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FOZ DO IGUAÇU
2019
1. GARANTISMO PENAL E OS DEZ AXIOMAS DE FERRAJOLI
4 – A DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
Como muito bem explicado por Luigi Ferrajoli, nessa acepção mais
ampla, o conceito de “garantismo” se torna sinônimo de “Estado Constitucional
de Direito”, não ficando restrito ao direito penal como quando se difundiu na
Itália, durante os anos setenta. O garantismo, conforme escreve em penas de
ouro o jurista, se estende a todos os poderes (judiciário, legislativo e de
governo, públicos ou privados) e a todos os direitos (de liberdade e sociais),
não sendo um sistema de limitações imposto somente à jurisdição penal, como
alegam aqueles que acreditam na onipotência dos eleitos por maioria nas
democracias e na ausência de regras às liberdades de mercado.
Retornando ao paradigma constitucional, de acordo com o já explicado,
Ferrajoli destaca que, além da subordinação da jurisdição à legislação, temos a
subordinação da legislação à Constituição. Em razão dessas mudanças,
podem ser identificados dois nexos que ligam o positivismo jurídico alargado ao
sistema político: o nexo estrutural, que diz respeito ao Estado de Direito, e nexo
instrumental, que corresponde a democracia.
O nexo que relaciona positivismo jurídico com o Estado de direito possui,
como fundamento, o princípio da legalidade. Nesse contexto, o princípio da
legalidade diz respeito tanto ao princípio de mera legalidade, que equivale ao
princípio da positividade, como ao princípio da estrita legalidade, que leva em
consideração também o conteúdo das normas positivadas de maneira
formalmente correta. Ferrajoli ressalta que o sentido estrito do Estado de direito
não pode se confundir com o Estado constitucional de direito, pois existem
ordenamentos onde, apesar de não submetidos a uma constituição rígida,
existe um sistema de limitações e proteções as liberdades fundamentais e a
separação de poderes.
Por sua vez, ao abordar o nexo que une o positivismo jurídico a
democracia, o jurista italiano frisa o fato de que o paradigma constitucional se
trata de um paradigma formal. Ou seja, mesmo que respeitado o princípio da
legalidade, existe a possibilidade de que a Constituição imposta seja
antidemocrática. Nesse sentido:
(...) nem o positivismo jurídico, nem o
constitucionalismo, nem o paradigma legislativo, nem o
paradigma constitucional implicam a democracia, tampouco
constituem implicações desta: porque ambos são paradigmas
teóricos formais e, como tais, compatíveis, em abstrato,
também com sistemas políticos não democráticos. (...) Pode
muito bem existir não somente leis, mas também constituições,
isto é, textos normativos hierarquicamente superiores a
qualquer outra fonte, do tipo antiliberal e antidemocrático.
Por fim, Luigi Ferrajoli finaliza ao dizer que essas são as quatro
dimensões em que é baseado o modelo garantista da democracia
constitucional, sendo as quatro (política, civil, liberal e social) imprescindíveis
para a segurança dos direitos fundamentais e dos princípios
constitucionalmente estabelecidos.
5 – O CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3ª Ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002.