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 CAPÍTULO CUARTO
LAS FUNCIONES DEL DERECHO

I NTRODUCCIÓN

Los presupuestos básicos sobre los que hemos reflexiona-

do en los capítulos anteriores deberían permitirnos, en este
n1on1ento, determinar de modo satisfactorio las funciones
del derecho. Estas, como se ha sefi.alado en repetidas oca-
siones, ~ entendidas com,LobJeiiYP.§...P-D.1, .llE!Q$J\$!8DAQO~ .
al 9 erecho ro_r JQ.S._actores-SoGiales.-0 bien,._e n otrqs _términos~
como finalid_a g xespecto de la qu~ se (!rde~~ el t~~<? ~e aquella .
m odalidad de acción social que hemos definidq _ _CQ!I12 jt!;
rídica y que consiste en !a p~rsu~sión de los int~!19~utor.es , - v

mediante la influencia de mens~jes normativos·hipQJ~gco.s,~.,.

institucionales y "justiciables".· · · · -· - ·-
- . .. .. ' . ~~

J. GENERALIDAD DEL NIVEL DE ANÁLISIS

Y "UNIVERSALIDAD" DE LOS CONCEPTOS

Antes de comenzar, resulta necesaria toda.vía una precisión,

sin d u da importante, que afecta al objeto específico sobre
el que aplicamos nuestro análisis "funcional". Tal precisión
es tanto más oportuna en cuanto, a su vez, para ilustrar con
claridad aquello que entendemos por "función" de un ele-
mento gue opera en un sistema de interacción social, hemos
acudido por analogía, entre otros, al concepto de "causa"
en sen6do jurídico, con el que los juristas normalmente se

157
 . c us radicales , en su función social : . So bre ta\1.-.
- , _-~-
158 0
111 1 influyen
bios precisam ente tanto el supues to d el ~º'.' t\ .(_';_,,
. ·
1 " hmci ón econ óm1co-socia · 1" , por
refieren prec1sament~ a .ª 'd ' o como algo d istinto d e los social, la primacía de grupos n _
u evos sobre ~tros v1e}OS, \a-~
d
ejemplo e un .
negocio ¡un .ic ,
1 artes a actuar en concre to . estrategias con tingentes ofen~1va~ o defens i vas d e un?s 0
motivos que llevan a t a~~mos esta analogía al pie de la le- d e otros . Las intenciones y la finalidad d ~L,grup o que tiene
Naturalmente, no 01 1
.. . ue ella nos sirve fundamentalmente para ac arar la primacía en cada momento _son elem.e_ h to~ es~1:ciales de
tra, sino q • · b. t·vos secunda- la definición de la función s ocial de una 1nst1tuc10n/ en sus
la distinción entre objetivos prnnano~ y o Je 1 .
rios perseguidos por los sujetos mediante un _mstr~mento diversas fases históricas.
de acción social y, por tanto, no debe sugenr la 1~ea ~e Por otra parte/ en este trabajo no vamos a ocuparnos de
que d "-ºbemos tomar prestado de la dogmática jurídica,T sm · instituciones o normas concretas/ sino del derech o e n s u
modificaci ones, los términos esenciales de nuestro ana 1s~s
conjunto, entendido como una determinada modalidad de
funcional. Concretamente, la analogía entre " causa" en senti-
ac,~~ón social, como presión normati v a / y no resulta para-
do jurídico puro y "función" en senti~o s?ci~lógico_-jti:í~ico
no se sostendría si habláramos de mshtuc1ones 1ur1d1cas doJICO que la analogía con una noción jurídica tan d is tinta
determinadas, como la propiedad o la sociedad mercantil, como la de causa resulte muy apropiada. Al hablar del de-
el matrimonio o cualquier contrato típico. La causa de estas r~cho en su conj_u nto eleva1nos el análisis sociológico a un
. y abstracción te
instituciones, en general, se resuelve en un concepto formal
y muy abstracto (incluso puede llegar a parecer tautológico),
fundamentalmente útil en.virtud de la construcción de un
":mo~
hmvel ded generalidad

ej:;;~n~:
• - .

"discurso" jurídico interno, coh erente y universal. Por ello,
en térm.inos generales existe un am.plio consenso sobre la de-
finición de causa respecto de este o aquel negocio jurídico.
Esta " causa" se atribuye de forma abstracta a cualquier sujeto
y sobre ella, normalmente, no influye el factor temporal: la
causa d e la compraventa siempre ha sido la misma -cambio
de propiedad por precio- desde que se elaboró la noción de
causa . Por el contrario, la "función" de esas mismas insti-
tuciones en sentido sociológico es un elemento claramente
variable, d e tal forma que uno de los motivos recurrentes
del análisis sociológico es precisamente la verificación per-
manente de la mayor o menor distancia que existe entre el
modelo formal d e cada conjunto normativo y su vida con-
creta. Sin que intervenga ningún cambio de opinión sobre
la "causa" o sobre la ratio de una institución ...:.conceptos, a
su vez, próximos pero no idénti_c os- o, por afiadidura, sin
ques: d~ ni~?una m odifi cación de la regulación jurídica
de la 1ruy:1tuc1on en cuestión, pueden producirse cambios,
::i
. tal
· , que neces ana1nen
.
e ~,1ngIT _la _mvestigación a la individualización de
ob1e~1vos J?ri~~rios/ adscribibles a cualquier
ecarnsmo 1und1co que actúe, atribuibles en
1 El eje mplo más clás ico de es tud ios sobr~ el cambio d~ la funci ó n social d: un~
institución es ciertamente el qu e se refiere a la p1'0p1edad, en sus relaciones
· con el control d e la r iqueza y e l d e l desarrollo de la sociedad de acci ~ n es. Cfr.
K. RENNER . Die Rechtsi11stitute des Privatrt!clzts und ihre soziale F1111kt1011 - E 111
BeiJ1rng zu r Kritik des /Jiirgerlichen R echts (1 929), trad . i t .: G/i is tittdi del diritto
priva/o e la loro funzio11e socia/e. U11 contri/Juta al/a critica del d irilto civile, a cargo
de A. Agnelli, l:3ologna, II Mulino, 198 1; A . A. B ERLE - G. C. ÑfEA N S. Th e Modcm
Corporatio11 m1d Privaic Properiy (1932), trad . i t. : Societñ per nzioni e proprieta
priva/a, Torino, Einaudi, 1966; R. DAHRENDORF. Soziale Klassen wzd Klnsse11ko11jlikt
in der industricllc11 Gcsellschaft (1957, 2 .ª ed . e n ingl és, 1859), trad . i t.: Classi e
conjlitto di classe ne/la sacieta industria/e, Bari, Laterz a, 1963 (2. ª ed ., l 970). S o n
b !en conocidas asi~ismo l~s críticas a las tes is de la dis ociación entre pro -
p iedad y control. Vid., por e¡empl~, T. N rcHoLS. Property, Control muf Ideofog,J ,
London, Ailen & Unwm, 1970 (2. ed.); P. A . BARAN - E M . SWEE2Y. lvionopolr
CaP_ital. An Essay ~n the A1'.1erican Economic and Social Order (1966), trad . i t .: f¡
capeta/e 111onopol1st1co. Sagg10 su/la struttura economica e socia/e nmericana To ·
Einaudi, 1968. [Hay trad. cast. : El capital 111011opolista, México, Siglo ~
N. de los T .]. Cfr. también F. GALCANo. "Proprieta e control!o della ric 1Í
{~~~,
:
· d. b! " Q d • ,:; . . c -iezza .
ston~ un pro un. en11 1 10rent1111 per la storia del pe11siero giu ridico
mode1110,1 vols. 5-6, e1na , 681
t. 11, pp. y ss.

en esta oora ~ u u .. .... .. ,

l
ubstracto a todos los sujetos. Por tanto, buscarnos los con-
ceptos " últimos", en el sentido inglés del término ultimnte,
r No vamos a ocuparnos de examinar detcil bdamente cada
en cuanto no pueden ser más reductibles y, por consigüien-
te, ~01nprens1vos en su núcleo respecto de cualquier otro
lógicamente secundario . Con LLEWELLYN, podemos afirmar
q~1e buscam.os las fun ciones " universales" d el de.recho2, que
sm expresar una espe cial dirección ideológica " ni conser-
vadora ni progresista"3, acompañan al derecho siempre en
sus múltiples formas .
En este mismo nivel de universalidad se sitúan, además
de LLEW ELLYN, otros muchos autores que han formulado
clasificaciones de la-s principales funciones del derecho y
aquellos qu e h an buscado síntesis extremas, elaborando
fó rmulas que compendien las tareas desarrolladas por el
derech o en la sociccbd . Estos intentos, rn:is o menos logra-
dos, se h an centrado fundamentalmente en los últimos
quince años con la vuelta al interés, también filosófico, hacia
los aspectos sociales del derecho 4 •
K. N. LLEWELLY~ . "The N,1rmat ive, the Legal and the Law-Jobs: the Problem of
2
Juristic Me thod " . ) n/r Lnw Jmmwl. ] 940, vol. 49, pp. ]355 y ss. Sobre la opor-
tu nid;id d e utili z.¡¡r d té nnino " fun ción" solo co n re ferencia a las prestaciones
rn á-; ge nerales del derecho, t•id. ta mbié n J. 13 ERMAN - v\l. R. GREI NER. The N11/11re
n11d F1111cti,,11.<. of Lml' (1 QS8), New Yo rk, The Fo undation Press, 1980 (4." ed .),
p p . 25 )' SS . _ elemento con los objetivos atribuidos con carácter primario
J Com c> explica R. CoTTERRELL. Tl1c Sociolc•gy of Lnw: .A11 /11/ rod11c/10n , London,
nutte r worths, 198-1, p. 84.
E n lt olia es p a radigmjtico de es ta recu pe ro ción el prop io libro d e N . Bosmo .
.J
na/la stnitt11 m a/la /i111-:.io11e. N 11ol'i 5/11 di di teorin del diritto (Mila no, Comurnta,
J 'l77 [.1,• L-d J98-Ül. en el que el au tor~ en tre o tras cosas, examina fuga ~mente
alg un as d e las tesis arnba señolndas, declar á nd ose si n ¡_,mbar~o d~cepcionado
co n s us resulta d os (p. 110). Tombién son si n to m á ticos la pubhca c1ó n, e'.1 : ~70,
del p rimer volumen del Jnhrb11d1_(,"ir Red1 /s:,;o::.iologic '.111d R~c/1ts//1eone, dmgido
Po r R. Lautmann , \\'. l\laiho fe r y J-l. Schcls ky, d edi cad o int eg ralme nte ª !ªs
funci o nes sociales del derech o, así · como In o rga rn· z¡¡ci' ó n, e n 1973, en Madrid
< __ '
de un Congreso de la Asociación Internacional d e Filosofía d el De rec ho )'. hl o-
sofía Social, dedicado al mi<;mo tema . vid . a hora las Ac tas e n " Di e Funkt'. o nen
des Recht:-", di rigido por L. Lega_7 -l ¡¡c;imbra, A rc/1iu fiir Rcc/1/s- 1111 ri Sqzinlp/¡¡-
/c1:,;opl 11e, 11 .n especial, \Vie!>baden, SIL'i1wr, 1974 .
161
una de las concepciones, sino que obtendremos de algunas
de ellas los puntos de partida para analizar las diversas
1
funciones del derecho y elegir entre ellas las que parecen
más coherentes con los criterios metodológicos que hemos
discutido. En este sentido, hemos de hacer frente a dos tipos
de problemas que aparecen como consecuencia del carácter
general de los conceptos examinados. Por un lado, hemos
de descartar las nociones más típicamente axiológicas que
a menudo se presentan de forma más o menos claramente
prescriptiva. No nos interesa aquí -en este momento de la
discusión~ ver cuál sea el objetivo que una sociedad debe
tratar de desarrollar a través de las propias instituciones ju-
rídicas, aun cuando advertimos que se trata de un problema
muy actual. Por el contrario, lo que nos interesa es encon-
trar aquellos objetivos que de hecho se persiguen con carác-
ter prioritario a través de la modalidad jurídica de acción
social y que, claro está, no siempre coinciden con nuestras
preferencias. Por otro lado, hemos de descartar también
las nocio11es objetivistas que se .derivan de una visión del
análisis funcional como indagación de las contribuciones
aportadas objetivamente por un elemento a la estabilidad o
al equilibrio o a la vida de un sistema social. Hemos elegido
un modelo relativista y subjetivista de análisis funcional, que
pon~ en estrecha relación el concepto de "función" de un
a ese elen1ento por los sujetos capacitados para utilizarlo
con el fin de influir en las relaciones sociales. No obstante,
veremos que al tener que utilizar nociones tan generales no
tendremos que introducir correcciones y precisiones a los
conceptos y definiciones adoptados y discutidos también
desde la perspectiva objetivista. En este nivel de abstracción
y generalidad,-las diferencias, aunque sustanciales, son tam-
bién muy sutiles.
