el riesgo que
se concreta en el resultado cuando el bien jurídico se encuentra sometido
ya a una situación de riesgo”.
Además, la misma fórmula de la condicio sine qua non no resiste críticas.

¿Cómo se puede saber que el resultado se elimina si se suprime determinada
o determinadas conductas si no se conoce ya el efecto de ellas, es decir, si
no se sabe que ya es causa? Se puede afirmar que si elimino mentalmente
el disparo, la muerte se suprime sólo si conozco que el disparo tiene ese
efecto. Se dice que esta fórmula presupone ya lo que tiene que averiguarse.
Sería una “petición de principios”. Ella no sirve si no se conoce la virtua
lidad que pudo tener la supuesta condición, como en el caso “contergan”,
somnífero ingerido durante el embarazo. Muchas mujeres dieron a luz niños
con malformaciones, sin poder establecer que la causa era el consumo de
esos medicamentos, porque no se conocían sus efectos (sólo una “causali
dad estadística”).
También se ha dicho que la fórmula es inútil, porque puede llevar a negar

la causalidad en supuestos en los que sí concurre. Por ejemplo, en el caso de
una guerra, si un militar da muerte a otro y eliminando su conducta la muerte
igual se hubiere producido por el disparo de cualquiera de sus compañeros.
Otro caso clásico es el que pone Engisch del padre que asiste a la ejecución
de quien mató a su hijo, que empuja al verdugo y aprieta él mismo el botón
matando al homicida. Si el padre no hubiere apretado el botón, la muerte se
hubiere producido de todas formas por el verdugo. ¿No existe causalidad
en el disparo que efectivamente tuvo lugar ni en la ejecución efectiva? Al
menos, aquí tiene efecto la prohibición de regreso, que permite sólo consi
derar conductas efectivamente realizadas y no hipotéticas.
Por estos motivos, se impuso la tesis de Engisch de la “condición con

forme a las leyes de la naturaleza” o “ajustada a las leyes”. Prescinde del
juicio hipotético, de la fórmula hipotética, sobre lo que habría ocurrido si
las cosas se hubieren producido de otro modo y se limita a preguntar si el

resultado está unido a la acción como su efecto conforme a las leyes de la
naturaleza. Debe decidirlo el experto según sus conocimientos sobre los
aconteceres causales. Además, en los casos más simples basta con este co
nocimiento, sin necesidad de recurrir a la fórmula hipotética. En todo caso,
la teoría de la equivalencia de las condiciones se conserva. Se niega que
implique una petición de principios y que sea innecesaria. Las leyes de la
naturaleza informan sobre los hechos directamente conectados al resultado,
de sus causas inmediatas, pero no responde si deben considerarse causa del
resultado todos esos factores o sólo algunos desde el punto de vista penal.
El conocimiento que proporciona es un mínimo, que no basta por sí solo.
Y las dificultades para determinar la causalidad natural no deben llevar a
negar su existencia, sino negar la responsabilidad penal por no poder atribuir
objetivamente un resultado.
“Tal como se hubiere reseñado precedentemente, existe relación de causalidad

cuando puede establecerse que la actividad desplegada por el agente provocó el
resultado esperado, en este caso, que la inoculación de 0,6 centímetros cúbicos
de insulina cristalina, provocó la muerte de doña Laura Guajardo.
En efecto, sabemos que la sustancia administrada poseía la capacidad de
provocar un cuadro hipoglicémico y que éste podía desencadenar la muerte,
pudiendo por tal razón haberse constituido como un medio idóneo para los fi
nes perseguidos. Sin embargo, la falta de acreditación en cuanto a la efectiva e
inequívoca producción del tantas veces señalado cuadro en la paciente, impidió
dar por acreditado el nexo causal entre la acción y el resultado. Máxime, con
las determinantes declaraciones de los peritos [...].
.. .pudo concluirse por parte de esta magistratura, que el conjunto de las pmebas
aportadas por el ente persecutor no permitió alcanzar el estándar de convicción
mínimo exigido por la normativa procesal penal vigente, impidiéndoles formar
convicción, más allá de dudas razonables, en cuanto a que en la especie se
cumplieron y acreditaron, cada uno de los presupuestos fácticos que requiere
el tipo penal por el cual se acusó, en especial, la relación de causalidad entre
la acción desplegada por la acusada Torrealba Farías y el resultado de muerte
de la occisa Laura Guajardo Guajardo, conclusión que sólo pudo conducirlos a
absolver a las acusadas de los cargos que les fueren imputados por el Ministerio
Público”. (TOP de Los Andes, 4 de octubre de 2007, Ruc: 0610022101- 0).
Por otro lado, la tesis de la equivalencia de las condiciones falla cuando

falta la condición, es decir, en las omisiones. Alguna doctrina ha intentado
establecer un vínculo causal en las omisiones a modo de “causalidad hipoté

tica”, por el planteamiento de qué hubiere ocurrido si se hubiere actuado. Si
realizada la acción el resultado desaparecería, la omisión es causal. Se ponen
condiciones que en el hecho no existieron. La ausencia de un nexo fáctico
de esta clase no implica que no deba atribuirse un resultado, ocurre que la
omisión genera un riesgo y ese riesgo ha de repercutir en la afectación del
bien protegido. De igual forma, en los delitos de mera actividad no hay un
efecto extemo que atribuir objetivamente, por lo que no hay una causalidad
que constatar, pero se produce otro efecto sobre el objeto protegido por el
que sí se ha de responder. Entonces, se separa la causalidad de otro vínculo
de distinta naturaleza.
“Que es generalmente reconocido por la doctrina en general, señala Bustos Ra

mírez (obra citada, página 981), que los criterios naturalísticos de la causalidad
no pueden aplicarse a los delitos de omisión y que debe recurrirse en estos casos
para la determinación de la tipicidad exclusivamente a criterios de carácter va-
lorativo. Se trata de la ‘causalidad hipotética’, criterio valorativo que se expresa
de la siguiente manera: la omisión será causa si, agregada mentalmente la acción
mandada, se tiene la certeza de que el resultado desaparecerá. Este criterio juega
con dos hipótesis: la agregación de una acción inexistente y la certeza de la no
producción del resultado. Una causalidad hipotética no es causalidad, es un cri
terio valorativo análogo y, en el fondo, un criterio de imputación objetiva para
establecer si el resultado ha sido la plasmación de la acción que se ha omitido.
La imputación objetiva en los delitos de comisión por omisión (omisión impro
pia) tiene su base, entonces, en un juicio de valor objetivo sobre la posibilidad de
que la acción omitida por quien está en posición de garante de un bien jurídico
determinado (vida), habría evitado el resultado prohibido que afecta a ese bien
(muerte), o por lo menos haberlo disminuido. Sobre el punto señala Jescheck
(obra citada, página 854) este es un juicio hipotético, de probabilidades en donde
lo que interesa no es la certeza de su evitación, sino la simple posibilidad. Así,
para imputar objetivamente un resultado a una omisión, debe darse una doble
condición: a) la de la causalidad hipotética entre el no hacer y el resultado; y b)
ese resultado debe estar comprendido en el ámbito de protección de la norma
que impone el deber de evitación y ser consecuencia de su infracción (Mario
Garrido Montt, obra citada, página 191)”. (TOP de Punta Arenas, 27 de agosto
de 2008, Ruc: 0700093355-9).
La separación entre causalidad y otro vínculo de distinta naturaleza se

observa, como se ha visto, incluso cuando ella es evidente en los tipos de
resultado material. Aquí, es la amplitud de las conexiones fácticas, que con
sidera causas muchas conductas a las que no cabe imputar el resultado, la

que muestra la necesidad de otro vínculo. Esto explica que la doctrina haya
intentado restringir la causalidad, pero no necesariamente su reemplazo o
confusión con otras formas de relación. En general, las tesis se agrupan en
dos grandes posiciones:
1) Rechazar el concepto de causa de la teoría de la equivalencia de las

condiciones y reemplazarla por tesis causales más restringidas.
2) Aceptar el concepto de causa de esta teoría, pero considerarla insufi
ciente para atribuir finalmente un resultado a una conducta, por lo que se
establecen otras vinculaciones que limitan la responsabilidad.
Aquí se seguirá este último camino, a pesar de que se expongan las

principales tesis que en realidad pretenden reemplazar la teoría de la con
dición. Ellas se presentan como tesis causales que debieran constatar una
relación fáctica entre un antecedente y un consecuente, pero introducen
otros elementos en el análisis que evidencian otra clase de vinculación. Se
sigue a Bunge en este punto. Existen varias modalidades de conexiones o
determinaciones y la causalidad es sólo una de ellas, que se desenvuelve en
el ámbito ontológico y que, por tanto, tiene un dominio limitado, del que se
puede prescindir. De hecho y como se ha advertido, la causalidad no existe
siempre, falta en los delitos de mera actividad y en los delitos de omisión. En
los casos en que está presente, en los delitos de acción de resultado material,
ella se ha de constatar, pero no es suficiente para imputar responsabilidad
desde un punto de vista objetivo. Por este motivo, se mantiene también en
este estudio la causalidad en los casos que existe y se observará la necesidad
de seguir estableciendo otras conexiones en diversos niveles para fijar la
responsabilidad, que sí incorporan en su base elementos normativos.
“Con todo, la causalidad es una cuestión estrictamente de hecho en su primer

aspecto -el naturalístico-, esto es, entendido como condición necesaria de
responsabilidad; pero la atribución normativa del daño al hecho ilícito (daño
directo) encierra elementos y aspectos de derecho y, como tal, es susceptible
de ser revisado por la Corte Suprema mediante el presente recurso de casación
en el fondo”. (CS., 26 de enero de 2004, Rol: 2.947-02).
Parece que se considera una sola causalidad con dos aspectos, uno
natural y otro valorativo. La falta de distinción entre el objeto valorado y
la valoración misma explica que las diversas tesis, incluso la imputación

objetiva, introduzcan en la causalidad elementos normativos y reemplacen
finalmente la “causalidad natural” por una “causalidad jurídica” o mezclan
do lo fáctico con lo normativo en el mismo vínculo causal fáctico. Así se
evidencia de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de
27 de mayo de 2009, Ruc: 0700987813-5, que parte de esa declaración de
la Corte Suprema para expresar: “Luego, establecido el daño, en el caso,
debemos establecer si la causa aparece retrospectivamente como objeti
vamente apta para provocarlo”. El juez valora el supuesto de hecho para
determinar su tipicidad, si calza dentro del tipo, pero esto no significa que
el supuesto sea jurídico, aunque la confusión se observa en las tesis que a
continuación se exponen.
Clara resulta la separación entre causalidad y el vínculo de la llamada

imputación objetiva:
“Que para que se configure el tipo penal objetivo del delito de lesiones menos
graves por las cuales el Ministerio Público también acusó es necesario que
concurran los siguientes elementos:
a) un comportamiento, esto es, una acción u omisión dirigida a herir, golpear
o maltratar de obra a otro;
b) que producto de las lesiones el ofendido quede enfermo e incapacitado el
trabajo, por un período inferior a treinta días;
c) una relación suficiente que permita imputar al autor el resultado como
consecuencia de su comportamiento (vínculo de causalidad y vínculo de de
terminación o de imputación objetiva15)”. Añade en esta letra un criterio de
interpretación que evidencia un examen que va más allá del hecho descrito
por el tipo y que distingue finalmente el vínculo fáctico de otro de naturaleza
diversa: “No debe perderse de vista, como criterio interpretativo que el bien
jurídico protegido de manera directa en esta figura penal, es la integridad física
y corporal, además de la salud considerada en su aspecto psíquico y físico”.
(TOP de Quillota, 9 de septiembre de 2005, Ruc: 0400218777-4).
b) Teorías individualizadoras de la causalidad
En general, las tesis individualizadoras buscan limitar la causalidad.

Parten de la distinción entre condición y causa. Para ellas no toda condición
15 Cursiva añadida.
es causa de un resultado, sino sólo la condición que tiene más “eficacia”

causal. Así, una de las primeras tesis es la de la causa eficiente, que se sos
tiene por diversos criterios: la condición más eficaz; la última condición,
la condición principal o decisiva.
- “Estos sentenciadores habiendo ya resuelto el tema tantas veces planteado

por la defensa, en el sentido que la sustancia suministrada a Andrés no reuniría
las características de veneno porque no se mencionó en la descripción de los
hechos el fármaco, la dosis, la vía y la concentración, sin perjuicio de argu
mentar que éste carece de la eficacia para provocar la muerte, con relación
al lugar en que fue suministrada, y que como consecuencia de ello, no existe
relación de causalidad...” (TOP de Puerto Montt, 20 de septiembre de 2007,
Ruc: 0600486906-9).
- “Que se encuentre justificada la relación de causalidad entre el hecho y el
daño. Teniendo presente además que la causa precisa, necesaria y directa del
resultado dañoso, en el caso de marras, encuentra su fundamento en el actuar
del acusado, puesto que de no mediar su conducta el daño no se hubiera pro
ducido, y considerando su actuar culposo y antirreglamentario, pesa sobre la
demandada la obligación de indemnizar”. (6oTOP de Santiago, 6 de diciembre
de 2006, Ruc: 0600243893-1).
La distinción de estas doctrinas entre condición y causa pretenden formular

otra concepción de causa, que tropieza con una objeción fundamental. La
mayor o menor eficacia causal de una condición es un problema físico-natural
que no puede decidir la responsabilidad jurídico-penal. Es un problema
natural, ontológico, que no determina vínculos valorativos, normativos.
La valoración de la conducta desde el punto de vista del Derecho penal no
interfiere la existencia de los hechos. Su presencia es una cuestión previa
que se ha de constatar conforme criterios físicos. De allí que se mantenga la
teoría de la equivalencia de las condiciones para establecer la relación causal,
aunque se admita su insuficiencia desde una perspectiva jurídica, pues no
actúa en ese ámbito. El juez al determinar la tipicidad realiza una valoración
de hechos frente a lo que contiene un tipo, si concurre o no, no incorpora
a esa realidad consideraciones normativas, aunque el juicio de tipicidad sí
suponga valoraciones para atribuir la conducta al tipo. Nuevamente, se ha
de recordar que no hay que confundir la base valorada con la valoración.
“Por último y como corolario resulta imperioso señalar que la causa basal es
aquella acción que directamente origina un accidente, es cualquier circunstancia,
78 T a t l a na V a r g a s P in t o
comportamiento, acción o condición riesgosa, sin la cual el hecho no se habría

producido, en tanto que causa concurrente es aquella que está conectada en
forma directa con el efecto, pero por sí sola no puede producirlo, a no mediar
la acción principal. Si lo anterior lo trasladamos, tal como lo sugirió la defensa
a las diversas teorías sobre la relación de causalidad resulta útil para el caso en
estudio la Teoría de la Equivalencia de Todas las Condiciones (‘condictio sine
qua non’), teoría que sostiene que todo evento es consecuencia del conjunto
de condiciones que materialmente concurren para producirla; por lo tanto,
todas esas condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para que
el suceso se dé en la forma que en la realidad se produjo.
Para determinar si una condición es causa del resultado se recurre al sistema
de la supresión metal hipotética: si al eliminar mentalmente la condición
desaparece también el efecto, significa que es causa del mismo.
En síntesis, se considera causa de un efecto toda condición que concurre en
su generación, siempre que al ser suprimida mentalmente en forma hipotética,
haga desaparecer ese efecto. (Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Nociones
Fundamentales de la Teoría del Delito, Tercera Edición actualizada, págs. 63 y
64, Mario Garrido Montt, Editorial Jurídica de Chile).
De lo anterior, se colige que si al suprimir mentalmente la ebriedad del acusado
en la conducción del camión el día de los hechos, el resultado no se hubiese
producido, tenemos que dicha condición no es causa del resultado, en cambio,
quedó acreditado que al suprimir igualmente el accionar del conductor del
taxibús, esto es, la invasión de la pista de circulación del camión guiado por
el acusado, el accidente no se habría producido”. (TOP de Concepción, 7 de
enero de 2006, Ruc: 0500049498-6).
c) Teoría de la adecuación o condición adecuada
Esta teoría fue fundada por un médico, Von Kries, que también parte
de la distinción entre condición y causa, pues se afirma que no todas las
condiciones son causa. En sentido jurídico-penal sólo es causa una conducta
que posee una tendencia general a provocar el resultado típico. Las “condi
ciones” que sólo por casualidad desencadenan el resultado son jurídicamente
irrelevantes. Una condición es causa cuando es generalmente adecuada para
producirlo. El principal mérito de esta tesis es eliminar vínculos causales
inusuales e imprevistos. También es una tesis individualizadora en cuan
to busca limitar la causalidad. ¿Se limita por el análisis de otra forma de
conexión o porque se reemplaza la causalidad natural por una “causalidad
jurídica”? Parece que se sigue este último camino si se afirma como tesis
causal.
Se critica porque no es fácil determinar cuándo una condición es adecuada

para producir un resultado. Normalmente, se recurre a la experiencia gene
ral, el hombre medio empírico, pero considerando el caso concreto. Así, se
afirma que hay que colocarse en la posición del juez, expost (posterior a la
realización), pero desde el punto de vista de un observador objetivo antes
de la realización del hecho, es decir, desde una perspectiva ex ante. En todo
caso, la causalidad adecuada admite la misma objeción que las tesis indi
vidualizadoras: pretende ser una teoría causal que incorpora valoraciones,
que van más allá de una constatación fáctica, al intentar determinar cuáles
condiciones son jurídicamente relevantes. Por este motivo, la doctrina actual
la reconoce como una teoría de la imputación o como la base de la moderna
teoría de la imputación objetiva. No niega que es causa toda condición de
la que dependa la producción del resultado (teoría de la equivalencia de
las condiciones), sólo pretende seleccionar la causa que sea jurídicamente
relevante. Además, esta tesis es insuficiente aun como teoría de imputación,
si se considera que basta para imputar el resultado la mera adecuación del
vínculo causal.
“Sobre esto último, ‘la determinación de si un resultado es imputable obje

tivamente a la situación de riesgo típica, esto es, si puede establecerse que
dicho resultado es objetivamente obra del autor, no es un problema que pueda
resolverse de acuerdo con criterios de causalidad.. .La imputación objetiva
de resultado es un problema valorativo y tiene que resolverse con criterios
racionales que permitan fundamentar, si se puede, dicha imputación...Este
resultado -tratándose de delitos de resultado-, de carácter valorativo, ha de ser
imputable objetivamente al autor, o expresado de otra forma, dicho resultado
ha de ser la plasmación del resultado típico del autor’. (J. Bustos y otro, op.
cit. supra, páginas 246 y 247).
Resolviendo este aserto, el autor que seguimos propone la teoría de la causa
lidad adecuada, según la cual, ‘sería imputable objetivamente ese resultado
del cual un observador extemo inteligente puede pronosticar ex ante, esto es,
colocándose en el momento del comportamiento, que este comportamiento es
una causa adecuada para producir el resultado cuando sean grandes las pro
babilidades de que éste se produzca conforme a la experiencia de la vida. De
esta manera, si la experiencia indicaba que el resultado que se produjo no era
probable que se produjera en unas circunstancias concretas, este resultado no
puede ser imputado objetivamente a la interrelación típica que protagonizó el

autor’. (J. Bustos y otro, op. cit. supra, página 253)”. (TOP de Angol, 21 de
agosto de 2008, Ruc: 0700670164-1).
d) Teoría de la relevancia típica
Esta teoría se desarrolla por Mezger, que toma la teoría de la adecuación

y la precisa. Admite, a diferencia de las otras teorías “causales”, que la
teoría de la equivalencia de las condiciones es la única teoría causal posi
ble. Señala que la causalidad no es un concepto jurídico, sino lógico, y el
razonamiento jurídico se sirve de ella. La determinación de nexos causales
relevantes no sólo se realizaba por criterios de adecuación, sino también
conforme el sentido de los tipos penales: la causa relevante jurídicamente
es el vínculo que existe entre acción típica y resultado típico. Sobre esta
base, la teoría de la adecuación es una tesis de responsabilidad o, más
bien, una teoría de la relevancia jurídica. Así, se distingue otro nivel de
análisis. Se dice que Mezger sólo descuidó elaborar una teoría general de
imputación.
“... este orden de ideas nos conduce a razonar acerca de la relación de causalidad
que existe entre la acción desplegada por el acusado y el resultado lesivo que se
le imputa. En primer término de recurrir a la teoría de la condictio sine qua non,
efectivamente el acusado sería responsable, ya que si suprimimos mentalmente
su acción, este resultado no se habría producido, pero siguiendo esta línea de
pensamiento cualquiera condición que excluyéramos impediría que se produjera
el resultado, llegando al absurdo que, si suprimiéramos la existencia del puente
o de la ruta lógicamente este resultado tampoco se hubiera producido; o lo que
es lo mismo, cualquiera de las personas que intervinieron en los hechos podría
ser responsable del todo, es decir, la culpa de uno es la culpa de todos; por el
contrario, de seguir la teoría de la causa necesaria, aquella que postula que sólo
es causa del resultado aquella condición de la cual éste es consecuencia nece
saria y absoluta, ello significaría que de buscar una acción única y excluyente
para producir las consecuencias en estudio, sólo deberíamos concluir que ésta
no existe, de modo que, en definitiva, nada es causa absoluta y necesaria de
nada y mucho menos de un todo. Entonces debemos centrar nuestro análisis
indagando si la acción típica es la que generó el resultado típico; es decir, si ha
existido una acción típica a la que es capaz de atribuírsele el resultado lesivo
que sufrió Margarita Villalobos Vistoso” (TOP de Linares, 7 de mayo de 2004,
Ruc: 0200147285-5).
6.2. Teoría de la imputación objetiva
Se expone como una teoría independiente porque, en realidad, aparece

como otra clase de vinculación, diversa de la causalidad, que se da en un
ámbito distinto, el normativo. No reemplaza a la causalidad sino que se
sumaría a ella, cuando existe (tipos de acción de resultado material), aun
que muchos autores la sustituyan o confundan ambos vínculos. La llamada
teoría de la imputación objetiva se desarrolla como una teoría general de
atribución de resultados, que determina a qué conducta se asigna la afec
tación de un bien jurídico, si cabe atribuirse a alguna, pues también puede
deberse a un hecho de la naturaleza. Busca establecer el vínculo entre la
lesión del bien y la conducta jurídicamente relevante de algún agente. Se
puede decir que la determinación de este vínculo parte de postulados de
tesis individualizadoras, sobre todo, de la condición adecuada, al pretender
establecer la relación jurídico-penalmente determinante entre conducta y
consecuencia para hacer responsable a un sujeto y aplicarle la pena que
corresponda. Como relación jurídica determinante se elaboran una serie de
criterios normativos, pues conecta una conducta riesgosa para el bien prote
gido por la norma penal con su efectiva perturbación. Roxin ha desarrollado
esta teoría, que tiene relevancia antes en el ámbito civil con los estudios de
Larenz y en el campo penal con los de Hónig, aunque ya autores clásicos,
como Aristóteles, distinguían la imputatio facti de la imputado iuris. Hay
muchos criterios, cada autor elabora los propios, pero sí puede decirse que
existe consenso en los dos pilares básicos que destaca Roxin16: la creación
de un riesgo prohibido o exceder los límites del riesgo permitido y su con
creción o realización en el resultado.
Esta tesis surge para explicar las conexiones en los tipos de resultado
material, pero no se configura como un simple límite para la causalidad ni
tampoco la reemplaza. En principio, parece una restricción de la causalidad
para resolver casos en los que a pesar de afirmar este vínculo, la afectación
final del bien protegido no se conecta con la acción causal, como en el caso
del disparo de Juan contra Pedro, si éste muere en el trayecto hacia el hospi
16 Por ejemplo, R o x i n señala una serie de criterios relativos a la creación del riesgo y a
su realización en el resultado que integran esos dos pilares, como: la disminución del riesgo;
la falta de creación de un peligro; el riesgo permitido; la falta de realización del peligro en el
resultado; la falta de realización del riesgo no permitido; resultados no cubiertos por el fin de
la norma...
tal por el choque de la ambulancia. Si Juan no hubiere disparado Pedro no

estaría muerto, por lo que hay causalidad entre el disparo y la muerte, pero
la lesión de la vida no fue fruto del disparo sino del choque. La causalidad
existe y no se niega, sólo no es suficiente para conectar el “resultado jurí
dico”, la lesión de la vida, con la conducta que creó el riesgo para esa vida.
Este vínculo entre creación de riesgo jurídico y afectación de la situación
protegida por la norma es distinto del vínculo fáctico que se constata en un
primer momento. Es una relación de riesgo que se da en un plano superior,
cuando se enfrenta la constatación de la situación fáctica con el contenido
de la norma penal, la situación que protege. Por eso algunos autores hablan
derechamente de una “relación de riesgo”, que como tal siempre debe existir.
A diferencia de la causalidad, que sólo existe cuando hay una acción y un
efecto extemo (no hay en los delitos de mera actividad, ni en los delitos de
omisión), siempre debe afectarse el bien protegido para que haya delito por
la conducta que crea riesgos para esos bienes. Cabe advertir que, aunque todo
delito exija un injusto penal, este injusto se configura de diversas formas
según la noción de norma y de Derecho penal que se tenga (sólo lesiones de
bienes individuales o, por el contrario, sólo conductas peligrosas e incluso
meras desobediencias)17.
“Que ahora bien, la producción del resultado típico se debe a la interposición

de una acción previa, siendo la pregunta que interesa para resolver el asunto
planteado en la audiencia de juicio, no sólo si existe una relación de causalidad,
sino más bien, si la misma interesa al Derecho Penal.
Luego de una larga evolución jurídica, fueron asentadas las bases que susten
tan los actuales criterios de la imputación objetiva que intentan develar los
problemas que se suscitan al analizarse la causalidad, teoría aquella que para
claridad del lector no es citada por un mero capricho de los juzgadores, sino
que más bien, se recuerda, como ñuto de la mención que sobre el particular
hizo el representante de Israel Guaquin.
Esta teoría tuvo sus inicios en la filosofía del idealismo crítico de Hegel y Larenz,
siendo obra de Claus Roxin su depuración, elaborando para ello el principio de
riesgo. La cuestión jurídica fundamental no consiste en la comprobación del
nexo causal en sí, sino en establecer los criterios conforme a los cuales queremos
imputar determinados resultados a una persona. Sólo es objetivamente imputable
un resultado causado por una acción humana, cuando dicha acción ha creado un
17 Revisar Lecciones I y IV.

peligro jurídicamente desaprobado que se ha materializado en el resultado típico”.

(TOP de Castro, 28 de septiembre de 2009, Ruc: 0700895523-3).
Esta declaración pareciera confundir la causalidad con la imputación

objetiva, pero lo que hace es incluirla, partir de su constatación para luego
ir más allá y observar qué ocurre con la lesión de la situación protegida por
la norma, si se afectó o no por tal causa. Por eso se recurre derechamente
a criterios normativos. Así, la sentencia luego expresa: “Que retomando
la idea anteriormente planteada y conforme ha sido expuesto el contenido
material de los tipos penales está determinado por situaciones de riesgo
para los bienes jurídicos, resultado de carácter valorativo que ha de ser
imputable objetivamente al autor o, expresado de otra forma, ha de ser la
plasmación del comportamiento típico del autor. De esta forma, la determi
nación de un resultado es imputable objetivamente a la situación de riesgo
típica, esto es, si puede establecerse que dicho resultado es objetivamente
obra del autor”.
“El punto central no es imputar un resultado a un hombre siguiendo el dogma

de la relación de causalidad material, si él, realizando determinada conducta,
produjo o no el resultado naturalístico u ontológico. La médula de la cuestión,
debido a que nos encontramos en un plano normativo y no en el área de las
ciencias físicas, expresa Claus Roxin en Reflexiones sobre la problemática de
la imputación en Derecho Penal, página 145 ‘reside en establecer el criterio
de imputación del resultado en vista de la conducta en el campo normativo
valorativo’. De ello se colige que se debe atender a un resultado jurídico
normativo cuando se está ante una afección de un bien jurídico, es decir, ante
una lesión o peligro de lesión jurídicamente relevante. De acuerdo con tal
planteamiento, tanto el comportamiento como el resultado normativo (jurídico)
sólo pueden ser atribuibles al sujeto cuando la conducta creó al bien jurídico
un riesgo jurídicamente desaprobado y relevante y tal peligro lo realizó en un
resultado. Tal suceso es considerado en su sentido normativo o jurídico y no
naturalístico u ontológico; el ámbito del tipo incriminante abarca al género
de resultado producido”. (TOP de Punta Arenas, 27 de agosto de 2008, Ruc:
0700093355-9).
La mayoría de la doctrina ubica este vínculo o imputación objetiva en

el tipo penal, como nexo entre conducta y resultado típico. Se puede decir
que esta idea obedece a la influencia de la tesis de la relevancia típica de
Mezger, pero se explica con mayor claridad por el origen de esta teoría
de la imputación objetiva, como imputación objetiva de resultados en

los delitos de resultado material. Esta consideración se refuerza si este
“resultado” se identifica con la perturbación de la situación que tutela la
norma. Existen situaciones protegidas (bienes jurídicos) que no tienen
un sustrato material, como la intimidad, la seguridad, la libertad o el
honor, por lo que no requiere un efecto sobre dicho sustrato. No se ha
de confundir el objeto material sobre el que recae la acción con el objeto
jurídico, aquello que la norma tutela. Así, Bustos Ramírez sitúa la impu
tación objetiva en la antijuridicidad, pues la concibe como un juicio de
imputación normativa del resultado (afectación del bien jurídico-penal)
al hecho típico realizado desde el bien jurídico. Hoy ya no se limita a
esta clase de delitos y se acepta como tesis general, para todo delito.
Es más, ya no se habla sólo se imputación objetiva de resultados, sino
que se distingue una imputación de conducta o comportamiento de una
imputación de resultados.
a) Imputación objetiva del comportamiento
La creación de un riesgo prohibido o excederse de los límites del riesgo

permitido aparece como el primer pilar o criterio de imputación objetiva,
que se refiere a la realización de una conducta peligrosa. La conducta
(acción u omisión) debe crear ex ante, al momento de su realización, un
peligro jurídicamente relevante. Así, Roxin toma el caso de Welzel, de
quien, al comenzar una tormenta, envía a otro al bosque con la esperanza
de que lo alcance un rayo para heredarlo. Aunque efectivamente le caiga
un rayo y muera, esa conducta de mandar a alguien al bosque no crea un
riesgo no permitido. No cabe imputar penalmente una conducta que no cree
un peligro jurídicamente relevante. Ya no se examina un supuesto de hecho
aislado, sino en cuanto genera un riesgo para la situación protegida: si enviar
a alguien al bosque es peligroso o no para la vida de quien se espera que
muera, aunque efectivamente la muerte se produzca... La doctrina habla de
un riesgo típicamente relevante, en el sentido del tipo. Aquí se advierte que
aunque la tipicidad suponga un juicio de valor, no necesariamente la crea
ción de este riesgo se ubicará en el tipo, es decir, determinará la atribución
al tipo objetivo. Todo depende de qué riesgo se considera para imputar la
conducta al tipo. La atribución de la conducta al tipo implica un examen
con relación a la descripción general del legislador que supone una primera
aproximación al objeto tutelado por la norma, una “peligrosidad” también
general. Se distinguen niveles de valoración que se van concretando y que

parten con el examen del supuesto de hecho hasta afirmar la infracción total
de la norma penal18.
En cualquier caso, la creación de un riesgo prohibido y el exceso de los

límites de lo permitido importan alcanzar realmente el objeto de la norma
desde un punto de vista ex ante. Este alcance se configura como una peli
grosidad concreta, pues no se determina todavía qué ocurrió ex post, que
permite desvalorar la conducta desde la norma. Por esta consideración,
aquí se trata este examen dentro de la antijuridicidad, que se integra por
los desvalores de conducta y de resultado. De todas formas, se seguirá en
este apartado las consideraciones más extendidas acerca de la teoría de la
imputación objetiva de la conducta y del resultado dentro del tipo penal,
que explican también la opción seguida en este manual.
i. Pilares de imputación objetiva de la conducta
Desde las elaboraciones de Roxin, se entiende que falta el riesgo relevante

y, con ello, la imputación del comportamiento en los casos de disminución
de riesgo y de creación de un riesgo socialmente adecuado (no prohibido o
que no excede el riesgo permitido). Se considera que no se crea un riesgo
jurídicamente relevante si la conducta del agente desvía un curso causal
y disminuye un peligro ya existente para la víctima. El sujeto no crea un
nuevo riesgo, además mejora la situación presente. El clásico ejemplo cita
do es el de quien desvía un disparo o una piedra que vuela peligrosamente
hacia la cabeza de otra persona con riesgo vital, pero que cae sobre otra
parte del cuerpo menos relevante y que luego se concreta en un resultado
menos lesivo, la lesión de un brazo y no la muerte. Existe una conducta y
un resultado lesivo de la integridad corporal, pero no se puede imputar el
comportamiento porque no se creó un riesgo jurídicamente relevante, sino
18 La constatación de la tipicidad como juicio de atribución exige cierta valoración con

relación al bien jurídico-penal. En este sentido, se puede apreciar un primer juicio de valora
ción, en cuanto la conducta ex ante es generalmente riesgosa, generalmente apta para afectar
al bien tutelado. Un segundo juicio pretende establecer una relación concreta de la conducta
con el bien jurídico-penal. Si la conducta es ex ante concretamente peligrosa, al crear un riesgo
real relevante, que excede el riesgo permitido. En este caso, se realiza un juicio de desvalor o
valoración negativa de la conducta (desvalor de conducta) por afectar ex ante el contenido de
la norma. De modo que es, más bien, un problema de antijuridicidad.
que se disminuyó uno ya existente. Este caso no se podría solucionar sólo

con la teoría de la adecuación o de la relevancia típica, porque la conducta
era generalmente adecuada para producir ese resultado lesivo y se cumple
un tipo. Sucede que no se crea un peligro, sino que se disminuye uno que
ya existía. El agente trata de evitar o desviarlo, afectando un bien menos
relevante. Podría solucionarse el problema derechamente desde la antijuri
dicidad con un estado de necesidad justificante, pero supondría considerar
esa disminución de riesgo como creación de un peligro relevante autorizada
en concreto. Como tal creación falta, no es necesario remitirse a las causas
de justificación, no hay conducta relevante que imputar.
ii. Criterios y principios
En la disminución de riesgo citada falta crear un riesgo prohibido que jus

tifique la imputación de la conducta, que es el criterio realmente importante.
También se incorpora dentro de este criterio el sobrepasar los límites del riesgo
permitido. Existen ciertos riesgos tolerados, básicamente por necesidad de
vida o utilidad social como la actividad médica, la conducción de vehículos,
actividades industriales, algunos deportes riesgosos, etc. Realizar conductas
que creen estos riesgos no es relevante desde un punto de vista jurídico por
que el Derecho los permite. Sin embargo, su desarrollo se regula bajo ciertos
parámetros que han de respetarse, como la lex artis en el ejercicio de la ac
tividad médica que es un conjunto de reglas de procedimiento y principios
técnicos propios de la ciencia o arte médico vigentes al momento de realizar
la conducta o las reglas del tránsito como los límites de velocidad, el respeto
de ciertas señales y la prohibición de consumir alcohol para la conducción.
Si esos parámetros no se respetan, el agente excede los límites permitidos
y crea, por tanto, un riesgo prohibido.
Para la determinación de la creación de un riesgo no permitido, de la

nada o por sobrepasar los límites permitidos, tienen relevancia no sólo reglas
técnicas y jurídicas, sino también el llamado “principio de confianza”. Este
principio se desarrolló en el tráfico rodado por la conducción de vehículos,
que permite a los sujetos conducir con la confianza de que los demás cum
plirán las reglas jurídicas. Interesa porque los riesgos pueden venir también
de la naturaleza y de otras personas y, en este sentido, interviene cuando se
actúa en equipo o cuando existen conductas de varias personas. Sirve para
delimitar el ámbito de acción y la responsabilidad que puede derivarse. Por

ejemplo, quien conduce puede confiar que los otros conductores respetarán
la luz roja y si se produce una colisión porque alguien no lo hizo, el infrac
tor crea un riesgo relevante y no el conductor que cruza la luz verde. Este
principio se quiebra si aparecen dudas acerca del comportamiento de los
demás, si, en el caso citado, se observa que el conductor que se pasa la luz
roja viene a exceso de velocidad sin intención de detenerse, el que tiene luz
verde difícilmente podrá ampararse en el principio de confianza para seguir
la conducción. Ya no cabe alegar este principio, pero no por ello quien lo
alega va a ser responsable de las lesiones o muerte que se puedan causar
al conductor infractor porque no infringió regla alguna, siguió su camino
con luz verde sin crear un riesgo prohibido por excederse de lo permitido.
La infracción de este principio no supone crear un riesgo relevante per se,
porque el agente puede comportarse adecuadamente. Sin embargo, facilita
la determinación de ese riesgo cuando se tienen claro los límites de las con
ductas y se constata su infracción. De modo que el principio de confianza
es útil para delimitar ámbitos de comportamiento y no responsabilidades,
aunque colabore a establecer exoneraciones de responsabilidad y corres
ponsabilidades.
También puede intervenir la propia víctima en la conducta que la afecta,

por ejemplo, si cruza intempestivamente una calle en un lugar no habilitado
y muere por el atropello de un vehículo que puede venir o no a exceso de
velocidad. También se puede dar que la víctima de un delito se niegue a un
tratamiento necesario que termine provocándole la muerte. En estos casos,
además de existir una conducta riesgosa de la víctima que pueda limitar la
conducta del agente, el problema tiene que ver con la relación del resultado
con el riesgo creado, a qué riesgo se imputa el resultado o cuál resultado se
asigna a qué riesgo. Por lo que, junto con examinar la creación de un riesgo
relevante, la exposición de la víctima tiene relevancia para la imputación
objetiva del resultado. Jakobs presenta la imputación objetiva como un pro
blema de competencia, de quien es competente, según el sinalagma libertad
de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias. Una conducta
puede atribuirse a una persona cuando excede del riesgo que de acuerdo a
su rol estaba permitido crear. También se puede atribuir a la víctima junto
con el autor o incluso en forma exclusiva a la víctima cuando no cumple
con sus obligaciones de autoprotección, se expone al riesgo.
T a t ia n a V a r g a s P in t o
- “En el caso sub lite, establecido como hecho de la causa que el reo conductor
del bus ingreso al cruce de las vías enfrentando luz roja de los luminosos regu
ladores del tránsito, colisionando con el automóvil patente DZ-2321, y que su
imprudencia fue la causa determinante del choque, no es posible sostener que
la víctima de este cuasidelito se expuso imprudentemente a él, por cuanto si
la imprudencia y la infracción a los reglamentos del tránsito del conductor del
bus fueron determinantes del accidente, la exposición imprudente al daño de
ésta no excluye ni excusa la responsabilidad de aquél, debiendo ser sancionado,
todavía más si no está probada tal exposición”. (Ex 17 JC, 31 de octubre de
2006, Rol: 20.380-2001-2).
- “En este sentido, importa saber si el inicio del comportamiento del agente
crea un riesgo para el bien jurídico vida. Desde esta perspectiva, con el mis
mo testimonio de Edison, se puede aseverar que el sujeto activo actuó contra
la voluntad de la víctima. En efecto, Edison es claro al indicar que Cristián
Varas no quería jugar ‘al remolino’, que se rehusaba y que fue el acusado
quien en forma abrupta le toma la cabeza y lo introduce debajo del agua, lo
que gráfica en una frase que él recuerda hasta el día de la audiencia. Por ende,
al acometer el autor de esa conducta a su víctima de esa forma, está poniendo
en riesgo su integridad corporal y eventualmente su vida. En suma, también
se cumple con este principio.
C. El tercero de los principios lo constituye el aumento del riesgo permitido, y
que se traduce en que el resultado típico es objetivamente imputable al autor si
éste ha ejecutado una conducta que aumentó más allá de lo permitido el riesgo
de que se produjera (op. cit., pág. 301), aunque sea dudoso si, de observarse el
comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el mismo. [... ] No obstante,
creemos que es conveniente revisar en el caso sub lite de qué forma se dan
estos supuestos, ya que su concreción será determinante para verificar otras
variables que también concurren en la especie. En efecto, tres son los aspectos
que inciden en el aumento del riesgo permitido. El primero de ellos lo consti
tuye la indiferencia del acusado a los alegatos, codazos y golpes que daba la
víctima cuando estaba sumergido en el agua, lo cual como ya se ha dicho fue
observado por el testigo presencial. Nada hizo por aminorar su actitud, por el
contrario, pese a las advertencias y reclamos del afectado, persistió en mante
nerlo inmovilizado en una posición incómoda que hacía aumentar el peligro
del bien jurídico amenazado. El segundo elemento decidor para aumentar el
riesgo era el estado de embriaguez que dominaba al causante de la acción en ese
momento, verificado objetivamente con los testimonios citados en la reflexión
octava de esta sentencia, estado que le impedía reaccionar adecuadamente a
los requerimientos de auxilio de su víctima. Y el último hito lo constituye su
reacción postrera, después que ve aparecer a Cristián, elude asumir su respon-
sabilidad y contar la verdad de lo sucedido”. (IoTOP de Santiago, 26 de enero

de 2008, Ruc: 0700042682-7).
- “Así puede concluirse que es sólo el riesgo no permitido creado por este
último el necesario para explicar lo ocurrido y, por eso, el que se ha mate
rializado en el resultado fatal, no en cambio, el generado por la conducta de
la víctima, siendo la causa basal del accidente la conducción en estado de
ebriedad, sumado al hecho que incurrió en infracciones del reglamento, que
aumentaron el riesgo para el occiso”. (TOP de Cauquenes, 12 de mayo de
2009, Ruc: 0700674582-7).
- “Como ya se ha expuesto, quedó demostrado, con la prueba de cargo, que
el médico acusado, generó con su comportamiento un riesgo jurídicamente
desaprobado por el ordenamiento jurídico, al llevar a cabo un procedimiento
médico sin respetar las más elementales reglas de la lex artis que cualquier
médico juicioso habría adoptado, las cuales de haber sido tomadas en cuenta,
deberían haber llevado, necesariamente al acusado a la decisión de abstenerse
de practicar una intervención para la cual era evidente que no se encontraba
capacitado. Así, fue el riesgo generado por el Dr. Galo Andrade y no otro, el
que en definitiva se materializó en el resultado de muerte de la víctima”. (2o
TOP de Santiago, 28 de noviembre de 2006, Ruc: 0500508827-7).
b) Imputación objetiva del resultado
Una vez que se imputa la conducta se ha de determinar si el resultado

final o jurídico, la afectación del bien protegido por la norma jurídica, se
atribuye o no a tal conducta. No basta la realización de un comportamiento
prohibido por la creación ex ante de un riesgo relevante para la imputación
de un resultado ex post, incluso si existe además causalidad entre acción
y efecto externo. No es suficiente que una conducta creadora de un riesgo
prohibido “cause materialmente” el resultado típico. Se requiere también
que el resultado jurídico sea concreción o realización ex post de ese riesgo
ex ante. La doctrina más moderna habla de una “relación de riesgo” entre
conducta peligrosa y resultado. Esta relación debe existir en todo delito, sea
de acción, de omisión o de mera actividad, en cuanto existe un resultado
jurídico. De modo que actualmente ya no se limita a los delitos de resultado
material, pues es un vínculo de naturaleza normativa y no fáctico.
Debe negarse la imputación objetiva del resultado si a pesar de crear

un riesgo relevante ex ante el resultado producido no es concreción de ese
riesgo, sino de otro. El ejemplo que suele darse es el de quien dispara a

otro con ánimo de matar, con dolo de homicidio, pero la muerte se produce
finalmente por la falta de atención médica en el hospital o por el accidente
de la ambulancia. Los criterios para determinar esta relación se discuten,
aunque todavía tienen gran peso los que señala Roxin. Dentro de ellos, es
fundamental para imputar objetivamente el resultado a la conducta peligrosa
o establecer una relación de riesgo entre ambos si tal efecto está cubierto
por el fin de la norma por la conducta realizada. De hecho, algunos resumen
todos los criterios de imputación del resultado en éste. El clásico ejemplo
es el de dos ciclistas que transitan de noche uno detrás de otro, ambos sin
luz en las bicicletas. El primero choca con otro ciclista que venía de frente.
El choque se hubiera evitado si el ciclista de atrás hubiera tenido sus luces
prendidas. Sin embargo, el fin de la norma que establece la necesidad de
llevar las luces encendidas no es evitar accidentes que provengan de otras
bicicletas, sino de la propia.
- “En consecuencia, verificado que el acusado creó un riesgo jurídicamente

relevante, que no lo disminuyó, que lo aumentó y que el resultado se produjo
dentro de la esfera de protección de la norma, puede inferirse que al acusado le
es imputable objetivamente el resultado de su conducta”. (IoTOP de Santiago,
26 de enero de 2008, Ruc: 0700042682-7).
- “Que, también contribuye a resolver el problema planteado para el caso sub
lite, el criterio referente al fin de protección de la norma, teoría sostenida por
el penalista Roxin y recogida por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia
en los autos sobre recurso de casación en el fondo, Rol número 747/98, y de
acuerdo con la cual, la imputación objetiva falta cuando el resultado queda
fuera del ámbito de protección de la norma que el autor ha vulnerado con su
acción, pues entonces, en el resultado no se materializa el riesgo jurídicamente
reprobado que el autor ha creado sino otro distinto”. (C. de Ap. de La Serena,
22 de septiembre de 2006, Rol: 195-2007).
7. A t r ib u c ió n a l t ipo s u b j e t iv o
El tipo describe un comportamiento personal que incluye características

subjetivas. De allí que se hable de faz subjetiva, que apunta al dolo y la
culpa o imprudencia, en los casos que esta última se sanciona. También se
consideran los elementos subjetivos especiales, que algunos tipos contem
plan. Se ha de recordar que la ubicación del dolo y la culpa dentro del tipo
es consecuencia de postulados finalistas, aunque ellos no se sigan exacta
mente. De todas formas, esa ubicación se discute. Algunos autores sitúan

el dolo y la culpa dentro del juicio de culpabilidad, como Politoff, Matus y
Ramírez. Consideran la culpabilidad como un juicio de reproche subjetivo
integrado por todos los elementos subjetivos. Entienden que la culpabilidad
se fundamenta positivamente en el dolo y la culpa, pero no pueden dejar
de reconocer la existencia de elementos subjetivos del tipo penal, como
especiales ánimos o finalidades del agente que deben comprobarse para
afirmar la tipicidad del hecho. También existen otras tesis que consideran
una doble posición del dolo y la culpa, en el injusto y en la culpabilidad, que
puede hacerse si se distinguen los niveles de valoración y se comienza con
un “dolo neutro” que calza con la concepción tradicional de dolo y termina
con un “dolo malo” que incluiría la conciencia de antijuridicidad.
7.1. Dolo
El dolo es la forma subjetiva o elemento subjetivo más relevante, pues

la mayoría de los delitos son dolosos. La culpa o imprudencia se sanciona
en casos excepcionales (arts. 4o y 10 N° 13). La doctrina causalista clásica
concibió el dolo como “dolo malo”, por eso se ubicaba en el juicio de cul
pabilidad que incluye la conciencia de antijuridicidad. El finalismo separó
el conocimiento de los elementos del tipo, como dolo, de la conciencia de
antijuridicidad. No es lo mismo conocer el supuesto de hecho que la ley
describe que conocer y comprender su prohibición. Un niño puede conocer
que está tomando una pistola y disparando contra otro que pierde su vida y
no comprender el sentido de su prohibición, o se puede conocer que se está
matando a otro para impedir la propia muerte que ese otro buscaba provocar
y se conozca y comprenda que en tal situación de defensa esa muerte no
está prohibida. A partir de postulados finalistas el dolo quedó en el tipo y
la conciencia de antijuridicidad en la culpabilidad. De allí que se hable de
un dolo “natural” o “neutro” y no de un dolo malo. Sólo se puede aceptar
esta división si se admite la diferencia entre tipicidad y antijuridicidad como
dos niveles de valoración diversos.
Así, el dolo puro o natural se concibe como conocer y querer los elemen
tos del tipo o al menos aceptarlos. Apunta al conocimiento del supuesto de
hecho típico, de sus elementos, acompañado de la voluntad de realizarlo o,
al menos, de su aceptación como consecuencia de su actuar voluntario. La
valoración de la conducta según su conformidad o no a Derecho se deja a
92 T a t ia n a V a sg a s P in t o
la conciencia de antijuridicidad, en la culpabilidad. De modo que no caben

las concepciones civilistas de dolo, como intención positiva de dañar o
inferir injuria a la persona o propiedad de otro, que tampoco son unívocas,
pues mantienen diversas nociones según el ámbito donde intervenga (for
mación del consentimiento, responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual).
La ley penal no lo define. El art. 2odel Código Penal habla de las acciones
u omisiones cometidas con “dolo o malicia” que importan un delito, mientras
que si existe culpa son cuasidelito. Este uso alternativo de dolo o malicia
hacía pensar que se trataba de un dolo malo, es decir, de un dolo que incluye
la conciencia de antijuridicidad. Sin embargo, tiene que ver con conocer los
elementos del tipo y buscarlos. De hecho, incluso Politoff, Matus y Ramírez
conservan esta noción, aun cuando lo incluyen en la culpabilidad y citan
a Pacheco, comentarista del Código Penal español influyente en nuestra
doctrina, justamente porque dicho Código es base de la mayoría de nuestras
disposiciones penales. Pacheco entendía que “malicia” apuntaba a intención
que se condice con conocer y querer y no con saber que se contradice la
norma penal. Esta separación de la conciencia de antijuridicidad se confir
ma con el art. Io, que define delito como toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley. Podría entenderse “voluntaria” como sinónimo de dolo,
pero se dijo que su presunción en el inciso segundo servía para fundar con
mayor fuerza que no podía referirse a dolo, que nunca se presume, sino a
la conciencia de antijuridicidad que sí podría concurrir después de probar
el dolo. Ayuda a la posición de la doctrina mayoritaria que entiende que el
dolo se incluye en la conducta, como elemento propio del comportamiento
del hombre, cuando la ley habla de “acción” y “omisión” y no en el vocablo
“voluntaria”.
Apesar de la noción antes señalada, se ha de constatar que alguna doctrina

moderna vuelve a considerar la conciencia de antijuridicidad dentro del dolo,
a modo de dolo completo. Sin embargo, ello no ha llevado a su ubicación
exclusiva dentro del juicio de culpabilidad. En este sentido se desarrollan las
tesis que hablan de la doble posición del dolo e incluso de la triple. Así, Mir
Puig señala que el dolo completo incluye esa conciencia y habla de tres grados
o niveles de dolo. El dolo típico exige sólo conocer los elementos del tipo y
quererlos (conocimiento y voluntad del hecho típico). Cuando se estudia el
tipo doloso sólo importa ese primer nivel de dolo, que se corresponde con
la noción proveniente del finalismo. Un segundo nivel de dolo se examina

al observar las causas de justificación, es decir, en la antijuridicidad como
juicio antinormativo de la conducta que determina el injusto. El tercer nivel,
como dolo completo, se analiza en la culpabilidad al determinar la imputación
personal. Este autor simplemente entiende que el dolo neutro o natural no
extingue la noción de dolo y es sólo un primer nivel de examen.
Semejante idea integra los distintos análisis según el juicio de valor de

que se trata, qué se valora y cómo o con atención a qué parámetros. La de
terminación de la tipicidad se hace en el nivel del tipo, donde se examina
el supuesto de hecho frente a la descripción general que hace el legislador.
En este nivel se mantiene el llamado dolo neutro según la noción aceptada
de dolo, que se integra por dos elementos: uno intelectual y otro volitivo.
Si falta cualquiera de ellos, falta dolo y, por tanto, la conducta es atípica,
aunque externamente se den todos los elementos descritos.
“.. .dolo, entendido como conocimiento del hecho que integra el tipo, acompa
ñado por la voluntad de realizarlo o, al menos por la aceptación de que sobre
venga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria. El dolo así
descrito, se compone de un elemento denominado intelectual (que consiste en
el conocimiento que el agente debe tener de la acción en sí misma, así como
de sus modalidades típicas, del resultado, y de la relación causal en su caso), y
de un elemento denominado volitivo (que significa que el agente debe querer
la realización de todo el hecho típico, o sea el objetivo propuesto y los medios
necesarios para alcanzarlo, y aceptar las consecuencias posibles de su acción
para el evento de que efectivamente se realicen). Ambos elementos deben
concurrir copulativamente, de tal suerte que si falta el elemento intelectual o
el elemento volitivo, se produce una inadecuación del hecho concreto con la
descripción legal de la conducta, lo que determina la ausencia de tipicidad y
por consiguiente la exclusión del delito”. (TOP de Concepción, 7 de junio de
2008, Ruc: 0700980061-6).
a) Elemento intelectual
Es el conocimiento del hecho típico, del supuesto de hecho contenido en

el tipo. Deben conocerse todos los elementos de la conducta descrita por el
legislador penal, los elementos externos de la conducta. Debe conocer la
acción u omisión, incluye verbos rectores y modalidades de la acción. Por
ejemplo, si es un delito de resultado material debe conocer la conducta, el

resultado material y el vínculo causal entre ambos si la conducta es una
acción: Conocer que ese resultado se produce por esa conducta. La doctrina
precisa que el conocimiento debe ser actual, es decir, al momento de rea
lizar el hecho, real y cierto. Se deben conocer todos los elementos del tipo
(normativos, descriptivos, positivos, negativos, genéricos, específicos).
b) Elemento volitivo
El elemento central es el conocimiento, porque no se puede querer o

buscar lo que no se conoce. Sin embargo, no es suficiente, a pesar de una
tendencia a limitar la noción del dolo a este conocimiento. Se puede conocer
un hecho típico, y aun manifestarse, pero no habrá dolo si no se busca su
realización al ejecutar aquello que se conoce. En el Derecho anglosajón se
habla de “intention” para designar esa búsqueda. Si el sujeto conoce el tipo
y lo realiza, lo quiere. El querer realizar el tipo debe existir al momento de
su ejecución. El agente debe querer realizar la conducta descrita en el tipo.
Se distingue el querer del desear. El querer apunta a todo aquello contenido
de la voluntad, mientras que el desear se refiere a una tendencia afectiva
hacia el objeto por motivos valorativos. No interesan las valoraciones hacia
el objeto de la voluntad, sino buscar ese objeto.
- “Que, entre las acepciones genéricas de malicia y dolo, atingentes a la ma

teria que nos ocupa, se encuentran las de inclinación a lo malo y contrario a
la virtud; cierta solapa o bellaquería con que se hace una cosa, ocultando la
intención con que se procede, engaño, fraude, simulación, respectivamente, y,
en lo específico, el dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo penal,
acompañado por la voluntad de ejecutarlo, o, al menos, por la aceptación de
que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actividad voluntaria, esto
viene a significar que se requiere la concurrencia de dos elementos, intelectual
o racional y volitivo, ambos presentes en los acontecimientos pesquisados
en esta carpeta, el primero, se colige de la sola aprobación de los hechos por
parte del condenado y el segundo, de la circunstancia de que, conociéndolos,
aceptó conducir el vehículo en esas condiciones...” (C. de Ap. de Iquique, 31
de octubre de 2005, Rol: 129-2005).
- “Que el dolo aparece como compendio de un proceso anímico abarcador del
conocimiento que el sujeto ha de tener, comprensivo de los elementos esen
ciales fundamentadores del tipo, descriptivos y valorativos, y de la definida y
firme voluntad de realización del injusto típico; obra con dolo el que conoce
y quiere realizar el tipo penal objetivo. Además de requerir un elemento cog-

nitivo (el saber o conocer), el dolo exige también la presencia de un elemento
volitivo: el querer (la realización del hecho típico)”. (CS., 26 de enero de 2009,
Rol: 5.898-2008).
- “Que de lo anterior, atendido el claro tenor del artículo 250 del Código Puni
tivo, que como se dijera en la sentencia de nulidad precedente, sanciona de la
manera que expresa a quien ofrezca o consienta en dar a un empleado público
un beneficio económico para que realice las acciones o incurra en las omisio
nes que la precitada norma indica, es evidente que siendo el dolo en este caso,
elemento subjetivo del tipo, debe determinarse si la conducta desplegada por
la imputada importa un actuar doloso. En otros términos, si ésta conociendo
del tipo penal, tuvo la voluntad de realizar el hecho que lo integra o al menos
de aceptar el resultado como consecuencia de su actuación voluntaria”. (C. de
Ap. de San Miguel, 30 de enero de 2008, Rol: 2.026-2007).
- “Que la faz subjetiva del tipo del delito de receptación descansa en el dolo, el
que se compone de un elemento vinculado con el conocimiento de la conducta
típica que considera el tipo penal y con la voluntad del hechor de realizar la
acción o de su representación como posible”. (C. de Ap. de Concepción, 20 de
noviembre de 2009, Rol: 513-2009).
c) Clases de dolo
Según lo que se conoce y quiere al realizar la conducta se distingue

entre dolo directo o de primer grado, dolo indirecto o de las consecuencias
seguras o de segundo grado y dolo eventual.
i. Dolo directo
Es conocer y querer el hecho típico. El agente persigue la realización de la

conducta descrita en el tipo, como el conocer que se dispara un arma contra
el pecho de otro para darle muerte. Siempre los elementos subjetivos son
difíciles de probar, porque el conocimiento y la voluntad no se ven, pero la
conducta realizada, los medios empleados, sus efectos y la forma de empleo
muestran el conocimiento en el actuar y la voluntad de realización.
- “Por otra parte, la forma subjetiva de las mutilaciones es el ‘dolo directo’,

exigencia que se desprende de la expresión ‘con malicia’. Si se causa una muti
lación con dolo eventual, debe sancionarse a título de lesión propiamente tal, y
no de mutilación. El dolo eventual y la culpa, hacen que el delito de mutilación
T a t ia n a V a r g a s P in t o
se desplace al de lesiones o al cuasidelito de lesiones. Consideramos que en la

especie, Yáñez en caso alguno obró con dolo directo, de mutilar, que importa
cercenar o cortar, sino que al apuntar al ofendido con un arma de fuego a su
rostro, lo hizo con el ánimo, al menos, de lesionarlo”. (C. de Ap. de Talca, 22
de marzo de 2005, Rol: 115-2005).
- “De esta forma, la conducta del acusado implica no sólo el conocimiento de
los elementos de la faz objetiva del tipo penal, sino además, la voluntad de
realización manifiesta de llevar a cabo dicho comportamiento, concurriendo,
de esta forma, dolo directo, como elemento de la faz subjetiva del tipo penal”.
(C. de Ap. de Santiago, 7 de julio de 2009, Rol: 983-2009).
- “Que, desde el punto de vista subjetivo, se exige dolo directo, esto es, un co
nocimiento por parte del sujeto activo de todos los elementos del tipo así como
de su voluntad de concretarlos, además, de la falsedad del hecho, sea porque
éste no ocurrió en la realidad o porque habiendo ocurrido, el imputado no tuvo
intervención en él”. (CS., 16 de noviembre de 2009, Rol: 7.492-2008).
- “Ahora bien, dolo directo (o dolus directas) ‘significa que el autor sabe con
seguridad que concurren determinados elementos del tipo o que lo harán du
rante su acción y, particularmente, que prevé como cierto el acaecimiento del
resultado típico’. (Ob. cit., pág. 320).
Sobre este elemento, a partir del motivo Decimosexto, la sentencia impugnada
razona de manera acuciosa y detallada acerca de la intervención de la imputada
en los sucesos materia de la acusación y es así que adquieren convicción los
jueces que fue la acusada, y no otra persona, la que suministró fármacos a su hijo
los que le provocaron cuadros de riesgo vital. Razona el fallo que la acusada,
médico internista, tuvo pleno conocimiento de los fármacos administrados a
su hijo, los efectos de éstos en el organismo, las combinaciones de los mismos
para producir determinados efectos, las contraindicaciones. Agrega que ‘Nada
de la prueba nos lleva a otra conclusión que no sea a la acusada, madre de la
víctima’”. (CS., 24 de diciembre de 2007, Rol: 5.415-2007).
- “Que ajuicio de esta Corte, no resulta relevante, en los términos que estiman
los sentenciadores, la circunstancia de no haberse mencionado entre los hechos
materia de la acusación, el elemento ‘a sabiendas’, como se cuestiona en el fallo.
En efecto, la mencionada expresión (“a sabiendas”), es parte de la descripción
del tipo penal en cuestión, constituye el elemento subjetivo del mismo en cuanto
exige un dolo específico en la comisión del ilícito. En consecuencia, si en la
acusación se indica la calificación jurídica de tales hechos (tipo penal), no se
entiende de qué manera podría vulnerarse el principio de congruencia si en el
fallo, se da por comprobado ese dolo directo”. (C. de Ap. de La Serena, 4 de
mayo de 2009, Rol: 76-2009).
ii. Dolo indirecto o de las consecuencias necesarias
El sujeto conoce o se representa el hecho típico como consecuencia

segura de su actuar y lo hace. No busca la realización del tipo, pero conoce
y advierte como seguro que su conducta dará lugar a su ejecución. No lo
persigue directamente, pero se lo representa como consecuencia necesaria
de su comportamiento. Por ejemplo, poner una bomba en un avión o en un
barco para cobrar seguro o para matar a un sujeto determinado. Morirán
todos los que allí viajen, aunque la muerte de ellos no es lo buscado en
primer lugar.
- “La doctrina hace un distingo entre dolo directo, dolo de las consecuencias
seguras y dolo eventual. El dolo directo es la forma más característica de
dolo, y se presenta cuando el sujeto activo no sólo realiza la conducta típica
de modo voluntario y consciente, sino que está animado del propósito preciso
de obtener la producción del hecho jurídicamente reprobable inserto en dicha
conducta.
Por su parte, el dolo de las consecuencias seguras o dolo de las consecuencias
necesarias, se presenta como una especie de dolo directo, en el caso que entre
lo previsto y lo deseado por el agente no hay una plena concordancia, pero si
bien parte de que las consecuencias no fueron queridas por el actor, ella fue
aceptada como imprescindible para la producción del resultado efectivamente
buscado”. (3o TOP de Santiago, 14 de mayo de 2007, Ruc: 0610005734-2).
- “El legislador considera la concurrencia del dolo directo al señalar en el ar
tículo 456 bis A, inciso Io del Código Penal, el que ‘conociendo su origen’.
El conocimiento del imputado debe referirse al origen ilícito (hurto o robo) de
la especie mueble, o sea, que proviene de un delito concreto de hurto o robo.
El dolo directo del delito de receptación, deberá acreditarlo el Ministerio Público
por medio de hechos directos que vinculen al receptador con el conocimiento
real del origen ilícito de la especie.
El legislador también contempla la concurrencia del dolo eventual al señalar
‘no pudiendo menos que conocerlo’.
El sujeto activo actuará con dolo eventual cuando tenga una cosa mueble en
su poder, la compre, venda o comercialice de cualquier forma, no pudiendo
menos que conocer su origen ilícito.
El dolo eventual deberá acreditarlo el Ministerio Público mediante un cú
mulo de presunciones o indicios que unidos entre sí, produzcan a los jueces
98 Ta h a n a V a r g a s P in t o
un grado de convicción más allá de toda duda razonable respecto de la con

currencia del elemento volitivo señalado, indicios que podrán ser de la más
variada naturaleza”. (C. de Ap. de Concepción, 20 de noviembre de 2009,
Rol: 513-2009).
iii. Dolo eventual
El agente conoce o se representa el hecho típico como consecuencia po

sible de su actuar y actúa aceptando esas posibles consecuencias. El hecho
típico aparece como un resultado eventual. La principal diferencia con el
dolo directo está en que el sujeto no persigue o quiere la realización del hecho
típico. Se ha propuesto realizar una conducta atípica, pero se representa el
tipo como posible consecuencia y lo acepta. También se puede conocer una
conducta típica cuya realización pueda producir otro tipo que se acepta. En
este caso habrá dos imputaciones subjetivas distintas para cada conducta,
dolo directo y dolo eventual, respectivamente.
Esta última clase de dolo es muy difícil de distinguir de la culpa o impru

dencia con representación, que -como se verá- también implica representación
del hecho típico como consecuencia posible. El dolo eventual y la culpa con
representación parten de una estructura común que facilita la confusión entre
ambos. La separación es relevante pues el dolo eventual, como forma de dolo,
se sanciona con penas establecidas para delitos dolosos. Las distintas clases
de dolo se sancionan igual, como delitos dolosos. La distinción tiene efecto
respecto de la descripción de la ley, pues el tipo puede limitarse a alguna clase
de dolo, como la castración, “el que maliciosamente castrare a otro” (art. 395),
o el parricidio, “el que, conociendo las relaciones que los ligan mate, mate a
su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes
o a su cónyuge o conviviente” (art. 390). Sin embargo, la imprudencia se
castiga por excepción y, normalmente, con menor pena que las conductas
dolosas. Por eso, existen diversas doctrinas para distinguir el dolo eventual
de la culpa consciente:
- Teoría del consentimiento o de la voluntad:

El dolo eventual se distingue de la culpa consciente en que el dolo además
de representarse la posibilidad del hecho típico incluye una manifestación
de voluntad, el agente debe aceptarla o aprobarla. El agente acepta la posi
bilidad del tipo. En cambio, en la culpa consciente el agente no lo acepta,

sino que confía en que no se producirá. Se acude a un juicio hipotético de si
el agente hubiere actuado igual de haber sabido que su conducta produciría
el hecho típico. Si la respuesta es afirmativa existe dolo y si es negativa
existe culpa.
La doctrina suele seguir esta teoría, porque hace la separación sobre la

base de los elementos esenciales del dolo. Se critica por acudir a un juicio
hipotético y por entender que implica aprobar el hecho típico, lo que excede
del querer. Algunos consideran que aprobar el resultado exige una actitud
interna que exige más que la voluntad. La aceptación no supone una apro
bación, sino, más bien, una actitud de indiferencia para con la producción
del hecho típico.
- Teoría de la representación o probabilidad:

Existe dolo eventual cuando el agente se representa el hecho típico como
una consecuencia probable de su actuar y se distingue de la culpa consciente
por el grado de probabilidad. Lo único decisivo es el grado de probabilidad
del resultado advertido por el autor. Algunos critican esta tesis, porque en
tienden que no permite distinguir el dolo eventual de la culpa consciente.
Hay dolo cuando el sujeto advierte una gran probabilidad de que ocurra el
tipo, sin importar su actitud interna, sino el haber querido actuar pese a ese
conocimiento. De todas formas, esta tesis puede criticarse, pues resulta di
fícil la distinción en casos límite y porque para que exista dolo es necesario
también la concurrencia de una voluntad, si es ésta su noción.
- Teoría ecléctica de la “conformidad”:

La doctrina alemana actual sostiene una tesis ecléctica que combina la
conciencia de la peligrosidad de la acción con un “momento voluntativo”. El
dolo eventual exige que el sujeto tome en serio la posibilidad del tipo y que
se conforme con dicha posibilidad. Ese conformarse requiere “resignarse”
a ella, como grado mínimo para que pueda hablarse de aceptar y no querer.
Habrá culpa cuando la probabilidad es menor o mínima y su realización
muestra que confiaba en que no se produciría. Así, resulta lógica la com
binación que realiza esta tesis del grado de representación con la voluntad
requerida. Se entiende que el “tomar en serio” la posible realización del
hecho típico vincula la mayor probabilidad de ocurrencia con una acepta
ción. La probabilidad de la realización del tipo es grande y a pesar de eso

se actúa, lo que evidencia una indiferencia anímica en el actuar.
- “Como ya se adelantó, no es suficiente para el surgimiento de la categoría

de dolo en análisis, y conforme a las teorías volitivas, con la representación
del resultado lesivo previsible, como posible evento ligado causalmente a la
acción emprendida, sino que a ello debe añadirse como plus subjetivo esencial,
la conformidad con ese resultado, su aceptación o aprobación, dada a conocer
con la continuación de la conducta peligrosa puesta en marcha, que pudo haber
detenido; en otras palabras -y como lo señalara Frank en su conocida ‘segunda
fórmula’-, el sujeto se dice a sí mismo, ‘sea así o de otra manera, suceda esto
o lo otro, en todo caso actúo’; por ende, quien obra con dolo eventual renuncia
a su posibilidad de detenerse en el curso desplegado y evitar de este modo la
previsible -y prevista- lesión del objeto jurídico puesto en peligro; al agente
no le importan las consecuencias lesivas de su proceder, aceptando que sobre
vengan”. (CS., 2 de julio de 2009, Rol: 3.970-2008).
- “...agregando que el alcance de su dolo no está limitado a ser directo, sino
que la acción de éste lo fue al menos con dolo eventual y lo que informa a éste
es una voluntad de realización del evento probable, es decir, la circunstancia
de la representación del acusado, con posible resultado de su acción, la muerte
de una persona, cuestión volitiva e intelectual que no pudo estar ausente de
su voluntad, concluyendo que éste es co-agente de la acción del otro acusado,
en forma simultánea, y siempre le resultó indiferente el resultado del accionar
conjunto en cuanto ofendió a la víctima”. (C. de Ap. de Coyhaique, 20 de abril
de 2004, Rol: 15-2004).
7.2. Elementos subjetivos del tipo
Normalmente, los delitos sólo requieren dolo. En ocasiones, la ley puede

exigir elementos subjetivos distintos del dolo. Son ánimos o tendencias
subjetivas especiales que el legislador requiere en ciertos casos y que deben
estar presentes para que la conducta sea típica. Clásico ejemplo es el “ánimo
de lucro” que el art. 432 exige para el robo y el hurto. En este caso, se habla
de tendencia interna trascendente, en cuanto se trata de una finalidad que
va más allá de la realización del hecho típico. Pero también pueden existir
ánimos que no persiguen un resultado posterior al tipo, sino que confieren a
la acción un determinado sentido. En este caso se habla de tendencia interna
intensificada. Así, algunos señalan el caso del administrador de patrimonio
ajeno que para apropiarse de bienes ajenos requiere ánimo de apropiación

y de peijuicio (art. 470 N° 1).
Si estos elementos faltan no se cumple el tipo. La conducta queda impune

si no existe otro que castigue la conducta sin esos elementos. En ese caso
se trata de otro delito.
- “Sin perjuicio de lo dicho, haremos una referencia a este último requisito,

es decir, el ánimo de lucro, que es el elemento subjetivo del tipo. La doctrina
de los autores y la jurisprudencia, de manera abrumadoramente mayoritaria,
sostienen básicamente, que el ánimo de lucro es la voluntad del hechor de
obtener de la cosa una ventaja, un beneficio, satisfacción de cualquier género,
de manera que excede la simple idea de lucro o enriquecimiento. Del examen
de pmeba, queda claro que hubo sustracción de especies muebles, especies
que el facineroso se llevó consigo, generando de esta manera -por este solo
hecho- un beneficio personal. Pero además está la circunstancia, por él decla
rada, que las especies las iba a vender. Se excluye que el móvil haya sido el
afán de venganza, o simplemente causar daño u otro distinto al robo, en cuyo
caso este factor psicológico -ánimo de lucro- estaría ausente. Pero no es el
caso, como ha quedado demostrado”. (TOP de Coyhaique, 21 de noviembre
de 2005, Ruc: 0500049783-7).
- “Que en cuanto al ánimo de lucro, éste se desprende de la naturaleza misma
de las especies que se sustrajo, esto es, en el primer hecho, un celular, una
billetera, un banano, lápices y una mochila y en el segundo caso, dinero en
efectivo y un celular, lo que por su naturaleza evidentemente reportarían a los
hechores un provecho de carácter material”. (TOP de Viña del Mar, 10 de abril
de 2006, Ruc: 0500569691-9).
- “Que el hecho descrito en el primer fundamento del fallo anulado -tenido
por reproducido y transcrito en el basamento segundo de la sentencia de nuli
dad que antecede- no se corresponde o no se encuadra en la figura típica que
se establece y reprime por el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.366 sobre
Propiedad Intelectual, toda vez que por no desprenderse de los antecedentes
la totalidad de los elementos constitutivos del tipo de que se trata, como la
indicación y determinación precisa de la contravención de los derechos que
la misma ley protege; la intervención, con ánimo de lucro, en la distribución
al público, en la introducción al país y los que adquieran o tengan con fines
de venta los productos de audio, video, de reproducción y computacionales
que la misma disposición señala, la acción atribuida al imputado de autos ha
resultado atípica y no susceptible, por ende, de ser considerada como ilícito
penal, ni menos posible de punir”. (C. de Ap. de Concepción, 17 de octubre
de 2008, Rol: 346-2008).
102 T a t l a na V a r g a s P in t o
7.3. Culpa o imprudencia
La culpa, según el art. 2o, configura “cuasidelitos”. En estos delitos, a

diferencia de los que se cometen con dolo, los sujetos no buscan el hecho
descrito en el tipo, pero se produce porque no emplean el cuidado debido.
No se realiza la conducta para conseguir tal resultado típico, ni siquiera se
acepta como consecuencia posible, si fuere conocido. Por ejemplo, el sujeto
que limpia su pistola sin verificar que está cargada y la dispara al aire para
destaparla por completo y alcanza a su vecino. El agente dirige su acción
hacia un resultado atípico, pero por una desviación del curso causal se pro
duce uno típico. La desviación puede ser por caso fortuito, la acción de un
tercero o la culpa o imprudencia del agente en la conducción de su acción.
Antes de precisar mejor la noción de culpa, cabe apuntar que es preferible
hablar de “imprudencia” o “delitos imprudentes”, porque expresa más
claramente el sentido de este elemento subjetivo de la conducta y evita la
confusión con la “culpabilidad” como último elemento del delito y que es
subjetivo también, porque supone un juicio al sujeto por la conducta típica
y antijurídica ejecutada.
En los delitos imprudentes los sujetos no se comportan con el cuidado

que debían para evitar un resultado no buscado pero previsible, que puede
preverse o no. No se requiere conocer o prever el resultado típico, pero es
básico que sea previsible de tal modo que obligue a conducirse con el cuidado
necesario para impedir su producción. Todo puede ser posible y, por tanto,
previsible, salvo situaciones imposibles o irreales. No se trata de cualquier
previsibilidad, pues todos responderían por todo. Debe existir una obligación
de prever el resultado para hacer responsable de la producción de un efecto
que no se buscó. Por ejemplo, el médico que realiza una operación debe
procurar que los instrumentos quirúrgicos que utilice así como el pabellón
o lugar donde ella tenga lugar sean aptos, pues por su función debe cono
cer que el empleo de medios y lugares insalubres afectarán la salud o vida
del paciente intervenido. Justamente porque la conducta del agente no se
dirige a su lesión o muerte es que ella no se castiga en forma general como
los delitos dolosos. Cabe hacer presente que los delitos imprudentes tienen
cada vez mayor relevancia, no sólo cuando se afectan bienes fundamentales
como la vida o salud que sí se castigan (arts. 490-492), sino también por la
importancia de ámbitos que exigen cierto cuidado como el tráfico viario,
la actividad médica o la actividad industrial.
- “...imprudencia o negligencia del conductor, que se da, precisamente, en

la especie porque el acusado, mientras conducía, no se mantuvo atento a las
condiciones de tránsito del momento, al no tomar las precauciones necesarias
para enfrentar la zona de curvas por donde circulaba sin salirse de la calzada,
colisionando, en consecuencia, por alcance a los dos ciclistas que transitaban
por la berma en dicho sector; sobre todo, atendido que el acusado conocía ese
camino ya que, según sus propias palabras, lo hacía frecuentemente para ir
de Algarrobo a Valparaíso, por lo que estaba al tanto de las características de
tránsito de dicha ruta -presencia de ciclistas, siendo esto algo habitual según
lo manifestado por los testigos Neira y Donoso como también por el perito
Stenger, quien reseñó que en el tiempo que él estuvo realizando las diligencias
para su pericia vio varios ciclistas circular por ahí- y de diseño de la vía y, por
ende, de la existencia de estas curvas -curva y contracurva-, por lo que con
mayor razón debió realizar o adoptar alguna maniobra destinada a mantener
el control del móvil que conducía para no salirse de la calzada, en otras pala
bras, no empleó el cuidado exigido en su accionar” (TQP de Valparaíso, 20 de
marzo de 2007).
- “Por lo mismo, deberá rechazarse la pretensión de la defensa de absolver
a su representado, arguyendo la existencia de culpa sin representación y el
caso fortuito. Toda vez que, para que exista infracción al deber de cuidado, es
fundamental que el riesgo sea susceptible de previsión y evitación, no interesa
que al efecto que el sujeto se lo haya o no representado, lo que importa es la
posibilidad de su representación y evitación.
Si el peligro era imprevisible o siendo previsible era inevitable, se estará ante el
caso fortuito. De modo que la imprudencia o falta de cuidado no es una cues
tión sicológica, sino que de índole normativa; no incide sólo en la posibilidad
de previsión del riesgo, sino en la infracción del deber de representárselo y de
evitar su concreción. Así, el conductor ha de tener la obligación de prever el
riesgo y de adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido por la
norma, lo que en el presente caso no ocurrió”. (TOP de Arica, 22 de agosto de
2007, Ruc: 0500506100 K).
- “A este respecto -dejando establecido que nos remitiremos a hechos culposos-
conviene, desde ya decir que actúa culposamente el que infringe un deber de
cuidado que personalmente le incumbe y puede prever la aparición del resultado,
el que o bien no prevé o bien, previéndolo confía imprudentemente en poder
evitarlo”. (CS., 15 de septiembre de 2008, Rol: 7.070-2007).
Hay imprudencia cuando no se conoce y busca un resultado, pero se

produce poruña conducta descuidada. El agente ni siquiera se representa el
resultado previsible. El descuido ya se evidencia en el conocimiento, pues
debía haberlo previsto. También existe imprudencia si se conoce el resultado

como posible, no se busca, pero se produce porque el sujeto no conduce su
conducta con el cuidado debido. Así, el deber de cuidado puede ser subjetivo
o interno y objetivo o externo y su infracción permite distinguir dos clases
de culpa o imprudencia, que se verán en el punto c), la inconsciente y la
consciente. La compleja estructura de la imprudencia, que aparece además
como una construcción normativa al configurarse como infracción de una
norma de cuidado, ha llevado a la doctrina a formular diversas teorías acerca
de su naturaleza. Algunas de las cuales se exponen a continuación.
a) Teorías explicativas
i. Teoría intelectual
Explican la imprudencia o culpa penal como un defecto en la inteligencia.

