Abuso de autoridad Art.

376

1. Tipo penal
2. Características principales
3. Tipicidad objetiva
3.1. Modalidades típicas
3.2. La calidad de funcionario publico
3.3. Concepto de funcionario y servidor público en el derecho Penal
3.4. Abuso de atribuciones
3.5. Modalidades delictivas: cometer u ordenar
3.6. Acto arbitrario
3.7. Perjuicio a tercero
4. Bien jurídico protegido
5. Sujeto activo
6. Sujeto Pasivo
7. Tipicidad Subjetiva
8. Antijuriciddad
9. Culpabilidad
10. Consumación y tentativa
11. Legítima defensa
12. Error de prohibición
13. Circunstancias agravantes: hechos derivados de un procedimiento de
cobranza coactiva
14. Penalidad
15. Autoría y participación

Derecho y legislación comparada

1. Italia
2. Colombia
3. Argentina
4. Francia
5. España
6. Cuba
7. Portugal
Resumen

Mediante el siguiente trabajo se pretende analizo acerca de los puntos

importantes que comprende este delito, en el cual como principal punto se
abordo acerca de los funcionarios públicos, este tiene un tratamiento en el
código penal. Pero anteriormente el código penal tenía que recurrir al derecho
administrativo para determinar quiénes podían ser los sujetos activos.

Haciendo un breve análisis del tipo penal establecen dos modalidades estas
son la de cometer u ordenar, se puede decir que ordenar seria cuando el
mismo funcionario público por dolo directo comete el ilícito mientras que en la
modalidad de ordenar, manda a otro para que comete el ilícito.

Luego analizar también cuando es un acto arbitrario.

Con respecto al bien jurídico protegido hay mucha discusión puesto que
muchos doctrinarios y la misma jurisprudencia están en desacuerdo puesto que
unos opinan que siendo este un delito contra la administración publica el
agraviado debe ser el Estado, mientras que otros consideran que los actos que
despliega el funcionario es realizado en agravio de la sociedad o de personas
en particular, fundamentado en que el código establece que el perjuicio va en
contra de “alguien”.

Luego la tipicidad subjetiva, solo cabría en dolo.

Es importante también considerar que un funcionario público también lo es un

policía nacional del Perú, es por ello que cuando estos realicen intervenciones
ilegales o detenciones ilegales, son actos de abuso de autoridad.

Y finalmente el derecho comparado, consideramos que el sistema a seguir el el

francés pues establece un doble sistema: abusos de autoridad dirigidos contra
la administración pública y abusos de autoridad cometidos contra los
particulares.
Introducción

El abuso consiste en el uso excesivo, injusto, indebido, impropio de algo o de

alguien. La autoridad por su parte, es el Poder, la potestad y la facultad de
aquel que gobierna o que ejerce el mando.

De esta manera, podemos acotar que el abuso de autoridad tiene lugar cuando
un superior o dirigente se excede en el ejercicio de sus atribuciones frente a un
subordinado o dependiente.

Se puede decir que una persona tiene poder, si esa persona puede influir
decisivamente en la realidad de otros

El Doctor Fidel Rojas lo trata de definir en dos sentidos: objetivamente, como

un conjunto de actividades llevadas a cabo por los agentes públicos, y que
constituyen el desarrollo de la dinámica y de la función misma,
y; subjetivamente, es el orden de órganos estatales, lo cual implica niveles,
jerarquías, entidades, cargos y oficios limitados a sus competencias.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que quienes cometen este delito
de abuso de autoridad necesariamente tienen que ser funcionarios públicos, es
decir, tiene que ser un sujeto activo especial y para ello tenemos que tener en
claro que son considerados funcionarios públicos. A nuestro criterio “el sujeto
activo no sólo es el funcionario público o servidor que la ley lo determina así,
sino cualquier ciudadano en particular que para efectos del derecho penal, la
ley le da esta categoría”. Son aquellos considerados así por la ley o por
elección popular (caso de los alcaldes, gobernadores, Presidentes del Estado,
entre otros) o por nombramiento de autoridad competente, participe el ejercicio
de sus funciones.
 1. Tipo penal

Salinas(2009): “El antecedente directo del tipo penal 376° que recoge diversas
conductas delictivas que en doctrina se conoce con la denominación de
“abusos innominados” lo constituye el artículo 337° del código penal
derogado”(p.149).

El mismo que después de la modificación producida por la Séptima Disposición

Final de la Ley N° 28165 del 10 de enero de 2004, tiene el contenido expresado
en el vigente código penal.

2. Características principales
a) Es un tipo genérico. Al haberse empleado la frase “un acto arbitrario
cualquiera” se ha querido comprender un sinnúmero de
comportamientos delictivos imputables a un funcionario público que
comporten perjuicio de tercero y presencia de arbitrariedad.
b) Se trata de una figura subsidiaria implícita, tanto porque la regla de
subsidiaridad se colige de su estructura típica y de su ubicación
intrasistemática, como porque sólo resultará imputable a los actos del
funcionario de no existir un tipo penal específico, en el Código penal o
leyes penales especiales, que dé cuenta de las características de
tipicidad del supuesto de hecho. De darse tal circunstancia de
subsunción, será preferida por principio de especialidad (aunque la pena
sea menor), lo que implica la primacía de la norma especial sobre la
genérica.
c) El abuso genérico de autoridad cumple una función político-penal
complementaria. El legislador ha procurado proteger, cubriendo todas
las posibilidades de ocurrencia, el prestigio, la calidad y legalidad de la
administración pública, cerrándole al funcionario el camino para el
exceso doloso en el ejercicio de sus funciones, permitiendo de tal modo
que el Juez aplique sin mayores problemas dicho dispositivo, evitándose
así el incurrir en interpretaciones analógicas.
d) La naturaleza abierta del tipo y la necesaria concurrencia de un acto
arbitrario doloso cualquiera, es decir, no sujeto a forma de- terminada,
caracterizan y diferencian este tipo penal de los otros cinco restantes
contenidos en el rubro «abuso de autoridad».
 e) La existencia de dos verbos rectores que literalmente dan la idea de una
progresión invertida en el iter delictivo (comete u ordena) le otorgan al
modelo peruano de abuso genérico de autoridad una particular y
cuestionable redacción.
f) El modelo peruano de abuso de autoridad no contiene específicas
finalidades a las que debe orientarse el acto arbitrario abusivo, como sí
lo poseen otras legislaciones, por ejemplo el Código Penal portugués
cuyo artículo 382 alude a la intención de obtener beneficio ilegítimo o
causar perjuicio.
3. Tipicidad objetiva
3.1. Modalidades típicas

De la formula legislativa se tiene que un delito en hermenéutica jurídica puede

perfeccionarse por dos modalidades: cometer un acto arbitrario en perjuicio de
tercero u ordenar un acto arbitrario en perjuicio de tercero.

