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foja: 160
*104043824*
VISTOS:
RESULTA:
Discrimina los rubros que integran su reclamo. Daño moral: la suma de pesos un
millón ($ 1.000.000). Daño Psicológico: la suma de pesos ochenta y seis mil
cuatrocientos ($ 86.400).-
II.- A fs. 13/21 la parte actora amplía la demanda y denuncia conexidad con la
causa N° 252.113, caratulados “MONJE MARIA GABRIELA Y OTS. C/ PROVINCIA
DE MENDOZA Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”. Asimismo, amplía el relato de
los hechos en lo que funda su demanda, los cuales doy por reproducidos en honor a la
brevedad.
XVI.- A fs. 261 la parte actora denuncia el fallecimiento del Sr. Daniel Gabriel
Monje,.
CONSIDERANDO:
Menciono inicialmente que el hecho generador del daño tuvo lugar en el año
2014, por lo que la responsabilidad de las partes debe dirimirse a la luz de la normativa
del Código Civil.
Tengo presente además que respecto a los homicidios cometidos por el agente de
policía José Miguel Ontiveros, existe sentencia condenatoria recaída en sede penal que
hace cosa juzgada en estos obrados, tanto en cuanto a la existencia material del hecho,
como de la participación del acusado en el mismo y el nexo causal- de imputación entre
el resultado y el comportamiento del autor- la calificación jurídico penal, la
imputabilidad y la culpabilidad del victimario (Cesano, Daniel, “Relaciones entre la
acción civil y la acción penal” en Trigo Represas- López Mesa, “Tratado de la
responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2.004, T. IV, pág.651).-
Así a fs. 920 vta. de los autos 98.930/14 caratulados “FISCAL C/ ONTIVEROS
ARANCIBIA JOSE MIGUEL P/ HOMICIDIO CALIFICADO” y su acumulado N° P-
78.071/14 por coacciones, la Excma. Cámara Primera en lo Criminal concluyó: “Se
encuentra probado de acuerdo con la prueba incorporada que los hechos ocurrieron tal
como fueron descriptos en el requerimiento de citación a juicio. A saber, que el 21 de
septiembre de 2014 siendo aproximadamente las 16:00 horas, se presentó el ciudadano
José Miguel Ontiveros Arancibia, policía en actividad, portando un arma de fuego en el
domicilio cito en Barrio Solares de San Antonio, manzana H, casa 32, de Buena Nueva,
Guaymallén, y con el propósito de causar sufrimiento a su cónyuge Yamila Elizabeth
Monje Fernández, con la que se encontraba separado de hecho, cumpliendo amenazas
realizadas anteriormente, luego de intentar entrar en el inmueble con violencia sin
lograrlo, disparó dos veces causándole la muerte a su madre, Gabriela Beatriz
Fernández y a su sobrino menor de edad Benjamín Daniel Monje…En particular quedó
probado más allá de toda duda razonable, que existieron amenazas previas por parte de
Ontiveros a Yamila Monje de matar a su madre Gabriela Fernández y a su sobrino
Benjamín Monje, así como otros hechos de violencia…”
Asimismo a fs. 926 vta. del AEV penal n° 98.930 consideró probado la
ultraintención en ambos casos de matar (a Benjamín Monje y a Gabriel Fernández) para
causar sufrimiento a una persona con la que ha mantenido una relación en los términos
del artículo 1° (Yamila Monje, su ex pareja y esposa); juzgando acreditados los
requisitos típicos del tipo penal del artículo 80 inciso 12 del Código Penal que
considera un caso de homicidio agravado al que matare con un propósito determinado
de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o se ha mantenido una
relación en los términos del artículo 1°.
Expuso también este fallo que una consideración de los hechos ilícitos cometidos
por José Ontiveros dejan la impresión de que resulta difícil encontrar hechos ilícitos
más graves que estos: las amenazas y el doble homicidio afectaron a mujeres y a un
niño, segando la vida del menor y de una de las mujeres, y fueron ejecutados con la
finalidad de provocar sufrimiento en su expareja Yamila Monje, Así se puso fin a la
vida de dos personas, previo amenaza a su expareja, en un contexto de violencia de
género (fenómeno particularmente reprimido por las convenciones internacionales), y
matando un niño (especialmente protegido por las convenciones internacionales).-
También se tuvo por acreditado en dichas actuaciones que el arma que utilizó
Ontiveros para cometer el hecho era su arma reglamentaria provista por la Policía para
el cumplimiento de sus funciones ( fs. 914 vta. del AEV penal n° 98.930).
