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Art. 944:A indenização mede-se pela extensão do dano. Indenizam-se somente os danos, nada mais que isso. Caso seja pedido a mais, há
enriquecimento ilícito em desfavor da vítima.
1. Conceito:
Art. 927, CC – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Dever/obrigação de indenizar. Para que haja responsabilidade civil é necessário que haja a violação do princípio do neminem
laedere.Baseado nesse princípio, temos o Princípio da Incolumidade das Esferas Jurídicas Alheias, significa dizer que não se pode lesar os bens de
outrem sem autorização do titular, mesmo que não haja valor econômico (como por exemplo, a honra e a moral).
Somente o titular do patrimônio pode autorizar a lesão de seu patrimônio sem que haja responsabilidade civil. Esse é o meu dever
absoluto, não lesar e não invadir as esferas jurídicas alheias.
Para que haja responsabilidade civil, é preciso que haja a violação do direito, rompendo com o equilíbrio econômico jurídico a vítima.
Violação a direito = dano.
Princípio Restitutio in Integrum (restituir integralmente à vítima): restituir a coisa o mais próximo do seu status quo ante.
Duas espécies de reparação: natural (a mais correta, restituir a coisa integralmente) e pecuniária (restituição em dinheiro – art. 947, CC: Se
o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente.).
A responsabilidade civil tem natureza indenitária e compensatória, a fim de amenizar o dano sofrido. Outro caráter do dano moral é o
punitivo, que nem sempre tem, mas deveria ter, pois vira função da responsabilidade civil. Por isso, é possível que haja função punitiva da
responsabilidade, a fim de fazer que o agressor não cometa novos danos. Essa função, quando bem aplicada, vai de encontro com a função
preventiva que a responsabilidade tem, pois, dependendo do caso, há uma repercussão social.
Ainda, há uma função de precaução (risco do desenvolvimento), para aquele que desenvolve um produto e tem que assumir o risco que irá
causar para as pessoas, mesmo que não saiba quais danos poderão ocorrer. Não é uma presunção de dano, pois tem que haver o dano e o nexo
causal sobre aquele produto específico (Ex: caso da Talidomida nos anos 60).
Responsabilidade sob dano realizado por outrem: Art. 932, incisos I (pais pelos filhos menores), II (tutores pelos pupilos) e III (empregador
por seus empregados).
Responsabilidade pelo fato das coisas:
a) Animadas (art. 936, CC: O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força
maior.).
b) Inanimadas (ruína de prédio, art. 937: “O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta
provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.”, e lançar objeto que são lançados pelas janelas, art. 938: “Aquele que
habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.”).
2. Responsabilidade Moral e Jurídica:
A diferença entre a responsabilidade moral e jurídica está baseada no prejuízo, ou seja, para que haja responsabilidade moral não precisa
ocorrer o prejuízo efetivo, basta um simples pensamento ruim que já pode incidir uma responsabilidade moral, mas não jurídica.
Para que haja a responsabilidade jurídica, não basta que haja somente um pensamento, deve haver um dano, um prejuízo efetivo (não
pode ser somente tentativa). Esse dano pode refletir na esfera penal e/ou na esfera civil. Dentro da responsabilidade jurídica, o causador do dano
por responder penal, civil e administrativamente, dependendo do caso.
3. Responsabilidade Penal e Civil:
Para que haja responsabilidade penal, deve haver uma violação de delito público e a ação é pública, isto é, interposta pelo Estado. Já a
responsabilidade civil, deve haver violação de direito privado, em que a vítima que irá buscar o seu direito de indenizar.
A responsabilidade civil pode passar da pessoa que causou o dano (responsabilidade dos pais, dos tutores e empregadores), já a penal,
não passa da pessoa do agente.
Inimputáveis: não sofrem as consequências da pena criminal, porém, na responsabilidade civil, poderão responder nos termos do art. 928,
CC (O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de
meios suficientes.). O próprio incapaz pode responder pelos seus atos e com seu patrimônio.
Além disso, a responsabilidade penal é totalmente voltada ao agente causador do dano, já a responsabilidade civil leva em consideração o
dano que a vítima sofreu.
4. Eficácia Civil da Sentença Penal:
Art. 935, CC: A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre
quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
De regra, a responsabilidade civil é independente da criminal. Porém, há uma exceção trazida pelo Código, que diz respeito a existência do
fato e a autoria, que produzirão eficácia no juízo cível.