 162
Il. TRES CONCEPTOS DE CARÁCTER ÚLTIMO
Como se ha señalado, algW1as concepciones sobre las .hin-
ciones del derecho son típicamente axiológicas y se salen del
tema específico de esta discusión, por ahora exclusivamente
descriptiva5• Otras proponen conceptos que reúnen en sí, de
modo difícilmente separable, elementos fácticos y elementos
axiológicos incluso por la perspectiva clásicamente objetivista
de la que parten, en línea con el fw1cionalismo tradicional.
Si por "función" se entiende -como se ha recordado varias
veces- una contribución positiva apreciable obje tivamente,
resulta especialmente fácil hacer coincidir hechos y valores,
tanto más cuanto el objeto de examen es el derecho, respecto
del cual siempre se dan reflexiones descriptivas y prescripti-
vas a la vez. Por ello, precisamente, la historia de la filosofía
del derecho puede ser leída como historia de sus permanen-
tes recaídas, m ás o menos conscientes, en el iusnaturalisma6.
Por otro lado, este es el material del que hemos de par-
tir. Por ambiguo que sea, es el resultado de reflexiones tan
antiguas como el hombre, a las que sería difícil añadir algo
realmente nuevo, corno han demostrado los resultados tan
repetidos de las innovaciones más decantadas y el carácter
dclico de las corrientes del pensamiento filosófico-jurídico,
siempre oscilantes entre SócRATES y TRAsfMAco, sin que ni
W10 ni otro alcance la victoria finaF. No es posible hacer otra
5 Un ejemplo significativo de clasificación de las fun ciones del d erecho a partir
de parámetros ideológicos es, ciertamente, el d e R. S. SUMMERS: "The Teduú que
Element in Law" , Califomia Law Review, LIX, 1971, pp. 733 y ss., según el cual
tales fu nciones son: reforzamiento d e la familia, promoció n de la salud, man-
tenimiento de la paz social, resarcimi en to de daños injustos (redress of torts),
facili tar los cambios, reconocimiento y ordenación de la propiedad privada,
garantía de las libertad1;s fundame ntales, protección de la privacy, control de
la actividad pública y privada.
6 Es ta es, por ejemplo, la clave de lectura que deriva de R. TREVES. Lezioni difilosof fa
del diritto, Milano, Cisalpino-Goliardica, 1969.
1~
7 Como es sabido, esta es la posición de R. DA HRENDORF. 111 Praise o/Tlzrasimachus
(1 966), trad . it.: Elogio di Trasimaco en ÍD. Uscire dall'ulopia, Bologna, JI Mulino,
1971, pp. 307-334.
~~~
ñalado que reorganizar los conceptos ~ , ' '.fi
cosa, corno ya Se ha Se , ~
de qtÍe disponemos. . .. . .
-Entre..las-numero.Qa~_func10nes atubmdas al ~erecho en
gg_ncra]._p_or los autores qu.~ ~ª1:
a~ront~d3 ~x pr_ofesso ~sta
cuestión, tres son las que (comc1den .con ma~ fr~ uencrn Y
que podem~s retomar en cuan~o son susc:I?tibles de adap-
- tars-e i los criterios metodológicos y anahticos_que_hemos
elegido. Podemos definir estos conceptos_ como sigue: (a)
orientación social, (b) tratamiento de conflictos decl?.rad(?S
y (e) legitimación del poder. Estas definiciones exigen _una
explicación dirigi da fundamentalmente a poner de relieve
aquello que las separa de expresiones homólogas ya cono-
cidas y difosas.
l. La expresión orientación social designa una función del
derecho que arranca directamente de su carácter de regla
persuasiva, de la que constituye una especificación y, al
mismo tiempo,_ una ampliación. En el nivel social general,
el derecho no es simplemente regla, sino orientación general
de la conducta a través de la influencia ejercida recíproca-
mente por los miembros del grupo, mediante modelos, más
o menos tipificados, coordinados o coordinables institucio-
nalmente, en el sentido antes señaladoª. Ello implica, sin
8 La complejidad, o mejor, la omnicomprensión (tendencia!) del derecho, su
_n aturaleza de ordenación (tendencial mente) general d e la conducta, resulta
clara, bien se refiera al derecho como "variable dependiente" d e la sociedad
-o bien sea considerado como "variable independiente", es d eci1~como instrn-
mento de i~tervención y pl_anificaciór: soc!al. Sobr_e es.ta d istinción, cfr., por
e¡emplo, R. f REVES. llltrod11 z1011e a/la socwlog,a del dmtto, f01ino, Einaudi, 1977,
pp. 19 y ss. Por tanto, esta segunda perspectiva es la que suscita mayor interés
entre aquellos autores que tratan d e individualizar las funci ones del d erecl
Cfr., por eje~1plo, H. SCHELSKY. "Systemf~nkti_onaler, anthrupolog ischer u~~
personfunktJ onaler Ansat~ ~e: Rechtssoz1olog1e", en Die Funkt ¡011 des Reclits ill
der moderne11 Ges_ellsclwft , dmg1do por R. Lau tmann, W. Maihof . ' f s l l ·k
J l b ¡ fi" R l t e1, r . c 1e s y
1r ut
~
.l .
1/'r ec I s~~z{~og1e ;mi f
_Rechtst/1eorie, Bielefeld, Bertclsmatm, I, 1970'
e fcua .ª ,!rma que e" erec, 1~ tiene, en primer lugar, la tarea ele d etennina;
e1 utu10 y que éste es el u meo poder d e pla nificació 11 d el ¡ l
d 1.sponen para conf'-¡gura.r sus relaciones
. que os 1ombres
sociales" (p 73) E· · t . -
,_. KN . · · s 111 e1esante senalar
tamu1én que . . LLEWELLYN atnbuye tanta importancia t
. d d f' . 1 . d
f 111 d' , a es e aspecto con el
e e 1rur o 111 epen 1entemente (a través de la ex _ 'ó " .
pres1 n net dn ve") y
 162
~ ¡-~- : -
IJ. TRES CONCEPTOS DE CAI.:ACTER ÚLT IMO
Como se ha seftalado, algw1as concepciones sobre las nin-
ciones del derecho son típicamente axiológicas y se salen del
tema específico de est.1 discusión, por ahora exclusivamente
descriptiva 5• Otras proponen conceptos que reúr).en en sí, de
modo difícilmente separable, elementos fácticos y elementos
axiológicos i_ncluso por la perspectiva clásicamente objetivista
de la que parten, en línea con el fw1cionalismo tradicional.
Si por "función " se entiende -como se ha recordado varias
veces- una contribución positiva apreciable obje tivamente,
resulta especialmente fácil hacer coincidir hechos y valores,
tanto más cuanto el objeto de examen es el derecho, respecto
del cual siempre se dan reflexiones descriptivas y prescripti-
vas a la vez . Por ello, precisamente, la historia de la filosofía
del derecho puede ser leída como historia de sus permanen-
tes recaídas, más o menos conscientes, en el iusnaturalisma6.
Por otro lado, este es el material del que hemos de par-
tir. Por ambiguo que sea, es el resultado de reflexiones tan
antiguas como el hombre, a las que sería difícil añadir algo
realmente nuevo, como han demostrado los resultados tan
repetidos de las innovaciones más decantadas y el carácter
cíclico de las corrientes del pensamiento filosófico-jurídico,
siempre oscilantes entre SócRATES y TRAsfMACO, sm que ni
uno ni otro alcance la victoria fmaF. No es posible hacer otra
5 Un ejemplo significa tivo de clasificación de las fu nciones del derecho a partir
de parámetros ideológi cos es, ciertamente, el de R. S. SUMMERS: "The Technique
Element in Lav.-'', Californ ia Law Review, LIX, 1971, pp. 733 y ss., según el cual
tales funciones son: reforzamiento de la familia, promoción de la salud, man-
tenimiento de la paz social, resarcimiento de daños injustos (redress of torts),
facili tar los cambios, reconocimiento y ordenación de la propiedad privada,
garantía de las libertades fun damentales, protección de la privacy, control de
la activi d ad pú blica y pnvada.
6 Esta es, por ejemplo, la clave de lectura que deriva de R. TREVES. Lezioni di filosofiá
del diritto, Milano, Cisalpino-Goliardica, 1969.
7 Como es sabido, esta es la posición de R. DAHRENDORF. 111 Praise ofThrasimachus
(1966), trad . i t. : Elogio di Trasimaco en fo. Uscire dall 'utopia, l3ologna, 11 Mulino,
J~
1971, pp . 307-334.
' 1
1
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de qtie disponernos. . · . . .
.Entre las numerosas func10nes atnbmdas al d e1echo en
gene1:al por los auto1:es que han afrontado :x professo ~s tª
cuestión, tres son las qúe (coinciden con ma~ frecuencia Y
que podernos retomar en cuan~o son susc~ptrbles de adap-
tarse a los criterios metodológicos y anahtlcos que hemos
elegido. Podemos definir estos conceptos_corno sigue: (a)
orientación social, (b) tratamiento de conflictos declarados
y (e) legitimación del poder. Es tas definiciones exigen _w1a
explicación dirigida fundamentalmente a poner de relreve
aquello que las separa de expresiones homólogas ya cono-
cidas y difusas.
l. La expresión orientación social designa una función del
derecho que arranca directamente de su carácter de regla
persnasiva, de la que constituye una especificación y, al
mismo tiempo,_una ampliación. En el nivel social general,
el derecho no es simplemente regla, sino orientación general
de la conducta a través de la influencia ejercida recíproca-
mente por los miembros del grupo, mediante modelos, más
o menos tipificados, coordinados o coordinables institucio-
nalmente, en el sentido antes señaladoª. Ello implica, sm
8 La complejidad, o mejor, la omnicomprensión (tendencia!) d el derecho, su
naturaleza de ordenación (tendencialmente) general de la conducta, res ulta
clara, bien se refiera al derecho como "variable depend iente" de la sociedad
o bien sea considerad o como "variable ind ependiente", es deci1~ como instru-
mento de intervención y planificación social. Sobre es ta distinción, cfr., por
ejemplo, R. TREvES. Introd11zio11e nlln sociología del diritto, Torino, Einaudi, 1977,
pp. 19 y ss. Por tanto, es ta segunda pers pectiva es la que suscita mayor interés
entre aquellos autores que tratan de individualizar las funciones del derecho.
Cfr., por ejemplo, H. SCHELSKY. "Sys temfunktionaler, anthropologischer und
personfunktionaler Ansatz der Rechtssoziologie", en Die Fzmktio11 des Reclzts ill
der modernen Gese/lsch'.ift, d_i rigido po r R. Lai: tmann, W. l\'laihofer, H . Schels ky,
Jah rlmc!I Jur Rec/1tssvz10log1e wzd Rec/1tst/1eone, Btelefeld, Bertelsmann 1 1970
el cual afirma que "el derecho tiene, en primer lugar, la tarea de det'e ~ina;
el futu ro" y qu e éste "es el único poder d e planificación d el que los hombres
disponen para configurar sus relaciones sociales" (p. 73). Es in teresante sei"ialar
t~mbién q_u~ K. ~ - LLEWEL_LYN atribuye tanta importanci a a es te ;:ispecto con el
fin de defuurl o independientemente (a través de la expresión " net driv e" ) y
~
~ l,J.:S "r-:
,U 1_
-(. ~
1~.
I
I;, ;;;:
',
duda, una cierta estabilid ad de los modelos jurídicos y una
ciertn seguridad a partir d el hecho d e que los actores socialei
los consideran existentes, y no ~ lo respecto de su capacidad
efectiva, como también se ha advertidoº. Por otro lado, resulta
preciso insistir, según las premisas e>-.i>uestas, sobre el hecho
d e que la interacción ju rídica es precisamente el punto de
la contraposición redproca d e modelos de comportamiento .
También la contraposición de "inter~retaciones" alternativas
de-modelos sobre cuya existencia los sujetos ~oinciden es
obviamente reconducible a una contraposición d e modelos.
Todo ello aporta Lm elemento de incesante movilidad e incer-
tidumbre. no menos ainpliamente verificado, que se deriva
del hecho de que la mayor o menor influencia de los modelos
de comportamiento, la prim ada d e uno sobre otro, depen-
den estrechamente d e L1 e, ·entualidaade los conflictos que
mueven a las p ar tes a interactuar o que la propia interacción
conlleva. Con u n a metáfora muy utilizada por los propios
juristas podría mos d ecir que el derecho funciona sobre todo
en bs interacciones d e los sujetos como "rnodelística social",
térm ino que in,·o carnos, no casualmente, desde el campo de
la mod a, ya que los preceptos ti enen un grado variable de
vinculatoriedad y los cambios, incluso previsibles, son, corno
en la moda, a la vez caprid1osos y radicales.
aislarlo de las d emás funciones del derecho (administración de los conflictos,
orientación preventiva, distribución de autoridad y predisposición hacia un
procedimiento que d ote de legitimidad), de las que representa "the whole net
effect" (Th e Nom wh·ve, the Legnl nnd the Law-fobs, cit., p . 1387).