El sujeto no previo el resultado típico. No se representa el hecho típico que
era previsible. En la previsibilidad está el elemento intelectual. Esta tesis sólo
explica la culpa inconsciente y en muchos casos se actúa imprudentemente
con conciencia o representación de la posibilidad del tipo.
ii. Teoría psicológica
Esta explicación se desarrolló con las teorías causales de la acción

cuando la culpa se ubicaba en el juicio de culpabilidad, pues este juicio se
concebía únicamente como una conexión psicológica. Esta tesis explica la
imprudencia por la representación del resultado previsible no evitado, por
lo que sólo explica la culpa consciente y no la inconsciente, que exige una
relación psicológica entre el autor y su conducta. De todas maneras, se en
tiende que tampoco explica satisfactoriamente la culpa consciente, porque
su relevancia no radica en la representación de la posibilidad del tipo. Mu
chas veces se actúa con esa representación y no se falta al cuidado debido.
Hay representación y no necesariamente imprudencia. Lo fundamental es
la conducción de la acción sin el cuidado debido, es decir, con infracción
de una norma de cuidado. El hecho que sea previsible la realización del
tipo no es lo determinante.
Estas objeciones motivaron el desarrollo de la teoría normativa de la

culpabilidad como un juicio de reproche al sujeto por infracción de una
norma19. Con esta noción del juicio de culpabilidad se pudo explicar tam
bién la imprudencia como fenómeno normativo, al infringir una norma de
cuidado. Por otro lado, no logra justificar por qué la imprudencia debía
situarse en el juicio de culpabilidad y no en el injusto que también es un
juicio antinormativo. De hecho, es el juicio que recae sobre la juridicidad de
la conducta. Esto explica que Engisch exprese la necesidad de adelantar la
imprudencia al injusto. Se entiende que no puede ser jurídica una conducta
que infringe la norma de cuidado o no puede ser antijurídica si cumple esa
norma. Estas ideas refuerzan la posición de la imprudencia en el injusto,
propio de las tesis causales de la acción, pero desde la norma. No se puede
dejar de cuestionar ¿qué tiene de “subjetivo” la imprudencia como infracción
de una norma de cuidado? Por de pronto, cabe decir que, junto con el aspecto
normativo, la previsibilidad es clave en cuanto se refiere al conocimiento del
agente, pues puede conocer el resultado (culpa consciente) o no conocerlo
pudiendo y debiendo hacerlo. Así, siempre existe un deber subjetivo de
cuidado, respecto de la representación del resultado previsible.
iii. Teoría de la voluntad
Según esta teoría, la imprudencia es un acto de voluntad del sujeto. Mezger

señala que en la imprudencia puede haber un momento de querer consciente
contrario al deber. Unicamente podría explicar la culpa consciente y difí
cilmente puede hablarse de voluntad del hecho típico, sino de voluntad de
una conducta peligrosa, en cuanto puede realizar un tipo penal. Si existe -
voluntad de llevarlo a cabo estamos en el ámbito del dolo.
iv. Teoría de la personalidad
Otra teoría explica la imprudencia por la personalidad del agente. El su

jeto tendría una personalidad descuidada o negligente. Esta tesis se rechaza,
pues es propia de un Derecho penal de autor y no de actos.
v. Teoría normativa individual
A partir de los postulados de Engisch, se reconoce un aspecto objetivo

normativo en la imprudencia. Ella implica infracción del deber de cuidado.
19 Ver Lección V.
El sujeto no emplea el cuidado debido en la dirección de su acción. Este

cuidado se examina según si el sujeto da a su acción la dirección de que
era capaz. Planteado de este modo, se considera un aspecto individual que
apunta al control del curso causal. Si el sujeto podía controlar el curso cau
sal y no lo hizo. Esta consideración individual suele reservarse al juicio de
culpabilidad. En realidad, es cierto que no existe ün real deber si éste no se
puede cumplir, pero esta capacidad tiene relevancia para el examen de la
infracción total de la norma. Semejante infracción incluye la imputación
personal, en cuanto considera la capacidad del agente para cumplir la norma.
Podría distinguirse esa capacidad concreta del sujeto de una más general que
se examina respecto de la infracción del deber de cuidado, considerando la
conducción de la acción según el hombre medio o corriente en la situación
del agente: una capacidad de actuar o comportarse de una capacidad de
comprender el sentido normativo de la conducta.
b) Sistema de incriminación
Por regla general, las conductas imprudentes no se castigan (art. 4o y

art. 10 N° 13). El sistema de incriminación es excepcional. Se distinguen
dos grandes sistemas: sistema de incriminación abierta o numerus apertus,
que sanciona a través de cláusulas generales. Otro sistema es el de incri
minación limitada o numerus clausus, por el que únicamente se castiga el
número de delitos que la ley dispone. En principio, podría entenderse que
nuestro Código sigue un sistema abierto según el art. 2o, al establecer que
las acciones u omisiones que cometidas con dolo importan delitos, consti
tuyen “cuasidelitos” cuando se cometen con culpa. Sin embargo, se recoge
la forma de numerus clausus con la idea de incriminación excepcional, que
parte por excluir la responsabilidad penal de quien se comporta sin el cuidado
debido, salvo en los casos que expresamente sancione la ley (art. 10 N° 13),
por ejemplo, los miembros de los tribunales de justicia que por negligencia
o ignorancia inexcusable dictaren sentencia manifiestamente injusta en un
juicio penal o el empleado público que por abandono o negligencia inexcu
sable permite que un tercero sustraiga caudales o efectos públicos (arts. 224,
234). También se recurre a descripciones más generales, al emplear ciertos
elementos normativos amplios, como la regulación general de los tipos
imprudentes en el Título X del Código Penal (arts. 490-492).
Esta incriminación general se limita a los delitos contra las personas, que
remite al título que los sanciona y que incluye los delitos contra la vida y
contra la integridad corporal, porque los delitos contra la honra que están en
ese título exigen dolo. Además, es posible distinguir niveles de imprudencia
o culpa: grave, media y leve. No es una distinción de culpas como en el
Código Civil, que asimila la culpa grave o lata al dolo. En el ámbito penal
nunca se produce tal asimilación. El Código Penal alude a formas de impru
dencia, como faltas del cuidado debido, de distinta intensidad, pero que se
castigan con la misma pena por la conducta punible completa, los sujetos y
circunstancias que acompañan al nivel de imprudencia. Por ejemplo, el nivel
más grave se exige para castigar conductas de cualquier persona sin mayor
requisito, que tratarse de delitos contra las personas. El art. 490 la describe
como “imprudencia temeraria” respecto de cualquier conducta que si mediara
malicia sería un crimen o simple delito contra las personas. El cuidado que
se debe emplear es mínimo, la infracción a este mínimo es una gran impru
dencia. La imprudencia media se regula en el art. 491, como “negligencia
culpable”. Se baja el nivel de imprudencia y, con ello, la exigencia aumenta
a un cuidado medio, porque se refiere a profesionales de la salud, médicos,
cirujanos, farmacéuticos. El menor nivel de imprudencia, que implica la
mayor exigencia por un cuidado máximo, se establece en el art. 492 que
alude a “mera imprudencia o negligencia” si además la conducta infringe
reglamentos. Cuando ellos se infringen se debe emplear el mayor cuidado.
Los niveles se distinguen si se examina la clase de imprudencia que se des
cribe, ya que si se analizan las conductas completas todas se equiparan.
- “El hecho descrito, de acuerdo con lo razonado precedentemente en cuanto

a la entidad de las lesiones, la calidad de las personas y circunstancias del he
cho, como asimismo la falta del dolo, como elemento subjetivo necesario para
configurar el delito objeto de la acusación y de acuerdo con lo prevenido en los
artículos 490 inciso Io en relación con el artículo 494 N° 5, ambos del Código
Penal, permiten concluir que la conducta resulta atípica, desde que la primera
disposición citada contempla el denominado cuasidelito respecto de aquellos
casos en que por imprudencia temeraria se ejecuta un hecho que, si mediara
malicia, constituiría un crimen o simple delito; mientras que las lesiones que
se han dado por acreditadas en el juicio, tienen la entidad de leves, a cuyo
respecto no existe la figura cuasidelictual; razones por las cuales procederá
dictar sentencia absolutoria en relación con el presente hecho”. (TOP de
Iquique, 5 de septiembre de 2005, Ruc: 0400382740-8).
- “Que el considerando duodécimo razona que la lesión grave ocasionada en
la integridad física del afectado es atribuible al mismo obrar del sujeto activo,
empero a título de culpa, toda vez que obró en forma gravemente descuidada, con
una importante falta de diligencia o, lo que es lo mismo, con imprudencia teme

raria al hacer a la víctima una zancadilla por atrás, mientras avanzaban en forma
rápida”. (C. de Ap. de Concepción, 17 de junio de 2005, Rol: 308-2005).
- “Que los elementos de juicio ya analizados, demuestran que los sentencia
dores no yerran al considerar estos hechos como temerarios y propios de esta
forma cuasidelictual -culpa por imprudencia temeraria-, al haber ejecutado la
acusada un acto sin tomar las precauciones o medidas previas que aconseja la
prudencia más vulgar”. (CS., 16 de junio de 2009, Rol: 5076-2008).
- “Conforme a lo indicado, cabe hacer presente que el concepto de imprudencia
temeraria importa un alto grado de irreflexión o descuido que en la especie,
conforme el mérito probatorio, no puede concluirse, por lo que necesariamente
debe desestimarse una imputación por lo preceptuado en el artículo 490 del
Código Punitivo.
Por su parte, la hipótesis contemplada en el artículo 492 del mismo cuerpo de
normas, deberá también ser desestimada porque en dicho caso la mera impru
dencia o negligencia (de una entidad menor que la imprudencia temeraria) sólo
es punible cuando el resultado se produce además con infracción a reglamento.
Sobre el punto se dirá, que si bien el Ministerio Público intentó probar que el
acusado no conducía atento a las condiciones del tránsito del momento, efec
tuando una maniobra de adelantamiento o evasiva del triciclo que era conducido
por don Artemio Icarte Icarte, sin respetar el entorno de seguridad del afectado,
podemos concluir que no se advierte de la prueba de cargo dicha infracción de
reglamento, siendo ésta insuficiente para dichos efectos. Al respecto, si bien
se logró acreditar que pudo ser previsible para el acusado que en dicha ruta se
cruzaran peatones u otros medios de transportes no motorizados, toda vez que
el acusado conocía bien el sector, ya que transitaba a diario por ahí, no puede
desprenderse de ese solo hecho que éste no haya tomado todas las medidas de
precaución que le eran exigióles, máxime si se tiene en consideración que era
de noche, que el sector no estaba iluminado, que no se acreditó que condujera
a exceso de velocidad y que tanto el móvil en que se desplazaba la víctima,
como sus vestimentas, no daban certeza de advertir su presencia con la necesaria
antelación”. (TOP de Talca, 11 de abril de 2008, Ruc: 0700383512-4).
- “Dable es anotar en este punto que para estar en presencia de un cuasidelito
de aquellos sancionados en el artículo 492 del Código Penal, no es necesaria
la conducta revestida de una imprudencia o negligencia grosera o manifiesta,
sino sólo de una mera imprudencia, la cual debe presentarse junto al requisito
copulativo de haberse infringido un reglamento; y en el caso de la conducción
de vehículos motorizados, el legislador estima a dicha actividad como una de
gran peligrosidad y por ello autoriza su realización, pero sujeta a las normas de
la ley N° 18.290; ahora bien, la sola infracción de un reglamento que produce
un resultado de muerte o lesiones, no necesariamente será constitutiva de un

cuasidelito, porque, como ya se dijo, para que éste se encuentre configurado
debe añadirse el que el agente haya actuado con mera imprudencia; en el caso
de marras entendemos que el acusado efectivamente actuó con un grado im
portante de imprudencia, consistente ésta en no haber respetado los límites de
velocidad impuestos, como el mismo acusado lo reconoció”. (TOP de Arica,
22 de agosto de 2007, Ruc: 0500506100 K).
- “Que sin peijuicio que el sentenciador hace un extenso y correcto análisis
jurídico acerca de los delitos culposos, encuadrando en ellos el comportamiento
de la imputada, no está demás decir que la modalidad de culpa a que se refiere
el artículo 492 del Código Penal es de mera imprudencia o negligencia con
infracción de reglamentos. La falta de cuidado estriba en el comportamiento
indiferente respecto del cruce de calle que debía efectuar la víctima. En efecto,
está acreditado que el día de los hechos funcionaba una feria libre que implica
la alteración del tránsito, lo que era conocido de la imputada, no obstante ello,
sólo se limitó a apurar a la menor, mediante señas y bocinazos, para que subiera
al furgón, sin tomar ninguna precaución sobre los vehículos que circulaban en
el sector. La infracción reglamentaria, estriba en aquella que regula el transporte
escolar que impone un deber de cuidador, especial no sólo al conductor del
furgón escolar, sino que también a quien está a cargo de dicho furgón”. (C. de
Ap. de Rancagua, 30 de agosto de 2007, Rol: 212-2007).
c) Clases de imprudencia
Se observó que el Título X del Código Penal distingue modalidades de

imprudencia (“imprudencia temeraria”, “negligencia culpable” y “mera im
prudencia o negligencia”) que no son formas distintas en cuanto supongan
conductas diferentes, acciones u omisiones, sino que son diversos grados de
faltar al cuidado debido. La gravedad de la imprudencia es diferente, aunque
todas ellas se sancionan igual porque la conducta punible completa se estima
de igual gravedad, respecto de los sujetos y circunstancias que acompañan
a cada nivel de imprudencia. Como son todas hipótesis de infracciones al
deber de cuidado, interesa destacar las clases de infracción que estructuran
la imprudencia de forma distinta: la consciente y la inconsciente.
i. Culpa consciente o con representación
El sujeto no busca realizar el hecho típico, pero advierte o se representa

su posibilidad. Se representa el hecho típico como una consecuencia posi
ble de su actuar, pero confía en que no se va a producir. Es consciente de

la peligrosidad de su conducta, sin que se acepte la producción del posible
resultado, que tiene lugar por no emplear el cuidado exigido en la conducción
de su conducta. Existe un descuido en la dirección de la acción. Si deja de
confiar y lo acepta, hay dolo eventual.
“Desea el Tribunal insistir, no obstante, a un aspecto especialmente aludido

por la defensa, y que incide directamente en la calificación del ilícito, que dice
relación con la eventual existencia en la especie de un robo con violencia en
concurso con un homicidio culposo o cuasidelito de homicidio, por la impru
dencia temeraria que pudo representar el disparo. Al respecto, ya se ha referido
el parecer del Tribunal sobre la efectiva concurrencia en la especie del elemento
subjetivo propio del delito de robo con homicidio, acreditado directamente con
las pruebas analizadas en el fundamento tercero, con lo que basta para desestimar
la anterior alegación. Sin embargo, no resulta inoficioso agregar que la culpa, en
esencia, es la falta del cuidado jurídicamente esperado en el comportamiento, que
en el Código Penal se denomina imprudencia o negligencia. Como se indica por
la doctrina, el cuidado exigido es aquel que el ordenamiento social requiere para
la realización de acciones provocadoras de peligro, y que en el plano subjetivo
corresponde a no concretar el hecho típico (en el caso del revólver, no matar o
herir a alguien, o dañar un bienjurídico ajeno), y de allí deriva la culpa consciente
e inconsciente, en la primera de las cuales el sujeto se representa el mal o riesgo
que enfrenta al realizar la acción, pero confia en que no se concretará el peligro;
y en la segunda, ni siquiera se prevé el riesgo. En la especie, evidentemente no se
está en esta última hipótesis, pero tampoco en la primera, toda vez que la alterna
tiva del ingreso al domicilio del occiso a altas horas de la madrugada, portando
armas de fuego cargadas, era ciertamente representativo del riesgo de muerte y
daño que en definitiva se concretó, pero de igual forma se actuó, adoptándose
así una posición de indiferencia al efecto, lo que, al menos, configura un dolo
eventual, y no simplemente culpa, como se aduce”. (TOP de La Serena, 21 de
junio de 2005, Ruc: 0410010888-2).
ii. Culpa inconsciente o sin representación
El sujeto no sólo no persigue el hecho típico, sino que ni siquiera se lo

representa como consecuencia posible. No advierte la peligrosidad de la con
ducta, a pesar de ser previsible y no le da a su conducta la dirección debida.
Se entiende que el agente no da a su acción la dirección,debida por una

falta de atención que le es exigida, pues la conducta no sólo era previsible
sino que debía preverla.
La distinción entre imprudencia consciente e inconsciente no tiene tanta

relevancia en cuanto ambas implican infracción del cuidado debido y no dar
a la acción la conducción que el agente era capaz (aspecto individual, que se
completa con el examen de la culpabilidad). La clasificación importa respec
to del dolo eventual e incluso frente a las actuales tesis del dolo sólo como
conocimiento de los elementos del tipo. En este sentido Jakobs entiende
que la diferencia entre tipo imprudente y tipo doloso está en la forma en que
se afecta la validez de la norma. Los delitos imprudentes la afectan menos
que los delitos dolosos, ya que la imprudencia sólo pone de manifiesto la
incompetencia del autor en el manejo de sus propios asuntos. Señala que el
autor imprudente no ha valorado las consecuencias de una inadvertencia o
de un descuido, porque le eran actualmente desconocidas. Parece limitarse
a la imprudencia inconsciente y si existe conocimiento habrá dolo. Sin em
bargo, en principio, distingue una inadvertencia de un descuido. Agrega que
la imprudencia es distinta del dolo “no sólo por la falta de conocimiento de
las consecuencias, sino también por la aceptabilidad no dilucidada de las
consecuencias”. Considera un elemento adicional a la falta de conocimiento,
la falta de aceptabilidad. ¿Por qué agrega esta falta de aceptabilidad si el
sujeto ni siquiera conoce la posibilidad el hecho típico? En realidad, no se
entiende si, al menos, no se representa la posibilidad del hecho típico, pues
si no lo conoce difícilmente puede decirse que lo acepta.
“Siendo necesario destacar, que según la doctrina penal, no se requiere de la

certeza del resultado ya que ‘si la impmdencia aumenta considerablemente el
peligro, el resultado es atribuible a esa impmdencia’ [Mario Garrido Montt,
Derecho Penal, parte general, página 221].
Por lo mismo, deberá rechazarse la pretensión de la defensa de absolver a su
representado, arguyendo la existencia de culpa sin representación y el caso
fortuito. Toda vez, que para que exista infracción al deber de cuidado es fun
damental que el riesgo sea susceptible de previsión y evitación, no interesa
que al efecto que el sujeto se lo haya o no representado, lo que importa es la
posibilidad de su representación y evitación.
Si el peligro era imprevisible o siendo previsible era inevitable, se estará ante el
caso fortuito. De modo que la impmdencia o falta de cuidado no es una cues
tión sicológica, sino que de índole normativa; no incide sólo en la posibilidad
de previsión del riesgo, sino en la infracción del deber de representárselo y de
evitar su concreción. Así, el conductor ha de tener la obligación de prever el
riesgo y de adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido por la
norma, lo que en el presente caso no ocurrió”. (TOP de Arica, 22 de agosto de
2007, Ruc: 0500506100-k).
d) Cuidado debido y conducta peligrosa
El empleo del cuidado debido implica un deber de cuidado, una norma

de cuidado que se ha de cumplir y cuya infracción configura la impru
dencia. El problema es que la norma de cuidado no está establecida en la
ley, aunque sí señala límites. ¿Cuál es el cuidado debido? Debe deducirse
de la conducta realizada con atención al ordenamiento jurídico vigente,
reglas y normas jurídicas. El primer límite está en la ley, porque la im
prudencia sólo se castiga cuando ella lo dispone. Lo primero que debe
considerar el juez es la descripción de la ley, la conducta y el resultado.
Luego de este límite general se ha de establecer la infracción de la norma
de cuidado concreta, según las normas y reglas del ordenamiento jurídico
relevantes para el caso, escritas o no. Aquí resulta útil la separación que
hace Jescheck al examinar la norma de conducta entre el deber de cuidado
interno y el deber de cuidado externo, aunque con ello se determine ya el
desvalor de conducta por la creación ex ante de un riesgo prohibido. El
deber de cuidado interno obliga al sujeto a advertir la peligrosidad de su
conducta, es decir, la posibilidad del hecho típico. Así se muestra el primer
requisito de imputación de la imprudencia, la previsibilidad del hecho
típico. Este aspecto hace posible la sanción de la culpa inconsciente. El
deber de cuidado externo impone al sujeto la obligación de comportarse
externamente conforme a la norma de cuidado previamente advertida o
que debió haber advertido.
- “La esencia de la conducta culposa es la falta del cuidado jurídicamente

esperado en el comportamiento, la infracción de la norma de cuidado, que en
el Código Penal se denomina como imprudencia o negligencia; y el cuidado
exigido es el que el ordenamiento social requiere para la realización de accio
nes provocadoras de peligro...” (C. de Ap. de Talca, 28 de julio de 2006, Ruc:
0400271589-4).
- “A este respecto -dejando establecido a que nos remitiremos a hechos culpo
sos- conviene desde ya decir que actúa culposamente el que infringe un deber
de cuidado que personalmente le incumbe y puede prever la aparición del
resultado, el que o bien no prevé o bien, previéndolo confía imprudentemente
en poder evitarlo. De manera que para que nazca la responsabilidad culposa se
requiere: a) que exista un comportamiento voluntario; b) que ese acto humano,
acción u omisión, origine un resultado antijurídico; c) que ese resultado sea
previsible; d) que exista la obligación de preverlo, y e) que haya relación causal
entre la acción u omisión y el resultado típico.
De los requisitos señalados, se desprende que la Teoría de la Culpa está ci

mentada en dos pilares básicos, a saber, el deber de cuidado, que obliga al
sujeto a poner en su actividad una atención suma a objeto de no dañar los
bienes protegidos por el legislador y la previsibilidad del resultado, estable
cido a partir de parámetros ordinarios o comunes, puesto que nadie puede
responder por resultados imprevisibles”. (CS., 15 de septiembre de 2008,
Rol: 7.070-2007).
La determinación del cuidado debido exige examinar, junto con la con

ducta descrita por la ley, ciertos parámetros y medidas que guían al juez
para establecer su existencia e imputar su infracción si la imprudencia es
punible.
i. Baremo de medición del cuidado debido
La atención y dirección exigidas se determinan por un criterio empírico

que alude al famoso “hombre medio”, corriente u ordinario en la situación
de hecho. Para evitar críticas por utilizar la abstracción del hombre medio
se recurre al caso concreto, es decir, a la situación del autor, su misma po
sición. Este juicio que se realiza ex post desde una perspectiva ex ante, al
momento de realizar la conducta, según reglas de cada actividad escritas
o no y las particularidades del cada situación. Por ejemplo, en el tráfico
rodado existen reglas del tránsito. La dificultad mayor está en ámbitos en
los que faltan reglas escritas y ellas se determinan de la propia actividad,
es decir, de la lex artis, como en la actividad médica. También intervienen
otros parámetros adicionales para precisar la conducta debida y cuándo se
infringe. Así, el famoso “principio de confianza” que permite contar con
que los demás cumplan con las normas, de modo que se limite la conducta
debida. Se mantienen hasta que no exista duda respecto del comportamiento
de esos otros, pues si hay indicio de que no se está cumpliendo con las nor
mas no se puede seguir confiando y se amplía el deber de cuidado o surge
un “deber de cuidado secundario”.
La lex artis es el conjunto de principios y reglas que se manejan en el

ejercicio de una actividad o profesión. Ella determina la atención y dirección
exigidas conforme las leyes del arte de la profesión. Por su parte, el principio
de confianza permite a los sujetos, dentro de lo razonable, confiar en que los
demás observarán una conducta correcta, que cumplirán las normas.
- “Los médicos deben actuar conforme a las técnicas, a los procedimientos

y a las reglas generales de profesión, acudiendo a los exámenes y análisis
para diagnosticar el mal y a los medios terapéuticos en uso para tratar de cu
rarlo. En otra forma, el acto médico tiene como presupuesto que se realiza de
modo debido, de la manera como se indica según la lex artis. El médico no
debe olvidarse de la norma de cuidado que pesa sobre su acción y, por tanto,
la infracción de la lex artis es el fundamento de la culpa médica”. (CS., 19 de
enero de 2005, Rol: 9-2003).
- “Los médicos deben actuar conforme a las técnicas, a los procedimientos y a
las reglas generales de la profesión, acudiendo a los exámenes y análisis para
diagnosticar el mal y a los medios terapéuticos en uso para tratar de curarlo.
En otra forma, el acto médico tiene como presupuesto que se realiza de modo
debido, de la manera como se indica según la lex artis. El médico no debe
olvidarse de la norma de cuidado que pesa sobre su acción y, por tanto, la
infracción de la lex artis es el fundamento de la culpa médica. El profesional
debe haber actuado culpablemente, es decir, de no haber sabido manejar los
procesos médicos. Es por eso que debemos llegar a establecer si efectivamente
el médico pudo efectuar las acciones con mayor cuidado y si su actuar ha sido
negligente y culpable”. (CS., 23 de abril de 2007, Rol: 6.585-2006).
- “Que para el caso en estudio, respecto de la enfermera Rabanal, en concepto
de los Jueces del fondo, su actuación debe considerarse como constitutiva de
‘imprudencia temeraria’, desde que en los antes referidos hechos la acusada
obró con culpa en la producción del resultado, no querido pero previsible, al
infringirse las buenas prácticas médicas. [...]
De este modo, como desde antiguo, nuestra legislación y jurisprudencia han
entendido que una persona con la formación y conocimiento profesional de la
acusada, en la situación descrita anteriormente, ha de adoptar el cuidado ele
mental de verificar que el medicamento a inyectar corresponda efectivamente al
procedimiento establecido, por lo que la encartada omitió imprimir a su acción la
dirección final de que era capaz, permitiendo así la desviación del curso causal
hacia la producción de un resultado no deseado, como fue la muerte del menor,
por lo que necesariamente debe calificarse su conducta como una imprudencia
temeraria en los términos que exige el artículo 490 del Código punitivo”. (CS.,
16 de junio de 2009, Rol: 5.076-08).
- “Que de esta manera se evidencia que para la asistencia médica que requería
la paciente Sra. Monjes Núñez se presentaron dos etapas: la primera, luego
del ingreso al hospital, en la fase inicial del trabajo de parto, en que el médi
co tratante sin haber visto personalmente a la paciente y conformándose con
lo informado telefónicamente por la matrona particular con la que formaba
equipo médico, dispuso su hospitalización, la realización de monitoreos y
la administración de suero glucosado a fin de intervenirla al día siguiente,

es decir, sin haberse impuesto personalmente del estado que presentaba, dio
instrucciones para que la misma fuese tratada por la matrona, la que no sólo
no dio cumplimiento a las indicaciones recibidas, sino que además dejó a la
paciente en manos de terceras personas, abandonando el recinto hospitalario.
De. esta forma queda de manifiesto que la conducta de ambos profesionales,
sin duda se aparta de la lex artis, puesto que omitieron el cuidado, dedicación y
la realización de exámenes personales y directos que madre e hijo necesitaban
en atención a su estado; y la segunda, consistente en la intervención cesárea
que se le practicó a efectos de efectuar el salvataje fetal, no logrando ese ob
jetivo, lo que si bien se ajusta a los procedimientos que rigen la materia, lo
que fue sólo para constar la muerte de la criatura. [...] En el caso en análisis
no cabe duda que las conductas, o más bien las omisiones en que incurrieron
los profesionales de la salud, y especialmente el médico Redondo Caro en la
atención inicial del proceso de parto, se materializaron en la madre, afectando
también la vida de la hija que llevaba en su vientre, y que dependía de ella, de
manera que sujeto pasivo podría ser la madre, en este caso la paciente, que no
recibió la atención médica necesaria y oportuna que debía ser dispensada por el
equipo médico particular tratante, quienes generaron con su comportamiento un
riesgo jurídicamente desaprobado por el ordenamiento, al no tomar las medidas
procedentes para instaurar un tratamiento adecuado como medio de evitar la
evolución desfavorable del cuadro que se presentaba, descuidando la asistencia
y vigilancia del alumbramiento y omitiendo llevar a cabo un procedimiento
médico, sin respetar las reglas de la lex artis que resultaban obligatorias, las
cuales de haber sido cumplidas, deberían haber llevado, necesariamente, a la
decisión de practicar oportunamente una cesárea, por lo que cabe concluir que
fue el riesgo generado por la negligencia omisiva del equipo médico y no otro,
el que en definitiva se materializó, directa e inequívocamente, en el resultado
de muerte de la criatura que llevaba la madre en su vientre, que es quien tiene
la calidad de sujeto pasivo, no obstante que los hechos provocaron en la ma
dre un síndrome angustioso depresivo, según se desprende de los documentos
agregados a fs. 1, 110 y 1.111”. (CS„ 16 de abril de 2009, Rol: 1.882-08).
ii. Riesgo permitido y conducta peligrosa

(imputación subjetiva y objetiva de la imprudencia)
Normalmente, cuando se realiza una conducta peligrosa que puede

producir un hecho típico y éste se produce se habla de imprudencia. Sin
embargo, no siempre será realmente una imprudencia o una imprudencia
relevante penalmente. Otro tema será si esa imprudencia es o no punible,
si está descrita en la ley y si se puede imputar objetiva y subjetivamente.

Independientemente de la ley y de los principios examinados en el punto i,
existen ciertas conductas peligrosas que pueden realizarse, que se toleran
aunque se establezcan como peligrosas, como la conducción de vehículos o
las operaciones médicas quirúrgicas, pero bajo ciertos límites o condiciones.
En este sentido, se habla de “riesgo permitido” como medida del cuidado
debido. Si la conducta peligrosa se mantiene dentro del riesgo permitido
se conserva también dentro del cuidado debido. En este sentido, el riesgo
permitido es un criterio derechamente normativo que permite establecer la
creación de un riesgo relevante y, con ello, posibilita la imputación de la
imprudencia, como criterio de imputación de conductas por excelencia.
La existencia de conductas peligrosas toleradas se explica básicamente

por su necesidad y aprobación social (consenso social). Así, se habla de
la adecuación social, por su utilidad o necesidad, y de acciones peligrosas
socialmente habituales, no útiles en general pero que por determinadas cir
cunstancias se aceptan, como en caso de emergencias. En ambos casos se
está en presencia de riesgos no relevantes. De todas formas, ellos suponen
restricciones o condiciones que han de respetarse, pues su exceso importa
la creación de un riesgo penalmente relevante (deja de estar permitido).
En este sentido, puede observarse un riesgo no permitido general desde el
punto de vista del tipo, si la conducta que se realiza es de aquellas que el
legislador considera que supera los límites del riesgo permitido en general,
calza con la descripción legal. El juez establece la peligrosidad general de
la conducta al atribuirla a un tipo, determinando su tipicidad. Este debe
realizar un examen más concreto del riesgo permitido y observar si en el
caso concreto el sujeto excedió los límites permitidos, ponderando riesgos
concurrentes en concreto y verificando también las causas de justificación,
que determina la antijuridicidad de la conducta. Según los postulados que
aquí se aceptan, la creación de un riesgo prohibido o excederse de los lími
tes del riesgo permitido permite imputar objetivamente el comportamiento
por infracción de la norma de cuidado, sin perjuicio de que tal creación o
exceso puede ser doloso. Desde este punto de vista la imprudencia parece
sólo imputarse objetivamente. ¿Qué queda de subjetivo en la imprudencia
que se cataloga de elemento subjetivo? La subjetividad de este elemento
del tipo está dada por la previsibilidad del resultado típico, se conozca o
no por el agente, pues si no lo conoce habrá, al menos, infringido un deber
subjetivo o interno de cuidado. De modo que esta previsibilidad es básica
para su atribución subjetiva.
“Es así como al exponerse, situándose en la calzada, ha creado un riesgo

no tolerado por el ordenamiento jurídico, aun cuando por su edad y esti
mándose inimputable pudiese sustraerse del carácter normativo de su acción,
constituyendo su observancia un rol que cada ciudadano debe cumplir dentro
de la superestructura social, puesto que de otro modo la ausencia de normas,
la imprudencia temeraria o el uso arbitrario e indiscriminado de las calzadas
por los peatones haría germinar el descontrol vial y social con el consiguiente
aumento de riesgos y víctimas, no tolerado por el derecho por ser el ordena
miento vial una de las múltiples manifestaciones de la convivencia social a la
que está llamado el derecho a regular, debiendo tenerse además en cuenta, que
la imprudencia de uno no excusa la imprudencia e infracción del otro, porque
sabido es que en materia penal las culpas no se compensan, por lo que, por su
parte, el acusado deberá responder por el delito por el que se le condena”. (TOP
de Chillán, 31 de octubre de 2007, Ruc: 0600730769-k).
At. Objetiva:
Atribución Atribución de la conducta - Descripción en la ley
imprudencia (Riesgo o peligrosidad general)
- Lex artis y R de confianza
- Riesgo prohibido
(10 de conducta20)
At. Subjetiva:
- Previsibilidad (general21)
del resultado
- Imprudencia
consciente o inconsciente
Atribución del resultado - Descripción en la ley del efecto

- Causalidad entre efecto y acción
(si es imprudencia por acción)
- Concreción del riesgo creado
(10 del resultado)
20 La creación de un riesgo prohibido y su concreción en el resultado, como pilares de la

imputación objetiva de la conducta y del resultado, se consideran aquí criterios de imputación
normativa en un juicio de valor más concreto que determina la antijuridicidad de la conducta
típica.
21 Se puede distinguir también una previsibilidad general del resultado a nivel del tipo penal
y una previsibilidad más concreta, al examinar la concreta infracción del deber de cuidado en
la antijuridicidad de la conducta.
8. C a u s a s d e e x c l u s ió n d e l t ipo :A t ipic id a d d e l a c o n du c t a
El tipo penal se excluye cuando la conducta no se puede atribuir al tipo

objetivo y subjetivamente. Deben afirmarse ambos juicios de atribución
para calificar de “típico” un comportamiento. Son requisitos copulativos
para poder seguir adelante con el examen más concreto de la conducta
frente a la infracción de la norma penal. No cabe continuar con el juicio de
antijuridicidad penal, en caso de distinguir ambos según la propuesta que
aquí se sigue, si falta cualquiera de los elementos del tipo que impida la
tipicidad objetiva o la tipicidad subjetiva.
“Que el tribunal no hará lugar a la absolución impetrada por la defensa de Reyes

Alarcón, por cuanto resultó acreditado un hecho de contenido sexual relevante,
que consistió en un contacto corporal entre el acusado y la menor ofendida,
que además comprendió la boca de esta última, de tal manera que objetiva y
subjetivamente se satisfacen las exigencias del tipo del artículo 366 bis del
Código Penal, en relación al artículo 366 ter del mismo cuerpo normativo”.
(TOP de Concepción, 25 de marzo de 2008, Ruc: 0600861191-0).
8.1. Atipicidad objetiva
No cabe afirmar la tipicidad objetiva si la conducta que realiza el agente

no cumple con la descripción externa del supuesto de hecho contenido en
el tipo. Por ejemplo, si Pedro quiere matar a Juan y el disparo recae sobre
una manzana. El tipo describe la conducta de “matar a otro” y falta ese
“otro” como objeto sobre el que recae la acción. En todo caso, ese otro,
Juan, puede estar cerca de la manzana, de modo que aunque no se cumpla
el tipo se logre acreditar una acción que comienza su realización y no logra
completarlo por un hecho ajeno a su voluntad. En este caso se estará ante
una tentativa de delito de homicidio que se castiga si se dan los requisitos
propios de esta forma incompleta de ejecución según se examinará en la
Lección VIL No se cumple el tipo objetivo cuando falta cualquiera de los
elementos externos o materiales descritos en la ley.
“Que visto lo anterior a la luz de la acusación y para el efecto práctico de su

análisis, se dividirá en dos los hechos típicos por los que se acusó y se dirá: en
primer lugar, que la venta por el acusado a un funcionario policial que tenía
la calidad de agente revelador de 10 semillas de cannabis sativa por un valor
de $ 15.000 es un hecho según la mayoría del Tribunal, claramente atípico,
entendiendo por atipicidad, la falta de coincidencia de la conducta concreta con

el esquema abstracto contenido en el tipo penal.
Que en el mismo sentido y teniendo en consideración la opinión unánime de
los tres peritos químicos farmacéuticos que depusieron en el juicio en cuanto
a que las semillas de cannabis no contienen en sí mismas el principio activo
del Omega 9 Tetrahidro-cannabinol o THC, que es el elemento psicoactivo
de la marihuana, así como la ausencia en juicio de probanza que indique el
examen proveniente del Servicio de Salud -ente autorizado por la ley para
emitir conclusiones respecto a la naturaleza, peso, características, contenido y
efectos de las semillas incautadas- se llega a concluir por la mayoría de estos
sentenciadores que no puede estimarse tampoco como materia prima para la
elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas”. (4oTOP de Santiago,
5 de marzo de 2008, Ruc: 0600200858-9).
8.2. Atipicidad subjetiva
No se puede formular el juicio de tipicidad subjetiva aunque se den todos

los elementos objetivos si faltan los elementos subjetivos descritos, el dolo o
la imprudencia y los elementos subjetivos especiales que el tipo exige. Por
ejemplo, puede ser que Pedro dispare contra Juan y logre provocarle la muerte,
pero puede estar cazando conejos en una zona permitida sin saber que existe
otra persona, Juan, en el lugar ni menos que el disparo le causa la muerte.
Pedro no conoce que dispara contra otro, por lo que no lo quiere. En este caso,
también resulta complejo afirmar una imprudencia por faltar al cuidado en el
disparo si no debía saber que Juan estaría allí y que su muerte era previsible.
También puede haber impmdencia si conoció o previo el resultado muerte,
pero no conduce su conducta con el cuidado debido, por ejemplo, sabe que
está Juan en algún lugar y dispara sin adoptar las precauciones necesarias
para evitar que el disparo le llegue. En este caso, eso sí, no será un problema
tan subjetivo, sino más objetivo.
En síntesis, el problema de la falta de dolo o impmdencia se vincula

con el conocimiento, es decir, con el error. En Derecho penal no puede
hacerse la clásica distinción entre error de hecho y error de Derecho.
Ellos no se diferencian como en otros ámbitos, pues los hechos en mate
ria penal han de estar descritos en la ley, por lo que no habrá hechos sin
relevancia legal. En todo caso, sí se distingue entre error de tipo y error de
prohibición, siempre que el juicio de tipicidad se separe del de antijuridi
cidad. El error de tipo es el que interesa al examinar la tipicidad subjetiva.
Éste existe cuando falta el conocimiento de los elementos descritos en el

tipo o cuando su conocimiento no es real o actual, no obstante cumplirse el
supuesto descrito en la ley. Si este conocimiento falta, y no hay dolo y no
hay conducta típica relevante.
- “Los elementos subjetivos del tipo forman parte obviamente de un elemento

estructural del delito, cual es la tipicidad (en este caso subjetiva) de suerte tal
que si faltan, falta la tipicidad y consecuentemente no hay delito”. (TGP de
Concepción, 2 de diciembre de 2004, Ruc: 0400046860-1).
- “Por todo lo expresado, ninguna duda ha surgido en estos jueces en cuanto
a que el acusado actuó con dolo directo, es decir, sabiendo y queriendo hacer
lo que hizo, lo que excluye cualquier tipo de error a este respecto, toda vez
que el acusado conocía las circunstancias concretas y el objeto de su acción,
cual era, pagar con un documento que no era de su propiedad y utilizando una
cédula de identidad que correspondía al titular de la cuenta corriente, a fin de
aparentar ser dicha persona ante la mesera y la cajera”. (TOP de Viña del Mar,
23 de noviembre de 2005, Ruc: 0500170111-k).
- “...estos sentenciadores estiman que los acusados incurrieron al momento
de su perpetración en un error de tipo que excluye el dolo necesario para con
figurar el delito por el cual se ha acusado, esto es, robo en lugar habitado o
destinado a la habitación, por cuanto los imputados se representaron errónea
mente, dirigiendo en consecuencia su acción, a la apropiación de especies que
se encontraran en un lugar que no servía ni estaba destinado a servir de hogar
doméstico a terceros, ignorando que actuaban en un lugar habitado por los
ofendidos, y sin que esta circunstancia les haya sido indiferente a los acusados
al momento de su comisión.
Que ajuicio de estos sentenciadores, se acreditó que el dolo directo o eventual
de los actores no cubría la modalidad típica por el que se dedujo acusación,
pues con los distintos elementos probatorios incorporados al juicio, se llegó al
convencimiento que el objetivo o meta de los acusados era ingresar a un lugar
deshabitado, y que no tenían conocimiento que lo hacían a uno habitado, lo
que no se lo habían representado siquiera como posible, puesto que se trataba
de un lugar sin ventanas, cerrado y techado, hasta hacía poco ocupado como
bodega, rodeado de inmuebles con destino comercial”. (TOP de Ovalle, 4 de
abril de 2005, Ruc: 0400395992-4).
Siempre cuando hay error de tipo no se conocen sus elementos o no se

conocen bien, por lo que no hay dolo. Sin embargo, se distingue entre error
de tipo evitable y error de tipo inevitable por sus efectos con relación a la
imprudencia:
a) Error de tipo inevitable
Falta el conocimiento de los elementos del tipo, sin que el sujeto si

quiera haya tenido la posibilidad de conocerlos con un cuidado razonable
y necesario.
b) Error de tipo evitable
Falta el conocimiento de los elementos del tipo, conocimiento no real o

no actual, pero el sujeto podía haber conocido el hecho típico con el cuidado
necesario y debido.
En ambos casos falta dolo, pero si el error es evitable subsiste la impru

dencia. Por este motivo, el agente puede ser castigado cuando hay un error
de tipo evitable, siempre que se sancione el delito imprudente o cuasidelito.
No se ha de confundir con el error de prohibición que no supone descono
cimiento de la situación descrita por el tipo, sino desconocimiento de su
prohibición por el Derecho. No recae en la situación de hecho sino en la
prohibición misma, lo que repercute en la conciencia de antijuridicidad según
la relación entre tipicidad y antijuridicidad que en este manual se sigue y la
noción de culpabilidad o imputación personal que separa el conocimiento
del hecho del conocimiento y comprensión de su prohibición.
-A pesar de que se habla de “tipo de injusto”, que confunde la tipicidad con la

antijuridicidad, la sentencia de laC. de Ap. de Santiago, 4 de julio de 2007 (Rol:
1.308- 2007) distingue el error de tipo: “Que, siguiendo al catedrático Santiago
Mir Puig, el dolo requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de
injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de
alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de
tipo, que se distingue del error de prohibición, en que este último no supone el
desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino sólo
del hecho de estar prohibida su realización”.
- “Que cabe señalar, asimismo, que la doctrina mayoritariamente admite que el
error excluye el dolo, discrepándose únicamente en orden a que, si se trata de
error de tipo, impide la concurrencia del dolo por no existir querer o voluntad de
realización del tipo objetivo por desconocimiento de los elementos requeridos
por éste; y si se trata de error de prohibición -que recae sobre la comprensión de
la antijuridicidad de la conducta- elimina la culpabilidad y el injusto no llega a
ser delito. Por tanto, en uno u otro caso procede absolver al acusado. [...] Que
el análisis probatorio que hicieron los jueces de mérito les permitió concluir que
en el acusado faltaba o tenía falso conocimiento de los elementos integrantes del

hecho típico (desconocimiento de los conceptos de sexualidad, relación sexual y
edad de la víctima); o bien, aun conociéndolos, ignoraba la antijuridicidad de su
conducta (no hubo violación porque estaba de acuerdo con su hermana; lo que es
concordante con su escala valórica mínima, coadyuvado por su oligofrenia). Tales
supuestos de hecho no impugnados -en virtud de la causal que lo permite- han
sido calificados jurídicamente en forma correcta, aplicando las normas de derecho
positivo y los conceptos doctrinarios que fundamentan dicha calificación”. (C.
de Ap. de Temuco, 7 de septiembre de 2005, Rol: 620-2005).
- “Que, por último, de conformidad con lo establecido en los motivos anterio
res, con la prueba rendida y analizada de la manera ya expuesta y dando por
establecidas las conclusiones señaladas en el motivo noveno siguiente, no es
posible concluir que efectivamente se esté en presencia del delito de violación
impropia que se imputa a Rodríguez Vásquez, por cuanto habiendo él incurrido
en un error sobre un elemento de la descripción legal, existe error de tipo, y por
consiguiente atipicidad, por lo mismo, queda excluido el dolo y excluido el dolo
no hay tipicidad y hecho punible, y no resta sino dictar sentencia absolutoria”.
(TOP de Cañete, 5 de septiembre de 2008, Ruc: 0600503522-6).
c) Clases de error de tipo
El error de tipo puede recaer en distintos elementos de la conducta descri

tos por el legislador, puede ser en la conducta misma, su verbo rector -como
no conocer el cercenamiento de un brazo que exige el tipo de mutilación
(art. 395)-; en los medios de comisión, como desconocer que existe un arma
de fuego debajo de la lona que se empuja; en el objeto material o en alguna
modalidad de la conducta como el despoblado. Existen ciertos errores de
tipo que presentan algunas dificultades que interesa destacar, como el error
en el sujeto pasivo, en el curso causal o en el golpe.
i. Error en el sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el titular del bien protegido por la norma y afectado

por la conducta del agente, es decir, la víctima. Por regla general, la víctima
no es parte del tipo, por lo que el error que recae en ella no tiene relevancia
para el dolo, no lo excluye. El problema se presenta cuando el sujeto pasivo
es elemento del tipo, es decir, cuando es objeto material, como en el ho
micidio y las lesiones. ¿Qué ocurre si Pedro busca matar a su vecino Jorge
y mata a su mujer Marta pensando que es Jorge? Como objeto material el
error sí es error de tipo y debería excluir el dolo. No hay dolo de matar a
Marta. Entonces, ¿su muerte es atípica y no se castiga? El CP. contiene una

solución especial. El art. Io inciso 3° dispone que: “El que cometiere delito
será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el
mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender.
En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas
por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que
la atenúen”. Por lo tanto, ese error es irrelevante, no excluye el dolo y la
conducta se considera típica. El único efecto es que si existen circunstan
cias no conocidas que agravan la responsabilidad no se tomarán en cuenta,
mientras que aquellas que la atenúen sí se considerarán para disminuir la
pena, básicamente siguiendo el principio pro reo. La solución se acepta para
estos casos de error en el objeto y algunos la extienden para errores en el
golpe por desviación del curso causal, aunque se discute.
Ocurre que, objetivamente, el resultado se puede imputar aúna conducta

que subjetivamente no lo abarca. Ambas imputaciones deben concurrir para
establecer la responsabilidad penal de un sujeto y no debe aceptarse en
este ámbito una responsabilidad objetiva por resultados. La regla general
del art. Io se debiera aplicar a casos en los que, además de la imputación
objetiva del resultado, puede realizarse la atribución subjetiva que exija el
tipo en cuestión, por ejemplo, debe conocerse que se mata a otro y la iden
tidad particular del sujeto puede ignorarse, pues sólo podría tener efecto
para calificar o atenuar la pena y en ese supuesto cabría la regla descrita.
Por tanto, se entiende aquí que tiene lugar en casos de error en el objeto y
no en supuestos de error en el golpe donde la atribución subjetiva puede
cambiar, ya que puede concurrir dolo en un caso e imprudencia en otro,
como se observa a continuación.
ii. Error en el curso causal o error en el golpe (aberratio ictus)
Este error recae en el curso causal. Existe una disconformidad entre el

curso causal representado y el acaecido. ¿Dónde tendrá relevancia este error?
La tiene en los delitos de resultado material. Se tiende a distinguir entre
error esencial y error no esencial, porque no es exacta la representación de
cursos causales. El hombre no tiene control absoluto de los cursos causales,
por eso su representación es azarosa y el error en su representación no suele
considerarse relevante. Se vincula con un problema de entidad, cuando la
falsa representación del curso causal es grave, evidente, puede repercutir
en la exclusión del dolo.
Así se exponen diversos supuestos y soluciones. En el error en el golpe o

aberratio idus el sujeto dirige su acción hacia determinado objeto y por una
desviación del curso causal alcanza otro equivalente de modo equivalente. Es
distinto del error en el objeto {error in objeto), donde se confunde un objeto
por otro. Aquí sólo se yerra en el curso causal y no en el conocimiento del
objeto. Existe dolo respecto del objeto que se busca alcanzar y no se logra,
por lo que no hay vinculación objetiva entre acción y resultado. No existe
causalidad entre acción y efecto y sí conocimiento de la conducta y del
efecto. El error en el curso causal parece irrelevante y habría atribución
subjetiva y no objetiva. Sólo cuando es manifiestamente grosero el error
en el conocimiento del curso causal se considerará relevante para excluir
el dolo, como buscar disparar contra Pedro y hacerlo hacia el cielo. Por
otro lado, se ha de analizar la situación del objeto efectivamente alcan
zado. Respecto de él habría atribución objetiva y no subjetiva, aunque
subjetivamente podría haber imprudencia, incluso dolo eventual. De allí
que estos casos suelan resolverse como concurso de delitos, como lo hace
la doctrina alemana. Considera relevante el error y aprecia la concurrencia
de un concurso entre tentativa de homicidio y homicidio imprudente. En
estos supuestos casos, es necesario distinguir si la desviación era o no
previsible. Si era previsible existirá una imprudencia respecto del resultado
producido. Así, se castigará por un delito doloso frustrado en concurso
con un delito imprudente consumado. Si la desviación no era previsible,
únicamente se castigará por delito doloso frustrado.
De todas formas, existe doctrina y jurisprudencia nacional que resuelve

este caso de error en el golpe igual que el error en la persona (objeto), por
el art. Io, inciso 3o, considerando irrelevante el error:
- “Que se rechazará esta argumentación de la defensa. El artículo Io inciso 3o

del Código Penal señala que ‘el que cometiere delito será responsable de él
e incurrirá en la pena que la ley señala, aunque el mal recaiga sobre persona
distinta de la que se proponía ofender’. La hipótesis de la defensa, se contradice
con la categórica disposición ya aludida, respecto a la cual existe mayoritario
consenso tanto en la doctrina como la jurisprudencia nacional, que la voluntad
de que habla la ley es la dolosa; que la presunción de voluntariedad a que se
refiere el artículo Iomira sólo a la acción y no al resultado y el inciso final del
mismo, considera en su primera parte el error de hecho accidental y comprende
tanto el error in persona como la aberratio ictus”. (TOP de La Serena, 22 de
abril de 2006, Ruc: 0500199679-9).
- “La razón que ha movido al legislador a dar esta regla [art. Ioinciso 3o] es el
principio de que la responsabilidad penal no puede ceder al mal objetivamente
causado, sin resultar baladí, a modo de ejemplo, recordar a Carrara quien estimó
‘que si alguno, queriendo matar a Cayo, mata a Ticio, debe tenérsele por reo
de homicidio doloso de Ticio, porque la voluntad del agente estaba dirigida
a la muerte de un ciudadano, y su brazo la ha ejecutado’. Cualquiera sea la
postura del punto de vista doctrinal, no es menos cierto que tanto la aberratio
idus como el error in persona, en nuestra legislación, se resuelven como un
delito doloso por aplicación de la norma antes indicada. Incluso, si en el caso
sub judice recurriéramos al concepto de dolo eventual para resolver el asunto”.
(TOP de Antofagasta, 29 de agosto de 2009, Ruc: 0900014043-8).
El problema cambia cuando la desviación provoca la afectación de un bien

jurídico de distinta naturaleza, como la propiedad en vez de la vida, o se afecta
con una intensidad diferente, lesión en vez de muerte. En estos casos se habla
de aberratio delicti. El sujeto se representa la comisión de un determinado
delito y resulta un delito diferente. Se entiende que no podría aplicarse el
art. Io, porque el mal no es el mismo. Es relevante el error si se afectan bienes
jurídicos diferentes o con diversa intensidad, de modo que configuren distintos
tipos penales, y ellos se han de atribuir objetiva y subjetivamente.
iii. Dolo de Weber
Describe un supuesto particular por el que un sujeto dirige su acción

hacia un resultado típico y por una desviación del curso causal yerra sin
advertirlo. A continuación, por un acto posterior dirigido a otro fin, alcanza
su propósito primitivo. Por ejemplo, Pedro conoce que dispara contra el tórax
de Juan y busca su muerte. El disparo se desvía levemente hiriendo a Juan.
Creyéndolo muerto lo lanza al mar para cubrir las huellas del delito y Juan
muere finalmente ahogado. Como el resultado que se busca originalmente
se consigue de todas formas aunque por otra conducta que no lo busca, se
entiende que existe un dolo global que abarca ambas conductas por lo que
se castiga por una sola y no se estima relevante el error.
En realidad, existen dos comportamientos distintos. En el primero se

desarrolla una conducta que busca un resultado, pero existe un error en el
curso causal que lo impide. Este error es irrelevante desde el punto de vista
subjetivo, pues, como se dijo, el conocimiento de los cursos causales no
es absoluto y caben ciertas desviaciones mientras sean razonables. En este
sentido, es aceptable esta tesis de “dolo global” en cuanto no es un problema

de atribución subjetiva. Hay dolo. La dificultad es objetiva, pues la primera
conducta se frustra. El resultado sólo se consigue con un segundo comporta
miento que no se dirige a su producción. Entonces, habría un delito de homi
cidio doloso frustrado y un homicidio consumado que puede ser imprudente.
Así, se podría llegar a la ilógica conclusión de que existe un concurso de
delitos respecto de la lesión de un único bien jurídico de una sola víctima.
Es cierto que en principio sólo se puso en peligro su vida y luego se lesionó
por una actividad distinta que no se dirigía a esa lesión, pero no la buscaba
porque el agente ya creía haberlo conseguido. Se atribuye objetivamente el
resultado a la segunda conducta y se extiende el dolo de la primera, pues no
resulta lógico afirmar una atribución dolosa de la primera conducta y luego
una imprudente respecto de un mismo resultado para una misma víctima.
Objetivamente, se atribuye a la primera conducta un resultado de lesión a la
integridad corporal que pone en peligro la vida y no la lesiona. La muerte
se produce por una conducta posterior que se puede conectar causalmente
a la primera, pero es concreción de un segundo riesgo, por lo que se imputa
objetivamente a él. Esta imputación consume la imputación de la lesión a la
integridad corporal, porque la vida incluye la integridad corporal y su lesión
conlleva su puesta en peligro. De este modo, se realiza una imputación ob
jetiva final que incluye la de la primera y que se condice con la atribución
subjetiva total de la primera conducta que contempla la de la segunda.
Tipicidad Atipicidad
1. Atribución objetiva. 1. Atipicidad objetiva.
- Conducta y resultado. - Falta la conducta o el
- Causalidad si procede22. resultado.
- Peligrosidad general. - Falta causalidad.
- No riesgo general
(inidoneidad).
2. Atribución subjetiva. 2. Atipicidad subjetiva.
- Previsibilidad general. - Imprevisibilidad resultado.
- Dolo o imprudencia - Error de tipo inevitable.
consciente o inconsciente. - Error de tipo evitable
- Elementos subjetivos. mantiene la imprudencia.
(se sanciona si está en la ley).
22 En los delitos de resultado material por acción.

