1 Caseaux y Trigo Derecho de Las Obligaciones PDF

Pedro N.
Cazeaux
Félix A.Trigo Represas
DERECHO DE
LAS OBLIGACIONES
2* Edición -1* Reimpresión
Aumentada y actualizada
1
Redactado por el Dr.
Pedro N. Cazeaux
LIBRERÍA
EDITORA
PLATENSE . . - _
. ._ I A P» ATA 1QTO
Ser i e Tr a t a d o s J u r í die o s I l
I~ Edición, enero 1969

2~ Edición, octubre 1974
2~ Edición - 1~ Reimpresión, junio 1979
© LIBRERíA EDITORA PLATENSE S. R. L.

Calle 15, N~
644, La.Plata
Leandr~ N.o Alem, 639, 6'? N, Buenos Aires
Queda hecho el depósito legal

Impreso en la Argentina
r1 la memoria de mis' padres:
Pedro Cazeaux y Maria Pouchulu.
'1
A mi esposa, {J 111;5 hijos, mis
nietos. II mis hermanos.
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TABLA DE CONTENIDO
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Prefacio a la segunda ilición XXI
Palabras preliminares a i.a primera edición XXIII
CAPÍTULO I
NOCIONES GENERALES
I. Importancia de la materia j
IJ. Terminología 5
III. Definición 6
IV. Ampliaciones a la definición de las institutos 7
V. Críticas a la definición , 9
VI. Posición del código civil II
Vil. Deberes jurídicos y obligaciones , Ib
VIII. Acepciones impropias de la palabra "Obligación". Empleo
inadecuado 17
IX. Naturaleza jurídica de la obligación 18
A. Teorías» subjetivas: Savigny-Hcdemann,
II. Teorías objetivas: Dulcket-Gaudemet, teoría del débito
(schuld) y de la responsabilidad ihaftwig): teoría del de
ber libre.
C\ Conclusiones.
\. Derecho de las obligaciones y derechos reales, diferencias;
teorías monistas 2V
XI. Obligaciones Propter Retn 41
A. Noción.
fí. El problema en el código civil \ en la doctrina.
C Conclusiones.
XII. Diferencias entre el derecho de las obligaciones y el derecho
de familia 48
XIII. Metodología 49
XIV . Influencia del derecho romano 52
XV. Influencia del derecho canónico 55
XVI. Concepto antiguo y concepto moderno ' 57
Concepción subjetiva y concepción objetiva en cuanto a:
A. La situación de deudor.
H. La concepción de vínculo obligatorio. Concepciones subje
tiva y objetiva.
C. El espíritu del derecho de las obligaciones. Concepción in
dividualista y concepción solidarista.
XVJI. Unificación del derecho, de las obligaciones 68
XVIII. Derecho de las obligaciones y economía 72
XI
sujetos, c) Sujetos determinados o determinablc*.
B. Objeto: objeto del contrato y objeto de la obligación. Objc-
ro de la obligación. Requisitos: a) Debe ser posible, bi Tiene
que ser lícito, c) Debe ser determinado o determinablc. <// De
be representar interés "para el acreedor. Controversia doctrina
ria al respecto. El requisito del interés patrimonial en la Ic<n\-
lación comparada. El problema en el código civil argentino.
Evolución de la jurisprudencia.
C. Causa o fuente. La clasificación tradicional de \u> iucntev
Crítica. Los códigos modernos. Noción sumaria de cada fuen
te: contrato, cuasi contrato, delito, cuasidelito: el enriqueci
miento sin causa: la voluntad unilateral: el abuso del dere
cho: la sentencia judicial. Relaciones contractuales de hecho
Resumen.
II.- Las causas de la> obligaciones contractuales. Planteos del
problema 1j4
^limitación de conceptos. La cauba en el derecho romano.
En el derecho canónico. En el derecho francés. Teoría clá-
sica de la causa. Teoría aniieausalista. Falsedad de I»
noción de causa. Inutilidad de la noción de causa. Ncocau-
salismo (Doctrina de Capitant. losscrand, iMazeaud, Ripen
y de los discípulos de Capitant). La tesis objetiva de 1»
causa. La jurisprudencia francesa. Derecho comparado.
Derecho argentino. Discusión doctrinaría de los artículos
500. 501 y 502 del código civil. Nuestra opinión.
I. Presunción de causa ...*....... 15?
V. Falsa causa 154
V. Causa ilícita 155
ITULO ¡II
TOS DE LAS OBLIGACIONES
I. Nociones generales jc^
I. Efectos de las obligaciones y efectos de los contrate* .... Jfa5
L El principio de la buena íc ib*
. Efectos con respecto a las partes y a terceros jí>^
A. Sucesores universales.
B. Sucesores singulares.
C. Terceros.
. Efectos entre las partes j72
A. Ejecución voluntaria.
B. Ejecución forzada: </) Ejecución directa. I. Por el deudor
1?) Obligaciones de dar. 2?) Obligaciones de hacer. 5?) Obli
gaciones de no hacer. Astrcwtes: Denominación. Ejemplos CV
racteres. Naturaleza jurídica. Ámbito de aplicación. Fundamen
to. Derecho comparado. Jurisprudencia nacional. Tercer con
greso de derecho civil. Códigos de procedimientos provincia-
les. Las astretntes y la ley 17.7n. Ejecución de las astreintcs.
2. Ejecución forzada directa por terceros, b) Ejecución indi
recta. Carácter. Naturaleza de la conversión de la prestación
originaria en la de indemnizar daños y perjuicios. Requisitos:
I. Inejecución. 2. Mora.Mora del deudor. Definición. Elemen
tos: 1. Retardo. 2. Imputabilidad. 3. Constitución en mora.
Antecedentes. 4. Derecho moderno. El problema en nuestro
código Requerimiento judicial. Requerimiento e.xtrajudiciai
Forma del requerimiento extrajudicial. Contenido del reque
rimiento Excepciones a la exigencia del requerimiento prc-
; vio: 1. Mora convencional. 2. Mora ex re. 5. Mora legal Ca
sos asimilados a la mora ex re. La reforma del artículo 509 La
constitución en mora y la Mispensión de la prescripción.' La
aplicación de la reforma al artículo 509 con relación al tiem
po. Efectos de la mora. Cesación de la mora. Mora del acree
dor. Noción. Requisitos. Efectos. Cesación de la mora del
acreedor. Mora en las obligaciones recíprocas. Imputabilidad
en la inejecución. Dolo: Distintas acepciones: a) El dolo como
vicio de la voluntad, bt El dolo como elemento del acto ¡li
cito denominado delito, c) El dolo en la inejecución de las
obligaciones. Efectos del dolo'. Dispensa del dolo. Prueba del
dolo. Dolo del acreedor. Dolo de representantes. Dolo de am
bas partes. Culpa. Noción. Derecho romano. La teoría efe los
grados de la culpa. Derecho francés. El código civil argentino
Códigos modernos. Conclusiones. Unidad y pluralidad de la
culpa. El tema en el código civil. Culpa civil y culpa penal
Dispensa de la culpa. Prueba de la culpa: obligaciones de
medio y obligaciones de resultado. Culpa del acreedor. Culpa
concurrente. Culpa de .subordinado. Culpa de representantes
Culpa in comrahendo. Culpa precontractual. Culpa pósteos
tractua . Responsabilidad objetiva. Teoría del riesgo creado Ul
timas doctrinas ai respecto. Conclusiones. La reforma del* ar
ticulo 111 i y la teoría del riesgo creado.
CAPÍTULO l\
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
(Conclusión)
| LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO
I. Nociones generales 4 31b
II. Terminología 318
III Método del código 319
IV. Fundamentos * 319
V. Carácter • 520
VI. Finalidad • 520
A. Reparación en dinero.
B. Restablecimiento al estado anterior.
VIL Clases de daños 522
1. Daño moral. Daño material. 2. Daño contractual. Daño e\-
tracontractual. 5. Daño compcasatorio. Daño moratorio. 4.
Daño direejo. Daño indirecto. 5. Daño intrínseco. Daño extrín
seco. 6. Daño previsible. Daño imprevisible. 7. Daño común.
XIII
Daño particular. 8. Daño futuro. Daño hipotético. 9. Daño po
sitivo. Daño negativo.
VIH. Requisitos del daño * --„
IX. Avaluación
.
--4
>.>4
X. Extensión del- resarcimiento .. '. 554
I. Subjetivo. 2. Objetivo. Límites de Ya reparación.' Noció-
nes generales.
A. Límites de la reparación en la teoría subjetiva. Pothicr
fcl código civil francés.
B. Límites de la reparación en la teoría objetiva. Diversas teo
rías en cuanto a la relación de causalidad: 1. Teoría de la
equivalencia de las condiciones. 2. Teoría de la causa próxi-
r/li ,na d? ,a causa P^dominante. 4. Teoría de la cau
salidad adecuada.
C. El problema del resarcimiento en el derecho inglés.
XI. Sistema del código civil argentino en cuanto a la extensión
del resarcimiento -4
A. Inejecución por culpa.
Liln0^1'0,"^01053- ?! tCXt0 Pri,™ivo del artículo 521 del
dí
del âctiln
resarcimientoCrprctaci?n doctrinariadolosa.
en la inejecución acercaNuestra
de la extensión
opinión
C Proyectos de rcforma.de Bibiloni y del año 1936T .
D. Posición de la jurisprudencia. El texto actual del artículo
21 después de su reforma por la ley 17.711. dr"«"<>
XII. Época adecuada parael juicio valorativo .... 565
XIII. Compensación del daño con el lucro ' '' 564
XIV. Deber del damnificado de comportarse de manera que no
aumente el daño causado -6-
XV. La^facultad judicial de moderar' el "monto de la Ynde'mniza-
XVI. Prueba del'dáñó" ..'..* V¡*
XVII. Daño moral \ *¿
Distintas posiciones doctrinarias. El problema del' daño' moral '
en el código civil argentino. El daño moral. enel.,texto V1,5
origi
nano del código civil. Doctrina y jurisprudencia. Nuestra opi
nario de cñHon <>¡v;i rw..-:«~ .. :.. •
nión El daño moral en el transporte de personas. El daño mo

ral y la reciente reforma del código civil. Vigencia temporal de
la reforma a los artículos 522 y 1078 del cód. civ. Prueba del
daño moral. El daño moral y las personas jurídicas. Derecho
comparado.
XVIII. Cláusula penal 590
A. Noción.
B. Antecedentes históricos.
C Derecho moderno.
D. Especies.
E. Forma y tiempo.
F. Caracteres: a) Accesorio. Excepciones al principio de la ac-
cesonedad. b) Subsidiario, c) Condicional, d) Constituido a
favor de terceros y por terceros, e) Inmutable.
G. Inmutabilidad de la cláusula penal. Principio general Ex
cepciones: a) Cumplimiento parcial o irregular, b) Acuerdo de
las partes, c) Daños distintos ajos previstos en la cláusula
<i) inejecución dolosa de la prestación principal. Cláusulas pe-
XIV
nales exorbitantes. Posición de la jurisprudencia con rcspec-
to a esta última excepción al principio de la inmutabilidad. La
¡n ! ™orma dfl artículo 656 por la ley 17.711. Derecho comparado
.;: ° • ¿La cláusula penal, constituve una deuda de valor?
A 7/- Objeto de la cláusula penal/AT Interpretación de la dáti-
,4 : *uIa penal. /. Paralelo con, otras figuras jurídicas: a) Con
las obligaciones alternativas, b) Con las obligaciones facul
tativas, c) Con las obligaciones condicionales, d) Con la
señal. /. Requisitos para la exigibilidad de la pena, a) In-
j cumplimiento de la prestación principal, b) Incumplimiento
de la prestación principal, b) Mora del obligado. La' cues
tión, después de la reforma instituida por la ley 17.711 cf
Imputabilidad de la inejecución, d) No se exige la existencia
de daño. K. Efectos de la cláusula penal: ai En cuanto ai
deudor, b) En cuanto al acreedor. /.. Pluralidad de aereedo-
i res y deudores. Planteo: <// Pluralidad de deudores, b) Plura
lidad de acreedores.
9 XIX. Seña, señal o arras 424
Clases: a) Confirmatorias, b) Penitenciales o resolutorias. La
sena en nuestro código civil. Carácter. La seña en el caso de
cumplirse el contrato. La cláusula "como seña y a cuenta de
precio*'. La cláusula "como seña, a cuenta de precio y. como
principio de ejecución del contrato". La seña v las ventas ju
diciales.
5 CAPÍTULO \
DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO

- DEL DEUDOR
I. El patrimonio garantía colectiva de los acreedores .. 454

b II- Fundamento de este principio 455
7 III. Limitaciones y excepciones al principio 436
8 A- No lodos ios bienes del obligado responden por el pago
de sus deudas. Bienes excluidos de la garantía colectiva.
• ,? !odos los acrccd°res del deudor concurren en pie de
igualdad: a) Acreedores con derecho de preferencia, b) Acree
dores comunes.
IV. Aplicaciones del principio de que el patrimonio es la ga
rantía común de los acreedores 445
i A. Medidas conservatorias: a) Embargo, b) Inhibición, c)
Anotación preventiva de la litis, d) Prohibición de innovar.
c) Prohibición de contratar. /) Intervención judicial, g) Sc-
'| cucstro de bienes. //) Derecho de retención. /) Separación de
.* patrimonio.
«.Medidas de ejecución: al Acciones individuales. 1. Acción
ordinaria. 2. Acción sumaria, bi Acciones colectivas: I. Quie
bra. 2. Concurso civil.
C. Medidas reparadoras:
V. Acción subrogatoria u oblicua 457
I 1. Noción. 2. Definición. 3. Antecedentes. 4. Fundamentos.
5. Caracteres. 6. Naturaleza. 7. Paralelo con la acción revoca-
U*rii y con la de simulación. 8. Requisitos: 1?) Sustanciales:
Calidad de acreedor. Crédito cierto. Liquidez del crédito. Exi-
XV
gibilidad del crédito. Inacción del deudor.- Interés legítimo.
Derecho susceptible de subrogación. 2?) Formales: Subroga
ción judicial previa. Intimación al deudor. Citación al deu
dor. Constitución en mora. 9. Esfera de aplicación: 1?) Dere
chos susceptibles de subrogación. Derechos de obligación.
Derechos surgidos de los contratos. Derechos reales. Derecho
de familia. Derecho de sucesiones. 2?) Derechos no suscepti
bles de subrogación. Derechos de obligación. Derechos surgi
dos de los contratos. Derechos reales. Derecho de familia.
Derecho de sucesiones. Las meras facultades. 10. Procedimien
to de esta acción. 11. Efectos: IV) Con respecto al acreedor
subrogante. 2?) Con relación al deudor subrogado. 3?) Con
respecto al tercero demandado. 4?) Con respecto a los demás
acreedores del obligado. 12. Los códigos procesales de la Na
ción y de la provincia de Buenos Aires y la acción subrogato-
ria.
VI. Acción directa . 487
I. Noción. 2. Casos. 5. Fundamentos. 4. Diferencias con lu ac
ción subrogatoria. 5. La acción directa y el contrato de seguro.
6. Condiciones de ejercicio. 7. Efectos. 8. Cosa juzgada. 9.
Prescripción.
VIL Subasta de acciones y derechos 496 f!
* ;'
CAPÍTULO VI
INEJECUCIÓN INIMPUTABLL
I. Caj>o fortuito o fuerza mayor 501
A. Definición.
B. Sinonimia. Equivalencia de ambas expresiones de nuestro
código. Posición de la doctrina. Teoría de Exner. Doctrina y
jurisprudencia nacional.
C. Requisitos del caso fortuito o fuerza mayor: a) Imprevisi
ble, b) Inevitable: l. Imposibilidad absoluta y relativa. 2. Im
posibilidad total y parcial. 5. Imposibilidad definitiva y tempo-
poraria. 4. Imposibilidad física v moral, c) Actual, d) Inimpu-
table.
D. Casos particulares: a) Hechos de la naturaleza! b) Hechos
del hombre: T. Ordenes o prohibiciones de las autoridades. 2.
Resoluciones judiciales. 3. Guerra. 4. Revoluciones. 5. Hecho:»
de terceros. 6. Huelgas. 7. Lock-out.
E. Casos en que no existe fuerza mayor.
F. Efectos del caso fortuito o fuerza mayor.
C. Excepciones al caso fortuito o fuerza mayor: a) Cláusu
las de responsabilidad o pacto de garantía, bf Culpa del deu
dor, c) Mora del deudor, d) Disposición de la ley.
H. El caso fortuito en los actos ilícitos.
/. Cláusulas de irresponsabilidad. \
A Prueba del caso fortuito.
II. Teoría de la imprevisión 529
A. Noción.
B. Ejemplos.
C. Denominación.
XVI
Dx Definición.
£. Antecedentes.
F. fundamento?.
C Requisitos.
•ti. Diferencias con otras figuras jurídicas.
/. Legislación y jurisprudencia extranjeras.
/. El código civil argentino.
K. lurisprudencia nacional.
/.. Congresos científicos.
M. La reforma del código civil en materia de imprevisión.
N. Efectos.
III. Estado de necesidad 551
.4. Definición.
B. Requisitos.
C. Antecedentes históricos.
D. Naturaleza jurídica.
E. Legislación comparada.
F. lurisprudencia extranjera.
G. Legislación argentina.
//. lurisprudencia nacional,
convencionales.-
/. El estado de necesidad en la inejecución de Jas prestaciono
/. Paralelo con otras figuras jurídicas.
K. Efectos del estado de necesidad.
/.. El tema en las Terceras jornadas de derecho civil de Tu-
cumán.
CAPÍTULO Vil
CLASIFICACIÓN
Las obligaciones. Clasificación 575

I. Las obligaciones en cuanto a la naturaleza del vínculo .. 574
A. Obligaciones civiles y naturales.
R. Obligaciones naturales: a) Antecedentes históricos, b) Me
todología, c) Naturaleza, d) Caracteres, diferencias con las
obligaciones civiles y los deberes morales, e) Casos de obli-
gacione> naturales previstos por el código civiL /) Otros casos
de obligaciones naturales, g) Efectos: 1. Pago de la obliga
ción natural. !") Noción. 2v) Naturaleza del cumplimiento
de la obligación natural. 5?) Alcance de la palabra pago em
pleada por el código. V*) Pago parcial. 5V) Promesa de pago
de una obligación natural. 6v) Pago por consignación. 2. No
vación de la obligación natural. 3. Otorgamiento de garantías.
4. Confirmación. 5. Compensación. 6. Transmisión de las obli
gaciones naturales 7. Derecho de retención. 8. Conclusiones.
CAPÍTULO VIII
OBLIGACIONES DE PRESTACIÓN DETERMINADA
Obligaciones :n cuanto ;« la naturaleza del objeto. Clasi

ficación 618
I. Obligaciono de dar cosas ciertas 621
XVII
1. Noción.
2. Cosas comprendidas en la entrega.
3. Deberes del deudor.
4. Constitución v transferencia de los derechos reales y en es
pecial de la propiedad en las obligaciones de dar cosas lícitas:
a) Sistema del derecho romano, b) Sistema del derecho fran
jees,-el Sistema del derecho alemán, d) Sistema del código ci
vil argentino: la tradición; excepciones al principio general.
$. Efectos de la constitución y la transferencia de derechos
reales con respecto a terceros.
A. Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o transfe
rir derechos reales, a) Cosas muebles, bl Cosas inmuebles.
c) Derechos del acreedor burlado contra el deudor.
/*. Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su
dueño: a) Cosas muebles, b) Cosas inmuebles, c) Derechos del
acreedor burlado contra el deudor. 6. Riesgo y ventajas de la
cosa debida:
4. Pérdida o deterioro: ai Obligaciones de dar cosas ciertas
para constituir o transferir derechos reales. IV) Pérdida o de
terioro sin culpa del deudor: teoría de los riesgos. Pérdida de
la cosa. Deterioro de la cosa. 2v) Pérdida o deterioro por cul
pa del deudor: al Pérdida de la cosa: bl Deterioro de-la
cosa, bl Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a
su dueño: IV) Pérdida o deterioro sin culpa del deudor: al
Pérdida de la cosa: bl Deterioro de la cosa. 2?) Pérdida o de
terioro por culpa del deudor: al Pérdida de la cosa: bl De
terioro de la eos;» r/ Leyes de la prueba.
II. Mejoras: diversas clases: ai Mejoras naturales, bl Mejoras
hechas por el hombre: IV) Mejoras necesarias. 2V) Mejoras
útiles. >••'» M.-<oi-as voluntarias: al Obligaciones de dar cosas
ciertas para constituir o transferir derechos reales, b) Obliga
ciones de dar cosas ciertas paar restituirlas a su dueño: IV)
Deudor de buena fe. 2V) Deudor de mala fe.
C. Frutos: al Obligaciones de dar cosas ciertas para cons
tituir o transferir derechos reales, b) Obligaciones de dar co
sas ciertas para restituirlas a su dueño: IV) Deudor de buena
(Je. 2v) Deudor de mala fe.
II. Obligaciones de hacer 681
IJ Noción.
y 2./Forma de cumplimiento. f
3. Ejecución forzada: al Ejecución forzada directa, bl Ejecu-
* ción indirecta. /
4.j/ Imposibilidad del hecho.
4'J MI. Obligaciones de no hacer 695
I.^Noción. .
2. Ejecución forzada directa: al Por el deudor, bl Destruc-
ción de lo hecho, el Ejecución indirecta: daños y perjui-
.cios
'•¡y Imposibilidad de la omisión.
XVIII
CAPÍTULO IX
Sa Síg^"* KN CLANTO * " NATURAL^

(Continuación)
OBLIGACIONES DE PRESTACIÓN INDErKRMINAlM

I. Obligaciones facultativas
1. Noción. .•'•••• 02
2. Fuentes.
3. Denominación.
4. Diferencias con las obligación» alternativas
?• Caracteres y régimen jurídico,
o. Momento de la sustitución
fl 7. Caso de duda.
| II. Obligaciones alternativas ...
§ I. Definición. -• • 7Ü*
P 2. Fuentes,
^% "*" múltiple
™TZt™:u objeto
li'U'iU^1. ° Pluralidad dé vínculos, />/ Objeto
único indeterminado
* ^ÎT',
lenca de |a»"' prestaciones,
°b,'el" únicoc) '"^terminado.
-.,.>... „„inaciónI»inicial
Indepen-
<
-""- »'eC?'?n u °Pc,ün e> Concentración.
* '' S ° con.otr¡?s dafs de obligaciones: „/ Con !a> obli-
paonc» conjunt.vas. b> Con las obligaciones de dar „vfils
í nc.ertas no fungiblcs y de género limitado,
o. Elección.
A. A quién corresponde la elección: ai Negativa del deu
dor a efectuar la elección, b) Negativa del acreedor a efec-
étección l0n- '"' dativa del tercero a efectuar la
! ,'Li?rn7 >",ümcn,ü dc la eleîón: al Elección pu. el *
1 tercíó'.' C'°" P°r d i,CrC'ed0r- ''' E,ección £r "»
I C. Cucstiunc> varias.
I ". Imposibilidad de la prestación antes de la elección.
f 4" .fE,??.c,(?n Por el deudor. Casos previstos por el código
;| civil. Hipótesis no previstas. *
* R' ?,ccción Por el acreedor: casos previstos. Hipótesis no
ni P^.v,slas- Delenoro de las prestaciones.
*; !V1. VTb,,??cloncSk
Noción. dc dar cosai "hienas no funeíblc*
* 7^.
'JKé
i 2. Caracteres.
>. Elección.
, A. A quien corresponde hacer la elección
j B. Límites de la elección.
i f:-..F?irmrdc.,-a 0,fcción: «sernas: a} Dc la separación o
, individualización, b) De la declaración, el Del envío d)
üc la ejecución oentrega de la cosa, el Sistema del código
* 4. Electos.
I A. Antes de la elección.
* B. Después de la elección.
XIX
•5 Ámbito de aplicación de estas normas.
IV.' OblacionesFde dar cantidades dc cosas
2. Slfertncia con las obhgacones de <U .osas inciertas no
íungibles.
">. lífectos. ...
4. Individualización de Ir* cosas.
Pérdida o deterioio de las cosas debidas.
•>.
\ Oblaciones de dar cantidades de cosas para const.-
¿ir deSos reales: a) Pérdida odeterioremw.culpa del
deudor fe) Pérdida o deterioro por culpa del deudor.
« OMiSctones de dar cantidades de cosas para rest.tu.r-
'as ísuduéño: o) Pérdida odeterioro sin culpa del deu
dor, bl Pérdida o deterioro por culpa del dawor.
6. Efectos con respecto a terceros, mejoras y frutos. ^
'. Obligaciones de dar sumas de dinero
I. Nociones generales.
V. SS«vIK?de la moneda: a) Valor nominal. fr, Va-
4. lor real, c) Valor de cambio.
Aplicación dc estas teorías alos diferentes casos de obli..
gaciones dineradas.
5. Sistema monetario argentino. ....
b. Objeto y naturaleza de las obligaciones dmeranus.
A. Normas aplicables.
li. Obligaciones en moneda nacional.
C. Obligaciones en moneda especial.
7. Cláusulas de garantía. lviin.,n ,r
4. Cláusula oro. Obligaciones en moneda cMianicia. Hi
potecas a oro. .
B. Cláusulas dc pago en mercaderías
C. Cláusulas de revisión periódica y dc escala mo\il o 0c
índice variable.
8. Lugar v época del pago.
9. Incumplimiento de las obligaciones dc dar sumas dc
dinero,
lü. Intereses.
4. Noción.
li Caracteres v naturaleza.
C Pacto de interés: al Legalidad del pacto de inicies
bl l ibertad de contratar la tasa dc interés. O Sistema del
código civil argentino, di Inexistencia de convenio sobre
intereses, el Desde cuándo corren los intereses: lv) Cons
titución en mora.. 2?) Obligaciones dc carilidad ilíquida
V) /El interés compensatorio puede subsistir como mo
ratorio al vencer la obligación? ¡I Función indemnizatona
del interés moratorio. g/ Extinción de la obligación dc
pagar intereses.
11. Anatocismo.
.4. Noción. • . . .
II-VA anatocismo en nuestro código. Principio general y
excepciones.
C. Situaciones controvertidas.
/). El anatocismo en la* obligaciones comerciales,
41
índice analítico
XX
PREFACIO A LA SEGUNDA EDICION
La uccptucion (/I/(- tuvicro por parle .. /t' cstudioso« de JtI.'

ciencias jurídicas. proiesionales ." estudiantes de los cursos lI11i·
versiturios alincs, la primera cdicion d(~ nuestro ., Derecho de las
obligaciones". "el lOU/lilCU/O plenamente /C1~ pretensiones iniciales,
cstimukulus. entonces. por el !Jt'rI11{1I1t ntc (/(»sCI11/Jel;U de lu ·eL;- .
teilru )' el deseo de aportar 1.1/ acervo i.tridlco nacional un trabaio
modesto. pero serio y 111 ctlitutlo, soire 11111/ tenuiticu tan tras-
ccndentc. .
Ese estiinulo, que 1111lcJ¡()~ I1U~ 'ronra y ulicnta, l1V~ hu dcci-
ditlo ahora a la publicucián de esto scgundu edición. uumentadu
y actualizada CO/l referencia 1I 1I1( ,di] icucioncs legales postcrio-
res y vigentes. ." ti ItI ulterior evcluciún ih la doctrina .'" juris-
l
prudencia. .
Creemos corresponder así cll [avor '111c!1 /cUI generosamente
~(' dispensara ti esta obra.. en ,-/ convencituiento ." aspiraciún
de que la misma habrá de seguii coustituvcndo una ellcu: ayudu
para el conocimicntu ele la nia.eriu.
LOS .~UTORES
XXI
ALABRAS PRELIMINARES A LA
RIMERA EDICIÓN
Las mismas palabras que prologaron, más de diez años atrás,
obra de Arauz Castex y Llambías, Derecho civil. Parle gene
al, pueden servir ahora de introito a la presente: "Este libro es
l fruto de una forma de mancomunidad que —más que co
boración— puede llamarse coordinación de la tarea empren
ida por los autores, cada uno de los cuales, ajustándose a un
étodo extrínseco uniforme,'ha tratado exclusivamente la parte
su cargo, de acuerdo a su personal criterio". Y tan cierto es
expuesto, que inclusive se ha dejado a salvo la opinión con
aria del otra autor, en los contados supuestos en que ha exis
do una discrepancia de pareceres.
De esta forma, el tomo l corresponde integramente a la /</•
or del doctor Cazeaux y el tomo III a la del doctor Trigo Re
resas: mientras que en el tomo II los temas se han repartido
tre ambos, aclarándose en el mismo cuáles son los desarrolla
os por cada uno de ellos.
Desde otro punto de vista, cabe señalar que el presente tra
ajo tiene su origen en las enseñanzas impartidas por los auto
s, como profesores titulares de la asignatura, en las Facultades
derecho y ciencias sociales de Mar del Plata y La Plata res
ectivamente. De tal manera, las lecciones de tantos años, han
do volcadas al íibrot procurando que conservaran la lozanía
opia de la enseñanza viva: pero dotando al mismo tiempo al
atamiento de cada terna, del desarrollo minucioso y documen
do que exigía la índole de la obraf que aspira a ser una exposi
ón de conjunto lo más completa posible, del derecho de las
ligaciones.
XXIII
álisis y comentario, a tenor de las nuevas instituciones. Pero
cambio ello ha permitido que, como culminación de la labor
lizada, por vez primera en nuestra bibliografía, aparezcan
tados en una obra orgánica los nuevos temas de las reformas
código civil, con la consiguiente limitación impuesta por .el
emio del tiempo. (
Al lector toca ahora juzgar, en qué medida se han logrado 1
finalidades perseguidas.
LOS AUTORES
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UMARIO: J. Importancia de la materia. —II. Terminología. —111. De-
finición.— IV. Ampliaciones a la definición de las Insti
tuías.— V. Críticas a la definición. —VI. Posición del
código civil. —VII. Deberes jurídicos y obligaciones. —¿
VIIÍ- Acepciones impropias de la palabra "obligación". Em-
pleo inadecuado. —IX, Naturaleza jurídica de la obliga-
ción: A. Teorías subjetivas: Savigny, Hedemann. B. Teo-
rías objetivas: Dulcket, Gaudemet; teoría del débito
tSchuld) y de la responsabilidad (Haftung); teoría del de-
ber Iibre- c- Conclusiones. —X. Derecho de las obligacio-
nes y derechos reales: diferencias; teorías monistas. —XI.
Obligaciones propter rem: A. Noción. B. El problema en
el código civil y en la doctrina. C. Conclusiones. — XII..
Diferencias entre el derecho de las obligaciones y el dere
cho de familia. — XIII. Metodología. — XIV. Influencia del
derecho romano. —XV. Influencia del derecho canónico.
XVJ" .Concepto antiguo y concepto moderno. Concepción
subjetiva y concepción objetiva en cuanto a: A. La sitúa-
ción dcl deudor. B. La concepción del vínculo obligatorio.
Concepción subjetiva y objetiva. C. El espíritu del dere-
cho de Ias obligaciones. Concepción individualista y con-
cepción solidarista. —XVII. Unificación del derecho de
las obligaciones: unificación internacional general; unifi-
cación zonal; unificación local del régimen de las obliga-
cíones «viles y comerciales. Conferencias internacionales y
nacionales de abogados. —XVIII. Derecho de las obliga
ciones y economía.
IMPORTANCIA DE LA MATERIA
bremos de comenzar el presente trabajo, con una afirmación
e de por sí resulta más que suficiente para destacar el enor
interés práctico que reviste el estudio de esta materia: todas
relaciones pecuniarias que existen entre los hombres, son re
iones de obligación.
Todos los días, a cada instante, creamos obligaciones. Los
PEDRO N. CAZEAUX - FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
actos más comunes y ordinarios del diario acontecer, como la

compra de víveres o el transporte de pasajeros, constituyen con
tratos, que a su vez son actos de donde nacen obligaciones. El
hombre teje así a su alrededor una red de múltiples obligacio
nes que le permiten subsistir y desenvolverse en el medio am
biente; y toda persona está necesariamente comprendida en esa
red económica del derecho de obligaciones, pues aún cuando
se limitara a mendigar, ya irrumpe en el campo de este dere
cho bajo la forma de la donación !. El número de relaciones
obligatorias que son concertadas cada día ascienden a millones,
y en un año se eleva a miles de millones, al punto que no hay
estadística que pueda abarcar este fenómeno, patrocinado en to
das partes por el factor económico\ Por ello es que Ascoli
ha podido decir, en ajustada síntesis, que el derecho de las obli
gaciones, es el derecho del cotidiano comercio de la vida, toman
do al vocablo comercio en su sentido de intercambio de servi
cios y valores.
De otra parte, también el hombre se vé ligado, pese y aún
contra su voluntad, por un sinnúmero de otras obligaciones, ta
les verbigracias las que nacen de la responsabilidad civil, —-de
ber de indemnizar en determinadas circunstancias el daño oca
sionado a otras personas— que día a día adquieren mayor tras
cendencia por la multiplicación actual de los accidentes.
La importancia de la teoría de las obligaciones queda así pa
tentizada, ya que en el aspecto económico ella es la que regula
•?;-i
los fenómenos de la circulación y distribución de la riqueza; y J|j
al tutelar ese intercambio, protege también el interés en la co
operación ajena para la satisfacción de las necesidades propias, %
comúnmente traducida en la transformación o traslación de bie
nes y cosas, que la insufla de un profundo contenido social. De
1 Hedemann, J. W., Derecho de obligaciones, trad. de Jaime Santos

Briz, Madrid, 1958, ed. Revista dc Derecho Privado, p. 30.
2 Hedemann, Ob. y loe. cit., nota anterior; Mazeaud, Henri-LEÓN-
Jean, Lecciones de derecho civil, trad. de Luis Alcalá-Zamora y Cas
tillo, Bs. As., 1960, ed. Jurídicas Europa-América, Parte II, t. I, p. 7, n? •*£*
3; Rezzónico, Luis María, Estudio de las obligaciones. 9? ed., Bs. As.,
Depalma, 1961, t. I, p.^12.
pone de manera ineludible aquella cooperación entre los in
viduos para la consecución de sus fines1
LElla sentado, poco cuesta advertir la singular relevancia ju
ica del derecho de obligaciones, que está en la base no sólo
l derecho civil, sino del "derecho" en su totalidad^ Existen
merosas y complejas relaciones de obligación entre comer
ntes, entre el Estado o las entidades públicas y los comercian
, entre personas de diferentes nacionalidades, entre, en fin.
tados; o sea que el derecho comercial, el administrativo, el
ernacional privado o público, son pues en gran medida tributa
s de la teoría general de las obligaciones. LY no resulta en
ces exagerado sostener, que el concepto de "obligación" cons
uye la armazón y el substratum del derecho y, hasta de un
odo más general, de todas las ciencias sociales j
TERMINOLOGÍA
materia cuyo estudio iniciamos ha sido denominada con di-
rentes expresiones: derecho de la obligación o de las obliga-
ones, derechos creditorios y derechos personales.
La designación derechos creditorios tiene el inconveniente
circunscribirse al lado activo de la figura jurídica conside-
da. La nomenclatura derechos personales se presta a confu-
n con los derechos inherentes a la persona. Es por ello que
tamos por el uso preferente de la primera de las expresiones
unciadas, por ser la que, a nuestro entender, ofrece la ven-
ja de abarcar con más precisión el fenómeno jurídico aque
misma se refiere \
Salas, Acdeel Ernesto. Elementos fornwtivos del actual derecho de
ligaciones en Estudios de derecho civil en homenaje a Héctor Lafatlte,
s. As.. Depalma, 1968, p. 649.
Mazeaud, Ob. cit.. Parte II. t. 1, p. 7, n? 2: Josserand, Luis. Dere-
o civil, trad. dc Santiago Cunchillos y Mantcrola. Bs. As.. 1950, cd.
rídicas Europa-América, t. II. v. I. p. 4. ni 5: Planiol, Marcel, Ri-
ert, Jorge. Esmein, Pablo. Tratado práctico de derecho civil francés,
ad. Mario Díaz Cruz, Habana. 1946, ed. Cultural. S. A., v. VI. p. 7, n? 1,
Hernández Gil sostiene que con la expresión derecho de obligación
pone de relieve el aspecto pasivo dc la relación jurídica, en tanto que
III. DEFINICIÓN
La palabra obligación, en un sentido lato, implica una idea de
sometimiento, de sujeción, de restricción de la libertad. En la
misma medida en que estamos obligados, tenemos disminuida
nuestra libertad.
Pero éste no es el significado de dicho vocablo en el derecho
civil, donde se lo usa con un sentido técnico más estricto. La
mayor parte de los autores emplean para definirla, la fórmula
de las Institutos de Justiniano: "Obligatio est vinculum juris
quo necessitate adsiringimur alicuius solvendae rei, secundum
nostrae civitatis iura"6. "La obligación es un vínculo jurídico
que nos constriñe a pagar algo a otro,; según el derecho civil".
La última parte de la definición, "según el derecho civil",
carece de vigencia en la actualidad. La tuvo en el derecho ro
mano, cuando el derecho civil era aplicado únicamente a las re
laciones jurídicas entre ciudadanos, en tanto que a las existen
tes entre quienes no tenían esta calidad (peregrinos, esclavos y
extranjeros) las regía el ius gentiüm1. Pero al desaparecer en
con la denominación derechos de crédito se destaca más el aspecto ac

tivo de la misma, por lo que puede concluirse que ninguna de las dos
es rigurosamente completa. Sería menester una palabra que abarcara
ambos aspectos, pero, o no existe, o por lo menos no se la utiliza.
En la duda se inclina por la primera de las denominaciones por
razones de tradición jurídica nacional. (Derecho de obligaciones, v. I.
p. 8, n? 2). Entendemos que.el destacado catedrático de la Universidad
de Madrid asigna a la palabra obligación uno de los sentidos impropios
de que hablaremos más adelante: el sentido dc deuda. Pero para la ma
yoría de los autores, el vocablo obligación, en su adecuado significado,
debe considerarse como comprensivo dc los dos aspectos de la relación
jurídica: crédito-deuda. Véase Savigny, Droit des obligaíions. v.I, pp. 22
y 23, § 3; Ripert v Boulanger, Derecho civil, parte general, v. I, p.
469, n? 656.
6 Instituías de Justiniano —lib. 3?. tít. 13—. Los autores usan, tam
bién, la definición de Paulo: "La esencia de la obligación no consiste
en hacer de algo una cosa nuestra o servidumbre nuestra, sino en cons
treñir a otro a darnos, a hacernos o a prestarnos algo" (Digesto, lib.
3?, p. 447).
7 El Edicto dc Caracalla (212) concedió la ciudadanía a todos los
subditos del imperio, lo que hacía ya innecesaria la distinción entre ius
6
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
el derecho moderno este tipo de exclusiones, la definición ha

debido quedar de esta manera: "La obligación es un vínculo
jurídico que nos constriñe "a pagar algo a otro".
Si analizamos esta definición, destacaremos los siguientes
elementos:
a) El vínculo jurídico, es decir, la relación jurídica que une al
deudor con el acreedor.
b) Los sujetos ligados por este vínculo: en un extremo el que
debe pagar, o sea el deudor; y en el otro extremo, el que tie
ne derecho al pago, es decir, el acreedor. En toda obligación,
acreedor y deudor son términos que se corresponden: las dos
caras de la misma medalla, los ha llamado Galli.
El artículo 496 del código civil así lo describe: "el derecho
| de exigir la cosa que es objeto de la obligación es un crédito y
la obligación de hacer, de no hacer, o de dar una cosa, es una
deuda". El acreedor, vis a vis, del deudor, diría Demolombe8.
La bipolaridad es, pues, uno de los rasgos principales de la
obligación9.
c) La prestación, es decir, lo que debe pagar el deudor al acree-
dor. Tal prestación, según el artículo 495 de nuestro código pue
de ser de: "dar, de hacer o de no hacer".
JV. AMPLIACIONES A LA DEFINICIÓN DE LAS INSTITUTAS

Según los MAzr-AUi) la definición de las Instituías, es aún vá
lida ,0.
civile y ius gentium, que por otra parte para esa época había desapa
recido por cuanto se había operado la fusión de ambos conceptos. (Vo-
gel. Derecho romano, pp. 36 y 50).
8 Demolombe. Cours de cade Napoleón, v. 9, p. 340.
9 León, Pedro. Rasgos esenciales de la obligación. Cuadernos de los
Instituios. Córdoba, 1957. Boletín III. p. 46, cit. por Luis De Gásperi.
con la colaboración de Augusto M. Morello; Tratado de derecho civil.
v..ll, p. 37, n. 26 a-j. Buenos Aires, Tea. 1964. León, Pedro. Derecho
civil ¡I, Obligaciones. Recopilación de Clases, Edit. T.A.Pv.As., p. 9.
10 Mazeaud, L. H., y 1., Lecciones de derecho civil, Buenos Aires.
Ejea, v. I, 2? parte, p. 8. Esimn, Diego, Manual de derecho civil español.
edit. Rev! dc Der. Priv., v. III. p. 9. Barbero. Doménico, advierte que
la definición de las Instituías responde maravillosamente a las exigen
cias modernas:. (Sistema de Qer. Priv.. edic. Ejea. v. 111. p. 2, n. 1>.
esidad jurídica *', relación jurídica ,: facultad de compeler ,:\ o
ación jurídica '\ sea aclarando, en cuanto a los sujetos de la
gación, que puede tratarse de varios acreedores y de varios
dores ,;; sea precisando que la prestación a cumplir puede ser
dar, de hacer o de no hacer ,6 o también completando la defi-
Bufnoir. Propriéte et contrat.. p. 47: Zacharíae. Le droit civil frun-
. ed. Durand, v. III, p. 342. § 524; Aübry y Rau, Cours de droit
franjáis, ed. Marchal y Billard. v. 4. p. 5, § 296: Colín y Capitant,
so elemental de derecho civil. Madrid. Reus. v. 3. p. 5: y los códigos
Guatemala y Filipinas.
Josserand, Derecho civil. Buenos Aires. Bosch. t. 2, v. I. p. 2. nv
olacco. Le obbligazione nel diritto civile italiano. 2-: ed.. Roma,
: VonTühr, Derecho de las obligaciones, Madrid. Reus. v. í.-p. 1?
: Larenz, Derecho de las obligaciones, ed. Rcv. Der. Priv.. v. I. p.
§ 2: Gutiérrez y González. Derecho dc las obligaciones, ed. Caji-
p. 19. Betti, Emilio. Teoría general de las obligaciones, edit. Rcv.
Priv., Madrid, v. I. p. 285. Boffi-Boggero, Luis María, acota quq
n extensa la cantidad de definiciones que hay casi una por autor,
la mayor parte de las veces se trata de un pequeño cambio de pa
s con mantenimiento del contenido conceptual. (Tratado de las
gaciones, edit. Bibliográfica Omeba. v. I. p. 14. n? 9). El cambio de >Í3
presión "vínculo jurídico** por "relación jurídica", es criticado por
n (Ob. cit., v. III. p. II).
Colmo. De las obligaciones en general, ed. Menéndez. p. 5. n. 5. |b
Demogue. Traite des obligations en general, ed. Rousseau, v. I,
, n? 7: Galli. en Salvat-Galli: Tratado de derecho civil argén-
Obligaciones en general. Editorial Tipográfica Argentina, v. \, p.
? 10a; Bayley, Curso de derecho civil, n? 43.
G|0RGT« Teoría dé las "obligaciones, ed. Reus., v. T. p. 11. n? 11;
ry-Lacantinerie y Barde. Traué'de droit civil, ed. Société du Re
: v. XI 1 des Obligations— p. 1. n? I: Josserand, Ob. y lug. cits.;
nz. Ob. y lug. cits.: Rossel. Manuel du droit federal des obliga
ed. Payot, p. 38, n? 18; Borda, Teoría general de las obligaciones,
os Aires, Pcrrot, v. 1. p. 9. n«? 1; Bayley. Ob. y lug. cits.
ioRGí, Ob. y lug: cits.; Aubry y Rau, Ob. y lug. cits.: Báudry-
ntinerie* y1 Barde, Ob. y lug. cits.; Josserand. Ob. y lug. cits.;
iol y Ripert, Traite élémentaire de droit civil, ed. Librairie Géné-
e Droit, v/2, p. 59, n? 156; Carbonnier. Derecho civil, ed. Bosch,
nición clásica con'el agregado de que, en caso de incumplimiento,

el deudor es responsable ante el acreedor con todo mí patrimo
nio ,7
Roca Sastre, con la colaboración de Pi ig BriTTaü parece
haber recogido todas estas tentativas de perfectibilidad dr-una
definición, en la siguiente fórmula: "La obligación es una re
lación jurídica en virtud dc la cual un sujeto (o varios) tiene
el derecho a exigir (pretensión) a otro sujeto (o varios) una de y
terminada prestación (consistente en dar, hacer o no hacer) y

en su defecto a procurarse una congrua satisfacción equivalente
a base de la responsabilidad patrimonial del deudor" l%.
V. CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN
Mucho más profundas son las observaciones que a la definición

clásica han hecho Gai.i.i, De Gásplri y Giorí.ianni.
a) Para Galli la definición de las Instituías ha sido errónea^
mente empleada, considerándola como si fuera una definición
de la obligación, cuando en realidad en la misma sólo se tie
ne en mira la relación obligacional en el momento en que, in
cumplida por el deudor, se reclama la intervención del derecho,
para asegurar sus efectos l>. De ahí que esta definición sea in
suficiente para dar el concepto de la obligación y no alcance a
v. 11, p. 31, nv 13 y p. 71: Pérez Vives. Teoría general de las obliga

ciones, ed. Temis, v. I, p. 4, nv 2; Colmo, Ob. y lug. cits.: Borda, Ob. y
lug. cits.: Bayley, Ob. y lug. cits.; Moi.inario, Derecho patrimonial y
derecho real. ed. La Ley. p. 67, nV 8.
17 Camus, E. F., Curso de derecho romano, v. V. p. 10. § 2, cit. por
Caramés Ferro, ). M. en Curso de derecho romano, ed. Perrot. p. 28;
Arias Ramos, Derecho romano, v. II. p. 2, § 175, cit. por Caramés Ferro.
Ob. indicada, p. 28*; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Bue
nos Aires, Bosch, t.'L v. 2. p. 24, nv 4; Roca Sastre, Estudios de dere
cho privado, ed. Rcv. Der. Priv., v. 1. Obligaciones y contratos, p. 167;
Busso. Código civil anotado. Buenos Aires. Ediar. v. III. p. 10. nv II:
Molinario. Ob. y lug. cits.
18 Roca Sastre, Ob. y lug. cits.. —cap. escrito en colaboración con
Puig Brutau—. p. 167. Para Espin si bien esta definición refleja con
exactitud el pensamiento del legislador, es más bien un concepto doctrinal
{Ob. cit.. v. III. p. 12). V• "-—\^
19 Salvai-Galli, Ob. cit.. v. 1. pp. 14-17.
l
abarcar en ella ni a la obligación natural ni a ese enorme núme

ro de obligaciones que por ser cumplidas voluntariamente no
necesitan para nada del elemento compulsión de que hablan las
Instituías.
Por eso Galli propone una definición sumamente com
prensiva en estos términos: "situación en virtud de la cual el
sujeto se halla en "el deber jurídico de cumplir una prestación""1".
b) Para De Gásperi, la definición de las Institutos, así como
también las variantes que sobre ella hacen los autores, no son
en rigor definiciones, sino caracterizaciones de la obligación.
La obligación no es el vínculo jurídico, puesto que éste es
sólo uno de sus elementos. El concepto de obligación es más
abstracto que el de vínculo jurídico y le antecede. La esencia
de la obligación es la justicia correctiva o sinalagmática, como
la llama Aristóteles. Producido un desequilibrio patrimo
nial entre dos sujetos, la justicia correctiva o sinalagmática res
tablece el equilibrio por medio de la obligación, que viene a ser
así:
"El equivalente o múltiplo de una unidad ideal de justicia
entre los términos activo y pasivo de una relación jurídica que
se cumple mediante la necesidad a que éste se ve constreñido so-
cialmente para una prestación económica o compensatoria a fa
vor de aquél" 2I.
c) Giorgianni censura la definición de las Instituías y las que
con ligeras variantes se basan en ella, atribuyéndoles "el defec
to de ser tan genéricas que, muy a menudo, pueden considerar
se definiciones del deber jurídico, y no de aquel particular de
ber jurídico que es la obligación"". Para este autor hay que
distinguir el concepto de deber jurídico de sus dos subespecies:
el obbligo y la obbligazione. El deber jurídico en general, es el
20 Esta fórmula de Galli adolece a nuestra entender del defecto de

ser tan genérica que lo que se define en ella no se distingue del deber
jurídico en general.
21 De Gásperi, Luis —con notas de Augusto M. Morello— Tratado
de derecho civil. Obligaciones en general, Buenos Aires, TEA. v. II. p.
26, n? 639 y p. 34, ni 646, in fine.
22 Giorgianni, Michele, La obligación, ed. Bosch, pp. 23, 135 y 137.
10
concepto genérico, en el cual la norma impone una conducta,

pero falta la determinación de los sujetos destinatarios de ella.
El obbligo es una categoría particular de deber jurídico en
el que la norma impone un comportamiento, determinando el
sujeto sobre el cual recae el deber y a la vez asigna a otro su
jeto determinado el poder jurídico de exigir aquel comporta
miento, tal el caso de las prestaciones de contenido no patrimo
nial del derecho de familia.
La obbligazione (obligación) es también una categoría es
pecial de deber jurídico, en el que hay una conducta impuesta
por la norma a sujetos determinados y en favor de sujetos de
terminados y a ello se agrega que ia prestación que debe cum
plirse debe ser de contenido patrimonial, aunque el interés del
acreedor en dicha prestación, pueda ser no patrimonial23. Esta
última clase de deber jurídico específico —la obligación (obbli
gazione)— motiva en el mencionado tratadista italiano una pro
lija búsqueda de los elementos fisonómicos que permitan indi
vidualizar su concepto en el ámbito de la categoría genérica del
deber jurídico y en la del poder jurídico, y después de encon
trarlos en la patrimonialidad de la prestación, en la presencia de
por lo menos dos sujetos determinados —activo y pasivo— y
en el interés del acreedor, que puede no ser patrimonial, arriba
a la siguiente definición:
¿'Es obligación aquella relación jurídica, en virtud de la que
una persona, determinada, llamada deudor, está vinculada a un
comportamiento patrimonialmente valorable para satisfacer un
interés, aunque no sea patrimonial de otra persona determina
da, llamada acreedor, que tiene derecho al comportamiento por
parte de la primera"2^
23 Giorgianni. Ob. cit.. p. 76. En igual sentido Hernández Gil. quien

denomina a las diversas categorías enunciadas por Giorgianni así: al
deber jurídico general de Giorgianni lo llama obligatoriedad o deber
jurídico general, a los obblighi de Giorgianni, los llama deberes jurídi
*n
cos particulares y a la obbligazione. su traducción no ofrece dificultades
•Jo ?1 y Hernández Gil lo hace con la palabra obligación. (Hernández Gil.
p. hl Ob. cit., pp. 58 y 59).
íS 24 Giorgianni —Ob. cit.—. pp. 35, 46,. 61, 78, 135 y 137.
1, ff Este autor usa la expresión patrimonial en el sentido de bienes sus*
U 11
n
Esta definición es una de las que mejor ha logrado concre

tar los elementos esenciales del concepto de la obligación y
abarcarlo en su doble aspecto activo y pasivo. Se destaca, ade
más, en la misma, la diferencia entre el valor pecuniario de la
prestación y el interés del. acreedor en ella, que puede nc^ser
pecuniario. Esta distinción había sido ya advertida por Scia- Ü]
lo i A, seguido por De Ruggiero y Messineo en Italia, por
Castán, Puig Pf.ña y Espín en España y por Barcia López
entre nosotros y ha sido consagrada por el artículo 1174 del
código civil italiano de 1942 1<. Con ella, como hemos de verlo
oportunamente, se resuelven muchas de las cuestiones a que ha
dado lugar la discusión doctrinaria acerca de si el objeto de la
obligación debe o no ser susceptible de valuación económica *
ceptibles de apreciación pecuniaria. La doctrina que va adquiriendo

adeptos, que.considera al patrimonio como el conjunto dc bienes, sean
.*&+:
o no susceptibles dc apreciación pecuniaria no permitiría expresarse en la <H§
forma en que lo hace Giorgianni, y para hacer la distinción a la que ,i¿J|
él se refiere, habría que aludir *'a un comportamiento valorablc pecunia
riamente, para satisfacer un interés, aunque no sea valorable en dinero.
de otra persona determinada".
iiíifc&jí.
25 Scialoia. V.. Diritto delle obbligazione. p. 45: De Ruggiero. //?5- •^ |
tituciones de derecho civil, t. 2, v. I, p. 17; Messineo. Manual de diritto ]^
avile e comercióle, v. II. 2*. parte, p. 55: Castán, Derecho civil, v. 5.
p. 46: Puig Peña, Tratado de derecho civil español, t. 4. v. I, p. 55:
Espín. Derecho civil, v. 3, pp. 46-50; Barcia López. Arturo. Anales de
la Universidad del Salvador, v. 1. 1964. p. 140 y sigs. Dice este último
autor: "el objeto de la obligación, el "dar, el hacer o el no hacer que ?f||
constituyen la prestación que es el objeto de la obligación, debe tener p||
siempre un valor económico o pecuniario, pero el interés del acreedor. ¡¡¡|ÉÍ
su utilidad, beneficio, provecho o ventaja, como sujeto activo del víncu
lo obligacional. puede no ser económico o pecuniario, sino puramente |Sft^
moral, religioso, espiritual, afectivo, científico, literario o estético, bas
tando que sea lícito, serio y digno de protección jurídica".
El código civil italiano en su art. 1174 consagra la posición a la que 1p|g|
nos venimos refiriendo, cuando dispone: *ia prestación que forma el
objeto de la obligación debe ser susceptible dc valuación económica y de m*¿
be responder a un '"interés del acreedor, aunque no sea patrimonial". ?fp|l

En contra dc esta distinción, Hernández Gil. Ob. cit.. p. 111.
2b No cerraríamos este tema dc la definición, sin transcribir algunas
dc autores modernos:
Enneccerus y Lf.hmann, "El derecho de crédito es el que compete
12
estro código civil ha considerado inconveniente dar una de
ición de la obligación y en la nota al artículo 495 expresa:
una persona (el acreedor) contra otra persona determinada (deudor)
ra la satisfacción de un interés digno de protección que tiene el
imero" (Derecho civil, Bs. As., Bosch, Obligaciones, t. II, v. i, p. 1).
Larenz, "Es la relación jurídica por la que dos o más personas se
ligan a cumplir y adquieren el derecho a exigir determinadas. pres
iones" (Derecho de las obligaciones, v. 1, p. 18)..
Demogue, "La obligación es la situación jurídica que tiene por fin
a acción o una abstención dé valor económico o moral, cuya reali
ción es asegurada por determinadas personas" (Obligaciones, v. 1.
16, n? 7).
Stamler, "Vínculo jurídico para la cooperación social". Con lo que
define la obligación' dando preferencia a su finalidad y prescindien-
de sus elementos esenciales.
A todas estas definiciones, les cabe la crítica hecha por Giorgianni
el sentido de que en las mismas se da el concepto genérico que se
nfunde con el deber jurídico y no el que corresponde aesa particular
tegoría de deber jurídico que es la obligación. , .
El destacado civilista doctor Alberto D. Molinario formula lasi-
íente definición: "Derecho creditorio es el derecho patrimonial en vir-
d del cual su titular puede exigir de otro sujeto el cumplimiento de
a prestación que puede consistir en hacer o no hacer, susceptible de
reciación pecuniaria, y que siempre que no se trate de una obliga-
ón de dar sumas de dinero, en caso dc incumplimiento, faculta acce
riamente al acreedor, según la naturaleza de la prestación, a propor
onárselo por acción de un tercero a costa del deudor, u obtener la
trega dc una suma de dinero en sustitución de la prestación, que
ebe proceder de una causa fuente lícita, que comporta además otras
cultades en orden a la realización efectiva de la prestación, con nv
usión, en los supuestos taxativamente señalados por la ley, de un
rivilegio para el cobro preferente, que puede hacerse valer respecto
e los otros acreedores, sean de igual o distinta naturaleza y, que-en
iertas situaciones sólo otorga una excepción que impide la repetición
é lo pagado voluntariamente por el obligado". (Derecho patrimonial y
erecho real, p. 67, n? 8). ' . ^ i . V
Esta definición, si bien se acerca mucho al objetivo de incluir los
lementos verdaderamente decisivos de la obligación, no nos convence
el todo, porque en ella se entra de lleno adistinguir entre los efectos de
istintas clases de obligaciones y hasta se llega a tomar en cuenta ele
entos accesorios de las mismas, como son los privilegios.
Llambías, én su Tratado de derecho civil. Obligaciones, recientemen-
ia
parecido y que consideramos uno de los mejores sobre nuestra ma
a, define a la obligación, así: "Relación jurídica en virtud de la cual
ien, denominado deudor debe satisfacer una prestación a favor de
llamado acreedor" (v. I, p. 8, n? 2). Puig Peña da la siguiente de
ión: "Es aquella relación jurídica por virtud de la cual una perso
para satisfacer intereses privados, puede exigir de otra, una deter
ada prestación, que en caso de ser incumplida puede hacerse efecti
sobre el patrimonio de ésta" (Puig Peña, Federico, Tratado de de
o civil español, ed. Rev. Der. Priv., Madrid, v. IV, p. 15).
Para León, Pedro, la obligación es: "la relación jurídica que vincu
un sujeto activo (acreedor) con uno pasivo (deudor) en virtud de
ual el primero tiene el derecho de exigir y elsegundo el deber de
plir una prestación susceptible de apreciación pecuniaria en interés
primero". (Cuaderno de los Institutos. Córdoba: Boletín III, p.
.y en su Recopilación de clases, precitada, p. 31.
etti la define "como la relación jurídica patrimonial entre dos per
s, en virtud de la cual, una de ellas (el deudor) es responsable pa
on la otra (el acreedor) de que se verifique un acontecimiento de
inado (positivo o negativo) que, por lo general, es dqbido por el
or (prestación). (Betti, Emilio, Teoría general de las obligaciones.
Rcv. Der. Priv., Madrid, v. I. p. 283).
artmAnñ*. cit. por Betti, la define "como aquella relación jurídica
ínculo o tensión que está orientada como medio jurídico ai logro de
finalidad (económico-social); es decir a la finalidad de qué el acree
consiga la satisfacción de un determinado interés privado suyo, par
armente patrimonial" (Betti. Ob. cit., v. I, p. 364).
offi Bocgero trae la siguiente extensa definición: "Es una estruc
jurídica en que una o más personas determinadas o concretamen
eterminables al momento del cumplimiento, tienen derecho a exigir
ra u otras igualmente determinadas o determinables, la ejecución de
conducta, subsidiariamente la indemnización por los daños ocasio
s en caso de incumplimiento, también subsidiariamente la ejecución i i<
idual o colectiva del patrimonio del deudor para el caso de incum
iento del deber de indemnizar y, sin defecto de ello, el de hacer uso *1
, ;€
s medidas preventivas, reparadoras, como garantía del cobro del
ito" (Boffi Boggero, Luis María: Tratado de las obligaciones, ed. í .3
V
ográfica Omeba, v. I, p. 8). -í
odríguez Arias Bustamante, Lino, concreta la siguiente defini *
c
"La constricción jurídicamente exigible para un deudor, de reali 1
una prestación momentánea y cuyo cumplimiento la extingue, en )
ficio del acreedor, nacida de un acto aislado, particular, concreto, c
I DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
e- j cés, de Chile, de Italia, de España, de Brasil, de Uruguay, de
n- ñ Méjico, de Perú y de Venezuela, entre otros).
n- I Son muy pocos los códigos que contienen una definición del
| concepto que nos ocupa. El código de Guatemala (art. 1395)
|J | y el de Filipinas (art. 1156) caracterizan a la obligación como
de | "la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer alguna cosa"*.
le- I El código de las obligaciones de Polonia, la define como "el he-
jo- I cho de comprometerse el deudor respecto del acreedor a efec
:ti
sr-
tuar una prestación" (art. 2), lo que da la impresión de que
le-
las restringe al ámbito de las obligaciones contractuales, con gra
ve detrimento para el tratamiento del tema en una teoría gene
:u ral de la obligación. El código de Portugal de 1966, en su ar
de 1 tículo 397 la define así: "Obrigagao é o vínculo jurídico por
J i virtude do qual urna pessoa fica adscrita para com outra areali-
s § zaqdo de urna prestagao".
I Por último, y como recuerda Lafaille, hay códigos que sin
er- I dar una definición, proporcionan sus bases o algunas de sus ba-
>a- | ses. Tal es el proceder observado en el código civil alemán,
!* || que en su articulo 241 enuncia: "En virtud de la relación
el
es.
de obligación, el acreedor tiene derecho de exigir al deudor
una prestación. La prestación puede consistir en una absten
ica
ción"28.
de
ê* | que pudo o no existir, y que ha puesto en relación jurídica a sujetos

ar-
que antes no lo estaban, para la consecución de un fin especial, circuns
cripto, de interés particular y patrimonial. (Derecho de obligaciones,
uc-
ed. Rev. Der. Priv., Madrid, p. 13),.
:n-
Negri considera que "la obligación es indefinible, por lo menos con-
Sir I ceptualmente" (Negri, Héctor, La obligación, ed. Abeledo-Perrot, p
.e I 17). No compartimos esta opinión. Con tal tesitura habría que concluir
que la mayor parte de los conceptos jurídicos es indefinible. Lo que si
ón
puede argumentarse es que no se logrará una definición perfecta. Siem
m-
pre surgirá alguna objeción, por defecto o por exceso, pero este es el
iso
escollo de todos los problemas jurídicos y quizás lo que haga más arrá
del
yente el estudio de esta ciencia.
sd.
27 A estas definiciones les cabe la misma objeción que hemos apunta
m
do en la n. 16 y reiterada en la precedente,
ali- I! 28 Lafaille, H., Tratado de derecho civil. Obligaciones, v. 1, pp. 15
en I- y 16, n? 9; Enneccerus considera que el art. 241 importa una defini
rte, |§. ción (Tratado de derecho civil, Derecho de las obligaciones, v. 1, § 1).
15
Vil. DEBERES JURÍDICOS Y OBLIGACIONES
Definida la obligación estamos en condiciones de ubicarla den ,
tro de la categoría de los deberes jurídicos y marcar las notas

distintivas que la particularizan.
El deber jurídico es un concepto genérico, que ha sido de
finido como "la necesidad de ajustar una conducta a los man
datos contenidos en una norma jurídica" s. En el deber jurídi
co se impone, pues, la observancia de cierta conducta, pero no
se hace especia! determinación de los destinatarios de la mis
ma. Así, por ejemplo, el deber general de respetar los dere
chos ajenos K.
Dentro de este concepto genérico, hay. sin embargo, catego
rías específicas, con características que las individualizan y dis
tinguen. Tenemos así:
a) Los deberes jurídicos particulares, como los llama Hernán
dez Gil31 y que en el derecho italiano se los denomina obbli-
ghiu, en los cuales la conducta que debe observarse es impues
ta a sujetos determinados, pero el contenido de cuya prestación
no es valorable económicamenteM. Tales, los deberes de los
padres en el cuidado de los hijos, el deber de obediencia de és
tos para con los padres, el deber de fidelidad entre esposos.
etcétera *.
b) La obligación, deber jurídico calificado —según Busso—"
en el cual hay también sujetos determinados que tienen que ob
servar una conducta, pero que a diferencia de la especie prece
dentemente mencionada, ha de consistir en una prestación pe-
29 Busso. Ob. cit., v. III, p. 10, n? 13; Gutiérrez y González, Ob. cit..
p. 68. n? 45; Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, v. I, p. 4; Giorgian
ni, Ob. cit., pp. 23 y 24.
30 Von Tuhr, Ob. cit.. v. I. p. 6; Giorgianni, Ob. cit.. p. 78; Puig
Brutau, Ob. cit., t. 1, v. II, p. 31.
31 Hernández Gil. Ob. cit., v. I. p. 58.
32 Giorgianni, Ob. cit.. p. 78; Puig Brutau. Ob. cit.. t. 1, v. II.
pp. 30 y 31.
33 ídem, ídem.
34 Busso, Ob. cit.. v. III, p. 11. n'.' 18: Giorgianni, Ob. cit.. p. 78.
35 'Busso, Ob. cit.. v. III. p. 10, n? 12.
16
cuniariamentc valorable, aunque el interés que en ella tenga el

acreedor, pueda ser de índole moral o intelectual *.
La diferencia entre los conceptos de deber jurídico general,
deber jurídico particular y obligación, queda así a la vista. "To
da obligación importa un deber jurídico, pero no lodo deber ju
rídico es una obligación" jT.
VIH. ACEPCIONES IMPROPIAS DE LA PALABRA "OBLIGACIÓN".