En relación a la Resolución 71/2001 de Inspección General de Seguridad de fecha
14 de mayo de 2001 vigente al momento de los hechos, titulada “Actuación en
Dependencias Policiales y Penitenciarias” relacionadas con situaciones de violencia
intrafamiliar, que establece los distintos pasos en caso de que se dé algún supuesto de
violencia intrafamiliar entre miembros de las fuerzas de seguridad de la provincia de
Mendoza, la Excma Cámara dijo que la prueba instrumental deja constancia de la
ausencia de aplicación de esta normativa; qué los informes de fojas 607 a 610 permiten
advertir que las autoridades policiales tenían conocimiento al menos ya en el mes de
agosto de los hechos de violencia que habían sucedido, por otra parte en el expediente
administrativo que tiene como asunto “UID Capital E/ Preventivo Nota número 391 /14
Amenaza involucrado auxiliar PP José Miguel Ontiveros Arancibia (1685 D 2014
00107 Inspección General de Seguridad E02) a fs. 47 al 54 existen constancia de que se
habría incumplido las reglas impuestas por la Resolución 71/2001 de la Inspección
General de Seguridad y que incluso, los Superiores de Ontivero no tenían conocimiento
de la existencia o el contenido de las referidas resoluciones (ver fs. 918/919). Menciona
el fallo que no puede soslayarse qué estás eventuales omisiones son las que explicarían
que José Ontiveros aún tuviera portación de arma reglamentaria al momento de los
hechos a pesar de que las autoridades policiales ya tenían en el mes de agosto registro
de las amenazas y hechos de violencia ocurridos hasta este momento. La investigación
de estas responsabilidades que se llevan a cabo en los expedientes administrativos será
decisiva para evaluar las causas por lo que habría fracasado el sistema de prevención en
este caso (ver fs.918 vta. y 919del AEV penal n° 98.930)
Ahora bien, el Estado ha de responder en forma directa por los hechos ilícitos
cometidos por los miembros de sus fuerzas de seguridad en ejercicio o en ocasión de sus
funciones (MOSSET ITURRASPE, J. "Responsabilidad por daños", t. X,
"Responsabilidad del Estado", Ed. RubinzalCulzoni, 2004, p.231).
El criterio que postula la obligación del Estado de responder por los daños
causados por agentes policiales en franco de servicio, además de mayoritario, es el
adoptado por la Corte Suprema desde la causa "Panizo" (Fallos 300:639, La Ley 1978-
C.) en adelante. La doctrina se afianzó con el dictado en la causa "Furnier" (L.L. 1996
C, 558, con nota de Mario Galdós) en el que se resolvió que "basta que la función
desempeñada haya dado la ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la
responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente no se habría producido de
no haberse suministrado al agente el arma en cuestión." (se trataba del homicidio de un
policía, cometido por otro, como consecuencia del disparo accidental de la pistola que
utilizaba, mientras se encontraban fuera de servicio). La Corte agregó que "si los
agentes están obligados a actuar en cualquier momento a fin de prevenir la
comisión de delitos que pongan en peligro la seguridad de la población, y en su
consecuencia a portar el arma, resulta lógico advertir que los perjuicios que de ello
deriven sean soportados por la colectividad en general y no solo por los
damnificados. Si la protección pública genera riesgos, lo más justo es que esos
riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella." En idéntico sentido,
volvió a pronunciarse en la causa "Izaurralde, Roque R. c. Buenos Aires, Provincia de y
otro." (L.L. OnLine: AR/JUR/5201/1999) y más recientemente en la causa "Cossio,
Susana I., c/ Policía Federal Argentina y otro" en el que la mayoría del Tribunal, con
remisión a los fundamentos del Procurador General, revocó la sentencia de la Cámara
Federal de Apelaciones de La Plata (Sala III) que había desestimado la demanda de la
viuda e hijo de una persona muerta por un disparo de arma de fuego efectuado por un
agente de la Policía Federal Argentina que se encontraba gozando de franco de
servicio.( ver R. D. N. y otros c/ Provincia de La Pampa y otro s/ daños y perjuicios,
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de
Santa Rosa,Sala/Juzgado: 1ra nom.,Fecha: 4-sep-2013, Cita: MJ-JU-M-93741-AR |
MJJ93741 | MJJ93741)
En un fallo que presenta algunas analogías con el presente, (solo que en ese caso
el funcionario de policía mató a su pareja con el arma reglamentaria, lo cual fue la
culminación de una serie de situaciones previas de violencia familiar y de género), se
dijo: una causa como la presente donde la agresión no fue en el ejercicio de la función
administrativa, la responsabilidad de la Administración queda comprometida, no tanto
porque la conducta de S. sea atribuible a ella, sino porque debe asumir el costo del
riesgo inherente a una actividad como la policial, en tanto se vale de ella para el
cumplimiento de su deber de seguridad (conf. CSJN 317:1006; 327:5295); en el caso,
éste se traduce, entre otros supuestos, en el hecho de armar al agente policial (arg. arts.