9. C a so s
9.1. “María, embarazada de 8 meses, ingresa a la clínica [... ] con fuertes

dolores. En evidente ‘trabajo de parto’, el médico de urgencia la recibe sin
atenderla. Su situación se complica y el médico la revisa. Sin embargo, se
retira: de la clínica sin tratar a María y sin dar aviso de su condición. Media
hora después su hija nace muerta por asfixia, fruto de la falta de atención
oportuna”.
a) De los hechos descritos se constata que el médico de urgencia recibe a María

con complicaciones en la etapa final de su embarazo, pero no la atiende. Omite
el tratamiento necesario para el nacimiento de su hija, que muere ahogada por
tal omisión. El médico tiene conciencia y voluntad. No existen circunstancias
que excluyan su conducta omisiva. Establecido el presupuesto del delito, cabe
atribuir su comportamiento a algún tipo penal para luego examinar la concu
rrencia de los demás requisitos del delito.
b) El tipo de aborto exige “causar” un aborto “maliciosamente” (arts. 342 y 345).
Los términos del legislador limitan la conducta a una forma de acción dolosa
(dolo directo), que excluye la omisión y la imprudencia. Así, el comportamien
to omisivo del médico no calza dentro del tipo, queda fuera del verbo rector.
Desde un punto de vista objetivo, la atribución que realiza el juez es negativa.
Su conducta es atípica, por lo que el juicio termina allí.
9.2. “Juan detiene a Carla en el parque y la lleva a su casa, donde la

mantiene encerrada por 5 días”.
a) Al examinar el caso descrito, se verifica que Juan se comporta. No existe

alguna causa que excluya su conducta. Luego se ha de determinar si ella coin
cide con la descripción de un tipo penal.
b) La conducta de Juan de detener y encerrar conscientemente a Carla calza
objetiva y subjetivamente con el tipo de secuestro (art. 141). Se cumplen los
verbos rectores, los sujetos y existe conocimiento y voluntad de realización
(dolo), por lo que procede afirmar su tipicidad y continuar con el examen de
la antijuridicidad y la culpabilidad.
9.3. “Jorge, de 18 años, tiene una relación amorosa con Amanda, de 13

años. Fruto de la relación nació Constanza unos días antes de que cumpliera
los 14 años. Jorge siempre pensó que Amanda tenía 17 años”.
a) De los hechos expuestos se desprende que Jorge era mayor de edad y mantuvo
relaciones sexuales con una joven de 13 años. No hay, causas que excluyan su
conducta, por lo que procede su atribución a algún tipo penal.
b) Existe el tipo penal de “violación impropia” que castiga tener relaciones
sexuales consentidas con un menor de 14 años (art. 362). La conducta de Jorge
calza objetivamente con todos los elementos del tipo. Sin embargo, existe un
error en el conocimiento de los hechos descritos (error de tipo), que excluye el
dolo. Ahora bien, se ha de examinar si ese error fue o no evitable. Si la diferen
cia de edad era evidente para el común de las personas y específicamente para
Jorge, por la duración e intensidad de la relación, se establece que éste podía
haber salido del error con un cuidado básico o mediano. El error era evitable
y existe, por tanto, imprudencia, que sólo se castiga si la ley expresamente lo
dispone y siempre que se den los demás elementos del delito.
10. R e l a c ió n e n t r e t ipic id a d y a n t ij u r id ic id a d
La doctrina nacional normalmente entiende que la tipicidad es un indi

cio de antijuridicidad. Una conducta que calza con el tipo es, en general,
antijurídica, pues las conductas que describe el tipo suelen serlo. Así, el
que mate a otro, en general, contradice la norma que protege la vida, lesio
nándola. Por eso se dice que la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad,
ratio cognoscendi del injusto, ya que usualmente una conducta típica es
antijurídica. Esta relación aparece tan estrecha que algunos autores con
sideran la tipicidad como la ratio essendi de la antijuridicidad, es decir,
presupuesto de su existencia. Esta idea lleva a considerar un solo gran juicio
que termina confundiendo tipicidad con antijuridicidad. En este sentido se
pronuncia la teoría de los elementos negativos del tipo, que considera las
causas de justificación como elementos negativos del tipo. Una conducta
es “típicamente antijurídica” cuando además de cumplir los elementos del
tipo no existen causas de justificación. Siguiendo esta línea, Mir Puig señala
que la tipicidad no es un elemento independiente de la antijuridicidad sino
uno de sus requisitos, junto con la falta de causas de justificación. Pero
reconoce que a pesar de esta relación esencial, la tipicidad no es suficiente
para establecer la antijuridicidad.
Aunque normalmente una conducta descrita en el tipo es antijurídica,

ambas categorías no se identifican. La tipicidad supone un primer juicio de
atribución valorativa. Se trata de un juicio general por el que se determina
que una conducta calza con la descripción del tipo. Esta afirmación no con
lleva aún la infracción de la norma penal. Si Pedro mata a Juan cumple con
la descripción del tipo de homicidio que sanciona al que mata a otro y no
necesariamente infringe la norma que protege la vida, ya sea porque no crea
un riesgo relevante ex ante o porque puede estar amparado en una legítima
defensa o porque la muerte que causa con su disparo no se imputa obje
tivamente a su conducta. Como ocurre en el citado caso de quien dispara
contra otro para darle muerte y ella se produce, finalmente, por el choque
de la ambulancia. Aunque se pueda establecer que el disparo es causa de
la muerte, este efecto es concreción de un factor ajeno o distinto del riesgo
del disparo. Esta afirmación que parece desarrollarse a partir de la moder
na “teoría de la imputación objetiva” se basa en la clásica advertencia de
Binding respecto del cumplimiento del tipo penal. El sujeto que mata a
otro no infringe el tipo que describe la conducta (“el que mate a otro será
castigado...”), sino que lo cumple. Se contradice la norma que está detrás,
que protege la vida y prohíbe su afectación.
Welzel destacó que no toda realización del tipo es antijurídica, pues

existen disposiciones permisivas, que hacen que una conducta típica sea
jurídica (no esté prohibida en concreto): “Su interferencia impide que la
norma general (abstracta) se convierta en deber jurídico concreto para el
autor”. Señala que la identificación entre tipo y antijuridicidad conduciría
a una grave confusión mental. El mismo creador del concepto de tipo,
Beling, lo concebía como elemento independiente de la antijuridicidad. Se
distinguen varias etapas o niveles de juicio. La tipicidad supone un juicio
general de la conducta, respecto de la norma general y abstracta, mientras
que la antijuridicidad uno más concreto vinculado con la infracción de la
norma penal.
Pueden observarse diversos niveles de valoración, uno general y otro

más concreto. De hecho, la afirmación de Welzel es coherente con la
forma de enjuiciamiento que describe. Señala que “la división del delito
en tres diversos grados de enjuiciamiento y valoración estructurados uno
sobre y a continuación de otro proporciona un alto grado de racionalidad
a la aplicación del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones
y arbitrariedades. Mediante la diferenciación de grados de valoración per
mite un resultado final adecuado y justo”. El mismo Jakobs considera que
la distinción de categorías -también la de la culpabilidad- importa no sólo
por motivos didácticos, sino también porque cada una de ellas (presupues
tos de imputación) depende de la existencia de otras. Critica la teoría de
los elementos negativos del tipo, pues no obedecen a elementos negativos.
Estos elementos explican la consideración negativa de la conducta por su
ausencia, la ley la castiga sólo si ellos no están presentes. En cambio, para
esa teoría la ausencia de normas permisivas explica el castigo no por su
especial consideración, como sí ocurre con elementos negativos como “sin
la voluntad” o “sin derecho”, sino porque no existe un contexto especial
que haga tolerable la conducta anómala. Ella es en general anómala. Por
eso, para constatar la antijuridicidad de la conducta habla de otro “paso
mental” distinto de la determinación de la tipicidad, de un “escalón de la
comprobación del delito”.
L e c c ió n IV
A n t ij u r id ic id a d : Im pu t a c ió n d e l o in ju s t o
La antijuridicidad es otro elemento del delito que describe la cualidad o

cacterística de un comportamiento contrario a Derecho. Supone un juicio
de valor negativo que recae sobre una conducta que, habiendo realizado
los elementos descritos por el legislador, contradice una norma jurídica.
Aparece como una etapa de enjuiciamiento posterior a la tipicidad, aunque
algunos confundan ambos juicios al identificar la ley con la norma penal.
Nace como categoría penal frente a la idea de infracción de norma, por
eso su comprensión depende de este concepto, que requiere indagar más
allá de la descripción típica como otro nivel o escalón de valoración y
atribución o imputación penal. Al igual que tipicidad y tipo penal, se dis
tingue antijuridicidad de injusto, la primera es la cualidad de la conducta
contraria a la norma y el o lo injusto penal es la misma conducta infractora
(típica y antijurídica), sustantivo y no calificativo.
A pesar del consenso general acerca de la definición de esta categoría,

las dificultades comienzan cuando se explica la contradicción a Derecho.
Se acepta, normalmente, que una conducta es antijurídica al lesionar o
poner en peligro un bien protegido por la norma jurídico-penal. Aquí ya se
incorpora un elemento discutible, el bien jurídico penal, vinculado con la
discusión sobre el concepto de norma. Por ahora, cabe señalar que la de
finición de antijuridicidad y su contenido se representan en dos formas de
antijuridicidad tradicionalmente reconocidas: la antijuridicidad formal y la
antijuridicidad material. Desde el punto de vista formal, se concibe como
contrariedad al Derecho, al ordenamiento jurídico, y se limita a constatar
la ausencia de “causas de justificación”. Por otro lado, la antijuridicidad
material se representa como perturbación o afectación de bienes jurídicos
penales, es decir, de situaciones tuteladas por la norma penal por su lesión
o puesta en peligro.
“Los delitos, como se sabe, son hechos típicos, antijurídicos y culpables y la

antijuridicidad admite dos variantes: una formal y otra material. La antijuridi
cidad formal consiste simplemente en que no medie una causal de justificación,
pero la material consiste en que la conducta atente efectivamente -como lesión
o como amenaza según los casos- contra el bien protegido”. (C. de Ap. de
Rancagua, 9 de marzo de 2007).
Si la antijuridicidad implica una conducta contraria a la norma o al orde

namiento jurídico, no cabe una real separación entre antijuridicidad formal y
antijuridicidad material. Pueden distinguirse conceptualmente, pero una con
ducta no puede ser formalmente contraria a la norma si no se afecta realmente
su contenido ni viceversa. Podría discutirse el carácter penal de la norma,
no esta separación. Siguiendo esta interpretación, Molina Fernández habla
de la “tesis de la correspondencia”, pues no son aspectos diferentes, sino
dos perspectivas de una única antijuridicidad. Así, “la acción formalmente
prohibida lo está por tener un contenido material disvalioso: por lesionar
o poner en peligro algún bien que el legislador ha estimado merecedor de
protección”. Destaca que una perspectiva formal dejaría fuera otras consi
deraciones jurídicas que digan relación con, por ejemplo, la constitución del
objeto protegido por la norma, sus grados o niveles de afectación, fijación
de criterios interpretativos y de límites, etc. Estas consideraciones explican
que surja la concepción material de la antijuridicidad.
- “Sin perjuicio de los hechos que se han tenido por acreditados, y con ellos la
tipicidad objetiva y subjetiva de los mismos, no es menos cierto, que la tipici
dad sólo es indiciaria de la antijuridicidad, por lo que deberá determinarse en
concreto, si en la especie, las acciones desplegadas por el agente, se encuentra
amparada por una causal de justificación o bien su accionar ha resultado dere
chamente antijurídico, entendiendo por antijuridicidad, aquel disvalor de que
es portador un hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en
el ordenamiento jurídico”. (TOP de Puerto Montt, 29 de noviembre de 2008,
Ruc: 0700961155-4).
- “Así las cosas, al existir una duda articulada en cuanto a la cuaüdad de droga
de la sustancia incautada, o sea, en lo referente a su valoración o grado de pureza,
no puede hablarse que haya certidumbre en lo tocante a una puesta en peligro
del bien jurídico tutelado, lo que implica que la conducta del acusado Oviedo
Araya no puede calificarse con seriedad como antijurídica y que, por tanto, sea
relevante para el derecho penal, y entender una cosa diversa importaría en el
fondo presumirjuris et dejure la antijuridicidad material de su conducta y que
fue objeto del juicio oral, lo que legalmente es inadmisible aun tratándose de
una figura penal de las llamadas de peligro abstracto”. (TOP de Concepción, 17

de agosto de 2009, Ruc: 0800965771-2).
- “Las circunstancias antes mencionadas, imbricadas con el sustrato básico
de la figura criminosa, encierran una mayor antijuridicidad, porque suponen o
implican una lesividad simultánea a bienes jurídicos distintos, lo que explica la
elevada penalidad de esta clase de ilícitos”. (C. de Ap. de San Miguel, 9 de enero
de 2007, Ruc: 0600442421-0).
1. C o n c e pt o y c o n t e n id o : d e s v a l o r d e c o n d u c t a
Y DESVALOR DE RESULTADO
La antijuridicidad, se considere o no un elemento independiente de la

tipicidad, implica un juicio valorativo que recae sobre la conducta humana
que, habiendo realizado los elementos descritos por el legislador, contradice
la norma penal. La noción y estructura de lo antijurídico o injusto dependerán
del concepto de norma jurídica, y de su contenido si es que tiene alguno23.
Cabe hacer presente que tesis funcionalistas -como la de Jakobs-no aluden
al contenido de la norma sino a su vigencia. Lo fundamental es confirmar
su vigencia, comunicar que la norma sigue vigente a pesar de su infracción
por el delito. Esta función de la pena es real, pero no debe desconocer su
contenido, la situación que se valora positivamente, que dependerá de la idea
de Derecho penal que se tenga, e incluso de persona. Según la concepción
tradicional que impera en nuestro país de este Derecho, se han de tutelar
situaciones fundamentales para mantener la convivencia social en orden de
los ataques más graves que no puedan resolverse por otros medios menos
graves. Desde esta perspectiva, existen situaciones o estados -como decía
W elzel- que se valoran positivamente, cuya afectación se valora negati
vamente. Efectivamente, la perturbación de esos estados puede adoptar la
forma de lesión o de peligro, en cuanto se genere un daño o una situación
de riesgo suficientemente grave como para generar una exposición penal
mente relevante.
Desde este punto de vista, se valora la conducta y sus efectos respecto

de la norma. La antijuridicidad está integrada por la valoración negativa o
desvalor de la conducta y del resultado. Sabemos que, por lo dicho, también
23 Revisar introducción Lección III.

134 T a t ia n a V a r g a s P rN T o
existe discusión sobre estos desvalores, sobre su contenido y necesidad: si

considera la conducta y/o el resultado; aspectos objetivos y/o subjetivos.
Algunos fundan lo antijurídico o injusto únicamente en el desvalor de la con
ducta o acción. Así proceden básicamente los autores finalistas, que toman
una noción final de acción, también quienes conciben la norma sólo como
imperativo, pues bastaría la realización de una conducta que contradiga la
orden, mandato o prohibición. Sin embargo, ni siquiera finalistas extremos
como Zielinski entienden que basta una conducta dolosa o imprudente para
afirmar su desvalor. Se exige también algún elemento objetivo representado
por la peligrosidad de la conducta, como cierta relación con bienes tute
lados. La conducta es peligrosa si ex ante, al momento de realizarse, era
idónea o apta para afectar bienes jurídico-penales. Se trata de la creación
de un riesgo ex ante jurídicamente relevante. No es un riesgo general que
se examina frente a la descripción de la ley, sino uno más concreto que
se presenta al analizar la conducta frente a la infracción de la norma, de
su aspecto directivo que alcanza al bien protegido desde una perspectiva
ex ante. La creación de este riesgo prohibido determina una peligrosidad
concreta que permite la imputación objetiva de la conducta, clásico crite
rio de imputación del comportamiento ya no en el nivel del tipo (donde se
constata una peligrosidad más general). Como criterio que apunta a una
valoración negativa de la conducta por su relación con bienes tutelados
por la norma, es más coherente ubicarlo en la antijuridicidad concebida
no sólo formalmente. Así, la conducta se desvalora e imputa subjetiva y
objetivamente a la norma.
En este sentido, Bustos Ramírez comprende los criterios de imputación

objetiva del resultado dentro de la antijuridicidad, pero no llega a incorpo
rar la creación de un riesgo prohibido ex ante. Ello, porque entiende que el
primer elemento que se ha de considerar dentro de la antijuridicidad ma
terial es el resultado, como afectación efectiva del bien jurídico penal. Por
eso, considera que para la antijuridicidad no basta la mera constatación de
la falta de causas de justificación, como lo hace la teoría de los elementos
negativos del tipo. La antijuridicidad sería “antinormatividad concretada en
una contrariedad con el ordenamiento jurídico”. A pesar de esta vinculación
de la valoración de la conducta con el bien tutelado por la norma penal,
incluye los criterios de imputación del comportamiento dentro del juicio
de tipicidad. Esta inclusión se explica porque concibe la tipicidad también
como un juicio de antinormatividad, contradicción a la norma prohibitiva
o de mandato. Señala que en la tipicidad se trata de atribuir una conducta a

un tipo desde el bien jurídico-penal. Sin embargo, admite que el punto de
partida material de la antijuridicidad es lo que se desvalora y la concreción
de esa desvaloración, que surge desde el bien jurídico. Este reconocimiento
no debiera excluir la valoración (concreta) de la conducta, aunque es cierto
que el juicio de tipicidad incluye valoraciones. La diferencia entre tipicidad
y antijuridicidad está en los niveles o grados de juicio y sus parámetros, el de
la tipicidad es más general según la descripción de la ley. De hecho, Bustos
Ramírez explica que en el juicio de tipicidad el juez realiza una subsunción
de la situación real en la prescripción general y abstracta del tipo penal.
Desde postulados finalistas se mantiene el desvalor de conducta como

elemento fundante de lo injusto penal. Sin embargo, éste no es suficiente
según la noción de norma que aquí se mantiene. Se entiende que ella valora
positivamente determinadas situaciones y desvalora su afectación. La norma
no se configura sólo como un imperativo, sino que contiene valoraciones
positivas y negativas. La infracción de la norma requiere la perturbación real
de la situación tutelada, que exige un examen expost. Realizada la conducta
se desvalora sus consecuencias si afectan el contenido de la norma, el bien
tutelado, en la forma contemplada. Esta concepción requiere el desvalor
del resultado, la perturbación de bienes jurídico-penales que se lesionan o
ponen en peligro, concreto o abstracto, según cual sea el específico conte
nido normativo. De todas formas, se ha de tener presente que la noción de
injusto depende de la de norma que, a su vez, se determina por el concepto
de Derecho penal que se mantiene.
- “... La graduación del juicio de antijuridicidad debe aquí ir referida al atenta

do patrimonial, es decir, al bien jurídico principalmente protegido por el delito
de robo con intimidación, tomando en consideración el número y valor de las
especies robadas, especies que no pudieron ser recuperadas por su legítimo
dueño”. (TOP de Viña del Mar, 7 de agosto de 2006, Ruc: 0600206727-5).
- “... conforme a lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal, decidiendo
en todo caso, no imponer la pena en su mínimum, por considerar que en la
especie concurre un mayor desvalor de acto, al haber agredido sexualmente en
grupo los acusados a la víctima y un mayor desvalor de resultado, al concurrir
pluralidad de sujetos activos y unidad de víctima, así como un mayor grado de
antijuridicidad material derivado de la gravedad del hecho y del daño que del
mismo emana, según se acreditó en el juicio y se valoró en la sentencia”. (2o
TOP de Santiago, 3 de septiembre de 2008, Ruc: 0700529942-4).
- . la antijuridicidad de la conducta, elemento del delito que siendo objetivo

indica la calidad de la conducta sin considerar las condiciones personales del
sujeto activo y siendo un elemento valorativo compara la conducta con las
exigencias que impone el derecho y en el caso particular de los acusados de
autos la conducta que se les incrimina basada en el antiguo artículo 88 de la
ley mencionada, no es actualmente antijurídica.
En otras palabras, ha desaparecido el peligro de conculcación o de ataque al bien
jurídico protegido, que era el patrimonio municipal”. (C. de Ap. de Temuco,
14 de octubre de 2008, Rol: 941-2008).
- “En cuanto a la antijuridicidad, no concurren causales que la excluyan. Al
contrario, el actuar del imputado fue conducente a provocar la muerte de la
víctima, lo que concretó, como ya se dijo, con el objeto que utilizó y enterró
en el muslo derecho de la víctima en tal forma y con la fuerza necesaria para
causarle lesiones que le provocaron un gran desangramiento, produciéndosele
un schok hipovolémico que fue la causa de su muerte, sin que recibiera ayuda
de ningún tipo de parte del agresor o su familia. Más aún, teniendo presente
que el imputado y su familia vivían a escasos metros de donde ocurrió el hecho.
De esta manera, su actuar no se encuentra justificado y quitarle la vida a una
persona es contrario a nuestro ordenamiento jurídico”. (Io TOP de Santiago,
17 de enero de 2009, Ruc: 0800551615-4).
2. E x c l u s ió n d e a n t ij u r id ic id a d y j u s t if ic a c ió n pe n a l
La antijuridicidad se excluye cuando falta el desvalor de acción o el

desvalor de resultado, si entendemos que ambos constituyen lo injusto (si
falta la creación de un riesgo prohibido, el resultado y que éste sea realiza
ción de aquel riesgo y no de otro, la imputación objetiva de ambos). Estas
consecuencias se vinculan con la noción de antijuridicidad material o de
la necesaria correspondencia entre antijuridicidad formal y antijuridicidad
material propia de una noción de norma que no se queda en un mero im
perativo o directivo. En este sentido, tiene particular relevancia la idea de
justificación. Puede haber una infracción genérica de la norma, desde el
punto de vista del tipo, que en concreto no se considere tal por otras normas
específicas.
La justificación, como acción y efecto de justificar, tiene varios senti

dos. Sin perjuicio de su carácter probatorio, se define como “rectificar o
hacer justo algo”. Novoa habla de circunstancias especiales “que toman
justa” la conducta típica, que se conforma a Derecho. Desde este punto de
vista, la justificación penal obedece a una autorización concreta de aque

llo que está en principio prohibido. Así, autores como Politoff, Matus y
Ramírez hablan de “autorización legal expresa”. En realidad, se trata de
la concurrencia de determinadas circunstancias que impiden que se afecte
realmente la norma penal en ese caso. La situación de hecho no infringe
en concreto la norma penal, pues existiría otra norma permisiva que auto
riza en ese caso la conducta prohibida en general. La justificación puede
anular la antijuridicidad de la conducta, pero -com o dice Jakobs- no la
anormalidad de la situación. No deja de verificarse un supuesto de hecho
descrito por el legislador.
2.1. Causas legales de justificación
Estas causas permiten una conducta típica, es decir, la hacen jurídica. De

allí que su denominación sea adecuada, pues toman justo un comportamien
to que en principio no lo es. La causa más común es la legítima defensa,
propia, de parientes o de terceros (art. 10 N°s. 4-6). La doctrina nacional
suele dividir las causas según haya un interés “preponderante” o no exista
interés alguno. La ley autoriza la afectación de un bien por la existencia de
otro de mayor valor que se ha de proteger (o faltaría este interés de tutela).
El fundamento que explica las justificaciones es la presencia de un conflicto
entre bienes de distinta jerarquía, por el que se permite la perturbación de
aquél de menor entidad, pues sólo se puede obligar a un sujeto a tolerar la
afectación de un bien para salvar otro de mayor entidad. En este sentido se
puede observar un “estado de necesidad” genérico en la base de toda causa
de justificación, con la advertencia de que esta noción es más amplia, pues
incluye conflicto entre males de igual entidad y en este caso el Derecho no
debe hacer diferencias privilegiando uno en favor de otro. Los conflictos
entre bienes de igual jerarquía configuran un estado de necesidad exculpante
y no justificante, según se verá durante la exposición de las diversas causas
de justificación y luego las de exculpación.
Así, se entiende que existe un interés preponderante en la legítima de

fensa, el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber y la omisión
por causa legítima. Etcheberry las clasifica según el interés obedezca a
la idea de preservar un derecho o a su actuación. Se basan en la preser
vación un derecho, la legítima defensa y el estado de necesidad (art. 10
N°s. 4-7). El cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo (art. 10 N° 10) y la omisión por causa

legítima (art. 10 N° 12) se fundan en la actuación o cumplimiento del de
recho. De todas formas, la omisión por cualquier causa que sea legítima
o insuperable es amplia. La idea de legítima hace pensar que apunta a la
actuación del Derecho. Sin embargo, según este criterio, todas las causas
de justificación pretenden esta actuación, pues prima el cumplimiento de
la norma más relevante.
a) Legítima defensa
La legítima defensa permite o justifica un ataque, en general, prohibido

(antijurídico) como resguardo o defensa frente a una agresión ilegítima
mente sufrida, siempre que sea necesario y proporcionado. La especial
circunstancia que hace tolerable el ataque es la existencia de una agresión
ilegítima, de modo que aquél se permite como defensa. Por eso no debe ser
excesivo, sino una medida racional según las circunstancias del caso. Esta
causa de justificación es el clásico ejemplo de la existencia de un interés
preponderante. Si bien hay un interés valioso afectado por quien se defiende,
concurre otro que se considera preferente en esa circunstancia, el de quien
es víctima de una agresión ilegítima. Este es el fundamento de la legítima
defensa, impedir una agresión ilegítima, y se entiende que sólo se autoriza
si existe una necesidad racional. Además de la defensa de un interés frente
a la concurrencia de otro, cuya afectación se autoriza, hay un fundamento
particular para esta causa de justificación: la defensa y afirmación del De
recho, del orden jurídico, pues el Estado se ve imposibilitado de actuar en
esas condiciones. Se trata de un aspecto colectivo que destaca la legítima
defensa de otras causas. Por eso también se puede decir que obedece a la
actuación o cumplimiento del Derecho.
El art. 10 N° 4 se refiere a la legítima defensa propia. Habla de quien

“obra en defensa de su persona o derechos”. Se entiende que puede referirse
a cualquier bien, sólo se excluyen aquellos que digan relación con el Estado.
La defensa sí debe cumplir con los requisitos que señala el legislador para
que opere la justificación. Son tres los requisitos que han de concurrir (2
positivos y 1 negativo): agresión ilegítima, necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por
parte del que se defiende.
i. Agresión ilegítima
La agresión ilegítima es la circunstancia especial que explica la defensa,

por lo que es el elemento básico o esencial que no debe faltar. La agresión
puede ser cualquier conducta activa u omisiva que lesione o ponga en peligro
bienes de otro. Antes se limitaba a un acometimiento físico, pero actualmente
se acepta cualquier ataque, incluso de bienes inmateriales como el honor
o la intimidad. La agresión remite a una conducta humana, por lo que los
ataques de animales, por ejemplo, no caben, aunque pueden ampararse por
estado de necesidad exculpante, salvo que se empleen como instrumento
de la agresión. Ilegítima apunta al hecho de que sea contraria a Derecho,
antijurídica. Agresión indebida, es decir, que el agente no deba soportar.
No basta con que sea típica, debe afectar o poner en peligro bienes de otro,
pero no es necesario que sea reprochable o culpable. Alguna doctrina ha
entendido que no requiere ser típica. Así, Politoff y Matus citan el caso de
un hurto de uso.
Aunque la ley no lo dice, la agresión debe ser actual o inminente. Este

requisito es propio de la naturaleza de la justificante, pues para justificar el
ataque requiere que se haga para repeler o impedir una agresión ilegítima
personal o ajena. No es necesario que la agresión ilegítima se consuma,
que se lesione a otro para que ese otro se defienda. Basta un comienzo, una
tentativa, siempre que sea idónea, es decir, que sea peligrosa24. La tentativa
inidónea, como disparar con una pistola de agua, no se considera agresión
ilegítima. Este rechazo obedece a la necesidad de que se trate de una agresión
real, que lesione o ponga en peligro bienes. Se acepta la agresión inminente
en cuanto sea previsible realmente su concurrencia. Debe existir un peligro
real y próximo. La idea de agresión actual o inminente como peligro real
o lesión próxima es elemental para configurar este primer elemento, por
su esencia, aunque la ley no lo diga. Sólo se cubren conductas para repeler
o impedir un ataque y no aquellas que se realizan en respuesta de una le
sión ya sufrida. La conducta no se justifica si es una reacción posterior en
venganza. En ese caso puede concurrir una atenuante, art. 11 N° 1 o N° 3,
siempre que se cumplan sus requisitos.
24 Ver Lección VII.

Se discute la necesidad de que se trate de una agresión dolosa. La mayoría

de la doctrina y jurisprudencia española así lo sostiene. En nuestro país, la
sigue Garrido Montt. Sin embargo, un importante grupo de autores entiende
que la agresión no necesita ser dolosa, también pude quedar cubierto un
hecho típico por una agresión imprudente. Lo importante es que sea antiju
rídica, sobre todo, porque ella se castiga por excepción. En todo caso, debe
tratarse de una conducta humana y no de un accidente o un caso fortuito.
- “En cuanto a la agresión ilegítima, entendida como toda conducta humana

que crea un peligro real y objetivo, con potencia suficiente de causar daño,
actual e inminente, requiera para su concurrencia que sea objetiva y real, con
potencialidad de daños, además debe provenir de un acto humano, debe ser ile
gítimo, es decir, contraria a derecho, actual e inminente, puesto que si el ataque
agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse
en vindicta. La doctrina estima que para la apreciación de la legítima defensa,
tanto para considerarla como eximente o como atenuante, ha de partirse del
elemento básico que es la agresión ilegítima, la cual en la especie no concurre”.
( 1° TQP Santiago, 17 de febrero de 2009, Ruc: 0800551615-425).
- “Para estar en presencia de esta causal de justificación, según dispone el
artículo 10 N° 4 del Código Penal, es necesaria, como requisito esencial, una
agresión ilegítima, este requisito implica una actividad del hombre que sea real
e inminente, lo cual no tiene sustento en las pruebas del juicio”. (TOP de San
Antonio, 15 de agosto de 2006, Ruc: 0500062754-4).
- “Que la conducta del encartado descrita en los hechos que se han analizado,
calza dentro de la definición de legítima defensa propia, atento a las circunstan
cias de existir por parte del carabinero, el exabmpto de su lenguaje que insulta y
ofende al imputado, delante de su propia madre, lo que une al acto vilipendioso,
la humillación, y que si bien el funcionario cumplía una función policial, ello
no le facultaba para proferir las expresiones que se consideran las de mayor
calibre dentro del catastro nacional de los insultos, lo que constituye sin lugar a
dudas una agresión ilegítima, que no puede excusarse en el acto de autoridad”.
(C. de Ap. de La Serena, 21 de diciembre de 2004, Rol: 232-2004).
- “No obstante, de acuerdo a lo concluido por el Tribunal en relación con las
eximentes de legítima defensa propia y de parientes alegadas por la Defensa,
quedó claramente establecido, que la prueba rendida en juicio resultó insufi
ciente para demostrar la existencia de una agresión ilegítima, es decir, de una
25 Así se ha entendido en general, por ejemplo, TOP de Colina, 18 de marzo de 2009, Ruc:
0800019444-2.
conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un

interés ajeno jurídicamente protegido (Texto y Comentario del Código Penal
Chileno, Tomo I, Libro I, Parte General, Politoff y Ortiz, Editorial Jurídica de
Chile, pág. 129), de carácter antijurídico, sea actual o inminente.. (TOP de
Castro, 19 de agosto de 2009, Ruc: 080039716-2).
- “... ajuicio de este tribunal el desafío a pelear excluye la legítima defensa, si
la riña se produce ambos contrincantes son agresores, y ninguno puede excusar
su responsabilidad en las lesiones que cause, alegando el carácter de provocado
u ofendido, porque esta posible actitud desaparece desde que se acepta el de
safío, convirtiéndose ambos por este hecho, en agresores recíprocos, y por lo
tanto no es aceptable la causa de excepción del N° 4 del artículo 10 del Código
Penal, porque ella presupone como primer requisito la agresión ilegítima, ni es
procedente tampoco la atenuante del N° 1 del artículo 11 del mismo Código,
porque el agresor no puede invocar ninguno de los requisitos de una causal que
la ley otorga al que ejercita el derecho de defensa”. (TOP de San Bernardo, 16
de abril de 2006, Ruc: 0500310705-3).
- “Que se rechaza la atenuante del N° 5 del artículo 11 del Código Penal, esto
es, la de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido
arrebato u obcecación, por no haberse acreditado la agresión ilegítima previa
que provocarían los estímulos tan poderosos que naturalmente produzcan
las circunstancias anotadas”. (TOP de La Serena, 2 de junio de 2003, Ruc:
0100081353-9).
ii. Necesidad racional del medio empleado para impedirla

o repelerla
Este requisito alude al examen del o los medios empleados, de su necesi

dad. Se analiza un aspecto objetivo, la racionalidad de los medios defensivos
según la situación concreta. La ley no habla de “proporcionalidad”, porque
no es necesaria una proporcionalidad matemática entre esos medios y la
agresión, que ellos sean equivalentes, por ejemplo, si la agresión es con
un arma de fuego, que la defensa sea también con esa arma y no otra. La
reacción debe ser proporcionada a la agresión que se está sufriendo o que es
realmente próxima según los medios con los que se contaba en ese caso. La
ley prefiere la expresión “necesidad racional” que remite a la exigencia de
los medios empleados en la situación de que se trata, pues no existían otros
menos lesivos para repeler con éxito la agresión ilegítima. Es fundamental
el estudio del caso en concreto: observar que eran los medios con los que
el agente disponía en el momento y que no habían otros menos agresivos
para la defensa, por ejemplo, si Pedro amenaza de muerte a Juan con un

cuchillo y cuando lo va a cortar Juan alcanza la pistola que le arroja su hija
y da muerte a Pedro. La inmediatez de la situación explica la necesidad y
la falta de otro elemento para repeler el ataque del cuchillo justificaría la
racionalidad del medio.
- “... el tribunal dio por establecida la necesidad racional del medio empleado
por el acusado para impedir o repeler la agresión ilegítima, haciendo también
un estudio doctrinario sobre el tema, consignándose que la doctrina en forma
unánime exige para la concurrencia de la justificante, que exista una cierta
proporcionalidad apreciada desde el punto de vista del agredido y en las cir
cunstancias de la agresión, rechazándose que el concepto necesidad racional
suponga una equivalencia matemática o igualdad absoluta entre la naturaleza
e intensidad del ataque y la de la defensa, posición que comparte esta Corte”.
(C. de Ap. de La Serena, 6 de mayo de 2005, Rol: 89-2005).
- “La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agre
sión ilegítima es el requisito faltante en este caso, el acusado se excedió en la
defensa de su integridad física, al utilizar un arma cortopunzante, para repeler
una agresión con un linchaco o una piedra. Lo anterior fue más allá de un simple
ataque destinado a vencer la agresión de que era objeto.. (TOP de Chillán,
5 de diciembre de 2005, Ruc: 0500049477-3).
- “Que es precisamente el segundo requisito de la legítima defensa, esto es, la
necesidad racional del medio empleado para impedir una agresión ilegítima
(primer requisito) la que el Tribunal estimó que no concurrió en la especie. Que,
según éste, se exige una ‘cierta proporcionalidad; no una igualdad matemática,
de los medios empleados por una y otra parte ’. Que tal proporcionalidad racional
no sólo dice relación con el medio empleado, sino también se precisa determinar
hasta qué punto se permite agredir en represalia al victimario sin que exista un
exceso de celo y protección que escape de la esfera de custodia de la eximente
de responsabilidad. Que no sólo fueron dos las personas que en un momento
se defendían de la agresión -condición no correcta de relevancia-, sino que
también resultó probado que el medio empleado no fue, de entre los adecuados
al efecto, el menos lesivo de los que estaban al alcance de los acusados.
Cuarto: Que la racionalidad exigida para que opere la eximente (que consiste
en una igualdad o proporcionalidad) requiere un doble análisis: a) de agentes;
b) de medios. Que en cuanto a los agentes existe una desproporción desde el
momento en que el acusado [...] procedió a sujetar por detrás con ambos brazos,
inmovilizando a la víctima; ocasión que aprovechó José [...] para apuñalarlo;
que en cuanto a los medios, es decir, a la desproporción de medios, ella también
existe, ya que, mientras uno de los hermanos estaba proveído de un cuchillo
tipo cortaplumas, arma que fue aquélla con que se dio muerte a la víctima, éste
recibió golpes en la cabeza y espalda, proporcionados con un tubo de PVC”.
(C. de Ap. de Valparaíso, 3 de noviembre de 2006, Rol: 1.133-2006).
iii. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
La legítima defensa contempla un elemento negativo, es decir, un re

quisito que debe faltar para que exista la justificante. No debe haber una
causa de parte del que se defiende que motive o haya provocado la agresión
ilegítima: debe faltar “provocación suficiente” de parte del que se defiende.
Este requisito apunta a la necesidad de que haya una “causa legítima” de
defensa. No se limita a la falta de una agresión o ataque del que se defien
de, sino que alude a cualquier conducta que motive la agresión ilegítima
mientras se estime suficiente para ésta suija o nazca. No es que se justifi
que la agresión ilegítima si hay provocación, si ella existe la agresión no
deja de ser ilegítima, pero la defensa del provocador que se defiende no se
justifica. Habría dos conductas injustificadas y podrían castigarse ambas.
En el caso de quien se defiende luego de haber provocado la agresión, aun
que su defensa no se justifica, su responsabilidad se puede atenuar porque
concurren dos requisitos de esta justificante (art. 11 N° 1). Por su parte, la
responsabilidad del agresor ilegítimo también puede disminuir o atenuarse
por esa provocación previa, ya sea porque lo estimule de tal forma que no
controle adecuadamente sus actos o actúe en venganza (art. 11 N°s. 3 ó 4).
No hay criterios exactos de calidad y cantidad de la provocación suficiente.
Es usual comprender que debe ser próxima a la agresión ilegítima y tener
cierta gravedad o entidad suficiente para motivar tal agresión, que ha de
analizarse según el caso.
- “Que de la ponderación de todos los elementos de convicción no resulta

que los golpes propinados por el acusado hayan sido íntegra consecuencia de
la provocación de la ofendida, porque los restantes elementos de prueba son
coincidentes en que el imputado luego de perseguir a la menor que acompañaba
al lesionado en su huida hasta su casa en busca de protección y golpear a la
madre de ésta, regresó al lugar en que había quedado el ofendido Mardones, a
quien volvió a golpear reiteradamente. Esta circunstancia descarta claramente la
exigencia de falta de provocación suficiente por haber existido un reinicio... ”.
(C. de Ap. de Santiago, 6 de marzo de 2006, Rol: 228-2006).
—“... que la víctima Durán Martínez lo atacó con posterioridad, sin que Albor
noz [...], lo haya provocado, personalmente a él, de manera alguna en forma
previa, tratándose entonces de una agresión ilegítima de Durán Martínez, llevada
a efecto sin que previamente hubiera habido provocación a su respecto”. (TOP

de Concepción, 15 de febrero de 2005, Ruc: 0400056136-9).
- “... que no se probó en el juicio, la falta de provocación suficiente por parte
del que se defiende. En efecto, aun cuando no se establecieron certeramente las
razones que originaron la discusión entre ambos -pues la madre del acusado, él
mismo y la testigo Araya, dieron distintas versiones al respecto- no cabe duda
-y así lo reconoció el acusado- que ambos discutieron, excluyendo también
esta exigencia, que en todo caso suponía la existencia previa de la agresión
ilegítima que no se probó”. (TOP de Antofagasta, 24 de mayo de 2008, Ruc:
0600852190-3).
- “Que a juicio de este Tribunal, por no haberse acreditado la existencia de
agresión por parte de la víctima, resulta superfluo referirse a este punto, por
cuanto la eventual agresión de la víctima es resultado de la eventual provocación
del acusado, la primera de las cuales, ya se ha dicho, no existió. De esa forma
no puede decirse en la especie que haya o no existido provocación por parte
del acusado, ya que no se acreditó ni una ni otra.
La juez Sra. [...] considera que concurre este elemento a favor del acusado,
toda vez que el inicio de los hechos ocurren en el lugar de detención, frente a un
semáforo, donde el acusado sobrepasa a otro vehículo cuyo chofer se encontraba
distraído frente a una luz verde, sin reiniciar su marcha, que a Bravo Cortés se
le hubiera ido el vehículo para el lado, y que Cortés Madrid le tocara la bocina
y le hiciera un gesto obsceno con el anular de la mano hacia arriba, ésta no
es una provocación suficiente para la posterior conducta de Bravo Cortés, era
innecesario que lo interceptara en otra calle y lo conminara a bajarse.
Que por los razonamientos anteriores, este Tribunal rechaza la eximente de res
ponsabilidad penal de legítima defensa contemplada en el artículo 10 N° 4 del
Código Penal”. (TOP de Ovalle, 22 de febrero de 2002, Ruc: 0100019895-8).
- “... a mayor abundamiento no se encuentra acreditado en estrados que en
los hechos haya obrado provocación suficiente de parte del acusado, de tal
forma que los requisitos previstos en la norma legal concurren en su totalidad
respecto del hecho sub lite, si bien típico, carece de antijuridicidad por las
razones anteriormente esbozadas”. (TOP de Angol, 19 de diciembre de 2006,
Rol: 0300181288-1).
iv. Elemento subjetivo
Este aspecto es común a todas las causas de justificación. Aquí, sólo se

hará mención a la descripción que hace el legislador al exigir que se “obre
en defensa”. Esta expresión no necesariamente manifiesta la exigencia de
un ánimo especial de defensa, puede referirse a aspectos objetivos. Por eso

se discute en nuestra doctrina la necesidad de este ánimo. Actualmente, no
se cuestiona mayormente las intenciones del sujeto frente a una defensa
objetiva para su impunidad. Esto no significa que no existan elementos
subjetivos generales: conocimiento de la agresión ilegítima y de que se
está repeliendo, de un medio necesario en la situación concreta. Se admite
que ese conocimiento puede coexistir con otros propósitos, por lo que se
rechaza un ánimo de defensa especial. Sólo en la legítima defensa de terce
ros (art. 10 N° 6) se excluyen otros motivos ilegítimos. Podría entenderse
que si se expresó allí, quiere decir que ellos pueden concurrir en los otros
casos. O, al contrario, podría decirse que el legislador tuvo que expresarlo
en esa defensa por tratarse de la defensa de un extraño, por la lejanía, pero
tampoco han de existir en los demás casos. Se acepte o no la concurrencia
de otros ánimos, existen consideraciones subjetivas que no se deben anu
lar, por ejemplo, se debe conocer la agresión ilegítima y que se actúa en
defensa, otra cosa es que esa agresión no sea real y en ese caso se estaría en
un supuesto de error en el conocimiento (error de prohibición) que se verá
más adelante. Conociendo el supuesto de hecho, sus presupuestos objetivos,
que incluyen los medios para repelerla, no importa si hay otros motivos.
La doctrina nacional en general acepta la concurrencia de esta justificante,
aunque existan también ánimos odiosos o vengativos. Lo importante es que
objetivamente no se obre en venganza o castigo.
Si cualquiera de estos elementos falta, salvo la agresión ilegítima (ele

mento básico), se da una legítima defensa incompleta y se ha de aplicar una
atenuante (art. 11 N° 1). Si la agresión ilegítima no está presente ni siquiera
procede la atenuante, sólo pueden estar ausentes los otros elementos para
disminuir responsabilidad.
¿Qué sucede con el exceso en la legítima defensa? La pregunta se refiere

a un caso en el que el sujeto una vez repelida la agresión continúa atacando
o agrediendo al agresor. Si se emplean medios más que los necesarios, pue
de entenderse que la legítima defensa es incompleta. Si ella se completa y
posteriormente se ataca al agresor, no es un problema de legítima defensa.
Habría que juzgar el hecho aislado y podría concurrir alguna circunstancia
que impida su reproche o que lo atenúe.
En caso de que falte la agresión ilegítima y se crea existente, habría una

legítima defensa putativa. Se trata de un error en la causa de justificación, que
recae en el supuesto fáctico que describe. Es un error de prohibición que se

vincula con la conciencia de antijuridicidad que se examina en la culpabilidad,
aunque se discuten sus efectos al no recaer directamente en la autorización
o prohibición, sino en el supuesto de hecho de la justificación.
“... queda suficientemente configurada la eximente de legítima defensa en

favor del acusado respecto del delito de lesiones que la acusación le atribuye,
puesto que ante la grave agresión ilegítima no provocada de que fue objeto, se
defendió con el único medio a su alcance, empleado con entera racionalidad,
pues no podía sino asegurarse de la manera más completa y eficaz posible de
detener el peligroso ataque armado que ponía en inminente riesgo su integridad
física y aun su vida; y lo hizo, para mayor racionalidad y muestra de su ánimo
exclusivamente defensivo, disparando hacia abajo, como que hirió en un pie a
uno de sus agresores, lo que demuestra que pretendía sólo herir para detener al
cercano ofensor, como le era absolutamente legítimo y hasta necesario hacer, y
no para matarlo o exceder en forma alguna lo que le era indispensable realizar
en su favor, dadas las circunstancias”. (C. de Ap. de Rancagua, 20 de julio de
2007, Rol: 254-2007).
v. Legítima defensa de parientes y terceros
Esta distinción se toma de la legislación española que ahora sólo con

templa la defensa propia y la ajena. De hecho, no se explica la defensa de
parientes si existe la de terceros. Los mismos requisitos indicados en los pun
tos anteriores se exigen para la legítima defensa de terceros y de parientes.
Claro que la falta de provocación que interesa ahora no es la del agredido,
porque no es el mismo que se defiende. Puede existir esta provocación, pero
es muy importante que quien defiende no hubiera participado en ella.
Una de las discusiones en esta defensa dice relación con la clase de inte
reses defendibles. La jurisprudencia sostiene que sólo se pueden defender
bienes de personas naturales, pero la doctrina nacional entiende que también
procede respecto de personas jurídicas.
Además, como se dijo, hay que tener en cuenta que la defensa de terce
ros extraños es el único caso en que la ley hace referencia a motivaciones
negativas (venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo) que si existen
excluyen la defensa. La ley habla de obrar “impulsado” por motivaciones
ilegítimas que supone estar determinado por tales motivos para excluir la
legítima defensa. Si hay sólo un motivo ilegítimo no procede la justificante

y puede darse la atenuante del art. 11 N° 1.
“Ahora bien, ‘impulsar’quiere decir tanto como ‘promover una acción’(Diccio

nario de la Real Academia de la Lengua), esto es, ‘determinar’ a la realización
del acto. Por consiguiente, para resolver que en una situación dada no concurre
el requisito de la legítima defensa agregado a la de terceros por el N° 6o del
artículo 10 del Código Penal, sería preciso entender acreditado que el único
motivo que empujó al individuo a la realización del comportamiento defensivo
fue el ‘resentimiento’ o la ‘venganza’. En cambio, si, como ocurre en el caso
‘sub-lite ’, el procesado obró también -y primordialmente- porque conociendo la
agresión ilegítima dirigida en contra del tercero, tenía la voluntad de intervenir
para hacerla fracasar, hay que negar que su conducta haya sido ‘impulsada’por
el motivo ilegítimo y tiene que concederse la justificante.
4o) Que, de no decidirse en la forma expresada en el considerando anterior,
se arribaría a la conclusión absurda de que si alguien advierte que un sujeto,
respecto del cual abriga resentimientos está agrediendo a un tercero, tendría que
abstenerse de intervenir en defensa del atacado porque de todos modos se le
negaría la eximente. Este resultado ridículo es aún más aberrante si se considera
un caso en que el observador está en posición de garante de la vida e integridad
corporal del agredido (por ejemplo, porque está encargado de velar por ellas en
virtud de un contrato)”. (CS., 27 de julio de 2004, Rol: 3.898-2002).
Por último, se debe hacer referencia a la llamada “legítima defensa

privilegiada” regulada en el art. 10 N° 6. “Se presumirá legalmente que
concurren las circunstancias previstas en este número y en los números
4o y 5o precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor,
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados
en el número Io del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento
u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local
comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación
de los delitos señalados en los artículos 141,142,361,365, inciso segundo,
390, 391, 433 y 436 de este Código”.
Se le llama “privilegiada” porque presume la presencia de determinados

requisitos de la legítima defensa. En general, se entiende que no se incluye
en la presunción la agresión ilegítima, que -com o elemento base- siempre
debe acreditarse primero. Además, así se desprende de su regulación, pues
la presunción se da frente a casos determinados de agresión: escalamiento
o comisión de delitos que se señalan.
- “Que, en efecto, la disposición legal citada no exige, para tener por configurada
la legítima defensa privilegiada, probar que la reacción defensiva no fue excesiva
o que hubo necesidad racional del medio empleado para repeler o impedir la
agresión ilegítima, pues basta acreditar que concurren los demás requisitos de la
legítima defensa, en concreto, agresión ilegítima, falta de provocación suficiente
por parte del que se defiende y no ser impulsado por venganza, resentimiento
u otro motivo ilegítimo, conclusiones éstas que respecto del acusado Mora
Neira se encuentran suficientemente probadas en el juicio oral”. (C. de Ap. de
Santiago, 3 de noviembre de 2008, Rol: 1.841-2008).
- “Que, el acusado actuó, sin ir más allá de un actuar destinado a rechazar a los
atacantes ante los gritos de auxilio de su señora y la quebrazón de vidrios de
la mampara y la introducción de la mano de uno de ellos para tratar de abrir el
mecanismo de la cerradura, lo que evidencia a lo más el dolo eventual respecto
de la muerte de Paulo Luna Medina, lo que carece de relevancia al aplicar el
inciso 2odel N° 6 del artículo 10 del Código Penal. [...] Pero es preciso señalar
aquí que el privilegio de esta defensa (la presunción) surge cuando se rechaza
el escalamiento, esto es, cuando efectivamente se impide o trata de impedir la
entrada en los lugares y con las circunstancias que el texto señala. Es preciso,
por consiguiente, verificar que el escalamiento sea ‘actual o inminente’.
De lo que se colige que es menester que el escalamiento o fractura se rechacen
‘incontinenti’, prontamente, al instante, en términos tales que si el extraño ha
penetrado a la casa o departamento habitado o en sus dependencias, ya no es
aplicable”. (TOP de Angol, 31 de marzo de 2008, Ruc: 0700086551-0).
b) Estado de necesidad
El estado de necesidad se basa en la existencia de un conflicto de intere

ses que merecen protección y opera como justificante para proteger aquel
preponderante o preferente. Es la clásica causa de justificación en la que
se enfrentan dos males para dos bienes jurídicos de diversa entidad. Sólo
se puede justificar o autorizar el mal menor, es decir, el ataque a un bien
de menor entidad frente a la evitación de un mal mayor para un bien más
relevante o de jerarquía superior. Es básica la diferencia de graduación en
tre bienes y males para ubicar la necesidad en el ámbito de la justificación,
pues el Derecho sólo se puede autorizar el mal menor para salvar al mayor.
Esta causa de justificación general se regula en el art. 10 N° 7, aunque hay
causas especiales, como la del art. 145, inciso primero, que se presentará al
ver los casos de necesidad. También se contempla la situación de necesidad
en el N° 11 de la misma disposición, con algunas diferencias de exigencias
y, por tanto, de efectos (aunque discutibles)26. Sus requisitos son: realidad

o peligro inminente del mal que se trata de evitar, que este mal sea mayor
que el causado para evitarlo y que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para impedirlo.
i. Realidad o peligro inminente de un mal
El estado de necesidad supone un mal o un riesgo para un bien prote

gido, al igual que en la legítima defensa. Aquí el mal no proviene de una
agresión ilegítima, por lo que se distingue la gravedad de los males en
juego. En la legítima defensa pueden enfrentarse dos males para bienes
de la misma entidad o naturaleza, porque la circunstancia que origina esta
causa (agresión ilegítima) señala una preferencia: la ley autoriza uno frente
a otro que considera preferente, porque se provoca para impedir ese otro
mal que se infiere injustamente, antijurídicamente. Se acepta el mal que
se dirige contra quien propina el mal antijurídico previamente, la víctima
es el propio agresor. En el estado de necesidad, en cambio, el mal que se
busca evitar proviene de otra fuente distinta de la víctima o titular del bien
afectado para su evitación. Este debe soportar el daño por la necesidad de
salvar un bien mayor. No puede ser obligado a soportar un mal de la misma
entidad del que se quiere impedir. No puede imponérsele una obligación de
soportar un daño idéntico al que se busca salvar si no fue el agresor, como
en la legítima defensa. El Derecho autoriza el sacrificio de un bien menor
sólo si es el único medio para salvar un bien de mayor jerarquía.
La preferencia la da la entidad del bien que se protege. Si los bienes son

iguales no se puede hablar de un estado de necesidad justificante, pues el
orden jurídico no lo puede permitir. Así, el clásico ejemplo de los alpinistas,
donde uno de ellos para salvar su vida suelta al otro, no procede como causa
de justificación. Sólo cabría hablar de estado de necesidad exculpante. La
situación no deja de estar prohibida, pero el Derecho la comprende. No
puede exigir una conducta conforme a la norma en la situación en la que se
encontraba. Este “estado de necesidad” sería una causa de inexigilidad de
otra conducta, que impide reprochar al sujeto su comportamiento antijurí
26 La descripción del N° 11 puede admitir, como se verá, una defensa de necesidad justi
ficante y una exculpante
150 T a t ia n a V a r g a s PrNTO
dico, es decir, impide afirmar su culpabilidad. En el caso de los alpinistas

y otros extremos no cabe exigir preferir la vida ajena a la propia. Aunque
en nuestra legislación no existe una causa específica de estado de necesi
dad exculpante, puede incorporarse en el miedo insuperable o en la fuerza
irresistible (art. 10 N° 9).
El mal que se trata de evitar es el elemento básico o esencial en esta

causa de justificación. Debe existir realmente o ser inminente, es decir,
que su realización sea próxima. Si falta, pero se cree que está presente se
habla de un “estado de necesidad putativo”. No es real. Hay un error que
en los hechos que afectan la conciencia de antijuridicidad, que se evalúa al
examinar la culpabilidad del agente. Además, si este requisito falta no cabe
examinar otro ni siquiera para efectos de atenuar la pena.
ii. El mal que se evita debe ser mayor que el causado

para evitarlo
Existen dos males: el que se evita y el mal causado. Debe haber una
diferencia entre males que motive la justificante. El mal que se evita debe
ser más grave que el que se causa para impedirlo. Sólo procede permitir la
afectación del bien de menor entidad para salvar otro de mayor jerarquía. El
mal que se trata de evitar puede ser cualquiera, puede referirse a cualquier
bien jurídico-penal, mientras sea mayor que el causado para evitarlo. Ade
más, puede tener cualquier origen, salvo el propio titular del bien afectado
(supuesto de legítima defensa) y el mismo sujeto que busca impedirlo (el
mismo sujeto que realiza un mal cuenta con su evitación por la causación
de otro mal). En este último caso, la doctrina ha entendido que se trata de
un supuesto abuso del Derecho, que impide la justificante.
En nuestra legislación, esta causa de justificación es limitada respecto
del mal causado autorizado o permitido. Se restringe a daños ocasionados a
la propiedad ajena. De todas maneras, la doctrina nacional lo ha entendido
en sentido amplio. En primer lugar, el daño no se limita al “delito de da
ños” regulado en los arts. 484 y ss., sino a cualquier perjuicio o deterioro.
Asimismo, la propiedad no se refiere sólo al derecho de dominio, sino a
todos los derechos patrimoniales, cualquiera que tenga un derecho sobre la
cosa avaluable en dinero. El art. 145 contempla una causa de justificación
especial basada en el estado de necesidad, que autoriza la afectación de la
intimidad, de quien entra en morada ajena para salvarse de un mal para sí
mismo o para alguno de los moradores.
iii. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial

para impedirlo
El tercer requisito tiene relación con la necesidad y racionalidad del medio

empleado. Es fundamental que no exista otra forma menos grave de repeler el
mal. Si la hay y no se emplea, la causa de justificación no se cumple. Podría
tener lugar una circunstancia atenuante según el art. 11 N° 1. Para ello deben
darse los otros elementos de la justificante, específicamente aquel que es
esencial, la existencia de un mal que se busca evitar o su peligro inminente.
El mal debe ser real y actual, como la agresión de la legítima defensa, sólo
que no debe venir del titular del bien afectado para impedirlo.
- “Sobre el particular la doctrina nacional e internacional ha coincidido que el

estado de necesidad, independientemente que algunos sostengan que se trata de
una causal de inculpabilidad y que otros aducen que se trataría de una causal de
justificación, han coincidido que ella se genera por una situación de peligro real
y actual que no debe ser creada ni por quien debe soportar el sacrificio de un
bien propio ni por quien pretende invocar dicho estado, sino que se origina, no
de un hecho humano, sino de un caso fortuito o de fuerza mayor, como acontece
con un naufragio, incendio, ataque de un animal feroz o un hecho de similar
naturaleza. Dicha situación de peligro, además, debe ser determinada conforme
a variadas circunstancias que concurren en el preciso momento de verificarse los
hechos, las cuales deben ser valoradas por el juzgador a la luz de los requisitos
precitados”. (C. de Ap. de Talca, 1 de julio de 2005, Rol: 346-2005).
- “Que, de este modo, al no aparecer de extrema gravedad la situación econó
mica del encausado, como asimismo no desprenderse con la debida claridad
que no haya habido otro medio practicable y menos perjudicial para mejorar el
estado de aflicción en que se encontraba, forzoso es concluir que no se encuentra
acreditada la circunstancia invocada, ni como eximente ni como atenuante y,
por ende, no se le dará valor, estimándose su confesión como pura y simple”.
(C. de Ap. de Valparaíso, 4 de agosto de 2004, Rol: 219-2003).
Excurso sobre necesidad justificante y exculpante
Una nueva eximente basada en la necesidad por la existencia de un con

flicto entre dos males para dos bienes puede confundir la naturaleza de la
justificante, que se basa en la preponderancia del interés amenazado frente
al mal que se causa y autoriza. Así ocurre con el estado de necesidad que se
incorpora al numeral 11 del art. 10 por la ley N° 20.480 de 13 de diciembre
de 2010, por los términos que emplea el legislador. Llama la atención que
se haya incorporado a ese numeral con ocasión de la introducción del “fe-

micidio”, pues allí se contemplaba una eximente sólo para el marido que
mataba o hería a su mujer y a su “cómplice” al sorprenderla in fraganti en
“delito de adulterio”, pues únicamente la mujer cometía adulterio (antiguo
art. 375)27.
Esta circunstancia parece venir a zanjar el “vacío” que algunos anotaban

en tomo al llamado “estado de necesidad exculpante” cuando el mal amena
zado no era mayor al causado y que solía remitirse al miedo insuperable o a
la fuerza irresistible (art. 10 N° 9) como causa de exculpación. Esta misma
naturaleza parece tener este nuevo estado de necesidad. Cury lo introdujo
a propósito de la discusión sobre la conducta de la mujer maltratada y en
el informe de la Comisión Mixta (Boletines N°s. 4.937-18 y 5.308-18 re
fundidos) se registra que proviene del “estado de necesidad disculpante”
del Código Penal alemán, § 3528. Sin embargo, la duda se presenta por el
alcance general de la disposición-para cualquier delito y sujeto (no sólo la
mujer víctima)- y la amplitud de los términos empleados.
Por tales razones conviene observar desde ya la disposición incorporada,

sin perjuicio de que el contexto, fin y fundamento de la norma, lleve a un
examen específico como causa de exculpación o disculpa.
El nuevo numeral 11 dispone que están exentos de responsabilidad cri

minal: “El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o
los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Ia. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2a. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evi
tarlo.
3a. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4a. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razo
nablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se
lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del
que actúa”.
27 Cabe anotar que la eximente se eliminó en 1953, aunque el delito de adulterio se derogó
recién en 1994.
28 También se conecta con el CP suizo.
El elemento esencial es la existencia de un mal grave actual o inminente

que se busca evitar. Este mal puede ser propio o ajeno, es decir, puede afectar
a la persona que causa el mal para aquel otro o a un tercero. Además, ese
mal que amenaza puede referirse a cualquier bien jurídico. La amplitud
se observa ya en la circunstancia base y se evidencia más aún en el tercer
requisito. Antes de ver este elemento hay que destacar que se mantiene la
lógica de la necesidad al utilizar las mismas expresiones que el clásico es
tado de necesidad que se expuso arriba, que no tenga otro medio practicable
menos perjudicial, y que se condice con la racionalidad de los medios que
exige la legítima defensa. De allí la relevancia de determinar los alcances
de esta nueva circunstancia.
La dificultad mayor, como se dijo, esté en el tercer requisito, en cuanto

extiende la magnitud del mal causado para eximir de responsabilidad pe
nal: “que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita”.
Esta expresión implica que este mal no sólo puede ser igual al mal que se
trata de evitar, sino que puede ser mayor, sólo que no “sustancialmente”.
La consideración remite a una necesidad de actuación que excede de la
justificación, pues el Derecho no podría hacer diferencias si no las hay en
los objetos valorados. Cabe recordar que en la legítima defensa siempre hay
una distinción, aunque los bienes tengan el mismo rango o incluso sea el
atacado mayor, pues existe un interés adicional de actuación del Derecho
en cuanto el mismo titular del bien afectado es el agresor y no había otra
posibilidad de defensa para el agredido.
Si no responde a la lógica de la justificación (una diferencia que explique

la autorización), no procede una autorización del Derecho. A pesar de que
se estudie esta eximente dentro de las exculpantes, el riesgo que se advierte
tiene que ver con el “límite mínimo” del mal causado: el mal causado no debe
ser sustancialmente superior. ¿Puede ser menor? Las expresiones implican
no sólo que puede ser igual o superior, aunque no sustancialmente, sino
que puede ser menor. En este caso, procedería la lógica de la justificante.
Qué ocurriría, entonces, con los alcances del estado de necesidad limitado
del art. 10 N° 7. Podría perder total relevancia. Incluso, podría afectar la
legítima defensa. Se presenta un nuevo desafío que deben resolver nuestros
jueces, quienes deben considerar todos los elementos que exige la ley y el
fundamento que explica la circunstancia eximente de la que se trata. Aquí,
se ha de tener especialmente en cuenta la “gravedad” del mal que se trata
de evitar que configure un verdadero “estado de necesidad”, junto con la

concurrencia de todos los demás requisitos que lo completan, sobre todo
que no haya otro medio practicable menos perjudicial29.
c) Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho
El art. 10 N° 10 contempla la causa de justificación más amplia, el cum

plimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo. Existe un conflicto de intereses al igual que en las otras
causas de justificación. El interés preferente es la actuación del Derecho
en el caso concreto. Una conducta autorizada por las normas jurídicas no
puede ser antijurídica. Sucede que en el caso específico se evidencia cierto
conflicto, que se resuelve al observar la orden, deberes, derechos o auto
ridad particulares, como las detenciones de Carabineros o el allanamiento
de inmuebles autorizados legalmente.
No existe alusión a límites o medios proporcionales, pero debe restringir

se. Primero, su actuación ha de circunscribirse al ámbito de deber, derecho,
autoridad, oficio o cargo de que se trate. Por otro lado, la causa está limitada
por su naturaleza. Se entiende que como no se actúa en defensa de un bien,
el cumplimiento de un deber o el ejercicio del derecho no puede afectar
bienes tan relevantes como en la legítima defensa. Sin embargo, sí puede
amparar otros bienes que el estado de necesidad, que se limita la propiedad
ajena (suerte de causa de justificación intermedia).
Una de las dificultades de esta causa de justificación es la posible confu

sión entre el cumplimiento del deber y la obediencia debida. El cumplimiento
del deber exige que se trate de un deber jurídico. La autorización radica en
que el comportamiento está dentro de lo que la norma permite. En el caso
de la obediencia debida, la Comisión Redactora del Código Penal eliminó
considerarla por entender que la obediencia de órdenes lícitas cabía dentro
del cumplimiento del deber, dentro de lo que la norma autoriza. El problema
es que no siempre la orden es conforme a la ley y se presta para confusión.
Sólo si se refiere a una orden lícita puede comprenderse como causa de
justificación. Cuando las órdenes de superiores jerárquicos son ilícitas no se
excluye la antijuridicidad de la conducta. La obligación de cumplir órdenes
antijurídicas impuestas por superiores jerárquicos sólo puede afectar la exi-
29 Ver más en Lección V.

gibilidad de la conducta, la culpabilidad, y no su juridicidad. Un hecho no

puede ser antijurídico para unos y jurídico para otros, la norma se infringe
o no, pero puede que no todos deban responder de ella.
- “Que, también corresponde rechazar el planteamiento de la defensa de Acuña

de que éste estaría exento de responsabilidad por encuadrarse su conducta en
la eximente del N° 10 del artículo 10 del Código Penal, al cooperar portándose
como un ‘agente encubierto’, y por consiguiente sólo cabe encuadrar la alega
ción a la primera parte de ese número, o sea, obrar en cumplimiento de un deber,
expresión que debe entenderse en un significado jurídico, pues se refiere a los
deberes que impone la ley, comprendiendo aquellos casos en que ella impone
la ejecución de actos aparentemente delictuosos, pero que revisten más bien el
carácter de ejercicio legítimo de la autoridad o de un cargo, lo que no se da en
la especie, unido al hecho que no tenía la obligación de denunciar”. (TOP de
Chillán, 11 de marzo de 2005, Ruc: 0400283444-3).
- “Que la acción desplegada por el acusado, si bien reúne la exigencia objetiva
del tipo penal por el que fue traído a juicio, su antijuridicidad no ha quedado
patente frente a la existencia de una justificante que ampara su actuar, como lo
es la eximente de responsabilidad criminal, contemplada en el artículo 10 N° 10
del Código Penal, que señala que está exento de responsabilidad criminal el
que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad o cargo, entendiendo estos sentenciadores que el imputado ha obrado
en el ejercicio legítimo de un derecho, encontrándose amparado por la normativa
legal, para portar el arma en cuestión, no mereciendo esta conducta de portar
la referida arma un reproche personal y normativo, que conlleve aparejada una
sanción penal como la solicitada por el ente acusador”. (TOP de La Serena, 17
de octubre de 2009, Ruc: 0500456004-5).
- “... sin embargo, aquí cabe analizar si la conducta del acusado puede quedar
comprendida en la anotada justificante, es decir, si su acción al detener al ofen
dido comprendía acciones que le causaran lesiones graves como las producidas,
en el cumplimiento de su deber, puntualmente en este caso, mantener el control
de ingreso por la puerta costanera de la referida empresa portuaria.
[,..]La doctrina ha señalado que la expresión deber no tiene un significado
moral, sino que jurídico, en consecuencia, debe analizarse si el vigilante tenía
facultades para lesionar al ofendido, quien en ese momento era controlado
por aquél, dentro de sus funciones. Efectivamente hubo un exceso de celo por
parte del vigilante, pues, en primer lugar el sujeto contaba con la autorización
de ingreso, recuérdese que ya había ingresado y volvió al torniquete a tratar de
que entrara su cuñado, ante la negativa del vigilante se produce un altercado
verbal, el controlador le señala que le va a pasar un parte por ello y lo sigue,
ante la ‘desobediencia’del controlado, quien sigue su camino, es tomado desde
atrás y golpeado.
Lógicamente se advierte que el vigilante no tenía facultades tan amplias como

para llegar a exculpar su acción dolosa”. (TOP de Valparaíso, 8 de julio de 2006,
Ruc: 0500048601-0).
d) Omisión por causa legítima o insuperable
El art. 10 N° 12 contempla las omisiones por dos causas distintas: impe

dido por causa legítima o insuperable. La causa de justificación específica
para las conductas omisivas es la primera. Si el sujeto está impedido de
actuar por alguna causa legítima se entiende que está de acuerdo con el
ordenamiento jurídico, por lo que su omisión no es antijurídica. También
se observa un conflicto de intereses por la colisión de deberes. En el caso
concreto, un deber de actuar y otro que lo impide cumplir con preferencia.
Por ejemplo, el abogado que se niega a declarar sobre hechos que están
amparados bajo su secreto profesional.
Si se impide cumplir el deber de actuar por una causa insuperable, estamos

en el ámbito de la posibilidad e imposibilidad para cumplir un deber y no
de una autorización. El sujeto se ve impedido de actuar, porque no podía
hacerlo en ese caso. Afecta la exigilibilidad de la conducta, que tiene que
ver con la culpabilidad.
“Que respecto a los argumentos esgrimidos por la defensa, tendientes a acre

ditar la eximente de responsabilidad penal, prevista en el artículo 10 N° 12
del Código Penal, en relación con el artículo 27 de la ley N° 17.798, es decir,
el que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o
insuperable, este Tribunal la desestima completamente, por cuanto, la propia
conducta del acusado desvirtúa tal posibilidad, ya que en septiembre de 2005
hizo entrega de un arma de fuego, otra escopeta no inscrita, y después en el año
2006 compró nuevamente otra arma de fuego del mismo tipo, aun desconocido
en la ciudad de Angol, no hubo trámite provisorio alguno, por tanto no existe
causa legítima. Asimismo, en el caso de autos, no se vislumbra antecedentes
claros y jurídicos de esta institución, es decir, en el caso de estar frente a una
omisión por causa legítima, aun cuando se diera el requisito de la omisión, de
ninguna forma se presenta la causa legítima, esto es, legítima defensa, estado
de necesidad o cumplimiento de un deber. Respecto a la segunda parte, omisión
por causa insuperable, sostenemos que la causa insuperable tampoco se presenta,
toda vez que, a pesar de vivir en un sector rural inaccesible relativamente en
los meses de invierno y no obstante el bajo nivel educacional del encartado,
existen otros antecedentes más contundentes que demuestran lo superable de
esta situación, es decir, de cumplir con la obligación legal que ordena el tipo
penal, cuales son los propios dichos del acusado al señalar que frecuentemente
bajaba a la ciudad, las charlas educativas de Carabineros, el conocimiento que
tenían todos los lugareños, incluido el acusado, acerca de esta obligación, en
resumen, Burdiles Medina, sí tuvo oportunidad de inscribir y regularizar la
situación de su arma de fuego, y no lo hizo”. (TOP de Angol, 11 de agosto de
2006, Ruc: 0500390294-5).
e) Consentimiento del ofendido
El consentimiento del ofendido es una causa de justificación que no apa

rece regulada en el art. 10, que se acepta en virtud de la naturaleza del bien
afectado. La víctima acepta la realización de una conducta típica que sería
antijurídica sin su voluntad. Esta causa de justificación se basa en la falta de
interés de la víctima en la protección del bien afectado. También se puede
considerar que existe otro interés que se prefiere: la autodeterminación o
libertad de autodeterminación del titular del bien afectado. Como esta causa
depende de la víctima y, en general, se entiende que no existe conflicto de
interés, ella debe limitarse. En principio, la conducta está prohibida y el
consentimiento de la víctima sólo puede tener relevancia respecto de bienes
de menor entidad, cuya tutela puede disponerse conforme a Derecho.
A este respecto, la doctrina alemana distingue dos grupos de casos:

1) aquellos en los que se protege la voluntad o libertad de la víctima, como
el secuestro y 2) aquellos en los que se protegen bienes disponibles, como
el hurto. Puede ser que la voluntad sea un elemento del tipo, como en los
dos casos citados, secuestro (art. 141) y hurto (art. 432). En este caso, si la
voluntad existe, como apropiarse de una cosa mueble ajena con la voluntad
de su dueño, falta un elemento del tipo, por lo que la conducta es además
atípica. Aquí la causa de justificación no tiene tanta relevancia, pues existe
una causa de atipicidad. Sí la tendría si se refiere a bienes disponibles, como
la intimidad, sin que la ley requiera la falta esta voluntad.
En general, nuestro legislador exige para estos casos la ausencia de

voluntad para mayor certidumbre o seguridad, como la violación de co
rrespondencia que requiere que sea sin voluntad del dueño de esa corres
pondencia (art. 146) o el captar o interceptar conversaciones privadas en
lugares que no sean de libre acceso al público sin autorización del afectado,
etc. (art. 161 A).
2.2. Causas exírapenales

Las causas de justificación, salvo el consentimiento del ofendido, se tratan
en el art. 10 que contempla diversas causas de exención de responsabilidad.
De todas formas, se aceptan alegaciones exírapenales, básicamente por el
art. 10 N° 10. Se entiende que lo que esté permitido por otras ramas del
Derecho no puede ser ilícito para el Derecho penal. Se opondría a la unidad
y lógica del ordenamiento jurídico. Para eso es necesario comprender que
el Derecho mantiene la exigencia del deber a pesar de la realización general
de un tipo penal.
Antijuridicidad Justificación o juridicidad
1. Desvalor de conducta. 1. Justificación conducta

-Imputación objetiva de la conducta -Falta de riesgo prohibido
creación de un riesgo prohibido ex ante. (no peligrosidad concreta).
-Imputación subjetiva -Imprevisibilidad concreta del

Conducta dolosa o resultado.
imprudente y
previsibilidad concreta del resultado
(conocimiento del riesgo creado).
2. Desvalor de resultado. 2. Justificación o inimputabilidad del

-Resultado, lesión o peligro ex post. resultado al injusto.
-Falta lesión o peligro.
3. Relación de riesgo o imputación objetiva 3. Falta de relación entre

del resultado resultado y riesgo creado.
-Resultado concreción del riesgo -No concreción del riesgo creado.
creado.
4. Ausencia de causas de justificación. 4. Causas de justificación.
3. Ca so s
3.1. “José quiere matar a su hermano Juan para poder quedarse con la
mujer de éste. José es un hombre relativamente ignorante, pensó que si le
prestaba su automóvil para conducir hacia la capital su hermano moriría en
un accidente de tránsito. Al día siguiente del ofrecimiento Juan realiza el
viaje propuesto. Precisamente, en la carretera se encuentra con un camión
cargado con troncos que transitaba por delante. Uno de ellos le cayó encima,
causándole la muerte”.
a) Se acredita que José efectivamente presta su vehículo a Juan con la intención

de que muera durante la conducción, resultado que se produce. José tiene co
nocimiento y voluntad, se comporta. Por tanto, procede examinar su atribución
a algún tipo penal.
b) Al analizar el tipo de homicidio, se verifica que existe un comportamiento

al que se le puede conectar el resultado de muerte. “Matar a otro” no limita las
formas de comisión, mientras el resultado sea fruto de ella. El préstamo y la
conducción del vehículo se vincula causalmente con la muerte de Juan, aunque
este resultado se produce finalmente por otra causa, la carga del camión. Sin
embargo, antes de examinar la imputación objetiva del resultado hay que deter
minar si la conducta del agente crea un riesgo jurídico-penalmente relevante.
c) Se observa que prestar un automóvil para realizar un viaje, aunque se haga
para matar a otro, no crea un riesgo prohibido. No procede imputar objetiva
mente la conducta de José, por lo que no se sigue con la imputación objetiva
del resultado, ni menos con la imputación personal de un injusto que no existe.
Distinto sería si José altera su vehículo para conseguir la muerte y ella se pro
duce por tal avería. En ese caso se podría imputar la conducta y el resultado,
que permite continuar con el examen de su imputación personal.
3.2. “Durante una discusión, Jaime acuchilla a Esteban en el muslo. Por

la tarde, la herida se complica porque era hemofílico. Esteban acude al
hospital más cercano y fallece a los pocos minutos”.
a) Jaime acuchilla a Esteban, en el contexto de una discusión. Realiza un compor

tamiento, un corte en su muslo, que produce dos resultados: una herida, lesión,
y la muerte. Dos tipos penales tienen relevancia, el tipo de lesión y el tipo de
homicidio. Como la vida incluye la salud, el resultado muerte contempla el de
lesión, por lo que procede analizar la conducta frente a ese resultado global.
b) Herir con un cuchillo es una conducta que produce un resultado de muerte.
El comportamiento calza con el tipo objetivo de homicidio, en cuanto está
conectado con el resultado y cabe dentro del verbo rector “matar”, que permite
cualquier forma de conducta. Independientemente de que se siga con la imputa
ción objetiva de la conducta y del resultado, desde el punto de vista subjetivo,
puede haber dolo de homicidio si Jaime conocía la enfermedad de Esteban y
contaba con ella para la consecución de la muerte buscada. Sin embargo, de los
datos descritos, parece que Jaime tiene más bien dolo de lesionar, de herir con
un cuchillo. Si es así, no se atribuye subjetivamente el tipo de homicidio sino
el tipo de lesión. Así, el examen de antijuridicidad cambiará según se atribuya
la conducta a un tipo o a otro.
c) El herir a alguien con un cuchillo no es una conducta permitida, a menos que
exista legítima defensa. Situación que en el hecho no concurre, pues ambos
sujetos estaban discutiendo y falta el requisito esencial (agresión ilegítima).
La conducta crea un riesgo prohibido que puede alcanzar ex ante tanto a la
salud como a la vida del sujeto pasivo. Imputada objetivamente, la conducta
se ha de seguir con la imputación objetiva del resultado muerte, como efecto
final que abarca las lesiones. La muerte es la lesión de la vida, que prohíbe la
norma subyacente del tipo de homicidio (art. 391N° 2) y que está conectada
causalmente con el corte en el muslo. Sin embargo, falta imputar objetiva
mente el resultado a la conducta peligrosa, en cuanto existe una “relación de
riesgo” entre ambos. Se establece que la muerte se produce finalmente por la
enfermedad de Esteban, por lo que la muerte no es imputable a la conducta de
Jaime. El corte no es idóneo para su producción en la forma en que se dio y es
consecuencia de otro factor, la enfermedad de Esteban, aunque se establezca
que ambos son causa (concausas).
Así, sólo puede imputarse objetivamente a la conducta de Jaime el resultado
de lesión, que si existe dolo de lesión, se suma a la atribución objetiva y subje
tiva al tipo, su imputación objetiva y subjetiva que determina la existencia de
un injusto de lesiones si además no hay causas de justificación. La situación
cambia si, a pesar del nivel del corte, Jaime conoce la enfermedad de Esteban
y cuenta con ella para la producción de la muerte. Podría acreditarse dolo de
homicidio y atribuir objetiva y subjetivamente la conducta y el resultado al tipo
de homicidio, aunque el resultado finalmente no sea imputable a su conducta
peligrosa. En este caso existiría un homicidio frustrado, a menos que se pruebe
que la enfermedad y la conducta peligrosa llevaron a la muerte, que ambas
concurren a producir el resultado y que el agente contaba con ello.
3.3. “Dos funcionarios policiales ingresaron en un domicilio ajeno contr

la voluntad de su morador, con una orden judicial, que incluía las facultades
de registrar papeles y abrir correspondencia”.
a) Los dos funcionarios policiales ingresaron consciente y voluntariamente en

un domicilio ajeno. No hay causas que excluyan su comportamiento, por lo
que procede seguir con su atribución típica.
b) La conducta calza con dos tipos penales, violación de domicilio (art. 144) y
violación de correspondencia (art. 146, con relación al art. 155). Cumple con sus
elementos objetivos y subjetivos, por lo que se afirma su tipicidad y procede
seguir con el examen de su antijuridicidad.
c) Las conductas afectan la intimidad del allanado y registrado. Sin embargo, los
funcionarios públicos cumplen con un deber y lo hacen dentro de sus límites. Existe
un conflicto entre la intimidad del allanado y la persecución del delito, que en este
caso cese a favor de este último bien, al existir una norma que autoriza la intromi
sión en la intimidad ajena en ese caso concreto. La conducta típica está autorizada
por una causa de justificación, el cumplimiento del deber. Por tanto, la conducta
no crea un riesgo prohibido en concreto, lo que impide su imputación objetiva y,
con ello, continuar con la imputación personal de un injusto que no existe.
L e c c ió n V
C u l pa b il id a d : Im pu t a c ió n pe r s o n a l
¿Cuándo un sujeto debe responder por realizar una conducta típica y

antijurídica, un injusto penal? Una vez que se establece un injusto penal,
todavía no se determina la existencia de un delito. El autor de un injusto
no es responsable aún porque puede ser que en concreto tal injusto no le
sea exigible, como en el caso de un niño de cinco años que sabe que está
disparando contra su vecino para quitarle la vida, pero todavía no comprende
el sentido de tal lesión y el Derecho no puede exigirle cumplir totalmente la
norma que protege la vida, a pesar de que sí la infringe. También ocurre así
cuando un adulto capaz que, por temor a una amenaza de muerte contra sus
hijos, se ve obligado a apropiarse de dinero ajeno. Determinada la existencia
de un injusto, corresponde examinar si éste puede asignarse al sujeto que lo
realizó, pues debía actuar jurídicamente, conforme la norma. Su infracción
exige el examen de la posibilidad de cumplimiento. No existe un real deber
si el sujeto al que se dirige no puede cumplirlo. La norma existe y puede
infringirse si se examina la conducta que la contradice, pero puede no ser
un deber real para ese agente en particular. La infracción se observa desde
un punto de vista objetivo, con los aspectos subjetivos que supone cada
comportamiento, pero será difícil sostener la infracción total de la norma
si el sujeto no tenía en concreto la posibilidad real de cumplirla, ya sea
porque sus facultades intelectuales y volitivas no están lo suficientemente
desarrolladas o no son normales como para comprender el sentido de la nor
ma, o existe alguna causa que le impide conocer tal sentido o determinarse
conforme a su comprensión. Este examen implica un juicio individual que
se dirige al agente por su conducta injusta para atribuirle responsabilidad
si en concreto podía y debía cumplir la norma. Se trata de la imputación
personal del injusto que determina al “autor culpable” como último escalón
o nivel de enjuiciamiento. Así, se establece la existencia de un delito que

conlleva la aplicación de la consecuencia penal.
Este examen del “poder” podría incluirse ya en la antijuridicidad como

infracción de norma que requiere su real exigibilidad sin diferenciar niveles
de valoración (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) ni objetos valorados
(conducta y sujeto). Esto supondría no sólo hablar de “tipo de injusto”, sino
confundir la antijuridicidad con la culpabilidad en un único juicio de valor.
El examen que aquí se sigue, sobre la base de la distinción entre objeto
valorado y juicio de valoración, separa tanto los objetos como las diversas
perspectivas de enjuiciamiento, si se examina la conducta o el sujeto desde la
ley o desde su contenido normativo. La culpabilidad como juicio individual
de imputación personal de un injusto es el último elemento necesario para
configurar el delito. No procede imponer una pena sin culpabilidad, pues no
existiría delito. Se entiende que si el hecho se puede asignar a un sujeto como
suyo, imputar personalmente, se le puede reprochar. La culpabilidad sería
la reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica a su autor, fundada en
que podía haberse sometido a los mandatos y prohibiciones del Derecho y
no lo hizo. Sin embargo, esta noción cambia según los presupuestos que se
tomen y también afecta sus elementos o requisitos. En este sentido, tiene
relevancia presentar en el desarrollo de este concepto las principales tesis
al respecto.
Antes de esta exposición, conviene realizar una precisión terminológica.

