O Direito Alternativo

GEIVIS ALVES DA ROCHA
DIREITO ALTERNATIVO E A TEORIA DA JUSTIÇA DE

JOHN RAWLS
Projeto de Pesquisa apresentado em

cumprimento aos requisitos da disciplina
de Monografia I do curso de Bacharelado
em Direito da Faculdade Processus.
Orientadora: Profª. Samira Otto

2
BRASÍLIA – DF
2010
SUMÁRIO
Sumário.........................................................................................................................2
RESUMO.......................................................................................................................2
INTRODUÇÃO..............................................................................................................4
1. O DIREITO COMO CONSTRUÇÃO IDEOLÓGICA..........................................7
2. O DIREITO ALTERNATIVO....................................................................................15
2.1. Direito Alternativo - Conceito............................................................................15
2.2. Hermenêutica – Interpretação .........................................................................18
2.3.1 Método integrativo......................................................................................20
2.3.2 Método concretista.....................................................................................20
2.3.3 Método autêntico .......................................................................................21
2.3.4 Método doutrinário .....................................................................................21
2.3.5 Método evolutivo ........................................................................................22
3. O PRINCIPIO DA IGUALDADE E A TEORIA DA JUSTIÇA EM JOHN RAWLS NA
PERSPECTIVA DO DIREITO ALTERNATIVO...........................................................27
2.1 Principio da Igualdade.......................................................................................30
2.2 Teoria da Justiça John Rawls............................................................................32
2.3 O Direito Alternativo e a Perspectiva de Justiça...............................................33
4. CRITICAS AO DIREITO ALTERNATIVO................................................................36
CONCLUSÃO .............................................................................................................39
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................41
RESUMO
O presente trabalho faz uma análise do direito alternativo como possibilidade de

interpretação e aplicação da lei reconhecendo as transformações decorrentes do
mundo histórico e social. A reflexão é feita a partir das contradições, ambigüidade e
lacunas do oficialmente legislado, tendo por foco a visão democrática via
3
interpretação qualificada, considerando as transformações e suas repercussões no

conteúdo e na concreta no contexto histórico e social.
Palavras-Chave: Direito Alternativo, Teoria da Justiça, Ideologia, Igualdade, Justiça

Social.
4
INTRODUÇÃO
O Estado é a expressão política da sociedade civil enquanto dividida em

classes, portanto o Estado não é a superação das contradições, mas a vitória de
uma parte da sociedade sobre as outras. Como, o Estado não pode realizar sua
função apaziguadora e reguladora da sociedade tendo o privilégio de classes, ele
precisa se travesti numa forma muito especial de dominação impessoal e anônima, e
o faz por meio das leis ou do Direito.
Nessa lógica os acontecimentos históricos são explicados de modo invertido

possibilitando que a classe dominante justifique suas ações, onde se tem a
legitimação dos dominantes com uma atribuição de racionalidade histórica, na
medida em que a história é compreendida como um processo pelo qual os homens
em condições determinadas estabelecem relações sociais por meio das quais
transformam a Natureza por meio do trabalho e para isso se dividem em classes
proprietários e de não proprietários.
Nessa perspectiva o presente trabalho aborda a questão do direito

alternativo como possibilidade de interpretação e aplicação da lei reconhecendo as
transformações decorrentes do mundo histórico e social.
O movimento que envolve o direito alternativo gira, fundamentalmente em

torno de duas idéias básicas: a busca do justo e o resgate da dignidade humana. É
um movimento de origem européia, especialmente no que consiste a elaboração e a
prática judicial de magistrado italianos, onde se trabalha o ordenamento jurídico
estatal instituído. Sua lógica consiste em explorar lacunas, ambigüidades e
imprecisões do texto legal, e a partir daí construir uma formulação nova, em defesa
do fraco, do pobre, do desprotegido.
A relação do trabalho com a teoria de justiça de John Rawls se deve ao fato

da compreensão de justiça como um lógica social que possui um estreito vinculo
com a distribuição de direitos e deveres fundamentais e das oportunidades
econômicas vinculadas as condições sociais existentes nos diversos setores da
sociedade.
5
John Rawls tem uma concepção de justiça que generaliza e conduz para a
perspectiva da teoria do contrato social de Locke, Rousseau e Kant e sua principal
tarefa é a proposição de justiça como equidade é delimitar quais os princípios seriam
escolhidos pelos indivíduos na posição original. Esse estado de coisas está em
equilíbrio ponderado, tudo está em ordem, ainda que nem tudo esteja estável.
A teoria da justiça como equidade pretende traz em seu interior uma crítica
às teorias utilitaristas onde se tem a compreensão que a sociedade está organizada
quando as instituições se planejam e se organização para a obtenção da satisfação
de seus membros de maneira individual e coletiva. A escolha para uma associação
é fruto de uma escolha individual, ou seja, a característica da visão utilitarista da
justiça esta no modo como as satisfações se dispersa entre os indivíduos.
Para atingir os objetivos propostos o trabalho esta organizado da seguinte

maneira: no primeiro capítulo trata do direito como uma construção ideológica que
criam relações que por sua vez se organizam por meio de instituições que
representam suas vidas através das idéias, dissimulando interesses contraditórios
como se fossem interesses comuns, sendo assim um processo de dominação de
uma parte da sociedade sobre todas as outras.
No segundo capítulo tem-se o Direito Alternativo O Direito alternativo a

partir da interpretação do texto legal, ao justo, para a concretização da justiça, pois
sem ética e justiça não há direito. Essa possibilidade é tão real que em um mesmo
julgado diferentes magistrados e até o mesmo tribunal, aplicam o mesmo preceito
legal de forma diversa, de maneiras distintas. Além da questão da hermenêutica,
pois a interpretação da lei voltada para as lacunas sociais é o maior objetivo do
direito alternativo.
No terceiro capitulo é feita uma análise da teoria da justiça em John Rawls

na lógica da igualdade e da justiça.
No quarto e último capítulo é abordada as criticas ao direito alternativo e sua

vinculação ao modelo marxista se manifesta na interpretação do direito a história e
afirma que o direito não pode ser superior à estrutura econômica nem ao
desenvolvimento cultural da sociedade por ela condicionado. Na visão dos
6
alternativos o direito é uma economia, uma política, um modelo social, sem Estado e
sem direito.
7
1. O DIREITO COMO CONSTRUÇÃO IDEOLÓGICA
A lei é uma construção estatal e com vinculo estreito com a classe

dominante. Tal compreensão se deve ao fato do Estado ser composto por um
sistema de órgãos que coordenam a sociedade politicamente organizada. O mais
gravoso é que na construção da estrutura estatal existe o predomínio do poder
econômico tendo em vista que os cargos eletivos e a própria estrutura de governo
terminam se subordinando a interesses dos grandes empresários.
Essa lógica termina por repercutir na produção legislativa e manifesta os

interesses de classes. Portanto, não se pode acreditar ingenuamente que o Direito
seja autêntico, legítimo e indiscutível. A produção legislativa abrange, em maior ou
menor grau, o Direito e Antidireito, ou seja, o Direito na perspectiva reta e correta, e
negação do Direito, vinculado a interesses classistas e vontades do poder
estabelecido.1
A identificação entre Direito e lei pertence, aliás, ao repertório

ideológico do Estado, pois na sua posição privilegiada ele desejaria
convencer-nos de que cessaram as contradições, que o poder
atende ao povo em geral e tudo o que vem dali é imaculadamente
jurídico, não havendo Direito a procurar além ou acima das leis.
Entretanto, a legislação deve ser examinada criticamente, mesmo
num país socialista, pois, como nota a brilhante colega Marilena
Chauí, seria utópico/ilusão) imaginar que, socializada a propriedade,
estivesse feita a transformação social completa. 2
O Direito esta aprisionado a normas estatais, ou seja, a padrões de conduta

sob a égide de ameaça de sanções organizadas por meio repressivos via órgãos e
procedimento de aplicação. Para Gramsci, é preciso um alargamento do foco do
Direito por meio da visão dialética, considerando as pressões coletivas e normas
não-estatais de classe e grupos explorados e oprimidos decorrentes de demandas
da sociedade civil considerando as posturas de vanguarda, de sindicatos, partidos,
igrejas, associações.3
1
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.3
2
3
8
Como bem afirma Norberto Bobbio um Pluralismo de evocação positiva

sem a existência de um poder monolítico, mas sim de diversos centros de poder
distribuídos e funcionalmente organizados, com possibilidade de participação e de
deliberação que é a essência da democracia. Em oposição a essa visão se tem
um estado caracterizado, pela falta de um verdadeiro centro de poder e, pela
existência de inúmeros centros que se enfrentam com e o poder central, onde
prevalece os interesses particulares e setoriais em detrimento do interesse
geral.4
A concepção do Direito precisa considerar o processo histórico, caso

contrário fica reduzido à pura legalidade, e se transforma em dominação ilegítima, e
passa a funcionar numa perspectiva de castração, e numa pseudociência,
denominada dogmática.5
Sob o ponto de vista do socialismo, não é outro o posicionamento de