Salinas (2009) expresa:

La conducta típica de cometer un acto arbitrario en perjuicio de tercero se

configura cuando el agente que siempre será un funcionario público en pleno
ejercicio de sus funciones, por sí mismo realiza el acto arbitrario. Aquí el
funcionario público personalmente efectúa perfecciona o realiza el acto
arbitrario en perjuicio de tercero. (p.150)

En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo imputado de cometer

un acto arbitrario es también quien lo ha ordenado; la orden se halla implícita
en la tipicidad del hecho ilícito. El proceso ejecutivo del delito vincula
directamente actos de orden y. actos de ejecución. El contenido de la
imputación penal va dirigido a él, ya que cumple con los requisitos típicos de la
decisión a través de la orden y de la actuación directa en la ejecución material.

En tanto que la conducta típica de ordenar se configura cuando el funcionario

público en pleno ejercicio de sus funciones dispone que otras personas sean
las que ejecuten el acto arbitrario en perjuicio de tercero.

El sujeto activo no participa directamente en la ejecución de la orden que ha

causado el acto arbitrario lesivo a los intereses de tercero. Es condición
necesaria para la configuración del delito que el hecho típico se haya
producido, y el mismo resulte imputable en su comisión material a personas
distintas al funcionario que dio la orden, ya sea que éstas actúen por
disposición y trámite regular administrativo o que hayan sido elegidas,
contratadas o instrumentalizadas por el funcionario que dio la orden o mandato.
En el mismo sentido, García Navarro señala que ordenar consiste en emitir una
disposición de un acto que debe ser ejecutada por un funcionario, un servidor o
un particular.

El agente no interviene en la ejecución directa el acto arbitrario, pero sí en su

disposición.

Salinas (2009) :”Esa modalidad es un delito de propia mano, pues además

de estar circunscrita a su ejecutor, quien ostenta la condición de autoridad, la
comisión de la misma no es pasible de ser atribuida a otro”(p.151).

3.2. La calidad del funcionario público

Hemos ya estudiado con detenimiento la naturaleza jurídica y características

principales de este sujeto especial, razón por la cual remitimos a lo dicho en
líneas precedentes.

Se comprende por igual al funcionario de iure y al defacto. El ámbito de

extensión del concepto funcionario público está delimitado en lo comprendido
por el art. 425 del Código penal.

La alusión a la calidad de funcionario público no es formal sino funcional, es

decir, en actividad, en ejercicio de actos inherentes a su competencia. Por lo
tanto, actos del funcionario en vacaciones, en situaciones de esparcimiento o
fuera de jurisdicción y sin competencia, no ingresan al tipo; tampoco son
asimilables para la figura penal en estudio, los supuestos contenidos en la
concepción anticipada y extrema de funcionario público propuesto
normativamente en la Convención Interamericana Contra la Corrupción.

3.3. Concepto de funcionario y servidor público en el derecho

Penal

Frisancho (2011):” Nuestro Código penal no ha tomado como criterio diferencial

de clasificación el que los delitos sean cometidos por funcionarios o por
particulares”(p.35).
Tal ordenación de los tipos pone el acento en el sujeto activo y, en cierto modo,
en el contenido de antijuridicidad subjetiva o infracción de un deber por parte
de dicho sujeto activo. La sistemática adoptada por nuestro codificador está
fijada en el «objeto jurídico« o bien jurídico lesionado por los delitos que agrupa
en cada Título, esto es, en el contenido objetivo de la antijuridicidad. Por esta
razón, en el Título dedicado a los delitos contra la Administración pública se
agrupan los ilícitos penales de particulares y de funcionarios o servidores
públicos, y los que pueden ser cometidos por unos u otros, sea
separadamente, sea en una participación necesaria.

El legislador ha establecido legalmente a quien debe considerarse funcionario

o servidor público a efectos penales. Así, el artículo 425 del Código Penal
señala, se consideran funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente. aunque pertenezcan a
particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley.

De esta manera, se ha delimitado legalmente el concepto de funcionario

público elaborado en el Derecho Administrativo del que se utiliza en el ámbito
penal

La fórmula utilizada por nuestro codificador no es restrictiva, pues tiene por

funcionario o servidor público a los indicados por la Constitución Política y la
Ley (inc. 6 Art. 4259). Asimismo, permite añadir en este concepto a los
administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

Frisancho (2011) expresa

En definitiva conforme a nuestro derecho penal es de aceptación un concepto

extensivo de funcionario y servidor público que incluye en él tanto a personas
que ejercen circunstancialmente una función pública (interinos, eventuales)
como a los particulares que eventualmente realizan un servicio público.(p.36)

Desde la puesta en vigor del Código Penal de 1924 hasta el año 1981, no
existía en nuestro texto punitivo ningún precepto que pudiera contribuir a
elaborar un concepto penal de funcionario público. Para calificar al autor o
autores de los delitos contra la Administración pública ·cuando eran cometidos
por intraneus a la Administración- era necesario recurrir al Derecho
administrativo del cual se extraían los conceptos sobre funcionarios o
servidores públicos que en esta rama jurídica se utilizan con fines distintos a
los penales.

En virtud del Decreto Legislativo 121 (Junio de 1981), que introduce por
primera vez en nuestra legislación penal la figura del delito de enriquecimiento
ilícito (arts.36t -A y 36 1-Bdel C.P.de 1924), se incardinan criterios que permiten
elaborar un concepto de funcionario o servidor público para efectos penales.

La técnica legislativa utilizada por la mayoría de códigos penales actuales

consiste en ubicar sistemáticamente, en la parte general, las pautas necesarias
para determinar el concepto de funcionario público utilizable en el ámbito penal.
Así, el Código penal español, en elart.24 (Capítulo VI, Disposiciones generales}
de la Parte General dispone «Art. 241. A los efectos penales se reputará
autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación. Tribunal u
órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso,
tendrán la consideración de autoridad los miembros del

Congreso de los Diputados, del Senado de las Asambleas Legislativas de las

Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también
autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la
Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente partícipe en el
ejercicio de funciones públicas

3.4. Abuso de atribuciones

Salinas (2009)

Para ·que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita, debe

guardar relación con el cargo asumido, esto presupone el ejercicio de la función
pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente,
por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las normas
de otras ramas del Derecho público que fijan las funciones de los órganos de la
administración pública y, consiguientemente determinan la forma y los límites
dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente (p.153)

De esa forma el abuso de atribuciones o de poder se realiza cuando el

funcionario público extralimita los límites de su competencia actuando fuera de
los casos establecidos por la ley o reglamentos que regulan su cargo o cuando
no observa las normas o formalidades prescritas o las instrucciones que le han
sido impuestas y, finalmente, cuando hace uso de sus facultades para un
objetivo distinto de aquel para el cual le fueron conferidas.