Como el juicio no se dirige a la conducta sino al sujeto, se suele hablar de
“imputación subjetiva”. Para evitar confusiones con las consideraciones
subjetivas internas de la conducta, al analizar tanto la tipicidad (atribución al
tipo) como la antijuridicidad (“imputación” objetiva y subjetiva a la norma)
de la conducta es preferible hablar de “imputación personal”, a modo de
atribución final del injusto penal a su agente por un juicio individual que
ha de verificar los elementos que permiten esta imputación, que integran
la culpabilidad.
1. T e o r ía s d e l a c u l pa b il id a d
Las tesis relativas a la acción repercuten sobre la idea de culpabilidad o im

putación personal. Los causalistas limitaban la acción a un mero movimiento
corporal y reservaban todos los elementos subjetivos a la culpabilidad. Por su
parte, los finalistas disminuyen elementos de la culpabilidad, que trasladan a

la conducta típica y antijurídica. Se observará, entonces, una relación entre
las teorías de la acción y de la culpabilidad.
1.1. Teoría psicológica de la culpabilidad
Esta teoría se corresponde con las concepciones causales naturalistas

de la acción, que dejan toda consideración subjetiva a este elemento o ca
tegoría. Concebía la culpabilidad como una relación o vínculo psicológico
entre el autor y su hecho injusto. Es una especie de causalidad psicológica
(Radbruch). El dolo y la culpa son formas de conexión psicológica entre
autor y hecho, que conformarían la culpabilidad.
Semejante noción se enfrenta a críticas importantes vinculadas, bá

sicamente, con la explicación de las formas subjetivas que distingue y
su graduación. No explica la culpa inconsciente, pues faltaría el vínculo
psicológico. Además, si la culpabilidad es sólo este vínculo es imposible
medirla, existe o no, hay o no dolo o culpa. Las dificultades motivaron la
sustitución de esta tesis por otra normativa.
1.2. Teoría normativa de la culpabilidad
La tesis normativa se desarrolla básicamente por Frank, a comienzos

del siglo XX. Considera la culpabilidad como el reproche del injusto a su
autor, porque podía haber actuado conforme a Derecho. A partir de aquí se
habla de culpabilidad como “reprochabilidad” o juicio de reproche. Influida
por las teorías causalistas de la acción, aunque el dolo y la culpa se man
tienen como parte de la culpabilidad, que sirven para graduar o excluir la
culpabilidad. La culpabilidad no se identifica con esos elementos como en
la tesis psicológica, sino que se integra por ellos y cambia según concurra
dolo o culpa y las circunstancias del caso. Así, incorpora para afirmar la
culpabilidad el estado normal de las circunstancias del hecho.
Esta teoría fue difundida por Mezger. Entiende que la “reprochabilidad”

como imputación es la “culpabilidad formal” y el “reproche” como contenido
es la “culpabilidad material”. Habla de una imputación o “imputabilidad”
personal que establece la responsabilidad penal, aunque alude a culpabili
dad como juicio y como contenido. El juicio de valor es la reprochabilidad

y el contenido es: la imputabilidad o capacidad penal del sujeto, como
aptitud para comprender lo injusto de su actuar y determinarse conforme
a esa comprensión; un vínculo subjetivo, integrado por el dolo y la culpa
y la normalidad de las circunstancias en que el sujeto actúa, que permiten
exigir una conducta contraria a Derecho por falta de causas especiales que
excluyan la culpabilidad.
Es una teoría normativa porque se incorporan juicios de valor respecto

de una conducta injusta atribuible a su autor, en cuanto podía y debía cum
plir la norma, le era exigible su cumplimiento. Por eso la evolución de la
culpabilidad se vincula a la del injusto. De hecho, destaca la contribución
de Goldschmidt, uno de sus principales exponentes, que distingue entre
norma jurídica y norma de deber. Entiende que la norma jurídica determina
lo injusto y la norma de deber la culpabilidad. En nuestro concepto, la cul
pabilidad o imputación personal es un juicio individual de imputación del
injusto al agente desde la infracción total de la norma primaria, integrada
por imperativos y valoraciones, que permite el cumplimiento de la norma
secundaria, que obliga al juez a aplicar la sanción penal.
1.3. Teoría normativa restringida
Fruto del finalismo, la culpabilidad se reservó a un juicio de reproche al

sujeto porque no omitió el injusto pudiendo hacerlo. Podía haber conformado
su conducta a Derecho y no lo hizo. El juicio de culpabilidad se basa en
la capacidad del sujeto para motivarse por la norma. Welzel señala que la
esencia de la culpabilidad reside en que el sujeto “hubiere podido motivarse
de acuerdo a la norma”. Este autor critica a la teoría normativa general por
no definir con claridad qué constituye la reprochabilidad, ni su relación
con el vínculo psicológico. Confunde el objeto valorado con el juicio de
valoración, básicamente al conservar el dolo y la culpa en este reproche.
El objeto valorado es la conducta, con elementos objetivos y subjetivos.

La culpabilidad es el juicio de valor que se dirige al sujeto por la conducta
realizada, en cuanto puede reprochársele o no. Se trata de la atribución final
del injusto al sujeto. Supone que éste en concreto habría podido motivarse
de acuerdo con la norma, pero no incluye el dolo y la culpa. Según la tesis
normativa restringida, la culpabilidad implica que el agente es capaz de
motivación, es decir, es imputable; que está en situación de motivarse de

acuerdo con la norma, que comprende la antijuridicidad de su conducta
y que se determina conforme tal comprensión. Así, sus elementos son la
imputabilidad, la conciencia de antijuridicidad y la exclusión de causas
extraordinarias que impidan tal motivación.
2. F u nd a m e n t o d e l a c u l pa b il id a d
El reproche de un injusto define al “autor culpable” y se basa en la posi

bilidad de determinar efectivamente su conducta conforme a Derecho que
reúne todos los requisitos o elementos que conforman la culpabilidad. Si
el sujeto en concreto comprendía lo injusto de su actuar y podía determinar
su conducta de acuerdo con tal comprensión, le era exigible el cumpli
miento de la norma y su infracción le es imputable personalmente. Detrás
de esta exigibilidad está la posibilidad real de cumplimiento, que remite el
fundamento de la culpabilidad a la noción de libertad y sus dificultades de
determinación.
Se critica, por un lado, que es imposible acreditar la libertad del ser

humano, pues siempre estaría conectado a las leyes causales. Además,
no se puede probar si el sujeto en el caso concreto podía haber actuado
de otro modo. Por otro lado, se señala que es imposible medir la libertad
y, con ello, se cae la consideración de la culpabilidad como fundamento
y medida de la pena. Estas dificultades han hecho que alguna doctrina
renuncie a la culpabilidad como fundamento y límite de pena y se recurra
sólo a exigencias de prevención o necesidad, o se funde lá culpabilidad en
dichas exigencias. El merecimiento de pena es distinto de su necesidad y
culpabilidad apunta al merecimiento, en cuanto explica que una persona
sea “digna” de una sanción penal. Su conducta en sí misma explica la
consecuencia, independientemente de que en forma adicional se busquen
ciertos fines, como prevenir la comisión de delitos o reforzar el cumpli
miento de las normas.
La culpabilidad no se basa en la posibilidad de actuar de otra forma sin

más y que efectivamente no se puede demostrar, sino en si la norma era
exigible al sujeto en concreto. De todas formas, esta exigibilidad se vincula
con las facultades del agente para cumplir la norma, si en el caso concreto
comprendió su sentido y pudo determinar su conducta conforme a él. Tiene
que ver con su capacidad de determinación, sólo que frente al cumplimiento

de la norma, y cabe hacer algunas advertencias. No procede sostener que
el hombre está determinado y no es libre, a menos que exista alguna causa
especial que lo prive de libertad. Esto no supone afirmar que la libertad es
absoluta. Existen distintos impulsos y factores que se presentan e influyen, en
mayor o menor medida, en las decisiones de los hombres, pero se conserva
la decisión final. Se habla así de una “libertad relativa”. Los hombres se
distinguen de los animales justamente porque pueden dirigir su conducta.
Tienen inteligencia y voluntad y pueden decidir. La voluntad examinada en
el comportamiento es más genérica, dirección hacia un fin, mientras que la
libertad alude al sentido de la conducta, su decisión final. La libertad es la
facultad de dar un sentido al comportamiento humano y no sucumbir ante
los impulsos pasionales. Welzel señala que es un concepto más restringido
de voluntad, que considera el contenido de sentido y valor de la dirección
de los impulsos para la conducción de la vida y no todos los impulsos en
general (como la voluntad del comportamiento).
Excurso: Culpabilidad de la persona jurídica
Esta noción y estructura de la culpabilidad se refieren al comportamien

to de la persona humana y no calzan con las actividades de una persona
jurídica, como tampoco lo hacía la noción de comportamiento humano
como base de la teoría del delito que aquí se expone. En este elemento se
fundaba una de las principales críticas a la responsabilidad penal de estos
entes jurídicos. Sin embargo, la ley N° 20.393 la estableció y hubo de
consignar un modelo particular, con características y exigencias propias.
Aquí únicamente se presenta esta nueva responsabilidad, para ver luego el
modelo que se contempla.
El clásico principio de la socieías delinquere nonpotest se deja de lado

principalmente ante las exigencias de la delincuencia económica. No cabe
duda que estas personas, las empresas, son actores fundamentales en este
ámbito y como tales pueden perturbar gravemente órdenes y situaciones
que interesa proteger, incluso penalmente. La posibilidad de imponer con
secuencias penales a personas jurídicas aparece incluso como una exigencia
internacional, como la interpretación que se ha hecho en nuestro país de la
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros
en Transacciones Comerciales Internacionales, que en su artículo 3.2 re
quiere adoptar medidas30 no necesariamente penales, pero que se tradujeron

en ley (20.393).
La actuación de las personas jurídicas y sus repercusiones puede reque

rir adoptar medidas graves, calificadas de “penas”. Así fue como nuestro
legislador optó por esta responsabilidad para completar las exigencias de
incorporación a la OCDE, que finalmente se produjo en 2010. Ciertamente,
no procede aplicar penas privativas o restrictivas de libertad y se presenta
otra dificultad que se suma a la de la clase comportamiento y de la culpabili
dad. Si bien esta sanción es la más característica, no es la única y se admiten
otras sanciones como las intervenciones, disoluciones o las clásicas multas,
que no son nuevas en nuestro ordenamiento jurídico y que simplemente
se asignan a otras ramas del Derecho. Así fue como el legislador dispuso
penas especiales. Con el reconocimiento de esta responsabilidad, pierde
relevancia discurrir sobre su aceptación o rechazo. Interesa, en cambio,
reconocer y desarrollar categorías propias que imputen a estas personas
conductas delictivas y no a las personas naturales que actúan en su nombre,
las que pueden ser sancionadas también si se dan todos los requisitos de
imputación clásicos aquí estudiados. Será necesario, entonces, desarrollar
una teoría del delito para las personas jurídicas que estudie sus formas de
actuación y establezca criterios de imputación acordes con su naturaleza,
así como una teoría de la reacción penal adecuada a su estructura. En este
manual simplemente se expondrá, además de las características citadas,
un esquema de las exigencias de imputación penal que contempla nuestro
legislador.
3. E l e me nt o s d e l a c u l pa b il id a d
La culpabilidad como juicio de reproche requiere verificar ciertos requi

sitos o elementos necesarios para afirmar la calidad de “autor culpable”, la
imputación personal del injusto. Todavía existe cierta discusión sobre los
elementos que integran la culpabilidad, no sólo por las teorías de la acción
y la concepción de norma que se tenga, sino también porque es un juicio
30 Art. 3: “2. Si, dentro del sistema jurídico de una de las Partes, la responsabilidad penal
no es aplicable a las personas morales, esta Parte deberá asegurar que éstas queden sujetas a
sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas de carácter no penal, incluyendo sanciones
pecuniarias, en casos de cohecho a servidores públicos extranjeros”.
subjetivo que contempla elementos subjetivos que se confunden con aquellos

presentes en otros niveles de enjuiciamiento desde la conducta. De hecho,
uno de los temas más discutible es precisar cuáles elementos subjetivos
integran la culpabilidad y cuáles el injusto, si es que se entiende que éste
también los considera. En cualquier caso, a partir de la teoría normativa
restringida de la culpabilidad, se entiende que conforman la culpabilidad: la
capacidad o imputabilidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad
de otra conducta.
3.1. Imputabilidad o capacidad penal
El primer elemento de la culpabilidad es la consideración general de la

capacidad del sujeto para someterse a los mandatos y prohibiciones de la
norma penal. La faceta imperativa de la norma se dirige a los sujetos, quienes
deben ser capaces de comprender su sentido, el comportamiento injusto,
y determinarse conforme dicho imperativo. La imputabilidad o capacidad
penal es la aptitud para comprender el sentido injusto de su conducta y
determinarse conforme tal comprensión.
Normalmente, esta capacidad o aptitud existe. En general, todos son

imputables, es decir, a todos se les puede imputar el injusto realizado.
Esta aptitud se vincula con las facultades para comprender lo injusto de la
actuación y para determinarse conforme ello, las facultades intelectuales
y volitivas. Supone un grado de desarrollo, madurez y normalidad de tales
facultades. Sólo por excepción hay sujetos incapaces, a quienes no puede
imputarse el injusto y por eso se les llama “inimputables”. Esta incapaci
dad o inimputabilidad se basa en la falta de madurez o de normalidad de
las mencionadas facultades. Son incapaces o inimputables, en general, los
locos o dementes y los menores de 18 años.
- . .que no obstante la conducta típica y antijurídica del procesado, ésta no

es reprochable jurídicamente al no concurrir la culpabilidad, lo que hace apli
cable la exención de responsabilidad penal en la medida en que no se trata de
sujetos que actúan con sus facultades psíquicas que le permitan comprender o
captar la ilicitud de su actuar ni cuenten con la capacidad de adecuar su actuar
a la comprensión que tiene del mismo”. (C. de Ap. de Santiago, 18 de abril de
2006, Rol: 513-06).
- “Que el elemento basal y fundante de la culpabilidad, ya que su concurrencia
es prerrequisito de los demás, es la imputabilidad entendida como la capacidad
personal de ser sujeto de reproche por obrar de manera típica y antijurídica o

‘capacidad de culpabilidad’, no puede establecerse la primera (culpabilidad)
sin la concurrencia de la última (imputabilidad)”. (TOP de La Serena, 24 de
junio de 2009, Ruc: 0600716368-k).
- “De este modo se puede comenzar por aseverar que la imputabilidad esta
blece uno de los elementos estructurales de la culpabilidad y ha sido creada
como la capacidad de conocer lo injusto de una conducta y de determinarse de
acuerdo a ese conocimiento, o lo que es lo mismo, es la aptitud personalísima
de ser centro de un reproche por la conducta realizada. [...]
La imputabilidad reposa sobre un cierto estado de normalidad y suficiencia de
las facultades intelectuales y volitivas. Si unas y otras se encuentran alteradas
en forma importante o no han logrado un determinado nivel de desarrollo,
la imputabilidad se excluye”. (TOP de Concepción, 14 de abril de 2008,
Ruc: 0500530026-8).
a) Facultades intelectuales y volitivas perturbadas
Como se dijo, la capacidad es la regla general y exige facultades intelec

tuales y volitivas normales y desarrolladas, maduras. La incapacidad penal
se produce cuando falta alguna de estas características, es decir, cuando
no son normales o cuando no están suficientemente desarrolladas como
para comprender el sentido injusto de la conducta y determinarse según tal
comprensión. Así, la primera causa de inimputabilidad que se estudia aquí
es la locura o demencia por la perturbación total de dichas facultades. Si la
perturbación es parcial, las facultades sólo están disminuidas pero existen,
por lo que puede imputarse el injusto, aunque con un reproche menor, una
menor culpabilidad, que se traduciría en una pena reducida.
El art. 10 N° 1 contempla como eximente de responsabilidad esta causa.

Están exentos de responsabilidad el loco o demente y el que por cualquier
causa independiente de su voluntad esté privado totalmente de razón.
Cuando el Código Penal habla de “loco o demente” se entiende que no se
emplean en sentido técnico preciso, por lo que no procedería el criterio de
interpretación de quienes profesan esa misma ciencia o arte, sino su sentido
natural y obvio. Ayuda a su determinación considerar la segunda parte de
esta disposición que señala a quienes están privados totalmente de razón o
sentido. Así, los locos o dementes suponen privaciones de razón totales, que
se distinguen de ese segundo supuesto en la permanencia o no del estado.
Estos términos aluden a un estado permanente de trastorno mental, privación

de razón total y permanente. Por eso se habla de enajenados mentales, aque
llos que pierden la razón completamente. La segunda hipótesis de privación
de razón por cualquier causa también es total, pero es temporal y requiere
que la causa de la enajenación no dependa de la voluntad del agente. Este
supuesto alude a trastornos mentales transitorios.
En el caso de los trastornos permanentes (loco o demente), se exige que

no se obre en intervalo lúcido, es decir, en períodos en los que el trastorno
parece desaparecer. No hay señales de privación de razón. La ciencia médica
actual niega la existencia real de esos intervalos, siempre se está actuando en
un estado perturbado y estos períodos son propios de la enfermedad. Además,
se señala que no sólo se incluyen enfermedades mentales, sino también otras
alteraciones de cualquier origen, siempre que tenga la gravedad suficiente,
que implique una privación total de razón. Junto con enfermedades mentales
como las psicosis -que incluyen trastornos como la esquizofrenia, paranoia,
demencia senil, e tc -, se toman en cuenta anomalías o deficiencias mentales,
las oligofrenias, que abarcan a los idiotas (máximo desarrollo de 2 años de
edad mental), imbéciles (3 y 5 años de edad mental) y débiles mentales (6
y 13 años de edad mental), como también los trastornos psicosomáticos,
como fenómenos físicos que repercuten en la psiquis, como tumores ce
rebrales. Debe examinarse el nivel de los trastornos, pues si son parciales
no excluyen la imputabilidad y puede afirmarse la responsabilidad penal si
se dan los demás elementos de la culpabilidad, aunque disminuida (art. 11
N° 1). Se descartan trastornos poco profundos como la debilidad mental,
ciertas anormalidades o deficiencias de la personalidad (psicopatías) que
no anulan la decisión última.
En el caso de los trastornos transitorios, el único límite es que la causa

no dependa de la voluntad del que lo sufre. Si procede de su conducta no
cabe la eximente por inimputabilidad, aunque como existe un trastorno al
momento de actuar, puede también disminuirse la responsabilidad e invo
carse una atenuante como eximente incompleta (art. 11 N° 1).
Si se determina su condición de inimputable no se afirma la responsa

bilidad penal, porque no existe delito. No se cumplen todos sus elementos.
De todas formas, como el sujeto realiza un injusto puede aplicársele una
medida de seguridad si existen antecedentes sobre su peligrosidad, es de
M D Pen Pr
a n u a l d e er ec h o a l a c t ic o
171
cir, sobre la posibilidad de que cometa otros delitos. El art. 682 del CPrdP
señala: “Cuando el acusado absuelto o sobreseído definitivamente por estar
exento de responsabilidad criminal en virtud de la causal del número Io del
artículo 10 del Código Penal, sea un enajenado mental cuya libertad cons
tituya un peligro, en los términos señalados en el artículo 688, el tribunal
dispondrá en la sentencia que se le aplique, como medida de seguridad y
protección, la de internación en un establecimiento destinado a enfermos
mentales”. El art. 688 establece que la libertad constituye un peligro cuando
el enajenado mental puede atentar contra sí mismo o contra otros31. Por su
parte, el art. 455 del CPP dispone que sólo puede aplicarse una medida de
seguridad si existen antecedentes calificados que permitieren presumir que
atentará contra sí mismo o contra otras personas32.
El art. 457 regula las clases de medidas de seguridad que pueden impo
nerse: “Clases de medidas de seguridad. Podrán imponerse al enajenado
mental, según la gravedad del caso, la internación en un establecimiento
psiquiátrico o su custodia y tratamiento. En ningún caso la medida de segu
ridad podrá llevarse a cabo en un establecimiento carcelario. Si la persona
se encontrare recluida, será trasladada a una institución especializada para
realizar la custodia, tratamiento o la internación. Si no lo hubiere en el lu
gar, se habilitará un recinto especial en el hospital público más cercano. La
internación se efectuará en la forma y condiciones que se establecieren en la
sentencia que impone la medida. Cuando la sentencia dispusiere la medida
de custodia y tratamiento, fijará las condiciones de éstos y se entregará al
enajenado mental a su familia, a su guardador, o a alguna institución pública
o particular de beneficencia, socorro o caridad”.
- “TERCERO: Que la causal de sobreseimiento definitivo contemplada en el

numeral cuarto del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, se sostiene
en la inimputabilidad contemplada en el artículo 10 N° 1 del Código Penal y
que debe presentarse al momento de cometer el delito, es decir se trata de pa
31 Art. 688.- “Para los fines previstos en este Título, se entenderá por enajenado mental
cuya libertad constituye peligro, aquel que como consecuencia de su enfermedad pueda atentar
contra sí mismo o contra otras personas, según prognosis médico legal”.
32 Art. 455.- “Procedencia de la aplicación de medidas de seguridad. En el proceso penal
sólo podrá aplicarse una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un
hecho típico y antijurídico y siempre que existieren antecedentes calificados que permitieren
presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas”.
decimientos ex-presamente señalados en la ley que supongan un compromiso

profundo y grave de las facultades mentales presente,al cometer el delito, en
términos que, en ese momento, el agente está incapacitado para comprender
lo antijurídico de su actuar y autodeterminarse conforme a derecho, en cuyo
caso el procedimiento ha de ajus-tarse a los artículos 682 y 683 del Código de
Procedimiento Penal”. (CS, 17 de diciembre de 2012, Rol: 7475-2012).
- “Al hacer dicha disposición referencia a la locura o demencia, salvo que se
haya obrado en intervalo lúcido, inequívocamente se refiere a las conductas de
sujetos privados del todo, de la conciencia de su actuar y de las consecuencias
del mismo, lo que explica que en aquellos casos en que ello no es así, tiene
aplicación la norma contenida en el número 1 del artículo 11 del Código Penal
que establece como circunstancia atenuante de las conductas indicadas en el
artículo 10, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para que se
aplique la eximente de responsabilidad criminal”. (C. de Ap. de Santiago, 18
de abril de 2006, Rol: 513-06).
- “Los términos de locura o demencia, a las luces actuales de la psiquiatría
moderna quedan estrechos para abarcar las múltiples modalidades que pudieran
suscitarse, de manera que debemos abocamos a la parte final de este inciso,
dado que respecto de los anteriores conceptos, constreñidos por el principio de
legalidad, en principio, habría que abocarse a su sentido natural y obvio, según
algunos (Etcheberry), o bien recurrir a interpretaciones progresivas (Labatut),
pero que en todo caso, ‘la decisión sobre locura o demencia del autor tiene un
carácter valorativo que sólo el juez está en condiciones de practicar’, en las
palabras de don Enrique Cury. Sin embargo, en general, de la doctrina se infiere
que para la procedencia de esta eximente deben concurrir copulativamente dos
requisitos: a) que la privación de la razón sea total, y b) que la causa que la
motiva sea independiente de la voluntad del sujeto”. (TOP de Coyhaique, 15
de mayo de 2006, Ruc: 0400126762-6).
b) Facultades intelectuales y volitivas

no desarrolladas: Los menores de edad
Todo menor de 18 años es inimputable penalmente, según el régimen

de responsabilidad que regula nuestro Código Penal. La inimputabilidad
se basa en la falta de madurez suficiente para comprender lo injusto de
su actuar y determinarse conforme tal comprensión como lo hacen los
adultos. Así, el art. 10 N° 2 dispone que están exentos de responsabilidad
penal los menores de dieciocho años. Sin embargo, se reconoce cierta
imputabilidad a los menores de esa edad y mayores de 14 años (art. 3o de
la ley N° 20.08433), acorde a su desarrollo. Existe un régimen especial de

responsabilidad penal para quienes están en proceso de desarrollo. A partir
de los 14 años todos los adolescentes son imputables de acuerdo con el
sistema que establece la ley N° 20.084, que tiene especialmente en cuenta
sus características personales en orden a su reinserción social. Existe una
particular combinación entre culpabilidad, responsabilidad y prevención
especial34. Los menores de 14 años son absolutamente inimputables. Antes
de la vigencia de este sistema, los menores de 16 y 17 años podían tener
responsabilidad penal si aprobaban un juicio de discernimiento que los
consideraba capaces, pero se sometían al mismo régimen de adultos.
- “Io. Que de conformidad a lo prevenido en el artículo 10 N° 2 del Código

Penal, los menores de dieciocho años están exentos de responsabilidad penal
y en cuanto sean mayores de catorce, aquélla debe ser regulada de acuerdo a
lo dispuesto en la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil.
2o. Que en el presente caso, el hecho fue cometido por un joven de diecisiete
años y seis meses, encontrándose vigente la ley N° 20.084 que fue dictada en
cumplimiento de lo ordenado en la Convención de los Derechos del Niño, por
la cual los Estados Partes se obligaron a tomar las medidas apropiadas para
promover el establecimiento de procedimientos, autoridades e instituciones
específicas para que los niños a quienes se impute una infracción de ley penal,
sean sometidos a ellos”. (CS., 16 de septiembre de 2009, Rol: 5.972-2009).
- “Que de lo precedentemente dicho surge que la sentencia cuestionada ha
vulnerado las normas invocadas por la defensa, dado que es efectivo que la ley
de responsabilidad penal adolescente establece un régimen de penalidad menos
riguroso, ello en miras del interés superior del niño y de su plena integración
social. Reconocida la existencia de una ley menos rigurosa, los sentenciadores
no pudieron sustraerse a la obligación de arreglar a ella el juzgamiento del hecho
33 Art. 3o de la ley N° 20.084.- “Límites de edad a la responsabilidad. La presente ley se

aplicará a quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecución del delito sean
mayores de catorce y menores de dieciocho años, los que, para los efectos de esta ley, se con
sideran adolescentes.
En el caso que el delito tenga su inicio entre los catorce y los dieciocho años del imputado y
su consumación se prolongue en el tiempo más allá de los dieciocho años de edad, la legislación
aplicable será la que rija para los imputados mayores de edad.
La edad del imputado deberá ser determinada por el juez competente en cualquiera de las
formas establecidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil”.
34Así lo destacan especialmente los arts. Ioy 20 de la ley. En este sentido, interesa observar
la escala de penas del art. 6°.
punible conforme a la regla especial del artículo 18, inciso tercero, del Código
Penal, por lo que el pronunciamiento en alzada deber,á ser modificado”. (CS.,
6 de noviembre de 2008, Rol: 2.617-2008).
3.2. Conciencia de antijuridicidad
La conciencia de antijuridicidad es el elemento interno que se vincula

con las facultades intelectuales o cognoscitivas ya no como aptitud, sino
desde el caso concreto. El agente ha de conocer en concreto lo injusto de
su comportamiento. No se ha de confundir con el conocimiento del hecho
típico ni con su previsibilidad (hecho previsto y hecho previsible). Esta
conciencia supone semejante conocimiento y va más allá. Se refiere a la
comprensión del sentido de la conducta, de su significado antijurídico o in
justo. Para imputar un injusto al agente no es suficiente conocer la situación
típica, es necesario además conocer que ella está prohibida por la norma,
comprender su antijuridicidad. Lo que exige también un paso más que el
mero examen de capacidad para tal comprensión. Se ha de determinar si el
sujeto en concreto tuvo la posibilidad de conocer lo injusto de su actuar o si
lo conoció efectivamente. Normalmente, se entiende que no es necesario un
conocimiento real del sentido antijurídico o injusto y basta uno potencial. De
allí que sólo el error de prohibición inevitable, que niega esta posibilidad,
excluye la conciencia de antijuridicidad.
“Sin embargo, no basta con que el agente sea imputable, sino que además se
requiere que éste comprenda la ilicitud de sus actos, que se entere íntimamente
que actúa ilícitamente, requisito que en el caso de un homicidio, el tribunal lo
tiene por concurrente, pues el bien jurídico vida es de notoria protección, que
es individuo de la especie humana, que viva en sociedad, no sabe que matar es
delito, y que ejecutar a una persona es una acción prohibida y penada. De este
modo, siendo la base de la ilicitud de una evidencia elocuente, estos juzgadores
concluyen que los actos desplegados por el agente le resultan reprochables, o
dichos en forma normativa, conforme a la teoría general, imputables a título
de culpabilidad”. [Tribunal Oral de Puerto Montt, 20 de diciembre de 2006,
Ruc: 0500690405-1],
A pesar del reconocimiento de este elemento, conviene advertir que todavía

se discuten los elementos subjetivos que integran la culpabilidad. Algunos
consideran que la comprensión de lo injusto incluye el conocimiento del hecho
típico y su previsibilidad, dolo e imprudencia. Se trata básicamente de una
noción de “dolo malo” propia de las teorías causales de la acción. Otros, como
Jescheck, sitúan el dolo tanto en la tipicidad como en la culpabilidad (doble
posición del dolo). En similar sentido, Mir Puig considera tres posiciones de
dolo e imprudencia: en la conducta típica, en la antijuridicidad y dentro del
juicio de culpabilidad. Habla de un “dolo completo”, que incluiría la concien
cia de antijuridicidad, aunque distingue esos tres niveles: 1) dolo típico (dolo
natural), que sólo implica conocimiento y voluntad del hecho típico; 2) dolo
referido al hecho típico sin los presupuestos de las causas de justificación, y
3) dolo completo (dolo malo) que incluye la conciencia de antijuridicidad.
Entiende que este último dolo es necesario para la imputación personal de la
antijuridicidad penal. Mientras que el segundo nivel de dolo se considera al
examinar las causas de justificación.
En nuestra doctrina, Etcheberry considera el dolo y la culpa dentro de la

conducta injusta, pero sigue vinculándolos con la culpabilidad del agente.
Señala que dolo es la misma voluntad finalista que integra la acción, pero
que se llama así después de ser valorada, calificada como reprochable según
determinados criterios. Estos criterios pertenecen a la culpabilidad y son los
que aquí hemos visto, imputabilidad, conciencia de antijuridicidad y norma
lidad de las circunstancia o motivación normal, pero agrega como criterio
el “conocimiento de las circunstancias de hecho constitutivas del tipo”.
Como voluntad finalista pertenecería a la conducta y como dolo integraría
el reproche. Parece entender que el hecho de que exista un juicio de valor
implica que se ha de dejar a la culpabilidad, pero no considera que tanto
la tipicidad como la antijuridicidad suponen también juicios de valor, sólo
que en distintos niveles y conforme diversos parámetros. Puede hacerse la
misma crítica que se hacía a la teoría normativa de la culpabilidad de Frank:
Confunde juicio valorativo de reproche con la base u objeto del juicio.
a) Contenido de la conciencia
Esta conciencia es distinta del conocimiento de la conducta típica. No

se refiere al hecho frente a su descripción legal sino a su prohibición, su
significado injusto. El conocimiento se dirige a la autorización o prohibición
y no requiere ser actual como el dolo. La conciencia de antijuridicidad es
potencial, de modo que basta con que el agente haya podido comprender
lo injusto de su actuar. ¿Qué debe haber podido comprender? Debe haber
podido comprender que el comportamiento realizado es contrario a Dere
cho, al ordenamiento jurídico en general y no a una determinada norma.

Basta con conocer que en alguna parte del orden jurídico la conducta está
prohibida.
b) Error de prohibición
Este conocimiento falta cuando existe un error de prohibición, una falsa

representación acerca de la prohibición de la conducta. Se cree que se rea
liza una conducta lícita o permitida por el Derecho cuando no lo está. Cabe
recordar que en Derecho penal no procede distinguir entre error de hecho y
error de Derecho, pues los hechos están descritos en la ley y el error de he
cho es también error de Derecho. El error de prohibición, en cambio, no se
refiere al conocimiento de la ley, sino a la prohibición de la conducta típica
y puede recaer en la prohibición general de la conducta o en algunas auto
rizaciones específicas (causas de justificación). Se distinguen los siguientes
supuestos:
1. Creer que la conducta típica está permitida en general y no lo está,

por ejemplo, creer que está permitido tener relaciones sexuales consentidas
con menores de 14 años, que configura el tipo penal de violación impropia
(art. 362);
2. También existe error si se conoce que la conducta está prohibida en

general, pero se supone que en ese caso está amparada por una causa de jus
tificación que no existe, por ejemplo, el hijo que cree que no está prohibido
acceder al pedido de muerte de su padre enfermo terminal (eutanasia);
3. Asimismo, puede creerse que la conducta está amparada por una causa
de justificación que existe, pero el agente le atribuye efectos más amplios
de los que tiene, por ejemplo, entender que el estado de necesidad cubre
también daños a las personas o hurtos y robos;
4. Finalmente, puede existir un error en los presupuestos fácticos de cau

sas de justificación existentes. Es decir, se entiende que concurren circuns
tancias de causas de justificación que en el hecho no concurren, por ejemplo,
suponer la existencia de una agresión ilegítima o de un mal. Este último
error es el que genera más dificultades respecto de sus consecuencias, pues
al ser un error sobre presupuestos de hecho se parece al error de tipo.
M a n u a l de D er ec h o P en a l P r á c t ic o 177
- “Que, de acuerdo a lo razonado en el numerando anterior, el error de pro

hibición es un error sobre la licitud, toda vez que el agente no yerra sobre los
elementos del tipo, sino sobre la relación entre su conducta y el ordenamiento
jurídico. En consecuencia, el sujeto sabe perfectamente la acción que realiza
y el resultado de ella, en lo que se equivoca es sobre la significación jurídica
de su acto, en cuya licitud cree, pero que en realidad está prohibido”. (TOP de
Angol, 18 de enero de 2006, Ruc: 500178322-135).
- “Que, es necesario hacerse cargo de la alegación de la defensa en cuanto invo
có, como fundamento de la absolución que solicitó para su representado como
petición principal, el error de prohibición el que hizo consistir, en síntesis, en la
circunstancia que el acusado conocía el hecho típico y antijurídico representado
por la conducta por él desplegada consistente en disparar su arma de fuego, pero
actuó íntimamente convencido de que lo hacía para salvaguardar su integridad,
por cuanto, legítimamente, entendió que estaba siendo agredido. Al respecto
cabe tener presente que doctrinariamente el error de prohibición, en la forma
como lo alegó la defensa, se ha entendido que concurre cuando el agente sabe
que una conducta está, en general, prohibida, pero supone, erradamente, que en
el caso se dan las circunstancias necesarias para la concurrencia de una auténtica
causal de justificación. Pues bien, para dar cabida a esta constmcción doctrinaria,
es menester que se acrediten los presupuestos que la harían procedente”. (TOP
de Valparaíso, 7 de diciembre de 2005, Ruc: 0400023025-7).
- “De esta manera, en el caso concreto, el error en cuestión recayó sobre la
antijuridicidad de la conducta desplegada por [... ], pues actuó en la convicción
de estar obrando lícitamente, por lo que fue imposible dirigir en su contra un
reproche a su culpabilidad, ya que no tuvo motivos para abstenerse de mantener
relaciones sexuales con quien era su polola, la menor de 13 años de iniciales
R.P.C.R”. (TOP de Ovalle, 25 de marzo de 2008, Ruc: 0700106334-5).
- “De esta forma, el sujeto padece de error de prohibición cuando ejecuta una
acción estimando que esta es lícita, no siendo posible dirigirle reproche por la
misma o bien, cuando su conducta se encuentra justificada por la norma, como
sería el caso de una legítima defensa; cuya última situación es la planteada
por la defensa del acusado, requiriéndose en ambas hipótesis que el error sea
invencible o insuperable”. (TOP de Concepción, 30 de noviembre de 2012,
Ruc: 1200546540-9).
35 En similar sentido, CA de San Miguel, 4 de julio de 2012, Rol: 695-2012; TOP de An

gol, 18 de enero de 2006, Ruc: 500178322-1; TOP de La Serena, 23 de marzo de 2005, Ruc:
0410002213-9.
La conciencia de antijuridicidad, como es potencial, sólo se excluye con

un error de prohibición inevitable. Si existe un error de prohibición evitable,
hay conciencia potencial porque existe posibilidad de comprender lo injusto
del actuar, sólo que el reproche es menor porque en el hecho no se conoció
la prohibición, aunque podía haberse hecho. Sin embargo, las consecuencias
del error de prohibición se discuten, cambian según la tesis que se acoja.
Para la teoría extrema del dolo, que reúne dolo y conciencia de antijuridi
cidad (dolo malo), los efectos son los mismos que el error de tipo. El error
de prohibición siempre excluye el dolo y si es evitable hay imprudencia o
culpa. También llega a esta conclusión la teoría de los elementos negativos
del tipo, pues considera que la falta de causas de justificación es un elemento
del tipo y tipicidad y antijuridicidad se unen (ratio essendí).
Por su parte, para la teoría extrema de la culpabilidad -vinculada con

la teoría normativa restringida de la culpabilidad- el error de prohibición
inevitable excluye la conciencia real y potencial de antijuridicidad y el error
de prohibición evitable sólo excluye la conciencia real de antijuridicidad.
En el primer caso no cabe el juicio de reproche y el sujeto no es culpable.
En el segundo caso, sí existe conciencia potencial de antijuridicidad, por
lo que sí procede reproche, sólo que disminuido. Se entiende que en este
caso se aplica una atenuante.
Si bien esta última tesis prima, al distinguir los diversos niveles de en

juiciamiento que determinan las distintas categorías o elementos del delito,
se mantiene la discusión en el caso más complejo de error de prohibición,
el error en los presupuestos fácticos de las causas de justificación, por su
semejanza con el error de tipo. Se suele tratar como un error de tipo, con
iguales consecuencias. Esta solución es fácil si se acoge la teoría de los ele
mentos negativos del tipo, pues este error sería un error de tipo. Sin acoger
esta teoría, Mir Puig realiza un planteamiento similar. Señala que en las
causas de justificación se ha de distinguir entre error de tipo negativo que
afecta los “presupuestos típicos de la situación justificada” -que se condice
con el 2o nivel de dolo que plantea- y error de prohibición respecto de la
justificación o prohibición de la situación por el Derecho.
- “Que, dentro de la hipótesis de la que se viene hablando es necesario referirse

a la distinción entre error invencible y vencible, en donde el primero excluye la
culpabilidad, porque el autor del acto típico e injusto estaba en la imposibilidad
de tener conciencia de la ilicitud de su acto, en el segundo caso, no excluye la

culpabilidad, y como el hecho es típico y antijurídico, su autor es merecedor
de una sanción penal.
Que, en la especie, si bien el acusado desplegó conductas consistentes en el
acceso camal por vía vaginal de una menor de 13 años de 10 meses a la fecha
de ocurrencia de los hechos y que no obstante consintió en ello, elementos
fácticos que se encuadran dentro de la hipótesis penal prevista en el artícu
lo 362 del Código Penal, debe considerarse que en el desenvolvimiento de
su actuar obró en error de prohibición, al no tener conciencia de la antijuri
dicidad, excusándolo en consecuencia de reproche penal, que para arribar a
esa convicción estos sentenciadores”. (TOP de Angol, 18 de enero de 2006,
Ruc: 500178322-1).
- “El error de prohibición refiere a la situación en que el sujeto, pese a cono
cer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que
su actuación no está permitida. El error de prohibición no afecta al dolo del
agente, sino a su culpabilidad (que se concibe como independiente del dolo y
como integrante del tipo), pues el sujeto carece de conciencia de antijuridici
dad. La culpabilidad puede graduarse o excluirse de acuerdo con el grado de
negligencia que implique el error; así, el hombre que actúa con error negligente
de prohibición aún puede ser punible por un delito, aunque la penalidad dis
minuirá de acuerdo con el mayor o menor grado de culpabilidad atribuido al
agente; situación que constituye el llamado error de prohibición vencible, pues
el error bajo el que actúa el sujeto activo era evitable, en cambio, si el error no
se pudo evitar o vencer, se está frente al error de prohibición invencible”. (TOP
de Colina, 13 de noviembre de 2009, Ruc: 0700863747-9).
- “Así, de lo extractado, queda asentado que el acusado concurrió a la casa de
su cónyuge, en la que en realidad estaba viviendo desde hacía años, incum
pliendo de todas formas la medida cautelar, bajo el entendido que su cónyuge
no manifestaba una voluntad en contrario, lo que evidencia que el sujeto actuó
desconociendo que el supuesto en que realizó su actividad está sancionado,
o en otras palabras, que lo hizo bajo el supuesto de estar exculpado, lo que
configura el error de prohibición.
Además, se estimó que el error en que incurrió el sujeto, amén de ser de pro
hibición, fije invencible, esto es, que no pudo evitarlo o ‘vencerlo’. Esta con
clusión emana de las circunstancias que rodearon el hecho concreto, y que se
desprenden de los dichos emitidos en estrados tanto por la víctima como por el
acusado. En efecto, el comportamiento desplegado por la víctima se evidencia
al relatar que prácticamente todo el dinero que él ganaba en el puesto de la
feria que tenían juntos se lo entregaba a ella, que en algunas ocasiones hacían
vida familiar con sus hijos y nietos, que incluso lo acompañó aúna audiencia
al tribunal, a lo que se agregan los dichos del acusado al manifestar que en el

hogar común desempeñaba labores domésticas tales como cocinar y hacer aseo,
y que trabajaba en el puesto común de la feria del sector. Ante tales circunstan
cias, y pese a conocer la prohibición, el acusado no tenía claro que tenía que
abandonar el domicilio en que vivia desde hace años con su cónyuge, socia
laboral y madre de sus hijos, pues siempre atribuyó la actitud de su mujer, al
interponer denuncias o llamar a carabineros, a una reacción momentánea frente
al problema de ebriedad ocasional que provocaba sus problemas de conviven
cia, pero que la totalidad del tiempo ella lo autorizaba tácitamente a vivir en el
mismo domicilio y a relacionarse juntos, distribuyéndose las tareas comunes
relacionadas con el hogar y el trabajo.
Todos los antecedentes indicados, permiten entender al Tribunal que el acusado
no pudo determinarse de otra forma y que actuó de aquella manera, sin con
ciencia de antijuridicidad, bajo el alero de sentirse exculpado y, desde luego,
sin poder evitar el error ya explicado.
Lo anterior importa que, si bien existe una conducta típica, ésta no puede ser
objeto de reproche, pues no hay culpabilidad, toda vez que el error de prohibi
ción invencible la excluye, por lo que el acusado debe ser absuelto” (TOP de
Colina, 13 de noviembre de 2009, Ruc: 0700863747-9).
- “Así las cosas, en la oportunidad prevista en el artículo 343 del Código Proce
sal Penal, el Tribunal decidió absolver al acusado Moisés Enrique Cortés Cortés
de la acusación formulada en su contra como autor del delito de violación de la
menor de iniciales R.P.C.R., ya que no obstante haberse realizado por el acusado
una conducta típica y antijurídica, no es posible imputar a su respecto el juicio de
reproche necesario para estimarlo culpable de dicha conducta, al haber obrado
en la creencia invencible de que su acción no estaba prohibida. [...]
Que los conceptos anteriores, aplicados al caso de marras, han llevado a estos
sentenciadores a la convicción, más allá de toda duda razonable, que el acu
sado incurrió en un ‘error de prohibición’, destruyéndose así la presunción
simplemente legal de la ‘voluntariedad’ del artículo Iodel Código Penal, lo que
elimina la conciencia de ilicitud de su conducta y, por ende, su culpabilidad,
lo que ha conducido a su absolución”. (TOP de Ovalle, 25 de marzo de 2008,
Ruc: 0700106334-5).
- “Que, sin embargo, para que excluya la culpabilidad y, por lo tanto, exima
totalmente de responsabilidad penal, lo que necesariamente conduce a la ab
solución, es pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia nacional y extranjera
que debe ser inevitable o invencible, esto es, que no haya podido ser evitado
por el agente aun empleando toda la diligencia que le era exigible, o no habría
podido serlo incluso si la hubiera empleado. Por lo tanto, tratándose del error
de prohibición que la doctrina denomina ‘abstracto o directo, o error acerca de
la existencia de la norma’, es menester probar no sólo que el autor ignoraba la

norma, esto es, la prohibición que contenía, sino, además, que esa ignorancia
era invencible; [...]
Que dicho razonamiento importa claramente una errada aplicación de la teoría
del error de prohibición, pues los elementos que consideraron para estimar que
fue invencible o inevitable no se ajustan a los criterios de excusabilidad a que
debían sujetarse los sentenciadores, y que han sido dados por la doctrina y la
jurisprudencia, por lo mismo, se apartaron de los supuestos que conforman lo
que se denomina la ‘invencibilidad del error de prohibición’;
En efecto, hacen radicar la ‘invencibilidad del error de prohibición’ en el desco
nocimiento por parte del acusado de la norma penal, lo que importa confundir
el ‘error de prohibición’, que constituye una causal excluyente o atenuante de
responsabilidad penal, con la ‘invencibilidad o inevitabilidad’ del mismo, y,
además, dejan de aplicar los parámetros elaborados por la doctrina y la juris
prudencia, ya señalados, que se centran en la persona del autor, que se traduce,
en concreto, en analizar las características personales de aquél, las posibilidades
de su integración en la sociedad, sus condiciones culturales, el sexo, la edad, el
grado de instrucción o educación, su fortaleza física y rasgos de personalidad”.
(C. de Ap. de Santiago, 12 de enero de 2007, Rol: 2.476-2006).
3.3. Normalidad de circunstancias:

Exigibilidad de una conducta conforme a Derecho
Para imputar personalmente un injusto a su autor es necesario que, en

el caso concreto, el sujeto haya podido conformar su conducta a la norma,
motivarse por ella. Se examinan las circunstancias que rodean al hecho
(concomitantes), que si son normales permiten al agente determinarse con
forme su comprensión, de antijuridicidad. De suerte que será culpable si
obra conforme tal comprensión, porque le era exigible el cumplimiento de
la norma y la infringió. Si las circunstancias son normales es posible exigir
una conducta conforme a Derecho.
El Derecho reconoce la existencia de circunstancias anormales que pre

sionan la voluntad del sujeto para determinarse según la norma. Si la presión
es de tal magnitud que impide al autor su cumplimiento, no le es exigible
hacerlo. El sujeto no pudo determinarse de acuerdo a su comprensión por
la fuerza de las circunstancias. No era libre para decidir, a pesar de su com
prensión. La conducta sigue siendo antijurídica porque la norma se infringe,
pero el Derecho comprende su infracción en esas condiciones anormales

especiales y no le exige otro comportamiento. Debe ser una presión que
impida al agente cumplir la norma, porque si se ejerce una presión que man
tiene la decisión y sólo la dificulta es posible exigir el cumplimiento de la
norma, pero su exigibilidad disminuye y puede aplicarse alguna atenuante
como eximente incompleta en caso de miedo superable o fuerza resistible
(art. 11 N° 1) e incluso una atenuante pasional como la de actuar por estímu
los poderosos (art. 11 N° 5). A continuación se expondrán las circunstancias
anormales que el Derecho considera como causas de inexigibilidad de una
conducta conforme a la norma. Básicamente, son: la fuerza irresistible y el
miedo insuperable; el encubrimiento de parientes, la obediencia debida y
se agrega la omisión de socorro en caso de impedimento.
a) Fuerza irresistible y miedo insuperable
El art. 10 N° 9 señala como causa de exención de responsabilidad el

obrar violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insu
perable. Se distinguen dos causas. La primera requiere “obrar” por fuerza
irresistible, por lo que supone la existencia de un comportamiento. Excluye
la fuerza física irresistible o absoluta porque anula la voluntad y no hay
conducta. En cambio, aquí el sujeto está consciente y tiene voluntad, pero
existe una fuerza que la presiona. La ley habla de obrar “violentado” por
fuerza irresistible. Violentar implica usar medios violentos para vencer la
resistencia de una persona y fuerza tiene que ver con la aplicación de un
poder físico o moral que presiona la voluntad. Se discute la clase de fuerza,
porque la ley no distingue.
Se acepta la fuerza moral irresistible y se discute respecto de la fuerza

física, a pesar de la anterior precisión. Puede considerarse mientras no sea
absoluta sino sólo compulsiva (vis compulsiva). ¿Es posible la existencia
de una fuerza física limitada pero irresistible para que proceda o exista la
eximente? La verdad es que resulta bastante difícil imaginar una situación
semejante. Es importante que se ejerza una presión, ya por amenaza o
coacción, que impida decidir, pero que no signifique reducir al sujeto a un
objeto. Ese impedimento obedece a que la fuerza sea irresistible, que no
se pueda resistir. Hay presiones que no impiden la decisión, que se pueden
tolerar. En estos casos sí cabe exigir el cumplimiento de la norma pero en
menor grado, se trata de una exigibilidad disminuida que puede atenuar la

responsabilidad, por ejemplo, el art. 11 N° 5 habla de estímulos poderosos
que produzcan arrebato y obcecación. Para que el cumplimiento sea inexi
gible, la fuerza debe tener mayores efectos que tales estímulos. No debe ser
sólo difícil, sino que es irresistible cuando el agente hubiere debido emplear
un esfuerzo heroico, sobrehumano para cumplir la norma.
Por su parte, el obrar impulsado por un miedo insuperable supone la

presencia de circunstancias que provoquen un temor de tal magnitud que
impida al sujeto actuar conforme su comprensión, determinándose de acuer
do con la norma. El estímulo debe provocar una perturbación anímica por la
previsión de verse víctima de un mal, que altere gravemente sus facultades
de determinación. El temor es fruto, entonces, de la amenaza de un mal
real, actual o próximo. Por eso se entiende que dentro de esta causa cabe el
“estado de necesidad exculpante” y, en este sentido, el mal que provoca el
miedo se da en términos similares al mal que exige el estado de necesidad
justificante, con la sola diferencia que puede ser igual al mal provocado para
evitarlo. En la fuerza irresistible y en el miedo insuperable el estímulo puede
provenir no sólo de un tercero, sino también de circunstancias naturales,
de animales o de objetos. El carácter irresistible de la fuerza e insuperable
del miedo suelen determinarse conforme al criterio del hombre medio, pero
que ha de concretarse en la posición del autor, pues se trata de un juicio
individual de imputación al agente en concreto y no a otro.
- “En relación a la eximente del N° 9 del citado artículo 10, haber obrado la
acusada violentada por una fuerza irresistible, tampoco se ha acreditado en el
juicio la existencia de dicha fuerza que obrando en el momento sobre la autora
haya provocado en ella una perturbación capaz de reducir efectivamente su
capacidad de autodeterminación y alcanzar el grado de ser insuperable, o sea,
imposible de controlar por una persona de conducta normal; siendo insuficiente
para ello la teoría sostenida por la defensa en cuanto a que lo que desató los
acontecimientos fue el engaño que la acusada sufrió por parte de su cónyuge
y el haber encontrado ropa de éste.en la casa de su amante, lo primero porque
carece del requisito de actualidad inherente al estímulo, puesto que conocía
de su existencia con mucha antelación y lo último, porque no se probó que
, efectivamente en el domicilio de ocurrencia de los hechos hubiera vestimenta
perteneciente al cónyuge de la acusada; de manera que no cabe sino, como se
ha dicho, rechazar la referida eximente”. (TOP de Talca, 8 de enero de 2004,
Ruc: 0300066022-0).
- “Que, como ya se dijo en el considerando tercero de este fallo, la defensa

alegó también la eximente del artículo 10 N° 9 del Código Penal, es decir, que
el acusado habría obrado violentado por una fuerza irresistible, la cual sólo
cabe desestimar atendido que, en la especie, no ha existido una ‘vis compulsiva’
actual, ya sea física o síquica, que haya llevado a Martínez Molina a actuar,
sino que, más bien, lo sucedido debe encuadrarse como una ‘vis absoluta’
entendiendo que éste se ha transformado en un mero objeto cuando no pudo
controlar su vehículo debido a la escarcha que había en el puente Putagán”.
(TOP de Linares, 7 de mayo de 2004, Ruc: 0200147285-5).
- “Que ante las circunstancias que se ha expresado en las consideraciones prece
dentes, esto es, siendo Avelina [...] una persona de buen proceder, que por años
vivió en una relación de convivencia de violencia psicológica y física, al igual
que sus hijos, generando una forma de vida de sometimiento y humillaciones,
con el temor permanente del riesgo de su vida o integridad física de ella y sus
hijos, y también riesgo de sus bienes, y que el día de los hechos una vez más era
víctima de agresión física de parte de su conviviente José [...], el cual portaba
una poda o podón, herramienta que por sus características -trozo de madera
que en uno de sus extremos tiene una sección metálica con filo-, utilizada como
arma en contra de una persona puede resultar de un efecto devastador o ani
quilador, ante lo cual existía la posibilidad cierta de que se concretara el riesgo
de su vida o integridad física, todo ello a juicio del tribunal, es indudable que
debió producir en la imputada Avelina [...] una fuerte o profunda conmoción
psíquica, limitando su libertad, que deformó su voluntad, constituyendo esas
circunstancias un estímulo o fuerza moral que la compelió a actuar contra su
conviviente, no resultando exigible en ella otra conducta, habiendo actuado
como lo habría hecho una persona común en esas circunstancias, a menos de
haber mediado de su parte un esfuerzo superior”. (JG de Lebu, 7 de mayo de
2005, Ruc: 0400068076-7).
- “.. .y estimando estos juzgadores que las hipótesis planteadas por la defensa,
las cuales a su juicio, determinaron que el acusado actuara motivado por un
miedo insuperable, no revisten la gravedad o inminencia requerida para de
terminar su voluntad e incurrir en una conducta homicida, desestimándose, en
consecuencia, la solicitud de absolución de la defensa” (TOP de Curicó, 13 de
agosto de 2004, Ruc: 0300149309-3).
- “En relación a la solicitud subsidiaria de la defensa, en el sentido de consi
derarse la circunstancia eximente contenida en el artículo 10 N° 9 del Código
Penal, esto es, el que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por
un miedo insuperable, necesariamente debe rechazarse al haberse desechado la
versión del acusado. En efecto, no se acreditó que el actuar del acusado fuere
motivado sobre la base de un temor humanamente comprensible, para evitar la
concreción de un peligro o mal grave (real o aparente), que amenazara a él o

un tercero de forma inminente, al cual jurídico-penalmente no estaba obligado
a resistir o que obrara para poner término a una violencia física o psicológica
grave, ya que la secuencia de hechos se originó por agresiones provenientes
no de la víctima o sus familiares, sino del propio acusado y sus parientes e,
incluso, en la etapa final de la agresión ninguna prueba diversa a la aportada por
la defensa da cuenta que las víctimas o Miguel Gallardo efectuaran conductas
distintas a las de mera defensa. Incluso, el propio abogado del acusado, en su
alegato de clausura, deja abierta la posibilidad de que “el problema” hubiere
sido originado por la cónyuge del acusado”. (TOP de Osomo, 22 de agosto de
2009, Ruc: 0810000025-4).
- “Que no concurre la eximente legal alegada por la defensa, contemplada en
el artículo 10 N° 9 del Código Punitivo, esto es, la de haber obrado impulsado
por un miedo insuperable, por no haberse acreditado que el temor que declara
haber experimentado el encausado, haya sido de tal entidad para provocar la
anulación de su voluntad. Siendo insuficiente para ello lo expresado por Farías,
en el sentido que Benedito [...] le infundiera miedo al ser éste un delincuente,
versión singular que no fue refrendada por probanza alguna, por el contrario
desvirtuada por los propios dichos de Braulio Farías Ulloa, al relatar ante el
tribunal que desconocía que tanto Marcelo [...] como Benedito [...] tuviesen un
pasado delictual”. (TOP de Chillán, 28 de abril de 2006, Ruc: 0400453179-0).
- “Que los antecedentes expuestos en el motivo precedente configuran un
conjunto de indicios que son suficientes para tener por debidamente acredita
dos hechos precisos que son bastantes para concluir que María Lindelia Soto
Arredondo actuó bajo miedo y presión que no le era posible controlar, que la
impulsaron a obedecer de una manera irresistible las órdenes de su ex pareja
por temor de ver expuestos su vida y la de su hijo a un mal inminente y le im
pidieron reaccionar de un modo distinto a la presión que sobre ella ejerció éste,
habida consideración que habiendo sufrido una severa depresión con motivo
del inesperado asesinato de su hija el 11 de marzo de 2004, por la cual hubo
de ser internada en una clínica, y apenas egresada de ella, a poco más de dos
meses de la muerte de su hija, sin que en tal breve lapso hubiese alcanzado a
superar su estado de severa depresión, fue conminada y amenazada por su de
lincuente ex pareja, de quien sospechaba además de alguna participación en tal
asesinato, debiendo aceptar traer las especies ahora incautadas, constituyen una
situación que la movió a obrar, sin alternativa, que la colocó en una situación
excepcional en la que no le era exigióle otra conducta por estar violentada por
un miedo insuperable en la comisión del delito que configura laya mencionada
circunstancia eximente de responsabilidad penal contemplada en el N° 9o del
artículo 10 del Código Penal, que le será reconocida”. (TOP de Arica, 19 de
noviembre de 2005, Ruc: 0410003192-8).
b) Estado de necesidad exculpante
Como ya se adelantó al ver las justificaciones, el actual numeral 11 del

art. 10 establece un nuevo estado de necesidad como eximente de responsa
bilidad penal, al causar un mal para evitar otro mal grave. La circunstancia
extraordinaria es la existencia de un “mal grave” actual o inminente que se
trata de evitar para la persona o derecho de quien causa ese otro mal por el
que no responde o para un tercero. Hay una situación de peligro en la que
se enfrentan dos males para dos bienes y el mal causado es el único medio
para evitar el mal amenazado. El estado de necesidad se explica por ese
conflicto entre males y por la falta de otra respuesta o salida, distinta del
mal causado.
Esta nueva eximente excede el ámbito de la justificación, al liberar de

responsabilidad no sólo en casos de causar males menores a los que se busca
evitar. La circunstancia procede aunque el mal causado sea igual o incluso
superior al mal que se trata de evitar, aunque no “sustancialmente”. Se ase
meja en este aspecto a la legítima defensa, con la diferencia de que el mal
que se trata de evitar no proviene de un agresor ilegítimo, que estaría obli
gado a soportar el mal causado y que explica la autorización o justificación
del Derecho. En la legítima defensa se observa un interés preponderante,
la preservación del derecho del injustamente agredido, y la actuación del
Derecho por la imposibilidad del Estado para intervenir en esta situación. La
circunstancia que se examina ahora difícilmente puede reservarse al ámbito
de la justificación, a menos que se observe una diferencia que fundamente
una autorización del Derecho. De hecho, cuando se incorpora se habla de
precisamente de un estado disculpante. Cury, quien la propone, señala que:
“no se presenta en el momento una agresión propiamente tal, sino que se
configura ante un hecho o estado que pone a la persona en una situación en
la que no le es exigible otra conducta”.
La forma en que se configura esta eximente puede llevar a olvidar la

naturaleza de esta eximente. Al examinar sus requisitos se ha de tener pre
sente las exigencias que determinan un “estado de necesidad”, su base o
esencia: la existencia de un mal importante (grave) que se trata de evitar y la
causación de otro mal como única salida para ello. Esta idea ha de cumplir,
además, con los parámetros propios de una circunstancia de exculpación,
una situación de presión de tal entidad que impide al agente cumplir con
M a n u a l de D er ec h o Pen a l P r á c t ic o 187
la norma, anula sus posibilidades de decisión. Si la presión del estado de

necesidad únicamente dificulta el cumplimiento de la norma, es exigible
su cumplimiento, sólo que en menor medida. Procedería una circunstancia
atenuante conforme al art. 11 N° 1.
i. Mal grave actúalo inminente
La circunstancia extraordinaria base es la presencia de un mal grave que

se trata de evitar. El legislador habla de “un mal grave para su persona o
derecho o los de un tercero”. Por lo que no hay un límite respecto del bien
afectado como en el estado de necesidad del N° 7 de la misma disposición.
Puede recaer sobre cualquier bien jurídico relativo a la persona o derecho
de quien causa el mal o de un tercero, por lo que se admite el estado de
necesidad propio y ajeno. Es fundamental que realmente exista. Debe ser
real, aunque puede ser actual, presente, o inminente, que se amenaza o está
pronto a ocurrir. Si falta, ni siquiera procede examinar la concurrencia de
una atenuante.
El mal amenazado puede tener cualquier fuente, salvo la agresión ilegíti

ma de la propia “víctima”, que sería un supuesto de justificación por legítima
defensa. Tampoco debe provenir de quien causa el mal que se busca eximir.
Esta provocación lo obligaría a cargar con el mal que crea, sin que proceda
la circunstancia, como se desprende del 4o requisito de la eximente.
El mal que se amenaza debe ser “grave”. Esta calidad es fundamental

cuando se examina el 3orequisito, que no exige que este mal sea mayor que
el mal causado. La gravedad debe determinarse en términos que explique
la eximente. En caso de una equivalencia de males o una ponderación en
contra del mal causado (si éste fuere superior, aunque no sustancialmente),
la exención se explicaría, además del conflicto entre males, por los demás
requisitos que configuren la situación de necesidad, que impida exigir otra
conducta conforme a la norma. El criterio de gravedad es elemental, junto
con el sentido de la eximente (exculpante), que demanda el examen de
los demás requisitos. En cualquier caso, conviene reiterar que la ausencia
de este mal impide incluso configurar una atenuante, pues es la base de la
eximente.
ii. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial

para evitarlo
Este requisito alude a los medios con los que el agente disponía para
repeler el mal amenazado. La falta de un medio menos lesivo practicable
es un elemento negativo propio de un estado de necesidad. De allí que se
utilicen los mismos términos que se emplean para el estado de necesidad
justificante del N° 7 del art. 10. Explica la exigencia o necesidad del mal
causado, como único medio para salvar el bien amenazado del mal actual
o inminente. Si existe otro medio menos gravoso y no se utiliza, no se está
bajo una situación de necesidad que pueda eximir de responsabilidad. Po
dría aplicarse una circunstancia atenuante como eximente incompleta del
artículo 11 N° 1.
iii. Que el mal causado no sea sustancialmente superior

al que se evita
Este requisito para el mal causado se establece en términos de límite:

no debe ser mayor al mal que se trata de evitar. La dificultad radica en que
el mal puede ser menor al mal evitado, igual o incluso superior a él. La
diferencia es fundamental en el ámbito de la justificación, pues el Derecho
puede autorizar la afectación de un mal menor para salvar uno mayor cuando
no haya otro medio practicable menos perjudicial. En este ámbito, no hay
límite para la clase de mal, a diferencia del estado de necesidad justificante
del N° 7. Puede ser para cualquier bien protegido, sólo ha de ser inferior
para que proceda la justificante. Con esto pierde relevancia el tradicional
estado justificante y se amplía. Fuera de esta distinción, el Derecho no puede
autorizar una afectación mayor ni hacer diferencias entre perturbaciones
equivalentes, pero sí puede comprender la infracción de la norma si ella no
es exigióle ante esas circunstancias de peligro.
Cuando el mal causado es equivalente o incluso superior al que se trata

de evitar, tiene relevancia no sólo la descripción de límite que hace aquí el
legislador (no ha de ser sustancialmente superior), sino también la gravedad
del mal que se trata de evitar y el sentido de la eximente. Frente al límite
sustancial y a la gravedad del mal, la ponderación debe hacerse conforme
al objeto de las normas que entran en conflicto. El mal amenazado debe
mantenerse grave y el mal causado ha de vincularse con aquél según la clase
de bien y de perturbación. Es fundamental tener en cuenta consideraciones

sobre la naturaleza de la eximente, especialmente cuando el mal causado
es superior aunque no sustancialmente al que se quiere evitar, pues se trata
de una norma en principio más exigible. La gravedad del mal que se quiere
evitar junto con la falta de otro medio menos lesivo para impedirlo han de
permitir establecer una situación de inexigibilidad del cumplimiento de
esa norma un poco más relevante. Por lo que si la presión del mal que se
evita en las circunstancias del caso no genera una presión suficiente como
para determinar la inexigibilidad de la norma, sólo deberá aceptarse una
atenuante, conforme los términos del artículo 11 N° 1.
iv. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso,
a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o
pudiese estar en conocimiento del que actúa.
La redacción de este último requisito es algo compleja. Se refiere a una

exigencia adicional frente al mal que se trata de evitar, que termina de expli
car el motivo de la eximente, la existencia de un peligro actual o inminente
que haga procedente la eximente. Para que el mal causado no genere res
ponsabilidad penal se requiere que no sea exigible para el agente soportar
el mal amenazado o que no lo sea para el tercero amenazado. Apunta a la
obligación del agente de cargar con el mal que se trata de evitar o de no
intervenir si el tercero debe soportarlo. No alude a la falta de provocación
de quien causa el mal, pero excluye la situación de quien causa el mal es
el mismo que origina el mal amenazado. Si el mismo agente del mal crea
el peligro actual o inminente que se trata de evitar, debe cargar con las
consecuencias del peligro que él crea o provoca y no procede la eximente.
También se incluyen males cuya producción está autorizada por el Derecho,
como la detención en caso de flagrancia o la privación de libertad como
pena. Se contempla igualmente la situación de quienes por su profesión u
oficio deben soportar riesgos como la policía o los bomberos. Estos dos
últimos supuestos se expresan en el CP. español para el estado de necesi
dad justificante: 3. “Que la situación de necesidad no haya sido provocada
intencionalmente por el sujeto” y 4. “Que el necesitado no tenga, por su
oficio o cargo, obligación de sacrificarse”. Si el que causa el mal, o el ter
cero, está obligado a cargar con el mal amenazado no procede la eximente
por el causado. En síntesis, se excluyen hipótesis de agresores injustos que
deben soportar el mal o aquellos casos en los que el mal amenazado está
legítimamente inferido, como las aprensiones de funcionarios policiales en
el cumplimiento de su deber.
c) Encubrimiento de parientes
El encubrimiento es una forma de participación posterior en el injus

to de otro u otros. El art. 17 regula las modalidades de encubrimiento y
agrega una situación especial en la que no se castiga, por la presión de las
circunstancias, siempre que ellos no se hayan aprovechado por sí mismos
los efectos del delito o facilitado medios a los agentes para su aprovecha
miento. Señala, luego de definir a los encubridores, que: “Están exentos
de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o
de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o
hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que
se hallaren comprendidos en el número Io de este artículo”.
La circunstancia que presiona es el parentesco. No es que se trate de

una excusa legal absolutoria, una causa que excluye la pena por motivos
políticos (como el art. 48936), pues no es una exención por razones de po
lítica criminal a pesar de la existencia de un delito. Aquí, no se dan todos
los elementos del delito, ya que no se puede exigir al pariente una conducta
distinta del encubrimiento. Incluye ocultamiento físico y material, pero
no el aprovechamiento (aprovechándose por sí mismos o facilitando a los
delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o
simple delito). Básicamente, se trata de buscar utilidades con aquello que
se obtuvo del delito y eso excede la comprensión del Derecho.
d) Obediencia debida
Los subordinados tienen el deber de obedecer a sus superiores y dentro del

cumplimiento de las órdenes que ellos impartan pueden realizarse conductas
típicas y antijurídicas, que no siempre serán imputables al agente subor
dinado. La Comisión Redactora eliminó la consideración de la obediencia
36 Ver Lección VI.