Sentença Penal Condenatória: produz eficácia no cível, não se discute mais a existência do fato e da autoria, pois é considerada um
título executivo extrajudicial (art. 515, inciso VI, CPC).
Actio civilis delicto (ação de indenizar):
a) An debeatur (é o fato que deve ser provado como dano).
b) Quantum debeatur (quanto será apurado como indenização).
Art. 91, I, CP: Quando há sentença penal condenatória, de regra, deve-se interpor liquidação de sentença por procedimento comum na
esfera cível, pois já há o fato provado do dano ocorrido e não pode ser execução de título extrajudicial porque não há liquidez para executar
diretamente.
Todo o valor que constar na sentença penal, será um valor mínimo fixado pelo juízo criminal, não impedindo que se busque mais valores
na esfera cível (art. 387, inciso IV, CPP).
Lembrar que quem não foi réu em ação penal, não será réu em ação de execução ou liquidação de sentença, porque a sentença penal não
passa da pessoa do agente. Ex: empregado que, dirigindo o carro da empresa, causa a morte de uma pessoa que estava em sua companhia no
carro. Em ação penal, o empregado foi condenado pelo crime. Essa sentença penal condenatória somente tem eficácia em relação ao empregado,
não pela empresa, razão pela qual será necessário interpor ação indenizatória contra a empresa para apurar a reponsabilidade da empregadora.
Art. 315, CPC: Quando há uma ação penal e uma cível discutindo a existência do fato e da autoria, poderá se sobrestar a ação cível até o
resultado da ação penal. A jurisprudência do TJ entende que o Juiz decide se irá suspender ou não a ação.
Se durante o processo cível, sair a perícia criminal em favor da vítima ou a sentença condenatória, poderá realizar prova emprestada no
juízo cível.
Contato social: normas de conduta = deveres laterais, anexos e secundários. Fidelidade, transparência, informação, dever de
prestação de contas, segurança/proteção e etc. Desse contato social, surgem deveres que se não observados podem causar danos contratuais.
Há confiança na fase pré-contratual, se for quebrada, haverá dever de indenizar. O que acontece na fase pré-contratual macula o
resto do contrato.
Art. 422, CC: menciona a boa-fé objetiva na fase de conclusão (no momento da celebração) e execução dos contratos. Enunciados
do Conselho da Justiça: embora o art. 422 mencione a conclusão e execução do contrato, a boa-fé deve ser analisada na fase pré e pós contratual.
1. Queda de marquise: ato ilícito, art. 186. A fonte mesmo será o art. 937.
2. Mulher trancada na porta do ônibus: descumprimento contratual, porque a obrigação do transportador é levar em segurança o
passageiro. Nesse caso, também da para cumular a boa-fé.
3. Acidente de trânsito: ato ilícito, art. 186.
4. Passageiros feridos: descumprimento contratual + boa-fé objetiva. O contrato de transporte que foi descumprido.
5. Cirurgia estética: descumprimento contratual (obrigação de resultado).
6. Noiva abandonada no altar, tenta cometer suicídio: violação da boa-fé objetiva.
7. Obra entregue pela construtora: descumprimento contratual. A obra foi entregue mas a construção está irregular, paredes
rachando, vazamento de água e etc.
8. Abordagem policial violenta: ato ilícito, abuso de direito, art. 187. Ocorre quando a polícia age abusando do exercício regular do
direito.
9. Corpo estranho dentro do paciente: descumprimento contratual. Obrigação de meio do médico. Se o médico agir com culpa, é
negligência e não imperícia. Se por acaso for um médico que atendeu o paciente de forma emergencial, em hospital público, não
é descumprimento contratual porque não há contrato. Para haver descumprimento tem que ser serviço particular ou por meio de
plano de saúde.
10. Lançar objeto pelas janelas: ato ilícito, art. 186. A fonte correta seria do art. 938.
11. Pessoa barrada na porta giratória do banco: abuso de direito do art. 187 – excesso dos fins econômicos e fins sociais.
12. Caminhão, transitando corretamente, para evitar a colisão com um animal, desvia e atinge uma casa: ato lícito (estado de
necessidade).
13. Acidente causado por animal: as empresas privadas que cobram pedágios nas estradas podem ser responsabilizadas por
colisões com animais ocorridas nessas estradas. Ato ilícito art. 186. A fonte correta seria a do art. 936.