El abuso puede concretarse tanto con un mal uso doloso de atribuciones como
con una extralimitación dolosa de funciones.

De esa forma, la comisión del abuso de funciones requiere de la competencia

de ejercer actos pasibles de abusos por parte del funcionario, pero como las
implicancias típicas no son estáticas, es importante también que, previamente
o durante el ejercicio conductual del abuso, el agente funcionario se encuentre
en su labor, esto quiere decir que cometa u ordene actos arbitrarios en el
ejercicio propio de sus funciones, pues de ello se abusa, lo contrario haría
atípica la conducta.

3.5. Modalidades delictivas: cometer u ordenar

Rojas (2007)

La acción típica se expresa con el significado de los verbos rectores cometer u

ordenar. Comete quien realiza por sí mismo el acto arbitrario; aquí el
funcionario personalmente ejecuta la arbitrariedad. Ordena, quien dispone que
 sean otras personas otros funcionarios, empleados o personas dependientes o
autorizadas por el funcionario) los que ejecuten el acto arbitrario. (p.227)

Cometer y ordenar, para una primera lectura hermenéutica, son así dos de las
modalidades delictivas típicas como puede manifestarse el delito de abuso
genérico de autoridad, conforme ha venido siendo sostenido por la doctrina
nacional. Según esta lectura el delito de abuso de autoridad admite una forma
de ejecución material y otra, a nivel de peligro, anticipada de lesividad material,
supuesto este último imputable a nivel de autoría mediata.

Sin embargo, y desde otra perspectiva de análisis que trasciende los

parámetros sintácticos y literales, puede señalarse que la fórmula “comete u
ordena” empleada por el Código Penal peruano vigente sí admite estándares
de racionalidad normativa y razonabilidad hermenéutica, si es que tomamos en
consideración que con ella no se quiere secuenciar fases del proceso ejecutivo
del delito sino y sobre todo enfatizar dos títulos de imputación comisiva
dirigidas al funcionario público sobre la base de la realización material del delito
tanto consuma el delito de abuso de autoridad el funcionario que abusando de
sus funciones comete el acto arbitrario, como aquel otro que lo ha ordenado

Funcionario público que comete acto arbitrario.

Rojas (2007):”En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo

imputado de cometer dicho acto es también quien lo ha ordenado; la orden se
halla implícita en la tipicidad del hecho ilícito. (p.231)

El proceso ejecutivo del delito vincula directamente actos de orden y actos de

ejecución- consumación, ambos imputados al funcionario público, quien puede
que también cuente con la ayuda de otras personas (particulares, servidores
públicos o funcionarios no dadores de la orden) imputables a título de
cómplices; sin embargo, el contenido de la imputación penal va dirigido a él, ya
que cumple con los requisitos típicos de la decisión a través de la orden y de
actuación directa en la ejecución material.

Desde la perspectiva administrativa por la existencia de hipótesis de acto

arbitrario con prescindencia de una orden tratando de perfeccionar la
modalidad comisiva en estudio, implicarla salirnos del marco normativo que
delimita el tipo penal, el cual exige que el funcionario actúe de modo abusivo en
el ejercicio de sus atribuciones para generar el acto arbitrario lesivo a terceros,
lo que supone obviamente actos de ejercicios funcionales como base del
supuesto delictivo.

Funcionario público que ordena el acto arbitrario

Rojas (2007) expresa:

Resulta aplicable esta submodalidad delictiva cuando el sujeto activo o

funcionario público no interviene directamente en la ejecución de la orden que
ha causado el acto arbitrario lesivo a los intereses del afectado (persona
natural, jurídica de derecho privado o d derecho público). (p.232)

Es aquí condición necesaria para que se configure esta submodalidad de

abuso de autoridad que el hecho típico se haya producido, y el mismo resulte
imputable en su concreción material a personas distintas al funcionario que dio
la orden, ya sea que éstas actúen por disposición y trámite regular
administrativo (sujetos encargados de llevar a la práctica las órdenes de los
funcionarios) o que hayan sido elegidas, contratadas o instrumentalizadas por
el funcionario que dio la orden o mandato.

Basta entonces que luego del análisis ex-post se llegue a determinar que el
funcionario que abusó de sus funciones firmó, ordenó o dispuso la realización
del acto arbitrario que lesionó los derechos e intereses del afecto en un nivel
significativo de lesividad.

El tema de la orden, necesaria para la ejecución del acto arbitrario admite

igualmente la necesidad de efectuar algunas precisiones:

 Se da por entendido que la orden deberá ser dictada en el ejercicio de

atribuciones del funcionario; no basta su sola dación para la
consumación del delito.
 Las órdenes que quedan en la oficina del funcionario y que no llegan a
ejecutarse constituyen actos penalmente irrelevantes.
 Las órdenes ejecutables firmadas (por el o los funcionarios
competentes) que son notificadas, constituyen ya actos ejecutivos que
hacen tentativa inacabada de delito.
  Las órdenes ejecutadas pero que no producen el efecto perjudicial del
«alguien» al que alude la norma penal ya sea por razones externas o
internas que frustran la realización del acto arbitrario, configuran
tentativa acabada o delito frustrado.
 Las órdenes ejecutadas que resultan perjudiciales al tercero con- suman
ya el delito de abuso de autoridad.

Rojas

En conclusión, la diferencia observable entre las modalidades cometer u

ordenar no es de grado de desarrollo ejecutivo del delito, sino de esferas de
imputación al sujeto activo. Lo cual explica la identidad de penas, basada en el
presupuesto de que en ambos casos hay resultado lesivo. (p.233)

3.6. Acto arbitrario

Rojas (2007):”Acto arbitrario es toda decisión personal que sustituye o

reemplaza lo mandado o contemplado por la ley y reglamento, en tal sentido,
es lo que carece de legitimidad y se aparta del derecho” (p.233).

La conducta funcional del funcionario no está guiada por los intereses públicos
y la ley sino por finalidades distintas y diversas de carácter doloso, es decir
ilegítimas, en el desempeño de sus funciones, por lo mismo los actos
arbitrarios no son instrumentos de función publica.

Todo acto arbitrario posee una naturaleza doble: a) es subjetivo, supone la

interferencia y predominio del motivo personal; y b) es objetivo o material, ya
que requiere de un resultado objetivado que implique lesión o perjuicio,
conforme a lo dispuesto por la fórmula legal penal peruana. Consecuentemente
no será acto arbitrario, por más que ello produzca forzamientos o actitudes de
fuerza (necesaria y prudencial), si el comportamiento o resultado está
amparados en la ley o el ejercicio de la función o si se ha fundado en una
decisión discrecional ajustada a los principios del derecho, la Constitución y el
ordenamiento jurídico.