EMPLEO INADECUADO
La palabra obligación ha sido objeto de usos impropios, no so

lamente en el lenguaje vulgar, sino también en el foro, en al
gunas obras de derecho y hasta en los códigos, lo que revela
la conveniencia de estar prevenidos. Según Colmo, se conocen
hasta ocho empleos inadecuados de esta palabra ".
a) Se acostumbra a denominar obligaciones a los deberes ju
rídicos en general.
b) Se emplea, por algunos la palabra obligación, en vez de
contrato.
-1 c) Se la utiliza para designar con ella nada más que el aspec-

s to pasivo de esta figura jurídica, o sea la deuda.
'" d) Otras veces se la ha empleado para significar el lado activo
de la obligación, o sea el crédito.
;.. e) Suele denominarse con dicha expresión, la prestación, que
no es nada más que uno de sus elementos constitutivos.
j) Frecuentemente se nombra así el instrumento que prueba
la existencia de la obligación, vale decir, su forma. Esto ocu
rre nada menos que en los artículos 500 y 501 del código civil.
g) Ciertos deberes dc conducta-, que no son típicamente obli
gaciones, han sido designados con esta palabra. Así. los encon-
N- i,
10 I 36 Giorgianni. Oh. cit.. p. 135.

37 Busso. Ob. cit.. v. 111. p. 10. nv 13. Sobre la distinción entre de
ber jurídico y obligación, véase asimismo Moisset dk Espanés. Luis.
Deber-moral y obligación natural, pp. 13. 14 y 15. Espín, Diego (Ma
nual de Derecho civil español, v. III. pp. 6 y 7) y Rodríguez Arias
BUSTAMANTE {Derecho de obligación, p. 10). aunque este último, no
con el alcance que le clamos en el texto. En contra de esta diferencia-
78. ción, Negri, que identifica ambos conceptos {Ob. cit.. p. 71).
38 Colmo. Ob. cit.. p. 6.
17
tramos en los artículos 581 (obligación de entregar) y ^)iL) Jci

código civil (obligación dc explicarse).
h) Finalmente, y para no cargar las tintas sobre el tema, en la
ley 8875 se denominan obligaciones, a los dehentures. que son
un tipo dc empréstitos lanzados al mercado por las sociedades
anónimas.
Trataremos en nuestro estudio de cuidar el uso de esta pa
labra, empleándola en su sentido estricto, reservando para los
demás casos que han motivado su aplicación impropia, su ade
cuada designación.
IX NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN
Hay a este respecto» dos clases de teorías que, en lorma anta

gónica, caracterizan la naturaleza de la obligación: Ja* teorías
subjetivas y las teorías objetivas, coincidentes con las elabora
das en la materia de la naturaleza jurídica del derecho subjeti
vo (las teorías del poder de la voluntad y la del interés jurídi- j
camente protegido)". 1
.4. Teorías subjetivas. Las teorías subjetivas intentan caracte
rizar la naturaleza de la obligación, como un estado de sometí- '-•
miento del deudor al poder jurídico del acreedor. En doctrina •'
se las considera como las teorías tradicionales. t
ul Para Savigny, la obligación es un señorío sobre determi- r
nadob actos de la conducta del deudor, que quedan así sustrai- ~ >
dos a su arbitrio y sometidos al imperio de la voluntad del aeree- • -.4
dor 4". Es ésta en cierta medida, la opinión sustentada por M\- ••, P
en\Do en el derecho nacional4l. J: *
d
Lakknz ha refutado esta teoría, destacando con razón que Tí
"los actos del deudor son una cxteriorizaeión inmediata de su
personalidad y no pueden separarse de ella objetivándose, para j:; p
la
re
39 Bi'SM>. Ob. cit.. v. III. p. 14. n? 40.
0
40 'Saviüsy. Sistema del derecho romano, p. 226 y sigs.; Droit des obli- , .
•galions. cd. Augusr Durancl. v. I, p. Ib y sigs. Para deliciónos afines, J? £¡¡
véase Bktti. Ob. cit.. v. I. p. *>58. ñola b y sus referencias a Kooi y
WlNDSCIIKfD.
41 MxctiADu. |. O.. Exposición y comentario del códiito civil uraentino, J
V II. p. 14(>. *
18
s, permanencia suficiente para ello, son instantáneos y por lo
nto el acreedor no puede dominar el acto del deudor,'sino de
a manera indirecta, a través de su voluntad libre. Suponer un
minio directo, contraría la base de la existencia de la per-
na, que es la libertad" 4\ Es por ello quizá, que De Ruggie
. quien adhiere a la teoría de Savigny. ha aclarado sin em
rgo que en realidad el que se obliga vincula su libertad reía-
anwnte al acto comprometido, en cuanto se autoimpone cum
irlo o no cumplirlo, máxime atento que dc no ser por esc
culo obligacional ninguna norma imperativa o prohibitiva
constreñiría al cumplimiento: o sea, que en la limitada esferu
que aquel acto .se mueve, la actividad y voluntad del deudor
no es libre, sino que pertenece al acreedor". Con este en
dimiento se explica, por ejemplo, por qué no constituye obli
ción el compromiso de no hacer algo ya prohibido por la ley:
es precisamente esta circunstancia determina que no medie
ertad jurídica para realizar esa conducta, no existiendo por
e en la pseudo obligación asumida ninguna restricción a la
ertad del pretenso deudor.
Hedemann, también desde un punto de vista subjetivo, pe
con distinto enfoque, destaca que la relación de obligación es
Larknz. Derecho de las obligaciones, v. I. p. 24: ídem Brinz. cil.
Giorgianni. Ob. cit.. p. 146. Esta posición de Samgny, ha dado lu
a rectificaciones inicntadas por Brinz. quien ha hablado de que "el
echo de crédito otorga al titular un señorío sobre la persona econó-
a del deudor"; y para Boniantl. para quien este derecho "es una
estad sobre una determinada actividad del deudor" (Busso, Ob. cit.,
15« no* 4^ y 46). Puchta. según Giorgianni. procurando atenuar
osición dc Savigny. concibe al derecho del acreedor, "como un dc-
o en tomo, a un acto del deudor" {Oh. cit.. p. 146). Véase Betti,
cit.. v. 1. p. 358. nota b. Ripi-rt expresa: La obligación supone la
isión dc un hombre a otro hombre, pero esta actitud no puede
mitirse más que para fines legítimos (cita de Rodríguez Arias Bis-
antk. Ciencia y filosofía del derecho, edil. EJEA. p. 239.
De RüGGinRÓ. Robeno. Instituciones de derecha civil, trad. Ramón
ano Suñer y lose Santa Cruz Teijeiro. Madrid, ed. Reus. s/f.. t. II.
. p. 11 v >igs.
19
una vinculación de persona a persona, basada en el principio

de la equiparación jurídica44.
B. Teorías objetivas. Las teorías objetivas, por el contrario,
caracterizan la relación obligacionai. no desde el punto dc vis
ta del sometimiento personal del obligado, sino desde el ángulo
del sometimiento del patrimonio del deudor a la acción del
acreedor. El centro de gravedad de la obligación ya no es la
persona obligada sino su patrimonio45. No se advierte, sin em
bargo, uniformidad de criterio entre los sostenedores de esta
orientación doctrinaria *\
a) Dulcket considera que "el crédito da al acreedor un seño
río jurídico real, un derecho de propiedad sobre el objeto de la
prestación, protegido únicamente en relación al deudor y. por
consiguiente, de carácter relativo. Una vez hecha la transmisión
de la cosa, este derecho de propiedad relativo se transforma
en absoluto, protegido contra todos" xl. Larenz se muestra, con
razón, contrario a este parecer: "el acreedor —dice— no pue
de considerarse propietario de la cosa, ni aún relativamente
44 Hedemann. Derecho civil. Obligaciones, p. 18. La referencia de este
autor a! principio dc equiparación jurídica, significa que la diferencia
de posición económica entre las partes de la obligación no puede ser cau
sa del predominio jurídico dc una de ellas.
45 Asi Binder considera que la naturaleza objetiva dc le obligación
residiría en "ser un título para reclamar la prestación, o un titulo para
ejecutar el patriminio del deudor en caso de incumplimiento" (Busso.
Ob. cit., v. III, p. 15. nv 49). Brinz considera que "la esencia de la
obligación radica tan sólo en la sujeción del patrimonio del deudor al
poder del acreedor para la satisfacción de su crédito y por lo tanto
el derecho del acreedor no recae sobre un acto del deudor, la presta-
cfón. sino sobre el patrimonio del mismo" (Hernández Gil. Ob. cit.,
v. i, pp. -78 y 79).
46 Véase Busso. Ob. cil.. v. III. p. 15. ir? 49. donde se trata amplia-
mente el tema. Id. Boffi Boggero. Ob. cit.. v. 1. pp. 16 y 17. Espin,
Ob. cit., v. III, p. 15 y sigs.
47 Véase cita de Larenz. Ob. cit., v. I. p. 24, n. 6. En igual sentido,
Zierbarth. que en las obligaciones que tienen por contenido la trans
misión de cosas individuales, determinadas, admite en el acreedor un
verdadero derecho real preexistente a la ejecución (Realexecution. p. 176.
citado por Betti, Ob. indicada, v. I. p. 575. n. 59. donde critica, aceita-
damente, esta posición).
20
DIO frente al deudor. No puede intervenir directamente sobre la

cosa, pues tales derechos corresponden al deudor, hasta tanto
rio, cumpla su deuda, mediante el acto de transmisión real de la
vis- cosa" 4f.
ulo Esta opinión dc Dulcket nos mueve a las siguientes re
del flexiones:
. la 1. Este derecho real relativo confunde peligrosamente el dere
enl cho personal con el derecho real. Vélez Sársfieed en la nota
ista al artículo 577 dc nuestro código, pareciera haber presentido
este tipo de desviaciones y advertía en forma de sugestiva in
:ño- terrogación: "pero ¿cómo se concibe que un derecho real pue
.' la da existir respecto de un individuo?'"
pul
2. Es la de Dulcket una teoría que, a lo sumo, cabría apli
sión car a las obligaciones de dar, pero salta a la vista que es in
rma
compatible con las de hacer y más aun con las de no hacer, lo
con
que basta para Jocaitarla como concepto dc la naturaleza jurí
pue- dica de las obligaciones en general.
inte
b) Para Gaudemet, el derecho personal no es más un dere
este I
cho respecto de la persona, es un derecho sobre los bienes, un
:nciu | }us ad rem. Su única diferencia con el derecho real radica en
CHU- que "no afecta privativamente una cosa determinada sino que
afecta colectivamente a todo un patrimonio" w.
ación I
Las observaciones que haremos al considerar seguidamente
para
usso.j una variante de estas teorías objetivas, son aplicables a la que
Je la acabamos dc exponer, por lo que, y para evitar repeticiones,
or alj nos remitimos a lo que allí diremos al respecto.
tantoj, c) Teoría del débito y de la responsabilidad (schuld und haj-
resia-í
íung). Esta teoría que tiene su origen en el derecho alemán * y
. oí.,j
nplia-j 48 Véase cita de Larenz, Ob. cit.. v. I. p. 25.

SPIN, 49 Gaudemet, E., Cesión de deudas, cit. por Alberto D. Molinario en
Derecho patrimonial y derecho real. pp. 108 y 109, quien hace a este
mido] tipo de posiciones una crítica irrefutable. Id. Bftti Ob cit v I
trans-j p. 374.
Dr un Bonnecasse, J.. Elementos de derecho civil, v. II, p. 46, n? 26 y sigs..
. 176,;- cd. Cajica; Gutiérrez y González. Ob. cit., p. 65, ni 42.
icerta-:: 50 Von Amira y Brinz, pasan por ser los primeros que indagaron en
esta orientación, seguidos luego por Gierkk. (Véase Hernández Gil,
21
ación obligacional 5\
Uno de los más conocidos expositores de la misma. Pu-
ioni, considera que la obligación no es una relación jurídica
taria, sino que es una relación jurídü- compleja, compuerta
dos elementos: el débito o deuda U/«,/</) v la garantía o
ponsabilidad (haftung) qUC pued.n presentarse junto,, pero
bién separados ".
cit.. v. I. p. 78: y Roca Sastre. Ob. cit.. *. 1. p. Ib5>: Ennecerls.
igaciones, v. I. p. 9: v Von Tuhr. Derecho civil, v. I. pp. 139 y 140
Pacchioni. Dellc obbligazioni en genérale, v. I. p 28 y sigs.; Ganci
ito e responsabilitá nelVantico diritto germani e nel vigente diritto
sco. Scrítti giuridice vari. v. I. p..4y sigs.: y Rocco. // ¡Mimen*,.
¡ y ngi. y ni a n3 cit. por Hernández Gil. Ob. cit.. p 79 \
rgianni. Ob. cit.. p. 179. Betti. Ob. cit.. v. I. p. 249 y sigs. '
Mazeaud, Ob. cit.. 2? parte, v. I, pp. n y 23. nos. 9 v"22:°Ru>ERr
.r0L,^CER: °h- ""'"
Obligaciones, V- V- n0S-
ed. Cajio... v. i.1289
p. |<»y 1241: v G M-«ty. Derecho
Alguer Ensayo sobre varios temas fundamentales de derecho en
ta ¡undica dc Cataluña, 1951; y I Alonso Fernández. El débito
responsabilidad. Información jurídica. 1952, n? 107. p. 341 Véase
e el toma Rodríguez Arias Bust-^mante. Derecho de obligación
7 y sigs. Puig Peña. Ob. cit.. \. IV. p. 20. n. 11.
Lafaille, Derecho civil. Tratado «/<• las obligaciones, v. I. p 14
9; Galli en Sai.vat. Tratado de derecho civil argentino. Obligado,
en general, v. I. p. 15, n? 8d; Busso, Código civil anotado, v. III
b y sigs.. nos. 56 al 73; y Borda. Tratado de derecho civil. Obliga
s, v. I. p. 10. n? 2. Boffi Bocgero. Ob. cit.. v. I. p it> F„ el de-
° ,nj7Can°' VÜaS° Gut,|!rrk/ >González. Derecho dc las obligacio-
En contra de esta teoría: Polacco. Obligaciones, v. I. p. 68- Stern
o digesto italiano, v. VIH. p. 1211. nos. 5 v 1212 ,v- 6- v Gior
ni. Ob. cit.. p. 165 >sigs.; ídem: Cicu y Ferrara. ' '
Hemos elegido a Pacchioni para la exposición de esta teoría, por- *4
como los seguidores de la misma no son coincidentes, en cuanto a I
lcance, forzosamente debe adoptarse este temperamento de exposi- b
por razones de brevedad, que en este caso tiene la ventaja de ofre
versión de uno de los autores que han sido muy tenidos en cuenta
o» comentadores de esta corriente doctrinaria.
:•
;
1. El débito o deuda es el estado dc puro deber que se ini

cia con el nacimiento de la obligación \ se extingue cuando
la misma es cumplida voluntariamente por el deudor. En este
momento obligacional, ci deber del deudor >c define como un
estado de "presión psicológica (stato di presstone psicológica)"
en el cual el obligado se encuentra bajo el electo de la gravi
tación del ordenamiento jurídico y de su conciencia moral, con
independencia de toda idea de coacción. Por su parte, el acree-
, dor se encuentra en un estado de legítima expectativa, que con
siste en "un estado de confianza jurídica", en la esperanza dc
que se le pagara lo que se le debe. Por ello, el derecho del acree
dor en esta situación se halla reducido a un "control de ges
tión", (conirollogestorio). sobre el patrimonio del deudor, que
solamente le permite la facultad de reclamar medidas eaute-
'•' lares.
i
^ 2. La garantía o responsabilidad es el elemento que entra en

juego a raíz del incumplimiento de la obligación. En este mo-
i mentó el ordenamiento jurídico confiere al acreedor el po-
" der de actuar contra el patrimonio del deudor: "poder de agre
sión patrimonial", lo denomina Pacchioni. requiriendo la eje-
" cución forzada de los bienes del obligado. La situación del deu
iC
dor aquí, es va la de estar sometido a la acción ejecutiva del
»
„, acreedor contra sus bienes.

Algunos de los expositores de esta tesis no han limitado su
4. hallazgo a esta disociación del concepto de obligación en dos
o- elementos distintos, sino que atribuyen el lugar de importancia
'• al elemento patrimonial: la garantía o responsabilidad (haftutxg) .
* El débito o deuda (sclwld) no vendría a ser nada más que un
,V estado de mera expectativa, al cual hasta sería dudoso conside
rarlo derecho subjetivo".
uüt penal otorgada por un tercero, entre otras (que serían
de responsabilidad sin débito)*.
n
s finalmente admisible, se dice, que el contenido de la rela- il
de deuda sea uno y el de la responsabilidad sea otro, o sea b
xista una deuda pero no con responsabilidad integral por n
lor de la misma, sino limitada. Tal el caso de la sociedad ^ n-
sponsabilidad limitada, o en el campo del derecho civil de ci
ptación de herencia con beneficio de inventario, en el cual s¡
ponsabdidad del heredero por las deudas del causante a ni
sucede no lo es por el total de aquéllas sino "sólo hasta la n<
rrencia del valor de los bienes que ha recibido de la sa
Z «í"í áV'h También se mencionan re
stos de deuda
5Í71'conCÓd-responsabilidad limitada, algunos como
casos o}
que el deudor puede liberarse haciendo abandono de algo de
circunscribe hasta su valor la "garantía" asu cargo- Tal ur
ocurre verbigracia, con la obligación alimentaria a cargo ni
natario, de la que puede liberarse "devolviendo los bienes di
s, oel valor de ellos si los hubiese enajenado" (art 1837 ca
lv.): o la del cumplimiento del cargo impuesto en una na
ón sub-modo. ya que el donatario "puede sustraerse ala eje
ón de los cargos, abandonando la cosa donada" (art. 1854, cu
lar
ermánico su origen histórico: constituida una obligación (schuld) dir
ác'i
TenrarSe
p lVUadCm*
Pa'nm0nÍ0:
U" PaCt°'dCmCSpCdal
ENNECCRRÜS.LEHMANN.
"""""*' Para que eOb.22;
cit., qiíi
*0*™1 ha «*>**> con éxito, anuestro juicio. la existencia de B tac
dar
ñ
-Jf1. "f^ "qUC "° hay deuda si" respomabilidad ni r^ {¿¿
60:
q í Derecho italiano, esta teoría, aunque no de moda Brl
, puede considerarse superada {Ob, di., v. IIIê" Para este 6N
rech3Zan ting
lí
T rCSp°nSabÍIidad-
,OS aUt0¿?S qüC véasc *»ceslaPeña.letrina/qPued^nTuet
Ob. cil v. l5 pp 21 dir©
indij
de una cosa perdida, de la cual puede exonerarse su propi tario
cediéndola al que la halló» (art. 2533, cód. civ)
«JZ
mente ríft*
ha ido decreciendo.
CS-ta te0n'a'Lehmann la Planteó
tal COmohase dicho de ellaoriginaria
que "la
importancia práctica de la distinción entre schuld y haftung es
astante reducida Débito yresponsabilidad son conceptos orde
adores que permiten profundizar la exposición, pero su vaior
o debe ser exagerado cuando se trata de buscar solución l as
doT7S,ZáCtkaS
indudablemente dd
Giorcanni
dCrech° dequienobligaciones-Pero h
le ha opuesto la crítica
es£ET£¿
entre el deber droledr
de cumphr, destacand°ia
emanado del débito, ss
arm°níay *la resoon-
abihdad patrimonial, haciendo notar, entre otras cosas quâ
esponsabilidad no puede ser el elemento esencial de la relación
-,0n,
eber jund.co^que
' P°rqUe losn'° sostenedores la «*"».
tíS eXC,USÍV0 dede esta teoría sino de todo
incurra en
^ COf"S,onuent;e los conceptos de.responsabilidad patrinjo-
/otr "^ dd
e_la_obligac,ón, conceptos
aCreCd0rquedCnoreC,amar ,a ejecución'forzadt
son coincidentes, pues hay
sos en que la responsabilidad patrimonial no interviene para
da; as. ocurre cuando el acreedor obtiene por medio de la
ecución forzada, el cumplimiento específico Se la prestación
ando esta consiste en cosas ohechos determinados'y que so-"
mente cuando se trata de una obligación de dar sumas de
nero, la responsabilidad patrimonial realiza el derecho deí
reedor en tanto que en las otras clases de obligacSnes lo
e se obtiene, mediante ella, no es el cumplimiento de la prel°
ion. s.no su equivalente pecunario: el resarcimiento
^_ explicado, por otra parte, que los invocados ejemplos
_deb,to sin responsabilidad y de responsabilidad sin.débito,
au"MoT„?\R?d"
utau. Ob. ref.. .. 1. v. íf
II, p.Sc"u'dv«h*«»™.
47. Espín, Ob. cit..
P- 13.V. citado
III, ppor
26 Pu.c
elTr^; °\ri'~pp-156 ysigs-y ,99- A1*unos au,ore* **
a det Zl aU,?C SC CJCrd,a CUand° " PCrs¡8uc ,a «*»"*»
irecta. (Betti, Ob. cu., v. I, p. 288. n. 53).
25
existencia de estos dos elementos: débito o deuda (Schuldi >
rantía o responsabilidad (Hajtuugt en la relación obligacio-
l, no los consideran escindidos ni aislados, sino fusionados,
algamado*, formando una unidad orgánica"\ Solamente asi,
diante una concepción integradora. se puede explicar la esen
de la obligación.
jM_lcorh¡ del deber libre. Según los propiciüdorcs de e*ta
ctrina, la relación de obligación es un deber libre.
Iíindi k.afirma que la norma jurídica que sanciona una obli
ción, no impone una determinada conducta al deudor, sino
e ordena un efecto jurídico que depende de esa conducta,
norma no manda al deudor que deba pagar, únicamente de
ne que, en el caso de que el deudor no pague, el ^creedor ten
á derecho a pedir la ejecución forzada de los biene> de aquél.
obligación del deudor no es, pue>,.cumplir la prestación,
o soportar la ejecución de sus bie¿ os. en aso de no cumplir.
Ídem. p. 165 y sigs.. cfr. Puig Bki r-u . Ob. cu., p. 47.
Lakenz. Ob. cit., \. 1. p. 34: Hkdvvnn. Oh. .-ií.. p. 8C Pl"k-
utau, ídem, pp. 4b y 47: Roca Sastki-. Ob. cu., p. lo5; Hkkn .mu/ ]
il. Ob. cit., v. I. p. 81: consideración crítica 5. Liiów Pedro Ob. 1
I, p. 86 y Augusto M. Morello —en Di. Gáspkri-— Obligaciones «./.
neral, v. II. n. 26a. p. 36. Puig Pi:ña. Oh cit.. v. IV, p. 21. Para
í
etti, la obligación romana y la niodcrn tiere de común que no *on
uda pura sin responsabilidad, ni al meiu er. general, responsabilidad {
ra sin deuda {Ob. cit.. v. I. p. 283). \Lis adelante afirma que de la c
njunción orgánica del débito con la respon>abilidad. resulta la figura k
la obligación exigible schuldpflicht. que c:* una figura jurídica nue (
(Ob. cit., v. I. p. 28b. n. 33). Sobre la teoría integradora de los ele 6
entos personal y del patrimonial. véase Espín. Ob. cit.. v. III. p. 2b N
sigs. B
Giorganni concluye su magnífico estudio con los siguientes concep A
s :'*La obligación está caracterizada, sobre todo, por una postura par 6<
ular de la situación jurídica: «obligación», esto es. de la situación en P.
e se encuentra el deudor. Aquí diversamente que en otras relacione* el
trimoniales el deber del obligado sirve exclusivamente para la satis y
cción del interés de otro sujeto y en este sentido es puesto a disposición vé
este último" [Ob. cil.. p. 228). «67
De tal numera, el den., jurídico recae sólo sobre los órgano>

ue
bstado. que deben sancionar , los ciudadanos que no obran
del modo establecido por las noimas*
Para Brunetti seriar, verdadero- deberes jurídicos exclu
sivamente, los que corresponden a normas jurídicas absoluta*
que limitan la actividad del sujete- obligándolo a un determi
1-
nado comportamiento, mientras que serían simplemente deberes
libres, los que determinan al sujeto una conduela si quiere
evitar un resultado desfavorable.
Así ocurre, según él. en la obligación, pues la ejecución
i-
•orzada, que es la sanción impuesta al deudo, que no cumple
o
no imp.de que éste pueda optar por no cumî.r s soportar en
cambio, la persecución de sus bienes".
i.
\o es exacta esta opción del deudor a que aluden estos auto
res, al menos, en el plano jurídico, lia puesto en evidencia
U.k, Brutal- que "el deudor, aunque tenga la posibilidad ma
terial de dejar de cumplir, no tiene la libertad juiícü a de ha
cerlo '. -La imperatividad de las normas no descansa en su
material realización —apunta Hernández Gil- no son nor
mas en cuanto se observan, sino en cuanto deben observarse"".
ic
Comenta acertadamente Busso que "para la lev no es indi
i /
ferente que el deudor eun pía sus mandatos, sino que le e-
fundamental su cumplimiento-'. "La norma jurídica contiene
la pretensión de que se aci ten sus mandatos y esto corresponde
la í-
Ofí 64 Busso. Ob. cit.. v. 111. .-. 18. nv 75: üiorciwni. Oh. cit. p 25
ÜL¡ Enneccerus-Lkhmann. Tro aJo de derecho civil. Derecho dc obliga-
U, Clones. Buenos Aires, lioseh. . 2. v. I. p. 9. „. 4. De este binomio "deber
,r:i libre d.ee agudamente Gioi-hanní que el adjetivo destruye al sustantivo
ae- (Ob. cit., p. 115). Véase, a ¡mismo. Boi ii Boggeko. Ob. cit.. v. I. p. 19
a la esencia del derecho, que es una fuerza eminentemente espiri

tual aplicada a obtener el orden y la paz social" M.
C) Conclusiones. Creemos, con Hernández Gil. que tanto la
concepción subjetiva, como la concepción objetiva de la natu
raleza jurídica de la relación obligacional, son insuficientesw.
Consideramos que la obligación es una relación jurídica de
persona a persona, pero entendida en un sentido mucho más
amplio que el concebido por las teorías expuestas. En esa am
plia concepción de la relación obligatoria deben estar compren
didos los siguientes elementos:
a) El deber del deudor de cumplir la prestación, que no es
un deber únicamente moral, ni un mero estado de presión ética
o psicológica, como algunos han pretendido, sino que es rigu
rosamente jurídico.
b) La responsabilidad del deudor con su patrimonio —en el
caso de incumplir la obligación y el correlativo poder del acree
dor— de reclamar la ejecución forzada directa o indirecta de
la misma, según el caso.
En doctrina se ha discutido si la garantía que el acreedor
tiene sobre el patrimonio del deudor se limita exclusivamente
a obtener el valor pecuniario del bien debido, pero como bien
ha observado Betti, en la obligación moderna la responsabili
dad grava sobre el patrimonio en el sentido de que de ahí debe sa
lir el bien debido cuando se encuentra dentro de ese patrimonio, o
bien deben sacarse del patrimonio los medios necesarios para con
seguir el bien debido (en las obligaciones fungiblcs) o en fin.
del patrimonio debe salir el equivalente pecuniario del bien ,0.
La responsabilidad del patrimonio del deudor la entendemos
como una emanación de su persona '.
c) En situaciones cxcepcionalísimas, la relación jurídica obli-
68 Busso. ídem, v. III, p. 19. nos. 77 y 78; ). Bei.trán Heredia. El

cumplimiento de las obligaciones, pp. 55 y 42. citado por Puig Brutau.
Boffi Boggero, Ob. cit., v. 1, p. 19 y 20.
69 Hernández Gil, ídem, p. 64.
70 Betti, Ob. cit., v. I, pp. 384 y 385.
71 Aubrv y Rau, Ob. cit.. v. VI. pp. 229 y 231, § 573: Carbonmer.
Ob. cit., t. 2, v. I, p. 10; Mazeaud, Ob. cit., 2? parte, v. I. p. 13. n? 11.
28
gacional puede comprender también la sujeción de la propia

persona física del deudor y así ocurre en el caso del incumpli
miento de la obligación de prestar alimentos. —que pesa sobre
los ascendientes, descendientes y cónyuges— sancionado con
prisión de un mes a dos años por la ley 15.944.
"El derecho penal —dice Josserand— viene en tal caso en
ayuda del derecho civil y la antigua concepción, según la cual
la persona misma del deudor responde de la ejecución de la
deuda, se nos aparece de nuevo"".
X. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS REALES:

.DIFERENCIAS; TEORÍAS MONISTAS
El derecho de las obligaciones, dentro de los derechos en ge

neral, forma parte de los llamados patrimoniales, junto con los
derechos reales y los derechos intelectuales.
y_ Se hace necesario puntualizar la diferencia entre el derecho
de las obligaciones y los derechos reales, porque hay autores que
pretenden su unificación.
La_.diferencia fundamental entre ambos derechos reside en
que el derecho real es un poder, una prerrogativa que su titular,
ejerce directamente sobre la cosa, sin intermediario alguno. _En
otras palabras, el titular de un derecho real obtiene el beneficio,
el goce de su derecho en forma inmediata del objeto sometido a
su señorío, recta vía, sin necesidad de que para ello medien
actos de ningún sujeto obligado. "Ejercicio directo de la sobe
ranía humana sobre una cosa", lo ha llamado Windscheid ".
El deber del deudor y su responsabilidad patrimonial y el poder del

acreedor para reclamar la ejecución forzada de la obligación están con
sagrados en nuestro código civil, en los arts. 496 y 505.
72 [OSSERAND. Ob. cil.. 1. I. p. 469.nv 587; Enneccerus-Lehmann.
Ob. I. p. lü. n. 8. Refiriéndose a estos casos de coacción
sobre la persona, haee notar Couture que son formas penalizadas del
juicio civil, y que este resabio del rigor antiguo asume —sin embargo—
en la actualidad, un sentido diferente, pues en el derecho antiguo se pe
naba objetivamente el hecho de la deuda incumplida, en tanto que lo
-
que se castiga en el derecho moderno es el dolo en la inejecución de
ciertas obligaciones de carácter excepcional (Fundamentos del derecho
procesal civil, pp. 457 y 465).
73 WiNDSCi-n id. Diritto delle pandette. v. I. p. 496, § 145.
-•
29
su facultad directamente sobre el objeto, sino que lo haee a
vés de la conducta del deudor, vale decir, en forma mediata.
n en las obligaciones de dar. el acreedor no puede actuar pos
ismo sobre la cosa debida, sino que debe reclamar del deu
los actos necesarios para que la prestación le sea cumplida.
definición tic Pmm.o lo pone de relieve claramente: "la esen
de la obligación no consiste tanto en hacer nuestra, una
a o una servidumbre, sino en constreñir a otro que nos dc.
a ono haga algo""4.
Se ha dicho por eso que "en los derechos personóle. H acree
r no tiene derecho más que a un movimiento psicológico de
voluntad del deudor"'5.
kn el derecho de las obligaciones, por lo tanto, aparecen
elementos —uno más que en.los derechos reales—: el su
activo, el objeto y el sujeto pasivo 7°._\
Véase u. 2.
Dato. Eduardo, Introducción a ia t>bra de Ciorgio Cíiorgi. leona
las obligaciones, v. I. p. 25. -•$•
*#
Esta diferencia substancial entre ambas categorías de derechos ha &
muy bien explicada por Vélez Svhsmi i d en notaba! tít. 4 del lib. III
código civil y es la que se pone de relieve en las obras de Demo
be. v. 1. p. 9, nv 464: Aubry y Rau. Ob. cit.. v. 11. § 172; Mazeaud.
cit., 2? parte, v. I. pp. 13 y 14: Colín y Capitant. Curso elemental
ereho civil, v. III, p. 6 y la n. de Demómlo de Buen. p. 13 y sigs.:
i-.kand. Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, t. 2. y. I,
3 v 4; Marty. Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, v.
. I5r Carbonnier. |., Derecho civil, v. I. p. 17b. y t. 2. v. 1. p. b8
gs.: Enneccerus. Tratado de derecho civil, parte general, v. I, pp
y 314. § 72: Von Tuhr. Tratado de las obligaciones, v. I. p. I;
emann. I. W.. v. II. p. 35. § 3: Puig Brutau. Ob. cit.. t. I. v. II.
8 y sigs. y v. III. p. 11 y sigs.. nv 4: Roca Sastre, Ob, cit.. v. I,
71: Bibiloni. Rejormas al código civil argentino, v. II, p. 6: Salyat,
tado de derecho civil, parte general —actualizado por López Oi.au-
i—. v. I!, p. 3b. nv 1324: Colmo. De las obligaciones en general.
. n? 2. in fine: Laeaii.i.f., Ob. cit.. v. I. p. 19. nv 15 y Tratado dc
derechos reales, v. I. 16 y sigs.: Di: Gásperi. Ob. cil.,' \. II. p. 60.
w<
DERECHO DE LA!-. OBLIGACIONES
l.Ma ñola distintiva fundamental consistenK en el mudo dc

ejercicio, si bien c» decisiva para diferenciar Ius derechos rea
les sobre cosa propia, de !o> derechos personales. \to lo es lanío
en el caso ele ciertos derechos reales sobre bien ajeno, dónde no
pareciera advenirse el ejercicio, directo del derecho por su [¡til
lar. \ en el caso de algunas íipünia del derecho de las obliga
ciones, que dan la impresión de que el acreedor obtiene el bene
ficio, el goce > el disfrute, directamente dc la cosa. Se ha hecho
notar en este orden de ideas que en la hipoteca —derecho real
sobre cosa ajena— no aparece claramente el ejercicio directo
por parte del titular y, en cambio, en el contrato de locación
—derecho personal— se daría la situación de que el titular ob
tiene el goce > el beneficio inmediatamente de la cosa locada
ine. >0: l.i \Miii\s. |orgc. tratado de derecho civil, parte genera!. Bue
nos Aires, ed. l'erroi. \. II. pp. 201 \ 2U>. nos. 12sM y I2*M- Borda. Trata
do ¡le derecho civil argentino, parte general, v. II. p. 2). nv 49: Ai.stw
ArtF.N/v Las diferencias entre el derecho real y el tlerecho de crédito.
iuris. Arg.. I*)5t>. v. III. p. II \ sigs. de la sección doctrinaria, n'.' 4:
Rn/zÓMiü. Ob. cit.. n. I. p. 2b: Moi.inario. Ob. cit., p. 57 v sigs: Boi-n
Boügi ko. Un. cit.. v. I. p. 22 \ sigs. I.ión. Pedro. ü/>. cit.. \. I. p. 20.
En csic orden dc alcas II. I.i-.iimann sostiene: "En los derechos de
dominación absoluios. tal el derecho de propiedad, la cosa se somete in-
mediaiamcnie -il señorío del propietario. El centro de gravedad en esta
clase dc derecho reside en la conduela del lindar, en su poder hacer
¡darjreleliei '.
"Ln los derechos de crédito —derechos relativos— el centro de grave
dad no radica en lo que puede hacer el titular, sino en lo que debe.haoei
el obligado tsullretchel". ¡rutado de derecho civil, parte general, v. I.
p. 1261 Emilio Betti sostiene que en las relaciones i]\: derecho real se
resuelve un problema de atribución dc bienes: en cambio en las relacio
nes de obligación se resuelve un problema dc cooperación o de repara
ción, en las hipótesis de responsabilidad aquiliana. {Oh. cit.. v. 1. p. 3).
Más adelante añade: En la relación de obligación el pritis lógico es el lado
pasivo, el vínculo ajeno (del deudor): el correlativo poder del que tiene
el derecho es el posterius. En cambio, en la relación de derecho real, el
pritis lógico es el lado activo, el poder del titular, la pertenencia: la co
rrespondiente exclusión tic los demás, es el posterius. la consecuencia.
íOb. cit.. p. 10).
77 GlOKUlANNl, Ob. cil.. p. 81 \ sigs. 1:1 propio Vi-Li/.. en la nota al
art. b7 5 in fine dice: "el derecho de hipoteca no concede al acreedor
ningún poder sobre la cosa".
31
UVJ
La cuestión es ardua, sin duda, y ha dado motivo a largas dis

cusiones entre los autores.
La crítica hecha a estos planteos, ha dado resultado favo
rable a la doctrina clásica. En cuanto al derecho real de hipo
teca, ha advertido con razón Alsina Atienza que "la objeción
de que no se ejerce un poder inmediato por el titular, parte de
un concepto demasiado materialista, pues la relación del dere
cho real es una relación jurídica y no física. El poder del titular
de una hipoteca, es, pues, un poder jurídico sobre la cosa o sobre
el valor económico de la misma, que se orienta hacia la preser
vación de su función de garantía del crédito y, al menos, con
ese alcance, se ejerce erga omites** 7!\
Molinario, a su vez, aclara que, si bien en el derecho real - .1
la potestad se ejerce directamente, o sea. sin intervención de i -
otra persona, algunas veces se establece en forma inmediata h %
(derechos sobre bien propio) mientras que, cuando se trata de | í
derechos reales sobre bien ajeno, si bien la potestad actúa direc- &$
lamente sobre el bien ajeno, la misma se realiza mediante el
desprendimiento de uno o varios poderes del dueño del bien <
que transmite, en cierta medida, al que resulta así titular del *
derecho. En otras palabras, en los derechos reales sobre el bien
ajeno existen dos objetos: uno inmediato, que está constituido
por los derechos que se desprenden del dominio y otro mediato,
que es el bien sobre el cual se ejercen esos derechos ;o.
78 Alsina Atienza, Ob. cit., ir.» 26.

79 Molinario, Ob. cit,} pp. 55 y 52. n. 115; Giorgianni. despué> de M>
un profundo examen llega a la siguiente conclusión: "entre los dere-Jíg^
chos patrimoniales es posible individualizar aquéllos en los que el po--f||j
der es vinculado a una cosa determinada, así la propiedad, o el derecho
de goce de una cosa, o el derecho de crédito frente a un sujeto, cuando\
éste es propietario de la cosa determinada. Es posible individualizan
también, dentro de Jos derechos patrimoniales de este tipo, una categoría^
de éstos, en los que la vinculación del poder del titular con la cosa es,
tal. que el poder del mismo se hace inherente a la cosa, en el sentido
de que el titular puede obtener la satisfacción de su interés con indepen /I
dencia de las relaciones de hecho o jurídicas que afectan la cosa. Aho í i*
ra bien, a nuestro juicio, es precisamente en tal categoría, donde pueden -a
identificarse los derechos reales" (Ob. cit., pp. 84-101). Algunos auto t
res, en virtud de esla particularidad del derecho de hipoteca, en el que y
32
vo- acttvo yel bien •- ha expIicado suñc^^ ZÂ^

30-
ón ^0VTrCrÍYl
enncaso ^7
dc
dc vtolacon de sus'ÜCatderechos
arÍÜ "° por
t¡eneterceros,
-done debe ¿J
re-
gnse al prop.etano obligado para que ,0 mant en '/£>
lar
Ygoce de su derecho, todo lo que indica su carácter "senda?
mente personal y no real ". esencial-
3 re
;er-
Hay otras diferencias que distinguen a ambos derechos: •
:on
a) El derecho real es un derecho absoluto, en el sentido de
que se nene contra todos: erget ontnes. El derecho personal e
cal
relattvo. pues se tiene solamente contra el deudor «
de-
b) Los derechos reales surgen exclusivamente de la voluntad
ata
dc
'ec- i
el I sal) v tómuZ i ! expropiac.on forzada (situación proce
ien 1 sal) >asimismo el acreedor no tiene un derecho sobre la cosa sino sin,
del I píamente una acción para la expropiación de ella, por Jo cual no con
ien p
ido ¡ Sen convencer ^rdie»^"13 ^ ** "S1"™ "° C™ "¡
ltü. I
£de IcScS
o uo„ Wzo' ÍV"
hizo ' que I-roplong SÍgS- Esta ~.ens,iea
P' S8,ylo considerara del contralo
un derecho real (Vele/
lo refuta con éxito en la n. al art 1408) ^
LANGrrCoTnlÍS",ü la/7,refleJÍÍOnes ^ «1 respecto hacen R,PERT yBol -
. dc
sonaí
onal d¿Mo',r,:
dL, oín Pr„tíndtí' a'1V aprox¡marse
665- d°ndC a|" dcrecho
S0St¡enC ^c cl dcr<*h° ôc
ere-
po- í». en.. 1 |. pp. ifc v40> n- , y de Carbonnier ü6 • y. II p 77

:cho
ndo
í de ía InZT* S° ,CC ,qin d aCU,al derech0 dd arrendatario »dfa-'
v.).
(
Los derechos reales, para su constitución, exigen en prin
<
pio, tratándose de inmuebles, el otorgamiento de escritura pú
<
ica, la tradición y la inscripción en los respectivos registros
mobiliarios (arts. 1184, inc. 1, 577 y 2505 reformado por el de
eto-ley 17.711 y 2609) y en materia de muebles, la tradición y
n algunos casos la inscripción registralM. En el derecho de las i
ligaciones no se exige, para su nacimiento, por norma general,
rmalidad alguna. í
«i
) Los derechos reales se adquieren por la prescripción. Los i
erechos personales se extinguen por la prescripción (art. 3947,
ód. civ.). •«
C
) Los derechos reales se ejercen sobre una cosa existente. Las i" S
bligaciones comprenden el derecho a exigir el cumplimiento $ '
4i?j Si
e una prestación y pueden, en consecuencia, versar sobre cosas
<«
turas. (Nota de Vélez al.tít. IV, lib. 111, cód. civ.).
id
Los derechos reales se ejercen por la posesión y la cuasi
osesión. Los derechos de crédito no exigen tales requisitos í?
te
ara su funcionamiento.
y. pi
) Los derechos reales acuerdan a sus titulares acciones rei- al
5. En nuestro código civil, los derechos reales son los siete contenidos msC
n los arts. 2502 y 2503 y los creados por algunas leyes, tales como la j|^|
y 12.962, relacionada con la prenda con registro. En cambio, los de
.8I
echos personales no tienen limitación legal. El art. 1145 ha instituido ¡fie
categoría del contrato innominado, con lo cual se da paso a todo
cuerdo lícito y posible entre las partes y el art. 1109 del código civil,
l imponer la obligación de indemnizar el perjuicio ocasionado por todo
echo cometido por culpa o imprudencia, abre una ancha vía para el fP¡? qu
acimiento de obligaciones de indemnizar. El catálogo de los derechosSf
e obligación, es pues amplísimo.
po;
Pero debemos hacer notar que la diferencia que acabamos dc merituar .rea
o se da en otras legislaciones, que no tienen, en cuanto a los derechos ¿a 1
eales, el régimen de numerus clausus. «api
4 Hay algunos derechos reales, como la hipoteca y la prenda, con re ció
istro (ley 12.962) que no exigen tradición.
4
persecutorias y derecho de preferencia en los casos de concurso
<ivi y quiebra (arls. 3915 y 3954. cód civ)
acuer°dandarseuChti;ui:redÍt0rÍ0S'
acuerdan ^ ^ esPeci^™°s.
a su titular acctones reipersecutorias "o
y con exceoción
ÜÜSfSl
cameme por la 1,OSrCreedoies P"vilegiados,
ley. los acreedores, dltenninados
en caso de concurso civ
dn-I
-peîe:r^°di^trn más bicn cstáti-s- * -—

OLos derechos reales y los derechos personales -sesun Hrp
Nanohz Cn.-. realizan funciones socio-econóîcas'd.Vcâ "
El pre upuesto sociológico de los derechos reales es el de ser
modos de adscribir bienes a. servicio de su titula" asentándose
por lo tanto sobre el más radical conflicto de intereses que cZ
ca en situación de pugna a los miembros de un conjunto social
Su institución clave es la propiedad privada. El presupuesto
sociológico de los derechos de obligación es, en cambio más-
denso y profundamente social. Sin relaciones de interdepen
dencia de carácter obligacional, no se concibe la vida social
hs por ello que ningún sistema político económico niega la exis
tencia de estos derechos. lo que no ocurre con el derecho real de
propiedad, en torno al cual la polémica va desde su afirmación
absoluta (economía individualista) hasta su negación (economía .
comunista), pasando por la fórmula de la propiedad función

S0C191
85 Hay. sin embargo, excepciones en las que encontramos derechos

personales con acción ^persecutoria, y así ocurre en los casos dc los
arts. 3885 y ,944 del cod.go civil. Bettí, analizando Cstas situaciones en
que en relacones puramente obligatorias encontramos prerrogativas.de
ada "¡tona gris", figuras intermedias, como las llama Messi
eo, donde lav diferencias pueden ser muy difíciles de percibir.
ernández Gn recomienda en tales hipótesis hacer un recuento
e las que ê han considerado notas características de unos y
fe'-?-
tros, para analizar desde los diversos puntos de vista, todas
as circunstancias concurrentes en el caso''. mí
»** ".i
No se trata dc perder el tiempo en cuestiones puramente
eóricas. De la configuración de la clase de derecho que se trate
ueden resultar diferentes e importantes consecuencia*, ti
jemplo lo ienemo> en el caso Latida/Pederzet (La Ley. v. 1>1.
. 88 y sigs.) en el cual, de que el derecho en cuestión tuera
n derecho real o un derecho de obligación, dependí:! nada níc
los que la máxima duración posible del mismo. m
eorías monistas. En contra de la posición precedente, que es J¿y¿
la clásica, se levantan las teorías monistas, con sus dos varian
tes- la que asimila el derecho real al derecho personal, llamada Ül
teoría obligacionista; y la que hace lo mismo con el derecho,
de las obligaciones con respecto al derecho real, llamada con
epción realista.
87 Hernández Gil. Ob. cil.. v. I. p. 56. Hay autores, sin embargo/
como hemos de verlo más adelante, que niegan la existencia de ditc-j |g
rencias sustanciales entre ambas categorías de derechos.- Asi. el doctor,-*K
Legón Fernando, quien apoyándose en las opiniones de Tuhn y de 5CH-=
lossmann. sostiene que al contemplar la evolución de ambos uereenoj .Va:'.'
se observa un movimiento espiral del uno hacia el otro, como si los rea-f
les se personalizaran y los personales se realificaran. aunque de distinta Ai
modo y orientación. Pero concluye por aceptar una :,ota diferenciad
"serán personales los que desempeñan una función «!c garantía y reales
los que impliquen un goce inmediato del objeto" kTrutado de los dere^
dios reales en el código y en la reforma, v. 5. p. 75. nos. 10 y 11. cita;
hecha en la excelente obra de Molinario. Derecho patrimonial y derei
cho real, p. 97. n. 239 y también en el exhaustivo trabajo del doctor
Legón en Anales de la Facultad de ciencias jurídicas y sociales de La^
Plata, 1942. v. 13. p. 215 y sigs.; ídem. Cordeiro Alvarez. Tratado dé m
i-c
derecho civil, parte general y obligaciones, p. 281. donde sostiene que
no hay diferencia esencial entre una y otra clase de derechos, sino que
son dos aspectos formales, perfectamente caracterizados.
36
»> Rücuin Plamo!.. Dkmocll v Michas* opinan que los

derechos reales y los derechos creditorios no difieren suslancial-
menic. Ambos resultan de relaciones de obligación entre los horn
ees y. en consecuencia, su elemento constitutivo es el mismo
Por lo tanto, hay una sola categoría de derechos, los dere-
speue de es os. tanto es as, quc cn su estructura se encuentran
los m,smo; elementos de la obligación: el sujeto activo. u,uc es
1mular dd derecho; el objeto; yel sujeto pasivo que vendría
a estar conshtu.do por la universalidad de los hombres obliga
dos a respetar al titular del mismo en el ejercicio de sus facul
tes y a abstenerse de todo lo que pueda perturbarlo. Alos
derechos reales correspondería, pues, una -obligación pasiva
mente umversal-, a cargo de iodos los miembros de la sociedad
que vencía a ser algo así. como una "obligación de gran enver
gadura -al decir de Josskrand- oun -ha, de deberes pasi
vos —como lo considera Rocu\ ".
H8 Planioi. y Ripkrt. Traite élémentaire de droit civil ^ I p 7^7 v

sigs., n? 2160 y sigs.. nS. 1 y 2; Michas. Le droit réel consideré commc
une obligation passtvement umverselle, p. 68 v sigs.; Roguin. la regle
de droit. pp. 54. 77. 207 y sigs.. nos. 62 v 145: R. Demoguk. Notiom
fundamentales de droit privé, p. 405 v sigs.
La concepción de la obligación pasivamente universal, como un ha/
dc obligaciones de no hacer, ha sido refutada con el argumento de que
en las obligaciones de no hacer, el deudor se abstiene de algo que tenia
derecho a hacer según las normas jurídicas comunes, en cambio la abs
tención de perturbar el derecho ajeno que impone la supuesta obliga-
con , asivamente universal, es una abstención de algo que no se tiene
derecho a hacer, según la norma jurídica común (Saivat LÓpi ¿ Ot a-
eiRKCUi Ob cit.. v. II. p. 59. nv 1525); Haruos Meza. Ramón. Manual
de derecho de las obligaciones, ed. [urídica de Chile, p. 17 n" 4 /,, fine
La refutación que desde varios sectores se ha hecho a esta

teoría, ha puesto a descubierto su endeblez. La llamada 'obli
gación pasivamente universal" no es, técnicamente hablando.
una obligación sinq "el deber general de respetar todos los dere
chos ajenos que existe no sólo con relación a los derechos rea
les, sino también con relación a los derechos personales, a \oí
derechos intelectuales y a toda clase de derechos, a fin de hacer
posible la vida en sociedad"*'.
González Palomino— citado por Puto Brutau— afirma
que: "esta conversión del derecho real en derecho de crédito
es un juego de prestidigitación del que se ve la trampa que
significa ese obligado pasivamente universal. Y es trampa por
que no se trata de ningún elemento de caracterización del dere
cho subjetivo, sino del concepto de imperatividad de la norma
jurídica. El sujeto pasivo universal indeterminado es una bella
ilusión. Se siente uno conmovido ante la idea dc ser deudor
del derecho de propiedad que una geisha tenga sobre su casita
de bambú en Yokohatna, o de una servidumbre que un gaucho
tenga en La Pampa'"". Y refirmando lo expuesto, podríamos
90 Ortoi.án. Generalisation du droit romain. § 66. nos. 188 a 195 y §

67: Von Tuhr, Ob. cit.. p. 6, nv 2: Colín y Capitant, Ob. cit.. v. 111,
p.,-6; Marcadé. v. IV. nv 387; Baudry-Lacantinerie y Barde, v. II., p.
2, n? 3: Marty. Ob. cit., v. 1. p. 14; Puig Brutau, Ob. cit.. t. 1. v. II,
p. 27; Rigaud, Le droit réel. histoire et theories, tesis; Guastavi.no. ño
las al código civil argentino, v. IV. pp. 215 a 221, nv 286 y sigs.. donde se
transcribe íntegramente el § 66 de Ortolán y se dice: "Es necesario no
.confundir los deberes generales impuestos por la ley en respeto de los
derechos de todos y cada uno. con la obligación jurídica propiamente
dicha".
Véase asimismo SECOVIA, v. 1. p. 121, n. 4. para quien, solamente,
cuando se ha violado un derecho real, nace una obligación: Llerf.na,
Ob. cit.. v. 2, p. 379; Lafaille, Tratado de los derechos reales, v. 1. p. l
18; Rezzónico, Ob. cit.. v. 1, p. 28; Salvat-López Olaciregui. Ob.
cit., v. II, p. 39, nv 1325; Borda, Ob. cit., Parte general, p. 26, nv 752;
Alsina Atienza, Ob. cit., p. II, nos. 6 y 20.
Uno de los pocos autores nacionales que sostienen que el derecho real
engendra obligaciones en los demás es Machado, Ob. cit.. v. II. p. 147.
91 González Palomino, La adjudicación para pago de deudas, cita
do por Puig Brutau, i. 1, v. II, p. 26, n. 34. En igual sentido Hohi-elu
y Lawson, véase.PuiG Bkut.au, ídem, p. 26.
38
agregar por nuestra parte que nadie se siente verdaderamente

obligado por tener que respetar los derechos ajenos; al punto
que si se tuviera que efectuar una declaración jurada de bienes
resultaría absurdo incluir en el "pasivo" esa mal llamada obli-
a- gacion de no perturbar o interferir en los derechos de los de-
mas individuos de la comunidad. Esta teoría de la personaliza
ción del derecho real no ha prevalecido en la doctrina ymuchos
de sus sostenedores no sólo han. perdido el entusiasmo inicial
sino que han terminado por reconocer que "no se podría definir
el derecho real sin tener en cuenta el poder acordado al titular
del derecho de apoderarse de las cosas materiales", yque como
la obligación pasiva no basta para caracterizar al derecho real
es el poder jurídico el que desempeña esa función'"2.
>a
la
b) La tesis monista realista .ha sido entrevista en Francia'por
Gaudemet, Gaz.n y Jallo, sobre la base de algunas opinio
or
nes dc Saleilles". y por Rocco en Italia'4. El carácter real
la
10
Marty ha puesto también en descubierto el error fundamental dc la
os teoría del obligado pasivamente universal, en la cual se confunden los
conceptos de efecto obligatorio y oponibUidad. Cuando se dice que todo
el mundo esta obligado a respetar las prerrogativas del titular del dere
cho real nos encontramos ante la oponibUidad del derecho y no ante su
efecto obligatorio. Ob. cit.. v. I, pp. 14 y 15.
,p-
II. 92 Ripert y Boulancer. Ob. cit.. Parte general, v. I. p. 180- Laiaii ii
lo Irotado de los derechos- reales, v. III. p. 18, n. 51.
se
93 Molinario, Ob. cit.. p. 109, n. 254. y P. 107, n. 252. donde cita a
110
los mencionados autores. Véase asimismo Giorgianni Ob cit p 147-
los. Gutiérrez y ConzAi.EZ. Ob. cit.. p. 65. nv 42; y Carbonn.f.r, 6b 'cit i"
rile ; 2, v. 1 p. 80. Esi-ín. Ob. cit.. v. III, p. 17. Según Betti. Gazin concibe
a la obligación, como un derecho rea! indeterminado en cuanto al ob
ite, jeto material sobre el que pesa, determinablc únicamente mediante la eje
s'A, 1 cución forzosa. Betti califica esta opinión como contradictoria en sí
de la obligación lo descubren estos autores en el derecho que el

acreedor tiene de pedir la ejecución forzada de los bienes del
deudor en caso de incumplimiento, derecho que vendría a ser
un verdadero derecho real de garantía, análogo a la prenda.
La crítica de este enfoque ha sido hecha con éxito por Gior
gianni en Italia, por Roca Sastre en España y por Alsina
ATIENZA y Molinario cn el país. Del conjunto de razones
aportadas en este sentido, extraeremos las que. a nuestro juicio.
tienen mayor gravitación:
3. La pretendida objetivación de la obligación sólo podría pro
ducirse en las obligaciones de dar, pero no en las de hacer o
no hacer, donde las condiciones personales del deudor pueden ser
fundamentales para el cumplimiento "\
2. La ejecución forzada de los bienes del deudor, cn caso de in
cumplimiento, no puede considerarse como una potestad sobre Ius .
mismos, pues a ello se llega por medio del embargo o secuestro,

medidas éstas que sí constituyen un derecho real "\ Precisamente
dice Roca Sastre—, la necesidad de proceder al embargo de los
bienes del deudor está demostrando la inexistencia anterior dc un
verdadero derecho real del acreedor, sobre el patrimonio del
deudor"'.
el deber jurídico, en el cual s. introduce el poder jurídico del acree

dor, o sea. el derecho de garantía sobre el patrimonio del deudor. En X
cambio, en la propiedad, el núcleo central estaría constituido por <:! po
der jurídico, en el cual se introduce un deber negativo de abstención por
parte de los demás. Lo que cambiaría, pues, en estas dos instituciones r
tía propiedad y la obligación) seria la reciproca posición de estos dos

elementos". (Riv. Dir. Comm.. Milán. 1924. !5. p. 25b. citado por
Rr./zÓNico. Ob. cit.. v. I. p. 27. n. 43i. ii
Pensamos, por nuestra parte, que aún asi y siendo constante esa M
diferencia de posición dc los dos elementos: deber y poder en la obli 9
gación y en los derechos reales, basta para diferenciar ambos derecho?. í
s?
m
95 Molinario, Ob. cit.. pp. lio a 115. nv 18.
9
9b Ídem. pp. 110-115. nv 18.
9
97 Roca Sastre. Ob. cit.. p. 171. Según Betti, lo que se hace valer el
cn el juicio no puede ser un derecho de prenda [ius pignoris) sino más
bien un derecho de pignorar {ius pignorandi) o dc hacer indisponible,
a fines de posterior expropiación, determinados bienes. \o puede ser n
40
•
>• E! painmomo desempeña una función de garantía, es decir,

uedrto 1uTn°
clin? debe TT
hacerse^sobre lo esencial ^racterización
al Créd¡t0,ynoy,asobre lo accesorio. del
Si
vencia. no por eso se extinguiría la obligación "\
4. La (acuitad dc hacer vender los bienes del deudor es un
emento muy genérico que no sirve por sí solo para caracteriza
c derecho de acreedor pignoraticio. La generalidad del preten-
chdo derecho de prenda sobre el patrimonio del deudor y la
ausencia de desposesión de la cosa, son obstáculos para la con
cepción realista del derecho personal "". ,
La diferencia entre los derechos reales ylos derechos perso-
Z itah •m0n?Si indÍSClUÍb,c y bie" ha podido decir Pu,c
BRUtau, en el derecho real el titular aprovecha directamente
obrar. En el derecho personal, en cambio, el titular sólo puede
^nromento recabar del obligado una conducta favorable asu
nteres. El derecho personal es. por lo tanto, un derecho rela
tivo porque la satisfacción del interés protegido depende del
hecho ajeno. Por eso se ha dicho que los derechos reales se
obligado'" tan!° qUC l0S dCrCCh°S d° Créd5t° S° CUmplen por d
XI. OBLIGACIONES PROPTER REM
A. Noción La existencia de esta figura jurídica, con caracte
rísticas que la asemejan a las obligaciones, por una parte, y a
l0S dcrechos reales- Por la otra, ha sido ysigue siendo muy dis-
un derecho real, sino más bien el poder de constituir un derecho real
cutida ,w. Se las ha llamado en doctrina, indistintamente, obli

gaciones propter remf obligaciones reales u obligaciones am
bulatorias.
Busso las define como "las obligaciones que incumben al
propietario o poseedor de una cosa, en cuanto tal, y en conse
cuencia basta la cesación de su calidad de propietario o poseedor
para quedar liberado del débito m.m Alsina Atienza que ha
tratado el tema en profundidad, las conceptúa como las "obliga
ciones que descansan sobre determinada relación de señorío
sobre una cosa y nacen, se desplazan y se extinguen con esa
relación de señorío" ,0\
Los caracteres de este tipo de obligaciones son:
a) Afectan al titular de una relación de señorío sobre una cosa
en cuanto tal. Si la cosa se transmite, la obligación sigue a la
cosa y grava al nuevo propietario, independientemente de cual
quier asunción convencional de deuda por parte del mismo,
quedando al propio tiempo liberado el anterior dueño.
b) El titular de la relación de señorío puede liberarse de esta
obligación abandonando la cosa. Es en este sentido que el obli
gado tiene derecho a limitar su responsabilidad nada más que
al bien afectado por la deuda, pero mientras no ejercite ese de
recho, de abandono, responde por la obligación con todo su
patrimonio.
B. El problema en el código civil y en la doctrina. El artícu
lo! Las obligaciones reales tienen de la obligación común la caracte

rística de que hay un deudor determinado, y de los derechos reales, que
esa relación de deuda está íntimamente ligada a la propiedad de una
cosa.
102 Busso. Ob. cit.. v. III. p. 45, nv I.