14. Agredido por seguranças em boate: abuso de direito, art. 187.
15. Procedimento estético: erro médico, descumprimento contratual. + boa-fé objetiva.
16. Acidente de trânsito: ato ilícito, art. 186.
17. Acusação de empregado sem provas: abuso de direito, art. 187.
18. Queda de elevador em condomínio: ato ilícito, art. 186. Se fosse o condomínio contra a empresa de elevadores, alegando que
teria feito todas as manutenções, seria descumprimento contratual.
19. Acidente em parque de diversão: descumprimento contratual, pois há contrato de consumo quando se entra no parque. Também
é possível trabalhar a boa-fé objetiva.
20. Atropelamento: ato ilícito, art. 186.
Elementos/Pressupostos do dever de indenizar (é retirado do art. 186, mas se estende a qualquer espécie de responsabilidade civil).
“Aquele que, que por ação ou omissão, dolosa ou culposamente, violar direito ou causar dano.”
1. Imputabilidade:
Não se confunde com o nexo causal, mas também é chamado de nexo de imputação. Imputar a responsabilidade é chamar alguém a
responder. “Imputar é atribuir alguém capacidade para responder pelo dano causado por fato próprio ou pelo fato de outrem ou pelo fato das coisas.”
Responsabilidade Direta ou Por Fato Próprio: quando o agente assume o risco e age com culpa, atribuindo responsabilidade para
ele mesmo.
Responsabilidade Indireta ou Complexa: pelo fato de outrem (responsabilidade dos pais, tutores, empregadores pelo ato de seus
empregados – art. 932, I, II e III) e pelo fato das coisas (animadas e inanimadas – as coisas produzem algo mas se irá responsabilizar o dono da
coisa).
Nexos de imputação: garantia, culpa, risco e quebra da confiança (violação da boa-fé objetiva).
A imputabilidade não tem relação com a inimputabilidade dos incapazes, significa dizer que podemos imputar responsabilidade
também aos incapazes. Com a vinda do CC/2002, surgiu a redação do art. 928, trazendo a possibilidade de responsabilizar os incapazes,
abrangendo todo e qualquer menor, seja absolutamente seja relativamente incapaz. O CC/2002 rompeu definitivamente com a teoria da
irresponsabilidade.
Os incapazes serão responsabilizados, SE:
a) Os responsáveis não tiverem obrigação de responder: trata-se de uma obrigação subsidiária entre os incapazes e os pais. Não se
pode mais escolher contra quem se quer interpor a ação de indenização, só pode chegar no menor se os pais não tiverem
obrigação.
b) Ou não dispuserem de meios suficientes: nesse caso, os pais têm obrigação, mas não tem patrimônio suficiente, oportunidade em
que poderá se chegar no incapaz.
c) Equitativa: quando o parágrafo único do art. 928 menciona que “esta indenização deverá ser equitativa”, significa dizer que não será
completa, pois não será o mesmo valor que o responsável legal pagaria. Por isso, aresponsabilidade do incapaz é subsidiária e
mitigada, porque não é completa. Além disso, o valor da indenização não pode privar do necessário para o incapaz e nem das
pessoas que dele dependem.
Em que pese haja divergência no Código Civil disposto no art. 942, parágrafo único, a responsabilidade dos incapazes continua sendo
subsidiária (art. 928). A responsabilidade só será solidária em outros casos, como por exemplo, interpor ação contra o proprietário e o motorista do
carro ou as situações do art. 932, inciso III.
Pelo art. 928 a responsabilidade dos incapazes é subsidiária em relação aos seus representantes legais (pais, tutores e curadores –
art. 932, I e II). Frente a essa redação, o parágrafo único do art. 942 não tem aplicação para os representantes legais e os incapazes, isto é, a
obrigação deles não é solidária. O art. 928 afasta a aplicação do parágrafo único do art. 942 pelo princípio da tutela dos incapazes, a proteção
recairá no incapaz e não vítima.
2. Conduta humana: da forma que o agente age, conduta por ação ou omissão.
É forma como exteriorizamos a nossa conduta, ou agimos (agir comissivo = culpa in committendo) ou omitimos (ação omissiva = culpa
in omittendo).No caso da omissão, o dano tem que decorrer do não fazer.
O CC refere que a conduta deve ser voluntária, ou seja, que a pessoa teve a consciência de sua ação ou omissão. Quando se age
com dolo, significa dizer que a pessoa tem a intenção de causar o dano e quer o resultado. A culpa também é um ato voluntário, porém não quer o
resultado (não intencional).
