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TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

MICHELLE TEIXEIRA DA SILVA CASTRO

O SERVIÇO PÚBLICO E AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS NA

CONCEPÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO – CONCEITOS E
PERSPECTIVAS

DIREITO ADMINISTRATIVO E GESTÃO PÚBLICA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

MACAÉ/RJ
2019
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TERMO DE AUTORIZAÇÃO DE USO E APROVAÇÃO

MICHELLE TEIXEIRA DA SILVA CASTRO

O SERVIÇO PÚBLICO E AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS NA CONCEPÇÃO

DO DIREITO ADMINISTRATIVO – CONCEITOS E PERSPECTIVAS

Autorizo que o presente artigo científico apresentado ao Curso de Pós-Graduação

Lato Sensu da FAPAN – Faculdade de Paraíso do Norte, como requisito parcial para
obtenção do certificado de Especialista em Direito Administrativo e Gestão Pública, e
aprovado pelos professores responsáveis pela orientação e sua aprovação, seja
utilizado para pesquisas acadêmicas de outros participantes deste ou de outros
cursos, afim de aprimorar o ambiente acadêmico e a discussão entorno das
temáticas aqui propostas.

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TÍTULO: O SERVIÇO PÚBLICO E AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS NA

CONCEPÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO – CONCEITOS E PERSPECTIVAS
AUTOR: Michelle Teixeira da Silva Castro
ORIENTADOR: Prof. Especialista Adival José Reinert Junior

RESUMO

O presente trabalho visa analisar conceitos de serviço público dentro da concepção

do Direito Administrativo, revisitando bibliografia de base, utilizando-a como
parâmetro de comparação acerca do entendimento teórico sobre o que são serviços
públicos, seu desempenho por entes privados através das Parcerias Público-
Privadas, o avanço da legislação que norteia estas relações e a importância que
desempenha o Direito Administrativo para uma gestão pública de qualidade.

Palavras-chave: Serviço Público; Direito Administrativo; Parceria Público-Privada.

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1 INTRODUÇÃO

O Direito Administrativo institui-se juntamente com o Direito Constitucional.

Suas origens remontam às revoluções europeias que construíram o Estado
Moderno. Nas palavras de Di Pietro (2018) “o conteúdo do Direito Administrativo
varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado”, quer seja o Estado
de Polícia ou o Estado de Bem –estar.
O Direito Administrativo, em suma, representa o ramo responsável pela
regulamentação da interferência estatal no domínio da atividade privada. No Estado
de Polícia, essa interferência é bem pequena, visto que a função estatal é apenas de
assegurar a ordem pública; já no Estado de Bem-estar, essa função é imensamente
ampliada, visto que o Estado promove uma série de atividades que visam o bem-
estar da coletividade, como saúde, segurança, educação e infraestrutura.
No presente trabalho, busca-se relacionar os serviços públicos, instituídos
constitucionalmente e regidos pelo Direito Administrativo, às parcerias público-
privadas e sua importância para a gestão pública de qualidade. Para tanto, será
utilizada análise de conceitos e paradigmas referentes ao serviço público e ao Direito
Administrativo, considerando os trabalhos de grandes expoentes do Direito
Administrativo, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Dinorá Adelaide Mussetti Grotti,
Celso Antonio Bandeira Neto, Hely Lopes Meirelles, entre outros.
O objetivo central deste estudo é demonstrar como as parcerias público-
privadas vêm sendo conduzidas no âmbito do Direito Administrativo, a legislação
que pauta essas relações de parceria e a importância que essas relações têm para
uma gestão pública de qualidade.
Além disso, o presente estudo emerge em um momento de profundas
discussões sobre o papel do controle estatal na sociedade e sobre os serviços
públicos executados pela Administração Direta, Indireta e por entes privados através
de concessões e permissões. Empresas públicas têm visto na privatização um
caminho para solucionar problemas fiscais, as licitações e contratos entre a
Administração Pública e empresas privadas estão cada vez mais em foco e sob
escrutínio não só dos órgãos reguladores, mas também da população em geral.
Diante desse cenário, é fundamental analisar e esclarecer o papel do Estado na
prestação de serviços públicos e a importância das Parcerias Público-Privadas para
uma gestão pública de qualidade.