M a n u a l d e D er ec h o P en a l Pr á c t ic o
191
debida como causa genérica de exención de responsabilidad del art. 10. Se

entendió que ya estaba contenida en el cumplimiento de un deber. Puede
incluirse dentro de este deber mientras se trate de una orden lícita, pues la
causa de justificación del citado artículo tiene lugar dentro de lo jurídico.
El cumplimiento de una orden lícita no puede ser antijurídico. El problema
se presenta cuando el superior imparte una orden antijurídica o ilícita, que
queda fuera de la justificación. Se habla en este caso de una juridicidad
formal y una antijuridicidad material. En realidad, como ambos aspectos
se corresponden, no puede haber juridicidad formal con antijuridicidad
material y viceversa. Cumplir una orden antijurídica configura un injusto,
ya que no puede ser injusto para unos (quienes dan la orden) y justo para
otros (quienes la cumplen). La diferencia individual sólo procede de su
imputación personal.
Para examinar la imputación personal del injusto a quien cumple la or

den, procede observar el ámbito de la obediencia debida y sus efectos con
relación a tal .imputación. Para que pueda hablarse de obediencia debida,
debe existir una orden que se ajuste a formalidades legales; que provenga
de un superior jerárquico para un subordinado, por lo que debe haber un
vínculo de jerarquía o subordinación entre ambos; la orden ha de referirse
a materias propias del servicio y el superior debe actuar dentro del ámbito
de sus atribuciones. Estas órdenes se dan normalmente en el ámbito de las
Fuerzas Armadas y de Orden, en la administración pública y la adminis
tración de justicia.
La obediencia puede ser absoluta, relativa y reflexiva. Su modalidad

determina sus efectos. La obediencia absoluta implica que el subordinado
siempre debe cumplir la orden del superior. De modo que no se le puede
exigir nunca otro comportamiento y no cabe imputar al subordinado la
conducta antijurídica que se realice en cumplimiento de esta orden. Si la
obediencia es relativa el subordinado sólo debe cumplir órdenes lícitas, por
lo que ha de responder por ilícitas. Se le imputa el injusto cometido siem
pre. Finalmente, la obediencia reflexiva da la posibilidad al subordinado de
representar la orden ilícita o antijurídica. Si, a pesar de la representación,
el superior insiste en ella, se debe cumplir. Por tanto, si el subordinado no
representa la orden ilícita y la cumple, sí cabe imputarle el injusto. Sólo
puede eximirse de responsabilidad por inexigibilidad de otra conducta en
caso de que haya representado la orden y el superior hubiera insistido.
Nuestra legislación contempla casos de obediencia reflexiva, por lo que

no es exigible el cumplimiento de la norma que permite imputar penal
mente sólo si existe representación de la orden e insistencia del superior.
Esta clase de obediencia se observa en varias disposiciones. Por ejemplo,
el art. 252 castiga a “El empleado público que se negare abiertamente a
obedecer las órdenes de sus superiores en asuntos del servicio será penado
con inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. En la misma pena
incurrirá cuando habiendo suspendido con cualquier motivo la ejecución
de órdenes de sus superiores, las desobedeciere después que éstos hubieren
desaprobado la suspensión.
En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido, la pena será reclu

sión menor en cualquiera de sus grados o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales”.
En materia judicial, el art. 226 dispone: “En las mismas penas incurrirán
cuando no cumplan las órdenes que legalmente se les comuniquen por las
autoridades superiores competentes, a menos de ser evidentemente contra
rias a las leyes, o que haya motivo fundado para dudar de su autenticidad,
o que aparezca que se han obtenido por engaño o se tema con razón que de
su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever.
En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden,

representará inmediatamente a la autoridad superior las razones de la
suspensión, y si ésta insistiere, le dará cumplimiento, libertándose así de
responsabilidad, que recaerá sobre el que la mandó cumplir”.
Por su parte, el CJM establece la posibilidad de eximirse de responsabi

lidad por el cumplimiento de órdenes antijurídicas si se representan, deber
reflexivo (art. 214 con relación al 335). El art. 214 señala: “Cuando se haya
cometido un delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que
la hubiere impartido será el único responsable; salvo el caso de concierto
previo, en que serán responsables todos los concertados.
El inferior que, fuera del caso de excepción a que se refiere la parte final
del inciso anterior, se hubiere excedido en su ejecución, o si, tendiendo la
orden notoriamente a la perpetración de un delito, no hubiere cumplido con
la formalidad del artículo 335, será castigado con la pena inferior en un
grado a la asignada por la ley al delito”. Art. 335: “No obstante lo prescrito
en el artículo anterior, si el inferior que ha recibido la orden sabe que el
superior al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la situación, o
cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o aparezca que
ésta se ha obtenido por engaño, o se tema con razón que de su ejecución
resulten graves males que el superior no pudo prever, o la orden tienda
notoriamente a la perpetración de un delito, podrá el inferior suspender el
cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla, dando inmediata
cuenta al superior.
Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos del ar

tículo anterior”.
“En la especie, en la falsedad ideológica cometida -toda vez que se ha certi

ficado y aseverado, mediante el atestado de la ministro de fe, la presencia de
los trabajadores cuyas firmas aparecían puestas en los ya tantas veces aludidos
finiquitos- quien aparece como autor ejecutor es doña Carmen Flores, quien
ha declarado en estrados y ha impresionado a estas jueces en el sentido que lo
que ella recibió de parte de su superior jerárquico Sr. [...] fue claramente una
orden de ratificar las firmas puestas, no obstante no encontrarse presentes los
otorgantes, orden respecto de la cual ella se rebela y le pregunta al acusado por
qué no lo hace él mismo, pero éste le insiste diciéndole que él es su superior
y ella debe cumplir las órdenes. Es decir, sin saber la subordinada claramente
cuál sería la finalidad última buscada por su superior, al verse coaccionada y
privada de la libertad para decidir, y sin peijuicio de que aquello constituya o
no una situación de inculpabilidad, el dominio del hecho ha quedado claramente
radicado en su superior jerárquico, el acusado, porque ha sido él quien ha tenido
en todo momento la posibilidad de decidir acerca de los aspectos esenciales en la
ejecución del hecho, por lo que en tal caso el autor del ilícito es evidentemente
aquel que indujo a doña Carmen Flores a proceder del modo que lo hizo, esto
es, el encartado ha cometido el delito que se le imputa, si bien no directamente,
sí sirviéndose de un instrumento que actúa sin libertad o sin conocimiento”.
(TOP de Ovalle, 8 de diciembre de 2208, Ruc: 0600290035-k).
d) Omisión de socorro en caso de impedimento
El art. 494 N° 14 sanciona como falta un delito de omisión propia es

pecial: la falta de socorro o auxilio a una persona en despoblado herida,
maltratada o en peligro de perecer “cuando pudiere hacerlo sin detrimento
propio”. La doctrina ha entendido que el detrimento propio impide exigir el

comportamiento conforme a Derecho: el socorro o auxilio del herido, mal
tratado o en peligro de perecer, en despoblado. La existencia de detrimento
propio implica que no concurran todos los elementos de este tipo, por lo
que la conducta ya sería atípica (falta un elemento negativo). Sin embargo,
es cierto que la posibilidad de detrimento propio puede presionar la libertad
del sujeto de forma que le impida cumplir con el salvamento exigido, por
lo que deja de ser una exigencia en ese caso. Podría afectar la imputación
personal del injusto, pero para eso debe haber injusto y aquí la conducta
omisiva es atípica.
En realidad, más que este caso, la causa de inexigibilidad del cumpli

miento de la norma es la omisión por causa insuperable que se establece
en el art. 10 N° 12. Exime de responsabilidad penal las omisiones tanto por
causas legítimas (justificación) como por causas que no se puedan superar.
Se trata de cualquier circunstancia que impide el cumplir la norma, presiona
la voluntad de tal modo que no permite su cumplimiento.
4. Fa l t a d e c u l pa b il id a d o c a u s a s d e e x c u l pa c ió n
El agente no es culpable de un injusto cuando concurre cualquiera de las

circunstancias o causas que excluyen alguno de sus elementos (imputabi
lidad, conciencia de antijuridicidad y exigibilidad del cumplimiento de la
norma). Por tanto, se incluyen las causas de incapacidad penal o inimpu-
tabilidad, el error de prohibición inevitable y las causas de inexigibilidad
de otra conducta.
5 . Im pu t a c ió n pe n a l a l a s pe r s o n a s j u r íd ic a s
Con el establecimiento de la RPPJ pierde relevancia la discusión sobre su

procedencia e interesa precisar cómo se configura su responsabilidad, cuáles
son las exigencias de imputación. La ley N° 20.393 dispone por primera vez
en Chile, el 2 de diciembre de 2009, esta responsabilidad sólo respecto de
tres delitos: lavado de activos, conductas de financiamiento del terrorismo
y el cohecho de funcionarios públicos nacionales y extranjeros.
Cabe advertir que también tienen responsabilidad estas personas en caso de

asociación ilícita, pero está fuera del modelo de responsabilidad que contempla
la citada ley. El art. 294 bis, con relación al 292, únicamente dispone una sanción
para las personas jurídicas, con anterioridad a este nuevo modelo.
Art. 294 bis. “Las penas de los artículos 293 y 294 se impondrán sin perjuicio
de las que correspondan, por los crímenes o simples delitos cometidos con
motivo u ocasión de tales actividades.
Cuando la asociación se hubiere formado a través de una persona jurídica,
se impondrá además, como consecuencia accesoria de la pena impuesta a
los responsables individuales, la disolución o cancelación de la personalidad
jurídica”.
Esta disposición se agregó con anterioridad a la responsabilidad que aquí se
describe, pero dentro del mismo contexto en el que se dictó la ley N° 20.393,
la inclusión de nuestro país a la OCDE (Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económico)37. Se introdujo por la ley N° 20.341 de 22 de abril 2009,
que modifica además la regulación del delito de cohecho en el CP y sanciona
el cohecho a funcionarios públicos extranjeros (art. 251 bis).
El modelo de responsabilidad penal no es, ni puede ser, el mismo que

existe para las personas naturales. Por eso, interesa ahora precisar los requisi
tos de imputación penal propios para estos entes jurídicos. La ley N° 20.393
tiene el cuidado de fijar requisitos de imputación especiales, con sanciones
penales particulares e incluso circunstancias agravantes y atenuantes, que
pasamos a examinar:
5.1. Características principales del modelo
Antes de presentar y organizar las particulares exigencia de imputación

para establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, conviene
anotar las características generales del modelo que contempla el legislador.
a) Existe RPPJ solamente por tres delitos: lavado de activos (art. 27 de

laleyN 0 19.913), financiamiento del terrorismo (art. 8°delaleyN ° 18.314)
y cohecho de funcionarios públicos nacionales y extranjeros (arts. 250 y
251 bis CP.)38;
37 Ésta se produce finalmente en mayo de 2010.

38 Como se dijo, también tienen responsabilidad si hay asociación ilícita, sólo que no procede
el modelo de responsabilidad que contempla la ley N° 20.393.
b) Procede esta responsabilidad por delitos que pueden establecerse con

cierta facilidad por los elementos que la ley contempla; no exigen resultados
lesivos e incluso se amplían aspectos subjetivos (figura imprudente en el
lavado de activos).
c) Tienen responsabilidad penal todas las personas jurídicas de derecho

privado y las empresas del Estado.
d) Existen reglas especiales de imputación (arts. 3o y 4o), circunstancias

modificatorias de responsabilidad penal (arts. 6o y 7o) y sanciones (arts.
8o y ss.).
e) Aplicación supletoria del CP, del CPP, salvo la regla de responsabilidad

de los representantes (art. Io), y de las leyes que regulan los delitos.
f) Hay una regla de extraterritorialidad de la ley. El art. 6oN° 2 del COT

somete a la jurisdicción nacional el cohecho a un funcionario público ex
tranjero fuera del país, sólo exige que sea cometido por un chileno o por
una “persona que tenga residencia habitual en Chile”. No se limita a per
sonas naturales expresamente y con la actual ley N° 20.393 puede alcanzar
personas jurídicas que sobornen a funcionarios extranjeros fuera del país,
mientras tengan residencia aquí.
g) Procede la RPPJ únicamente si el delito es consecuencia del incum

plimiento de deberes de dirección y supervisión por parte de la empresa.
Con esto se establece un modelo de responsabilidad por defecto de orga
nización y control. Esta característica explica la relevancia del “modelo de
prevención de delitos”.
h) La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la de la persona

natural.
i) La RPPJ es autónoma independiente de la que cabe a la persona natural,

y ha de cumplir todos los requisitos que señala la ley y que se presentan en
el apartado siguiente.
j) La RPPJ se concibe en términos amplios, pues existe aunque no se

haya podido probar la participación de un responsable individual, si se
establece que el delito debió cometerse “dentro del ámbito de funciones y
atribuciones propias” de los sujetos vinculados a la empresa (dueños, con

troladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes
realicen actividades de administración y supervisión).
5.2. Requisitos de imputación penal y modelo de prevención

de delitos (MDP)
En términos generales, estos requisitos obedecen a las exigencias que deben

cumplirse para que exista una conducta penalmente relevante (delito) y, con
tal atribución, se declare la responsabilidad que hace aplicable una pena.
Hasta ahora se ha examinado una imputación por niveles, según los

elementos del delito señalados. El examen se mantiene, pero la estructura
cambia cuando el “agente” es una persona jurídica, los requisitos y su con
figuración son distintos. Todavía puede hablarse de tipicidad, en cuanto se
verifica la concurrencia de un hecho realizado por determinados sujetos
-ahora vinculados con el ente jurídico o empresa-, de antijuridicidad, en
cuanto se ha de afectar el objeto de la norma, y de imputación personal,
pues debe asignársele ese hecho injusto a la empresa.
La ley se adapta a la realidad de la persona jurídica y establece exigencias

propias para atribuirles responsabilidad penal. El art. 3o de la ley N° 20.393
contempla los elementos necesarios para hacer esta imputación, sin peijuicio
de que el art. Io fija las conductas por las que responde. De acuerdo con
estas normas se exponen los requisitos que se han de verificar.
Art. 3o. “Atribución de responsabilidad penal. Las personas jurídicas serán

responsables de los delitos señalados en el artículo Io que fueren cometidos
directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños,
controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes
realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión
del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los
deberes de dirección y supervisión.
Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables
las personas jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén
bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados
en el inciso anterior.
Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido

cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere
adoptado e implementado modelos de organización, administración y super
visión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el
artículo siguiente.
Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas
naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito ex
clusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero”.
Art. 1,1. “Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad penal
de las personas jurídicas respecto de los delitos previstos en el artículo 27
de la ley N° 19.913 artículo 27 de la ley N° 19.913, en el artículo 8o de la ley
N° 18.314artículo 8o de la ley N° 18.314 y en los artículos 250 y 251 bis del
Código Penal; el procedimiento para la investigación y establecimiento de
dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones procedentes y
la ejecución de éstas”.
a) Conducta típica. Probar la realización de algunos de los delitos men

cionados: lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho de
funcionarios públicos nacionales y extranjeros.
b) Agente especial (vinculado). El delito ha de ser cometido por un sujeto

con un especial rol de dirección o administración y control de la empresa:
dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes
o quienes realicen actividades de administración y supervisión. También
se incluyen personas que están “bajo la dirección o supervisión directa” de
los mencionados arriba. En este sentido existe una relación con la conducta
de la persona natural, cuya evitación resulta difícil de imaginar, pero las
exigencias del legislador nacional buscan conexiones con el ente jurídico
al punto de ser indiferente la determinación de responsabilidad penal de la
persona natural.
Así, destaca el ámbito de acción de estos “agentes especiales”, pues

hay RPPJ si se acredita que el delito se cometió dentro del ámbito de sus
funciones, aunque no se pruebe la participación de algún responsable in
dividual.
c) Imputación objetiva especial. El delito debe realizarse directa e in

mediatamente en interés o para provecho de la persona jurídica. Si bien
esta exigencia aparece descrita en términos subjetivos (“en interés” o “para
provecho”), se califica como “objetiva” con atención a los efectos del delito
y al patrimonio de la empresa. Ellos han de mirar o tender al patrimonio
de la empresa y no de la persona natural, aunque no es necesario que de
hecho se produzcan beneficios. Se mira la relación entre los efectos y el
destinatario.
d) Imputación subjetiva especial. La comisión del delito ha de ser con

secuencia del incumplimiento de deberes de dirección y supervisión por
parte de la persona jurídica. Se califica como imputación “subjetiva” porque
determina una circunstancia que vincula el hecho con la persona jurídica,
mira a la persona jurídica como agente.
5.3. Exclusión de responsabilidad y MPD
a) Exclusión de responsabilidad. Todos estos elementos deben verifi

carse para que exista RPPJ, son copulativos. De suerte que no basta con la
comisión del tipo penal de que se trata (que cumpliría sólo la tipicidad). El
delito debe cometerse por un sujeto vinculado con la empresa en alguna de
las formas descritas por la ley. No habrá responsabilidad para la empresa
aun si el delito no se hace en interés o para provecho de la empresa. Debe
haber una conexión objetiva del delito con la persona jurídica, que los
efectos del delito alcancen su patrimonio o su giro. La ley expresamente
señala que no habrá responsabilidad para este ente si el delito se realiza en
interés o provecho únicamente de la persona natural.
Aun si se comete alguno de los delitos citados por una persona vinculada
con la empresa y se hace en su interés o provecho, no hay responsabilidad
para la empresa si no se verifica el último requisito que liga el delito direc
tamente con las gestiones que le correspanden a esa persona jurídica, en
cuanto el delito debe ser consecuencia del incumplimiento de deberes de
dirección y supervisión por parte de la empresa.
Sin perjuicio de lo anterior, el mismo art. 3o contempla un supuesto en

el que considera cumplidos los deberes de dirección y supervisión: “Se
considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido
cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hu
biere adoptado e implementado modelos de organización, administración y
supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto
en el artículo siguiente”.
La ley considera que tales deberes están cumplidos si se adopta e imple-

mente un modelo de prevención de delitos (MDP) antes de la comisión de
alguno de ellos de acuerdo con las exigencias que ella misma señala en el
art. 4o. Si ellos se cumplen, no hay responsabilidad penal. Así, se establece
un modelo de responsabilidad que se verifica por defecto de organización
y control (incumplimiento de deberes de dirección y supervisión).
b) Relevancia del MPD. Como se observó, uno de elementos de atri

bución de responsabilidad penal (requisitos de imputación) a las personas
jurídicas es que el delito sea consecuencia del incumplimiento de deberes
de dirección y supervisión. El mismo legislador considera cumplidos esos
deberes de dirección y supervisión si antes de la realización del delito se
adopta e implementa un MPD según los términos del art. 4o.
La ley expresamente señala cuando falta uno de los requisitos de impu

tación directamente vinculado con la persona jurídica y, por tanto, el delito
no es imputable a ella. Este “factor de inimputabilidad” está directamente
vinculado con el MPD que señala el art. 4o. Se puede adoptar si que quiere
configurar debidamente este factor de inimputabilidad. Existe entonces
una vinculación entre el art. 3o, que establece las exigencias atribución de
responsabilidad penal, y el art 4o.
c) Exigencias básicas del MPD. El MPD se estructura sobre cuatro

pilares básicos o mínimos. El art. 4o expresa que “deberá contener a lo
menos” :
i. Designación de un encargado de prevención (EP);

ii. Definición de medios y facultades del EP;
iii. Establecer un sistema de prevención de delitos (MPD);
iv. Supervisión y certificación del MPD.
Son elementos mínimos y obligatorios, sin perjuicio de que la adopción

del MPD sea facultativa. Si se adopta, le ley expresamente los exige. Por
tal razón, se presentan a continuación, aunque sea en términos generales.
i. Designación de un EP. Debe designarse un EP por la máxima autoridad

administrativa hasta por tres años, que puede prorrogarse por períodos de
igual duración. Es fundamental que este EP goce de autonomía frente a la
administración de la persona jurídica.
Sólo en caso de empresas más pequeñas (ingresos anuales máximos

100.000 UTM) puede asumir como EP el dueño, el socio o el accionista
controlador.
ii. Definición de medios y facultades del EP. El EP debe tener recursos

suficientes para mantener la autonomía, según las capacidades de cada em
presa. Debe, asimismo, tener acceso a la administración, poder y facultades
que le permitan cumplir con su labor en la adopción e implementación del
MPD.
iii. Sistema de prevención de delitos. Es el EP junto con la administración

los que han de adoptar un MPD que, a su vez, tiene cuatro etapas:
A) Identificación de actividades o procesos que creen o aumenten riesgos de

comisión de delitos;
B) Establecer protocolos, reglas y procedimientos específicos que permita pro
gramar y ejecutar tareas, de manera que se prevenga la comisión de delitos;
C) Identificación de procedimientos de administración y auditoría de recursos
financieros que permita prevenir su utilización en delitos;
D) Existencia de sanciones administrativas internas, así como procedimientos de
denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de quienes
incumplan el sistema de prevención.
Las obligaciones, sanciones y procedimientos deben señalarse en reglamentos
de la empresa que debe comunicarse a todos los trabajadores (sistemas de pu
blicidad). Esta normativa interna debe incorporarse en los contratos de todos
los trabajadores.
iv. Supervisión y certificación del MPD. El EP junto con la administra

ción deben establecer métodos para la aplicación efectiva del modelo y su
supervisión (para detectar y corregir fallas). También deben contemplar
métodos para su actualización.
Las empresas podrán obtener la certificación de la adopción e implemen

tación de su modelo de prevención de delito. En el certificado consta que el
modelo cumple con todos los requisitos señalados en la ley (EP, definición
de medios y facultades y sistema de prevención de delitos).
La Certificación surte el efecto de establecer el “factor de inimputabili-

dad” al constatar el cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión
por la adopción e implementación de un MPD. El valor de la certificación
se expresa en la ley con la exigencia de control para los entes certificadores,
que han de registrarse en la SVS y someterse a su normativa, al igual que
la calidad de su función: una función pública.
Imputación personal Falta imputación personal
1. Imputabilidad 1. Inimputables
-Facultades intelectuales y -Locos y dementes.
Volitivas normales.
-Facultades intelectuales y -Menores de 18 años
Volitivas desarrolladas (menores de 18 y mayores de 14
(Mayores de 18 años). imputabilidad por ley N° 20.084).
2. Conciencia de antijuridicidad 2. Error de prohibición

-Comprensión potencial de lo injusto. -Error inevitable
(Evitable sólo disminuye
Imputación).
3. Exigibilidad del cumplimiento de la norma 3. Inexigibilidad cumplimiento

-Circunstancias normales que -Fuerza irresistible o miedo
permitan cumplir la norma. Insuperable.
-Encubrimiento de parientes
-Obediencia debida
-Omisión insuperable
Imputación personal Persona jurídica Falta imputación personal
1. Conducta típica 1. Conducta atípica

-Realización de alguno de los delitos: -Falta de realización de los delitos, no
se cumplen los tipos.
2. Agente especial 2. Agente ajeno
Comisión del delito por Comisión del delito por un sujeto no
alguno de los sujetos vinculados vinculado con la empresa según la ley.
con la empresa según la ley.
3. Imputación objetiva especial 3. Falta de imputación objetiva especial

-Delito en interés o para provecho -Delito cometido en interés o para
de la empresa. provecho exclusivo de la persona natural.
4. Imputación subjetiva especial 4. Falta imputación subjetiva especial.

-Delito consecuencia del -Delito no consecuencia de tal
incumplimiento por la incumplimiento por:
empresa de sus deberes cumplimiento concreto o adopción e
de dirección y supervisión. implementación de un MPD.
6. C a s o s
6.1. “María, que padece de esquizofrenia, corre a la casa de su vecina

Cristina y la apuñala varias veces en distintas partes del cuerpo, causándole
lesiones graves”.
a) De los antecedentes descritos se desprende que María corre a la casa de su

vecina con un cuchillo y le propina varios cortes, los que le producen lesiones
graves. Existe una conducta de apuñalar, asesta varios cuchillazos en diversas
partes del cuerpo de Cristina que produce efecto. No se evidencian causas
que excluyan un comportamiento. Hay conocimiento y voluntad, otra cosa es
que ellos estén perturbados. Luego procede determinar si su conducta cumple
algún tipo penal.
b) Se verifica que el herir con un cuchillo calza con la conducta descrita en el tipo de
lesiones graves (art. 397) objetiva y subjetivamente, que se califica de simplemente
grave por los efectos producidos. Se establece también un vínculo causal entre la
conducta y el resultado lesivo.
c) En un segundo nivel de imputación, se constata que la conducta de herir
con un cuchillo es peligrosa, crea un riesgo prohibido que se concreta en el
resultado de lesión, según la norma que sanciona la conducta. Así, se impu
ta objetivamente la conducta y el resultado. El resultado era previsible en
concreto por tal conducta, de modo que ella también se imputa. Este juicio
establece la existencia de un injusto penal, pues además no concurre causa
de justificación alguna.
d) El problema se presenta en el último nivel de enjuiciamiento, al imputar
personalmente el injusto a su autor, María. Se acredita que la enfermedad que
sufre la priva totalmente de razón y en forma permanente. Sus facultades están
perturbadas totalmente, por lo que no tiene capacidad para comprender lo injusto
de su actuar y determinarse conforme su comprensión y no puede imputársele
personalmente su realización. Es inimputable y no tiene responsabilidad penal
(art. ION0 1).
6.2. “Juanita y su abuela Lucía paseaban por el parque cuando observa

ron que José las seguía de cerca. Este se agachó para abrochar una de sus
zapatillas y la abuela, pensando que las atacaría, toma una piedra y lo golpea
fuertemente en la cabeza, causándole lesiones menos graves”.
a) Según los hechos descritos, Lucía estaba caminando junto a su nieta cuando
juntas se percataron de la proximidad de José. La abuela vio que éste se agachó
y toma una piedra y lo golpea en la cabeza. Le provoca lesiones menos graves.

No hay causa alguna que niegue la existencia de su conducta, existe manifes
tación externa y voluntad.
b) Al examinar la conducta frente a la concurrencia de un tipo penal, se determina
que ella coincide con el supuesto descrito en el tipo de lesiones menos graves
(art. 399), que admite cualquier forma de conducta que produzca consecuencias
menores que las contempladas para las lesiones graves. Se da la conducta, el
efecto y el vínculo causal entre ambos, por lo que procede su atribución obje
tiva al tipo. Desde el punto de vista subjetivo, sabe que toma una piedra para
golpearlo y lo busca. Hay dolo y se afirma entonces su atribución subjetiva
al tipo doloso. Afirmada la tipicidad de la conducta procede continuar con la
determinación del injusto.
c) Golpear a otro en la cabeza con una piedra crea un riesgo prohibido que se
concreta en las lesiones, por lo que cabe imputar objetivamente la conducta y
el resultado. También procede la imputación subjetiva de la conducta, pues,
además del dolo, las lesiones eran previsibles en concreto por la magnitud de
ese golpe. No hay causas de justificación que permitan tal afectación, aunque
Lucía creyera que existía un agresión ilegítima de la que debía salvar a su
nieta. Finalmente, ha de imputarse personalmente ese injusto a la abuela para
determinar si es un “autor culpable”.
d) Lucía no sólo es mayor de edad, sino que sus facultades intelectuales y vo
litivas son normales. Ella es imputable. Sin embargo, no procede reprocharle
aún el injusto. Se observa que creyó que la acción de la víctima para abrochar
su zapatilla, en el contexto en el que se presentó, representaba una agresión
ilegítima, un ataque inminente. La abuela yerra en los hechos que configurarían
una hipótesis de legítima defensa. Existe un error de prohibición que en las
condiciones de la imputada puede ser inevitable. Si es así, falta la conciencia
de antijuridicidad, que impide imputar personalmente el injusto. En el caso
concreto no conoció que su conducta estaba prohibida, porque creyó que con
curría un supuesto de legítima defensa. Si el error es evitable, se puede imputar
el injusto porque hay conciencia potencial. De todas formas, como existe error
el reproche disminuye, la responsabilidad penal es menor.
6.3. “Marta asiste al juicio que se sigue en contra del sujeto que violó y
mató a su pequeña hija de 5 años. Al escuchar la sentencia que declaraba
su absolución, saca el arma que llevaba en su cartera y dispara en contra
del imputado absuelto, causándole la muerte”.
a) A partir del caso descrito, se establece que Marta toma el arma que portaba
y dispara contra el sujeto que había violado y matado a su hija de 5 años. No
hay causas que eliminen su conciencia y voluntad, aunque pueden existir cir
cunstancias que las presionen a la hora de tomar la decisión, relevantes para
el juicio de imputación personal del injusto, si es que la conducta es típica y
antijurídica.
b) En el primer juicio de atribución, se determina que disparar en contra de
otro a quien se causa la muerte coincide con el tipo de homicidio, matar a otro
(art. 391). Desde un punto de vista objetivo, existe una conducta de matar,
un resultado de muerte y un vínculo causal entre ambos. También se afirma
la atribución subjetiva de la conducta al tipo, pues Marta conoce que dispara
para dar muerte y lo busca.
c) En el segundo nivel de imputación, se verifica que su conducta crea un riesgo
prohibido y que de ese riesgo es previsible el resultado muerte, que efectiva
mente se concreta. La conducta es imputable objetiva y subjetivamente. Existe
un resultado que lesiona la vida, que es concreción de ese riesgo creado y no se
acredita alguna causa que justifique la conducta, por lo que existe un injusto.
d) Al examinar su imputación personal, se constata que Marta es mayor de edad,
aunque puede sufrir algún trastorno en sus facultades que la haga inimputable,
una perturbación total temporal, si al momento de escuchar la sentencia pierde
totalmente la razón. Sin embargo, se acredita que ella traía desde su casa el
arma homicida, por lo que se evidencia cierta planificación o proyección que
dificulta establecer que el disparo sea producto de una perturbación espontánea
(temporal) y total. Al contrario, la planificación destacada puede incluso servir
para agravar la imputación (premeditación conocida).
Dos hipótesis podrían tener lugar en esta situación: Io. Entender que Marta
se había planteado la posibilidad de una sentencia absolutoria y que llevaba
el arma con la que vengaría la muerte de su hija. En estas condiciones, se
observa conocimiento, voluntad y también libertad de decisión, sólo que
ella está presionada fuertemente por un móvil de venganza, de vindicación
próxima a una ofensa grave a su hija o por arrebato y obcecación producto
de la sentencia que fue un estímulo tan poderoso que naturalmente produjo
esos efectos; 2o. La otra posibilidad es determinar que ella efectivamente
se había planteado la posibilidad de una sentencia absolutoria y que estaba
aterrada ante tal eventualidad. Temía por su vida y la de sus otros hijos por
las amenazas del acusado-víctima y su familia. Así, podría verificarse una
circunstancia de presión tan intensa que le impide determinar su conducta
conforme a la norma que protege la vida y prohíbe su lesión. En este caso,
no puede imputarse personalmente el injusto por un miedo insuperable que
hace inexigible el cumplimiento de la norma. Si el miedo es superable, exis
tirá una imputación disminuida (cabe aplicar una atenuante, art. 11 N° 1 con
relación al art. 10 N° 9).
En las Lecciones que siguen se expondrán brevemente categorías y

circunstancias vinculadas con la comisión del delito, relevantes para la
imposición y determinación de la sanción penal, como las personas respon
sables (autores, cómplices o encubridores), el grado de desarrollo del delito
(consumación, frustración y tentativa) o las circunstancias que modifican el
grado de responsabilidad (atenuantes y agravantes). De modo que han de
examinarse particularmente al tratar la teoría de la reacción penal, pero su
presentación procede en este manual porque se refieren a aspectos generales
del delito que completan su estudio. Tanto así, que algunos agregan otra
categoría al delito, la “punibilidad”, que veremos en forma independiente
porque alude a circunstancias que están fuera del delito, pero el legislador
las conecta de tal modo que las requiere para imponer una pena o impiden
su imposición.
L e c c ió n VI
Re q u is it o s d e p u n ib il id a d
Cuando concurren todos los elementos expuestos -conducta típica, anti

jurídica y culpable- existe un delito que permite afirmar la responsabilidad
penal y aplicar la sanción que corresponda a tal conducta. Sin embargo, en
ocasiones se condiciona la imposición de la consecuencia a otros requi
sitos que están fuera de la conducta delictiva, aunque el legislador ya las
contemple, como el hurto de un hijo a su padre. Si bien existe delito, la ley
excluye la pena cuando existe este grado de parentesco por motivos ajenos
a la comisión del delito. En realidad, este requisito del parentesco, que apa
rece como una “excusa legal absolutoria”, se vincula a una clase especial
de delito (ilícitos menores relativos a la propiedad y al patrimonio), pero
responde a razones de necesidad de pena. Esta idea explica la posibilidad
de aplicar medidas alternativas a la pena penas sustitutivas a las privativas
de libertad39, e incluso normas procesales que se basan en el principio de
oportunidad, como la facultad de no iniciar una investigación, o las salidas
alternativas a la aplicación de una pena. También existen otros elementos,
adicionales a la conducta, que se exigen para imponer una sanción penal,
como la efectiva muerte de un sujeto que se suicida para castigar un com
portamiento de auxilio o cooperación. Se trata de las llamadas “condicio
nes de punibilidad” que pueden ser objetivas o no tanto, como se verá a
continuación.
39 Cabe tener presente como manifestación de esta idea la modificación de la ley N° 18.216
introducida por la ley N° 20.603 de 27 de junio de 2012, que pretende establecer “penas sustituti
vas” a las privativas y restrictivas de libertad, incorporando únicamente la prestación de servicios
a la comunidad (las demás se mantienen como medidas de cumplimiento alternativo).
“Asimismo, en cuanto a la duración de las penas se expresa que el Código Penal

chileno de raigambre clásica, predominantemente retributivo tiene un claro
predominio de las penas privativas de libertad “que son las de mayor aplicación
y tienen, además, muy larga duración”, ya que pocos delitos tienen sanción
pecuniaria y el no pago de la multa, supone por conversión igualmente de cárcel,
por lo que se indica que “en la época presente existe amplio consenso en tomo
a la necesidad de sustituir las penas privativas de libertad de corto tiempo, por
alternativas más modernas y eficaces que el simple encarcelamiento. La prisión
debe tener una acción residual para los casos en que sea estrictamente necesaria.
Tal consenso incide en el propósito de desinstitucionalizar progresivamente los
métodos correccionales, dando auge a los métodos no institucionales o semi
institucionales, que incluyen componente de tratamiento en un establecimiento y
en el medio libre”. Entre ellos tenemos los métodos discontinuos como la semi
detención en que se presenta la reclusión discontinua desde el comienzo de la
pena” (C. de Ap. de Antofagasta, 1 de diciembre de 2011, Rol: 338-2011).
Por ahora, cabe advertir que estos requisitos han llevado a algunos a
sostener una categoría adicional, la de la “punibilidad”. Sin añadir aquí
otra categoría, se hablará de requisitos de punibilidad, pues no sólo hay
una conexión con la conducta delictiva, como base de semejantes consi
deraciones, sino que también intervienen en el delito consideraciones de
necesidad de pena desde la misma descripción típica. Interactúan criterios
de merecimiento y de necesidad para establecer su existencia, determinar
la responsabilidad penal e imponer una pena, aunque unos destaquen más
que otros según el elemento de que se trate, como la preeminencia del
merecimiento al imputar personalmente un injusto, en la culpabilidad, o
la preferencia por aspectos de necesidad cuando el agente se desiste de su
conducta aunque sea tardíamente, al procurar evitar consecuencias lesivas
o cuando colabora en la investigación de los hechos. En este apartado se
tratan como requisitos de punibilidad aquellos elementos que no son parte
de la conducta del agente, aunque se vinculan a ella, pero que tienen efectos
respecto de la imposición final de la sanción penal.
1. C o n d i c i o n e s ( o b j e t i v a s ) d e p u n i b i l i d a d
Son circunstancias a las que el legislador condiciona la imposición de

penas, cuya realización es independiente de la voluntad del autor. Con
dicionan la relevancia típica de la conducta, porque la ley las exige para
imponer la sanción penal, pero no afectan el desvalor de conducta ni el
desvalor de resultado. El agente puede realizar toda la conducta típica

y no ser castigado mientras falten esas circunstancias. Como son inde
pendientes de la voluntad del autor, se habla de “condiciones objetivas
de punibilidad” (COP), pues el dolo del agente no las abarca. Incluso,
nuestra doctrina agrega que no son parte del tipo, porque están fuera de la
“conducta” típica. Se suele citar de ejemplo la notificación del protesto de
cheque para la configuración del delito de giro doloso de cheque (art. 22
D.F.L N° 707). Sin embargo, el delito se configura cuando el agente no en
tera la cantidad debida dentro del 3o día de la notificación del protesto, por
lo que la responsabilidad surge a partir de una conducta omisiva y no con
la sola notificación del protesto, aunque sea independiente de la conducta
del agente.
Se discute su naturaleza jurídica, al no ser parte de la conducta y exigirse

para castigar. Parece adecuada su consideración de condición de punibi
lidad, como requisito necesario para imponer una pena, que normalmente
es objetivo. Al tratarse de circunstancias que el agente no realiza su dolo
normalmente no las incluye, pero puede hacerlo. Por ejemplo, como se
dijo más arriba, el tipo que castiga la conducta de cooperación al suicidio
requiere para castigar no sólo que el agente realice toda su cooperación, que
le facilite el arma o el veneno, sino también que se produzca efectivamente
la muerte del suicida. El resultado final depende de la conducta de la misma
víctima y no del cooperador agente, pero difícilmente puede sostenerse que
su dolo no abarca ese resultado de muerte. Es una condición de punibilidad,
pero no objetiva. Su efecto es lo determinante, en cuanto únicamente per
mite castigar si existe la circunstancia que condiciona la sanción. Por tanto,
menos procede el castigo de la tentativa y la frustración, como grados de
desarrollo inconclusos. Estas condiciones son distintas de las condiciones
de procedibilidad o procesabilidad, que no afectan la determinación de la
responsabilidad penal, sino la posibilidad de persecución del delito.
- “Respecto de la alegación de la defensa de Riveras Espinoza en cuanto a

que el elemento perjuicio, a que se refiere el artículo 197 del Código Penal, no
es un elemento del tipo penal sino una condición objetiva de punibilidad, será
rechazada por estos sentenciadores, en razón que dicho elemento forma parte
del tipo penal y, consecuencialmente, el dolo directo que exige esta figura abarca
la falsificación y el perjuicio, de modo tal, que al no producirse el peijuicio el
delito no se ha perfeccionado, no se ha consumado, quedando en una etapa de
desarrollo incompleta, en el presente caso, como ya se resolvió, de frustración”.
(4o TOP de Santiago, 24 de agosto de 2007, Ruc: 0600319963-9).
- “En el mismo sentido debe entenderse la expresión ‘fallido’ que el legislador

la utiliza para darle centralidad sustancial a la quiebra, que es un requisito ob
jetivo de punibilidad (pues es imposible auxiliar aun ‘fallido’ que no ha sido
declarado en quiebra). La pregunta es cuánto antes deben ejecutarse esos actos,
y al no determinarlo el legislador, cabe responder Juicio de este Tribunal es el
plazo de la prescripción contado hacia atrás de la fecha de la declaración de
quiebra y durante su período de insolvencia...” (TOP de Temuco, 12 de julio
de 2006, Ruc: 0310000428-2).
2. E x c u s a s l e g a l e s a b s o l u t o r ia s
Hay casos en los que se dan todos los elementos del delito y se afirma la
responsabilidad penal, pero no se impone la pena por motivos de necesidad
o conveniencia. Las excusas son causas contempladas en la ley que impiden
la aplicación de una pena, que se relacionan con la persona del agente. Se
consideran como una clase de eximente de responsabilidad. Son causas
personales de exclusión de pena, requisitos que impiden su imposición.
Estas causas están vinculadas con el delito, por la calidad de los sujetos
(víctima y victimario) y la clase de delito que se trata, la ley considera
que la aplicación de una pena sería más peijudicial que no hacerlo. Ella
no es necesaria en el caso específico, porque existirían otros mecanismos
suficientes y su imposición traería más perjuicios. El clásico caso es el que
describe el art. 489, que exime de responsabilidad penal, no civil, por hurtos,
defraudaciones o daños a los parientes cercanos. Esta exención obedece a
consideraciones de convivencia social o política criminal. Unicamente se
eximen de consecuencias penales, por lo que subsisten otras, que se con
sideran suficientes.
“Que, aclarado lo anterior, para que nos encontremos frente a la excusa legal
absolutoria antes referida es previo expresar que ésta se define como ‘situacio
nes en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta típica,
antijurídica y culpable, por razones de utilidad social’.
{Derecho Penal. Parte General. Enrique Cu r y U r z ú a . 9a edición, página
469).
En el caso en estudio las exigencias que establece el artículo 4° de la ley referida
son los siguientes:
a) Que se trate de delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366
quater del Código Penal.
b) Cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de catorce

años.
c) Que no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos
361,363 del Código Punitivo según sea el caso, a menos que exista entre aquélla
y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad tratándose de la
conducta descrita en el artículo 362 o de tres años en los demás casos”. (TOP
de Concepción, 5 de septiembre de 2009, Ruc: 0800160192-0).
L e c c ió n VII
C ir c u n s t a n c ia s m o d if ic a t o r ia s d e r e s po n s a b il id a d pe n a l
Existen circunstancias que no son parte de los elementos del delito,

pero que inciden o influyen en él, ya sea porque aumentan la gravedad del
injusto o del reproche o porque la disminuyen. Estas circunstancias son
elementos accidentales del delito, no son necesarias para que exista, pero
sí afectan su graduación. Su concurrencia hace que la sanción establecida
en la ley parezca insuficiente o, por el contrario, excesiva, por lo que han
de considerarse al determinar la pena (arts. 62 y ss.). Son las circunstancias
agravantes y atenuantes, que modifican la responsabilidad por el delito. Se
regulan en la parte general del Código Penal para todo delito, con las res
tricciones que se mencionarán relativas a su posible doble consideración.
También hay circunstancias especiales en determinadas figuras del Código
Penal y de leyes especiales, como cometer un hurto o un robo en lugares
oscuros o solitarios (art. 456 bis).
1. C ir c u n s t a n c ia s a t e n u a n t e s
Son circunstancias más favorables o que hacen que el autor del delito
merezca mayor indulgencia, por lo que la ley considera que la penalidad
normalmente prevista es excesiva y debe disminuir. Estas circunstancias
están en la parte general y en la parte especial del Código Penal y se verán
aquí las generales. Etcheberry las clasifica por grupos según un denominador
común, que resulta útil para su exposición. Distingue eximentes incom
pletas; atenuantes relativas a los móviles del autor; atenuantes relativas a
la personalidad del culpable y atenuantes relativas a la conducta posterior
del agente. También interesa determinar la calidad de estas circunstancias,
objetivas o subjetivas, para establecer sus alcances en caso de que interven
gan varios sujetos. Los efectos de las circunstancias, que se han de tener en
cuenta también en las agravantes, cambian según su naturaleza. El art. 64
establece que las personales sólo pueden considerarse en quien concurra,
por lo que no son comunicables, mientras que sí se comunican a todos los
partícipes las circunstancias que se refieran a la ejecución material de la
conducta o a los medios utilizados. Se suele entender que tienen una natu
raleza subjetiva, es decir, que dicen relación con el sujeto responsable, por
lo que no se comunican a otros partícipes.
1.1. Eximentes incompletas
La primera circunstancia atenuante que establece el art. 11 N° 1 se remite

a las que señala el art. 10, que contempla las eximentes de responsabilidad,
cuando no se cumplen todos los requisitos para eximir de responsabilidad.
Existe responsabilidad, pero concurren elementos que la disminuyen. Las
eximentes del art. 10 son de diversa clase, por ejemplo, algunas se refieren
a la imputabilidad del agente (loco o demente y los menores de 18 años),
otras a la exigibilidad del cumplimiento de la norma (miedo insuperable
o fuerza irresistible), e incluso a causas de justificación (legítima defensa
o estado de necesidad). De modo que también las atenuantes, cuando las
eximentes sean incompletas, serán de distinta naturaleza y podrán referirse
al reproche o al injusto penal.
Para que se configure la atenuante que disminuya la responsabilidad

puede faltar uno o más requisitos, pero nunca ha de estar ausente el ele
mento esencial o base, por ejemplo, la agresión ilegítima en la legítima
defensa. Sólo puede no ser racional el medio empleado o existir provocación
suficiente de quien se defiende. También es importante considerar que no
todas las eximentes actúan como atenuantes. Hay algunas que no pueden
graduarse y que, por tanto, no caben como atenuantes. Así, la minoría de
edad (art. 10 N° 2). Se tiene o no una determinada edad y conforme ella será
el régimen de responsabilidad aplicable, si es que interviene un menor (de
13 no tiene responsabilidad penal). Tampoco es atenuante el no realizar una
conducta con el debido cuidado que cause un mal por mero accidente (art. 10
N° 8). Si es incompleta existe una imprudencia que se castiga como delito
imprudente y no como atenuante de uno doloso. De hecho, así lo señala el
art. 71: “Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso
del número 8o del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará

lo dispuesto en el artículo 490”. De igual modo, hay que tener presente que
el art. 10 N° 13 exime de responsabilidad en caso de cuasidelito, salvo los
penados especialmente por ley.
Por otro lado, hay eximentes que tienen requisitos expresos y otras no.
Esta diferencia no limita las atenuantes sólo a las eximentes divisibles, como
la legítima defensa. También se pueden configurar atenuantes en eximentes
que no contemplan elementos si ellas no se dan en toda su intensidad, por
ejemplo, si el agente se comporta por miedo no insuperable. Así, se distin
guen eximentes material e intelectualmente divisibles.
a) Eximentes materialmente divisibles incompletas
Como se expuso, ellas son las que establecen requisitos, la legítima

defensa (art. 10 N°s. 4-6) y el estado de necesidad (art. ION0 7). En la legí
tima defensa no puede faltar la agresión ilegítima para aplicar la atenuante
y en el estado de necesidad no puede faltar la realidad o peligro inminente
del mal que se trata de evitar, porque son el elemento base o sustancial. De
todas formas, se hace una diferencia según el mayor o menor número de
requisitos que concurran. Existe una atenuante privilegiada que permite al
juez reducir la pena en uno, dos o tres grados al mínimo, según el número
de requisitos que concurran (art. 73)40.
- “Cabe destacar en este sentido, que existe acuerdo tanto en doctrina como
en la jurisprudencia, que la legítima defensa en todas sus formas, se encuentra
comprendida dentro de aquellas eximentes que contemplan requisitos, por lo
que resulta plenamente aplicable a su respecto la regla establecida en el artícu
lo 11 N° 1 del Estatuto Punitivo, siendo indispensable para ello, que concurra la
exigencia esencial o básica de la eximente, en este caso particular, la agresión
ilegítima”. (TOP de Castro, 19 de agosto de 2009, Ruc: 080039716-2).
40 Art. 73: “Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de
los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de
los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos
de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en
el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos
que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin peijuicio de la contenida en el artículo 71”.
- “Una eximente para ser considerada incompleta requiere necesariamente la

concurrencia del requisito que le es fundamental y en el caso de la legítima
defensa que se invoca tal requisito esencial lo constituye la agresión ilegítima.
Así, conforme se ha resuelto de manera uniforme por nuestros tribunales, la
procedencia de la legítima defensa tanto como eximente de responsabilidad
penal o como minorante de la misma, exige siempre la concurrencia de un
ataque previo, que la ley denomina ‘agresión’. En otras palabras, en lo que
nos interesa, no todos los requisitos previstos en el número 4 del artículo 10
del Código punitivo tienen idéntico valor, por lo que no resulta indiferente
cuál de ellos falte en un caso concreto y, en tal sentido, si no hay agresión no
puede considerarse siquiera la posibilidad de admitir una legítima defensa
incompleta en calidad de atenuante”. (TOP de Los Andes, 19 de julio de 2005,
Ruc: 0400190297-6).
- “Que, respecto de la minorante del artículo 11 N° 1 del Código Penal, atento a
lo concluido precedentemente esta eximente incompleta, que atenúa la respon
sabilidad penal, tiene lugar cuando no concurren todos los requisitos necesarios
para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos, y habiéndose concluido
que efectivamente hubo agresión ilegítima e injusta de la víctima al sustraer
dinero del acusado acometerlo físicamente lanzándole una botella, y por otra
parte hubo falta de provocación suficiente por parte del imputado, que se vio
sobrepasado ante el ilícito de que fue objeto, y no fue capaz de encontrar un
medio racional más adecuado y proporcional con que reivindicar sus requeri
mientos a la víctima, hace procedente la minorante invocada por la Defensa.
Por lo anterior, se acoge la atenuante del artículo 11 N° 1 del Código Penal,
desestimándose con ello la solicitud de negar lugar a minorante, formulada por
el Ministerio Público y acusador particular”. (TOP de Chillán, 27 de enero de
2005, Ruc: 0400065222-4).
- “Consecuencialmente, como ya se dijo, no existen estos elementos en análisis
y, desde esta perspectiva, no es posible tener por configurada la eximente de
legítima defensa de terceros, porque sus requisitos de existencia deben concurrir
en forma copulativa. En virtud de lo explicitado y no concurriendo todos los
elementos esenciales o básicos de la causal de justificación de legítima defensa
no corresponde acoger dicha alegación de la defensa en ninguna de sus formas.
La que tampoco, a juicio de estos sentenciadores, puede ser acogida con una
atenuante en los términos del artículo 11 N° 1 del Código Penal, por cuanto
no se acreditó la agresión ilegítima de parte del ofendido el día de los hechos,
requisito esencial para que opere la minorante invocada y tampoco se probó la
necesidad racional de la utilización de un palo y un cuchillo así como la falta
de provocación suficiente por parte del que se defiende”. (TOP de Concepción,
31 de enero de 2009, Ruc: 0710001972-2).
- “Concurriendo en la especie la circunstancia atenuante contemplada en el ar

tículo 11 N° 1 en relación al artículo 10 N° 6, ambos del Código Penal, esto es,
una legítima defensa de tercero incompleta, resulta aplicable en la especie la
regla de determinación de pena contenida en el artículo 73 del Código Penal,
toda vez que concurren tres de los cuatro requisitos de dicha eximente, tal como
se razonara en los motivos Duodécimo y Decimotercero, por lo que se cumple
con la exigencia de concurrir el mayor número de requisitos de la eximente,
motivo por el cual el Tribunal, haciendo uso de la facultad otorgada por la
norma aludida, rebajará la pena asignada al delito en dos grados.. (TOP de
Ovalle, 7 de julio de 2008, Ruc: 0500667585-0).
b) Eximentes intelectualmente divisibles incompletas
Se entiende que son divisibles intelectualmente las circunstancias de

los números 1, 9, 10 y 12 del art. 10, cuando no llegan a concurrir en toda
su intensidad -como lo sostenía Pacheco-. En el caso del loco o demente
o del que por una causa independiente de su voluntad se halla privado
totalmente de razón, tiene que haber una privación de razón para que se
pueda examinar la existencia de una atenuante como elemento básico. Se
consideran atenuantes las privaciones de razón parciales, no totales, y las
totales que dependan de la voluntad del sujeto privado de razón (trastornos
transitorios).
Para que concurra una atenuante en la fuerza irresistible y el miedo insu

perable suele estimarse que han de presentarse estímulos que presionen con
fuerza la voluntad o que provoquen temor que perturbe la voluntad, como
elemento sustancial. La falta de intensidad por no ser irresistibles o insupe
rables impide la eximente pero configura la atenuante, si se da la exigencia
sustancial. Un sujeto normal en esa situación podría haber actuado conforme
a Derecho, aunque con dificultad, de modo que el reproche disminuye.
En el caso del cumplimiento del deber o el ejercicio legítimo de un

derecho, profesión, oficio o cargo, debe existir un deber o un derecho. La
doctrina nacional ha entendido que en el caso del deber puede existir una
atenuante si se cumple con exceso, si se excede del ámbito autorizado. Este
caso puede quedar cubierto también por la atenuante del art. 11 N° 10 (celo de
la justicia) si se hace con exceso de celo, aunque aquí debe existir un deber.
Por su parte, el ejercicio del derecho, autoridad, oficio o cargo se considera
atenuante si ellos existen pero su ejercicio no es legítimo, es exagerado o

abusivo. Finalmente, la omisión por causa insuperable o legítima (10 N° 12)
puede ser atenuante si existe causa, pero ella es superable o ilegítima. La
diferencia es que una afecta el reproche y la otra lo injusto.
- “.. .en relación con la eximente del número Iodel artículo 10 del mismo Códi
go. Al respecto, cabe señalar en primer lugar, que dados los términos en que se
encuentra prescrita la señalada minorante, resulta indispensable establecer con
certeza en qué consiste la eximente a que se la refiere. Habiéndose efectuado
en este caso tal referencia al loco o demente, como lo entendió el Tribunal, la
Defensa debió aportar antecedentes que permitieran establecer el significado
que la ciencia médica otorga a tales términos, por tratarse de aquellos que son
propios de la misma; y una vez cumplido lo anterior, esa parte debió precisar y
acreditar de qué manera y en qué medida a su defendido lo afectaba tal estado
de locura o demencia, de manera que ello alcanzaba para atenuar su responsa
bilidad”. (6oTOP de Santiago, 24 de mayo de 2005, Ruc: 0500579052-4).
- “En relación ahora a la concurrencia de la atenuante denominada ‘eximente
incompleta’, prevista por el artículo 11 N° 1 del Código Penal, y que la defensa
estimó concurre en relación al artículo 10 N° 1 del mismo Código, fundada en
los problemas de atención o concentración que la perito psicóloga refirió, ya
expresados previamente, corresponde rechazar de la misma manera aquella
alegación, teniendo presente en forma principal que la misma perito ha de
clarado que, en la escala de inteligencia, el acusado se ubica dentro del rango
normal promedio, y que respecto del déficit atencional residual que presenta,
no se aprecia por el tribunal que constituya en sí misma una situación especial
que se aprecie afecte a tal grado al acusado, como para estimarlo comprendido
en la normativa legal citada, la que además exige una alteración de gravedad
tal, que afecte en forma considerable las facultades mentales de quien la sufre,
sin que se llegue a padecer de una locura o demencia. En todo caso, y a mayor
abundamiento, para aceptar la atenuante en cuestión se requiere prueba sufi
ciente en el sentido antes indicado, resultando evidentemente exigua al efecto
aquella rendida con ocasión de la pericia psicológica, que no da cuenta de una
situación o estado mental alterado en forma notable”. (TOP de Concepción, 17
de noviembre de 2004, Ruc: 0400020084-6).
- “No obstante, no se accederá a conceder la eximente incompleta de miedo
insuperable, puesto que no se demostró, en forma alguna, que el encausado
haya actuado impulsado por el miedo en la comisión de los hechos, requisito
indispensable para la procedencia de esta eximente y si algún temor pudo
haber tenido, menos aún se demostró que hubiera sido insuperable, en el
sentido de haberlo privado de su facultad para decidir y llevarlo a efectuar
una conducta ilícita, remitiéndonos en esta materia a todo lo que ya se dijo en

el fundamento NOVENO, a propósito de la improcedencia de eximente del
artículo 10 N° 9 del Código Penal”. (TOP de Chillán, 22 de marzo de 2006,
Ruc: 0500173343-741).
- “Que el tribunal no acogerá las peticiones formuladas por la defensa, toda
vez que las atenuantes invocadas no resultaron fehacientemente acreditadas.
En efecto, se pretendió acreditar que el sentenciado obró impulsado por una
fuerza irresistible que naturalmente le provocó arrebato u obcecación al ver
que su cuñada, conviviente de su hermano mayor, quien actualmente ejerce
el rol paterno dentro del hogar, estaba intimando con el ofendido, lo que a su
vez dentro de la cultura mapuche, de la que es integrante, lo habría impulsado
a actuar en defensa del honor de toda su familia que era la que en definitiva
resultaba afectada por esta situación.
Que si bien se pretendió justificar dicha actitud con la declaración del profesional
antropólogo antes mencionado y aun cuando éste manifestó haber trabajado
durante años con personas de la etnia mapuche, no logró formar convicción en
este tribunal en cuanto a que la reacción del imputado sea propia de su cultura”.
(TOP de Temuco, 18 de abril de 2008, Ruc: 0700059408-8).
1.2. Atenuantes pasionales o relativas a los móviles del autor
Las atenuantes vinculadas con los móviles del agente se refieren a

circunstancias pasionales que afectan la libertad del agente, sin privarla.
Se tratan en los N°s. 3, 4, 5 y 10 del art. 11. Interesa esta sistematización,
porque el común denominador facilita la aplicación de atenuantes cuando
una circunstancia calce con varias atenuantes.
a) Provocación o amenaza previa del ofendido
El art. 11 N° 3 considera como atenuante: “La de haber precedido inme

diatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada
al delito”. Es decir, la provocación o amenaza de parte de la víctima inme
diatamente antes del delito y proporcionada a él. Se considera provocación
cualquier conducta o expresión del ofendido que genere en el ofensor el
ánimo de agredir, ira. Provocar en términos de “irritar o estimular a alguien
41 En este sentido, TOP de Concepción, 4 de febrero de 2008, Ruc: 0700663186-4.

con palabras u obras para que se enoje”. Por su parte, la amenaza se consi
dera como un amedrentamiento psicológico por el anuncio de un mal futuro.
No debe ser una amenaza que genere un temor que impida otra actuación,
pues sería miedo insuperable. Tampoco es un amedrentamiento que cause
miedo aunque no produzca tal impedimento, porque si lo hace sería otra
atenuante, por eximente incompleta. En este caso ha de ser una amenaza o
anuncio de un mal a modo de incitación. Para ser atenuante debe provenir
de la misma víctima y generar ira o temor suficiente como para motivar
la conducta delictiva del agente. Su voluntad se presiona a través de esos
ánimos subjetivos provocados, sin que su libertad esté totalmente privada.
Así, la proporcionalidad de la provocación y la amenaza con el delito dice
relación con la motivación del delito, al facilitar su realización.
- “La segunda atenuante está descrita en el N° 3 del artículo mencionado y

exige como elementos objetivos actos de provocación o de amenaza por parte
del ofendido.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, no se encuentra demostrado que las
víctimas hayan irritado o estimulado al imputado con palabras u obras para que
se enojara, o que hayan creado en él una excitación conducente a la comisión
del delito. Tampoco se encuentra acreditado que los ofendidos, mediante actos
o palabras, en formas implícita o explícita, hayan convencido al acusado de
que se intentaba causarle algún daño. Además, se requiere que haya propor
cionalidad entre las conductas mencionadas y el delito cometido. El occiso se
encontraba en estado de embriaguez manifiesta, no portaba armas y no hizo
ningún disparo, según se indicó, por lo que mensurando con criterio objetivo
lo ocurrido, se debe concluir que esta circunstancia tampoco se configura, por
no cumplirse las exigencias que la hacen procedente”. (TOP de Temuco, 27 de
mayo de 2006, Ruc: 0500073493-6).
- “Que al contrario no favorece al acusado la atenuante establecida en el
artículo 11 N° 3 del Código Penal, esto es, haber precedido inmediatamente
de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito; consi
derando que no fue probado el hecho que la víctima incitó al ofensor a pelear
ni lo provocó de manera física o verbal, por cuanto a este respecto existen
versiones contrapuestas, la de la víctima y la del ofensor, pero además existen
situaciones objetivas que inducen a convencer a los sentenciadores que no se
verificó amenaza ni provocación alguna...” (TOP de Concepción, 29 de enero
de 2008, Ruc: 0610001607-7).
- “También será rechazada la argumentación relativa a la existencia de la
atenuante del artículo 11 N° 3 del Código Penal, por cuanto no se reúnen en la
especie los requisitos exigidos para ello, esto es, no se acreditó que de parte del
ofendido haya mediado alguna provocación o amenaza, como señala la norma
en comento, y si el hechor estimó que la hubo en el momento que la víctima
según sus dichos le dijo que su hermana estaba ‘rica’, ésta no guarda relación
de proporcionalidad con las lesiones que le provocó al ofendido”. (TOP de La
Serena, 27 de junio de 2009, Ruc: 0700137171-6).
b) Vindicación próxima de una ofensa grave
El N° 4 del art. 11 considera atenuante cometer el delito en “vindicación

próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, o su convi
viente, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres
o hijos naturales o ilegítimos reconocidos”. Vindicación es venganza. El
agente actúa en venganza de una ofensa grave contra él, su cónyuge, con
viviente o parientes. Para que se configure la atenuante la respuesta ha de
ser próxima y no remota. De otro lado, “ofensa grave” puede ser cualquier
conducta que afecte cualquier bien jurídico penal, pero debe ser grave y ha
de haberse dirigido al mismo autor del delito a su cónyuge o conviviente o
a alguno de los parientes que allí se mencionan.
- . .este Tribunal considera, además de lo precedentemente expuesto, que, si

bien existía una relación conflictiva entre víctima y acusado que se sustentaba
en sentimientos amorosos los cuales, con anterioridad dieron origen a encuen
tros o incidentes entre éstos, según se ha podido deducir por lo expuesto en
audiencia, aquello no tiene la relevancia, ni la entidad, para constituir una ofensa
grave que pueda justificar su vindicación, mediante la sustracción de especies;
menos aún si para conseguir tal objetivo, el acusado mediante escalamiento,
ingresó al inmueble, domicilio de la víctima; aun cuando existiera mucha ri
validad entre ellos, debido a la relación y sentimientos amorosos que ambos
profesaban a doña Ana Verdugo. Por otra parte, la circunstancia modificatoria
en comento, requiere de una cierta proximidad en el tiempo, entre la ofensa y
la vindicación de la misma; cuestión que no sucede en el presente caso, toda
vez que la agresión de que fue objeto Samuel Méndez Cáceres, por parte de
Juan González Correa, se habría producido con algunos meses de anterioridad,
a la comisión del delito materia de esta causa”. (TOP de Curicó, 30 de mayo
de 2005, Ruc: 0400380904-3).
- “Por último, la aminorante alegada en subsidio, consistente en haber ejecu
tado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor
o a los parientes que se señalan también debe desestimarse, fundado en que

unos de los requisitos que debe concurrir exige que la ofensa sea próxima,
no inmediata. El N° 4 de la disposición legal citada se refiere a la ‘vindica
ción próxima’, lo que excluye del hecho la idea de lejanía y se elimina la
de transcurso de tiempo intermedio. Lo anterior supone que la ofensa y la
vindicación sean actos consecutivos, lo que no acontece en la especie, pues
entre ambas agresiones según se dijo transcurrió un tiempo de cinco días, por
lo que no concurre uno de los elementos que la hacen procedente. A veces
la proximidad puede referirse a lapsos de horas y hasta de uno o dos días,
ya que la ofensa produce sus efectos en los sentimientos humanos o cuando
afecta a algún pariente, lo que no ocurrió en este caso, pues el agraviado
sería el mismo imputado y no un pariente; además, la supuesta ofensa habría
llegado de inmediato a su conocimiento”. (TOP de Temuco, 20 de diciembre
de 2006, Ruc: 0600311937-6).
- “En lo que dice relación con la atenuante alegada por la defensa del acusado,
la misma requiere para su configuración de condiciones objetivas y subjeti
vas. En el plano objetivo, el realizador del hecho delictivo tiene que haber
sido víctima de una ofensa, previa a la ejecución del hecho, entendiéndose
por ofensa cualquier actuación por la cual se haya causado daño a algún
bien jurídico de que es titular el autor del delito, su conviviente o alguno de
los parientes que se señalan en la disposición ya referida. La ofensa debe
cumplir las siguientes condiciones: a) gravedad, es decir, debe revestir cierta
trascendencia; b) el sujeto pasivo de la ofensa puede ser el autor del delito, su
cónyuge, conviviente o alguno de los parientes señalados en la disposición
en comento; y c) la ofensa debe haber sido inferida por la persona en contra
de la cual se comete el delito. En el plano subjetivo, la atenuante exige que
el propósito del delincuente, al cometer el delito, haya sido el de vengar uña
ofensa, que actúe con móvil vindicativo. A este respecto, del análisis de la
prueba rendida, puede afirmarse que efectivamente existió una ofensa, cau
sada a Laura, pareja y conviviente del acusado a la fecha de ocurrencia de los
hechos, consistente en que César [...] le tocó el trasero, lo que constituye un
ataque al honor y dignidad de la ofendida, atendido además que ésta había
sido anteriormente pareja del ofensor. Asimismo, se ha tenido por acreditado
que el acusado cometió el delito en contra del afectado José [...], es decir, un
tercero distinto de la persona del ofensor, lo que implica, para estos jueces, que
no se cumple con el tercer requisito objetivo de la atenuante. De igual modo,
en lo que dice relación con el aspecto subjetivo, no ha resultado probado el
ánimo vindicativo de parte del acusado [...], en el sentido de querer vengar
la ofensa sufrida por su conviviente”. (TOP de Colina, 19 de enero de 2009,
Ruc: 0800023869-5).
c) Estímulos poderosos que provoquen arrebato u obcecación
La circunstancia pasional más amplia es la que se contempla en el art. 11