Rojas(2007):”Lo arbitrario es entonces todo lo que se opone a lo reglado y

ajustado a ley; lo que no encuentra justificación en el ordenamiento jurídico, lo
impredecible y sujeto a decisión personalista o voluntarista, y por lo mismo,
ilegítimo (p.234).

Lo arbitrario es una derivación del ejercicio abusivo de funciones y presupone

obviamente el abuso, poseyendo un contenido inaceptable para el derecho y el
ordenamiento jurídico. El acto arbitrario puede hallarse en órdenes
formalizadas (actos administrativos), de ejecución directa o de tracto sucesivo;
en órdenes verbales de ejecución inmediata, y también en simples vías de
hecho. Este plexo arbitrario se funda necesariamente en el dolo del agente y en
la consideración que la conducta resulta perjudicial no sólo al bien jurídico
«administración pública» sino también al afectado físico o jurídico.

Lo dicho anteriormente no va a negar en modo alguno que existan actos

arbitrarios desprovistos de relevancia penal en diferentes órdenes de conducta
y reconducibles al ámbito de las negligencias sancionadas
administrativamente. Pero al referimos a la estricta esfera del art. 376 se
requiere vinculación necesaria del acto arbitrario con el abuso y el perjuicio,
producido con dolo.

Según Salinas (2009):

Sin duda, el acto arbitrario debe ser entendido como toda decisión personal
que toma el funcionario público sustituyendo o reemplazando lo dispuesto en
forma clara por la ley o reglamento que regula las funciones del cargo que
desempeña aquel; en tal sentido, es lo que carece de legitimidad y derecho.
(p.153)

Si no se acredita la realización del acto arbitrario, el delito no se configura. En

tal sentido se ha pronunciado la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de
1996 al argumentar que "el delito de abuso de autoridad requiere de un acto
arbitrario y de un perjuicio para alguien; si no se acreditan dichos presupuestos
cabe la absolución. En el presente caso al no haberse acreditado la
arbitrariedad del acto de asignación en el número de horas académicas a la
docente, procede absolver a la procesada.

3.7. Perjuicio a tercero

Rojas (2007) expresa

 Se produce el perjuicio cuando se ocasiona daño, lesión o menoscabo a los
derechos de otra persona. El perjuicio está empleado en su acepción genérica,
por lo mismo, puede ser de naturaleza económica, administrativa, de
operatividad funcional (para los negocios, trámites, viajes, etc.), moral (a la
imagen del afectado persona natural ojurídica), aflictiva, política, civil, etc.
(p.236)

Ese “alguien es la persona que sufre el acto abusivo y arbitrario del funcionario,
igualmente no puede tratarse de cosas o animal, pero sí de derechos de la
persona sobre ellas.

4. Bien jurídico protegido

Salinas (2009) “El bien jurídico genérico siempre es el correcto funcionamiento

de la administración pública” (p.156).

En tanto que el objeto de tutela específico es el asegurar la conducta funcional

de los sujetos públicos, orientándolos con exclusividad a la obediencia de la ley
y el Derecho. En la base fundante de la norma penal se halla el enunciado
normativo que obliga al funcionario público a encausar sus actos de función en
sujeción a los dispositivos legales que fijan y delimitan sus funciones y marco
de atribuciones o, cuando ellas sean insuficientes, a criterio de finalidad pública
y de respeto a la dignidad y derechos fundamentales de las personas.

De esa forma La Sala Penal de apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Lima, por ejecutoria superior del 12 de
septiembre de 2000, en forma pedagógica, disgregando los aspectos que
encierra el bien jurídico protegido, argumentó que "respecto al delito de abuso
de autoridad, previsto en el artículo 376° del Código Penal.

5. Sujeto activo

Rojas (2007)

Lo es de modo exclusivo a título de autor el funcionario público en ejercicio de

funciones. Aquellos que cumplen las órdenes de éste, cuando el acto abusivo
no es realizado directamente por el funcionario, responderán en calidad de
 cómplices o, según el caso, actuarán como instrumentos en el contexto de la
autoría mediata.(p.220)

El servidor o empleado público no es sujeto activo en esta figura penal.

No basta entonces ser funcionario para cometer el delito. La Corte Suprema de

la República en ejecutoria del 6/8/2003 señala al respecto «Para que se
configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita, debe guardar
relación con el cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio de la función
pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente,
por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las normas
de otras ramas del Derecho Público que fijan las funciones de los órganos de la
administración pública, y consiguientemente determinan la forma y los límites
dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente.

Los militares y policías son funcionarios para el derecho penal e igualmente

responderán por abuso genérico de autoridad cuando mediante actos
arbitrarios perjudiquen los derechos de civiles, personas jurídicas, colectivos
sociales o de otros militares (salvo los supuestos de vinculación que contempla
el Código de Justicia Militar), salvo que se trate de delitos militares. El art. 179
del Código de Justicia Militar tiene una tipicidad amplia en cuanto comprende
como afectados a los subalternos y a cualquier otra persona, lo que
indudablemente trae consigo conflictos de competencia con el fuero civil. Dicho
artículo indica lo siguiente: «Constituye delito de abuso de autoridad, excederse
arbitrariamente en el ejercicio de sus atribuciones en perjuicio del sub-alterno o
de cualquiera otra persona; u omitir, rehusar a hacer o retardar, en perjuicio de
los mismos, un acto correspondiente a su cargo».

Salinas (2009)

El sujeto activo o autor de los supuestos delictivos sancionados en el

artículo 376 del Código Penal lo constituye solo aquella persona que
tiene la calidad o cualidad social de funcionario público, nadie más que
tales personas pueden ser agentes del delito en hermenéutica
jurídica.(p.157)

Es más, de la lectura del tipo penal se concluye que solo se constituyen en

agentes los funcionarios públicos, siempre y cuando se encuentren en el
normal desempeño de sus funciones o atribuciones asignadas. Si el
funcionario comete un acto abusivo fuera del ejercicio de sus funciones o
atribuciones, el presente delito no se configura.

6. Sujeto Pasivo

Existe aún discusión doctrinaria y jurisprudencial al respecto.

Posiciones reduccionistas solo consideran sujeto pasivo a la administración

pública en sentido amplio. Otras posiciones extienden la titularidad del sujeto
pasivo también a los agraviados directos, sean éstos personas particulares,
grupos humanos o personas jurídicas.

En el Perú, Portocarrero Hidalgo es de la opinión que sujeto pasivo es la

persona contra quien se comete la conducta arbitraria, independiente del
Estado, Ángeles-Frisancho ven en el Estado al titular del bien jurídico
mencionado. La Corte Suprema de la República en Ejecutoria de fecha 24 de
setiembre de 1996 adopta el concepto restringido de sujeto pasivo.

