TEMA III

1. Introducción. 2. Convenios interadministrativos y contratos entre

Administraciones públicas en la primera jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea y su influencia en la reforma de la
legislación de contratos de las Administraciones públicas. 3. Los límites
entre los convenios y los contratos celebrados por los entes del sector
público en la primera legislación de contratos del sector público. 4 La
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las
relaciones horizontales entre poderes adjudicadores y su traslación a las
Directivas sobre contratación pública. 5. Límites objetivos a los
convenios de colaboración entre entidades del sector público en la LCSP
2017. 6. Consideraciones críticas sobre el contenido como límite objetivo
a la celebración de convenios entre entes del sector público. 7. Libre
circulación de servicios y eficiencia del gasto público. 8. Otra forma de
colaboración entre entes del sector público: la contratación conjunta.

Dr. Tomás Quintana López

Catedrático de Derecho Administrativo

1. Introducción

Conforme al artículo 31. 1 a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento
jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014LCSP (LCSP 2017) las
Administraciones públicas y, por extensión, otras entidades del sector
público, están capacitadas para dotarse de una organización propia y
específica con base en su potestad de auto organización, lo que constituye el
fundamento de la llamada contratación in house que ya ha sido objeto de
estudio en el Tema II; pero aquellas también disponen de capacidad para
trabar relaciones de cooperación con otros sujetos integrantes del sector
público como expresión de lo que el artículo 31. 1 b) LCSP 2017 denomina
cooperación horizontal.

La cooperación horizontal entre entidades del sector público se corresponde,

pues, con la celebración de convenios entre dichas entidades, por lo que
estas, en puridad, no requieren para ello del ejercicio de la potestad de auto
organización sino de la capacidad para realizar acuerdos o pactos como
resultado de la cooperación intersubjetiva, capacidad cuyo ejercicio el
legislador ha sometido recientemente a una serie de reglas mediante los
artículos 47 a 53 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico
del Sector Público 1, con la pretensión de colmar las lagunas generadas por la
carencia de una regulación sistemática en nuestro ordenamiento jurídico, tal
como apreció el Tribunal de Cuentas en su Dictamen 878, de 30 de
noviembre de 2010 2.

De estas reglas que contiene la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público
sobre los convenios entre entes del sector público conviene destacar el
contenido de su artículo 47. 1, en el que se establece que “los convenios no
podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso,
su naturaleza y régimen se ajustará a lo previsto en la legislación de
contratos del sector público”, prescripción que con mayor detalle viene a ser
reiterada por el artículo 6. 1 LCSP 2017, a cuyo tenor “quedan excluidos del

1
En general sobre esta regulación, vid., BESUSAN MARTÍN, M. P.: “La nueva regulación de los
convenios: La conversión en derecho positivo de una práctica administrativa”, Revista Andaluza de
Administración Pública, nº 96, 2016, 1346.
2
Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el empleo
del convenio de colaboración por las Administraciones públicas. A ella se refiere, para justificar la
regulación de los convenios entre entes del sector público, la exposición de motivos de Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
ámbito de la presente Ley los convenios, cuyo contenido no esté
comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas
administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración
General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la
Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas
y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las
entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las
entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último
caso, tengan la condición de poder adjudicador”; junto a la cual,
seguidamente, el propio artículo 6. 1 LCSP 2017 establecen otros límites a
la actividad convencional que puedan desarrollar entre sí los entes
integrantes del sector público al margen de la legislación de contratos del
sector público, de todo lo cual nos ocuparemos más adelante 3.

Para poder apreciar el alcance de los límites que establece el artículo 6. 1

LCSP 2017 a las relaciones convencionales entre entes del sector público, al
margen de la aplicación de la legislación de contratos del sector público
resulta del todo oportuno conocer con carácter previo los antecedentes de lo
que en la actualidad constituyen las reglas que contiene el precepto citado de
la LCSP 2017.

2. Convenios interadministrativos y contratos entre Administraciones

públicas en la primera jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea y su influencia en la reforma de la legislación de
contratos de las Administraciones públicas

La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones

Públicas, en su artículo 3.1 c), excluía del ámbito de dicha ley los convenios

3
También ha de quedar, aunque sea simplemente anotado, que los apartados 2 y 3 del artículo 6 LCSP 2017
prevén también, respetivamente, sendas exclusiones a la aplicación de esta ley a los convenios que celebren
las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su
contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas
especiales; y a las encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico
del sector público.
de colaboración que celebrara la Administración General del Estado con la
Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, sus
respectivos Organismos autónomos y las restantes entidades públicas o
cualquiera de ellos entre sí, exclusión que por vía interpretativa alcanzó a
todos convenios interadministrativos con independencia del objeto que
tuvieran.

Al amparo, pues, de la exclusión que expresamente recogía la norma citada

también resultaba inaplicable la legislación de contratos de las
Administraciones públicas a cualquier convenio al margen del que fuera el
objeto del mismo, por lo que la exclusión de la normativa reguladora de
contratos de las Administraciones públicas obedecía a la condición de los
sujetos públicos que fueran parte de los mismos y no al objeto que aquellos
tuvieran 4; situación que se mantuvo durante algunos años hasta que el
legislador, empujado por la STJUE de 13 de enero de 2005 (asunto C-
84/03) 5, reformó el texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio, mediante el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo,
con objeto de someter a la legislación de contratos de las Administraciones
públicas los convenios celebrados entre las Administraciones y entidades a
que se ha hecho referencia cuando la materia sobre la que versara el convenio
coincidiera con el objeto de un contrato de obras, de suministro, de