Dolo é o ato intencional, propositado e deliberado. Na culpa stricto sensu é preciso provar um dos seus elementos: negligência,
imprudência ou imperícia. A culpa não é tão grave quanto o dolo, mas ela é considerada um “erro de conduta”.
A culpa no sentido lato sensu engloba o dolo e a culpa stricto sensu. Quando se utilizarmos da expressão “culpa” é a lato sensu, pois
dentro da lato sensu existe a conduta dolosa e culposa stricto sensu.
3. Culpa (lato sensu):Dolosa ou culposa. A culpa vai se exteriorizar por meio de três condutas: negligência, imprudência e imperícia.
A culpa é um elemento não essencial, já o dano e o nexo causal são elementos essenciais.
A negligência é a conduta omissiva, pois o agente deixa de fazer. Ex: o médico que deixa objetos estranhos dentro do paciente, médico
que não atende o paciente quando é possível, o síndico que não tira o botijão de gás que estava vazando e etc.
Já a imprudência, a pessoa age, mas sem os cuidados necessários, acaba causando o dano. A pessoa age de forma afoita ou açodada.
Ex: o médico que estava com pressa quando foi realizar a cirurgia, não espera o anestesista e aplica a anestesia de forma incorreta, excesso de
velocidade, atravessar o sinal vermelho, pedestre e que não atravessa na faixa de segurança e etc.
A imperícia ocorre quando não se observa as normas técnicas na realização de uma atividade que de regra é profissional, mas não
necessariamente. Também pode estar ligada na questão da inexperiência de médicos residentes que não utilizam os equipamentos corretamente.
Ex: médico que atinge um órgão diferente do objeto da cirurgia.
4. Dano: violação/lesão a direito.
“Dano é lesão ao interesse juridicamente protegido.” Antes de ser moral, estético ou patrimonial, o dano é lesão a direito.
Art. 944, CC: Princípio da restituição integral (“Restitutio in Integrum”): A indenização mede-se pela extensão dos danos. Dependendo,
repor integralmente é dar a vítima uma vida digna, pois tem casos em que o dano é irreversível. O limite da indenização é a dignidade da pessoa
humana, pois a responsabilidade não tem só função indenitária, mas também função de punição e restituição.
Dentro do princípio da restituição integral existem vários sistemas:
a) Tipicidade: quando toda a matéria da reparação de danos vem da lei, está especificado na lei. Não há a possibilidade da doutrina
e da jurisprudência criar novos danos, pois é a lei que determina. É o sistema do Direito Romano.
b) Semi-tipicidade: um pouco a lei traz as espécies de dano e o resto deixa a critério da jurisprudência e da doutrina. É o sistema
alemão e português.
c) Atipicidade: a lei não traz as espécies do dano e deixa totalmente aberto, permite que a doutrina e a jurisprudência façam a
construção desses danos. É o sistema francês, italiano e brasileiro.
Danos reparáveis (aceitos na jurisprudência): materiais/patrimoniais, imateriais/extrapatrimoniais/moral, estético (tetium genus) e perda
de uma chance (oriunda do direito francês) e direito existencial (oriundo do direito italiano).
Requisitos que os danos precisam cumprir para que seja o dano elemento da responsabilidade civil a ponto de ensejar o direito de
indenizar:
1) Certeza: o dano tem que ser certo no sentido de que ele tenha que ter ocorrido. Certeza no sentido de que não se indenizam
suposições. “Não se indenizam danos hipotéticos.” Ainda que indenizamos chances perdidas, são chances viáveis e que tenham
grande probabilidade de certeza (é diferente de não ter a certeza).
Ex: podia ter morrido, podia ter se ferido...
2) Atualidade: está muito ligado a certeza, porque o dano atual é aquele que já foi produzido quando da propositura da ação.
Mas existem exceções:o direito brasileiro indeniza danos futuros desde que seja possível, no presente, apurá-los. É certo no
sentido de que vão ocorrer em um futuro próximo. Ex: lucros cessantes (aquilo que deixou de ganhar).
3) Direto/imediato: como regra geral, o dano tem que ser direto, ou seja, aquele que atinge diretamente a vítima. Aquela que sofre
os efeitos imediatos do dano.
Existem exceções: dano indireto, mediato, reflexo ou ricochete (dommage par ricochet). Não é uma espécie de dano, é a forma
como o dano atinge a vítima. O dano por ricochete pode ser de forma material e moral. Ex: atropelamento de uma menina –
atinge de forma indireta o pai, a mãe, a avó...