103 Alsina Atienza, Dalmiro. Introducción al estudio de las obliga-^
dones "propter rem". Juris. Arg.. 1960, v. 11, p. 40. sec. doct. Las deu-.
das "propter renr. su injustificada confusión con los gravámenes jisca- ¡|
les, ídem. p. 56. Las deudas propter rem, el progreso de su reconocimien
to doctrinal, Juris. Arg., 1960. v. III, p. 6. sec. doct.; Diferencias entre
las deudas propter rem y el'deber del tercero poseedor de una cosa /i/-'
potecada, Juris. Arg, 1960, v. III, p. 85, sec. doct. La caracterización de
las obligaciones reales. |uris. Arg., 1964, v. II, p. 62, sec. doct. Véase
asimismo a Betti, para quien en estas obligaciones la posición del deu
dor depende dc una posición dc derecho real. (Ob. cit.. v. I, p. 16).
42
la posibilidad de obligaciones reales, cuando dice: "a todo de-
recho personal corresponde una obligación personal, no hay oblt-
gación que corresponda a defechos reales". Pero los artículos
3266 y 3268 debilitan indudablemente la solidez de esta posi-
ción al tratar ambos de situaciones que se relacionan con obli-
gaciones que inciden sobre una cosa. El primero de ellos alude
a"obligaciones respecto ala cosa" yel segundo a"obligaciones
que pasan del autor al sucesor". :'
La explicación de esta contradicción está en que el codifi
cador se inspiró en distintas fuentes: para*el artículo 497 en
Freitas (arts. 867 y 868, Esbogo), Marcadé y Órtolán, con-
tranos ala existencia de esta clase de obligaciones; y para los
artículos 3266 y 3268, en Zachariae. cuya opinión era favora-
"ble a las mismas.
La doctrina nacional se halla dividida:.
a) Machado. Lafaille, Salvat y Rezzónico m se inclinan
P°r Ia preeminencia del artículo 497: no habría, pues, obliga-
cíones reales en nuestro sistema legal.
b) Colmo y Busso son, en principio, del mismo parecer que
os autores precedentes, pero admiten excepciones. Así, el caso
del artículo 1498 del código civil, según el cual: "enajenada
una finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la
ocación subsiste durante el tiempo convenido". Busso agrega:
el artículo 157 inciso 4 del código de comercio (reformado por
la ley nv 11.729) que dispone que pasan al adquirente de un
fondo de comercio las obligaciones referentes ál personal del
ismo 105
,04 Machado. Ob, cit.. v. II. p. 146; Lafaille, Tratado de los derc-
h™ reales> v.. I. nv 25; y Tratado de las obligaciones, v. 1. p. 48, n?
4* in f'me'> Salvat, Ob. cit., v. I, pp; 18 y 19. nos. 12 y 13: Rezzónico
b. cit., v. 1, pp. 25 y 25.
105 Colmo. Ob. cit., pp. 51 y 52, n? 66; Busso. Ob. cu., v. III, pp. 47
48, nos. 16-30. Es muy discutible que las supuestas excepciones men-
ionadas por Colmo y Busso sean obligaciones reales. En lo que al art.
1498 respecta, el transmíteme de ía finca arrendada no queda liberado
e sus obligaciones hacia el locatario. (Salvat, Derecho civil argentino.
bligaciones en general, anotado por E. V. Galli, v. III, p. 727; Marco
43
c) En cambio, entro los autores más modernos, el reconoci

miento de la existencia de las obligaciones reales se va afirman
do. Alsina Atienza. que ha hecho uno :1c los estudios más
completos sobre el tema, admite esta figura jurídica, proporcio
nando una numerosa nómina de las mismas. En.igual sentido
puede ubicarse a VALIENTE NOAILLES. 1.lambías, Bord\.
Abelleyra, Legón. Cokdeiro Ai.varez y De Gásperi m.
Seguiremos para exponer el tema, lo más resumidamente
que sea posible, los excelentes trabajos publicados por Alsina
Atienza. Este autor empieza haciendo una revista de las opi
niones de los autores extranjeros que se han ocupado de esta
materia, llegando a las siguientes conclusiones:
AUREUO-RlSOLÍA. La naturaleza del derecho del locatario y los electos-

de la enajenación de la cosa locada, p. 51: Alsina Atienza, Las deu
das propter rem. Juris. Arg.. 1960. n'.' 5. me. 4: Valiente NoAil.ir.s.
Las obligaciones reales, p. 63.
Además, el adquirente del bien locado no puede liberarse dc las
obligaciones hacia el inquilino abandonando el bien y. por c! contrario.
responde con lodo su patrimonio por el cumplimiento de las mismas.
(Alsina Atiknza. ¡dcni. n. 251. La situación del art. 1498 sería c! dc
una obligación in rem scriptue. que si bien son obligaciones inherentes a
la cosa y afectan por ello a los adquirentes de la misma, se diferencian
dc las obligaciones reales, en que cn aquéllas no queda liberado el tras
míteme iValiente Noaiu.es. Ob. cit.. p. 28 y sigs.). Bofh Boocero
piensa, cn síntesis "que como principio el Código no admite las obliga
ciones reales, pero que la realidad ha vencido el presupuesto conceptual
y cn situaciones especiales les ha dado cabida sin carácter orgánico.
Ob. cit.. v. I. p. 57).
10b Alsina Atienza, Ob. cit.. en la n. 7t¡: Va i iente Noaii.lks. Ob.
• it., en la n. 80: Ll.AMBÍAS. Borda y Abklleyra cn el fallo publicado
cil La Ley. 15-11-61. n'.' 47.107. "Picasso Alfredo c. Dc Vcroli Ángel":
Borda, G.. Tratado de derecho civil, v. 1. Obligaciones, p. 15. nos. 7 y
8: Cordeiro Ai.varez. Ob. cit.. p. 279: Di: Gásperi. anotado por Mo-
releo. Ob. cit.. v. II, p. 53. n. 20c: Legón. Fernando, en Anales de la
Facultad de ciencias jurídicas y sociales dc La Plata, v. 13. 1942: En
sayo de tu: criterio diferencial entre los derechos reales y ¡os derechos
personales, p. 259, ni 42. León. Pedro, no reconoce diferencias entre las
denominadas obligaciones propter rem y las demás obligaciones. Las
obligaciones propter rem. para este autor, son obligaciones ex-lege. cn las
cuales el único rasgo característico sería que el deudor cuenta con un
medio que es peculiar de ellas para liberarse: el medio dc dar cn pago
44
Toli.lilr yZachariae, citan en sus obras varios casos que

califican de obligaciones reales (el dc tercer poseedor hipote
cario, las que corresponden a las servidumbres, las emergentes
de cargas reales, etc.), pero bien examinadas, resulta que los
e
efectos que se les atribuyen para caracterizarlas como tales no
son en la mayor parte otra cosa que efectos de la fuerza ex
pansiva de la oponibilidad de los derechos reales, como por
ejemplo, los casos del inmueble hipotecado que pasa a manos
de un tercero, de las servidumbres, etcétera 107.
Aubry y Rau repiten los supuestos referidos por los auto
res precedentemente mencionados, que como acaban de hacerse
notar, no son obligaciones reales, pero agregan algunas que
corresponden a dicha categoría: la obligación del propietario
de concurrir al deslinde del predio (en nuestro código; arts.
2746 \ 2752), la obligación de conservación del muro media
nero, y la de cerramiento forzoso (en nuestro código, art. 2726).
Michon, en su tesis doctoral, al intentar elaborar una teoría
de este tipo de obligaciones, repite las hipótesis de los autores
precedentes y agrega tres más que constituyen obligaciones
rea lo:
,tf< La obligación del condómino de pagar ia parte proporcio

nal de los gastos del condominio (en nuestro código, art. 2685).
b) La obligación del propietario del predio gravado con una
servidumbre real, de soportar ciertos gastos de mantenimiento
(en nuestro código, art. 5023); y
c) Ciertas obligaciones surgidas del usufructo: gastos dé man
tenimiento, impuestos, inventario, fianza, etc.... (en nuestro
el derecho dc que es titular. (Cuaderno dc los Instituios. Universidad
de Córdoba. Boletín 1. año 1959, p. 46).
cód. civ., contemplados en los arts. 2846, 2881, 2883. 2887.

2891 y 2894).
Bonnecasse agrega al catálogo de las obligaciones propter
rem, las siguientes:
a) La obligación del propietario de mantener las plantaciones
linderas a tres metros del muro medianero (art. 2628, en nues
tro código); y
b) La obligación del propietario de cortar las ramas que pasan
el límite de la propiedad (art. 2629 en nuestro código).
Alsina Atienza admite las situaciones típicas de obligacio
nes reales encontradas por Auhry y Rau, Michon y Bonne
casse (con exclusión de las citadas por Toullier y Zachariae.
que, como ya se dijo, no corresponden a esta clase de obliga
ciones) y amplía considerablemente la nómina con las si
guientes: i
a) Obligación de cuidar y conservar el objeto prendado, a car
go del acreedor prendario (arts. 5225 y 3228, cód. civ.).
b) En los títulos al portador, el derecho del tenedor para exi
gir al deudor el pago de los mismos (art. 1455. cód. civ.; y 742.
cód. com.).
c) Obligación del dueño de una cosa perdida, de recompensar
al hallador y pagarle los gastos hechos en ella (art. 2533, cód.
civ.).
d) Obligación del propietario de exhibir la cosa mueble (art.
2417, cód. civ.)108.
A esta enumeración puede añadirse la obligación de contri
buir al pago de las expensas comunes, dispuestas por la ley de
propiedad horizontal —nv 13.512, artículo 17— en la cual, si
bien falta el derecho de abandono (art. 8, in jine de dicha ley)
se dan, en cambio, todas las demás características rigurosamen
te esenciales de esta figura jurídica 10".
108 tn contra dc este caso de obligación real: Valiente Noailles en

su artículo ¿La obligación de exhibir es una obligación?, La Ley, 7-10-65.
109 Valiente Noailles añade a esta nómina ciertas obligaciones rea
les de responsabilidad limitada, que ubica en los casos de los arts. 1854,
3169 y 3755 del código civil, Ob. cit., p. 111. En cuanto a la hipótesis
del art. 1854, entendemos que no puede considerarse obligación real, si
no una obligación personal del donatario, que, dc pasar al adquirente de
46
C. Conclusiones. Anada conduce aferrase al artículo 497 para

negar la existencia de. obligaciones reales. Este artículo, como
ectació0nndC1r0t
declaración didáctica t0íalÍdad
puramente* doctrinaria, **«*>
h d°CtrÍna pero es '"»
es evidente
que no basta con decir en un código que tal o cual figura no
existe, s, en los distintos artículos del mismo se encuerna
m
configuradas situaciones que corresponden al instituto jurídico
proscripto. En nuestra opinión, si en el código civil y demás
leyes, hay casos que reúnen las características de las obligacio
nes propter rem, no es posible cerrar los ojos a la realidad
y mantenerse en una posición negativista irrazonable
e, Consideramos, eso sí, que se debe ser riguroso en el examen
a- de las pretendidas situaciones de obligaciones reales, exigiendo
que se reúnan, en cada una de'ellas, las características que la
ciencia jurídica ha determinado, y que a nuestro juicio son
las siguientes:
a) Ante todo debe exigirse que se trate de hipótesis, en las
2.
cuales el traspaso de la obligación del trasmíteme de la relación
de señorío al adquirente proceda con independencia de cual
quier acuerdo de voluntades de las partes.
at
°¿ b) Si los efectos que se advierten no son otra cosa que con
secuencias del efecto expansivo de los derechos reales, no se
esta frente a una obligación propter rem.
c) Debe vigilarse también si concurre en el caso el requisito
ri. I .de que la obligación inherente a la cosa, pase del trasmitente al
je adquirente, quedando aquél liberado de la misma.
si d) Por último, es preciso prestar atención acerca de si el obli
y) gado puede liberarse de la deuda, haciendo abandono de la
:n- , cosa. Este requisito puede faltar eventualmente en algunos ca
XII. DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Y EL DERECHO DE FAMILIA
En el área del derecho de familia, es dado encontrar situaciones

jurídicas, en las que los sujetos tienen deberes que cumplir,
que han sido con:-¡derados por algunos autores similares a las
obligaciones "'
de las obligaciones reales, y en el caso "Picasso/de Veroli". la sala A

dc la Cámara nacional en lo civil de la capital federal, con voto del doc
tor Li.amiiías y adhesión de los doctores Bord\ y Abei.leyra. decidió
que la obligación dc pagar la medianería, es dc las llamadas propter^
rem, determinando su concepto y características, de acuerdo al estudio
del doctor Alsina Atienza. que hemos citado (La Ley. 15-11-61. \.
104. p. 557). Fallo de la Cám. nac. civ. sala F. Caso Abad-Varela Viña,
cn La Ley, n" 6. del 6-9-1975. n. M.415. en el cual se decidió que los
daños causados a un vecino, a raí/ dc filtraciones dc la red de obras
sanitarias, aunque la reforma de dicha red haya sido ejecutada por el an
tecesor del dominio, deben ser indemnizadas por el sucesor, pues se traía
de una obligación propter-rem. vinculada a un derecho real. (Arts. 241b.
2418. 3266 y 3270. cód. civ.). La obligación dc la medianería es prop
ter rem, se ha dicho, asimismo. í/i re Arce-Giardina. Juris. Arg., serie •7
Contemporánea, v. 6. año 1970 —Sección síntesis, p. 873. nv 25. En

cuanto al derecho comparado, se nota entre los autores modernos una
corriente favorable al reconocimiento de esta figura jurídica. Fn el de
recho italiano, Polacco. Ferrara y Messineo (véase Valiente Noailles.
Ob. cit.. p. 43 y sigs.); Barbero. (Ob. cit.. v. 111. p. 3 y sigs) y Betti.
(Ob. cit., v. I. p. 17, cn el derecho español, Puig Brutau (Ob. cit.. v. 111.
n? 5); Puig Peña, Ob. cit.. t. IV. v. 1. p. 26 en el derecho francés a los au
tores citados en el texto hay que agregar a M.AZEAUD, H. L. y ].. quienes
consideran a estas obligaciones propter rem. como un caso de responsabi
lidad (haftung), sin débito (schuld). Ob. cit.. v. I. de la 2-.' parte, pp.
23 y 24, nV 22; y a Carbonnier (Ob. cit., t. 2, v. I, p. 76) —si bien in
cluye algún caso, que no es obligación real—. Niega, en cambio, la exis
tencia de esta clase de obligaciones: el civilista mejicano Gutiérrez y
González comparándolas con fantasmas, a pesar de reconocer que en
Méjico las admiten la mayoría de los autores y también la Corte Su
prema. Este autor cree que los casos que se citan como de obligaciones
propter rem son, o limitaciones a la propiedad u obligaciones personales
(Ob. cit., pp. 70-81). Un caso interesante dc obligación real, en Méjico,
es el del art. 2453 del código civil, que impone al propietario de un pre-,
dio rústico el deber de cultivarlo o, de lo contrario, darlo en arrenda
miento o aparcería, dc acuerdo a la ley de tierras ociosas' (ídem. p. 71).
111 Demogue, Ob. cit.. v. I. p. 8. n? 4 bis.
48
ciahW lÍ!ir gCnClalCS' SÍ" embarg0- SC pueden destacar ap.-e-

es
ir, los mismS ° »' ' *** cons<*ue»™s &> incumplimiento do

as
4 El contenido dc (os derechos dc obligación es preferente
mente económico: el que corresponde a los derechos de TamilL
es esencialmente moral ":.
A
oe- b) El objetivo dc los derecho, dc ¡as obligaciones es el de ob-
dió
ter cSnlíTl
cionales dcPrMtaC,dn
obligaciones
qUC-tntuitu generaI' ysalvü
PUI' 'ÜperSonae. ™™ excep
puede serIüS realizada poi
dio
v.
un tercero ti objetivo perseguido en los derechos de familia
ña,
debe ser alcanzado por una determinada conducta persona! e
los
intransferible del sujeto.
ras O Las consecuencias de! incumplimiento en una y otra clase-
an
ata
de relación jurídica, difieren fundamentalmente. En los dere
•16.
chos creditorios. la consecuencia del incumplimiento es la eje
op
cución forzada directa o indirecta. En el derecho de familia
ine los electos del incumplimiento tienen el carácter de sanción por
Eu ejemplo: el divorcio de los cónyuges, la remoción de un tutor
jila la perdida de la patria potestad, etcétera "\
de-
_rs,
XIII METODOLOGÍA
m.
III. El código civil argentino, bajo el rubro "Dc las obligaciones en

au- general ha dedicado la sección IV del libro II -desde el artícu
:nes
abi-
lo 49o al artículo 895- a la elaboración de una teoría genera!
pp.
de las obligaciones, con independencia de las fuentes que la,
originan.
in-
:xi>- Pan, valorar el plan seguido por VÚ.KZ es preciso detenerse
Z y
código de Bolivia, etcétera . . . ).
El defecto de este método consiste en que engloba el trata
miento de las obligaciones con los contratos, como si las únicas
obligaciones que existieran fueran las convencionales. Pero.
como los contratos no son nada más que una de las fuentes dé
las obligaciones, al amalgamar la legislación de éstas con aqué
llos.se da la falsa idea de que todo lo que se incluye en el
título respectivo es aplicable solamente a las obligaciones con
tractuales. Acotan al respecto, los Mazeaud: "No es que el
código francés no contenga una reglamentación general de las
obligaciones, sino que, como se la ha elaborado junto con los
contratos, siempre quedará en duda frente a un determinado
principio, acerca de si el mismo se refiere únicamente a los con
tratos o también a las obligaciones surgidas de otras fuentes "\
Se suscitan además, entre otras confusiones, las que se relacio
nan con las causas y los efectos de las obligaciones y las causas
y los efectos de los contratos. Así lo ha señalado Viílez en la
nota a la sección 1 del libro 11 del código.
bl El otro método consiste en hacer el ordenamiento dc una
teoría general de las obligaciones, sin distinción de las fuentes
de las mismas, y. por lo tanto, con principios aplicables tanto
a las emanadas de los contratos, como a las surgidas de los
actos ilícitos, de la ley, etcétera. . . Esta es la metodología que ha
sido observada por Pothier en su Tratado"1', por los pandectis-
114 En el til. IV se tratan las obligaciones que se forman sin conven
ción, denominadas engagements.
115 Mazeaud, Ob. cit.. 2i pane. v. I. pp. 48 y 49. n? 3S.
116 Pothier comienza su tratado de las obligaciones con una primera
50
DEPECHO DE LAS OBLIGACIONES
u.b. i„. d, „p,,s¡l z 7, •":,. I;:lc.",bv'VK * ai<™-™»

* 1942 (lib IV, , P ,',., "tü ",h- IV|- dc Italia
Sulz. , Polonia dedíJ' L? "'d,g°s * las °Mlí«*»w dc
. *• > es ia que, como
gacloncs. de las otras cau a i ur ™$ flwu^'e- de las obli-

obligaciones: con,¡„¿ anl lf ,üb,'ÎOn« >' ^cl efecto de las
C¡es de obligaciones; „ "c éen rf,' ¡T', ^ '* dÍfCrenf« «P-
•inguirsc las obligado,^ de hs v '°* M"*™* '"odoi dc «*-
««minar con una cuana" parte oJ^d^T ' u P,rC!iCriPdon«- para
^bien e, ordenamiento se^do t 'et a„ oí'T r" 'V^™-•
â adecuada distribución del e ,ud o de '""•' * '3 faha Jc
«!«-< obligaciones en general v I» malcrías que conciernen
«•lares denlas obligadones ¡ ViLl T l^" ¡' '" fUCmCS ?»"<•
« dc la causa dc las obl gacio, e v T *,h' °a,pado ^Pâdamcn
1S °t Cl,mra,OS- del efecl»
¿aciones v del objeto de lo
de las obligaciones yde So /de, ""J1™10*- dcl «*J«o de las obli-
)S
lo
con.raio. s, bien «TJ et^tSuL TT^, í" ^ * ** "
única, lo que dejó abierta la "a
mXdc " °b''g™«- "° « «•
ri luzga recomendable. "' ' '-'"" ri!'™' L(™'H
"7 Lafaille. Oh. cit.. v l p >:>
á
is al ^01™^!^'^^; dOC-'rÍna 7*
la
dola en una pa,~«tr t 'I".™?™«><° de la•**"•«"•
materia, ~
dividién-
¿f ;s,oc^rs;^.r.x^rr,Tr*
Se le ha censurado, asimismo, haber incurrido en:
a) Una generalización inadecuada, incluyendo malcrías priva
tivas dc las obligaciones de fuente contractual (asi los arts. iÜO-
504 cóó. civ.) v materias que no son exclusivas dc las obli
gaciones, sino que se relacionan con los actos jurídicos, dales
los casos de las modalidades, condición, plazo y cargo: arts. o27-
573. cód. civ. y la renuncia, arts. 868-875).
h) La omisión de un capítulo referente a la asunción de deuda.
Se trata de un t:argo injusto, pues en la época en que Vele/
redactó el código civil, la teoría dc la asunción de deuda estaba
en embrión.
Nada de esto es irreparable. Lo importante es que cn nues
tro código se ha legislado sobre las obligaciones en general y
no cn la forma conjunta con los contratos, como en ese mo
mento estaba en boga. Razón le sobra a Lafaille para reco
nocerle el mérito de no haber sido obstáculo para que la doctrina
hiciera el tratamiento adecuado del tema, con notoria ventaja
sobre el código francés, cuyo método defectuoso fue para los
comentadores un serio inconveniente para la elaboración de una
doctrina general de la materia, que no todos pudieron supera .-""'
XIV. INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO
En esta rama del derecho civil, los jurisconsultos romanoj
Apesar de ello. ) sin dejar de reconocer que el tratamiento de los prin
cipios comunes, en una parte general, tiene también sus riesgos, nos maiv
tenemos partidarios dc este sistema metodológico (Véase Plic BrUTAU;
Fundamentos del derecho civil. Buenos Aires. Bosch. I. I. \ II. pp. 55 y ib)
118 Rezzónico. Ob. cit., v. I. p. 7.
114 Lafaille. Ob. cil.. v. 1. pp. 22 > 23. nv Ib
52
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES:
II- realizaron una obra admirable. Su claridad de concepto, su am

in plitud de miras y la precisión dc sus fórmulas les permitieron
imprimir n sus construcciones jurídicas una exactitud casi ma-
ía rematiea. que tanto impresionara al filósofo Lkibnitz ,2n Algu
:n
r-
iuHdico0'" bS h"n CaIÍfícado como la geometría del espacio
ía Pero si se reconoce universalmentc la calidad de la labor
,-n cumplida por los -prudentes-', no ocurre lo mismo en lo que
mane a la medida en que subsiste su influencia en la actualidad
Hay al respecto dos puntos de vista: sostienen algunos que el
a- derecho de las obligaciones de hoy es poco más o menos el mis
U- mo que regía en Roma. Otros afirman, por el contrario, que se
li- han producido cambios profundos yque el mundo moderno mal
puede ajustarse a una carta diseñada para la época dc los Cé-
sares .
7-
Es preciso discriminar:
a) la pane estructural, formal, técnica, el mecanismo dc la-
obligaciones, o sea cómo se forman, funcionan, se clasifican v
ba se extinguen, no ha experimentado mayores cambios. Han apa
recido, si. nuevas fuentes obligacionales (voluntad unilateral
;s- enriquecimiento sin causa, etc..) y dentro de la fuente con
y tracta sc advierten nuevas figuras (contrato de seguro de edi
10- ción, de propaganda, colectivo, de adhesión, de radiodifusión
:o- de adaptación cinematográfica, de representación teatral'
na etc..) y se han producido también, cambios en cuanto a la
ija transm.sibilidad dc las obligaciones, pero con todo en este as
ios pecto el legado romano perdura en sus lincamientos princi
na
pales .
ii-,
120 Véase cita de Bonnier. Tratado de las pruebas en general. Madrid.

b) El contenido, el espíritu. el fin de las obligaciones ha sufri

do una mutación notable. Barcia López ha podido observar en
•este sentido: "que se han operado enormes y trascendentales
transformaciones que hacen que el derecho de las obligaciones
contemporáneo sea muy distinto, no solamente del derecho ro
mano y del medioeval, sino del derecho dc la época inicial de
la codificación moderna" u\ En efecto, pese a las mutaciones
operadas en la teoría general de las obligaciones durante los ca
si mil años que transcurren desde la Ley de las XII Tablas (451
a. O, hasta la promulgación del Digesto (555 d.C). lo cierto
es que en el derecho romano se puede señalar la permanencia
de dos principios rectores en alguna medida antitéticos entre si:
el individualismo y el formalismo IS. El primero de ellos tra
ducido en la casi total independencia del individuo frente a la
sociedad, con exclusión de toda intervención estatal en las re
laciones privadas, al punto que la voluntad individual era casi
la única fuente de las obligaciones. Y el segundo que, pur im
plicancia, constituía una restricción a esa autonomía de la vo
luntad, ya que el acuerdo o consentimiento de partes era en
principio impotente para dar nacimiento a obligaciones: ex nudo
pacto actio non nascitur (de! pacto desnudo no nace ninguna
acción); siendo que por el contrario el derecho sólo reconocía
esa consecuencia al pacto "vestido", o mejor dicho revestido de
las formalidades solemnes exigidas, las que una vez cumplimen
tadas venían a constituir la -'causa" por la que aquél acordaba
eficacia a las obligaciones.
Pero, nuevas direcciones del pensamiento jurídico han trans
formado fundamentalmente el contenido de esta parte del dere
cho civil: restricciones al principio dc la autonomía de la vo
luntad; teorías de la responsabilidad objetiva, del abuso del de
recho, de la imprevisión, de la lesión, del estado de necesidad,
etcétera,. . . han adquirido un amplio desarrollo, configurando un
I, pp. 16-18. Citado por Rezzónico. Ob. cit.. v. 1. pp. 16 y 18. Mazewd,
Lecciones, parle II. v. 1, p. 47. ni 57.
124 Rezzónico. Ob. cit.. v. 1, p. 16; Barcia López. A., Clases com
piladas y editadas por PiNCtONE y Massier. Bs. As.. 1953.
125 Salas. Elementos formativos. . .. cit. cn Estudios. en homenaje
a Héctor Lafaille, p. 652.
54
panorama que di.ia mucho de) que tuvieron ante si los juris
consultos romanos.
Con todo, la influencia de este antiguo derecho en la ense
ñanza de nuestra materia es enorme. Lo iremos viendo gradual
mente en el análisis de los diferentes insiitutos de la misma en
que encontraremos muy pocos temas cuyo estudio pueda hacer
se sin empezar con una obligada referencia a los antecedentes
romanos. En tal sentido, mantienen éstos, aún. una provección
magistral .
XV. INFLUENCIA DEL DERECHO CANÓNICO

Este derecho ha tenido también gran influencia en el campo
obhgac.onal. trayendo el trascendental aporte de los principios
de la moral cristiana, tanto más necesarios y valiosos cuanto
que. como recuerda Hedemann: -esta parle del derecho, por
;i
ser de las más expuestas a los móviles egoístas, debe estar pene
i-
trada de sentido moral". De exquisita moralidad, comenta Puto
)- Peña '- .
n
Una de las doctrinas canónicas de mayor influencia fue la
o dc la bona jides. Teólogos ycanonistas dieron una gran impor
a
tancia a la fe en la palabra empeñada, considerando como un
a pecado, por asimilación a la mentira, el hecho de no cumplir
e la promesa: pacta sunt servando (los pactos han de ser cumpli
1- dos). Mientras que el derecho romano era esencialmente for
a malista, el canónico considera que ia palabra dada basta y de
be cumplirse cualquiera fuese la forma en que se lo hubiera he-
126 Nuestro código civil tiene una mareada influencia romanista ma
yor aun cn la sección que corresponde a las obligaciones. Vélez que fue
un gran conocedor dc dicho derecho, ha tomado muchas de las dispo-
sic.ones del código, directamente de su fuente originaria.
PEDRO N. CAZEAUX - FÉLIX A TRIGO REPRESAS
cho; así la fórmula romanista se invierte: ex nudo pació aclio

nascitur (del pacto desnudo nace acción), y de esta manera nace
el principio del consensualismo, fundamental en lodas las legis
laciones modernas.
Su influencia también se advierte con relación a la teoría
de la causa, a la cual ocurren los decrctalistas al apartarse del
formalismo romano y admitir la fuerza obligatoria del simple
acuerdo de voluntades, para sostener la eficacia y exigibilidad
de las promesas apoyadas en una "causa": pactum nudltm ad
solemnitatcm. sed non nudltm acl causa" i:\
Y vinculado a esc concepto de la causa, sientan los cano
nistas el principio non servanti ¡ides. non esl jides scrvanda. con
el que se relacionan: la excepción de contrato no cumplido (e.v-
ceptio non aditnplcti conlraatts) y la resolución del contrato
por incumplimiento de una de las partes: impiradob ambos cn
la regla dc moral y justicia de que quién no cumple con su pa
labra, no puede pretender que la otra parte cumpla con la suva.
De otro punto de vista, la razonabilidad y justicia de la fi
nalidad perseguida por las partes, como aspecto o elemento de
la idea canónica de "causa", fue interpretada en general cn el
sentido de equivalencia de las prestaciones, y de ahí que no fue
ra lícito obtener ventajas exageradas a costa o con perjuicio de
otro. Por ello es que se prohibió la usura, entendida como prés
tamo a interés cualquiera fuese la tasa del mismo, la que inclu
so fue considerada como delito: sin perjuicio de que además la
\
teoría del contrato usurario tuviera otras manifestaciones en las
teorías de la "lesión". —hoy receptada en el reformado artícu
lo 954 del código civil—, y la del "justo precio", que sólo ad
mitía una moderada ganancia stipendi causa para el contratante
-•
que tuviera mayor fuerza o habilidad, pero excluyendo toda pér

dida excesiva para la parte más débil.
Finalmente, también como derivaciones del principio de la
bona fide, pueden ser consideradas las teorías del abuso del de
recho (aemulatio) y de la imprevisión (cláusula rebus sic stan-
tibus), cuyos orígenes igualmente se encuentran por lo tanto en
el derecho canónico.
128 Véase infra en este tomo.
56
1
Yen el campo de las obligaciones extracontractuales, al dar

se una definición más amplia de la culpa, los canonistas ensan-
charon el concepto de "responsabilidad", por estar obligado el
hombre en conciencia a reparar todo daño causado a otro por
su culpa. F
Podemos pues concluir afirmando que el rasgo característi
co del aporte del derecho canónico, es la "regla moral" que
impregna a la norma jurídica: pero sin que se alterara sustan-
c.almeme el espíritu individualista del derecho romano, puesto
que al preocuparse esencialmente de la salvación del alma, se
hizo abstracción, al menos cn principio, del interés del cuerpo
social en el que el sujeto actuaba.
XVI. CONCEPTO ANTIGUO Y MODERNO. CONCEPCIÓN SUBJETIVA' >*

Hemos anticipado que en algunos de sus aspectos el derecho
de las obligaciones ha sufrido una solución profunda, que per
mite distinguir una concepción antigua v una concepción.moder
na del mismo.
Las diferencias entre estas dos concepciones se centran, so
bre todo, en tres aspectos:
.4. La situación del deudor.
I¡. La concepción del vínculo obligatorio.
C. El espíritu del derecho de las obligaciones.
Examinaremos, aunque sea someramente, la evolución ope
rada en estos tres aspeelos.
A. La situación del deudor.
a) En el derecho romano primitivo la obligación estaba consti
tuida por un vínculo materializado, el nexum (dc nectere: anu
dar) que evocaba la cadena con que se aprisionaba el cuerpo
hiera dado su cuerpo en prenda al acreedor1"'. Concebido asi

el vínculo, la situación del deudor era extremadamente riguro
sa: en caso de no cumplir, podía ser aprisionado por el acreedor,
compelido a trabajar en beneficio de éste, reducido a esclavitud.
vendido en el otro lado del Tíbcr y aun muerto y repartido en
pedazos entre los acreedores m. Si bien algunos autores entien
den que esto último fue únicamente metafórico, aludiendo al
reparto de los bienes del obligado y que jamás se practicó esta
partición macabra ,a, la verdad es que la situación del deudor
en Roma distaba mucho de ser cómoda.
Las continuas insurrecciones de los deudores contribuye
ron a atemperar este régimen. La ley I'oetelia Papiria (año 428
de Roma y 326 a. C.) suprimió el nexunr. el deudor podía ser
aprisionado, pero no encadenado '" y dc*bia hacerse ante todo la
persecución de sus bienes '". La ¡ex Vallia. cuarenta años des-
150 Lafaille, Ob. cit.. v. 1, p. 7. ns. 6 y 7: Salvat-Galli. Ob. cit..

v. I, p. 15. n'.' 9 y p. 85. n? 63: Rezzónico, Ob. cit.. v. 1. p. 15; Borda.
Ob. cil.. v. 1. p. 15. n? 4; De GÁSPERI, Ob. cit.. v. II. pp. 1 y 2; n? 619:
Puig Brutau, Ob. cit.. i. I. v. II. p. 59.
>
131 Después del tercer día de mercado: "tertiis mitndis partís secanto
si plus minusve secuerint ne fraude esto".
132 Galli, Enrique V.. en sus clases cn la Facultad de derecho de
La Plata (Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 15. n. 12).
133 Cuo. Edouard. Les institutions juridiques des romains. 2*. ed.. Pa
rís, 1904. Lib. Plon. Lib. Grale de droit et de lurisprudence. v. I. p. 248
134 "Pccuniae creditae bona debitoris non corpas obnoxium esset: (Riv.
v. 8 p. 22). Betti, Ob. cit., v. I, p. 545.
Los bienes y no el cuerpo del deudor deben responder por la deu
da. (Caramés Ferro, Curso de derecho romano, Bs. As., Perrot. p. 56).
La Ley Poetelia Papiria dejó sin protección a los additus, o sea a los
deudores que ya habían sido condenados en juicio. Sin embargo, desde
ese momento ya no pudo matarse ni venderse como esclavos a los addi
tus, limitándose el derecho del acreedor a reducirlos a prisión.
En suma; puede decirse, que a raíz de esa ley, el vínculo recae sólo
subsidiariamente sobre la persona del deudor.
Quedaba todavía la dura condición del deudor sometido a la manus
injectio, que no podía defenderse por sí mismo, sino por medio de vindex
y si no lo conseguía —cosa que a los plebeyos les ocurría frecuentemente—
la condena recaía sobre su persona. La Lex Vallia vino a completar este
58
si
0-
pues permitió al deudor rechazar la manas, es decir que el
acreedor no podía llevarse al deudor sino en caso de existir
>r,
sentencia y le permitió a éste defenderse directamente, sin ne
d.
cesidad de vindex ". Con posterioridad, la ley Julia consagró
¡n
el derecho del deudor dc buena fe, de hacer cesión de bienes a
n-
sus acreedores, con lo que su responsabilidad se limitaba a su
ai
patrimonio ' , Quedó, sin embargo, como un resabio del rigor
ta
romano, el procedimiento de la prisión por deudas, que recién
or desapareció en el derecho moderno, pasada la mitad del si-
f° XIX' E" nue-"'ü País íue abolida Por la ley 514 del año
e- 1872. Henn Capitán! dice que en Francia, la abolición dc la
¡8 prisión por deudas marca una nueva época en materia de obli
gaciones ' .
ei-
la WEn nuestra época, la situación del deudor está tratada no

solamente con un sentido más humano, sino que en muchos as
pectos esta favorablemente considerada.
i/..
Hemos visto que, lo que en el concepto primitivo empieza
>\. siendo un vínculo material y personal, va en lema evolución ate
9: nuándose, de manera que las consecuencias del incumplimien
to incidan sobre el patrimonio del deudor. Este proceso culmi
na en el derecho moderno en una situación mucho más favora-
bl aún para el obligado que no responde ya con todos sus
de bienes
Leyes dictadas con un espíritu de protección a los sectores
V
t8. proceso de mejoramiento de la condición de los deudores al permitirles
defenderse, sin necesidad de vindex .Caramés Ferro. Ob. cit., p. 36).
155 Rezzónico. Ob. cit., v. I. p. 14.
;u-
136 Había ocurrido que los acreedores, en la época del pretor Rutilio
5). Rufo, habían obtenido c! reconocimiento del derecho de perseguir los
los
bienes de los deudores por medio de la bonorttm venditio y la distractio
•tí
PEDRO N. CAZEAUX - FÉLIX A TRIGO REPRESAS
sociales considerados "económicamente débiles" han puesto fue

ra del alcance de la acción dc los acreedores a ciertos bienes
que se juzgan indispensables [.'ara la subsistencia del deudor y
su familia. Sin perjuicio de volver más detalladamente sobre el
particular, anticipamos que tal cosa ocurre con los muebles del
hogar y los útiles de trabajo, indispensables para el deudor (ley
12.296); con cierto porcentaje de los sueldos, las pensiones y
las jubilaciones, etcétera. . . (leyes 13.984 y 14.445): con los be
neficios sociales (aguinaldo, ley 12.915; indemnización por des
pido, ley 11.729; e indemnización por accidente dc trabajo, ley
9688): con el bien de familia (ley 14.394): con ciertos útiles e
implementos agrícolas (ley 13.246); y con el beneficio de com
petencia (arls. 799 y 800. cód. civ.) ; entre otros.
El panorama, pues, se ha aclarado con decisivo beneficio
para los deudores.
H. La concepción del vínculo obligatorio. Concepción subje
tiva y objetiva.
aj En el derecho romano, si bien la noción del \ inculo obliga-
cional fue experimentando un proceso de espiriiuali/.ición y del
vínculo materializado de la época primitiva se llega al vínculo
jurídico de la época clásica, la verdad es que la obligación fue
concebida como un vínculo personal e intransferible.
Tal enfoque subjetivo traía necesariamente apareadas las si
guientes consecuencias:
1. La obligación no podía ser contraída por medio de repre
sentantes.
2. No se podía sustituir la persona del deudor ni la del acree

dor, es decir, que la obligación era intransmisible tanto en su
aspecto activo como en su aspecto pasivo.
3. No se podía estipular a favor dc terceros.
4. Los sujetos debían estar determinados desde el principio.
Era ésta, una concepción estática de la obligación u*.
b) La concepción moderna ha cambiado el punto de mira con
respecto al vínculo obligatorio. Al cabo de un lento proceso
se advierte que el cumplimiento de la obligación significa un
138 Pérez Vives. A., Ob. cit.. v. 1. p. 6.
60
(S
valor patrimonial y. en consecuencia, más que la conduela del
y
obligado, lo que interesa es que se cumpla la prestación ,w. El
:1
centro de gravedad dc la obligación, en vez de estar en los su
:I
jetos, se desplaza modernamente hacia la prestación, es decir,
y
hacia la obtención del resultado patrimonial que implica su
v
cumplimiento. En este orden de ¡deas se ha llegado a decir, con
evidente error, que la obligación no es un vínculo de persona a
persona, sino una relación de patrimonio a patrimonio ,4".
Las personas, para esla concepción objetiva, indudablemen
te subsisten, pero sólo como representantes de sus respecti
vos patrimonios. A semejante planteo ha respondido muy bien
Demogue, sosteniendo que. si el vínculo obligatorio no subsiste
exclusivamente entre personas, tampoco exisie exclusivamente
entre patrimonios'41. La obligación, dice Ripert. citado por
Rodríguez Arias Bustamante. descansa, ante iodo en un de
ber moral.
I.üs resultados dc esla concepción objetiva, pese a sus exa
geraciones, han tenido la virtud de dinamizar el concepto de
obligación, y por consiguiente:
1. la obligación puede ser contraída por medio de represen
tan les.
2. Puede estipularse a favor de terceros.

3. La obligación puede trasmitirse, tanto en su aspecto actúo
como en su aspecto pasivo.
159 Betti. Ob. cit.. v. I. p. 555. n. 2 y p. 356.

140 Polacco. Delle dazzione tít pagamento, cita dc Colín y Capitant.
v- III. p. II. Pi ¡g Peña ha calificado a esla posición dc Polacco como
una exageración (Oh. cil.. v. IV. p. 14. Véase Hini. Oh. cit.. v. I, p
I. bl principio dc la autonomía dc la voluntad (consagrado en
el art. I 154 del cód. civ. francés y cn el art. 1197 del cíx\. ci\.
argentino).
Dentro de esta concepción el contrato se celebra con liber
tad, pues toda persona es libre de concluirlo o no. y dc elegir
cn su caso al otro contratante: y también existe libertad para
determinar el contenido del contrato, dado que las normas re
guladoras son en mínima parte imperativas y cn su mayoría dis
positivas o supletorias: y por último, el contrato así surgido
aparece dotado dc fuerza normativa vinculante y constituye para
las partes "una regla a la cual deben someterse como a la lev
misma". Puede decirse en suma, que el dogma de la autono
mía de la voluntad se traduce cn los tres siguientes principios:
auto-decisión, auto-regulación y auto-obligarse "f bl-\
Tales principios han tenido también recepción cn nuestro
derecho civil. En cuanto a la auto-regulación del contrato \
su fuerza vinculatoria, cn el artículo 1197 del código civil que
142 Pérez Vives, teoría general de las obligaciones, v. 1. p. 7. En lo
que concierne a la posibilidad dc la transmisión de las obligaciones, un
aporte decisivo fue el código civil alemán de 1900 y la reforma al código
suizo de las obligaciones, hecha cn 1911. al dar cabida al instituto dc la
asunción de deudas. Han seguido luego este temperamento, el código
civil de Austria, el código civil italiano de 1942. el código de Méjico, etc.
145. Se incluye cn esta corriente a nuestro código civil, pero nos pare
ce que hay que hacer atemperaciones. La tendencia individualista fue
sagazmente atenuada por la innegable perspicacia dc Vélez. (Cazeaux.
Pedro N.. Dalmacio Vélez Sársfield y el centenario del código civil, cn
Inris. Arg.. serie Contemporánea, doctrina, año 1970. p. 559 y sigs.
145 bis HERNÁNDtZ-GlL, Amonio. Derecho de obligaciones. Madrid.
1960. ed. del autor, v. I. p. :28. y sigs.
62
dice: "Las convenciones hechas cn los contratos forman para

las panes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma . y en su correlato sobre el mutuo disenso del artículo
as
1200: "Las parles pueden por mutuo consentimiento extinguir
tu
las obligaciones creadas por los contratos. . . ". Y en lo que res
n-
pecta a la libertad de decidir la celebración del contrato, si bien
no existe una norma genérica en el título I, sección 3;.' del libro
segundo; cn cambio se halla el concepto con relación al princi
pal de Ius contratos, la compra-venta, en el artículo 1324: "Na
:n
die puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra some
^.
tido a una necesidad jurídica dc hacerlo...", que resulta de
aplicación extensiva a las demás figuras convencionales.
r-
ir
2. El ejercicio desmesurado de los derechos (en nuestro có
"a
digo los arts. 1071 y 2513 en su anterior redacción, y nota a este
último).
5. La responsabilidad subjetiva (arts. 1382 del cód. civ. fran
cés y I 109 del nuestro).
Tal enfoque trajo como consecuencia el predominio de los
derechos del individuo sobre los derechos dc la comunidad, con
repercusiones decididamente injustas para los sectores sociales
menos dotados desde el punto de vista económico.
bl La corriente moderna, por el contrario, se caracteriza por
o
el predominio de las ideas solidaristas que tienden hacia una
y socialización del derecho. En lo que a nuestro ámbito respecta,
c
la influencia de la corriente ideológica mencionada se ha hecho
sentir de la siguiente manera:
o 1. El principio de la autonomía de la voluntad, tan caro al in
n dividualismo —"quien dice consensual dice justo" (Fouillé)-—
o
que permite a las partes "promulgar su propia ley" ut ha sufrido
un considerable menoscabo. Los códigos modernos (alemán, me
jicano, de Brasil, de Perú) ya no contienen disposiciones seme
jantes a nuestro artículo 1197. En la exposición de motivos
del código civil mejicano para el distrito y territorios federales,
se lee que "se ha sustituido el principio fundamental de la
autonomía de la persona para obligarse y disponer de sus bienes
como mejor le parezca, por la norma de la sujeción de la activi-
144 Hedemann. Ob. cit.. p, b5,
63
pietario dc un predio rústico, "si no se lo cultiva, la obligación
de darlo cn arrendamiento o cn aparcería, de acuerdo a lo dis
puesto en la ley dc tierras ociosas" "'.
De esta forma la esencia del contrato desaparece, ya que la
voluntad de las partes es sustituida o corregida por la ley en
miras del interés social, pese a que este desplazamiento no alte •
ra su estructura pues la voluntad legislativa que suplanta a la
de los particulares se vuelca en los moldes del contrato; aunque
ya no se está entonces frente a éste, "sino a una situación legal
calcada sobre la situación contractual parecida", que por ello
ha sido denominada "paraconlractual" {'7.
Debe acotarse, sin embargo, que en esta nueva tendencia
todavía se reconoce a la voluntad un papel importante, pero
sólo como un medio al servicio del derecho, como un instru
mento del bien común; pues en una economía dirigida o plani
ficada, "los contratos pasan a ser en mayor o menor medida,
una contribución particular a la satisfacción de los intereses
públicos", y el Estado sólo los admite en cuanto no contraríen
las finalidades que persigue, amoldándolos a ellas; "se forma
así un nuevo concepto de orden público. . . .cuyo contenido es
prevalecientemente económico, que ya no tendrá como sanción
:
145 ídem, p. 54. Asimismo apéndice de Rocha. Amonio, al v. 1. de la
¥
obra de Pérez Vives, p. 541 y sigs.: Mazeaud. Ob. cil 2í parte v I
p. 135. n'.' 121.
146 Gutiérrez y González. Ob. cit.. p. 71.
147 Mazeaud. Lecciones, cit. Parle II. v. I. P. 107. nv 94: Sai \s lile
memos lormativos... eit.. en Estudios en homenaje a Héctor lafaille
p. 689. '
64
|
encía la nulidad absoluta, sino que (los contratos) serán corregidos

o rectificados conforme a lo establecido por la ley" "'.
vierte! Bueno es señalar no obstante, que el Estado siempre ha
mtra-l intervenido de una u otra forma en la economía, y que no todo
intervencionismo de este tipo corresponde a la denominada ten
dencia soc.ahzadora. Esta sólo se da cuando lo que se propug
na con el intervencionismo estatal "es una más equitativa dis
tribución de la riqueza o cuando se persigue la defensa del
grupo social es decir, cuando se anteponen los intereses colecti
vos a los individuales o de grupo" '*. A lo que cabe agregar
para concluir, que la ley no debe intervenir en beneficio de ciertas
categorías de ciudadanos, porque sean los más numerosos, o los
mas influyentes, o por otras razones sectarias: por cuanto el dere
cho, si es tributario de las necesidades sociales, debe estar a
salvo en cambio de finalidades políticas, electorales u otra, ex
trañas al bien común ,5°.
Sólo a título de ejemplo se pueden mencionar algunas de
esas distintas manifestaciones del intervencionismo estatal socia-
lizador en nuestro país, que atentaran contra la autonomía dé
la voluntad en cualquiera de sus tres principios fundamentales
ya reseñados. Así. por ejemplo, la "auto-decisión" o libertad
de contratar o no y en su caso de elegir a la otra parte contra
tante, desapareció con la prohibición de ventas de comerciantes
mayoristas a mayoristas, o de minoristas a minoristas, dispuesta
por el decreto 2650/46; o en la obligatoriedad de venta de los
productos racionados a! titular dc la tarjeta de racionamiento
(decretu-lcy 5002/45); o cn la imposición al propietario de dar
en locación el inmueble deshabitado (art. 4 de la ley 15.581);
o en el derecho de preferencia del inquilino para comprar el
•148 Salas. Elementos fonuaiivos. .., cit., en Estudios en homenaje a
Héctor Lafaille. p. c>S8 y \cv Autonomía contractual en "Enciclopedia
Jurídica Omeba", l!> As.. M54. ed. Bibliográfica Argentina, v. I. p.
966, n? 9; Gofmann, Rubén Dardo, Orden público económico y dirigís
mo contractual, en Doctrina Jurídica, La Plata, ed. Fae. Der. de la Univ.
Cat. de La Plata, 1971, v. I, pp. 306 y sigs.. n. III y sigs.
149 Salas, Elementos formativos. . . cit. en Estudios en homenaje a
. lile- Héctor Lafaille, p. 686.
faille,
150 Mazeaud. Lecciones, cit.. Parte II. v. I. p 140. nv 127
65
inmueble locado cn iguales condiciones que los terceros (art. 2

del decreto 26.756/50 sobre el régimen de propiedad horizon
tal: y arts. 41 dc la ley de locaciones 16.759 y 54 de la vigente
20.625): etcétera. Y la auto-regulación y fuerza obligatoria del
contrato, también aparecen afectadas por: la ley de moratoria hi
potecaria y de reducción de la tasa del interés n" 11.741; las su
cesivas leyes de prórroga de las locaciones urbanas y rurales,
que extendieron los plazos contractuales y determinaron los pre
cios locativos (las primeras van desde la ley 13.581 hasta la
vigente 20.625, y en materia dc arrendamiento rurales se regis
tran las leyes 15.246, 16.885, 17.255, etc.); o las leyes sobre con
trol de la producción, distribución y consumo, que autorizan al
Poder Ejecutivo para fijar precios máximos (entre otras las 15.492,
16.454, y decreto-ley 17.724/68 modificado por decreto-ley
18.597/70 y prorrogado por decrcto-ley 18.885/71. y decreto-
ley 19.508/72); etcétera.
2. El ejercicio dc los derechos, otrora ¡limitado (art. 1071.
cód. civ. en su anterior redacción y nota al art. 2515) se ve some
tido a la corrección de teorías como la del abuso del derecho, que
ganan día a día apreciable terreno. Los derechos subjetivos ya
no pueden ser ejercidos válidamente, cuando tienen solamente el
propósito de perjudicar a otro, sin obtener beneficio, o en contra
de las finalidades generales del ordenamiento jurídico (cód. civ.
alemán, art. 226; cód. civ. suizo, art. 2; cód. ruso, art. 1: cód.
dc Méjico, art. 1912: cód. de Perú, en su título preliminar; cód.
de Portugal dc 1966, art. 554. y art. 1071 dc nuestro cód. civ. en
su redacción actual).
3. Finalmente, cn materia de resarcimiento dc daños, el prin
cipio dc la responsabilidad subjetiva, consistente en que no hay
responsabilidad sin algún acto culpable del agente, pretende ser
sustituido, si bien en algunas hipótesis excepcionales, por prin
cipios objetivos, que ante daños causados cn determinadas si
tuaciones, imponen a personas que no han incurrido en culpa,
la obligación de resarcirlos, por el solo hecho dc haber desarro
llado actividades, que aún siendo lícitas, importan la creación
de ciertos riesgos o cierta anormalidad cn su ejercicio-"'. En la
151 Los principales sostenedores de esla posición fueron Josserand,
66
2
i- reforma a, artículo f113 de nuestro código por el decreto-ley
e I-parece admitido el principio de la responsabilidad obje-
:1 ^va cn los supuestos de daños causados por riesgo ovicio de lis
i-
l- Nada parecería más justo que el principio tradicional, osea
que solamente se respondiera por los actos imputables; sin em-
bargaen acomplejidad de ,a vida moderna es dado ¿ncontrTr
vemos dañosos, en los que no hay nada de reprochable al
agente, pero tampoco lo hay con respecto a la víctima. ¿Corno
1-
dejar sm indemnización aésta, que, por lo general es una per
)] sona que nene escasos medios económicos'? "Si el agente de un
> daño no es responsable, es la víctima quien viene a serlo"
y 1ce Josserand. La doctrina moderna, entonces, busca en estas
>
enTrTb5- TTn¿i]CS-
n otras bases Puesto qued elfUndamem° ,a responsabilidad
dueño de lade empresa es el que
obtiene el benéfico, aél le incumbe soportar el riesgo: ubi emo-
lumentum tbt onus. Es la llamada teoría del riesgo creado *
le
tn suma, predomina en el campo del derecho de las obliga
ciones, como cn todo el derecho, e, soplo de una tendenda
a j socia
•a
"La idea de solidaridad arraiga cada vez más en las concien-
v.
uas >encauza por nuevos derroteros las ideas de libertad y de
i.
i. Sallil.ls. Sauzet y Teissiiire. cn Francia y Saíntki.ectte en Béleica
;n
( (véase Lafaille, Ob. cit.. v. I. p. 178. n. 205).
Según Aguiar Díaz, los precursores de la misma fueron los iusnalu-
ralistas Thomas.us y He.nec.o. y los que dieron las bases, el penalista
n- Bin-dinc. Venez.an. Ciácomo. Mata,a. Merkee. A.. Unger. Merkel.
*>' :
K. y Rumelin (Aguiar Díaz. Tratado de la responsabilidad civil, ed
er
Lajica. v. 1. p. 65. y sigs.).
Esta doctrina del" riesgo creado ha sido objeto de críticas por parte
por desalentar a la iniciativa individual, que es un motor indis
pensable de progreso social y por crear una peligrosa hipertrofia
. del Estado.
"El Estado —dice Antonio Rocha— ese monstruo, el má^
frío de los monstruos fríos, según NlETZCHE. es ya en algunos
países el mortal y triunfante enemigo del hombre" '".
Toca al jurista —según el sabio consejo de Lafaille—. po
ner el justo medio entre estas dos concepciones opuestas del
derecho de las obligaciones. La prudencia del hombre de dere
cho debe morigerar las extravagancias de los ideólogos.
En resumen, concluiríamos con Acdeel Salas, opinando que
el derecho romano aportó al Derecho de las obligaciones, la
técnica, el derecho canónico, la idea moral y el derecho mo
derno, la ¡dea social '''.
XVII. UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
La materia que nos ocupa —ya lo hemos dicho— se distingue
por su carácter abstracto, teórico, casi matemático, que pare
ciera colocarla por encima de los particularismos locales y de
la idiosincrasia dc los distintos pueblos. Tan es así que se ha
tratado de llegar a principios ornnicomprenstvos, sintetizados en
tres axiomas: cumplirás tus promesas, repararás el daño que
causes, no te enriquecerás injustamente a expensas de otro; para,
partiendo de esas bases, procurar una solución adecuada a todos
los casos posibles, a través de una especie de deducción mate-
153 PÉm-./. VlVES, Ob. cit.. v. I. pp. 545 y 546. apéndice de Rocha,
Antonio.
154 Salas, trab. cit.. p. 691.
68
i
i-
I
mática '". Esto ha hecho pensar en la posibilidad dc unificar

la legislación del derecho de las obligaciones entre los distintos-
países y proceder de la misma manera, dentro de cada nación,
con el régimen de las obligaciones civiles y las obligaciones
comerciales "\
Lab primeras iniciativas en el sentido dc la unificación inter
nacional encontraron eco en el Congreso de derecho compara
do, promovido por Saleiu.es cn el año 1900 m. Lo que se rela
ciona con la unificación del régimen de las obligaciones civiles
y comerciales encontró cn Vivante los primeros auspicios aun
que se rectificó después "*.
Lanzadas estas ideas, muchos juristas se interesaron por ellas
y fue así que se han realizado diversas tentativas unificadoras.
con distintos alcances y resultados:
a) Algunos, como Francisco Cosentini. han intentado, nada
menos que la unificación internacional del derecho de las obli
gaciones, a cuyo efecto este autor elaboró un proyecto de código
8 de la materia, que consta de 5115 artículos1".
bl Otrob han buscado la unificación de esta rama del dere
cho, entre naciones vecinas (unificación zonal). Tal es el caso
I del Proyecto de código de las ubligaciones franco-italiano de
1927. cuyo origen debe buscarse en un discurso pronunciado
por Scialoi \ en la Sorbona. en 1918. Diferencias políticas en
tre Francia e Italia lo hicieron fracasar, pero, a pesar de este
'tropiezo, el trabajo no se perdió del todo, pues fue utilizado
155 Salas, Elementos formativos. ... cil.. cn Estudios cn homenaje a

Héctor Lafaille. p. 650.
3 156 Sai vat-Gali.i. Ob. cil.. v. I. pp. 4-6. nos. 5b y 3c: Laiatlle, Ob.
i cit.. v. I. pp. 10 a 12. nv 6: Rezzónico,"Ob. cit.. v. II. p. 1585 y sigs.;
en gran medida en la redacción de varios códigos, entre ellos,

el código civil italiano de 1942 '"".
Los países escandinavos (Suecia, Noruega y Dinamarca) han
tenido éxito en este objetivo de unificación limitada, al sancio
nar una legislación común en materia dc letras de cambio >
algunos tópicos del derecho de las obligaciones '*'.
c) Otras tentativas, unificadoras, menos pretenciosas, se han re
ducido al ámbito local, tratando de alcanzar esa meta en lo que
concierne a las obligaciones civiles y comerciales.
Ejemplos de ello son Suiza, Polonia, Marruecos, la Repú
blica del Líbano, Turquía y Túnez, con sus respectivos códigos
de ¡as obligaciones; y también Italia, Rusia y Perú, cuyos códi
gos civiles contienen una legislación única para las obligaciones
civiles y comerciales '":.
En conferencias internacionales y nacionales de abogados, se
ha trabajado también en pos de esta idea. En la Conferencia
interamericana de abogados dc Río de (aneiro (año 1945) > en
la de Santiago de Chile (1945) los intentos unificadores fueron
tema de sus debates y resoluciones.
En la primera de las conferencias mencionadas, el doctor
Arturo Barcia López, presentó una moción con iniciativas pre
cisas para preparar gradualmente el terreno de la unificación
del derecho de las obligaciones en los países americanos "'ideal
remoto y arduo, pero no imposible" "".
En la segunda de dichas conferencias, los doctores Héctor
Lafaille y Enrique V. Galli obtuvieron la aprobación de cin
co bases esenciales comunes, para la aludida unificación en
nuestro continente:
1. No se protegará el abuso del derecho ni el enriquecimiento

sin causa.
160 Citas del número anterior.