N° 5, “La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan pro
ducido arrebato y obcecación”. Estímulo es cualquier elemento o agente que
desencadena una reacción. La circunstancia exige que sea lo suficientemente
poderoso como para desencadenar naturalmente “arrebato” y “obcecación”.
El arrebato apunta la alteración en el control de los propios actos, que suele
referirse al dominio de los propios actos. No debe ser una pérdida total de
control, pues se estaría en un supuesto de privación de razón (locura tem
poral), que se vincula también con una enajenación mental. Por eso aquí
se agrega copulativamente la obcecación como descontrol vinculado con
la conciencia o reflexión, una ofuscación persistente, que tampoco debe ser
total. Ambos efectos aluden al dominio de sí mismo, aunque una se refiera
a los actos y otra a la reflexión. Existe, además, otra diferencia en términos
de alcance, el arrebato se presenta repentinamente y es momentáneo; en
cambio, la obcecación, aunque puede aparecer también súbitamente, es
persistente, se mantiene.
Es posible que un mismo hecho configure dos o más atenuantes. Se

entiende que si ellas obedecen a un mismo fundamento no han ser consi
deradas nuevamente. De allí la utilidad de clasificarlas con atención a un
criterio común. Si todas se relacionan con el especial estado de descontrol
del delincuente, provocado por sus pasiones, sólo se considera una atenuante,
que normalmente será la de este numeral, pues su carácter general abarca
las demás. No habría problema respecto de la concurrencia conjunta de otra
clase de atenuantes, cuando los fundamentos son distintos.
- “Que de igual modo, el Tribunal desestimó la circunstancia atenuante del

artículo 11 N° 5 del Código Penal que también alega la defensa, esto es, obrar
por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación. Para estimar lo anterior, debe tenerse presente que, conforme lo
estima la doctrina, el concepto de ‘naturalmente’ que utiliza la ley, significa
que los estímulos correspondientes hayan sido de tal entidad que produzcan el
efecto de arrebato y obcecación originado en la especie, en la generalidad de
las personas en similares circunstancias, es decir, que sean psicológicamente
adecuados. En otras palabras, que frente a ciertos estímulos, la generalidad de las
personas reaccionen de determinada similar manera. Pues bien, ello claramente
no concurre en la especie. No existe correlación entre el actuar del acusado y
el actuar del común de las personas frente a similar estímulo, ya que frente a
una discusión como la acreditada en el juicio, naturalmente ella no conlleva el
resultado acaecido. Resulta, pues, innegable que, en la especie, pudo claramente
haber habido margen para el dominio de los actos propios y a la reflexión o
conciencia de los mismos, que son precisamente los contenidos faltantes que
se dan por la doctrina a los conceptos de arrebato u obcecación”. (TOP de La
Serena, 16 de noviembre de 2004, Ruc: 0400065482-0).
- “Que, asimismo, se acogerá la atenuante establecida en el artículo 11
N° 5 del Código Penal, en el sentido de que el acusado obró por estímulos
tan poderosos, que naturalmente producen obcecación, lo que ha quedado
establecido conforme a la prueba rendida [...] que el acusado ha obrado por
estímulos poderosos, entendiendo por tales, las razones o motivaciones de
carácter externo y con la suficiente gravedad, que provocaron -en el caso de
marras- la obcecación del agresor, en el sentido de que el encartado padeció
de una ofuscación persistente, que mermó su razón, puesto que el día de
ocurrencia del ilícito, la víctima y padre del acusado, habría concurrido por
lo menos en cuatro oportunidades a la casa de éste, agrediendo psicológica
mente a la familia en común, amenazando al acusado y a su madre, lo que
atendido a la constante cadena de violencia intrafamiliar padecida por los
integrantes de la familia Castillo [...], a manos del padre -víctima del ilícito—
provocó un estado de ofuscación, que el propio acusado refiere como rabia e
impotencia, que al correr de los minutos comenzó a acrecentar, en mérito de
las remembranzas de situaciones de violencia pasadas, estado que persistió
en un momento próximo en el tiempo, inclusive al instante de ejecución del
hecho de conocimiento de este Tribunal”. (TOP de Ovalle, 28 de septiembre
de 2005, Ruc: 0400460952-8).
- “Por lo que toca a la atenuante del artículo 11 N ° 5 del Código Penal, esto
es, la de obrar por estímulo tan poderoso que naturalmente hayan producido
arrebato y obcecación, la sentencia razonó que si bien era cierto que la acu
sada había logrado acreditar en la audiencia correspondiente, que su madre
lisiada vivía una situación compleja el día de los hechos dado que no contaba
con dinero suficiente para adquirir sus medicinas, dicha situación de angustia
no podía considerarse determinante, pues debió probarse la magnitud de esa
situación traumática como para que provocara en ella una alteración psíquica
que la llevara actuar en la forma en que lo hizo. Es decir, en este caso, echó
de menos el fallo la prueba del arrebato y la obcecación, en términos que la
situación compleja de la madre el día en cuestión por no contar con dinero
suficiente para comprar sus medicinas, fuese tan poderosa como para causar
el descontrol de los propios actos de la sentenciada. El solo expediente de las
máximas de experiencia a que se acude en el recurso, no es suficiente para
alterar el razonamiento de los jueces y establecer el error de derecho, cual es
la tesis propuesta, porque faltan elementos sobre el tipo de urgencia médica

de que se trataba en el acto, si esto había ocurrido alguna vez antes y acerca
del grado de ofuscación de la inculpada, máxime si la sentencia establece la
falta de concordancia entre lo sostenido por la imputada y su madre, por una
parte, y lo afirmado en el informe social, respecto a la situación de abandono
en que se habrían encontrado (considerando decimocuarto)”. (C. de Ap. de
Santiago, 27 de junio de 2006, Rol: 1036-2006).
- “El Tribunal no dará lugar a esta atenuante, por cuanto no se aprecia de los
antecedentes recabados en la audiencia de qué forma el acusado Castillo [...]
haya tenido una pérdida más o menos brusca e intensa de las facultades de
control y ofuscamiento consecuencial, y representado por una ceguera mental,
que es lo que en esencia constituye el arrebato y obcecación, y que por ello haya
causado la agresión que le costó la vida a Cristián Boris Flores Morales...”
(TOP de Valdivia, 19 de junio de 2008, Ruc: 0700824441-8).
d) Celo de la justicia
También se incluye dentro de las atenuantes pasionales, el obrar “por

celo de la justicia” (art. 11 N° 10), aunque es más específica porque obede
ce a un fin determinado. El celo apunta a un cuidado, diligencia o esmero
exagerado fundado en la realización de justicia. Varios autores entendían,
basados en las Actas de la Comisión Redactora, que esta atenuante sólo
procedía respecto de funcionarios públicos. Sin embargo, la doctrina ha
considerado que también puede afectar al particular. La discusión no tiene
mucha relevancia cuando se puede atenuar la actuación de un particular
que se exceda en el cumplimiento de su deber poruña eximente incompleta
(art. 11 N° 1 con relación al art. 10 N° 10).
“Si bien con la prueba documental y testimonial referida precedentemente,

la defensa ha acreditado que efectivamente al acusado colaboraba con la pro
tección de Silvia Ximena Pérez Añazco, estos elementos de prueba aportados
no permiten concluir que, en dicho cometido, haya obrado exclusivamente
por celo de la justicia, al suscitarse la agresión con arma blanca al ofendido,
con las consecuencias ya conocidas, sino que también su proceder estuvo
motivado por su sospecha de que su pareja pudiera estar en relaciones con el
ofendido o un tercero, lo que incluso se desprende de algunas probanzas antes
enunciadas, como del alegato de clausura de la defensa; máxime si el proceder
del acusado no ha obedecido a algún hecho que él hubiera presenciado, como
agresión u ofensa hacia quien debía proteger, en atención a lo cual se rechaza
la minorante en estudio”. (TOP de Punta Arenas, 12 de septiembre de 2003,

Ruc: 0300006673-6).
1.3. Atenuantes relativas a la personalidad del culpable
En un Derecho penal de actos choca la consideración de circunstancias

vinculadas únicamente con la personalidad del agente, si no se vincula con
la conducta punible realizada y juzgada. En este sentido, la irreprochable
conducta anterior del agente contemplada en el art. 11 N° 6 es una de las
circunstancias más discutidas. Su consideración ha de tener interés si repercute
en la realización de la conducta, que muestre o signifique una responsabilidad
reducida y una menor necesidad de pena. Como este efecto no es tan evidente y
suele no considerarse se suma como crítica a esta circunstancia, que no tiene la
magnitud e importancia de las demás atenuantes. Se incorporó al Código Penal
gracias a comentarios de Pacheco. A pesar de las críticas, es la atenuante que
más se reclama. Su concurrencia suele determinarse por la falta de condenas
previas y se recurre al extracto de filiación, donde se registran las condenas42.
Así, se presenta como la contrapartida de la agravante de la reincidencia
también relativa a conductas pasadas con repercusión futura. De todas for
mas, para determinar la menor responsabilidad, vinculada con la conducta
y necesidad de pena, conviene mirar no sólo el extracto de filiación, sino el
conjunto de antecedentes que fundamenten la menor pena.
- “Que, en relación con la atenuante de irreprochable conducta anterior que favo

recería al imputado alegada por la defensa, estos sentenciadores concuerdan con
lo razonado y resuelto sobre esta materia por el juez a quo en el motivo quinto
de la sentencia recurrida, en orden a no tener por acreditada dicha atenuante
con el solo mérito de su prontuario, exento de anotaciones, y para lo cual se
tiene presente la gran cantidad de anotaciones que dan cuenta de infracciones
cometidas por el imputado y que aparecen en su hoja de vida de conductor, lo
que refleja su grave comportamiento y falta de responsabilidad en acciones tan
delicadas como es el de conducir vehículo motorizado, sin respetar las señales
del tránsito, como signos Pare o excesos de velocidad, infracciones cometidas
en forma reiterada según se desprende de los antecedentes acompañados a la
carpeta”. (C. de Ap. de La Serena, 14 de octubre de 2005, Rol: 258-2005).
42 Conviene hacer presente que han de considerarse las anotaciones especiales que aparecen
en el Registro Especial de condenas por violencia intrafamiliar en el Registro Civil del art. 12
de la Ley de VIF (20.066).
- “Que se rechaza la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 11

N° 6 del Código Penal, toda vez que consta en el extracto de filiación y
antecedentes de la acusada que ha sido condenada con anterioridad a la
ocurrencia de los hechos materia del juicio, en siete oportunidades como
autora de la infracción al artículo 114 de la Ley de Alcoholes, lo cual obsta
a la configuración de dicha atenuante, ya que ésta implica que la acusada
tenga una conducta anterior libre de todo reproche penal, lo cual no ocurre
en la especie, no siendo suficiente justificación lo alegado por la defensa en
el sentido que la acusada presentaría una ebriedad patológica, presupuesto
que por lo demás no ha sido acreditado”. (TOP de Ovalle, 7 de julio de 2008,
Ruc: 0500667585-0).
- “Que, al haberse resuelto por la Juez de Garantía que procedía favorecer
al sentenciado con la circunstancia atenuante de irreprochable conducta
anterior, registrando éste una condena anterior en su extracto de filiación y
antecedentes, ha incurrido en una errónea aplicación del derecho, lo que ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, imponiendo una pena
inferior al mínimo del que la ley prevé para este tipo de delitos, por lo que
el recurso intentado será acogido”. (C. de Ap. de Puerto Montt, 22 de junio
de 2009, Rol: 0701146431-3).
- “Que, sentada esta premisa, no deja de llamar la atención, lo dificultoso que
resulta uniformar la jurisprudencia en materias como las requeridas en este
recurso, esto es, determinar lo que debe considerarse como ‘irreprochable
conducta anterior’, concepto legal que deja un gran margen para el arbitrio
judicial, al punto de afirmar que se trata de cuestiones fácticas que deben
analizarse y resolverse caso a caso, quedando entregada, por una parte, su
invocación y acreditación a los intervinientes del proceso, y por otra, su
conocimiento y resolución debidamente fundada a los jueces de la instancia,
quienes en los diversos procedimientos que contempla el Código Procesal
Penal, deben ponderar los antecedentes aportados en el juicio, para determinar
en forma razonada y con sujeción a los principios de inmediación y contradic-
toriedad su procedencia o rechazo, a fin de evitar incurrir en arbitrariedades
o ilegalidades que justifiquen un recurso como el intentado”. (CS., 19 de
agosto de 2009, Rol: 2.936-2009).
1.4. Atenuantes relativas a la conducta posterior del agente
En general, se trata de circunstancias que buscan facilitar la persecu

ción y comprobación del delito, motivando la cooperación del agente. De
modo que tienen un fundamento político criminal (art. 11 N°s. 7-9). Aquí
se reúnen tres circunstancias vinculadas con las consecuencias del delito y

con su persecución.
La primera es procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus

ulteriores perniciosas consecuencias. El art. 11 N° 7 contiene esta circuns
tancia que pretende contener la extensión de la perturbación provocada por
el delito. Los términos que la ley emplea suponen que se haya causado un
mal. En este sentido, existe cierta discusión sobre su procedencia respecto
de los delitos de peligro, pues aunque implican mal, no es palpable. Así
se discutió con relación al delito de tráfico de drogas, hasta que se eliminó
su consideración (art. 20, ley N° 20.000). Esta atenuante incorpora dos
hipótesis:
Io. Procurar con celo reparar el mal causado, que implica intentar dili
gentemente remediar o enmendar el mal que se causó. No es necesario que
se haya efectivamente remediado, pero que sí se haya buscado con esmero
y diligencia.
2o. Procurar con celo impedir las ulteriores perniciosas consecuencias.
Basta intentar evitar consecuencias dañinas posteriores y no requiere lograrlo
efectivamente, pero sí exige que se intente diligentemente.
Las otras dos circunstancias (N°s. 8 y 9 del art. 11) apuntan a formas
de colaboración con la justicia, fundadas también en razones de política
criminal: denunciar y confesar el delito, pudiendo eludir la acción de la
justicia y colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
En el primer caso, el agente podía haber eludido a la justicia por fuga
u ocultándose y en esas condiciones denuncia el delito (autodenuncia)
y confiesa su participación (N° 8). La denuncia y la confesión son co
pulativas. La denuncia no se toma en sentido técnico, como una de las
formas de iniciar un proceso penal. Se entiende como comparecer ante
la justicia pudiendo no hacerlo. Debe, además, confesar el delito. La
confesión sólo prueba participación. Basta con que el sujeto reconozca
participación en los hechos.
La circunstancia del N° 9 es más amplia, no exige tantos requisitos

y puede relegar a segundo plano la del N° 8. Se trata de la colaboración
sustancial al esclarecimiento de los hechos. Puede ser cualquier clase de
colaboración mientras sirva para esclarecer los hechos, por lo que debe ser
sustancial. La colaboración sustancial tiene relación con el aporte de me

dios de prueba importantes, con los que no se contaba. Si un hecho puede
configurar ambas circunstancias, como obedecen al mismo fundamento,
sólo se puede considerar una de ellas.
- “Esta Corte estima que en tal negativa no va involucrado un error de derecho,

ya que la norma que describe la atenuante exige para su aplicabilidad que la
reparación sea hecha con celo, esto es diligentemente, con un interés extremado
y activo para lograr la finalidad de reparar el mal, como lo entiende nuestro
léxico. Ello no se logra cuando, como en el caso de autos, se basa en dos simples
depósitos judiciales hechos casi dos meses después de los ilícitos. La exigencia
de ellas y la oportunidad en que fueron realizadas no pueden ser tenidas como
constitutivas del celo que exige la norma, tal como por otra parte lo sostuvo
la sentencia, lo que no ha significado que al negárseles aquella circunstancia
se haya motivado el error de derecho alegado en los recursos”. (CS., 30 de
septiembre de 2003, Rol: 3.361-0).
- “Que de la ponderación de todos los elementos de convicción no resulta
que los golpes propinados por el acusado hayan sido íntegra consecuencia de
la provocación de la ofendida, porque los restantes elementos de prueba son
coincidentes en que el imputado luego de perseguir a la menor que acompañaba
al lesionado en su huida hasta su casa en busca de protección y golpear a la
madre de ésta, regresó al lugar en que había quedado el ofendido Mardones, a
quien volvió a golpear reiteradamente. Esta circunstancia descarta claramente
la exigencia de falta de provocación suficiente por haber existido un reinicio”.
(TOP de Calama, 10 de julio de 2004, Ruc: 0300123141-2).
- “La Defensa de [...] ha invocado a favor de su defendido la atenuante del
artículo 11 N° 8 del Código Penal, la que funda en que su representado no
se ocultó, y no tuvo inconveniente en declarar ante la Fiscalía; al respecto,
el Tribunal rechaza dicha atenuante respecto del acusado [...], ya que no
concurre ninguno de los requisitos a que se refiere la precitada norma legal,
respecto de dicho acusado; en efecto, dicho imputado no se presentó volun
tariamente a la justicia ni a la policía, y por los antecedentes proporcionados
por la testigo Carolina [...] se logró ubicar y detener al acusado [...], según
da cuenta los funcionarios de Carabineros [...] quienes manifiestan que no
fue encontrado en el lugar donde fueron detenidos los otros imputados, por
lo que fue detenido posteriormente en su domicilio, precisando el policía [...]
que este imputado fue sindicado por la encargada del local como el ‘Campito’,
señalándole que se había ido a su domicilio donde fue detenido en virtud de
orden judicial. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el imputado [...]
no confesó el delito ni reconoció su participación ante este Tribunal, ya que
guardó silencio en la audiencia del juicio oral”. (6o TOP de Santiago, 24 de

abril de 2006, Ruc: 0500250027-4).
- “Que por lo pronto el primer tema planteado dice relación con la admisión de
las atenuantes de la colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos
y de haber procurado reparar con celo el mal causado, que el compareciente
cuestiona, la primera de las cuales en realidad constituye una de las formas de
colaboración con lajusticia, como lo es asimismo la autodenuncia y confesión de
quien pudo ‘eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose’,
pero la redacción más amplia de la primera extiende su campo de aplicación y
permite una apreciación más laxa de las modalidades de la colaboración con la
justicia, muy necesaria en el nuevo proceso penal, sobre todo para recompensar
a quien, reconociendo su responsabilidad en los hechos que se le incriminan,
aprueba soluciones diferentes al juicio oral, como la suspensión condicional del
procedimiento o el procedimiento abreviado; y entonces queda reducida a una
cuestión menor la exigencia detallada de requisitos que antes se hacía valer para
el acogimiento de la atenuante del N° 8o del artículo 11 del Código Criminal,
puesto que, a falta de ellos y siempre que se haya colaborado sustancialmente
en el esclarecimiento de los hechos, corresponderá valorar ésta del N° 9o. Y
las mayores exigencias que reclama el compareciente para su procedencia sólo
quedan reservadas para los casos en que la colaboración con la justicia confi
gura una mitigante especial, como es, por ejemplo, el arrepentimiento eficaz
que consagra el artículo 22 de la ley N° 20.000, de dieciséis de febrero último,
sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
No obstante, la colaboración debe ser sustancial, vale decir, no ha de limitarse
a proporcionar detalles intrascendentes, sino constituir un aporte efectivo y
serio al éxito de las averiguaciones, aunque no es preciso que se traduzca ver
daderamente en resultados concretos. Es así como la actitud del enjuiciado que
se describe en el considerando undécimo es una de las maneras de colaborar
sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos pesquisados, toda vez que
ella corroboró no sólo los elementos de comprobación del hecho punible, sino
que también permitió determinar la persona del delincuente sin que fueran
indispensables las restantes probanzas reunidas para la demostración de esa
participación culpable.
SEXTO: Que, en lo que atañe a la reparación celosa del mal causado, conviene
destacar, desde ya, que las especies sustraídas se recuperaron en las cercanías
del sitio del suceso poco después de la perpetración del ilícito, de suerte que la
extensión del mal producido es mínima y, por otra parte, no es imprescindible que
el resarcimiento sea cumplido directa y personalmente por el inculpado, como lo
demanda el recurrente, pues puede hacerlo por medio de terceros que obran en
interés de aquél”. (CS., 3 de enero de 2006, Rol: 5.741-2005).
2. C ir c u n s t a n c ia s a g r a v a n t e s
El art. 12 enumera 21 circunstancias sin orden específico. Etcheberry

también las clasifica, pero ahora derechamente según el art. 64, que alude
a la comunicación de circunstancias según sean personales o materiales.
Si bien esta sistematización no se seguirá en esta exposición, este orden es
práctico para determinar los alcances de las circunstancias con relación a
los sujetos que intervienen. Así, las divide en personales (N°s. 5, 7, 8, 14,
15 y 16), materiales (N°s. 2, 3, 6, 9,10, 11,12,13,17,18 y 19) y mixtas, si
se refieren tanto a condiciones personales o motivaciones del autor como a
la ejecución misma del delito (N°s. 1 y 4). Esta clasificación no incluye las
circunstancias de los N°s. 20 y 21, pues se agregaron con posterioridad, el
N° 20 en el año 2004 y el N° 21 en 2012 con la ley N° 20.609. Estudiaremos
las circunstancias en orden legal.
2.1. Alevosía
Esta circunstancia sólo procede en los delitos contra las personas, es

decir, en los delitos regulados en el Título VIII de los “crímenes y simples
delitos contra las personas” (art. 390 y siguientes). Algunos entienden que
debe aplicarse a todos aquellos delitos en los que existan daños a las perso
nas, que afecten bienes personales, como en el robo o el secuestro. Se ha de
advertir sobre las interpretaciones extensivas cuando se trata de agravantes,
como imputaciones “contra reo”. Podría aceptarse su concurrencia en tipos
complejos, que como técnica legislativa incluyan delitos contra las personas,
como en el secuestro calificado (art. 141) o el robo calificado (433). Estas
mismas consideraciones proceden respecto de la premeditación.
La ley define alevosía como obrar “a traición o sobre seguro”. La ale

vosía se caracteriza por formas de ejecución ocultas. “A traición” alude al
ocultamiento de las intenciones y “sobre seguro” a un ocultamiento físico,
del agente o de los medios que empleará. Prevalerse de circunstancias que
le brindan seguridad es básico. Supone un especial ánimo del agente: bus
ca, a través del ocultamiento de las intenciones o físico, la indefensión de
la víctima para asegurarse el resultado de la conducta. Implica un especial
ánimo del agente, buscar circunstancias para prevalerse de una situación
de debilidad de la víctima y no sólo aprovecharse de ellas. Supone, en las
clásicas palabras de Carrara, un ánimo frío y tranquilo. Objetivamente, se
tienen que dar elementos que denoten la mayor indefensión de la víctima,

el engaño en las intenciones, o el ocultamiento material. Por eso Etchebe-
rry considera que esta circunstancia tiene una naturaleza mixta (objetiva y
subjetiva), por lo que no debiera comunicarse.
Se ha de advertir que además de los problemas de comunicabilidad de

las circunstancias atenuantes y agravantes, una circunstancia puede coinci
dir con dos o más atenuantes o agravantes. En el caso de las agravantes la
doble consideración es más grave, porque supone castigar más de una vez
por lo mismo. La dificultad se evidencia específicamente en tipos penales
que incluyen en su descripción la agravante, por lo que ya se contempló
para establecer la pena y podría volver a considerarse para aumentarla como
agravante. Es justamente el caso de la alevosía que se contempla también
para calificar el homicidio, en el art. 391 N° 1. La doble valoración está
prohibida penalmente, contradice el principio non bis in ídem. El art. 63
prohíbe agravar la pena por agravantes que sean en sí mismas un tipo penal
autónomo, que ya estén contempladas en el tipo penal que se juzga o que sean
inherentes a él, de tal forma que no puede realizarse sin la circunstancia.
- “Que la agravante de alevosía consiste en actuar a traición o sobre seguro,

que se produce cuando el autor se aprovecha de la indefensión de la víctima,
lo que le da un carácter meramente subjetivo”. (C. de Ap. de San Miguel, 16
de abril de 2007, Rol: 286-2007).
- “Se obra sobre seguro cuando ‘el sujeto activo procede sin aventurarse a
ningún riesgo, ya sea creando o aprovechándose de las circunstancias de hecho
que le permitan evitarlo con el propósito de asegurar su acción’”. (Sentencia
Rol 3.808-06, de 30 de julio de 2007, de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago).
- “La alevosía, esto es, obrar a traición o sobre seguro, consiste en que el actor
tienda por una parte a asegurar en forma directa y especial la ejecución del
delito, y por otra, a que esta ejecución se realice sin riesgo para él, evitando así
la reacción de la defensa. Concurre cuando en los delitos contra las personas,
se emplea medios o formas en la ejecución del hecho que tiendan directa y es
pecialmente a asegurar su acción, sin riesgo para él que proceda de la defensa
que pudiera hacer el ofendido.
De los hechos establecidos fluye que el querellado no actuó engañando a la
víctima tratando de aparentar una situación diversa a la que realmente se estaba
produciendo, no lo hizo abusando o aprovechando la confianza o lealtad de
la misma, no consta que haya buscado en forma intencional la ocasión para

agredirla, o aprovechado su indefensión. En su accionar no se divisa engaño,
cautela, maña, debido a que no consta que haya preparado el escenario donde
materializaría su acción, creando las circunstancias que le suministraran segu
ridad para su ejecución y la indefensión de la víctima, o que conociéndolas,
se haya decidido actuar, tales condiciones no influyeron en su determinación,
porque los hechos se sucedieron de inmediato, de improviso, sin que halla
mediado una actitud reflexiva. Tampoco se aprecia el ánimo alevoso, es de
cir, que haya tenido conocimiento de la indefensión del agredido o que haya
elaborado ex profeso una maquinación dirigida al aseguramiento de su propia
persona, menos consta que haya querido aprovecharse de tal situación, ante
cedentes que ameritan desestimarla”. (TOP de Temuco, 18 de febrero de 2006,
Ruc: 0400340235-0).
- “Que, asimismo, se deja expresa constancia que respecto del acusado no
se configura ninguna circunstancia agravante que considerar, ya que las
solicitadas por el Ministerio Público y la parte querellante, esto es, las con
sagradas en el artículo 12 numerales Io, 4oy 6o del Código Penal, como ya se
anunció en la deliberación respectiva, en concepto de estos sentenciadores,
éstas vienen a formar parte integrante del hecho punible que se ha dado por
acreditado en la presente causa, es decir, Homicidio Calificado, con alevosía
y ensañamiento, por cuanto dichas circunstancias modificatorias son com
ponentes esenciales de las calificantes de la conducta ilícita, por lo que al
tratarse de elementos configurantes del hecho punible, no se avienen con lo
expresamente estatuido en el artículo 63 del Código Penal y aceptarlas sería
vulnerar el principio ‘non bis in ídem’”. (TOP de Copiapó, 16 de mayo de
2007, Ruc: 0600383522-5).
- “En el presente caso se acreditó efectivamente de que, posterior al altercado
verbal que tuvieron los ciclistas con Aarón [...] y su grupo de amigos -que
dando el acusado herido en su orgullo- éste efectuó un llamado telefónico
a un amigo y a su hermano contando una mentira para que vinieran, siendo
ya latamente señalados los acontecimientos posteriores. Que la anterior cir
cunstancia, estas sentenciadoras estimaron que únicamente estaba tendiente
a asegurar efectiva y ciertamente su persona y, por ende, tal consideración ya
fue ponderada por el Tribunal al momento de encuadrar estos hechos dentro
del homicidio calificado, circunstancia Primera, a saber la alevosía, bajo la
modalidad de obrar sobre seguro. Su nueva ponderación sería una infracción
abierta al principio ‘Non bis in idem’, consagrado constitucionalmente y tam
bién bajo el mandato legal que prescribe la norma del artículo 63 del Código
Penal, que establece el ‘principio de la prohibición de la doble valoración de
las circunstancias agravantes’”. (3oTOP de Santiago, 30 de octubre de 2007,
Ruc: 0600764824-1).
2.2. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa
Esta circunstancia alude a los medios empleados, por la expresión “me

diante”. De modo que es una circunstancia objetiva, que se comunica a
todos los partícipes, a diferencia de la calificante en el homicidio (art. 391
N° 1) que habla de matar “por”. Término que apunta a la motivación del
autor material. Como la agravante se refiere a los medios, se aplica tanto
al que encarga como al que ejecuta o comete materialmente el delito, que
si es homicidio no se considera para el autor material porque existe la
calificante.
Precio y recompensa son dos formas de una misma idea: obtener una
retribución. El precio supone una retribución económica y la recompensa
puede incluir una retribución de otro orden. Normalmente se acepta que
puede ser cualquier clase -también la promesa-, pues no incorpora “remu
neratoria” como lo hace el art. 391 N° 1, aunque este artículo no habla de
precio. Por su parte, en la promesa la retribución no se obtiene, sino que
se conviene.
- “... se acoge en primer término la contemplada en el artículo 12 N° 2 del

Código Penal, esto es, cometer el delito mediante precio, recompensa o pro
mesa, en la hipótesis del precio, considerando como tal el valor pecuniario
en que se estima una cosa o servicio. [...]
Al respecto, el Tribunal estimó que efectivamente hubo un precio por el hecho
realizado por la acusada, ya que P.B. declaró en la audiencia que el día que ella
fue a la casa de la acusada le entregó la suma de $30.000 y cuando fueron a
la consulta del doctor Lillo le entregó otros $45.000, por lo que, independien
temente de la suma cobrada en definitiva, el Tribunal valoró el testimonio de
P.B. en este sentido como real y creíble, máxime si no hubo declaración de la
acusada por cuanto ejerció su derecho a guardar silencio y que si bien no se
determinó la cantidad efectiva, sí se acreditó el hecho de haberse entregado
sumas de dinero a fin de que la acusada le efectuara un aborto a P.B., lo que se
impuso como la motivación que precisamente llevó a la acusada a proponer y
luego intervenir en la producción del aborto, cumpliéndose de este modo los
presupuestos requeridos por el legislador para hacer procedente un reproche
penal agravado en su condena”. (TOP de Santa Cruz, 13 de mayo de 2006,
Ruc: 0500415511-6).
- “Que en concepto de este sentenciador, el encartado Lizana Caro no ha co
metido el delito por precio o recompensa y el dinero por él recibido, constituye,
ni más ni menos, que el reparto lógico entre los delincuentes de los efectos del
delito, es decir, todos recibirían un porcentaje del producto de la evasión tribu
taria, en esta virtud, no se dará lugar a aumentarle la pena por esta agravante”.
(JG. de Pichilemu, 5 de abril de 2006, Rol: 82.542.
2.3. Por medio de inundación, incendio, veneno u otro

artificio que pueda ocasionar grandes estragos
o dañar a otras personas
También se refiere a los medios de comisión, por lo que se trata de una

circunstancia material u objetiva. En general, se refiere al empleo de medios
catastróficos, cualquier medio que pueda ocasionar grandes estragos (gran
poder destructor) o dañar a otras personas. Llama la atención que incluya
el veneno. Se entiende que ha de tratarse de un empleo catastrófico de él.
Hay que precisar que si estos medios son parte de un tipo o son inherentes a
él, como en el delito de incendios o estragos, no se consideran para agravar
la pena, conforme el art. 63.
2.4. Ensañamiento
El ensañamiento es el aumento deliberado del mal del delito causando

otros males innecesarios para su ejecución. Es una circunstancia objetiva,
porque requiere que efectivamente se causen más males que los necesarios
para realizar el delito y también subjetiva al exigir una especial motivación
del autor: el mayor mal innecesario debe ser causado “deliberadamente”.
Esto explica que Etcheberry la considere una circunstancia mixta.
Hay que tener en cuenta también que es una circunstancia genérica más
amplia que la calificante 4a del 391 N° 1, que se limita al aumento deliberado
e inhumano del dolor al ofendido en el homicidio, al mayor sufrimiento
causado, que no es necesario para su consumación. La agravante del art. 12
se refiere a cualquier mal, siempre que exceda de lo requerido para la con
sumación del delito. Claro que no se considera para agravar si configura
otro tipo (concurso delitos).
- “Que en relación a la agravante referida, no sólo es incompatible con el su

puesto resultado de grave daño que se estaría considerando por segunda vez
en el mismo hecho, para agravar la pena, sino que también se piensa que los
tormentos se hicieron para ofenderla en su honor, en circunstancias que el único

objetivo de ellos fue el arrancar decisiones de la víctima.
Que respecto al segundo factor de agravamiento de la figura de secuestro, aquel
relativo al grave daño para los intereses de la víctima, el que se hace consistir
en los daños y sustracciones de especies, la errónea aplicación del derecho,
viene dada por la aplicación del inciso 4o de la norma, en circunstancias que
los hechos que rodean los daños y hurto de especies deben ser considerados
como delitos independientes, debiendo castigarse como concurso material,
con el delito de secuestro simple”. (C. de Ap. de Valparaíso, 22 de febrero de
2008, Rol: 0500294240-4).
- “La segunda agravante hecha valer por el ente acusador en estrados -ensa
ñamiento-, será desestimada debido a que la causal no aparece configurada
por la repetición de golpes, el número de heridas causadas ni el número de
participantes, sino por el hecho de causar a las víctimas males no necesarios
para satisfacer el tipo penal. Se trata de la prolongación cruel e inhumana del
dolor, que exceda el ámbito del mal que provoca cualquier tipo penal en el
sujeto pasivo, los que en el caso en estudio aparecen como necesarios para las
agresiones a los bienes jurídicos custodiados por el marco penal. Ello, sin per
juicio de estimar estos sentenciadores la especial aflicción de ambas víctimas,
en especial, la de la señorita Saravia Valdebenito”. (TOP de Valdivia, 14 de
diciembre de 2004, Ruc: 0400002861-k).
- “Que de esta manera queda demostrado -ajuicio de este sentenciador- que
el acusado de manera deliberada e inhumana aumentó el dolor de la víctima,
pues no se contentó con inferirle una herida mortal sino que lo remató con
otras, provocando un dolor innecesario a la víctima, configurándose así el
ensañamiento que hace calificar al homicidio”. (TOP de Concepción, 19 de
diciembre de 2005, Ruc: 0400247703-9).
- “Igualmente el querellante enuncia la agravante de ensañamiento, referen
cia que en sí misma no constituye una fundamentación, antecedente que por
sí solo bastaría para rebatir ésta, los sentenciadores la refutarán teniendo en
cuenta que, tal como lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia, para que exista
es necesario y requisito sine qua non que se unan en el hecho la voluntad o
intención de hacer sufrir a la víctima en forma deliberada e inhumana y que
dicho sufrimiento sea innecesario para la obtención del fin que se persigue.
De los antecedentes fácticos reseñados, no se evidencia la existencia por parte
del encausado de una intención de aumentar en forma deliberada, premeditada
e inhumana el dolor del ofendido, debiendo converger ambos aspectos para
considerar presente la agravante invocada, y que ajuicio de estos falladores,
no surgen en la especie”. (C. de Ap. de La Serena, 8 de octubre de 2004,
Rol: 123-2004).
2.5. Premeditación conocida o emplear astucia,

fraude o disfraz
Contempla dos grandes circunstancias y ambas se limitan a los delitos

contra las personas (ver lo dicho para la alevosía). La primera alude a la “pre
meditación conocida”, que es una circunstancia eminentemente subjetiva.
Se configura como una especial meditación o reflexión previa que permite
considerar diversos aspectos para lograr la efectiva realización del delito.
No se ha de confundir con el dolo, que siempre implica conocimiento del
hecho descrito en el tipo, ni con la conciencia de antijuridicidad. Por eso se
han dado algunos criterios para su determinación: cronológico, psicológico
y reflexivo o ideológico. El criterio cronológico desarrollado por los prác
ticos apunta al transcurso de cierto lapso de tiempo entre el momento en
que el agente toma la decisión de realizar un delito (voluntad criminosa o
resolución delictiva) y en que lo ejecuta. La resolución delictiva permanece
en el tiempo. Revela mayor gravedad.
Se entendió que esta permanencia no era suficiente para hablar de preme

ditación y aparece el criterio psicológico con Carrara. Además del transcurso
de cierto tiempo entre la resolución delictiva y la comisión del delito, el autor
debe tener un “ánimo frío y tranquilo”, una frialdad al actuar. Un elemento
adicional se incorpora para configurar esta agravante. El criterio reflexivo
precisa que, junto al transcurso del tiempo y al ánimo frío y tranquilo, es
necesario que en ese lapso de tiempo el sujeto haya reflexionado sobre la
comisión del delito, que haya calculado su comisión, ideado un plan. Esta
planificación revela mayor odiosidad, pues busca facilitar la comisión del
delito, que la víctima tenga menores posibilidades de defensa. Este estado de
mayor indefensión para la víctima en la ejecución del delito explica la mayor
gravedad de la conducta. La exigencia de que se trate de una premeditación
“conocida” se refiere a que debe acreditarse esa mayor reflexión durante ese
tiempo y la tranquilidad y frialdad al actuar. De modo que la premeditación
no se presume. No es comunicable y no puede considerarse como agravante
en tipos que la incluyan, como el homicidio calificado.
La segunda parte de la agravante habla de “emplear astucia, fraude o

disfraz”. Esta es una circunstancia objetiva, por lo que según el art. 64 es
comunicable a todos los participantes en el hecho punible. La doctrina
critica este tratamiento conjunto, así como su límite a los delitos contra las
personas. No se entiende por qué no sirve como agravante para la comisión

de otros delitos, como el robo o la violación (aunque uno de los supuestos
de robo la incluye dentro del tipo penal, no como agravante). En general,
estas circunstancias tienen que ver con un ocultamiento físico, por lo que
podrían estar cubiertas por la alevosía. Astucia y fraude son formas de
una misma idea, engañar a la víctima. Cualquier artificio o habilidad para
esconder la comisión del delito y engañar a la víctima. El disfraz es un
engaño particular, cualquier medio material que esconda la identidad del
agente.
- “Respecto a la premeditación, existe cuando el sujeto activo ha reflexionado

más o menos prolongadamente su determinación de cometer el delito, es conce
bida como la meditación previa y calculada acerca de la ejecución de una cosa,
existe en todo lo que no es instantáneo, determinación que se mantiene en el
tiempo y el hechor medita respecto a su ejecución y consecuencias. Se caracte
riza por la concepción y resolución fírme, meditada y detenida de la ejecución
del delito y consiste en pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla”.
(TOP de Temuco, 18 de febrero de 2006, Ruc: 0400340235-0).
- “... no concurre en concepto de estos magistrados, la concurrencia de la pre
meditación, por no haberse probado en la audiencia de juicio, las circunstancias
en que se exterioriza o manifiesta, a saber: 1) la reflexión o deliberación previa
a la adopción de la resolución de cometer el delito; 2) que este propósito se
haya tomado con un ánimo frío y tranquilo, referido no al temperamento, sino
al cálculo de la situación, y 3) la persistencia firme de este propósito hasta la
ejecución del delito, intervalo que puede ser de mayor o menor duración, pero
suficiente, para llevar a cabo la reflexión previa”. (TOP de Cañete, 3 de agosto
de 2007, Ruc: 0600423156-0).
- “Respecto a la primera de ellas, obrar con premeditación conocida, se recha
zará de plano la alegación de la defensa en cuanto a que no sería aplicable al
ilícito en cuestión, teniendo presente para ello lo dispuesto en el artículo 456
bis inciso penúltimo del Código Penal que hace expresamente aplicable esta
agravante a los casos en que se ejerce violencia contra las personas, por lo
que es indiscutible su incorporación para el ilícito que nos ocupa, al efecto,
estas sentenciádores estiman que la premeditación conocida emana indefec
tiblemente de los hechos acreditados [...] La premeditación del ilícito queda
de manifiesto en las circunstancias indicadas, así la solicitud de un servicio
de taxi en horas de la noche, abordarlo premunidos de armas que facilitan la
comisión del ilícito y hacer conducir a la víctima a un lugar solitario, revelan
no sólo reflexión por parte de los acusados en tomo a la comisión del delito,
sino también la decisión de llevar a efecto el hecho ilícito y la proyección
del mismo, así como la perseverancia en su actuar que es reveladora del

ánimo frío y tranquilo con el que desarrollan cada una de sus etapas hasta
su total consumación. A su vez, esta premeditación cumple con el requisito
de ser conocida en cuanto existen aspectos que se aprecian exteriormente que
revelan de manera inequívoca la voluntad de ambos acusados de llevar a tér
mino el ilícito, lo que queda demostrado del planteamiento previo para llevar
a cabo el hecho, que revela un plan que se pone de manifiesto con la llamada
telefónica para pedir un taxi y en el hecho de estar premunidos de armas al
abordarlo y, asimismo, su actuar revela que precavieron cualquier circunstan
cia que les fuera desfavorable”. (TOP de Villarrica, 10 de noviembre de 2009,
Ruc: 0900480137-4).
- “Por astucia se debe entender la habilidad empleada por el responsable para
disimular u ocultar la actividad dirigida al delito o la agudeza para llevarla a
cabo. De acuerdo a la secuencia de los hechos ya referida, lo anterior no corres
ponde, pues no consta que el agresor se haya valido de medios intelectuales para
perpetrar el delito, de artimañas para engañar al ofendido, que haya desplegado
alguna habilidad artificiosa para ocultar su intención, o recurrido a algún ardid
que le haya permitido superar los obstáculos para la ejecución del delito”. (TOP
de Temuco, 18 de febrero de 2006, Ruc: 0400340235-0).
- “... será desestimada, en primer lugar, por una razón de texto, ya que dicha
agravante sólo procede en los delitos contra las personas y el delito de viola
ción está en el título de los delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pública, tal como lo indicó la defensa, pero a mayor abundamiento,
la utilización del pañuelo morado que el acusado llevaba en su rostro, no logró
el objetivo que busca esta agravante, que es lograr la impunidad del agresor
evitando ser reconocido, ya que en un momento de la agresión sexual el acu
sado se sacó el pañuelo y la víctima lo identificó”. (IoTOP de Santiago, 27 de
agosto de 2008, Ruc: 0600792949-6).
2.6. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo

o de sus fuerzas
El abuso de la superioridad de fuerzas o sexo normalmente se da en la

comisión de delitos. Por eso se critica su existencia como agravante, pues
sería propia de todo delito. Para que sea agravante es importante que se
abuse en términos que la víctima no pueda defenderse con probabilidades de
repeler la ofensa, que su estado de indefensión sea mayor. La circunstancia
también podría criticarse porque si los abusos se buscan para la seguridad del
agente podría haber alevosía, siempre que exista ocultamiento; si se buscan
para causar mayores males habría ensañamiento. Además, aun valiéndose

de esa superioridad para aumentar el estado de indefensión de la víctima
(agravante), es inherente a la comisión de varios delitos, como la violación
o el robo, y no habría que considerarla según el art. 63. Es una circunstancia
objetiva que, por tanto, se comunica (art. 64).
- “... dicha modificatoria será acogida, toda vez que se acreditó uno de los su
puestos de ella, que es precisamente el abuso de la superioridad de las fuerzas,
pues si bien no puede entenderse como el mero empleo de fuerzas superiores,
no es menos cierto, que el abuso de la superioridad que la norma establece es
una cuestión de hecho que ha de dilucidarse teniendo en cuenta la recepción y
valoración de la prueba rendida durante el juicio, escapando así al análisis de
derecho estricto. Cuestión que dice absoluta relación con el tenor literal de dicha
agravante, en el sentido que al referirse a las probabilidades de defensa de la
víctima, queda claro que lo que ha de tomarse en cuenta es la situación concreta
del ofendido en relación a su agresor. Cabe hacer hincapié que, en este caso,
no se trata de tener en consideración la diferencia de edad entre el ofensor y la
víctima, sino que el primero golpeó al menor en reiteradas ocasiones durante
el transcurso del día e incluso lo agredió, a pesar del precario estado de salud
en que se encontraba, abusando así de la superioridad de sus fuerzas”. (TOP
de Colina, 2 de julio de 2008, Ruc: 0700377177-0).
- “El tribunal en su veredicto, rechazó esta agravante estimando que ella im
portaría en este caso una violación al principio non bis in idem que establece
el artículo 63 del Código Penal, no pudiendo producir la agravación, por ser
inherente al delito cometido. En este caso no se acreditó que la situación de
superioridad fuere buscada o aprovechada intencionalmente por los culpables
con el propósito deliberado de prevalerse de ella y el uso de los cuchillos en
conjunto, como medio para llevar a efecto el homicidio, no constituye por sí
solo un abuso de superioridad sobre la víctima, más aún cuando la acción e
intención homicida surgieron en el mismo momento en que los hechos dieron
lugar al crimen, no habiendo sido buscada ni pensada la situación de ventaja”.
(TOP de Antofagasta, 1 de marzo de 2004, Ruc: 0200154945-9).
- “Que en este punto la jurisprudencia ha resuelto que para que se configure esta
agravante, es necesario que el abuso de superioridad de la fuerza haya sido bus
cado a propósito en la comisión del delito, y que tampoco concurre la agravación
cuando esta superioridad de las fuerzas o de las armas es inherente al delito, lo
que en la especie ocurriría, ya sea en los delitos de homicidios o de lesiones, ya
que no podría llevarse a cabo, sea en grado de consumado o de frustrado, si el
agente no se aprovecha de la superioridad de sus fuerzas y de sus armas”. (TOP
de Puerto Montt, 2 de diciembre de 2004, Ruc: 0400029104-3).
- “Y ha resuelto rechazar la del artículo 12 N° 6, esto es, el abusar el agresor de

la superioridad de su sexo y fuerzas, por resultar esta circunstancia inherente
al delito, ya que efectivamente el abuso sexual como cualquier abuso implica
aprovecharse del más débil, y en el abuso de un hombre hacia una mujer lo
racionalmente considerable es eso, la lógica rechaza la idea de que un hombre
ataque a una mujer más fuerte que él, no pudiendo sino considerarse esta cir
cunstancia propia del tipo penal en que se encuadran estos hechos”. (TOP de
San Bernardo, 4 de abril de 2006).
2.7. Cometer el delito con abuso de confianza
El abuso de confianza tiene una redacción objetiva, pero es una cir

cunstancia personal o subjetiva. Alude a la especial relación que existe
entre agente y víctima. La víctima confía en el agente y éste abusa de la
confianza para cometer el delito. La confianza suele considerarse en un
doble sentido, con relación a la fe depositada en una persona y respecto de
la familiaridad que existe entre dos o más personas. Debe existir un vínculo
entre el autor y la víctima que implique esa fe o familiaridad. El abuso, por
su parte, está en quebrantar esa confianza, aprovecharse de ella para realizar
el delito. Debe existir un aprovechamiento de esa situación ventajosa, que
contribuya a la realización del delito. Para que sea agravante, debe facilitar
su ejecución. Existe un límite. El delito no debe haberse realizado gracias
a ese abuso, no debe ser sólo posible por ese abuso (como la apropiación
indebida, art. 470 N° 1). Si es así, la circunstancia sería inherente al delito
y no podría considerarse para agravar pena, sino para imponerla (art. 63).
Tampoco se considera como agravante si el legislador ya la describió como
parte del tipo o constituye un tipo por sí misma.
- “La confianza presupone la existencia de un vínculo, en virtud del cual

un tercero ha depositado una fe especial en el sujeto activo del delito, esto
es, una cierta esperanza en que por sus condiciones personales le guardará
lealtad.
Para que la agravante surta efectos es preciso que el sujeto abuse de la confian
za. Esto es, que se sirva de ella, aprovechándola para la perpetración del hecho
punible. Como la ley habla expresamente de ‘cometer el delito con abuso de
confianza’, el profesor Cury estima que la causal de agravación no concurre si
el agente sólo se vale de ella para asegurar la impunidad o un agotamiento más
beneficioso. ‘Cometer’, en efecto, equivale a ejecutar.
El abuso supone en el autor faltar a la lealtad debida, circunstancia que sólo

puede darse si él cuenta con la existencia de la confianza que se le otorga para
la realización del hecho punible.
La razón de ser de la agravación radica en un incremento de la reprochabilidad.
Para ejecutar el hecho con esta circunstancia, el sujeto no sólo ha tenido que
vencer las tendencias inhibitorias opuestas por el rechazo legal de la acción
típica, sino también la repugnancia a quebrantar un vínculo de lealtad. Así, la
conducta aparece como una expresión más significativa de su personalidad y
le es, por consiguiente, más censurable. Por esta misma causa, y con arreglo a
lo dispuesto en el artículo 64 del Código Penal, no es comunicable a los otros
intervinientes en el acto punible”. (3o TOP de Santiago, 13 de septiembre de
2007, Ruc: 070048961-2).
- “... los elementos constitutivos de la agravante establecida en el artícu
lo 12 N° 7 del Código Penal se encuentra en el propio relato de la víctima
u ofendido, quien manifestó haber tenido con el acusado una relación de
amistad, confiando mucho en él, condición no requerida necesariamente para
tipificarse el delito de abuso sexual, la confianza depositada por el menor
en el encausado -conforme se expresa en el considerando indicado-, llega a
tal punto, que expresa no haberle encontrado nada malo a lo ejecutado por
el acusado. En tales circunstancias, la confianza como agravante del delito
cometido se ha presentado claramente en la especie, puesto que la prueba
rendida en el juicio llevó a determinar que entre ofensor y ofendido existía
un vínculo de amistad, origen de la confianza que permitió a aquél comenzar
a ejecutar las acciones de significación sexual contra éste, dando cuenta de
un aprovechamiento del vínculo afectivo creado, lo que permite concluir
que los sentenciadores han efectuado una correcta aplicación del derecho
en el punto analizado, debiendo desestimarse la segunda causal invocada en
subsidio de la primera ya rechazada”. (C. de Ap. de San Miguel, 5 de marzo
de 2009, Rol: 98-2009).
- “Que, sin embargo, al imputado le perjudica la agravante del artículo 12 N° 7
del Código Penal, esto es, cometer el delito con abuso de confianza, por lo cual,
el abuso de confianza consistirá en faltar a las normas u obligaciones a que
estaba obligado a cumplir, por cuanto, la institución bancada había depositado
en él al nombrarlo cajero-tesorero de la sucursal del BancoEstado de la ciudad
de Carahue, unido al hecho que tenía en su poder las llaves de la bóveda donde
se guardaba el dinero que sustrajo, por lo cual, vulneró en concepto de esta
Corte la confianza que se depositó en su persona, prevaleciéndose de ese cargo
para cometer con mayor seguridad el ilícito que se le imputa”. (C. de Ap. de
Temuco, 30 de enero de 2009, Rol: 22-2009).
2.8. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable
Otra circunstancia personal es prevalerse del carácter público que tiene

el agente. Se distinguen dos requisitos: que el autor tenga un carácter pú
blico y que se valga de él para la comisión del delito. “Prevalerse” implica
aprovecharse, hacer uso en beneficio de algo, en este caso de la ejecución
de un delito. Nuevamente el aprovechamiento de su carácter público apa
rece para lograr la realización del delito fácilmente, facilitar su ejecución
o procurar su impunidad. Con el límite de que el delito no ha se ser sólo
posible por tal aprovechamiento, pues si es así sería inherente al delito ya
contemplado en la pena y no como agravante (art. 63). Tampoco se toma
como agravante si es parte de un tipo, como ocurre en los delitos cometidos
por empleados públicos.
- “... el Tribunal acogerá la circunstancia agravante del artículo 12 N° 8 del

Código Penal, a través de los testimonios que dieron cuenta del conocimiento
de la actividad que ejercía la menor, la forma en que conoce a la víctima del
ilícito el acusado, y su forma de comisión. Se logró acreditar la circunstancia
del artículo 12 N° 8, esto, el de haberse prevalido del carácter público que tenía
el acusado al momento de ocurrido el hecho, mediante la convención probatoria
que decía relación con que el señor [...] detentaba el cargo de subprefecto de la
Policía de Investigaciones de La Ligua, y en razón a los dichos de doña Ruth
[...] y del funcionario policial [...], la documental consistente en la sentencia
exhibida leída en la audiencia que condenaba a una persona por el delito de
obtención de servicios sexuales de menores, en donde aparecía involucrada
como víctima la menor Ruth [...], y los antecedentes que se hicieron valer en
el cual aparecían informes policiales evacuados en tal sentido, permitieron al
Tribunal formar la convicción que efectivamente el acusado valiéndose de su
cargo conocía la situación que afectaba a esta menor, le prestó colaboración a
su madre asesorándola debido a su escasa preparación como ella lo reconoció,
y luego de egresar del Cod Cereco en el cual se encontrada internada su hija,
advirtiendo que siempre él le preguntaba por los avances de la menor, a su
salida instó ofreciéndole apoyo personalmente, y gracias a la confianza que
depositó la madre de la niña en él, favoreció la comisión por su parte el acceso
a esta menor con un fin distinto, que se tradujo en favorecerse en la obtención
de servicios sexuales de su parte a cambio de dinero”. (TOP de Quillota, 28 de
agosto de 2006, Ruc: 0500025624-4).
- “Que se rechaza la agravante invocada tanto por el Ministerio Público como
por el acusador particular Fisco de Chile en representación del SAG, consisten
te en cometer el delito con abuso de confianza; y la agravante invocada por el
Ministerio Público consistente en prevalecerse del carácter público que tenga el

culpable, ambas contenidas en los N°s. 7 y 8 del Código Penal, por tratarse de
circunstancias de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas
no puede cometerse, ello de acuerdo al artículo 63 del Código antes referido”.
(TOP de Punta Arenas, 3 de julio de 2006, Ruc: 0500046423-8).
2.9. Ignominia
La ignominia es la deshonra o vergüenza pública que se añade a los

efectos del delito, que no es necesaria para su consumación. Se suman males
innecesarios en relación con la honra, por eso se habla de “ensañamiento
moral”. A diferencia del ensañamiento, esta circunstancia se describe sólo
en términos objetivos, la ley habla de emplear medios o hacer que concurran
circunstancias que añadan la ignominia. No alude a una motivación espe
cial. Obviamente esta circunstancia no se considera en los delitos contra el
honor, que constituyen el delito (art. 63).
- “En cuanto a las agravantes hechas valer por la querellante, no se acogerán,

la primera de ellas, la del artículo 12 N° 9, cual es el emplear medios o hacer
que concurran circunstancias que añadan ignominia o a los efectos propios del
hecho, esto es, afrenta, atentado al honor o a la dignidad que se causa, además y
sin perjuicio de aquel mal que es inherente al hecho mismo”. (TOP de Temuco,
11 de agosto de 2008, Ruc: 0700803011-6).
- “Compartiendo lo sostenido por la defensa, la ignominia requiere para que
concurra, una afectación al honor, a la vergüenza que sienten las personas o
víctimas de los hechos, pero públicamente expresadas, Bajo este prisma, los
testigos han coincidido en que no se exponía al menor, no se le daba a conocer
su persona al entorno y se procuraba por el contrario, ocultarlo del escarnio
público, manteniéndolo encerrado al interior del inmueble en que vivía, im
pidiendo su educación al no llevarle al colegio, hechos que, en definitiva, al
estar acreditados, inhiben a estos sentenciadores fundar la concurrencia de la
modificatoria en contra de los acusados”. (TOP de San Felipe, 22 de agosto de
2008, Ruc: 0500349176-7).
- “Que, no perjudica a ambos acusados la agravante del artículo 12 N° 9 del
citado Código, consistente en emplear medios o hacer que concurran circuns
tancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho, pues, no puede
considerarse que el corte del dedo pulgar de la mano derecha de la víctima y que
fue detallado por las peritos Garrido y Moscoso, haya tenido como finalidad la
deshonra o la vergüenza pública, más aún si el cuerpo permaneció oculto y la
parte cercenada nunca apareció. Tampoco se pudo atribuir a dicha acción un

significado concreto y verificable, ya que si bien resultó plausible pensar que
con ello el autor buscó procurarse la impresión digital de la víctima con el fin
de obtener escrituras o contratos para recuperar su propiedad, dicha hipótesis
resultó meramente especulativa, pues no se aportó ningún antecedente sobre
conductas del acusado en tal sentido”. (TOP de Rancagua, 19 de abril de 2006,
Ruc: 0410007759-6).
- “6o) Que en el fallo se sostiene también que el hecho de que el cuerpo de la
víctima haya sido arrojado a un canal configura la agravante de la ignominia,
toda vez que se privó así su familia de la posibilidad de reconocerle, atendidas
las condiciones en que se encontraba su cadáver, por efecto de la acción y roce
del agua.- 7o) Que esta Corte comparte lo sustentado por el recurrente en cuanto
a que la afrenta propia de la ignominia ha de ser irrogada a la víctima misma y
no así a terceros, ni aun a sus deudos; de este modo, si en la sentencia se ha te
nido por acreditado que el menor Henríquez Godoy ya había dejado de existir al
momento de que su cuerpo fue lanzado a las aguas, no era entonces posible que
se le irrogase humillación o vejamen alguno”. (C. de Ap. de Talca, 7 de marzo
de 2005, Rol: 100-2005).
2.10. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio,

sedición, tumulto o conmoción popular u otra
calamidad o desgracia
Esta circunstancia es distinta del empleo de medios catastróficos. Se trata

de cometer un delito “con ocasión” de circunstancias catastróficas. El agente se
aprovecha de esas circunstancias para la comisión de delito, pero no las crea.
Es sólo la ocasión para la comisión del delito. Se refiere a desgracias o catás
trofes colectivas, que facilitan la ejecución de ilícitos penales, como los robos
y hurtos ocurridos aprovechando la destrucción y desolación por el terremoto
de 27 de febrero de 2010. Ellas brindan la “oportunidad” para delinquir. Son
circunstancias materiales por lo que se comunican (art. 64).
2.11. Cometerlo con auxilio de gente armada o de personas

que aseguren o proporcionen la impunidad
La circunstancia es valerse del auxilio de personas armadas o que ase

guren o proporcionen la impunidad. Es una circunstancia objetiva, relativa
a la forma de ejecución. El auxilio es cooperación de cualquier clase, siem
pre que facilite la ejecución del delito o aseguren impunidad del agente.
Se describen dos hipótesis de auxilio: de gente armada o de personas que
aseguren o proporcionen impunidad. Los términos que emplea el legisla
dor determinan una pluralidad de personas (gente o personas). Además, se
entiende que debe haber un convenio previo para que proceda, aunque la
ley no lo diga, por su naturaleza.
Sucede algo similar a lo que ocurre con la circunstancia del N° 6, pierde

relevancia frente a otras. La doctrina ha dicho que puede coincidir con la
premeditación y con la alevosía si se busca asegurar el delito o contempla
dentro del plan, incluso puede considerarse dentro de la misma circunstancia
N° 6, el abuso de la superioridad de fuerza o sexo. De todas formas, este
auxilio es más específico, requiere muchas personas que estén armadas o
que proporcionen impunidad. En todo caso, el concierto o acuerdo previo
establece su forma de participación, como coautores. Hay que tener en
cuenta que si las circunstancias tienen un mismo fundamento, sólo se ha de
considerar una, pues no procede valorar un mismo hecho para lo mismo,
agravar la pena en un mismo sentido (non bis in idem).
- “Que no se acogerá la agravante de ejecutar el delito con auxilio de gente

armada establecida en el artículo 12 N° 11 del Código Penal, alegada por el
Ministerio Público y querellante, porque de acuerdo a la forma en que esta
blecieron los hechos y la participación en los mismos por cada uno de los
enjuiciados, se desprende que el uso que hicieron de las armas de fuego, estaba
destinado, precisamente, al logro del fin por ellos perseguido; de modo tal que
aceptar la tesis de la acusadora y considerar la agravante referida implicaría
una vulneración abierta del principio non bis in idem". (TOP de Iquique, 3 de
diciembre de 2005, Ruc: 0400381385-7).
- “Por último, se desechará la circunstancia alegada por la acusadora particular
prevista en el artículo 12 N° 11 respecto del delito de homicidio, por cuanto no
se allegó probanza alguna durante el juicio que diera cuenta de la concurren
cia de dicha circunstancia, desde que no hubo cooperación o auxilio de gente
armada ni asistieron personas que tuvieran como objetivo asegurar la impuni
dad, y que estas circunstancias fueran buscadas por los acusados, por cuanto
subjetivamente esta circunstancia requiere de concierto o acuerdo previo, pues
el o los autores materiales deben necesariamente saber al momento de ejecutar
el hecho, que cuenta con el auxilio ulterior y que quiera servirse de él”. (TOP
de Concepción, 14 de agosto de 2006, Ruc: 0500443505-4).
2.12. Ejecutarlo de noche o en despoblado
En una circunstancia objetiva o material de tiempo o lugar. Se consideran

dos alternativas: de noche o en despoblado. El agente ha de aprovechar esas
circunstancias, la oscuridad y la soledad o aislamiento, para la comisión del
delito, pues lo facilitan. Esta idea es básica para configurar la agravante.
Además, el juez está facultado para considerarlas o no según la clase de
delito, su naturaleza y accidentes.
- “... ejecutarlo de noche y en despoblado lo que, a su juicio, favoreció su

impunidad, ya que había muy poco tránsito a esa hora de la madrugada, por
cuanto no basta con que el delito se haya cometido en un lugar oscuro y desierto
como podría serlo el sitio eriazo en que se cometió este ilícito, sino que estas
circunstancias deben haber sido buscadas por los hechores para favorecer su
impunidad, lo que en el caso no ocurrió por cuanto quedó establecido que fue
la víctima quien llegó al sitio con el fin de recuperar sus documentos, encon
trándose de improviso con los delincuentes, quienes tampoco la esperaban,
surgiendo en ese momento el dolo para cometer este delito”. (TOP de La Serena,
7 de octubre de 2003, Ruc: 0200097037-1).
- “... no se hace lugar a considerar que afecta al sentenciado la agravante del
artículo 12 N° 12 del Código Penal, por cuanto estos sentenciadores estiman
que el tiempo de preparación, la extensión, postura y ubicación de la mecha,
no podía lograrse sino en un ambiente propicio para ejecutarlo, característica
que en el caso en estudio reúne la noche, en términos tales que, eliminando la
noche, no podría haberse cometido este ilícito en la forma y con las circuns
tancias con las que se cometió; por lo que atendido a lo ya razonado no puede
sancionarse el incendio penalmente, con las formas y circunstancias como se
hizo y luego utilizar la mismas formas y circunstancias para agravarlo, ya que
en dicho caso estaríamos atentando contra el principio non bis in idem”. (TOP
de Curicó, 31 de mayo de 2007, Ruc: 0300165959-5).
- “Que no se dará lugar a la agravante invocada por la parte querellante, por cuanto
ésta se debe considerar, en atención a la naturaleza y accidentes del delito. Así las
cosas, del delito en cuestión -violación a menor- tuvo lugar, de noche, en una
plaza, cercana tanto al domicilio del acusado como del menor. En consecuencia, si
bien es cierto el delito se cometió en horas de la noche, no se encuentra acreditado
que dicha circunstancia haya sido intencionalmente buscada por el agente, sino
más bien, que la ocasión se le presentó y la tomó. Por otra parte, de acuerdo al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “despoblado” significa
desierto, yermo o sitio no poblado, características que no presentaría esta plaza,
puesto que si bien sabemos era más bien oscura, sabemos que tenía iluminación,
además, si bien no sabemos si había casas alrededor de la misma, sí sabemos que
pasaba locomoción colectiva por el lugar y que hay casas por lo menos a una
cuadra de la misma, por lo que no presentaría las características exigidas por
la norma”. (IoTOP de Santiago, 28 de enero de 2008, Ruc: 0600146602-8).
2.13. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública

o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones
El N° 13 del art. 12 contempla dos circunstancias objetivas: ejecutar el

delito con ofensa o desprecio de la autoridad pública o cometerlo en el lugar
donde la autoridad pública se halle ejerciendo sus funciones. Se añade al
delito circunstancias ofensivas o que manifiestan valoraciones negativas
directamente a quien detenta la calidad de autoridad pública o el delito se
lleva a cabo en el lugar donde la autoridad se desempeña, que supone una
ofensa. No se requiere de un ánimo especial, sí que las conductas impliquen
ofensas a la autoridad pública por ser quien es, adicionales al delito. Estas
circunstancias no se pueden considerar en los delitos que conlleven ofensas
a la autoridad (como los atentados contra la autoridad, arts. 261 y ss.).
- “La agravante en cuestión será desestimada porque la conducta que desplegó

el médico no persiguió directamente el desprecio o la ofensa de la autoridad
pública, ni aun de la judicial que en su momento conoció del procedimiento de
reconocimiento de paternidad, sino sólo significó su infructuoso intento, por las
razones que esgrimió, de que César Andrés Costa Salazar eludiera las pretensio
nes que la demandante ejerció en contra suya en una cuestión contenciosa civil,
aunque relevante, que obviamente atañía a este último de modo personal”. (TOP
de Coyhaique, 9 de abril de 2008, Ruc: 0600689055-3).
- “Por último, en lo que atañe a la agravante que figura en el numeral 13 del
artículo antes mencionado, que se refiere a ejecutar el delito en desprecio o
con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus
funciones, no se le sumará a las anteriores circunstancias modificatorias de su
responsabilidad penal, considerando que esta agravante tiene dos hipótesis, en
la primera se supone un desprecio a la autoridad u ofensa a la misma, debiendo
actuar el agente con la voluntad de delinquir en una situación concreta en la cual
proceder así es desdoroso para el investido de autoridad, requiriéndose que el
dolo del autor abarque este querer. Y en su segunda hipótesis, el lugar en que
se encuentre ejerciendo sus funciones, es menester que se lleve a cabo el delito
cuando la autoridad esté ejerciendo sus funciones. Por lo tanto, respecto de la
primera posibilidad no hay mayores antecedentes para estimar que el dolo de los
hechores haya abarcado esta intención y sobre la segunda, a la hora de comisión
del delito el tribunal se encontraba cerrado, no estando el juez en su despacho”.
(TOP de Angol, 21 de enero de 2009, Ruc: 0800049853-0).
2.14-16. Reincidencia (N°s. 14, 15 y 16)
La reincidencia es una circunstancia personal, pues apunta a la relación

del autor con la ejecución del delito. Es reincidente quien vuelve a cometer
un delito después de haber sido condenado anteriormente por el mismo de
lito o por otros. Se distingue de la reiteración que es cometer varios delitos
sin que exista condena entre ellos. El Código Penal regula tres formas de
reincidencia como agravantes:
a) Reincidencia “impropia ”
Cometer el delito mientras se cumple condena o después de haberla

quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebranta
miento. Se hablaba de “reincidencia impropia” porque la “propia” exigía el
cumplimiento de la condena, a partir de la interpretación del antiguo N° 15
que aludía al “castigado”. Actualmente, la diferencia no existe porque la
ley sólo se refiere a la condena, con lo que se complica la aplicación de esta
agravante. En cualquier caso, ya se criticaba por la existencia del delito de
quebrantamiento de condena (art. 90). No cabría aplicar la agravante según
el art. 63. La circunstancia tendría una aplicación limitada, si se comete
delito mientras se está cumpliendo condena (incisos primero y último del
art. 9143). Sin embargo, se ha entendido que las medidas que dispone el art. 90
para el quebrantamiento de condena tienen carácter administrativo y no son
penas, por lo que se permite aplicar la agravante. Los N°s. 15 y 16 tratan las
llamadas reincidencia genérica y reincidencia específica.
43Art. 91. “Los que después de haber sido condenados por sentencia ejecutoriada cometieren
algún crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien sea mientras la cumplen
o después de haberla quebrantado, sufrirán la pena que la ley señala al nuevo crimen o simple
delito que cometieren, debiendo cumplir esta condena y la primitiva por el orden que el tribunal
prefije en la sentencia, de conformidad con las reglas prescritas en el artículo 74 para el caso
de imponerse varias penas al mismo delincuente.
Cuando en el caso de este artículo el nuevo crimen debiere penarse con presidio o reclusión
perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo alguna de estas penas, podrá imponérsele la de
presidio perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o simple delito tuviere señalada una pena menor,
se agravará la pena perpetua con una o más de las penas accesorias indicadas, a arbitrio del
tribunal, que podrán imponerse hasta por el máximo del tiempo que permite el artículo 25.
En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegación perpetua y el delincuente
se halle cumpliendo la misma pena, se le impondrá la de presidio mayor en su grado medio,
dándose por terminada la de relegación.
Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito fuere otra menor, se observará
lo prescrito en el acápite primero del presente artículo”.
b) Reincidencia genérica
Se considera reincidencia genérica la circunstancia del N° 15, porqué se

refiere a la condena de delitos en general. La agravante es “haber sido con
denado anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena”.
Puede ser cualquier delito mientras sean dos o más (“delitos”) y tengan
asignado por ley una pena igual o mayor que la del que se está juzgando.
Antes la ley era más exigente porque requería haber sido “castigado” por
delitos..., por lo que no bastaba la condena, debía haberse cumplido. De
allí que se entendiera que la reincidencia verdadera o propia requería el
cumplimiento efectivo de condena. Así, se rechazaba esta agravante en
caso de suspensión condicional de la pena, al no considerarse cumplida,
por ejemplo, TOP de Melipilla, 18 de enero de 2006 (RUC: 0500234723-9).
Hoy, la circunstancia es menos exigente, pues se satisface con la condena.
La situación se compensa porque se mantiene la expresión “delitos”, que
no permite agravar la pena si sólo hay una condena anterior. Requiere dos
o más condenas para que se configure la agravante, con lo que no es tan
exigente como la específica.
c) Reincidencia específica
La reincidencia específica se refiere a la comisión de delitos de la misma

especie. La circunstancia del N° 16 es haber sido condenado anteriormente
por delito de la misma especie. Esta circunstancia es más dura que la ante
rior, pues sólo habla de “delito” de la misma especie. Basta una condena,
que ya no requiere estar cumplida, para que proceda la agravante. La mayor
exigencia de la agravante se explica por la naturaleza del delito. Debe ser
de la misma especie y no menciona la gravedad de la pena, porque no tiene
relevancia por la clase de delito.
¿Qué es un delito de la misma especie? Según el art. 50944 del CPrP. los
delitos de la misma especie son aquellos regulados bajo un mismo título.
44 Art. 509 (537): “En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma
especie, se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un
solo delito, aumentándola en uno, dos o tres grados.
Si por la naturaleza de las diversas infracciones éstas no pueden estimarse como un solo
delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que considerada aisladamente, con las
Labatut precisa que debe considerarse la naturaleza del bien jurídico penal y
el móvil del autor. Es más coherente tomar el objeto de la norma, la situación
tutelada, con una interpretación estricta porque se trata de una agravante. De
hecho, el art. 351 del CPP45 considera en la reiteración que los delitos de la
misma especie son los que afectan un mismo bien jurídico. El problema de
este criterio se produce con tipos que protegen varios bienes y no uno solo.
Este artículo establece una regla para la reiteración de los delitos de la misma
especie según un principio o regla de “acumulación” o “exasperación”, cuya
omisión llevaría a aplicar la regla de concurso de delitos.
Es importante revisar el art. 104 del Código Penal: “Las circunstancias agravan
tes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se tomarán en cuenta
tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que
tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos”.
- “Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal acogerá la petición de la defensa
en cuanto solicita el rechazo de la señalada agravante de reincidencia ficta o
impropia invocada por el Ministerio Público pues, en opinión de estos juzga
dores, acorde a los antecedentes vertidos en el juicio y conforme lo señala la
jurisprudencia, «habiendo el enjuiciado cometido el presente delito mientras
se encontraba en libertad condicional, corresponde aplicar la disposición del
artículo 91 inciso Io del Código Penal...; y aunque exista la circunstancia
agravante del N° 14 del artículo 12, ella resulta afectada por el precepto del
circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentándola en uno, dos o tres grados
según sea el número de los delitos.
Podrán con todo aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código
Penal, si, de seguir este procedimiento, haya de corresponder al reo una pena menor.
Las reglas anteriores se aplicarán también en los casos de reiteración de una misma falta.
Para los efectos de este artículo se considerarán delitos de una misma especie aquellos que
estén penados en un mismo título del Código Penal o ley que los castiga”.
45 Art. 351: “Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los
casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena
correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en
uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo
delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados,
según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal
si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico”.
artículo 63 del Código Penal» [ Corte de Apelaciones de La Serena, 13 de