Ernst Bloch, o filósofo marxista alemão, quando afirma que “a
dignidade é impossível, sem a libertação econômica”, mas a
libertação econômica “é impossível também, se desaparece a causa
dos Direitos do Homem. Estes dois resultados não nascem,
automaticamente, do mesmo ato, mas reciprocamente se reportam
um ao outro. Não há verdadeiro estabelecimento dos Direitos
Humanos, sem o fim da exploração; não há fim verdadeiro da
exploração, sem o estabelecimento dos Direitos Humanos”. Daí a
importância da revisão crítica, inclusive numa legislação socialista.
Nosso objetivo.6
O Direito deve ser fruto de transformações constantes que repercutem em

seu conteúdo e se manifesta de forma concreta no mundo histórico e social.
Portanto, decorre da diversidade, baseado nos fenômenos.7 O Direito, mas amplo e
abrangente que a lei, não se esgota na norma legal. Situando-se além desta, ele
contém em si o sentido e o senso justo, do social, do humano, do legitimo, revestido
de conteúdo axiológico.8
Para Orlando Gomes o próprio Estado ficou surpreendido ante o

desenvolvimento de normas jurídicas, que modernamente , lotam o espaço social e
4
BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. 4ª.ed. Brasília : Editora Universidade de
Brasília. 1999.p.21
5
6
7
8
BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.17
9
na manutenção do seu prestigio se viu forçado a incorporar ao sistema legislativo

muitas normas do direito social complexo dos grupos menos.9
É um equivoco a redução do Direito à lei, como entendem os positivistas, e

os dogmáticos. A lei, fórmula abstrata, inanimada, é parte, e uma porção do todo,
que é o Direito. Ao direito escrito se tem a contraposição do direito em elaboração
social, o direito praticado, construído pela ação transformadora da sociedade.10
Na legitimidade da norma o julgador deve confrontá-la com os princípios

gerais do direito, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, com a Carta
das Nações Unidas, com a Constituição Federal, com o art. 5º da Lei de Introdução
do Código Civil, enfim com os preceitos que possam permitir a visão social do
Direito.11
A lei repressiva, particularmente no âmbito criminal, é forte para os fracos e

fraca para os fortes. É lugar comum dizer que o Código Penal destina-se a pretos,
pobres e prostitutas. De acordo com Rabelais “ as leis são como teias de aranha; as
simples moscas e as pequenas borboletas se prendem nelas, mas os grandes
trovoes malfazejos as rompem e passam através”12
A lei é apenas o ponto de partida, não de chegada. O juiz tem o poder/dever

de completar a lei no momento de sua aplicação ao caso concreto. A justiça
conduzida dessa maneira livra-se das tecnalidade e chega ao ponto essencial. No
desempenho de sua função cabe ao juiz o julgar considerando a realidade
circundante. 13
Ideologia num primeiro momento representou o estudo e funcionamento das

idéias considerando os signos que as representam e evoluiu para o conjunto de
idéias de uma pessoa ou grupo, e junto com essa evolução veio as deformações do
raciocínio, através de conteúdos e métodos, distorcidos pelos condicionamentos
sociais, ou seja, a imagem mental não é à realidade das coisas.14
9
GOMES, Orlando. GOMES, Orlando. A crise do direito - Coleção "Philadelpho Azevedo". Max
Limonad: São Paulo, 1955.p.96
10
11
12
13
14
10
Neste ponto é que surgem aquelas diferentes abordagens que já

mencionamos. Desprezando matizes e sutilezas, é talvez possível
reuni-las em três modelos principais: a) ideologia como crença; b)
ideologia como falsa consciência; c) ideologia como instituição. Nos
dois primeiros, ela é considerada em função dos sujeitos que a
absorvem e vinculam; no terceiro é procurada na sociedade e
independentemente dos sujeitos. A ideologia como crença mostra em
que ordem de fenômenos mentais ela aparece. A ideologia como
falsa consciência revela o efeito característico de certas crenças
como deformação da realidade. A ideologia como instituição destaca
a origem social do produto e os processos, também sociais, de sua
transmissão a grupos e pessoas. 15
As idéias são fruto do esforço mental deliberado e tem por característica o

senso crítico. Diferentemente das crenças, que representam opiniões pré-
fabricadas, que são transmitidas pela educação e pelo lugar que se ocupa na
estrutura social. É preciso considerar a natureza subliminar ou inconsciente das
crenças, pois é por meio delas que constrói a ideologia. Portanto, nem toda a
crença é ideologia, mas toda ideologia se manifesta como crença. 16
A falsa consciência introduz-se nas análises da ideologia, sobretudo

a partir das contribuições marxistas. Não se trata de má fé,
assinalam Marx e Engels, de vez que a má fé pressupõe uma
distorção consciente e voluntária; a ideologia é cegueira parcial da
inteligência entorpecida pela propaganda dos que a forjaram. O
“discurso competente”, em que a ciência se corrompe a fim de servir
à dominação, mantém ligação inextrincável com o discurso
conveniente, mediante o qual as classes privilegiadas substituem a
realidade pela imagem que lhes é mais favorável, e tratam de impô-la
aos demais, com todos os recursos de que dispõem (órgãos de
comunicação de massas, ensino, instrumentos especiais de controle
social de que participam e, é claro, com forma destacada, as próprias
leis).17
De acordo com Marilena Chaui18 o termo ideologia surgiu em 1801 no livro

de Destutt de Tracy, Eléments d'ldéologie (Elementos de Ideologia), onde com os
médicos Cabanis, De Gérando e Volney, DeStutt de Tracy elaborou uma ciência
tendo pro foco a gênese das idéias, em que os fenômenos naturais exprimiam a
relação do corpo humano, com o meio ambiente. Para De Tracy o ensino das
ciências físicas e químicas formariam um bom espírito, com capacidade de observar,
decompor e recompor os fatos, sem especulações vazias. Os autores dessa teoria
15
16
17
18
CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.10.
11
pretendiam construir ciências morais dotadas de tanta certeza quanto as naturais,

capazes de trazer a felicidade coletiva e de acabar com os dogmas.
A expressão ideologia voltou a ser utilizada por Augusto Comte em seu

Cours de Philosophie Positive. Com um significado mais amplo, pois além de voltar-
se para a formação das idéias tendo por ponto de partida a observação das relações
entre o corpo humano e o meio ambiente, tendo por foco as sensações; por outro
lado, expande-se para uma perspectiva de conjunto de idéias de uma época, numa
visão de elaboração teórica dos pensadores de determinada época19.
Portanto, na perspectiva de comtiana a ideologia é sinônimo de teoria, e

vista como a organização sistemática de todos os conhecimentos científicos, que
parte das idéias mais gerais, até os particulares. Como teoria, a ideologia volta-se
para o conhecimento da formação das idéias, tanto numa perspectiva psicológica,
como social, e incorpora um papel de direcionamento d a prática dos homens, que
se submetem a critérios e mandamentos do teórico em suas ações. 20
21
Para Marilena Chauí a concepção positivista da ideologia como conjunto
de conhecimentos teóricos possui três conseqüências principais:
- define a teoria de tal modo que a reduz à simples organização

