1

LA REPARACIÓN EN DERECHO PENAL Y LA ATENUANTE DEL ART. 23.5º

CP
Reparación y desistimiento como actos de revocación (*)

Rafael Alcácer Guirao

Universidad Complutense de Madrid

Una de las modificaciones más relevantes que con relación a las

circunstancias atenuantes ha introducido el legislador de 1995 ha sido la nueva
regulación otorgada a la anterior atenuante de “arrepentimiento espontáneo”
del art. 9.9º. Concretamente, en dos extremos. De una parte, las modalidades
alternativas de acción de esta atenuante: “reparar o disminuir los efectos del
delito”, “dar satisfacción al ofendido”, o, por último, “confesar a las autoridades
la infracción”, han sido desgajadas en dos disposiciones distintas, incluyendo
el art. 21.4º la acción de “haber procedido el culpable...a confesar la infracción”,
y el 21.5º la reparación del daño : “reparar el daño ocasionado a la víctima , o
disminuir sus efectos” ; desapareciendo, por lo demás - o más bien quedando
materialmente englobados en esta última - los actos dirigidos a “dar
satisfacción al ofendido”1.
De otra parte, la segunda novedad se circunscribe a la desaparición del
tenor literal de la disposición de un elemento subjetivo. Así, si en la regulación
derogada se exigía que dichos actos fueran realizados “por impulsos de
arrepentimiento espontáneo”, en la actualidad parece irrelevante, tanto en el
21.4º como en el 21.5º, a partir del silencio del legislador, la necesidad de
acreditar la motivación del sujeto a la hora de realizar los citados actos; de
hecho, podría en principio afirmarse que ni siquiera sería necesario exigir el
carácter voluntario en la realización de dichos actos, entendido, en su sentido
más restrictivo, siquiera como ausencia de coacción externa.

(*)
Abreviaturas utilizadas: ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales ; CP : Código Penal ; CPC: Cuadernos de política criminal ; GA:
Goldtdammer’s Archiv für Strafrecht. JA: Juristische Arbeitsblätter. JuS : Juristische
Schulung; JZ : Juristen Zeitung ; NStZ: Neue Zeitschrift für Strafrecht. PJ : Revista del
Poder judicial ; StGB: Strafgesetzbuch. ZStW: Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft.
1
Sobre esa desaparición, y sobre su inclusión material bajo la reparación del
daño, cfr. POZUELO PÉREZ, Las atenuantes 21.4º y 21.5º del actual Código Penal,
CPC 1998, pp. 403 ss., p. 412-414; FARALDO CABANA, Las causas de levantamiento
de la pena, 2000, pp. 315-316.
 2

A continuación limitaré mi atención a la llamada atenuante de

reparación, regulada en el 21.5º CP. Mi tesis será que una interpretación de la
misma inferida del fundamento de la atenuación dará lugar a la exigencia de un
elemento subjetivo como requisito para su aplicación, que genéricamente
podemos denominar como “voluntariedad”. Para ello expondré en primer lugar
el punto de vista de la doctrina acerca de (la ausencia de) dicho elemento
subjetivo (I); la justificación de dichas concepciones doctrinales las buscaremos
en los fundamentos sostenidos por la misma (II). Después, de la mano de la
actual discusión acerca del papel de la reparación en el sistema penal, daré mi
opinión acerca de la ratio de la atenuación (III), identificándola con el
fundamento del desistimiento (IV), y destacando las consecuencias que de la
misma habrán de derivarse para la interpretación de la atenuante, con especial
mención del referido elemento subjetivo (V), pero atendiendo también a su
relevancia para el resto de sus presupuestos de aplicación (VI).

I. LA AUSENCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. RAZONES DE SU

SUPRESIÓN

La respuesta generalizada de la doctrina a la desaparición de todo

requisito subjetivo de aplicación de la atenuante ha sido, por decirlo así, de
aclamación. Para empezar, se asume mayoritariamente la desaparición
efectiva de toda exigencia subjetiva. Así, Afirma claramente Orts Berenguer
que en la actualidad es “indistinto el móvil impulsor” de la acción de
reparación2 ; Cobo/vives sostienen que en la nueva circunstancia hay una
“indiferencia absoluta hacia los móviles más o menos altruistas del autor”3 ; y
en el mismo sentido ratifica Alvarez García que “lo único que interesa es que el
sujeto, y con independencia de la finalidad que persiga con ello e incluso si lo
que trata es a través de su conducta es únicamente ver atenuada su penalidad,
proceda a “reparar el daño ocasionado a la víctima” o a “disminuir sus

2
ORTS BERENGUER, en: Vives Antón (Coord.), Comentarios al Código Penal
de 1995, Volumen I, 1996, p. 210.
3
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte General, 5ª edición,
1999, p. 912.
 3

efectos””4. De igual modo se manifiestan autores como Ruiz Vadillo5, Beristain6

o Valle Muñiz, quien destaca que “el texto legal omite cualquier referencia a la
voluntad o motivos del sujeto, con lo que no cabrá desplazar su apreciación en
hipótesis donde, por ejemplo, tan sólo mueve al culpable el interés por el más
benevolente trato punitivo. Basta con que objetivamente se repare el daño
ocasionado o se aminore”7. La “objetivación casi total de la atenuante” es
asimismo destacada por Pozuelo Pérez, debido a que con la desaparición de la
exigencia de un arrepentimiento espontáneo vienen a suprimirse, en realidad,
dos aspectos diferentes: no sólo la exigencia de actuar motivado por
sentimientos de arrepentimiento, sino también el requisito de la
8
espontaneidad ; es decir, la voluntariedad psicológica, entendida como
ausencia de coacción.
Las razones por la que el legislador ha optado por la exclusión de toda
referencia expresa a requisitos subjetivos, razón que explica también la
aceptación que tal exclusión ha recibido en la doctrina, pueden explicarse por
el rechazo generalizado a la exigencia de que el agente actuara movido "por
impulsos arrepentimiento espontáneo" prevista en el anterior texto legal. Y
pueden justificarse, a juicio de dicha doctrina, por el fundamento de la
atenuación actualmente defendido, basado en la reparación a la víctima del
delito.
Comencemos por la primera cuestión. La cláusula de arrepentimiento
espontáneo fue interpretada por un sector doctrinal como una exigencia de
naturaleza moral. Así, sostenía Quintano Ripollés que en dicha atenuante el
legislador "se hace eco de uno de los sentimientos humanos más altamente

4
ÁLVAREZ GARCÍA, Sobre algunos aspectos de la atenuante de reparación a
la víctima (Art. 21.5º Código Penal), CPC 1997, pp. 241 ss., p. 254.En igual sentido,
ALONSO FERNÁNDEZ, Las atenuantes de confesión de la infracción y reparación o
disminución del daño, 1999, p. 44: son "indiferentes los motivos que hayan movido al
responsable penal a la realización de tales actividades".
5
RUIZ VADILLO, en: Conde-Pumpido Ferreiro (director), Código Penal.
Doctrina y jurisprudencia, Tomo I, 1997, p. 794, sosteniendo que con la desaparición
de toda mención expresa por lo que no puede exigirse un arrepentimiento ni "menos
aún, si cabe, puede hablarse de la exigencia de que sea aquel arrepentimiento
"espontáneo""
6
BERISTAIN IPIÑA/GIMÉNEZ PERICÁS, en: Cobo del Rosal (director),
Comentarios al Código Penal, Tomo II, p. 775.
7
VALLE MUÑIZ, en: QUINTERO OLIVARES, G. (Director), Comentarios al
Código Penal, 1996, p. 212.
8
POZUELO PÉREZ, CPC 1998, p. 414-415.
 4

valorados en el terreno ético y religioso", de forma que el "acto íntimo del

arrepentimiento" se configuraba como un "acto de contricción", siendo su
finalidad primordial, frente a la meramente "pragmática de ayuda a la víctima",
la "altamente moral de premiar al reo y estimularle en su purificación". Por ello,
advertía en contra de una desatención "de la raíz de espiritualidad" que incluía
dicha cláusula: "de prescindir de ella y atenerse escuetamente a las
condiciones objetivas de reparación o presentación, correríase el riesgo
máximo y casi inevitable de premiar el cinismo o la habilidad"9. En un sentido
similar, Cuello Calón afirmaba que la esencia de la atenuante consistía en "un
estado subjetivo de pesar y aflicción motivados por el delito" y un
arrepentimiento sincero "generado por un estado de conciencia ético-
psicológico nacido de sus sentimientos religiosos o meramente morales, que
produce real remordimiento, dolor o pesar indudable, por la mala conducta
seguida al delinquir, en acto de personal contricción"10.
No obstante, la doctrina mayoritaria, especialmente la más reciente,
reaccionó contra esa óptica moralista, otorgando más relevancia a esa
vertiente pragmática de la que hablaba Quintano11. De una parte, apelando a
un fundamento utilitarista de la eximente, basado en la ausencia de necesidad
de pena. De otra, rechazando la inclusión de criterios de valoración moral o
religiosa en la determinación de la pena a imponer.
Por lo que respecta a este último aspecto, el rechazo de una
moralización de la atenuante ha sido, respecto del antiguo texto legal,
generalizado en la doctrina. "El Derecho no exige dolor de corazón o propósito
de enmienda", afirmaba Antón Oneca; "que los móviles hayan sido éticos o
utilitarios, que sean el sincero pesar o el propósito de proporcionarse una
atenuante, no debería influir en la realidad de ésta"12. Por su parte, Mir Puig
manifestaba que "el Derecho penal propio de un Estado social y democrático

9
QUINTANO RIPOLLES, Comentarios al Código penal, 1966, pp. 190-191. Vid.
Sobre la postura de este autor CALDERÓN SUSÍN, Arrepentimiento espontáneo
(Estudio del artículo 9.9º del Código Penal), 1990, pp. 187 ss., destacando la influencia
que las tesis de Quintano pudieron ejercer sobre la jurisprudencia.
10
CUELLO CALÓN, Derecho penal. Parte General, 1975, p. 567.
11
Expresamente, por ejemplo, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho
Penal. Parte General, 3ª edición, 1991, p. 705: "Se trata, pues, de razones tan solo
pragmáticas, y no éticas". (Subrayados en el original).
12
ANTÓN ONECA, Derecho penal, 2ª edición, 1986, p. 380.
 5

de Derecho no debe condicionar el castigo a morales internas del sujeto"13. De

igual modo lo entendieron autores como Rodríguez Devesa/Serrano Gómez14,
Cobo del Rosal/Vives Antón15, o Bustos Ramírez, quien ponía de manifiesto
que esa exigencia - que "sólo puede explicarse desde una concepción
expiatoria de la pena, con un claro sentido moral" - "no se aviene con una
concepción moderna del derecho penal, en que para los efectos de la
necesidad de la pena basta la con la voluntariedad de tales actos, como
sucede en el desistimiento"16.
Y es debido a ese rechazo de interpretaciones etizantes, las cuales
podían, sin mayor dificultad exegética, incluirse dentro del tenor literal de la
cláusula del arrepentimiento espontáneo, por lo que se celebra la exclusión de
toda referencia subjetiva en el actual Código Penal. Claro ejemplo de esta línea
de opinión es la afirmación de Muñoz Conde/García Arán: "De entrada, la
eliminación de tal exigencia referida a los "impulsos de arrepentimiento"
despoja a estas circunstancias de un elemento subjetivo que podía tender a
exigir un arrepentimiento en sentido moral"17. En suma, con la supresión de ese
elemento subjetivo, "el texto, pues, se ve correctamente esclarecido y gana, sin
duda, en amplitud, desvaneciéndose las valoraciones subjetivistas que
atormentan a esta atenuante"18.
Como hemos afirmado, el rechazo a un enjuiciamiento moralizante del
"arrepentimiento espontáneo" vino justificado por una distinta fundamentación

13
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 3ª edición, 1990, p. 694.
14
RODRIGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal. Parte General,
18ª edición, 1995, p. 716-717.
15
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, PG (1991), p. 705, citando a los
anteriores: "el Derecho invade ámbitos que no le son asequibles cuando aspira a
penetrar de tal modo en la intimidad".
16
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal. Parte General, 4ª edición,
1994, p. 530.
17
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte General,4ª edición,
2000 p.554.
18
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, PG (1999), p. 912, afirmaciones vertidas
con relación al actual texto del 21,4º, siendo por lo demás aplicables a la atenuante de
la que nos ocupamos. Así, respecto de la atenuante de reparación del actual 21.5ª,
reiteran que "es muy oportuna la supresión del pasaje de "y por impulsos de
arrepentimiento espontáneo" que aparecía en el correspondiente artículo 9.9 del
Código Penal derogado, pues con ello se evita esa idea ético-religiosa que pretende
ver en esta atenuante una especie de "acto de contricción", de "profundo pesar". En
similar sentido, entre otros, VALLE MUÑIZ, Comentarios (nota 7), p. 212 ; TAMARIT
SUMALLA, La víctima en el Derecho penal, 1998, p. 205.
 6

de la atenuante. A este respecto, será interesante destacar brevemente la

justificación de la disminución de pena que establecía el extinto 9.9º sostenida
por la doctrina, por la relevancia que tendrá a la hora de justificar la
desaparición del componente subjetivo en la actual regulación. Entre el sector
doctrinal mayoritario existía consenso en afirmar que la ratio de la atenuación
venía dada por la ausencia de (tanta) necesidad de pena, motivada por
razones político-criminales. Ahora bien, a la hora de concretar dichas razones,
la doctrina se dividía en dos sectores. De una parte, aquellos que entendían
que el fundamento político-criminal radicaba en la reparación del daño a la
víctima, restituyendo los efectos causados por el delito19. De otra, aquellos que
la ponían en contacto con los fines de la pena. Si bien, operando desde la
prevención especial, algunos autores siguieron incidiendo en una interpretación
moralizante del elemento subjetivo20, un sector doctrinal mayoritario adujo,
como fundamento de la atenuación, razones de prevención general21. Así, se
postulaba que dicha exigencia debía entenderse simplemente como cambio de
dirección en la voluntad, sustitución de la voluntad delictiva por la de restaurar
el orden perturbado"22. Abundando en este fundamento, se resaltaba que la
atenuación se fundamenta "desde la menor necesidad de pena desde las
exigencias preventivo generales, entendidas, no ya al modo tradicional de
efecto intimidatorio de la pena, sino...de forma positiva, pedagógica e

19
ANTÓN ONECA, DP, p. 379 (si bien aducía un doble fundamento, basado el
otro aspecto en la menor culpabilidad del agente. La fundamentación de la menor
culpabilidad ha sido correctamente rechazada por la doctrina: la culpabilidad por el
hecho no puede variar por circunstancias realizadas posteriormente al mismo); MIR
PUIG, PG (1990), p. 694; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, PG (1991), p. 705;
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte General,1993, p. 427;
RODRIGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PG, p. 716
20
Vid. BAEZA AVALLONE, El arrepentimiento espontáneo, CPC nº 9, 1979, pp.
1 ss., p. 16: quien entiende que el arrepentimiento implica que "el sujeto se formula un
autorreproche en base a lo que de culpable había en su voluntad, que permitió y quiso
el actuar antijurídico y sus consecuencias, y es este autorreproche el que invalida
cualquier finalidad de prevención especial". Si bien se muestra crítico con una
comprensión moralizante del precepto en p. 26.
21
Vid. con carácter general sobre la compatibilidad de la atenuante con los
fines de la pena, DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo, 1985, pp.
356 ss.
22
Cfr. DE SOLA DUEÑAS, Lo subjetivo y lo objetivo en la circunstancia
atenuante de arrepentimiento, ADPCP 1971, pp. 418 ss., p. 432; en igual sentido,
RODRIGUEZ MOURULLO/CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal, Tomo I,
1972, pp. 521-522; CALDERÓN SUSÍN, Arrepentimiento espontáneo (nota 9), pp. 259-
260.
 7

integradora de la sanción, como confirmadora de la fidelidad al Derecho y de la

confianza al ordenamiento jurídico". "Con la voluntad de restaurar el orden que
perturbó, exteriorizado por actos reparatorios...el culpable afirma la conciencia
social de la norma y confirma su vigencia"23.
Fuera cual fuese el fundamento político-criminal asumido - ya el de
restitución y satisfacción a la concreta víctima del delito, ya preventivo-general -
ambos sectores llegaban a una interpretación mucho menos exigente del
elemento subjetivo, prescindiendo de toda indagación por los motivos del
agente. De hecho, para la doctrina mayoritaria el requisito de arrepentimiento
prácticamente terminaba por ser ignorado, viniendo a equipararse con la mera
espontaneidad, en un sentido psicológico. En este sentido, la exigencia
conjunta de un "arrepentimiento espontáneo" vino a entenderse como una
tautología, puesto que lo requerido por el "arrepentimiento" quedaba ya
englobado por el carácter "espontáneo" que había de satisfacer la acción del
agente24. Así, el arrepentimiento pasaba a definirse como "la deliberada
voluntad consciente y no coartada de realizar el hecho opuesto a aquel otro
que había atacado al precepto penal; conciencia y voluntad son, al mismo
tiempo, elementos necesarios y suficientes para integrar el elemento
psicológico del arrepentimiento. No se trata de juzgar el valor moral del sujeto,
sino tan solo de la eficacia del arrepentimiento en el campo del Derecho"25. En
suma, era "indiferente que se haya obrado por motivos morales o simplemente
utilitarios, resultando perfectamente admisibles el temor al castigo y el mero
propósito de proporcionarse una atenuante"26.