11, inc. b, ley 13.982, 34 dec. 1050/09 y cc.; 1113, 2° párr. CC ley 340 de aplicación al
caso por la época del hecho, el nuevo CCyC regula el supuesto en su art. 1757). Así, es
doctrina legal de la Suprema Corte (arg.art. 279 CPCC) en supuestos similares a los de
autos en todos sus aspectos relevantes que "el ilícito cometido por un agente de policía
con el arma provista por la repartición y que - como obligación- debe portar
permanentemente, constituye un acto efectuado con motivo de su incumbencia porque
ese deber es el vínculo de causalidad adecuado del perjuicio que causó con el
instrumento suministrado" (vid. por todas, C.90.691, "A, G.G.", sent. 6-IX-2006 y, en
igual sentido aunque con otras palabras: C.91.574, "E., J.C.", sent. 14-XI-2007; ambas
con sus múltiples citas). Además, dicho Tribunal puntualiza que ello es así aun cuando
el personal no se encuentre en cumplimiento de sus funciones porque es en tal deber
donde radica la nota de la facilitación del hecho demostrando que el acto se efectuó con
motivo de su incumbencia (conf. C.90.691 y 91.574, cits.; asimismo: Ac. 86.709,
"Calafati de Sarlo", sent. 03-XI-2004; Ac. 90.619, "T., A.M.", sent. 12-VII-2006; todas
con sus citas. En igual sentido CSJN Fallos 190:312; 300:639; 317:728; 327:5295, entre
muchos otros). Del otro, y tal vez sea lo esencial en supuestos como el sub discussio,
ambas cortes han destacado que deben recaer sobre el Estado las consecuencias de la
mala elección y control en el agente, del que se vale para llenar los deberes a su cargo,
cuando éste resulta de una peligrosidad o ineptitud manifiesta. En términos del
Procurador General de la Nación, cuyo dictamen hizo propio la Corte Federal in re
"Cossio" (cit., Fallos 327:5295): "Lo antedicho, a mi juicio, hace aplicable la doctrina
de la Corte expuesta, entre otros, en Fallos: 322:2002, en el sentido de que "el ejercicio
del poder de policía de seguridad estatal impone a sus agentes la preparación
técnica y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad física de
los miembros de la sociedad y sus bienes (arts. 512 y 902 del Código Civil)", con cita
de Fallos:315:2330; 318:1715. Ello es así, pues ningún deber es más primario y
sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados;
y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una
peligrosidad o ineptitud manifiesta, las consecuencias de la mala elección, sea o no
excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado (Fallos:
190:312; 317:728; 318:1715)". (H. H. G. y otro/a c/ S. O. O. y otro/a s/ pretensión
indemnizatoria, Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo de La Plata, Fecha: 21-sep-2017, Cita: MJ-JU-M-107100-AR |
MJJ107100 | MJJ107100)
No puede soslayarse además que tal y como lo menciona la Excma. Cámara que
intervino en la causa penal por homicidio seguida contra el Sr. Ontiveros fracasado el
sistema de prevención, se incumplió con la Resolución 71/2001, lo que explica que
Ontiveros aún tuviera portación de arma reglamentaria al momento de los hechos a
pesar de que las autoridades policiales ya tenían en el mes de agosto registro de las
amenazas y hechos de violencia ocurridos hasta este momento (ver fs.918/919 del AEV
penal n° 98930).
Por ultimo debe ponerse el foco en que el terrible hecho ocurrido se dio dentro de
un marco de violencia de género, a tal efecto resulta necesario destacar la
promulgación, el 1-IV-2009, de la ley de "Protección Integral para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus
Relaciones Interpersonales" cuyo artículo 7 establece con énfasis que "Los tres poderes
del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y
ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho
constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de los fines
de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores:. c) La asistencia
en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia,
asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal
fin, así como promover la sanción y reeducación de quienes ejercen violencia". La
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer, conocida como Convención de Belém do Pará (ratificada por nuestro país el 7-
V-1996) define que "debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado" (art.1) y luego
clarifica el alcance de esta definición en su artículo 2°: "Se entenderá que violencia
contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar
dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya
sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que
comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la
comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros,
violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y
acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas,
establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por
el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra". Asimismo en su artículo 7 se
conviene que los Estados Parte "condenan todas las formas de violencia contra la mujer
y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas
orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo
siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y
velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se
comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; (.) d. adoptar medidas
jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o
poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o
perjudique su propiedad." (resaltado agregado) entre otras medidas del orden de la
política legislativa y cultural. (H. H. G. y otro/a c/ S. O. O. y otro/a s/ pretensión
indemnizatoria, Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo de La Plata, Fecha: 21-sep-2017, Cita: MJ-JU-M-107100-AR |
MJJ107100 | MJJ107100)
Diré en primer lugar que la resolución dictada a fs. 10 y vta. de los autos
1767/14/6 F “Monje Yamila c/ Ontivero Miguel”, por el Sexto Juzgado de Familia,
prohibía al Sr. Ontivero acercarse no solo al domicilio de la Sra. Yamila Monje sino a
todos los lugares a los que la misma frecuente, lo que a todas luces incluye la
prohibición de acercarse al domicilio de los familiares de la Sra. Yamila Monje, entre
ellos el domicilio de su madre que es donde ocurrió el hecho.
Por otro lado resulta claro que la parte demandada no puede pretender eximirse
de responsabilidad trasladando a la Sra. Yamila Monje la carga de protegerse a sí
misma y a su familia, cuando ella era hasta el momento de los homicidios la principal
víctima de violencia.
En este orden de ideas, en virtud de todo lo ut supra expuesto juzgo que debe
hacerse responsable al Gobierno de la Provincia de Mendoza por los daños derivados de
tan lamentable hecho.