4
Estudiado por J. L. ÁVILA ORIVE: Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 2002, pp. 158 y ss., y, haciendo especial hincapié en la
doctrina emanada de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, también ha sido tratado por D.
SANTIAGO IGLESIAS: “Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluidas de la
normativa de contratación del sector público: una propuesta de transposición de la regulación contenida en
las Directivas de contratación al ordenamiento español”, Revista General de Derecho Administrativo, nº
38, 2015. pp. 19 y 20.
5
En dicha sentencia se aprecia que el Reino de España, mediante el artículo 3.1 c) del entonces vigente
texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en la medida en que excluía de
forma absoluta de su ámbito de aplicación a los convenlos de colaboración que celebren las
Administraciones con las demás entidades públicas y, por lo tanto, a los convenios que constituían contratos
públicos a los efectos de las Directivas 93/36 y 93/37, entonces en vigor, incumplió las obligaciones que le
incumbían en virtud de dichas directivas.
consultoría y asistencia o de servicios y el importante superara determinada
cuantía, previsión que ya entonces cerraba la posibilidad de que los
convenios interadministrativos que tuvieran por objeto alguno de los
contratos regulados por la legislación de contratos de las Administraciones
públicas entonces en vigor, quedaran al margen de su aplicación; aunque,
ciertamente, con anterioridad a ese cambio normativo, nuestra
jurisprudencia, en aplicación de la normativa de contratos del Estado,
también había diferenciado los contratos de los convenios celebrados entre
entes públicos y entidades dependientes de estas sobre la base del objeto de
la relación 6.

3. Los límites entre los convenios y los contratos celebrados por los entes
del sector público en la primera legislación de contratos del sector
público

Situándonos ahora en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector Público, y lo mismo vale decir del texto refundido dicha ley, aprobado

6
En efecto, con ser cierto el cambio normativo operado por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo,
y el fundamento del mismo en la jurisprudencia del TJUE a que se ha hecho referencia, no lo es menos que
incluso con anterioridad al citado Real Decreto-ley y al impulso de la jurisprudencia europea a que dicha
norma obedeció, nuestros tribunales, con base en la normativa de contratos públicos anterior a 1995 ya
venían distinguiendo los contratos de los convenios que pudieran celebrar los entes públicos por su objeto,
para deducir de ello su sometimiento o no a la normativa de la contratación pública. De esos
pronunciamientos judiciales constituye un buen ejemplo la STS de 4 de julio de 2003 (TOL294.505), en la
que con independencia de que el fundamento del fallo se base de forma principal en argumentos cercanos
a lo que después se ha formulado como contratación in house, lo cierto es que para negar que la relación
convencional entre Administraciones y entidades societarias de capital público que suscitó el conflicto
judicial debiera haber quedado sometida a la legislación de contratos públicos entonces aplicable,
manifiesta, con apoyo en la cita de otras sentencias anteriores (STS de 7 y 16 de marzo de 1987 y de 13 de
octubre de 1999), que “aunque los Convenios de colaboración tienen ciertas concomitancias con los
contratos, en cuanto corresponden a una concurrencia de voluntades coincidentes sobre determinados
objetivos orientados a una específica finalidad, rebasan o exceden el específico concepto del contrato”,
para seguidamente, ya con referencia al asunto objeto de la litis, afirmar que “en el caso examinado, el
objeto del Convenio de cooperación que se examina no es propio de un contrato de obra, gestión de
servicios o de suministros, contratos típicos regulados en la Ley de Contratos del Estado y entiende la
Sala que no tiene encaje estricto en el Decreto 1005/74 de 4 de abril, frente a la calificación jurídica de la
sentencia recurrida, al considerarlo como un contrato de asistencia que celebra la Administración del
Estado o sus organismos autónomos con empresas consultoras o de servicios, puesto que la amplitud con
que figura redactado el objeto del Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica y el análisis del resto
de su articulado, permite constatar que no puede configurarse como objeto típico de un contrato
de asistencia o de servicios, excediendo de las prestaciones características de estos contratos, al no existir
obstáculo para la celebración de un Convenio de cooperación de los previstos en el apartado séptimo del
artículo segundo de la Ley de Contratos del Estado”.
por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la línea
divisoria entre los convenios excluidos del ámbito de aplicación de dicho
texto legal y los contratos sometidos al mismo en el caso de que las partes
sean entidades del sector público, la perfilaba su artículo 4.1 c), conforme al
cual quedaban excluidos de su aplicación “los convenios de colaboración
que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras
y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las
Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y
restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y
entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de
contratos sujetos a esta Ley”. Por lo tanto, era la naturaleza del acuerdo de
voluntades lo determinante para su consideración como convenio de
colaboración o como contrato del sector público, de lo que se debía derivar
la inaplicación de la legislación de contratos del sector público en el primer
caso y, por el contrario, cuando se concluyera que se trataba de un contrato
como consecuencia de la propia naturaleza del acuerdo, debía ser aplicada la
legislación de contratos del sector público.

En la interpretación del precepto y, en particular, de la naturaleza de relación,

para deducir de ello si se trataba de un convenio de colaboración o de
contrato, han predominado las opiniones de ciertos autores (MORENO
MOLINA; MELLADO RUIZ; GIMENO FELIU), y de algunos órganos
consultivos, opiniones que han tendido a identificar la naturaleza de la
relación con el objeto de esta, de manera que cuando el objeto del convenio
fuera alguno de los que son propios de las relaciones reguladas por la
legislación de contratos del sector público y se realizara a título oneroso, se
estaría ante un contrato; en caso contrario, se trataría de un convenio de
colaboración entre entes del sector público 7, lo que, en definitiva, venía a
suponer que por vía interpretativa del artículo 4.1 c) del texto refundido de
la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 se mantenía la regla que había
incorporado a nuestro ordenamiento jurídico el Real Decreto-ley 5/2005 8.