161 Rezzónico. Ob. cil.. v. II. p. 1590; Lafaille. Ob. cit.. v. 1. p. II,
n. 29.
162 Salvat-Gm.i.i. Ob. cil.. v. I. pp. 4 y 5; Rezzónico. Ob. cil.. v.

II. p. 1589; Laiaii.ii:. Ob. cit., v. i. p. II, ns. 27 y 28.
163 RrzzÓNico, Ob. cit.. >;. II. p. 1591; Barcia López. Arturo. La uni
ficación internacional del derecho privado, en La Ley. 4-5-55.
70
DERECHO DE LA6 OBLIGACIONES
2. La buena le es requisito indispensable para la protección

de las relaciones obligacionales de origen contractual.
5. Se garantiza el respeto de los contratos, en cuanto no com
prometa exigencias del orden público y del interés general.
4. A todo daño corresponderá una reparación adecuada.
5. En materia de actos ilícitos se asegurará la más amplia pro
tección de los derechos de la víctima, aun prefiriendo un régi
men legal de garantía, al de responsabilidad derivada de la im
putabilidad de los agentes "*.
En la Sexta conferencia nacional de abogados de La Plata
(1959) se aprobó una declaración en la cual se brega por la
sanción de un código único de derecho privado para cuyo logro,
como etapa inmediata procede sancionar un código único dc
obligaciones y contratos y como jalón ulterior la unificación
del derecho privado de los Estados latinoamericanos "*,
En el Tercer congreso nacional de derecho civil, reunido en
Córdoba, en 1961, se votó favorablemente una ponencia ten
diente a la unificación del régimen de las obligaciones civiles
y comerciales (tema 6)"".
Todas las tentativas que se hagan para la unificación del de
recho de ¡as obligaciones impulsadas por un espíritu amplio y ge
neroso merecen contar con todo el esfuerzo de los juristas y los le
gisladores, por difícil que parezca el logru j lejana la meta "\
164 Sal\at-Galli. Ob. di., v. I. p. 6: Lafaille. Ob. cit.. v. I. p. 12.
n. 51: De Gásperi-Morello. Ob. tí;., v. II. p. 13.
165 De Gási'eri-Morello. Ob. cit.. v. II, p. 12. Versión de la Sexta
conferencia nacional de abogados, p. 151.
166 Mazzichi. lorge Adolfo, en La Ley. v. 104. p. 835. Para completar
esie lema de la unificación e inlemacionalización del derecho de las obli
gaciones, véase De Gásperi-Morello. Ob. cit.. v. II, p. 11 y sigs. y bi
nunciada y por lo general parece haberse complacidu cn colo
carse siempre en los extremos, con ese temperamento tan fre
cuente en el pensamiento humano. Recuerda Rodríguez Arias
Bustamante. que primitivamente la teología dominaba sobre
las demás ciencias, y en consecuencia se negaba sustantividad
al Derecho, confundiéndose una legítima subordinación, con una
absorción inconcebible lM. Posteriormente, en un proceso de 'lai
cización del Derecho, se lo hace nutrir exclusivamente en las
concepciones racionalistas, de las teorías jurídicas elaboradas
en los gabinetes y en las cátedras "\
La tendencia moderna se inclina en el sentido de reducir C
al Derecho a un simple reflejo de la realidad económica ri. La ••II
T
derecho de las obligaciones. Rev. Der. Priv.. Madrid 1960. pp. 576-79
r
citado por Morello. Augusto Mario, cn un párrafo dc la bra de Di
Gásperi. antes mencionada, advierte que uno dc los mayore obbiáculos fi
para la unificación en la actualidad, es el hecho de hallarse el mundo l¡
dividido en dos bloques principales de diferente ideología política: el y
sistema occidental y el soviético, con concepciones opuesta.- sobre pun o
ios tan decisivos como el respeto a la dignidad del hombre v a sus li
bertades fundamentales (Ob. cil.. v. II, pp. 14 y 15). ei
168 Puig Peña. Ob. cit.. t. IV, v. 1. p. 2. en una posición prudenic. e
afirma: "no puede haber economía propiamente dicha, sin Derecho dc n
Obligaciones; no puede existir el cambio de servicios y valores sin esta e¡
rama jurídica, que preside, por así decirlo, el cotidiano comercio de la y
vida".
Ie
169 Rodríguez Arias Bustamante. Lino. Ciencia y Filosofía del De e;
recho, p. 597.
¡70 Rodríguez Arias Bustamante, Oh. cit.. p. 65 y sigs.
171 Rodríglez Arias Blstamanti:. Ob. cit.. p. 397 Es. según este
autor, la concepción ma'r\isla.
72
economía predomina sobre las demás ciencias, incluso sobre la

ciencia jurídica.
s.
Tales exageraciones carecen de base científica. La realidad
)S
es mas compleja que lo que esas tesituras unilaterales suponen.
o
' Nadie puede negar la importancia de la economía en la elabora
)-"
ción del Derecho, y por lo tanto en el Derecho de las obligacio
nes. Y es por ello que se ha podido decir que, siendo el Derecho
i-
una ciencia social que procede por valoraciones que evolucio
}-
nan, "el derecho de las obligaciones, que es la estructura jurí
dica de las relaciones económicas de la sociedad, tiene que
s
plegarse tanto a las nuevas técnicas de la producción y del
e
intercambio, como a las cambiantes estimaciones morales que
d
ellas suscitan, por lo que ineludiblemente sufre una evolución
a
acorde eun estas nuevas valoraciones" '«. Pero una cosa es im
í-
portancia v uira exclusividad. Bien ha recordado" Josserand.
que "baj >la presión de acontecimientos económicos, el legis
lador >e ¡ente tentado más que nunca a dar preferencia a los
intereses materiales sobre los imperativos morales, dc ajustar
brutalmente la regla del derecho a las necesidades económicas
de la sociedad. Desde antes de la guerra del 14. se había notado
una tendencia de las instituciones jurídicas a materializarse. Des
pués de 1918. este movimiento se ha precipitado y dogmas ju
rídicos y a la vez morales, como el de la palabra dada, el de la
fuerza obligatoria del contrato, son menospreciados por la legis
lación. Cada día más lo económico triunfa sobre lo jurídico
y tiende a dominarlo. No se puede, con pretexto de realismo u
oportunismo, subordinar la regla jurídica a las contingencias
económicas: va en ello la existencia misma de la civilización:
el derecho debe resistirse a la atracción exclusiva dc lo econó
mico, debe seguir siendo la ciencia de lo justo, más todavía que
narse y subsistir por la tolerancia del Estado encargado dc la organiza
ción económica. "Contra tales concepciones es preciso manlener el or
den jurídico dc nuestra organización política v económica, el recono
cimiento de los derechos subjetivos y la posibilidad que tienen los hom
bres de crear, transmitir y extinguir relaciones jurídicas. (Tratado prác
tico de derecho francés, ed. Cultura S. A., La Habana, i. 6. p. 10. n" 4).
Rodríguez Arias Bustamante opina que el Derecho como princi
pio universal dc conduela, domina todas las relaciones humanas y por
ende también las económicas. El hombre, afirma, no es el animal que
satisface los instintos, sino que realiza la espiritualidad de su naturale
za, queriendo y viviendo sus necesidades como realización de una idea
humana, como libre realización dc una forma de vida. (Ciencia v filo
sofía del derecho, p. 412 y 415). Para este autor, en resumen las rela
ciones entre el derecho y la economía, deben ser contempladas en una
mutua compenetración, a pesar dc su independencia recíproca, configu
rada la economía como relación interhumana para la planificación e in
tercambio de bienes, dentro de una lógica subordinación a] derecho
(Oh. cit.. p. 415).
74
ara
de
los
íes
ísi-
i te
capítulo II
ma
igi- ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES

¡za-
or-
no-
>m-
•úc-
4).
ici-
por
JUC
íle-
Jea
ilo-
:1a
ina
gu-
in-
ho.
SUMARIO: ]. Elementos esenciales. .4. Sujetos. Requisitos: u) Capa
cidad del sujeto, bl Sujetos distintos, ó) Sujetos determi
nados o determinables. B. Objeto: objeto del contrato y
objeto de la obligación. Objeto de la obligación. Requisi
tos: a) Debe ser posible, b) Tiene que ser lícito, c) Debe
ser determinado o determinablc. d) Debe representar inte
rés para el acreedor. Controversia doctrinaria al respecto.
El requisito del interés patrimonial en la legislación com
parada. El problema en el código civil argentino. Evolu
ción dc la jurisprudencia. C. Causa o fuente. La clasifica-
cación tradicional de las fuentes. Crítica, Los códigos mo
dernos. Noción sumaria de cada fuente: contrato, cuasi
contrato, delito, cuasidelito; la ley; el enriquecimiento sin
causa; la voluntad unilateral; el abuso del derecho; la sen
tencia judicial. Relaciones contractuales de hecho. Resu
men. — II. La causa de las obligaciones contractuales.
Planteo del problema. Delimitación de conceptos. La cau
! sa en el derecho romano. En el derecho canónico. En el
derecho francés. Teoría clásica de la causa. Teoría anti-
causalista. Falsedad dc la noción de causa. Inutilidad de
la noción de causa. Neocausalismo. (Doctrina de Capi
tant. Josserand, Mazeaud, Ripert y de los discípulos
dc Capitant). La tesis objetiva de la causa. La jurispru
dencia francesa. Derecho comparado. Derecho argentino.
Discusión doctrinaria acerca de los artículos 500, 501 y
502 del código civil. Nuestra opinión.—III. Presunción
de causa.—IV. Falsa causa. —V. Causa ilícita.
.
Del vínculo jurídico nos hemos ocupado ya, al analizar la
naturaleza dc la obligación \ De la compulsión, que constituye . d
una exigencia de las obligaciones civiles, haremos el estudio co j<
rrespondiente al examinar los efectos de las obligaciones. Em ti
pezaremos, pues, considerando los tres elementos primeramente
5
mencionados: sujetos, objeto y causa fuente, para finalizar ha- ^ v
ciendo el análisis del problema de la causa fin. y
A. Sujetos. Un vínculo, relación o situación jurídica, supone i;
la existencia de sujetos entre los cuales tal vínculo, relación o .a
•)';
situación se establezca. El vínculo obligacional requiere, por y
lo menos, dos sujetos;
¡6
El sujeto activo o acreedor (reus credendil y el sujeto pasi v
vo o deudor (reus debendi). Tanto uno como otro pueden ser I P
singulares o plurales: un acreedor y un deudor, un acreedor y r
Ii
varios deudores, varios acreedores y un deudor o varios aeree- i
d
dores y varios deudores.
I!
Se admite, sin discrepancias, que pueden ser sujetos de las ,1a
obligaciones las personas físicas y las personas jurídicas. Las f. r
personas físicas, vale decir el hombre, "para quien en realidad a.
está organizado el derecho ', Las personas jurídicas que, según b,
los artículos 30 y 52 del código civil, son entes susceptibles de d
adquirir derechos y contraer obligaciones. También pueden ser yj
d.
sujetos de las obligaciones las sociedades civiles v comerciales. d
'•'i
2 Laiaille, Ob. cit.. v. I, p. 17, nv II. 9-
h
3 Véase cap. I, § VIII
4 Puic Brutau. Ob. cit., t. 1. v. II, P. 9; Barcia López. A.. Las perM 7
di
sonas jurídicas y su responsabilidad civil por actos ilícitos. Abcledo,
p. 209. S
78
;ion el concurso civil, la quiebra, la sociedad conyugal, el condominio

) en (en algunos casos). las asociaciones profesionales ; que hubieren
obtenido personería gremial (ley 20.615. art. 28), el consorcio
de propietarios de la ley de propiedad horizontal* (lev 13 512)
las asociaciones civiles o religiosas siempre que la constitución'
ydesignación de autoridades se acredite por escritura pública o
En instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano
los publico (art 46 del cód. civ. reformado por el decreto-ley
17.711 ) yla comunidad hereditaria. Esla última, sin embargo
r la ha suscitado discusiones doctrinarias yjurisprudenciales, existien
:uye do una uerte corriente de opinión que le niega el carácter de su
co- jeto ele derechos yde obligaciones. Tiende aprevalecer, no obstan
Em ::i te, el parecer de quienes le reconocen una cierta personalidad 8.
;nte
ha- yS¡gS- Cit..
.V|LíFDA,»t,-?Í-
. pp 22 y 23. nv"VJ'
17; Colmo.
^ 2SOb. cit.. ,nv
1? ',79; ySAtVAT-CALU,
sigs, Busso, Ob.
Oh. cit.
v II p. 19 ys,gs„ nos. 80-83: Rezzónico. Ob. cit.. y. 1. p. 53- D. Cas
one
n o
"0"; ion"0, °tba'\ "'!' P' 4K En CUÍ'nlü ' ,a Pululad de t
asoc.ac.ones pro esionales véase el trabajo del doctor Pérez. Benito cn
por
ius. revista jund.ca de la provincia de Buenos Aires v VIII p 10'
y sigs. ' •' •
iasi- lJeh!i°,\P'rTlkh,d tlc' CünS°rdu 13.312).

case el trabajo dc Curo ici.et. (ulio F...llcNaturaleza
P'^Pietariosdel (lev
consorcio de
ser
>r y
profanos en la propiedad horizontal, en Juris. Arg.. ,6-7-61; RacC.Í
rn. H en La Ley, v. 71. p. 902 y Fallos, cn La Ley. v 84 p 311-
ree-
leí Plata, sala 2?. Pena c/ Consorcio dc propietarios", Juris. Arg.. 5-10-
las
972. reseña del doctor Juan A. Solari Brumana, nv 225 En con ra de
a personalidad del consorcio: Novieeo Córvala.. Sofanor en Salvat
Las Irotado de derecho civil argentino. Derechos reales, p. 462. n? 1184 8
dad 8. Véase ult.mamentc el fallo plenario de las Cámaras nacionales del tra
gún bajo. La Ley. 2-3-66, in re "Nogueira Seoane c. Consorcio de Propietarios
, de de a calle Tucuman .639". fallo nv 55.081. favorable a la personalidad.
H. Ser distintos.
C. Ser determinados o determinables.
a) Capacidad del sujeto. Se requiere que el sujeto tenga ca
pacidad- dc derecho o sea la capacidad de goce. No es preciso,
dad hereditaria: Laeaille, Ob. cit.. v. 1. p. 29 s Apuntes del curso de
sucesiones, compilados por Arguello v Frutos, v. I, pp. 4 v 414' Bu
sso, Ob. cil.. v. II, p. 20. nv 83. y las obras de Vioela. H. y Yorio A ei-
ladas en la n. 1, de dicho nv 85; Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p 33 n 56-
Fallos, luris. Arg.. v. 42, p. 581; v. 54, p. 373: v. 63. p. 1001- v 65 p
665; v. 66, p. 122; v. 67. pp. 784 y 840; Gae. Foro. v. 149. p 114- La
Ley v. 96. p. 323. voto del doctor Borda. Guillermo; Ac. v Sent.. de la
SCBA. 1958. v. II, p. 459. 'i'
En contra de la personalidad: Fornieles, Salvador. Tratado de las
sucesiones, Buenos Aires, Abelcdo, v. i, p. 57, nv 33 y p. 246, n? 236;
Orgaz, Alfredo, Personas individuales, Buenos Aires. Depalma, p. 23;
Plineh. Adolfo, La ¡personalidad de las sucesiones, de la masa de aeree-i
dores en la quiebra y de la masa dc debenturistas. en Rev. Der. Com„ |
n? 1, p. 30 y sigs. y fallos allí citados: Juris. Arg.. v. 76, p. 550: Act. y
Sent., SCBA, serie 15. v. X, p. 101; serie 16, v. IX, p. 408; serie 21,
v. II, p. 457 y Fallos, cn La Ley. v. 96, p. 325; votos de los doctores
Llamhías, Jorge I, y Abeleyra, Rodolfo, v. 86. p. 443; v. 99 p 811-
v, 107, p. 516; y v. 108, p. 288. Véase luris. Arg., 27-6-72, fallo de la
Cam. Fed, de Tucumán, caso Vittor y otros n? 2933. donde se resol
vió que si bien la sucesión carece de personalidad jurídica, habiéndose
interpuesto la demanda en contra dc la misma o de los herederos for-
zozos. corresponde admitir esta acción. Este fallo lleva una interesante
nota de Edgardo Marcelo Alberti.
9 Giorgi, Ob. cit., v, |, pp. 76 y77; Colmo. Ob. cit.. p. 16; LafaJ
lle. Ob. cit.. v. I, pp. 28 y 29, n: 19; Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I p
22, nv 17; De GAsperi-Morei.ix), Ob. cit.. v. II, p. 41.
10 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. 23, n? 17.
80
en cambio, que los sujetos sean capaces de hecho vale decir

capaces de ejercitar sus derechos, pero faltándoles esta capaci
dad, tienen que actuar por intermedio de sus representantes-
padres, tutores o curadores (art. 56, cód. civ.)".
b) Sujetos distónos. El acreedor y el deudor deben ser peí-
sonas distintas entre sí: nadie puede ser acreedor ni deudor de
st mismo. Cuando tal situación ocurre, la Obligación se extin
gue por confusión (art. 862, cód. civ.). Aparentemente habría
una excepción a este principio, en eí caso del heredero que ha
aceptado la herencia bajo beneficio de inventario, que cuando
es acreedor del causante puede pagarse a sí mismo y cuando es
deudor tiene que pagar lo que adeuda a la sucesión (arts 3398
ultima parte y 3371, cód. civ.). Sin embargo, bien examinada
esta hipótesis, no es una excepción, pues la aceptación beneficia
ría impide que se confunda el patrimonio del heredero con el
del causante (art,. 3371 y 3373, cód. civ.) de manera entonces
que al subsistir los dos patrimonios distintos, el heredero be
neficiario en realidad está actuando separadamente por cada
masa de bienes: la propia y la del causante y. en consecuencia
•sii es acreedor o deudor de éste no se opera la confusión de las
obligaciones, (art. 3373. cód. civ.). Por eso es que la lev lo
autoriza a pagarse, si es acreedor, y le obliga a pagar si c's
deudor •-.
c) Sujetos determinados o determinables. Se exige que los su

jetos de la obligación sean determinados o determinables Cabe
un cierto grado de indeterminación que debe cesar en el mo-'
memo del pago, en el cual los sujetos deben estar perfectamente
individualizados. La indeterminación puede ser inicial, cuando
se constituye el vínculo siendo uno de los sujetos indetermina
dos pero determinablc en base a ciertas circunstancias preesta
minada persona, cambie aquella incesantemente de sujetos cada

vez que en dicha relación aparezca un nuevo titular, tal como
sucede con las obligaciones propter rem, ambulatorias o reales,
de las que ya nos hemos ocupado '2 bis.
La ley permite también, como situación excepcional, que
sea sujeto de la obligación una persona que no tenga una plena
existencia actual, pero con la condición de que llegue a existir.
Así los casos de la fundación y dc la persona por nacer ¡'.
Las fundaciones, según los artículos 45, 47. 1806 y 3735
del código civil, pueden recibir bienes por testamento o dona
ción, cuando la institución hereditaria, el legado o la donación
se hagan con el fin de crearlas. En tal caso, el sujeto <jueda
individualizado en el momento en que el Estado confiere la
autorización para su funcionamiento y le aprueba sus estatutos.
El efecto de esta autorización se retrotrae al día en que se insti
tuyó la fundación, que será el de la muerte del testador, cuando
lo ha sido por testamento o el día en que se instrumentó debi
damente la donación, cuando se trata de este tipo de liberalidad.
En cuanto a las personas por nacer pueden recibir bienes por
donación o herencia (arts. 64, 70, 5290 y 3755. cód. civ.). En
estos supuestos, la institución hereditaria, el legado o la dona
ción, quedan condicionados al nacimiento con vida del nasciturus.
Otros casos dc indeterminación del sujeto son: las obli
gaciones disyuntas, los títulos al portador, los documentos a la
12 bis Di: Rlggiero. Instituciones. . .. cit.. I. 11. v. 1. p. 75.

15. Conformes con la posibilidad de un cierto grado de indetermina
ción inicial del sujeto: Hedemann. Ob. cit.. v. III, pp. 40 y 41. IV;
Gutiérrez y GonzAlez. Ob. cit.. p. 15. n? 6: Hernández Gil. Ob. cit..
v. I, pp. 90 y 91, n? 24: Laeaille. Ob. cit.. v. I. p. 29. n? 21: Salvat-
Galli. Ob. cit:. v. I. p. 24, nv 18: Busso. Ob. cit.. v. III, pp. 20 y 21.
nos. 86-91, y v. V,. p. 10 y sigs.. nos. 16-32; Borda. Ob. cit.. v. I. p. 15:
Rezzónico. Ob. cit.. v. I. pp. 34 v 55. Born Boggero. Ob. cit.. v. I,
p. 56.
En contra Giorgianni. para quien los sujetos deben Ser determina
dos, no bastando c¡ue sean simplemente determinabas. Para él, en el
supuesto dc que exista una verdadera indeterminación inicial del su
jeto, la relación obligatoria sólo se constituiría cuando éste sea indivi
dualizado, debiendo considerarse que antes dc ello, se está ante una
fase preliminar de la obligación (Ob. cit.. pp. 46-60).
82
orden, ias obligaciones ampliatorias, las promesas de „
pensa, fes ofertes al público las h, ™ • P °mesas de recom"
5314, cód civ ) v loT lo ícrencias en suspenso (art.
gurado An,
surado ». Analizaremos g ^ " faVOr
someramente algunos
dc ,osdch-'Jos del ase
lo, ¿S
portantes. '««"us uc los mas im-
elj x.sentido de que-

l
"Para Cue
o, 1hí)-va C°d'g0 civil en
P'omesa (vinculante. ¿,-.
debe ser a persona o personas determinadas" v e, Te
dame artículo 454 del código de cometón• "I . f '
terminadas, contenidas cn un p,o3,o ó e„ "aS ¡n<¡e-
obligan ,1 quc las ha hecho- '",«, 1" ™° C'rCl"0r- "°
premio son formuladas en favor de"me, rtl ce T""5", °*
determinado aeto. ye„ nuestro derec p0 ¡ ^ ^ t j
ir
i-
¡r.
(
=dos también como' £ûesm^reotpt~
la legmmacon acttva se apoya en h, posesión regular deñí.uío".'
I-
14 Rezzónico. Obi cit v T r> •?* r

i- determinado con sujeto üudoso'Dice a ^"¿2^."*?° "í"
I.
huella en el título" '". Las obligaciones disyuntas, por su parte,
son las que se enuncian por medio de la conjunción disyuntiva
"o" con que se vincula a los varios sujetos acreedores o deu
dores entre sí. provocando una inicial indeterminación de aqué
llos: ya que a la postre sólo resultarán ser los únicos sujetos
de la obligación el acreedor elegido para el cobro y el deudor
indicado para el pago, con exclusión dc los otros componentes
de los respectivos grupos, que al ser descartados cn la elección
quedan en situación de no haber sido tenidos nunca como acree
dores o deudores'.
Fuera dc los premencionados, que son los más comunes, se
da también la indeterminación de sujetos en los casos dc "con
tratos por persona a declarar o a nombrar", o eleclio amici (elec
ción de amigo), en los cuales uno de los contratantes puede
reservarse la prerrogativa dc designar a un tercero, quien cum
plidos ciertos requisitos pasará a ocupar en esa relación jurí
dica el lugar de aquél, adquiriendo sus derechos y asumiendo
sus obligaciones, mientras que dc lo contrario será el estipulan
te quien quedará como parte contratante '\ En este supuesto,
como bien lo apunta Quinteros, existe una "autorización al
ternativa subjetiva", habida cuenta que si las dos partes son
determinadas ab initio. una de ellas —"el estipulante—, tiene
la autorización alternativa que se traduce en su ¡acuitas amicuin.
eligendi que le permite continuar en la relación contractual o*
16 Di: Ruggiero. Instituciones. ... cit., t. 2. v. I. p. 7b \ sigs.. § 72.
17 Hste lema es tratado como más detalle cn el tomo II.
iii Messineo. Manual, cit., v. IV. p. 330 y sigs.. nv f>: Quinteros;
.Federico D., El contrato por persona a nombrar. I!b. Ab.. Abelcdo-Perrot,
1971. p. 9 y sigs.
,84
ntc
salir de ella mediante la designación de un tercero, pero sin
el estar obligado por el contrato a designar, pues esa designación
:m-
no constituye una prestación debida al promitente, sino una
:on
prerrogativa jurídica del estipulante'"": todo lo cual en reali
]iie dad introduce la.nota de incerteza que tipifica a los casos de
or-
indeterminación de sujetos. Esta figura aparece expresamente
pe- legislada en los artículos 1401 a 1405 del código civil italiano
30 r
de 1942 y en la subsección X: "Contratos por persona a de
jan signar"', de la sección I, capítulo Ii, título 1. del libro II del
ríe, código civil dc Portugal; pero entre nosotros no está contem
iva plada, aunque ello no obsta para que las partes puedan acor
eu- darla contractualmcmc cn virtud del principio de la autonomía
ué- dc la voluntad :". Fuera de ello existen en nuestro derecho
•tos posiíSvo algunas instituciones que presentan cierta similitud con
dor la "declaración de nombramiento", como la "comisión" regula
itcs da en los artículos 252 y siguientes del código de comercio, y
ion más concretamente la "compra en comisión en remate judicial",
ree-
de que tratan los artículos 584 del código procesal civil y co
mercial dc la Nación y 582 del dc la provincia de Buenos Aires,
, se
en estos términos: "El comprador deberá indicar, dentro del
:on-
plazo previsto en el artículo anterior (5 días desde la aproba
Icc- ción del remate), el nombre de su comitente, en escrito fir
edc mado por ambos. En su defecto, se ¡o tendrá por adjudicatario
uni- definitivo".
u ri Asimismo son hipótesis de indeterminación de sujetos Ios-
ndo casos de contratos "por cuenta dc quien corresponda", sobre
Ia li los que también legisla detalladamente el código civil italiano
sto, de 1942. El primero de ellos se contempla en el artículo 1515
al- y consiste en la reventa por orden judicial y por cuenta de quien
son corresponda, de una cosa que ya había sido objeto de venta
tados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido-
de parte y previa Vista a la otra por un plazo breve que fijará' &.-
según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en
la forma más convenicnle-". Por último tenermas el seguro por
cuenta-de quien corresponda del artículo 1891; dd código-civil
italiano, en el cual la determinación del sujeto del interés- se
produce cuando, después de ocurrido el siniestro, aquél se pre
senta al asegurador reclamando el resarcimientos figura ésta
expresamente receptada en el artículo 21 de la Ley de Seguros
(decreto-ley 17.418/67), que admite la contratación de seguros
por cuenta ajena con o sin designación del tercero asegurado,
agregando que: "Cuando se contrata por cuenta de quien co
rresponda o de otra manera quede indeterminado sí se trata dsr
un seguro por cuenta propia o ajena se aplicarán las disposicio
nes de esta sección, cuando resulte que se aseguro un interés
ajeno", y en su concordante artículo 143 sobre seguro de vida,
donde se dice que: c<se puede pactar que el capital o renta a
pagarse en caso de muerte, se abone a un tercero sobreviviente,
determinado o determinablc al momento del evento'-. En estos
casos, en nuestro derecho, existe evidentemente indeterminación
del acreedor a la "indemnización", quien podrá ser el tercero
que teniendo en su poder la póliza invoque el contrato aún a pos-
íeriori del siniestro (arts. 24 y 22 dec.-ley 17.418/67), o en su
caso el propio tomador si ha conservado en su poder la póliza
respectiva (arts. 23 y 25 del mismo texto).
B. Objeto. Objeto del contrato y objeto de la obligación. En
los regímenes jurídicos es frecuente encontrar una confusión
entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación, dán
dose como objeto del contrato a las prestaciones de dar, hacer
36
oct„na que prevalece, constituyen precisamente, el objeto de
n ^fC,0ne'S' EStl defeCt0' CXpIÍCabIe en Ios códigos, que!
T¿
ada ade ambas "° h3n hech°
T' rnaterias. dístincíón
lo es ,amenos metodológica
en aquéllos, ade
que, como
suizo de las obligaciones, el de Chile, el de Méjico yel nues-
-T*™*, T ^ 3 peSar de haber observado la debida sepa-
n™ ,a'eglSaCJón de los contratos y las obligaciones, no
n conseguido eludir el error de considerar como objeto de
s contratos alas prestaciones de dar. hacer o no hacer, que
n en realidad, el objeto de las obligaciones 21. ,
Los autores han puesto de relieve esta anomalía ". Se hace
cesario, por lo tanto, intentar precisar cuál es el objeto de los
ntratos y cuál el de las obligaciones.
Objeto del contrato. Ripert y Boulanger y Colín y Ca
tant. destacan que, en realidad, propiamente hablando, un
ntrato no tiene objeto; tiene efectos, que consisten en produ
obhgaciones. Son éstas las que tienen un objeto, que con-
Código civil francés: art. 1126 y sigs.; código suizo de las oblica-
nes. arts. 19 y 20; código de Chile, art. 1460 y sigs.; código de Mé"
o, art. 1824 ysigs. ycódigo civil argentino, art. 1167 vTgl
ST7 B°,ULANHt;HR- °b- cit- v- 1V- P- 163. „v 24.; JOSSERAND.
vy 267
™ nv 2,1; ^ MAZEAUD>
•»'- ' ^Colín "Vy Capitant. Ob. cit..
°b- v.C¡'"III.2" p.Parle- PP-
659.V-n»«•462-
«c,, Ob. ci,.. v. III, p. 300; Marty. Ob. cit.. v. I. p. 77; SauoS
ANT,N,:KIn y Barde. Ob. cil., v. II, iv dc las obligaciones, p. 263.
¿*>- Lafaille. Curso de contratos, compilado por Arguello y Fru
, talleres Ariel. 1927. v. I, p. 161. n° 261; Maceado, Ob. cit. v. III p
nota al art. 1168: Pu1C Brutau, Ob. cit., t. 2. v. I. Doctrina gene-'
del contrato, p. 142. De la Vega, Francisco. A.. El objeto del con-
o, en Lecciones y ensayos. Facultad de derecho y ciencias sociales de
nos Aires, v. 40-41, p. 127.
u?- COntra de Csta distincion del objeto del contrato y del objeto dc
bligación Salvat, quien después de aclarar que los efectos del con-
o y los efectos dc la obligación son distintos, agrega que: "En raa-
de objeto, esta distinción desaparece: el objeto del contrato es la
tación misma que constituye el objeto de la obligación y de aquí
las disposiciones estudiadas han podido hablar de prestación de las
gaciones". (Tratado de derecho civil. Fuentes de las obligaciones
tratos, ed. La Ley. v. I. p. 57, nv 104).
87
es la cosa o el hecho al cual ese derecho se aplica -\ Los Ma
zeaud —a nuestro parecer con acierto— opinan que "el obje
to del contrato es la operación jurídica que las partes preten
den realizar. Esta operación jurídica se distingue de las pres
taciones prometidas que son el objeto de la obligación" * En
23 Kii'hri v BoLLA.scER. Ob. cit.. v. IV. pp. Ib2 v 165,'nv 241; Co-
i.iv v Capitant. Ob. cit.. v. III, p. 659. nv 462: para estos autores so
lamente Je un modo elíptico puede hablarse de objeto del contrato.
24 Dlmolombe, Ob. cit.. v. 24, P. 501; Josserand. Ob. cit., v. II. p.
S2, nv 12: Planiol. Ripert y Esmein. Ob. cit.. La Habana. Edit. Cul
tural, S. A., v. VI. p. 298 nv 218, n. I; Marty. Oh. cit.. v. I, p. 77;
Puig Brutau. Oh. cit.. t. 2, v. I, p. 142; Giorgi. Ob. cit.. v. III. p. 299-
Maciisdo. Ob. cit.. v. III, p. 473. nota al art. 1168: Lafaille. Curso de
contratos, compilado por Arguello y Frutos, v. 1. p. 161. nV 261. En
igual sentido que nuestra objeción: Mossr.T Iturraspl. Jorge: Teoría
general del contrato. Edit. Orbir. p. 235. Para L.órF.z de Zavalía, Fer
nando, el objeto del contrato está constituido por las relaciones jurí
dicas, por los derechos sobre los cuales esta incide, creándolos, modifi
cándolos, transfiriéndolos, extinguiéndolos. (Teoría de los Contratos,
Edit. Víctor P. Zavalía). p. 136. Distingue, asimismo, este autor, entré
' objeto directo e indirecto. En el objeto directo se adviene una posible
confusión con el concepto dc causa.
25 Baudry-Lacantinerii; y Barde. Ob. cit.. v. XI. lv de obligaciones,
pp. 263 y 264. nv 243.
•26 Mazeaud. Ob. cit.. v. I. 2' parte, p. 267. nv 251. "No deben ser
confundidas, se agrega cn esta obra, las reglas que rigen el objeto del
contrato y el objeto de la obligación: a veces la operación prevista (ob
jeto del contrato) está prohibida y las prestaciones debidas (objeto de
la obligación) son lícitas, pero, otras veces, la operación jurídica sería
válida, mientras que las prestaciones estipuladas están prohibidas". En
igual sentido Mosset Iturraspe: Ob. cit., p. 235. Para De i.a Vega, el
objeto del contrato está en "ese querer una conducta que figura como
88
posición coincidente Barcia López considera que "el objeto del

contrato está constituido no por las obligaciones o prestaciones
aisladas o independientes de cada uno de los contratantes sino
por el contenido concreto e integral del acuerdo, apreciado en
e la organizada y unitaria realidad de sus efectos y resultados
o prácticos, directos o indirectos, inmediatos o remotos, tenidos
1- en cuenta o conocidos al menos por las partes, al celebrarlo"27.
¡r Objeto de la obligación. La doctrina entendía, inicialmente,
n que el objeto de la obligación consistía en la cosa o los servicios
debidos. En posterior evolución se ha comprendido que las
cosas o los servicios son el soporte físico del objeto de la obli
i- gación, pero no el objeto mismo. El objeto del nexo obligato
s- rio lo constituye la prestación, vale decir, el comportamiento,
n la conducta, la acción o la omisión que debe cumplir el deudor.
Es ésta la tendencia que actualmente prevalece u.
o-
o-
Sin embargo, últimamente han aparecido rectificaciones a
esta concepción del objeto del derecho creditorio, que —como
p-
lo hace notar Hernández Gil— importan en cierta medida
ll- un retorno a la posición tradicional. Messineo y Barbero ha
7; cen una distinción entre el objeto y el contenido dc la obli
9; gación:
de
£n contenido de las declaraciones dc voluntad". (Lecciones v ensayos. V. 40-
•'¡a 41, p. 126).
M--
27 Barcia López. Arturo. La causu ¡licita en las obligaciones y en los
rí-
actos jurídicos. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, pp. 66 y 92.
fi-
)S,
28 Hernández Gil, Ob. cit.. v. 1, pp. 94 y 95, nos. 26 y 27: Lafaille,
:re
Tratado de derecho civil, Obligaciones, v. I. p. 3. nv 24: Colmo. Ob.
>le
cit.. p. 19. nv 25; Salvat-Galli, Ob. cil.. v. 1. pp. 25 y 26. nV 22; Bor
da. Ob. cil.. v. 1, p. 17, nv 9: León. Pedro. Recopilación de clases, p.
•
55; Marty. Ob. cil.. v. I. p. 77, S' 2: Giorgi, Ob. cit.. v. I, p. 200, nv
es.-
'225; Mazeaud, Ob. cit.. 2? parte, v. 1. p. 267, nv 232; PutG Brutau,
Ob. cit., t. 1, v. II, p. 55, nv 5; Giorgian-ni, Ob. cit., p. 198 y sigs.:
>er
Llambías, Jorge J.. v. I, parte general, p. 234, nV 309. Puig Peña. Ob.
del cit., t. IV, v. 1, p. 26; Espín, Ob. cit.. v. III, p. 51; Boffi Boggero, Ob.
>b- cit., v. I, p. 57. Rodríguez Arias Bustamante, pero sin darle una
de importancia excesiva, por cuanto generalmente el objeto acaba consis-
ría ¡ tiendo en la entrega dc una cosa o la realización dc un hecho. Por lo
En que se refiere al contenido dc la obligación, estima que la integran el
el conjunto de derechos y obligaciones que entran cn la relación obliga-
cional (Der., dc Obligación, p. 39).
1
89
mismaw. .
Hernández Gil, aprovechando el resultado de estas discor
dancias, concluye asignando el carácter de objeto de la obliga
ción a la prestación, pero considerándola constituida por\dos
factores: uno invariable, que es la conducta, el comportamiento :
del deudor, que encontramos tanto en las obligaciones de dar
como en las de hacer o de no hacer; otro factor es variable y
por lo tanto puede no concurrir: las cosas. "'Cuando la obliga
ción consiste en dar o entregar una cosa, la cosa en sí. aunque
no integra ella sola el objeto, forma parte de él. En lasPpres-
taciones de dar, pues, las cosas se incorporan al objeto. En las
que no van referidas a las cosas, como ocurre en las de hacer
29 Messineo, Manual de derecho civil v comercia!. Buenos Aires
Ejea. v. IV. p. 27 y sigs.. § 99. nv 4 y sigs.. v p. 32. n<? 9; Hernández
Gil, v. I, pp. 97 y 98, nv 27. Barbero. Ob. cil.. v. III. p. 13 y sigs.. n"
616. Puig Peña ha respondido bien a la posición de estos autores ar
gumentando que las cosas, los hechos y las abstenciones no son el ob
jeto de la obligación, sino el objeto de "la prestación. (Ob. cit.. t. IV v
1, p. 27), Espín, Ob. cit., v. III. p. 51.
30 Carnelutti. Francesco, Derecho y proceso en la teoría de la obli
gación, en Estudios de derecho procesal, Buenos Aires, 1952 cd Ejea
trad. de S. Sentís Melendo, v. I, p. 401 ysigs.. nV II. Dice a es'tc respecto
Carnelutti, que si la acción del deudor fuera el objeto de la obliga
ción, cuando el deudor incumple la obligación y ha de acudirse a la
ejecución forzada, se tendría que aceptar que al faltar el acto volunta-
no del deudor habría desaparecido el objeto v lo que recibiría el aeree-
dor sería un subrogado de aquel. Esla fundamentaron no nos conven
ce pues el mismo problema que se plantea en ella ocurriría si no se
pudiera obtener la entrega del bien debido y debiera recurrirse a la in-
demmzaaón subsidiaria, con la que el acreedor recibiría un subrogado
de aquel. El defecto dc esta "posición consiste cn que se contempla el
90
o de no hacer, es sólo la conducta del deudor la que integra el

objeto de la obligación"".
Finalmente otros autores distinguen en la obligación un
objeto inmediato que está constituido por la prestación y un
objeto mediato, cuyo contenido es la cosa, el hecho o la'absten
ción sobre los que recae la prestación-12.
Se ha sostenido en doctrina que no cuenta con muchos su
fragios, que el objeto no es elemento esencial de la obligación.
Ha refutado, con acierto, Puig Peña, que esta opinión es una
sutileza más que no se concibe dentro de la legislación positiva
en donde la necesidad de objeto es una exigencia reiteradamente
establecida. El objeto de la prestación, enseña Busso, es ele
mento esencial de la relación obligatoria; no puede deberse en
abstracto, sino que es menester deber algo concreto. Si ese algo
no existe, tampoco existirá la obligación. Por nuestra parte con
sideramos que con el mismo criterio de los que sostienen que el
objeto no es elemento esencial, podría afirmarse que tampoco
lo son los sujetos, con lo que la obligación podría parecerse a
ese cuchillo de que hablaba Asser, que no tenía filo ni punta
y le faltaba también el mango. Por lo demás, ¿qué sentido ten
dría la exigencia de que el objeto sea posible (art. 953, cód.
civ.) si la relación obligatoria pudiera carecer de objeto? ¡i.
La prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer (art.
495, eód. civ.). En las obligaciones de fuente contractual, el
dar, hacer o no hacer será el que hayan convenido las partes.
problema desde el punto de vista de los efectos de la obligación y no
desde el que se refiere a la estructura de la misma, que es el que inte
resa tener en cuenta cuando nos referimos a los elementos de la obliga
ción. El hecho de que no pueda obtenerse el cumplimiento por parte
del deudor, no quiere decir que en su génesis, la obligación no haya
de cometerse el hecho dañoso (art. 1083)34.
Algunos autores reducen las distintas clases de prestaciones
a dos: hacer y no hacer, pues el dar —argumentan— en último
análisis se resuelve en un hacer". No hay duda, sin embargo,
que existen diferencias entre las obligaciones de dar y de hacer!
que aconsejan mantener la clásica distinción. En electo, en el
dar la actividad del deudor es mínima y por lo general todo
54 El tema del objeto de las obligaciones emanadas dc los actos ilícitos
ha dado quehacer a la doctrina. Algunos, como Colmo, creen que en
esta clase dc obligaciones "la prestación consiste en una omisión: no
violar el derecho ajeno" (Ob. cit.. p. 23). Busso. por el contrario esti
ma que la norma que impone no violar el derecho ajeno es un deber
jurídico general, pero no propiamente una obligación civil. (Ob. cit.. v.
III. p. 12, nv 29). Por las razones dadas al tratar la distinción entre
deber jurídico y obligación (véase cap. I. § Vil) nos inclinamos en este
ultimo sentido y entendemos que en las obligaciones emanadas de lo<
actos ilícitos el objeto dc las mismas es la reparación debida.
Por lo demás, los que sostienen que el objeto dc las obligaciones'
es el deber de abstenerse dc violar el derecho ajeno, incurren en la confu
sión de considerar como objeto dc las obligaciones emanadas de acto*
i icitos. a lo que es precisamente su fuente. El deber dc no violar el
derecho ajeno no puede constituir el objeto de las obligaciones nacidas
dc actos ilícitos, por lo mismo que ese deber existe antes dc que la
obligación nazca y la obligación nace justamente porque esc deber c<
violado. !
55 Aubry y Rau, Ob. cit.. 5-.' ed.. Marchal v Billard v V § 544-
Giorgi, Ob. cit., v. I, p. 200, nv 225; Lafaille.'Ob. cit.. v. I, p. 50. ni
29; Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 236; Salvat-Galli. Ob. cit.. v. 1- no<=.
25 y 26. Boffi Boggero, Ob. cit.. v. I, p. 57.
: Conformes con la diferenciación entré obligaciones dc da. vdcâccr
fnq'n0,'
109-115; °r '*" cn
Galli, P' V' "? Ôb.BüSS°'
Salvat, °h-I. tít-
cit., v. v" "'• PP- 2">'* 24, nos!
nv 22a.
92
ji el desgaste dc energía se limita a la entrega de la cosa, en tanto

la que en las obligaciones de hacer hay un considerable desgaste
a de energía humana, que, en algunos casos, como en la loca
r. ción de servicios, por ejemplo, significa frecuentemente años de
vida en el cumplimiento M. Esta diferencia que en las obliga
ciones de dar, pone el acento en la entrega de la cosa; y en las
o de hacer en una conducta del deudor, observada durante un
iS largo lapso, tiene repercusiones distintas en lo que se relaciona
s con la posibilidad del cumplimiento de la prestación por terce
ros y el límite de la exigibilidad en la ejecución forzada directa,
que hemos dc considerar oportunamente al analizar cada una
de estas figuras obligacionales. todo lo que justifica su respec
tiva autonomía.
Requisitos. Los requisitos del objeto de la obligación no es
tán determinados en la parte del código civil destinada a nuestra
materia. Las disposiciones legales que se refieren al tema están
dispersas y así encontramos los artículos 1167, 1168, 1169 y
su nota, 1170 a 1175 en la parte general de los Contratos (tít. 1
De los contratos en general y cap. i 11 Del objeto de los con
tratos) , el artículo 955 en la parte referente a los actos jurídicos
y los artículos 1527. 1444, 1499 y 1500, 1655. 1799. 1889.
etcétera, en la parte especial de los contratos o sea la compra
venta, la cesión de créditos. la- locación, la sociedad, la dona
ción, el mandato, etcétera ''.
Los requisitos del objeto de la obiigación son:
ty) Debe ser posible.
b) Tiene que ser lícito.
c) Se exige que sea determinado o determinablc. i
di Asimismo debe representar interés para el acreedor.

