DECISÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
RECÍPROCA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INCIDÊNCIA
SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO.
ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 150, INC. VI,
​ ​, DA ​CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA:
ALÍNEA A
IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO AO
QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso

extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea ​a, da
Constituição da República.

2. O recurso inadmitido tem como objeto o seguinte julgado do

Tribunal de Justiça do Paraná:

“TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE

INVOCADA PELO MUNICÍPIO. ART. 150, INC. VI, ALÍNEA "A", DA
CF/88. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
RECURSO PROVIDO EM PARTE, PARA EXCLUSÃO DOS JUROS
COMPENSATÓRIOS INCIDENTES SOBRE O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. "A
imunidade tributária recíproca, prevista no artigo 150, VI,
'a', da Constituição Federal, não alcança o ICMS incidente
sobre fatura de energia elétrica consumida pelo Município, uma
 vez que, diversamente do preceito constitucional, não se trata
de serviço prestado pelo Município, mas pela concessionária de
energia elétrica. (Ap. Cível nº 160547-8, rel. Des. Troiano
Netto, j. 28/09/2004)" ​(fl. 417).

Tem-se no voto condutor do julgado recorrido:

“Portanto, é correto afirmar que o ICMS embutido no valor da

fatura de energia elétrica referente ao consumo pelo ente
público, seja a título de taxa de iluminação pública, seja para
uso próprio em outros prédios públicos, define-se como um dos
inúmeros itens de composição da tarifa que deve ser paga pelo
Município” ​(fl. 421).

3. No recurso extraordinário, o Agravante afirma que o julgado

recorrido teria ofendido o art. 150, inc. VI, da Constituição da
República.

Assevera que:

“Ainda que venha a prevalecer a tese aventada pelo E. TJPR, o

que se cogita por apego ao princípio da argumentação, a decisão
haveria de reconhecer o direito do Recorrente em relação à
imunidade do ICMS cobrado sobre a energia elétrica consumida
para uso próprio, i.e., pelos prédios públicos, hipótese
diversa daquela relacionada com a iluminação pública” ​(fl.
497).

4. A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade

do recurso extraordinário a harmonia do julgado recorrido com a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (fls. 524-533).
 O Agravante afirma que a decisão agravada teria extrapolado o juízo
de admissibilidade do recurso extraordinário.

Analisados os elementos havidos nos autos, ​DECIDO​.

5.​ Razão jurídica não assiste ao Agravante.

6. Conforme assentado na decisão agravada, a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal firmou-se em sentido contrário à pretensão do
Agravante. Confiram-se os seguintes julgados:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO
PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO.
IMPOSSIBILIDADE. 2. A jurisprudência do Supremo firmou-se no
sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150, VI, a, da
CB/88, somente se aplica a imposto incidente sobre serviço,
patrimônio ou renda do próprio Município. 3. Esta Corte firmou
entendimento no sentido de que ​o município não é contribuinte
de direito do ICMS, descabendo confundi-lo com a figura do
contribuinte de fato e a imunidade recíproca não beneficia o
contribuinte de fato​. Agravo regimental a que se nega
provimento” (AI 671.412-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda
Turma, DJE 25.4.2008; grifei).

“EMENTA: MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA
ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 150, INCISO VI, LETRA "A". As
decisões anteriores foram desfavoráveis ao requerente, o que
transmuda o seu pedido em tutela antecipada em recurso
extraordinário, cujo deferimento está condicionado à
verossimilhança das alegações contidas no apelo extremo.
Condição inexistente no caso, visto que, de acordo com o
acórdão recorrido, ​o fornecedor da iluminação pública não é o
Município, mas a Cia. Força e Luz Cataguases, que paga o ICMS à
Fazenda Estadual e o inclui no preço do serviço disponibilizado
ao usuário​. A imunidade tributária, no entanto, pressupõe a
instituição de imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou
renda do próprio Município. Ademais, de acordo com o art. 155,
§ 3º, da Magna Carta, o ICMS é o único imposto que poderá
incidir sobre operações relativas a energia elétrica. Medida
cautelar indeferida” (AC 457-MC, Rel. Min. Carlos Britto,
Primeira Turma, DJ 11.2.2005; grifei).

“DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou

processamento a recurso extraordinário interposto com
fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal,
interposto em face de acórdão que entendeu que o Município
recorrente não goza de imunidade recíproca referente ao ICMS.
Alega-se violação aos arts. 1º, III, 18, 150, IV, "a", 182 e
183, da Carta Magna. O Ministério Público Federal, em parecer
do Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Adalberto
Nóbrega, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 235/241):
"Para análise do mérito, resta, pois, somente o argumento
relativo ao princípio da imunidade ante o recolhimento do ICMS
incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Porém,
neste ponto, não merece provimento o apelo extremo, posto que a
imunidade de que cuida o artigo 150, VI, a, da CRFB somente se
aplica a imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda
do próprio Município. Na hipótese vertente, é a recorrida quem
presta o serviço sujeito à referida exação, pelo que resta
afastado o princípio da imunidade tributária." ​ sta
E Corte
firmou entendimento no sentido de que imunidade recíproca não
 ​ Neste sentido, o RE 71.300,
beneficia o contribuinte de fato.
2ª T., Rel. Adalício Nogueira, DJ 30.04.71, assim ementado:
"EMENTA - IMUNIDADE FISCAL RECÍPROCA. Não tem aplicação, na
cobrança do imposto sobre produtos industrializados. O
contribuinte de iure é o industrial ou produtor. Não é possível
opor a realidade econômica à forma jurídica, para excluir uma
obrigação fiscal precisamente definida em lei. O contribuinte
de fato é estranho à relação tributária e não pode, alegar, a
seu favor, a imunidade recíproca." No mesmo sentido, o RE
72.863, 1ª T., Rel. Luiz Gallotti, DJ 24.02.72. E,
monocraticamente, o RE 255.673, Rel. Marco Aurélio, DJ
06.10.04. Assim, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do
​ AI 550.300,
CPC). Publique-se. Brasília, 26 de abril de 2006” (
Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 18.5.2006;
grifei)​.

7. ​Ressalte-se que é irrelevante a utilização da energia – em

iluminação pública ou em prédios públicos municipais -, pois, num e
noutro caso, o Município figura como contribuinte de fato, o que, de
acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, basta para
afastar a incidência da imunidade recíproca.

8. ​Nada há, pois, a prover quanto às alegações da parte agravante.

​ do
9. Pelo exposto, ​nego seguimento a este agravo (art. 557, ​caput,
Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 18 de junho de 2009.

Ministra ​CÁRMEN LÚCIA
Relatora