Sin embargo, frente a aquella opinión doctrinal también debemos hacernos

de la opinión de otros autores que han ofrecido, con argumentos no carentes
de solidez, una interpretación alternativa mediante la que se ha pretendido
diferenciar los contratos de los convenios interadministrativos y,
consecuentemente, los regímenes jurídicos aplicables a unos y otros no tanto
por el objeto de la relación entre los sujetos o partes del mismo sino por la
causa de la relación, de manera que la causa de los contratos, al ser realizados
animus lucrandi, sería obtención de una remuneración; sin embargo, en los
convenios interadministrativos la causa de los mismos sería la consecución
de un objetivo común a las partes 9. La diferencia, pues, para esta
interpretación alternativa a la mantenida por la doctrina mayoritaria, entre
los convenio y los contratos, no reside tanto en el objeto de la relación sino
en la causa; de manera que si las prestaciones, cualesquiera que sean, incluso
siendo aquellas que son propias de los contratos del sector público, se
realizan conveniendi causa, es decir, en aras de la consecución de un fin
común a las partes y no en la obtención de una retribución o lucro, dichas
prestaciones obedecerían al cumplimiento de un convenio
interadministrativo ajeno a la legislación de contratos del sector público;
mientras que si las prestaciones se efectúan solvendi causa, al resultar
inherente a la relación jurídica trabada la onerosidad o contraprestación

7
Una síntesis de quienes han defendido esa posición y los argumentos de que se han servido en D.
SANTIAGO IGLESIAS. “Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluidas de la
normativa de contratación del sector público…”, cit., pp. 24-26.
8
Como párrafo c) del apartado 1 del artículo 3, del texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
9
D. SANTIAGO IGLESIAS: “Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluidas de la
normativa de contratación del sector público…”, cit., p. 26.
económica de una de las partes en favor de la otra, se estaría ante un contrato
del sector público 10.

La cuestión abierta por las diferentes posiciones doctrinales a que se ha

hecho referencia podría llegar a tener una incidencia en la interpretación de
las reglas que la LCSP 2017 prevén en relación con los convenios entre
entidades del sector público, según se verá más adelante.

4. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

sobre las relaciones horizontales entre poderes adjudicadores y su
traslación a las Directivas sobre contratación pública

Pasados algunos años desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

apreciara, según ha quedado anotado anteriormente, que la exclusión
absoluta de las relaciones convencionales entre entes públicos del ámbito de
aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas no se
ajustaba a las exigencias impuestas por las directivas comunitarias entonces
en vigor, el asunto volvió a ser considerado de soslayo por la STJUE de 13
de noviembre de 2008 (Coditel Brabant), asunto C-324/07, llegando a
aceptar que cuando las autoridades públicas recurran a sus propios medios
para llevar a cabo sus funciones de servicio público, cabe que dichas
funciones de servicio público puedan realizarse en colaboración con otras
autoridades públicas; lo que resulta ser un pronunciamiento complementario
al que contiene la STJUE de 13 de enero de 2005, que hemos considerado
anteriormente, de manera que de dichos pronunciamientos se pudo deducir
que las autoridades públicas pueden, según los casos, celebrar convenios de
colaboración o bien contratos, aunque la posterior jurisprudencia del
Tribunal de justicia de la Unión Europea vendría posteriormente, como se

10
J. PASCUAL GARCÍA: “La regulación de los convenios en la ley de régimen del sector público”, Revista
Española de Control Externo, nº 54, 2016, pp.169 y 170.
indicará a continuación, a precisar los términos en que se pueden materializar
ambas posibilidades.

En efecto, en posteriores sentencias el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea ha venido a fijar algunas de las circunstancias que permiten la
realización de convenios entre entidades públicas al margen de las exigencias
impuestas por las directivas de contratos, en especial para garantizar la
publicidad y concurrencia 11.

De ellas merece especial consideración la STJUE de 9 de junio de 2009

(Comisión/República Federal de Alemania), asunto C-480/06, de la que se
deduce la posición favorable de dicho órgano judicial a que puedan realizarse
convenios no sometidos a la disciplina de las directivas de contratación, pues
“la colaboración entre autoridades públicas no cuestiona el objetivo
principal de la normativa comunitaria sobre contratación pública
(fundamento 47)”, siempre que los convenios se formulen “exclusivamente
entre autoridades públicas, sin la participación de ninguna parte privada
(fundamento 44)… de manera que ninguna empresa privada se sitúe en una
situación privilegiada respecto a sus competidores (fundamento 47)”. De
esta misma sentencia se infieren importantes precisiones sobre los límites
objetivos o contenidos de los convenios de colaboración, al destacar como
idea basilar en relación con estos la finalidad de garantizar la realización de
una misión de servicio público común a las partes (fundamento 37), una
cooperación que requiere de una participación activa de las autoridades
públicas, de manera que cada parte del convenio se comprometa a participar
en la realización de lo que constituye el objeto del convenio, sin que el abono

11
Sobre esa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, además de lo que se indicará
seguidamente en el texto principal, vid., I. GALLEGO CÓRCOLES: “¿Contrato o convenio? La
cooperación institucional en la jurisprudencia del TJUE”, Contratación Administrativa Práctica, nº 135,
2015, pp. 76 a 80; y D. TIAGO FERREIRA: “El régimen de la contratación in house según las nuevas
Directivas de contratación pública”, Contratación Administrativa Práctica, nº 139, 2015, especialmente, pp.
57-59.
de dinero por una de las partes a la otra pueda suponer otros movimientos
financieros diferentes a aquellos que corresponden al reembolso de la parte
de los gastos generados por la prestación, sin que esta pueda ser la única
contrapartida que ha de soportar una de las partes (fundamentos 41, 42 y 43).

Posteriormente la STJUE de 19 de diciembre de 2012 (Azienda Sanitaria

Locale di Lecce), asunto C-159/11, con referencia a los convenios aquí
considerados, vino a reiterar con mayor precisión lo que ya había expresado
la sentencia de 9 de junio de 2009, manifestando que “no se aplicarán las
normas del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos siempre
que, además, tales contratos hayan sido celebrados exclusivamente por
entidades públicas sin la participación de una empresa privada, no se
favorezca a ningún prestador privado respecto a sus competidores, y la
cooperación que establezcan sólo se rija por consideraciones y exigencias
características de la persecución de objetivos de interés público”
(fundamento 35); añadiendo a continuación que la exclusión de los
convenios del ámbito de aplicación de las normas de la Unión Europea sobre
contratos solo será posible cuando se cumplan todos los criterios a que se ha
hecho referencia y no solo alguno de ellos (fundamento 36).