Nos referimos a los mismos:
•a) Posible: El objeto ha de ser material y jurídicamente posible
36 Busso, Ob. cit.. v. III. pp. 25 y 24. La diferenciación entre una

obligación de dar y una obligación de hacer, puede presentar sus difi
cultades. Para pronunciarse en uno u otro sentido se recomienda atener
se a la* circunstancias predominantes (Colmo. Ob. cil.. pp. 20 y 21:
Russü, Ob. cil.. v. III, p. 23, nv 108 y sigs.).
37 Busso. Ob. cit.. v. III. p. 25. nv 122: Rezzónico. Oh. cit., v. I.
p. 36.
93
en el momento dc formarse la obligación. ""No se debe sino

aquello que se puede. En derecho deber lo imposible, es un
absurdo, enseña Betti". Si la imposibilidad del objeto ocu
rriera con posterioridad a dicho momento, podría estarse ante
un caso de fuerza mayor, que excusaría el incumplimiento de
la prestación, pero ello no impediría que la obligación en su
origen se hubiera formado válidamente. \ La originaria impo 1
sibilidad material o física no presenta mayores problemas, má 1
xime si lo que se ha prometido es un hecho notoriamente irreali i
zable —tocar el cielo con la mano (si dígito coelum tetigerit)

siguiendo el ejemplo clásico—; en cuyo caso es obvio que la
obligación es inexistente por falta dc objeto, pudiendo incluso
dudarse de la seriedad del acto cn el que se la estipuló Más
complejo es el problema de la imposibilidad jurídica, que algu
nos autores han negado por entender que la misma se confunde
con la ilicitud3'. En nuestro derecho positivo no parece du
doso sin embargo que "imposibilidad jurídica" e"ilicitud'ôns-
tituyen dos categorías jurídicas distintas; lo cual resulta ya de
la nota de Vélez Sársfield al artículo 955 del código civil
donde se lee: "La imposibilidad del objeto del acto jurídico
puede tener su origen en motivos materiales o en motivos jurí
dicos. . . Hay imposibilidad jurídica, cuando la obligación tiene k?]
por fin procurar la propiedad de cosas que no pueden ser el
objeto de una propiedad, o que son ya la propiedad del acreedor.
Sería lo mismo la obligación que tuviese por objeto un matri
monio entre personas que no pueden casarse"; y se corrobora
con el texto del artículo 3608 que alude a la condición o carga
"legal o físicamente imposible, o contrarias a las buenas cos
tumbres", su nota y la del subsiguiente artículo 3609. Y en
realidad puede establecerse con precisión la diferencia: hecho 1
jurídicamente imposible es el que no puede realizarse o llegar
a tener existencia válida y eficaz en un determinado ordena í
miento jurídico, por cuanto éste no lo ha previsto y regulado. (
•r
. r
38 Josserand. Ob. cit.. t. II. v. I. p. 85. nV 114; Colín v Capitant. c
Ob. cu., v. III. PP. 661 v 662: De Gásperi-Morello. Ob. cit v II p c
65. nv 675. Betti. Ob. cit.. v. I. pp. 270 y 271. (
39 Busso. Oh. cil.. v. III. p. 467, nV 47.
94
al menos como tal; en cambio'el ilícito es un hecho material

que la ley reprueba y sanciona, pero que físicamente es posi
ble4". Así, por ejemplo: es imposible jurídicamente crear por
contrato o disposición dc última voluntad un derecho real que
no exista en nuestro ordenamiento, pues éstos "sólo pueden ser
creados por la ley", sin perjuicio de que tal convención o dis
posición pueda llegar a valer como "constitución de derechos
personales", con, por supuesto, otras distintas consecuencias ju
rídicas (art. 2502, cód. civ.); o constituir un derecho real de
hipoteca sobre una cosa mueble, ya que el artículo 3108 y sus
concordantes requieren que se trate de inmuebles, pese a que
también pueden constituirse hipotecas sobre buques y aeronaves,
que son muebles, porque la ley lo posibilita (art. 499 y sigs.
de la Ley de Navegación —decreto-ley 20.094/73— y art. 52
y sigs. del Código Aeronáutico —decreto-ley 17.285/67— y.
en fin. también existe imposibilidad jurídica de enajenar una
cosa que esté fuera del comercio, por cuanto ello no está per- '
mitido por los artículos 2536 y siguientes del código civil41.
Para que el objeto de la obligación se juzgue imposible,
debe tratarse de una imposibilidad absoluta, objetiva, es decir,
que lo sea para todos y no sólo para el deudor. Por eso dice
Josserand: "'un individuo, aunque sea extraño al arte de la pin
tura, puede obligarse a pintar un cuadro, y aunque no sea ar
quitecto puede comprometerse a diseñar los planos de una casa.
Si no pimple su compromiso deberá pagar daños y perjuicios"42.
Esimn se plantea el caso de imposibilidad parcial originaria
del objeto y se pronuncia por la nulidad dc la obligación, basán-
40 Busso. Ob. cit.. v. 111. p. 466 y sigs., nos. 45-46.
41 Puig Peña. Ob. cit.. t. IV. v. 1. p. 27: De Rugciero. Ob. cit.. t. II, v*
1. p. 52. § 70. -
42 Josserand. Ob. cit.. t. 2. v. I. p. 87, nV 118: Mazeaud, Ob. cit., 2?
parte, v. I. p. 275: Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 37; De Gásperi-Morello.
Ob. cit.. v. II. pp. 65 y 66. nv 675. Una aplicación de este principio fue
hecha por la Corte de París en el caso de la pintora Rosa Bonheur, al
negar la nulidad del contrato pretendida por dicha pintora, que aducía
carecer de la inspiración debida para pintar (D. P., 1865. v. 2, p. 201,
cit. cn la obra dc Iosserand). Marty, Ob. cit.. v. 1, p. 78; Busso,
Ob. cil.. v. III. p. 27, nV 137. Rodríguez Arias Bustamante. Der., de
oblig.. p. 40.
95
forma aleatoria y así lo prevé el artículo 1175 del código civil, P
última parte, en cuya hipótesis, la obligación subsiste aunque 1
el objeto se frustre. Así ocurre en la compraventa, cuando el r;
comprador toma a su cargo el riesgo de que la cosa vendida no c
llegue a existir (arts. 1352 y 1404. cód. civ.). Es la figura •
>.c
jurídica de la emptio spei del derecho romano o venta de una o
esperanza, por ejemplo, el clásico golpe dc red. en el cual y 4
aunque no se capten peces en la redada, el contrato tendría e
validez4'. F
b) Lícito: Según el artículo 955 del código civil, si el objeto o
del acto jurídico consiste en la entrega de una cosa, ésta debe | a
estar en el comercio (art. 2336). vaie decir, que su enajenación
no esté expresamente prohibida o dependa de una autorización
pública. Están excluidos, pues, de ser objeto dc las obligacio
nes, los bienes públicos del Estado (art. 2340, cód. civ.), por
ejemplo: el mar. los ríos y lagos navegables, las islas formadas
o que se formen en los mismos, las calles, plazas, caminos, ca
nales, puentes y cualquier otra obra pública construida para
utilidad o comodidad común, las ruinas y yacimientos arqueo
lógicos y paleontológicos de interés científico, y asimismo el aire.
43 Espín. Ob. cil.. v. III. p. 59.
44 Iosserand. ídem, pp. 86 y 87. nv 117: Mazeaud. ídem. pp. 269 y
270, nV235: Rezzónico, ídem, p. 37; De GÁSPERi-MoRELLoWdem. p.
71,'nv 684; Busso. ídem, p. 26, nv 127; Pérez Vives, Ob. cil., v. I, p,
249 y sigs.
45 De Gásperi-Mokei.lo. Ob. cit.. v. II. p. 71. nv 684: Rezzónico,
Ob. cit.. v. I, pp. 37 y 38: Marty. Ob. cit.. v. I. p. 79; Pkrf.z Vives,
Ob. cil.. v. I. p. 250.
96
la luz, los animales afectados de enfermedades contagiosas, la

vida humana, la integridad corporal, el honor, estos últimos
llamados bienes personalísimos 4°.
rratándosc de un hecho, no tiene que estar prohibido pol
la les, ni ser contrario a las buenas costumbres, ni oponerse a
la libertad de las acciones o de la conciencia, ni perjudicar los
derechos de terceros (art. 953).
I.a lurisprudencia nacional y extranjera, ha declarado la nu
lidad {f? obligaciones por ¡licitud de su objeto, en casos en que
aparecían violados los principios precedentemente enunciados.
Por ejemplo:
1. Por afectar a lii persona del deudor. Contratos sobre ope
raciones quirúrgicas peligrosas de ensayo y sobre espectáculos
circense> riesgosos. La venta o cesión de elementos o sustan
cias renovables por el organismo, para beneficiar a terceros, no
ofrece mayores objeciones. Tal el caso del contrato de trans
fusión de sangre, que se considera lícito, siempre que se haga
en condiciones que no afecten la salud de quien la otorga, tras
plantes de trozos de piel, suministro de leche de madre y venta
de cabellera. Mayores problemas presenta el supuesto de cesión
a otra persona de órganos o partes no renovables del organismo,
como ser la cesión o venta de un riñon, de una glándula sexual,
| de la córnea dc un ojo, etcétera. Recuerda Orgaz que el artículo
5 del código italiano de 1942 establece: ""los actos de disposición
del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una dis
minución permanente de la integridad física, o cuando sea de
otro modo contrario a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres", norma ésta que ha sufrido una derogación parcial
en cuanto se refiere a los trasplantes de riñon, que se conside
ran permitidos a los progenitores, a los hijos, a los hermanos
crepancias al respecto. Una parte dc ella muestra una tendencia

favorable a la licitud de los trasplantes de órganos, en tales
condiciones, quizás por la esperanza que ofrece el progreso de ,• • •
las ciencias biológicas y la técnica quirúrgica. Orgaz con pala

i
bras que vale la pena meditar,' destaca que la causa más pro
l
funda de esta corriente doctrinaria ha de encontrarse en que ha
<
ido cambiando de manera insensible, pero incesante, la idea e .;-
imagen del hombre, formada por los siglos precedentes, imagen

£
e idea de un ser autónomo, que es un fin en sí mismo, ahora I
C
simple partícula indiferenciada y minúscula de una sociedad de
masas, dominada por las fuerzas avasallantes dc la economía
s
y la política. Otro sector doctrinario considera que en el esta
c
do actual dc nuestra legislación, un ser humano no puede ser
1
lícitamente mutilado en interés de otro, aun cuando medie con
t
sentimiento de aquél4?.
e
2. Por ser contrarios a las buenas costumbres. Contratos sobre tra
F
ta de blancas, sobre cesión de clientela profesional, sobre concubi
nato, sobre bolas de nieve o cadenas de la prosperidad, etcétera.
P
El corretaje matrimonial y el contrato de claque, que primera l
mente habían sido invalidados por ilicitud de objeto, son ac fi
tualmente mejor vistos por la jurisprudencia y se encuentran fa
llos favorables a su licitud48.
47 Busso, Ob. cit., v. III, pp. 29 y 30, nos. 160, 161, 164 y 168. En
los contratos para la práctica del box, que al principio se miraron con
disfavor se produjo luego una evolución tendiente a su admisión (Mar
K
ty, v. I, p. 80). Orgaz, Alfredo, El consentimiento del damnificado, en
La Ley, 10-5-73. Carranza, Jorge A., Los trasplantes de órganos. La
Plata, 1972, p. 52 y sigs. 4!
48 Busso, ídem, p. 55, n? 198; Mazeaud, Ob. cit., 2? parte, v. I. p.
279, nos., 247, 249 y p. 280, nV 250; Josserand, Ob. cit., t. 2, v. I, p.
90, nv 122; Marty, Ob. cit., v. I, pp. 80 y 81. Sobre venta de influencia:
La Ley, v. 122, p. 450 y Juris. Arg., 1966, v. II, p. 150, caso Siro-Sán-
chez, en el cual se trataba de la influencia para conseguir una instala
ción de teléfono. Der., v. 15, p. 464 y sigs. Caso Walmann-Lautier de
Delsao, en el que se discutía el caso de un alumno que para intervenir
en un certamen literario contrató a un profesor para que le redactara el
trabajo que debía presentar. Se declaró que había objeto inmoral Se
aplicó, también, por el Juez el artículo 502 del cód. civ., referente a
causa ilícita.
98
c) Determinado odeterminablc: de la misma manera que ocu-

terZb" Se" ? T^' 1°^° debe ~ terminado 0l
17 CÍerto Srad0 ini
cal que au
debe cesarmit£
en Un
el momento del de
Pa*oindeterminación
" h I™
nespüce Pu.c Bkutau- pueden ser esfecíficS oge&£
'cesanamente
esa iamm0ententespecificas
° ^T^'enC°Má™>
el momento P-o
de sutodas ellas^son ni
cumplimiento"»
La indeterminación inicial permitida es relativa. No puede
ser objeto de una obligación una prestación, absolutamente in-
1a dede entrt
entregar»"
un ^ '» ^^
animal, porque de ^^
una falta de precisión
™> tan
«aex
rema daña a, deudor la posibilidad de liberarse" entregando en
el primer supuesto, cualquier cosa; yen el segundo, desde'un
protozoano hasta un elefante - . La estipulación es válida si se
determina por lo menos, la especie (art. 1170, cód. civ ) como '
Por ejemplo, aobligación de dar un caballo oun piano, etcétera
l:r?a^
Entre los grados de indeterminación permitidos por la ley y
i por orden creciente, tenemos; las obligaciones facultativas las
obligaciones alternativas, las obligaciones de dar cosas de géne
ro limitado, las de dar cosas inciertas no fungibles, las obliga
l ciones de dar cantidades de cosas y las obligaciones de dar su
mas de dinero 5\
49 Busso, ídem, p. 34, n° 204. Sobre herencias futuras véase una ex

osic,on muy ilustrativa de Marty, Ob. cit., v. I, pp. SUsl^ZZ]
V In 28, "P" y T- n0S' I2° y I21; Mazcaud, ídem, 2? parte
DEDR0 N. CAZEAUX • FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
La ulterior determinación del objeto puede lograrse de dife

rentes maneras. Puede serlo con referencia a una circunstancia
exterior, como ocurre con el precio en la compraventa que se
tiene por cierto, cuando '"las partes se refiriesen a lo que la co
sa valga en el día al corriente de plaza, u un tanto más o me
nos que éste" (art. 1554 cód. civ.). O lograrse por el señala
miento de una de las partes, correspondiéndole ello en primer
término al deudor si no se ha estipulado expresamente otua cosa
(doctrina de los arts. 601-6Ü5, 657, 641 y concordantes del cocí.
civ.). Por último, también el señalamiento o elección puede
ser deferido a un tercero, con arreglo a lo previsto en el articulo
1171. y su concordante 1549, del código civil, que reputa de
terminablc la cantidad ""cuando su determinación se deja al ar
bitrio dc un tercero"; siendo de recordar que en estos casos en el
derecho romano la actuación del tercero podía verificarse en dos
formas distintas: o bien se. dejaba a su exclusivo arbitrio de un
modo pleno y absoluto esa determinación (arbítriiim mente vo-
luntatis), o por el contrario se le fijaban bases o puntos de re
ferencia, con ajuste a los cuales inexcusablemente debía proce
der en su cometido (arhitrium boni viri) . F.sta referencia sirve
de paso para intentar una conciliación entre dos principios apa
rentemente antitéticos de nuestro código civil, concernientes a
este tema: el ya citado artículo 1171 que agrega que: "si el
tercero no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el
juez podrá hacerlo por sí. . ."; y ei artículo 155Ü que al tra
tar del precio en la compraventa resuelve: '"Cuando la persona
o personas determinadas para señalar el precio, no quisieren o •
no llegaren a determinarlo, la venta quedará sin efecto"'4. En
nuestro entender esta última solución sólo es admisible cuando
el tercero ha sido nombrado en calidad de urbiiruim merae vo-
luntatis, ya que el discrecionalismo que ello significa acordarle,
sólo puede justificarse por la especial confianza que el arbitro
merece a las partes por sus particulares condiciones o conoci
mientos; o sea que, tratándose en consecuencia de una función
asignada inluitu personae, va de suyo que sólo puede cumpli
mentarse por la propia persona designada (doctrina de los arts
i:
54 Busso. Ob. cil.. v. IV. pp. 408 y sigs.. n'. 75.
100
\ ¡p
DERECHO DE. LAS OBLIGACIONES
562, 626 y concordantes del cód. civ.). En cambio/cuando ser

trata de un arbitrium boni viri. cuya actuación se halla circuns
cripta o reglada por las bases y puntos de referencia fijados poi
las partes, ya no parece tan importante la persona o individua
lidad de ese tercero, resultando entonces razonable la solución
del artículo 1171 que traspasa al juez su calidad y funciones de
arbitro ".
di Interés para el acreedor. Ha dado lugar a una no extingui

da controversia la cuestión relativa a si el objeto o el interés dc
las partes en el objeto tiene que ser susceptible de apreciación
pecuniaria o si basta que consista en un interés moral, intelec
tual o cultural.
Controversia doctrinaria. Se advierten tres posiciones al res

pecto:
1. Pothier, Savigny, Auiíky y Rau, Laukknt, Dcrnblrg.

Giorgi, sostienen que el objeto de la obligación debe ser suscep
tible de valuación económica. Los llamados "bienes ideales"
son inalienables e inembargables, están, cn una palabra, fue
ra del comercio y por lo tanto, no pueden ser objeto de las obli
gaciones. Nadie negocia sobre su honor, su salud, su comodi
dad, sus alectos. Si un vecino, por ejemplo, promete a otro
no tocar más el piano, tal promesa, que no representa ningún
valor económico, no puede constituir una relación jurídica v
pertenece exclusivamente al dominio de la etican "Las cosas
que no son propias del ••omercio no pueden ser objeto dc obli
gación alguna" dice savigny".
Por otra parte, las prestaciones que no son apreciables en
dinero, pueden ser incumplidas impunemente por el deudor,
lín y Capitant, Josserand, Demogue, Saleilles, Planiol
y RlPERT, M'AZEAUD, HERNÁNDEZ GlL, PuiG BRUTAU. GUTIÉ
RREZ y González y en nuestro país Bibiloni, Colmo, Salvat,
Lafaille, Galli, Busso, Spota, Cordeiro Alvarez, opinan
que pueden ser objeto de las obligaciones los llamados por Ihe
ring "bien ideales". La exigencia de valor económico en la
prestación es propia de las épocas primitivas, pero la época mo
derna tiene exigencias de equidad que hacen que deba prestar
se protección jurídica a valores no económicos. Dice en este
sentido Colmo, que el código civil no es solamente el código
de la vida económica, como lo pretende Van Bemmelen, que
llegó a llamarlo "Código de derecho privado económico" sino
que es el ordenamiento de toda la vida jurídica de la sociedad,
en sus diversos aspectos: sociales, culturales, económicos, etcé
tera 59.
58 Véase exposición de esta corriente doctrinaria hecha por Rezzónico,
Ob. cit., v. I, p. 37; Hernández Gil ha puesto en evidencia el error dc
estos argumentos y ha demostrado que es posible la ejecución focada a
pesar de que el objeto de la obligación no sea valorable pecunuinamcn-
te (Ob. cit.. v. I, p. 113 y sigs.).
59 Ihering, Del interés en los contratos y de la pretendida necesidad
de valor patrimonial en las prestaciones obligatorias, en Tres estudios
jurídicos. Omeba, pp. 9-87; Winscheid, Diritto delle pandette. v. II,
p. 4, § 250, n. 3; Larombiére, Droit des obligations. Edit. Bruylant Ch.,
v. I, p. 86. n? 4; Demolombe. Ob. cit., v. 24, p. 491; Colín y Capi
tant, Ob., cit.. v. III, p. 661; Planiol, Ripert y Esmein, Ob cit., v.
60, n? 221; Demogue, en su definición de obligación, v. I, n? 7; Sa
leilles, Elude sur la théorie genérale de l'obligation. Edit. Librairic
Genérale de Droit, p. 7, n? 8; Mazeaud. Ob. cit.. p. 277. n? 243; Gu
tiérrez y González, Ob, cit.. p. 61, nv 38; Pérez Vives. Ob. cit.,
102
I
Se reconoce justificado prestigio en esta tendencia al traba

jo de Ihering Del interés en los contratos y de la supuesta ne
cesidad de valor patrimonial de las prestaciones obligatorias, en
el que sostiene en síntesis: "No es exacto, como lo afirman al
gunos, siguiendo a un texto de Gayo, que en el derecho romano
no se protegieran a los intereses no pecuniarios y que sólo las
prestaciones valorables en dinero podían constituir el objeto de
una acción. Por el contrario, la acción acordada al padre por
la seducción de sus hijos (actio de servo corrupto utilitis), la
acordada con ocasión de una injuria inferida al hijo o a la esposa
(actio injuriarum), la acción del vendedor del esclavo al efec
to de obtener la liberación impuesta al comprador (affectus ra-
liory mandan agitar), y la actio popularis concedida para re
clamar la ejecución de una fundación pía o de interés general,
dispuesta en testamento, entre otras, revelan que el juez roma
no podía apreciar no sólo los intereses del bolsillo y los valores
e
económicos, sino también todos los intereses que el derecho re
conocía como necesitados y dignos de protección: affectus, af-
fectiones, verecundia, pietas, voluptas, amoenitas, incommodi-
tas, etcétera".
"Cualquier interés, aunque sólo sea moral, es digno de pro
tección por el derecho y la circunstancia de que el incumpli
miento de la prestación no sea apreciable en dinero, no es ra
zón suficiente para dejar sin reparación al acreedor". Pone Iher
ing sus tres clásicos ejemplos, del mozo del hotel, que pacta
con su patrón que le dejará libre los domingos, del inquilino
que estipula con el propietario el goce de un jardín y de la se-
v. I. pp. 280 y 281. nv 130; Bibiloni, Ob. cil., v. II, pp. 183-186;
Colmo, Ob. cil.. nos. 28-31; Salvat-Galli, Ob. cil.. nos 23 y 25u;
nización, sostiene Ihering que puede ser acordada en dinero
cn virtud dc la triple función de éste:
I?) Función de equivalencia. Es la que se cumple al indem
nizar la inejecución de una obligación de contenido patrimonial •
2?) Función penal. Es la que corresponde en la indemnización
de los danos causados por actos ilícitos.
5V) Fundón satisfactoria. Es la que permite indemnizar el in
cumplimiento de una prestación no valorable económicamente
Finalmente, aclara Ihering que ¡a protección de interese*
morales no es ilimitada y establece excepciones que escapan a
la regla y son las siguientes:
Las que corresponden a las relaciones de la vida mundana.
como es el caso de la promesa incumplida de concurrir a una
tiesta; las relaciones de mera complacencia, tal sería la prome
sa hecha a un compañero de enseñarle los rudimentos de la len
gua latina; las que no representan ningún interés, por ejemplo.
la promesa del enfermo a su médico, de abstenerse de activi
dades que dañaran su salud K'. •'•i
5. Scialoia. Polacco. De Ruggiero. Messineo Betti v
Giorgianni en Italia; Castán, Puig Peña yEspín, en España"
Barcia López. Llambías, Borda. León, Mosset Iturraspi
y López de Zavalía cn la Argentina y Pérez Vives en Colom-
60 Von Ihkring. Rodolfo. Tres estudios jurídicos. Del interés en los
contratos. Omeba. pp. 9. 51-48. II. 12. 50, 20. 21. 65 65 66
Una síntesis muy acertada de la opinión dc Ihering puede encontrarse
cn Colmo. Ob. di., p. 27 y sigs.. „? 51: Rezzónico. Ob. cit.. v I p
>9. n. 67: Lafaille, Curso de obligaciones, v. I. p. 24 nv 5? v p >8
nv >7., y Boffi Buggero. Ob. cil.. v. I. p. 59 v sigs. "
104
.' •
I bia. en una posición intermedia, distinguen entre el objeto de

la obligación y el interés del acreedor en dicho objeto. La pres
tación en si debe ser susceptible siempre de valuación econó
mica, pero el interés del acreedor en esa prestación, en cambio,
no es menester que sea valorable en dinero y puede consistir en
l un interés moral, científico, cultural, religioso, afectivo, artísti
co, etcétera, con tal que sea serio. Es ésta, en nuestra opinión, la
posición que encara más adecuadamente el problema"1.
El requisito del interés en la legislación comparada.
El primer código que se ocupó de la protección .de los inte
reses no valorable": en dinero, en la esfera obligacional, fue el
código de Luisiana, de 1828. que. en su artículo 1928, después
de precisar el concepto de daño: pérdida sufrida y ganancia
frustrada, agrega que hay casos en que los daños pueden esti
mar-e sin que exista una pérdida pecuniaria: "cuando el con
trato tiene por objeto la satisfacción de algún goce intelectual,
sea en religión, moral o placer, o alguna conveniencia, aunque
estos no puedan ser apreciados en dinero, los daños son debidos
por incumplimiento del contrato K.
Sin embargo, la tendencia de los códigos del siglo pasado
era distinta a dicha solución y se determinaba como requisito
61 Scialoja, Diritto delle obbligazione. p. 45: Polacco, La obbliga
¡á' zione nel diritto avile italiano, v. I, pp. 16 y 38: De Ruggiero. Institu
ciones del derecho civil, i. 2. v. 1. p. 17: Messineo. Manual de derecho
civil y comercial, v. 4. pp. 33 y 34, § 99. nv 11; Giorganni. Ob. cil..
p. 61 y sigs.. nv 7: Puig Peña. Tratado de derecho civil, t. 4, v. I.
p. 33: Espín, Derecho civil, v. III. pp. 54 a 55: Castán Toiseñas. De
í; recho civil, v. III. p. 46: Barcia López. El interés patrimonial en las
obligaciones: Anales de la Universidad del Salvador, 1964. v. I, p 140
y sigs.. Borda. Ob. cit.. \: 1. p. 19. nv II; Betti. Ob. cit.. v. 1. p. 52:
Puic Peña. Ob. di., i. IV. >. i; pp. 52 a 35; Llambías, Ob. cit.. v. 1,
pretado por sus respectivos comentadores en el sentido que im
plícitamente se permite que el mismo pueda consistir en bienes
no económicos. En este sentido se encuentran el código civil
alemán (art. 241: "La prestación puede consistir en un hecho
o en una abstención")63, el código suizo dc las obligaciones (art.
19: "el objeto de un contrato puede ser libremente determinado
dentro de los límites de la ley")64, y el código de Perú (art.
1075: "el objeto del acto jurídico debe ser lícito").
2. Otros códigos permiten expresamente que las obligaciones
puedan tener por objeto ventajas no valorables en dinero (cód.
de Brasil, art. 76: "Para promover o contestar una acción es
necesario tener un interés económico o moral"; y cód. japonés:
art. 399: "El objeto de la obligación puede consistir en una
ventaja no apreciable en dinero"). El código de Portugal de
1966 determina al respecto: artículo 398, parágrafo 2: "A pres-
tacao nao necessita de ter valor pecuniárico; mas deve corres
ponder a um interesse de credor digno de proteccao legal".
3. Algunos códigos exigen que el objeto de la obligación sea
susceptible de valuación económica, pero el interés del acreedor
puede no ser patrimonial (cód. italiano de 1942, art. 1174; pro
yecto de cód. civ. para el Paraguay de De Gásperi, Luis
art. 796).
63 En'neccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones. Buenos Aires,
Bosch, t. 2, v. I, p. 5; Von Tuhr, Ob. cit., v. I, p. 184; y Saleili.es',
Ob. cit., p. 7, nV 8: entienden que deliberadamente se ha usado esta
forma para dar cabida a las prestaciones de contenido no económico.
En contra Cierre, p. 175, n? 3.
64 Rossel, Ob. cit., p. 39, nv 18 bis, in fine.
106
El problema en el código civil argentino.

En nuestro código el tema ha sido resuelto de modo dispar, se
gún lo hace notar la mayoría de los autores65.- Hay que dis
tinguir a este respecto tres sectores diferentes:
1. El de las obligaciones de fuente contractual.
2. El de las obligaciones derivadas de los actos ilícitos.
3. Y fuera ya de la órbita obligacional, lo que se refiere al
objeto de los derechos reales.
Veamos:
1. En lo que atañe a los contratos, el objeto de los mismos

debe ser susceptible de valuación pecuniaria. Los artículos
1167, 1169 y su nota y el artículo 953 no permiten extraer otra
conclusión. El objeto de los actos jurídicos y de los contratos
deben ser: "cosas que estén en el comercio" (arts. 953 y 1167)
o "la entrega de una cosa, el cumplimiento de un hecho positi
vo o negativo, susceptible de una apreciación pecuniaria" (art.
1169). Sobre todo es decisiva la nota del artículo 1169, por
que no solamente se exige en ella que el objeto sea susceptible
de apreciación pecuniaria, sino que represente para el acreedor,
una ventaja apreciable en dinero: "un simple interés de afec
ción, leemos allí, no sería suficiente para darle una acción", de
donde se sigue que para nuestro codificador, tanto el objeto co
mo el interés que el acreedor tenga en él, deben ser aprecia-
bles en dinero. Sin embargo, después de la reforma del año
1968 la situación ha cambiado, atento que en su actual redac
ción el artículo 522 del código civil establece que: "En los ca
sos de indemnización por responsabilidad contractual el juez
podrá condenar al responsable a la reparación del agravio mo
ral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso".
2. En lo que a los actos ilícitos concierne, los artículos 1068,
1075, 1078 y la nota al artículo 2312, nos demuestran que se re-
cono^.- protección jurídica en casos en que el bien lesionado no
es apreciable en dinero, sino de orden moral, afectivo o relacio-
65 Colmo, Ob. cil.. pp. 25 y 24, nv 28; Lafaille, Ob. cit., v. I, pp.
33 y 34, n? 28; Busso, Ob. cit.. v. III, p. 35, n? 210.
107
nacidas de los delitos o cuasidelitos y las del articulo 1169 \
siguientes. Lo que ocurre es que la doctrina ha considerado
equivocadamente, que la prestación cn las obligaciones deriva
das de los actos ilícitos está constituida por el deber jurídico
dc abstenerse de dañar a las personas, tanto cn su individualidad
como cn sus bienes y derechos, pero este deber general de no
dañar a otro en su persona física o moral —el neminen ¡acelere—
no puede ser considerado como una obligación de no hacer, pues
el acatamiento de ese deber no significa ninguna privación de
nada que sea lícito. En la técnica obligación de no hacer, en
cambio, el deudor se abstiene de algo que podía realizar y. por
consiguiente, hay una restricción, una privación de su libertad
legítima.
Sostiene cn conclusión Barcia López que el objeto de las
obligaciones derivadas de los actos ¡lícitos está constituid pol
la indemnización debida por el autor del daño a la victima
(arts. 1077 y 1109, cód. civ.). Tal reparación consiste en una
cantidad de dinero, como lo dispone el articulo 1085 del códi
go civil, y "no hay nada más económico y más pecuniario que
el dinero". Por consiguiente, según este autor, "el objeto de la
obligación, tanto en las derivadas de un contrato, como de cual
quier otra fuente, inclusive un acto ilícito, es de carácter pe
cuniario" *\
En nuestra opinión, no puede negarse que antes de la reforma
al artículo 522, existía una diferencia dc apreciación cn nuestro
código, en cuanto al objeto de las obligaciones contractuales \ en
66 Iímícia LÓPEZ. -V. cn Anales dc la Universidad del Salvador. 1^)64.
n. I; /./ interés patrimonial en las obligaciones, pp 147 \ 148
108
i«:-
¡•i
' fe
rucio y servidumbre) pues en tanto que en las primeras se exigía
ue la prestación, fuera apreciable económicamente, en las se-
undas se protegen valores no económicos.
Ante todo hay que dejar bien sentado que el objeto de las
bligaciones originadas en los actos ilícitos, no.es exclusiva-
ente la indemnización dineraria con que se reemplaza, por lo
omún, el bien protegido por la ley e injustamente dañado. Hay
asos en que la reparación no se hace en dinero y ello ocurre
uando se puede restablecer la situación que existía antes de pro-
ucirse el daño (art. 1083). En los delitos civiles de estupro..
iolación y rapto, por ejemplo, el autor puede liberarse casán-
ose con la víctima (art. 1088, cód. civ.). No siempre, pues,
a responsabilidad por los actos ilícitos se traduce en dinero. Fue-
a de ello, no puede negarse que el pensamiento de Vélez
ársfield, en cuanto al objeto de las obligaciones de fuente
ontractual ha sido distinto del que ha sustentado con respecto
! de las nacidas de actos ilícitos, porque para las primeras exi-
e no solamente que el objeto sea valorable económicamente,
ino que también debe serlo el interés de las partes en él. (En
nota al art. 1169 se lee: "un simple interés de afección no
ería suficiente para conferirle una acción"). En tanto que en
ateria de actos ilícitos se amparan hasta las afecciones legíti-
as (art. 1078, cód. civ.).
A pesar de esta disparidad del criterio legal, Lafaille y Bu-
so eran partidarios de que aún en las obligaciones de fuente
ontractual se concediera la correspondiente protección jurídica,
ualquiera fuera el interés de que se tratara (económico o moral),
empre que fuera serio. Lo contrario implicaría desconocer de
chos tutelados por la Constitución nacional, que no hace este
po de distinciones y ampara derechos que no tienen contenido
atrimonial67. Lafaille aconsejaba en los casos de obligaciones
ontractuales de objeto no valorable en dinero, que al celebrar;
l contrato se asegurara su cumplimiento mediante la estipulación
e cláusulas penales, lo que tornaría a aquéllas incuestionable-
Lapaii.lk. Ob.cit.. v. I,p. 54.nv28; Busso, Ob. cit., v, III, p, 35, n?213.
10&
demnización del daño moral en materia de incumplimiento con
actual, la tesitura sustentada por los referidos autores, puede
onsiderarse definitivamente asegurada.
volución de la jurisprudencia.
a tendencia moderna se inclina en el sentido de no efec
ar distinciones en cuanto a la protección de intereses no apre-
ables económicamente. Al estudiar el daño moral veremos que,
mo dice Pérez Vives, "la jurisprudencia al admitir la indem
ización del daño moral, abre al interés no valorable en dine
, el campo de las obligaciones,, 6\
. Causa o fuente. Es menester precisar el sentido con que
plearemos la palabra causa, pues ésta es usada en derecho
n varias acepciones. *Dentro de poco deberemos utilizarla en
sentido de finalidad y de motivo. Aquí, en cambio, la em
earemos con una significación más estricta, o sea como el
igen o el antecedente de algo, vale decir: "la suma de condi
ones positivas o negativas que hacen que el ser o el acontecer
produzca"70. En otras palabras, la emplearemos en el sen
o de "ese algo real que hace que otro algo real pase del no
r al ser" y que en lo que se relaciona con nuestra materia es
causa generatriz de la obligación71. Por ello y para evitar
nfusiones con los otros significados de esta misma palabra,
ferimos valemos de la denominación "fuente", que según la
finición de Segovia, es "el hecho, acto o relación jurídica
e engendra y sirve de fundamento a la obligación"72.
En el derecho romano, en las Instiíutas de Gayo, se consi-
Lafaille, Ob, cit, y. I, p. 34, n? 28; Boffi Boggero, Ob. cit v
p. 63.
Pérez Vives, Ob. cit., v, I, p. 280, n? 130. En la jurisprudencia de
provincia de Buenos Aires encontramos ampliamente afirmada la ten
cia favorable a la indemnización del daño moral, en todo tipo de
igaciones, a partir del caso "Ciollaro c/ Elaboración de Plomo" (Ac.
ent. SCBA, 1957, v. III, p. 172).
Orgaz, El daño resarcible, Omeba, p, 59.
Busso, v. III, p. 67, n? 2.
Segovia, Ob. cit., v, I, p. 121, n. 6.
:és deraban dos fuentes de las obligaciones: ex contráctil y ex de

la licio. Es la clasificación bipartita 73.
¡ri
En el Digesto de Justiniano se recogen dos fragmentos de
fe
la Obra de Gayo: Res cotidianae, en las cuales, se propone una
clasificación tripartita, agregando a ias dos fuentes citadas una
más: Variae causarían jigurae, pero se duda de la autenticidad
¡c-
de este texto y se supone que media una interpolación 74. En las
'C-
Instituías de Justiniano se hace ya una clasificación in quatuor
e species: "aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contráctil, aut
n-
ex malefecio aut quasi ex malejecio" o sea: "las que nacen de
e-
un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuaside
lito"75. Parejas simétricas, como diría De Gásperi. A esta cla
sificación cuatripartita, los glosadores le agregaron la ley, y
ie
10
Pothier, la ley y en algunos casos la equidad 76.
n
En el código civil francés, se ha admitido la siguiente cla
sificación de las fuentes: contrato, cuasicontrato, delito, cuasi
1-
;]
delito y la ley (árt. 1370), que es la que ha sido considerada
i-
clásica y la que han seguido la mayoría de los códigos que to
:r
maron a aquél como modelo (cód. español, art. 1089, cód. chi
i-
leno, art. 1437; etc.).
o
A esta manera de clasificar las fuentes de las obligaciones
s
se le ha criticado por exceso y por defecto:
r
a) Por exceso: Planiol juzga que la misma, si no es del todo
falsa, es superficial y da una idea equivocada de la realidad.
t,
a
Las fuentes de las obligaciones, para él, se reducen a dos: el
a
contrato y la ley, o sea la fuerza centrífuga (la libertad expansi
va) , y la fuerza centrípeta (la coerción restrictiva) como lo ha
cen notar Colmo y Lafaille 77. Las obligaciones nacidas del
cuasicontrato, del delito y del cuasidelito —según Planiol—,
73 Gayo, Institutos, v. IV, p. 88, "Omnis obligatio vel ex contractu nas-

citur, vel ex delicio"; Mazeaud, Ob. cit., v. I de la 2? parte, p. 50, n° 46.
74 Mazeaud, ídem, pp. 59. y 60, ,n? 46.
75 Justiniano, Instituías, Omeba, tít. XIII, § 2.
76 Pothier, Ob. cit., cap. I, n? 2; Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 47.
77 Planiol y Ripert, Traite élementaire, v. II, pp. 280 y 281, n? 807;
Lafaille, Ob. cit., v. I, p. 36, n? 31; Colmo, Ob. cit., p. 31; la posición
de Planiol es adoptada asimismo por algunos autores españoles como
Ferrándis Vilella: Anuario del derecho civil, v. XI, en.-may. 1958,
111
argumento que acabamos de exponer probana demasiado y
habría en realidad nada más que una fuente obligacional: la
, pues si el contrato engendra obligaciones, es porque la ley fe
:permite.. Lo que ocurre, afirma el ex decano honorario de §
Facultad de derecho de Lyon, es que se confunde la fuente ~"
ediata con la inmediata. La fuente mediata de las obligacio
s como.de todo derecho, es la ley, pero ello no es óbice para
e haya fuentes inmediatas, a saber: los actos jurídicos, los ac
ilícitos, el enriquecimiento sin causa, y la ley78.
Gutiérrez y González es partidario de admitir el princi
de que las obligaciones tienen su fuente en los hechos jurí
os en su doble división (hechos y actos jurídicos) pero és
s en realidad, que son el manantial primero y básico, tienen
su vez bifurcaciones en sectores diferentes y para ilustrar el
ómeno lo compara con la fuente de las ranas de Chapulte-
e, la cual es alimentada por una tubería central, que luego f
distribuye en tubos de menor diámetro, que llegan a las bo*
de las ranas que como adorno la circundan79.
Se le objeta también, a la clasificación clásica, la inclusión
cuasicontrato —el monstruo legendario, como lo llama Tosse- f
115-146 (cit. por Putc Brutau, Ob. cit.\. i. 1, v. 11, p. 75); en Chile r,
Meza Barros, Ob. cit., p. 52, n« 26; y en nuestro país por Lafaille, |
. cit., v. I, p. 57; Busso! Ob. cit., v. III. p. 76, nv 76, y Galli, cn i
lvat, Ob. cit.. y. I, p. 45, n? 28a; Colmo la acepta desde el punto do
ta científico, pero, desde el punto.de vista jurídico-práctico, admite otras
tinciones (Ob. cit., p. 52, nv 55). ídem Salvat, Ob. cit.t v. I, p. 45. nv 28.
Iosserand. Ob. cit.. t. 2. v.'í, pp. 11 y 12; Ripert y Boulangek.
. cit., v. IV, p, 26, n? 24; Marty, Ob. cit.. v. I, p. 256; Pérez Vives.
. cit., v. I, p. 15 y sigs.; Colmo, Ob. cit., p. 55, rtí 55; Giorgianni.
. cit., p. 19. "n? 2; y Hernández Gil. quien destaca que hay que dis
uir cn esta materia las fuentes de producción de las obligaciones o
su origen remoto, que no puede ser otro que el derecho y los cauces
exteriorización o sea su origen próximo, inmediato (Ob. cit., v. I,
209). Para una crítica a la posición de Josserand, véase Busso, Ob.
v, III, p. 77, nos. 81-84. Sobre el carácter de fuente o cofuente que
de tener la ley. véase Boffi Bocgero. Ob/cit.. v. I, p. 76.
Gutiérrez y González, Ob. cit., p, 85, n? 58.
ste
RAND— figura híbrida, utilizada a la manera de una bohardilla,
ien
donde se guarda todo lo que no tiene cabida cn otra parte ";". La
i y
doctrina, en general, rechaza esta figura jurídica"'.
te
Finalmente, se juzga superfino hacer dos fuentes separadas
Ie\
de los delitos y cuasidelitos, que pueden ser reunidos perfecta
dé mente, en una sola fuente genérica: los actos ilícitos í:.
h te
iio- bl Por defecto. Se ha criticado a la clasificación tradicional,
ira
por no incluir fuentes como el enriquecimiento sin »causa, la
ac-
voluntad unilateral, la sentencia judicial, etcétera 8\
La tendencia de los códigos modernos es la de prescindir dc
ici- clasificaciones expresas. Se legisla sobre las fuentes, se hace te
iri distribución de las materias conforme a ellas, pero no se hace
es
una clasificación determinada, por entenderse, con razón, que
en
es una cuestión que compete a la doctrina.
el En este sentido encontramos el código civil alemán, el có
le
digo suizo de las obligaciones y el proyecto de Reformas al códi
go
go civil argentino de 193b (libro lll, sección 6?) en los cuales
>o-
se legisla sobre las siguientes fuentes: contratos, enriquecimien
to sin causa, y actos ilícitos. Las obligaciones emanadas dc la
ón ley se consideran en las distintas instituciones de los mismos >!,
;k-
MU Jossekaisíi), Ob. cit.. \. 2. \. I, p. lu. ir. lll
i¡Ic SI |()ssi:i(A\i), ídem, ídem. Colín y Capitant. Oh. ai.. \. lll, p. 586
LE,
y sigs.; I'i.anioi v Ripkhi, Traite élémentaire de droit civil. Edit. Lí
lili
brame Genérale de Droit, v. II, pp. 282 y 285. nv 811; MAZEAUD, Ob.
do cit., 2-.1 parte, v. I, p. 63, nv 49. y v. II. p. 455. n. 649: Pérez Vives.
ras
Oh. cit.. v. I, p. 14; Sai.vat-Gai.i.1. Ob. cit.. v. I. p. 40; Borda. Oh. cit..
v. I, p. 25. ir.' 15.
28,
GlORGl considera que en el aspeólo científico no puede distinguirse
!R. el cuasicontrato de las obligaciones emanadas de la ley. (Ob. cit.. v. \ .
;s.
p. 30. ni 9. í;i fine). Pese a este rechazo casi unánime, un autor mo
ii, derno. DEMOGUE, en su clasificación de las obligaciones, no ha podido
El anteproyecto de 1954 trata las siguientes fuentes: contratos,

promesa unilateral, enriquecimiento injusto y actos ilícitos (sec
ción 4?, libro 4?, títulos XI a XIV).
Nuestro código se ocupa de este tema en el artículo 499: "No
hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno
de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las re
laciones de familia o de las relaciones civiles" 8S.
Si bien no reproduce textualmenre la clasificación tradicio
nal y a ella se refiere solamente en algunas notas 86 es evidente
que en dicho artículo, en cuanto se lo analiza, se encuentran in
cluidas todas las fuentes que figuran en aquélla. Cuando se di
ce: hechos o actos lícitos, están incluidos los contratos y los
cuasicontratos; cuando se refiere a los hechos o actos ilícitos,
se comprende a los delitos y cuasidelitos; las obligaciones deri-
cimiento sin causa y el daño causado a otro (art. 106). El código de

Brasil, no hace clasificación especial, pero trata dc los contratos, dc
la declaración unilateral de voluntad, y dc los actos ilícitos (lib. 111,
títs. 4, 5, 6 y 7). El código dc Perú legisla sobre los actos jurídicos
(incluyendo en ese sector el tratamiento de los actos ilícitos), los con
tratos, y la voluntad unilateral. El de Méjico, que es el que considera
más fuentes de las obligaciones, incluye los contratos, la declaración
unilateral de voluntad, el enriquecimiento ilegítimo, la gestión de nego
cios, los actos ilícitos y el riesgo profesional (lib. IV, 1? parte, tít. 1).
El código de las obligaciones de Polonia trata: a) las declaraciones de
voluntad (contratos, estipulación por otro, promesas de recompensa),
b) los hechos y acontecimientos de los cuales la ley hace derivar el
vínculo obligatorio (actos ilícitos, gestión de negocios, prestación inde
bida, responsabilidad objetiva). El código dc Portugal de 1966, trae la
mención y tratamiento de las siguientes fuentes obligacionales: contra
tos; negocios unilaterales; gestión de negocios, enriquecimientos sin cau
sa y responsabilidad civil (lib. II, cap. II, sec. I a V). En el derecho
inglés, según Eduardo Dato se hace una clasificación de las fuentes de
las obligaciones que presenta alguna originalidad. Según aquél, nace
rían de: 1) un contrato; 2) un delito; 3) la violación de un contrato;
4) una sentencia; 5) un cuasicontrato; 6) un acto jurídico diferente de
un contrato (Giorgi, Ob. cit., v. I, p. XX). Véase la clasificación de
Mosset Iturraspe, Ob. cit.. pp. 12 y 13.
85 Con la salvedad de una sola palabra, es exactamente el art. 870 de
Freitas, que comienza así: "No hay obligación sin causa o título".
86 En la nota al comienzo de la sec. 1. lib. II, y en la nota al art. 1498,
se alude a la clasificación clásica.
114
vadas de las relaciones de familia y de las relaciones civiles

no son otra cosa que las obligaciones derivadas de la ley w.
Por lo demás, es ésta una enunciación muy comprensiva, pues
en los hechos o actos de que se habla, pueden tener cabida las
nuevas fuentes postuladas por la doctrina moderna: el enrique
cimiento sin causa y la voluntad unilateral, para los que la ad
miten, etcétera 8\
Noción sumaria de cada fuente. Daremos seguidamente, una
ligera noción de las fuentes clásicas y también de las que la doc
trina moderna propugna, aun cuándo sean objeto de discusión.
Contrato
"Hay contrato —dice el artículo 1137 del código civil—, cuan

do varias personas se ponen de acuerdo sobre una decla
ración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
Acuerdo de voluntades, pues, creador, modificador o extintor
de obligaciones. Claro está que el contrato sólo es fuente de
obligaciones cuando las crea o las modifica, no cuando las ex
tingue.
Cuasicontrato
No hay conformidad en la doctrina en la definición de esta
discutida figura jurídica. Por lo general se la caracteriza como
el acto voluntario lícito al cual la ley le asigna los mismos efec
tos que al contrato, sin que exista acuerdo de voluntades89. Tam
poco hay concordancia entre los autores sobre cuáles son los
casos que comprende esta figura, siendo los más indiscutidos:
la gestión de negocios (art. 2288) y el pago indebido (art. 784
y sigs.). Galli agrega el empleo útil (arts. 2306 y 2307) y la
agencia oficiosa (art. 1916) 90.
La técnica de la ley es la de asignar a cada una de las si
tuaciones de cuasicontrato, los efectos del contrato que le es
más semejante. Así, el gestor de negocios la ley lo somete a to-
87 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, pp. 44 y 45, n? 29.
88 ídem, p. 45, n? 30.
89 ídem, p. 38, n? 26. Sobre este tema véase Boffi Boggero, Ob. cit.r
y. I, p. 71 y sigs. con antecedentes muy completos y Rodríguez Arias
Bustamante, Derecho de obligaciones, pp. 74 a 76, n? 21.
90 ídem, p. 40, n? 26.
115
PEDRO N. CAZbAUX *• hfcLIX A. I HlOO hti-ntoMí)
das las obligaciones del mandatario (arts. 2288 y 1870. cód.

civ.). Al pago indebido, lo asimila en cuanto a sus efectos al
contrato de mutuo. .Ciertamente que en el pago indebido no
hay ningún préstamo, pues éste exige la existencia de acuerdo
de voluntades, pero se le impone a quien recibió el pago en
esa situación la obligación dc devolver (atts. 786 a 788, cód.
civ.), a semejanza de lo que ocurre con el mutuo.
Delito
Es un acto voluntario ilícito, realizado con la intención dc
dañar la persona o los derechos de oiro (arts. 1072. cód» civ.). v
En nuestro código se legislan los siguientes delitos civiles:

a) Contra las personas: homicidio, heridas u ofensas físicas: pri
vación de libertad individual; estupro o rapto; calumnia o in
juria y acusación calumniosa (arts. 1084-1090) y c
b) los delitos contra la propiedad: hurlo, usurpación dc dine n
(<
ro, y daño taris. 1091-1095).
e
Cuasidelito
P
Es el acio voluntario ilícito ejecutado sin intención de da
L
ñar, pero que causa un daño a otro por haberse incurrido cn ne
gligencia, imprudencia, impericia, desidia, etcétera (art. 1109. P
le
cód; civ.). Por ejemplo, el caso del automovilista imprudente,
que a exceso de velocidad embiste a un peatón, ocasionándole íll
l'l
lesiones o la muerte.
C
La ley
La ley es fuente de obligaciones cuando directamente las
%
crea 9Í. Ella es —dice Busso— la norma eminente, portadora de
la voluntad del legislador (art. 36. Const. nac). Los autores
dan como ejemplos, la obligación de prestar alimentos entre
parientes cuyo grado determina la ley (art. 567, cód. civ.). la 9!
v,
obligación del tutor de rendir cuentas (arts. 458-450), las obli y
gaciones emergentes de la vecindad, etcétera (arts. 2615 y sigs. A
del cód. civ.). n<
Enriquecimiento sin causa Pl

n<
Esta figura consiste en todo aumento patrimonial experi P«
mentado por un sujeto a expensas del patrimonio de otro, sin &
9{
91 Sai.yat-Gau.l Ob. cíi.. v. I. p. >8.
116
que exista un antecedente legítimo que lo justifique*2. En doc

trina se consideran dentro de esta fuente a los siguientes casos:
el pago de lo indebido (que, como acabamos de ver, es catalo
gado por algunos en los cuasicontratos), la edificación hecha de
buena fe y por error en terreno ajeno (art. 2588), las mejoras
hechas en propiedad ajena (arts. 589, 2427, 2440, 2441, etc.).
La voluntad unilateral
Se la define como el poder de la sola voluntad de la perso
na, de crear obligaciones a su cargo., antes de la concurrencia de
la aceptación del acreedor^. Así, ía promesa de recompensa
(art: 2.536), las ofertas de contrato (arts. 1150-1156), los-tull
ios al portador, las ofertas al público, etcétera.
Los antecedentes de este instituto jurídico deben buscarse
en las obras de Küntze (1857) y Siegel (1873) en Alema
nia y Rene Wokms en Francia (1891) "\ Se trata de una fuen
te muy discutida. Hay autores que la rechazan de plano: entre
ellos Demolombe, Aubry y Rau, Planiol y Ripert, Mazeaud,.
i- i
Pacchioni, Scialoja, Puig Peña y en nuestro país Busso„
León, Moisset de Espanes y Llambías"5. Colmo, que en
principio niega la posibilidad de que se cree una obligación pol
la sola voluntad del deudor, la admite excepcionalmente para
aquellos casos que no pueden encontrar su fundamento en las
fuentes clásicas. En posición similar se encuentra. Lafaille*6.
Otros autores, en cambio, la aceptan y en esa línea se encuen-
92 Salvat-Galli, Ob. cit., v. 1. p. 42. nv 27¿i.

93 Salvat-Galli, ídem, ídem.
94 Busso..Ob. cit.. v.'lll, p. 87. nos. 160-162.
95 Auuky y Rau. Ob. cit., v. IV, p. 481, § 343; Demolombe. Ob. cü:,
v. 24, § 63 y sigs.; Planiol, Ripert y Esmein, Ob. cit.. v. VI, p. 15
y sigs., nv 8 y sigs.; Pacchioni, Obbligazione, v. I, p. 258; Scialoja,
A., Uiv. Dir. Comm.. 1904, p. 371 (cit. hechas por Busso, v. III, p. 89.
nos. 170 y 180); Puig Peña, Tratado de derecho civil español, t. 4, v. I,
pp. 133 y 134; Mazeaud, Ob. cit., 2'.1 parte, t. 5, v. I. p. 401 y sigs.»
nos. 361, 362 y 370; Llambías. Obligaciones, v. I, p. 57, nv 43; León*
Pedro, Ob. cit.. v. !, p. 159; Moisset de Espanés, Deber mora! y obli
gación natural, p. 45.
96 Colmo, Ob. cit.. nos. 45 y 46; Lafaille. Ob. cit.. v. II. p. 498,
nv 1568.
117
tran Geny, Colín y Capitant, Josserand, Demogue, Her

nández Gil, Roca Sastre, Clovis Bevilaqua, y en nuestro
país José María Saravia, Spota, Borda, Mosset Iturraspe y
Luis Boffi Boggero. Geny, Demogue, Roca Sastre y Her
nández Gil, sin embargo, la aceptan con limitaciones97. Reco
nocen a esta fuente obligacional, entre otros, los códigos de
Brasil, México, Portugal y Perú.
En nuestra opinión, en la postulación de esta moderna fuen
te de obligaciones hay un error. Cuando se pretende que la
sola voluntad de una persona puede crear obligaciones a su
cargo, antes de que concurra la voluntad del acreedor, es evi-
diente que la palabra obligación se está tomando en uno de los
sentidos impropios de que hablamos *al comienzo98. Más con
cretamente se la está empleando en el sentido de deuda. Indu
dablemente que la sola voluntad del deudor puede crear un es-
cado de deuda, pero la obligación tiene —como ya se ha dicho—
dos aspectos: el activo y el pasivo". La obligación es la deuda
y el crédito (art. 496, cód. civ.). Ahora bien, para la configura
ción del aspecto activo de la obligación, siempre será necesaria
la voluntad del sujeto acreedor.
Lo que les ocurre a los partidarios de esta teoría es que,
como en la mayor parte de las obligaciones, el elemento deuda
97 Geny, Método de interpretación y fuentes en derecho privado, Ma

drid, Reus, p. 608 j sigs., 172 y 172 bis; Colín y Capitant, Ob. cit,t
v. III, p. 589; Josserand, Ob. cit., t. 2, v. I, p. 11, nos. 10 y ll; De
mogue, Ob. cit, v. I, p. 56, n? 18; Saravia, José María, Fuerza obliga
toria de la declaración unilateral de voluntad, p. 420; Boffi Boggero,
Luis, La declaración unilateral de la voluntad como fuente de obliga-
clones; Borda, Ob. cit., v. I, pp. 24-28, nos. 16-18; Hernández Gil,
Ob. cit., v. I, p. 246 y sigs., n? 84; Spota, Alberto G., Contratos en el
derecho civil, ed. Esnaola, v. I, p. 80; Roca Sastre, R., Ob. cit, v. I,
p. 210, quien la admite en el único caso de la promesa pública. Boffi
Boggero, Tratado de las obligaciones, y. I, p. 487 y sigs.; Mosset Itu
rraspe, Ob. cit, p. 13; Clovis Bevilaqua, Código Civil dos Estados
Unidos do Brasil, comentado, Libraría Francisco Alves, v. V, p. 275,
Observ. 2. Id. Bonilla San Martín, Sobre los efectos de la voluntad
unilateral, Madrid, 1951.
98 Cap. I, n? VIL
99 .Cap. I, n? II.
m
118
R. es el más difícil de configurar, el que requiere mayor desgaste

ro de voluntad, les parece que al estar constituida la situación de
Y deuda, lo está toda la obligación.
Rm No basta, sin embargo, contar con el deudor, para tener por
o- formada la totalidad de la figura jurídica. Ha destacado Giór-
je gianni que el deber del deudor constituye lo que puede con
siderarse el elemento central de la obligación 10°, pero ello no
n- puede hacernos olvidar que uno de los caracteres del deber
la jurídieo, llamado obligación, es el de estar destinado a satis-
su facer el interés del acreedor. La voluntad del acreedor, pues,
ries imprescindible para configurar la relación de crédito. Y na
os die puede devenir acreedor sin *su voluntad, dice bien De
n- Diego101.
u- "' Esta objeción que estamos apuntando, aparece evidente en
;s- la exposición hecha por uno de los primeros promotores de esta
—I fuente obligacional, Rene Worms, cuando dice: "La acepta
da I ción del acreedor, si bien es indispensable para el nacimiento
ra- del derecho de crédito, no lo es para que la deuda nazca defi
:ia nitivamente por la sola declaración de voluntad del deudor" 102.
Pero, volvemos a lo mismo; la obligación no es sólo la deuda,
te,
sino también el crédito; luego, para que la totalidad de la
da 1 figura se conforme, no basta la sola voluntad del deudor, se
necesita la concurrencia de la voluntad del acreedor. En el
la- I vínculo obligatorio, en la relación obligatoria, debe haber un
it,
)E" I 100 Giorgianni, Ob. cit, p. 137.
la
101 De Diego, Felipe C, Instituciones del derecho civil español, ed.
xo,
Artes Gráficas, v. II, p. 88. Rodríguez Arias Bustamante pregunta
agudamente: El ordenamiento jurídico sanciona el estado de obligación
IL,
por el sólo hecho de que alguien ha querido obligarse o porque el^ des-
el
r tinatario de la oferta ha aceptado? Y responde: esta última posición es
l¡I, I
FÍ
la que nos parece más admisible. (Der. de Oblig., p. 81, n? 26). En
igual sentido, dice Pedro León. No podemos cerrar los ojos a la evi
U-
dencia: la obligación va a surgir pero sólo cuando haya habido una
^ conjunción de ambas voluntades del que realiza el ofrecimiento y de
*¡ |
ad
aquel que lo acepta (Ob. cit, p. 139). En igual sentido: Moisset de
Espanés, Deber moral y obligación natural, p. 45.
102 Worms, Rene, De la volonté unilaterale considerée comme source
dfobligations en droit romain et en droit franeáis, p. 5. París, ed. Girard
y Briére, 1891.
119
tivas voluntades. Hasta que no concurra la voluntad del
eedor, lo más que puede existir es un estado previo a la obli
ión —como muy bien dice Busso t0? o para usar una expre
de Giorgianni, un estado prodrómico— pero no la obli
ión. ~
abuso del derecho. Un sector doctrinario lo considera
nte de derecho m.
La interpretación de lo que es abuso de derecho difiere
ún se adopte el enfoque subjetivo ti objetivo del mismo.' Para
que se afilian al enfoque subjetivo, hay abuso de derecho
ndo se lo ejercita con el solo propósito de causar daño o
n cuando se lo ejerce causando daño y sin obtener ningún
eficio. Los partidarios de la concepción objetiva, en cam
, consideran que se incurre en abuso de derecho cuando se
jercita de manera antifuncional o en contra de las finalida
generales del derecho1*. Nuestro artículo 1071 adopta un
oque objetivo: Se estima que hay abuso de derecho cuando
lo ejercita en contra de los fines que la ley tuvo en mira al
nocerlo, o al que exceda los límites impuestos por la buena
la moral y las buenas costumbres.
Sea lo que fuere, nosotros no interpretamos que el abuso de
cho sea una fuente obligacional autónoma. Creemos, con
mbías, que "se trata de un principio superior, que cala más
do y constituye el criterio regulador del límite de los dere
s subjetivos, que extiende su influencia a todo el orden ju
co". Y si bien cuando se causa un daño a raíz de haber
sado de un derecho, corresponde que ese daño se repare, esa
ración tiene su fuente en la ley "V
sentencia judicial. La sentencia judicial —que Wind-
eid y el derecho inglés incluyen entre las fuentes de las
Busso. Ob. cit. v. III, p. 91, nos. 196 y 197.
Mosset Iturraspe, Ob. cit.. p. i5: Boffi Bocgfko. Oh. cit v
. 77.
Véase nuestro lomo III. -
Llambías. Ob. cit. y, I, p. 58, nv 45d
nte vinculadas al alcance que se dé a los efectos de la sen
cia judicial y a la función que en la misma cumple el juez:
Algunos autores (Rocco, Scialoia, Lafaille, Colmo y
sso) niegan que la sentencia judicial sea fuente de derechos
de obligaciones, pues en las sentencias no se hace nada más
e declarar derechos. La labor del juez en ellas consiste en
licar al caso individual la norma general contenida en la ley,
e decir, subsumir la situación de hecho dentro de la norma l0\
mo diría León Mazeaud: "el juez en la sentencia cumple la
sma labor que el fotógrafo, que, al aplicar al negativo el
uido revelador, hace aparecer ¡a imagen que lo impre
nó" w. •
Otros autores, en cambio, opinan que en la sentencia ju
ial hay una actividad creadora del derecho (Ihering, Dern-
rg, Kholhr, Addikf.s, Ehrlich, Reichel, Kantorovitz,
lsen, Bülow, Carvei ltti)110. Según Addikes, el juez com
ta la obra que empieza el legislador. Reichel, sostiene, por
mplo, que el juez puede "fallar contra legem. cuando la ley
ha puesto en contra del orden jurídico" '". Bülow expresa
Prólogo dc Dato, Eduardo, a la obra dc Giorgi. Teoría de las
igaciones, v. I, p. 20; Windscheid, Ob. cit.. v. II. p. 174, § 352 ci
por Busso, v. lll, p. 75, nv 64.
Rocco, Alfredo, La sentencia civil, p. 157 y sigs.; Scialoja, Lo
te delle obbligazione, en Riv. Dir. Comm., 1904, Vi parte, pp. 523-24,
d»• por Busso. v. III, p. 109, nv 305: Lafaille, v. I. p. 37, n? 33:
.;\io, p. 31, nv 33; Busso. v. III, p. 11, nv 317 y sigs.: Rezzónico.
cd., v. I, p. 49.
Mazi.w i>, León, Rcv. Trun. Droit. Civ., 1929, p. 31.
Bi sso, v. III, pp. 110 y lll, nos. 358-65. Sobre todo son parti-
ic* de esta tendencia los adeptos a la escuela del derecho libre, para
enes el derecho es lo que el juez dice que es, o, como lo expresa
lmes: "el derecho es la profecía de lo que harán los tribunales en un
o dado" (Puig Brutau, t. 1, v. II. p. 12, n. 6). Véase Llambías,
ge )., parte general, v. I, pp. 105-105. nv 111; Rodríguez Arias
stamanii:, Ob. cit.f p. 218.
Riuchll, La ley y la sentencia, citado por Busso. Ob. y lug. in
dos precedentemente; ídem Llambías, Ob. cit. p. 105.
121
PEDRO N. CAZEAUX - FÉLIX A. TRIGO REPRESAS [;
\
que la ley "no es nada más que una pauta que debe ser indi- [• tí
vidualizada y especializada para el caso singular". "No sólo la '. r<
ley sino la ley y el juez, son los que dan al pueblo su dere- q
cho" "2. Para Carnelutti la ley es un mandato general y la \- p
sentencia un mandato individualizado que concreta en el caso j: le
particular el mandato general contenido en la ley. Ambos con- * o
tribuyen a la creación del derecho 1!3. I* ei
c) En posición ecléctica, Couture y Alsina distinguen en esta § a:
materia el efecto de las distintas clases de sentencias. Las sen- £ I'
tencias declarativas no serían fuente de derechos ni de obliga
ciones. Tendrían ese efecto en cambio, las sentencias consti
tutivas m. fe ti
En nuestra opinión y sin perjuicio de reconocer que hay una I n
clase de sentencias —las denominadas constitutivas— en las % q
cuales se crean relaciones jurídicas, ello no basta para acordar h p
a la sentencia el carácter de fuente de obligaciones. La sen- §t ¿
tencia constitutiva no es el caso general, sino una clase de sen- » <j
tencia y para que una figura pueda alcanzar la categoría de g' ¿
fuente de obligaciones, tiene que poseer ese efecto creador ñor- wf <j
malmente y no sólo en algunos casos particulares. fe' c
Preferimos pues inclinarnos en el sentido de no hacer de la E. j
sentencia una fuente especial, sino considerarla incluida dentro W• <j
de esa amplia fuente obligacional que es la ley. R: \
Relaciones contractuales de hecho. Últimamente se ha pre- ¡¡h t
<
112 Bülow, Die lehre von den prozzesseinredem unde prozzessvoran- || l