9 Resulta i:itcresante el ejemplo d e N . Lumv\NN, según el cual-como se h a visto
supra (capítulo primero, apartado rv)- los significados de las acciones que
concurren a dar sentido al sis tema son "autorreferen ciales" y, sin embargo,
susceptibles de cambio con la evolució n sociocu ltural. As í, para él, el ord en
social es posible "m ed iante la formación de sistemas sociales qu e puedan
mantenerse por un espaci o d e tiempo entre límites es tables en las confron-
taciones de un ambiente altamente complejo". N . LuHMANN. " v\lie ist soziale
Ordnung moglich?", en Cesel/sc/1aftsstr11ktur 11nd Semantik, Fran.kfurt am Ma.in,
Suhrkamp, 1981, tra d. it.: Come epossibile /'ordine socinle, Roma-Bari, La terza,
1985, p . 131.
-----
La expresión aquí utilizada, "orientación social" 10 si se
• quiere "rnodelística social" ), refund e claramente con le,·es
modifi caciones otras, más difusas, corno la de REHBI:--.--:JER
-"regulación de cornportarnientos" 10- o la de Ho rnH. -defi -
nición d e las relaciones entre los miembros de la sociedad a
través de la indicación d e modelos d e comportamiento p er-
1mitidos o prohibidos 11 - o bien la d e AUBERT que, cambiando
el nivel de análisis, habla de "réforzamiento autoritario de
.reglas de conducta promulgadas con el fin d e conseguir su
observancia" 12 . Expresiones como éstas se prestan no tanto
a graves objeciones, sino a algunas observaciones margina-
les que llevan a desaconsejar su uso. Hablar simplemente
de "regulación de comportamientos" respect o del derecho
entendido como "regla" hace pensar en una tautología . Por
otro lado, y el riesgo es m ás grave, sugiere d e forma sutil
la idea de que sea posible una inferencia perfecta entre los
comportamientos de los sujetos reales y su tipificación ju -
rídica. Este riesgo, pues, no es del todo evitable ni siquiera
reconociendo, npertis verbis, corno hace H oEBEL, el carácter de-
finitorio del derecho, sobre todo si se razona en el marco de
una lógica aparentemente binaria fundada sobre la contrapo-
sición entre "permitido" y "prohibido". En otras palabras, es
necesaria una separación más clara entre modelo y realidad,
y no olvidar la evenhialidad de que sean los modelos los que
10 1' !. R.nmrNDER. Rec/1/ssoziologie (1977), trad . it.: Sociología dt'l diritto, a cargo de S.
Patti, Padova, Cedam, 1982, pp. 146 y ss. [Hay trad . cast. d e G. Robles, Madrid,
Pirámide, 1981 . N. de los T.]. El autor extrae la noción (y toda s u taxonomía)
de K. N . LLEWELLYN, que aú n habla de "preventive channeling and [ ... ] shift of
orientation, of behaviour, attitude and expectation". T/1c Nonna ti1•e, tire Legal
and the Lmv-Jobs, cit., p . 1379. W. MAlHOr-ER habla también d e "regulación":
"Die gesellschaftliche Funktion d es Rechts" , Jalzrb11cl1 fiir Reclr/ssoziologic 1111rl
Rechtstlzeorie, 1, 1970, cit., pp. 11-36, e influye sobre la posición de REH!IINDER.
11 E. A. HoEBEL. Tlze Lmv o( Priminve Man (1954), trad . it.: II diritto 11clle societil
primítive, Bologna, II M~lino, 1973, p. 389.
12 V. AlIBERT. "The Social Function of Law", Arclriv fiir Recl1ts-1 md Sozíalpliilosoplii~,
1974, núm. mon. Die Frmklionerr des Reclzls, dirigid o por L. Legaz-Lacambra,
cit., pp. 85 y ss .
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1 165
1 I
duda, una cierta estabilid ad de los m odelos jurídicos y una
ciertn seguridad a partir d el h ech o d e qu e los actores sociales
los cons id eran exis tentes, y n o ~J o respecto d e su capacidad •
efecti va, como tambi én se h a advertido9 • Porotrolado, resulta
p recbo insistir, segú n las premi sas expuestas, sobre el hecho
de que la interJ cción jurídica es precisa mente el punto de
la contrJ p os ición rec,íJrocn de m od elos d e comportamiento.
Tambi én la con traposición de "inter~retaciones" alternativas
de"'mod clos sobre cuya exis tenci a los sujetos ½oinciden es
obv iJ m cnte reconduci blc éJ una contraposición d e modelos.
l od o ello ap orta un elemento d e incesante movilidad e incer-
tidumbre, no menos am pli am ente verificado, que se deriva
de l hecho de que la mayor o m enor influencia de los modelos
de comportamiento, la primacía d e uno sobre otro, depen-
den cslrechJm en te de la cventualidadd e los conflictos que
mueven a las pa rtes a in teractuar o qu e la propia interacción
conl leva . Con una metáfora muy utilizada por los propios
ju ristas p od ríamos decir que el d erecho funciona sobre todo
en léJ c; interacciones de los sujetos como "modelística social",
término que invocamos, no cas ualmente, desde el campo de
la m oda, ya que los preceptos tienen un grado variable de
vinculatoricdad y los cambios, inclusoprevisibles, son, como
en la m oda, a la vez caprich osos y radical es.
aislarlo d e las demás funciones del derecho (administración de los conflictos,
orien taci ón preventi va, distribución de autoridad y predisposición hacia un
procedimiento que dote d e leg itimidad), de las que representa "the whole net
effect" (The :\'ormative, /he Legal and the Law-fobs, cit., p . 1387).
i Resulta L'lt~re<;anteel ejemplo de!\'. L UHMAS.'I, según el cuaJ-comose ha visto
supra (capítulo primero, apartado rv)- los signifi cados Je las accio nes que
concu rren a dar sentido al sistema son "autorreferenciales" y, sin embargo,
susceptibles de cambi o con la evolución sociocultural. Así, para él, el ord en
social es posible "mediante la formación de sistemas sociales que puedan
mantenerse p or un espacio de tiempo entre límites estables en las confron-
taciones de un ambiente altamen te complejo" . N. LuHMANN. "Wie ist soziale
Ordnung moglich?", en Gese/lschaftsstruktur 11nd Semanh'k, Frankfurt am Main,
Suhrkamp, 19B1, trad . it.: Come epossibile /'ordine socia/e, Roma-Ba ri, Laterza,
1985, p. 131.
L
La expresión aquí utilizada, "orientación social" (o si se
• quiere "modelística social" ), refunde claramente con leves
modificaciones otras, más difusas, como la de REHBINDER
- "regulación de comportamientos" 1º- o la de HoEBEL -defi-
nición de las relaciones entre los miembros d e la sociedad a
través de la indicación de modelos de comportamiento per-
1mitidos o prohibidos 11 - o bien la de A uBERT que, cambiando
el nivel de análisis, habla de "réforzamiento autoritario de
_reglas de conducta promulgadas con el fin de conseguir su
observancia" 12 . Expresiones como éstas se prestan no tanto
a graves objeciones, sino a algunas observaciones margina-
les que llevan a desaconsejar su uso . Hablar simplemente
de "regulación de comportamientos" respecto del derecho
entendido como "regla " hace pensar en una tautología. Por
otro lado, y el riesgo es más grave, sugiere de forma sutil
la idea de que sea posible una inferencia perfecta entre los
comportamientos de los sujetos reales y su tipificación ju-
rídica. Este riesgo, pues, no es del todo evitable ni siquiera
reconociendo, apertis verbis, como hace HoEBEL, el carácter de-
finitorio del derecho, sobre todo si se razona en el marco de
una lógica aparentemente binari a fundada sobre la contrapo-
sición entre "permitido" y "prohibido". En otras palabras, es
necesaria una separación más clara entre modelo y realidad,
y no olvidar la eventualidad de que sean los modelos los que
10 M. REHBINDER. Rech tssoziologie (1977), trad. it. : Sociologia del diritto, a cargo de S.
Patti, Padova, Cedam, 1982, pp. 146 y ss. [Hay trad. cast. de G. Robles, :!\1.adrid,
Pirámide, 1981. N. de los T.]. El autor extrae la noción (y toda su taxonomía)
de K. N. LLEWELLYN, que aún habla de "preven ti ve channeling and [ ... ] shift of
orientation, of behaviour, attitude and expectation". The \ -armative, the Leg:il
and the Law-Jobs, cit., p . 1379. W. M.All-!OFER habla también de " regu.12-Ción :
''Die gesellschaftJiche Funktion des Rechts" , Jnh rbuch fü r RecJ1ts51.1::.iol.ogi2 :.m.d
Rechtstheorie, 1, 1970, cit., pp. 11 -36, e influye sobre la posición de RE:IB~~:JL
11 E. A. HoEBEL. The Law of Primit-ive .\fan (1954), trad. it.: Il d:rif-'..o r:.eI.:e s.,:x:;,.-.J
pn·miNve, Bologna, n ~1ulino, 1973, p . 389.
12 V. AUBERT. "The Social Function of Law", A.rcJrir.,_für Red:~s- 1.1'1.: Sa:;i.¡)¡+.:.1-.;...v.:.:'.
1974, núm. mon. Die Fun.kt-ionen des R..1>chts, dirigido por L. Lc-gaz-LK.amb-a.,
cit., pp. &5 y SS .
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duda, un.1 ciat11 estabilid..1 d de los m od elos ·lit·i' d ·
. . . 1 . 1. cos y una
L· 1at 11 sc ? undad ..1_p:1rtir del hecho d e que los actores social es
h.~s Cl_)ns1 dcra n ex1 s t~ntes, y no so lo resp e cto de su capacidad
L'I L'Ct1vc1, como tambié n se ha advertidoº. P o r otro lado, resulta
preciso insistir, s egún l.ls premisas expuestas, sobre el hecho
de que la interacción jurídica es precisamente el punto de
l.1 contrapos ici ó n rcd procn de modelos de comportamiento.
Tambié n la contraposición de " interpre taciones" alternativas
de modelos sobre cuya existencia los sujetos c;oinciden es
obv i¡:nnenlc rcconducible a una contraposición de modelos.
Tüdo ello aporta un elemento de incesante movilidad e incer-
tidumbre, no menos ampliamente verificado, que se deriva
del hecho de que la mayor o menor influencia de los modelos
de comportamiento, la primacía de uno sobre otro, depen-
den es trechamente de L.:i eventualidad de los conflictos que
mueven a las partes a interactuar o que la propia interacción
conlleva . Con una metáfora muy utilizada por los propios
juristas podríamos decir gu~ el derecho}uncio1~a ~obre t_o ~?
en b s intcr;1ccioncs de los SUJetos corno modehshca social ,
término que invocamos, no casualmente, desde el c~mpo de
la moda, ya que los preceptos tienen un ~r~do variable de
vinculatoriedad y los cambios, incluso prev1s1bles, son, como
en la moda, a la vez caprichosos y radicales.
ais larlo d e las d e m ás funciones del derecho (adminis traci ó n d e los co nfl ictos,
o rientaci ó n pre ventiva, distribución de autoridad y pred isposició n hil ciil un
proce d imie nto que d o te d e legitimidad), de las que representa " th e wh ole ne t
effect" (T/1 e No rmntive, the Legal and the Lmv-fobs, cit., p . 1387).
9 Res ulta Í!1tc resantc el ejemplo de N . LUHMANN, según el cual-como se ha vis to
s11 prn (capíhil o p rime ro, apartado 1v)- los significados de las acciones qu e
concurren a dar sentido a l sistema son " autorreferenciales" y, sin embargo,
susceptibles d e cambi o con la e volución so ciocultural. Así, para él, el orden
so cial es posible " m ediante ,la formación de siste mas sociales que pued a n
mantenerse p o r un espacio de tiempo e ntre límites estables en las confron-
taci o nes de un ambiente altamente complejo " . N . L uHMANN. " Wie ist soziale
Ordnung m oglich ?", e n Gesellschaftsstrnkt11r tmd Semnntik, Frankfurt am Main,
Suhrkamp, 1981, tra d . it.: Come epossibile /'ordine socia/e, Roma -Bari, Laterza,
1985, p. 131.