No obstante ello, en otra Ejecutoria de fecha 18 de julio de 1996 es

considerada parte agraviada tanto la persona natural como el Estado, En
Ejecutoria suprema del 23 de agosto de 2001 se señala lo siguiente «Se
considera como agraviado al Estado de manera equivocada, toda vez que en el
delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es la autoridad.

En la normativa penal internacional existe una marcada tendencia a reconducir

la titularidad del sujeto pasivo hacia los particulares (personas naturales,
colectivos sociales, instituciones, personas jurídicas, etc.) que se ven afectados
con los actos arbitrarios (España, Alemania).

La alusión expresa al término «alguien» en la fórmula peruana de abuso de

autoridad permite legítimamente colegir que existe un perjudicado (una persona
física o jurídica, un particular o un colectivo social) que es el que sufre el
agravio directo del acto arbitrario. Pero de allí a elevarlo a la categoría de
sujeto pasivo específico generaría algunas notas contradictorias con la del bien
jurídico protegido como, por ejemplo, admitir el efecto justificador de la
antijuricidad del hecho de consentir el perjudicado el acto arbitrario. La
necesidad de dotar de garantías más eficaces al ciudadano y/o particular
contra los abusos de los funcionarios públicos, otorgándole titularidad de sujeto
pasivo implicaría sacar del rubro «delitos contra la administración pública» al
delito de abuso de autoridad y ubicarlo a otro nivel, tal como han hecho las
legislaciones penales alemana y española o desdoblarlo en dos órdenes
distintos a usanza del modelo francés. En los dos primeros casos ello permitiría
dirigir la reparación civil al afectado con el acto arbitrario típico del delito de
abuso de autoridad.

Ramiro Salinas (2009) es del parecer que:

El sujeto pasivo o agraviado siempre es el Estado, único titular del bien jurídico
protegido como es el correcto funcionamiento de la administración pública. No
obstante, tal como aparece constituida la fórmula legislativa, es coherente
sostener que también se constituye en sujeto pasivo la persona particular
jurídica afectada directamente con el acto arbitrario y abusivo del sujeto activo
del delito. (p.159)

Y también hace referencia a la jurisprudencia de la ejecutoria suprema del 24

de septiembre de 1996.

7. Tipicidad Subjetiva

Salinas (2009) expresa:

Tal como aparece redactado el tipo penal artículo 376° se concluye con
claridad meridiana que es un delito de comisión dolosa, es imposible la
comisión culposa o negligente. De esa forma se requiere que el agente con
conocimiento que el acto que realiza u ordena en el ejercicio de sus
atribuciones causará perjuicio a un tercero, voluntariamente conduce su
comportamiento en abierta infracción a la ley o reglamento de que se trate.
(p.160)

En esa línea, sólo es posible la comisión por dolo directo.

Es un funcionario negligente aquel que no le interesa conocer las leyes o

reglamentos que regulan su función. Aquí para imputar la comisión del delito de
abuso de autoridad se debe verificar si el agente conocía todos los elementos
objetivos del tipo penal y pese a ello actúo.
Rojas (2007):”El sujeto activo funcionario público debe actuar dolosamente, es
decir, con voluntad y conocimiento de que está abusando de las atribuciones
que posee y conducir su comportamiento en abierta infracción de los dispuesto
por las leyes y reglamentos” (p.237).

La existencia del dolo, condición necesaria para que podamos hablar del delito
de abuso genérico de autoridad, permite diferenciar este ilícito penal de los
casos que obedezcan a simples irregularidades en el ejercicio funcional, las
que a veces -como acota SOLER, determinan u obligan a correcciones
administrativas con la revocación de la medida, y que no producen usualmente
consecuencias penales. Nuestra legislación penal no castiga los casos de
abuso de autoridad, como sí lo hace la española vigente cometidos con grave
negligencia.

Si el funcionario público actúa bajo los efectos del error de tipo de modo
inevitable o insuperable, su comportamiento no asumirá tipicidad, será
irrelevante a los efectos de responsabilidad penal: por ejemplo, si cree
firmemente que está actuando fuera del alcance de la función pública o bien
considera que actúa de acuerdo a los deberes de oficio. c, es decir, superable
con medidas de celo en el cumplimiento del deber, tan sólo constituirá delito de
existir una modalidad culposa de abuso de autoridad, lo cual igual afirmará
atipicidad al inexistir en el Código penal dicha modalidad.

8. Antijuricidad

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos que
regula el artículo 376° del Código Penal, el operador jurídico pasará a verificar
si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20° del
Código Penal

Es posible, por ejemplo, que concurra la causa de justificación denominada

obediencia debida, cuando el funcionario aplica, tal como su función obliga,
leyes u órdenes, pese a que éstas eran ilegales.
La Corte Suprema en la ejecutoria del 25 de junio de 1997 argumentó que "si el
agraviado solicitó licencia sin goce de haber por un mes, no cabe considerar
como acto ilícito la retención de su cheque de remuneraciones correspondiente
a dicho período; en consecuencia la conducta realizada por el procesado no
configura delito de abuso de autoridad al encontrarse amparada en la
justificante 10 del artículo 20° del Código Penal.

De igual modo puede alegarse una causa de justificación por obrar por
disposición de la ley. Así la ejecutoria suprema del 5 de diciembre de 1995
considera que "el delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial,
quien expidió resolución municipal por el cual se ordena el pago de tributos a
los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados y matadores de
propiedad del municipio, tributo que habría sido creado indebidamente, no se
ha configurado, por cuanto el procesado ha actuado dentro de las facultades
establecidas en la Ley de Municipalidades que permite la creación de tributos
por el uso de mercados y mataderos públicos, limitándose a delegar el
cumplimiento de dicha resolución a su coencausado, quien se desempeña
como director de rentas".

9. Culpabilidad

Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conductas típicas previstas

en el artículo 376° del Código Penal, no concurre alguna causa de justificación,
el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta
típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor

En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era

imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía
psíquica que le haga inimputable.

También se verificará si el agente, al momento de exteriorizar su conducta de

abuso de autoridad, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se
verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por
ser contraria al Derecho.

Aquí fácilmente puede presentarse la figura de error de prohibición. Ello

ocurrirá por ejemplo, cuando un comisario dispone la detención de un
ciudadano que ha sido conducido a la comisaría, en la creencia errónea que
fue intervenido en estado de flagrancia.

Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera

diferente a la de realizar el hecho punible de ordenar o cometer el acto
arbitrario en perjuicio de tercero.(p.163)

10. Consumación y tentativa

Salinas (2009):

La consumación depende de la modalidad delictiva ejecutada. Con la conducta

de ordenar la consumación se verifica con su emisión oficial y legal. No se
requiere que llegue a conocimiento de su destinatario, menos su cumplimiento
o generación perjudicial, es suficiente con constatar la idoneidad efectiva contra
los derechos particulares. Aquí no es posible la tentativa (p.163).