Con respecto al daño moral que reclaman los hijos, se ha dicho que “El deceso de
un padre produce in re ipsa la afectación profunda de los más íntimos sentimientos,
quedando en consecuencia demostrado el daño moral por el solo hecho de la acción
antijurídica (E.D.107-433), daño que quizás adquiere más relevancia ante la mayor
intensidad en el sufrimiento provocado por la manera trágica de la
desaparición".(L.L.1989-A-191).-
El daño moral, en el caso como el de autos, tiene por finalidad paliar la lesión a
los afectos que supone la muerte de un familiar. Sabido es que la muerte de un
progenitor provoca en los hijos una vivencia de desarraigo y desamparo que es
consustancial con el ser humano, con independencia de su raza, credo, religión,
nacionalidad o lugar de nacimiento.
El daño moral de los hijos por la muerte de los padres es uno de los supuestos en
que el daño surge de los propios hechos, no requiriéndose prueba al respecto, pues se
trata de una consecuencia que naturalmente acontece (Conf. S.C.J. de Mendoza, fallo
del 11/11/2001, L.S. 303-470).
Tengo presente que esta pericia fue impugnada por el Gobierno de la Provincia
de Mendoza solicitando que, dado los antecedentes de amenazas y violencia anteriores
al hecho, la perito aclare que influencia tuvieron eso hechos en la necesidad de
tratamiento y en la incapacidad que atribuye; no obstante ello entiendo que la perito fue
muy clara al dar explicaciones en la audiencia de juicio final en donde expuso que la
incapacidad y la necesidad de tratamiento esta relacionada con el homicidio pero es un
todo, y que igualmente debe tenerse en cuenta que la Sra. Yamila pudo reflexionar y
separarse, por lo que su salud mental no estaba tan alterada.
Respecto a Caren Alexia Monje ha dicho la perito que la misma presenta una
marcada tendencia a aislarse y evitar las relaciones interpersonales, observándose temor
frente a las situaciones sociales y desconfianza respecto de otras personas, angustia y
ansiedad. Marcadas por su dificultad para disfrutar, para conciliar el sueño, y para la
realización de actividades cotidianas; así como carencia de proyectos futuros,
sintomatología que se engloba en un trastorno de Estrés post traumático, agregando la
perito que este trastorno es de carácter crónico (fs. 310 y vta. autos n° 301.440).
Así, teniendo claro que no hay dinero que supla la muerte de una madre, hay que
tratar de ponderar las funciones satisfactorias y sustitutivas de la indemnización del
daño extrapatrimonial y los derechos en juego.
Por lo expuesto, estimo que este rubro debe prosperar por la suma de
$3.000.000 (es decir $1.000.000 para cada una de las hijas de la víctima).
En los autos 301.440 la Sra. Gabriela Monje reclama el daño moral causado por
el fallecimiento de su hijo menor Benjamín Monje.
El art. 1078 establece que: "La acción por indemnización de daño moral solo
competerá al damnificado directo, si del hecho hubiera resultado la muerte de la
víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".
La existencia del daño moral sufrido por los progenitores de la víctima no puede
discutirse. Es difícil concebir un padecimiento moral más profundo que la muerte de un
hijo,… no necesitándose prueba alguna para justificarlo. Y si ello se agrega que la
muerte fue violenta y súbita, se comprende el gran dolor de los padres. Expte.: 26256 -
BLANCO ALFREDO Y OTA BELGRANO SOC. COOP.LTDA. DE SEGUROS Y
EMP. DE TRANSP. CUYO TAC Y CARLOS L. BOCCACCINI DAÑOS Y
PERJUICIOS, 08/10/2002, TERCERA CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA
CIRCUNSCRIPCIÓN, LS098-014.-
Menciona MossetIturraspe que la vida de los hijos representa para los padres,
desde el ángulo de los sentimientos, un valor incomparable; el padre o la madre ven en
los hijos el fruto de su amor, la continuación de sus vidas más allá de las propias, y
esperan recibir de ellos buena parte del cariño que han depositado, como consuelo y
ayuda espiritual en los últimos años de la vida. Poco importa la edad del damnificado,
sea un niño de corta edad, o un adulto, el detrimento espiritual es siempre grave e
igualmente relevante para el Derecho; procurar distinciones en base a la edad de la
víctima importe un proceder inadmisible, reñido con las reglas de la experiencia. El
monto indemnizatorio debe guardar relación con la entidad del perjuicio experimentado;
en pocos supuestos como en éste, deben descartarse indemnizaciones mezquinas,
puramente simbólicas que han sido descalificadas por nuestra Corte Suprema de Justicia
de la Nación. (PIZARRO, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación.
Punición. El daño moral en las distintas ramas del Derecho”, Buenos Aires,
Hammurabi, 1.996, pág. 235 y sgtes.).-
Así las cosas juzgo entonces que el rubro debe prosperar por la suma de
$1.500.000 a la fecha de la sentencia con más los intereses que más abajo indicaré.-
En los autos 301.440 el Sr. Daniel Monje (hoy fallecido) reclama el daño
moral causado por el fallecimiento de su conyugue y de su nieto.