sistemática e hierárquica de idéias, sem jamais fazer da teoria a
tentativa de explicação e de interpretação dos fenômenos naturais e
humanos a partir de sua origem real. Para o positivista, tal indagação
é tida como metafísica ou teológica contrária ao espírito positivo ou
científico;
- estabelece entre a teoria e a prática uma relação autoritária de
mando e de obediência, isto é, a teoria manda porque possui as
idéias e a prática obedece porque é ignorante. Os teóricos
comandam e os demais se submetem;
- concebe a prática como simples instrumento ou como mera técnica
que aplica automaticamente regras, normas e princípios vindos da
teoria. A prática não é ação propriamente dita, pois não inventa, não
cria, não introduz situações novas que suscitem o esforço do
pensamento para compreendê-las.
O Estado ao invés de ser poder distinto da sociedade, cuja função seria

ordenadora e reguladora do interesse geral estando acima dos interesses de classe
se transforma em instrumento de interesses particulares de classe e que se
19
CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.11
20
21
12
manifesta na esfera da política as relações de exploração que existem na esfera

econômica. Portanto, para Marx o Estado é uma comunidade ilusória na medida em
que é assim percebido pelos sujeitos sociais que precisam dessa figura unificada e
unificadora para suportar as divisões sociais.
Para Marilena Chauí
A sociedade civil é o processo de constituição e de reposição das

condições materiais de existência, isto é, da produção (trabalho,
divisão do trabalho, processo de trabalho, forma de distribuição e de
consumo, circulação, acumulação e concentração da riqueza), por
meio das quais são engendradas as classes sociais (exploradores e
explorados, isto é, a contradição entre proprietários e não
proprietários). A relação entre as classes assim produzidas é
contraditória porque a condição necessária e suficiente para que
haja proprietários privados é a existência dos não proprietários. Ou
seja, a existência da classe dos proprietários depende inteiramente
da existência da classe dos não proprietários e esta última nasce do
processo pelo qual alguns proprietários conseguem expropriar todos
os outros e conseguem reduzir todo o restante da sociedade
(escravos, servos, artesãos) à condição de assalariados. 22
A ideologia longe de ser um processo subjetivo consciente, se transforma

num fenômeno objetivo e subjetivo involuntário que se manifesta nas condições
objetivas de vida dos indivíduos. Portanto, no momento em que a relação do
indivíduo com a sua classe é a da submissão a condições de vida e de trabalho pré-
fixadas, essa submissão remete o indivíduo para uma ausência de identificação com
realizador em sua própria classe. 23
Logo, é impossível a compreensão do materialismo histórico e dialético, sem

a compreensão da luta de classes, pois a ideologia instrumentaliza a dominação de
classe, fazendo com que esta não seja percebida como tal pelos dominados. Para
Marilena Chauí :
Por meio do Estado, a classe dominante organiza o seu aparelho de

coerção e de repressão social que possibilita o exercício do poder
sobre toda a sociedade, e a submissão às regras políticas. Portanto,
o grande instrumento do Estado é o Direito, que através do
estabelecimento das leis regula as relações sociais em proveito dos
dominantes. O Direito oferece ao Estado o seu caráter legal, ou
22
23
13
seja, como “Estado de direito”. O papel do Direito ou das leis é o de

fazer com que a dominação não seja ti da como uma violência, mas
como legal, e por ser legal e não violenta deve ser aceita. A lei é
direito para o dominante e dever para o dominado. Caso o Estado e
o Direito fossem entendidos pelos dominados como instrumentos
para o exercício consentido da violência, não seriam respeitados e
os dominados se revoltariam. A função da ideologia é fazer com que
o legal seja legítimo, isto é, portanto justo e bom. Para isso, a
ideologia substitui a realidade do Estado pela idéia do Estado, ou
seja, a dominação de uma classe é substituída pela idéia de
interesse geral encarnado pelo Estado. E substitui a realidade do
Direito pela idéia do Direito e a dominação de uma classe por meio
das leis é substituída pela representação ou idéias dessas leis como
legítimas, justas, boas e válidas para todos.24
As formações ideológicas estão associadas a divisão de classes, e busca

favorecer uma em detrimento da outra. As contradições da estrutura são
manifestas permanentemente e carregam o peso da opressão. Engels dizia de
maneira enfática que o materialismo histórico é um caminho para a derivação da
estrutura social básica. 25
Em síntese, a formação ideológica (fato-instituição social), oriunda,

em termos gerais, de contradições da estrutura sócio-econômica
(mas não exclusivamente redutfvel a estas, pois, com relativa
independência, aparece, subsiste ou se dissolve) cristaliza um
repertório de crenças, que os sujeitos absorvem e que lhes deforma
o raciocínio, devido à consciência falsa (isto é, a inconsciência de
que eles são guiados por princípios recebidos como evidências e
que, na verdade, constituem meras conveniências de classe ou
grupo encarapitados em posição de privilégio). No esforço para nos
libertarmos desses condicionamentos floresce, por outro lado, uma
conscientização, favorecida, em seu impulso crítico, pelas crises que
manifestam as contradições da estrutura social, onde primeiro
surgiram as crenças, agora contestadas ou de contestação viável (se
não nos acomodarmos na alienação, desligando a mente do que vai
em torno). O grau desta conscientização, a sua própria coerência e
persistência dependem sempre do nosso engajamento numa práxis,
numa participação ativa conseqüente.26
A crise social se desenvolve a partir das contradições do sistema,

produzindo conscientizações que evidenciam os vícios estruturais que supera a
27
ideologia e faz avançar a ciência.
24
25
26
27
14
15
2. O DIREITO ALTERNATIVO
O Direito alternativo, também conhecido como Movimento do Direito

Alternativo, é um movimento de operadores do Direito com o objetivo de trazer a
28
reflexão sobre a percepção, interpretação e pratica da Ciência Jurídica. Dentre os
operadores do direito que participaram do movimento tem-se Amilton Bueno de
Carvalho, Roberto Aguiar, José Geraldo de Sousa, Miguel Baldez, Miguel
Pressburger, José Reinaldo Lopes. Por ser um movimento de critica à ordem
estabelecida e havendo na época, ao final de uma ditadura militar, um forte espírito
de reivindicação social e de luta por liberdade.29
2.1. Direito Alternativo - Conceito
O direito alternativo vai de encontro a lei, não defende a livre interpretação

do juiz, e não despreza a teoria do direito. As criticas do Direito Alternativo são
voltadas para a teoria juspositiva, que descreve a realidade de forma falsa e a
ideologia juspositiva, que interfere na realidade, criando valores úteis às classes
mais favorecidas em detrimento da grande maioria da população. Trata-se de uma
critica fundada em um juízo axiológico, de valor. Quanto ao método, por ser o
científico, é aceitável, desde que não trabalhado dogmaticamente.30
Para Amilton Bueno de Carvalho o Direito Alternativo é a exercício de

comprometimento com a vida e a dignidade, e que busca a emancipação popular
com a construção de espaços democráticos. Portanto, é uma atitude critica, oposta,
de forma parcial ao direito considerado oficial e uma utopia onde a jurisprudência
seria um mecanismos de apoio e estimulo às transformações sociais. Não se trata
de negar o principio da legalidade, mas de negar a validade àquela lei considerada
28
ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1996.p.7
29
Advogado, 1996.p.25
30
Advogado, 1996.p.9
16
injusta. Desta forma, deve-se ter claro que não se está a negar em sua totalidade as
prescrições oferecidas pelos ordenamentos jurídicos vigentes, apenas parte delas.31
Para Lédio Rosa de Andrade, a aplicação da lei no Brasil já decorre de uma

atuação alternativa, pois existe um distanciamente intolerável entre o jurídico e o
social. A aplicação da lei pode significar o agravamento de injustiça. A opressão
econômica e política, na maioria das vezes não é feita com a violação do direito
objetivo ou das leis, mas precisamente aplicando-as. A normatividade
frequentemente legaliza a injustiça e a violação dos direitos humanos. 32
O direito alternativo apresenta uma fórmula uma mudança metodológica na

sistemática jurídica, numa compreensão de que a fonte jurídica oriundas de normas
abstratas positivas estatuídas ou costumeiras e formalizadas não teria a
compreensão moral dos problemas das classes desprivilegiadas.
Segundo João Mauricio Adeodato
Uma variável menos radical aceita a atuação do direito alternativo