La otra modalidad de cometer acto de función como arbitrario, se consuma con

la generación de perjuicio, afectando el derecho ajeno. La ejecución de un acto
de función constituye el indicio del delito y su terminación se refleja al verse
lesionados los intereses de las personas vinculadas a la materia de la función
pública específica, aunque no tengan conocimiento de ella. Aquí sí es posible
la tentativa.

11. Legítima defensa

Frisancho (2011):”El agraviado por el delito puede actuar en legítima defensa

contra el funcionario que comete el abuso”(p.254).

Por ejemplo, habrá legítima defensa y no delito de Resistencia a la Autoridad

cuando una persona se vale de la fuerza para impedir que dos policías
consumen su detención ilegal.

12. Circunstancias agravantes: hechos derivados de un procedimiento

de cobranza coactiva

El delito de Abuso de autoridad merece pena más severa cuando deriva de un

procedimiento de cobranza coactiva.

La Séptima Disposición Final dela Ley N° 28165 (publicada el 10-01-2004) ha

introducido esta modificación en vista de la gran cantidad de abusos que
estaban cometiendo los ejecutores coactivos al momento de aplicarlas medidas
cautelares o la ejecución forzosa de las obligaciones exigidas a los deudores"'.

Para que concurra la agravante, los actos arbitrarios del ejecutor o de su

auxiliar deben realizarse durante el procedimiento de cobranza coactiva o como
resultado de éste.

Es necesario precisar que cuando el legislador hace referencia al

Procedimiento de Cobranza Coactiva no circunscribe la aplicación de la
agravante a la comisión del Abuso de Autoridad en el Procedimiento Tributario
(establecido en el art. 114°- 123° del Cód. Trib.). Et delito se puede cometer
tanto en un Procedimiento de Cobranza Coactiva desarrollado ante la SUNAT
como en un Procedimiento de Ejecución Coactiva llevado a cabo ante cualquier
otra entidad (de la Administración Pública Regional o Local).

De esta manera, el último párrafo del artículo 376° del Código penal se dirige a
reprimir con mayor severidad el accionar arbitrario de los Ejecutores de la
SUNAT y de sus auxiliares, en el transcurso o como resultado de un
Procedimiento de Cobranza Coactiva.

Según Frisancho (2011):”Por Procedimiento de Cobranza Coactiva debemos

entender aquel Procedimiento Tributario a través del cual los Ejecutores
Coactivos y sus Auxiliares procuran hacer efectivas las deudas exigibles que
tienen los obligados con la SUNAT”(p.255).

También se encuentra tipificado por el artículo 376°del Código Penal el Abuso

de Autoridad cometido por el Ejecutor Coactivo o su Auxiliar en un
Procedimiento de Ejecución Coactiva. Este se define como el conjunto de actos
administrativos destinados al cumplimiento de la Obligación materia de
ejecución coactiva. Para ser sometido a un procedimiento de este tipo, el
ciudadano debe tener la calidad de obligado, es decir, ser deudor de una
acreencia impaga de naturaleza tributaria o no tributaria, debidamente
actualizada, o de una ejecución incumplida de prestación de hacer o no hacer a
favor de una Entidad de la Administración Pública Nacional, proveniente de
relaciones jurídicas de derecho público.
En general, el delito se configura cuando se produce un exceso en el ejercicio
de la función de ejecutor'"( de la SUNAT o de cualquier otra entidad de la
Administración Pública Nacional, Regional y Local).

De tal manera que si el agente no tiene la calidad de ejecutor coactivo y

ordena, por ejemplo, que se realice un embargo, no sería posible aplicar esta
circunstancia de agravación. Su conducta se ubicaría en el tipo de Usurpación
de Autoridad (art. 361° del CP).

Sujetos activos del delito de Abuso de Autoridad agravado pueden serlo:

El Ejecutor Coactivo de la SUNAT y sus Auxiliares (cuyos requisitos para el

ejercicio de la función y sus facultades respectivas están contenidas en los
artículos 114° y 116º del Código Tributario)

Los Ejecutores Coactivos y los Auxiliares que representan a otras entidades de

la Administración Pública Nacional, Regional o Local. El artículo 2° de la Ley
N° 26979 establece que el ejecutor coactivo es el funcionario responsable del
Procedimiento de Ejecución Coactiva. El auxiliar coactivo o auxiliar es aquél
que tiene como función colaborar con el ejecutor"'.

Al igual que el tipo básico de abuso de autoridad (primer párrafo delart. 3762
CP) la cobranza coactiva arbitraria puede llevarse a cabo en forma directa o a
través de otros funcionarios o auxilares. Es decir, el delito lo puede cometer el
mismo funcionario responsable del procedimiento de cobranza o su auxiliar, a
quien le puede ordenar que consume el acto abusivo.

Tratándose de la comisión del ilícito penal por un Ejecutor Coactivo de la

SUNAT, éste puede consumar el cobro arbitrario utilizando para ello el apoyo
de las autoridades policiales o administrativas (el art. 123° del Código Tributario
faculta al Ejecutor de la SUNAT para realizar la cobranza con el auxilo policial o
de otros funcionarios).

En lo que respecta al requisito del perjuicio, éste tiene mayor probabilidad de

producirse en un procedimiento de cobranza coactiva abusivo porque faculta al
Ejecutor para aplicar medidas cautelares previas o definitivas (v. gr., embargo,
ejecución forzosa), además de otras medidas que restringen derechos delos
obligados”.
Habrá Procedimiento de Ejecución Coactiva arbitrario cuando, por ejemplo, se
inicie dolosamente y sin la debida y oportuna notificación al Obligado de la
Resolución de Ejecución Coactiva.

También se configurará este delito de Abuso de Autoridad agravado cuando el

Ejecutor no suspende el procedimiento estando obligado a hacerlo.

13. Penalidad

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en

perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres años.

Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena

privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

14. Autoría y participación

Rojas (2007)

Por tratarse de un delito especial en atención a la calidad del agente y la

violación de deberes funcionales, como ya se ha indicado, sólo y
exclusivamente el funcionario público resulta imputable a título de autor. La
autoría puede ser simple o colegiada. (p.241)

En esta segunda modalidad son varios los funcionarios que cometen u ordenan
el hecho ilícito (autoría colegiada a título de coautoría).

Estos coautores deben actuar concertadamente conjunta o a través de actos

secuenciados.

Si su actuación se produce sin vinculación se tratará de autoría múltiple. La

autoría también puede ser directa con intervención personal del funcionario en
los actos de ejecución o indirecta a través de órdenes, las que pueden ser de
distinta naturaleza (verbal, escrita, telefónica, radial, vía computadoras, etc.) y
hacerse como indica Portocarrero Hidalgo, por cualquier medio (incluido el
telefax, las redes electrónicas, etc.), sin el usos de violencia o amenaza.
Asimismo, es admisible autoría mediata cuando se utiliza a otros funcionarios
en paridad de atribuciones.
Lo que no resulta admisible es la responsabilidad penal de la entidad
administrativa donde se halle ejerciendo actividades el funcionario público, en
virtud al derecho penal de autor que informa nuestro derecho penal.