Reza el artículo 498 del CC: Los derechos no transmisibles a los herederos del
acreedor, como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se
denominan en este código: "derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a
la persona".
El art.1099 sienta la regla según la cual la acción para reclamar el daño moral no
se transmite a los herederos, salvo que ya hubiese sido deducida por el causante (Ver
Pizarro, Ramón D., "Daño moral. Prevención. Reparación. Punición", 2° ed., Bs. As.,
ed. Hammurabi, 2004, pág. 297), o como dicen algunos, la regla es la de la
transmisibilidad condicionada a que la acción haya sido intentada en vida por el
lesionado (Ver, entre muchos, Suárez, Roberto C., "A propósito de un plenario. El daño
moral y la problemática de la transmisión de su acción reparadora", LL 1977B793)….El
7/3/1977, la Cámara Nacional Civil en pleno, por unanimidad de sus miembros, resolvió
que "La acción en curso de reparación del daño moral puede ser continuada por los
herederos del damnificado"…En su voto dijo Cifuentes: "Es inherente y, por
consiguiente, intransmisible el bien personalísimo afectado por el daño moral, pero no
lo es el derecho al resarcimiento que el ataque y el daño generan. No obstante, por ley,
no por otra razón, se circunscriben las personas que lo pueden demandar, restricción que
no va más allá y que, por ende, no impide la aplicación del principio de la transmisión
de todo derecho por causa de muerte cuando el damnificado o los herederos forzosos
promovieron en vida la acción reparadora". En otras palabras, si la demanda fue
interpuesta por la víctima que no murió por el hecho, o por el heredero forzoso
autorizado por el 1078 (la víctima ha muerto por el hecho ilícito que le provoca el daño
moral al heredero), y uno u otro actor muere durante el juicio, sus herederos (forzosos o
no) pueden continuar la acción ya deducida (Señalo que el voto de Cifuentes ha sido
calificado de "memorable" por Jorge MossetIturraspe, "Responsabilidad por daños", t.
V, Daño moral, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1999, pág. 259) (Cam. Nac. Civ. en pleno
7/3/1977, "Lanzillo, J. c/ Fernández Narvaja", LL 1977B84, JA 1977II229 y ED 72320)
(
Así, siendo este el caso de autos, es decir la acción en la que se reclama el daño
moral ha sido iniciada en vida por la víctima, la misma puede ser continuada por los
herederos del damnificado a fin de obtener una indemnización por los padecimientos
que aquel sufriera.
Ahora bien en supuestos de muerte del cónyuge, con mayor razón cuando el
hecho ocurre en circunstancias trágicas e imprevistas, no se requiere prueba del daño
moral, desde que la existencia de éste salvo -casos anormales que requieren ser
acreditados- es la consecuencia natural del ilícito.
No soslayo que el Sr. Monje falleció antes de que pudiera realizarse la pericia
psicológica, no obstante ello mencione antes que este daño no requiere prueba
específica en cuanto a su configuración, ya que se lo tiene por acreditado en virtud de la
propia acción antijurídica, es decir, se trata de una prueba in re ipsa (Orgaz, Alfredo, El
daño resarcible, Lerner, Córdoba, 1967, p.259). De todas maneras, pareciera innecesario
tener que acudir a estos conceptos en el presente caso, desde que resulta innegable que
la pérdida dela esposa y madre de los actores constituye un hecho susceptible de
engendrar una honda turbación espiritual, máxime cuando el hecho ocurrió en
circunstancias tan perturbadoras.
No puede dejar de valorar además que el Sr. Monje estuvo casado por 28 años
con la Sra. Fernández (ver fs. 34), que formaron una familia, que tuvieron tres hijas y
nietos, y que por la discapacidad que él padecía (ver fs. 109, 257 y 357) tenía una
relación de dependencia con la misma, lo que ha quedado corroborado con la
declaración testimonial prestada en la audiencia final realizada los autos n° 301.440, en
donde Andrea Verónica Brizuela atestigua que la Sra. Beatriz era ama de casa, que
atendía a su marido, que su marido tenía una discapacidad motriz, una parte del cuerpo
paralizado, y que no podía trabajar, ni vestirse, ni afeitarse.
La locución herederos forzosos a que se refiere el art. 1078 del CCiv., alude a
los legitimados potenciales o en abstracto que invistieren tal carácter según la ley, con
prescindencia del hecho de que en el caso concreto fueren desplazados por la existencia
de otros herederos de mejor derecho. Y ello en tanto no se trata de una cuestión
hereditaria, sino de derecho indemnizatorio pues la acción de daños y perjuicios se
otorga al llamado damnificado indirecto iure propio, no iure hereditatis (del voto del
doctor HITTERS, Mercado Adriana y otros c/ Falcón Luis Orlando y otro s/ daños y
perjuicios; y su acumulada Sucesores de R. d. A. , E. y otra c/ Falcón, Luis Orlando y
otros s/ daños y perjuicios, Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires,Fecha: 5-dic-2012, Cita: MJ-JU-M-80191-AR | MJJ80191 | MJJ80191)
Por tanto entiendo que la expresión herederos forzosos que utiliza dicho artículo
comprende a los abuelos, por lo que no resulta necesario efectuar el test de
compatibilidad con la Constitución Nacional.