como direito praeter legem, ou seja, para preencher lacunas ou
inconsistências no ordenamento jurídico. Uma terceira perspectiva
oferece ênfase a expressão direito alternativo, como uso diferenciado
do direito estatal, onde o movimento alternativo consiste em uma
uitlização critica das normas jurídicas e dos órgãos do Estado, de
um ponto de vista mais intra-sistemático do que externo. Essa critica
compreende a recusa de princípios basilares do positivismo
dogmático, como a imparcialidade do juiz, a cientificidade da
aplicação do direito, a neutralidade da lei. 33
Essas críticas ao positivismo dogmático dominante receberam

denominações como: novo direito, teoria critica do direito, zetética jurídica, direito
alternativo, uso alternativo do direito. O direito dogmático de forma grosseira pode
ser definido como um direito normativamente organizado que toma por base a
pretensão, por parte do Estado, de monopólio na produção e legitimação das
normas jurídicas, dentro de determinada circunscrição. A popularidade de teorias
31
CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento
jurídico europeu. Lumen Juris, 2004. p.7
32
Advogado, 1996.
33
ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São
Paulo. Saraiva, 2002,p.22
17
alternativas à oficial parece ter ligação direta com o grau de competência do Estado
que se arvora no monopólio do direito.34
De acordo com Amilton Bueno de Carvalho o tradicional uso alternativo do

direito consiste na atividade cuja margem de ação se desenvolve no seio do próprio
ordenamento jurídico positivo, no instituído. Neste sentido, a forma de trabalhar o
direito estatal pode ser realizar de duas maneiras; com a utilização das contradições,
ambigüidade e lacunas do oficialmente legislado, partindo sempre de uma ótica
democrática; ou buscando, por via de uma interpretação qualificada, os
direcionamentos obtidos pelas lutas populares e permitindo, por meio da critica
constante, que os efeitos da norma sejam cada vez mais democráticos. Tanto os
juízes, como os promotores, advogados, professores, etc, serão os encarregados de
realizá-lo. 35
Miguel Pressburguer entende que o Direito Alternativo é uma frente de luta

através da qual se intentam fazer efetivas as disposições normativas que
reconhecem uma série de conquistas históricas e democráticas que, muito embora
tenha sido promulgadas e reconhecidas oficialmente, não se aplicam. Neste nível, o
operador jurídico necessita o apoio da mobilização popular para poder lograr seus
objetivos.36 Na visão de Amilton Bueno Carvalho
O direito oficial é um instrumento bastante útil de recepção e

aplicação das conquistas humanas. A sociedade é a fonte que
dinamiza a gênese, o desenvolvimento, e a finalização dos
excedentes axiológicos. Estes ficam representados como parâmetros
de orientação universal, pelos princípios gerais do direito.37
Outro conceito é o que tem por perspectiva do direito alternativo em sentido

estrito, tem uma perspectiva de insurgente. É compreendido como conjunto de
normas não estatais, situadas no plano do instituinte, que pretendem coexistir como
34
ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São
Paulo. Saraiva, 2002,p.24
35
jurídico europeu. Lumen Juris, 2004.p. 9
36
37
18
o direito positivo. Parte de uma posição pluralista do direito, onde o Estado não é o
único titular na criação das normas jurídicas.38
2.2. Hermenêutica – Interpretação
A palavra hermenêutica tem sua origem no grego, Hermeneúden, que quer

dizer interpretar, e deriva de Hermes, deus da mitologia grega, filho de Zeus e de
Maia, percebido como o intérprete da vontade divina. Em Roma o vocábulo interpres
manifestava o expressava o interprete ou adivinho, o lia o futuro pela entranhas da
vítima. Daí dizer-se que interpretar consiste em desentranhar o sentido e o alcance
das expressões jurídicas.39
Interpretar algo, em qualquer área do conhecimento, consiste numa

atividade criadora, na medida em que ao intérprete compete a função de atribuir
sentido ao objeto examinado, de forma a fazer parte nas operações interpretativas.40
Para Paulo Nader a palavra interpretação possui amplo alcance, não se limitando à
Dogmática Jurídica.
Interpretar é o ato de explicar o sentido de alguma coisa, é revelar o

significado de uma expressão verbal, artística ou constituída por um
objeto, atitude ou gesto. A interpretação consiste na busca do
verdadeiro sentido das coisas e para isto o espírito humano lança
mão de diversos recursos, analisa os elementos, utiliza-se de
conhecimentos da lógica, psicologia e, muitas vezes, de conceitos
técnicos, a fim de atingir o âmago das coisas e identificar a
mensagem contida.41
Esse mesmo enfoque é utilizado no Direito, pois quando uma norma, uma
lei, ou ato ou negócio jurídico, por sua natureza de comandos permissivos
manifestos por palavras, terminam por gerar sentidos diversos, cabendo ao agente
da interpretação o poder de eleger um dentre aqueles distintos significados
compatíveis com a situação a ser regulada. “Por não ser um raciocínio formal e
dedutivo, o raciocínio jurídico é quase sempre controvertido ou problemático. Logo a
38
39
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro : Forense, 1982. p.314
40
ANDRADE, Cristiano J. O Problema dos Métodos da Interpretação Jurídica. São Paulo : RT, 1992,
p.14
41
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Op cit. p.317
19
inferência desse raciocínio argumentativo não é uma conclusão obrigatória, mas

uma decisão, um ato de poder, visto que se trata de uma decisão para outrem”.42
Para Hans Kelsen
a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a

uma única solução como sendo a única correta, mas várias soluções
na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar, têm igual
valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato
do órgão aplicador do Direito, no ato do tribunal, especialmente.43
Interpretar uma norma contida na Constituição é atribuir-lhe significado

mediante a utilização de métodos e princípios próprios, desenvolvidos e
cientificamente sistematizados pela hermenêutica constitucional.44
Para Canotilho a finalidade da hermenêutica é a obtenção de uma decisão

para problemas práticos, normativos-constitucionalmente fundada, devendo ser
analisada nas dimensões de busca do direito contido na lei constitucional escrita;
tradução na adscrição de um significado a um enunciado ou disposição lingüística e
dar um significado à interpretação dada.45
Karl Loewenstein observa
que toda constituição escrita, como toda obra humana não é

somente incompleta, senão que aqui a deficiência é maior, já que
cada constituição não é mais do que um compromisso entre as
forças sociais e grupos pluralistas que participam em sua
conformação, tornando imperiosa a compreensão do sentido de suas
normas através da atividade interpretativa.46
Ainda nessa perspectiva de conformação Paulo Bonavides destaca que :
as relações que a norma constitucional, pela sua natureza mesma,

costuma disciplinar são de preponderante conteúdo político e social e
por isso mesmo sujeitas a um influxo político considerável, senão
essencial, o qual se reflete diretamente sobre a norma, bem como
sobre o método interpretativo aplicável.
42
ANDRADE, Cristiano J. O Problema dos Métodos da Interpretação Jurídica. Op Cit , p.14
43
KELSEN, Hans Teoria Pura do Direito. São Paulo : Martins Fortes, 1991.p. 366.
44
BUECHELE, Paulo Armínio Tavares. O Princípio da Proporcionalidade e a Interpretação da
Constituição.
45
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992.
46
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1976.
20
Todo processo de interpretação de uma norma jurídica e

conseqüentemente da norma constitucional envolvem um juízo de valoração
efetuado pelo operador, isto é pelo sujeito da operação interpretativa; ou seja, é feita
por um ser humano determinado e, se socializa porque é compartida coletivamente,
por isso não deve ser subjetiva no sentido de responder exclusivamente à
subjetividade relativa do operador, senão “objetiva” enquanto compute e confira
prevalência aos valores que contém o sistema jurídico a que pertencem às normas e
aos princípios gerais que, em mancomunação com os valores, expressam um
conjunto cultural próprio do mesmo sistema.47
2.3 Métodos de interpretação
O que se busca com a interpretação de uma norma é preenchimento do

seu sentido. A doutrina traz uma diversidade de classificações quanto aos métodos
de interpretação jurídica, notadamente em sede de direito constitucional. A seguir
comentaremos, rapidamente, alguns métodos e suas principais características.
2.3.1 Método integrativo
Também denominado científico-espiritual. Parte do pressuposto de que a

constituição é a síntese do ordenamento jurídico do Estado, e como tal traz em seu
bojo os diversos fatores que integram a conformação do Estado.
Desta forma, segundo o método integrativo a constituição não deve ser