En fin, en la idea de cooperación entre diferentes entes públicos abunda la

STJUE de 13 de junio de 2013 (Piepenbrock Dienstleistungen GmbH),
asunto C-386/11, como una de las exigencias esenciales de los convenios
que celebren para que sea viable excluir a la relación convencional la
aplicación de la normativa de contratos de la Unión Europea, de manera que
en el conflicto que dio lugar a la cuestión prejudicial resuelta mediante dicha
sentencia no se aprecia que la cooperación hubiera sido la causa de la
celebración del convenio, sino que este tuvo como objeto la mera obtención
de una prestación que una de las partes se comprometía a realizar a cambio
de una contraprestación económica consistente en el abono de los gastos
generados por la otra parte, siendo ambas entidades públicas, circunstancia
que llevó al órgano judicial de la Unión Europea a declarar que la relación
controvertida suponía en realidad un contrato que habría de haberse sometido
a la Directiva entonces vigente. Resulta de interés a nuestros efectos, por lo
que más adelante se razonará, que esta sentencia de forma muy precisa pone
de relieve que “dicho contrato autoriza a recurrir a un tercero para la
ejecución de la tarea prevista por el mencionado contrato, de tal forma que
ese tercero podría estar en una situación ventajosa respecto a las demás
empresas que operan en el mismo mercado” (fundamento 40), lo que, a
juicio del órgano que conoció de la cuestión prejudicial, constituyó una tacha
más que abundaba en que la relación que dio lugar al conflicto debió haberse
sometido a la legislación de contratos de la Unión Europea.

Las pautas formuladas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea en relación con la exclusión de los convenios celebrados por
entes públicos del ámbito de aplicación de la legislación de la Unión Europea
sobre contratación pública, a que se ha hecho referencia, han tenido su
reflejo en los considerandos y en el articulado de la Directiva 2014/24/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre
contratación pública, y de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de
contratos de concesión, tal como anuncia el considerando 31 de la primera
de las directivas citadas 12, si bien el seguimiento de las pautas marcadas por
la jurisprudencia no es absoluto, pues las previsiones de aquellas no siempre
se corresponden con las exigencias que, según se deducen de la
jurisprudencia considerada ut supra, han de cumplirse para que las entidades
públicas puedan celebrar convenios al margen de dicha legislación de

12
“(…) hace falta precisar en qué casos los contratos celebrados en el sector público no están sujetos a la
aplicación de las normas de contratación pública.
Esta precisión debe guiarse por los principios establecidos en la correspondiente jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.
contratos, de manera que, por contraste con lo exigido por vía
jurisprudencial, las directivas omiten en su articulado dos de las exigencias
impuestas por la doctrina del TJUE, a saber: que los convenios se celebren
por entidades públicas, es decir, sin participación privada; y que los
convenios no prevean transferencias financieras entre las partes a excepción
del reembolso de los gastos generados por el cumplimiento del convenio 13;
es más el considerando 33 de la Directiva 2014/24, al igual que el 47 de la
Directiva 2014/23, expresamente admiten la posibilidad de que las partes
realicen transferencias financieras en el marco del contrato, aunque
ciertamente puede deducirse de su inciso final, en la medida en que se hace
referencia en relación a las mismas al interés público, que en dichas
transferencias no quepa incluir ninguna cantidad a título lucrativo en favor
de alguna de las partes del convenio.

Haciendo abstracción de esas omisiones, ambas directivas, parten de que su

aplicación debe afectar a los entes públicos que, actuando respetivamente
como poder adjudicador y como operador económico/licitador, celebren
contratos para la adquisición de obras, suministros o servicios, estén o no
destinados a un fin público (Directiva 2014/24), o bien para la adjudicación
de concesiones de obras o servicios (Directiva 2014/23), siempre que se
superen los umbrales previstos y calculados según prevén ambas directivas;
sin embargo, ello no impide que los poderes adjudicadores también puedan
celebrar otros contratos –convenios en la terminología habitual entre
nosotros- a los que no les sean aplicables las directivas mencionadas,
siempre que, dicho en los términos del artículo 12.4 de la Directiva
2014/24 14, “(…) se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:

13
Así ha sido apreciado también por D. SANTIAGO IGLESIAS: “Las relaciones de colaboración entre
poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratación del sector público…”, cit., p. 18, quien,
ante la trascendencia de ambas omisiones, duda de que se trate de omisiones involuntarias o simples olvidos
del redactor de ambas directivas.
14
Por su interés para la interpretación de este apartado, vid. el considerando 33 de la Directiva 2014/24, a
cuyo tenor: “Los poderes adjudicadores han de poder optar por prestar de manera conjunta sus servicios
a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes
adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios
públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos
que tienen en común; b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe
únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público; y c)
que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto
menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación”; y del artículo
17.4 de la Directiva 2014/23 15 “(…) concurran todas las condiciones
siguientes: a) que el contrato establezca o lleve a cabo una cooperación
entre las entidades o poderes adjudicadores participantes con el fin de