febrero de 1946,G. 1946, 1er Semestre, N° 26, pág.199.], con lo que se disiente
de la ponencia del Ministerio Público en cuanto a estimar concurrente en la
especie la precitada circunstancia de agravación de la responsabilidad penal,
que en contra del acusado invoca”. (TOP de Arica, 24 de diciembre de 2005,
Ruc: 0410012677-5).
- “En consecuencia, y en armonía con lo anterior, habiéndose encontrado el
acusado, al momento de cometer el nuevo ilícito, satisfaciendo la pena im
puesta en la causa Rol 60.610-C, Tomos I, II, III y VII del Primer Juzgado de
Letras de esta ciudad, para cuyos efectos gozaba del beneficio de la Libertad
Condicional, la que no ha concluido de cumplir, no lo perjudica la agravante
de reincidencia específica prevista en el N° 16 del artículo 12 del Código de
Castigo invocada por el Ministerio Público”. (TOP de Punta Arenas, 2 de agosto
de 2006, Ruc: 0600057135-9).
- “La perpetración de un nuevo delito después de haber quebrantado la sanción
primitivamente impuesta, en el caso concreto, no configura la agravante que se
requiere, pues la conducta desplegada por el agente resulta constitutiva de dos
ilícitos, uno de ellos, el quebrantamiento de condena, contemplado en el artícu
lo 90 del Código Penal, verificado en el año 2000, según se ha indicado, y otro,
el delito de homicidio simple que determina esta audiencia de juicio oral.
Si bien es cierto, existen algunas opiniones que estiman que la comisión de un
nuevo delito constituye un hecho distinto al quebrantamiento material que le
precede, y que importa por sí solo un delito, complicado resulta aceptarlo, sin
vulnerar el artículo 63 ya aludido, y con ello el principio universalmente acep
tado que dicha norma contiene, ya que el fundamento último de la agravación,
descansa total y absolutamente en dos circunstancias, una que constituye un
delito especialmente sancionado (quebrantamiento de condena) y otro (homi
cidio) por el que actualmente se le persigue, vislumbrándose en esta lógica,
palmariamente, como se rompe el principio de una única incriminación, pues
a título de quebrantamiento o de homicidio o de ambos conjuntamente, se
pretende agravar la responsabilidad del agente.
Que el criterio de estos sentenciadores es ampliamente compartido en doctrina y
mayoritariamente aceptado en jurisprudencia; en este aspecto, la Iltma. Corte de
Apelaciones de San Miguel, en fallo de 26 de abril de 1996, aparecido en Gaceta
Jurídica N° 190 pág. 114, señala: ‘no cabe duda que el quebrantamiento de una
sentencia representa una hipótesis delictiva específica, ya que aun cuando no
está contemplada en el Libro II del Código Penal, la norma respectiva -artícu
lo 90 del Código Penal-, describe un comportamiento y le asigna determinadas
penas’, razón por la cual, en aplicación del principio non bis in idem ‘frente al
precepto garantista del artículo 63, la agravante del N° 14, no podrá surtir su
efecto propio, porque el quebrantamiento de condena constituye en sí mismo

un delito, sancionado con una pena específica, que se agrega a la pena del delito
por el cual se cumplía la condena’ (citada por Carlos Künsemüller, en Texto
y Comentario del Código Penal Chileno, Politoff y Ortiz Quiroga, pág. 210,
Editorial Jurídica de Chile, Ia edición - año 2002)”. (TOP de Puerto Montt, 10
de agosto de 2004, Ruc: 0300210667-0).
- “Que, los delitos de cuya condena se deriva la reincidencia fueron castigados
con una pena única, propia de los crímenes, y tal pena la cumplió efectivamente
el actual imputado. SÉPTIMO: Que, de acuerdo al artículo 12 N° 15, esta rein
cidencia genérica exige un castigo anterior por delitos a que la ley señale igual o
mayor pena; pues bien, el delito de robo con intimidación en las personas tiene
señalada en la ley una pena mayor que la propia del delito contemplado en el
artículo 14 de la ley N° 17.798 y, siendo una pena de crimen -presidio mayor
en cualquiera de sus grados- prescribe la agravante citada una vez transcurridos
diez años desde la perpetración del delito”. (C. de Ap. de San Miguel, 30 de
enero de 2006, Rol: 9-2006).
- “Que, el Tribunal resolviendo, por mayoría, va a dar lugar a la agravante
solicitada por fiscalía, la que no fue contradicha por la defensa, pues efectiva
mente consta que el acusado ha sido condenado a igual o mayor pena, estimando
que ha sido invocada en la circunstancia procesal precisa y que con ello no
se infringe ninguna norma que vulnere un derecho de defensa, pues se había
invocado por la fiscalía la circunstancia agravante de reincidencia específica,
la cual es más exigente par su concurrencia, puesto que se lo acusaba por
delito de robo con fuerza en lugar no habitado, el que fue recalificado, siendo
plenamente pertinente el debate a que se dio lugar en la audiencia respectiva
del artículo 343 del Código Procesal Penal, para debatir circunstancias ajenas
al hecho, por estas consideraciones se dará lugar a dicha agravante”. (1° TOP
de Santiago, 16 de junio de 2009, Ruc: 0800940697-3).
- “Que consecuente con lo razonado, conforme a lo establecido en el artícu
lo 373 letra b) del Código Procesal Penal, corresponde acoger el recurso de
nulidad deducido, puesto que los sentenciadores en voto de mayoría, al haber
condenado a Leonelo Alejandro Cruz Vargas a una pena superior a la que le-
galmente le correspondía han efectuado una errónea aplicación del derecho que
influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Los hechos perpetrados por
el sentenciado con anterioridad a la ocurrencia del ilícito por el que actualmente
se le sanciona, deben ser considerados como ‘faltas’ y no como delitos, como
erróneamente lo dice el considerando noveno del fallo recurrido, resultando
en este caso, inaplicable como reincidencia la situación a que hace referencia
el artículo 80 de la ley N° 17.336”. (C. de Ap. de Talca, 24 de octubre de 2006,
Ruc: 387-2006).
- “Que a fin de establecer la procedencia de la agravante invocada, la deci

sión de mayoría, tendrá en especial consideración, el bien jurídico protegido
y las modalidades de ejecución del ilícito por el que actualmente se acusa al
encarado, en relación con el delito anterior que haría procedente la agrava
ción requerida.
Al respecto es necesario consignar a priori, que el numeral 16 del artículo 12
del Código Penal, reza a su literalidad: ‘ser reincidente en delito de la misma
especie’.
Que al respecto se debe tener presente que nuestra legislación sustantiva no
ha definido lo que debe entenderse por ‘delitos de la misma especie’ y sólo
lo ha hecho con anterioridad el artículo 509 del Código de Procedimiento
Penal, en una decisión que fuera muy discutida, pues atribuía a delitos de
una misma especie para los efectos de dicha regulación a los que se en
contraren en un mismo título, previsión que aparecía como equívoca si se
consideraba que siguiendo dicha nomenclatura, constituían delitos de una
misma especie, el homicidio y la injuria. Sin embargo, el actual artículo 351
del Código Procesal Penal, refiere que para dichos efectos procesales, se
considerarán delitos de una misma especie, aquellos que afectaren el mismo
bien jurídico. Baste decir a priori que éste era el criterio mayoritariamente
aceptado en doctrina.
Ahora bien, estimamos como criterios válidos, para determinar si dos delitos
son o no de la misma especie, los que señala el profesor Cury, cuando sostiene
que se debe considerar la identidad del bien jurídico y la forma que reviste
el ataque, criterio que también aparece aceptado por el profesor Etcheberry.
(‘Texto y Comentario del Código Penal Chileno’, Tomo I, págs. 215 y ss.,
Sergio Politoff y otros, Editorial Jurídica, Ia edición - 2002).
Teniendo como parámetros los criterios que se han referido, y teniendo en
consideración que si bien es cierto los delitos de hurto y robo, prima facie,
aceptan como bien jurídico la propiedad, no es menos cierto, tal como lo
afirmara el señor Fiscal en sus alegatos de apertura y clausura, para justificar
la elevada sanción corporal que requiere para los acusados, que el delito de
robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación, constituye una
hipótesis pluriofensiva, donde se vulneran o concurren la lesión a lo menos
de dos bienes jurídicos, la propiedad y la inviolabilidad del hogar. A esta
apreciación del Ministerio Público se podría agregar que también pareciera
asistir, a lo menos potencialmente, una lesión a la seguridad o integridad cor
poral de los moradores del inmueble, basamento este último, de ratio legis,
para justificar la elevada penalidad de la figura.
De este modo, y teniendo en consideración las razones expuestas, estos jueces

de mayoría, estiman que hurto y robo con fuerza en lugar destinado a la habi
tación, no son delitos de la misma especie, razón que por sí sola resulta como
suficiente para rechazar la solicitud de agravación del acusador institucional”.
(TOP de Puerto Montt, 12 de octubre de 2004, Ruc: 0400083768-2).
2.17. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto

permitido en la República
La circunstancia es objetiva pues se refiere al especial lugar de comisión,

que añade odiosidad a las características propias del delito de que se trata.
Ha de ser un lugar que está destinado al ejercicio de un culto permitido en
la República. El culto y su ejercicio han de estar permitidos y el delito se
comete en un lugar destinado a ello. Como es una circunstancia material, se
comunica. La conducta se agrava con base en el mayor desvalor que genera
la falta de respeto hacia el ejercicio de un culto permitido.
- “Que, sin embargo, el Tribunal rechaza la tesis de que la agravante en cuestión

requiera el propósito de ofender el culto o los lugares en que éste se practica,
pues tal propósito implicaría un delito autónomo en contra de la libertad de culto,
bastando para la presencia de la agravante, que el delito, cualquiera que sea
el bien protegido contra el cual atente, se cometa en lugar destinado al culto”.
(TOP de Los Andes, 6 de diciembre de 2005, Ruc: 0500158173-4).
- “Que en cuanto a la agravante, también invocada por la fiscalía, de haberse
cometido el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la
República, contemplado en la circunstancia decimoséptima del artículo 12 del
citado Código, ella será rechazada por los sentenciadores por entender que el
lugar destinado al culto es el templo mismo y sus dependencias, pero no las
demás construcciones habitacionales o de otra índole que no tengan tal des
tinación o uso; en efecto, se ha dicho que ‘por lugar destinado al ejercicio de
un culto se entienden todos aquellos que, por su naturaleza, tienen por objeto
la celebración de actos o ceremonias religiosas de cualquier confesión.’ y que
‘el fundamento de la agravación reposa en un incremento de la antijuricidad
ocasionado por la lesión a los sentimientos religiosos de quienes participan en
el culto respectivo, y a los de respeto en general que imperan en la comunidad,
con arreglo a los principios sobre libertad de conciencia constitucionalmente
garantida’ [Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Parte General, Ediciones
Universidad Católica de Chile, año 2005, págs. 540 y 541]”. (TOP de Arica, 6
de mayo de 2005, Ruc: 0400051807-2).
2.18. Ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido,

o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso
Contempla dos circunstancias materiales: cometer el delito con ofensa o

desprecio del respeto que merecen determinadas personas por su dignidad,
autoridad, edad o sexo y cometer el delito en la morada del ofendido a quien
se debe respeto, siempre que él no lo haya provocado. Se entiende que se
trata del hogar doméstico, donde mora la víctima y que ha de ser diverso
del que ocupa el autor.
- “... perjudica al acusado la agravante establecida en el artículo 12 N° 18 del

Código Penal, esto es, ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que
por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada
cuando él no haya provocado el suceso, toda vez que con la prueba de cargo
quedó establecido que el delito de violación fue cometido en la morada de la
menor de iniciales C.B.B.F., a la cual el acusado ingresó, lo que aumenta el
disvalor de la conducta de aquél, no siendo esta circunstancia, en caso alguno,
un elemento del tipo penal como lo refiere la defensa”. (Io TOP de Santiago,
27 de agosto de 2008, Ruc: 0600792949-6).
- “La segunda agravante, de haber provocado el inculpado el hecho con ofensa
o desprecio que por su edad merecía la ofendida y por haber estado en la mo
rada de ésta, cuando ella no provocó el suceso, también se encuentra probada
su concurrencia, toda vez que aquél no sólo procedió en contra de una persona
de 63 años de edad, a la fecha del hecho, según consta de su certificado de na
cimiento, sino que, además, lo hizo en la morada de la víctima, lo que tampoco
se ha cuestionado por la defensa, pues él estaba pernoctando en la casa de esta
última, precisamente para acompañarla porque había quedado sola, por ausencia
de otra persona que vivía con ella. Esto último, como lo refirió la testigo Mima
Araya Velenisic. Inclusive las máximas de la experiencia nos indican que a las
personas de edad avanzada se les debe un especial respeto y trato, al igual que si
se está en un hogar o morada que no es la propia, máxime si existe un parentesco,
aunque no sea cercano, como ocurre en la especie”. (TOP de Punta Arenas, 6 de
junio de 2006, Ruc: 0500495688-7).
2.19. Fractura o escalamiento de lugar cerrado
La fractura y el escalamiento son circunstancia materiales que aluden

al medio empleado. Son alternativas, por lo que ambas por separado son
agravantes. Fractura apunta al rompimiento de un lugar cerrado. Normal
mente se entiende que el ingreso que produzca tal rompimiento puede ser
por cualquier medio violento. La doctrina generalmente estima que ambos,

fractura y escalamiento, se han de emplear antes o durante la comisión del
delito. Sin embargo, Garrido Montt contempla también la salida del lugar en
cuanto forma parte del delito y se distingue de la calificante que se emplea
en el robo (art. 440). La ley los describe como medios de comisión, por lo
que no requiere que sea para entrar del lugar cerrado como en el delito de
robo. Es importante que sea parte de la comisión del delito, que normalmente
será para ingresar a lugar cerrado.
Escalamiento se define en el art. 440 N° 1, pero se discute si esta defini

ción se aplica aquí o no. Etcheberry y Cury entienden que su sentido no se
limita al que contempla esa norma y ha de tomarse como lo hacía Pacheco:
saltar por encima de pared o barrera que oponga resistencia. Mientras que
fractura sí sería abrir por medios violentos, con rompimiento o destrozo. Se
ha de recordar que estas circunstancias no se consideran como agravantes en
el robo, pues el legislador ya lo hizo (art. 63).
- “Tampoco se acogerá la agravante de haber cometido el delito mediante

fractura de lugar cerrado, toda vez que, conforme al tenor literal del artículo 12
N° 19 del Código Penal, esta circunstancia concurre únicamente cuando se
comete un delito mediante fractura o escalamiento de un lugar cerrado; término
que debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, cualquier espacio,
sitio u objeto al que se le puedan poner obstáculos que impidan su acceso
desde el exterior. En este caso, el objeto fracturado era un letrero publicitario,
el que no está confeccionado para poner obstáculos que impidan su acceso al
interior (como las rejas de una ventana o una caja fuerte), sino que forma un
solo todo, entre marco, placas de policarbonato y lámina de publicidad, por lo
que la fractura de este letrero podría haber configurado eventualmente un delito
de daño, pero no esta agravante. A mayor abundamiento, acierta la Defensa al
señalar que esta agravante es incompatible con el delito por el que se acusó, pues
su consideración -atendida la naturaleza patrimonial del ilícito- debería mutar el
tipo penal a robo con fuerza, lo que resulta inaplicable en este caso, atendido lo
ya señalado”. (TOP de Villarrica, 12 de marzo de 2007, Ruc: 0600327938-1).
- “Por el contrario, respecto a la segunda de estas circunstancias, consistente
en ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento en lugar cerrado,
se acreditó que, en la segunda oportunidad, el acusado ingresó por la ventana
a la casa habitación de la menor, lo que se colige tanto del testimonio de las
menores A. T. P. y L. T. P. como de lo expuesto por sus padres, todos los cuales
refirieron que la casa se encontraba cerrada; asimismo, la acusación sí hace
referencia a la vía de ingreso del acusado al domicilio en que se encontraba la
víctima y, si bien, no refiere expresamente que hubiere entrado por una ven
tana, al establecerse tal hecho en la sentencia no se hace más que concretizar

una circunstancia ya contendida en la imputación del Ministerio Público, por
lo que no escapa a tales hechos sino sólo los especifica, no existiendo, por
ende, vulneración alguna al citado principio de congruencia, finalmente, en
cuanto al significado de escalamiento, esta acepción se encuentra definida
por el legislador en el artículo 440 N° 1 del Código Penal al tratar el delito de
robo, entendiéndose que la hay cuando se entra por vía no destinada al efecto,
lo que supone la superación de obstáculos materiales que impiden el acceso
al sitio del delito, pero sin romperlos sino sobrepasando su altura u otra for
ma de resguardo, que constituye precisamente la conducta desplegada por el
acusado al ingresar por una ventana a un lugar cerrado, así dicha palabra tiene
significado legal en términos que comprenden la acción desplegada por el
acusado y como tal será considerada”. (TOP de Temuco, 11 de diciembre de
2006, Ruc: 0600082165-7).
2.20. Porte de armas de fuego o aquellas referidas

en el artículo 132
La ley habla de ejecutar el delito portando armas de fuego o las descritas

en el art. 132 (armas blancas). Es una circunstancia material, comunicable
(art. 64), que se incorpora en el 2004 por la leyN° 19.975. Se trata del porte
armas y no de su uso, que revela mayor odiosidad en cuanto busca facilitar
la comisión del delito o la impunidad del hechor. Esta circunstancia no ha
de considerarse en aquellos delitos en que el porte sea inherente para su
comisión (art. 63). Para que sea agravante debe facilitarlo y no ser posible
gracias a ella.
“Si bien quedó acreditado enjuicio que el arma homicida utilizada por Aarón
Vásquez fue un bate de softball de 99% de aluminio con un peso aproximado
de 800 gramos, calificado por los peritos -y a simple vista también- como
un objeto contundente, por lo que en teoría debería acogerse dicha agravante
por cumplirse con lo establecido en el artículo 12 N° 20 ya indicado, debe re
chazarse dicha agravante por cuanto ello importaría la infracción al principio
‘non bis in idem’. En efecto, como fue razonado en la sentencia, el uso del
bate fue valorado por estas juezas como presupuesto fáctico indispensable y
necesario para causar la muerte de Alejandro Inostroza, por lo que su nueva
ponderación significaría valorar dos veces una misma circunstancia, que ya
está comprendida y determinó la imputación del dolo directo de matar, causado
a través de dicho objeto contundente, de lo contrario, se estaría infringiendo
el artículo 63 del Código Penal que prohíbe la doble valoración”. (3o TOP de
Santiago, 30 de octubre de 2007, Ruc: 0600764824-1).
2.21. Comisión o participación “motivada”por alguna de las circuns

tancias personales o ideológicas descritas
La ley N° 20.609, Antidiscriminación (“Ley Zamudio”), incorporó como

circunstancia agravante en julio de 2012 el “cometer el delito o participar
en él motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de
la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo,
orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal
o la enfermedad o discapacidad que padezca”.
El legislador nacional incluyó una serie de consideraciones que “motiva

ran” la comisión del delito o su participación en él, refiriéndose a autores y
partícipes (en sentido estricto), siempre y cuando la circunstancia concurra
para ellos pues -como se verá- tiene una connotación mixta (personal y
material). Ellas se contemplan dentro del contexto de la lucha contra la
discriminación “arbitraria”. Alude a factores sexuales que van más allá de
la mu-jer, como también cuestiones políticas, sociales, físicas, de creencias
o religión, nacionalidad, raza o etnia, apa-riencia o enfermedad.
La suma de esta agravante podría en principio alabarse especialmente

frente a las agresiones contra la mujer por el hecho de serlo al olvidar las
cometidas por extraños, que no son o no hayan sido su cónyuge o convi
viente, como en el femicidio (art. 390). Sin embargo, hay otras agravantes
que contemplan la mayor gravedad que supondría aprovecharse de esta
consideración como el abuso del delincuente de la superioridad de su sexo o
fuerzas (N° 6) y la de “ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto
que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido” o en su
morada (N° 18). En este sentido tiene más relevancia la discusión que se
generó respecto de distinción entre “sexo, orientación sexual, identidad de
género”, aunque también caben dentro de la idea de respeto que merece por
la dignidad o sexo y dentro del abuso por parte del agente de su propio sexo
o de su superioridad de fuerza. En cualquier caso la amplitud de las circuns
tancias mencionadas para motivar la comisión del delito o su participación
en él pretende incluir todo motivo de discriminación arbitraria.46
46 Mensaje del Ejecutivo de 14 de marzo de 2005 (Presidente Lagos): “El proyecto de

ley que someto a vuestra consideración tiene por finalidad, precisamente, resguardar en el
ordenamiento jurídico la no discriminación arbitraria, de forma tal de garantizar en mejor
La mayor dificultad de la agravante es su redacción subjetiva (“motivado

por”) que determinaría una agravación o aumento de pena por ánimos o
intenciones, que podría infringir el principio del hecho al castigar o subir
la pena por pensamientos. Sin embargo, cabe atender especialmente los
términos empleados por el legislador, al igual que los fundamentos de la
agravación y el resguardo de principios penales básicos.
En primer lugar, la ley habla de “cometer” el delito y de “participar” en

él “motivado por” y no de motivos discriminatorios como aparecía en la
propuesta anterior47 precisamente a petición del Ministro Chadwick, que
prefería aludir al motivo del delito y no del agente. La comisión del delito
y la intervención en él han de estar motivadas por alguna de las causas des
critas. Alude así a la causa o razón del delito, su fuente, aunque puede no
ser la única. Lo importante es que sea un motivo determinante o principal.
De hecho, hemos visto que en la práctica se han hecho consideraciones aún
más estrictas respecto de expresiones similares, específicamente en la legí
tima defensa de extraños que se excluye cuando “sea impulsado” el agente
por algún motivo ilegítimo. Se ha entendido que esa expresión significa el
único motivo, por lo que si concurren junto con otros (la defensa) no se
excluye la justificación.
SCS, 27 de julio de 2004, Rol: 3898-2002.
“Ahora bien, ‘impulsar’quiere decir tanto como ‘promover una acción’(Diccio

nario de la Real Academia de la Lengua), esto es, ‘determinar’ a la realización
del acto. Por consiguiente, para resolver que en una situación dada no concurre
el requisito de la legítima defensa agregado a la de terceros por el N° 6o del
artículo 10 del Código Penal, sería preciso entender acreditado que el único
motivo que empujó al individuo a la realización del comportamiento defensivo
fue el ‘resentimiento’ o la ‘venganza’. En cambio, si, como ocurre en el caso
‘sub lite’, el procesado obró también -y primordialmente-porque conociendo la
agresión ilegítima dirigida en contra del tercero, tenía la voluntad de intervenir
para hacerla fracasar, hay que negar que su conducta haya sido ‘impulsada’por
el motivo ilegítimo y tiene que concederse la justificante”.
forma la igualdad ante la ley y el reconocimiento de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana”.
47 21a. Cometer el delito o participar en él por motivos racistas u otra clase de discrimi
nación arbitraria referente a la ideología u opinión política, religión o creencias de la víctima,
a la nación, etnia o grupo social al que ésta pertenezca, su sexo u orientación sexual, su edad,
filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca”.
La interpretación (estricta) de esta exigencia se hace para excluir una

defensa, una eximente, por lo que tiene una idea de agravación (no exime).
El mismo proceder tiene sentido para subir la pena, fundado en el principio
pro reo o en la prohibición de interpretaciones contra reo, especialmente
cuando los términos de la ley así lo indican: solamente agrava si el delito
está motivado o surge por consideraciones discriminatorias o prejuicios.
En resumen, la ley exige o apoya la agravante en dos pilares: 1) Comisión

de un delito cualquiera (castigo genérico) y 2) Que la conducta esté motivada
por edad; sexo; orientación sexual o género; condición social; nacionalidad;
creencia; opinión política; apariencia física o enfermedad. Debe existir una
conducta delictiva, por lo que no se trata sólo de pensamientos u opiniones,
pero de todas maneras como delito se castiga y la agravación o aumento de
pena podría mostrarse todavía subjetivo. Falta tener presente el fundamento
o lógica de toda agravante y de la específica situación que se agrega.
Cabe tomar, en segundo lugar, la lógica de la agravante, general y es

pecífica. Desde el punto de vista genérico se advierte primero que ninguna
agravante es sólo subjetiva. Esta idea aparece ya con la distinción que hace
Etcheberry entre personales (N°s. 5 ,7 ,8 ,1 4 ,15 y 16), materiales (N°s. 2,3,
6, 9,1 0 ,1 1 ,1 2 ,1 3 ,1 7 ,1 8 y 19) y mixtas, si se refieren tanto a condiciones
personales o motivaciones del autor como a la ejecución misma del delito
(N°s. 1 y 4). Ni siquiera las personales, salvo la discusión respecto de la
reincidencia que igualmente se fundan en un mayor reproche, suponen
agravar la pena por pensamientos. La lógica de la agravante debe explicar
que la pena normal sea insuficiente. La conducta debe representar una mayor
odiosidad, que suponga un desprecio adicional, una mayor indefensión de
la víctima, mayor impunidad. Aquí tiene importancia recordar que se trata
de la conducta humana y no sólo de aspectos interiores, que se refleje en un
mayor injusto o reproche por la mayor exigibilidad. Esta mayor odiosidad
de la conducta debería ser precisamente más evidente cuando el delito surge
por odiosidad, como en el caso de la agravante que se incorpora. Ella es
manifestación de los llamados “crímenes de odio”, hate crimes4S, específi
48 De hecho, se ha discutido la ineficiencia de la pregunta por intención o motivo, que es

difícil de interpretar y de probar. Además se constata la confusión de conceptos sobre el dis
curso del odio (incitación, crímenes de odio y discriminación). OSCE, Supple-mentary Human
Dimensión Meeting on “Hate Crimes -Effective Implementation of Legislation”. Final Report,
15 de septiembre de 2009, p. 7.
262 T a t ia n a Va r g a s P in t o
camente como alegación de odio. Las conductas delictivas han de reflejar

un desprecio por la dignidad humana particular, por alguno de los motivos
de discriminación descritos. En este sentido se rescatan las palabras del
Ministro Chadwick49 en la discusión del proyecto:
“La dignidad de cada ser humano se mide, precisamente, en la forma de va

lorarlo, no en respetar solo al que es igual a mí, porque eso no cuesta nada.
El verdadero sentido del respeto a la dignidad de cada ser humano está en el
respeto al que es distinto o diverso de mí. Ahí es donde este principio adquiere
su mayor trascendencia y profundidad”.
3. C ir c u n s t a n c ia m ix t a d e pa r e n t e s c o
(a g r a v a nt e y a t e n u a n t e )
En un párrafo independiente (5o) se contempla la agravante mixta, pues

puede servir para agravar o atenuar la pena según la naturaleza y accidentes
del delito. El art. 13 dispone que: “Es circunstancia atenuante o agravante,
según la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afini

dad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive,
padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor”.
Es una circunstancia mixta en cuanto a sus efectos respecto de la pena y

no a su comunicabilidad. Puede atenuar y agravar la pena según la clase de
delito, pero es una circunstancia eminentemente personal, relativa al vínculo
entre agente y víctima, por lo que no se comunica. No incluye al convivien
te y tampoco al adoptado50. A partir de las interpretaciones de Pacheco se
entiende que en los delitos contra las personas o donde se afectan bienes
directamente relacionados con ellas (vida, integridad) sirve para agravar la
pena. En los demás casos, se toma para atenuar la responsabilidad, como
en los delitos contra la propiedad y el patrimonio51.
49 Historia de la ley N° 20.609, pp. 949 y 950.

50 Respecto del adoptado, cabe advertir que el art. 24 de la Ley VIF, N° 20.066, lo considera
como ascendiente o descendiente para los efectos de esa ley. El problema se presenta, más bien,
respecto del delito de parricidio que es la forma de violencia intrafamiliar más grave, pero
regulada por el Código Penal y no por la Ley VIF.
51 Esta interpretación se condice con la excusa legal absolutoria del art. 489 del C.P.
- “Que las reflexiones hechas en la sentencia en relación al ilícito por el cual

resultó responsable la imputada coinciden plenamente con lo expuesto prece
dentemente por el autor señor Garrido Montt, ya que los jueces que dictaron
la sentencia recurrida atendieron a la naturaleza y accidente del delito por ella
cometido, para concluir que la relación de parentesco existente entre aquélla
y la víctima constituye una causal de agravación del injusto que se le atribuyó
por parte del Ministerio Público y que fue debidamente comprobada en el juicio
oral. Así las cosas debe concluirse que en el pronunciamiento de la sentencia
no se ha efectuado una errónea aplicación de derecho que hubiere influido sus
tancialmente en lo dispositivo del fallo y, por lo tanto, no se ha incurrido en la
causal de nulidad que contempla la letra b) del artículo 373 del Código Procesal
Penal”. (C. de Ap. de Valdivia, 15 de noviembre de 2005, Rol: 225-2005).
- “En este planteamiento, a juicio del Tribunal, existen dos imprecisiones o
equivocaciones. La primera es que si va a ser castigado por homicidio simple y
no como parricida, tendría que ser sólo porque desconocía el vínculo que lo unía
a su hijo, lo que indudablemente es una falsa premisa, conforme al mérito de los
antecedentes, pero si así fuera no podría, por lo mismo, aplicársele la agravante
del parentesco, ya que lo habría ignorado. La segunda imprecisión es que en
el artículo 390 Código Penal, no hay dos verbos rectores de acuerdo a su tenor
literal, hay uno solo: matar y, por cierto, distinto es que en el parricidio el dolo
de matar cubra el conocimiento que el autor tiene del vínculo de parentesco que
lo liga con su víctima, porque no existe ese vínculo o porque lo desconoce, ahí
sí que habría homicidio simple, cuyo no es el caso de estos antecedentes. [...]
En consecuencia, en las circunstancias descritas, con el medio empleado, con
los golpes efectuados directamente en la cabeza y con las lesiones provocadas
que le causaron necesariamente la muerte, no puede sino concluirse que existió
un claro dolo de matar, una clara intención de causar la muerte de su hijo, lo
que lo convierte en autor del delito de parricidio por el que se acusa”. (TOP de
Chillán, 22 de marzo de 2006, Ruc: 0500173343-7).
Excurso: circunstancias modificatorias de responsabilidad

. para personas jurídicas
Como ya se advirtió, la opción del legislador nacional por establecer RPPJ
supuso no sólo diseñar un modelo especial con requisitos particulares, sino
también incluir circunstancias modificatorias, al igual que un sistema de
sanciones y reglas de determinación especiales. A continuación, únicamente
se señalan las circunstancias modificatorias, pues las penas, al igual que para
las personas naturales, se excluyen del contenido de este manual.
Los arts. 6o y T de la ley N° 20.393 contemplan atenuantes y una agra

vante.
1. Atenuantes (art. 6°)

i. Procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores per
niciosas consecuencias;
ii. Colaborar en forma sustancial con el establecimiento de los hechos,
cuando los representantes legales hayan puesto, antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra la empresa, el hecho punible en
conocimiento de las autoridades o aportado antecedentes;
iii. Adoptar, antes del comienzo del juicio, medidas eficaces para prevenir
la reiteración de la misma clase de delitos.
2. Agravante (art. 7o)
Reincidencia específica: haber sido condenada, dentro de los cinco años

anteriores, por el mismo delito. Basta la condena, no se exige su cumpli
miento.
Circunstancias modificatorias generales de responsabilidad
Agravantes Atenuantes
-Alevosía. -Eximentes incompletas.
-Por medio de precio, recompensa o promesa. - Provocación o amenaza inmediata
-Por medio de circunstancias que causen y proporcionada del ofendido.
estragos. -Vindicación próxima.
-Ensañamiento. -Estímulos poderosos que provoquen
-Premeditación. arrebato y obcecación.
-Abuso de superioridad. -Irreprochable conducta anterior.
-Abuso de confianza. -Procurar con celo reparar el mal o
-Prevalerse el agente de su carácter impedir consecuencias posteriores.
público. -Denuncia y confesión del delito.
-Medios o circunstancias que añadan -Colaboración sustancial al
ignominia. esclarecimiento de los hechos.
-Cometer el delito con ocasión de -Celo de la justicia.
alguna calamidad. -Parentesco (mixta).
-Auxilio de gente armada o que
aseguren impunidad.
-De noche o en despoblado
(opcional, según circunstancias).
-Reincidencia.
-En un lugar destinado al ejercicio de un culto.
-Con ofensa de la dignidad del ofendido o en
su morada cuando él no lo haya provocado.
-Por medio de fractura o escalamiento.
-Portando armas.
-Odio
-Parentesco (mixta).
Persona jurídica
-Reincidencia específica -Procurar con celo reparar el mal o
impedir ulteriores consecuencias.
-Colaboración sustancial probatoria.
-Medidas preventivas del mismo delito.
L e c c ió n VIII
P e r s o n a s pe n a l m e n t e r e s po n s a b l e s :A u t o r ía y pa r t ic ipa c ió n
1. G e n e r a l id a d e s
¿Quién es autor de un delito? ¿Es posible sancionar sujetos que no sean

autores? La autoría y la participación identifican a los sujetos que inter
vienen en la ejecución de una conducta típica y antijurídica, ya sea porque
realizan la conducta punible o porque colaboran a su ejecución de algún
modo relevante para el tipo penal. Por regla general, se realiza por una sola
persona, pero también pueden participar varias. En estos casos existe un
concurso de personas. El concurso puede implicar varios autores, o uno o
más autores y otros partícipes.
Excepcionalmente existen tipos que requieren varias personas para

realizar la conducta típica. Su presencia es necesaria para que exista delito
(“delitos de concurso necesario”). La concurrencia normalmente se da en
la ejecución material del tipo, pero también puede ser una forma de parti
cipación, como el aborto del facultativo con consentimiento de la mujer,
que incluye al que lo causa y al que colabora para su ejecución (arts. 345 y
342). La regla general es una concurrencia posible o eventual, que ocurre
cuando intervienen varias personas en la realización de un hecho típico,
como autor o como partícipe.
De lo dicho parece que la noción de autor tiene que estudiarse al

examinar el tipo, la tipicidad de la conducta. Sin embargo, la calidad de
autor -com o la de partícipe- tiene relevancia para establecer a quién ha de
imputarse personalmente la realización de un injusto. También se examina
según los niveles de imputación. Sólo una vez que se determina quién in
terviene en una conducta típica y antijurídica (injusto) puede dirigírsele un

juicio de reproche, que permita imputársela personalmente. La calidad de
autor puede analizarse en tres niveles: autor del tipo, autor del injusto y autor
culpable. Unicamente el autor culpable merece pena, aunque es relevante la
calidad de autor del injusto, pues determina al sujeto que infringe la norma
e interesa, entre otras cosas, para efectos de legítima defensa, para aplicar
medidas de seguridad o respecto de la participación (accesoriedad). La
imputación personal corresponde a cada individuo y no se puede transferir
ni transmitir. Es un juicio individual.
Desde un punto de vista general, se consideran partícipes todos quienes

intervienen en una conducta típica, sin distinción. Nuestra legislación con
templa tres formas de participación y, por tanto, de responsabilidad penal:
autores, cómplices y encubridores (art. 14)52. Sin embargo, se distingue la
autoría de la participación en sentido estricto o propio. Los autores son quie
nes realizan el hecho típico y los partícipes propiamente tales son quienes
intervienen en un hecho típico ajeno. No realizan parte alguna de la conducta
típica. Por eso rige el principio de “accesoriedad de la participación”, que
vincula al partícipe con el hecho del autor y que se verá en su momento.
Los autores se distinguen porque su comportamiento no requiere de otro
para realizar un tipo independiente. El problema es que la ley extiende su
concepto más allá de la ejecución material e incluso considera como autoría
formas de participación, aunque necesarias.
2. A u t o r e s
Autor en sentido estricto es quien realiza o ejecuta el tipo penal: “el

que” realiza la conducta descrita en la ley. El sujeto al que hace referencia
es el autor. Así lo señalaba Welzel y lo determina también alguna doctrina
nacional, desde la parte especial del Código Penal sin recurrir a disposi
ciones de la parte general. Sin embargo, la situación se complica cuando
esas disposiciones generales consideran autores no sólo a los mencionados
ejecutores, sino también a sujetos que tienen otra clase de relación con la
52 Art. 14: “Son responsables criminalmente de los delitos:

Io Los autores.
2o Los cómplices.
3o Los encubridores”.
w
conducta típica. Por eso se distinguen los autores materiales de otros que
inducen o cooperan en forma necesaria a la ejecución del delito. De allí que
se hable, además, de autor en sentido amplio.
El art. 15 señala que se “consideran autores”:

“Io Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2o Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3oLos que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.
La ley considera autores formas de participación que no tienen que ver

con la realización de hechos descritos por el tipo, básicamente a inductores
y cooperadores o cómplices necesarios. En el mismo sentido lo regula el
Código Penal español en el art. 28. La principal consecuencia dice relación
con la aplicación de la misma pena para todos, pues se entiende que todos
cometen el delito. Es importante determinar quién es autor en sentido es
tricto y quién es considerado como tal para efectos de pena (art. 50), sobre
todo, para distinguirlos de otras formas de participación que se castigan con
menor pena: cómplices (art. 51) y encubridores (art. 52).
2.1. Determinación de la calidad de autor
Existen diversas tesis para precisar quiénes son autores de un delito.

Desde una teoría causal serían autores todos quienes pusieran una con
dición, una acción que se pudiera vincular causalmente con el resultado.
No se distingue la clase de autor, es un concepto unitario que sólo podría
darse en los delitos de resultado material por acción. Se excluyen los
delitos de mera actividad y los delitos de omisión. Frente a la limitada
extensión de una concepción semejante, siguieron tesis restrictivas, como
las que agregan que debía tratarse de la intervención en actos ejecutivos
típicos. Así, se llega a la teoría de la imputación objetiva, que determina
como autores a todos aquellos que han creado un riesgo jurídicamente
prohibido que se haya concretado en la afectación de la norma. Esta tesis
sirve para precisar al autor del injusto, que colabora con la noción estricta de
autor, pero que ha de pasar por la descripción del tipo y las reglas generales
que él permita. Estas dos formas de determinación son objetivas, la primera

sería “objetiva-formal” y la segunda, “objetiva-material”.
También hay tesis subjetivas, que son en general rechazadas. Las más
aceptadas combinan criterios objetivos y subjetivos. Surge básicamente
a partir de Welzel la llamada “teoría del dominio del hecho”. Señala
como autor al sujeto que es señor de su acción, que conduce su acción
hacia la realización del tipo. Destaca un “dominio final”. Se considera la
realización de hechos externos típicos y una finalidad dirigida a ellos. El
problema de esta tesis es que sólo explica la autoría, que puede distinguir
se de la participación, en los delitos dolosos de acción. Se excluirían los
tipos imprudentes y los omisivos. Actualmente, se ha impuesto una idea
más objetiva vinculada con la posición que el agente ocupa respecto del
efectivo dominio del hecho. Son autores quienes pueden decidir sobre
la consumación del delito, quienes tienen en sus manos las “riendas” de
la conducción de la acción. En principio esta idea permite considerar
autores no solamente al autor de propia mano, como señala Jescheck,
sino también a quien ejecuta el delito utilizando a otro como instrumento
(autor mediato) y al coautor, en cuanto realiza una parte necesaria del
hecho delictivo dentro del plan (dominio funcional del hecho).
“Sobre lo anterior, es conveniente indicar que autor, según Garrido Montt, es

quien realiza todos o parte de los presupuestos de un delito y el artículo 15 del
Código Penal realizó el papel de extender la noción de autor a otros partícipes
que no realizarán dicho presupuesto completamente o sólo colaborarán de
manera parcial a su realización. La Doctrina chilena ha entendido que en el
autor se aprecia una convergencia de su conducta para que todas las acciones
estén orientadas a la realización del hecho punible. Es decir, el autor tiene
conocimiento de la gestión delictiva y su actuación va encaminada a la rea
lización de los actos de evitación previstos en la ley, lo que es diferente de la
pasividad. En definitiva, la Corte Suprema ha manifestado, en fallo adoptado
el 14 de septiembre de 1999, que el dominio final del hecho, de acuerdo a la
teoría de Hans Welzel el criterio adicional que permite distinguir la coautoría
de la complicidad en el sentido que la contribución del cómplice no le otorga
ninguna capacidad de decidir acerca de la no consumación del delito”. (TOP
de Punta Arenas, 26 de octubre de 2002, Ruc: 0400071100-k).
Se critica que estas tesis sigan ancladas a criterios de control material de

la acción. Se considera fundamental que el hecho pueda imputarse al sujeto
como suyo, que le pertenezca y, en este sentido, colaboran los criterios de

imputación objetiva de la conducta y del resultado, además de la constatación
de la causalidad entre acción y efecto en los casos en que existe, y de los
criterios normativos de imputación subjetiva, dolo o imprudencia según el
tipo respectivo. Independientemente que el autor culpable requiera, además,
que le sea reprochable ese hecho suyo.
2.2. Clases de autores
Según nuestra regulación (art. 15), se puede distinguir entre autor ej ecutor
o material, autor mediato y coautor.
a) Autor material, ejecutor o inmediato
El art. 15 N° 1 contempla esta clase de autor, aunque también incluye

otra, que no calza exactamente con la autoría material. Consideran auto
res a quienes “toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite”.
Sólo la primera parte de la disposición alude al autor material: tomar parte
en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa. Es quien realiza
materialmente los hechos descritos por el tipo -d e propia mano-. Son ellos
quienes cumplen los tipos penales. Si son varios, la ejecución se divide en
tre ellos. Todos comparten el dominio del hecho, a todos pertenece. No se
trata de un dominio final en los términos de Welzel, sino de la conducción
de la conducta en cuanto puede atribuírsele como suya desde la norma. La
conducta pertenece al agente, pues le puede ser imputada por la ejecución
directa de hechos típicos que implican un riesgo prohibido realizado en
el resultado. No se limita a una dirección final hacia la ejecución del tipo
(delitos dolosos). También hay autores materiales de tipos imprudentes y
tipos de omisión.
Si existen varios autores materiales rige el “principio de convergencia

de voluntades”. Todos los que participen de un mismo hecho han de tener
conciencia de que es una obra común, que la conducta es una y que todos
toman parte en ella. La voluntad de todos converge para la realización
conjunta del hecho punible. Existe una voluntad común. En estos casos sí
se limitan a los delitos dolosos (dolo común).
La segunda parte de la norma citada considera autores quienes toman

parte en la ejecución del hecho “impidiendo o procurando impedir que se
evite”. No ejecutan directamente los hechos descritos por el tipo. Estos “au
tores” impiden que el delito se frustre o procuran impedir que su comisión
se evite. Para explicar la diferencia entre una y otra posibilidad se entiende
que en este segundo caso no se ha de lograr impedir su evitación. Sólo se
intenta impedirlo, pero el delito no se consuma. De modo que estaríamos
ante hipótesis de tentativa o frustración según el caso. El art. 12 del CP.
español, que sirvió de base al nuestro, sólo contemplaba el autor ejecutor53.
La Comisión Redactara (sesión 125) resolvió modificar el artículo para
incluir, entre otros, al que “ayuda a realizarlo y con su cooperación o mera
presencia ampara o autoriza su perpetración”. Son formas de cooperación
de la ejecución material, que el legislador nacional considera como hipótesis
de coautoría, al igual que los descritos en el N° 3 del art. 15 (que requieren
concierto previo).
- “Que no es efectivo, en consecuencia, como lo sostiene el recurrente que en

los considerandos vigésimo tercero y vigésimo quinto los jueces hayan sostenido
que los acusados tomaron parte en la ejecución del hecho de una manera inme
diata y directa, por el hecho de haber tirado piedras, no obstante que la acusación
no le atribuía tal conducta, sino que en el fundamento vigésimo noveno con
motivo del análisis de qué debe entenderse por coautoría los jueces concluyen
que en el decurso del juicio aparece que González González realiza acciones
coadyuvantes, junto a Leiva Villarroel y Hueicha Unquén, cuya cualidad es un
dominio total y funcional del hecho principal que se encontraba ejecutando el
autor material (Ampuero). Agregando que Leiva y Hueicha no prestan colabo
ración en base a la complicidad, por cuanto actúan material e inmediatamente
en el hecho a fin que no se pudiera interrumpir su consumación, y con el claro
objetivo de asegurar y amparar al autor ejecutor en términos territoriales y de
dominio personal de la acción dolosa que se encontraba próximo a ejecutar
(que consuma): uno juega con la manguera, otros dos lanzan piedras para que
el bombero salga del lugar y vigilan el sector. Estiman los falladores que de
esta manera se produce una interrelación objetiva de acciones conducentes a la
consumación directa e inmediata del ilícito, como señala Mir: <(La teoría del
dominio del hecho) da cabida a la autoría no sólo al ejecutor material, sino a
también a la autoría mediata y a casos de coautoría sin un acto típico en sentido
estricto). Esta misma idea la reproduce en el considerando trigésimo, respecto
de la participación de Leiva Villarroel y Hueicha Unquén al desestimar la de
53 “Io Los que inmediatamente toman parte en la ejecución del hecho”.

fensa en orden a condenarlos como cómplices”. (C. de Ap. de Punta Arenas, 8

de abril de 2008, Rol: 14-2008).
- “Efectivamente, como lo dice la sentencia, Asenie no tuvo una participación
de carácter ejecutor o mediato, sino que favoreció la comisión del delito de
violación con homicidio, en el sentido que evitó que se impidiera el acceso
camal del condenado Vásquez [...] a la señora Quintullanca, y eso se encuentra
claramente establecido en la sentencia recurrida. [...] todo lo cual conforma
un estándar de convicción que hace plausible la conclusión arribada respecto
de la participación de Asenie [...] como co-autor del referido ilícito, esto es,
que concertado con Gabriel Heriberto Vásquez Ovando concurrieron el día
de los hechos y en horas de la madrugada hasta el domicilio de los ofendidos,
y estando ahí, cuando Vásquez Ovando comienza a acceder camalmente a
Alejandrina Aurelia Quintullaca [...] y en momentos en que José Quintullanca
pretende auxiliar a su pareja para evitar la consumación del ilícito, Asenie se lo
impide propinándole golpes en el cráneo con un machete que portaba”. (C. de
Apelaciones de Coyhaique, 26 de septiembre de 2005, Rol: 56-2005).
b) Autor mediato
Se consideran autores mediatos los sujetos que no realizan directa ni

inmediatamente hechos descritos por el tipo, pero se valen o se sirven de
otro como para su realización. “Ejecutan” el tipo utilizando a otro como
instrumento o lo realizan a través de otro. Se contempla en el art. 15 N° 2:
“los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”. Describe dos
hipótesis: forzar a otro para ejecutar el hecho punible o inducir directamente
a otro para ello.
Es fundamental la relación entre el autor mediato y el sujeto del que se

sirve para la realización del hecho típico. La imputación del hecho como
suyo no radica en el ejecutor material, o no sólo en él, sino en el sujeto que
se sirve de su conducta para realizarlo. La relación ha de tener la intensidad
suficiente como para invertir la posición del sujeto de atrás y considerarlo
autor. Para considerar autor al sujeto de atrás (mediato) debe crear circuns
tancias o aprovecharse de las que existan para realizar el hecho punible a
través de otro. Esa relación ha de ser de tal intensidad que sea suficiente
como para invertir la posición del sujeto de atrás y considerarlo autor. Este
agente debe tener una especial intervención que posibilite considerar el
hecho como “obra suya”. Así ocurre cuando, por ejemplo, Pedro empuja
a Juan contra José para causarle lesiones menos graves. Pedro emplea una
fuerza tal que anula la conducta de Juan y pasa a ser el “ejecutor”, por eso
este caso, incluso, se incluye en la autoría material. Así, interesa precisar a
qué se refieren las hipótesis que contempla nuestra ley, forzar e inducir.
i. Fuerza
La fuerza supone una presión, un estímulo muy poderoso que afecta la

voluntad, anulándola o limitándola según sea absoluta o compulsiva. Se
entiende que como el legislador habla de que otro lo ejecuta, éste actúa y,
por tanto, la presión no anula su voluntad. Se trata, entonces, de una fuerza
compulsiva que no excluye la voluntad, sino la libertad. En este caso, la
fuerza compulsiva debe ser suficiente como para superar o doblegar la li
bertad como posibilidad concreta de decisión. El sujeto de que se sirve no
se considera autor, al menos no autor culpable.
“Sólo la ‘vis compulsiva’ es la que se comprende en el artículo 15 N° 2, ya que

la ‘vis absoluta’ encuadra en el N° 1 del artículo 15, ya que quien es empleado
como medio o instmmento para cometer un delito no actúa, actúa quien lo
usa, en autoría directa e inmediata. En la ‘vis absoluta’ hay un solo autor: el
que emplea la violencia”. (C. de Ap. de Valdivia, 11 de junio de 2003, Rol:
115.887-02).
En este sentido, resulta más adecuado omitir hablar de “instrumento” y

preferir “medio” o “intermediario”, pues el ejecutor sí se comporta y para
llegar al de atrás y considerarlo autor éste debe haber empleado fuerza
suficiente como para entender que el hecho ejecutado por el compelido
se le puede imputar. Él domina la voluntad del que actúa. De otro modo,
sólo cabría una intervención como partícipe. Obviamente, para que surja
responsabilidad penal del autor mediato, el ejecutor debe, al menos, haber
dado comienzo a la ejecución del tipo (tentativa). En el caso de la fuerza
compulsiva el ejecutor no sólo se comporta, sino que también es posible
imputarle el hecho típico, pero falta imputación personal por existir una
causa de inexigibilidad, que impide el reproche.
La doctrina, sobre todo española y alemana, ha incorporado otros casos

de autoría mediata, en los que se puede considerar que el hecho pertenece al
sujeto de atrás y no solamente al que lo ejecuta materialmente. En principio,
se suman a la falta de libertad, los sujetos que actúan sin conciencia de la
realización del hecho típico, ya por falta de dolo o por falta de elementos
subjetivos especiales del tipo. Así, se incluyen los casos de error de tipo,
como quien le dice a otro que entregue a la víctima una caja de bombones
envenenados, sin que este otro lo conozca.
Se agregan también supuestos en los que el ejecutor no realiza el tipo ob

jetivo, básicamente en delitos especiales, cuando la calidad especial la tiene
el sujeto de atrás (intraneus) y no el ejecutor (extraneus). Tanto en los casos
de falta de conciencia como en los de falta de tipicidad objetiva, la conducta
no puede imputarse al ejecutor. Para llegar al sujeto de atrás, el conocimiento
y demás requisitos de imputación deben concurrir en él, que -adem ás- usó a
ese otro sujeto para la realización del delito. Asimismo, se han incorporado
hipótesis en las que el ejecutor actúa en forma lícita, justificada, e incluso
afectados por error de prohibición. Estos supuestos podrían comprenderse
en la segunda parte del N° 2 del art. 15, que se verá a continuación.
ii. Inducir
Inducir es hacer nacer en otro la voluntad de delinquir (resolución

criminal). Para que el inductor se considere autor y proceda su castigo es
necesario que el ejecutor exteriorice su conducta, al menos, en grado de
tentativa. Puede adoptar cualquier modalidad para lograr esa voluntad,
ofreciendo premios u otras formas de convencimiento. En estos casos, el
ejecutor conoce y debe responder penalmente si se dan los demás elementos
del delito. De modo que habría dos autores.
Se ha entendido que para considerar autor al inductor debe haberse

aprovechado del ejecutor. Aquí cabrían casos de autoría mediata distintos
de la fuerza compulsiva, por ejemplo, por engaño (falta dolo). Se considera
partícipe y no autor si sólo hace nacer la voluntad de delinquir a modo de
instigador, sin que exista ese aprovechamiento. Es difícil de distinguir. En
general, para considerar al sujeto de atrás como autor debe haber creado
condiciones para lograr la conducta típica del ejecutor o haber aprovechado
circunstancias con ese fin. Como se observa, la autoría mediata sólo puede
ser dolosa.
- “Que, de acuerdo a lo que prescribe, la norma contenida en el número 1 del

artículo 15 del Código Penal, se consideran autores, en primer lugar, a los
sujetos cuya conducta se subsume en el respectivo tipo penal, esto es, a los
autores inmediatos o materiales, entendiendo en este sentido a los que realizan

la conducta que describe el tipo penal, como a los que para ejecutar la conducta
típica se sirven como instrumento de un tercero del cual ‘abusa’a fin de obtener
que la realice materialmente, llamados autores mediatos, y, en segundo lugar,
a aquellos que colaboran en una obra común, esto es, los coautores que son
aquellos que se han dividido la ejecución del hecho, en términos tales que dis
ponen del condominio del hecho, sobre cuya consumación deciden en conjunto,
ejecutando en común la misma acción típica o repartiéndose la realización de
la conducta ‘conforme a los principios de la división del trabajo”. (C. de Ap.
de Santiago, 22 de marzo de 2007, Rol: 309-2007).
- “La circunstancia anterior, esto es, el hecho que se haya valido de un terce
ro, que inicialmente desconocía el sentido de su acción, lo convierte en autor
mediato del delito de tráfico que se ha tenido por acreditado, toda vez, que la
realización de la conducta típica querida por él la realizó mediante el actuar de
una persona que le sirvió de instrumento para su obrar, no obsta a lo anterior,
el hecho, que este tercero, posterioridad este tercero, mientras se desarrollaba
el hecho típico, haya adquirido conciencia de la ilicitud de su actuar y volun
tariamente llevar a acabo dicha conducta”. (TOP de Copiapó, 20 de marzo de
2005, Ruc: 0500121447-2)54.
-“NOVENO: Que, por lo expuesto, este tribunal acogerá la petición de abso
lución formulada por el defensor en sus alegatos de apertura y cierre, fundada
en que la prueba de cargo no sería suficiente para dar por acreditado que su
defendido actuó con dolo, añadiendo que éste fue utilizado y se abusó de su
confianza con la esperanza de conseguir un mejor trabajo, todo lo cual, es
coincidente con lo que el tribunal ha venido sosteniendo.” (TOP de La Serena,
22 de agosto de 2010, RUC: 0710010657-9).
- “Respecto de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal del

artículo 72 inciso 2o del Código Penal:
Se denegará, ya que no se encuentra acreditado por el organismo persecutor que
el joven Christopher Rodríguez haya sido utilizado por el acusado o éste se haya
servido de él para cometer del delito, que es el sentido que tiene la expresión
prevalimiento, ya sea como autor mediato que importa un abuso propiamente
tal o como inductor que refiere un abuso por corrupción”. (TOP de Valparaíso,
17 de febrero de 2006, Ruc: 0500361012-k).
- “Que, por supuesto, los procesados no incurrieron de propia mano en las
falsedades a que se refiere el considerando anterior, pues quien extiende los
54 A pesar de que encuadra este autoría en el N° 1 del art. 15.

permisos de circulación es el Director del Tránsito de la Municipalidad res

pectiva y no cualquiera de sus empleados. Pero, en tanto ellos intervenían los
computadores para que éstos entregaran informaciones adulteradas al Director
de Tránsito, la configuración concreta del hecho ejecutado no se encontraba
ya en manos de éste, sino en las de aquellos encausados, los cuales, por consi
guiente, en tanto contaban con el dominio de tal hecho, han sido sus verdaderos
autores. En efecto, casos como el de autos, en los que el ejecutor de mano propia
obra sin dolo, porque el hombre de atrás lo engaña sobre las características
del hecho, son de aquellos que en la doctrina más autorizada aparecen como
situaciones paradigmáticas de autoría mediata (Vid., entre muchos, Gunther
Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1995, 21, 74,
págs. 767 y 768; H. Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte Ge
neral, Editorial Comares, Granada, 1993, 62, II, 2, pág. 607); pero, asimismo,
hay autores extremadamente importantes para los cuales, en estos casos, el
hombre de atrás es ya un autor directo e inmediato de la conducta típica, en
cuanto el ejecutor material aparecería únicamente como un instrumento del cual
se sirve para la realización del delito, ya que carecería del dominio final del
hecho. (Así, por todos, Hans Welzel, Derecho Penal Alemán. Parte General,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, 15,11, 1, pág. 147; pero también
Claus Roxin, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Marcial Pons
Editores, Madrid, 1998,22,1, 1, A, c), págs. 194 a 196: podría admitirse aquí
precisamente una realización del tipo de propia mano)”. (CS., 22 de mayo de
2001, Rol: 2.143-2000).
Al respecto ilustra observar algunas consideraciones de los tribunales

españoles, por la relación que existe con nuestro sistema jurídico-penal,
claro que él art. 28 del CP. español contempla una descripción general de
la autoría mediata, sin indicar los supuestos de fuerza e inducción, “son
autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio
de otro del que se sirve como instrumento”:
“Autor mediato es quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento.

En la autoría mediata el papel fundamental que permite imputar el hecho a
alguien como autor deja de tenerlo el ejecutor material para pasar a la ‘persona
de atrás, lo cual podrá suceder por dos clases de razones: a) que el realizador
material actúe sin libertad o sin conocimiento de la situación, habiendo sido ello
provocado o aprovechado por la persona de atrás, coaccionando o engañando
al instrumento o utilizándole contando con su falta de libertad o ignorancia
de la situación, lo que obviamente no acaeció [...]; b) porque la actuación del
realizador material no puede realizar el tipo, pero sí permitir que con ella la
persona de atrás lesione el bien jurídico protegido, lo cual tampoco será el caso
de autos [ . . (2a SAP de Barcelona, 24 de octubre de 200355).
c) Coautor
Son coautores todos los sujetos que intervienen conjuntamente y con

certados o con mutuo acuerdo en la realización de un hecho punible. Todos
ejecutan el hecho típico y antijurídico. Todos comparten el dominio del
hecho. Es fundamental el concierto previo, pues allí se dividen la conducta,
se reparten roles y tareas. Para que se consideren autores y se sancionen
como tal debe contarse con la intervención de todos quienes lo acordaron,
de modo que la conducta les pertenezca. Hay una división de actividades y
se cuenta con todas ellas para la ejecución del hecho punible.
Se contemplan en el art. 15 N° 3, quienes “concertados para su ejecución,

facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin
tomar parte inmediata en él”. Facilitan medios o simplemente lo presencian
sin tomar parte en el hecho. Es una conducta de cooperación que corres
ponde a los cómplices. Sin embargo, se sancionan como autores por ese
concierto previo que implica que debía contarse con ese aporte. La conducta
corresponde a lo que en doctrina se llama “cooperación necesaria”. En los
mismos términos se halla la colaboración de la segunda parte del art. 15
N° 1. La principal diferencia entre el cómplice sancionado como tal y el
cómplice-autor está en el acuerdo previo señalado. Rige principio de con
vergencia de voluntades. El acuerdo supone un plan donde se distribuyen
tareas para la realización de la conducta que pertenece a todos. De hecho,
el art. 16 no señala exigencias particulares, sino que los trata en forma resi
dual, es cualquier cooperador que no cumpla con los requisitos del art. 15:
cooperador no necesario.
“Que respecto de los plintos doctrinales que postula el recurrente, muy respe
tados por cierto, esta Sala de la Corte de Apelaciones, evidencia la calidad de
coautor del imputado Carvajal en cuanto el concepto de autoría, tan debatido
por largo tiempo, conlleva una intervención, parcial y con dominio subjetivo
del acto, en la ejecución de la conducta típica. Concordante la intervención no
ha sido casual y, por el contrario, fue necesaria para la producción del tráfico
55 Revisar Práctica jurisprudencial del Código Penal en bibliografía.

de drogas, precisando que el escenario de actuación de Carvajal encargado de

contactar a Farías -previo contacto con Márquez-, conlleva a descartar abso
lutamente una simple facilitación de medios, como pretende el recurrente, pues
si así fuere, no tuvo que realizar parte alguna del hecho típico que, obviamente,
concretó con absoluto dominio al efecto. No debe olvidarse, que el concepto
de co-autoría, como lo refiere Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, Editorial
Jurídica de Chile, pág.129, consiste en que el dominio del hecho (ilícito) en
casos como el actual es común a varias personas, es decir, quien, en posesión
de la calidad de autor, es portador del acuerdo común y, a su virtud, forma
parte de la esencia del delito”. (C. de Ap. de Arica, 29 de noviembre de 2005,
Rol: 230-2005).
3. P a r t ic ipa c ió n
Los partícipes no realizan parte alguna del hecho típico, sólo cooperan
o colaboran con su materialización. Ejecutan actos que no son parte de la
conducta típica, pero están orientados a su ejecución los actos de coopera
ción. Básicamente son los cómplices.
3.1. Clases de partícipes
Se distinguen los cómplices y los encubridores. La doctrina también in

cluye los llamados instigadores, cuando se hace nacer la voluntad criminosa
sin que exista aprovechamiento del autor material.
a) Cómplices
Es la forma más clásica de participación, la colaboración o cooperación

con el hecho típico ajeno. Lo fundamental es que intervienen dolosamente en
ese hecho. El art. 16 los describe como “los que, no hallándose comprendidos
en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores
o simultáneos”. Los cómplices intervienen en un hecho injusto ajeno a través
de actos de cooperación anteriores o simultáneos. La cooperación puede ser
de cualquier clase, material, intelectual, facilitando medios, presenciándolo,
etc. No deben ser actos que puedan considerarse como formas de autoría
por el art. 15. El cómplice no es autor. La complicidad supone concurso de
voluntades, pero no un concierto previo donde se distribuyan roles, pues si
éste existe sería considerado autor. Corresponden a los que se denominan
cooperadores no necesarios, que se sancionan con un grado menos que el

autor (art. 51).
“8oQue, por cierto, y al contrario de lo que pudiera pensarse, la diferencia radical

entre los coautores del artículo 15 N° 3 y los cómplices no se encuentra explicitada
en ninguna de las palabras que se leen en el texto positivo. Ni la concertación, ni
la facilitación de medios ni el presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en
él son caminos seguros y definitivos;
9o Que, en lo que toca a la concertación, es evidente que ella se encuentra
habitualmente presente en la complicidad. El autor del hecho ilícito, aquel
que, al decir de Welzel, conserva en sus manos las riendas de lo que acontece,
normalmente empleará cómplices que estarán al tanto de lo que deben hacer y
de su aporte en el cuadro global de los hechos; otra cuestión sería garantizar la
ineficiencia y la desorganización absoluta. Tanto el coautor como el cómplice
se conciertan para cometer delitos; al mismo tiempo, la complicidad espontánea
y casual es un fenómeno inusual y curioso;
10° Que en lo que concierne a la facilitación de los medios con que se lleva a
cabo el ilícito, es evidente que es ésa la actividad primordial de todo cómplice.
¿Cómo es posible cooperar a la ejecución de un hecho sin facilitar algún medio?
La definición del artículo 16 del Código Penal, respecto de la complicidad,
obliga a reconocer en todo cómplice un facilitador de medios. Una vez más,
esta característica mencionada en el artículo 15 N° 3 del Código Penal no es
privativa de un coautor;
11° Que, por fin, en lo que respecta a presenciar un hecho sin tomar parte
inmediata en él es una actividad, por lo demás, común en los cómplices. En
algunas ocasiones un cómplice deberá abandonar el lugar de los hechos antes
de que éstos se produzcan por orden de quien oficie de jefe del grupo delic
tivo, pero no es en absoluto infrecuente que se le solicite colaboración en el
momento mismo en que el ilícito se comete o hasta instantes inmediatamente
previos a su verificación. Así, por ejemplo, el cómplice carga el arma con que
el autor material, unos metros más allá, da muerte a la víctima. Una vez más,
presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él —y debe entenderse que esto
es lo que podría reprochárseles a Castillo Díaz y Gajardo Jara- no es privativo
de la coautoría;
12° Que, en consecuencia, se hace necesario encontrar un criterio adicional a
la concertación, a la facilitación de medios o al mero presenciar el ilícito para
poder diferenciarlo de la complicidad. Esta labor es central en el juzgamiento
de los procesados de esta causa. Ahora bien, quizás antes que un criterio adi
cional o distinto, se trata de un criterio informador de los expuestos, en la ley,
de un elemento que debe entenderse implícito en ellos y que les da el sentido

y explicación a la decisión del legislador de sancionar a ciertos sujetos como
coautores en lugar de aplicarles las penas de la complicidad;
13° Que, en opinión de esta Corte, tal criterio informador fue claramente
enunciado por Hans Welzel, cuando señaló que la autoría se caracterizaba, en
lo esencial, por el dominio final del hecho. Dominio final del hecho significa
la capacidad de decidir, en buenas cuentas, acerca de la consumación o no
del ilícito, el cual a su vez puede derivar de diversas circunstancias. Así tiene
dominio final del hecho quien realiza la conducta por sí mismo en forma mate
rial, lo cual se recoge en la autoría directa (artículo 15 N° 1 del Código Penal);
también tiene dominio final del hecho quien de una u otra forma controla o
se vale de la voluntad y conducta de otro para cometer un ilícito (hipótesis
de autoría mediata y de instigación, en el artículo 15 N° 2 del Código Penal).
Finalmente, también tiene el dominio final del hecho aquel que, en rigor, no
puede decidir por sí mismo acerca de la consumación de él, pero sí acerca de
su no consumación. Esta última hipótesis, que corresponde estrictamente al
artículo 15 N° 3 del Código Penal, es lo que se conoce como coautoría y que
significa, en rigor, compartir el dominio del hecho”. (CS., 14 de septiembre de
1999, Rol: 2.607-1999).
b) Encubridores
Nuestra legislación sigue la española y considera como forma de parti

cipación la conducta de los encubridores, que intervienen con posterioridad
a la ejecución del hecho típico. El art. 17 los define: “Son encubridores los
que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito
o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación
en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su
ejecución, de alguno de los modos siguientes”. La disposición es criticable
porque no implica realmente una forma de participación, que exige inter
vención en un hecho ajeno. No hay intervención para la materialización o
ejecución de ese hecho, pues se actúa después. La crítica se apoya en que
estos supuestos afectan un bien distinto al de la conducta injusta encubierta,
la administración de justicia. Por eso, en otras legislaciones se considera un
delito independiente. Así también se contempla en nuestro Derecho un tipo
de encubrimiento específicamente sancionado en el art. 269 bis y en el 269
ter, obstrucción a la investigación (tiene que ver con pruebas). Incluso en el
caso de aprovechamiento, existe un tipo especial en los delitos de hurto y
280 T a t ia n a V a r g a s PrNTO
robo, la receptación (art. 456 bis a56). De todas maneras, la conducta sigue
ligada al bien que afecta el o los autores.
A partir de la definición del art. 17 se colige que el encubridor debe tener

conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos
realizados para llevarlo a cabo. Esta segunda idea se explica frente a los
casos de tentativa y frustración. No existe el encubrimiento de faltas. La
intervención debe ser posterior a la realización del hecho punible ajeno y
sus modalidades están establecidas por ley. Se distingue entre aprovecha
miento y favorecimiento.
i. Aprovechamiento (art. 17 N° 1)
La primera forma de encubrimiento es aprovecharse de los efectos del

crimen o simple delito por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios
para que ellos lo hagan. El aprovechamiento tiene que ver con la obtención
de ventajas o beneficios y los efectos del crimen o simple delito apuntan a
lo que se obtiene de ellos. Se trata de un favorecimiento económico, la duda
es si debe ser sólo económico. El aprovechamiento de los efectos del delito
se vincula con el agotamiento del delito, como etapa de ejecución posterior
a su consumación, que se verá en la lección siguiente.
Se ha de recordar que el inciso final del art. 17 contempla una causa

de inexigibilidad de otra conducta, el encubrimiento de parientes, que no
incluye este aprovechamiento material económico.
ii. Favorecimiento
Se distingue entre un favorecimiento real y uno personal. El real se con

templa en el árt. 17 N° 2, “ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o
56 Art. 456 bis a: “El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga
en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, o las compre,
venda o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiere dispuesto de ellas, sufrirá la
pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidades tribu
tarias mensuales.
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el
valor de las especies, asi como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido
por el autor.
Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor
haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos”.
instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento”.