setzungen, p. 3, n. 3, y en Gesetz un Reichterant, citado por Rocco,
Ob. mencionada, p. 159.
113 Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, ed. Uteha, v. I,
pp. 319 y 320, n? 93. Véase sobre este tema el artículo de Bulygin,
Eugenio, en La Ley del 7-11-63.
114 Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, ed. López, pp.
171-173, n? 138; Alsina, Hugo, Tratado de derecho procesal civil, ed.
Cía. Arg. de Editores, v. II, p. 554. Estas sentencias constitutivas, cate
goría que Helwig tuvo el mérito de precisar, si bien cuentan con el su
fragio de la mayoría de los procesalistas, no son aceptadas por otros.
(Véase Rocco, Ob. cit., p. 171 y n. 1 y Mercader, Amilcar, La sentencia
constitutiva, en Rev. Der. Proc, 1947, 1? parte, p. 434 y Estudios de
derecho procesal, Editora Platense, p. 263 y sigs., donde trata exhaus
tivamente el tema).
122
tendido descubrir una nueva fuente en las llamadas por Haupt

relaciones contractuales de hecho. Se trata de ciertas relaciones
que tradicionalmente han sido incluidas en la zona contractual,
pero en las cuales el mencionado autor no advierte que se den
> I los elementos configurativos del contrato. Lo han seguido, pero
con limitaciones, Larenz y Puig Brutau y se han referido a
esta innovación, sin aceptarla, Hernández Gil, De Gásperi,
anotado por Morello, Spota, López de Zavalía, Mosset
Iturraspe y Borda115.
Los ejemplos más típicos que se exponen son el del aviador
deportivo que utiliza una pista pública de aterrizaje por la cual
tiene que pagar la correspondiente tarifa o el de las relaciones
resultantes de usar un servicio de transporte colectivo o de cual
quier otro servicio público 116. Se argumenta que en estos ejem
plos no aparece por ningún lado el acuerdo de voluntades in
dispensable para la existencia del contrato y, en cambio, resulta
que son la consecuencia de una conducta de he.cho o de la con
ducta social típica, como prefiere llamarla Larenz. Es cierto
que estos casos, lo mismo que los contratos llamados "dictados"
o "impuestos", no se ajustan a los cánones clásicos, pero tam
poco puede desconocerse que no es posible ceñir el concepto
de contrato a las situaciones típicas en que se exterioriza la
voluntad mediante la emisión expresa de las respectivas decla
raciones con todos sus detalles. El propio Vélez, cuya concep
ción de esta figura jurídica no podía menos de ser la tradicio
nal, nos habla 'de la existencia dé contratos tácitos en la nota
115 Larenz, Ob. cit., v. I, p. 55 y sigs.; Puig Brutau, Ob. cit.; t. 1,

v. II, p. 79; Hernández Gil, Ob. cit, y. I, p. 224 y sigs.; De Gásperi-
Morello, Ob. cit, y. II, p. 150, n. 26a; Borda, Ob. cit., y. I, p. 28 y
sigs., n? 19; Spota, Alberto G., Contratos en el derecho civil, v. II, p.
156. Mosset Iturraspe, Ob. cit, p. 13; López de Zavalía, Ob. cit,
p. 25 y sigs.
Véase sobre el tema *Moyano, Ignacia, Las relaciones contractuales
jácticas, Juris. Arg., v. IV, 1961, p. 29, sec. doct.
116 Los demás casos citados por Haupt, como el daño causado al
dueño de un comercio por un cliente que aún no ha comprado, o el de
un contrato de sociedad que se declaró nulo, o del transporte de favor,
son casos que, como bien dice Borda, tienen cómoda cabida dentro de
los actos ilícitos, o de los contratos (Ob. cit, y. I, p. 29).
123
hecho notar, a raíz de problemas semejantes al que nos ocu
, que no existe ninguna razón para limitar el ámbito de apli
ción del contrato, pues este concepto es bastante sensible para
aptarse a todas las circunstancias y para hacer frente a todas
s necesidades jurídicas y económicas. Los contratos —dice—
n todo un mundo poblado de individuos, de naturaleza, de
der, de longevidad y de aspectos muy diferentes n;. No vemos,
es, la necesidad de salimos de la fuente tradicional.
Si después de todo lo expuesto tuviéramos que hacer nues
clasificación de las fuentes de las obligaciones, 1a limitaría
os prudentemente a las siguientes:
Actos jurídicos. (En los que se incluyen los contratos v la
luntad unilateral para los que la admiten).
Actos ilícitos. (Que comprenden ios delitos y cuasidelitos).
La ley. (En la que caben las obligaciones derivadas direc
ente de ella, las emanadas del enriquecimiento sin causa,
del riesgo creado, las sentencias constitutivas, etc.).
U CAUSA DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
algunos códigos civiles, especialmente los que tratan en
ma global los contratos y las obligaciones, denominándolos
ntratos u obligaciones convencionales,\ se exige un elemento
s para la existencia de la obligación: una causa lícita. Así
ejemplo, el código civil francés en su artículo 1 108. Al
erirse dichos códigos a este otro elemento de las obligacio
, la causa lícita, no emplean la palabra causa en el sentido
ológico que acabamos de considerar, o sea el de fuente, sino
un sentido .tcjeológico, vale decir, en el sentido de finalidad.
e nuevo elemento que, como habrá de verse en el curso de
stra exposición, en realidad se refiere a las obligaciones
ivadas de los contratos, ha dado origen a uno de los debates
interesantes del derecho, del que trataremos de dar la ver
más sintética posible.
Josserand, Ob. cn., i. 2. v. I, pp. 15 v 16. En análogo sentido
nAndez Gil, Ob. cit., v. I, p. 226. Mosset Iturraspe. Ob. cit
5.
de la causa tiene bien ganada fama de oscura" "*; 'la teoría
la causa es uno de los puntos más oscuros e indescifrables
derecho; el campo más propicio para las elucubraciones me
ísicas'* n'.
Es verdad que la teoría de la causa tiene sus complicaciones
sus dificultades, pero después de la abundante literatura que
ha acumulado sobre ella, cabe reconocer que muchas de las
estiones que le conciernen han quedado en claro.
Buena parte de los problemas se han debido al mal empleo
los términos: causa, fin. motivo, han sido usados en distintas
epciones y' al entenderse mal el sentido de las palabras,
han producido no pocas confusiones e interpretaciones de
ctuosas no.
limitación de conceptos. Empezaremos por delimitar los
nceptos. La palabra causa ha sido utilizada en derecho en
s distintos sentidos:
Causa fuente. Lo hemos dicho en el parágrafo anterior: es
causa antecedente, el origen, la generatriz de la obligación.
s la causa eficiente de Aristóteles. En ese sentido las causas
ente de las obligaciones son los contratos, los actos ilícitos, la
y. etcétera.
) Causa fin. Aquí la palabra causa está tomada en una acep
ón ideológica. Significa la finalidad inmediata, el objetivo
róximo perseguido por las parles ai contratar. La palabra fin
esta acepción no significa lodos los objetivos que las partes
an tenido en mira, al celebrar el negocio jurídico, sino los más
mediatos, los que se refieren al momento dc concluir el acuer
o, los que forman parte dc la estructura del mismo y son por
tanto conocidos dc antemano por los contrayentes. En una
ompraventa, por ejemplo, la causa fin sería lo que más inme-
18 Iosserand, Ob. cit. p. 95. nv 127.
19 Bonfante. // contrallo e la causa. Riv. Dir. Comm.. 1908. v. 1.
. 115. citado por Rezzónico. v. L p. 62.
20 Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 65.
125
PfcÜHU l\l. UAZbAUA - rELlÁ A. IHIGU HfcHHtSAS
diatamente persiguen las partes al consentir obligarse: el com

prador, que el vendedor se comprometa a entregarle la cosa
vendida; y el vendedor, que el comprador se obligue a pagarle
el precio. La, causa, así concebida, está íntimamente ligada a
la estructura de cada contrato, es siempre la misma para cada
tipo de ellos y no varía aunque cambien las personas que inter
vengan en el acto. Es, por lo tanto, objetiva, abstracta, intrín
seca, impersonal e inmutable.
c) Causa motivo. Llamada .también ocasional o impulsiva. En
este sentido se va mucho más lejos en cuanto a los propósitos
perseguidos por las partes al consentir obligarse. El significado
de la causa motivo no se detiene en el momento de la contra
tación, ni se limita a la estructura del contrato, sino que avanza
mucho más allá y comprende todo lo que las partes han tenido
en mira al realizar el negocio jurídico, o sea a sus fines media
tos. Por ejemplo: Hemos comprado una casa para instalar en
ella un hotel, o un depósito de mercadería o un local para jue h
gos prohibidos. La causa así entendida, ya no está ligada a la

estructura del contrato, sino que es externa al mismo; no es un
concepto abstracto, sino que es algo concreto y personal, no es
objetiva sino subjetiva, no es inmutable para cada clase de con
trato sino que cambia según las personas de los contratantes.
Para que se comprendan mejor estos tres significados, los
ilustraremos con un ejemplo: Cayo ha vendido cien toneladas
de trigo a Ticio, en cien mil pesos, para ser revendidas en Orien
te. La causa fuente es el contrato de compraventa; la causa
fin, consiste para el vendedor, en la obligación del comprador
de pagar el precio y para el comprador, en la obligación del ven
dedor de entregarle el trigo vendido; la causa motivo es la cir
cunstancia de estar el trigo destinado a ser revendido en Oriente.
Alrededor de estos tres conceptos de la palabra causa, se han
desarrollado las discusiones:
En el derecho francés, el código civil, en su artículo 1108,
al enunciar los requisitos necesarios para la validez del contra
to, exige la existencia de "una causa lícita". La controversia
sobre este requisito de la causa ha tenido allí dos etapas:
a) La doctrina interpretó primeramente que la causa a que se
refiere el artículo 1108 debía entenderse enêl sentido de fin,
126
ndía con los requisitos del objeto, del consentimiento y de la
rma, de los cuales no es otra cosa que una duplicación su-
erflua. Se controvirtió entonces en la doctrina si la causa es o no
n requisito necesario para la validez del contrato.
) En una segunda etapa se ha sostenido que la causa a que se
fiere el artículo 1108 debe ser entendida en el sentido de
otivo. ' ~-% '
En el derecho argentino no existe un artículo similar al ar
ulo 1108 del código francés, pero en los artículos 500, 501 y
2 se habla de la causa de las obligaciones por lo que las dis
epancias doctrinarias tienen aquí matices propios. En nuestro
recho la controversia se concreta de la siguiente manera:
Un sector doctrinario interpreta que los artículos 500, 501
502, al referirse a la causa de las obligaciones, no aluden a la
usa fin, sino a la causa fuente.
Otros autores opinan que la palabra referida en dichos ar
ulos debe entenderse en un sentido teleológico, pero no hay-
iformidad entre los mismos a este respecto, pues en tanto unos
blan de causa fin, otros lo hacen con el significado de motivo,
faltando quienes estiman que incluye ambos significados.
Haremos el desarrollo de estos planteos, empezando por sus
tecedentes históricos, para continuar luego con el derecho
ncés, el derecho comparado y el problema que se suscita en el
estro.
causa en el derecho romano. Los romanos apegados a
estricto formalismo no se preocuparon por la necesidad de
causa como requisito indispensable para la validez de las
ligaciones. Cuando en un contrato se habían cumplido todas
formalidades exigidas, estaba asegurada su plena validez.
causa de la obligación estaba en las formalidades cumplidas
oco importaba la razón que hubiera determinado a cada
te, ni si habían obtenido o no las ventajas o beneficios per
uidos al obligarse m.
Ripert y Boulanger, Ob. cit., v. IV, p. 182, n? 280; Galli, El
blema de la causa y el código civil argentino, p. 87, n? 75.
127
guido, el pretor le concedía como defensa la excepción de dolo.
Sin modificar la estructura de la contratación, se restablecía de
manera indirecta la justicia entre los contratantes . Además
al deudor le fueron concedidas no ya en el carácter de defensas,
sino de acciones —las conocidas condictios que tenían por obje
tivo que el deudor recuperara lo que había entregado sin obtener
la prestación prometida, vale decir, sin causa w.- También poi
medios indirectos, sin entrar al análisis dc.. las intenciones de las
parles al obligarse, sino en consideración a las exigencias de la
equidad, se llegaba a una solución de justicia por la vía del
enriquecimiento sin causa ,:\
La cansa en el derecho canónico, lista concepción romanista
sufre una variación sustancial en el derecho canónico. Los ca
nonistas, al apartarse del formalismo romano y al admitir la
fuerza obligatoria del simple acuerdo de voluntades, sintieron
la necesidad de examinar más a fondo los elementos del consen
timiento otorgado por las parles. Puesto que al solo acuerdo
de voluntades se le reconocía el poder de crear obligaciones, con
prescindencia de las rigurosas formalidades de épocas anteriores,
no bastaba la existencia del consentimiento de los contratan
tes. sino que éste debía reposar sobre causas verdaderas y mo
tivos lícitos. Si la causa era falsa, el consentimiento debía con
'-• '
122 Mazeaud, Ob. cit.. 2v pinte, v. I. p. 2L)). nv 258: Rii'kui y líoi
LANGER. Ob. cit.. v. IV. p. 182. nv 280.
'.
12") Mazeauu. Oh. cit., 2-: parte, v. I, pp. 2e)5 y 2l)4. nv 258; Colín y
Capitant. Ob. cit.. v. lll. p. 681; Galli, Ob. cit.. p. 88. nv 7b.
124. Mazeaud, Ob. cit. y v. cit., p. 2L)4: Ripert y Bol i.angi k. Ob, §.•
y v. cit.. p. 182,
[25 Mazeaud. Oh. y v. cit.. p. 294: Riñan y Iíoulanger, Oh. \ r. f
fíe. p. 182.
128
.
siderarse inexistente: si el motivo era ilícito, el consentimiento

debía considerarse inválido ,2°.
De esta profundización de los requisitos del consentimiento,
los canonistas dedujeron dos principios:
ii) El de la conexión de las prestaciones recíprocas que se de
ben las partes en los contratos bilaterales: no hay obligación
de mantener la palabra dada si el otro contratante no mantiene
la suya: "Non servandi fidem non est fules servanda" (Suma de
Hortensis); las bases de la teoría clásica de la causa: causa
Un —a que hemos de referirnos dentro de poco— estaban
echadas.
b) El principio de la conexión de las prestaciones asegura la

equidad del contrato pero no su contenido moral. Para este úl-
: timo objetivo los canonistas enunciaron una segunda exigencia'
es necesario ir más allá en el examen de las condiciones en que
las partes prestan su consentimiento: hay que averiguar los mó
viles que han determinado a los contratantes: a los jueces debe
estarles permitido indagar los móviles particulares que han im
pulsado a las partes en la contratación. Es la noción de la
causa motivo, de la causa impulsiva, sobre la que habrían de
volver —como hemos de verlo luego— los neocausalistas ,r.
La causa en el derecho francés.
Teoría clásica dc la causa. La tendencia canonista favorable
a la averiguación de ios motivos determinantes dc las partes en
la contratación, traía apareado un riesgo: la inseguridad del
contrato.
Fue así que Domat, no obstante su disposición propicia a

la penetración de la moral cristiana en el campo jurídico con
creto el sentido del concepto de causa, ajustándose al primero
de los principios elaborados por los canonistas, o sea el que
apreciación de los motivos particulares de las panes ,?. En la

doctrina de este autor la causa es un requisito indispensable
para la existencia de la obligación ™y el concepto de la misma
varía de acuerdo a las distintas clases de relaciones que puedan
darse entre personas "por razón de servicios de ellas o del uso
de ciertas cosas" m.
Se destacan al respecto tres ideas principales:
a) Contratos sinalagmáticos. La causa de la obligación de cada
una de las partes está en la obligación contraída por la otra. En
una compraventa, por ejemplo, la obligación del comprador de
pagar el precio tiene su fundamento en la obligación del vende
dor de entregar la cosa y viceversa. Las dos prestaciones se
sirven, recíprocamente, de causa m.
b) Contratos reales unilaterales. La causa de la obligación del
deudor, en este tipo de contratos, está en la entrega de la cosa
hecha por el acreedor. Por ejemplo, en el préstamo, la obliga
ción del prestatario de devolver la cosa prestada tiene como
eausa la entrega de la cosa hecha por el prestamista l32.
c) Contratos a titulo gratuito. La causa en esta clase de con
trato, estaría "en algún motivo razonable y justo, como ser un
servicio prestado o algún otro mérito del donatario o el solo
placer de hacer un bien". Por ejemplo, en la donación, "ese mo
tivo hace las veces de causa por parte del que recibe y nada daM n.
128 Mazeaud. Ob. y v. cits.. p. 295, nv 260.
129 Ídem, p. 295, n? 260.
130 Domat. Les lois civiles dans leur ordre iwturel. lib. 1. 1. ni. L scc«
1, nV 4.
131 Domat, Ob. y lug. cit.. nv 5; Planiol. Traite ólémentaire dc droit
civil, v. II, p. 392, n? 1030; Mazeaud, Ob. cit. p. 297, nV 263; Ripert
v Boulanger, Ob. y v. cits., p. 185, n» 283: Josserand. Ob. y v. cits.,
p. 95, n? 129; ídem, Los móviles en los acias jurídicos, ed. Cajica, p.
127, n? 109; Colín y Capitant. Ob. y v. cits., p. 670. nv 446; Mart\.
Ob. y v. cits.: p. 89.
132 Domat. ídem, nv V; Planiol, ídem, p. 392. nv 1030; Mazeaud,
ídem, p. 297, nv 263; Ripert y Boulanger, ídem, p. 185, nv 283; Josse
rand, ídem, p, 95, n? 129; tos móviles, p. 129. nv 109: Colín y Capi
tant, ídem, p. 673; Marty, ídem, p. 89.
133 Domat, ídem, nv VI y demás autores dc la cita precedente.
130
Los autores posteriores a Domat lo siguieron en sus líneas

fundamentales, sobre todo Pothier, si bien con algunas varian
tes ,34 pero, en las consideraciones que algunos de ellos hicieron
sobre el problema, más que aclararlo le introdujeron elementos
de confusión. Duranton, Marcadé, Aubry y Rau, por ejem
plo, asimilan el concepto de causa al de objeto. Otros como
Toullier, Mourlon, Demolombe y Giorgi lo confunden con
el motivo; otros, en fin, como Brissaud, lo reducen al consenti
miento ,3\
Teoría anticausalista. En el año 1826, un profesor de dere
cho de la Universidad de Lieja, Antonio Ernst, escribió un ar
ticulo titulado: ¿Es la causa una condición esencial de ¡a validez
de las convenciones?, en el cual llegaba a la conclusión de que
la causa no era un requisito esencial y que se trataba de una
noción inútil y funesta m.
Esla publicación no tuvo casi repercusión hasta que Laí-ki-m
publicó su obra Principios de derecho civil, en la que reprodujo
la tesis de aquél, sosteniendo que ía doctrina dc la causa no
corresponde a un concepto jurídico autónomo, pues tal cual está
expuesta por Domat, se confunde con el objeto o con el con
sentimiento 1,?. Posteriormente, Árthur, Timbal y Séferíades.
desarrollaron la opinión de Ernst en sus tesis doctorales "*.
134 Potmier, pasa por alto el concepto de causa en los contratos rea
les y además, en los contratos gratuitos sustituye el motivo razonable y
justo de que habla Domat por "la simple intención de donar". Para Po
thier, en las donaciones, la causa radica en "la liberalidad que una de
las partes quiere ejercitar con la otra" (Ob. cit, p. 35).
135 En la obra dc De GAsperi-Morello, se ha hecho un amplio des
arrollo acerca de este punto (v. II, p. 155, nv 758 y sigs.). Véase asi
mismo Videla Escalada, Federico: La causa final en el derecho civil,
Abeledo-Perrot, p. 44 y sigs., nos. 103 y sigs. Para este autor, Merlin.
Toullier. Aubry y Rau y Delvincourt, confunden la causa con el
motivo. Demolombe, al menos en lo relativo a los contratos bilatera
les la confunde con el objeto.
156 Planiol. Traite élémentaire, v. II, p. 394, n. 5; Ripert y Boulan
ger, Ob. cit, y. IV, p. 187, n. 60; Marty, Ob. cit, v. I, p. 90.
137 Laurent, Principios de derecho civil, v. XVÍ, p. 161 y sigs.. nos.
107, 110 y 111; Planiol, Ob. cit, v. 1L p. 395, n. 3; Ripert y Boulan-
138 Véase n. en p. 152.
131
los autores más modernos, Dabin "".
Seguiremos preferentemente a Planiol cn ia exposición de
crítica anticausalista, por ser uno de los más vigorosos y
ificados impugnadores. Le atribuye a la noción de causa, el
falsa c inútil. Veamos:
lsedad de la noción de causa.
Contratos sinalagmáticos o bilaterales. La doctrina clásica
tiene que la obligación de una de las partes es la causa de
obligación contraída por la otra. Falsa concepción —-dice
aniol— puesto que las dos obligaciones derivan del mismo
ntrato, nacen al mismo tiempo y son gemelas, y. por lo tanto,
imposible que una sea causa de la otra. Un efecto y su
usa no pueden ser exactamente contemporáneos: la causa debe
eceder al efecto '*'.
Contratos reales. Si la causa de ia obligación es la entrega
la cosa —como dicen los clásicos— tendríamos que se esta
mando "causa de la obligación*' a lo que no es otra cosa que
hecho generador, vale decir, que se está tomando a esta pala
a en el sentido dc causa fuente, por consiguiente, con distinto
cance al que le dan aquéllos "'.
Contratos gratuitos. Si apartándose de las ideas de Domat,
r, Ob. cit.. v, IV. pp. 187 y188, n. 60; Marty, Ob. cit., v. I, p. 90;
e Gásperi-Morello, Ob. cil., v. II, P- 177, n? 769.
8 Arthur. De la cause en droit romain et en droit trancáis, París,
78- Timbal, De la cause dans les contrats et les obligations en dro,t
ináin et en droit ¡raneáis. Toulouse. 1882; Séfériades, Etudc critique r
r la théorie de la cause. París. 1897. í.
39 Huc. Conunentaire du eode civil, vs. VI y VII; Baudry-Lacan- i-
nhrie v Barde. Ob. cit., vs. MI. Des obligations p.2My sigs.. n. i?
6 v s¡¿.: Cornil, A propos de la revisión du code civil: de la cam
ans les conventions, Bruxcllcs. 1890: Giorgi. Ob. cil., v. III, P- 468 y
gs nv 445 y sigs.: Planiol. Ob. cit.. v. II, p. 395 y sigs.. nv 1j07 )
gs'.'; Dabin. La teoría de la causa, ed. Rcv. Der. Priv.. p. 66 y sigs. y
. 107 y sigs.
40 Planiol, ídem, p. 395, nv 1058.
41 Planiol, ídem. p. 595. nV 1038.
2
los teorizadorés de la causa pretenden que en una donación la

causa está en la voluntad de donar, considerada de una manera
abstracta e independiente de los motivos particulares que la ins-
;e i piran, es evidente que estamos .ante una noción vacía de sentido.
v ! ¿Qué es una voluntad desprovista de motivo? ¿Cómo se puede
apreciar su valor moral? ,4'.
Inutilidad de la noción de causa,
a) Contratos sinalagmáticos o bilaterales. Si la obligación de
'a I uno de los contratantes es la causa de la obligación del otro,
e \ tenemos que el concepto de causa se confunde con el de objeto!
:e ¡ b) Contratos reales. Si al concepto de causa se lo hace consis-
o j tir en la entrega de la cosa; <c está confundiendo la causa con
), la forma.
u | c) Contratos gratuitos. Sea que se considere a la causa como la
e (; intención de donar, en abstracto, v se la haga consistir en los
motivos particulares del donante, la noción de causa se confunde
a con el consentimiento u\
á Toda mención de la causa de hts obligaciones —-concluye
e | Planiol— podría ser borrada de nuestras leyes, sin que nin-
i- !';• guna de sus disposiciones quedara afectada.
o [; Neocausalismo. Esta posición anticausalista estuvo en boga,
i cn doctrina, aproximadamente hasta el año 1925, cuando se ini-
r, l ció en Francia el movimiento denominado •'neocausalismo", a
raíz de la publicación de un libro de Henri Capitant: De la
causa de las obligaciones.
a) ska doctrina de. CapitanL Para Capjtant la teoría de la cau
sa, tal cual la enuncian los clásicos, da lugar, con razón, a la
crítica de los anticausalistas. La causa de las obligaciones es "la
finalidad contemplada por los contratantes", el "fin que cada
parte se propone al contratar", pero esta finalidad es apreciada
por Capitant, de manera diferente a como lo hiciera la teoría
clásica, distinguiendo según las distintas clases de contratos:
1. En los contratos sinalagmáticos o bilaterales, encuentra
Capitant justificada la crítica anticausalista, porque si la cau~
142 ídem, p. 395. nv 1038.

143 ídem, p. 396, nv 1039.
133
FEDBD N. CAZEAUX ~ FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
:sa dc la obligación de una parte está en que la otra consiente

•a su vez en obligarse con respecto a una contraprestación, sería
exacto que la causa no difiere del consentimiento. Pero la causa
les algo más que eso: en un contrato sinalagmático, ésta no con
siste en la obligación asumida por eí otro contratante, sito en
lajeiecución efectiva de Ja eontraprestación prometida. La cau-
sa, entonces, no se confunde con el consentimiento, pues este
debe existir tan sólo en el momento de formarse la obligación;
en tanto que la causa, tal cual la concibe Capitant, ctebcexis:
^durante^fódó^él :tiempo de la vida de la obligación., de modo-
que si la contraprestación no fuera cumplida, el lazo obligatorio
no podría subsistir I4Í.
2. En cuanto a los contratos reales, Capitant se atiene a la
noción de la teoría clásica y la defiende argumentando que sí
bien los contratos reales exigen la entrega efectiva de la cosa,
antes de ser reales, son consensúales, como que se exige el pre
vio acuerdo a las parte?. Este acuerdo previo, tendría por causa
la idea que se forma el contratante de que le será entregada ia
cosa ri\
5. Finalmente, para los contratos a título gratuito. Capitant
vuelve a apartarse de la doctrina clásica y sostiene que la causa
no está en el animus donandi in abstracto, sino en el aniñáis
donandi in concreto, dirigido hacia la persona a quien se quiere
beneficiar y relacionado con la misma '*\
144 Pérez Vives, Ob. cit. v. I, pp. 289 y 290. nv 134c; Capitant,
Henri, De la cause des obligations (contrats, engagements unilatérauw
legst Librairic Dalloz. París, 1923. p. 15 y sigs.. ni 6 y sigs.. pp. 29 y
50 y sigs. y cap. IV. Del mismo pensamiento que Capitant a esto res
pecto es Roca Sastre, para quien circunscribir la idea de la causa al
momento de la formación de la obligación, equivale a sostener que las
partes contratan para conseguir obligar a otro y no con el fin de con
seguir un resultado jurídico. Para el, la causa actúa en dos momentos
distintos: en la formación de la obligación y en el de la ejecución (Ob.
cit.. p. 55),
145 Pérez Vives. ídem, p. 291.
146 ídem, ídem, p. 291. Es de hacer notar que la idea originaria de
Domat acerca dc la causa en los contratos gratuitos, no era la de que
consistiera en el animus donandi en abstracto, sino en los motivos partí-
134
DERECHO DE LAS OBLIGACIOI-iES
b) La doctrina de fosserand. El camino iniciado por Capitán)

fue completado por Josserand en su libro Los móviles en los
actos jurídicos, publicado en 1928 y luego en su obra de dere
cho civil.
Josserand empieza el tratamiento de este tema en una refu
tación a la crítica anticausalista, demostrando que la (eoría clá
sica no es falsa ni inútil.
No es falsa, porque:
1. Es perfectamente posible que en ios contratos sinalagmá
ticos o bilaterales, las obligaciones de cada parte, nacidas simul
táneamente, se sirvan recíprocamente de causa. La relación de
causalidad no implica de ninguna manera escalonamiento en el
tiempo: existe entre dos electricidades que se atraen o rechazan
lo mismo si nacen simultáneamente que si se producen en mo
mentos diferentes. Cuando dos fuerzas se encuentran, reaccio
nan la una contra la otra, aunque hayan nacido en el mismo
instante w. Podría agregarse a este argumento que en todo case-
la exigencia de que la causa preceda al efecto, en el tiempo,
sería exacta si se tratara de la causa fuente, pero no cuando
se está ante la causa fin. Tratándose de este último sentido, las
personas al representarse mentalmente el objetivo futuro perse
guido inclinan su voluntad, en determinada orientación. De ahí
que la consideración del beneficio que se va a obtener pueda
ser causa de la obligación, aunque sea posterior en el tiempo '**.
2. En los contratos reales, la objeción anticausalista es inexac
ta, porque nada impide que lo que es causa final, sea al mismo
tiempo causa eficiente. La misma prestación puede representar
los dos papeles u".
5. En cuanto a los actos a título gratuito, no es justo decir que
al asignárseles como causa el animus donandi. se condena uno
a realizar una comprobación vana, pues por este medio se re
culares del dóname o autor de la liberalidad. Fueron los expositores su

cesivos de la teoría quienes la redujeron al simple animus donandi.
147 Iosserand. Ob. cit.. t. 2. v. I. p. 104, nv 140.
148 Mazeaud, Ob. cit.. pp. 299 y 300, ni 265.
149 lossi-kAND, Ob. cit.. p. 104, nv 140,
135
aliza la distinción entre actos de beneficencia y actos onero

sos l?0.
No es inútil porque:
1. Permite atacar los negocios sinalagmáticos a ios cuales no
se podría alcanzar por la sola vía del objeto ilícito. Por ejem
plo: una persona se hace prometer una cantidad de dinero para
abstenerse de cometer un acio criminal. Las dos obligaciones
son irreprochables en cuanto a su objeto (por una parte una
entrega de dinero, por la otra la abstención dc cometer un de
lito) pero lo que hace a esta combinación intolerable, os la
relación dc causalidad que. las une b1.
2. Es el fundamento del principio de la interdependencia dc
las prestaciones en los contratos bilaterales, del cual fluyen con
secuencias tan importantes como el principio de la resolución
de los contratos sinalagmáticos, por inejecución de la prestación
que incumbe a una de las partes, la exceptio non adimpleli con-
tractus (legislada en nuestro código en el art. 1201) y la teoría
de la carga de los riesgos b:.
5. Acudiendo a la noción de causa, se pueden discriminar los
actos interesados de las liberalidades. La intención liberal es
la piedra de toque para distinguir un acto oneroso de un acto
gratuito l5\
Concluye Josserand sosteniendo que "hay que ser eausalis-
ía". A la,.noción.de causa no -se le puede reprochar que exis
ta, sino que.exista.insuficientemente. No es cosa de eliminarla
de la ley, sino de asignarle un mayor campo de acción. La
concepción clásica de la misma es estrecha e insuficiente, pues
entre los móviles a que las partes obedecieron, sólo se tienen en
cuenta los que constituyen la finalidad inmediata de su com
promiso, excluyendo a toda una pléyade de móviles, los más va
riados, los más interesantes, los más vitales, a saber: los mó-.
viles concretos e individuales que se califican ordinariamente
¡50 Ídem. ídem, p. 104, nV 140.

151 Ídem, p. 105.
152 Ídem, p. 105.
153 Ídem, pp. 105 y 106.
136
I .de jiîvos que son

tiendo saber si, es honesto -o -deshonesto o indiferente4.
Para el genial profesor de la Facultad de derecho de Lyon,
la noción dqâusa. debe, ser considerada^con^sentido^psicQlógi-
(^ e.jníimaiTiente Jigadí\ a Jaj/oltmt^d. Hay que distinguir en
el acto tres aspectos: la^yjp)untaá91íaVintención-?y $Umóvil. La
voluntad es el querer aplicado a un hecho determinado con abs
tracción de sus consecuencias. Laîntención-signitjca la volun
tad dirigida a un fin, también determinado; en la intención ya
se avanza un poco más lejos del acto realizado y se da un cierto
colorido a la voluntad. Es la noción de causa fin, la causa fina-
lis de los glosadores y de los postglosadores. £n_el j-nóyiUse
avanza más adelante aún y se escrutan las razones, Ig^XêJLtós^
de Ja, voluntad- que -incitaron^ HilJiageme—áp^realiaíarêl^ctoê»
cuestión. Los móviles representan la causa impulsiva o remota
que responde tanto al quia (por qué) y al ut (para qué)155. Así,
por ejemplo:
Voluntad: Quiero comprar .un auto.
Intención: Acepto pagar el precio si el vendedor se obliga a
entregármelo.
Móvil: Compro el auto para correr una carrera de \elocidad.
Entre los móviles hay que distiguir:
1. Los móviles impropiamente dichos. Corresponden a la no
ción clásica de causa y son los móviles intrínsecos, abstractos,
objetivos, constituyentes, que tienen valor orgánico y que son
siempre los mismos para una categoría jurídica dada; y
2. Los móviles propiamente dichos. Son extrínsecos, indivi
duales, personales, concretos, sin los cuales el acto posee toda
vía sus elementos constitutivos, sólo que en ese caso presenta
154 Ídem. ídem, p. 206, nv 141; Josserand, Los móviles en los actos
| jurídicos dc derecho privado, lose M. Cajica, p. 139, nv 118.
155 Josserand, Los móviles.... p. 21 y sigs., nv 14 y sigs.; Pérez Vi
ves, Ob. cit. pp. 301 y 302, nv 335. Según Marty la construcción sobre
lu causa hecha por Iosserand.sigue a la que había enunciado Maury
cn su tesis: £v>í// ser le role de la notion d'equivalence, Toulouse. 1929
(Ob. cit., p. 98, donde puede verse la opinión de Maury) .
137
go o el jurista y representa un fenómeno aislado, vacío de
ido.
Para darle un sentido hay que descubrir los medies indiyi^
les que lo explican y que pueden ser de dos categorías, s#?
Los que "se" designan ordinariamente simples motivos, que
efieren al pasado y no son otra cosa que antecedentes del
: compro un auto porque el que tenía se me quemó.
Los que se proyectan hacia el poryenir, que revelan el fin
teQueraoLónv^lacondicionan, son los móviles por excelen-
móviles-fines o móviles teleologicos: Compro un auto para
rer una carrera ,56.
Pero no todos los móviles deben merecer consideración ju
ica. Para ello deben reunir ¿os reûi|itc)s:
I^benserr determinantes del acto. Los móviles secunda
s y accesorios quedan excluidos.
Si se trata de un contrato sinalagmático, deben ser cono-
o^poiKambas-partes o comunes a ambos otorgantes. En los
os gratuitos, en cambio, donde hay una sola voluntad predo
nante, la del otorgante, pueden ser tenidos en cuenta los mó
es concernientes a este solo otorgante, aun cuando hayan
o ignorados por el beneficiario "7.
Josserand acentúa la necesidad de que en la teoría de la
usa, se tengan en cuenta —cn las condiciones indicadas— fe
viles ysnotólo en materia».de contratos sino en todos los ac
jurídico^. El derecho debe ser dominado por la teoría de
móviles. ^Jlos y.eLf^ permitirán apreciar ia
riaUdadJpelâíor jurídiccvde un acto,- El derecho contractual
puede estar al servicio de la inmoralidad. A cada uno se
íro
n sus intenciones y según su fin
6 Josserand, Los móviles, p. 27 y sigs., nv 16: Pérez Vives, ídem,
. 302 y 303, ni 135 bis.
7 Iosserand, Derecho civil, i. 2, v. 1. p. 108 y sigs., nos. 145 y 14"
s.
8 Ídem, p. 112, nv 148.
8
el La doctrina de Mazeaud. En la obra de Mazeaud se dis

tingue la causa de la obligación de la causa de Jos contratos.
1. La causa de la obligación. La causa de la obligación es la
que define la teoría clásica. Los Mazeaud la defienden afir
mando que no es falsa, retocada en ciertos puntos, tiene en cuen
ta la realidad y concreta exactamente el por qué de la obliga
ción. En cuanto a la utilidad de la misma, es innegable en los
contratos sinalagmáticos y en los contratos consensúales unila
terales. En la teoría clásica de la causa se halla el fundamento del
principio de interdependencia y conexión de las prestaciones en
los contratos bilaterales, que los autores anticausalistas no per
ciben, de puro evidente que es.
2. La causa del contrato. La causa del contrato es la causa
motivo. También los Mazeaud justifican la teoría de la causa
impulsiva y determinante, o sea el móvil concreto perseguido
por las partes al contratar. La teoría clásica tiene el inconve
niente de hacer del contrato una materia inerte, abstracta y aje
na en mucho a los conceptos morales. La única forma de vivifi
car el contrato es permitir a los jueces indagar los móviles, no
ya de la obligación, sino del contrato. Coinciden con Josse
rand en los requisitos que deben exigirse a los móviles, para ser
considerados como causa del contrato. La jurisprudencia —di
cen estos autores, volviendo a la tradición canónica— concede
amplio lugar al examen de la causa del contrato o sea a los mó
viles, asegurando así la rectitud y la moral de los fines "''.
d) La doctrina de Ripert., Para este autor, la causa no puede
distinguirse de los motivos. Todo motivo que haya concurrido
a la formación de la voluntad es causa de la obligación. Si en
tre los numerosos motivos que han podido impulsar a una per
sona a contratar, hay uno ilícito o inmoral, la convención debe
ser anulada, aun cuando hubiera sido desconocido por la otra
parte. Con razón objeta Marty que esta teoría dc Ripert con
duce a aplicar lisa y llanamente la teoría de la voluntad psico
lógica hasta sus últimas consecuencias, con grave riesgo, para la
seguridad del contrato !*\
154 Ma/i-.auü. Ob. cil.. p. 299 y sigs.. nv 265 v sigs.

160 Ripkrt, Georges, La regle inórale dans les obligations civiles. 5:
139
e) Los discípulos de Capitant. Para De la Gressage y Audi-

net, ta/causa.es siempre una ycqmprende tanto la representa-
c4g^.si}bjetiy^ interna de la contraprestación que espera, recibir
e^ptt:p^5eontrata»te;<tteoría clásica) cotpo los móviles.variables
segynt,|^^circünstan<íks^(teoría neocausalista). Ambas cosas
caben en la idea de fin. Jâ,causaîe^la obligación y del. contrato
s^^n^^lQ^mandov un-toda*que*permite calificar de. licitólo
4sfeiJj^^^SAttS.9-dP!;Q; np»cavjisacjp un negocio jurídico w. Pé
rez Vives, en Colombia y Borda y Videla Escalada en la
Argentina, se inclinan por esta solución ,ó\
La tesis objetiva de la causa: Dentro de la corriente neo
causalista, hay un sector que adopta la tesitura de considerar la
causa como un elemento objetivo del negocio. La causa se. iden
tificaría con la función económico-social del negocio jurídico 16\
La jurisprudencia francesa. En la jurisprudencia francesa hay
que distinguir dos épocas. Antes de 1832 y después de esta
fecha. Hjt^^ a la-noción :dc
ô^^^^mi(¿tísôláú0 y se negaban a tener en cuenta los
motivos como elementos de la voluntad jurídica. Los fallos más
notables en este sentido se dictaron en casos de liberalidades
hechas a favor de hijos adulterinos. La Corte de casación im
puso el criterio de que no se podía entrar a investigar los mó
viles del otorgante; l^Jââg^ (ca
sos Lémur y Lanchere) l6\
ed., París, 1935, Lib. Grale. de Droit el de furisprudence, pp. 64 y
sigs., nv 31 y sigs.
161 Pérez Vives, Ob. cit. v. I. p. 315. ni 136 quarter.
162 Pérez Vives, Ob. cit, v. 1. p. 316 quarter: y Borda. Manual de
las obligaciones, PerroL p. 29. n? 31. Videla Escalada, Ob. cit.. pp.
179 y sigs. en cuya excelente obra se trata el tema ampliamente, tanto
cn lo que concierne al derecho nacional como al extranjero. Según es
te autor, esta concepción dualista,, tiene su origen en Maury. para
quien la noción de causa tiene un carácter proteiforme. (p, 92. n? 213).
163 Mosset Iturraspe. Ob. cit. p. 159 y sus citas de Louis, Lucas,
Volonte et cause, París. 1918, p. 160. Stolfi, G., Teoría del negocio
jurídico, pp. 37 y sigs. y la crítica de Gorla, en El contrato, v. í, p.
265. Messineo. Ob. cit. v. 111, p. 570: véase asimismo Betti. Ob. cit.
v. I. p. 304 y Videla Escalada, Ob. cit. pp. 143 y sigs.
.164 Busso., Ob. cit., v. ílí, p. 127.. nos. 95 y 96. Semejante posición
140 f-
UfcKbCHÜ Dt LA6 UbLI<j/\oiU^fcS
En 1832 se produjo un cambio fundamental en la jurispru

dencia, en el caso de FrangoistiEéndariés, que había sido Jns-
tituido heredero en un testamento en el que se lo reconocía co
mo hijo adulterino. La Corte de casación, bajo la presidencia de
Portalis, anuló el testamento por estar fundado en una CMSJ*
ilícitary consagró en forma terminante un nuevo concepto de la
causa, que venía a sustituir la antigua noción que se tenía so
bre el punto. ifLa causa —dijo la Corte— es^Miniômmto^de
interés general ó^
tes en ur¿ acto jurídico determinadosÊste^fimiHO¿¿está¿Mie.eesaria^
menteiligado a.Ja .estructura^técniea-Klé'••eada-actoirijurídic©^y por
el contrario puede varipr-detítrc^éûriîttismoîpoô-categoría^de
actos,- m. En lo que casi cien años después habrían de soste
ner los neocausalistas.
Derecho comparado. Se afirma frecuentemente que la noción
de causa ha sido eliminada de los códigos modernos. Esto es
sólo parcialmente exacto. Cierto es que en la mayoría de los
códigos modernos no se incluye expresamente este requisito
para la formación del acto jurídico, pero en cambio han debido
afirmarse en su reemplazo los principios dc la interdependen-
presenta dificultades insalvables para que se pueda encontrar que un
acto jurídico contiene una causa ilícita. Véase en este sentido Busso.
Ob. cit., y. 1H, p. 145, n. 238 y sigs.
165 Busso, Ob. cit. v. III, p. 127, nos. 97*99. El caso Pendaries con
sistió en lo siguiente: la señorita Dougourg instituyó su heredero a Fran-
cois Pendaries, al cual reconocía como a su hijo adulterino. Los herede
ros excluidos de la sucesión de la causante adujeron que el art. 355
del código francés no admite reconocer a los hijos adulterinos y el art.
762 no permite a los hijos adulterinos ser titulares de derechos heredi
tarios Oeste problema no puede presentarse hoy en nuestro país en vir
tud de la ley 14.567). Los representantes de Pendaries, a su vez, sostu
vieron que estando ^prohibido por la ley el reconocimiento de los hijos
adulterinos, si bienino podía invocarse tal reconocimiento a su favor,
tampoco podía serlo| en su contra. El fallo.anuló la institución heredita
ria hecha a favor de Pendaries, basándose en la existencia de una causa
ilícita, y caer bajo la sanción del art. 1131 del código civil francés. Si
la Corte se hubiera mantenido apegada a la noción clásica de la causa,
la-institución hereditaria referida no habría podido ser anulada, pues de
acuerdo a dicha^noción clásica, en los actos, que importan una liberali
dad, la causa radica en la mera intención de beneficiar.
141
PEDRO N. CAZEAUX -• FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
cia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticos (cuya vin

culación con la teoría de la causa es innegable) y del enrique
cimiento sin causa, al cual ha debido darse un amplio des
arrollo, todo lo que evidencia lo imprescindible de la noción
de causa ""'.
El código alemán, por su parte, tiene un artículo, el 812.
que es una consagración del principio de la causa fin. "Nace
una obligación dc restituir, si el resultado perseguido por el
agente por medio de la prestación tal como resulta del tenor del
acto, no se realiza" m.
El código italiano de 1942 exige, entre los requisitos del con
trato; ¡a causa (art. 1325) y en el artículo 1545 expresa: "El
contrato es licito cuando las partes han sido determinadas por un
motivo ilícito común a ambas". "Son nulos los contratos sin
causa, o con causa ilícita", reza el artículo 1418. Es la consa
gración del principio de la causa motivo en el contrato, siempre
que éste sea común a ambas partes. No se computan los motivos
puramente individuales, sino los que constituyen ese concepto
intermedio llamado por Betti, causa remota1"*.
En el derecho inglés hay que considerar dos clases dc con-
iratos, Los denominados uitder seal (bajo sello), cn los cuales
basta cumplir la formalidad solemne impuesta para su validez.
La causa en estos contratos está en la formalidad cumplida. En
los otros contratos que no son under seal, es necesario el requi
sito dql consideration o inditcetnent. el cuál es definido así:
"una consideration válida puede consistir en un derecho, inte-
166 Razón le sobra, pues, a Pérez Vives, cuando hace notar que no
hay sistema dc derecho positivo cn el mundo que desconozca por com-
plclo la teoría dc la causa (Ob. cit., v. I. p. 313).
167 Esta fue la redacción proyectada por LENEL. WiNDSCHEtD en cam
bio, había proyectado un artículo dc mayor alcance, incluyendo los re
sultados conocidos por las paites y tácitamente incorporados al acto
(Busso, v. III, p. 120. ni 50 y p. 129, nv 112). WlNDSCHElD ha desarro
llado cn esle sentido su teoría de la presuposición que ha sido definida
como: "una condición no estipulada como tal cn forma expresa, pero a-
la cual la parte ha querido que quede subordinado al efecto jurídico
del acto". (Busso, v. III. p. 150. ni 119 y sigs.).
Ib8 Videla Escalada. Ob. cit.. pp. 136 y sigs., 141 y 149. Betti, Ob.
cit.. v. I. p. 304.
142
ada por la otra" ,69. Vale decir, unanjoeióxta®^
de causa fin 5°.
El consideration para una promesa en un contrato sinalag
ático consiste en una promesa dada en cambio de la que se
recibido, o sea que puede definírselo como promesas mutuas
chas entre las partes que revisten el doble carácter de promi
nte y prometido. Pero tratándose de un contrato unilateral, el
nsideration debe ser algo distinto que una promesa, y así se
un acto, una abstención de obrar o la creación, modificación
destrucción de una relación preexistente.
El consideration debe.ser;Jegal, es decir no contrario a la
y. la moral y buenas costumbres, ni al orden público; pues
no lo fuera su cumplimiento no podría ser demandado judi
almente. Además debe ser "suficiente", pues no cualquier per
icio o detrimento lo constituye, como por ejemplo no lo es el
rjuicio sufrido por el prometido como consecuencia del cum
imiento de una obligación legal. Pero este concepto no de
nde puramente de la comparación económica que pueda sur
r entre la persona dada y la recibida, ya que el consideration
o tiene por qué ser exactamente equivalente a la contrapres-
ción. Hay un adagio inglés que dice que un gramo de pimien
puede ser un consideration suficiente para una obligación
cien libras.
l problema de la causa en el derecho argentino.
a controversia sobre la causa en el derecho nacional, di
ere un tanto de la provocada en el derecho francés, como ya
hemos anticipado. En nuestro código ho existe un artículo
milar al 1108 del código francés, pero hay cuatro artículos se-
9 Lafaille, Curso de obligaciones, compilado por Arguello y Fru
s, Tip. Rezzónico, v. 1, pp. 46 y 47, nos. 75-77.
70 Véase sobre este tema La causa y la consideration de Héctor A-
erraiz, en La Ley, v. 111, p. 1000. La concepción de Roca Sastre
bre la causa, la asimila a la consideración (Ob. cit, v. 1, p. 49). Véa
también Galli, Enrique V. y Salas, Acdeel E., Causa y considera-
on, en Rev. Col. Abog. de Buenos Aires, cn.-feb. 1952. y Capitant,
b. cit., p. 177 y sigs., n? 87 y sigs.
143
PEDRO N. CAZEAUX -- FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
guidos que se refieren a la causa de las obligaciones: los ar

tículos 499, 500, 501 y 502. El artículo 499 expresa que "no
hay obligación sin causa", y la doctrina nacional, con la sola
excepción de Llerena, ha entendido que ahí dicha palabra está
tomada cn el sentido de fuente171.
Discusión doctrinaria acerca de los artículos 500. 501 y
502 del código civil. No ocurre lo mismo con respecto a los res
tantes artículos 500, 501 y 502 cuya interpretación ha dividi
do a la doctrina discutiéndose acerca de sí cuando en los mis
mos se habla de "presunción de causa", "falsa causa" y "causa
ilícita" se emplean estas expresiones en el sentido dc fuente.
fin o motivo. Hay sobre este tópico distimas opiniones:
a) Guastavino, Salvat, Spota, Galli. Barcia López, Riso-
lía, Rezzónico, Llambías, Salas, Trigo Represas. Boffi
Boggero y León, interpretan que los artículos 500. 501 y 502
del código civil se refieren a la'causa fuente'72. Sus principales
argumentos son los siguientes:
.1. En la nota al artículo 499, Vélez Sársfield distingue los
conceptos dc causa de las obligaciones y causa de los contratos y
censura al código francés, por haberlos confundido. Para nues
tro codificador las causas dc las obligaciones son las que enu
mera en el artículo 499 y que en la nota a la sección 1 del li
bro II denomina: contratos, cuasicontratos. ,delitos, cuasideli
tos y la ley. Sería realmente incomprensible que después de tan
acertada distinción y dc dirigir tal crítica al código francés, a
renglón seguido incurriera Vélez en el propio defecto censu
rado, confundiendo ambos conceptos y tomando como causa de
las obligaciones, en vez de la causa fuente, la causa fin, que so
lamente puede corresponder a los contratos.
)7i Llerena, Ob. cit.. v. 2.

172 Guastavino, Ob. cit.. v. 4, p. 255 y sigs., nos. 292 y 293; Salvat-
Galli, v. I, p. 51 y sigs.. nos, 54 y sigs.; Spota, Juris. Arg., v. 71, p.
154, n. 9; Galli, El problema dc la causa y el código civil argentino.
ed. de la Universidad Nacional de La Plata, p. 57, nos. 44-52; Bakcia
López, Le concept et le role de la cause des obligations dans la juris
prudente (relación hecha cn las Terceras jornadas dc derecho franco
latinoamericano, Tolosa, 1950 y La causa ilícita en las obligaciones y en
los actos jurídicos, Abeledo-Perrot, p. 43 y sigs.; Risolía, Soberanía y
144
2. Los artículos 500, 501 y 502 pueden explicarse perfectamen

te con el sentido de causa fuente. Así, el artículo 500 cuando
dice: "Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se
presume que existe", debe entenderse con el significado de que,
si en el instrumento probatorio de la obligación no se hace cons
tar la causa fuente de la misma, debe presumirse que proviene
de algún contrato, de algún cuasicontrato, etcétera, mientras no
se pruebe lo contrario; sería un supuesto de simulación abso
luta aplicado a las obligaciones (art. 956, primera parte del
cód civ.). Y algo similar sucede con el artículo 501, que al
establecer que la obligación será válida aunque la causa expre
sada en ella sea falsa, si se funda en otra causa (fuente) ver
dadera, alude igualmente a un supuesto de simulación, esta ve/.
relativa, cuyo régimen atribuye validez a los actos serios ocul
tos bajo falsas apariencias, mientras no haya en ellos violación
de una ley o perjuicio a terceros (arts. 956. in fine y 958, cód.
civ.).
Mayor dificultad ofrece en cambio el artículo 502. que evi
dentemente se refiere sólo a obligaciones de origen contractual.
no siendo más que una disposición mal ubicada en la parte pri
mera de la sección V¡, del libro II. por un defecto de técnica;
lo que por lo demás sucede asimismo con otros preceptos, como
verbigracia el cercano artículo 504 referido a la estipulación
por tercero. Ello sentado, el artículo 502 bien puede ser cnten-
crísis del contrato, p. Ib4: Klzzónico. Ob. cil.. \. 1. p. 82 y sigs.. n.