Por su parte Matilde Zavala de González entiende que la norma del art. 1.078 del
Código Civil otorga legitimación a abuelos y bisabuelos, como así también a nietos y
bisnietos (cfr. aut. cit., "Tratado de Derecho Resarcitorio", Ed. Juris, 2006, T.I). ( C. M.
G. y otro c/ V. D. E. y otros s/ d. y p. derivados del uso de automotores , Tribunal:
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén,
Sala/Juzgado: III, Fecha: 22-mar-2018, Cita: MJ-JU-M-110415-AR | MJJ110415 |
MJJ110415)
Tengo en cuenta además que esta familia antes de este terrible tragedia, tenía un
vínculo cercano, los nietos se quedaban con sus abuelos mientras sus madres
trabajaban, tan es así que Beatriz Fernández muere en manos de su agresor en un intento
desesperado por salvar a su nieto.
Así las cosas entiendo que la indemnización por daño moral debe prosperar por
la por la suma de $ 500.000 a la fecha de la presente sentencia, con más los intereses
que más abajo indicare (art. 90 inc. 7° del C.P.C.).
TRATAMIENTO PSICOLÓGICO
En este orden de ideas corresponde fijar en este rubro un monto suficiente para
cubrir el tratamiento psicológico recomendado por la perito a fs. 99 de los autos n°
252125, habiendo determinado la especialista que Yamila Monje necesita tratamiento
psicológico urgente, con una frecuencia de una sesión semanal, por el término de un año
y medio; mencionando que a la fecha de la pericia el costo era de $600 por sesión, por
lo que entiendo que debe hacerse lugar al rubro por la suma de pesos cuarenta y tres
mil doscientos ($43.200) a la fecha de la pericia (02-05-2019) y con más los intereses
que más abajo indicaré.-
GASTOS FUNERARIOS
La parte actora reclama en concepto de gastos funerarios, por Beatriz Fernández
y por Benjamín Monje, la suma de pesos cincuenta y nueve mil quinientos cincuenta
($59.550.-)
Este rubro debe encuadrarse en la previsión legal contenida por el artículo 1084
del C. Civil que establece que “Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la
obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su
funeral….., quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y
el modo de satisfacerla”.
La legitimación activa para reclamar este daño está en cabeza de quien los haya
realizado, cualquiera sea el grado de parentesco o aún sin él; el art. 1.085 establece que
el derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete
a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata.
No obstante ello a fs. 338 /352 obra oficio contestado por Parque el Descanso que
justifica el monto reclamado por los actores (ver especialmente los gastos informados
fs. 351/352).
Por ello estimo justo hacer lugar a este rubro por la suma de pesos cincuenta y
nueve mil quinientos cincuenta ($59.550) que reclama la parte actora al momento de la
demanda, y con más los intereses que más abajo indicaré.-
Ahora bien, considero que está acreditado en el sub-lite con las constancias de
estas actuaciones, las del AEV penal y la testimonial rendida en la audiencia final que se
trata de una familia de clase media, por lo que es posible sostener que Benjamín habría
colaborado y contribuido con su trabajo al sostenimiento del hogar que componía con su
madre.
Por otro lado, dentro de este contexto es claro también que la desaparición del
hijo ha frustrado la legítima esperanza de obtener ayuda de su hijo en la vejez o
enfermedades. Es lo que ocurre en el curso ordinario de la vida. Aquí no se trata sólo de
valorar la posible ayuda económica que habrían recibido, sino también la del cuidado
personal, que no sólo tiene un valor moral, o sea, extrapatrimonial, sino también un
significado económico que justifica el resarcimiento y, por tanto, que encuadra dentro
de la esfera del daño material (conf. CNCiv.Sala "F", "Wiñazky, Karina Mabel y otro c/
Silva, María Alejandra y otros s/ daños y perjuicios" junio 18/2004).
En este orden de ideas entiendo que debe hacerse lugar al reclamo por la suma
de pesos setenta y cinco mil ($75.000) que reclama la parte actora, desde la fecha del
hecho y con más los intereses que más abajo indicaré.
El art. 1084 del Código Civil establece una presunción legal de daño, iuris
tantum, a favor de la viuda/o, la cual no resultó desvirtuada por prueba en contrario en
los autos n° 301.440.