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La expresi ón aquí utili zi1da, "orientaci ón socic1 l" (o si se
quiere "modelística social" ), refunde claramente con leves
modificaciones otras, más difusas, corno la de R EI-TBINDER
- "regulación de comportamientos" 10- o li1 de HoEBEL- defi-
nición de las relaciones entre los miembros de la sociedad a
través de la indicación de modelos de comportnmiento per-
mitidos o prohibidos 11 - o bien la de AunERT que, cambiando
el nivel de análisis, habla de "reforzamiento m~toritario de
reglas de conducta promulgadas con el fin de conseguir su
observancia" 12 . Expresiones como éstas se prestan no tanto
a graves objeciones, sino a algunas observaciones rn.argina-
les que llevan a desaconsejar su uso. Hablar simplemente
de "regulación de comportamientos" respecto del derecho
entendido como "regl¡:¡ " hace pensar en una tautología. Por
otro lado, y el riesgo es más grave, sugiere de forma sutil
la idea de que sea posible una inferencia perfecta entre los
comportamientos de los sujetos reales y su tipificación ju-
rídica . Este riesgo, pues, no es del todo evitable ni siquiera
reconociendo, apertis verbis, corno hace HoEBEL, el carácter de-
finitorio del derecho, sobre todo si se razona en el marco de
una lógica aparentemente binaria fundada sobre la contrapo-
s ición entre "permitido" y "prohibido". En otras palabras, es
necesaria una separación más clara entre modelo y realidad,
y no olvidar la eventualidad de que sean los modelos los que
RE1-1mND ER. Rt c/1/s,;oziologie (1 977), trad . it. : Sociologin del diritto, a cargo de S.
10 t-. 1.
Pa tti, Padova, Cedam, 19R2, pp. 146 y ss. [Hay trad . cast. de G. Robles, Madrid,
Pirám id e, 1981. N. de /ns T.] . El ¡iuto r ex trae la noción (y toda su taxonomía)
de K. N . L LEWELLYN, que aún habla de "preven ti ve channeling and [ .. .] shift of
o ri enta ti o n, of bchavi o ur, attitude and ex pectation". Thc Normative, the Legal
nnrl /he Lmu-Jobs, cit., p . 1379. W. MAII IOFER habla también de "regulación":
"Die gcsellschaflli chc fun kti on d es Rechts" , Jahrbuch filr Recl1tssoziologie unrl
Rec/1tst/1 co rie, 1, 1970, cit., pp. 11-36, e influye sobre la posición de REHBINDER.
11 E. A. Ho EDEL. T/1 e Lmu of Pri111itive Man (1954), trad. it.: Il diritto ne/le societi'l
primitive, Bologna, 11 Mul ino, 1973, p. 389.
12 V. AUBERT. "The Social Function of Law", Archiv fiir Recl1ts-und Sozialphilosophie,
1974, núm . mon . Die Funktionen des Rechts, dirigido por L. Legaz-Lacambra,
cit., pp . 85 y ss .
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de conflictos 6, sino de " tratamiento", término con el qu e se
traduce literalmente el in g lés trent111cn/ 17. l\1rcce preciso, por
consiguiente, evitar los riesgos que comportan las connotl:l -
ciones "eufuncionales" de expresiones objclivista s como h1 s
mencionadas, ya qu e éstas sugieren la idea de que ex is lc un;i
exigencia superior, objetiva y unánime (salvo líls min orías
"desviadas" ) segú n la cual los conflictos se resu elven sin qu e
resulte perturl>ada la cs lnb ilid.:id de los valores fund ..1mcnta-
les de una sociedad, preju zgando así el míti co "equilibrio"
del sistem a social en su conju nto . Por o lro lado, omiten l.i
referencia a la capacidad disgregadora del derecho, que se
manjfiesta precisamente en la interacción conflictiva declara-
da o mani fiesta . También desde posiciones integracionistas
se ha señalado acertadamente qu e el procedimiento judicial
pu ede conducir, antes q u e a una soluci ón, a la reproducción
de los con f1i ctos 18 que podrían extenderse ocasionalmente
com o una mancha de aceite a otras partes en posiciones
16 Por ejemplo, L. RECASt:.NS-510-rES. Tratado generarde sociología (1965), Porrúa, Méxi-
co 1980 1]8 ·) pp. 584-586, habla de "resolución de los conflictos d e intereses";
F RIED~K JI sistemn giuridico, ci t., p . 59, habla de "composición (settlement) de
controversias" · el traductor ital iano de REHBJNDER (Sociología del diritto, cit., p . .
143) traduce por ··com posición " (del alemán Bereinigung) la expresión de K. N.
LLEWELLYN "adjustment" (Tlie Nonnative, tite Legal and 1/ze Lmv-Jobs, cit., pp. 1373:,
1375 y ss.).
17 Térm'ino que puede ser entendid o anodinamen te (por ejemplo, en el Oxford
Dictionary ) como "mode o f deal ing with a person or thing", sin ninguna re-
ferencia acerca de la cuali dad y resul tad o de la in tervención. La expresión
treatmen( refe:-ida a la acción d el derecho en la esfera d e los conflictos sociales,
se ha utilizado de modo frecuente, p or ejemplo, en el proyecto de inves tigación
intercultu ral realizado entre 1976 y 1982 imp u lsado por el Institute of Socio-
logy of Law for Europe y con la coord inación d e la European Coordination
Centre fo r Research and Documentation in the Social Sciences de Viena; sobre
ell o, vid infra, capítulo sex to, nota 49.
18 H. C. Br.EDEMEJEI'. " :...aw asan lntegra tive Mechanis m", en Lmv and Sociologi;,
cit. (1962¡, trad .t. de P. Gí asanti y V. Pocar, en La teoría funziona le del diritto,
cit., pp. 121 y &s ., esp J 31 y ss Cfr. también J. FREU/'{D. " Le droi t comme motif
et solution de Cúníl1ts", en LrcAZ-LACAMBRA. Ob. cit., pp. 47 y ss., q ue señala la
copr5enc1a de "funcione<, irémca~" y de " funciones p olemógenas" del d erecho.
De esta ambivalencia tarr. bi ?n &é hace eco N . LUHMA NN. "Coníl itlo e Diritt o",
Lnboratono pohllco, 19~2, 11 p J 4.
169
hom ólogéls 19. ror Urnto, el derecho pu ede se r util izzido télnto
par él dar Iuga r ;:i co nfli ctos como par él reso lverlos. J\ 1 ofrece r
crileri os .imp li .imcntc ace ptados pélía reg ular el de.c;a rro-
ll o d el co níli cto, pu ede ll cvJr a los sujetos él reconsi derar
pc nrn111enlem ente lr1 propi a posición y las propias chances
ele prcvélleccr <•n la intera cc ión soc ial y, por otro lado, el
confli cto continú a a pesm d e las decis iones contingentes
con las qu e se co ndi ciona s u desarroll o entre los propios
contendientes y los demás: lo qu e importa, pues, es verifi-
car que a través del dexecho s irn plem en te se proponen o se
imponen mod elos d e comportamiento resp ecto de los que
los contendientes se encuentran más o men os constreñidos
de fa cto a relacionarse en cada caso en la evolución de la
relación conflictual.
La referencia a los conflictos "declarados" trata de expre-
sar la misma idea que ha introducido la cultura anglosajona
al hablar de disputes en relación con aquellos conflictos en
los que "las pretensiones incompatibles se proclaman pú-
blicamente'.'20. Al mismo tiempo, trata de alejar el análisis de
una dimensión demasiado individualista, que es invocada
con los términos "disputa", "controversia" o "disidencia" 21.
Por lo demás, el ámbito del conflicto en sí mismo es difí-
cilmente subdivisible con precisión. Es cierto que muchos
19 En la práctica cotidiana del derecho, sobre todo del derecho del trabajo, es muy
conocida la técnica de la llamada "causa piloto", de cuya resolución positiva
surgen otras controversias hasta la consolidación de una tendencia jurispru-
dencia] o una reforma legislativa.
20 R. L. AeEL. "AComparativeTheoryofDispute Institutions in Society", Lawand
SociehJ Reuiew, vol. 8, 2, winter, 1974, p. 227.
21 Ciertamente, al término italiano "disputa" [correspondiente al homóni mo
castellano (N. d. T.)] puede atribuírsele un signific;ido que corresponde al uso
que ha sido predominante en el léxico socioj urídico inglés o estadounidense.
Sin embargo, parece más espontáneo equiparar el italiano [o castellano
(N. d. T.)] "controversia" con el inglés dis¡,11/e, ya que el vocablo italiano [o
castellano (N. d. T.)] "disputa" es d esco nocido o cu and o menos poco técnico
en el lenguaje juríd ico el e es te p;iís y esto es !,, qu e co ntribu ye probablemente
a desaconsej;ir su uso.
"-
170
conflictos vienen dirigidos por los contendientes según
procedimientos extraños al derecho conocido, ya que los
modelos jurídicos pueden ser desconocidos o rechazados.
No es menos cierto que incluso en tales casos pueden in-
tervenir mecanismos de gestión jurídica no compartidos
por ninguna de las partes. El derecho penal puede muy
bien ser utilizado para gestionar conflictos, por ejemplo,
llegando a una pacificación por la fuerza, a través de la
represión de los intereses contrapuestos o de algunos de
ellos. Naturalmente, el adjetivo "declarado" por sí soló no
basta para eliminar estos problemas. De forma evocadora
sirve, sin embargo, pára restringir, del único modo posible,
el campo de indagación y, a su vez, para disipar la idea de
que la diferencia cualitativa entre unos conflictos y otros se
produzca conforme a parámetros prescriptivos y dogmá-
ticos que son tan contingentes como las relaciones de fuerza
y las ideologías.
3. La expresión legitimación del poder ha sido utilizada en
estrecha relación con la definición de "poder" que, a partir
del ejemplo de LASSWELL y KA.PLAN, ha sido señalada antes.
El poder es entendido como participación en la toma de
decisiones, como capacidad de decisión. En consecuencia,
al afirmar que una función del derecho es la legitimación
del poder, queremos señalar el hecho de que todos los su-
jetos que disponen de capacidad de decisión o que desean
ampliarla pueden hacer uso -y normalmente lo hacen- del
derecho para conseguir el consenso sobre las decisiones
que asumen o deben asumir22. En síntesis, la expresión no
es entendida con referencia exclusiva a los que gobiernan,
a los que ejercen el poder político más elevado y formal.
22 Por consiguiente, utilizarnos el término "legitimación" para referirnos al sentido
interactivo del "procedimiento que legitima" y con el significado comúnmente
admitido en la trad ición de los estudios sociopolíticos: vid. la distinción entre
tal concepto y sus homólogos axiológicos sosten.idos por la tradición filos6fico-
política en A . P ASSERIN o'Ei'ITRÉVES. Obbedic11za e resistenza in 1111a societa democra-
tica, 1-tilano, Comunita, 1970, pp. 49 y 56.
·,
De todo lo anterior se desprende que el derecho, en esta
perspectiva, se muestra en la posición de elemento que_actúa
como legitimans, no como legitimandum, aunque es obvio que
ambas perspectivas se transforman fácilmente una en otra.
El derecho cumple su función legitimadora más fácilmen-
te en cuanto es percibido a su vez como legítimo. Por otro
lado, es preciso afiadir que el problema de la legitimidad
del derecho en sí mismo invade y casi se resuelve en el so-
ciopolítico de la legitimación de la autoridad política (o en
el filosófico-político de la legitimidad). A la sociología del
derecho le interesa sobre todo el uso que se hace del dere-
cho en función del poder, entendido en sentido amplio. El
poder, es decir, es entendido como variable independiente
respecto del derecho.
Por consiguiente, es clara, desde esta perspectiva, la razón
por la que se utiliza la noción de "legitimación" en lugar de
otras más corrientes en la literatura jurídica como la de " dis-
tribución" y "organización" del poder. Sin anticipar cuanto
después se dirá sobre este último e importante concepto,
bastará aquí con insistir sobre el hecho de que el concepto de
"legitimación" es más amplio y comprensivo. Esto tic11c la ven-
taja de comprender con una única etiqueta toda modalidad
de utilización del derecho como base de decisiones humanas,
incluidos los casos más extremos que a su vez examinaremos,
aquellos en los que los sírn.bolos jurídicos vienen formulados
respecto de su función de legitimación post factum y aquellos
de disociación entre realidad y apariencia del derecho . Tales
fenómenos pueden no ser de nuestro agrado, pero no pueden
ser excluidos de w1 análisis sociológico de las funciones del
derecho. Por lo demás, el hecho de que la organización sea
lógicamente secundaria respecto de la legitimación queda
bien ilustrado en la expresión weberiana de N . LUHtvIANN
"legitimación a través del procedimiento" 23 •
23 N . LuHMANN. Legiti111atio11 durclz Ve,faliren, Neuwied -Berlin, Luchterhand, 1969
(2.' ed., 1975).