públicos mediante cooperación sin verse obligados a adoptar una forma jurídica particular. Dicha
cooperación puede abarcar todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y
responsabilidades que hayan sido asignadas a los poderes participantes o que estos hayan asumido, como
las tareas obligatorias o facultativas de las autoridades locales o regionales o los servicios conferidos a
organismos específicos de Derecho público. Los servicios prestados por los distintos poderes participantes
no han de ser necesariamente idénticos; también pueden ser complementarios.
Los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos no han de estar sujetos a la aplicación de
las normas establecidas en la presente Directiva, siempre que se hayan celebrado exclusivamente entre
poderes adjudicadores, que la aplicación de dicha cooperación esté guiada únicamente por
consideraciones de interés público y que ninguna empresa de servicios privada se encuentre en una
situación ventajosa frente a sus competidores.
Con el fin de cumplir esas condiciones, la cooperación debe estar basada en un concepto cooperador.
Mientras se hayan contraído compromisos de contribuir a la ejecución cooperativa del servicio público de
que se trate, no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales
obligaciones contractuales. Además, la ejecución de la cooperación, incluidas todas las transferencias
financieras entre los poderes adjudicadores participantes, debe únicamente regirse por consideraciones
de interés público”.
15
Por su interés para la interpretación de este apartado, vid. el considerando 47 de la Directiva 2014/23, a
cuyo tenor: “Los poderes o entidades adjudicadores contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra a),
pueden optar por prestar conjuntamente sus servicios públicos mediante la cooperación y sin verse
obligados a adoptar una forma jurídica concreta. Dicha cooperación puede incluir todo tipo de actividades
relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a los poderes
participantes o que estos hayan asumido, como las tareas obligatorias o facultativas de los poderes locales
o regionales o los servicios confiados a organismos específicos de Derecho público. Los servicios
prestados por los diferentes poderes o entidades participantes no han de ser necesariamente idénticos, sino
que también pueden ser complementarios. Los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos
no deben estar sujetos a la presente Directiva, siempre que se hayan celebrado exclusivamente entre
poderes o entidades adjudicadores, que la aplicación de dicha cooperación esté guiada únicamente por
consideraciones de interés público y que ningún prestador de servicios privado se encuentre en situación
ventajosa frente a sus competidores.
A fin de cumplir estas condiciones, la cooperación debe estar basada en un concepto cooperador. Mientras
se hayan contraído compromisos de contribuir a la ejecución cooperativa del servicio público de que se
trate, no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales
obligaciones contractuales. Además, la ejecución de la cooperación, incluidas todas las transferencias
financieras entre los poderes adjudicadores participantes, ha de regirse en la práctica únicamente por
consideraciones de interés público”.
.
garantizar que los servicios públicos que han de realizar se prestan con
miras a alcanzar los objetivos que tienen en común; b) que la aplicación de
dicha cooperación se base únicamente por consideraciones relacionadas
con el interés público; y c) que las entidades o poderes adjudicadores
participantes realicen en el mercado abierto, menos del 20 % de las
actividades de que se trate mediante la cooperación”.

Para el cumplimiento de los requisitos que contemplan, respectivamente, el

artículo 12.4 c) de la Directiva 2014/24 y el artículo 17.4 c) de la Directiva
2014/23, los apartados 5 de ambos artículos establecen unas reglas que
permiten computar las actividades, del tipo de las que constituyan el
contenido del convenio, que realicen en el mercado abierto las entidades
públicas que hayan sido parte de aquel, con lo cual se pretende evitar que
alguna de las partes del convenio se pueda situar en una posición de ventaja
frente a los operadores privados que actúan en el sector material a que se
refiere el objeto del convenio, falseando con ello las reglas de la
competencia.

En fin, las excepciones a la aplicación de la normativa de contratos a los

entes públicos para obtener las prestaciones requeridas para cumplir los
cometidos que el ordenamiento les hubiera encargado puede obedecer a que
aquellos cuenten con sus propios medios, lo que está en la base de la
contratación in house (cooperación vertical, basada el potestad de auto
organización), a que nos hemos referido en el Tema II; o bien en que las
entidades públicas colaboren entre sí poniendo a disposición la organización
y los medios con que cuentan para lograr objetivos de interés común a las
mismas constituidas en partes del convenio, incluyendo también en aquellos
medios los que estén reconocidos, precisamente, como medios propios,
como se encarga de precisar el considerando 31 de la Directiva 2014/2014 al
indicar que la utilización de medios propios “incluye la posibilidad de
cooperación con otros poderes públicos”, pues, en definitiva, también los
medios propios forman parte de la organización del ente público del que
dependan.

5. Límites objetivos a los convenios de colaboración entre entidades del

sector público en la LCSP 2017

Abundando en la limitación al posible objeto de los convenios entre entes

del sector público que enuncia el artículo 47.1 de la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la LCSP 2017, al referirse
a estos convenios en su artículo 6.1, por tanto dentro de las disposiciones que
dedica a los negocios y contratos excluidos del ámbito de aplicación de dicha
ley, en efecto, los excluye cuando se cumpla una doble exigencia. La
primera, “que su contenido no esté comprendido en el de los contratos
regulados en esta ley o en normas administrativas especiales”, lo que limita
la posibilidad de que los entes del sector público puedan celebrar convenios
al margen de la legislación de contratos del sector público solamente a
aquellos casos en que tengan un objeto diferente a los propios de los
contratos regulados en la citada legislación. La segunda supone la
concurrencia de una suerte de triple condicionado, es decir, en los términos
del propio artículo 6.1 LCSP 2017, (1) que las entidades intervinientes no
tengan vocación de mercado, presumiéndose que la tienen cuando realicen
en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al veinte por ciento de
las actividades objeto de colaboración, cálculo que ha de hacerse conforme
prevé el mismo artículo; (2) que la relación convencional permita desarrollar
una cooperación entre las partes con la finalidad de garantizar que los
servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los
objetivos que aquellas tienen en común; y (3) que el desarrollo de la
cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el
interés público.
La lectura de las previsiones legales que contemplan la doble exigencia a que
se ha hecho referencia parece negar absolutamente a los entes públicos la
posibilidad de realizar convenios entre sí sometidos a la regulación que sobre
estos contienen los artículos 47 a 53 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector
Público cuando su contenido coincida con alguno de los que son propios de
los contratos regulados por la LCSP 2017 e, incluso, con los del resto de
contratos regulados por otras normas administrativas; quedando, además,
limitada la posibilidad de celebrar convenios entre entes que tengan la
consideración de adjudicadores a la concurrencia de tres circunstancias que,
en síntesis, son: (a) la persecución de un objetivo común a las partes en el
marco de las competencias que el ordenamiento les atribuye, siempre que
consideren que puede ser logrado mediante la realización y cumplimiento
del convenio; (b) la apreciación de un interés que además de ser participado
por las partes, ha de ser reconocido como público; y (c) que las entidades que
lo suscriban no participen habitualmente en el mercado, con lo que se
pretende evitar el falseamiento de las reglas de la competencia que pudiera
suponer que alguno de los entes que realizan el convenio se dedique, al
menos de forma apreciable, a la realización de las prestaciones o actividades
que constituyan el objeto del convenio.

6. Consideraciones críticas sobre el contenido como límite objetivo a la

celebración de convenios entre entes del sector público

Más allá de la dicción del artículo 6.1, en particular su primer párrafo, de

cuya literalidad no parece que puedan surgir muchas dudas sobre su
interpretación, pues permite entender que las entidades públicas no pueden
celebrar convenios con los contenidos propios de los contratos del sector
público, cabe plantearse de forma crítica algunas cuestiones.