II. EL FUNDAMENTO DE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN EN LA

DOCTRINA ACTUAL

En cualquier caso, como ya se mencionó, la doctrina actual va aún más

lejos en relación con la exigencia de elementos subjetivos. Siguiendo el tenor
literal del vigente artículo 21.5º CP, prescinden de toda vertiente subjetiva de

23
CALDERÓN SUSÍN, Arrepentimiento espontáneo (nota 9), p. 260.
24
Así, DE SOLA DUEÑAS, ADPCP 1971, p. 433, citando a Ferrer Sama.
25
DE SOLA DUEÑAS, ADPCP 1971, p. 433.
26
DE SOLA DUEÑAS, ADPCP 1971, p. 432; en igual sentido, entre otros,
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, PG (1993), p. 427.
 8

enjuiciamiento, incluso de la voluntariedad en un sentido psicológico27. Esa

conclusión viene fundamentada no sólo en la desaparición expresa de
"espontaneidad" en el texto legal, sino además en el mismo fundamento de la
atenuante. A este respecto, si bien en la doctrina anterior coexistían diversas
aproximaciones a su fundamento político-criminal, en la actualidad los autores
que se han ocupado del tema parecen inclinarse decisivamente hacia un
fundamento basado en un "objetivo político criminal muy importante, como es el
resarcimiento a la víctima del delito"28. Como muestra, un par de botones. Para
Valle Muñiz "nos encontramos un claro exponente de una política criminal
orientada hacia la protección de la víctima"29; Mir Puig destaca que "la actual
atenuante 5ª viene a enfatizar mucho más que antes un rasgo que caracteriza
a la moderna Política criminal: la utilización del derecho penal para estimular la
reparación del daño causado a la víctima"30. En idéntico sentido se manifiestan
también Quintero/Morales/Prats31. Y Tamarit, para quien el fundamento de la
atenuante “no es otro que la disminución de la necesidad de pena derivada de
una opción político-criminal de favorecer la reparación a la víctima”32 Álvarez
García, por su parte, sostiene que la circunstancia atenuante se fundamenta
"en la conveniencia político-criminal de fomentar la reparación del daño con la
finalidad de proporcionar una especial protección a las víctimas de los
delitos"33. Y es desde este prius teleológico desde el que justifican la ausencia
de todo componente subjetivo como presupuesto de la atenuación. Así,
sostiene el último de los autores citados que "siendo el fundamento de la

27
Incide en ese hecho POZUELO PÉREZ, CPC 1998 (nota 1), p. 414-415,
desde una perspectiva crítica.
28
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCÍA
RIVAS/FERRÉ OLIVÉ/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho penal. Parte
General, 1996. Una excepción a esta línea doctrinal la constituye GARCÍA PÉREZ, La
punibilidad en el Derecho penal, 1997, p. 191, quien parte de criterios de prevención
general, concretamente desde la reafirmación de la vigencia de las normas.
29
VALLE MUÑIZ, Comentarios (nota 7), p. 211.
30
MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, 4ª edición, 1996, 25/48.
31
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Curso de
Derecho penal. Parte general, 1996, p.555.
32
TAMARIT SUMALLA, La víctima en el Derecho penal (nota 18), p. 205.
33
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, pp. 261, y p. 252. En igual sentido, entre
otros, ORTS BERENGUER, Comentarios (nota 2), p. 210; BERISTAIN
IPIÑA/GIMÉNEZ PERICÁS, Comentarios (nota 6), pp. 771 ss.; MUÑOZ CUESTA, en:
Muñoz Cuesta/Arroyo de las Heras/Goyena Huerta, Las circunstancias atenuantes en
el Código Penal de 1995, 1997, p. 137; ALONSO FERNÁNDEZ, Las atenuantes de
confesión de la infracción y reparación o disminución del daño (nota 4), p. 45.
 9

atenuación el acabado de subrayar, resulta lógico que el legislador haya

eliminado de la redacción de la circunstancia...la exigencia de que el sujeto
haya actuado "por impulsos de arrepentimiento espontáneo"; y es lógica la
supresión con el fundamento de la circunstancia, porque de haberse mantenido
el requerimiento de semejante elemento subjetivo para la aplicación de la
atenuación, el alcance, el ámbito de aplicación de ésta hubiera sido muy
inferior"34. A continuación indagaremos si efectivamente esa finalidad ha de
llevar a la ausencia total de requisitos subjetivos, y si efectivamente puede
justificarse la atenuación desde dicho fin. Por lo demás, con relación a la
afirmación citada, y si bien su autor no lo menciona expresamente, parece que
premisa de la argumentación que emplea, que le permita afirmar esa relación
de inferencia "lógica" que menciona en el texto citado, es que sea inherente al
mismo cometido de la reparación a la víctima la admisión de la mayor amplitud
posible de la atenuante. Sólo entonces, como digo, puede ser razonable,
siempre desde su argumentación, sostener que un elemento subjetivo, que
limita el ámbito de la atenuante, es contrario a la ratio de la atenuante de
reparación, tal y como él la entiende.

III. ¿REPARACIÓN A LA VÍCTIMA COMO OBJETIVO POLÍTICO-CRIMINAL?

La fundamentación, prácticamente unánime, de satisfacción y reparación

a la víctima del delito viene auspiciada, y a ello remiten estos autores en sus
manifestaciones, por el auge que en la actualidad ha adquirido en la discusión
político-criminal el pensamiento de la reparación y el “redescubrimiento de la
víctima” a que ha dado lugar. A mi entender, resulta difícil negar que la
atenuante de reparación establecida en el Código Penal es expresión de esa
corriente35 y, en este sentido, comparto con el sector doctrinal citado que ése

34
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, p. 253.
35
Además de los autores citados, la atenuante de reparación es vinculada a
dicha línea de pensamiento, entre otros, por SILVA SÁNCHEZ, Sobre la relevancia
jurídico-penal de la realización de actos de reparación, PJ 1997, pp. 18 ss., p. 183 ;
PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación en el sistema penal ¿Apertura de
una nueva vía ?, 1999, p. 31 ; y por ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la víctima
en el marco de las sanciones penales, 2000, p. 5 : “En España, la relevancia de la
reparación en la medición de la pena en sentido estricto queda plasmada en la
circunstancia atenuante de reparación del art. 21.5”; BORJA JIMÉNEZ, Las
circunstancias atenuantes en el ordenamiento jurídico español, 2002, pp. 177 ss.
 10

es, efectivamente, el “fundamento” de la misma. Ahora bien, más allá de ese

acuerdo de mínimos, con ello no hemos profundizado todavía en la cuestión,
por cuanto todavía no se ha establecido cuál es la concreta ratio político-
criminal que ha de encauzar la idea de la reparación en el sistema de Derecho
penal, ya con carácter general, ya en relación a la atenuante postdelictiva y a la
interpretación de sus presupuestos de aplicación.
El pensamiento de la reparación se ha convertido en un verdadero “tema
de moda”, por lo que, dada además la avalancha de obras que han venido
apareciendo en los últimos años, sería desproporcionado ocuparnos aquí en
profundidad del tema, destacando todas sus aristas36. Por esa razón - o
excusa, si se quiere -, me limitaré a destacar sus aspectos esenciales, y en
especial en lo que de relevante pueda tener para la interpretación del 21.5º CP.
A este respecto, los puntos genéricos de partida que con relación a la
articulación de la reparación en el sistema penal cabe adoptar pueden
circunscribirse a la siguiente opción. O bien se entiende que la reparación a la
víctima, aun siendo una institución proveniente del Derecho civil, constituye en
sí misma una finalidad autónoma del Derecho penal - o, como afirma el sector
doctrinal citado con anterioridad, “un importante objetivo de la política criminal”
-, o bien se asume que, aun cuando los actos de reparación a la víctima
puedan integrarse en el sistema penal, ello sólo puede justificarse si su
cometido (y, por ello, su justificación como parte de dicho sistema) se vincula a
los fines propios del Derecho penal37. Expresado en otros términos, más
sintéticos: siendo el fenotipo de la institución - esto es, la realización de actos
en pro de la reparación de daños - característico del Derecho civil38, la cuestión

36
Además de las obras dedicadas a la “victimología”, en las cuales suele por lo
general dedicarse especial atención a la reparación, y limitándonos a la literatura
nacional, pueden citarse tres extensas obras monográficas de muy reciente
aparición que se ocupan en profundidad, si bien cada una desde diferente perspectiva,
del tema : cfr., además de las dos obras citadas en nota anterior, ROIG TORRES, La
reparación del daño causado por el delito, 2000.
37
En palabras de SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, p. 196: “En la base del abordaje
del problema debe hallarse, pues, la radical diferencia entre el Derecho civil, como
regulación de una relación entre partes, con vocación - en nuestro sistema -
básicamente reparatoria de la víctima actual, y el Derecho penal, como sistema con
vocación preventiva, en el que es ineludible la referencia a la colectividad o, si se
quiere, a las víctimas potenciales”.
38
ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la víctima (nota 35), p. 23 : “no debería
existir duda alguna, a nuestro entender, de que se trata de un instituto que procede
del Derecho civil de daños” (Subrayados en el original).
 11

es si su genotipo ha de ser también civil - aun integrado en el sistema penal - o,

por el contrario, penal.
Como puede apreciarse, la discusión va a tener una incidencia directa
con la fundamentación y límites de la atenuante. Así, recordemos que con
relación a la justificación del extinto artículo 9.9º, la doctrina se dividió en dos
polos distintos, los mismos en realidad que los que se han planteado respecto
de la institución de la reparación: mientras unos partían del fin inmediato de
satisfacción a la concreta víctima, otro sector entendía que la justificación de la
atenuación venía dada por una menor necesidad de pena basada en los fines
asignados a la pena. Es, en cualquier caso, cierto que ambos sectores
doctrinales llegaron, a pesar del diferente fundamento, a idénticos resultados a
la hora de interpretar el elemento subjetivo del “arrepentimiento espontáneo” ;
pero ello no quiere decir que esa interpretación fuera correcta ; esto es, que
ambas posturas aboquen a las mismas consecuencias exegéticas. Por el
contrario, la tesis que aquí se sustentará es que la opción por una u otra ratio
habrá de llevar a distintas exigencias para otorgar la atenuación. Aunque
habremos de abundar en la cuestión, ya conocemos las consecuencias a que,
a tenor de los intérpretes del actual 21.5º CP, ha de llegarse con un
fundamento privatista de la reparación - postura, como hemos visto, mayoritaria
en la doctrina actual -: a prescindir de toda exigencia de naturaleza subjetiva.
Que el fundamento defendido por estos autores acoge, de hecho, un punto de
partida privatista (esto es, un genotipo de la reparación de carácter civil),
centrado en la restitución del daño a la concreta víctima, puede concluirse no
sólo de las manifestaciones de principio expuestas más arriba, sino también de
las concretas exigencias que establecen para la prestación de los actos de
reparación. Así, por citar sólo un par de ejemplos, ello se aprecia con claridad
cuando se sostiene que “las realizaciones morales o sentimentales sólo podrán
ser valorables, y por lo tanto posibilitarán la aplicación de la circunstancia,
cuando su aportación suponga la satisfacción de daños y perjuicios atendiendo
a lo exigido o exigible en concepto de responsabilidad civil”39. O en la
interpretación que este sector doctrinal hace de la “víctima”, reconduciéndola al

39
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, p. 260, nota 52. Citando esta misma
afirmación, considera también ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la víctima (nota
 12

concreto sujeto sobre el que directamente se produce el daño y excluyendo, en

consecuencia, toda posibilidad de reparación en relación con los delitos que
atentan contra bienes jurídicos supraindividuales40, o con los delitos contra la
vida, por cuanto ya no existe “víctima” a la que reparar el daño41. Advirtamos,
en cualquier caso, que esta conclusión puede parecer contradictoria, por
cuanto es precisamente en el Derecho civil donde cabe una indemnización por
una muerte a terceras personas, y lo que aquí viene a afirmarse es que
mientras en una comprensión privatista de la atenuante no cabría esa
modalidad de reparación, desde un fundamento jurídico-penal sí sería posible.
Así, de hecho, el autor que rechaza esa aplicación manifiesta que esa
imposibilidad de reparar el daño sobre terceras personas como acto propio de
la atenuante de reparación “sirve para reivindicar el rol que la corresponde a la
atenuante de reparación en el Derecho penal, que no es exactamente el mismo
que en el Derecho civil”42, con lo parece concluir que la naturaleza de la
atenuante no es, a la postre, “enteramente” civil. Independientemente de las
concretas formas posibles de hacer frente a la responsabilidad civil, lo que aquí
quiere destacarse es la fundamental diferencia de perspectiva entre la atención
por el Derecho penal a la concreta víctima (concepción privatista) o a las
víctimas potenciales (marco propio de relevancia del Derecho penal). Desde
esa perspectiva, entiendo que no resulta contradictorio excluir la atenuación
cuando no existe víctima concreta si se parte de una interpretación privatista, y
admitirla, a sensu contrario, y como aquí se hará, si la interpretación del
precepto parte de las repercusiones del acto de reparación de las víctimas
potenciales. Expresado en otros términos : frente a lo que entiende Tamarit
Sumalla ; esto es : que “el Derecho penal es el espacio normativo en el que
debe prevalecer la consideración de que el homicidio es algo esencialmente