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t,, d, · ;1 cci,) n S\\Ci .11 t_ ' 11.1l q11 ÍL' r 1, t 1"1 1 l,h jl'l ini qut' par,•:;,1·;1 m ;is
t'SJX'CÍI in, ~· L', ,n t i n ¡~1'n t,• s,' l'L's u ,,h·,, fin a 111wn l1\ pnr p ¡1rk d1' I
tk n·chn ,'n .1lg11n.1 Lh- t's t., s t n's fun r i(l1\l's .
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s ,·,-1.1l .1r u n ,1r¡ ·. u n 1t'1\lt1 ., n .,lític,, q ul' J1lll'd L' c,,n vt' lH't'l'I\\\S
cun m.1,·or l.1t·il id.1d de l car:k tl'I' ult inw d l' ,·s tas fut1l'Íllllt's
t'L'S pl' c l t\ d v ru. il q u ie r ,, tr.1. Se);. ui d.rn 1t' lllt' s ,· Vl'I' ,\ có mo i\
tr.1,·t~s d ,· 1.1s 1ns ttl uc 1o n L'S del d,'rt•ch n t's p,,s ibl,• iwrsq~u ir
un i~ r., n nu n1t·n, de Pbj l'l in,s n1 ncrl' lt)S ,, in c lu sn r.1di c.1\ -
11 1t· nlt' incn111 p.1tibks ,•11tre s1. /\ lr,w {'s L1L' I tkrl'c hn pu,•dt•
,, ri,·n l,HSL' un .1 pol 1tic.1 n1 n s1•n·,1dur., ,1 ri.';1,-c iu11.1ri .1 y t.1m -
li1(•n un., J' l' hl1t-.1 innP , •,1th1r,1 e i11,:lu s l1 n• v p \11 citm ,1ri ,1. 1·'. I
d l'rl'clw p11t ·,fr si.:r 1.1lili ;,,.1dü un u r-1A ..J .i.rc-rt·i,; n inlc g,!:,~ 1~.r;1,
\ 'l •r,, t, 11.1J.l.u..:.u d ull jél.u:..U ~ 4 .ü de. J,ij.L.1.lq.~r ..1.ciú n. ~
t' t\ u u,l M.l.UCJ..W.d ,1 tn m i~ t.1 \' cwül ic t u .1 l- ptll'Ck PL'rscg u i rsc
..., lr,\ \'1..'.'.:i i.it..'. ul!:.Lru 11 wn l.u~ j~trídicus dv :1ccit~n s n ci.TI.
1-''.; lll no ¡1 u, ·d l · ., I inn .n s,, ,·n rl'l.i t· i,in l..'011 l .1s I u n c io n l's q 1ll'
s,• li .rn dt•scnt,, "11 gt> m• 1-.1\1 d.1d ,•s t.1I <Jll l' d,• n in g un 111C,du
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s1•r 111 iliz;1d o (• 11 Sl' lll id o or u cs to o inclu s o n (•u t rn l rrs pcc to
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11-orirn/11/ i110 . HI d e rech o se corn po n e d e reglas el irigid_as,01js
11 111 l'n<is d i n•c LH nc 11l t· ;1 of'i (• ritn r compo r trt rru.cnl os ..Fn t,d
1
s t nlid o, S(' p o dr;í ;1c l11 ;1r el(' u n modo m;'i s o m e nos c lél ro y
1
un ívoco , in c h1 s o en ra s o s c x l n' m o s dt· confli c to p lurr1 l is tr1
rmd d se r fu r- nl1• d t> con fu s iom·s y - s i S(' r c n.i o n íl C' I ju ego d e
p c1 l;1br;1s- " d ('s-ori e 11t.H" , l' fl l'I se nl ido d <' in du c ir ,1a lg un o s
a con1po 1t;1rsl~ d e un mud o clí s li nto y d ilí lu gM J cl u d ,1s y
confli c tos d L• fid e lí {iíld L'n l<>s d es tin .it;1rio s indi v idu íl lc s 1 4.
l•'. n ludo c;iso, s ,•r,í un in ~:lrunwnto u t ili zílb l(: por qu ie n es
dt'SL',11\ pl'rs u ,1d i r ., olrns ;1 lt' llt' r tin íl c it'r t,1 cond uct.1 . Po r
h1 d t·111 ,ís, 11n.1 ¡)ul íLi c;1 d1•s ori l: nt;1 d ora o dt s rcg ul íl ti va SC' 1
h,ll'l' s11¡1ri111il'llrfo n·g l,1s q1 fl' S l' t'nl il'n dt •n s u ¡w rfl 11 :1 s y n o i1
lra v(•s ele las rl'g b s .
No t•s m e nos ,1bs urdo un d ,'rl'Ch o qu e se u se e n se n t id o
op11L:s tn () 11 L•utr;1\ n·s p,:-r t·u de la gl•s ti ó n dl' co nfli c tos d ec b -
r,\dos, !;1\ corn(1 ha si d o 1.' nle11dida ;111lL'S. lil ,í m b ito dC'I d c rc-
rhu pul'dl' s t•1~ e n l' (1' Cll), am pi i,1d o o n ' s l ri n g icl o en rel;i ció n
nm los confli c ttis . \'11,·d l' l'nle 11dt•rsc qul' se s u s t r.1ig;i n m .'í ~
d is ¡111tas ., 1:1 dí s p\)nih ili cL,d dl' los co nlc nd ic n tl'S o b lig ;1n-
d11 .1 ('s los :1 S(ll\ll'tt' rs ,, ;1 1,--i .1dminis lr~1C i<) n CTL' qu ie n p u e d e
imp01wr s u pmpia ., cc i(m " jur ídi c il ". F n L'I b efo op u es to ,
f)lll'd t' o c urrir qu e un m.l y o r n ú nwro clt' di s p ut;1 s sc;1n co n -
s idt•rad ns indif,·rL'11ll'S, qu e no nwrl' 7.Ci1n b in ter venc ió n
dl' I d(' rt•dw . Fn tndn Ci\s n, l'I dl'rL'C h c1 o fre ce l'squL'm ;:is m.is
o t1H'l11 \s ilbíl'l'tPs dl' dL's arrollo y de c is iL) n d e co n ll ic tos. E l
n1nflidn i1n{imi c<, nu p ut'de dl'finirse co m o jurídi co s i los
t( rm inPs h.m d,• lt'lll'r un Sl'nlido n n cas u,1I.
1
'2·1 1:n v irl11d d ,• l,1 .u111'i g ii,·,l.1d y , ¡..¡ l'n1·.kkr c,,1 1tr. ,d id, 1ri" d ,· l.1s disp,1s icio1w~
j11 rf.li,-.1s, p11,·d,• lr:1l .m :,• i11cl11s,, ,¡.. :1bs 1,·11l'l'S1' d ,• n 1.1l quic-r .1,·ril' II dud,1,:,1h.1,:-
1¡" lt.-r,,1r ., .11 1'" J' ,tr.1Ii: .1r,:,•, J'l't ,, ,•s i,,, si ,•,: p ,·rs ,•¡~ u i,h, d l· u 11 nh 1d n r,111scknt,•
~
 174
Finalmente, es también obvio que el derecho no puede
ser utilizado de modo a-lcg iti.mativo y aún menos deslegi-
timador de la s decision es del s ujeto que lo invoca . Desde
luego puede ser utilizado para deslegitimar las acciones de
otros, pero esto confirma, precisamente, la natm·aleza de ins-
trumento de autolegitimací ón . Incluso en el caso extremo
ya señalado, d el disidente que se somete voluntariamente~
las consecuencias nocivas de una regla que entiende como
injusta, es clarísima -paradójicamente- su intención de ob-
tener consenso sobre su acción y disenso respecto de la
regla. Por lo dem ás, tal actitud se mantiene con frecuencia
por referencia a una regla alternativa o superior.
A estas consideraciones aún puede añadirse una ulte-
rior. Toda norma de un ordenamiento jurídico es directa o
indirectamente utilizable para orientar comportamientos,
para gestionar el desarrollo de los conflictos declarados,
para legitimar acciones o pretensiones. Esto es evidente res-
pecto d e las normas que regulan directamente relaciones
y comportamientos, pero también es claro respecto de las
normas cons titutivas, cualquiera que sea la opinión sobre
su na turaleza y su relación con las primeras. Incluso en un
cierto sentid o, es todavía más evidente. Ya sea que las nor-
mas constituti vas impongan condiciones, podríamos decir,
concep tu ales, a fin de que tenga sentido su propio contenido
o el de otras normas, y a sea que ellas " constituyan", esto es,
h agan que exista· 25
" el esta do d e cosas so b re e 1que versan " ,
en senti clo sociológico éstas orientan la conducta fijando
puntos d e referencia más vinculantes que los preceptos re-
gulativos, repre~en tan esquemas n ormalmente rígidos para
por el que act úa amparandosc en tales disp osiciones, pu ed e ser considerado
un objetivo, y en tre los más claros. ,, . _.
25 A quí qu eremos atend er a la dicotomía de A. G . CoNTE en tre reg las e1~,~tico·
constitutivas" y reg las " lhélico-constit utivas" : " Regola cos l1tut1va, cond 1~ 1one,
antinomia", en Ln leona genera/e del dirill o, dirigido por U. Scarpell1, M ilan o,
Cumunita, 1983, pp. 23-25.
el tratamiento d e conflictos, y finalmente y por d efinición
sugieren consenso sobre el propi? contenido ~ons t~tuti vo,
por tanto, sobre la finalidad d e quien lo detcrmma o mvoca.
Esto es lo que une indisolublemente a estos tres concep-
tos, confirmando su primacía lógica. Ningún otro concepto,
entre los relacionados "funcionalmente" con el derecho en
general, responde a los mismos requisitos.
IV. CONCEPTOS SUBORDINADOS
Con respecto a la finalidad descrita y en cuanto hemos de-
finido las "funciones" d el derecho por su carácter general y
último, cualquier otra finalidad perseguible concretamente
a través del derecho aparece como subordinada lógicamen-
te y, por consiguiente, ha de ser definida de modo distinto.
Para dar cuenta de ello, basta con examinar el contenido de
las normas jurídicas que son reconocidas como "vigentes"
o "válidas" en el ámbito de un sistema jurídico. Como ya
se ha señalado, tal contenido es muy variado porque el
derecho cubre una gama muy amplia (mejor dicho, teóri-
camente puede cubrir una gama indefinida) de relaciones
humanas y, por otro lado, el conflicto sobre los significados
de las propias normas y de las acciones puede reconducirse
a un conflicto entre finalidades perseguibles a través de la
modalidad de acción que hemos definido como jurídica. Es
posible constatar además que los innumerables objetivos
que traslucen las normas de un sistema jurídico en sus
posibilidades d e interpretación son contingentes respecto
de la continuidad de las funciones arriba d escrit.:1s, o son
particulares respecto de su generalidad, o son p arciales res-
pecto de su universalidad. En pocas palabras, el derecho
puede contener modelos de comportamiento específicos d e
cualquier género o naturaleza, relevantes para las relaciones
afectivas, las transacciones comerciales, la práctica d evalo-
res éticos, políticos e incluso es téticos o bien puede constihtir
status o definir roles, imponer o sugerir esquemas de acción,
1

."procesos" en el sentido am plio del término, O p repa rar es tos
instrumentos conceptuales o procesales indi spensables pa-
ra que los m odel?s d_e_c~mport~iento tengan un sentido
y encuentren_aph cac1on . Esta vida concreta y" variada del
derecho _e s, s m embarg?, reconducible a las funciones que
hemos visto, como una mmensa v ariedad de species respec-
to d e los genern que hemos determinado . Precisamente por
este carácter de subo rdinación y especificidad no parece
opo rtuno incluir en el concepto de fu nción del derecho al-
gunas nociones, aunque muy sugestivas, que la literatura
filosó fico-juríd ica y sociológico-jurídica ha propuesto con
cierta insistencia. Eñtre ellas señalaremos algunos ejemplos
significativos.
En primer lugar, examinaremos la llamada "función dis-
t ributiva " que en contram os en numerosos autores aunque
con \'ariaciones semánticas significativas, particularmente
H URST27, G LA.STRA VAN L OO N28, después AUBERT 29 y finalmente
sob re todo L .-..wRENCE F RIEDMAN 30 . Hay que señalar que el sig-
nifi ca d o de la expresión "función distributiva del derecho"
\·aría en razón d el tipo de concepción que se sostiene sobre
la impo rtanci a d e los cambios económicos en las relaciones
humanas, pero de cualquier modo que sean entendidas, el
ámbito d e los fen ómenos que puede cubrir es siempre menos
extenso que el que pueden afectar las tres funciones antes
d escritas. Por un lado, es posible entender que no todas
2ó \ 'id. capítulo segundo, nota 3-4 y la nota anteri or de es te capítulo, po r lo que
respecta al tema d e las n o rmas constitutivas.