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2 O SERVIÇO PÚBLICO E AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS NA

CONCEPÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO – CONCEITOS E PERSPECTIVAS

Para falar de serviços públicos e sua importância para uma gestão pública de
qualidade, é imprescindível falar de Administração Pública. Meirelles (2016) a define
como “todo o aparelhamento do Estado, preordenado à realização de serviços,
visando à satisfação das necessidades coletivas”. Nesse contexto, a Administração
Pública é a responsável pela execução dos serviços públicos.
Com vistas ao melhor entendimento acerca do que são serviços públicos,
buscou-se em literatura de base, teóricos conceituados sobre o tema.
De acordo com Maria S. Zanella Di Pietro, “serviço público é toda atividade
que a administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer à
necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público” (DI PIETRO,
2018, pp. 81). Além disso, ela complementa que “a própria Constituição Federal é
farta em exemplos de serviços públicos, em especial os previstos no artigo 21 com a
redação dada pela Emenda Constitucional n. 8/95” (DI PIETRO, 2018). O inciso XII
do artigo citado menciona especificamente como serviços a serem explorados
diretamente ou por meio de concessão ou permissão os seguintes: de
radiodifusão (sonora e de sons e imagens), energia elétrica, navegação, transportes
rodoviários e ferroviários, e portos. Como exemplo de concessão de serviços
públicos pode-se citar os pedágios (que executam a conservação das vias) e as
companhias de fornecimento de energia elétrica.
Segundo Hely Lopes Meirelles, “Serviço público é todo aquele prestado pela
Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para
satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples
conveniências do Estado” (Meirelles, 2016, pp. 418).
Dinorá Grotti é muito assertiva ao afirmar que:
Cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico. A
qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano
da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei, na
jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado momento. Essa é uma
questão histórica e cada Estado desenvolve um modelo peculiar. (GROTTI,
2017)
Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua como serviço público
toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material
destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente
pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres
e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de
Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de
restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como
públicos no sistema normativo. (MELLO, 2016)
Segundo Odete Medauar (2016) “serviço público, como um capítulo do direito
administrativo, diz respeito à atividade realizada no âmbito das atribuições da
Administração, inserida no Executivo. E refere-se à atividade prestacional, em que o
poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como, por exemplo, água,
energia elétrica, transporte urbano”.
A Constituição Federal (1988), em seu artigo 175, “incumbe ao Poder Público,
na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos.” Ou seja, os serviços públicos
são de competência da Administração Pública, podendo ser executados por entes

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privados sob regime de concessão ou permissão. Mais a frente estas duas

modalidades de execução serão tratadas de maneira mais direta.
Vê-se, a priori, um consenso de que os serviços públicos são regidos pelo
Direito Administrativo, executados pela Administração Pública, e que são realizados
em prol da coletividade.
Tanto Mello (2016) quanto Grotti (2017) dão destaque ao caráter político da
definição do que são serviços públicos, visto que esta definição varia de acordo com
a época e com os interesses da administração pública sobre o que é ou não
essencial ser prestado como serviço público. As mudanças na sociedade são
frequentes e geram demandas que a máquina pública tem o dever de atender, no
sentido de proporcionar à sociedade um ambiente adequado à sua manutenção.
Como sabiamente pontua Carlos Bastide Horbach (2006), “a Administração Pública
vive numa constante mutação, exigindo do direito que a regula capacidade de
adaptação, sob pena de perecimento de seus institutos.”
Na esteira da necessidade de adequação às demandas sociais, o Estado
prevê, desde a promulgação de sua Constituição, a possibilidade de permitir que o
setor privado participe da execução dos serviços públicos. Essa participação,
regulamentada através de leis, representa uma tentativa do estado de suprir as suas
deficiências econômicas ao mesmo tempo em que, através dessa delegação,
entrega à sociedade a prestação dos serviços necessários.