35), pp. 64-65, nota 85, que ello es muestra de una concepción que otorga naturaleza
civil a la reparación.
40
“pues en estos supuestos no se da el presupuesto de la pre-existencia de un
daño causado “a la víctima””. Así, TAMARIT SUMALLA, La víctima en el Derecho
penal (nota 18), p. 209, añadiendo que ello lleva a una interpretación restrictiva que
puede ser insatisfactoria en algunos delitos, “como los relativos a la protección del
medio ambiente”. A mi entender, es precisamente en los delitos contra el medio
ambiente donde no se plantean consecuencias perjudiciales, ya que el legislador ha
previsto una circunstancia específica de atenuación en el artículo 340 CP basada en la
reparación del daño causado.
41
TAMARIT SUMALLA, La víctima en el Derecho penal (nota 18), p. 206.
 13

irreparable”43, considero que, por el contrario, es precisamente en el Derecho

penal donde el daño (en alguna de sus interpretaciones posibles desde criterios
jurídico-penales) es reparable, por no centrar su atención en la concreta
víctima, sino en las víctimas potenciales. En cambio, y más allá del hecho de
que quepa también una interpretación civilista de “daño” que trascienda el
materialmente producido sobre la víctima, a partir de los “daños morales” para
terceros, una atención dirigida esencialmente a la concreta víctima, como es
propio del Derecho civil, plantea, desde este plano analítico, más dificultades a
la admisión de una reparación cuando no hay ya víctima44.
En lo que sí parece existir una inferencia directa desde un telos privatista
de reparación directa de la víctima es en el rechazo de todo elemento subjetivo,
tal como vimos que se postulaba. Ello parece, efectivamente, razonable desde
dicho presupuesto, ya que si lo fundamental es el objetivo de dar satisfacción a
la víctima, las razones o motivos por los que actúe el sujeto han de ser
irrelevantes para la apreciación de la atenuante, mientras se constate el
“resultado” de reparación. Posteriormente se pondrá de manifiesto que desde
una ratio orientada a los fines “tradicionales” del Derecho penal, no podrá
prescindirse de un elemento subjetivo en la acción o, expresado en términos
más exactos, por lo que luego se dirá, será más importante la configuración
que adopta la acción que el resultado de reparación.
Pero para llegar a todo ello tenemos primero que tomar postura, con la
brevedad que impone un artículo de estas características, sobre la relevancia
de la reparación para el Derecho penal. El punto de partida es, recordando en
otros términos la opción a que nos enfrentamos, dilucidar si la satisfacción a la
víctima va a incorporarse al sistema penal como un fin específico y de nuevo
cuño del Derecho penal, o como un medio para la consecución de fines
tradicionales del mismo45. En efecto, sólo habiendo resuelto esta cuestión
podrá darse respuesta a cuestiones como el papel que la reparación vaya a
adoptar el sistema penal ( ya como una pena específica, ya como una “tercera
vía” junto a la pena y las medidas de seguridad ; como una forma sustitutiva de

42
TAMARIT SUMALLA, La víctima en el Derecho penal (nota 18), p. 206.
43
TAMARIT SUMALLA, La víctima en el Derecho penal (nota 18), p. 206.
44
Sobre el binomio víctima concreta/víctimas potenciales como criterio de
discusión en materia de la reparación puede verse SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, p. 190.
45
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, p. 194.
 14

la pena, como una circunstancia de renuncia a la pena, etc.), o como los

criterios de interpretación que deben regir para aplicar esas figuras - por el
momento no introducidas en Derecho penal español - u otras similares, como
son las circunstancias de atenuación, genérica y específicas, que atienden al
pensamiento de la reparación.
¿Cuáles son las razones del auge experimentado por este “movimiento
de la reparación” en la política criminal reciente? Quienes se han ocupado en
profundidad de la materia mencionan dos razones genéricas46. De una parte,
por el fracaso atribuido a los mecanismos tradicionales de prevención del
delito, especialmente a la pena privativa de libertad como instrumento
resocializador - y a la ideología misma de la resocialización -. Esa crisis de
legitimación - que, por lo demás, es endémica del ius puniendi -, auspiciada
también por los movimientos de tendencia abolicionista, ha motivado la
búsqueda de otro tipo de medidas que, si bien no más eficaces para reducir las
cifras de delincuencia, vinieran al menos a infligir un menor detrimento de
libertades sobre los delincuentes, pudiendo aparecer como alternativas viables
en determinados ámbitos de delincuencia y para determinados delitos de poca
o media gravedad. De otra parte, por la denuncia creciente acerca del escaso o
nulo papel que ostenta la víctima tanto en el Derecho penal sustantivo como en
el procesal, la cual, desde este último aspecto, desaparece tras los
mecanismos de la Administración de justicia, sin posibilidad de orientar la
marcha de un proceso que surge de su conflicto; y que en el marco del
Derecho penal sustantivo, carece, desde la centralización del poder de castigar
en el Estado y la desaparición de la venganza privada, de protagonismo,
siendo el Derecho penal de la modernidad un Derecho penal orientado
exclusivamente hacia el autor del delito47. Desde las posturas más radicales,
se pretende una sustitución completa del sistema penal por un sistema de
justicia participativa y compensatoria, que proceda a una devolución del

46
Sobre todos o algunos de los aspectos que a continuación se citan cfr. SILVA
SÁNCHEZ, PJ 1997, pp. 187 ss. ; DE VICENTE REMESAL, La consideración de la
víctima a través de la reparación del daño en el derecho penal español: posibilidades
actuales y perspectivas de futuro, en: Silva Sánchez (editor), Política criminal y nuevo
Derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, 1997, pp. 173 ss, p. 174 s.;
ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la víctima (nota 35), pp. 27 ss. ; PÉREZ
SANZBERRO, Reparación y conciliación (nota 35), p. 7 ss.
 15

conflicto a la víctima y que propicie una solución del mismo en relaciones “cara
a cara” desde una reparación material o simbólica y una conciliación entre
autor y víctima a partir de mecanismos propios del Derecho civil48. No obstante,
la mayoría de quienes han apostado por potenciar el protagonismo de la
víctima con la introducción de la reparación49 han partido de perspectivas
menos ingenuas50, y han partido de su integración con el sistema penal
vigente. Respecto de las formas de armonización, estando por lo demás esta
cuestión todavía en fase de elaboración crítica, parece que la propuesta que
mayor calado ha obtenido en la doctrina es la sostenida por Roxin51, quien ha
postulado una comprensión de la reparación como una “tercera vía”,
rechazando, por partir de la necesidad de su carácter voluntario como requisito
para satisfacer los fines asignados, su articulación como una pena, aflictiva por
tanto, tal y como propone otro sector doctrinal52. Así, la concepción
desarrollada por Roxin, y por otros autores anteriores y posteriores, ha sido la
que ha cristalizado en el Proyecto Alternativo de reparación de 1992. En lo que
a los fines de este trabajo interesa, debe resaltarse que en dicho Proyecto, así
como en la mayoría de la doctrina, se parte de un rechazo a la inclusión de la
reparación y satisfacción a la víctima como un fin autónomo dirigido a colmar

47
Vid. además HASSEMER, Consideraciones sobre la víctima del delito,
ADPCP 1990, pp. 241 ss.
48
Cfr. en esta línea CHRISTIE, Los límites del dolor, 1984, pp. 125 ss. ;
HULSMAN, sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, 1984, pp. 120
ss., y passim.
49
Sabido es que el “pensamiento victimológico” ha dado muchos otros frutos,
tanto en el ámbito de la criminología (“victimología”) como en el de la dogmática
jurídico-penal (“víctimodogmática”), los cuales no pueden ponderarse aquí.
50
Como afirma QUERALT, Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos, en :
Silva Sánchez (editor), Política criminal y nuevo Derecho penal, Libro Homenaje a
Claus Roxin, 1997, pp. 145 ss., p. 147, nota 8, apelando al Alternativ-Entwurf, “sin
Derecho penal no hay delito ni delincuente ; por tanto la protección de la víctima se
volatiliza. Esto se entiende, acertadamente, como una quiebra de las garantías
básicas del estado en el sentido de compromiso de protección de los más débiles”.
Una acertada crítica al abolicionismo puede verse en SILVA SÁNCHEZ, Aproximación
al Derecho penal contemporáneo, 1992, pp. 20 ss.
51
Vid. ROXIN, Zur Wiedergutmachung als einer “dritten Spur” im
Sanktionensystem, Baumann-Festschrift, pp. 243 ss. ; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 2ª edición, 1994, § 3/63 ss. Sobre esta concepción vid. ampliamente PÉREZ
SANZBERRO, Reparación y conciliación (nota 35), p. 235 ss.
52
Autores como Sessar o Schild. Cfr. sobre esta opción ALASTUEY DOBÓN,
La reparación a la víctima (nota 35), pp. 105 ss. ; PÉREZ SANZBERRO, Reparación y
conciliación (nota 35), p. 222 ss.
 16

expectativas resarcitorias de la víctima concretamente lesionada53 ; y se asume

más bien como un medio para la consecución de fines penales preventivos, de
carácter menos lesivo y más satisfactorio desde el principio de
subsidiariedad54. Así, afirma en su Manual Roxin que “según esta concepción
la reparación no es ya una mera cuestión de naturaleza civil, sino que
contribuye esencialmente a la consecución de los fines de la pena. Tiene
efectos resocializadores, ya que obliga al autor a enfrentarse con las
consecuencias de su hecho y a asumir los legítimos intereses de la víctima.
Puede ser vivida por él - en ocasiones más que la pena - como una medida
necesaria y justa, y fomentar con ello el reconocimiento de las normas. Por
último, la reparación puede llegar a una conciliación entre el autor y la víctima y
facilitar de modo esencial una reinserción del condenado. Además, la
reparación es muy efectiva en orden a la prevención de integración, aportando
una significativa contribución al restablecimiento de la paz jurídica. Ya que sólo
cuando se ha reparado el daño podrán la víctima y la colectividad - incluso sin
la imposición de una pena - considerar allanada la conmoción producida por el
hecho”55. En cualquier caso, si bien la reparación se ha asociado con todos los
fines preventivos de la pena, es a la prevención general positiva a la que mejor
podría acomodarse, tal y como ha sostenido la mayoría de la doctrina56 y como,
por lo demás, creo correcto. Ello es consagrado por el mismo Proyecto
Alternativo, que en su §1 establece : “Se entiende por reparación la
compensación de las consecuencias del hecho delictivo a través de una

53
Esa opción ha sido defendida sólo por un sector doctrinal minoritario: cfr.
PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación (nota 35), p. 210 ss., citando a
autores como Seelmann (cuya concreción como fin específico resulta discutible, tal
como destaca la autora citada) ; y especialmente Rössner.
54
Es desde ese principio desde el que se fundamenta la integración de la
reparación en el sistema penal. Cfr. ROXIN, Baumann-Festschrift, p. 244 ; ROXIN, AT
(1994), § 3/65.
55
ROXIN, AT (1994), § 3/64. En similar sentido, incluyendo además un efecto
de intimidación en la reparación, MEYER, Zur Reform des strafrechtlichen
Sanktionensystems unter besonderer Berücksichtigung des Täter-Opfer-Ausgleichs,
Triffterer-Festschrift, 1996, pp. 629 ss., p. 632.
56
Por ejemplo, JAHN, Wiedergutmachung und Integrationsprävention: An den
Grenzen der Steuerungsfähigkeit des Strafrechts, Rechtstheorie 27 (1996), pp. 65 ss.,
pp. 67, 74, 76. Vid. también DE LA GÁNDARA VALLEJO, La reparación y su
regulación en el Código Penal, ICADE, nº 42 (1997), pp. 87 ss., p. 91 ; PÉREZ
SANZBERRO, Reparación y conciliación (nota 35), p. 309 ss. ; FARALDO CABANA,
Las causas de levantamiento de la pena (nota 1), p. 122.
 17

prestación voluntaria del autor. Su objetivo es servir al restablecimiento de la

paz jurídica...”.
Un mínimo análisis de los fines de la pena en su relación con la
reparación va ser relevante para encontrar un criterio teleológico desde el que
interpretar la atenuante. A este respecto, que sea la prevención general
positiva la que se haya vinculado a la reparación no puede extrañar si se
atiende al hecho de que, mientras la prevención especial y la prevención de
intimidación parten de una contemplación exclusiva de los delincuentes, ya
actuales, ya potenciales, la prevención general positiva, en su vertiente de
confirmación de la vigencia de la confianza en el respeto de las normas57,
comprende a la sociedad, en tanto destinatario del mensaje comunicativo de la
pena, como un conjunto de potenciales víctimas58. En efecto, tanto la
prevención general negativa como la prevención especial tienen un cometido
esencial de dirección de conductas ; es decir, intentan dirigir la realización
futura de conductas lesivas para los bienes jurídicos realizadas por potenciales
delincuentes. En cambio, la diferencia de la prevención general positiva59 frente
a éstas es que otorga mucha menor importancia a la dirección futura de
conductas lesivas que a intentar recuperar un estado de estabilización social,
restableciendo la confianza de las potenciales víctimas en la vigencia de las
normas60. Esa diferencia de acento en la dirección teleológica aproxima, como

57
Que es la única que tengo por válida de entre las diferentes versiones de la
prevención general positiva. Cfr. ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal.
Una aproximación desde la filosofía política, ADPCP 1998, passim.
58
Cfr, por ejemplo, PÉREZ MANZANO, Culpabilidad y prevención, Las teorías
de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de
la pena, 1986, p. 36, quien afirma que el auge experimentado por la prevención
general positiva aparece “coherentemente con la evolución de las ciencias penales al
introducir la perspectiva de la víctima, si bien no como víctima individual y concreta,
sino como víctima potencial y difusa”. En similar sentido, VOSS, Symbolische
Gesetzgebung. Fragen zur Rationalität von Strafgesetzgebungsakten, 1989, p. 113;
MÜLLER-TUCKFELD, Integrationsprävention. Studien zu einer Theorie der
gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts¸1997, p. 341: Desde la prevención general
positiva, “El Derecho penal no se dirige primordialmente al delincuente, sino a la ‘gente
honrada’”.
59
Al menos desde el fin de reafirmación de la vigencia de las normas y desde
el restablecimiento de la paz jurídica; otra cosa podría decirse del fin ético-social
welzeliano.
60
Esa dicotomía es puesta de manifiesto, significativamente, por LUHMANN,
Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung?, en :
Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und
Rechtstheorie. 1981, pp. 73 ss.
 18

digo, el mecanismo de la prevención general positiva al de la reparación, en la

medida en que ambas centran su atención en las víctimas - potenciales en el
primer caso, actuales en el segundo - y en la medida en que, por ello, en
ambos casos el momento esencial no es el prospectivo, el que mira al futuro
para evitar potenciales delitos, sino el reactivo : el que reacciona cuando ya se
ha producido el conflicto, reafirmando determinadas expectativas sociales e
individuales. Las palabras de Pérez Manzano acerca de la prevención general
positiva ponen de manifiesto la proximidad existente entre ese cometido de la
pena y la reparación, hasta el punto de que, con sólo modificar el referente
social por el individual, podrían ser perfectamente aplicables a esta última
figura : “Al afirmar que el fin de la pena es la estabilización de la conciencia
social de la norma, se está pensando en los sentimientos de la sociedad
despertados por el delito, en cuanto que cada particular se siente víctima
potencial de futuros atentados contra la propiedad, integridad física, etc....En la
prevención general positiva, el eje subjetivo alrededor del cual se construye la
solución penal no es el delincuente, sino la sociedad considerada como un
macrosujeto activo que siente y padece el conflicto y que, por tanto, tiene
derecho a participar o ser tenido en cuenta en la solución del mismo”61. En
suma, a pesar de que, en aras de ofrecer una mayor integración de la
reparación dentro del sistema penal se haya puesto en relación con todos los
fines de la pena, considero - como gran parte de la doctrina - que sólo la
prevención general positiva permite una incardinación plausible, en un plano
teórico62 - otra cosa es la viabilidad empírica63 - de la reparación en el sistema.
Que la reparación pueda conllevar también un efecto de reinserción social , o
incluso ejercer una intimidación al delincuente, puede ser un feliz efecto
añadido, pero no puede venir a justificar la reparación como una respuesta
penal.