27 l. Y\'. HL'RST. f..¡r¡0 and Social Process in United Sta/es History, A nn A rbor, The Uru -
·vers:ty c,f !vlichígan Law School, 1% 0; sobre ello, uid:F. Lm@ ARDI. " La logica
d ell '~penenz.a di J \'líll ard H urst. Storiografia e Jurisprudence", en Mnlenalz
per un~ sfonn della cultura giuridica, di rigi d o p or G. Ta rello, vol. 11, Bolog na, II
Mul ino, 1972.
28 J. F G l.AS11lA v~. Loo•; "Conclusions", en Nomzs and Actions. Nntio11nl Reporls
on Sociology of Law di rig id o p o r R. Treves-J . F. Glastra va n Loen, The H ag ue,
M. Nij hoff 1% 1:i, pp 289-292.
29 A UBERT. TI1e S.,< 1.11} unc11011 of Ltr.v, Cit., p. 93.
30 fRrED:.lA.'; !/ SJ~!em n ;:111nd rr,, ( 1 rr 62-69.
- ~
j
177
las acci ones humana s son reconducibles al esquema de la
distribución y cambi o de bienes y servici os, y en ta l caso es
fácil observar cómo la di stribución de recu rsos no es más que
uno de tantos objetivos persegu ibles a través del derecho
de forma paralela a los de naturaleza afectiva, éti ca, política
o estética ya señalados. Por otro, es p osible entender que
cualquier relación humana no es más que una p royección,
más o menos inmediata, de regulaci ones detennjnadas p or
la escasez de los recursos disponibles. Esta p osición aúna, a
pesar de los estereotipos, al pensamiento m arxista y al pen-
samiento liberal cuya versión econornicista fu e su primera
matriz. El primero, en cuanto parte del presupuesto de una
desigualdad fundamental en la distribución de recursos y w
en el derecho, precisamente, una proyección ideológi ca de
la mercantilización, de la función mistificad ora desarrollada
por la forma de mercanda 31 El segundo, en cuanto tiende
a presentar la mercantilización como un fenómeno real y
sostener, en cierto modo, la ineluctabilidad, hasta un cierto
pw1to, de la desigualdad de la distribución 3=_. tanto m ás en
cuanto se inclina a atiibuir al derecho, y no solo al derecho,
el mecanismo de cambio y de distribución. Esta posición,
como se verá, puede generalizarse hasta hacer confluir en
la distribución todas las funciones del sistema jurídico.
Por ejemplo FRIED1'. L.\.N, tras deterñúnar que "las decisiones
y elecciones jurídicas son por su propia naturaleza de ca-
rácter económico" en cuanto "afectan a la distribución de
bienes y servicios que son escasos", afirma que "el sistema
jmídico es, en cierto sentido, un sistema de racion am ien to"
.
31 Co m o es sabid o, es la concepción elaborada por E. B. P A, t:""-\1'15: " La teoría
g enerale d e l d iritto e il m arxis m o" (1 924), en P. I. Sn 'éKA, E. B. P..\$L1C.-\.,'!S, _.\ .
J. V1S1r--'SKIJ, i\l. S. STRocov1é. 1,,vric sv¡rieficht' dt'l riirittn, a cargo d e U. Cerroni,
i\!il ano, Giu ffrt>, 106-1, p p . 75-238: cfr.. por t' jempk~. p. 16~ dond e Se a fi m1a
qu e "el fe ti chi sm o d e la m er,:ancía St' completa con el fetichismo jurídico .
32 Un a cons tru cc ión tt'óric,1 impo rt:rn te ,'\ es tos e ft>Ctos es la d e F. Hr=H: 5m;iJ
Limils to Grorl'lh (1976), tr.id . it.: Limzti ~ociali al/,, ,;¡,i/u¡']Jl', \ [ila no. B0mpiani,
1981.
1
f~
~· 176
~'procesos" en el sentido amplio del témlino, o preparar estos
instrumentos conceptuales o procesales indispensables pa-
ra que los modelos de comportamiento tengan un sentid
. .ó n 26 . Esta vida
. concreta
. o
y encuent ren_ap l1cac1 y' variada del
derecho _es, sm embarg?, reconducible a las funciones que
hemos visto, como una mmensa variedad de species respec-
to de los genera que hemos determinado. Precisamente por
este carácter de subordinación y especificidad no parece
oportuno incluir en el concepto de función del derecho al-
gunas nociones, aunque muy sugestivas, que la literatura
filosófico-jurídica y sociológico-jurídica ha propuesto con
cierta insistencia. Entre ellas señalaremos algunos ejemplos
significativos.
En primer lugar, examinare.m os la llamada "función dis-
tributiva" que encontramos en numerosos autores aunque
con variaciones semánticas significativas, particularmente
HuRST27, GLASTRA VAN LooN28, después AUBERT 29 y finalmente
sobre todo LA\"-' RENCE FRIEDMA N3º. Hay que señalar que el sig-
nificado de la expresión "función distributiva del derecho"
varía en razón del tipo de concepción que se sostiene sobre
la importancia de los cambios económicos en las relaciones
humanas, pero de cualquier modo que sean entendidas, el
ámbito de los fenómenos que puede cubrir es siempre menos
extenso que el que pueden afectar las tres funciones antes
descritas. Por un lado, es posible entender que no todas
26 Vid. capítu lo segund o, no ta 34 y la nota anterior de este capítulo, por lo que
respecta al tema d e las normas constitutivas. · .
27 T. W. H URST. Law and Social Process in United States Histon;, Ann Arbor, The Uru-
:...ersity of Michigan Law School, 1960; sobre ello, vid:F. LoMBARDI. "La log(c~
dell'esperienza di J. Willard Hurst. Storiografia e Jurisprudence", enMntena/1
pt?r una storia della cultura giuridica, dirigido por G. Tarello, vol. ll, Bologna, II
Mulino, 1972.
28 J. F. Gu srRA VAN LooN. "Conclusio ns", en Nonns nnd Actions. Nntional Reports
on Sociology of Law, di rigido p or R. Treves-J. F. Glas tra van Loon, The Hague,
M. N ijhoff, 1968, pp. 289-292.
29 A UBEITT. The Social 1-unction of Lnw, cit., p. 93.
30 F RIEDMAN . JI sistemn 7,11mdico, c,t., pp. 62-69.
177
las acciones humana s son reconducibles al esquema de la
distribución y cambio de bienes y servicios, y en tal caso es
fácil observar cómo la distribución de recursos no es más que
uno de tantos objetivos perseguibles a través del derecho
de forma paralela a los de naturaleza afectiva, ética, política
o estética ya señalados. Por otro, es posible entender que
cualquier relación humana no es más que una proyección,
más o menos inmediata, de regulaciones determinadas por
la escasez de los recursos disponibles. Esta posición aúna, a
pesar de los estereotipos, al pensamiento marxista y al pen-
samiento liberal cuya versión economicista fue su primera
matriz. El primero, en.cuanto parte del presupuesto de una
desigualdad fundamental en la distribución de recursos y ve
en el derecho, precisamente, una proyección ideológica de
la mercantilización, de la función mistificadora desarrollada
por la forma de mercancía31 . El segundo, en cuanto tiende
a presentar la mercantilización como un fenómeno real y
sostener, en cierto modo, la ineluctabilidad, hasta un cierto
punto, de la desigualdad de la distribución32, tanto más en
cuanto se inclina a atribuir al derecho, y no solo al derecho,
el mecanismo de cambio y de distribución. Esta posición,
como se verá, puede generalizarse hasta hacer confluir en
la distribución todas las funciones del sistema jurídico.
Por ejemplo FRIEDMAN, tras determinar que "las decisiones
y elecciones jurídicas son por su propia naturaleza de ca-
rácter económico" en cuanto "afectan a la distribución de
bienes y servicios que son escasos", afirma que "el sistema
jurídico es, en cierto sentido, un sistema de racionamiento"
31 Como es sabido, es la concepción elaborada por E. B. PASUKANIS: "La teoría
generale del diritto e iI marxismo" (1924), en P. I. Sru<.'.'.KA, E. B. PASUKANIS, A.
J. V1S1NSKIJ, M. S. Sm.ocovré'.:. Teorie sovietiche del diritto, a cargo de U. Cerroni,
Milano, Giuffre, 1964, pp. 75-238: cfr., por ejemplo, p . 162, donde se afirma
que "el fetichismo de la mercancía se completa con el fetichismo jurídico" .
32 Una construcción teórica importante a estos efectos es la d e F. HIRSCH: Social
Limits to Growth (1976), trad. it.: Li111 iti sociali ni/o svi/11ppo, Milano, Bompiani,
1981.
1
d
 ~~J- C. Tr• '
178
·~:~~[~··:
y en consecuencia escribe "todas las funciones del derecho,
j ~,
tanto las generales como las particulares, son de naturaleza
distributiva" 33 • Sin embargo, también en este caso es posi-
ble objetar que el derecho provee modelos, procedimientos,
·...t~·
aparatos ideológicos para orientar, comparai~ legitimar las
decisiones inherentes a la distribución de recursos, y que
estas decisiones pueden ser asumidas también sin utilizar
criterios de " racionamiento" jurídico.
En segundo l-~ ~
organizativa" sostenida por al un · autores con diversa
terminología )' acentUaclón. Hay quien com<2.__LLEWELLYN34
resuelve esta funcióú en otra~ndan1enfa1menteen. la-de
Je_gl_!imación, como taml5'íénP ARSONS°15- y, en SllSpnmeras
obras, LUHMANN36, a partir de perspec1ivas-cTaramente we-
berianas. También hay quien como RECASÉNS S1c1-1Es37 la en-
tiende conceptualmente separada y HoEBEL que, por otro
lado, situándose frente a una sociedad privada de poder
legisla tivo, restringe el concepto al de "designación de la
autoridad que ejerce la coerción" 38 . Como en el caso de la
33 FRIEDMAN. Ob. cit., p . 63. Hay que poner de relieve po r otra parte que el término
"distribución" nonnalmente es utilizado para carac terizar rnra for ma espec,ficn de
justicia, la "distributiva" frente a la "conmutativa" (cfr., por ejemplo, T. EcKJ 10 FF.
Ju s/-icc. lis Detcrmir11111/s i11 Social /11temclio11, Rottercl am, Rottcrd am Univcrsity
Press, 1974) y se presta mal para ser utili:tada con tal ampl itu d de sit nificado.
34 Que d e fine es te " law-job " com o " the all oca tion oí authority and the arrangc-
ment of procedures which legitimize acliun ns being authoritative", subrayan-
do la relación ins ln unental que existe entre la organización y la legitimación,
entendida como !in primario. Tlzc Nor111ntivc, 11:e L~gal n111l T/1e Lnw-Jo/J s, ci t.,
pp. 1373 y 1383-1387.
35 PARSONS. Sistema giuridico e co11tro/losoci11/e, cit., pp. 86 y ss., esp. p. 91: sin h.:1blar
explícitamente d e " organi zación ", el au tor da una ima~en esencialmente for-
m al de la legitimación como efecto de "propcr p roccd ure ami d ue au thori zatiun
of law-mnking bodies" . En Lnw n,ui Sociolog,J, diri gido por W. JI l. b 'AN, Clcncoe,
The Free Press, 1962, p . 62.
36 Lu1-1~1ANN . Lcsiti111t1tio11 d11rc/1 Verfal 1rc11, ci t.
37 Que distingue ~nll·e "organización del poder político", "leg itimación ddpoder
político" y "linútación del poder" . .RECASÉNS-SICHES. Tratado gc11ernl de socwlog1,1,
cit., pp . S86-588.
38 1-:loEUEL. JI diritto 11dle socicth primitirc, cit., p. 389.
distribución, hav quien amplía el conce pto has ta hacerlo
J omnicomprensi;o, como "m etafunción" del derecho, seg Cm
l
se ha señalado de forma muy expresiva39 • Por supuesto
l
-¡
que damos por desco11tada la importancia del concep to de
•. ~-
,_ organización en relación con el derecho . En su acepción de
l ·"acción organizativa", que aquí es la más relevante, suele ser
f utilizada para <lesionar "una acción socüil orientada ten-
º .
dencialmente a un objetivo" 4º, d esde una perspectiva muy
similar a la que preside nu_e stro análisis. En s u acepción de
"estructura organizativa" se utiliza de forma reg ular para
describir ambientes y m ecanismos de d ecisión en re lación
con la formación y aplicación del d erecho. Sin emb,H'go,
parece claro el carácter instrumental d e las acciones d e
organización respecto de l.1 realización de las funciones
del derecho, entendidas como tareas u obje ti vos primMios.