En primer lugar, aun antes de realizar cualquier otra reflexión, resulta

oportuno suscitar si el legislador español podría haber previsto otros límites
objetivos diferentes para los convenios a celebrar entre entes públicos al
dispuesto mediante el artículo 6.1, en su primer párrafo, de la LCSP 2017
(“que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en
esta ley o en normas administrativas especiales”) que, sin embargo, también
hubieran podido ser compatibles con las exigencias impuestas por el Derecho
de la Unión Europea.

Pues bien, sobre el particular no parece que de las previsiones que contiene
el artículo 12.4 de la Directiva 2014/24 y la directriz que contiene el
considerando 33 de la misma –lo mismo vale decir de lo dispuesto sobre este
extremo en la Directiva 2014/23- , necesariamente haya deducirse la regla
que prevé el primer párrafo del artículo 6.1 LCSP 2017 en cuanto que sensu
contrario solamente admite la celebración de convenios entre entes públicos
al margen de la legislación de contratos del sector público en el caso de que
“su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta
ley o en normas administrativas especiales”, pues dicha limitación a la
celebración de convenios de colaboración resulta claro que no viene exigida
por las previsiones específicas que contiene el artículo 12.4 de la Directiva
2014/24/UE sobre contratación pública, según ha quedado anotado
anteriormente.

Cuestión distinta es si la rigurosa limitación a la posibilidad de celebrar

convenios de colaboración entre entes públicos por razón del objeto que se
deduce de la regla primera del artículo 6.1 LCSP 2017 debiera considerarse
que viene impuesta por la jurisprudencia del TJUE, algo que es preciso
comprobar y que haremos seguidamente.

De las sentencias que hemos considerado anteriormente por estar referidas

a los límites a la celebración de convenios entre poderes adjudicadores, las
más recientes en el tiempo, es decir, las SSTJUE de 9 de junio de 2009
[Comisión/República Federal de Alemania, asunto C-480/06]; de 19 de
diciembre de 2012 [Azienda Sanitaria Locale di Lecce), asunto C-159/11] y
de 13 de junio de 2013 [Piepenbrock Dienstleistungen GmbH), asunto C-
386/11] no contienen ningún pronunciamiento expreso ni implícito,
conforme acredita la lectura de los textos transcritos ut supra, del que se
derive la limitación a la realización de convenios de colaboración por parte
de los entes públicos que impone el párrafo primero del artículo 6. 1 LCSP
2017.

Mayores problemas para llegar a esa conclusión suscita, sin embargo, la

lectura de la ya citada STJUE de 13 de enero de 2005 (asunto C-84/03),
mediante la que se decidió que el Reino de España había incumplido las
obligaciones que le incumbían en virtud de las Directivas 93/36/CEE del
Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de contratos públicos de suministro, y 93/37/CEE del
Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de obras, al no haber adaptado
correctamente su ordenamiento jurídico a las citadas directivas, al haber
excluido de forma absoluta del ámbito de aplicación del texto refundido de
la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado mediante el
Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, [artículo 3, apartado 1, letra
c)], los convenios de colaboración que celebren las Administraciones
Públicas con las demás entidades públicas y, por tanto, también aquellos
convenios que pudieran constituir contratos públicos a efectos de dichas
Directivas.

Ahora bien, sobre esa sentencia ha de hacerse notar que es bastante anterior
a las dictadas en 2009, 2012 y 2013, siendo estos pronunciamientos los que
han guiado a los redactores de las Directivas 2014/24 y 2014/23, y son estas
directivas las que expresamente habilitan la celebración de convenios entre
poderes adjudicadores sin sujeción a la regulación que contienen estas
directivas para los contratos del sector público, y en ellas, como se ha
indicado, no se expresa ni siquiera cabe deducir la estricta limitación al
contenido de los convenios que celebren los entes públicos dispuesto por el
primer párrafo del artículo 6.1 LCSP 2017.

Además, si se repara en los fundamentos de la citada STJUE de 13 de enero

de 2005 y, en particular, en el fundamento 38 de la misma, se advertirá que
el órgano judicial solo acepta la posibilidad de celebrar contratos al margen
de las Directivas de contratación entre un ente público y un medio propio del
mismo, conforme ya había admitido la sentencia Teckal, sin que en dicho
fundamento se aluda a otras posibilidades de celebrar convenios entre entes
adjudicadores 16, posibilidad que, en cambio, la jurisprudencia posterior del
TJUE a que se ha hecho referencia 17 sí contempla expresamente; y es
precisamente esta última base jurisprudencial la que proporciona
fundamento a los artículos 12.4 y 17.4 y los correspondientes considerandos,
respectivamente, de las Directivas 2014/24 y 2014/23, en los que se admite
la celebración de los que con nuestra terminología se conocen como
convenios de colaboración, con una serie de límites que hemos advertido
anteriormente, sin que en ellos se aluda como límite específico a estos
convenios que su contenido coincida con los propios de los contratos de
sector público.

En definitiva, de lo señalado puede concluirse que la limitación impuesta por

el primer párrafo del artículo 6.1 LCSP sobre los posibles contenidos de los
convenios de colaboración no constituye una exigencia impuesta por el