61
PÉREZ MANZANO, Culpabilidad y prevención (nota 58), p. 36.
62
Vid. JAHN, Rechtstheorie 27 (1996), pp. 72, 74 ss, quien expresa esa
vinculación también desde un punto de vista socio-cultural, entendiendo que tanto la
prevención general positiva como la reparación son fenómenos propios de la actual
sociedad de riesgos, compleja y diferenciada, en la cual los procesos de organización
se han tornado “blandos”, lo que en el subsistema del Derecho penal se refleja
adoptando medidas propias de otros subsistemas como el civil.
63
Sobre ello, vid. por todos ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la víctima
(nota 35), pp. 190 ss., aludiendo a un estudio realizado por Sessar.
 19

No obstante, y siendo cierto que la doctrina alemana ha prestado una

adhesión generalizada al “pensamiento de la reparación”, el acercamiento
indudable que esta corriente político-criminal ha establecido entre el Derecho
penal y el civil64, ha motivado una serie de críticas de bastante calado. Desde
las mismas se ha rechazado con carácter general su integración como un fin
del Derecho penal, como una pena, o como una tercera vía, por entender que
su origen y naturaleza civil se aviene mal con los presupuestos y cometidos
específicos del Derecho penal65.
De entre el cúmulo de objeciones que se han manifestado por este
sector doctrinal, pueden citarse las siguientes. En primer lugar, el autor de un
delito está ya obligado civilmente a reparar el daño, por lo que no puede venir a
beneficiarle, eximiéndole de pena, la realización de una acción de reparación
que no es sino el cumplimiento de un deber66. Además, este hecho implicará
una pérdida considerable de efectividad preventiva del Derecho penal, ya que
el sujeto podría contar con quedar exento de pena sólo con satisfacer una
reparación económica, a modo de mero coste por el delito67. Ello implica,
además, una contradicción con la misma orientación a la víctima, ya que ese
detrimento de prevención implica una desatención de facto hacia los intereses
de las víctimas potenciales en la protección por el Estado de sus bienes
jurídicos68. Así lo ha puesto de manifiesto Silva Sánchez, destacando ciertas
antinomias entre la satisfacción a la víctima concreta a los fines de protección a

64
Dan cuenta de ese hecho, entre otros, JAHN, Rechtstheorie 27 (1996), pp.
73 ; ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la víctima (nota 35), p. 26 ; SCHÜNEMANN,
Die Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege : Ein Drei-Säulen-modell, en :
Schünemann/Dubber, Die Stellung des Opfers im Strafrechtssystem. Neue
Entwicklungen in Deutschland und in den USA, 2000, pp. 1 ss., p. 10.
65
Entre los críticos al pensamiento de la reparación en Derecho penal,
especialmente por su carácter civil, HIRSCH, Wiedergutmachung des Schadens im
Rahmen des materiellen Strafrechts, ZStW 102 (1990), pp. 534 ss.; GRACIA MARTÍN,
en: Gracia Martín/Boldova Pasamar/Alastuey Dobón, Las consecuencias jurídicas del
delito en el nuevo Código Penal español, 1996, pp. 40-51; ALASTUEY DOBÓN, La
reparación a la víctima (nota 35), pp. 248, pp. 445 ss., rechazando toda otra
incardinación que no sea la atenuación de la pena
66
HIRSCH, ZStW (102) 1990, p. 538 ; SCHÜNEMANN, Die Stellung des Opfers
(nota 64), p. 10.
67
SCHÜNEMANN, Die Stellung des Opfers (nota 64), p. 10.
68
HIRSCH, ZStW (102), 1990, p. 537; GRACIA MARTÍN, Las consecuencias
jurídicas del delito (nota 65), p. 43: “En la mayor parte de los casos, las necesidades
de resarcimiento de la víctima y el fundamento y los fines del Derecho penal no
pueden ser, a mi juicio, compatibilizados”.
 20

la sociedad (víctimas potenciales): “En materia de prevención general negativa

o intimidatoria no son relevantes los efectos benéficos que podría tener una
mayor insistencia en este terreno. Por el contrario, cabría que se dieran efectos
negativos en la medida en que se desatendiera el aspecto disuasorio de
hechos futuros, en aras de una solución supuestamente mejor del conflicto
desatado por el delito cometido. Esto es, en otras palabras, si se sacrificara la
víctima potencial por la víctima actual”69. De otra parte, se afirma, el origen civil
de la reparación contradice el carácter ético-social que toda norma y sanción
penal debe conllevar. La pena debe venir a comunicar el contenido valorativo
de la norma, para lo cual habrá de conllevar un contenido aflictivo que plasme
el contenido de censura y reproche que implica ; si, por el contrario, se
introduce como alternativa a la pena una sanción de contenido meramente
restitutivo importada del Derecho civil, realizada, como establece el Proyecto
Alternativo, con carácter voluntario, la censura y el mensaje valorativo que
pretende comunicarse con las sanciones penales queda muy debilitado70.
En otro orden de cosas, la inclusión de la reparación como tercera vía o
como pena atentará contra el principio de igualdad, en dos perspectivas. De
una parte, al constituir la reparación esencialmente una prestación de
contenido económico, se dificulta a quienes carecen de medios económicos el
poder quedar exento de pena, e, inversamente, se ofrece a la delincuencia de
cuello blanco una nueva vía de escape a la maquinaria punitiva estatal71. De
otra parte, al partirse de la satisfacción del daño infligido a una concreta
víctima, la reparación será inviable en las acciones de tentativa, en la que no se
haya llegado a lesionar el delito, así como en los delitos sin víctima o delitos
que protegen bienes jurídicos supraindividuales72. Ello, además, conllevaría
una instaurar una contradicción valorativa en la aplicación de la reparación,
dado que mientras en delitos sin víctima o en los que no llega a producirse la

69
SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, p. 192.
70
SCHÜNEMANN, Die Stellung des Opfers (nota 64), pp. 10-11 ; también
SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, p. 199, acentúa la “comunicación de contenido de valor”
de la norma y la sanción penal como elemento a tener en cuanta de cara a la
integración de la reparación.
71
SCHÜNEMANN, Die Stellung des Opfers (nota 64), p. 11. Vid. también
sobre los problemas que la reparación puede plantear desde el principio de igualdad,
PÉREZ SANZERRO, Reparación y conciliación (nota 35), pp. 386 ss.
72
HIRSCH, ZStW (102), 1990, p. 537. Vid. también PÉREZ SANZERRO,
Reparación y conciliación (nota 35), p. 413.
 21

lesión habría de imponerse la pena, por no ser aplicable la reparación, los

casos en los que la acción lesiva produce la lesión del bien jurídico podrían
verse beneficiados con la misma73.
En suma, por este sector doctrinal se concluye que la reparación no
puede tener ninguna relevancia en el sistema penal, o, en todo caso, que su
relevancia, si pretenden evitarse los problemas mencionados, ha de ser muy
inferior a la postulada por los defensores de su incardinación como tercera vía,
quedando relegada a servir como sustitutivo de pena en algunos delitos de
poca gravedad o como mera atenuación de la pena74. Digna de atención es, en
este sentido, la reflexión que hace Gracia Martín al respecto, quien propone el
camino inverso : en vez de incorporar al sistema penal sanciones propias del
Derecho civil, situar en el ámbito civil conductas reguladas por el Derecho
penal : “En realidad lo que late en el fondo de esta propuesta es una
orientación despenalizadora. Si, desde el punto de vista de la prevención
general positiva, se trata de que la imposición de la pena confirme y robustezca
la conciencia social de la norma y fortalezca el sentimiento jurídico de fidelidad
a Derecho, y se considera que la reparación es adecuada en general para
realizar ese fin en relación con algunos grupos de casos, y que por ello debe
ser la sanción típica para esas infracciones penales, entonces lo que procede
es más bien la despenalización de tales conductas y su remisión al ámbito de
la responsabilidad civil extracontractual”75.
Las objeciones emitidas por este sector doctrinal crítico - ciertamente
minoritario - han sido objeto de cumplida réplica por parte de los impulsores del
pensamiento de la reparación. No es este el lugar, en cualquier caso, para
profundizar en el debate. Baste, en lo que aquí interesa, con poner de

73
HIRSCH, ZStW (102), 1990, p. 537.
74
GRACIA MARTÍN, Las consecuencias jurídicas del delito (nota 65), p. 49 ;
SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, p. 199 ; SCHÜNEMANN, die Stellung des Opfers (nota
64), p. 11.
75
GRACIA MARTÍN, Las consecuencias jurídicas del delito (nota 65), p. 45.
Respecto de esta tesis, me parecen atinadas las consideraciones que respecto de lo
mantenido por Gracia Martín efectúa Silva Sánchez, afirmando la conveniencia
mantener la criminalización de esas conductas para las que, por su poca gravedad,
fuera suficiente una reparación, por razón de la carga simbólica que conlleva el
sometimiento a un proceso penal y la declaración de un injusto y de una culpabilidad
de carácter penal, la cual puede venir a satisfacer exigencias de prevención general
(positiva) que no satisfaría un procedimiento civil. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, pp.
200-201 y nota 61.
 22

manifiesto que si algo ha quedado claro de la discusión doctrinal sobre la

reparación, es que el Derecho penal no puede estar llamado a perseguir el
cometido de fomentar la reparación y satisfacción del daño a la concreta
víctima lesionada por el delito. Ello es tarea del Derecho civil. La lesividad
característica de las conductas delictivas, lo que permite considerarlas
merecedoras y necesitadas de pena, no es meramente la lesión de un interés
individual, sino la trascendencia que esa lesión conlleva para la sociedad en su
conjunto. A diferencia de los conflictos que entran en el ámbito del Derecho
civil, que se caracterizan por una relación inter partes, requisito mínimo para
que una situación social caiga bajo la órbita del Derecho penal es, en palabras
de Hassemer, “que el conflicto nos concierna a todos”76. Por eso, el núcleo de
interés del Derecho penal, ante lo que debe reaccionar, no puede ser el daño
individual, sino la lesividad social, no la víctima concreta, sino las potenciales
víctimas. Ello se muestra, además, en la dirección teleológica que informa a
cada sector del ordenamiento : mientras el Derecho civil está llamado a
ocuparse del pasado, restituyendo o reparando un daño ya acontecido, el
Derecho penal sólo puede justificarse si actúa orientado al futuro, ya sea para
prevenir delitos, ya sea para restaurar, también, por supuesto, de cara a las
condiciones futuras de estabilidad y convivencia social, la confianza en las
normas. Por ello, en suma, sólo puede atender a las víctimas potenciales, a las
que podrían serlo en el futuro77. Todo ello implica que si la reparación ha de
integrarse en el Derecho penal, como un instrumento de política criminal, debe
acomodarse a esa perspectiva, de forma que la relevancia de los actos de
reparación se evalúe no en función de la efectiva reparación a la víctima
concreta del delito, sino en función de la trascendencia social que esa

76
HASSEMER, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, en:
Scholler/Philipps, Jenseits der Funktionalismus, Arthur Kaufmann-Festschrift, 1989, pp.
85 ss., p. 88. Vid. también, en el marco de la discusión de la reparación, FARALDO
CABANA, Las causas de levantamiento de la pena (nota 1), p. 134 : “el delito es
siempre algo más que el perjuicio sufrido por la víctima : se trata de un mal para toda
la colectividad”.
77
Como con razón afirma SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, p. 190, el “Derecho penal
moderno siempre ha estado orientado a la víctima : concretamente, a la víctima
potencial, tratando precisamente que deviniera víctima actual. Y ahí debe situarse su
mayor virtud : no tanto en tratar de reparar una situación de victimización, reparación
que, en general, será imposible de alcanzar en toda su plenitud, sino tratando de
impedir la propia victimización. En otras palabras, intentando impedir que la víctima
potencial se convierta en víctima actual”.
 23

reparación conlleve para la reafirmación de la vigencia de las normas78. De

igual modo, ello implica también que las disposiciones presentes en el actual
Código penal que presenten esa orientación hacia la reparación del daño,
como es el caso de la atenuante genérica de reparación del artículo 21.5º, sólo
podrán ser fundamentadas desde esa perspectiva.

III. TOMA DE POSTURA. REPARACIÓN Y DESISTIMIENTO COMO ACTOS

DE REVOCACIÓN. MERECIMIENTO Y NECESIDAD DE PENA.

La conclusión sobre el fundamento de la atenuante de reparación ha

quedado ya establecida: las conductas que realicen lo dispuesto en el 21.5º
conllevarán una menor necesidad de pena porque con ellas el agente viene a
disminuir el quebrantamiento de la vigencia de las normas generado por la
conducta delictiva. Sólo de esta forma puede fundarse la atenuación desde
parámetros jurídico-penales. En efecto, siendo el fundamento del castigo de
toda conducta delictiva la desautorización de la validez valorativa (pretensión
de respeto) y la vigencia fáctica (expectativa de cumplimiento por terceros) de
la norma, la única razón por la que puede prescindirse total o parcialmente del
recurso a la pena radica en una disminución de esa lesividad social.
Esta afirmación puede resultar discutible para quienes, como en todo
caso considero correcto, asumen un fin primordial del Derecho penal centrado
en la protección de bienes jurídicos, en la medida en que si lo protegido son los
bienes jurídicos, el fundamento de punición no podrá ser otro que la lesión de
los mismos. Para intentar aclarar dicha afirmación, es preciso aproximarnos
brevemente las relaciones y diferencias existentes entre el merecimiento de
pena y la necesidad de pena. Desde esa perspectiva podremos distinguir con
más nitidez lo que son fundamentos y lo que son presupuestos de punición.
Ambos términos, si bien se han hecho prácticamente ubicuos en las

78
Cfr. por ejemplo, PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación (nota 35),
p. 388 : “Lo decisivo desde el punto de vista jurídico-penal no es la efectiva
satisfacción a la víctima, ya que esto no constituye el fin inmediato de su intervención
- otra cosa bien distinta es que no deba dificultar, e incluso favorezca esa satisfacción -
, sino el logro de una respuesta con un potencial pacificador de las relaciones sociales
 24

obras actuales relativas tanto a los límites relativos a la criminalización79 como

a la ordenación sistemática80, presentan unos contornos semánticos y, por
tanto, de aplicación, escasamente definidos. No obstante, constituyen, en
esencia, las dos cuestiones fundamentales a la hora de criminalizar y castigar
una conducta, hasta el punto que pueden erigirse en criterios esenciales de
argumentación tanto para la perspectiva político-criminal (ámbito de
criminalización o despenalización) como para la perspectiva dogmática (de
interpretación y aplicación de los tipos penales vigentes, así como de
construcción del sistema).
Por lo que respecta a su contenido, ambos elementos parten una ratio
distinta. Expresado muy genéricamente, puede afirmarse que mientras el
merecimiento de pena viene presidido por una racionalidad valorativa, la
necesidad de pena atiende exclusiva o primordialmente a una racionalidad
instrumental: basada en la satisfacción de fines81. Así, el merecimiento de pena
remite a la desvaloración de las conductas, y viene determinado, entonces, en
virtud de la relación entre las conductas y los intereses que el Derecho penal
valora en última instancia y que, por ello, conforma su cometido último de
protección: los bienes jurídicos82. Por ello, el grado de merecimiento de pena
de las conductas se determinará en función del valor del bien jurídico atacado,
de la intensidad del peligro para el mismo, y de la forma de ataque al mismo
(dolosa o imprudente, empleando medios particularmente lesivos, etc.). En
cambio, la necesidad de pena remite a las necesidades de prevención, a la

que se ven seriamente afectadas tras la comisión de un delito”. En un sentido similar,