4) Subsistência: o dano não deve ser banalizado, deve ser algo grave e sério.É o dano que tem uma certa durabilidade. A
subsistência do dano é muito importante para se estabelecer o valor do dano, porque é levado em conta a durabilidade do dano.
5) Injusto: a vítima não contribuiu com a conduta do dano, é o dano imerecido. Esse é o elemento que define se a vítima vai receber
integralmente o valor do dano.
Espécies de dano:
DANO MATERIAL:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele
efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Englobam as perdas e danos que, por sua vez, são os danos emergentes (aquilo que ele já gastou), pois é a diminuição imediata do
patrimônio da vítima. Os danos emergentes precisam de comprovação (recibos e comprovantes), pois não se presumem
Já os lucros cessantes são aqueles que ele deixou de lucrar, não é o que ele gastou. Ex: motorista de uber que ficou com o carro
parado na oficina por 120 dias. Os lucros que ele não ganhou por não trabalhar nesse período.
Apensão é espécie de dano material da subespécie lucros cessantes, pois se pede quando a vítima não consegue mais desempenhar
a sua atividade laborativa e não irá mais lucrar.
Pensão Alimentícia:
É necessário que se analise se a vítima morreu ou ficou incapaz.
Em caso de morte: art. 948, CC: Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I - no pagamento
das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia,
levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Pagamento das despesas com funeral da vítima e luto da família. No caso do inciso II, os alimentos devidos são presumidos aos filhos
menores e à viúva. Além disso, se tiver outros familiares a quem o morto devia alimentos, deve ficar comprovado a dependência.
Quanto pedir? 2/3 do salário da vítima.Nos casos de morte, é SEMPRE 2/3 do salário. Mesmo se a vítima estiver desempregada,
a família tem direito à pensão (a jurisprudência entende que mesmo que a vítima estava desempregada, teria a possibilidade de arrumar um
emprego, sendo estabelecido por 2/3 do salário mínimo).
Até quando pedir? Levar em conta a duração provável de vida da vítima.Essa construção é jurisprudencial.A idade média de
expectativa de vida do brasileiro já estabelecida é de 65 anos, mas é possível reverter essa situação para 70 anos.
Ex: vítima morreu com 30 anos de idade e deixou viúva de 25 anos e deixou 2 filhos, 2 e 10 anos. Pela regra, todos tem direito à
pensão alimentícia e os três são credores.
Pedido básico para fazer na prova: 1º pedido: 2/3 do salário até que o morto vier a completar 65 anos (mas também pode pedir 70
anos em face do entendimento do STJ). 2º pedido: 2/3 do salário da vítima sendo que 1/3 para a viúva até a idade em que o morto vier a completar
65/70 anos e 1/3 até a idade que os beneficiários completarem 25 anos, idade presumida do término do ensino universitário. Após completados os
25 anos dos beneficiários, tem direito de acrescer para a viúva.
Pode acontecer que a idade do morto se aproxima da idade “final” dele. Ex: morto com 60 anos. Para a viúva é possível pedir mais 8 a
10 anos de sobrevida, se a viúva também tiver mais ou menos a mesma idade, mas para os beneficiários tem que pedir até os 25 anos deles, idade
presumida do término do ensino universitário. Caso a viúva seja doente e esteja em uma cama, pede-se 2/3 do salário e pensão vitalícia.
Os tribunais construíram o entendimento de que a morte de filho menor em se tratando de família pobre, parcos recursos ou humilde,
de que é possível pleitear alimentos aos pais, já que ele seria arrimo ou o esteio da família. Significa dizer que a criança pobre sempre ajudaria a
família pobre.
Ex: criança falecida com 8 anos de idade. 2/3 do salário mínimo nacional dos 14 aos 25 anos (significava uma presunção de que a
criança constituiria sua família com 25 anos). Quando uma criança morre com menos de 14 anos, o termo inicial de contagem da pensão sempre
será 14 anos. Se for maior de 14 anos, o termo inicial será a idade do morto.
Todavia, nas últimas decisões do Tribunal: 2/3 do salário mínimo dos 14 aos 25 anos e 1/3 do salário mínimo dos 25 aos 65
anos.
DANO MORAL
1) Conceito e aplicabilidade:
Súmula 491, STF: É indenizável a morte de filho menor ainda que não exerça trabalho remunerado. A súmula não fala no dano moral,
mas o que se discutia naquela época era o dano moral da perda de um filho menor (a dor da mãe). Após a matéria sumulada, o Supremo reconhece
a corrente positivista.