Estas corresponden a necesidades inmediatas atribuibles
a los sujetos interagentes. La acción d e organización y la
propia construcción de es tructuras organizativas son a su
vez instrumentos dirigidos a coordinar procesos de toma
de decisión en los que se resuelve la realización de esas
tareas . No habría acción de organización "jurídica" si no
existiera aquella necesidad y, al contrario, pu ede constatar-
se una distancia más o menos importante entre el uso del
derecho en sus funcion es esencia les, fundamentalmente
la de legi timaci ón, y los m ismos módulos organizativos
predispuestos para su .1plicación . Ya se ha señalado que si
39 b ta es l.1 c,HKc pció n qu e .:,pone CI\ Sl'ole~:11e poglm ly m1Ji111kcjc ¡11-mua, dirigido
pur i\!. Uoru cki1 Arctnw;i (WnidJw, Plllsk.1 Akadc m ia Nauk, l 9j 2.), d ond.? se
~os tiene <]UL' L'n cst;i " mct;:ifunción del derecho" se distinguen varias subfur.do-
ncs: l;i " fu11ció11" protectora, la "funci611" de o rgn ni:tacivn (en sen tido estricto
y en rcl,1ció n co n l;i " función innov,iclora" ) y la " fur1 ció n educati va", que
comprend e también la " función preven tiva" y la " funci ó n de socializ.ición" .
Otras funci ones sun "subsid ia rias", co mo la de "arrEg lv J e cunlroversias", la
"justicia retributi va", la "co mpensación social". Cfr. capítulu primero, del que
es auto ra la propia d irecto ra del volumen.
40 B. I\IAGG L Q11cstio11 i rli orgm1izza:ru11ce sociolc•gin dd lm-orv, Torino, 'ii n-enin Stam-
patori, 198-l, p. 101.
1
..
,,,.
150
r.o se subordina, respecto de los hechos, la organización a la
legitimación, se deja en penumbra la acción que a través del
derecho se desarrolla en un nivel puramente simbólico, casi
:le ilusionista, sobre el qlle tendrem os que deten emos a su
:iebido tiempo.
En tercer lugar, podemos referimos a la llamada "función
educativa" del derecho 41 • El argum en to viene de lejos, de los
orígenes del mismo pensamiento filosófico-jurídico, que se
articula desde Pu1ó~, d e siglo en siglo, a través del pensa-
rrjento cristiano hasta RoussEAU, M "IT, al Estad o ético hege-
liano o neohegeli ano, a la concepción soci alista d el Estad o y
del derecho42 y al estructural-funcionalismo. Sin embargo, el
significado de la expresión es m ás o menos amplio y diversi-
fi cado. Unas veces indica aquellos contenidos concretos del
derecho que se refie ren d irectamente a la educación de los
neoci udadanos y, en tal caso, su especificidad es clara. Otras
veces indica el efecto pedagógico qu e está relacionado con
la carga persuasiva de los modelos jurídicos y en este caso
se trata de una proyección o un efecto secundario, aunque
desea do, de la funci ón de orientación, o bien aparece como
sinón.imode ésta 43 . Otras veces, incluso se asocia con la utiliza-
ción del derecho como instrumento político de intervención
en la sociedad. En este sentido, por ejemplo, EvAN hace refe-
rencia a la "función ed u cativa del derecho" para indicar una
partícvlar orientación, según la cual el propio der~c~~ puede
facilitar las relaciones sociales. En efecto, en su opI.ruon el de-
4i Cfr. " "'5-re 7 °;¡:,ffiito d brillan te: ensayo d E: J. C f.l'.BO~lifEP. "Vari.ati ons su r la !oí
pédagogue", e: Societa, mmne e w lori . Studi in onore di P,enato Treves, d irigid o
7,7 r..: Sr..a:?"'!'..i y '.'. forru:o, 1AH.ano, G iu ffr?:, 1984, P0 3-22.
41 H.ahriz q !l t ,r:(r,rdar ;,q u í la.!> voc.et, de alg u nos sociólog os del derecho: K.
Y..:,v.:sJ.í'. "T}.E:: E.t.: uc.a.:,<,,'21 P..olr,, of La v, in the Socialis t Societs/', Acta Jurídica
l ..i:.ademia! Saentiarum Hunzariwe, J % L, L r1, 3/ 4. BrJP.VCY.A-PJ.-..C'/ OWA . Spoleczne
po:;,lady na faM.CJ~ prawa, CJL La ar..t:-nhlaci6n d t la función educa ti va d el dere-
chr, é.'T:-,r,n.. u a,n la W(¼, ó.lT1p, ,;, rr.<:n!.F.: d ifundi da en la cultu ra soci.opolítica
:, 'l,ci r; ,Húlir.a dt kr. paÍ'°k', •, ,,.;,;;,!:s•a•,, dr:: !.a "rr:<,OCial izaciGn " del d c,sviado.
4.1 Cf: (,.m!' ?:J' ú~ c., 'hDf'c "p,,cd ;,w,1).ó d t..: la e-/plicaci 6n" y "pt dagogía d~
,;, i? .. 0: ( .✓,r, 'P? A y,.,,_,
_1_
181
recho "surge no solo p ara codificar costumbres inveteradas,
reglas morales o costumbres ya existentes", actuando de un
modo pasivo, sino que también opera activam ente "para mo-
dificar el comportamiento y los valores existentes en una de-
terminada sociedad" 44 . Es la clásica oposición entre S AVIGNY
y BENTHAM, por referirnos a los dos símbolos más evocado-
res45. Precisamente las palabras de EvA N demuestran que tal
oposición no ha de entenderse necesariamente como alter-
nativa entre dos conceptos incompatibles. Puede sostenerse
la idea de que el derecho pueda ser ana lizado tanto como
variable dependiente cuanto como vari.able independiente y
que el desempeño de un papel activo o pasivo por parte del
derecho sea un factor cambiante históricamente ligado, por
ejemplo, a la primacía de un tipo u otro de poder político, lo
cual confirma que estamos de nuevo ante un concepto más
específico que los examinados antes.
Este argumento nos introduce con facilidad en un cuar-
to ejemplo, no menos clásico, ni menos relevante, el de la
llamada "función integradora" del derecho, sostenida por
la tradición funcion.alista de la que hemos extraído, aun
cuando con modificaciones, algunos conceptos y puntos de
partida. La noción de "integración" es al menos tan amplia
y polisémica como las precedentes. En ese sentido, se asocia
con la noción de " orden social" que a la vez evoca naturaliter
la idea de derecho46 . Pero la idea de orden no es menos vaga
44 W. M . Ew"'I. "Law as an Ins trument of Social Change", en Appl!i!d ScciolDgy:
Oppürlunities and Problems, di rigido por A. W. Gould ner y S. \1. \filler, ~ ew
Yo rk, The Free Pres .s of Glencoe, 1965, pp. 285-293 (trad. it. : '11 diritto come
strumento d i mu tamen to sociale", en La tearin fun zíonale del dirit to, d irigid o
p or A. Giasanti y V. Pocar, cit., pp. 191-201, p . 192).
45 TREVES. Int;roduzione al/a sociología del diritto, cit., pp. 19 y ss.; CorrERim.L The
Sociology of Law, ci t., p p . 23 y s.s.
4J:i Este p lanteami ento es bastan te común, sob re todo reíerído a la soci':'dad " primi -
tiva ": cf:r. HornEL Ob. cit., pp. 389 y ss.; R. 5c:Harr. "Die Fu nktio nen des Rechts
in primiti ven Gesell.schaft" , en Jahrb11ch f iír Rech tssazíologie und Rechtspláloscpme,
Berl ín, d e C ru yter, J95() (3.' ed ., 197n), pp. 121 y ss. Cfr. también H . CcN:;. Grund-
ziige der Rechl ~philosophie, Berlín, de Cru yter (1950), 1976 (3.' ed.), pp. 134 y ss.
182

y valorativa que la idea de equilibrio sociat discutida en el

-:,'~.:::~·•\~r,+,tl•( .
. .
,· ·
disposit1 vos
tales c ue, también para quien pierde, "la expe-
1 - d
:isal sea una experiencia e apren d 1z.a3e
. .- "
; que 1as
ncncia proce . . :i . . ,
capítulo primero. Esta noción lleva a reconocer fácilmente :,:; '. f'{~~1-'
., ,•:¡f:,.,. . • · · di·c ·alcs p11eden pues, provocar senl1rn1entos
dec1sH;mcs JU · 1 .. - 1
de w1 modo tautológico en cada derecho un orden social , ",,.
\ ¡~¡ ',. 't ·ó y" ·esiduospcnnanentesdehos tl11dad , que
• • • ,, •

-que, por lo demás, se llama "ordenamiento jurídico" - y .. ·,~,, r de frus rac1 11 1 . .

·, .;:r1 finalmente la demanda de prestacwnes por parte de l?s tri -
11
en cada orden social un orden "jurídico", es decil~ legítimo.
Igualmente, conduce a relacionar estrechamente la idea de
. Wl!'.
. ,r•·{1 bunales excede la oferta" 48 . Todo ello nos Sl[Ve d ecir que rara
derecho con la de sociedad pacífica, sin conflictos. En este
sentido PARSON'i luhla p1:ecison+HmtQ del de,recbo ca□J.Q
· ?ill
•·.·-t-t
el conflicto social, de hecho, se desarrolla ampÍlamen te fuera
del control del derecho y que, aún más significa ti vamcnte,
i~ ~ o de integración social, dirigido a "mitigar los . 'jf.¡ el propio control jurídico puede jugar~ papel conflicti vo,
elementos potenciales de conflicto" a niveles tan elevados en el sentido de generar, entre las propias partes y otras,
que puede decir que " el derecho [ ... ] constituye el punto !h:
" .·i
.,- conflictos de solución incierta, aunque sea "jurídica //, ya que
focal de la relación religión-política" 47 • 1 :~

. :·e-; conJHERING podemos decir que la lucha a través del derech o

Sin embargo, la estrecha relación entre el concepto de )f es, en gran medida, lucha para lograr un nuevo derecho que
integración y el de conflictividad puede dar lugar a ciertas du- eventualmente sea más adecuado a las propias aspiraciones.
das acerca d e la posibilidad de individualizar en el derecho, Todo ello se entiende de forma más clara si se reconoce en
con carácter necesario, un instrumento de integración. Un :~
!f la integración social no solo el aspecto objetivo de la escasa
ejemplo nos lo ofrece BREDEMEIER, quien considera algo obvio :lt.
conflictividad y el carácter de interdependencia entre las ac-
que la función del derecho, después de la integración, sea -~:
,-¡;
ciones de los sujetos, sino también, y de forma fundamental,
-H'
"normalmente la de resolución de conflictos" . Efectivamen- ·¡f·
el de la solidaridad o, si se prefiere, del consenso espontá-
te, este autor, tras señalar que el derecho "entra en acción {!. neo49. Si tenemos en cuenta todas estas variables res ulta fácil
después de que ha tenido lugar un conflicto", indica que los T
ver cómo el derecho puede ser utilizado de di versos modos,
:•
tribunales, para actuar concretamente en la resolución de ;,
precisamente desde el punto de vista de la integración. El
!::
los conflictos, necesitan varios inputs entre los que destaca derecho autocrático de un poder dictatorial o tiránico puede
f(
"la motivación (social) para aceptar este papel por parte de !f ser utilizado de un rnodo represivo para sofocar el disenso
los tribunales y actuar de conformidad con su decisión", j¡; e imponer un orden que desagrada absolutamente al que
motivación que tiene su origen "en la esfera afectiva o sis- :1· lo sufre y sería difícil sostener que ello se dirige a ampliar la
tema de socialización". Así puede ocurrir que el output, la ff"
,.
decisión que el juez adoptará, fa lle precisamente en el obje- ¡¡
W'
tivo esencial de integración. BREDEMEIER señala exactamen- ,;-.
!¡
te que las concepciones que tienen los tribunales respecto 48 BREDEMEIER. 1/ dirilto come meccmLis1110 d'i11tegmzionc socia/e, ci t., p p . 122-123, DI,
134-136. ,
de lo que es legítimo "divergen claramente" de las que son 49 Cabe recordhr la d efotición de "integración soci,11", d ,! L. GALU~:o. Oi::: ionm ic .li
comunes; que el sistem a jurídico presupone demasiado rí- sociología, Torino, Utet, 1983 (2.' ed .). p . 387: "es tado v ari ;i ble de una !:'OCi ec::id
gidamente razones y simazones y, por otro lado, carece de -o d e un s is tema social, de un g ru po u otra colectividad- que se carn cteri.:.:i
por la tendencia constante p o r parte de b g ran may o ri'::i de los in d iv1ciu us que
la componen a coordinar y reg ular eficazmente las prop i.:is acciones soc·iales
con las de o tros, a d i~ tintc5 niveles d e !a es tructura de la propia s oc1ed <1d (o del
s is tema), que rq;i s tra un gr.-.do relativame nte bajo de conflic to, o bien pruCL'1.ie
47 PA RSO!,S. Sistema giu ridico e con trullo socia/e, cit., p . 91. por norma a resolver los casus de confl icto con m ed ios padfi cos" .