BORJA JIMÉNEZ, Las circunstancias atenuantes (nota 35), p. 182.
79
Cfr. por ejemplo FRISCH, An den Grenzen des Strafrechts, en : Stree und
Wessels- Festschrift, 1993, passim.
80
Cfr. por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación (nota 50), cit., pp. 407 s.
81
En modo interrogativo, se pregunta por la relación entre esos criterios,
empleando los mismos términos, y remitiendo a Max Weber, DA COSTA ANDRADE,
Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de una doctrina
teleológico-racional del delito, en : Schünemann/Figuereido Dias, Fundamentos de un
sistema europeo de Derecho penal, Libro Homenaje a Roxin-Coimbra, 1995, p. 156,
con nota 10. Sobre el significado y diferencias entre la racionalidad instrumental y la
racionalidad valorativa, cfr. ALCÁCER GUIRAO, Facticidad y normatividad. Notas
sobre la relación entre ciencias sociales y Derecho penal, AP 2001, pp. 233 ss.
82
Cfr., en esta línea, LUZÓN PEÑA, La relación del merecimiento de pena y la
necesidad de pena con la estructura del delito, en: Fundamentos de un sistema
europeo de Derecho penal, Libro Homenaje a Roxin-Coimbra, 1995, p. 116. Sobre
estas relaciones de valoración vid. Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes im
Bindings Normentheorie, 1954, pp. 69 ss.
 25

selección de los medios y al grado de intensidad adecuado para ello. La

necesidad de pena, así, no introduce directamente elementos de valoración,
sino que establece únicamente la mayor o menor necesidad funcional de
emplear el aparato penal. Esa diversa ratio conlleva, por lo demás, una distinta
perspectiva: el merecimiento de pena, en cuanto configura un juicio de valor
sobre una conducta ya realizada, está orientada al pasado: se enjuicia y
desvalora lo ya ocurrido, contrastando lo realizado con la pauta ideal de
conducta que prescribe la norma; hay un merecimiento de pena por lo
realizado. En cambio, la necesidad de pena se orienta al futuro: se determina
en función de fines que se pretenden conseguir; se necesita una pena para
evitar futuros delitos, a través de la reafirmación de las normas (en sentido
genérico: confirmación de la vigencia y validez de las normas, y confirmación
de la seriedad de la amenaza).
A partir de estas consideraciones pueden establecerse una serie de
relaciones, que, aun a riesgo de resultar simplistas, permitirán una mayor
clarificación de la cuestión. Desde el punto de vista de las relaciones entre fin
del Derecho penal y fines de la pena, el merecimiento de pena puede asociarse
al fin último del Derecho penal: protección de bienes jurídicos, y la necesidad
de pena a los fines de la misma. Las razones de esta asociación han sido ya
mencionadas: el merecimiento de pena se basa en la desvaloración de
conductas, por lo que habrá de partir de lo valorado (y, por ello, protegido, por
el Derecho penal); en cambio, la necesidad de pena parte de criterios
funcionales: de los medios empleados para llevar a cabo aquel fin, por tanto. Y
desde el marco de construcción de las categorías sistemáticas, mientras el
merecimiento de pena incide especialmente en la configuración de la
antijuridicidad, pero, a mi entender, también en la culpabilidad, la necesidad de
pena, por lo que diremos a continuación, atraviesa todo el sistema, “colorea”
todas las categorías83. Ello, respecto de las conductas postdelictivas, como la
atenuante de reparación, implica que, por no poder afectar al contenido del
injusto y de la culpabilidad - dado que ya hay un injusto culpable completo, que
por tanto no es modificable -, no se conformará en torno al merecimiento de
pena, sino a partir de exclusivas consideraciones de necesidad de pena.

83
La expresión es de SILVA SÁNCHEZ, Aproximación (nota 50), p. 407.
 26

Pues bien, en un Derecho penal con vocación preventiva, y

teleológicamente conformado, el juicio desvalorativo de la conducta y la
atribución de responsabilidad al agente (elementos emanados del
merecimiento de pena) no pueden justificarse por sí mismos, sino sólo como
requisitos previos para la consecución de esos fines, lo que se realizará a
través de la utilización de la pena84. En este sentido, puede afirmarse que la
razón última del merecimiento de pena: de la asignación del carácter de injusto
a la acción y de responsabilidad al autor, radica en la necesidad de pena. Y es
por esta razón por la que hemos podido afirmar que el fundamento de punición
de toda conducta delictiva radica en el quebrantamiento de la vigencia de las
normas: en la necesidad de pena, y no en la lesión (o el peligro) de bien
jurídico: en su merecimiento de pena. La lesión del bien jurídico (así como el
daño producido sobre la concreta víctima) es algo que queda en el pasado y
es, por ello, un hecho inmodificable. Y en un Derecho penal orientado al futuro,
cuyo carácter instrumental y no de fin en sí mismo legitima sólo la sanción sed
ne peccetur, esto es, para prevenir delitos futuros, y no quia peccatum est: por
lo ya ocurrido, el fundamento de la sanción, la razón que lo justifica, no puede
venir dado por algo que ya es irreparable: la lesión del bien jurídico, sino sólo
para proteger bienes jurídicos en el futuro, lo que se realiza a través de los
fines de la pena. En este sentido, la desvaloración de las conductas y la
atribución de la culpabilidad por el hecho realizado no son sino presupuestos
para poder imponer legítimamente la sanción. En suma, la necesidad de pena
es el fundamento último de punición de toda conducta, porque si no hay
necesidad de aplicar la sanción penal carece de sentido - y de legitimidad -
afirmar el merecimiento de pena.
No obstante, pueden existir casos en los que, aunque se afirme el
merecimiento de pena, por haber puesto en peligro o lesionado el agente
culpablemente un bien jurídico, excepcionalmente pueda predicarse una
ausencia o una disminución de la necesidad de pena, en virtud de una
conducta posterior que se configura como un actus contrarius respecto de lo

84
En igual sentido, ya en ALCÁCER GUIRAO, La tentativa inidónea.
Fundamento de punición y configuración del injusto, 2000, p. 438.
 27

que fundamenta la pena85 : el quebrantamiento de la vigencia de la norma. Tal

es lo que ocurre en general en los “comportamientos postdelictivos positivos”86,
tales como el desistimiento y como la atenuante de reparación87.
Con esta fundamentación, puede llegarse a una conclusión que
considero correcta: tanto el desistimiento y la atenuante de reparación pueden
reconducirse a un mismo fundamento. Si la necesidad de pena de las
conductas se fundamenta en el quebrantamiento de la vigencia de las normas,
en ambos supuestos el fundamento del levantamiento o disminución de la
pena tendrá que basarse de igual modo en que esos actos postdelictivos
realizados en pro del bien jurídico reafirman total o parcialmente la
desautorización de la vigencia de la norma expresada por el autor con la acción
delictiva. Ello, como puede imaginarse, habrá de conllevar notables
consecuencias para los requisitos de aplicación de la atenuante, en particular
en lo tocante al elemento subjetivo.
La proximidad existente entre el desistimiento y la atenuante de
reparación ha sido destacada en ocasiones por la doctrina88. Para empezar, su
similitud fáctica es evidente: ambas son, como hemos afirmado, conductas
posteriores a la vulneración de una norma de conducta que, al realizar una
prestación en favor del bien jurídico - ya para evitar su lesión, ya para reparar el
daño a su titular -, pueden entenderse como una “rectificación” respecto de lo
realizado. En cualquier caso, en ese plano fáctico se aprecian también notables
diferencias: en un caso el bien jurídico todavía no ha sido lesionado, todavía no
se ha producido lo que el Derecho penal, en última instancia, quiere evitar; en
cambio, en el caso de la atenuante la acción del sujeto se realiza una vez

85
O en virtud de otras circunstancias que aquí quedan fuera de nuestra
atención.
86
Sobre ese concepto vid. DE VICENTE REMESAL, El comportamiento
postdelictivo (nota 21), pp. 47 ss., y passim ; FARALDO CABANA, Las causas de
levantamiento de la pena (nota 1), pp. 26 ss.
87
Si bien ambas instituciones pueden englobarse dentro de los
comportamientos postdelictivos, el carácter delictivo en cada debe entenderse en
forma diferente: en el desistimiento referido al tipo de tentativa - que, evidentemente,
no deja de ser un delito -, y en la reparación del daño al tipo de consumación. Es en
este sentido en el que afirma JAKOBS, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos
y teoría de la imputación, 1997, § 26/2, que el desistimiento es un comportamiento
posterior al hecho de carácter “especial”.
88
Vid., por ejemplo, MIR PUIG, PG (1991), p. 694, en relación con la
interpretación de la “espontaneidad” ; BUSTOS, PG (1994), p. 530 ; FARALDO
CABANA, Las causas de levantamiento de la pena (nota 1), p. 301.
 28

consumado el delito, lesionado el bien jurídico89 ; ya no puede actuar para

salvar el bien, sino sólo para reparar, en lo posible, el daño.
Por lo que respecta a la fundamentación de la reducción de la pena, si
se acoge el punto de vista adoptado en estas páginas, puede afirmarse no sólo
una similitud, sino una identidad90, existiendo diferencias únicamente de grado,
de cantidad. En cualquier, incluso desde diferentes fundamentaciones podría
asumirse dicha identidad, o al menos una notable semejanza, siempre que se
predicara de ambas instituciones por igual. Así, por ejemplo, la reducción de la
pena puede fundamentarse en ambos supuestos desde la teoría del premio: al
autor se le disminuye o levanta la pena porque merece el perdón al haber
modificado sus intenciones lesivas y haber actuado en pro del bien jurídico91.
También desde la teoría del estímulo fundada por Feuerbach puede
establecerse un fundamento similar a la atenuante. En dicha concepción,
también denominada “teoría del puente de plata”, se ofrece al delincuente que
ya ha delinquido un estímulo con la oferta de impunidad para que evite la lesión
del bien jurídico92. El cometido último que persigue no parte de una perspectiva
social: desde la relevancia del desistimiento para la vigencia del ordenamiento,
sino que aspira a la protección del concreto bien jurídico atacado93 ; ello lo
aproximaría a una concepción de la atenuante centrada en el interés por la
víctima concreta, en la cual la disminución de pena podría configurarse también
como un estímulo, como una oferta que motive al agente a reparar en lo
posible el daño causado. En efecto, desde esa comprensión de la reducción de
la pena en ambos supuestos se partiría exclusivamente del resultado: de la
evitación y la reparación efectiva, no otorgándose relevancia a la forma de

89
En este sentido, resaltando diferencias entre ambas instituciones, BRAUNS,
Die Wiedergutmachung der Folgen der Straftat durch den Täter, 1996, p. 105. A mi
juicio, y a diferencia de las conclusiones de esta autora, las diferencias fácticas no
implican necesariamente rechazar un idéntico fundamento de la exención /disminución
de pena.
90
En similar sentido parece manifestarse FARALDO CABANA, Las causas de
levantamiento de la pena (nota 1), p. 30, a partir de una idéntica exigencia en lo
tocante a la voluntariedad.
91
Sobre esta concepción en el ámbito del desistimiento, cfr. por todos
MARTÍNEZ ESCAMILLA, El desistimiento en Derecho penal, 1994, pp. 49.
92
Vid. MARTÍNEZ ESCAMILLA, El desistimiento en Derecho penal (nota 90),
pp. 39 ss.
93
Cfr., por ejemplo, PUPPE, Der halbhertzige Rücktritt, NStZ 1984, pp. 488, p.
490.
 29

realización de la acción ; aspecto, que en cambio, deviene esencial desde el

fundamento sostenido en estas páginas, como a continuación veremos.
Tanto la lesión del bien jurídico como la puesta en peligro del mismo son
hechos ya irrevocables; ni el autor ni la pena pueden ya modificar algo que
queda en el pasado. En cambio, con la realización de una conducta delictiva se
produce también un “daño” social que, dada su naturaleza simbólica, sí es
susceptible de revocación : con la puesta en peligro o la lesión de un bien
jurídico el autor expresa que la norma no es una pauta social de conducta
válida, lo que produce un quebrantamiento de la vigencia de las normas. Tras
la realización de un delito, los ciudadanos ya no pueden confiar en que las
normas serán respetadas por los demás, dado que tanto su vigencia como su
poder de persuasión (ya por el componente valorativo de las mismas, ya por su
efectividad coactiva a través de la amenaza de pena) han quedado
desautorizados. Para reafirmar esa vigencia es para lo que ha de imponerse la
pena : con la pena la sociedad viene a desautorizar la validez del mensaje del
autor del delito, reafirmando que la normas deben respetarse y que además
posee mecanismos coercitivos para hacerla respetar94. Por ello es necesaria la
imposición de la pena : con ella se revoca el daño simbólico producido por el
delito. Ahora bien, en ocasiones, la vigencia de la norma puede ser reafirmada
por el mismo autor : ello es lo que contempla el desistimiento. Con la acción
del desistimiento, el autor desautoriza su mensaje anterior, viniendo a expresar
que la norma debe respetarse, que es una pauta de conducta vinculante95.

94
Sobre la concepción de los fines del derecho penal que tengo por válidos, vid.
ALCÁCER GUIRAO, ADPCP 1998, poniendo de relevancia que el fin de protección de
la vigencia de las normas puede concebirse no sólo como fin en sí mismo, sino
además como medio para el fin primordial de protección de bienes jurídicos.
95
Cfr., en esta línea, SCHÜNEMANN, Die deutschprachige
Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechrsreform im Spiegel des Leipziger
Kommentars und des Wiener Kommentars ( 2ª parte), GA 1986, pp. 293 ss., p. 324 ;
MURMANN, Versuch und Rücktritt, 1999, p. 28. Por lo demás, esta concepción puede
perfectamente englobarse en las llamadas teorías “del fin de la pena”, dentro de
quienes parten de la prevención general positiva. (Cfr. MARTÍNEZ ESCAMILLA, El
desistimiento (nota 90), pp. 54 ss.) De un punto de partida similar arranca, por
ejemplo, MUÑOZ CONDE, El desistimiento voluntario de consumar el delito, 1972, en
la medida en que sostiene que el desistimiento “elimina para el futuro” el fundamento
de punición de la tentativa (p. 39). No obstante, para Muñoz Conde ese fundamento
radica en el peligro para el bien jurídico y en la voluntad mala manifestada (p. 39). Este
es un claro ejemplo de la necesidad de distinguir lo que es el fundamento de punición
de los presupuestos de punición. El fundamento de la tentativa no pueden serlo el
peligro y la voluntad “mala”, por el hecho de que no puede ser legítimo condenar por
 30

Desde esta perspectiva, puede afirmarse que el desistimiento viene a realizar

la misma función que la pena, apareciendo, si así quiere llamarse, como un
equivalente funcional de la misma. Por ello con un desistimiento eficaz se hace
innecesaria la aplicación de la pena : porque con la acción de desistimiento es
el mismo agente el que viene a reafirmar la vigencia de las normas. De igual
modo, en la atenuante de reparación puede afirmarse una menor necesidad de
pena, dado que el agente, con su actus contrarius dirigido a favor de la víctima,
viene a expresar, revocando su mensaje anterior, que el bien jurídico (ya
lesionado) ostenta un valor digno de respeto. En suma, ambos pueden ser
definidos como “actos positivos de revocación”.
La diferencia en ambos casos - que, como decíamos, es sólo de grado -,
radica en el hecho de que la lesión del bien jurídico imprime al hecho una
mayor intensidad social; con la producción del resultado el quebrantamiento de
la vigencia de la norma se hace más visible socialmente96. Por ello es
necesario un mayor grado de pena para el delito consumado que para la
tentativa, y por ello la acción de rectificación del sujeto, realizada cuando ya se
ha producido el resultado, no podrá por sí sola revocar enteramente esa
defraudación, sino sólo parcialmente, siendo necesaria en cualquier caso, si
bien en una intensidad inferior, la aplicación de la pena. En cambio, en el caso
del desistimiento, puede llegarse a una renuncia total a la pena porque la
ausencia de resultado lesivo imprime al hecho una menor trascendencia
social97, pudiendo la acción de desistimiento revocar completamente la
defraudación de la vigencia de la norma.

algo irreparable ; sólo puede serlo el quebrantamiento de la vigencia de las normas.