Sin embargo, el tema de la responsabilidad civil de las administraciones

públicas por los actos arbitrarios dolosos cometidos por sus funcionarios
públicos, en una lectura tradicional, choca con la consideración formal que el
delito de abuso de autoridad tiene al Estado como sujeto pasivo, no siendo por
lo mismo la persona natural o jurídica afectada titular del bien jurídico; lo que la
inhabilitaría para objeto de resarcimientos pecuniarios.

Rigidez que sin embargo empieza a desmoronarse con el énfasis colocado

últimamente en los derechos fundamentales de la persona, en lo concerniente
a la obligación del Estado a resarcir por la actuación defectuosa de la
administración pública.

Los aportes que prestan los particulares, servidores públicos, e incluso otros
funcionarios, cuando no son determinantes para la consumación del hecho
constituyen estrictamente participación por complicidad en delito de abuso de
autoridad cometido por funcionario público.

Cuando se presenta esta figura de concurrencia de personas de distinta calidad

(sujetos calificados y comunes) en la realización de un hecho ilícito se
configura lo que Pagliaro llama la «plurisubjetividad del delito», en virtud de la
cual es suficiente que uno de los concurrentes sea calificado en este caso un
funcionario público, respondiendo los concurrentes con títulos de imputación
distintos por el mismo delito.

La tesis, sostenida por algunos autores, que considera que los actos de
complicidad de los particulares en un delito propio de funcionario público no
ingresan a la esfera de imputación por el delito especial, basa su
argumentación en la idea que resulta inaceptable comprometerles por delito de
abuso genérico de autoridad por tratarse de sujetos en quienes no concurre la
calidad de funcionario ni la violación de deberes especiales.
La consecuencia de dicha tesis es que los cómplices responderán por delito o
delitos comunes. Tal posición, para argumentar de esta manera, pasa por alto
que la complicidad no es un hecho

15. Derecho y legislación comparada

15.1. Italia

La reforma producida por la Ley 234 del 16-6-97 alteró sustancialmente la

redacción contenida en los diseños anteriores, en tres puntos decisivos
a)cambió radicalmente el sentido no patrimonial de la conducta abusiva
(cometida por el funcionario público o encargado de un servicio público) por
otra de eminente contenido patrimonial «Se procura para sí o para otro una
injusta ventaja patrimonial o bien ocasiona a otro un daño injusto», con lo que
ingresó al tipo básico lo que en la redacción anterior constituía una
circunstancia agravante; b) condicionó dichos elementos del tipo al hecho que
el sujeto público viole, en el desarrollo de sus funciones o del servicio, normas
de ley o de reglamento, y c) restituyó el elemento taxativamente expreso de
subsidiaridad contenido en el Código de 1889. Modificaciones que nos
presentan un nuevo diseño del delito de abuso genérico de autoridad y cuyas
razones político-criminales obedecen a la necesidad, con palabras de
FIANDACA - MUSCO de: a) limitar el control penal sobre la actividad de los
administradores públicos dentro de los confines compatibles con el principio
constitucional de la división de poderes; b) consecuentemente, describir el
hecho punible de mañera más precisa y definida.

«C.P. de Italia (1930, texto reformado por ley 234, vigente), art. 323: Salvo que
el hecho no constituya un delito más grave el funcionario público (il pubblico
ufficiale) o el encargado de un servicio público (/ 'incaricato di pubblico
servi:zio) que, en el desarrollo de las funciones o del servicio, en violación de
normas de ley o de reglamento, o bien omitiendo abstenerse ante la presencia
de intereses propios o de un pariente próximo o en los otros casos prescritos,
intencionalmente procura para sí o para otro una injusta ventaja patrimonial o
bien ocasiona un daño injusto, será castigado con reclusión de seis meses a
tres años.
 15.2. Colombia

El código colombiano sigue la corriente del código penal italiano en el cual en

su vigente código penal regula al abuso de autoridad genérico asi:

«C.P.de Colombia (2000), art. 416: El servidor público que fuera de los casos
especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funcion
o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto,
incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público»

15.3. Argentina

«C.P. de Argentina (1922), art. 248: Será reprimido con prisión de un mes a
dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, elfuncionario público que
dictase resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes
nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase
existente o no ejecutare las leyes cuyo incumplimiento le incumbiere».

Como es fácil concluir, el abuso genérico de autoridad de la fórmula argentina

de 1922, que enfatiza la conducta típica en la violación a la legalidad mediante
el dictado de resoluciones u órdenes, obedece a fuentes distintas de la italiana.
Dicha fórmula deriva del proyecto penal de 1906 que acusaba influencias de
los códigos francés de 1810 (art. 127), holandés y español de 1870. Son
utilizadas formas activas y omisivas mediante los verbos «dictare», «ejecutare»
o «no ejecutare» para definir la naturaleza de los comportamientos delictivos.
En realidad y a diferencia de las fórmulas italianas, colombiana o peruana, el
tipo penal argentino llega a señalar a grandes rasgos las arbitrariedades en que
debe incurrir el funcionario público para que su comportamiento asuma
tipicidad de abuso de autoridad. La construcción típica argentina, de naturaleza
compleja (agrupa tres comportamientos diferentes), no exige un daño material
como la peruana para consumar el delito. Asimismo, admite formas activas y
omisivas de comisión delictiva a diferencia de la peruana que sólo contempla
formas activas de comisión.
 15.4. Francia

El novedoso Código Penal francés que entra en vigencia en 1993 nos trae
un doble sistema de tratamiento legal del tema del abuso de autoridad,
dentro del rubro «Delitos contra la administración pública cometidos por
las personas que ejercen una función pública»:

a) Abusos de autoridad dirigidos contra la administración pública (arts.

432-1, 432-2 y 432-3).

b) Abusos de autoridad cometidos contra los particulares (arts. 432- 4,

432-5 y 436-6), incluyendo además las discriminaciones, la violación de
domicilio y contra los secretos de correspondencia como otras
manifestaciones de abuso de autoridad.

El Código penal francés actual contempla un primer esquema genérico

de abuso de autoridad en el art. 432-1 que castiga hasta con 5 años de
prisión y 500,000 francos de multa a la persona depositaria de autoridad
pública que dentro del ejercicio de sus funciones realiza un hecho abusivo
destinado a burlar la ejecución de la ley, pena que se aumenta hasta 10
años si al hecho ha seguido efectos lesivos o resulta- dos, según el artículo
432-2.