interpretada em tiras, em pedaços ou porções isoladas do todo. Isto porque o Direito
Constitucional possui a índole integrativa, configurando um Direito Político ou Direito
do Estado. É, portanto, um Direito Síntese e cumpre ser observado em suas
múltiplas conexões, em seus aspectos teleológicos e materiais, pois consigna
expressão da vida, dos fatos concretos que circunscrevem a realidades da
existência humana.48
2.3.2 Método concretista
Tem por base os ensinamentos de Konrad Hesse no sentido de que a

interpretação da constituição tem um caráter criativo, e na medida em que se realiza
47
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1984
48
BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de interpretação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997.
21
sua interpretação – da norma – em face dos casos concretos o conteúdo da norma

vai sendo preenchido pelo intérprete a partir de sua pré-compreensão. Hesse lança
o termo “programa normativo”, o qual contempla o texto normativo e o caso
concreto.
Difere, pois do método integrativo, pois não consideram a constituição

como um sistema hierárquico-axiológico. É um método casuístico voltado para
interpretar a norma frente ao caso concreto.49
2.3.3 Método autêntico
É a interpretação ofertada pelo órgão que elaborou a lei. Em sede de

direito constitucional brasileiro este método é controvertido, pois é juridicamente
inadmissível que o legislador ordinário edite diploma legal com força de dar
interpretação à constituição, pois está em posição hierárquica inferior frente à
constituição. Também não seria o caso de o constituinte originário ou derivado
fazerem interpretação, pois a atuação de qualquer um deles seria produtora de
norma, e não atividade interpretativa. Uadi Lammêgo arremata a questão afirmando
que “no Brasil, por exemplo, por força dos arts. 102, I e III, 5º, XXXV, e 97 da
Constituição de 1988, é o Judiciário, através dos seus juízes e tribunais e, em última
instância, o Supremo Tribunal Federal, a quem compete, tipicamente, essa
importantíssima tarefa”.50
2.3.4 Método doutrinário
Advém da atuação científica dos juristas, que por sua autoridade,

embasamento técnico-jurídico, e sistemático, tem o condão de influenciar o processo
de interpretação constitucional.
Para Inocência Mártires Coelho este método pressupõe a interpretação

segundo as regras de hermenêutica, valendo-se o intérprete dos “elementos
filológico, lógico, histórico, teleológico e genético”.51
49
BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. Op cit. p. 323.
50
BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de interpretação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997.
51
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 89.
22
2.3.5 Método evolutivo
Este método está intimamente ligado ao método concretista, pois apregoa

que quando da interpretação de uma norma deve ser considerado o contexto social,
histórico, político e econômico, a fim de que o preenchimento do conteúdo da norma
seja realizado em consonância a realidade vigente no momento da ocorrência do
fato social ao qual se pretende aplicar a norma.
O mestre Inocêncio Mártires relaciona, em seu livro Interpretação

Constitucional sete princípios, os quais se coadunam com os métodos de
interpretação elencados nas seções anteriores. Por ser muito didática e clara a
exposição do mestre tomamos a liberdade de fazer sua transcrição na íntegra,
conforme se segue:
“princípio da unidade da Constituição: as normas constitucionais

devem ser consideradas não como normas isoladas, mas sim como
preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios;
princípio do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-
constitucionais, deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista
que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade
política, posto que essa é uma das finalidades primordiais da
Constituição;
princípio da máxima efetividade: na interpretação das normas
constitucionais devemos atribuir-lhes o sentido que lhes empreste
maior eficácia ou efetividade;
princípio da conformidade funcional: o órgão encarregado da
interpretação constitucional não pode chegar a resultados que
subvertam ou perturbem o esquema organizatório-funcional
constitucionalmente estabelecido, como o da separação dos
poderes e funções do Estado;
princípio da concordância prática ou da harmonização: os bens
constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou
concorrência, devem ser tratados de maneira que a afirmação de
um não implique o sacrifício do outro, o que só se alcança na
aplicação ou na prática do texto;
princípio da força normativa da Constituição: na interpretação
constitucional devemos dar primazia às soluções que, densificando
as suas normas, as tornem eficazes e permanentes;
princípio da interpretação conforme a Constituição: em face de
normas infra-constitucionais polissêmicas ou plurissignaficativas,
deve-se dar prevalência à interpretação que lhes confira sentido
compatível e não conflitante com a Constituição, não sendo
permitido ao intérprete, no entanto – a pretexto de conseguir essa
conformidade – contrariar o sentido literal da lei e o objetivo que o
23
legislador, inequivocamente, pretendeu alcançar com a

regulamentação”.52
Por força da denominada supremacia das normas constitucionais no

ordenamento jurídico, e em decorrência da presunção de que as leis, e os atos
normativos baixados pelo poder competente, dentro do referido sistema normativo
devem guardar conformidade com a constituição, no exercício da atividade
hermenêutica é preciso que sempre seja buscado, prioritária e preferencialmente,
um sentido para a norma, de forma que ela – a norma – esteja adequada à
Constituição Federal.
Quando da ocorrência de uma norma que comporte vários significados, a

tarefa do intérprete será encontrar um significado que esteja conforme as normas
constitucionais. Trata-se, pois de uma técnica utilitarista que evita a declaração de
inconstitucionalidade da norma, e a conseqüente retirada do ordenamento jurídico.
2.4 O Direito Alternativo e a Interpretação
Os atos humanos envolvem juízo, ou seja, ato de interpretação teórica com

a qual se expressa uma imagem ou se julga uma realidade. No caso das leis é
natural que sofram desgaste e sua interpretação seja vencida sem que se tenha
alterada formalmente a norma. É fato que no transcorrer dos anos transmudam os
fatos e as condições de vida, mudem tanto no contexto econômico, como político
como cultural, com alteração de valores.
Portanto, se as normas não atendem à realidade, cumpre aos interpretes

ajustá-las às novas situações. O direito é dinâmico, deve traduzir a realidade social,
e não pode ficar apegado à literalidade da lei. Moura Bittencourt entende que se a
lei é destinada aos homens, em suas relações entre si e a sociedade, negar o
sentido de humanidade na exegese jurisprudencial corresponde a negar também a
razão final da própria lei e, portanto o esquecimento do homem desumaniza o
Direito.53
52
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 91.
53
24
Ao interprete cabe captar, na norma, o interesse coletivo, as solicitações

sociais, ainda que ela não esteja expressa. Não pode desconsiderar a lei, mas
também não pode se deixar a ela se escravizar. A lei, estática é elaborada tendo
em vista uma determinada realidade social e econômica da época. Com o curso do
tempo, mudam as circunstâncias, os fatos se alteram e com eles a moral e o
costume.54
Interpretar significa tomar partido por uma concepção de direito, por uma
concepção de vida. Interpretar é dar vida a uma norma. A atividade de hermenêutica
não é um puro exercício de lógica, feita com isenção e neutralidade, racional e
assepticamente, sem que nesse empreendimento não interfiram interesses pessoas,
pressões sociais, preconceitos que marcam a personalidade. Um juiz por mais que
se esforce, haverá sempre um componente ideológico em suas decisões, até
porque não existe conhecimento inteiramente neutro.55
O Ministro Adhemar Ferreira Maciel do Superior Tribunal de Justiça

expressão essa lógica da seguinte maneira56:
Na verdade, o juiz moderno, sobretudo em país como o Brasil, nAo

pode aceitar mais aquele papel passivo de exegeta da lei, de
pesquisador da "vontade do legislador". Tem, se quiser cumprir o
papel que a nação lhe confiou constitucionalmente, de resolver os
casos concretos, procurando sempre por soluções justas e úteis,
sem necessidade -frise-se -de subverter a segurança jurídica. Toda
norma geral, abstrata, impessoal, quando é aplicada ao caso
concreto, acaba por ensejar, por parte de seu aplicador, a criação de
direito que não foi prevista pelo legislador.
Ao considerar que toda norma jurídica comporte varias interpretações, deve

o julgado optar pela inteligência daquela que melhor atenda aos fins sociais e os
princípios de justiça social.
2.4 O Pensamento Jurídico Critico e o Direito Alternativo
Para os juristas tradicionais o saber jurídico se manifesta pelo respeito às