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virj t;:i formí:lJ -e,-;t;ru durn I, ,, bir.:n d1!'.,d 1: r.:I ra.atcrí-al-iunciona:,
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,,, ,, j:,J d••l••rrn1rcarJ u; ,.¡ 1wy,1H1Ú1J a (N ta ,J ),111 r c1:uJtad111; 11bt.cníd<m ,.,, n:J;;;,í 01 1
, , ,n J,J 11µ wd:Jd o,n-.1d1·mda •·n 1¡1) <.'lníuntr/' (ub . rit., JJ 1 l {¡)
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1
(1 % 1 J, t ri,rJ ít , Un truttura dtd/111;úl'flr,a1 l't1i !;,nu, l ·dtrírwllí, J'J6í1, pp, 517-5'it
1 1 í "La fun;,j , me rJ(lJ1(1.cr1.l(flti:1J•.: d•:I d ,ri ttn n·1i•.1tat.:i". './JOl'Á<Yft,:1 dn dl.'1!1/..,
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/
---·· 187 ~

1 _ ••
, co1110 a lo 1c.1.1.go
rde todo este trabajo, no tratél1nos
.
1asta
1 nqu1,
d . 11
, .
tolog1ca1ncn te"
LÜ
u1"' .
· entidad o una
•
esencia,
•

de en ten er on . . tc1·1ninológicos. Por cons1gu1ente,

. roponc1 sus usos . ., . l 'd d
s1110s01op ., .) ·a·r·cn una única v1s1on todala1ea I a
rctende1nos cncen . . . d
no P t
-pues , ·stc una realidad independiente de .la mira a
n:xi
o quLº L
de cada uno de nosotros- sino desarrollar expres1o~~s que
ha an n1ás fácil nuestra con1u1úcación. Con este esp1nh1 va-
n1!s a situar la~., generalizaciones de las que hablamos.
En el apartado anterior hen10s encontrado algunas n?-
ciones que la teoría funcionalist~ presenta con un ropaJe
general y 01nnico1nprensivo. La '_'función" ?istribu~~va y la
organizativa, la "función" educativa y la de 1ntegrac1on, han
sido presentadas por distintos autores, cada una por sí mis-
n1a, co1110 la función del derecho que lógicamente comprende
a cualquier otra, como "metafunción" del derecho, según
la clara expresión antes citada57 • Respecto de tales nociones
hemos rechazado la referencia al concepto de "función"
precisamente porque hemos identificado conceptos n1ás
amplios que a su vez las comprenden. Esto significa que no
son utilizables -a mayor abundan1iento- como expresiones
comprensivas, aun cuando sea en el sentido "débil" arriba
indicado. Por otro lado, se trata de expresiones que casi de
un modo ejemplar reflejan distintas -¡y no necesariamente
incompatibles!- visiones del mundo. La idea liberal de la
sociedad como intercambio entre seres libres puede dar
lugar a la imagen de un derecho fundamentalmente distri-
butivo, como árbitro de distribuciones y redistribuciones.
La reificación del concepto de Estado reenvía casi auton1 áti-
camente a J.a idea de un derecho que organiza. La "función 11

educativa ~punta claramente a una imagen prioritaria de

la eticidad y propone de nuevo, con un evidente salto del
plano prescriptivo al descriptivo, el eterno binomio derecho-
Justicia. Finalmente, la "función de integración" refleja la

57 Supra, n. 3~
I
\-:,:• ,7-
:i. -,.,:•.
.. '' . _,
correlación, no m enos eterna
. , en t.i e d erecho
percute realmente baJ·0 varios d' f Y paz, que re-
. 1· . is races desde
igua ltana de carácter liberal a los . 1· , , una utopía
.
d e 1o existente rea 1smos que ,
acreditan como • t en nombre
1
que no turba el orden actu':> l dJeusl a ª1Pª~ del más fuerte y
"' as re aciones s · 1
cuanto coactivas y desiguales . ocia es, en
Otros conceptos que no hemos examinado hasta ah
sor:, al menos apa"!:'entemente, menos valorativos que los
tenores
_ .Soloexaminaremosdos
. , unorna'sforma1yo t romás-
:t
sustai:c:al, ?ero am:r,os nacidos y elaborados en el terreno de
la soc101_~g1a. El P!·m1.ero de ellos es el concepto -central en
la reflex1on de LUHMANN-de "reducción de la complejidad".
Este, en la perspectiva sistémica del sociólogo alemán y de
sus múltiples seguidores, es naturalmente una prestación,
n1ás b ien ln prestación típica de todos los sistemas, su mison
d 'etre . Los sistemas seleccionan los inputs desordenados y so-
breabundantes que provienen del ambiente y, produciendo
outputs, es decir, decisiones o modalidades de decisión, esta-
b ilizan precariamente las relaciones humanas. Confieren así
seguridad, " seguridad de las expectativas de expectativas"
que sistémicamente se obtiene "bien con ayuda de estra-
te gias puramente psíquicas, bien con la ayuda de normas
sociales" 58 , es decir, gracias a la intervención de estructuras
(sistémicas) de expectativas, cognitivas o normativas según
la distinción señalada.
Es aquí donde el derecho, rectius el sistema jurídico, pres-
ta su obra estabilizadora y reductiva de la complejidad. Las
expectativas normativas deben ser "generalizadas" a fin.de
producir seguridad frente a las desviaciones ocasionadas por
los modelos de comportamiento consi9-erados. Deben ser
58 N . LuHMANN. Rechtssoziologie (1972), trad. it. : Sociología del diritto, Roma-Bari,
Laterza, 1977, p . 49. Cfr. también L uHMANN. "Die Funktion des Rechts: ~rwar-
tungssicherung od cr Ycrhaltenssteueru ng?", en LECAZ-LACAMllRA. Ob. at., PP·
31 y SS.
;-: - -- -
.,~-í -u
189
-- .. ,:( ;
generalizados "temporahnente", y esto se consigue mediante
la emisión de normas;" socialmente", y esto se obtiene a tra-
vés de la institucionalización; y, por último, "materialmente",
que se logra cuando se adopta un esquema idéntico común
de significados que permite "fijarlos" y "situarlos" en una
. "conexión de confirmación y delimitación recíprocas" 59•
Estas concepciones enriquecen el positivismo formalista
y, no tanto por su exigencia de norma ti vid ad, que para LuH-
MANN es fundamentalmente derecho estatuido, sino también
y sobre todo por la reivindicación de la identidad social, por
tanto, del carácter objetivo de los significados atribuibles
a las acciones "orientadas según el" derecho", que son tales
I ·::,
independientemente de la intención de los sujetos que la
_- ,r .-
r
-¡:-
orientan en tal sentido. El autor, sin embargo, no termina
aquí. Para él, el derecho no es solo el fruto de la copresencia
. ·- -1 de estos tres elementos. Con la conocida fórmula según la
cual éste "se apoya sobre la generalización congruente de
las expectativas normativas de comportamiento" 60, el autor
entiende que el sistema jurídico reduce la complejidad no
r solo generalizando las expectativas en los tres planos que
hemos indicado, sino también armonizándolas, arbitrando
entre los mismos mecanismos de generalización, eligiendo
previamente solo aquellas expectativas que resultan recí-
procamente compatibles61 •
59 Ibíd., p . 111,
60 Ibíd., puede· verse antes de la publicación de la Rechtssoziologie, el ensayo
"Normen in soziologische Perspektive", Soziale Welt, 1969, pp. 28-48 (trad. it.:
"Le norme in prospettiva sociologica", cit., en la nota 20 del capítulo segundo.
61 Así el derecho es regla para resolver, por ejemplo, casos de averload normativo,
_ presentados por LUHMANN como situaciones de contraste entre "generación
temporal" y "generación social" (cuando emanan más normas de las que
pueden ser institucionalizadas) o bien casos de vaguedad o de polisemia
normativa, que son presentados como situaciones de contraste entre "gene-
ralización" temporal y social (que impondría una normativización dirigida
a conseguir el consenso) por un lado y, por otro, "generalización material"
(que exigiría claridad en la formulación y en la concatenación sistemática de
los preceptos).
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ju miicu~: _El si:--tcma juríd ico " au~ op oié tico" n o solo vincuL1
_¡;id il',1111mt..: J. l jw.'z , s ino que excluy e del propio á rn.bito todo
,1quclloqu L' turb.1, en cu c:rlto con lradi cc la unidad de sentido.
L uw.L-\ i\'-l es coheren te cuando en el último desarrollo de su
conce pción llega a considerar " cogniti varnente abierto" pero
"n orm<1tiv .:imcnte cerra do" el sis kii1a jurídico . del que, por
otro lado, St;ü;lla su es tr uctura ríg idamente binaria. La elec-
ción entre "justo" y "equivocado'', entre "legal" e "ilegal",
vueh·e .:i ser cierta nucv,1111enle porque " el s istema jurídico
r uede erigi rse como una red de condiciones que programan
con carácter previo los acontecimientos y particularmente
las acciones como justas o erróneas'' 63 •
Este final de la teoría jtu-ídica luhmanniana pone de re-
li¿ve con clar idad las razones por las que no es posible re-
comend ar el uso d el concepto de "reducción de la comple-
jid ad " - complejidad de las expectativas normativas- como
n oción que co mprende, y al mismo tiempo caracteriza,
tod as las prestaciones funcionales del derech•.J . Esta entra
en contradicción con los principales puntos de partida de
nuestro análisis. Las expectativas "normativas" pueden en-
contrar en el antagonista w1a resistencia a ultranza tanto
corno una aceptación cognitiva irunediat?. . El derecho pue-
62 H . hll.!;EN. Li11eamenti di dottrina p11ra dd diritt o, trad . it. a cargo de R. Treves,
Torinc,, Einaudi, 1952, pp. 117 y ss. Sobre el lem¿¡ de la inlerpretación en
KcwEN, cfr. G. G · .'AZZL " L' in~crp relazion c gi uridica di Hans Kelsen", l·'. i;•isla
intemazio11a/e di piosufia del diritio, 1957, 2, pp. 217-229, y lvf. C . L CSANO. Forma
e rcaltii i:z Kc/scn , l.1ilano, Cumunita, 1981, pp. 92 y ss.
63 N . L UIIMA NN. "Tl1e Sclf-reproduction o f the La w and its Limits" , paper pre-
sen tad o a la con ferencia sobre Autopuicsis in Law and Society, que tuvo lugar
en el Ins litulo Urnversitari o Europeo de Fiesole, diciembre de 1'185, p . 7.
-t·t , ·L -, .,.1 ,-1Precho no
SUS 1 U 1 1u - J ~ ll .. .
es co m o e l 3ucgo ctcl. JJe. 1e z, t:: ,11
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el que ías reglas cs ~ó.n c01_1s Uu icbs (y son _c o ns t1tut1vJs) u n1:
¡1...
vocamcnte. En el derecho puede oc:.irnr qu e u no _d e los
·~
contendientes, con la ayuda cas u t1 ! de t:.n te rcero, b1 c::-, sea
el Icuislador ":;:etroaclivarne¡·¡te" o el juez " crea ti Vélm entc",
decl~re a mitad de camin o que es lícito rnove r to d as las
piezas como la reina,. y qu e obtenga cons enso _en tre los ju-
\1 gadores y los espectadores. A esto se pw~de_~bJetar que, ~n
casos si1nilarcs, se trata de una deg eneraCJ.on ex tren1a a e
un sistema jur(dico: esto es cierto, pero solo reconociendo el
peligro como probabilidad real se mantiene intacta la libertad
de reivindicai~ frente al arbitrio extremo, el derecho menos
arbitrario y más cierto. Si se ve encl derecho una objetivi d a d
de sentido indiscutible desde el punlo de vista fáctico, se
corre el riesgo de hacer corresponder aquel sentido con la
voluntad de un dec1sor supremo c¡ue se presenta bajo la for-
ma de t5isterna autopoiético y juzgar éticamente legítimo,
1
solo porque existe, cualquier sentido y sistema, tanto más
cuanto que sea " unificador": pero como ya se ha indicado,
, r~·.: '
el derecho de un tir2.no ab-solutus no es menos susce ptible
... \ ·. d,~ degeneración por el hecho de estar " preprogramado".
Por tanto, a moLlo de c0nclL!sión, si se debe admi t ir que E:l
derecho, en cuanto bisten1a, puede "reducir la complejidcid",
i
pero también puede aumentarla, no cabe sostem~r nue esta
lt , prestación sea " última" y que, además, baste para dife~encim-
lo dé cualc_(uier otro sistema de interacción hum.a na . Es de-
cir, la fórmula, por una parte, es demasiado obvia-en e.tanto
·-w equipara a todos los sistemas-; y, por otra, es engaflos~~-
:t-,' Nos queda por exanünar el segundo concepto r easunti-
>• l i
vo, que es el de " control social", expresiL~n que es inc; uso

/
.. :L- • . . .
---- - ~ - -