108; Llamdías. Rcv. lustitia, en.-abr. 1965. p. 7. y Tratado de derecho
civil, parte general, v. II. p. 345. nos. 1479 y USO: Salas. A.. Versión
de sus clases. Ccniro de Estudiantes dc Derecho. La Plata. 1965. p. 27 y
sigs.; LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, v. I. p. 46. ir.
35, in fine. Boffi Bogcf.ro, Ob. cit.. v. I, p. 210, León. Pedro. Recopila
ción de clases, ya citada, pp. 149 y 150. En nota. Moisset de Espanés.
comenta que toda esta discusión carece de proyección practica y sólo
sirve para demostrar la multivocidad de la palabra causa. El acto jurí
dico tiene causa fin. La obligación tiene causa fuente que es un hecho
o acto jurídico, y tiene objeto (la prestación). Los artículos 500 a 502.
tomados del cód. civ. francés, están mal ubicados y son sobreabundantes,
(pp. 151 y 152).
Trigo Rf.pup.SAS. Félix A., también adhiere a la posición de estos au
tores, cuyos argumentos comparte.
145
artículo 3129 del código civil y su nota, cn donde se contempla
un supuesto de contrato (causa-fuente) ilícito, involucrado en
los términos generales del artículo 502: "la hipoteca constitui
da desde un país extranjero debe tener una causa licita por las
leyes de la República" (arts. 5129). porque: "hay algunos actos
o contratos que al mismo tiempo que están autorizados, o que
por lo menos no están prohibidos por la ley en un Estado, son
ilícitos en otros, y hasta se reprimen por sanciones penales. Su
póngase que el origen de la obligación hipotecaria fuese la in
troducción de contrabandos en la República, para asegurar una
cantidad de peso debido a uno de los partícipes en esos actos,
o de juego, en un Estado en que son "lícitos los juegos de suerte
y azar, y que en virtud de compromiso, el jugador, para asegu
rar el pago de una suma perdida al juego, hipoteca una casa
que tiene en este país. Escrituras de tales orígenes no produci
rían ningún efecto en la República Argentina, por fundarse en t
una causa ilícita, según nuestras leyes" (nota al artículo 3129).
Y precisamente en nuestro código civil el problema de la causa
está referido con carácter general a los actos voluntarios y a los
actos jurídicos. Según el artículo 899 los actos lícitos que no
tiene por fin inmediato alguna adquisición, modificación o ex
tinción de derechos, no producen efectos jurídicos, y a su vez
en el concepto de acto jurídico del artículo 944 se incluyen co
-
mo elementos esenciales: la licitud y la finalidad jurídica ("ac •
tos voluntarios lícitos, que tenga por fin inmediato, establecer >
entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, trans
ferir, conservar o aniquilar derechos"). Y a ello cabe agregar
que ningún acto es voluntario si no existe intención en el agen
te (art. 900) y que tampoco es válido si recae sobre un objeto
que la ley no permite (art. 955). O sea que en nuestro código
146
'
civil los temas de la finalidad jurídica y la licitud que dan con

tenido al llamado problema de la causa en las obligaciones se
contemplan en el régimen de los actos voluntarios y de los ac
tos jurídicos; lo que vale decir que: "el régimen argentino en
materia de la causa, está fuera de los artículos que tratan dc la
causa
>. La doctrina moderna destaca que el concepto de causa fin

es propio de los contratos y más ampliamente de los actos ju
rídicos, en tanto que la causa de las obligaciones en general no
puede ser otro que sus fuentes.
Recientemente Barcia López, en una actualización de un
trabajo suyo, haciendo un exhaustivo análisis de Ja cuestión
destaca:
1-) No se puede hablar -dice Ducurr- de causa final de

una obligación, sino solamente de su causa eficiente, o más exac
tamente de la fuente de la obligación. No se puede hablar de
causa hnal mas que de un acto de la voluntad. Ahora bien
la obligación no es un acto de voluntad, sino una situación ju
rídica producida por un acto dc voluntad r\
2'-') VÉLUZ SÁRSriELü ha seguido en esta materia a Freitas
para quien en materia de obligaciones, no hay otra causa que
la causa fuente, o título, como lo hace notar cn la nota al ar
ticulo 870 del Esbuco m.
5?) En el código de comercio de 1862, redactado por Vélez
junto con el doctor Acevedo. en los artículos 197 y 198 se reve
la que el concepto de aquél acerca de la causa de las oblíga-
cíones era el de causa fuente17".
4?) La finalidad moralizados en el derecho no debe buscarse
mediante el reducido, estrecho, oscuro e impreciso concepto de
tad jurídica, esfera más vasta y profunda que la doctrina
causa, yesto es lo que se ha hecho en nuestro jcódigo ci
n los artículos 944. 953. 954. 959. 960. 961. 1044. 104d .
achado, Llerena. Colmo. Lafauxe, De Gásperi. Bok-
Busso. Mosset Iturraspe, Vidula Escalada y Muuna-
interpretan que la palabra causa, usada cn los referidos ar
os, no puede tener otro sentido que el ideológico, pero no
s coinciden en el alcance del mismo. Machado y Llerena
ntienden con el significado de la causa fin, al modo de la
ía clásica. Colmo, Lafaille y Busso consideran que se
re al motivo, como lo sostienen los ncocausalistas. Borda
idela Escalada le asignan tanto el alcance de causa fin co
el del motivo, siempre que este motivo concreto y particu
haya sido conocido por el otro contratante ' \
Barcia López. Ob. cit.. pp. «">. 84. 91 y 42.
Machado. Ob. cit.. v. II. p. 148: Li.erena. Ob. cil.. v. II. P- >84;
o Oí, ei,.. P. 7ysigs. nos. 8y9; U-a.»*. C««o <<<-•<>M,**JJ
P 34 v sigs.. nos. 49 y 81 >Tratado de derecho civil, v. 1. p. 40
'igs no.'. 36 y 37: Busso. Ob. cit.. v. II!. p. 159, n? **: Borda.
L 7}as Agadones, p. 27 ysigs.. «v 29 ysigs, Deâsperô-
io nb cit v. 11. P- 1^4 v Molinario, Ob. cit., p. 7s. n. 170. \ idi.
Escalada Ob. cit.. pp. 179 v 188. nos. 385 y 406. Mosset turras-
¿ft T'pp 249 «MI. Este autor piensa que la causa es la razón
¿ va porTa cual se ha querido, que se diferencia de los mo .vos
amente personales. Causa y motivo, aún siendo de a misma subs-
rPsicológica no se confunden. La causa es el motivo determ.nan-
o dedsivo que se exterioriza. Los motivos puramente personales son
.ev n"El motivo que adquiere el earácier de causa es trascender,
p 252). Véase sobre la causa cn el derecho nac.onal. la nota d«.
pez Oi.ac.recu,. en Salvat. Raymundo. Tratado de derecho ctvd ar
tino. Parte general, actualizado por López Olacirecui. José M..
v II. p. 254 y sigs. >
Para una mejor comprensión transcribimos lo que al respecto expre
algunos de estos autores:
Machado: "La causa es el móvil, que impulsa al agente a contraer-
sea buscando un beneficio material, sea una satislaccion moral Iero
causa no es el móvil interior que permanece oculto, sino aquel que
traduce ordinariamente al exterior en una forma material y tangible
í si compro una casa, la causa que reconoce la ley es el deseo de po-
8
DtHliCHU Ut LAb ObLILiAOlUNti.
•c) Cordeiro Alvarez y Kessler estiman que los artículos 500

y 501 se refieren a la causa fuente, pero el articulo 502 debe
entenderse cn el sentido dc causa fin '".
d) López de Zavalía adopta una posición particular. Considera
quecolocarse tanto dentro dc la teoría de la causa fuente como de
la causa fin, es mutilar la riqueza dc los artículos 500 y 501. Se
tratará de la causa fuente o dc la causa fin según que en la decla
ración de voluntad no se haya expresado la causa fuente o la cau
sa fin. En cuanto al artículo 502. entiende que se refiere a la cau
sa fin inmediata y aún a la mediata según el caso. La interpre
tación de este autor gira en tomo al plurisignificado de ¡a pa
labra causa m.
Nuestra opinión, fin un plano científico, doctrinario, de iurc
seer la cosa comprada, sin averiguar oíros motivos que me hayan impul
sado a la ejecución del acto" (V. II, p. 150).
Lllki-.na: "Nuestro código entiende por cansa no el motivo determi
nante de! acto, que es siempre variable, sino el hecho, traducción del
propósito de una sola de las partes que produce el acto unilateral o la
obligación que produce la promesa recíproca que constituye el acto si
nalagmático. Así. cuando firmo un pagaré por una cantidad que me
han prestado, la causa de la obligación que contraigo de devolver esa
suma, es como dice Domat. el hecho ejecutado por el prestamista: la
entrega del dinero, que engendra el préstamo". Más adelante expone el
ejemplo de la compra de la casa, en la cual las prestaciones dc pagar
el precio y transferir la cosa, se sirven recíprocamente de causa (v. II.
p. 382).
Colmo: "Dichos artículos se refieren al motivo o factor impulsivo'
(nv 9).
Lafaille: "La palabra causa está tomada en el sentido de fin. pero
entiendo por tal. el propósito perseguido, el motivo" (Curso de obliga
ciones, nos. 51, 52, 57 y 81).
Busso: "Es el conjunto de razones determinantes, particulares a cada
contratante y hechas comunes cn el acto, sea por declaración expresa o
lución, son las siguientes:
al Los artículos 500 y 502 son prácticamente la traducción dc
los artículos 1151 y 1135 del código civil francés, genuinos ex
ponentes del sentido ideológico.
Cierto es que Véliíz. en la nota al artículo 499. distingüe
la causa de las obligaciones de la causa de los contratos, pero
es evidente que no alcanzó a entrever todo el alcance que tal
distinción entrañaba lw. De otro modo no se explicaría que acto
continuo incorporara al código las más típicas muestras del
causalismo francés. Es que cuando nuestro codificador redactó
el código, la teoría de la causa no había sido sometida aún'al
examen profundo y amplio que se le dedicó después, al punto
de permitir que se advirtieran aspectos no destacados antes con
tanta claridad. Pretender, entonces, que Viílez había compren
dido todas las repercusiones de la diferencia entre la causa de
las obligaciones y la causa de los contratos, no obstanie haber
trasegado al código —como dice De GÁSPERI— los artículos
exponentes del causalismo. equivale a sostener que la mejor ma
nera de escribir en anticausalista es hacerlo con estilo causa-
lista o que para escribir derecho hay que emplear caracteres
torcidos.
b) Los artículos 500 y 501 —con un poco dc buena voluntad
181 Lo que nos parece que advirtió Vélez, con esta distinción, fue
que las obligaciones, además de tener por causa los contratos, podían
tener otras fuentes, pero no se extendió más allá en las consecuencias
que tal distinción trac. Las pruebas de que sus ideas al respecto eran
comprensiblemente limitadas, la tenemos en que tratando dc legislar
sobre la causa de las obligaciones en general, en los arts. 501 y 502, se
legisla sobre hipótesis que solamente pueden encontrarse en las obliga
ciones derivadas de los contratos.
150
la ilicitud de la causa, descarta todas las posibilidades de
rlo dentro del concepto ontológico. para entrar de lleno
de finalidad. Como advierten, de modo insuperable, Bur-
y Mac Nair, citados por Puig Brutau: "la referencia
causa torpe supone una valoración de móviles o motivos
an inducido a contratar. La causa que sirve para dar por
un contrato, puede que nada, tenga que ver con la causa
bliga a calificarlo de malo. Toda referencia a la causa ilí
añade Puig Brutau— supone un recurso a los móviles
an inducido a contratar"182. Por eso, Roca Sastre pre
que tal. vez no debiera hablarse de .causa.ilícita, sino de
con motivación ilícita.-183.
la nota al artículo 531 del código civil, se'lee: "'No es
o, por otra parte, que la causa ilícita de una obligación,
ra ambos contratantes: basta que lo sea para el que pre
ser acreedor de la obligación0, con lo que el empleo del
pto de causa, con el significado finalista no puede desco
se, porque la causa entendida como fuente, para ser tal,
que serlo para los dos contratantes, tanto para el acreedor,
para el deudor. No puede haber una causa fuente a me
En la nota al artículo 556, en materia de obligaciones con
ales, refiriéndose al caso de que el objeto de la obliga
erezca (en el ejemplo, un caballo), y la solución adoptada
icho artículo, según el cual las partes nada podrán deman
expresa: "La resolución de la obligación no puede tocar
o derecho de propiedad, pues que este derecho no existe,
istiendo el caballo objeto de la obligación. No pudiendo
rse la obligación de volver el caballo, falta el objeto de
no puede formarse la obligación de restituir el precio por
de causa. Marcadé, sobre el artículo 1183 del código fran
tcétera". Se trata de un lenguaje típicamente causalista,
uerdo al esquema clásico que es imposible desconocer.
Puig Brutau, Ob. cit, t. 1, v. II. pp. 156, 161 y 163.
Roca Sastre, Ob. cit, v. I, p. 53.
151
En la nota al artículo 3832, contemplando el supuesto de las

disposiciones testamentarias fundadas en una falsa causa, o en
una causa que no tiene efecto, las cuales quedan sin valor algu
no, expone el ejemplo del testador que nombra un albacea y le
hace un legado por el mandato que le encomienda, y el albacea
no acepta el cargo. Es claro, dice Vélez, "que el legado que te
nía una causa no puede existir cuando ella falta". Típica de
mostración del concepto de reciprocidad de que se nutre la no
ción de causa fin.
Finalmente, el artículo 3841 habla expresamente de "causa
final". Todos estos ejemplos nos demuestran que la teoría clá
sica de la causa gravitó sobre Vélez, mucho más de lo que creen
nuestros anticausalistas.
Estos argumentos nos conducen a pronunciarnos en favor
del sector doctrinario que acuerda a los artículos en cuestión
un sentido finalista. El máximo margen de interpretación que
ellos permiten podría ser el de entenderlos con el significado de
motivo, que atribuyeron en Francia al concepto de causa, la
jurisprudencia a partir del año 1852 y los neocausalistas, com
partido en nuestro país por Colmo, Lafaille, Borda, Mosset
Iturraspe y Videla Escalada, con la salvedad de que los mo
tivos, para merecer consideración jurídica, deben ser determi
nantes del acto y en los contratos sinalagmáticos deben ser he
chos comunes en el acto.
III. PRESUNCIÓN DE CAUSA
Por lo general, en el instrumento de la obligación consta la

clase del acto jurídico de que se trata, las prestaciones asumi
das por las partes y más excepcionalmente los motivos que las
impulsaban a contratar. En tal caso, no hay dificultad en cuan
to a la expresión de causa. Por ejemplo, si en el título de la
obligación se dice: "Adeudo a Ticio cien mil pesos que me en
tregó en calidad de préstamo y me comprometo a devolverlos el
30 de junio de 1968".
Pero puede ocurrir que en el título no se exprese por qué
se debe: "Adeudo a Ticio cien mil pesos moneda nacional, que
le pagaré el 30 de junio de 1968". Esta es la situación prevista
por el artículo 500 del código civil: "Aunque la causa no esté
152
expresada en la obligación, se presume que existe mientras el

deudor no pruebe lo contrario".
Dos observaciones preliminares se imponen que valen tam
bién para el artículo 501 del código civil, del cual vamos a ocu
parnos más adelante al tratar el tema de la falsedad de la
causa:
a) Cuando el artículo dice: "Aunque la causa no esté expre

sada en la obligación", la palabra obligación está tomada en un
sentido impropio, más concretamente en el sentido del instru
mento probatorio de la misma. Debe leerse este artículo como
si dijera: "Aunque la causa no esté expresada cn el título de la
obligación".
b) Con respecto a este precepto legal, la doctrina difiere en
cuanto al significado de la expresión "causa", empleada en él.
Para unos se trata de la causa fuente, y para otros de la causa
en sentido finalista. Ya hemos dado nuestra opinión al res
pecto.
Sea lo que fuere, la solución dada por este artículo, se jus
tifica ampliamente, tanto desde el punto de vista lógico como
desde el punto de vista jurídico lM.
1. Lógicamente, debe presumirse que nadie se obliga sin cau
sa. Sólo un demente —dice Colmo— obra de otra manera. Un
instinto de conservación patrimonial —según Busso— indica
que cuando una parte se obliga, lo hace por una razón y con un
propósito m.
2. Jurídicamente coincide el artículo 500 con lo establecido
por las leyes de la prueba. El actor debe probar su acción y el
demandado sus defensas. Al acreedor le basta, pues, probar la
existencia de la obligación y si el deudor pretende que la misma
no tiene causa, debe justificar tal defensa. Todo el que intenta
una modificación de una situación jurídica, dentro de un jui
cio, debe probarla. Es el régimen de la prueba en el derecho
procesal IS".
184 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 58, nv 5b.

185 Colmo, Ob. cit.. p. 8. n? 10; Busso. Ufo. cit.. v. 111. p. 165. n'.' 400.
186 Salvat. Ob. cit.. v. 1. p. 58. ni 36; Rezzónico. Ob. cit.. v. I, p.
153
garse para con el acreedor y que el documento que instru
tó la deuda, es de complacencia, su pretensión lo pone en
ación de negar el contenido del documento y, en consecuen
de acuerdo con la doctrina del artículo 1017 del código
l, debe emplear para tal fin, la prueba escrita. En cambio,
lega que la causa existió iniciaímente, pero desapareció des
s o que se hizo imposible, la prueba puede hacerse por cual
er medio, pues se trata de la prueba de hechos187.
Sin embargo, en la jurisprudencia de la provincia de Bue
Aires, encontramos que la Suprema Corte de Justicia tiene
idido in re "Elverdin c/Elverdhr, que "si la causa no está
resada en el documento, el deudor puede demostrar su ine*
tencia por todos los medios de prueba"18*.
FALSA CAUSA
le ocurrir que en el instrumento de la obligación se ha
constar una determinada causa, pero que se trate, en reali
, de una causa falsamente invocada. Esta hipótesis ha sido
vista por el artículo. 501 del código civil, en los siguientes
minos: "La obligación será válida aunque la causa expresada
ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". En este
o, pueden darse dos variantes:
Que la causa invocada sea falsa y que no exista otra verda
a. La obligación es inválida (art. 499, cód. civ.).
Que si bien la causa enunciada sea falsa, haya una causa
dadera que la reemplace. Esta última es. en realidad, la si
ción prevista en el referido artículo.
Si suponemos que en un documento Ticio reconoce deberle
ayo cien mil pesos que éste le prestó, probado por Ticio que
hubo tal préstamo, la obligación sería válida si Cayo proba-
La Cámara civil 1? de la capital federal. Ha dicho; "El recibo dc
a suma de dinero otorgado sin expresión de causa, no tiene carácter
ditorio, por lo que la prueba de la causa de la obligación incumbe
quien afirme su existencia", Turis. Arg., v. 26, n? 99.
Busso, Ob. cit, v. III, p. 167, nos. 420 y 421.
8 Ac.y Sent, SCBA, 1956, v. V, p. 745.
utntorivj ui
ra, por ejemplo, que dicho importe fue recibido por el deudor
en calidad de depósito. ,lmii
Hay una discrepancia doctrinaria acerca del alcance del con
cepto de falsa causa. Para Salvat. Lafauxe y GoROST.aga,
abarca las situaciones de causa errónea ycausa simulada Busso,
por el contrario, estima con razón que el concepto de falsa cau
sa comprende únicamente la hipótesis de causa simulada Cuan
do media causa errónea, según el artículo 92b. la obligación
carece de validez'89.
La simulación de causa prevista en la disposición legal que
estamos comentando, ha de ser:
a\ Relativa (art. 956, cód. civ.). Si hubiera simulación abso
luta, la obligación no sería válida (art. 499. cod. civ.).
b) Licita Si la causa verdadera que existiera detras de las
apariencias de la causa simulada, fuera ilícita, la obligación se-
Inula (arts. 502, 957 y959, cód. civ.)-. Llenadas estas exi
gencias, aunque la causa mencionada en el instrumento de la
obligación, no fuera verdadera, el contrato seria valido s, se fun
dara en otra causa real y lícita. ,
El régimen de la prueba, en esta materia, es el siguiente
Al acreedor le corresponde probar la existencia de la obliga
ción E deudor que invoque la falsedad de la causa tendrá que
demostrar tal extremo. Asu vez, el acreedor habrá de prob
la existencia de la causa verdadera que esta encubieta po. U
causa simulada expresada en el título obligacional. Sin ello la
obligación carecería de validez. Estas pruebas deben ajustarse
al ritmo procesal del juicio de que se trate .
En cuanto a los medios a utilizar por el deudor para la de
mostración de la falsedad, de la causa, hay que distinguir si se
trata de la prueba: por las partes, por los sucesores de las par-
rtUHU N. UA¿tAUX - FÉLIX A. ("HIGO REPRESAS
a) Si se trata de la prueba de la causa simulada ei.ire las par

les, la doctrina y la jurisprudencia, aunque con disidencias, en
tienden que, en principio, debe exigirse contradocumento (arts.
960 y 1195, cód. civ.) ":. En !a reforma al artículo 960 del có
digo civil por el decreto-ley 17.711 se determina que podrá pres-
cindirse del contradocumento si mediaran circunstancias que ha
gan inequívoca la existencia de la simulación.
b) Si la cuestión se plantea con sucesores dc las partes, pue
den darse dos situaciones:
1. Que los sucesores hagan valer ios derechos de su causan
te, en cuyo caso se les exige en materia probatoria el mismo
rigor que a las partes y deben, por lo tanto, aportar cn princi
pio contradocumentos como prueba.
2. Si los sucesores invocan, cn cambio, derechos propios, afec
tados por la obligación contraída por el causante, pueden usar,
entonces, todos los medios de prueba, como si se tratara de ter
ceros.
cj Cuando los afectados por la falsedad de la causa son terce

ros, les está permitido usar toda clase de pruebas 1".
Estos principios sufren variantes en las obligaciones cambia
rías regidas por el código dc comercio. En las letras dc cam
bio, pagarés, etcétera, entre las partes puede probarse la falsedad
de la causa. Por el contrario, con relación a terceros, cuando
se trata de endosatarios de buena fe, no les es oponiblc la fal
sedad de la causa (art. 212, cód. cora.). En consecuencia, si
Primus ha firmado un pagaré a la orden de complacencia a Se-
cuiuhts por cien mil pesos, por valor recibido, entre ellos puede
alegarse la simulación de la deuda, pero si Secundus ha endosa
do en propiedad el documento a favor de un tercero de buena.
fe, Primus no podrá invocar contra éste la falsedad de la causa.
V. CAUSA ILÍCITA
"La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún

efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al
orden público", reza el artículo 502 del código civil.
192 Véase La Ley. 21-11-67, fallo 59.124, Juris. Arg.. 1949. v. 11. p. 14.
193 Busso, Ob. cit., v. Jlf, p. 170, nos. 15-26.
15S
.), una obligación fundada en juegos ¡lícitos (art. 2055, ;
.), contratos para ejercer el contrabando, etcétera w.
cide la.doctrina en que al referirse al orden público, el ?
502 incluye también la moral y las buenas costum-
es en todos los casos en que la ley alude al orden pú-
mbién lo hace con respecto aéstas (arts. 14, 21, 530, i
26, etc., cód.-civ.)'95.
a parte general del derecho civil se ha estudiado el sig
de estos conceptos: orden público, y buenas costumbres
el caso de volver sobre ellos. Diremos, tan sólo, con res
este último, que Vélez Sarsfield en la nota al artículo
a definido diciendo: "se entiende por buenas costumbres
limiento de los deberes impuestos por las leyes divinas y
1'*.
vat opina que esta noción de causa ilícita ha sido ira-
el código de una manera un tanto vaga e imprecisa, jus-
lvat-Galli. Ob. cit., v. 1. pp. 66 y 67, nv 49: Colmo."O*, cit.
5, nos. 12-16; Busso. Ob. cit. v. III. pp. 185-199.
lmo. Ob. cit, p. 10, nv 12: Lafaillk. Ob. cit. v. 1, p. 46; Bus-
cit. v. lll, p. 180, nv 60; Rezzónico. Ob. cit. v. I, p. 9j.
sso ha explicado las (res teorías que hay sobre el concepto de
ostumbres: la exegética. la sociológica y la metafísica. Nos nv
por esta última. Entendemos con sus partidarios que no puede
e la noción de buenas costumbres haciéndola consistir en su
ncia con el término medio de la conducta humana, pues ello sig
caer en un círculo vicioso. En las ciencias morales —dice
ocurre lo mismo que en las ciencias físicas: no se puede medir
instrumento que sufra las mismas variaciones que el objeto me
ipert, Saicet y Gény entienden que para definir el concepto
as costumbres es necesario referirse a un concepto ideal a prton.
toda moral es en definitiva una regla de conducta dictada cn
ación a un ideal divino o humano. Ripert propone concreta
omo contenido de las buenas costumbres, "los principios dc la
ristiana", base de nuestra civilización occidental. A ellos se ha
la jurisprudencia francesa. (Véase Busso, Ob. cit.. v. 111, p. 181
nV 72 y sigs.. donde se trata explícitamente el lema). Véase Mas-
Héctor. /:/ contrato inmoral. Buenos Aires, 1959. pp. 12 y sigs.
157
tamente para dejar un amplio poder dc apreciación a los ma

gistrados ,07.
En la jurisprudencia nacional y extranjera encontramos la<
siguientes aplicaciones en las que se ha declarado la nulidad de
contratos por tener causa contraria a las leyes, al orden públi
co o a las buenas costumbres:
Convenio celebrado entre un intendente municipal v un
acreedor de la municipalidad, en virtud del cual aquél perciDi-
ría un tanto de un crédito contra ésta cuando el mismo fue
ra pagado;
Contratos celebrados para ejercer la prostitución;
Contratos celebrados para establecer o mantener lenocinios;
y aún para proveerlos de mercaderías:
Contratos de venta de influencia;
Contrato entre un médico y un farmacéutico, sobre clientela;
Contrato de venta de clientela entre profesionales;
Contrato para ejercer la mendicidad;
Contrato de ayuda electoral;
Contrato para establecer, mantener, continuar o premiar una
relación concubinaria ,9*;
Contrato en que se hace reconocer a un propietario, a títu
lo de comisión, el excedente de una cantidad determinada que
se obtuviera del comprador de un bien;
Documentos provenientes de deudas de juego cn sociedad; ;\
Convenio de un procurador con un intermediario para pro- p
curar clientela;
197 Salvat-Galli, Ob. cit, v. L p. 68. n? 50.

198 La jurisprudencia nacional, en materia de donaciones a concubinos,
ha considerado válidas las que pueden obedecer simplemente a un mó
vil afectivo, sin relación alguna directa y necesaria con la obtención dc
favores que repugnen a las buenas costumbres. No toda donación al con-
cubiniario constituye de suyo causal de nulidad por inmoral e ilícita.
Solamente Jo es cuando constituye el pretium stupri, o favorece la unión,
o implique el pago del rompimiento (Cám. nac civil, sala C, La Ley,
v. 119, p. 1000; 12.438-S). Caso "Civile c/Araldi": Corte Just. Salta,
La Ley, v. 134, p. 1091; 20.386-S; Cám. nac. civ.. sala F, La Ley.
v. 152, p. 165) quien alegue cn tales casos que la donación constituye
el pretium stupri. debe probarlo en forma fehaciente (Cám. nac. civ.. sala
C, La Ley, v. 119. p. 1000: 12.458-S).
158
•4PG
Convenio entre un abogado y un procurado! con una firma

comercial para que les aporte clientela;
Convenio de un dentista y un farmacéutico respectivamente
para que otras personas ejerzan ilícitamente esas profesiones;
• Locación y venta dc bienes con destino inmoral;
Pagaré civil que encubre una donación;
Donaciones por razón de relaciones sexuales, etcétera '"'.
Prueba de la ilicitud dc la causa. Tratándose de hechos y no
de probar en contra del contenido del acto, se admite todo tipo
de prueba •"".
Nulidad. El acto con causa ilícita es dc nulidad absoluta (art.
1047. cód. civ.) y será nulo o anulable, según que el motivo
de la nulidad aparezca manifiesto o no manifiesto (arts. 1044
V 1045, cód. civ.) :!".
199 S.-\l.\ aT-Gai.I.I, Ob. cil.. \. I. p. 67; HusSO. p. 184 y ¡.igs.. nv 97 y

sigs.; Rr./zÓNico. Ob. cit.. v. I, p. 95, n.s. 128 y 129 y jurisprudencia
alli citada; Di. CÁsrERi-MoRixt.o. Ob. cil., v. II. pp. 200 > 201, n. 8/.
inc. c): Barcia López, A., Lu causa ¡licita en las obligaciones y en tos
uctos jurídico*, p. 97 y sigs. j la siguiente jurisprudencia alli citada: La
Ley. v. 44. p. 546: luris. Arg.. 1946, v. IV, p. 559: v. 26. p. 1201; v.
27, p. 856: \. 42. p. 682: La Ley, v. 15, p. 722; luris. Arg., \. 56, p. 543:
v. 15, p. 840: v. 58. p. 995: v. 55. p. 669 y v. 71. p, 256; Gac. Foro. v. 15,
p. 21; luris Arg.. 1949. v. II. pp. 14-487; v. 14, p. 1092; v. 8. p. 251; v. 7.
p. 276; v. 25. p. 205; La Ley. v. 12, p. 255: v. 76. p. 6b: v. 91, p. 21 I; Inris.
Arg., 1962. v. I. p. 556: La Ley. v. 14. p, 638; luris. Arg.. v. 25, p. 981 y
La Lev. v. 51. p. 876. Destaca asimismo este autor, que la Cámara nacio
nal en lo civil sala A. con voló del doctor Li.amiu'as. adhesión de Borda
y Abixi.EIRa ('Juris. Arg.. 1961. v. III. p. 577) ha sostenido que "la cau
sa final en los convenios, no es un concepto autónomo ni un elemento
independiente y distinto del consentimiento o del objeto, sino que está in
cluida en ellos, conforme al sistema dc rREITas", es decir, la misma que
el doctor Barcia viene exponiendo desde hace tiempo. Véase sobre cau
sa ilícita, asimismo los fallos de la SCBA. en Ac. y Sent.. 1956. v. IV, p.
662 v de la Cámara I? de Mar del Piala, en ]us. v. 1, p. 84. Véase asi
mismo Juris. Arg.. v. 76, p. 487; v. 14. p. 1092: v. III, 1944. p. 136. v.
25, p. 982. v. 76. p. 66; v. I. 1958. p. 76: La Ley, v. 51. p. 876. v. 14.
p. 658: Der.. v. 15. p. 464 sigs.. caso Woldmann-Lautier de Delsao.
200 Busso, Ob. cit.. v. III p. 205. nos. 257 y 262: SCBA. La Ley,
v. 55, p. 595.
201 BüSSO. Oh. cil.. v. III. p. 199 \ sigs.. nos. 224 \ 225
159
capítulo lll
i
'&
SUMARIO: i. Noaones generales. _ II. Efectos dc las obligaciones vefec

tos de los contratos.-III..El principio de la buena fe.-IV
Efectos con respecto a las partes y a terceros. A. Sucesores
m
universales. B. Sucesores singulares. C. Terceros, - V Efectos
entre las partes Efectos con relación al acreedor: A. Ejecución
voluntaria. B Ejecución forzada: a) Ejecución forzada direc
ta. !. Por el deudor. 1?) Obligaciones de dar. 2°) Obligacio
nes de hacer. 3°) Obligaciones de no hacer. Astreintes: Deno
minación. Ejemplos. Caracteres. Naturaleza jurídica. Ámbito
de aphcación. Fundamento. Derecho comparado. lurispruden
cia nacional. Tercer congreso de derecho civil. Códigos de pro-
ced,mientoS provinciales. Las astreintes en la reforma del códi
go civil argentino dispuesta por el Decreto-ley 17 711/68 Eje
cución de las astreintes. ''Momento de la aplicación de las as
treintes". 2. Ejecución forzada directa por terceros, b) Ejecu
ción ind,recta. Carácter. Naturaleza de la conversión déla pres
tación originaria en la de indemnizar daños y perjuicios Re
quisitos: 1. Inejecución. 2. Mora. Mora del deudor. Definición
Elementos: 1. Retardo. 2. Imputabilidad. 3. Constitución en
mora. Antecedentes. 4. Derecho moderno. El problema en
nuestro código. La constitución en mora en el código civil
antes del Decreto-ley 17.711/68. Requerimiento judicial. Reque
rimiento extrajudicia!. Forma del requerimiento extrajudicial
Contenido del requerimiento. Excepciones a la exigencia del
requerimiento. Excepciones a la exigencia del requerimiento
previo: 1. Mora convencional. 2. Mora ex re. Casos asimilados
a la mora ex re. 5. Mora legal. La reforma del artículo 509. La
constitución en mora y la suspensión de la prescripción. La apli
cación de la reforma del artículo 509 con relación al tiempo.
cEDRO N. CAZEAUX - FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
francés, i'.l código civil argentino. Códigos modernos. Conclu

siones. Unidad y pluralidad dc la culpa. El tema en el código
civil. Culpa civil y culpa penal. Dispensa de la culpa. Prueba
de la culpa, obligaciones de medio y obligaciones dc resultado
Culpa dei acreedor. Culpa concurrente. Culpa dc subordinados.
Culpa de representantes. Culpa injcontrahendo. Culpa precon-
tractual. Culpa postcontractual. Responsabilidad objetiva. Teo
ría del riesgo creado. Ultimas doctrinas al respecto. Conclusio
nes. La reforma del artículo 1115 del código civil y la teoría
del riesgo creado. Responsabilidad contractual por el hecho
de las cosas.
I NOCIONES GENERALES
Los electos de las obligaciones son las consecuencias de las mis

mas. Consisten en la necesidad jurídica de que se cumpla la
obligación. Todos sus efectos —dice Sai.eillks— se resumen
en una palabra: ejecución '.
Las obligaciones se constituyen para ser cumplidas; tienden
a su realización, sea voluntariamente por la parte obligada o
por los medios que la ley proporciona para compeler a su cum
plimiento.
Ya hemos visto la evolución que en esta materia se ha ope
rado en la historia del derecho. Las medidas de ejecución riguro
sísimas en los tiempos primitivos del derecho romano, fueron
atenuándose lentamente en virtud de las leyes Poetelia Papiria.
Vallia, Julia y de instituciones como la bonorum venditio. la dis-
tratio bonorum y la bonorum cessio. i 't
Subsistió empero la prisión por deudas hasta el año 1867 en
Francia, y hasta 1872 en la Argentina (ley 514)'. La supresión
de la prisión por deudas, no obstante, ha sido criticada por al
gunos autores, quienes expresan que este medio coercitivo no
fue tan malo en sí mismo, como por los abusos cometidos '. Se no-
1 Saleilles. Elude sur lu lltéorie genérale de Tobligation, cd. Pichón, p. 15.

2 La ley 50 disponía que por deuda civil de la que no se deduzca ac
ción criminal, nadie será preso por más dc seis meses. A los tres meses
podía pedirse la libertad mediando juramento de no lelicr bienes y siem-'
pre que el acreedor no probara ocultación dc bienes o dilapidación de u:
los mismos (arts. 522-25).

5 Sai.vat-Gai.i.i, Ob. cit.. v. I. p. 86, n'.' 66; Pi.anioi. y Riphrt. Traite
¿lémentairc. v. II, p. 69, n'.' 177 in fine; Carpentier y Frerejouan, Re-
164
".ahora. una , lcnci£| ;| Vülvc|. ;|) ^^ ^ |y
das cn el tncumpl.miento de cieno tipo de obligaciones, tales como
las relacionadas con la prestación alimentaría (lev 15944 en
nuestro país, que impone prisión de un mes a dos años en caso
e mcm.phnnento de los deberes alimentarios a cargo de ciertos
W •,akSim,Smo- Cn lÚ*u»™ P^- Por la violación de de-
u -nados deberes tmpositivos; pero se trata, evidentemente, de
situaciones excepcionahsinias.
Hemos visto, también, que en el derecho moderno se consta-
la lo que Col.n j Cap,, vm llaman "Ja dulcificación progresiva
Yconstante de las condiciones del deudor" al punto de limitar
hasta el propio campo de persecución patrimonial posible ' Al
:
guno, bienes quedan excluidos de la acción de los acreedores-
útiles de trabajo y muebles del hogar, indispensables (art 5878
del cod. civ. modif. por la ley 12.296); bien de familia (lev
14.594): cierto porcentaje de los sueldos (ley 14.445 en cuanto
» los sueldos de la actividad privada; v lev 15.894. en cuanto a
los correspondientes a la actividad oficial, nacional, provincial s,
municipal); beneficios sociales (leyes 12.915, 11.729 9688)'
útiles e implementos agrícolas (ley 15.246); etcétera.
Examinaremos, ahora, dentro de este panorama, los electos
de las obligaciones.
II EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES YEFECTOS DE LOS CONTRATOS

I código francés -como lo recuerda Vélez en ia nota al ar-
lículo 505 del nuestro confunde los electos de las obligacio
nes eo
nes con los efectos de los contratos. No ocurre lo iiiímiu
10 en
código civil argentino
pertoire general alpluibetique du droit trancáis. París. 1886 ,v 20 B01 1.

Boc-cmo. Ob. cu.. ,. I. ,,. ,-,. Rüdhícuo Arias, Bustamante, Derecho
Los efectos dc los contratos consisten en producir, transferir

y modificar obligaciones, y crear derechos reales; esto último,
una vez cumplida la tradición o la inscripción en el registro co
rrespondiente según la clase de bien de que se trate. El efecto
de las obligaciones consiste en provocar la necesidad de su
cumplimiento. De tal manera, el cumplimiento de los contratos
no se hace por sí mismos, sino a través de las obligaciones por
ellos creadas 5.
lll. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

Antes de entrar de lleno en la consideración del tema referido,
nos parece indispensable ocuparnos de un principio fundamen
tal en materia obligacional, sobre todo en lo que concierne a la
fuente contractual. Rige en todo el Curso de la vida de la obli
gación, y más aún en el momento en que la misma produce sus
efectos: el principio de la buena fe, de neta procedencia canónica.
"El deber de prestación del deudor —enseña Larenz— e
incluso la total conducta de los interesados en la relación obli
gatoria, en cuanto se refiere a ésta, se rige según las exigencias
de la buena fe, para cuya apreciación se han de tener en cuenta
los usos del tráfico". "El principio de la buena fe significa que
cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defrau
dar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indis
pensable de todas las relaciones humanas". '"Se trata de un mó
dulo de concreción que nos indica la dirección cn que hemos de
buscar la respuesta a la cuestión de cuál sea la conducta exigiblc
en determinadas circunstancias". El gran civilista holandés
Meijers, dice Puig Brutau, afirma que los efectos obligatorios
del contrato, lo mismo que la cesación de éstos, dependen de
dos elementos: la voluntad de las partes y la buena fe6.
5 Planiol y Ripert, Ob. cit., v. II, p. 63, n° 163; Josserand, Ob. cit.,
t. 2, v. 1, p. 179, n? 243; Baudry-Lacantinerie y Barde, Ob. cit., v. XI,
p. 335 y sigs., n? 328 y sigs.; Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 81, n? 61;
Rezzónico, Ob. cit.. v. I, pp. 110 y 111; Busso. Ob. cit.. v. III. p. 207,
nos. 4, 5 y 7; Peirano Fació, J., Curso de obligaciones, v. III, pp. 1 y
2; Llamrías, Jorge J., Tratado de derecho civil, Obligaciones, cd. Perrot,
v. I, p. 71, n? 52.
6 Larenz, Ob. cit., v. I, p. 142 y sigs. Puig Brutau, Ob. cit., t. II, v.
1. p. 369.
166
Hay códigos que han elevado este principio al carácter de

una fórmula de derecho positivo. El artículo 1154 del código ci
vil francés, al ocuparse del efecto de las obligaciones, en su úl
tima parte, expresa: "ellas deben ejecutarse de buena fe". El
código civil alemán, en su artículo 242 dispone: "el deudor es
tá obligado a cumplir la prestación como lo exija la buena fe" y
en su artículo 157 determina que "los contratos han de inter
pretarse como lo exijan la buena fe y la consideración de los
usos del tráfico". Hedemann elogia el código civil alemán por
el acierto de colocar dichas normas a la cabeza del derecho de
las obligaciones, como rectoras y guías de las relaciones de cré
dito 7. El código suizo, en su artículo 2 y el código del Perú en
su artículo 1328, se refieren, asimismo, a este principio. En el
código civil italiano encontramos que, en el artículo 1375. el
principio de la buena fe objetiva, es decir la recíproca lealtad
de conducta, debe presidir la ejecución del contrato; y en el ar
tículo 1175 leemos que "el deudor y el acreedor deben compor
tarse según las reglas de la corrección", norma esta última que
ha sido criticada en cuanto a su redacción, pero ha terminado
por interpretarse como que en ella se hace referencia —con otras
palabras— al principio de la buena fe 8.
Si bien en nuestro código civil, hasta la reforma operada por
el decreto-ley 17.711/68, no había una regla expresa que con
sagrara esta pauta valiosa, la verdad es que de buena parte de
su articulado fluía que ésa y no otra había sido la orientación del
codificador'. Por consiguiente nunca vacilamos en sostener que
7 Hedemann, Ob. cit., v. III, p. 75, nos. 1 y 2 y p. 68.
8 Messineo, Ob. cit., v. IV, p. 24, ni 13 y p. 515, n? 31. Véase, sin em
bargo Betti, Ob. cit., v. I, p. 73.
9 Borda, Ob. cit., v. I, pp. 39-41, n? 30; Alsina Atienza, Dalmiro,
Efectos jurídicos de la buena fe. Buenos Aires 1935, ed. Rosso, p. 275 y
sigs., nv 680 y sigs.; Llambías, J. J., Parte general, v. II, p. 382, n° 1552;
véase fallo de la Cámara nacional en lo civil, sala F, La Ley, v. 111, p.
627, donde se dijo que "el cumplimiento de los contratos debe regirse
por los principios de la buena fe". Ídem. La Ley, v. 68, p. 151; v. 118,
p. 732; v. 119, p. 900; v. 120, p. 915, n<? 12; p. 957 y sigs.; v. 117, p.
184; Der., v. 17, p. 571. Masnatta, H., Interpretación de los contratos
en la ley y la jurisprudencia. Boletín del Instituto de derecho civil, Santa
Fe, I del año 1959, pp. 22 y sigs.
167
tendieron o pudieron entender, obrando con cuidado v previ
sión —dice el nuevo texto del referido artículo en su primera
parte.
Sobre este principio de la buena fe. por lo demás, la doctri
na y la jurisprudencia han asentado importantes contracciones
jundicas. tanto cn el derecho comparado como en el derecho
nacional La teoría de la imprevisión, yla doctrina de la culpa
" r que''"ídemuestran
mismo, ~SCgÚn í,,gU"ÜS autorcs~
sus fecundas *>" aplicaciones
proyecciones. del
Su lugar
Pues en nuestra materia, es de primer rango, v con razón ha'
Itísdtn que ?"l0.ENNEC™s
absoluto »modeel las"Principio
domina todo el derecho supremo
obligaciones, en toy
dos los aspectos yen iodo su contenido ». Bf.tt. afirma que la
É,1?i«i?TM*- CnSCJña
tulados dogmancos. de losqU°que"lCdestacamos
PrindP¡" los
«J«bcsiguientes-
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buenaoo<-f-
Jebe ser considerada como un módulo de cardc.fr obje i'vo Es pues i"
£™71 T T? haya" PCnSad° — de ,a honradez de u
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exagerada; ,odo OSi»
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peciales circunstancias del caso concreto, di Partiendo de esta base ha de
riTüTn.™ n.VtlÍbH0 Ck' 'OS in'ei'cscs dc ambos comratan,es <°"
'I Enneccerus-Lehmann. Ob. cit t. ? v I t> l«J Bctt, „ i
LÓP?DK ZAVALfA. Ob. cí, pp. 240 ysigs^ U^y^^'^l--,
P. 732: v 119, p. 527: v. 119. p. 900; v. ,20. p. 915; n" 12957-S v
zLí' VI1"/
SíiSí P' 829- Der..
Landa/Pederscf: DCr- nvV- 6-8-08,
,7' P" caso
"'= Videla
v. .7. dep. Rig.o./R
,7. Der'g.os•'
Esta exigencia de buena fe no se refiere solo al cumplimiento de la Pre,
168
buena le es el alma de las relaciones de obligación. \ín el mundo

del Derecho, diríamos por nuestra parte, la buena le es lo que
la higiene en medicina. Sin aquélla se desalan las peores pestes
e infecciones jurídicas.
Es de hacer notar que la buena le de que se trata es un mó
dulo de carácter objetivo. No se trata de la buena fe subjetiva
de jas partes de la obligación, sino la que debe tener un hombre
honrado, razonable y prudente, del tipo medio, que se toma co
mo modelo. Destaca Ernesto Borga, que "no basta con la creen
cia, librada a la subjetividad del agente, para la existencia de
la buena fe. sino que es preciso que el agente ponga la diligen
cia necesaria para alcanzar —aunque no lo consiga— un exacto
conocimiento de las cosas I:.
IV. EFECTOS CON RESPECTO A LAS PARTES Y A TERCEROS

Las obligaciones no producen efecio sino entre acreedor y deu
dor, o los sucesores a quienes se transmitiesen (art. 505. cód.
civ.). No tienen electo, en cambio, con relación a terceros.
Es decir que el efecto de las obligaciones solamente alcanza
a las partes y sus sucesores, pero entre estos últimos hay que
distinguir según se trate de sucesores a título universal o a tí-
lulo singular.
A. Sucesores universales. Los sucesores universales continúan
la personalidad del causante (arts. 1195, 5279 y 5417. cód. civ.).
y, en consecuencia, son acreedores y deudores de cuanto su
antecesor era acreedor o deudor.
Hay. sin. embargo, un tipo de derechos y obligaciones que no
se transmiten, ni siquiera a los sucesores universales, y son los
llamados inherentes a la persona (arts. 498 y 1195. cód. civ.).
tación. bino a lodos los deberes accesorios vinculados a la misma. Re
cuerda Morlllü que "la diversa configuración de los lipos nesociales
acarrea, junto a las prestaciones principales, un conejo de deberes acce
sorios tanto para el deudor como para el acreedor. La mayoría dc estos
deberes vienen impuestos por la fuerza de la configuración técnica dé
los distintos lipos dc contratos, imponiéndose por imperio de la norma
dispositiva \ de la buena fe. (Indemnización del ¡laño conlructuul, su
cita de de los Mozos, v. 1, p, 105, n. bfa).
12 Borda. Ernesto, Enciclopedia jurídica Omeba. v. II. p. 40Ll. Id. Hi>
ni, Ob. cit.. \. I. pp. 77 \ 7!S.
169
Esta expresión derechos y obligaciones inherentes a la per

sona tiene no pocas dificultades para su .adecuada definición.
Demolombe, Marcadé y la mayoría de los autores, la conside
ran una de las más difíciles de precisar13. Según Giorgi, no se
ha tenido éxito en el propósito de encontrar una fórmula que la
concrete M. En el artículo 498 se ha creído hallarla tomando co
mo pauta la circunstancia de que "son derechos y obligaciones
inherentes a la persona, los que no son transmisibles a los he
rederos", vieja regla tomada de Merlin. Para Naquet las ca
racterísticas del derecho inherente a la persona están en la insen
sibilidad yen la inembargabilidad ,5. Es evidente que todos estos
módulos son erróneos y no resuelven el problema. Les ha ob
jetado Lafaille, con incuestionable acierto, que esto es definir
la causa por su efecto: los derechos y las obligaciones son inhe
rentes a la persona no por ser intransmisibles o inembargables,
sino que no son transmisibles ni embargables porque son inhe
rentes a la persona 16. La intransmisibilidad y la inembargabili
dad no son. entonces, las causas, sino los efectos de que un de
recho o una obligación sea inherente a la persona. Hay que bus
car entonces otras bases para la definición. Laurent y Demo
gue dan como nota distintiva el predominio de elementos mora
les 17. Según Lafaille, complementando este enfoque con el
concepto de la personalidad, es decir, cuanto integra al sujeto
de derecho, se tiene una buena guía para indicar cuándo un de
recho es inherente a la persona 18. Entre nosotros corresponde a
Galli el mérito de haber hallado una definición adecuada, al
decir que son aquellos derechos "cuya finalidad no se cumple
íntegramente sino en la cabeza de su titular" ".
15 Demolombe, Ob. cit.. v. 25, p. 60. n° 55; Marcadé, Ob. cit.. v. IV,
p. 425, n? 494.
14 Giorgi, Ob. cit.. v. II, p, 246, n? 202.
15 NAOUET, L'action paulicnne. p. 102.
16 Lafaille. Ob. cit., v. I, p. SO, n? 79.
17 Laurent, Ob. cit.. v. XVI, p. 520 y sigs., nos. 413 y 414; Demogue,
Ob. cit.. v. VIL n° 937.
18 Lafaille, Ob. cit.. v. I, p. 80, n° 79.
19 Salvat-Galli, Ob. cit.. v. III. p. 692, n° 2318a. En sentido parecido
se expide Llambías, para quien esta clase de derechos es aquella "cuyo
170
Tales derechos y obligaciones inherentes a la persona son:

1. Los que están íntimamente ligados a la persona misma del
acreedor o del deudor, por ejemplo: los derechos al nombre, al
estado, al domicilio, al honor, a la integridad corporal, etcétera;
ylos derechos ydeberes no patrimoniales emergentes de la patria
potestad y del matrimonio, etcétera. 2. Aquéllos cuya transmi
sión está expresamente prohibida por la ley, como ocurre con los
surgidos del pacto de preferencia (art. 1396), los que resultan de
la locación de obra (art. 1640), de la calidad de socio (art.
1670), del mandato (art. 1963), y del derecho de uso y habita
ción gratuito (art. 2959), etcétera. 3. Las obligaciones y dere
chos que según pacto de las partes deben ser cumplidos y ejer
citados personalmente (intuitu personae) 20.
B. Sucesores singulares. El principio general es que los efec
tos de las obligaciones no alcanzan a los sucesores singulares. Si
se ha comprado a Ticio un inmueble de su propiedad es evi-
ejercicio es inconcebible independientemente del individuo humano a fa
vor de quien está instituido" (Ob. cit., v. I, p. 511).
20 Lafaille, Ob. cit.. v. I, p. 250, n° 271; Rezzónico, Ob. cit., v. I,
pp. 677 y 678 y n. 7. Al tratar el tema de los'derechos ejercitables por
medio de la acción subrogatoria volveremos sobre el particular. Lacruz
Berdeio, citado por Rodríguez Arias Bustamante, ha formulado la
siguiente clasificación de los derechos inherentes a la persona: a) Los de
rechos extrapatrimoniales. b) Los derechos patrimoniales que son resulta
do de la transformación de una situación jurídica extra-patrimonial, verbi
gratia: la acción de reparación que compete a la víctima para pedir una
rectificación en la prensa, si el daño se produjo por la publicación de una
noticia falsa (daño moral). c) Los derechos patrimoniales de carácter
personal, verbi gratia: el derecho de los alimentos, el usufructo legal del
titular de la patria potestad, la acción para pedir separación de bienes de
los cónyuges, d) Algunos derechos patrimoniales cn los que, sin mez
se transmiten convencionalmente entre las parles. Ambas excep
ciones están previstas en el recordado artículo 5268 y, fuera de
ellas, el principio general que el mismo establece tiene plena
validez 21.
C. Terceros. Las obligaciones no pueden afectar a terceros
(arts. 503, 1195 y 1199, cód. civ.). Suele indicarse, como una
excepción, la estipulación a que se refiere el artículo 504 del có
digo: "Si en la obligación se hubiera estipulado alguna venta
ja a favor dc un tercero éste podrá exigir el cumplimiento si la
hubiese aceptado \ hécholo saber ai obligado antes de ser re
vocada". Pero cn verdad no hay aquí una excepción, porque al
aceptar el tercero la ventaja convenida en su beneficio, se in
corpora a la obligación.
V. EFECTOS ENTRE LAS PARTES. EFECTOS CON RELACIÓN
AL ACREEDOR
El artículo 505 del código civil contempla los efectos de las
obligaciones con relación al acreedor y al deudor. En esta parte-
de nuestra exposición nos limitaremos a los eíectos desde el
punto de vista del acreedor, dejando para el momento de tratar
el pago, el examen de los que se relacionan con el deudor. No
obstante ello, desde ya anticiparemos que el artículo 505 confie
re al deudor que ha cumplido exactamente con la prestación, el
derecho de paralizar la acción del acreedor y obtener dc este la
liberación correspondiente, con la devolución del instrumento
de la deuda, la cancelación de los derechos accesorios, etcétera.
21 Véase Colmo. Ob. cit.. p. 49 y sigs.: nos. 02 * sigs. Sobre obligacio
nes propter rem. véase nuestro cap. I. nv X.
172
l.léelos con relación al acreedor.

Los efectos de la obligación en cuanto al acreedor, consisten
en darle derecho para reclamar el cumplimiento de la presta
ción. Esta ejecución puede ser obtenida por el sujeto activo
de dos maneras: A. Mediante la ejecución voluntaria por parte
del deudor. B. Mediante la ejecución forzada, por medio de la
intervención de los tribunales judiciales (art. 505. cód. civ.).
Nos ocuparemos de ambas hipótesis:
A. Ejecución voluntaria. Es el caso más frecuente. Llegado el
momento del vencimiento, el deudor paga, sin necesidad de co
acción alguna. Hernández Gil apunta que "éste es el cumpli
miento en sentido estricto. Se produce el efecto extintivo por la
conducta del obligado. Esta es la imagen más perfecta de la
obligación, la que refleja su ciclo dc vida normal"". Podría de
cirse aquí que la obligación muere de muerte natural. Realizada
así la prestación, no hay problemas para el derecho.
B. Ejecución forzada. Es la que se opera con intervención ju
dicial, ante el incumplimiento del deudor. El artículo 505 del
código civil, contempla dos situaciones al respecto: a) La ejecu
ción directa de la obligación, vale decir su cumplimiento in na
tura, ya sea con intervención del deudor o por terceros, b) La
ejecución indirecta, por medio de la indemnización de los daños
y perjuicios, en cuyo caso el cumplimiento no se obtiene en for
ma específica sino por medio de su equivalente en dinero n. Nos
detendremos, un tanto, en ambas hipótesis:
a) Ejecución forzada directa. Este tipo de ejecución puede lo
grarse con intervención del deudor o por terceros:
1. Por el deudor. La ejecución forzada directa con interven-
vención del deudor presenta variantes dignas de consideración
según se trate de obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer.
22 Hernández Gil, Ob. cil.. v. I. p. 72. Según Peirano Fació, éste

sería el cumplimiento en sentido estricto (Ob. cit.. v. III, p. 3).
23 Bariíero hace una distinción: el cumplimiento con intervención del
deudor, es el verdadero "cumplimiento del débito". Cuando la presta
ción se logra por terceros o por vía dc indemnización, no hay cumpli
miento en sentido estricto, sino "satisfacción del débito". (Ob. cit., v. III,
pp. 35 y 3b. nv 619).
173
\ liza "para apartarlo del camino de la justicia y hacer cesar su
ilegítima resistencia" 2\
i Si la cosa hubiera desaparecido del patrimonio del obligado,
[ o si ya no existiera, quedarían expeditas las otras vías de eje-
| cución, sea por terceros o mediante la indemnización de los da-
: ños e intereses.
Cuando la obligación consiste en dar cantidades de dinero,
s se procede al embargo, cn juicio, de los bienes del deudor y, si
éste no efectúa el pago, en la respectiva oportunidad procesal se
venden en remate público los bienes embargados, y con su pro (
ducido se paga al acreedor. 1
\
i
2?) Obligaciones de hacer. En estas obligaciones, la ejecución
forzada directa suele encontrar dificultades insuperables, si el
deudor se resiste a cumplir la prestación. Es un principio de de
s
i&. e
I
recho que: no puede ejercerse violencia sobre la persona para w
t
que cumpla una actividad: Nenio potest precisae cogi ad factum.
Ne orne libero vis fíat (Nadie puede ser coaccionado para que
Ül r
i
¡SF
preste su propio hecho. No se ejerza violencia sobre el hombre d
m
libre). Estos principios, fundados en el respeto a la persona hu 'W c
mana, están consagrados en el artículo 629 del código civil. Las *íébp: t¡
ViJ«sl^-
vías compulsivas directas deben abandonarse, pues, ante la're Í8r A
sistencia del deudor y será menester recurrir a los otros medios |B.
:¡>Mk,-
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que la ley acuerda: la ejecución por terceros, en caso de ser po '•>&&••
sible: o la indemnización de los daños y perjuicios. .wk. e
Coinciden los autores en que, además, de este fundamento •f Ji
de índole jurídica, una razón de orden práctico aconseja dete- -Sb (('
• ':1Kf
:^Sp
"4 T.
24 Baudry-Lacantinerie y Barde, Ob. cit., t. XI, v. 1, n° 1- Des obli
gations, p. 424, n? 439, in fine. w 21
174
ner los procedimientos coactivos directos cuando el deudor se

niega al cumplimiento del hecho. En efecto, a nada conduciría
compelerlo, por la fuerza, pues la prestación que de tal manera
se realizara, sería seguramente un verdadero fracaso. No se con
cibe, por ejemplo, que un concertista de piano, un cirujano, o un
pintor famoso, que se niegan a cumplir las obligaciones de ha
cer prometidas, relacionadas con sus respectivas actividades, sean
constreñidos al cumplimiento por medio del gendarme 25.
3?) Ôbligaciones de no hacer. En las obligaciones de no hacer
la situación es muy similar a la que acabamos de examinar, pe
ro acusa mayor flexibilidad. El panorama ha sido bien aprecia
do por Galli que recomienda distinguir: a) Si la persona del
obligado es esencial para el cumplimiento dc la abstención, se'
aplican estrictamente las normas que acabamos de exponer, va
le decir, que no puede ejercerse violencia sobre la persona del
deudor y tendría que recurrirse a los otros medios de cumpli
miento. Si Ticio ha vendido el derecho de fabricación de un
producto, comprometiéndose a no hacer público el secreto de su
elaboración, en caso de incumplimiento de esta obligación de abs
tenerse es evidente que no se le podría tapar la boca con la
fuerza pública, b) Si la persona del deudor no es indispensable
para el cumplimiento del no hacer, puede entonces pedirse el
empleo de la fuerza pública para obtener la abstención que cons
tituye el objeto de la relación obligatoria. Si Cayo ha vendido
un negocio comprometiéndose a no establecerse dentro de un
radio determinado con otro negocio igual, puede requerirse ju
dicialmente el auxilio de medidas coactivas para la clausura del
comercio que aquél hubiera instalado en contravención a lo pac
tado *.
Astreintes. Un medio usado por la justicia para constreñir al
Ejemplos. Una dc las primeras veces que se aplicaron las astrein
tes en Francia, fue en 1811, cuando se impuso una condena de * t
tres francos por día hasta que una persona condenada a retrac
tarse, lo hiciera. En 1824, en el tribunal de Gray, se condenó
a un litigante a-restituir una documentación a su cliente y como
se negara se le aplicaron diez francos de multa por día, hasta
que entregara la documentación. La devolvió, cuando habían
corrido cuatrocientos francos J0.
Caracteres. Las astreintes presentan los siguientes caracteres:
a) Son judiciales, es decir que sólo ias pueden imponer los tri
bunales de justicia. Cuando las partes fijan una multa para el
caso de incumplimiento, estamos ante otra figura jurídica: la
cláusula penal, de la que nos ocuparemos en su momento.
b) Son conminatorias, o sea que importan una pres'ión sobre la
voluntad del obligado. Vueltas de tornillo, las ha llamado gráfi
camente Iosserand ".
c) Son arbitrarias, en el sentido de que el juez puede en cual
quier momento aumentarlas o disminuirlas, dc acuerdo a la con
ducta que observe el obligado y asimismo porque su monto no
27 Mazeaud, Ob. cit., v. III. 2? parte, p. 220, n? 940.
28 Giorgi, Ob. cit.. v. II, p. 155.
29 Couture, Fundamentos de derecho procesal civil, cd. A. López n
288. nv 243.
30 Planiol y Ripert, Traite élémentaire, v. II. p. 81, n? 209.
31 Jossf.rand, Ob. cit., i. 2, v. I. p. 476, n? 597.
176
J
:..-•
i
tiene por qué guardar proporción con la prestación. Es éste uno
dc los caracteres que las tornan más eficaces »
»r vSaünTVÍ I0"135- Er ^ ^ Pro,0"^rlas ohacerlas ce-
Hv,
Hay unnrupoJatde «!««/« de aCUCrd0
SSm-efeCt°llamadas por aIas «isencta.
la doctrina yla del caso
jurispru
c,a francesa definitivas, pero en nuestra opinión esto igmfc,
desnaturalizar la razón de ser de este instituto yprivarlo Sel ca
B rácter que constituye, justamente, su verdadera eficacia " Las
astreintes solo pueden considerarse definitivas una vez que se ten-
5a un panorama claro y concluyeme de lo que hará el deudor o
cumpíiria * S6Pa qUC CUmplÍrá 'a Presiadó" üMué no ha do
e) Sor, pecuniarias, sale decir que consisten en el pago de una
suma de dinero.
/) Son subsidiarias, o sea que solamente * pueden aplicar la.

astreintes cuando no hay otros medios previos para obtener el
cumplimiento de la prestación. Nuestro artículo 666 bis no pa-
recejonsiderarlas subsidiarias yesa es. también la opinión de
Naturaleza jurídica, a) Los autores antiguos han confundido a
ín^L^ 'nftUt0.Íurídic^ <*" 'os daños yperjuicios. Hay.
sin embargo, diferencias esenciales entre los mismos:
i 1- Los daños yperjuicios tienen por objetivo —como lo hemos
Ue ver dentro de poco- reemplazar el cumplimiento in natura
I de la prestación. Las astreintes tienden, por el contrario, a con
seguir dicho cumplimiento.
m 32 Dc no ser así -dicen los Mazeaud- las astreintes serían lo misino

que espantapájaros (Ob. cit.. v. III. 2-: parte, p. 230. nV 952) A este ca
i rácter. LlaM bus lo denomina -discrecional', palabra que nos p reee
2. Los daños y perjuicios son definitivos y se limitan exacta

mente al monto de la pérdida sufrida y la ganancia dejada de
percibir por el acreedor. Las astreintes son provisorias, y arbitra
rias, como ya se ha dicho, en el sentido de que pueden ser de
jadas sin efecto y no tienen por qué guardar relación con el daño
causado: justamente su eficacia depende de que puedan llegar a
exceder del valor de la prestación de manera de persuadir al deu
dor de que no le conviene continuar con su conducta recalci
trante.
b) Los autores modernos han precisado la naturaleza de este

instituto, distinguiéndolo de los daños y perjuicios, y conside II
rándolo una vía de ejecución (Josserand) o una medida de coer
ción patrimonial (Planiol y Carnelutti) 35. Las astreintes
constituyen, en realidad, una medida procesal de ejecución.
Ámbito de aplicación. Las astreintes pueden tener un prove
choso uso, tanto en las obligaciones de dar como en las de hacer
y en las de no hacer, y trascendiendo del campo de nuestra ma
teria, en las relaciones de vecindad y en el derecho de familia.
Una interesante aplicación de las astreintes se hizo en Francia,
en una época en que el Ministerio de justicia demoraba la con
formidad previa que se exigía para el cumplimiento de las sen
tencias de desalojo, por medio de la fuerza pública. Los conde-
denados a desalojar valiéndose de esa demora continuaban ocu
pando los respectivos inmuebles desoyendo la orden judicial per
tinente. Los tribunales, entonces, hicieron uso de las astreintes
para obtener el cumplimiento de las sentencias de desalojo, en
los casos en que mediaba esa injusta resistencia de los obligados
a la restitución de los inmuebles locados. Se las ha empleado,
asimismo, eficazmente, ante el incumplimiento de obligaciones
de hacer, y de no hacer, en casos de ruidos molestos, ante nega
tivas a acatar el régimen de visitas y de tenencia de hijos dis
puestos por la justicia, etcétera.
Fundamento. Se ha discutido mucho acerca del fundamento
35 Josserand, Ob. cit., t. 2. v. I. p. 477, n? 598; Carnelutti, Francisco,