3 DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

A descentralização dos serviços públicos teve seu início por volta da década
de 1920, com a criação de autarquias que, de acordo com o Decreto-Lei 200/1967
em seu artigo 5º, são definidas como “serviço autônomo, criado por lei, com
personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas
da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada” (BRASIL, 1967). Ou seja, embora
exerçam atividades típicas da Administração Pública, as autarquias são pessoas
jurídicas próprias, com autonomia decisória, tanto administrativa quanto financeira, o
que faz com que a Administração Pública não tenha que arcar diretamente com os
custos financeiros do que passa a ser competência da autarquia. Porém, como as
autarquias, mesmo sendo entes administrativos independentes, são criadas por lei
com o propósito de executar um serviço público definido, não serão o objeto do
estudo em questão, que é o de analisar as parcerias público-privadas, tendo sido
citadas aqui apenas para fins de contextualização, como exemplo de
descentralização da execução de serviços públicos.
Como já dito anteriormente, a própria Constituição em seu artigo 175 prevê
que os serviços públicos possam ser executados de maneira indireta, através de
concessões ou permissões. Atendendo a demanda de prestação de serviços cada
vez mais volumosa para o Estado, viu-se a necessidade de criar instrumentos de
participação da esfera privada na manutenção e prestação de serviços.
Um desses instrumentos é a Lei 8.987/1995, que regulamenta o artigo 175 da
Constituição Federal, sobre o regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos. Em seu artigo 2º, considera para os efeitos da lei:
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
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pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho,

por sua conta e risco.
A grande diferença notável entre os regimes de concessão e permissão de
serviços públicos é o de que na concessão a modalidade de licitação é fixada em
concorrência e o tempo determinado em que o serviço público fica a cargo da
concessão. Já na permissão, a modalidade de licitação não é explicitada e a
delegação é feita a título precário, ou seja, temporariamente, podendo a
Administração Pública retomar a execução do serviço a qualquer tempo.
Outro instrumento é a Lei 11.079/2004, que regulamenta as parcerias público-
privadas no âmbito da administração pública, e estabelece no artigo 4º as seguintes
diretrizes a serem observadas nos contratos de parceria público-privada:
I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos
recursos da sociedade;
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos
entes privados incumbidos da sua execução;
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício
do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos procedimentos e das decisões;
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos
de parceria.
Como bem especificado nos incisos do artigo 4º, a parceria preza pelo
cumprimento eficiente das missões que competem ao Estado, respeitando os
interesses tanto dos destinatários do serviço quanto do ente privado que o
executará. Um ponto importante das diretrizes estabelecidas é a repartição objetiva
dos riscos entre as partes, visto que é uma parceria para desenvolvimento de uma
atividade da esfera pública por ente privado. Desta forma, tanto o ônus quanto o
bônus de tal parceria são repartidos entre as partes envolvidas.
Além das diretrizes, a lei 11.079/2004 também orienta o processo licitatório
para este tipo de parceria, em consonância com o disposto na Constituição Federal.
Cabe ressaltar aqui que o processo licitatório das parcerias público-privadas diferem
das licitações regidas pela Lei 8666/1993, visto que esta refere-se às licitações e
contratos da Administração Pública direta, autarquias e empresas públicas, não
sendo aplicada no caso de parcerias público-privadas, que têm seu processo
licitatório regulamentado nos parâmetros da Lei 11.079/2004.
No capítulo de sua obra destinado à análise dos serviços públicos, Meirelles
(2016) os divide em dois grupos distintos, sendo o primeiro relacionado aos Serviços
Públicos propriamente ditos, conceituados como “aqueles que a Administração
presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e
necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado”
(MEIRELLES, 2016, pp. 420 [grifo nosso]). Por este motivo, considera-se que são
“privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los,
sem delegação a terceiros” (MEIRELLES, 2016, pp. 420). Neste escopo de
essencialidade, encontram-se os serviços de saúde, polícia e defesa nacional, como
os resguarda a Lei 11.079/2004, no artigo 4º, inciso III.
O segundo grupo de serviços públicos analisados por Meirelles (2016) é
classificado como serviços de utilidade pública, sendo
os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não
essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-
os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros
(concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições

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regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores,
mediante remuneração dos usuários. (MEIRELLES, 2016, 420).
Nesta classificação de serviços de utilidade pública, o autor elenca como
exemplo os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás e telefonia, visto
que são serviços passíveis de serem individualizados e remunerados diretamente
pelos usuários finais do serviço. Além dele, Celso Antônio Bandeira de Mello (2009),
também defende que os serviços públicos são apenas os uti singuli, ou seja, aqueles
diretamente fruíveis singularmente, pelo consumidor final.
Esse entendimento advém do art. 145, II, da Constituição, segundo o qual “a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes
tributos: [...] II – taxas [...] pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”
(BRASIL, 1988). Ou seja, considera-se que os serviços públicos passíveis de
concessão ou permissão são aqueles que também são tributáveis, visto serem
oferecidos diretamente à população e com possibilidade de cobrança individual por
parte das empresas concessionárias/permissionárias.
Considerando esse entendimento, é perceptível o interesse econômico das
empresas privadas em estabelecer parcerias com o poder público, visto que elas
recebem a concessão para prestar um serviço passível de cobrança individualizada
ao consumidor pela prestação do serviço. Todavia, apesar do interesse econômico
ainda assim a população é beneficiada, pois além do serviço público estar sendo
garantido, a concorrência oriunda das empresas privadas habilitadas a prestar o
serviço proporciona maior qualidade no serviço que é de fato prestado à população.
Com isso, o poder público garante a prestação do serviço por meio das parcerias
público-privadas e com uma qualidade que talvez não conseguisse atingir, dado ao
ônus gerado pela execução serviço.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A descentralização administrativa não é consenso entre os autores, visto que

alguns não consideram as parcerias como descentralização. De acordo com
FREIRE (2013), “a descentralização administrativa é a transferência de
competências público-administrativas a outras pessoas, naturais ou jurídicas, de
direito público ou privado”. Esse conceito encontra eco em outros autores, como por
exemplo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2015), porém, ao analisar diversos autores
nacionais e estrangeiros que versam sobre o tema, André Luiz Freire ressalta que os
conceitos encontrados “não são uniformes e ora focam nas atribuições do Estado,
ora no conjunto de deveres e de poderes” (FREIRE, 2013). Essa divergência
conceitual é fruto da própria possibilidade de interpretação que a legislação deixa
aberta ao Direito.
Alexandre Santos Aragão (2005), utiliza-se da própria Lei 11.079/2004 para
conceituar as Parcerias Público-Privadas:
Assim, podemos conceituar as parcerias público-privadas no Direito positivo
brasileiro como sendo os contratos de delegação da construção, ampliação,
reforma ou manutenção de determinada infra-estrutura e da gestão da
totalidade ou parte das atividades administrativas prestadas por seu
intermédio, mediante remuneração de longo prazo arcada total ou
parcialmente pelo Estado, fixadas em razão da quantidade ou qualidade das
utilidades concretamente propiciadas pelo parceiro privado à Administração
Pública ou à população.
Ressalta-se aqui, portanto, o caráter de delegação dos serviços públicos
através das parcerias público-privadas. Essas parcerias contribuem para que o
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poder público, através das concessionárias/permissionárias, possa entregar à

população um serviço de qualidade, mediante a cobrança de taxa diretamente à
população atendida pelo serviço, da mesma forma como é garantido ao Estado pela
própria Constituição (Artigo 145, Inciso II) .
Alguns exemplos de serviços públicos que têm sido oferecidos à população
por meio de concessionárias são os de energia elétrica e a conservação de vias
(cuja cobrança pelo serviço é efetuada através de praças de pedágio). Esses
serviços, originalmente de competência do Estado, são concedidos a empresas
privadas para que os executem, promovendo o acesso à população a tal serviço.
No presente trabalho, buscou-se definir o objeto serviço público, através de
conceitos de vários autores renomados no ramo do Direito Administrativo,
concluindo-se de que se trata de atividade de competência da Administração
Pública, de caráter essencialmente prestacional, objetivando a satisfação das
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade.
Além do objeto serviço público, apresentou-se também a trajetória legislativa
desde a Constituição Federal de 1988, que prevê o uso de parcerias público-
privadas na gestão pública e as leis complementares que se seguiram para
regulamentar estas parcerias.
Com isso, demonstra-se a importância das parcerias público-privadas na
gestão pública, como um meio eficaz de entregar à população serviços de
qualidade, regulamentados por critérios da Administração Pública, descentralizando
atividades de competência do Estado e atingindo o objetivo principal, que é o de
servir à população em geral.

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