O dano moral teve dois grandes obstáculos para superar: irreparabilidade e inacumulatividade. Naquela época, não se podia cumular
dano moral e dano material, mas atualmente pode.
A CF trouxe, em seu art. 5º, a possibilidade de indenizar pelo dano moral, porque na época em que a CF entrou em vigor já havia
pacificamente da jurisprudência, mas ainda existiam juízes que decidiam pela corrente negativista. Por isso, a CF pôs fim na corrente negativista,
com a possibilidade de indenização por dano moral.
Súmula 37, STJ: pode cumular dano material e dano moral.
Como indenizar a dor?
O primeiro conceito do dano moral era a “dor” ou o sofrimento como base para o dano moral, porém esse conceito foi muito criticado
pela doutrina porque esses sentimentos são consequências do dano moral, mas não a fonte dele.
Depois, veio o conceito negativo, referindo que o dano moral “não tem” valor econômico, para separá-lo do direito material.
Então, a doutrina se reposiciona e dá o conceito mais correto e atual: positivo. É a lesão e a violação a um direito personalíssimo. É a
lesão a dignidade da pessoa humana. Embora existe ainda na jurisprudência a referência da dor, é incorreto dizer que o conceito de dano moral é o
sofrimento, pois é a lesão/violação do direito personalíssimo.
Direitos personalíssimos:
a) Direito ou proteção à vida, à liberdade e à integridade psicofísica (art. 13 a 15, CC). A perda de um parente é a violação
psicofísica.
b) Direito ou proteção ao nome (prenome, sobrenome e pseudônimo quando é mais forte que o prenome).
c) Direito e proteção à honra (art. 20, CC): a doutrina dividiu a honra em duas: honra subjetiva e honra objetiva. A subjetiva é o
nosso psiquismo e como nós nos enxergamos. Somente a pessoa física ou natural podem sofrer os efeitos dessa violação (dor,
sofrimento, vexame, humilhação etc.). Já a honra objetiva é o exterior da pessoa, é como a sociedade nos vê. Por isso é preciso
ter um bom nome e uma boa fama.
Essa divisão da honra foi criada para aceitar que a pessoa jurídica tenha direito a dano moral. A doutrina e a jurisprudência
defendem que ela terá direito sempre que violada a sua honra objetiva (Súmula 227, STJ). Atentar para as pessoas jurídicas de
direito público (municípios, estados, igreja...).
d) Direito ou proteção à vida privada ou à intimidade (família, trabalho e amigos).
Basta a invasão de algum desses direitos que já caracteriza o dano moral.
2) Prova:
De regra os danos são comprovados por meio de recibos. Contudo o dano moral de regra é presumido na expressão “dano moral in re
ipsa”, a qual é uma teoria que inverte o ônus probatório. O fato deve ser provado (a forma que se deu o acidente, quem fez, quem teve culpa...), mas
o dano é presumido. Depois de provado o fato, a outra parte deve provar que não ocorreu o dano.
3) Legitimidade Ativa:
De regra, a vítima direta tem legitimidade ativa para requerer indenização.
Também tem legitimidade ativa as vítimas indiretas (vítimas de dano por ricochete): quem sofre dano por ricochete, pleiteia um direito
próprio (“júri próprio”) que surge via reflexo do dano sofrido pela vítima direta. Não existe o limite ao número de pessoas legitimadas a pleitear dano
moral por ricochete. Cabe ao juiz examinar caso a caso.
Aos parentes mais próximos, existe a presunção que o dano moral é in re ipsa, tais como pais, filhos e irmãos. Aos parentes mais
remotos, nada impede que pleiteiem, mas não há presunção, deverão provar o vínculo que está ligado à vítima direta.
O dano moral por ricochete não é uma espécie de dano, é a forma como o dano chega na pessoa. Pode refletir materialmente ou
moralmente.
4) Arbitramento ou Fixação:
Quando o juiz arbitra, ele deve levar em conta o caráter dúplice do dano moral: compensar a vítima e punir o ofensor, equilibrando os
dois a fim de desestimular que o causador do dano cometa novamente o mesmo dano.
Ele deve analisar: quem era a vítima, qual sua situação econômica, qual a gravidade da lesão (extensão do dano), durabilidade,
quanto pode servir para compensá-la. Depois o juiz deve analisar o caráter punitivo: quem era o causador do dano, qual sua situação
socioeconômica, qual a gravidade da conduta dele.