leis e às formas e estão impregnados do conhecimento prático voltado para a
54
55
56
MACIEL, Adhemar Ferreira. O Papel jurídico, político e social do magistrado.
http://bdjur.stj.gov.br. Acesso em 01.10.2010
25
realização da Justiça. No caso dos teóricos do direito alternativo a perspectiva de

justo enquanto método explicativo ou descritivo é insuficiente, sendo necessário um
saber jurídico participante, histórico e político por meio da instrumentalização da luta
democratizante cotidiana sem desconsiderar a dimensão técnica e a práxis
jurídica.57
O pensamento jurídico crítico é a busca de outra direção ou de outro

referencial epistemológico que atenda as demandas da sociedade moderna, pois os
atuais paradigmas são insuficientes para fazer frente as transformações sociais e
econômicas. Essa crise se estende ao saber sacralizado e hegemônico das
estruturas lógicos-formais da normatividade jurídica. A razão do pensamento jurídico
critico é o de confrontação de um discurso oficial , inerte, vazio e desatualizado e a
construção de uma teoria jurídica que permita viabilizar os reais interesses da
experiência social com implementação de mudanças e transformações.58
Esse processo implica a reflexão e o questionamento de uma linguagem

normativa ritualizada e a emancipação de sujeitos históricos que se encontram na
59
condição de dominados e excluídos.
Para Javier Hervada quando se analisa a justiça, o justo, o fato e as coisas

é preciso ter a compreensão que as coisas estão atribuídas a sujeitos distintos, ou
seja, elas estão repartidas. Nem todo é de todos nem tudo é da coletividade
humana. 60
Os teóricos alternativos entendem existir uma armadilha no conceito de

justiça fruto da dominação classista e da divisão da sociedade em classes com
interesses nitidamente opostos, onde a classe dominante no caso a burguesia tem,
e a classe dominada proletariado dá, ou seja, a lei é direito para o dominante e
dever para o dominado.
57
OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá,
2004.p.22
58
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 3.ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p.80
59
Saraiva, 2001, p.81
60
Apud OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba:
Juruá, 2004.p.25
26
27
3. O PRINCIPIO DA IGUALDADE E A TEORIA DA JUSTIÇA EM JOHN

RAWLS NA PERSPECTIVA DO DIREITO ALTERNATIVO.
O art 5º da Constituição Federal brasileira diz que “todos são iguais perante
a lei”. Uma assertiva tão singela traz em seu conteúdo reflexões profundas sobre o
Estado e a Sociedade na medida em que a desigualdade parece determinante na
natureza humana e é promotora de injustiças.
Conforme José Afonso da Silva é difícil definir um conceito sintético e

preciso de direitos fundamentais, pois a ampliação e transformação desses direitos
no processo histórico, e as diversas expressões empregadas para designá-los,
dificultam uma conceituação. 61
Entendem-se como direitos fundamentais aqueles direitos que formalmente

foram inscritos na Constituição como elementares para manter a unidade política e
integração da sociedade, constituindo uma categoria especial do direito
constitucional.62
Os direitos fundamentais são relevantes para a existência de uma

sociedade mais livre e igual, onde os valores em torno da preservação da vida e da
dignidade da pessoa humana tornam-se elementares para uma comunidade justa.63
Para Carl Schmitt, os direitos fundamentais, são os nomeados no instrumento
constitucional e que receberam deste um grau mais elevado de garantia ou de
segurança.64 Manoel Messias Peixinho entende que:
Os direitos fundamentais constituem-se em alicerce dos Estados de

Direito. Preordenam-se a assegurar proteção na esfera de liberdade
do particular diante da intervenção do poder público e, outrossim,
pretendem implantar uma ordem de valores objetivando a
preservação da dignidade da pessoa humana ao traduzir-se como
61
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10ª ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1995, p. 174.
62
FABRIZ, Daury César. A estética do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 187.
63
FABRIZ, Daury César. A estética do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 189.
64
Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002, p. 515.
28
principal sustentáculo de um Estado Democrático e vinculado

hermenêutica e axiologicamente todo ordenamento jurídico.65
Para Canotilho, os direitos fundamentais devem ser estudados como direitos

positivamente constitucionalizados. “Sem esta positivação jurídico-constitucional, os
direitos do homem são esperanças, aspirações, ideais, impulsos, ou até, por vezes,
mera retórica política, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e
princípios) do direito constitucional”.66 Ingo Sarlet expõe que “os direitos
fundamentais nascem e se desenvolvem com as Constituições nas quais foram
reconhecidos e assegurados”.67
Os direitos fundamentais da pessoa humana não são apenas aqueles

inseridos na Constituição, são direitos supra-estatais, não sendo criação da lei no
sentido jurídico, mas sim revelação das leis eternas e imutáveis que dirigem a
humanidade, ou seja, não decorrem da vontade do Estado, porque antecedem a
este, que apenas os reconhece e garante, no cumprimento de sua missão de
harmonizar as situações fáticas com os imperativos das leis divinas.68
A norma de direito fundamental, no seu sentido material, reafirma princípios

e valores que estruturam e legitimam um Estado.69
Os princípios levam quem os interpretam a valores e a diferentes

percepções de resultados. É comum o entendimento de que os valores estão
vinculados a uma avaliação.70
Miguel Reale71 entende que os princípios fundamentam o sistema de

conhecimento, ou por serem admitidos ou por terem sido comprovados, mas
também por motivos de ordem prática de caráter emocional, isto é, como
65
PEIXINHO, Manoel Messias. Teoria Democrática dos Direitos Fundamentais. In: VIEIRA, José
Ribas (Org.). Temas de constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 119.
66
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1992, p.
507.
67
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 35.
68
MALUF, Sahid. Direito constitucional. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Sugestões Literárias, 1986,
p. 396.
69
PEIXINHO, Manoel Messias. Ob. cit., p. 123.
70
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed.
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 64.
71
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social: custeio da seguridade social, benefícios,
acidente do trabalho, assistências social, saúde. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 69.
29
pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. José Afonso da

Silva72 diz serem os princípios, ordenações que se irradiam e imantam os sistemas
de normas constitucionais. Juarez Freitas73 leciona:
Por princípio ou objetivo fundamental, entende-se o critério ou a

diretriz basilar de um sistema jurídico, que se traduz numa disposição
hierarquicamente superior, do ponto de vista axiológico, em relação
às normas e aos próprios valores, sendo linhas mestras de acordo
com as quais se deverá guiar o intérprete quando se defrontar com
antinomias jurídicas.
Para Josef Esser74,
princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para

que determinado mandamento seja encontrado. Mais do que uma
distinção baseada no grau de abstração da prescrição normativa, a
diferença entre princípios e as regras seria uma distinção qualitativa.
O critério distintivo dos princípios em relação às regras seria,
portanto, a função de fundamento normativo para a tomada de
decisão.
Para Karl Larenz75 os princípios seriam pensamentos diretivos de uma

regulação jurídica existente ou possível, mas que ainda não são regras susceptíveis
de aplicação, na medida em que lhes falta o caráter formal de proposição jurídica,
isto é, a conexão entre uma hipótese de incidência é uma conseqüência jurídica.
Para Manoel Messias Peixinho76 a palavra princípio designa o ponto de

partida, o princípio do processo. Os princípios são pontos de partida privilegiados e
não podem ser fonte de privilégios, mas um regulador da vida social para o
tratamento equânime dos cidadãos.
72
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 21 ed. São Paulo: Malheiros ,
2002. p. 92.
73
FREITAS, Juarez. A interpretação Sistemática do Direito, 3. ed. São Paulo, Malheiros, 1995. p.
56.
74
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos.6. ed.
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 35.
75
ÁVILA,Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed.
São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 35-36.
76
PEIXINHO, Manoel Messias. A Interpretação da Constituição e os princípios fundamentais.
Lúmen
Júris. Rio de Janeiro, 1999
30
Essa igualdade, de cunho humanitário e idealista não se concretizou em

nenhuma sociedade humana e isso em virtude da debilidade da natureza humana,
da diversidade da estrutura psicológica, das estruturas políticas e sociais. No campo
político-ideológico, a manifestação mais aproximada deste tipo de igualdade foi o
ideário comunista , que buscou a tradução da realidade empírica , nas chamadas
democracias populares.77
2.1 Principio da Igualdade
O principio da igualdade apresenta-se sobre dois aspectos: o formal onde o