16
Textualmente, el fundamento 38 de la STJUE de 13 de enero de 2005, manifiesta que “Conforme al
artículo 1, letra a), de la Directiva 93/36, basta, en principio, con que el contrato haya sido celebrado
entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurídicamente distinta de éste. Sólo puede
ser de otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate
un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su
actividad con el ente o los entes que la controlan (sentencia Teckal, antes citada, apartado 50)”.
17
SSTJUE de 9 de junio de 2009 [Comisión/República Federal de Alemania, asunto C-480/06]; de 19 de
diciembre de 2012 [Azienda Sanitaria Locale di Lecce), asunto C-159/11] y de 13 de junio de 2013
[Piepenbrock Dienstleistungen GmbH), asunto C-386/11].
Derecho de la Unión Europea, por lo que mediante la transposición, en
particular, de las Directiva 2014/24/UE y 2014/23/UE podría haberse
admitido la celebración de convenios entre poderes adjudicadores, aun
cuando ninguno de ellos tuviera la consideración de medio propio en relación
con la otra parte, con objetos o contenidos que pudieran coincidir con los
que constituyen los propios de los contratos regulados por la normativa de
contratación pública. Sin perjuicio, claro está, de otras limitaciones, como
las que, según se ha dejado indicado, expresamente impone el Derecho de la
Unión Europea en los artículos ya citados, en particular el 12.4 de la
Directiva 2014/24/UE, limitaciones referidas al interés común de las partes,
al interés público subyacente a la celebración del convenio y al límite
cuantitativo del 20% impuesto a las actividades que vengan desarrollando
los sujetos intervinientes cuando sea coincidente con el tipo de actividad que
constituye el objeto del convenio; todo ello en aras de que se produzca una
verdadera y real cooperación entre poderes adjudicadores para la satisfacción
de un interés común, y no una mera relación convencional entre un poder
adjudicador y un proveedor de prestaciones y servicios que, al margen de la
naturaleza jurídica que este sujeto ostente, tenga la consideración de mero
operador en el mercado al venir actuando en él conforme le sean demandas
prestaciones o servicios propios de su giro o tráfico mercantil.

En nuestra opinión, contrariamente a la limitación impuesta por el párrafo

primero del artículo 6. 1 LCSP 2017 en razón del objeto o contenido del
acuerdo de voluntades, el legislador debería haber hecho especial hincapié
en la relevancia del cumplimiento de una misión de servicio público común
a las partes, en expresión de la propia jurisprudencia del TJUE, como causa
del convenio, para admitir en estos casos la inaplicación de la legislación de
contratos públicos pese a que el objeto del mismo pudiera coincidir con
alguno de los que son propios de los contratos regulados por la LCSP 2017
o normas administrativas especiales; ello sin perjuicio de que, como es
evidente, hayan de resultar aplicables, en todo caso, los límites que se
deducen del artículo 21.4 dela Directiva 2014/24/UE, incorporados por el
legislador estatal al artículo 6.1 LCSP 2017, como párrafo segundo del
mismo, es decir, que con el convenio se garantice que los servicios públicos
que incumben a las partes se presten de modo que se logren objetivos de
interés común, que la cooperación a que dé lugar el convenio se guíe
únicamente por consideraciones de interés público y que las partes del
convenio realicen en el mercado abierto menos del 20% de las actividades
objeto de la colaboración.

Abunda en la idea de que conforme a los dictados de la Directiva 2014/24

podrían celebrarse convenios de colaboración entre poderes adjudicadores
cualquiera que fuera su objeto siempre que concurran las tres exigencias
impuestas por su artículo 12.4, el hecho de que una de estas, concretamente
la señalada como artículo 12.4 b) de dicha Directiva, como se acaba de
recordar, vincula la viabilidad a que el desarrollo de la cooperación se guíe
únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público,
exigencia que excluye la onerosidad de la relación, es decir, excluye un
elemento que, sin embargo, resulta esencial en los contratos públicos
regulados por la misma Directiva como se deduce de su artículo 2.1 5), al
definir a los contratos públicos como contratos onerosos celebrados por
escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes
adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de
productos o la prestación de servicios 18.

La existencia o no de ánimo de lucro al menos en alguna de las partes de la

relación convencional, al ser determinante para apreciar la concurrencia o no

18
Vid., igualmente el artículo 2.1 LCSP 2017, en el que se reconoce como contratos del sector público,
sometidos a dicha ley, a los contratos onerosos.
del interés público como fundamento de la relación convencional, debiera
haber contribuido a perfilar, junto con el cumplimiento o no del resto de
exigencias impuestas por el artículo 12.4 de la Directiva, la línea divisoria
entre los convenios de colaboración entre entes públicos y los contratos
públicos a celebrar entre dos entes públicos, por parte del legislador estatal
al transponer al Derecho interno la Directiva 2014/24, pues, insistiendo en la
idea ya expuesta, en los primeros las partes del contrato, aunque sean entes
públicos, actúan solvendi causa, mientras que en los segundos las partes lo
hacen conveniendi causa 19, lo cual se compadece absolutamente con que,
como admitió la STJUE de 9 de junio de 2009 (asunto C-480/06), en su
fundamento 43, las partes, como forma de cumplimiento de lo acordado al
margen de la regulación de los contratos públicos, puedan efectuar
transferencias financieras entre ellos solo para reembolsar los gastos en que
aquellas hayan incurrido, pero no en otros conceptos ajenos a los gastos
efectivamente realizados, por lo que la doctrina jurisprudencial excluye de
los convenios de colaboración el ánimo de lucro de alguna de las partes de
la relación y este criterio seguramente hubiera sido suficiente para guiar al
legislador al redactar el artículo 6. 1 LCSP 2017.

7. Libre circulación de servicios y eficiencia del gasto público.

Con independencia de que lege data, una vez transpuestas las Directivas
2014/24/UE y 2014/23/UE mediante la aprobación de la LCSP 2017, sea
difícil fundamentar una interpretación de su artículo 6.1, párrafo primero “in
fine”, que dote de cobertura a la celebración de convenios de colaboración,
al margen por lo tanto de esta ley, entre entes adjudicadores cuyo contenido
coincida con alguno de los que son propios de los contratos regulados por
ella o por normas administrativas especiales, parece oportuno realizar una

19
PASCUAL GARCÍA, J.: “La regulación de los convenios…”, cit., p. 171.
reflexión sobre los posibles pros y contras –libre mercado/eficiencia
económica- que, a nuestro juicio, se derivan de la opción restrictiva por la
que se ha decantado el legislador estatal al redactar la previsión legal en los
términos que nos constan.