Princípio da razoabilidade e proporcionalidade: o juiz deve aplicar valor razoável, a fim de não enriquecer a vítima, mas não muito
ínfimo a ponto de banalizar o dano moral.
O STJ criou o método bifásico para chegar ao valor do dano moral: exige duas análises acerca do caso:
a) Análise geral no sentido de quantos tribunais tem fixado para aquela situação específica.
b) Análise concreto: exame aprofundado do caso concreto.
Esse método bifásico evita o tabelamento do dano moral. Na inicial, é necessário informar o valor na ação de forma quantificada (art.
292, V, CPC).
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou
qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau (primos).
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de
escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os
ascendentes ou os descendentes.
Atenção: no que diz respeito só a honra e imagem, os parentes colaterais não têm legitimidade para pleitear dano moral, somente no
que diz respeito a intimidade, nome, corpo e privacidade. Quando misturar a honra e a intimidade, por exemplo, usa-se a regra geral do art. 12.
Quando especificamente se usar a honra e a imagem, tem que usar a exceção do art. 20.
b) Dano moral por ricochete: é o dano moral dos parentes, não do morto, é jure próprio. A pessoa indiretamente atingida está pleiteando
dano próprio.
c) Pessoa viva, sofre dano moral em vida e morre em seguida: jus hereditatis.
Quem pode pleitear os danos que o morto tinha?
1ª hipótese - morte durante a tramitação do processo de indenização: nesse caso, os herdeiros continuam o processo e
substituem o falecido na ação. Atualmente, chama-se sucessão processual e não substituição processual (art. 110, CPC e art. 943, CC).
2ª hipótese - morto não tinha ajuizado ainda a ação indenizatória e faleceu antes: nesse caso, os herdeiros têm o direito de exigir
o dano moral sofrido em vida pelo falecido, transmitindo-se aos herdeiros, com prazo prescricional. Essa matéria ainda é muito discutida no STJ, pois
há divergência entre as Turmas.
DANO ESTÉTICO
O dano estético fazia parte do dano moral, mas atualmente é um terceiro gênero de dano (tertium genus). É a lesão ao aspecto
exterior da pessoa (afear/enfear), causa uma alteração morfológica na vítima, mas para o pior.
Conceito: não é somente aleijão, mas qualquer marca que implique no afeamento da vítima permanente ou pelo menos de uma
duração longa, por causa da subsistência do dano.
Elementos para configurar o dano estético:
1) Modificação ou transformação para o pior;
2) Lesão permanente ou de efeito prolongado ou duradouro;
3) Atinge a aparência externa da vítima.
Art. 949, CC: No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros
cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Sempre que tivermos um dano estética, sempre se tem um dano moral, por isso podem ser cumulados (Súmula 387, STJ). Como o
dano estético é a violação integridade psicofísica ou da dignidade da vítima, também é dano moral.
Pode ser delitual ou contratual, possui grande dificuldade de avaliação e os Tribunais decidem por repetir o valor do dano moral para o
dano estético.
Dano existencial:
Quando se pede perda de uma chance, não se pede dano existencial, ambos possuem as mesmas características e é pedido na
Justiça do Trabalho. O dano existencial é do direito italiano, enquanto a perda de uma chance é francesa.
Primeiramente, chamava-se de dano biológico, o que depois transformou-se em dano existencial (lesão na atividade não econômica,
alterando sua rotina, cotidiano-externo).
“Ter de agir de outra forma.”
O elemento principal é que a vítima não pode fazer mais o que fazia antes, mas não é uma escolha e sim um fato que a vítima não
pôde evitar. É uma limitação quantitativa e qualitativa que a pessoa sofre em seu cotidiano, pois é um sacrifício de não poder mais fazer certas
atividades (uma renúncia forçada).
Tese jurídica prevalecente – TRT4: não configura dano existencial, passível de indenização, por si só, a prática de jornada de trabalho
excessiva. Divisão dos danos na Justiça do Trabalho: danos materiais, danos extrapatrimoniais (dano moral e/ou dano existencial) e dano estético.
CC/2002:
Culpa (teoria subjetiva): arts 186 e 951, CC.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade
profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o
trabalho.
Risco (teoria objetiva): arts 187, 931 (risco do desenvolvimento), 933 (responsabilidade pelo fato de outrem), 936-938, 927, § único,
CC.
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem
independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.