princípio busca garantir que a lei alcance equitativamente todas as pessoas. Não
podem criar preferências, privilégios, vantagens.
Na perspectiva da materialidade, o princípio da igualdade remete a redução

de desigualdades entre pessoas. No sentido material o princípio vincula-se à
aplicação, pois não basta a previsão normativa para que se alcance igualdade entre
os homens.78
Como afirma Joaquim Barbosa Gomes79,
O cerne da questão reside em saber se na implementação do

princípio constitucional da igualdade o Estado deve assegurar
apenas uma certa “neutralidade processual” (procedural due process
of law) ou, ao contrário, se sua ação deve se encaminhar de
preferência para a realização de uma “igualdade de resultados” ou
igualdade material. A teoria constitucional clássica, herdeira do
pensamento de Locke, Rousseau e Montesquieu, é responsável pelo
florescimento de uma concepção meramente formal de igualdade – a
chamada igualdade perante a lei. Trata-se em realidade de uma
igualdade meramente «processual» («process-regarding equality»).
As notórias insuficiências dessa concepção de igualdade conduziram
paulatinamente à adoção de uma nova postura, calcada não mais
nos meios que se outorgam aos indivíduos num mercado
competitivo, mas nos resultados efetivos que eles podem alcançar.
Resumindo singelamente a questão, diríamos que as nações que
historicamente se apegaram ao conceito de igualdade formal são
aquelas onde se verificam os mais gritantes índices de injustiça
social, eis que, em última análise, fundamentar toda e qualquer
77
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.22.ed. São Paulo: Saraiva,2001.p.188
78
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.11.ed. São Paulo:
Malheiro,1996,p.219
79
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Instrumento e métodos de mitigação da desigualdade em
direito constitucional e internacional. http://lpp-uerj.net/olped/documentos/ppcor/0095.pdf. Acesso
em 20.09.2010
31
política governamental de combate à desigualdade social na garantia

de que todos terão acesso aos mesmos «instrumentos» de combate
corresponde, na prática, a assegurar a perpetuação da desigualdade.
Isto porque essa «opção processual» não leva em conta aspectos
importantes que antecedem a entrada dos indivíduos no mercado
competitivo. Já a chamada «igualdade de resultados» tem como nota
característica exatamente a preocupação com os fatores «externos»
à luta competitiva – tais como classe ou origem social, natureza da
educação recebida -, que têm inegável impacto sobre o seu
resultado. Vários dispositivos da Constituição brasileira de 1988
revelam o repúdio do constituinte pela igualdade «processual» e sua
opção pela concepção de igualdade dita «material» ou «de
resultados». Assim, por exemplo, os artigos 3º, 7-XX.º, 37-VIII e 170.
Para Carmen Lúcia Antunes Rocha80 no sentido de que:
a Constituição Brasileira de 1988 tem, no seu preâmbulo, uma

declaração que apresenta um momento novo no constitucionalismo
pátrio: a idéia de que não se tem a democracia social, a justiça
social, mas que o Direito foi ali elaborado para que se chegue a tê-
los(...)O princípio da igualdade resplandece sobre quase todos os
outros acolhidos como pilastras do edifício normativo fundamental
alicerçado. É guia não apenas de regras, mas de quase todos os
outros princípios que informam e conformam o modelo constitucional
positivado, sendo guiado apenas por um, ao qual se dá a servir: o da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição da
República (...).Verifica-se que todos os verbos utilizados na
expressão normativa – construir, erradicar, reduzir, promover – são
de ação, vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se
tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República Federativa
do Brasil são definidos em termos de obrigações transformadoras do
quadro social e político retratado pelo constituinte quando da
elaboração do texto constitucional. E todos os objetivos contidos,
especialmente, nos três incisos acima transcritos do art. 3º, da Lei
Fundamental da República, traduzem exatamente mudança para se
chegar à igualdade. Em outro dizer, a expressão normativa
constitucional significa que a Constituição determina uma mudança
do que se tem em termos de condições sociais, políticas,
econômicas e regionais, exatamente para se alcançar a realização
do valor supremo a fundamentar o Estado Democrático de Direito
constituído.
Para José Afonso da Silva81 o princípio de que os homens nascem e

permanecem iguais em direitos, e que tem por fundamento o art. 1º da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), firmou a igualdades jurídico-formal no
plano político. Esse fato não impediu a geração de desigualdades econômicas e
sociais.
80
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação Afirmativa : O Conteúdo Democrático do Princípio da
Igualdade Jurídica», in Revista Trimestral de Direito Público nº 15/85, p. 10
81
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.11.ed. São Paulo:
Malheiro,1996,p.210
32
2.2 Teoria da Justiça John Rawls
Para John Rawls a democracia constitucional tem como fundamento o

dever de coerência entre as leis estatuídas e determinados direitos e liberdades
fundamentais. Isso significa que existe uma Constituição, que não estará
necessariamente escrita, e que será utilizada como modelo interpretativo pelos
tribunais, atuando, também, como um limite constitucional à legislação.82
Na concepção de Rawls, os direitos fundamentais são de tamanha

relevância que não podem sofrer modificações na Constituição nos moldes da
maioria parlamentar. Isto se dá porque os direitos e liberdades básicas assegurados
constitucionalmente surgem através de um consenso entre os cidadãos, e todos os
princípios estabelecidos por este processo são aceitos como justos e são condição
da cooperação entre os homens83.
Para tanto, Rawls imagina uma situação, denominada por ele de “posição
original”, onde um grupo de indivíduos se reúne com a finalidade de elaborar um
contrato social. Estas pessoas estariam envoltas por um véu de ignorância, sem a
necessária percepção da situação concreta de cada um na sociedade e agindo de
acordo com o que acham ser o melhor para si, e chegariam a uma atitude moderada
em relação à comunidade baseada em dois princípios:
1 – Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente

sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um
sistema semelhante de liberdade para as outras;
2 – As desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de
tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como
vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b)
vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos.84
A partir da constatação da importância dos princípios da Liberdade e da
Igualdade, Rawls sustenta que existe uma regra de prioridade que deve ser
respeitada, onde “sempre que esses dois princípios pareçam entrar em conflito, o
82
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2.ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves.
São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205
83
São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205,p.205
84
São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205,p.278
33
primeiro deve sobrepor-se ao segundo. Dito de outro modo, as liberdades são mais
importantes que as eventuais desigualdades econômicas”85.
Para John Rawls “a justiça é a primeira virtude das instituições sociais como
a verdade é o dos sistemas de pensamento”. Portanto, se percebe uma convicção
intuitiva da prevalência da justiça nas organizações sociais, e como repercussão
uma sociedade justa, onde as liberdades de cidadania são consideradas invioláveis.
Sociedade na compreensão de Rawls, é “associação mais ou menos

autosuficiente de pessoas que em suas relações mútuas reconhecem certas regras
de conduta como obrigatórias e que, na maioria das vezes, agem de acordo com
elas”. Para Rawls a ordem na sociedade é expressa pela idéia de justiça e se
caracterizava pela aceitação de todos quanto aos princípios de justiça e de que as
instituições possuem consciência desse fato e internaliza em seus princípios.86
Rawls ressalta a absoluta necessidade de que as decisões das instituições

sociais devem ser adotadas levando em consideração não somente motivos
econômicos, mas os políticos e morais. A teoria da justiça de John Rawls não
pretende ser a única, nem a melhor das teorias da justiça, mas sim a mais razoável
entre as possíveis teorias da justiça.
2.3 O Direito Alternativo e a Perspectiva de Justiça
O Direito alternativo busca a resolutividade de problemas e/ou conflitos,

tendo por foco a aplicação à justiça, nem que para isso tenha que desprezar a
norma jurídica. Diante de um conflito entre lei e justiça, os juízes, advogados,
promotores, utilizam à dogmática jurídica, e restringem-se à letra rígida da norma,
desconsiderando os problemas sociais, econômicos e políticos.
É preciso uma releitura dos textos, a partir da releitura do princípio

axiológico. O direito alternativo surge da incompatibilidade entre a lei e o direito,
entre os códigos e a justiça.
85
DALL'AGNOL, Darlei. Bioética: princípios morais e aplicações. Rio de Janeiro: DP&A, 2004.
86
São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205.
34
O que ele busca é a aplicação da lei em função do justo, tendo por