Por el contrario, peligro y dolo son presupuestos de la sanción. En este sentido,
¿cómo puede “eliminarse para el futuro”, tal y como afirma este autor, la puesta en
peligro a un bien jurídico y la realización dolosa de la conducta ? Lo único que podría
modificarse para el futuro es la relevancia social (para la vigencia de las normas) que
conllevan el peligro y el dolo.
96
Cfr. en este sentido, JAKOBS, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, p.
35, afirmando que el resultado “naturalístico” (lesión del bien jurídico) supone una
mayor ‘objetivación’ del quebrantamiento de la norma.
97
Y por la brevedad de la fase de quebrantamiento de la norma : JAKOBS, PG,
§ 26/2.
 31

IV. DOS PERSPECTIVAS GENÉRICAS DE FUNDAMENTACIÓN DE LOS

ACTOS POSITIVOS DE REVOCACIÓN: ATENCIÓN AL BIEN JURÍDICO O
ATENCIÓN A LA VIGENCIA DE LAS NORMAS

Desde un plano genérico, existen dos formas de aproximarse al

fundamento de la innecesariedad de pena (en todo o en parte) de los “actos
positivos de revocación” ; oposición que, mutatis mutandis, se refleja en las
soluciones doctrinales dadas tanto al desistimiento como a la reparación. La
diferencia se establece en función de la diferente perspectiva teleológica de
que cada una parte: o bien se atiende al concreto bien jurídico protegido, o bien
se atiende a la vigencia de las normas98. En el marco del desistimiento, la
orientación al bien jurídico se plasma en una concepción interesada sobre todo
en evitar la lesión del bien jurídico concretamente puesto en peligro por la
acción de tentativa, para lo que se ofrece la posibilidad de quedar impune a
cambio de una prestación de salvación, operando el desistimiento de igual
modo que la amenaza de pena en la norma de conducta : como un estímulo
dirigido a motivar al autor. Trasladado el ámbito de la atenuante, esta
orientación genérica es la mantenida por la mayoría de la doctrina : lo que se
persigue con la atenuación es reparar el daño a la concreta víctima titular del
bien jurídico ; la perspectiva parte, igualmente, de un plano individual.
Frente a esta orientación, la basada en la protección de la vigencia de
las normas acoge una perspectiva social, interesada antes en la reafirmación
intersubjetiva del Derecho que en la protección del bien jurídico concretamente
atacado ; si bien ello no implica que desatienda este extremo99, la diferencia es
que la salvación del bien, y la reparación del daño no se entienden relevantes
en sí mismos100, sino en cuanto son expresión de una reafirmación de la
vigencia de las normas por parte del autor. Con esta orientación, además, se

98
Esta oposición es mencionada, por ejemplo, por WEINHOLD,
Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt vom Versuch, 1990, p. 31.
99
Ni implica que con ella se abandone el fin de protección de los bienes
jurídicos. De nuevo: la protección de la vigencia de las normas es también un medio
para la protección de los bienes jurídicos.
100
Esto es : desde la fundamentación de la innecesariedad de pena de los actos
positivos de revocación ; lo que no implica que no puedan entenderse como efectos
beneficiosos.
 32

permite una fundamentación uniforme a los actos de revocación positivos

desde una perspectiva específicamente penal.
La trascendencia de estas dos distintas líneas de fundamentación se
plasmará además en las exigencias que esos actos deberán satisfacer para
poder afirmarse la innecesariedad de pena. En términos todavía genéricos, que
iremos concretando, puede decirse que mientras la orientación al concreto bien
jurídico centra sus exigencias en el resultado, al ser lo fundamental la efectiva
consecución de la evitación del resultado y la efectiva reparación del daño (o
disminución de sus efectos), la basada en la vigencia de las normas otorga
más relevancia a la acción, por cuanto lo relevante será antes la interpretación
social de la misma como una reafirmación del ordenamiento por parte del
agente.
Ello traerá consecuencias tanto para las exigencias del desistimiento
como para las de la reparación. Así, por lo que respecta al desistimiento, sus
dos requisitos fundamentales: voluntariedad y eficacia, adoptarán una
configuración diferente en función de la fundamentación de la que se parte. Por
lo que respecta a la voluntariedad, para una orientación dirigida al concreto
bien jurídico bastará con una concepción psicológica; en cambio, para la
orientación contraria la voluntariedad habrá de interpretarse desde parámetros
valorativos : el autor tendrá que manifestar con su acción de salvación un
“retorno a la senda del Derecho”, pues sólo ello permitirá interpretar su
prestación como una expresión personal de afirmación de la norma
previamente vulnerada101.
También con relación al requisito de la eficacia se desdoblarán dos
formas de interpretación según cuál sea el fundamento de que se parta. Desde
una concepción orientada a la protección del concreto bien jurídico, bastará con
que no llegue a producirse el resultado102 ; por ello, el único requisito de
carácter objetivo en el desistimiento será la existencia de una relación causal
entre la acción de salvación realizada por el agente y la no producción del
resultado. El principio que rige desde este punto de vista es el “bien está lo que

101
Cfr. ROXIN, Über den Rücktritt vom unbeendeten Versuch, Heinitz-
Festschrift, 1972, pp. 251 ss. ; SCHÜNEMANN, GA 1986, p. 324 ; MURMANN,
Versuch und Rücktritt (nota 94), p. 28.
102
Vid., por ejemplo, ALVAREZ VIZCAYA, El desistimiento idóneo fracasado,
ADPCP 1996, pp. 875 ss., p. 893.
 33

bien acaba”103 : lo único relevante es la evitación del resultado. En cambio,

desde una orientación centrada en la reafirmación de la vigencia de las
normas, lo relevante será la calidad de la acción de salvación ; así, para poder
ser interpretada socialmente como una afirmación personal del reconocimiento
de las normas por parte del agente, éste deberá haber realizado una conducta
adecuada cuanto menos para la evitación del resultado (expresado en otros
términos : el resultado deberá poder ser objetivamente imputable a la acción
del agente), o incluso, como creo más correcto, deberá haber optado por la
opción más segura de las que disponía para la salvación del bien jurídico104.
Esta polémica, creciente actualmente en Alemania, no ha sido objeto,
todavía, de recepción en la doctrina española, que por lo general se conforma,
expresa o tácitamente, con una mera relación causal. Sin poder entrar en
profundidad sobre ella en estas páginas, habré de limitarme a dar mi opinión. A
mi entender, el requisito de que el agente “evite la producción del resultado”
previsto en la regulación del desistimiento, al igual que se ha venido haciendo
con el de la voluntariedad, puede y debe ser interpretado desde parámetros
teleológicos, emanados de la ratio del desistimiento. Y si se parte de la
concepción de dicha institución mantenida en estas páginas, para la impunidad
no podrá bastar la mera relación causal, sino que la evitación del resultado
deberá, de una parte, poder imputarse al agente en calidad de autor - una mera
intervención del agente como cómplice, cooperador necesario o inductor no
será suficiente105 - ; de otra, el agente deberá haber anulado totalmente el
peligro generado por la tentativa, no dejando ningún margen de azar para la
evitación del resultado ; por ello, será preciso no sólo una acción ex ante
adecuada para la salvación, sino que tendrá que haber realizado la más segura

103
“Ende gut, alles gut”. A favor, expresamente, de esa conclusión, PUPPE,
NStZ 1984, pp. 489, 490. En la misma línea, RUDOLPHI, Rücktritt vom beendeten
Versuch durch erfolgreiches, wenngleich nicht optimales Rettungsverhalten, NStZ
1989, pp. 508 ss., p. 512 ; BLOY, Zurechnungstrukturen des Rücktritts vom beendeten
Versuch und Mitwirkung Dritter an der Verhinderung der Tatvollendung, JuS 1987, pp.
528 ss., p. 533. En sentido crítico, JAKOBS, PG, § 26/21.
104
En esta línea, entre otros, JAKOBS, PG, § 26/21 ; HERZBERG, Problemfälle
des Rücktritts durch Verhindern der Tatvollendung¸ NWJ 1989, pp. 862 ss., pp. 865 ss.
Para un desarrollo de las tesis aquí únicamente apuntadas, me permito remitir a
ALCÁCER GUIRAO, ¿Está bien lo que bien acaba? La imputación de la evitación del
resultado en el desistimiento (obra en prensa en editorial Comares).
105
En sentido similar, HERZBERG, NWJ 1989, pp. 865 s. ; JÄGER, Der
Rücktritt als zurechenbare Gefährdungsumkehr, 1996, pp. 94 ss.
 34

de las que tenía a su disposición (aportación óptima de salvación). Sólo en

estos caso, podrá la acción del agente, en tanto serio esfuerzo para la
salvación del bien jurídico, ser entendida socialmente como un reconocimiento
personal de la norma106. Lo fundamental será, en suma, el “valor de la acción”
(la calidad de la misma), y no el “valor de resultado”.
Pues bien, si con relación a la reparación se asume ese fundamento de
la atenuación, las exigencias del desistimiento tendrán que trasladarse, mutatis
mutandis, a lo exigido para la disminución de la pena. El presupuesto es el
siguiente : sólo procederá la atenuación cuando con la acción de reparación
manifieste el agente un reconocimiento de la norma ; esto es, cuando, al igual
que el desistimiento, pueda ser interpretada socialmente como una completa
revocación personal de la previa desautorización de la norma. Ya vimos que
con relación a la reparación se hizo especial incidencia por la doctrina a esa
alternativa entre una orientación hacia la víctima y una orientación hacia el
contexto social, lo que inevitablemente iba a tener consecuencias para la
interpretación que hubiera de darse a la atenuante prevista en el 21.5º, por ser
expresión del pensamiento de la reparación. Como resalta Silva Sánchez, a
partir de la discusión sobre el papel de la reparación en el sistema penal “debe
resolverse la duda sobre si en la reparación “penal”, tal como la prevé el CP,
prevalece el aspecto del reconocimiento de la norma” (reconciliación con el
Derecho) o el del restablecimiento del status quo patrimonial (reparación del
daño). Resulta, pues, fundamental decidir si el correspondiente beneficio debe
asociarse al reconocimiento público y personal de la infracción (asociado al
esfuerzo reparador), o a la objetiva reparación del daño, eventualmente
producida incluso a espaldas o contra la voluntad del agente”107. Así, de hecho,
por algunos autores se han puesto de relevancia las distintas implicaciones que
cada orientación impondría, en la misma línea a lo establecido aquí. Así, se
afirma que desde esa perspectiva, “lo importante de la prestación reparadora

106
Los casos de evitación “no óptima” del resultado podrán ver atenuada la
pena en virtud de la atenuante por analogía en relación con el artículo 21. 5º CP, pero
no podrán entenderse como un desistimiento del 16.2º CP.
107
SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, p. 190. (Entrecomillados y subrayados en el
original).
 35

no es el resultado (elemento objetivo), sino el acto de reparación (elemento

subjetivo)”108.

V. LA REPARACIÓN DEL DAÑO COMO EXPRESIÓN DEL

RECONOCIMIENTO DE LAS NORMAS. CONSECUENCIAS PARA EL
REQUISITO “SUBJETIVO”

Si se asume esa fundamentación como presupuesto de la atenuante de

reparación, no bastará con la mera exigencia objetiva de reparación del daño
para poder aplicar el 21.5º CP, sino que para que la acción del agente pueda
ser considerada una expresión de reconocimiento de la norma tendrá que
haber sido realizada voluntariamente. Y ello tendrá que ser interpretado de
igual forma que en el desistimiento. El requisito de la voluntariedad como
presupuesto para la reafirmación de la vigencia de las normas es exigido con
carácter general en la discusión acerca de la reparación como instrumento
jurídico-penal. Ya vimos que el mismo Proyecto Alternativo de reparación, en
su § 1, definía la reparación juridicopenalmente relevante incluyendo su
carácter voluntario. Y la doctrina ha ratificado la necesidad de esa exigencia.
Así, por ejemplo, se ha afirmado que “sólo una prestación voluntaria del autor,
que sea positiva e idónea para reparar las consecuencias del hecho, puede ser
reconocida como reparación que restaura la paz jurídica...la restauración de la
paz jurídica se garantiza mejor a través de prestaciones realizadas
voluntariamente que a través de una condena a indemnizar”109. En el mismo
sentido se manifiesta, en nuestra doctrina, Alastuey Dobón: “Sólo una
reparación realizada voluntaria y espontáneamente, esto es, por propia
iniciativa del autor, está en condiciones de contribuir a la reafirmación del
ordenamiento jurídico”110. Y, concretamente de la atenuante de reparación

108
ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la víctima (nota 35), p. 447. En
cualquier caso, a continuación veremos en qué sentido debe considerar ese elemento
como “subjetivo” ; en similar sentido, SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, p. 197.
109
Así, Schöch, citado por GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en el Derecho penal
(nota 28), p. 194, nota 193. Vid. también BRAUNS, Die Wiedergutmachung (nota 88),
pp. 215 ss.
110
ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la víctima (nota 35), p. 447. Vid.
también DE LA GÁNDARA VALLEJO, ICADE 1997, p. 87. Ya DE VICENTE
REMESAL, Comportamiento postdelictivo (nota 21), p. 364, destacó que para
 36

actualmente contemplada por el Código Penal español, se ha afirmado que “el

mayor o menor efecto preventivo de la reparación depende de si ésta se realiza
en forma voluntaria o no...la reparación involuntaria no refleja un
comportamiento cuyo fin sea desautorizar la previa infracción de la norma,
poniendo de relieve que lo correcto es la conservación de los bienes jurídicos y
no su lesión”. Y se añade que “por esta razón, aunque la atenuante no exige la
voluntariedad, ello no implica que ésta no juegue ningún papel”111.
Como acabo de afirmar, dado el fundamento común que la reparación
tiene con el desistimiento, el requisito de la voluntariedad deberá ser
interpretado desde los mismos parámetros en ambos. Esto es, no bastará una
mera “espontaneidad” en sentido psicológico, como ausencia de coacción, sino
que además habrá de exigirse un reconocimiento personal del Derecho por
parte del autor.
La exigencia de que el agente hubiera actuado libremente, sin
coacciones externas, es el requisito mínimo para poder entender que la
reparación es una expresión personal del autor en pro de la vigencia de las
normas, que es una revocación de su conducta lesiva anterior. La necesidad de
tener en cuenta ese elemento mínimo de naturaleza subjetiva ha sido puesta
de manifiesto por algún sector doctrinal español, partidario, en principio, de una
concepción puramente objetiva de la eximente. La consecuencia de prescindir
de la espontaneidad, afirma Pozuelo Pérez, “sería la de que podría alcanzarse
la atenuación aun cuando el sujeto actúe bajo coacción”. Así, “situaciones
como la de que alguien se vea compulsado a pagar una cantidad de dinero a la
víctima, tras la comisión del delito. O que se vea obligado a confesar, bajo
amenaza o coacción. La pregunta es, entonces, si el legislador considera que
situaciones como éstas merecen una valoración positiva con tal de que el

satisfacer los efectos de prevención general son necesarios tanto un valor de resultado
como un valor de acción.
111
GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en el Derecho penal (nota 28), p. 193; en
igual sentido, FARALDO CABANA, Las causas de levantamiento de la pena (nota 1),
pp. 28 ss., p. 313, por las mismas razones: "el mero resarcimiento no voluntario de los
daños no aporta nada a la realización de los fines de la pena". Vid. también la
argumentación similar de PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación (nota 35),
pp. 410 y 411-412 ; y las consideraciones de ALASTUEY DOBÓN, La reparación a la
víctima (nota 35), pp. 322 s., acerca del precepto del StGB que establece una
atenuación o renuncia facultativa de pena en virtud de un actos reparación (§ 46 a),
 37