A su vez, el artículo 432-4, mediante un segundo esquema genérico, castiga

hasta con 7 años de prisión y multa de 700,000 francos a la persona depositaria
de la autoridad pública o al encargado de un servicio público que dentro del
ejercicio o con ocasión del ejercicio de sus funciones o de su misión, ordena o
cumple arbitrariamente un acto atentatorio a la libertad individual, pena que se
eleva hasta 30 años y a 3'000,000 de francos cuando la detención arbitraria
dura más de 7 días.

15.5. España

La legislación española tiene una política penal y una sistemática legal distinta
a la peruana. Los delitos de abusos contenidos por funcionarios contra
particulares están agrupados bajo el rubro «De los delitos cometidos por los
funcionarios públicos contra las garantías constitucionales y contra la libertad
individual». El actual y vigente Código de 1995 no tiene una fórmula genérica
de abuso de autoridad, siguiendo la tradición de los códigos anteriores. En
cambio ofrece una serie de secciones que protegen al ciudadano de los abusos
de los funcionarios y autoridades detallando los casos en que se producen
tales abusos. Así, los artículos 529 al 533 garantizan los derechos de los
detenidos de las prácticas violatorias en que incurren los magistrados y
funcionarios penitenciarios (entrega ilegal de causas a funcionarios militares;
prolongación con violación de plazos y garantías de la privación de libertad del
detenido, preso o sentenciado; prolongación ilegal de las incomunicaciones;
sanciones o privaciones indebidas o uso de rigor innecesario en la corrección
de menores). Asimismo, los arts. 534 al 536 protegen al particular de las
violaciones domiciliarias producidas sin respeto a las garantías constitucionales
o legales; de las interceptaciones de correspondencia privada, posta
telegráfica, telefónica, etc. Los arts. 537 al 542 protegen al ciudadano de los
abusos de los funcionarios contra otros derechos individuales. Es más, se
penalizan los abusos de autoridad cometidos con grave negligencia (art.532).

Como se observa, la legislación penal española ha optado por un sistema

garantista que torna al ciudadano como objeto de tutela penal. No existe delito
de abuso de autoridad concebido como lesión al bien jurídico «administración
pública».

Caso emblemático
 Dictan prisión suspendida a Waldo Ríos por abuso de autoridad

El ex gobernador regional de Áncash, Waldo Ríos Salcedo, fue sentenciado a

un año de prisión suspendida por el delito de abuso de autoridad al haber
anulado la designación de un funcionario del gobierno regional.

El titular de la Cuarta Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaraz, José

Luis Checa Matos, demostró que Ríos Salcedo había abusado del cargo que
ostentaba en perjuicio del ex presidente del Directorio de la Autoridad Regional
Portuaria de Áncash, Ezequiel Mayo Lugo.

Sucede que en julio del 2015, el ingeniero pesquero Mayo Lugo denunció a
Ríos Salcedo por anular su designación, cargo que según ley, debió ostentar
por un periodo de cinco años. Sin embargo, a través de la resolución Nº623-
2015-REGINANCASH/GR, la máxima autoridad de Áncash lo cesó
argumentado cuestiones institucionales.

Por ello, el Primer Juzgado Penal Unipersonal de Huaraz, Roxana Luna León,
también le impuso a Waldo Ríos la inhabilitación para ejercer cargo público de
un año y el pago de reparación civil de S/ 5 000, los cuales deberá pagar 3 mil
soles para el agraviado Mayo Lugo y 2 mil soles para Gobierno Regional de
Áncash.

El agraviado Ezequiel Mayo saludó la decisión del juzgado y dijo que ninguna
autoridad puede sobrepasar las normas. “Que este caso quede como un
precedente, por más político que sea no puede ir contra la norma ni contra los
profesionales, la justicia ha hecho su trabajo”, sostuvo.

Recomendaciones
  El código penal debe seguir la tendencia moderna de la legislación
francesa en donde establece un doble sistema de tratamiento legal
del tema del abuso de autoridad: Abusos de autoridad dirigidos
contra la administración pública y Abusos de autoridad cometidos
contra los particulares con ellos se acabaría la discusión entre la
doctrina y la jurisprudencia si el sujeto pasivo es el Estado o el sujeto
en particular.

 No debe considerarse únicamente al particular como sujeto pasivo

puesto que ya no sería considerado un delito contra la administración
pública e iría en contradicción con el bien jurídico protegido.

 No deben confundirse las modalidades delictivas que establece el

tipo en las cuales son cometer u ordenar. Estas modalidades no son
secuenciales, es decir el funcionario público o bien ordena o bien
comete. Cometer (realizar por si mismo el acto arbitrario) y ordenar
(dispone que sean otras personas otros funcionarios, empleados o
personas dependientes o autorizadas por el funcionario, los que
ejecuten el acto arbitrario)

Conclusiones
  Para ·que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta
ilícita, debe guardar relación con el cargo asumido, es decir el sujeto
activo debe ser un funcionario público en ejercicio de sus funciones.
 El delito de abuso de autoridad se puede dar en dos modalidades una es
cometer (quien realiza por sí mismo el acto arbitrario; aquí el funcionario
personalmente ejecuta la arbitrariedad) y la otra es ordenar (quien
dispone que sean otras personas otros funcionarios, empleados o
personas dependientes o autorizadas por el funcionario) los que
ejecuten el acto arbitrario)
 El acto arbitrario decisión que toma el funcionario público sustituyendo lo
dispuesto en forma clara por la ley o reglamento que regula las
funciones del cargo que desempeña aquel; en tal sentido, es lo que
carece de legitimidad y derecho.
 Lo arbitrario es entonces todo lo que se opone a lo reglado y ajustado a
ley, lo que no encuentra justificación en el ordenamiento jurídico, es por
ello que presupone un abuso
 El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la
administración pública en beneficio de los ciudadanos.
 En cuanto al sujeto pasivo hay una gran discusión puesto que Salinas
expresa que el agraviado siempre es el Estado único titular del bien
jurídico protegido como es el correcto funcionamiento de la
administración pública pero también se constituye en sujeto pasivo la
persona particular jurídica afectada directamente con el acto arbitrario,
Portocarrero Hidalgo expresa que el sujeto pasivo es la persona contra
quien se comete la conducta arbitraria, independiente del Estado,
Frisancho dice que el sujeto pasivo es el Estado

Bibliografía
 Chirinos,F.(2014).Código Penal.6°ta.ed.Lima:editorial rodhas

 Frisancho,M. (2011).Delitos contra la administración pública.Lima: Fecat

 Rojas, F. (2007).Delitos contra la administración

pública.4°ta.ed.Lima:Grijley

 Reátegui,J. (2009).Derecho Penal.parte especial. Lima:Jurista editores

 Salinas,R. (2009).Delitos contra la Administración Pública.Lima:Grijley

 Urquizo,J.(2010).Código Penal.Tomo I.Lima: Idemsa