Se ha dicho al respecto que debe tenerse en cuenta “la alta significación debería
decir, de la contribución que la economía familiar supone la tarea específica del ama de
casa. Sacrificada la más de las veces, ignorada casi siempre, su valor se magnifica
cuando llega la hora de su reemplazo. Ese valor, casi se diría que intangible, cobra
relevancia extrema, sin embrago, cuando se trata de hogares nucleares, vale decir,
cuando la labor de la dueña de casa se despliega en beneficio de un grupo familiar
unificado y preciso conformado por esposo e hijos menores, que es cuando su ausencia
implica carencia y predica la necesidad imperiosa de su reemplazo, y éste se mide
necesariamente en una cotización o en un sueldo de personal de servicio” (S., H. y otros
c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios, Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Bahía Blanca, Sala/Juzgado: I, Fecha: 9-nov-2000, Cita: MJ-JU-E-4377-
AR | ED, 192-59 | EDJ4377)
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el Sr. Monje falleció el 12 de
marzo de 2019 (ver fs. 260 y vta.), es decir 4 años y seis meses después de la muerte de
su esposa) y que la parte actora considerando una expectativa de vida de 14 años más
para el Sr. Monje solicito al demandar la suma de $347.155, que entiendo que dado
que el Sr. Monje solo sobrevivió a su conyugue fallecida cuatro años y medio más,
debe hacerse lugar al rubro por la suma de $111.585 a la fecha de la demanda, con más
los intereses que más abajo indicaré.
Aclaro finalmente atento que atento a que los accionantes reclamaron un monto
menor en sus demandas, que al decidir cómo lo hago no se viola el principio de
congruencia ya que si bien el art 165 inc. 3° del C.P.C. establece que el escrito de
demanda debe contener “ La designación precisa de lo que se demanda, con indicación
del valor de lo reclamado a su apreciación, si se tratare de bienes”, la normativa debe ser
interpretada con cierto grado de flexibilidad cuando de pretensiones resarcitorias se
trata, pues ciertos rubros dependen de pericias técnicas que deben producirse, y también
del prudente arbitrio judicial (como por ejemplo del daño moral), entendiendo por “
arbitrio “ lo que es razonable, fundado, que permite el contralor del Superior.
La posición que sostengo cumple además con el principio de reparación integral
del daño contemplado en el Código Civil y Comercial de la Nación y por la
jurisprudencia desde antigua data.
Ello sin perjuicio de que debe tenerse en cuenta que se trata en el caso de una
deuda de valor, “… motivo por el cual se puede conceder una suma de dinero
actualizada al momento de la sentencia -art. 772 Código Civil y Comercial- (Mantiene
Criterio causas:52.344 Ruiz... y 52.854 Gutierrez...) (Expte.: 51374 - OLIVA, VICENTA
CLARA C/ AMERICA LATINA LOGISTICA S.A. Y OTROS P/ DAÑOS Y
PERJUICIOS, 10/10/2018, TERCERA CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA
CIRCUNSCRIPCIÓN)
III.- INTERESES:
Autos n° 252125
Respecto al rubro daño moral, atento a que el mismo han sido cuantificados a la
fecha de la sentencia (deuda de valor), resulta ajustado aplicarle los intereses de la ley
4087 (5% anual) desde el día del hecho hasta el 01 de Enero de 2018 y luego, ante el
vacío legal (derogación ley 4087 por la ley 9041) corresponde aplicar el 5 % anual hasta
la fecha de la presente, y posteriormente el interés previsto en la ley 9041 hasta el
efectivo pago (ver en este sentido fallo dictado por la Excma. Cámara 2° de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, en la causa N°
250.248/53.037, caratulados: “ASTORRI ÁNGELA SUSANA C/ EMPRESA MAIPÚ
S.R.L. TRANSPORTE DE PASAJEROS Y OTRO P/ D y P”, 24-05-18)
Respecto al rubro tratamiento psicológico el mismo ha sido fijados a la fecha de
la pericia (deuda dineraria), por lo que corresponde aplicar al mismo la tasa activa que
cobra el Banco de la Nación Argentina desde el día del hecho y hasta 29 de Octubre de
2017, debiendo a partir del 30 de Octubre de 2017 aplicarse la tasa para línea de
préstamos personales del Banco de la Nación Argentina denominada “libre destino” a
36 meses (fallo plenario N° 1300845768 – 3/1 caratulados “CITIBANK N.A. en juicio
28144 “ Lencinas, Mariano C/ Citibank N.A. P/ Despido P/ REC. EXT. – DE
INCONSTITUCIONALIDAD CASACIÓN”) hasta el 02/01/2.018 fecha a partir de la
cual comenzarán a regir los intereses previstos en la Ley 9041 hasta el efectivo pago.
Autos 301.440
Respecto al rubro perdida de chance por la muerte del hijo el mismo ha sido
fijado a la fecha del hecho. Respecto a los rubros gastos funerarios y daño material por
la muerte del conyugue, los mismos han sido fijados a la fecha de la demanda (deuda
dineraria), por lo que corresponde aplicar a los mismos la tasa activa que cobra el Banco
de la Nación Argentina desde el día del hecho y demanda respectivamente y hasta 29
de Octubre de 2017, debiendo a partir del 30 de Octubre de 2017 aplicarse la tasa
para línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina denominada “libre
destino” a 36 meses (fallo plenario N° 1300845768 – 3/1 caratulados “CITIBANK N.A.
en juicio 28144 “ Lencinas, Mariano C/ Citibank N.A. P/ Despido P/ REC. EXT. – DE
INCONSTITUCIONALIDAD CASACIÓN”) hasta el 02/01/2.018 fecha a partir de la
cual comenzarán a regir los intereses previstos en la Ley 9041 hasta el efectivo pago.