sujeto...repare el daño o disminuya los efectos del delito”. A juicio de esta

autora, esa interpretación puramente objetiva, que atiende exclusivamente al
resultado, y se despreocupa de la calidad de la acción, no puede ser de recibo;
y ello por similares razones a las postuladas en estas páginas: “Esto podría
repercutir negativamente en la función de prevención general del Derecho
penal, no sólo en lo que atañe al efecto intimidatorio de la pena, sino también a
la confianza de la sociedad en el sistema”112.
En suma, la necesidad de que el sujeto actúe espontáneamente es
conditio sine qua non de la atenuante, porque una prestación de reparación
involuntaria no podría ser asumida socialmente como una afirmación de la
vigencia de las normas por parte del agente. Pero en ocasiones la mera
espontaneidad tampoco será suficiente para ello. Como hemos afirmado, la
voluntariedad deberá ser interpretada desde criterios normativos, al igual que
mayoritariamente se hace en el desistimiento. Ahora bien, frente a previsibles
críticas, debe advertirse de antemano que ello en absoluto implica exigir que el
agente actúe con un ánimo determinado, que actúe motivado “por impulsos de
arrepentimiento espontáneo”. Lo relevante para la vigencia de las normas no
radica en la motivación subjetiva del agente, sino en la interpretación que de la
acción pueda hacerse desde un plano intersubjetivo. Nos movemos, en otras
palabras, en un plano externo, social, y no interno, individual, por lo que lo
relevante no es el significado individual que el agente otorga a su acción, sino
el significado social de la conducta. Así, la cuestión es si la conducta del
agente dirigida a reparar el daño puede ser interpretada socialmente como
expresión de un reconocimiento de la norma, y para ello no será necesario
acceder a las razones o motivos por lo que el agente actúa, sino que bastará
con analizar la forma externa que adopta la acción y el contexto en el que es
realizada113. Ello implica que el autor tiene que preocuparse de que el contexto
en el que actúa adopte esa expresión de reconocimiento personal de la norma,

afirmando, con la doctrina alemana, que, aunque no haya mención expresa de

exigencias subjetivas, la voluntariedad es un requisito inherente a la disposición.
112
POZUELO PÉREZ, CPC 1989, p. 426.
113
Cfr. las consideraciones de JAKOBS, Criminalización en el estadio previo a
la lesión del bien jurídico, en: Jakobs, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 293 ss.,
pp. 302 s., las cuales, si bien no admisibles en su totalidad en el plano de la
fundamentación del injusto (el mismo Jakobs las rechazó, o matizó, poco tiempo
después), sí pueden trasladarse al ámbito en el que nos movemos.
 38

y no de actuar “arrepentido” - eso es materia de la religión -. Así, el agente

puede adoptar una “estrategia de simulación”114, “fingiendo” que actúa en aras
de un retorno al Derecho, cuando en su fuero interno sólo busca un trato
punitivo más favorable. Ahora bien, inversamente, pueden darse casos en los
que, aunque el agente sí obre “a impulsos de arrepentimiento”, ello no adquirirá
ese significado social. Quien repara el daño a la víctima mientras otro le apunta
con una pistola a la cabeza, no podrá alegar que en cualquier caso estaba
decidido a hacerlo por haber reconocido un error en el delito realizado.
A este respecto, lo cierto es que la propia conducta de reparar el daño o
de disminuir sus efectos expresará, por lo general, esa revocación del delito, ya
que externamente manifiesta una afirmación del bien jurídico. Por ello, entiendo
que puede partirse de la presunción de que el agente, cuando realiza esas
conductas, expresa un reconocimiento personal de la validez de las normas, y
de que, por tanto, tal será su significado social; presunción sólo desmentida
cuando del contexto objetivo que se realiza la acción pueda claramente
extraerse la conclusión contraria. En la práctica, entiendo que esa aplicación no
se alejará mucho de la realizada por la jurisprudencia de los últimos años
previos a la entrada en vigor del nuevo Código Penal, la cual partía de una
presunción iuris tantum de que las conductas de reparación eran efectivamente
realizadas espontáneamente por motivos susceptibles de valoración positiva115.
Ahora bien, considero que esta interpretación sí imprimirá diferencias de
aplicación respecto a la propuesta por la doctrina mayoritaria actual, dado que -
a diferencia de ésta - no se exige sólo un “valor de resultado”: la efectiva
satisfacción a la víctima, sino además un “valor de acción”. Valor de acción que
no es subjetivo, sino externo: social, por lo que la desaparición de toda
referencia a elementos subjetivos en la actual redacción de la atenuante no
será un obstáculo para proceder a la interpretación teleológica que aquí se
propone, basada en un fundamento jurídico-penal de la reparación como acto
positivo de revocación del quebrantamiento de la vigencia de la norma.

VI. ULTERIORES EXIGENCIAS PARA SU APLICACIÓN

114
Cfr. sobre ese término BAURMANN, El mercado de la virtud, 1998, pp. 99 y
116 ss. Vid también NOZICK, La naturaleza de la racionalidad, 1995, pp. 29 s.
115
Hace mención de ese hecho POZUELO PÉREZ, CPC 1998, p. 419.
 39

Antes de concluir, es preciso dejar brevemente apuntadas las

consecuencias que de esta interpretación de la atenuante de reparación como
acto positivo de revocación de la negación de la vigencia de la norma pueden
emanar para el resto de las exigencias establecidas en el precepto.
Por lo que respecta al marco temporal en el que puede hacerse efectivo
el acto de reparación, el actual 21.5º CP establece que la reparación deberá
realizarse “en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebración del acto del juicio oral”. En principio, el límite máximo aparece
descrito de forma más taxativa : el comienzo del juicio oral aparece como la
frontera a partir de la cual el “culpable”116 ya no podrá realizar actos de
reparación con eficacia atenuante. Ese límite máximo, por cuanto conlleva una
ampliación respecto de la anterior regulación de la circunstancia - que
establecía ese límite “antes de (conocer) la apertura del procedimiento judicial”
-, ha sido saludado positivamente por la doctrina117, llegando a postularse, de
lege ferenda, una ampliación de ese plazo hasta, al menos, la finalización de la
prueba dentro del juicio oral118 ; opción que, de lege lata, podría canalizarse a
través de la atenuante analógica119. A mi modo de ver, desde la ratio asignada
a la atenuante no existiría ningún obstáculo a ampliar ese plazo hasta los
últimos momentos procesales del juicio oral ; las reticencias que pudieran surgir
a este respecto, que entiendo vendrían dadas por el rechazo a admitir una
reparación motivada por un cálculo estratégico del agente en orden a reparar o
no a la víctima en función de la marcha, positiva o negativa para sus intereses,
del procedimiento, podrían quedar abarcadas por la exigencia previa de que el
acto de reparación exprese un reconocimiento personal de las normas. En este
sentido, me parece indudable que cuanto más tarde se disponga el agente a
reparar, cuanto más avanzado esté el proceso y más cercana esté su condena,

116
Crítico, con razón, con la utilización de ese término por el legislador,
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, p. 270.
117
Vid., por ejemplo, POZUELO PÉREZ, CPC 1998, p.434 ; MUÑOZ CUESTA,
Las circunstancias atenuantes (nota 33), p. 141.
118
Cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, p. 256, a partir de afirmaciones de
Calderón Susín.
119
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, p. 257, estableciendo como límite para la
aplicación de la atenuante analógica el comienzo de las conclusiones definitivas. Por
su parte, ORTS BERENGUER, comentarios (nota 2), p. 211 (citado también por el
autor anterior) amplía esa posibilidad hasta el momento de dictar sentencia.
 40

más difícil será poder interpretar socialmente su conducta como tal

reconocimiento personal. En cualquier caso, lo cierto es, como decía, que ese
límite máximo establecido en el “acto del juicio oral” deja poco margen a una
interpretación extensiva, por lo que esa ampliación citada sólo podrá admitirse
por vía de la atenuante analógica120.
Un ámbito más laxo de exégesis abre, al menos a tenor de la realizada
por la doctrina, el establecimiento del límite mínimo. Dado que se dispone que
la reparación puede tener lugar “en cualquier momento del procedimiento”, la
conclusión sería que el límite mínimo vendría dado por el inicio del
procedimiento judicial, esto es, por el auto de imputación121. No obstante, esta
interpretación ha sido rechazada por la doctrina. Así, se ha manifestado que la
misma llegaría a resultados aberrantes, por cuanto, al rechazarse la virtualidad
atenuante de la reparación temprana, el legislador estaría premiando “al sádico
y sancionaría al compasivo”, dado que “para conseguir la atenuación de la
pena el acusado tiene que prolongar el sufrimiento de la víctima - en el sentido
de postergar el momento de la reparación - al menos hasta que haya
empezado el procedimiento judicial”122. Como esa no puede ser la finalidad de
la norma, se postula por un sector doctrinal que “procedimiento” no ha de
entenderse en el sentido técnico de procedimiento judicial, por lo que “es
pertinente apreciar la atenuación cuando la reparación, o al disminución del
daño ocasionado a la víctima, se produce desde el instante siguiente a
ocasionarse la consumación del tipo penal”123.

120
Otra opinión mantiene, en todo caso, MUÑOZ CUESTA, Las circunstancias
atenuantes (nota 33), p. 141-142, quien postula que por “celebración del acto del juicio
oral” ha de entenderse la totalidad de la fase de juicio oral : “por celebración hay que
entender la total conclusión del juicio oral, un juicio oral no estará celebrado hasta que
sus sesiones no estén acabadas” ; por ello, la conclusión de este autor es que el plazo
máximo del 21.5º CP radica en el “momento de elevar a definitivas las conclusiones
provisionales”.
121
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, p. 255. Según una concepción minoritaria,
aunque con apoyo en la jurisprudencia, por comienzo del procedimiento podría
entenderse el mismo atestado policial. Vid. MUÑOZ CUESTA, Las circunstancias
atenuantes (nota 33), p. 132.
122
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, p. 255
123
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, p. 255. En igual sentido, MUÑOZ CUESTA,
Las circunstancias atenuantes (nota 33), p. 141 ; ALONSO FERNÁNDEZ, Las
atenuantes de confesión de la infracción y reparación o disminución del daño (nota 4),
p. 62.
 41

Tal es, ciertamente, la interpretación que mejor se aviene con el

fundamento de la atenuante, por cuanto si, como habíamos afirmado, cuanto
más se demore la prestación de reparación más difícil será asumirla
socialmente como una afirmación del Derecho por parte del agente, en sentido
inverso cuanto antes se esfuerce el agente por reparar el daño, incluso antes
de toda apertura de procedimiento judicial, más clara y expresiva será su
desvinculación de la conducta delictiva anterior, y más susceptible será su
acción de restablecer la vigencia de las normas. En cualquier caso, tampoco
una fundamentación privatista basada en el interés por la reparación de la
víctima actual presentaría una mayor compatibilidad con la limitación de la
reparación al inicio del procedimiento judicial, por lo que esa interpretación
extensiva parece ser la más razonable desde un punto de vista material
cualquiera que sea el fundamento defendido.
Ahora bien, ¿es requisito fundamental que el delito esté consumado para
considerar que actos de revocación dirigidos hacia la satisfacción de la víctima
ostenten relevancia atenuatoria ? Con esa cuestión viene a plantearse si cabe
una reparación por una tentativa y, más en general, atiende a la exigencia e
interpretación de producción de un “daño” como presupuesto para la aplicación
de la reparación. Desde un fundamento similar al mantenido en estas páginas
se sostiene con rotundidad que “no existen obstáculos legales ni materiales
para que pueda(n) apreciarse en conductas constitutivas de tentativa, sea ésta
acabada o no”124. Es cierto, por lo demás, que ya con la antigua regulación del
“arrepentimiento espontáneo” se admitió esa posibilidad, en concreto para los
supuestos de desistimiento malogrado, a pesar de reconocerse los obstáculos
que el tenor literal del precepto podía interponer para llegar a esa conclusión.
Así, Martínez Escamilla manifestaba que de la exigencia de “reparar o disminuir
los efectos del delito” (art. 9.9º) podría concluirse que “sólo puede repararse o
disminuirse un daño ya inferido”. No obstante, resaltaba acto seguido que esa
conclusión no era ineludible, ya que, citando a De Vicente, “es posible
considerar que las formas imperfectas de ejecución encajan en el concepto de
“delito”, englobando en la atenuante analizada “casos de intento de reparación,
etc., tras la tentativa o frustración, que no llegan a ser desistimiento eficaz”,

124
FARALDO CABANA, Las causas de levantamiento de la pena (nota 1), p.
302.
 42

puesto que ¿qué hace el sujeto que desiste infructuosamente sino intentar
reparar o disminuir los efectos de su anterior conducta delictiva ?”125.
En la argumentación anterior aparecen implicados distintos extremos
que conviene mencionar por separado. De una parte, debemos concretar si
pueden admitirse por reparación actos de revocación realizados en una fase
previa a la producción del resultado. Dentro de esta cuestión habrán de
distinguirse los casos en los que el resultado llega a producirse (supuestos de
“desistimiento malogrado” : aquéllos en los que el sujeto, después de haber
realizado todos los actos necesarios para consumar el delito (tentativa
acabada)126, inicia una acción de desistimiento que se demuestra infructuosa
para impedir el resultado127 -), de los supuestos de reparación tras la tentativa,
no habiéndose producido el resultado. Si en los primeros el problema es el de
si los intentos de salvación pueden considerarse, aunque infructuosos para esa
salvación, como actos de reparación, en el segundo grupo de casos la cuestión
a dilucidar es si la exigencia de producción de un “daño” que exige el actual
21.5º CP debe llevar a asumir que la atenuante sólo opera frente a delitos
consumados, casos en los que se ha producido ya la lesión de los bienes
jurídicos y, por tanto, el daño a la víctima, o si, por el contrario, es posible
incluir también, como hecho previo a la reparación, la tentativa, al considerar
que también ésta genera un “daño”, y además un daño “ocasionado a la
víctima”. A este respecto, conviene mencionar además que, a diferencia de en
la regulación anterior, la noción de disminución de los “efectos” ya no se remite
a los del “delito”, sino a los efectos del “daño”; desaparece, pues, el término
“delito”, al cual podía con cierta facilidad vincularse la tentativa, por cuanto
ésta, ciertamente, no deja de serlo.