Pues bien, con este objeto lo primero que ha de advertirse es que la razón del
sometimiento de todas las relaciones convencionales que traben los poderes
adjudicadores que tengan alguno de los contenidos propios de los contratos
regulados en la LCSP 2017 o en normas administrativas especiales a la
legislación de contratos del sector público se debe al objetivo de la normativa
europea de conseguir la libre circulación de los servicios y la apertura a la
competencia de la contratación pública entre los operadores económicos de
todos los países miembros, objetivo que, sin embargo, conoce límites, como
el que supone el hecho de que la propia normativa europea, al amparo de la
jurisprudencia del TJUE, admita la contratación in house, es decir, que los
encargos que realicen los poderes adjudicadores a las entidades que tengan
la consideración de medios propios, aun cuando tengan por objeto alguno de
los que son específicos de los contratos regulados en la LCSP 2017 o en
normas administrativas especiales, puedan realizarse al margen de lo
dispuesto en la legislación de contratos del sector público.

Reconociendo, pues, que el objetivo de la normativa europea de conseguir la

libre circulación de los servicios y la apertura a la competencia entre los
operadores económicos de los países miembros no es absoluto, y que como
límite al mismo se aprecia el reconocimiento legal de que los poderes
adjudicadores pueden adquirir aquello que necesiten mediante la
contratación in house, es decir, sin necesidad de recurrir al mercado, cabe
suscitar la duda sobre si no hubiera sido oportuno que el legislador estatal
hubiera admitido -visto que el Derecho europeo no lo impide- también como
excepción, aunque más limitada, a la regla general de sometimiento a la
legislación de contratos públicos, los convenios que puedan celebrar los
poderes adjudicadores aunque tengan contenidos específicos propios de
dichos contratos, siempre que en los convenios se cumplan los tres requisitos
que el artículo 12.4 de la Directiva 2014/24 establece y que recoge el párrafo
segundo del artículo 6. 1 LCSP 2017.

En nuestra opinión no solo podría, sino que debería haberse hecho, lo cual
hubiera abierto la posibilidad a que los poderes adjudicadores mediante
convenios de colaboración pudieran -en los casos en que concurrieran las
circunstancias determinantes del interés compartido y público y con el límite
relativo a la actividad desempeñada por las partes en relación con la que fuera
objeto de convenio (artículo 6.1, párrafo segundo LCSP 2017)- obtener las
prestaciones requeridas para la satisfacción de sus fines públicos,
eventualmente mejorando las condiciones del mercado, algo que no es
inimaginable, pues por imposición del Derecho europeo estos convenios,
como se ha señalado anteriormente, no son onerosos, por lo que más allá de
las prestaciones que de forma congruente se obliguen las partes a realizar
como forma de contribuir al cumplimiento de una misión de servicio público
común a ellas, solo resultaría admisible que aquellas pudiera obtener la
compensación correspondiente a los gastos efectivamente realizados para el
cumplimiento del convenio, sin que en ellos debiera incluirse cantidad
alguna destinada a satisfacer una suerte de beneficio industrial,
contrariamente a lo que sucede acudiendo al mercado conforme a la LCSP
2017, pues en él intervienen operadores económicos legítimamente movidos
por ánimo de lucro.

Por las consideraciones que se han ido realizando, puede concluirse que la
opción por la que se ha decantado el legislador estatal al redactar la LCSP
2017 en este extremo puede no ser indiferente desde la perspectiva de la
eficiencia en la realización del gasto público.
8. Otra forma de cooperación entre entes del sector público: la
contratación conjunta

Como forma específica de cooperación entre los entes del sector público, los
apartados 2 y 3 del artículo 30 LCSP 2017 contemplan la contratación
conjunta por parte de dos o más de ellos con terceros, con la que se incorporó
a la tramitación parlamentaria del proyecto de ley de contratos del sector
público, casi textualmente, el artículo 38 de la Directiva 2014/24, en el cual
se prevé esa posibilidad.

Más allá de las formas de cooperación vertical y horizontal a que se refiere

el apartado 1, en sus letras a) y b), del artículo 31 LCSP 2017, de lo que ya
nos hemos ocupado, los apartados 2 y 3 de mismo artículo 31 admiten de
forma expresa la celebración de contratos entre, por una parte, dos o más
entes del sector público y, un contratista, posibilidad que, con independencia
de que esté prevista en la propia Directiva 2014/24/EU, su inclusión en el
artículo 30 LCSP 2017 se ha justificado en la fase de tramitación
parlamentaria en la convicción de que la contratación conjunta puede ser una
fórmula de interés para las entidades locales u otros entes del sector público,
pues a través de ella, mediando convenio previo entre dichos entes, pueden
estos obtener de terceros las prestaciones propias de los contratos regulados
en la LCSP 2017. La fórmula, en efecto, puede ser un mecanismo de utilidad
sobre todo para las entidades locales, señaladamente los pequeños y
medianos municipios.

En todo caso, parece necesario distinguir dos momentos en lo referente a la

operatividad de la contratación conjunta: primeramente los entes del sector
público han de acordar llevar a cabo la contratación, determinando en dicho
acuerdo las necesidades que se pretenden satisfacer mediante la celebración
del contrato, la forma en que el contrato se ha de desarrollar y las
responsabilidades que del desarrollo del mismo se derivan para cada una de
las partes del acuerdo, considerando para ello al menos las variantes que
ofrecen los apartados 2 y 3 del artículo 30 LCSP 2017; es decir, si el
procedimiento de contratación se ha de desarrollar en su totalidad de forma
conjunta en nombre y por cuenta de todas entidades o si ha de ser una sola
entidad la que administre el procedimiento, por cuenta propia y por cuenta
de las demás entidades interesadas, en cuyos casos todas las entidades
tendrán la responsabilidad conjunta del cumplimiento de sus obligaciones;
en cambio, cuando el procedimiento de contratación no se desarrolle en su
totalidad en nombre y por cuenta de las entidades interesadas, estas solo
tendrán la responsabilidad conjunta por aquellas partes que se hayan llevado
a cabo conjuntamente; en otro caso, cada entidad será única responsable del
cumplimiento de sus obligaciones con respecto a las partes del contrato que
lleve a cabo en su propio nombre y por cuenta propia. Una vez adoptado ese
acuerdo entre las entidades pertenecientes al sector público concernidas,
como actuación posterior se realizará la contratación con terceros en el
marco y mediante la aplicación de la LCSP 2017.