Art. 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Cláusula geral: é uma técnica legislativa através da qual o legislador transfere ao Juiz o dever de criar o direito no caso concreto.
Segundo Miguel Reale, o Código Civil vem “recheados de cláusulas gerais” cujo objetivo é fazer com o que o Código “nunca envelheça” na medida
em que o julgador poderá moldá-lo de acordo com as necessidades sociais e aplicá-lo ao caso concreto. É por essa razão que o Código traz
propositadamente termos vagos, imprecisos, confusos até, para permitir essa mobilidade ao Juiz.
O Código Civil trouxe a cláusula geral do risco permitindo que o Juiz possa aplicar a teoria objetiva no caso concreto, desde que não
tenha nenhuma lei prevendo expressamente ou outra teoria.
A cláusula geral não permite que o Juiz aja de forma arbitrária, a fim de evitar “decisionismos jurídicos”, pois sempre o dispositivo da lei
vai trazer alguns elementos que o julgador, ao aplicar a cláusula geral, deverá fundamentá-la utilizando-se desses elementos (é uma decisão
fundamentada).
A cláusula geral pode ser aplicada quando se tratar de uma atividade, normalmente desenvolvida pelo autor do dano, que
implicarem risco para outrem.
Quando o Juiz se deparar com uma situação assim, não havendo dispositivo legal para aplicar, deve analisar se pode aplicar o risco.
Caso ainda não consiga aplicar o risco, aplica a regra geral da culpa (teoria subjetivista). Mesmo que o CC tenha objetivado quase todas as relações,
a culpa ainda é a regra geral.
Atividade = serviço. É o isco proveito (tem que auferir lucro dessa atividade desenvolvida – entendimento do Cavalieri) ou risco criado
(não precisa auferir lucro na atividade – entendimento de Alvino Lima).
Normalidade = frequência ou regularidade.
Risco = expor a outra pessoa em risco, isto é, perigosa.
Casos que não eram disciplinados ficando a cargo da cláusula geral:
1) Acidente de trabalho;
2) Atropelamento;
Ex: Uber que atropela alguém – é uma atividade/serviço desenvolvida para auferir lucros, tem normalidade e é perigosa, por isso,
assume o risco dos danos ocorridos. Quem conduz a coisa perigosa, deve zelar pelo cuidado e arcar com as consequências dos
danos causados.
3) Profissionais liberais.
O acidente do trabalho passou a ser competência da Justiça do Trabalho e os profissionais liberais possuem norma disciplinada no art.
14, § 4º, CDC (§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.), somente faltando aplicação
legislativa para o atropelamento.
Só pode aplicar o risco quando não tiver nenhuma lei disciplinando aquela matéria e, ainda assim, quando for aplicar a cláusula geral,
é necessário verificar o enquadramento correto.
Quando for identificada que a responsabilidade é contratual, é necessário fazer a pergunta: qual é a obrigação que decorre do
contrato?
Obrigação de meio: quando a pessoa tem que usar de todos os meios necessários. A obrigação se da por cumprida se ele usou dos
meios que tinha ao seu dispor, independentemente do resultado. Ex: obrigação do advogado, obrigação do médico (de regra), cirurgião reparador.
Desse modo, sempre que a obrigação for de meio, a teoria somente pode ser a subjetiva com culpa provada pela vítima. Tem que
provar que o profissional foi negligente, imprudente ou imperito no momento de agir.
Obrigação de resultado: a pessoa só cumpre a obrigação se atingir o resultado, ele fica vinculado a obtenção do fim. A teoria será a
objetiva.
Responsabilidade médica:
Em se tratando da responsabilidade médica, existe uma exceção: existem atividades estéticas, como por exemplo a cirurgia plástica
estética, cosmetológica e embelezadora, que respondem pelo resultado, pois criou a expectativa da vítima e assume o resultado. Ainda, nessa
hipótese entra o dermatologista, o dentista que faz um procedimento estético, implante dentário, anestesista, laboratorista, radiologista, etc.
Atenção para os profissionais liberais que possuem proteção da teoria subjetiva por meio de CDC, nesse caso, não tem como ser
risco.
Então, o médico que faz cirurgia plástica estética e dá errado: tem que provar dano e nexo causal porque a culpa está presumida.A
teoria é subjetiva com presunção de culpa e não a objetiva.
O principal dever do médico não pode faltar com a informação, erro grosseiro de diagnóstico, violar o consentimento do paciente e
entre outros.