En relación al rubro daño moral por la muerte de la madres, del hijo fallecido,
de la esposa, y del nieto, el mismo ha sido fijado a la fecha de la sentencia (deuda de
valor), resulta ajustado aplicar a los mismos los intereses de la ley 4087 (5% anual)
desde el día del hecho hasta el 01 de Enero de 2018 y luego, ante el vacío legal
(derogación ley 4087 por la ley 9041) corresponde aplicar el 5 % anual hasta la fecha de
la presente, y posteriormente el interés previsto en la ley 9041 hasta el efectivo pago.
(ver en este sentido fallo dictado por la Excma. Cámara 2° de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributario, en la causa N° 250.248/53.037, caratulados:
“ASTORRI ÁNGELA SUSANA C/ EMPRESA MAIPÚ S.R.L. TRANSPORTE DE
PASAJEROS Y OTRO P/ D y P”, 24-05-18)
IV.- COSTAS:
Autos 301440 y 252125
Atento como se resuelve la cuestión, corresponde imponer las costas por el
progreso de las acciones a la parte demandada vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.)
V-HONORARIOS
Los honorarios de los letrados se regularán conforme lo que dispone la nueva
L.A. 9131, aplicando los arts. 2, 3, 4, 13 y 31, y la división en tres etapas del proceso y
la efectiva actuación de cada letrado en cada etapa.
Respecto de los peritos, la regulación de honorarios debe hacerse teniendo en
cuenta la efectiva actividad desempeñada y la utilidad de la labor cumplida en cada
caso.
Por todo lo expuesto, la normativa y jurisprudencia citada;
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda promovida en los autos n° 252.125 por YAMILLA
ELIZABETH MONJE contra PROVINCIA DE MENDOZA y en consecuencia
condenar a este últimos a pagar a la actora dentro del plazo de DIEZ DIAS de firme y
ejecutoriada la presente, la suma de PESOS UN MILLÓN CUARENTA Y TRES MIL
DOSCIENTOS ($1.043.200) con más los intereses establecidos los considerandos III de
esta resolución, y hasta la fecha de su efectivo pago.
II.- Imponer las costas por el progreso de la acción a la parte demandada vencida
(arts. 35 y 36 del C.P.C.).
III.- Regular honorarios profesionales correspondientes a los Dres. Gustavo
Tarantuviez y Sofía Palero en las respectivas sumas de pesos ciento cuarenta y seis mil
cuarenta y ocho ($146.048), y pesos cuarenta y un mil setecientos veintiocho ($41.728)
conforme su efectiva participación en autos y sin perjuicio de los complementos e IVA
que correspondan (arts. 2, 3, 4, 13 y 31 y cc. Ley 9131 y 33 del CPCCYT).
IV.- Regular honorarios a la perito M. Angélica Vicencia Sánchez en la suma de
pesos cuarenta y un mil setecientos veintiocho ($41.728) a la fecha y sin perjuicio del
IVA y complementos que pudieran corresponder.
V- Hacer lugar a la demanda promovida en los autos n° 301.440 por los SRES.
MARIA GABRIELA MONJE, CAREN ALEXIA MONJE y DANIEL GABRIEL
MONJE (HOY HEREDEROS DEL MISMOS, MARIA GABRIELA MONJE, CAREN
ALEXIA MONJE y YAMILA ELIZABETH MONJE) contra PROVINCIA DE
MENDOZA, y en consecuencia condenar a este últimos a pagar a los actores dentro del
plazo de DIEZ DIAS de firme y ejecutoriada la presente, la suma de PESOS CINCO
MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y
CINCO ($5.246.135) con más los intereses establecidos en los considerandos III de esta
resolución, y hasta la fecha de su efectivo pago.
VI.- Imponer las costas por el progreso de la acción a la parte demandada
vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
VII.- Regular honorarios profesionales correspondientes a los Dres. Alejandro
Acosta, Lucas Fallet, María Fernanda Marquez, Carlos Varela Álvarez y María Marta
Menegazzo en las respectivas sumas de pesos doscientos nueve mil ochocientos
cuarenta y cinco con 40/100 ctvs. ($209.845,40), pesos cincuenta y dos mil
cuatrocientos sesenta y uno con 35/100 ctvs. ($52.461,35), pesos trescientos treinta y
dos mil ochenta con 34/100 ctvs. ($332.080,34); pesos ciento veintinueve mil
setecientos noventa y nueve ($129.799), pesos ciento veintidós mil doscientos treinta
y cuatro con 94/100 ctvs. ($122.234,94), y pesos doscientos veintisiete mil ciento
cincuenta y siete con 64/100 ctvs. ($227.157,64); conforme su efectiva participación en
autos y sin perjuicio de los complementos e IVA que correspondan (arts. 2, 3, 4, 13 y 31
y cc. Ley 9131).
VIII- Regular honorarios a la perito Florencia Rezinovsky Morillas en la suma
de pesos doscientos nueve mil ochocientos cuarenta y cinco con 40/100 ctvs.
($209.845,40), a la fecha y sin perjuicio del IVA y complementos que pudieran
corresponder.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.