125
MARTÍNEZ ESCAMILLA, El desistimiento en Derecho penal (nota 90), p. 82.
126
Parto de un concepto personal de tentativa acabada (puesto que es el
relevante para el desistimiento y para la imputación al dolo del resultado, y sólo para
ello tiene sentido real la distinción entre inacabada y acabada), entendida como
aquellos casos en los que el agente cree (racionalmente) que ha realizado todo lo
necesario para la consumación.
127
Vid., sobre ese concepto, MARTÍNEZ ESCAMILLA, El desistimiento en
Derecho penal (nota 90), pp. 81 ss. ; ÁLVAREZ VIZCAYA, ADPCP 1996, p. 878.
 43

De otra parte, y como cuestión que engloba, pero trasciende, a la del

desistimiento malogrado128, debe analizarse si dentro de la atenuante pueden
también englobarse los casos de intento de reparación (como posibilidad
evidentemente distinta no sólo de la reparación efectiva, sino también de la
disminución parcial de los efectos). En tercer lugar, y ampliando los objetivos
de la interpretación del precepto, debe analizarse la exigencia de que el daño
se vincule a la “víctima”, por cuanto una interpretación estricta de la misma
impediría - como vimos que postulaba el sector doctrinal centrado en una
imagen “privatista” de la reparación - la apreciación de la atenuante para delitos
dirigidos contra bienes jurídicos supraindividuales, sin víctima o en todo caso
sin víctima individualizable. Son tres cuestiones distintas, en suma, a las que
debe responderse.
La posibilidad de admitir el desistimiento malogrado como acto idóneo
de reparación va a depender especialmente del tratamiento que reciban los
intentos de reparación, así como - relacionado también con este último aspecto
- de qué medios de reparación se tendrán por válidos. Antes de llegar a estas
cuestiones, comenzaremos por otra de las dudas mencionadas : la admisión de
actos de reparación tras la realización de la tentativa. Para poder estar ante un
acto de reparación la tentativa tendrá que ser acabada : la inactividad
(desistimiento de tentativa inacabada) no puede interpretarse como reparación.
Pero ya mencionábamos que el problema fundamental es el de si puede
afirmarse un “daño”, y además un daño a la víctima, en la acción de tentativa. A
mi modo de ver, y con más claridad en los casos de tentativa idónea, la
creación de una situación de peligro para la esfera de la víctima, en muchos
casos apreciada y sufrida por ésta, permite hablar de un daño infligido sobre su
órbita de intereses, daño que será susceptible de reparación - sobre los medios
de reparación volveremos después -. Más dudas podrían presentar los casos
de tentativa inidónea, por cuanto, dada la inexistencia de un peligro ex post129,
la concreción de un daño efectivo a la víctima aparece menos evidente. No

128
Porque si bien los casos de desistimiento malogrado podrían entenderse
como “intentos de reparación”, no todos los intentos de reparación serán casos de
desistimiento malogrado.
129
Sobre los conceptos de tentativa idónea (peligrosa ex post) y de tentativa
inidónea (peligrosa sólo desde una perspectiva ex ante) que manejo, así como los
 44

creo que ello impida, en cualquier caso, la posibilidad de apreciar la atenuante

en los casos en los que el sujeto se esfuerza por reparar un daño (un peligro)
que él cree existente. Si se parte de un fundamento basado en la reafirmación
de la vigencia de las normas, dirigido, entonces, antes a la “reparación” ante
víctimas potenciales que hacia la víctima concreta, esa noción de “daño” podría
incluso interpretarse como un daño a la vigencia de la norma, de forma que
siempre que estuviéramos ante una tentativa punible : ante una acción
peligrosa que, en cuanto lo es quebranta la vigencia intersubjetiva de la
norma130, cabría afirmar ese daño y, por tanto, la posibilidad de reparación. De
este modo, la referencia a la víctima concreta establecería, además de la
dirección del ataque de la acción de tentativa, la concreción del receptor de los
actos de reparación ; la víctima individual personificaría en forma simbólica, si
se quiere, al conjunto de víctimas potenciales, por lo que la reparación
realizada sobre ella vendría a restaurar la confianza en las normas no sólo de
ella sino de todas las víctimas potenciales. En suma, cabe aplicar la reparación
ante un “daño potencial” (peligro), porque un daño potencial para el bien
jurídico es un daño actual para la vigencia de las normas131.
Pasemos al segundo aspecto. ¿Es factible otorgar la atenuación cuando
no se ha conseguido reparar el daño, ni tampoco se han disminuido sus
efectos, sino que tan sólo se ha intentado hacerlo ? ¿Basta, en otras palabras,
una “tentativa de reparación”? Por parte de un sector doctrinal parece negarse
esa posibilidad, en la medida en que, no habiendo reparación completa, se
exige una disminución de los efectos del delito “que no ha der completa, pero sí
significativa”132 ; si, además, como hacen estos autores, se entiende que la
reparación tendrá que tener carácter eminentemente económico y que su

criterios de enjuiciamiento del peligro, cfr., en profundidad, ALCÁCER GUIRAO, La

tentativa inidónea (nota 83), pp. 6 ss., 169 ss., respectivamente.
130
Vid. ALCÁCER GUIRAO, La tentativa inidónea (nota 83), pp. 461 ss.,
acerca de la punición de la tentativa inidónea en el actual Código Penal.
131
La compatibilidad de la reparación con los casos de “ausencia de daño
efectivo” - siempre que se parta de una fundamentación penal, y no civil, de la
atenuante, es mencionada por SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, p. 197, resaltando que la
orientación a la víctima actual y esa posibilidad en absoluto presenta una contradictio
in terminis y poniendo como concreto caso el de la tentativa. En similar sentido
FARALDO CABANA, Las causas de levantamiento de la pena (nota 1), p. 302, En
cambio, parece rechazar esa posibilidad - partiendo de la fundamentación privatista -
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, p. 255, y nota 39.
 45

valoración a efectos del grado de reparación a la víctima deberá hacerse en

función de criterios propios de la responsabilidad civil133, el intento infructuoso
de reparación por parte del agente habrá de quedar fuera del ámbito de
aplicación del precepto. Frente a esta postura, desde una concepción jurídico-
penal de la circunstancia, no habrá obstáculos a admitir la tentativa de
reparación como acto positivo de revocación. Como ya habíamos mencionado,
existen dos formas esenciales de aproximarse a éstos : desde la satisfacción (o
protección) del titular del concreto bien jurídico, o desde la protección de la
vigencia de las normas ; desde cada uno de ellos se pondrá relevancia,
respectivamente, bien en el resultado (de reparación, o de salvación en el
desistimiento), bien en la calidad de la acción misma. Pues bien, cargando el
peso teleológico en la calidad de la acción, puede asumirse que para que el
acto de reparación venga a expresar un reconocimiento personal de la vigencia
del Derecho podrá bastar con un esfuerzo serio de reparación por parte del
agente. Siguiendo esta línea afirmaba ya De Vicente Remesal que “desde la
prevención general puede justificarse la valoración del CPP [scil. :
comportamiento posterior positivo] que no constituya una “auténtica” reparación
de daños (por ejemplo, los infructuosos cuidados prestados voluntariamente a
la víctima por el autor de las lesiones), pues la menor afirmación del delito en la
sociedad se asienta aquí en el enjuiciamiento favorable de la acción
infructuosa del autor”134.
Como puede apreciarse, el ejemplo que pone el autor es un
desistimiento malogrado, figura que, como ya habíamos mencionado, puede
englobarse en la discusión sobre los casos de reparación intentada, o
infructuosa. No obstante, supuestos de intentos de reparación pueden darse
también tras la consumación del delito. Ello dependerá en gran medida de qué
medios se consideren idóneos para la reparación. Así, si se otorga prioridad
absoluta y excluyente a los medios económicos de reparación, pueden darse
casos en los que el autor, por no disponer de los mismos, o por ser rechazado

132
VALLE MUÑIZ, Comentarios (nota 7), p. 211. En similar sentido, ÁLVAREZ
GARCÍA, CPC 1997, p. 259-260.
133
Vid. ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, p. 260, nota 52.
134
DE VICENTE REMESAL, El comportamiento postdelictivo (nota 21), p. 368.
 46

por la víctima135, se vea impedido de acceder a la circunstancia atenuante - lo

que podría considerarse contrario al principio de igualdad -. En cambio, si en
defecto de prestaciones de índole económica se admiten, como creo correcto,
reparaciones de carácter simbólico136, como peticiones públicamente mediadas
de perdón, o como trabajos en beneficio de la víctima, etc., lo que
económicamente podría configurarse como un intento de reparación cabría
entenderse como una reparación, siquiera parcial, pero efectiva para la
atenuante : como disminución de los efectos del delito, si se quiere. Así,
considero que también en este aspecto debe la reparación desprenderse de su
pátina civil y acomodarse a lo necesario en materia de prevención general. Y
también reparaciones de carácter simbólico podrán ser adecuadas para que el
acto de revocación pueda asumirse como expresión personal del
reconocimiento de la norma ; e incluso en algunos casos podrán serlo más que
las de carácter económico, lo que dependerá de la situación personal del
delincuente. Ello es así porque, a diferencia de en una fundamentación
privatista, lo relevante no será la efectiva satisfacción material, la
indemnización, a la víctima, sino la seriedad del esfuerzo realizado por el autor,
y el grado de ese esfuerzo no siempre vendrá determinado por pautas
económicas. Para una persona con grandes recursos económicos, por ejemplo,
supondrá un esfuerzo mayor - y por ello podrá interpretarse socialmente como
un más afirmativo reconocimiento de la norma - invertir parte de su tiempo en
labores de trabajo social, ya - y preferiblemente - en el entorno de la víctima, ya
en un entorno socialmente vinculado a la naturaleza del delito, que
simplemente aportar una cantidad de dinero, por elevada que sea, a la víctima.
Nótese la diferencia de perspectiva : a lo mejor la víctima queda más
“satisfecha” con la cantidad dineraria, pero socialmente será más “reparador”
(para la vigencia de la norma) la prestación de trabajo social.
Esa posibilidad ha sido admitida expresamente por nuestro Tribunal
Supremo (STS de 6 de octubre de 1998 [A 6975]), fundamentándolo además

135
Aunque, como destaca ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1997, p. 265, cabría la
consignación de la cantidad.
136
Partidarios de esta posibilidad, también, SILVA SÁNCHEZ, PJ 1997, pp.
197-198 ; PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación (nota 35), pp. 388-389, p.
412. Vid. asimismo, en la misma línea, BORJA JIMÉNEZ, Las circunstancias
 47

en similares presupuestos político-criminales que los aquí sostenidos. Se

afirma en dicha sentencia que que “lo cierto – como lo admite la doctrina más
moderna y proyectos legislativos recientes en Europa – es de apreciar (la
atenuante del artículo 21.5º) no sólo en los casos de una reparación material,
sino también cuando tal reparación es simbólica, como cuando el autor realiza
un “actus contrarius” de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye
activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma...En
tales casos se dará una reparación simbólica que, por regla general, debería
ser admitida en todos los delitos”137

Con la posibilidad de admitir medios simbólicos de reparación se evita

además otra consecuencia a que una comprensión privatista de la
circunstancia podría llevar : la tiranía de la víctima. En efecto, si lo determinante
para los fines de la atenuante es la satisfacción de la víctima, la decisión de su
aplicación podrá quedar en manos de ésta, convirtiéndose el perjudicado en
“señor” de la pena138. Ello es asumido por los defensores de esa orientación,
reconociendo que “a través de la aplicación de esta atenuante la víctima pasa
a tener un cierto poder de disposición sobre la pena...ya que dependerá hasta
cierto punto...de las exigencias de la víctima de cara a la reparación la
posibilidad de que la pena resulte o no atenuada”139. Así, “en el caso de que la
víctima, y a sabiendas de la insolvencia del acusado y con el objetivo de evitar
la aplicación de la atenuación, reclamara una fuerte cantidad de dinero que se
encontrara, incluso, dentro de los límites de lo que normalmente se considere
aceptable, estará, de hecho, disponiendo de la pena”140. Esa perversa
situación podrá darse, además, cuando, partiendo de esa fundamentación
privatista, la víctima no realice ninguna reclamación en concepto de

atenuantes (nota 35), p. 185. Por lo demás, el Proyecto Alternativo de reparación

admite, en su § 2, medios simbólicos de reparación.
137
Citada apud BORJA JIMÉNEZ, Las circunstancias atenuantes (nota 35), p.
185. En cualquier caso, la concreta aplicación de la atenuante al supuesto objeto de
enjuiciamiento resulta mucho más discutible que su fundamentación abstracta – como
críticamente pone de manifiesto el autor citado -, por cuanto se aplica a un caso
encuadrable antes en la atenuante del 21.4º (condenado por delito de tráfico de
drogas que colabora con las autoridades en el esclarecimiento de los hechos),
aplicándose además ambas atenuantes.
138
En expresión de ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1998, p. 261.
139
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1998, p. 260, nota 53.
 48

responsabilidad civil y el delito, por su naturaleza, no presente un daño

objetivamente evaluable, o más en general cuando por la naturaleza del delito
no quepa afirmar un daño reparable en términos civiles - algunos casos de
bienes supraindividuales, por ejemplo -. Así, en el supuesto de unas injurias, si
la víctima interpone querella sin reclamación civil, no cabrá reparación, afirma
este sector doctrinal141. Más genéricamente, la conclusión a que, en relación
con todos estos supuestos, habrá de llegar la doctrina partidaria de la atención
a la víctima concreta es que “la circunstancia...va a depender en su aplicación
de la efectiva emergencia de un daño y no de la mera voluntad del sujeto activo
de disminuir su sanción, de forma que si por falta de medios económicos o por
inexistencia de daños éste no puede ser reparado ni disminuido, por más que
el autor del hecho manifieste inequívocamente su disponibilidad para reparar y
su arrepentimiento por el hecho cometido, su responsabilidad criminal no se
verá atenuada por el juego de la circunstancia 5ª del artículo 20 C.P.”142. Si, en
cambio, se asume una justificación penal de la circunstancia, lo relevante será
precisamente la inequívoca manifestación del autor de estar dispuesto a
reparar, asumiendo con ello su responsabilidad por el hecho, y ello permitirá la
atenuación, por un lado, incluso ante ausencia de reclamación por parte de la
víctima143 y aunque el agente carezca de medios económicos - ya que la
expresión del reconocimiento de la vigencia de las normas podrá canalizarse a
través de medios simbólicos - ; y, por otro, frente a cualquier clase de delitos,
incluso delitos sin daño individual, porque todo delito, por definición, produce un
“daño” simbólico respecto de todas las víctimas potenciales.
Con esta última conclusión podemos también afirmar la posibilidad de
reparación en los casos de inexistencia de víctima concreta, o de daño
material, ya sea por estar ante bienes jurídicos supraindividuales144, ya sea por

140
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1998, p. 260, nota 53.
141
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1998, p. 261.
142
ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 1998, p. 261.
143
Cfr. por ejemplo, PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación (nota 35),
pp. 388-389 : “son los esfuerzos por reparar o compensar lo decisivo desde el punto
de vista penal, dado su potencial pacificador de las relaciones sociales”. Ello “cierra el
paso a un tratamiento desigual por parte del infractor por las instancias judiciales
determinado por las diversas actitudes de la víctima”.
144
En la concepción amplia de la reparación que defiende el Proyecto
Alternativo tiene cabida esa posibilidad. Cfr. PÉREZ SANZBERRO, La reparación y
conciliación (nota 35), pp. 391, 413. Una opinión contraria manifiesta, por ejemplo,
 49

consistir la acción delictiva en una tentativa - o por realizarse la reparación en

fase de tentativa : desistimiento malogrado145 -, ya sea por estar ante un
homicidio. Como ya se mencionó, y frente a lo afirmado por algún autor146,
considero que el daño de un homicidio también es reparable, si se atiende al
daño simbólico para la vigencia de las normas. Lo relevante será encontrar por
el autor mecanismos de revocación que expresen sin lugar a dudas su
reconocimiento serio y voluntario de las normas ; así, en el marco de un
homicidio, la reparación, dineraria o no, podrá dirigirse hacia el entorno de la
víctima. Ello no obsta a afirmar que, debido a la gravedad que conlleva la
privación de una vida, el grado de reafirmación del Derecho tendrá que ser
proporcionalmente más intenso en este caso. Así, no habrá obstáculo a ello en
los delitos imprudentes, pero en un homicidio doloso la atenuación por
reparación habrá de ser excepcional, siendo casi impensable en un asesinato.
Ello habrá de quedar, por lo demás, a la valoración razonada del aplicador del
Derecho. Con ello, por lo demás, se respeta el principio de igualdad, que podría
verse afectado no sólo cuando se impide acceder a la reparación a quienes
carecen de medios económicos, sino si además se discrimina en función del
tipo de delito cometido. Ya se mencionó que este era uno de los riesgos que un
sector doctrinal encontraba en la reparación147 ; el cual sólo puede soslayarse
cuando se asume una fundamentación basada en los fines propios del Derecho
penal, entre los cuales no cuenta la satisfacción a la víctima.
Para terminar, es preciso destacar que, si bien la exigencia de
“voluntariedad”, en el sentido - normativo - indicado en las páginas anteriores,
puede conllevar una restricción del ámbito de aplicación de la atenuante de
reparación, una interpretación de la misma desde los fines del Derecho penal
vendrá, de hecho, a ampliar las posibilidades de apreciación de la
circunstancia, puesto que admitirá tanto más diversos medios de reparación,
como su eficacia en un mayor espectro de delitos.

BORJA JIMÉNEZ, Las circunstancias atenuantes (nota 35), p. 190-191, más apegado
a criterios privatistas.
145
Para el cual, en cualquier caso, siempre quedará la atenuante analógica,
como destaca entre otros FARALDO CABANA, Las causas de levantamiento de la
pena (nota 1), p. 303.
146
Vid. supra, en el epígrafe III. Recuérdese que desde el sector doctrinal que
se está criticando se negaba esa posibilidad: cfr. TAMARIT SUMALLA, La víctima en
el Derecho penal (nota 18), p. 206.
 50

147
Vid. supra , epígrafe III.