perspectiva o interesse social e o bem comum. De acordo com Benedito Calheiros
Bonfim:
O descompasso entre o ordenamento jurídico, em sua imobilidade,

e a vida, que é movimento e transformação, gera desencontro entre
aquele e esta, fazendo com que a última sobrepuje o primeiro. E a
função de ajustar a norma vigente ao fato novo, às mudanças
sociais, cabe ao intérprete, ao jurista. A lei, estática, não
acompanha o pluralismo da vida, com suas mutações sociais,
econômicas e culturais. Dá lugar, em conseqüência, ao inevitável
conflito entre o novo, que nasce, e o velho, que resiste e persiste
em sobreviver. E como a vida, estuante e renovadora, é criativa,
mutável, forma-se um direito não escrito, paralelo ao estatal,
regulando situações emergentes, não previstas, ditadas pela
realidade das relações sociais, embora, não raro, vedadas na lei. É
o direito não oficial construído pelas circunstâncias e reconhecido
pela comunidade.87
Uma análise do Direito Alternativo evidencia que em sua lógica não existe
uma ideologia, mas aspectos como o combate as desigualdades sociais, decorrente
da distribuição desigual da renda e sua repercussão na vida social; a solidariedade
humana contrapondo ao liberalismo econômico desenfreado que promove a
desigualdade e as injustiças sociais; combate as desigualdades sociais e promoção
das liberdades individuais materializadas nas igualdades de condição mínima e
digna humana; alteração da técnica-formal-legalista, com o desapego à lei por meio
do combate a neutralidade ou avaloratividade e do formalismo jurídico ou anti-
ideológica do Direito; a Interpretação mecanicista das normas efetuadas através de
um método hermenêutico formal/ lógico /técnico/ dedutivo.
Para os defensores do direito alternativo o direito é político, parcial e

valorativo e o formalismo jurídico, é um meio ideológico para encobrir o conteúdo
perverso da legislação e de sua aplicação no seio da sociedade com diversas
contradições e lacunas.
Entre a segurança jurídica e a justiça o Direito Alternativo fez sua opção

pela justiça e em específico dos pobres considerando as necessidades desses. A
opção por justiça desnuda a ideologia, e se existe a necessidade de coexistência da
justiça e segurança com suas tensões é preciso que a justiça tenha preponderância.
87
BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998.
35
36
4. CRITICAS AO DIREITO ALTERNATIVO.
Uma das criticas mais ferozes ao direito alternativo é sua lógica marxista
manifesta na exacerbação das diferenças existentes entre as classes sociais onde
os juristas alternativos buscam a superação da realidade jurídica atual, por meio da
critica histórica das instituições jurídicas tradicionais para submeter o direito ao
poder dos indivíduos associados, que seria o proletariado autogestionário. O Direito
alternativo surge como uma função ideológica das argumentações que se
desenvolve tanto nos trabalhos doutrinários, como nas decisões processuais com a
intencionalidade de construir uma utopia socialista autogestionária 88.
Os pressupostos do Direito alternativo são fundados no materialismo

histórico ou materialismo dialético, na visão de que toda a sociedade é a historia das
lutas de classes. Portanto, uma fusão teórico-prática dos pensamentos de Hegel e
Feuerbach, onde a ascensão da burguesia não eliminou os antagonismos de classe
existente no modelo feudal mas construiu novas condições de opressão, e novas
modalidades de lutas. O Direito nessa visão é uma manifestação da ideologia
dominante e da superestrutura do Estado-burguês. 89
Dessa análise decorre a análise critica dos alternativos, de que o sistema

dominante carece de legitimidade, por ser injusto e contraditório. É injusto por ser
manipulado pela classe dominante, que apresenta o direito como se fosse de todos,
enquanto o produzem e o aplicam na defesa de seus interesses. Nessa perspectiva
um dos teóricos que tem contribuído para o modelo alternativista é Gramsci que
entendia ser impossível operar uma revolução cultural, sem uma doutrinação
intelectual de caráter unitário, disseminando modos de pensar em toda a sociedade
civil, com suas instituições educativas, religiosas e culturais, de forma que fosse
aceita .90
88
2004.p.54
89
2004.p.59
90
2004.p.81
37
Gramsci por meio da ação hegemônica do novo direito alternativo promover

por meio da transformação do espírito dos hermeneutas, a construção de métodos
persuasivos para desvinculá-los dos valores tradicionais, e implantar os valores
ateus e materialistas. Portanto, alterando a forma com que os jurista atuam no
mundo jurídico , de forma passiva em face de determinada ordem, agindo de forma
prudente com regra de ação, e dando lugar ao comprometimento com o mundo
cultural do seu tempo, e com a cultura antropocêntrica e ateia do seu tempo. 91
O alternativismo busca a destruição da noção de justo, negando-o em si

mesmo e de acordo com as condições ideológicas. Para isso busca a melhora dos
conceitos para a condução mais eficaz da argumentação contrária ao ser do direito e
utiliza a semiótica com contribuições lingüísticas e lógicas para o enriquecimento da
contribuição marxista.92
O debate ideológico alternativo, transcende o caráter especulativo e se volta

para o imperativo de tornar alternativos todos os juristas, com vistas a um novo
modelo de sociedade. Um dos objetivos perseguidos é criar condições teóricas
dando consistência e verdade a uma nova prática jurídica. Nesse contexto de
infiltração doutrinária o único compromisso é com a dialética. Portanto, é uma
teoria critica como instrumento de conscientização. Uma teoria que acompanhe a
evolução dialética do direito, surgindo como momento da práxis emancipatória dos
movimentos sociais. 93
Para Wolkmer o direito é o instrumento de luta a favor da emancipação dos

menos favorecidos e injustiçados numa sociedade de classe como a brasileira, com
isso se descarta a imparcialidade, a neutralidade dos operadores e das instâncias de
jurisdição. Dentre os principais objetivos do movimento esta a construção de uma
sociedade caracterizada como socialista e democrática. A metodologia de uma
parcela expressiva de seus adeptos é pelo método histórico-social dialético, por
91
2004.p.81
92
2004.p.89
93
WOLKMER, Antônio Carlos. Contribuição para o projeto de juridicidade alternativa. In: lições
de Direito Alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991.
38
meio da interpretação jurídico-progressista, cujo o objetivo é a exploração das

contradições, omissões e incoerência da legalidade vigente. 94
94
Saraiva, 2001, p.80
39
CONCLUSÃO
Existe um conflito permanente entre os dogmáticos que subordinam a lógica

jurídica ao universo dos valores da ordem em nome da segurança social e assim
buscam a certeza do direito. Já os antidogmáticos, buscam a concretização da
democracia social e a plenitude do estado de direito.
No transcorrer do trabalho ficou claro que o direito não é algo cristalizado,

inerte, estanque, apartado da realidade social. E para que a justiça ocorra é preciso
que haja a flexibilidade e plasticidade das normas, para se ajustar a evolução e as
mutações sociais. Nessa perspectiva cabe a jurisprudência pela interpretação da
norma e a adequação do texto à realidade.
É preciso ter a compreensão de que o centro do direito não são os códigos,

mas o homem concreto. Para que se proporcione uma justiça justa, é necessária
uma visão tridimensional, na perspectiva de norma, fato e valor. A ciência jurídica é
dinâmica e é preciso a necessidade de adequação da norma ao Social e ao Justo
dentro das demandas populares.
O fato é que o direito, tomado no sentido de norma escrita, é conservador, e

resiste às inovações e mudanças. Existe um fosso entre o Direito e a realidade
social, e retratam a incapacidade histórica da dogmática jurídica.
O sentido do Direito é ser prática social e cabe ao juiz a promoção e a

transformação da sociedade sob a perspectiva superior de justiça. A lei,
dependendo de quem a interpreta e aplica pode ser utilizada para oprimir e para
libertar. Por isso o direito enquanto expressão de Poder , e manifestação do Estado
é ideológico e portanto parcialmente interessado e orientado para o beneficio de
determinadas camadas sociais.
40
Cabe ao juiz adaptar o direito as exigências da sociedade, utilizando as mais

diversas técnicas, e os espaços democráticos na busca de um direito libertário e
promotor da dignidade humana.
41
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GEIVIS ALVES DA ROCHA

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