Tiene requisitos objetivos, el ocultamiento o destrucción. También tiene
elementos subjetivos: la finalidad de impedir descubrir el crimen o simple
delito.
Por su parte, el favorecimiento personal se regula en los N°s. 3 y 4 del

art. 17:
“3oAlbergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4oAcogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,

sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u
ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que
se guarden, precavan o salven”. Se distingue también un favorecimiento
personal ocasional y uno habitual.
Todos los encubridores se castigan con dos grados menos que el autor
(art. 52). De todas formas, se establece una sanción propia para el encubri
miento como favorecimiento personal, si es habitual o si es ocasional sólo
si existe además aprovechamiento: “Exceptúense de esta regla los encubri
dores comprendidos en el número 3o del artículo 17, en quienes concurra
la circunstancia Ia del mismo número, a los cuales se impondrá la pena de
inhabilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere conde
nado por crimen y la de inhabilitación especial temporal en cualquiera de
sus grados, si lo fuere por simple delito.
También se exceptúan los encubridores comprendidos en el número 4°

del mismo artículo 17, a quienes se aplicará la pena de presidio menor en
cualquiera de sus grados”. Esta pena propia apoya la tesis de que el encu
brimiento es más bien una conducta independiente y no una modalidad de
participación.
- “Que, como correctamente argumenta el recurso, una actividad posterior a

la perpetración del delito no puede dar origen a complicidad sino sólo a en
cubrimiento, pues aquélla, con arreglo a lo preceptuado expresamente por el
artículo 16 del Código Penal, exige que se haya cooperado a la ejecución del
hecho por actos anteriores o simultáneos”. (CS., 13 de septiembre de 2001,
Rol: 1.082-2001).
- “En cuanto a su petición subsidiaria, relativa al grado de participación del

acusado Luis Ojeda como encubridor al haber intervenido de un modo accesorio
de lo principal en relación con la conducta ejecutada por Leiva Ojeda, preten
sión que también se desestimará por cuanto su participación quedó establecida
desde el momento que Leiva Ojeda llegó a su domicilio diciéndole que tenía
una movida y, acto seguido, se trasladaron al lugar donde éstas se encontraban
a fin de sacarlas, y de este modo, consumar su ilícito, cuestión que no permite,
entonces, encuadrar su comportamiento dentro del grado de participación del
encubrimiento, pues con su conducta cooperó Ojeda Fernández en la ejecución
del delito, precisamente en su consumación, a fin de lograr el real apoderamiento
de éstas. En ningún caso, entonces, se puede entender que éste haya intervenido
con posterioridad a su ejecución, por cuanto, incluso, los testigos lo situaron
momentos antes que sacara las cosas del departamento Leiva Ojeda, pues lo
vieron llegar en su camioneta con este acusado, hecho que sucedió con ante
rioridad al traslado de las especies objeto de la sustracción hasta su vehículo”.
(TOP de Quillota, 3 de mayo de 2006, Ruc: 0500215706-5).
- “Por último, en cuanto a las hipótesis previstas en el N° 4 del artículo 17, aun
cuando no se requiere conocimiento respecto del delito específico cometido, lo
cierto es que ellas tampoco corresponden a lo demostrado en el juicio, puesto
que el hecho de comprar una bebida y cigarrillos no constituye, por sí solo, acto
de ‘acogimiento’, ‘receptación’ o ‘protección’ y, en todo caso, la Fiscalía no
demostró la exigencia adicional que impone el legislador en relación con estas
tres hipótesis, cual es la ‘habitualidad’ de estas conductas, habitualidad que no
fue objeto de la más mínima prueba durante el juicio oral. Por otra parte, la
compra de las dos especies mencionadas, tampoco constituye ‘facilitamiento
de medios de reunión u ocultación de armas o efectos’, ni ‘suministración de
auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven’. En efecto, más
allá de lo difícil que resulta asimilar la conducta acreditada con alguna de es
tas hipótesis, es evidente que dichos actos no cumplen la finalidad básica que
amerita la punibilidad de estos actos de encubrimiento, cual es el otorgamiento
de medios con el objeto central de evadir la acción de la justicia y propiciar
la impunidad de los autores o cómplices”. (TOP de Villarrica, 30 de enero de
2008, Ruc: 0500468693-6).
3.2. Principios que rigen la participación
a) Principio de exterioridad
Para que los partícipes sean sancionados es necesario que el autor haya
exteriorizado su voluntad criminosa, realizando un injusto aunque sea
en grado de tentativa. Debe existir, al menos, un principio de acción. Sin

embargo, no basta con la realización de un principio típico, tiene que ser
antijurídico. Si no se afecta la norma penal (como en caso de desistimiento),
no puede haber una participación penalmente relevante. Así, este principio
se conecta con el de accesoriedad.
b) Principio de accesoriedad
La punibilidad de los partícipes es accesoria a la conducta del autor,

pues ellos intervienen en su hecho. Los partícipes no realizan un hecho
típico, sino que cooperan en su realización. Para ser castigados es necesario
que el autor realice una conducta punible. La discusión radica en la clase
de conducta que se exige al autor respecto de este principio para aplicar
una pena a los partícipes. ¿Se requiere que realice una conducta típica,
un injusto o un delito? Obviamente para la sanción del autor se requiere
que realice un delito, pero ¿es necesario para la sanción de los partícipes?
Existen distintas tesis.
La tesis de la accesoriedad mínima exige que el autor realice al menos

un hecho típico. Una accesoriedad media supone que el autor ejecute un
injusto, pues la participación en un hecho permitido no puede ser relevante.
La teoría de la accesoriedad máxima requiere que el autor realice un delito
para la sanción de los partícipes. En general, se entiende que nuestro Código
no acoge esta tesis, pues tanto el art. 15 como el art. 16 hablan de hecho y
no de delito. Además, hay casos en los que nuestro legislador contempla
la posibilidad de que un mismo injusto sea realizado culpablemente por
algunos y no por otros (por ejemplo, arts. 72 y 456 bis N° 5). La exclusión
de la culpabilidad se comprende por su naturaleza, que supone un juicio
individual de imputación personal. De allí que la tesis mayoritaria sea la
accesoriedad media, pues la sola realización de una conducta típica no
genera una perturbación penalmente relevante.
- “No obstante ello, es ilustrativo definir, de alguna forma, los alcances jurídicos
de su actuación, ya que ello influirá directamente en la evaluación que haya de
hacerse respecto de la conducta de los demás intervinientes, particularmente, si
tenemos presente el principio de la accesoriedad media en relación a la partici
pación criminal, la que supone, como es sabido, la existencia de un hecho típico
y antijurídico, quedando, por ende, el problema de la culpabilidad -y, por lo
tanto, el tema de la existencia o no del discernimiento- fuera de los requisitos

necesarios para que exista participación criminal”. (CS„ 14 de septiembre de
1999, Rol: 2.607-1999).
- “Aduce que el error de derecho se verifica al precisar la participación que
Chávez Bermúdez tuvo en el ilícito, toda vez que da por sentado que éste
intimidó o ejerció violencias sobre la víctima para apoderarse de cosas que
ésta llevaba consigo, atribuyéndole así la intervención en una obra subjetiva
y objetivamente común, ya que tal es el sentido de la expresión ‘tomar parte’
que utiliza el N° Io del artículo 15 del Código Penal, en relación con el artícu
lo 14 de la misma compilación y supone un despliegue de comportamientos
exteriores vinculables a la acción del ejecutor confeso, por reconocerse en ello
los principios de convergencia, exteriorización y accesoriedad, que gobiernan
la coparticipación.
Sin embargo, no era posible comprobar legalmente sin quebrantar las leyes
reguladoras de la prueba los hechos y conductas de apoderamiento violento
imputados a aquél, por lo que malamente se pudo luego calificar jurídicamente
una participación que no ha tenido ni se encuentra eficazmente acreditada,
vulnerándose así los artículos 14 y 15, N° Io, del Código Punitivo en cuanto a
lo que debe entenderse por coautores de un delito y los principios rectores de
estos concursos, máxime si en el plano temporal resulta claro que su defendi
do sólo accedió materialmente y con posterioridad al sitio del suceso, donde
se encontró con el ejecutor material y luego fue detenido en ese lugar, siendo
imposible vincularlo a la comisión del hecho si se tienen en cuenta las pruebas
del fallo de primer grado confirmado en la alzada”. (CS., 20 de octubre de
2004, Rol: 2.992-2004).
c) Principio de comunicabilidad
La accesoriedad de la pena de los partícipes con la conducta injusta del

autor lleva a preguntar qué sucede con las calidades especiales que se exi
jan respecto de los intervinientes. Es decir, si las calidades especiales del
autor se comunican a los partícipes y si las calidades de los partícipes se
comunican al autor o autores. El problema tiene relevancia para los delitos
especiales.
A partir del art. 64, que regula las circunstancias atenuantes y agravan
tes, se entienden que las calidades personales no se comunican, sino sólo
se consideran en quienes concurren. Así, regiría un principio de incomu
nicabilidad absoluta o extrema. Sólo las circunstancias que obedecen a

condiciones objetivas relativas a la realización de la conducta, forma de
ejecución y medios, se comunican a todos los partícipes.
Sin embargo, ese artículo regula los efectos de las agravantes y ate
nuantes y no las calidades típicas. Los elementos del tipo se comunican
a coautores y partícipes. Novoa, por ejemplo, considera que las calidades
personales siempre se comunican entre autores y partícipes. Sigue una teo
ría de comunicabilidad extrema. Estima que siempre debe comunicarse la
calidad especial del autor, porque un mismo hecho no puede ser calificado
jurídicamente de manera diferente. La ley ha considerado bienes jurídicos
de especial importancia, de modo que no se justifica la división del título.
Etcheberry, y en general la mayoría de la doctrina, sigue una tesis de co

municabilidad relativa. Distingue según se trate de un delito especial propio
o un delito especial impropio. Los delitos especiales propios son aquellos
en los que la calidad especial del agente funda lo injusto y no existe otro
delito sin ella, como en la prevaricación del juez o el incesto. En cambio, la
calidad especial en los delitos especiales impropios sólo modifica una pena,
normalmente agravándola o calificándola. Si esa calidad especial falta existe
otro delito, un tipo común, como la malversación de caudales públicos y la
apropiación indebida. En los delitos especiales propios no cabe dividir el título,
porque no existe otro delito. De modo que las calidades se comunicarían a los
partícipes. De todas maneras, se limita la comunicabilidad a los cómplices e
inductores y no a los autores materiales, que se sancionan según lo que reali
zan, su propia conducta. En cambio, es posible dividir el título en los delitos
especiales impropios y no comunicar las calidades especiales, pues existe
otro delito o título de imputación, como el parentesco en el parricidio frente
al homicidio. En general, se entiende que sí se comunica la calidad especial
si el delito es especial propio porque no existe otro delito. Si los sujetos no
tienen la calidad requerida no pueden ser autores.
Esta tesis se facilita por la doctrina de los delitos de infracción de deber

de Roxin, que luego otros autores desarrollan, como Jakobs. La calidad
especial del agente que funda lo injusto implica un especial deber que
infringe. La infracción del deber aparece como una circunstancia objetiva
que se comunicaría. En todo caso, los partícipes deben conocer la especial
obligación del autor para comunicar tal elemento.
“3o. Que las alegaciones y defensas de los procesados nos llevan a examinar
someramente el problema de la comunicabilidad, porque básicamente se trata
de saber si en caso de ser varios los partícipes de un delito determinado, ciertas
circunstancias los afectan a todos o no. Nos referimos a circunstancias que, en
general, determinan una penalidad diferente para cada partícipe.
El Código Penal aborda este problema desde el punto de vista de las circuns
tancias modificatorias en su artículo 64. En este artículo sienta la regla que
las que consistan en la disposición moral del delincuente, o en las relaciones
particulares que lo ligan con el ofendido, o en otra causa personal, sólo se
aplican o aquellos en quienes concurran. Y si consisten en la ejecución material
del hecho o los medios empleados para realizarlo, se aplica a los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación
para el delito.
A las primeras la doctrina las denomina personales. A las segundas, reales o
materiales.
El problema se presenta, más bien, al analizar los casos en que las circunstan
cias pasan a integrar el tipo penal, Así ocurre v. gr., con la premeditación o la
alevosía en el delito de homicidio calificado.
4o. Que corresponde abordar el tema entendiendo que la regla del art. 64 es
amplia, esto es, que también se aplica a estos casos y no sólo cuando las cir
cunstancias son independientes del tipo penal.
Por ello es necesario distinguir si la circunstancia juega tal papel en el tipo
penal o si desempeña el de verbo rector o núcleo de la figura. Es decir, hay que
ver qué función cumple. Para esto, la doctrina propone suprimir in mente la
circunstancia y ver si la figura sigue siendo delito o no. Si sigue siendo delito
aunque a otro título, quiere decir que es una circunstancia agravante incorpo
rada a la figura. En este caso, se comunica, según el artículo 64, o sea, sólo a
aquellos partícipes en quienes concurra o que hayan tenido conocimiento. Si,
en cambio, desaparece el delito, se comunica a todos los partícipes, porque es
el único título posible y el extraño (extranneus) no puede ser coautor ejecutor,
pero sí puede ser inductor o cómplice. Es decir, por ejemplo, se puede ser in
ductor o cómplice de prevaricación.
5o. Que, en el caso de la negociación incompatible, el tipo no puede subsistir bajo
otra forma o título. La infracción es de la esencia de la actividad del funcionario
público. La figura no requiere beneficio ni peijuicio, es un delito formal.
De acuerdo con lo visto, se comunicaría a los demás partícipes, si éstos han
actuado con dolo, y pudiendo ser inductores o cómplices”. (3oJC de Santiago,
18 de diciembre de 2000, Rol: 156.838).
Formas de participación
1. Autor (material, mediato y coautor). Pena establecida en la ley.
2. Cómplice. 1 grado menos de pena.
3. Encubridor. 2 grados menos de pena.

L e c c ió n IX
G r a d o d e e j e c u c i ó n d e l d e l i t o ( i t e r c r im in is )
¿Pueden castigarse conductas que no realizan toda la conducta punible? El

iter criminis corresponde al proceso de ejecución del delito, llamado así por
los prácticos, que reconoce distintas etapas o fases, desde la idea del delito
hasta su agotamiento. En el estudio del “camino del delito” se determinará
qué se sanciona, cuándo y cómo. Desde ya, se distingue una fase interna de
una externa. La primera, va desde la ideación del ilícito hasta la resolución
delictiva o voluntad criminosa. La segunda comienza con la manifestación
exterior de la voluntad criminosa y culmina con la ejecución total de la
conducta punible, su consumación, que puede llegar a su agotamiento. El
agotamiento es posterior a la consumación y tiene que ver con la consecución
de aquello que el agente se proponía con la realización del delito, si logró
su finalidad, por ejemplo, aprovecharse de los efectos del ilícito.
Este proceso sólo se puede dar en los delitos dolosos, pues ellos impli
can conductas que se dirigen a la realización de tipos penales. Las penas
contenidas en la ley se establecen para la realización completa del supuesto
de hecho descrito en la ley, su consumación, siempre que se den los demás
elementos del delito. Puede existir dolo, sin que la conducta descrita no se
complete. Se cumple el tipo subjetivo, pero el tipo objetivo no totalmente.
La ejecución puede interrumpirse. En estos casos se habla de formas imper
fectas de realización del delito, que interesan porque varias son punibles.
Frente a las etapas por las que pasa la realización de un delito, cabe señalar que
si se interrumpe en la fase interna -aun cuando exista resolución delictiva- no
procede el castigo. No se castigan pensamientos (“cogitationispoenam nemo
patitur”). Para que pueda castigarse lo interno debe exteriorizar. Incluso
Welzel sostenía que no bastaba una mala decisión que se transformara en

hacer. Afirmaba que el delito sólo comienza cuando ,se inicia el “carácter
ofensivo” del hecho. Exige un “hacer” y no cualquiera. Requería la realiza
ción de una conducta “insoportable socialmente y especialmente ofensiva”.
El Derecho penal actual castiga conductas y no formas de pensar o modos
de ser, que se expresa en el “principio del hecho”, propio de un Derecho
penal de hecho y no de autor. De suerte que interesan las interrupciones de
la fase externa de ejecución.
Los grados de desarrollo del delito tienen que ver, más bien, con el de
sarrollo del tipo, con el cumplimiento o no de sus elementos. En principio,
sólo se castiga si todos ellos se realizan, es decir, si las conductas son típicas
-además de antijurídicas y culpables-. En este sentido, las penas se fijan
para los delitos consumados, para la realización completa del supuesto de
hecho descrito en la ley. Las conductas que no desarrollan totalmente los
elementos del tipo son atípicas y, por lo tanto, deben en principio quedar
impunes. Es un problema de tipicidad que ha de tener en cuenta, por tanto,
la clase de tipo de la que se trata (delitos de resultado material o delitos de
mera actividad).
“QUINTO.- Que de lo dicho tendrá que convenirse que la consumación es la

etapa superior del iter criminis, ya que ella se produce cuando la acción típica
corresponde al resultado esperado. Además, aunque el delito de hurto es fá
cilmente distinguible de otros y es uno de los de más frecuente ejecución, sin
embargo siempre ha sido difícil poder determinar en qué momento se produce
la consumación. Así, mucho se ha discutido sobre este punto. Mientras algu
nos sostienen que la consumación se produce con sólo tocar la cosa, teoría ya
prácticamente superada, otros sostienen que ello se produce cuando se logra
trasladar la cosa de un lugar a otro distinto y algunos dicen que la consumación
sólo se produce cuando los hechores han logrado trasladar la especie al lugar
específico donde pensaban utilizarla. Por último, los últimos dicen que sólo se
consuma el hurto cuando se ha logrado sacar la especie de la esfera de cuidado,
de custodia, de vigilancia del propietario.
SEXTO.- Que, como sostiene Garrido Montt, hoy día ninguna de estas visiones
es satisfactoria por ser formalistas y no estar de acuerdo con su naturaleza. El
hurto es la apropiación de una cosa arrogándose las condiciones inherentes al
dominio y en especial de la de disposición. Por ello, eldelito sólo podrá estimar
se consumado cuando el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer
esta facultad, cuando logra estar en condiciones de disponer de la cosa ajena
siquiera por un instante (Garrido Montt, Derecho Penal, parte especial, Tomo
IV, pagina 166)”. (CS., 17 de junio de 2004, Rol: 1.629-2004).
La fase extema puede interrumpirse al comienzo, es decir, cuando se exterioriza la
voluntad criminosa o después. La sola manifestación de esa voluntad normalmente
no se castiga, a menos que por sí misma constituya un delito, como en el caso de
las injurias (art. 416) que se consuma con proferir expresiones deshonrosas. En
esos casos, la conducta que exige el tipo está completa, consumada. Ahora se
examinan las fases previas a la consumación en forma creciente, de menos a
más... Comenzando por las formas de manifestación de voluntad, se distingue
la proposición y la conspiración.
1. P r o p o s i c i ó n y c o n s p i r a c i ó n
La proposición es un modo de exteriorizar la voluntad criminosa, al

ofrecer a otro realizar una conducta punible. El art. 8o57 dispone que la pro
posición existe o se verifica “cuando el que ha resuelto cometer un crimen o
un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas”. No supone
la aceptación de esas personas. Si ella existe, se habla de conspiración.
También el art. 8o la define. Señala que “existe cuando dos o más personas
se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”.
Tanto la proposición como la conspiración no suelen castigarse. Ellas

sólo se sancionan por excepción, cuando la ley las pena especialmente, pero
no como conductas aisladas sino con relación a determinados tipos (como
formas previas de desarrollo de delitos y no figuras autónomas), que deben
ser un crimen o de un simple delito. No hay proposición y conspiración de
faltas, como la conspiración para cometer delitos relativos al tráfico de drogas
(art. 17 ley N° 20.000) o en los delitos terroristas.
57 Art. 8o “La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo
son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del
crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito,
propone su ejecución a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple
delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de
iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública
el plan y sus circunstancias”.
Puede producirse alguna confusión con el delito de asociación ilícita (art. 292
y ss. CP, art. 16 N° 1 ley N° 20.000), como asociación forjmada con el objeto de
atentar contra el orden social, las buenas costumbres, etc. Aunque se castigue
por el solo hecho de organizarse,, se ha de tener claro que en la conspiración no
se realiza parte alguna del tipo que se busca realizar. Sí existe acuerdo sobre
medios, sujetos, plan de desarrollo, que se exterioriza de modo que se muestre
una voluntad seria que se prepara para la comisión del delito. En la asociación
ilícita, por otro lado, se requiere más que una exteriorización de voluntades
con indicación de cierto plan, la realización de actos externos que muestren la
formación de una organización, ordenada, que tenga un carácter más o menos
estable, que presente planes concretos. (La jurisprudencia habla de organización
jerarquizada permanente, por ejemplo, C. de Ap. de San Miguel, 25 de agosto
de 2008, Rol: 983-2008, LegalPublishing: 39811).
2. A c t o s pr e pa r a t o r io s
Los actos de preparación del delito son aquellos que se realizan para
llevar a efecto el delito, preparan las vías del delito, pero no son actos de
ejecución todavía. Clásicos actos preparatorios son procurarse medios para
la comisión del ilícito, buscar cómplices o partícipes. Desde esta perspec
tiva, la proposición y la conspiración también son actos preparatorios. La
preparación del delito no se castiga por regla general, porque son previos a
la ejecución del delito y no repercuten aún en el objeto de la norma, como
la compra de un cuchillo, que puede destinarse a un delito de lesiones o de
homicidio o a la cocina.
Sin embargo, también se establece el castigo de ciertos actos prepa

ratorios. En estos casos se sancionan los actos por sí mismos y no como
preparación de un delito, como en la conspiración y la proposición. Por lo
que tienen una sanción propia, no vinculada a otra. Se ha dicho que su pu-
nibilidad se justifica con base en su “peligrosidad”. Por ejemplo, el art. 445
castiga a “El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas,
ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el
delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendi-
ción, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su
grado mínimo”. Otro ejemplo, aunque menos común es el art. 481: “El que
fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente
dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este
párrafo, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio;
salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito de

terminado debiera castigarse con mayor pena”.
Estas formas imperfectas se castigan sólo si la ley expresamente lo hace

y es discutible su punibilidad si no existe, al menos, algún grado de peli
grosidad de la conducta respecto del bien tutelado.
3. T e n t a t iv a y f r u s t r a c ió n
En nuestro país todavía se distinguen dos grados de ejecución imperfecta

del delito: tentativa y frustración, que se castigan con distinta pena58. Los
actos de ejecución del delito comienzan con la tentativa. El art. 7o dispone
que ella existe cuando se “da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”.
Asimismo, establece que “hay crimen o simple delito frustrado cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple
delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su vo
luntad”. A partir de estas definiciones, se distinguen elementos objetivos y
subjetivos de la tentativa y la frustración a pesar de ser formas imperfectas
de ejecución de algún tipo penal al que se vinculan.
Para comprenderlas mejor hay que definir la consumación del delito.

Existe delito consumado cuando se dan todos los elementos del tipo. Se
cumple el tipo y el juez afirma la tipicidad de la conducta. Es importante para
las faltas, que normalmente sólo se sancionan en estos casos (art. 9o), pero
principalmente porque las penas se establecen para los delitos consumados
(art. 50) y de allí se modifican según su grado de desarrollo y también según
el nivel de participación, con influencia de las circunstancias agravantes y
atenuantes.
El delito agotado existe cuando no sólo se realiza el tipo, se consuma,

sino que se cumple el propósito del agente al realizar el tipo (suele citarse
al ladrón que vende las especies hurtadas). Mira a una etapa posterior a
la consumación. La fase de agotamiento no es una etapa previa y no está
regulada de modo especial en el Código Penal. No se establecen reglas
58 En España, por ejemplo, no se distingue entre tentativa y frustración, aunque se habla de

“tentativa acabada” y “tentativa inacabada” (art. 16 C.P. español).
294 T a t ia n a V a r g a s -P in t o
de pena para estos casos. Su consecución se incluye en la antijuridicidad

de la conducta que realizan, aunque la mayor o menor, extensión del mal
producido se puede reflejar en la pena (art. 69).
Sí, existen ciertos tipos que incluyen el logro del propósito para fijar una
determinada pena, como la amenaza condicional si ella se cumple (296 y
297), pero sería parte del tipo. También puede castigarse en forma inde
pendiente si configura otro tipo, como la violación. A veces este propósito
se ha considerado desde una perspectiva político-criminal, para establecer
-por ejemplo- ciertas atenuantes que motiven la no consecución de tal
propósito, como: atenuante del secuestro y sustracción de menores (art. 142
bis), incluso eximentes: arts. 129, 295.
3.1. Tipicidad del delito frustrado y la tentativa
a) “Tipo de tentativa”
A pesar de que no es un tipo autónomo, la ley exige ciertos requisitos

para su castigo que permiten distinguir elementos propios de esta forma de
ejecución. Desde un punto de vista objetivo, deben realizarse hechos exter
nos que supongan un principio de ejecución del delito. Este comienzo de
ejecución puede darse tanto en delitos de mera actividad como de resultado
material, a diferencia de la frustración. Deben faltar uno o más actos para su
complemento o consumación. No basta con que falte sólo el resultado, pues
eso es propio de los delitos frustrados. La conducta no debe completarse,
por eso se puede dar en ambas clases de delitos.
Además del comienzo de acción, ésta debe interrumpirse por causas

ajenas o independientes de la voluntad del agente. Auque la ley no lo señale
expresamente, sí lo hace respecto de la frustración, que implica mayor de
sarrollo de la conducta típica y no se castiga si la interrupción depende de
la voluntad del agente. Por otro lado, también se regula de esa manera en la
conspiración y la proposición. Así, la interrupción voluntaria de la tentativa
(desistimiento de la tentativa o tentativa abandonada) no se castiga. De
todas formas, para ello el desistimiento voluntario debe ser efectivo, lograr
la interrupción sin peligro de bienes penalmente protegidos.
Desde un punto de vista subjetivo, la tentativa exige dolo de deli

to consumado, pues sólo se trata de una interrupción objetiva. Como
forma imperfecta de delito y no delito autónomamente sancionado, el

conocimiento y voluntad se han de dirigir al delito consumado. La ley
habla de un principio de ejecución por hechos directos, que incluso se
ha interpretado como dolo directo. Sin embargo, ha de referirse al dolo
del tipo respectivo, que puede no requerirlo. Es fundamental que la acción
se dirija hacia la realización de determinado tipo para que exista de tentativa
y distinguirla de la consumación de supuestos que objetivamente son idén
ticos, por ejemplo, el homicidio tentado o frustrado y el delito consumado
de amenaza o de lesiones. La atribución objetiva es idéntica, también la
imputación objetiva, la diferencia la determinará la atribución subjetiva,
según si hay dolo de amenazar, de lesionar o dolo de matar.
- “Que tal como lo ha señalado esta Corte Suprema en recursos como el de

la especie, la descripción de la conducta del agente en el grado de tentada se
complementa con la del correspondiente tipo penal que fija la conducta en grado
de consumada...”. (CS., 24 de febrero de 2004, Rol: 65-2003).
- “a) Que el hecho de percutar un arma de fuego, como sucedió en la especie,
no convierte, por sí sola, la conducta en ‘frustrada’, puesto que se precisa que el
arma se ‘dispare’, b) Que, en este caso, el imputado dio comienzo a la ejecución
del delito por hechos directos, pero, a lo menos, faltaba uno para su complemento,
que era el anotado precedentemente, esto es, que el arma se disparara, c) Que,
precisamente, cuando faltan uno o más hechos, para el complemento de la con
ducta delictiva y el culpable ha dado comienzo a la misma, por hechos directos,
la conducta debe ser estimada como tentativa, de conformidad al artículo séptimo
del Código Penal”. (C. de Ap. de Valparaíso, 20 de diciembre de 2005).
- “Que, la querellante particular sostuvo que los hechos imputados confi
guraban la existencia de varios delitos de homicidio calificado, en grado de
tentativa y de frustrado, respecto no sólo de Johanna Sollich, sino también de
otras personas.
El análisis de los hechos consignados en el fundamento octavo, llevaron al
Tribunal a desestimar dichas peticiones, pues no se constató la existencia de
dolo, del propósito consciente y deliberado de atentar en contra de la vida de
Carlos [...], de Luis Femando [...] y de Andrea [...]”. (TOP de Quillota, 11
de enero de 2006, Ruc: 0500185581-8).
b) ‘‘Tipo de delito frustrado ’’
En la frustración de un delito se realiza toda la conducta típica -se

completa la acción—, pero no se consuma el tipo por falta de resultado.
La ley habla de poner todo de su parte para que se consuma el delito,

que supone que al agente no le queda nada más por hacer. La conducta
se completa. De modo que sólo puede existir en los delitos de resultado
material, porque en los delitos de mera actividad la realización total de la
conducta consume el tipo. El otro elemento objetivo es negativo, la falta
de resultado por una causa independiente de su voluntad. También esta
forma imperfecta se limita a los crímenes y simples delitos. Se excluyen
faltas en general.
Los elementos objetivos de la tentativa y la frustración dicen relación

con la realización de hechos externos descritos en algún tipo penal, que
configuran sólo un comienzo de acción (en delitos de mera actividad y en
delitos de resultado material) o la completan sin el resultado (únicamente
en los delitos de resultado material) por una causa independiente de la vo
luntad del agente. Si depende de su voluntad la interrupción no se imputa,
por lo que no se castiga. La interrupción voluntaria en la tentativa se llama
“desistimiento” y en la frustración “arrepentimiento”, porque la acción se
completa y el resultado no debe producirse por voluntad del agente. Éste se
arrepiente y evita el resultado. Es más que detenerse. Muchas veces supone
dar marcha atrás, pues debe lograr impedir el resultado. El arrepentimiento
debe ser eficaz. Si no lo logra, el tipo se consumaría y podría aplicarse una
atenuante de reparación del mal o evitación de posteriores perniciosas con
secuencias (art. 11 N° 7). Existen casos de desistimiento tardío en nuestro
Código, que se castigan por consumar el tipo con un primer dolo, pero que
se estiman como atenuante, por ejemplo, art. 456. “Si antes de perseguir
al responsable o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente
la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los
artículos 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado
a la señalada para el delito”.
Desde el punto de vista subjetivo, también supone dolo de delito con

sumado, pues no son formas independientes. La realización objetiva debe
tener en cuenta la realización de hechos descritos en el tipo y qué es lo que
persigue el autor.
Para determinar semejante realización se desarrollaron ciertos criterios.

Normalmente, se sigue un criterio objetivo que considera hechos ejecutados
según la descripción del tipo. Un criterio subjetivo considera la represen
M a n u a l d e D er ec h o P en a l Pr á c t ic o
297
tación del autor, si desde el punto de vista de su representación la acción

está o no completa que suele rechazarse.
- “En efecto, si se considera que el imputado tomó las especies, ideó y ejecutó
un procedimiento para eludir las medidas dé seguridad, logró salir de la tienda
con las especies en su poder y una vez en la calle, al verse descubierto, las
arrojó e intentó darse a la fuga, fluye de manera natural y clara que el imputa
do hizo todo lo necesario para obtener la consumación del delito, el que no se
verificó por causas independientes de su voluntad. TERCERO: Que no puede
menos que coincidirse con el planteamiento del señor Fiscal, toda vez que
efectivamente el hecho aceptado por el imputado Miguel Angel Tapia Vargas,
que pone de manifiesto que éste realizó todo aquello necesario para consumar
el delito de hurto sin que finalmente pudiera hacerlo, debe ser calificado como
hurto en grado de frustrado al tenor de lo dispuesto por el artículo 7o, inciso
segundo, del Código Penal”. (C. de Ap. de Antofagasta, 11 de agosto de 2004,
Rol: 99-2004).
- “Que, respecto del supuesto vicio de nulidad que consistiría en la infracción
del artículo T del Código Penal, al condenarse al acusado por el delito de ho
micidio simple, en grado de frustrado, en circunstancia que, según su defensa,
el delito sólo se encontraba en grado de tentativa, es preciso señalar que estos
sentenciadores comparten lo expresado a este respecto, en el fundamento sexto
de la sentencia en alzada, párrafo primero, en el sentido que el delito de autos
lo fue en grado frustrado y no de tentado, toda vez que al llegar Carabineros al
lugar en que sucedieron los hechos, el acusado ya había realizado todo lo nece
sario para que el delito se consumara, lo que no logró pese a haber desplegado
toda su acción homicida atendido el carácter de las lesiones ocasionadas a la
víctima, de entidad tal para provocar su deceso. A lo anterior cabe agregar que,
la llegada de Carabineros al lugar donde se cometió el delito, sólo posibilitó
los socorros que se prestaron a la afectada y que evitaron su muerte”. (C. de
Ap. de Talca, 31 de enero de 2006, Rol: 4-2006).
- “... definiendo el frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica
por causas independientes a su voluntad. De la lectura del considerando segundo
de la sentencia recurrida se desprende que se estableció como un hecho que
la entrega de las mercaderías no tuvo lugar por una circunstancia ajena a la
voluntad del imputado, cual fue el descubrimiento que hizo que los imputados
huyeran del lugar, o sea, efectivamente los imputados pusieron de su parte
todo lo necesario para consumar la apropiación de las mercaderías y esto no se
produjo por causas independientes a su voluntad. En consecuencia, para esta
Corte, nos encontramos frente al caso de delito frustrado, según los términos
del artículo 7o del Código Penal”. (C. de Ap. de Puerto Montt, 13 de enero de
2006, Rol: 449-2205).
c) Desistimiento y arrepentimiento
La diferencia entre uno y otro está en la magnitud de la conducta que

debe realizar el agente para conseguir la interrupción, detenerse o actuar de
modo de impedir el resultado. Se discute sobre la naturaleza del desistimiento
y del arrepentimiento. Algunos entienden que es una excusa legal absolu
toria (ELA). No se penan por política criminal, a pesar de que se realizan
las formas imperfectas contempladas en el art. T . Otros entienden que son
causas de atipicidad. No se da el tipo de tentativa ni el de frustración. Nue
vamente, esto es más claro en la frustración, ya que el art. T requiere que
sea una causa independiente de su voluntad para sancionar. Si se considera
que también es necesario para el castigo de la tentativa, sería igualmente
una causa de atipicidad. La atipicidad es más evidente desde un punto de
vista subjetivo, se caerían por insuficiencia de dolo. Ambas circunstancias
requieren actuar voluntariamente y de modo eficaz.
- “En nuestro país para algunos autores como Enrique Cury, lo que determina
la impunidad es la atipicidad por ausencia del elemento subjetivo del tipo, esto
es, el dolo. Para otros como Politoff, Matus y Ramírez, sería una excusa legal
absolutoria. Pero en cualquier caso, el desistimiento de la tentativa requiere
la voluntad de abandonar la ejecución del hecho típico. Con ello se cumple
el requisito más característico de la institución, pues es la voluntariedad de
la interrupción, lo que diferencia la tentativa punible de la desistida. De lo
anterior, se puede colegir, que en el hecho desistido, no se perfecciona la faz
objetiva ni la subjetiva del tipo penal”. (TOP de Los Ángeles, 15 de julio de
2009, Ruc: 0900005569-4).
Más ajustada a la estructura de la tentativa aquí descrita resulta la si

guiente sentencia:
- “Esta institución propia del derecho penal premial, tiene como fundamento
según la doctrina más reciente, una atipicidad por insuficiencia del elemento
subjetivo (dolo), comoquiera que la finalidad delictiva no ha permanecido
vigente sino hasta el momento en que decide que no quiere la consumación,
abandonando la dirección del curso causal o interrumpiéndolo voluntariamente.
Sus requisitos son dos: uno objetivo, consistente en abandonar la acción típica
M a n u a l d e D er ec h o P en a l P r á c t ic o
299
emprendida cuando aún no se encuentra afinada con arreglo a su representación;

y uno subjetivo, consistente en la voluntad de abandonar la ejecución del hecho
típico, a pesar de ser posible en su concepto proseguir ejecutándolo hasta su
consumación, conforme al plan adoptado”. (TOP de Concepción, 28 de junio
de 2005, Ruc: 0400390360-0).
El desistimiento de la proposición y la conspiración también exime de pena,

art. 8o. En este caso con mayor razón, al castigarse ellas por excepción.
”... esta Corte, ponderando todos los antecedentes aportados, comparte el

criterio sustentado por el señor juez de garantía al determinar la existencia de
una tentativa desistida, siendo, en consecuencia no punible”. (C. de Ap, de
Santiago, 25 de agosto de 2004, Rol: 95-2005).
3.2. Antijuridicidad del delito frustrado y la tentativa
Los actos de ejecución, a diferencia de los preparatorios, siempre se

penan (art. 7o: “Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consuma
do, sino el frustrado y la tentativa”). La regla rige para crímenes y simples
delitos, pues las faltas sólo se castigan consumadas (art. 9o). Por eso es
importante distinguir la tentativa de los actos preparatorios. ¿Por qué se
castigan si la conducta no consume el tipo, es atípica? El fundamento
del castigo de los actos de ejecución está en el peligro que representan
para el bien tutelado. De allí que normalmente no se sancionen los actos
preparatorios, salvo si son peligrosos, ni la llamada “tentativa inidónea”.
Ésta supone actos no aptos o idóneos para afectar al bien jurídico penal.
La inidoneidad se determina básicamente con atención a medios u objetos
materiales inidóneos. Por ejemplo, la mujer que quiere causar el aborto de
su hijo bebiendo infusiones de manzanilla en grandes cantidades o quien
quiere dar muerte a un cadáver.
Hay diversas teorías para distinguir los actos preparatorios de los actos
de ejecución. En general, hay dos grandes doctrinas: las objetivas y las
subjetivas. Las primeras no consideran los fines del autor. Dentro de estas
tesis destaca la teoría pragmática de Carrara. Los actos preparativos son
equívocos, pues pueden conducir indistintamente al delito o a una acción
inofensiva. Por su parte, los actos de ejecución son unívocos, sólo condu
cen al delito. Los unívocos son los actos que crean un peligro. Las teorías
subjetivas consideran los propósitos del autor para determinar si son actos
preparatorios o de ejecución.
La decisión dependerá de las nociones de norma e injusto que se tenga.

Según la perspectiva que aquí se toma, la determinación de los actos de
ejecución se hace con base en la situación de peligro que generan. Por este
motivo se rechaza el castigo de la tentativa inidónea. Se considera inidó-
nea por falta de aptitud para afectar el bien tutelado, ya porque la conducta
se dirige a un objeto material inexistente o inidóneo para la consumación
del delito -como cama vacía o un sujeto ya muerto frente a una acción de
m atar- o emplea medios no idóneos -com o las infusiones de manzanilla
para provocar un aborto-. Por eso se habla también de “delito imposible”.
En las tentativas inidóneas sólo existe dolo de consumación, sólo el tipo
subjetivo se completa, no hay des valor de resultado y ni siquiera des valor
de acción si se entiende que éste también requiere de la peligrosidad de la
conducta. La sanción de esta clase de tentativas debe rechazarse desde las
bases que aquí se toman. De todas maneras, la decisión depende de la noción
de injusto que se tome. Si se parte de un injusto integrado únicamente por el
desvalor de acción, puede llegar a castigarse si éste se entiende conformado
exclusivamente por elementos subjetivos. Se trata de una concepción sub
jetiva de injusto. Una concepción objetiva basa lo injusto en el desvalor de
resultado, por lo que rechaza su castigo. Finalmente, una concepción mixta
que exija ambos desvalores también llega a esa conclusión.
“Que, por otra parte, los recurrentes estiman que también el tribunal recu
rrido incurrió en falta o abuso grave al declarar que los actos ejecutados por
el imputado, cuando registró por dos veces la mochila de la víctima, tienen
sólo carácter preparatorio y no ejecutivo, asemejándolos a los del delincuente
que observa un domicilio o un sector, para ver si existe allí la posibilidad de
robar. Esta afirmación es ciertamente inaceptable y no la aprobaría ninguna
de las diversas concepciones elaboradas para deslindar los actos preparatorios
impunes, de los ejecutivos constitutivos de una tentativa punible. No la suscri
birían, en efecto, ni la clásica teoría de la univocidad o pragmática de Carrara,
ni la formal objetiva de Beling sobre inicio del acto descrito por el tipo, ni
las subjetivas de Spendel o Scarano, ni la objetivo-subjetiva sobre la estrecha
conexión entre los actos ejecutados conforme al plan del agente y los descritos
por el tipo de Welzel y Maurach, actualmente dominante en el mejor derecho
comparado, ni otra alguna que conozcamos. No obstante, por desacertada
que sea, esa conclusión fue obtenida por los integrantes del tribunal recurrido
en el ejercicio de las facultades interpretativas que el Código Procesal Penal
le confiere privativamente; en consecuencia, el haber llegado a ella no se le

puede censurar como una falta o abuso y sólo puede contemplárselo como un
error infortunado que escapa a las facultades disciplinarias de esta Corte. Y
lo mismo ha de resolverse en relación con el razonamiento referente a que,
supuesto a que en la cartera de la ofendida no hubiera existido cosa alguna, lo
cual, como ya se advirtió antes, no se encuentra entre los hechos que se dieron
por acreditados en el juicio oral la tentativa punible debería ser desestimada.
Esta afirmación es equiparable en todo a la pretensión de impunidad del que
mete la mano en el bolsillo vacío de la víctima, que Dohna consideraba, con
razón, como el paradigma de los resultados absurdos a que puede conducir un
criterio toscamente objetivo sobre la idoneidad de la tentativa”. (CS., 10 de
julio de 2002, Rol: 1.386-02).
Grados de desarrollo del delito
1. Delito consumado. Pena establecida en la ley.
2. Delito frustrado. 1 grado menos de pena.
3. Delito tentado o tentativa de delito. 2 grados menos de pena.

L e c c ió n X
C o n c u r s o s d e d e l it o s y d e l e y e s
1. G e n e r a l i d a d e s
La distinción entre la realización de un solo delito o de varios es fun

damental a la hora de establecer responsabilidad y aplicar penas. Hay que
tener presente un par de ideas al respecto (Soler): a cada delito una pena
y nadie puede ser castigado más de una vez por el mismo delito (non bis
in idem).
Se habla de unidad de delito cuando se realiza por una vez una conducta
típica que afecta el o los bienes tutelados, independientemente de que esté
integrada por varios actos. Existe una sola lesión jurídica, que normalmen
te implica afectación de un solo bien jurídico. Algunos delitos suponen la
afectación de otros como parte integrante del tipo. Así, en el homicidio la
vida implica la afectación previa de la integridad corporal, o en el robo en un
lugar habitado la forma en que se afecta la propiedad incluye la perturbación
de la intimidad. Lo importante es que la ley los considere una sola conducta,
la unidad jurídica de acción. Pero también existen delitos complejos. Se
trata de dos o más delitos diferentes que son punibles por separado, pero que
el legislador regula dentro de un mismo tipo penal al establecer una pena
única, como el robo con homicidio o el robo con violación (art. 433).
Por ejemplo: “Al respecto, este Tribunal, por unanimidad, rechaza la hipótesis
de reiteración planteada por el querellante, estimando que fue uno solo el ilí
cito cometido, hay unidad de acción por cuanto con una sola orden Mundaca
Mundaca le solicitó a la Ministro de Fe, que ratificara los finiquitos faltando
a la verdad. En efecto, una vez recepcionada y acatada la orden por Carmen
Flores, ésta procedió en un mismo acto a ratificar los finiquitos, antedatándolos
y sin la presencia de los trabajadores. El delito consiste en que en cada uno

de ellos faltó a la verdad, el hecho de que hayan sido vatios los finiquitos es
indiferente, esto no le da al carácter de reiterado por cuanto es una unidad de
acción y dolo, no hechos aislados”. (TOP de Ovalle, 8 de diciembre de 2008,
Ruc: 0600290035-k).
Cuando se alude a un concurso de delitos se está hablando de una plura

lidad de tipos penales sancionados cada uno con una pena. Un sujeto puede
realizar varios hechos separados y cada uno puede configurar un tipo penal
o puede realizar un solo hecho que constituya varios tipos. En este sentido,
se distingue un concurso material de otro ideal.
2. C o n c u r so m a t e r ia l d e d e l it o s
Este concurso existe cuando una misma persona realiza varios hechos y
cada uno constituye un delito distinto, no relacionados. No existe conexión
entre ellos y no debe haber mediado una condena. Son varios hechos que
constituyen varios delitos que se juzgan en un mismo proceso. Si existe
condena anterior por algunos, ellos ya fueron juzgados y no hay concurso,
sólo cabe la agravante de reincidencia. Estos son supuestos de reiteración
y no de reincidencia.
Existen diversos sistemas para resolver los concursos de delito. Nuestro

Código parece seguir uno de acumulación de penas por la mera suma de ellas.
Así aparece en el art. 74: “Al culpable de dos o más delitos se le impondrán
todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo

posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna
de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves
o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento,
extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de
haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala
gradual número 1”.
Este artículo consagra una regla de acumulación material para el con

curso material. En todo caso, pueden existir otras. Un sistema distinto es
el de asperación o acumulación jurídica, que supone la aplicación de la
pena señalada para el delito más grave, aunque aumentada en una forma
determinada. Finalmente, se suele destacar el sistema de absorción que sólo
impone la pena más grave establecida para el delito más grave.
- “Quinto: Que, de acuerdo con señalado precedentemente, en la especie, nos

encontramos que una misma persona perfecciona una pluralidad de hechos
punibles (homicidio, posesión ilegal de arma de fuego y posesión ilegal de
municiones) donde se protegen por la ley y se lesiona por el imputado diferen
tes bienes jurídicos (la vida y el orden público) que no han sido sancionados
mediante una condena intermedia y donde no existe conexión entre los referidos
hechos.
Sexto: Que, así las cosas, estos sentenciadores consideran que en la especie se
reúnen los requisitos para estimar que estamos en presencia de un concurso
material de delitos...” (C. de Ap. de Puerto Montt, 10 de octubre de 2007,
Rol: 213-2007).
- “Que, al respecto, debe decirse que la tesis del defensor no tiene ningún
sustento legal ni jurídico, pues las acciones ejecutadas por el acusado son autó
nomas e independientes y dan origen a delitos distintos, como son la sodomía
y la producción pornográfica, perfectamente separables entre sí, pudiendo
darse en la realidad el uno sin la concurrencia del otro, aunque los ejecute el
mismo autor. Aquí simplemente ha existido un concurso material de delitos,
con elementos que claramente los diferencian, como resulta de la circunstan
cia de que en un caso se sanciona el acceso camal a un menor de dieciocho
años de su mismo sexo y, en el otro, la producción de material pornográfico
utilizando a menores de dieciocho años, contemplados en los artículos 365
y 366 quinquies, respectivamente, del Código Penal. El delito de sodomía
no requiere para su comisión la producción de material pornográfico, ya que
esta conducta puede no darse sin que por ello aquel delito sufra menoscabo
o variación alguna.
Se ha dicho que hay concurso material o real de delitos ‘cuando un mismo sujeto
ha realizado dos o más acciones que constituyen, a su vez, uno o más delitos
independientes no conectados entre sí y sin que en relación a ninguno se haya
dictado sentencia condenatoria. En expresiones más simples, consiste en una
pluralidad de infracciones penales cometidas por un mismo sujeto y sin que
respecto de ninguna de ellas se haya dictado sentencia firme’ (Mario Garrido
Montt, Derecho Penal, Parte General, T. II, tercera edición, pág. 344). En la
especie, lo único que hay de común entre los ilícitos ejecutados por el acusado
es el factor espacio-temporal, pero no cabe duda que se trata de acciones dis
tintas, sin conexión material ni jurídica entre sí”. (C. de Ap. de Concepción, 2
de noviembre de 2007, Rol: 547-2007).
3. C o n c u r s o i d e a l d e d e l i t o s
Existe concurso ideal cuando un sujeto realiza un hecho que configura

delitos diferentes. En general, la unidad de hecho implica un solo delito,
pero excepcionalmente puede existir una valoración múltiple. Cuando un
solo hecho genera varios delitos se aplica la regla del art. 75. “La disposi
ción del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho
constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario
para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más

grave”.
La disposición incluye dos hipótesis: la realización de un hecho que

configura dos o más delitos y la ejecución de uno como medio para co
meter otro. Este segundo caso es en verdad un concurso real, pues existen
varios hechos que implican delitos diferentes. Sucede que uno de ellos se
realiza como medio para la ejecución del otro. El vínculo o conexión que
existe entre ellos explica que se les brinde igual tratamiento penal que el
concurso ideal.
En estos casos se impone la pena mayor para el delito más grave. Esta
regla más benigna aparentemente -en el caso concreto puede no ser así- se
explicaría por la necesidad que existe entre los delitos cometidos. No se
puede realizar uno sin el otro. Hecha esta distinción, después se aplicarán
las demás reglas que concurren para la determinación de penas, como la
consideración de circunstancias atenuantes y agravantes.
- “Que en el caso sub-examine se configura un concurso ideal de hechos pu

nibles, según lo previene el artículo 75 del Código del ramo, toda vez que se
encuentra suficientemente establecido que en un mismo ámbito que abarca el
factum se perpetró un hecho que constituye dos ilícitos penales diversos, el
delito previsto en el artículo 80 letra b) de la ley N° 17.336 y el contemplado
en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, razón por la cual en este caso
debe imponerse la pena mayor asignada al delito más grave, en la especie, la
sanción contemplada en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario y sobre la
punición así determinada deberán ponderarse las circunstancias modificatorias
de responsabilidad criminal concurrentes”. (C. de Ap. de San Miguel, 5 de junio
de 2006, Rol: 90-2005).
- “Por otra parte señalan que en la especie existe unidad de hecho y pluralidad
de valoración jurídica, y por tanto mi concurso ideal y no aparente de leyes
penales, por lo que su calificación debe hacerse a la luz de los dos preceptos
penales indicados y su sanción sujetarla a lo dispuesto en el artículo 75 del
Código Penal.
[...] Que atento a lo planteado, los hechos de la causa se enmarcan en las dos
hipótesis típicas que se han mencionado, esto es, el artículo 80 letra b) de la ley
N° 17.336 y artículo 97 N° 9 del Código Tributario, normas que protegen bienes
jurídicos diversos, la primera dice relación con la protección de la creación
intelectual en sus diversas formas, y la segunda el orden público económico.
Ambos si bien emergen de las mismas conductas, y por tanto existen en razón
de la unidad fáctica establecida en autos, ellas no se excluyen y, por tanto, de
ben ser objeto de diversa valoración jurídica, y sujetas su correcta calificación
a las dos normas penales indicadas, cuya punitiva está dada por el artículo 75
del Código Penal, tal como lo plantean los recurrentes”. (C. de Ap. de Temuco,
20 de octubre de 2008, Rol: 953-2008).
4 . C o n c u r s o a pa r e n t e d e l e y e s
Puede confundirse con el concurso ideal de delitos. El sujeto realiza un

hecho que permite la aplicación de varias disposiciones penales. Existen
varias disposiciones aparentemente aplicables, pero el supuesto se rige en
realidad por una sola de ellas. Hay un solo delito. Se trata de un problema
de interpretación más que de un concurso de delitos, por eso se habla de
concurso (aparente) de leyes. Varias leyes concurren, pero sólo una es
aplicable, porque existe un solo delito. Las disposiciones aparentemente
aplicables se excluyen entre sí.
Para solucionar el problema del concurso de leyes es básico examinar el

objeto de la norma, el bien protegido que se afecta. Si el bien es el mismo
en los diversos delitos, no hay concurso de delitos sino concurso de leyes,
pero si existen diversos bienes habría concurso de delitos. De todas maneras,
para determinar cuál es la figura aplicable en caso de concurso de leyes se
suele recurrir a dos principios básicos: el de especialidad y el de consunción.
Por el primero prima la ley especial sobre la general. Es especial aquella
que contiene la descripción de un hecho que también está en otra, pero en
forma más particularizada y detallada, por ejemplo, el infanticidio (394) es
especial respecto del homicidio (391).
Por el principio de consunción se aplica la ley que al establecer la pena

ya haya tomado en cuenta la gravedad de otra conducta. Es decir, se debe
aplicar la disposición que contemple la infracción principal, que absorbe
las demás. No es necesario que las conductas absorbidas o accesorias estén
expresamente descritas, basta con que se supongan incluidas en la conducta
descrita, por ejemplo, el robo con fractura supone la violación de intimidad
y el daño.
Politoff, Matus y Ramírez señalan dos principios de justicia material: el

principio non bis in idem y el principio de insignificancia. Entienden que
el primero justificaría la preferencia por los de especialidad, subsidiarie-
dad y altematividad, cuando en la concurrencia de dos o más normas la
consideración conjunta suponga una relación lógica que lleve a tomar en
cuenta dos o más veces un mismo elemento concurrente en todas. Afirman
que los casos de consunción se rigen por el principio de insignificancia y
no por una relación lógica. La realización de uno de ellos se muestra como
insignificante frente al otro.
- “En efecto, la determinación de que se está ante un concurso ideal se impone

en la medida que debemos convenir que los acusados realizaron un hecho que
constituye dos delitos, pues extrajeron y procesaron recursos hidrobiológicos
en período de veda, al tiempo que dicha actividad industrial la ejercieron de
manera clandestina.
Si bien no fue alegado por la defensa, debemos señalar que no se está ante
un concurso aparente de leyes penales pues, por una parte, claramente se está
afectando bienes jurídicos distintos. Así, el delito contra la Ley de Pesca afecta
la conservación de la fauna marina, mientras que en el delito de ejercicio clan
destino de la industria el bien jurídico protegido es el orden público económico,
por las repercusiones que las actividades industriales y económicas al margen
de todo control, fiscalización y carga impositiva provocan en el país.
Por lo mismo, no puede decirse que pueda aplicarse el principio de especialidad
cuya concurrencia es necesaria para estimar que se trata de un concurso aparente
de leyes penales”. (C. de Ap. de Copiapó, 6 de julio de 2007, Rol: 111-2007).
- “En efecto, de la actividad exterior de los sujetos involucrados, la finalidad
que se han propuesto al obrar, y la previsión y aceptación de las consecuen
cias derivadas del designio mismo o de los medios empleados para lograrlo,
se colige claramente que cuando el ilícito consagrado en el artículo 471 N° 2
del mencionado texto legal, concurre en su primera faz, o sea, como estafa,
existe un concurso de leyes, con el básico del artículo 468, lo que impone la
obligación de escoger cuál es efectivamente el tipo penal aplicable en la espe

cie. Se trataría de un problema a plantearse, lógicamente, antes de comparar
los hechos reales con las figuras consideradas delictivas por el ordenamiento,
y cuyo objetivo consistirá en determinar con cuáles de dichos modelos ilícitos
ha de compararse a la situación fáctica realmente acaecida.
Semejante duda puede resolverse en conformidad con el criterio de especia
lidad, esto es, cuando la descripción de uno o varios elementos del supuesto
de hecho de la ley especial suponen conceptual y necesariamente la de todos
los de la ley general, porque es una parte de un todo o una especie de género
conceptual”. (CS., 24 de marzo de 2009, Rol: 649-2008).
1
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Le c c ió n XI
C a u s a s d e e x t in c ió n d e l a r e s po n s a b i l i d a d pe n a l
¿Cuándo un sujeto queda libre de responsabilidad penal después de haber

cometido un delito? Normalmente la responsabilidad penal termina o se
extingue cuando se cumple la sanción impuesta en la condena, pero también
existen otras causas que le ponen fin. El art. 93 las contempla.
Art. 93. “La responsabilidad penal se extingue:

IoPor la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales,
y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere
dictado sentencia ejecutoriada.
2o Por el cumplimiento de la condena.
3o Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4o Por indulto.
La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o
nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes.
5oPor el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos
respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada.
6o Por la prescripción de la acción penal.
7o Por la prescripción de la pena”.
1. M ue r t e
La responsabilidad penal siempre se extingue por la muerte del sujeto

que cometió el delito, pues es una responsabilidad personalísima. La pena
no se transmite a los herederos ni se transfiere a terceros. Si el agente muere
la sanción penal se extingue. De todas formas, nuestro legislador hace una
distinción respecto de las penas pecuniarias. Ellas no se extinguen con la

muerte si se hubiesen decretado o determinado por sentencia definitiva.
Si no existe sentencia, también se extinguen. Se refiere tanto a las multas
como al comiso, pero excluye la caución porque su existencia se explica
para dar cumplimiento a la pena personal (art. 4659). En cualquier caso, esta
disposición es criticable porque también son “penas” y revisten, por tanto,
un carácter personalismo.
2. C u m pl im ie n t o d e l a c o n d e n a
La clásica causa de extinción es el cumplimiento de la sentencia impuesta,

una vez cumplido el tiempo (castigado). También procede cuando se cumple
de modo alternativo, con medidas alternativas: remisión condicional de la
pena, reclusión nocturna y libertad vigilada, cuando se cumple el tiempo
sin que hayan sido revocadas (art. 28 ley N° 18.21660).
3. A m n is t ía , in d u l t o y pe r d ó n d e l o f e n d id o
Los números 3, 4 y 5 contemplan distintas formas de perdón que extin

guen la responsabilidad penal, por ley, por autoridad administrativa y por
el propio ofendido.
3.1. Amnistía
Es el perdón consagrado en una ley. Extingue la pena y todos sus efec

tos. La ley de amnistía borra la existencia del delito. De modo que no sólo
extingue la pena, sino que también elimina la calidad de condenado. Es la
59 Art. 46. “La pena de caución produce en el penado la obligación de presentar un fiador
abonado que responda o bien de que aquél no ejecutará el mal que se trata de precaver, o de
que cumplirá su condena; obligándose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la condena,
la cantidad que haya fijado el tribunal.
Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de la fianza,
computándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual; pero sin poder en ningún
caso exceder de seis meses”.
60 Art. 28 leyN° 18.216: “Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de las medidas
alternativas que establece esta ley, sin que blla haya sido revocada, se tendrá por cumplida la
pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta”.
forma más amplia del ejercicio del derecho de gracia. Se llama amnistía
propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todavía e impropia cuando
los hechos ya se enjuiciaron y se afecta sólo la pena impuesta. Es importante
para efectos de reincidencia. Como está consagrado en una ley no es un
perdón personal sino objetivo. Establece un beneficio para personas deter
minadas y no para alguien en particular. Elimina la calidad de “condenado”
para un grupo determinado. Esta facultad se reconoce en el art. 63 N° 16
de la CPR. Deben ser por Ley de Quorum Calificado (LQC) y el quorum
aumenta a 2/3 cuando se refiere a delitos terroristas.
De todas formas, el CP. nada dice respecto de la responsabilidad civil.

Algunos autores han entendido que también la extingue, pues elimina la
calidad de condenado. Sin embargo, importante jurisprudencia ha dicho
que no la afecta si ya está declarada por sentencia firme.
3.2. Indulto
También es ejercicio del derecho de gracia, pero más restringido. El N° 4

del art. 93 señala que “la gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena;
pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes”.
Su ejercicio se explica como reparación de los posibles errores cometidos
por los jueces, también como instrumento de política criminal.
Puede consistir en la remisión de la pena o en su reducción. Sólo re

mite o conmuta la pena, pero no quita el carácter de condenado al sujeto.
Es otorgado por un decreto del Presidente de la República. Este proceder
apunta a los indultos particulares y no pueden ser concedidos para delitos
terroristas. Los indultos también pueden ser generales y afectar a un grupo
de personas. En esta hipótesis se otorga por LQC a todos los que queden
bajo el supuesto.
3.3. Perdón del ofendido
También el perdón de la víctima puede extinguir la responsabilidad

penal. La ley se preocupa de limitar expresamente esta causa a delitos de
acción penal privada, es decir, a instancia de parte. Tiene relación con el
hecho de que el consentimiento sólo puede tener valor respecto de bienes

disponibles. Procede cuando ya se hubiere impuesto una pena y no antes.
Antes puede existir una causa de justificación que impida la antijuridicidad
de la conducta típica. Los delitos de acción penal privada son muy pocos,
prácticamente se restringe a delitos de injuria y calumnia (hay otros que
casi no tienen aplicación, como la provocación al duelo, art. 55 CPP). En
el caso de delitos de acción penal pública y acción pública, previa instan
cia particular, cabría un acuerdo reparatorio que el Juez de Garantía debe
aprobar. Sólo en delitos que afectan bienes disponibles de carácter patrimo
nial, consistieren en lesiones menos graves o delitos culposos. Se extingue
totalmente la responsabilidad penal y se dicta sobreseimiento definitivo
(arts. 241 y 242 CPP).
4. P r e s c r ipc ió n
Los números 6 y 7 regulan la prescripción de la acción penal y la pres

cripción de la pena. Modo de extinguir a través del cual el Estado pierde
su potestad punitiva, ya sea para castigar o para aplicar una pena por el
transcurso de cierto tiempo. Obedece a la necesidad de certeza, de que los
derechos se consoliden. Será más común la prescripción de la acción penal
que de la pena. La imposibilidad de cumplimiento de condena debiera ser
menos frecuente.
Las reglas de prescripción se aplican respecto de delitos comunes, prescriptibles

por la regulación del CPP.
Inciso final del art. 248 del CPP “Cierre de la investigación [...]
c) Comunicar la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el pro
cedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes
suficientes para fundar una acusación.
La comunicación de la decisión contemplada en la letra c) precedente dejará
sin efecto la formalización de la investigación, dará lugar a que el juez revoque
las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la prescripción de la acción
penal continuará corriendo como si nunca se hubiere interrumpido”. También
inciso final del art. 250 CPP: “El juez no podrá dictar sobreseimiento definitivo
respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan
ser amnistiados, salvo en los casos de los números Io y 2o del artículo 93 del
Código Penal”.
La prescripción de la acción penal se señala en el art. 94. Prescriben en

15 años los crímenes graves, castigados por ley con presidio, reclusión o
relegación perpetuos. Los demás crímenes prescriben en 10 años; los simples
delitos en 5 y las faltas en 6 meses. Cuando procedan penas compuestas debe
acudirse a la pena privativa de libertad y cuando no se impusiere alguna
privativa de libertad se estará a la mayor.
El plazo comienza a correr el día que se hubiere cometido el delito

(art. 95). El plazo puede interrumpirse si el sujeto comete nuevamente un cri
men o simple delito y, por tanto, pierde todo el tiempo, computado (art. 96).
La suspensión implica que se deja de contar el tiempo, pero conserva aquel
que haya transcurrido. Ello ocurre cuando se dirige un procedimiento en su
contra. Pero el tiempo se vuelve a contar si se paraliza su prosecución por
3 años o termina sin condena. Se ha de tener en cuenta que si el sujeto se
ausenta del país el plazo aumenta al doble (art. 100).
Por su parte, el tiempo de prescripción de la pena se cuenta conforme la

pena impuesta por sentencia (ejecutoriada) y no según la establecida por ley
y los plazos son los mismos (art. 97). El plazo se cuenta desde la fecha de
la sentencia de término o desde el quebrantamiento de condena si hubiere
comenzado a cumplirse (art. 98). El tiempo se interrumpe, perdiéndose todo,
si se comete nuevamente crimen o simple delito (art. 99).
Ambas clases de prescripción corren a favor y en contra de toda persona

y el tribunal la declarará de oficio aunque el reo no la alegue, siempre que
esté presente en el juicio (arts. 101 y 102). Por otro lado, el art. 104 regula
la llamada “media prescripción”, que apunta más bien a ciertos efectos
respecto de las circunstancias modificatorias de responsabilidad. “Las cir
cunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12,
no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a
contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en
los casos de simples delitos”.
K
t
f
L e c c ió n XII
A l e g a c io n e s y d e f e n s a s
En las “alegaciones” se agrupan los argumentos necesarios para atribuir

responsabilidad penal a un sujeto por su conducta según los niveles de
imputación, pero todas deben concurrir para afirmar y fundamentar esta
responsabilidad. Todos los elementos del delito deben estar presentes para
establecer su existencia y, con ello, imponer la sanción penal que correspon
da. Por otro lado, las “defensas” contemplan todas las causas que se pueden
formular para impedir esta atribución de responsabilidad. Aquí, basta alegar
una de ellas para evitar la imputación penal total, al faltar alguno de los
elementos del delito. A continuación se reúnen las causas que fundamentan
la imputación y las que lo impiden en los distintos niveles de atribución y
que sirven para los alegatos y las defensas.
I. Comportamiento personal I. Falta de comportamiento
1. Manifestación extema. 1. Pensamientos no exteriorizados.

2. Conducción consciente y voluntaria. 2. Fuerza absoluta.
3. Actos reflejos.
4. Estados de inconsciencia.
II. Tipicidad II. Atipicidad
1. Atribución al tipo objetiva. 1. Atipicidad objetiva.

- Conducta y resultado. - Falta la conducta o el
- Causalidad si procede. resultado.
- Peligrosidad general. - Falta causalidad.
- N o riesgo general
(inidoneidad).
2. Atribución al tipo subjetiva. 2. Atipicidad subjetiva.
- Previsibilidad general. - Imprevisibilidad resultado.
- Dolo o imprudencia. - Error de tipo inevitable
Consciente o inconsciente. - Error de tipo evitable
- Elementos subjetivos. mantiene la imprudencia
(se sanciona si está en la ley).
III. Antijuridicidad III. Justificación o juridicidad
1. Desvalor de conducta. 1. Justificación conducta

- Imputación objetiva de la conducta -Falta de riesgo prohibido
creación de un riesgo prohibido ex ante. . (no peligrosidad concreta).
- Imputación subjetiva - Imprevisibilidad concreta del

Conducta dolosa o resultado.
imprudente y
previsibílidad concreta del resultado
(conocimiento del riesgo creado).
2. Desvalor de resultado. 2. Justificación o inimputabilidad del

- Resultado, lesión o peligro expost. resultado al injusto
- Falta lesión o peligro
3. Relación de riesgo o imputación objetiva 3. Falta de relación entre

del resultado. resultado y riesgo creado.
- Resultado concreción del riesgo - No concreción del riesgo creado.
creado.
4. Causas de justificación
IV. Imputación personal IV. Falta imputación personal
1. Imputabilidad. 1. Inimputables.
- Facultades intelectuales y - Locos y dementes.
volitivas normales.
- Facultades intelectuales y -Menores de 18 años
volitivas desarrolladas (menores de 18 y mayores de 14
(mayores de 18 años). imputabilidad por ley N° 20.084).
2. Conciencia de antijuridicidad 2. Error de prohibición .
- Comprensión potencial de lo injusto. - Error inevitable
(E. evitable sólo disminuye
imputación);
3. Exigibilidad del cumplimiento de la norma. 3. Inexigibilidad cumplimiento.

- Circunstancias normales que -Fuerza irresistible o miedo
permitan cumplir la norma. insuperable.
- Estado de necesidad.
- Encubrimiento de parientes.
- Obediencia debida.
- Omisión insuperable.
Otras circunstancias de imposición y determinación de pena
I. Condiciones de punibilidad. I. Excusas legales absolutorias.
II. Agravantes. II. Atenuantes.
III. Concurso de delitos. III. Unidad de delito.
IV. Inexistencia de causas de extinción de IV. Causas de extinción de

la responsabilidad penal. la responsabilidad penal.
Persona jurídica
Imputación personal Falta imputación personal
1. Conducta típica 1. Conducta atlpica

-Realización de alguno de los delitos: -Falta de realización de los delitos, no
se cumplen los tipos.
2. Agente especial 2. Agente ajeno
-Comisión del delito por Comisión del delito por un sujeto no
alguno de los sujetos vinculados vinculado con la empresa según la ley.
con la empresa según la ley.
3. Imputación objetiva especial 3. Falta de imputación objetiva especial

-Delito en interés o para provecho -Delito cometido en interés o para
de la empresa. provecho exclusivo de la persona
natural.
4. Imputación subjetiva especial 4. Falta imputación sujetiva especial.

-Delito consecuencia del -Delito no consecuencia de tal
incumplimiento por la incumplimiento por:
empresa de sus deberes cumplimiento concreto o adopción
de dirección y supervisión. e implementación de un MPD.
Otras circunstancias que inciden en la pena
Agravante Atenuantes
Reincidencia específica -Procurar con celo reparar el mal o

impedir ulteriores consecuencias.
-Colaboración sustancial probatoria.
-Medidas preventivas del mismo delito.
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TATIANA VARGAS PINTO

TERCERA EDICION ACTUALIZADA

LEGALPUBLISHING f e íJS THOMSON REUTERS

ADPCP. Anuario ule Derecho Penal y Ciencias Penales

1. R e s p o n s a b ilid a d p e n a l: D e l i t o , p e n a y D erecho p enal 3

2.1. Teoría causal del delito desde tesis causales de la

4.1. Fases de enjuiciamiento..................................................... 21

1.1. Comportamiento externo....................... 25

1.1. Ley y norma........................................ 37

4.1. Delitos simples o básicos, calificados y privilegia

8.1. Atipicidad objetiva............................................................ 118

10. R e l a c i ó n e n t r e tip ic id a d y a n tiju r id ic id a d ............................. 128

2.1. Causas legales de justificación......................................... 137

1.1. Teoría psicológica de la culpabilidad............................... 163

3.1. Imputabilidad o capacidad penal..................................... 168

5.1. Características principales del m odelo............................ 195

1.1. Eximentes incompletas..................................................... 214

1.2. Atenuantes pasionales o relativas a los móviles del

3.1. Tipicidad del delito frustrado y la tentativa.................... 294

3.1. Amnistía............................................................................... 312

4. P r e s c r ipc ió n ............................................................ 314

La edición de este año, además de algunas precisiones y actualización

Se mantiene la exclusión del estudio específico de la respuesta penal y

La explicación de la parte general se aborda no sólo teóricamente, sino

El Manual se divide en doce lecciones. La primera dedicada a la teoría

¿Qué es un delito y qué consecuencia tiene? Todo comportamiento tiene.

La imposición de una pena o la punibilidad de un comportamiento pasa

ambos conceptos: delito y pena. Describe conductas delictivas y les asigna

1.2. Delito y pena

La gravedad de la consecuencia exige que se delimiten los comportamientos

Nuestra ley contempla una definición de delito, como “toda acción u

que supone su presunción (“las acciones u omisiones penadas por la ley se

No se admite esta interpretación de la palabra “voluntaria” porque tam

1 En general, C. de Ap. de Santiago, 4 de septiembre de 2006, Rol: 1.507-2006; 4o TOP de

- Así: “el concepto de delito requiere copulativamente de una conducta que

Conducta o comportamiento humano

1.3. Estructura del delito

de asignación de responsabilidad. Sucede que esos juicios no sólo tienen

Se ha desarrollado una teoría general del delito respecto de los requisitos

2.1. Teoría causal del delito desde tesis causales de la acción

Para estas teorías lo más importante era la producción de un resultado, una

espacio-temporalmente de ella. El comportamiento se reduce a una relación

Por otro lado, la norma penal se constituye sólo por valoraeiones de re

Semejante noción de acción destaca el aspecto objetivo de la causación

La culpabilidad, que reúne todos los aspectos subjetivos, internos, se

relación psicológica entre el autor y su hecho, sin valoraciones. La diversa

Estas tesis naturalistas puras no se pudieron mantener. La acción no

2.2. Teoría personal del delito desde tesis finalistas de la acción

Parte de un presupuesto filosófico que enseña que la conducta humana

Esta noción destaca aspectos subjetivos dentro de la conducta, sobre

hombre se representa un objetivo o meta que quiere alcanzar y también

elementos subjetivos del tipo, que ya la ley al describir la conducta exigen

Welzel entendía que pertenece a la acción no sólo la causación de re

Otra dificultad importante se vincula con la imprudencia, pues no existe

2.3. Teorías valorativas del delito desde una concepción

Las críticas a tesis causalistas y finalistas, al no comprender las distintas

de modo que su adecuación social ya se contempla dentro del tipo penal. A

■ Comportamiento socialmente relevante

La ventaja de esta tesis es la inclusión de diversas modalidades de con

2.4. Teorías valorativas del delito

Continúa el desarrollo de otras tesis de acción por la polémica entre su

norma. El concepto de acción se normativiza de tal modo, que se ha llegado

Son tesis funcionales, que se basan en el cumplimiento de la norma y