Sistema de derecho procesal civil, ed. Uthea, v. I, pp. 214 y 215; ídem
Llambías, Ob. cit.. v. I, p. 96, nv 83. León, Pedro, las considera como
una sanción disciplinaria (Ob. cit., I, II, p. 45).
178
de las astreintes. Cuando en un código civil o procesal, o en

cualquier otra ley existe una disposición expresa que permita la
aplicación de este remedio coercitivo, no hay problemas con res
pecto a su fundamento. Pero ocurre que muy pocos cuerpos le
gales contemplan expresamente esta posibilidad. Apenas se po
drían citar en tal sentido los códigos de procedimientos alemán,
el de Egipto, el de Siria, el código procesal civil y comercial de
la Nación (art. 37), el código procesal civil ycomercial de la pro
vincia de Buenos Aires (art. 57) y el código civil argentino en
su actual artículo 666 bis. En Francia, país de origen de este
instituto, no hay, ni en el código civil ni en el de procedimien
tos, disposición alguna que faculte a los jueces para su imposi
ción. Recién en la ley del 21 de julio de 1949 se habla de las
astreintes, con miras a limitar la acción de la justicia que las ha
bía empleado, como acabamos de decirlo, en materia de desalo
jos y por la confusión que se origina con respecto a los daños y
perjuicios, y el atropello que se comete contra el principio de la
cosa juzgada, no podemos menos que concluir destacando que se
trata de una ley lamentable. A falta de fundamentos legales es
pecíficos, los autores antiguos creyeron encontrar un fundamen
to válido de las astreintes en el artículo 1036 del código de pro
cedimientos francés, pero en realidad este artículo únicamente
prevé medidas de policía para asegurar el desarrollo de la au
diencia de vista del proceso, y es evidente que dc ellas no puede
extraerse ni siquiera remotamente base alguna para estas formas
de coerción que van mucho más allá que el simple buen orden
de una audiencia * Ante este panorama, muchos autores fran
ceses e italianos se oponen a esta clase de medidas, en tanto no
haya disposiciones del derecho positivo que las autoricen expre
Colmo sostiene, por su parte, que las astreintes no son penas.

como tampoco lo son los daños y perjuicios, cuya linalidad e^
similar a la de aquéllas '"'. La mayoría de la doctrina, sobre todo la
nacional, antes dc ia reforma dispuesta por el decreto-ley 17.7 11.
se inclina en el sentido de que cn el imperium atributo del poder
jurisdiccional está contenida la potestad de imponer esta clase de
medidas conminatorias4". Es así que Lafaille. Salvat, Gai i.i. í
RrzzÓNico, Joi-rk. Borda. Llambías y Alsina. entienden que

la facultad dc imponer astreintes, con el objetivo de conseguir el
acatamiento de los fallos judiciales, está implícito en la potestad
judicial, que debe estar investida del imperio necesario para ha
cer cumplir sus mandatos. "El concepto de jurisdicción —ense
ña Galli— se integra con el imperio y el que puede mandar y
ordenar, puede con más razón amenazar" 4I.
En nuestra opinión, el fundamento de las astreintes debe-
buscarse —como acaba de verse— en el concepto de jurisdicción,
qué se integra entre otros elementos (notio. vocatio. coerlio. iu-
ditio. executio) con el poder de ejecutar las decisiones, o sea el
imperio. Como muy bien destaca Galli, "la jurisdicción, sin el
poder de ejecución de sus mandatos, convertiría a sus resolucio
nes en simples consejos" '". Casi sería prelerible no determinar
la solución justa de un litigio si luego no se la puede cumplir.
Los procesalistas modernos insisten en que iurisditio in sola exe-
MazEAUH. Ob. cil.. v. lll, 2-.' parle, p. 228. n'.' 951; Borda. Ob. cit.. v
I. p. 47. nv 41: Reimundín. R., La imposición dc astreintes por nuestros
jueces, [uris. Arg.. 1959. v. V. p. 88.
59 Colmo. Ob. cit.. p. 45, n'? 55. in fine y p. 256. nv 567, in fine: ídem,
Peirano Fació. Ob. cit.. v. 111, pp. 107 y 113.
40 Planiol y Ripert, Traite élémentaire. v. II. p. 82. nv 210: M\/.i.\ui>.
Ob. cil., v. lll. 2.' parte, pp. 228 y 229. nV 951 y p. 231. nv 954; Laiaii.i.l.
Ob. cit.. v. I. pp. 155 y 154. nv 149: Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I.'p. 264.
nv 266; Rezzónico. Ob. cil.. v. I, p. 226: Jofré. Manual de procedimien
tos, ed. Abcledo. v. IV. p. 38: Alsina, H., Tratado de derecho procesal
civil. Buenos Aires. Cía. Arg. de Editores, v. III, p. 118. nv 55: Horda,
Ob. cit.. v. I. p. 48; nv 42: Llambías. Ob. cit.. v. I. p. 98. nv 85.
41 Galli. cn Salvat. Ob. cit.. v. i, pp. 264 y 265. nv 266. Id. León,
Pedro. Ob. di., v. II. p. 41. Der.. 24-10-72. Cám. nac. civ. sala B, caso
Moroño/Gotilc. nv 21.05M.
42 ídem. p. 264. ir? 26b.
180
cuüone consistil ''. Sin llegar a tanto, nos parece que la jurisdic
ción consiste en todos sus elementos clásicos y muy especialmen
te, en la ejecución efectiva dc sus mandatos. Las astreintes son
medidas procesales y. como dice con razón ScHONKE, ''las nor
mas procesales son normas de conveniencia y han de ser inter
pretadas todo lo más liberalmente que sea posible. No han de
ser nunca un obstáculo para que se frustre el derecho material
de las partes'"'4. No mediando, pues, prohibición expresa, no
vemos inconveniente para la aplicación de un medio que con
duce justamente a la actuación de ia ley. Toda esta argumen
tación se relaciona con los sistemas jurídicos cuyos códigos no
prevén esta medida conminatoria y ya no es aplicable al derecho
argentino, pues a partir de los nuevos códigos procesales civiles
y comerciales dc la Nación y de la provincia de Buenos Aires,
primero, y luego de la reforma del código civil, dispuesta por el
decreto-ley 17.711, las astreintes han sido incorporadas a nues
tro régimen legal.
Derecho comparado, a) El derecho alemán contempla este
problema en su código de procedimientos civiles, cn los artícu
los 889 y 890, que permiten a los jueces aplicar penas pecunia
rias o de prisión para que se cumpla el acto ordenado en la sen
tencia cuando no es posible obtenerlo por otros medios y depen
diere de la exclusiva voluntad del deudor.
b) El derecho inglés tiene el instituto del conlempt of couri que.
entre otros casos, determina que en las obligaciones dincrarias o
de entregar bienes, si el deudor no cumple la sentencia que lo
condenó al pago, incurre en desacato al tribunal; y esta desobe
diencia a la autoridad puede acarrear sanciones contra los bienes
del deudor renitente por medio del wrh de sequcstralion y aún
contra su propia persona por el writ dc altaclinicnt o conmittal
del obligado de ajustar su conducta a la resolución judicial, cum

plimentando ésta 45.
c) En los códigos civiles de Egipto y Siria se legisla también
sobre este punto, autorizando la aplicación de las astreintes.
Jurisprudencia nacional. Se advierte una evolución favorable
hacia este medio procesal. Reacia, al principio, la jurispruden
cia, se ha afirmado, lentamente, en el sentido de su admisión.
.
Veamos los ejemplos más conocidos:

En el año 1921 se impuso al propietario de un molino ruido
so la obligación de indemnizar al vecino con la cantidad de tres
mil pesos moneda nacional y una astreinte de cien pesos diarios
hasta que cesara el ruido 46.
En el año 1942 se aplicó una astreinte a un propietario de
un aparato de radio, que lo hacía funcionar con toda su poten
cia, molestando a un vecino''7.
En el año 1952 el juez Anzoategui impuso una condena con
minatoria a un padre, hasta que cumpliera con el deber de en
tregar su hijo menor a la madre, a la que se le había conferido la
tenencia. La Cámara de apelaciones revocó esta decisión, fun
dándose cn que no había norma legal que autorizara esta me
dida r
En el mismo año 1952, la Cámara de apelaciones de La Pla
ta impuso una astreinte al propietario de una finca, hasta tanto
45 Alsina, H., Ob. cit., v. II, p. 49; Molina Pasquel, Roberto, Con-
tempt of court, pp. 65 y 75, para quien el contempt of court civil es el des
acato civil al tribunal, o sea "dejar de hacer algo que al demandado ha
ordenado el tribunal, en beneficio de la otra parte". Por este desacato
se puede aplicar prisión de hasta tres meses. Molina Pasquel asimila
este instituto a las astreintes, ver también Ayarragaray, Carlos A., In
troducción a la ejecución de la sentencia, Bs.As., 1943, ed. Valerio Abele-
do, p. 225 y sigs.; Reimundín, Ricardo, Las astreintes en el código pro
cesal civil y comercial de la Nación, en Juris. Arg., doctr. 1970, p. 543
y sigs., n? IV.
46 Rezzónico. Ob. cit., v. I, p. 278, Juris. Arg., v. 6, p. 314.
47% ídem, Juris. Arg., v. 46, p. 541; 1942, v. II, p. 46.
48 ídem, La Ley, v. 67, p. 537; Juris. Arg., 1952, v. IV, p. 9, con nota
de Lezana, Julio I.
182
tío asegurara al inquilino el goce pleno del bien locado 49.

En 1959, la Cámara nacional en lo civil de la capital fede
ral, sala A, con el voto del doctor Llambías y adhesión de los
doctores Borda y Abelleyra, juzgó un caso en el cual se con
denó a una de las partes a cumplir la obligación de poner a dis
posición de una sociedad, una plantación de veintinco álamos en
San Fernando. Como el obligado se resistía al cumplimiento se
le aplicó una astreinte consistente en el pago de una cantidad de
dinero mensual en tanto no acatara la decisión contenida en el
fallo (caso Munari c/ Paserón) 50.
En febrero de 1961, el juez Dansey de Corrientes y la Cá
mara de apelaciones respectiva, condenaron a la Cervecería Ar
gentina de San Carlos a pagar doscientos pesos diarios, en ca
rácter de astreinte, hasta tanto pusieran en condiciones una fá
brica de hielo que ocasionaba molestias a los vecinos51.
La Cámara segunda de apelaciones de La Plata, en 1960, apli
có una astreinte a un marido hasta que entregara los hijos a la
esposa a la que se le había discernido la tenencia de los mismos n.
La Cámara civil, sala C de esta capital federal, en abril de
1961, reconoció la potestad judicial de aplicar astreintes siempre
que fracasen otras medidas para obtener el cumplimiento de la
sentencia 53.
La Cámara civil de la capital, sala D, admitió, también, el
empleo de esta medida conminatoria, para forzar a una madre a
que cumpliera el régimen de visitas del padre a los hijos, im
puesto por el juez, dándose, como fundamento, que en el poder
de juzgar está implícito el de hacer cumplir las decisiones (agos
to de 1961)M.
La Cámara civil de la capital federal, sala F, admitió, asi-
49 Juris. Arg., 1953, v. II. p. 181.

50 Juris. Arg., 1959, v. V, p. 89, con nota del doctor Reimundín,
Ricardo.
51 La Prensa, 22-2-61 p. 9.
52 La Ley, 28-4-61.
53 La Ley, 7-8-61.
54 La Ley, 6-9-61.
183
danaz Carlos c/ Iturraldc de Ardanaz Laura y Alberdi Romara-
tc Jozquin, quiebra", en los cuales se ha hecho un estudio "bien
fundado del tema 57.
La cámara civil de ia capital, sala B. cn el caso "Massa José
A. c/ Corbelle Gregorio", del 21 de julio de 1966 admitió la
procedencia de las astreintes**.
55 La Ley. dic. I%2, caso "Dcnfone el Sociedad Militar", luris Are
1964, v. IV. p. 612.
56 Rcv. Forum, 12-5-b'
57 Juris. Arg.. 6-3-65.
58 La Ley. 9-ll-6b. Reseña de fallos !4-5í<b-S: véase asimismo, sobre
este tema de las astreintes: Morf.lio. Augusto M.. Rev. |us v II p 129
y sigs.; Lezana. Julio, luris. Arg., 1952. v. IV. p. 9: Reimundín. Ricar-
do Juris. Arg.. 1959. v, V. p. 89; Carmen Mercedes Díaz de TRrniso
nU^r ner-; C,Ó'd°ba' a"° XX,X' nos' '^ P' 47,: Der- «-12-67. ifl
u.ZB«; tallo dc la Cámara civil primera de La Plata, sala II. Der. 22-
11-67. fallo 10.254: Cámara nacional cn lo civil, sala A y fallo 10235'
(tallo
i,maw, -,n^'0nal £" '° CÍV¡1' Sala C y rcscñíl rdaliva al >«^ en nota al
10.234.
Véase asimismo La Ley. 22-12-67. caso "Volodarskv c/ Finca" Cá
mara naaonal en lo civil, sala A (nv 59.309). Der.. 27-7-72 n» 70 500
Cámara nacional civil sala B. caso Mailhat dc Cuenca/Cuenca, donde se ;l
decidió: Las astreintes no se relacionan con el perjuicio sufrido por el
Z~ • i" i03"53 dC Ia ÍneÍccución dcl deudor, sino que reside en el
STw , adc ,Usus
acatamiento CCCStdecisiones.
qUC dCbe"Lad¡Sp0nCr de los mcdios
Ley. 26-10-72, conducentes
nV 68.071, Cám apclal
dc Morón, caso S. A. N c/ S M de S A i n„ »l .'
I-i n«r^;.„„ „ . L- cn cl 1UC sc resolvió que
la astreinte es una sanción que concurre después de comprobada la in-
oEo'n °'r0S mCd¡OS yqU° SC dÍrÍ^C aCOnminar 'a'voluntad del
vconden
va condena, asmo
qUC una
CCSCamenaza.
C" SU incumP!i'»ic»'0-
Se descarta dcP-o no configura
la astreinte lodo una nue
carácter
184
Después de la reforma de nuestro código civil, incluyendo el

artículo 666 bis, yde los nuevos códigos procesales civiles yco
merciales de la capital federal y de la provincia de Buenos Ai
res (arts. 57 de cada uno) los jueces no han de vacilar en et
empleo de esta medida conminatoria y en las revistas jurídicas
nacionales se encuentran frecuentemente casos judiciales en don
de se ha hecho aplicación de dicha medida.
Tercer congreso de derecho civil. Este congreso, en su reco
mendación 8v, aconseja "incorporar al código civil normas que
establezcan que los jueces podrán dictar condenas de carácter
pecuniario en contra de quienes dejan de cumplir un deber ju
rídico impuesto en sus resoluciones" •'. '
Códigos de procedimientos provinciales. En algunos códigos
de procedimientos provinciales se ha previsto el uso de este me
dio conminatorio. Encontramos, en este sentido, el código de
procedimientos de Santa Fe (art.. 263) y los códigos de proce
dimientos recientemente dictados para la capital federal, yla pro
vincia de Buenos Aires, en cuyos artículo 57 se faculta a los
jueces y tribunales para aplicar astreintes *". '
de resarcimiento por daños y perjuicios. Der.. 24-10-72. nv ^1059 caso

Morono Ríos c/ Colite, luris. Arg., 22-11-72. fallo nv 21.166. Cám. nac.
de paz sala 4:. caso Pieroni/Cordi de Martínez, donde se destaca el
carácter subsidiario de esta medida, luris. Arg., 25-11-72. fallo nV 5108;
Der.. lv-6-75. Cám. nac. civ. sala A: caso Bárrelo c/ Gotlib, cn el que
se decidió que el monto de las astreintes debe fijarse cn función de su
finalidad conminatoria. Der.. 24-7-75. Cám. nac. civ. sala D. caso Consor
cio de propietarios. Bolívar 554 c/ T.I.A.. cn el que se decidió que so
lo ante supuestos excepcionales podrá eximirse al deudor del pago dé
las "astreintes' ya devengadas. La Ley. 20-11-75. Cám. nac. civ. sala B
caso nv 69.650; Vallone de Del Mundo c/ Municipalidad, en el que se
Las astreintes cn la reforma del código civil argentino dis

puesta por el decreto-ley 17.711/68. La reciente reforma del có
digo civil argentino, ha incluido un artículo 666 bis, que con
fiere a los jueces la facultad de aplicar astreintes: "Los jueces
podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condena
ciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cum
plieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de
quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o rea ~é ^"
justadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o par
cialmente su proceder". En líneas generales este precepto es ¿ i
• - !
muy similar a la disposición contenida en el artículo 37 del có " .'
digo procesal civil y comercial de la "Nación, y de la provincia

de Buenos Aires.
De esta legislación nueva surgen las siguientes directivas
esenciales:
a) Las astreintes deben ser impuestas en beneficio del titular
del derecho, perjudicado por el incumplimiento. Ya no cabría
pues, otorgarlas en beneficio de instituciones de bien público,
como alguna vez se ha resuelto.
b) Las condenaciones conminatorias son de carácter pecunia
rio, y se aplicarán a quienes no cumplieran deberes jurídicos im
puestos en una resolución judicial. El artículo 37 de los códigos
procesales civiles y comerciales de la Nación, y dc la provincia
de Buenos Aires, es, a este respecto, más preciso pues del mis
mo se destaca que la sanción sólo puede alcanzar a las partes
del juicio, en tanto que la forma de expresarse del artículo
666 bis, permite dudar si a una persona que no es parte en el
pleito, pero a quien se le ha impuesto el cumplimiento de un
deber jurídico en un juicio, como por ejemplo el suministro de
las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigan
te perjudicado por el incumplimiento".
El art. 265 del código de procedimientos de Santa- Fe, expresa: "Sin
perjuicio de lo dispuesto por este código acerca del tiempo, modo y for
ma del cumplimiento de las sentencias, podrán los jueces imponer san
ciones pecuniarias compulsivas y progresivas encaminadas a que los liti
gantes las cumplan. Las multas serán a favor del litigante perjudicado
por el incumplimiento".
186
un elemento de prueba, o la entrega de una cosa, puede también

hacérsela pasible de la aplicación de astreintes.
c) Las condenas se graduarán en proporción al caudal económi
co de quien debe satisfacerlas. En un primer análisis, interpre
tamos esta disposición del artículo 666 bis, en el mismo sentido
con que "la proporción con el patrimonio del obligado" se em
plea en los artículos 656, 907, 1069 y 1638 del código civil. Di
jimos, entonces, que esta preocupación de aquella norma podía
privar de toda eficacia al instituto, pues no debía olvidarse que
las astreintes para ser eficaces y presionar realmente sobre la vo
luntad del deudor, deben mantener cierta desproporción con el
patrimonio del mismo, so pena de convertirse en los espantapá
jaros de que hablan los Mazeaud. Sin embargo, Borda ha acla
rado suficientemente el propósito perseguido por la reforma, ex
plicando que se ha querido decir que el juez no tiene por qué
atenerse al valor del derecho incumplido, sino que debe guiarse
por el valor de todo el caudal económico del obligado. Enten
dida así la norma, nuestra crítica originaria carecería de razón
de ser 61.
d) Las astreintes son provisorias, y pueden ser dejadas sin efec
to, o reajustadas, si el deudor recalcitrante desiste de su resisten
cia y justifica su proceder. Así debe ser para que el instituto
cumpla su cometido: el carácter desproporcionado de la astrein
te y el carácter provisorio, conjugados, constituyen la única pers
pectiva de éxito de este medio de ejecución.
Ejecución de las astreintes: Se ha discutido en doctrina si
la resolución judicial que impone las -'astreintes" -—una vez que
ha quedado firme— es susceptible de ejecución en los bienes del
deudor62. Borda explica que en el sistema de la jurisprudencia
francesa, las condenaciones conminatorias no son ejecutables en
provisorias y solamente se imponen a título de amenaza. En tan

to el juez no las fije definitivamente, son condicionales y simple
mente conminatorias. Pueden ser reducidas o aumentadas según
las circunstancias y es recién después de producirse la situación
definitiva del cumplimiento o de la inejecución cierta, que el
Tribunal practica un nuevo examen. Ln ese momento la ame
naza no tiene razón de ser y desaparece "', De la opinión de este
autor resultaría que las astreintes serían ejecutables recién des
pués de que el juez ha hecho un nuevo examen de la situación
y las ha fijado definitivamente. Llambías se pronuncia por la
ejecutabilidad de las condenaciones conminatorias, una vez que
han quedado firmes. Sus argumentos son concluyentcs: "de no
ser así. aumentarían el escarnio de los jueces que luego de ha
ber dictado una condenación lírica, que no ha logrado vencer la
contumacia del obligado, le amenazarían con un nuevo rigor no
minal y vacuo *,
Compartimos esta última opinión. Si las astreintes no lucran
ejecutables, vendrían a perder toda su fuerza y eficacia. Ello no
significa que lo sean en el momento en que se las impone. Las
astreintes, en esc momento inicial, son provisorias, y por lo tan
to únicamente pueden dar lugar a medidas cautelares. Para que
sean ejecutables es menester aguardar el tiempo necesario para
precisar cuál es la conducta que asume el obligado. En el su
puesto de que éste cumpla el deber jurídico de que se trate y jus
tifique su proceder, aquéllas pueden disminuirse y aun dejarse
sin efecto (art. 666 bis, última parte). En el caso de que se re
duzcan, la ejecución procederá por ei monto que se señale. En
la hipótesis de que se las deje sin efecto, nada habrá que ejecu
tar. Si por el contrario el deudor persiste en su actitud recal
citrante, habrá llegado la oportunidad de fijarlas definitivamente
y una vez que esta liquidación final quede firme, las astreintes
serán ejecutables. En esta liquidación definitiva el juez no tie
ne por qué ajustarse al monto de los daños y perjuicios ocasiona-
posteriormentc. que lal sistema, en su opinión, presenta serias objecio

nes y es menester reconocer que las "astreintes" son ejecutables. Der..
11-5-70, p. 2. nv 8 y nV 14.
64 Galli, en Salvat, Ob. cit.. v. I. p. 264. nv 265 a).
65 Ll.AMiiÍAS, Estudio de la reforma, pp. 200-202.
188
i
dos. Quienes sostienen lo contrario incurren en una confusión

de i¡guras jurídicas a la que tanto contribuyó la ley francesa del
I 21 de julio de 1949. al disponer que al liquidarse la astreinte
debe calcularse el importe de la misma según el perjuicio real
mente causado. E^ preciso evitar semejante confusión. Las as
treintes como la cláusula penal, participan de un carácter san-
cionaiorio que las independiza del daño realmente sufrido. Aque
llas son discrecionales y su fijación y liquidación definitiva debe-
dejarse al soberano y amplio criterio de la justicia, conforme al
comportamiento del obligado y sin que tenga que adecuarse su
':. í.
i
monto a la pérdida sufrida por el acreedor o a la ganancia de
jada dc.percibir. En esto se las distingue, precisamente, de los
daños y perjuicios. En la liquidación definitiva, pues, lo que se
deberá computar, será el resultado positivo o negativo de la me
dida aplicada, la conduela del deudor, \ las ventajas que le ha
reportado el incumplimiento. Una vez que la decisión judicial
i que se pronuncie quede firme, el derecho a la ejecución de las
astreintes nos parece incuestionable.
••Momento de la aplicación de las astreintes": Las astreintes
i
deben aplicarse una vez que ha mediado el incumplimiento del
deber impuesto por la resolución judicial. No cabría imponerlas
como una amenaza para la eventualidad de la falta de acata
\ >; miento de dicha resolución judicial. Así lo ha resuelto, acerta
damente. Ia jurisprudencia "".
2. Ejecución forzada directa por terceros. El artículo 505 del
í ">
código civil, en su inciso 2. expresa que el acreedor tiene el de
recho de "hacerse procurar por otro a costa del deudor el ob
jeto de la obligación". Autoriza, pues, a recurrir a la actuación
de terceros para que se satisfaga el interés del acreedor. En lí
es más fácil recurrir a un tercero y procurarse por su intermedio
cosas equivalentes a las convenidas, en cuya hipótesis el deudor
deberá pagar el costo de las mismas.
Cuando la obligación consiste en dar sumas de dinero, el
pago por terceros está previsto por la ley (arts. 727 y 768, i'nc. I í
3), pero naturalmente se necesita la disposición voluntaria es
pecial de alguien que se avenga a pagar por el deudor, cosa que
ocurre excepcionalmentc y siempre que se tengan razones parti
culares para ello. En esta situación, el tercero que ha pagado
tiene derecho a reclamar al obligado el importe que ha' desem
bolsado, sea ejercitando sus derechos de subrogado legal o con-
vencionalmente, o por las vías de la acción in rem verso, de la
acción mandati o de la acción negotiorum gestio, según el caso 67.
En las obligaciones de hacer, los artículos 626 y 630 del có
digo, prevén la posibilidad del cumplimiento por terceros, siem
pre que no se trate de prestaciones en las cuales la persona del
deudor haya sido especialmente tenida en cuenta, por su indus
tria, arte o cualidades personales. De tal manera y de acuerdo
a nuestro sistema legal, hay que distinguir: a) Si se trata de un
hecho común y subrogable —como por ejemplo construir una
pared, cavar un pozo, pintar una pieza—, se puede recurrir a la
acción de terceros, b) Si la persona del deudor hubiera sido
tenida especialmente en cuenta para el hacer en que consiste la
obligación— por ejemplo la pintura de un retrato, una opera-
ración quirúrgica, la construcción de una obra arquitectónica es
pecial—, entonces, si el acreedor no acepta la sustitución del
67 Salvat-Galli, Ob. cit.. v. II, pp. 204-206, nos. 1065-1068.
190
obligado por un tercero, no queda para el cumplimiento otro me

dio que la vía indirecta de los daños y perjuicios.
La doctrina es uniforme en el sentido de que el acreedor,
para hacer uso de su derecho de hacer ejecutar la prestación por
otro, tiene que gestionar la autorización judicial previa (art.
630, cód. civ.) salvo en los casos de suma urgencia. Esta es.
también, la orientación de la jurisprudencia68.
Cuando el acreedor ha obtenido el cumplimiento de la pres
tación por un tercero, surge el problema de determinar cómo se
resarce a éste. Se pueden presentar dos variantes: a) Que el
acreedor pague al tercero, en cuyo caso aquél tiene derecho a
reclamar al deudor el importe desembolsado, b) Que el tercero
decida dirigir su acción directamente contra el deudor, en cuyo
caso se fundará en el enriquecimiento sin causa o el empleo útil
(art. 2306, cód. civ.) 6".
La posibilidad de recurrir a terceros para el cumplimiento
de las abstenciones, en las obligaciones de no hacer, depende de
que la persona del obligado sea o no esencial para la ejecución
(art. 633, cód. civ.). Si la persona del deudor es esencial pa
ra la abstención de que se trate, no será posible hacerla cumplir
por otros y él acreedor deberá recurrir entonces, a la indemniza
ción de daños y perjuicios.
b) Ejecución indirecta. En el supuesto de que el deudor no
cumpla voluntariamente la prestación y no sea posible compe
lerlo al cumplimiento forzado, ni tampoco a hacerla ejecutar por
terceros, la ley otorga al acreedor una perspectiva más para la
satisfacción de su interés vulnerado y es el medio que el ar
tículo 505, inciso 3 enuncia así: "obtener del deudor las in
demnizaciones correspondientes". Es ésta la ejecución indirecta
de la obligación.
En esta ejecución indirecta el acreedor no consigue el cum
plimiento de la prestación'en especie, tal cual estaba indicada en
la obligación, sino un equivalente de la misma: la indemniza
os Rezzónico, Ob. cit.. v. I, p. 122; Lafaille, Ob. cit.. v. II, p. 87,

n? 959; Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I, p. 469, nv 554c; Busso, Ob cit.. v.
IV, p. 570, nos. 10 y 12.
69 Rezzónico, Ob. cit.. v. I, p. 125; Borda, Ob. cit., v. I, p. 52, n? 47.
191
ante todo, el cumplimiento de la prestación en especie y solamen
te puede demandar por daños y perjuicios compensatorios, cuan
do aquella forma de cumplimiento fracase71.
Hay sin embargo, muchas e importantes excepciones que ca
si han invertido la situación:
I. En la redacción del artículo 1204 del código civil, anterior ;?
a su reforma por decreto-ley 17.711/68, se reconocía que cuan
do las partes habían pactado expresamente una cláusula resolu
toria o pacto comisorio, si mediaba incumplimiento del deudor, •i
el afectado podía reclamar directamente el resarcimiento de los
daños y perjuicios ocasionados n. Si por el contrario no había
mediado esc pacto expreso, el acreedor debía pedir ante todo el
cumplimiento.
En la actualidad y a raíz de la reforma del artículo 1204 del
código civil, por la mencionada ley. en los contratos bilaterales, i
lo que antes era una excepción ahora pasa a ser la regla y aun |r
cuando no exista cláusula resolutoria expresa, se entiende im- :
70 Busso. Ob. cit.. v. lll. p. 218. nv 95.
71 Lafaille. Ob. cil.. v. I. p. 157. nv 156: Rezzónico. Ob. cil.. v. I.
p. 124; Borda, Ob. cil.. v. 1. pp. 52 y 55. nv 48; Colmo. Ob. cit.. pp.
40 y 41. nv 50; Busso. Ob. cit.. v. III, p. 217, nv 84; La Ley. v. 75. p. II.
72 Se notaba, sin embargo, una tendencia jurisprudencial, en materia de
compraventa de inmuebles, en el sentido de reconocer al vendedor, a pe
sar de que no medie pacto comisorio expreso, el derecho de reclamar,
directamente, la resolución del contrato y por consiguiente los daños y
perjuicios causados, cuando ha colocado en mora del comprador (véase
fallo plcnario de las Cáms. civ. cap. fed.. La Ley. v. 70. p. 502; y de la
SCBA en el caso "Thomas |uan c/ locolano Cayetano", La Lev. 51-5-67;
y en Der.. 22-3-67).
192
phcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de

ellos, en caso de que uno de los contratantes no cumpla su com
promiso, con lo que yen materia de contratos que contienen pres
taciones recíprocas, el acreedor, ante el incumplimiento de la
prestación que le es debida, tiene ante si las posibilidades de re
clamar el cumplimiento o la resolución del contrato, según le con
venga, previos varios requisitos que vamos a considerar.
El régimen establecido es el siguiente:
ai Caso en que uo hay cláusula resolutoria expresa. La parte
que no haya incurrido en incumplimiento, puede optar: \°.) Por
exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones, con da
nos y perjuicios moratorios. 2V) Por demandar la resolución del
contrato y la indemnización de los daños y perjuicios correspon
dientes. Esta resolución podrá pedirse aunque se hubiera de
mandado antes la ejecución de la prestación, pero en cambio, no
podrá solicitarse el cumplimiento del contrato después de haber
se optado por reclamar su resolución.
bl Para que la parte que no haya incurrido en incumplimiento
pueda demandar la resolución del contrato, deberá requerir pre
viamente al obligado la ejecución de la prestación en un plazo
no interior a quince días —salvo que los usos o un pacto ex
preso establecieran uno menor— con los daños y perjuicios de
rivados de la demora: transcurrido el plazo sin que la presta
ción haya sido cumplida, quedarían resueltas, sin más, las obli
gaciones emergentes del contrato, con derecho para el acreedor
al resarcimiento de los daños y perjuicios compensatorios y mo
ratorios.
c) Caso en que hay cláusula resolutoria expresa. Cuando las

partes hubieran pactado expresamente que la resolución se ope
dola, más otro tanto, si es el acreedor quien se arrepiente (art.

1202, cód. civ.). En los contratos comerciales, por el contrario,
la seña funciona con el carácter de confirmatoria, y por consi
guiente no autoriza el arrepentimiento dc las partes, como oportu
namente lo veremos.
5, En las obligaciones dc dar cosas inciertas no fungibles (art.
60.5) y dc dar cantidades de cosas (arts. 608, 610 y 615) el
código eisil, aún antes de la reforma establecida por el decreto-
ley 17.711, autorizaba al acreedor para que —ante el incumpli
miento-- pudiera demandar directamente la resolución del con
trato y los daños y perjuicios correspondientes ".
Naturaleza de la conversión de la prestación originaria cn ¡a de
indemnizar daíws y perjuicios. Se ha discutido mucho en doctri
na, si el deber del deudor de resarcir los daños ocasionados por el
incumplimiento de la obligación, es una obligación nueva que
sustituye a la obligación preexistente o es la misma obligación
originaria que cambia de objeto, o una obligación secundaria
impuesta por la ley, como reparación del incumplimiento de la
prestación originaria.
a) Mazeaud-Tunc, opinan que cuando se celebra un contrato
nace una primera obligación para cada una de las partes, —la
de cumplir la prestación prometida. Cuando esa obligación no
se cumple o se cumple mal, cuando existe incumplimiento par
cial o total del contrato, se forma un nuevo vínculo de derecho:
la obligación, para el autor del daño, dc reparar el perjuicio su
frido. Y esas dos obligaciones sucesivas son, al menos teórica
mente, muy distintas una de otra M. Mosset Ituhkaspe piensa
que la obligación de resarcir es extraña al concepto de obliga
ción, y debe ser deslindada: es ajena a la relación obligacional
73 En la obra de Fariña, [uan M.. El pacto comisorio. Buenos Aires.
Omeba, se tratan, ampliamente, todos los casos de excepción al princi
pio dc que la ejecución indirecta de la obligación debe perseguirse cn
forma subsidiaria. Véase asimismo Salvat-Acuña Anzorena, Puentes de
las obligaciones, Contratos, v. I. nv 270.
74 Mazeaud-Tunc. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil.
edit. Ejea, v. I, p. 117. n? 100. Esta opinión, lo mismo que la subsiguien
te de Mosset Iturraspe, podrían ser aceptadas si se tratara de la obli
I
gación del derecho romano clásico, cn el que. según enseña Betti. citando
194
originaria; tiene por causa fuente un hecho ilícito: el incumpli

miento que determina el nacimiento dc una nueva obligación 75
Esta parece ser, también, la opinión de Roca Sastre y Puig
Pena Para el primero, "la deuda incumplida genera la respon
sabilidad patrimonial y esta se traduce en la acción del acreedor
contra los bienes del deudor. Esta facultad aparece como con
secuencia del derecho de obligación, pero no constituye su con
tenido propio. El incumplimiento no es un delito que se san
ciona, pero es un acto anormal injusto que causa daño, el cual
se repara con la congruente indemnización. La responsabilidad
es una situación jurídica autónoma de carácter instrumental res
pecto a la relación obligatoria. Finalmente, citando a Rosario.
Nicolo, destaca que la responsabilidad no es un elemento intrín
seco dc la relación obligatoria, sino que representa un momento
1: extrínseco de la misma * Para Puig Peña, la situación antiju
rídica que se produce cuando el obligado falta al tenor de la
obligación tiene sustantividad y autonomía. El incumplimiento
contractual es un acto injusto, un delito, que puede ser penal,
cuando así lo describa el tipo, o simplemente civil77. León, Pe-
II
a Gaio (v. III, p. 180) en la litis contestado, la obligación primaria con

sistente en el daré aportare se extingue para dar paso a una sujeción
jurídica de carácter secundario y procesal, consistente en el condemnure
oportere. Después de la condena, esta sujeción procesal se extingue a
su vez para dar paso de nuevo a una obligación sustancial secundaria
(obligattoo iudicati) consistente cn el iudicalum ¡acere oportere (Ob. cit..
v. I. p. 324). En el derecho moderno.'expresa dicho autor, la sustitu
ción de una obligación primitiva por otra dc resarcimiento, no es como
en el derecho romano un fenómeno general y constante, sino un fenómeno
i
especial y fortuito, condicionado por particulares circunstancias de hecho.
Esta particular circunstancia se da cuando hay imposibilidad de obtener
cluso la misma se debe considerar obligación secundaria :\
c) MORELLO enseña que la prestación del resarcimiento sigue
estando en la obligación que sólo convierte el contenido de lo
que se debe. La conversión o transformación de la relación obli
gatoria inicial en el pago de daños y perjuicios está, desde el
origen, dentro de la relación contractual'". En igual sentido, con
sidera Peirano Fació que cuando la obligación se ejecuta por
equivalente, pagándose daños y perjuicios, no se está debiendo
una obligación distinta, sino que se está debiendo exactamente
la misma obligación inicial. Es la misma obligación que cam
bió de objeto, pero la obligación permanece inmutable e idén
tica. Dc manera que cuando el acreedor reclama daños y per
juicios, no está persiguiendo el cumplimiento de una obligación
distinta, sino que está persiguiendo ei cumplimiento de la misma
obligación primitiva8". En análoga tesitura afirma Barassi. que
la responsabilidad patrimonial como sanción para el incumpli
miento, forma parte, desde el primer momento, del contenido
de la obligación ".
Por nuestra parte, entendemos que la conversión de la pres-
77 bis León. Pedro. Ob. cit.. v. II, pp. 7 y 55.
78 Messineo, Ob. cit.. v. IV. p. 246, nv 2.
79 Morello, Augusto Mario, Indemnización del daño contractual, edit.
Abeledo-Perrot. v. I. p. 18, n. 4, in fine: y v. II. p. 41, n. 181.
80 Peirano Fació. Jorge, Curso de obligaciones, edit. Centro de Estu
diantes de Derecho, v. III. p. 121 y sigs. Afirma este autor que la posi
ción por él sustentada es la que ha prevalecido cn las doctrinas fran
cesa y belga (p. 125).
-81 Barassi. Obligaciones, v. I, p. 55 y sigs.. cita dc Esim'n. Ob. cit.. p.
51 y sigs.
196
lacón originaria, en el deber de indemnizar los daños y perjui

cios, a que nos estamos refiriendo, no significa la creación de
una obligación nueva. El artículo 889 del código civil, prevé el
problema en los siguientes términos: "Si la prestación se hace
-posible por culpa del deudor o si éste se hubiese hecho res
ponsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud
de una clausula que lo cargue con los peligros que por ellos ven
gan,
nasu»
oseadepor
darhaberse constituido
0 de hacer en mora,
se conv¡crte primi-
^ |ala ôbligacióndañ^
intereses . Este carácter de "conversión" de que habla la lev
significa atribuir a la relación obligacional. desde su origen esc
otro medio de satisfacer el derecho del acreedor por la vía del
resarcimiento del daño. Y en el artículo 505. al consagrar los
efectos de las obligaciones, se incluye en el inciso 5el de "obtener
del deudor las indemnizaciones correspondientes".
En la concepción moderna, el "débito" y la "responsabili
dad en unidad orgánica, constituyen la naturaleza de la obli
gación. En el concepto de "responsabilidad", va lo hemos vis
to, se incluye tanto la ejecución directa haflung auf. como la
i ejecución indirecta, por medio de la indemnización de los da
nos c intereses haftung für*. Ambos medios de cumplimiento
o sa.tsfacc.on. están desde el origen en la relación obligacional
lamo mas cabe sostener esta tesitura en nuestro régimen le
ga S1 se advierte que después de la reforma del artículo 1204
del código civil, sea cuando hay pacto comisorio expreso sea
cuando se da el caso del pacto comisorio tácito, el acreedor es
ta en situación de optar, en pie de igualdad, por uno u otro me-
dio de ejecución.
Todo este problema no es puramente especulativo. De que
Requisitos. Los requisitos para que proceda esta clase de eje

cución son los siguientes:
a) Inejecución absoluta o relativa de la prestación.
b) Mora, para el caso de inejecución relativa.
c) Imputabilidad, o sea que el incumplimiento se deba a culpa
o dolo del obligado.
d) Daño causado.
Vamos a examinar cada uno de estos requisitos:
1. Inejecución. La inejecución puede ser absoluta o relativa.
1?) Absoluta, cuando el incumplimiento es total y definitivo.
A ella se refieren los artículos 506 y 51 1 del código civil. Por
ejemplo, Ticio ha vendido una casa a Cayo, pero en vez de es
criturársela y entregársela, se la escritura y se la entrega a Sem-
pronio.
2°) Relativa, en cuyo supuesto pueden darse varias situaciones:
a) La obligación se cumple, pero se lo hace lardíamcnte. Es la
hipótesis de mora, prevista por el artículo 508 del código civil,
que en determinadas condiciones obliga a indemnizar los daños y
perjuicios que se causen, porque —como dice el viejo adagio—
el que paga tarde paga menos, bl La prestación se ejecuta, pero
se ejecuta mal, o sea en forma imperfecta o defectuosa, el La
obligación se cumple solamente en parte.
2. Mora. Este requisito de la constitución en mora, en teoría,
sólo es exigible cuando media inejecución relativa de la obliga
ción y particularmente cuando se trata del retardo en el cum
plimiento de la misma. En el incumplimiento absoluto de la
obligación, en cambio, la constitución cn mora no sería necesa
ria " b"\ No obstante ello, conviene cuidar siempre que quede bien
configurada la mora del obligado, porque rara vez se puede de
terminar inmediatamente si lo que habrá dc suceder será una in
ejecución absoluta o solamente una inejecución relativa. A me-
85 bis Pi.asioi y Ripert, Ob. cit.. v. II. p. 88. nv 227; Demolomhi .Ob.
cit.. v. 24. p. 516, nV 515 y p. 560. nv 570: I.AURKNT. Ob. cil.. v. Ib. p.
545. nos. 251 v 252.
En Contra Iosserand. para quien la constitución cn mora debe hacer
se lanío en uno como en otro caso (.Ob. cil.. t. 2. v. I. p. 500, nv 621).
198
nos que el obligado anticipe y reconozca que no cumplirá la

obligación —y esto rara vez ocurre— siempre ha de quedar ini-
cialmente duda al respecto. Es prudente, pues, ponerse a cu
bierto, a todo evento, colocando en mora al obligado, en los ca
sos en que se exige la constitución en mora ex persona.
Ordinariamente la mora se deberá a la conducta del deudor
(mora solvendi) pero puede también ocurrir que la mora co
rresponda al acreedor y aún a conducta de ambas partes Consi
deraremos, primero, la mora del deudor y luego lo haremos con
los demás casos.
Mora del deudor.
Definición. El artículo 508 del código civil no define la
mora, limitándose a determinar sus consecuencias: "El deudor
es igualmente responsable por los daños e intereses que su mo
rosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación".
Busso la ha definido como el "retraso contrario a derecho, en el
cumplimiento de las obligaciones" M. Podríamos decir nosotros,
siguiendo a Planiol. que la mora es el retardo en el cumpli
miento de la obligación, cuando se incurre en él en las condicio
nes que la ley determina para asignarle consecuencias jurídicas.
Elementos. Los elementos de la mora del deudor, son los si
guientes:
J I 1. El retardo en el cumplimiento de la obligación. Es el ele-

memo material, objetivo.
2. La imputabilidad de esc retardo, o sea que el mismo se deba
a dolo o culpa del obligado. Es éste el elemento subjetivo.
3. En algunos regímenes jurídicos. Ia constitución en mora, que
A'iene a ser el elemento formal.
Examinaremos cada uno de estos elementos.
• K' I. Retardo. Para que este elemento exista, es necesario que
medie una obligación exigible y que no se la haya cumplido aca
badamente en tiempo propio.
Si la obligación es a plazo, debe éste hallarse vencido (art.
570, cód. civ.). Si no hay plazo, o si se trata de casos de plazo
84 Busso. Ob. cil.. v. lll. p. 247. nv
199
la individualización correspondiente.
2. Imputabilidad. La mora tiene que ser inexcusable, vale de
cir producto del dolo o de la culpa del obligado. Este requisito
no estaba expresamente exigido por la ley, pero la doctrina y la
jurisprudencia concordaban en que era imprescindible, por es
tas razones: El artículo 515 al tratar los efectos de la mora con
relación al caso fortuito se refiere a la mora imputable. Esta so
lución —dicen los autores— debe generalizarse. Es un principio
admitido que. salvo las situaciones excepcionales, sólo se respon
de por ios hechos causados por culpa o dolo. Esta es doctrina
uniforme desde el derecho romano •". Había, sin embargo, una
disidencia de Borda con dicha doctrina, para quien "la culpa o
dolo del deudor no constituyen un elemento de la mora, que es
un concepto puramente objetivo. Distinto es el problema de la
responsabilidad derivada de la mora: allí si juega la idea de im-
<85 Sai.xat-Galli. \. I, p. ¡05. nv 87. 2v; Laeaii.ee. v. I. p. 165. n"
164: Rezzónico. v. I. p. 127: Colmo, p. 76. nv 95: Busso. v. III, p.
257. nv 15 y p. 527. nv 219: Morello. Indemnización del daño contrac
tual, v. I. p. 107; Maynz. Ch.. Cours de droit romain. Edil. Bnivlant y
Christophe. 1877. \. II. p. 44; luris. Arg.. 1966. v. I, p. 429 —de la Su
prema Corte de lusiicia de la provincia dc Buenos Aires con nota de
Rezzónico. Luis María. Borim, como lo hacemos notar en el texto opina,
cn cambio, que no es necesario este elemento de que hablan los autores:
la culpa o dolo del deudor, pues el concepto dc mora es un concepto
puramente objetivo y cita en su apoyo a Puic Brutal y a Von Tuhr
{Ob. cil.. v. I. p. 55. nv 51). En cuanto a la opinión de Von Tuhr es
menester aclarar que este autor se refiere a la mora objetiva, sólo cn el
caso de los intereses moratorios y cn cuanto a los derechos que competen
al acreedor según el art. 107 y sigs. del código suizo de las obligaciones
pero en cambio para los demás casos, expresa: -el deber dc indemniza-
200
putabilidad y es sólo con relación a este problema que interesa

indagar si existe culpa o dolo 5".
La reforma del artículo 509 expresa: "Para eximirse de las
responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar
que no le es imputable". Se ha seguido, evidentemente, la ins
piración de Borda.
Quiere decir, entonces, que ateniéndose al texto del artículo
509, última parte, la culpa o dolo del deudor no integrarían el
concepto de mora y sólo se relacionan con la responsabilidad.
Basta que se haya producido el retardo y la interpelación, cn
los casos en que ésta es necesaria, para que el obligado esté ob
jetivamente en mora. Pero en lo que atañe a la responsabilidad
surgida de ese retardo, el deudor puede eximirse probando que
no le es imputable. Por consiguiente, si el deudor demuestra que
el retardo incurrido obedece a caso fortuito o fuerza mayor, que
da eximido de las responsabilidades derivadas de la mora.
La cuestión nos parece puramente teórica y prácticamente
se llega al mismo destino. Tanto en la interpretación de la doc
trina y jurisprudencia anteriores a la reforma, como después del
agregado introducido al artículo 509. la culpa del deudor en el
retardo se presume y queda a su cargo demostrar que tal situa
ción se ha debido a las conocidas causales de excusabilidad: ca
so fortuito o fuerza mayor r.
ción nacido de la mora y el resarcimiento dc los daños pueden dejarse

sin efecto probando la inocencia del deudor'' (Ob. cit.. v. II, p. 116, n'.'
V). En lo referente a Puig Brutau. sobre este tema, hay que tener en
cuenta que este autor no puede menos que negar que la culpa sea un
requisito esencial para la constitución cn mora, desde que es partidario
de que la propia responsabilidad por el incumplimiento de la obligación
se funde en el hecho objetivo del incumplimiento, con prescindencia de
toda idea de culpa [Ob. cit.. t. 1, v. II. pp. 419-425).
Antecedentes. Sobre este requisito dc la intimación previa hay • ;
una discrepancia doctrinaria que se remonta al derecho roma
no Para algunos romanistas era menester distinguir si en la
obl.gac.ón se había fijado un plazo cierto para el cumplimiento
o si no había plazo señalado. En e! primer supuesto, no era ne
cesario el requisito de la previa intimación, porque se aplicaba
el principio: Dics inlerpellat pro homine que se encuentra citado
en varios textos romanos. En cambio, cuando no había plazo,
era indispensable el requerimiento previo! Para otros autores, la'
interpelación previa era necesaria, hubiera o no plazo cierto'en
la obligación. Se encuentra entre estos últimos a Maynz, para
quien el requerimiento era el principio general, pero reconocía
algunas excepciones que permitían tener por constituido en mo
ra al deudor, de pleno derecho: Cuando las parles hubieran con
venido que el mero vencimiento de la obligación constituyera en
mora al deudor. Cuando la obligación resultara dc una posesión
violenta o de mala fe o de un delito. Cuando el retardo equi
valiera a una inejecución completa. Cuando la interpelación era
imposible por causa del deudor ,'"i.
defm.t.vamenle loda controversia en cuanto a que el elemento imputabi
lidad es necesario para configurar la mora del deudor. El elemento sub
jetivo, dice, es de su esencia. (La mora del deudor en la reforma de
1968 —Revista del notariado— 1971. marzo-abril, nv 716, p. 479).
88 Véase en este mismo capítulo, el tema: Imputabilidad de la ineje m
cución: dolo y culpa.
89 Maynz. Cours de droit romain. \. II. 44. 45. 46 y 47. § 179;
Rezzónico. Oh. cit.. v. I. p. 128.
202
4. Deercho moderno. En derecho moderno se advierten

tres variantes al respecto:
a) Marty. en Francia: Rezzónico. Borda, Moisset de Esha-
nés, Garrido Andorno, Valiente Noailles, Ramiella. é
Ivai. Roca en la Argentina, entienden que cuando la obligación
tiene plazo fijo debería tenerse al deudor por constituido en mo
ra, sin necesidad de más trámites que únicamente contribuyen a
complicar las cosas90. Para quienes así piensan "la hoja del ca
lendario que cuelga de la pared —como dice Hedemann— hace
el requerimiento al deudor" '".
Este es el sistema adoptado por buena parte de los códigos
modernos (cód. alemán, art. 284; cód. suizo de las obligaciones,
art. 102; cód. de Portugal de 1966; art. 105. inc. I; cód. de-
Brasil, art. 960; cód. de Ecuador, arts. 1541-42; cód. de Chile,
arts. 1551-52; cód. de Méjico, arts. 2104-05; cód. de Colombia'
art. 1608 y el cód. civ. argentino después de la reforma introdu
cida por el decreto-ley 17.711).
b) Pareciera prevalecer, sin embargo, la tendencia de que para
considerar constituido en mora al deudor —haya o no plazo fi
jado— es recomendable mantener la exigencia del requerimien
to previo. En nuestro país participan de esa opinión Colmo.
Lafaille, Salvat > Llamiuas. quienes fundan su posición en
las siguientes razones: IV) El solo hecho del vencimiento del pla
zo no permite considerar que el deudor deba ejecutar la presta
ción si no media una intimación del acreedor. Por el contrario,
la actitud del acreedor al no exigir ei cumplimiento permite su
poner que la demora no le causa perjuicio y que tácitamente con
siente en otorgar un tiempo más por ello. 2'.') La mora produ
ce efectos tan rigurosos que parece lógico dar al deudor una
titución en mora por escrito, pero consagra excepciones impor
tantes, tales como el caso de las obligaciones de plazo vencido que
deben pagarse en el domicilio del acreedor, en las cuales no es
necesario el requerimiento previo al deudor, lo que significa ins
tituir para una apreciable cantidad cié obligaciones la mora de
pleno derecho.
El problema en nuestro código. Es necesario distinguir, en
nuestro derecho, el régimen establecido antes de la reforma ope
rada cn el artículo 509 del código civil, por decreto-ley 17.71 1/
68 y el que resulta de dicha reforma.
La constitución en mora en el código civil, antes del decreto-
ley 17.711/68. Nos ha parecido conveniente reproducir, cn lo
que a esta cuestión concierne, el estudio que habíamos hecho del
artículo 509 en su texto primitivo por las siguientes razones:
u) Cuanto habíamos expuesto acerca de la necesidad del reque
rimiento previo exigido originariamente por el código, permiti
rá comprender mejor los alcances del cambio introducido.
b) La reforma dispuesta por decreto-ley 17.71 1/68, como ha de
verse, mantiene el requisito de la mora ex persona para cienos
casos. Es. pues, de estricta aplicación a esas hipótesis excepcio
nales en que se exige requerimiento previo, la elaboración dóc
42 Colmo. Ob. cit.. p. 75. nv 91: Laiaille. Ob. cit.. v. I. p. 160 nv
161; Salvat. Ob. cit.. v. I. p. 104. nv 88; I'lsn.ol v Ripert. Traite élé-
mentatre. v. II. p. 87. n" 226: Baudry-Lacantinerie y Barde Ob cil
Des obligations. v. XI-1. nv 427. § 412; Llambías. Jorge Joaquín. Tratado
</<< derecho civil. Obligaciones, v. I. p. 119. nv 105. Puig Peña expresa
que la necesidad de la interpelación es conforme a los principios de ra
zón [Ob. di., t. IV. v. I, p. 226).
204
trinaría y jurisprudencial acumulada con respecto al texto dero

gado del artículo 509. lo que basta para justificar la reproduc
ción de lo que sobre el punto habíamos explicado.
Nuestro comentario sobre el artículo 509 del código civil, en
su anterior redacción. íntegramente transcripto era el siguiente:
El código civil argentino, como principio general, exi
ge la interpelación previa para que se opere la constitución
en mora. En el artículo 509 —primera parte— dispone al
efecto: "Para que el deudor incurra en mora debe me
diar .requerimiento judicial o extrajudicia] por parte del
acreedor". El acreedor, pues, debe exigir al obligado el
cumplimiento de la prestación y puede hacerlo de dos ma
neras: judicialmente; extrajudicialmenle.
Requerimiento judicial. Es el que se realiza cn un pro
cedimiento cumplido ante los tribunales de justicia, sea en
juicio ordinario, o en juicio sumario, o en juicio ejecutivo,
o en un procedimiento preventivo. El requerimiento en
juicio ordinario y en los juicios sumarios se cumple con la
notificación de la demanda correspondiente. En el juicio
ejecutivo y en el embargo preventivo se consuma mediante
la intimación que se cumple por medio del oficial de justi
cia. "Pero no constituye en mora al deudor —se ha dicho—
la citación judicial para reconocer las firmas del documen
to en que se basa la ejecución, pues ello no significa el re
querimiento exigido por el artículo 509 del código civil" ".
Este efecto interpelativo se opera aun cuando la deman
da de que se trate se haya interpuesto ante juez incompe
tente o tenga defectos de forma. No existe un texto expre
so en el código, que consagre esta solución, pero los autores
la admiten, apoyándose en la analogía que dicha situación
tiene con la hipótesis contemplada por el artículo 3986 del
locarlo en mora basta la simple intimación hecha en una
reclamación administrativa95. Otros autores, por el con
trario, son partidarios de no hacer este tipo de distinciones,
sea porque consideran que no existe en el Estado esa duali
dad, sea por entender que de cualquier manera que haya ac
tuado el Estado para constituirlo en mora basta la recla
mación del acreedor hecha en un expediente administrati
vo .
Requerimiento extrajudiciul. Es el que el acreedor hace
en forma privada. No hay, en principio, formas sacramen
tales para este tipo de interpelación "\ salvo el caso de la
ley de locaciones urbanas, 20.625, que en su artículo 13
dispone que el requerimiento debe ser formal, con indica
ción del monto de la deuda, y del lugar en que debe hacerse
el pago. Fuera de esta situación excepcional, es válido
cualquier requerimiento que contenga una intimación efec
tiva de pago, dirigida al deudor.
Pero si bien no se ha estabecido un formalismo riguro-,
94 Sa.vat-Galei. Oh. cil.. v. I, pp. 105 y 106. nv 91: Laeau.e. Ob.
<•".. v. I, pp. 160 y 161, n? 162; Busso. Ob. cit.. v. lll. pp ?62 v ?65
nv 63: Borda, Ob. cit., v. I. p. 57, nv 54; Rezzónico. Ob. cit. y T
p. UO; Li-AMBfAS, Ob. cit.. v. I. p. 125. nv 110; La lev v 49 v 32-
luns. Arg., 1946, v. I. p. 255 y 1942. v. IV. p. 552. .'••'' '
95 Busso, Ob. cit., v. III. p. 265. nos. 72-75; Rezzónico, Ob cil v I
P- 1j2; Corte Suprema dc la Nación, Fallos, v. 201 p 218 v v 13o'
p. 77; Juris. Arg., 1945. v. II. p. 15. La Ley. v. 35. p. 581
96 Borda, Ob. cit., v. I, p. 58. n? 55; Sai.vat-Gali.i- Ob. cit v I
P- 107, nv 93; Llamuías, Ob. cil.. v. I. pp. 126 y 127. nv 112
97 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 106. nv 92; Colmo, Ob. cit.. p. 73,
n. 92; Lafaille, Ob. cit., v. I. p. 161, nV 162; Der.. 24-8-66. fallo 7974.
206
su para el requerimiento extrajudicial de que habla el ar

ticulo 509, la experiencia aconseja atenerse a ciertas direc
tivas que surgen de la opinión de los autores y de las deci
siones de los tribunales, en lo que concierne a la forma v al
contenido de la intimación.
•
Forma del requerimiento extrajudicial. Al referirse a la inter
pelación el artículo 509 no impone una forma determinada
i para realizarla, lo que permite concluir, de acuerdo al artícu
lo 974 que los interesados pueden usar las formas que juzga
ren convenientes. No obstante ello, es indudable que como al
acreedor le incumbe la prueba del requerimiento que hubie-
ra hecho, le conviene precaverse usando los medios más
dicaces para la demostración del contenido, la recepción
y la autenticidad del mismo. Por orden decreciente de se
gundad probatoria enumeraremos los que pueden ser em
pleados con ese fin:
1. Intimación por medio de escritura pública. Es la más-
segura y eficaz.
2. Por telegrama colacionado. Esta forma de interpela
ción tiene dos inconvenientes: 1) El original del despacho
telegráfico se conserva solamente durante tres años en la
oficina y las dilaciones que suelen ocurrir en un juicio
pueden frustrar la utilidad de esta prueba. 2) El intimado
puede negar la recepción del telegrama ,s. La jurispruden
cia se inclina, sin embargo, en el sentido de admitir que el
informe del telégrafo, avisando que se ha entregado el des
pacho, hace presumir su recepción por el destinatario, salvo
prueba en contrario ".
3. Por telegrama simple, con todas las dificultades que
significa justificar su autenticidad, contenido y recepción.
4. Por carta certificada con aviso de retorno, que puede
pecto a una obligación alternativa, o a una prestación que
consiste cn la entrega dc cantidades de cosas. La índole dc la
prestación a exigir y las condiciones en que se ha convenido
.la misma, indicarán en cada caso concreto las distintas cir
cunstancias que deben hacerse constar en la intimación. En
la doctrina y la jurisprudencia encontramos las siguientes
orientaciones generales:
1. La reclamación del pago debe ser categórica No <e
considera suficiente, por lo tanto, la simple comunicación
del acreedor al deudor, haciéndole saber el vencimiento
de la obligación m.
2. La interpelación debe ser hecha después de vencida la
obligación, Por ello se ha negado carácter interpretativo
a requerimientos formulados antes de la cxigibilidad del
crédito m.
3. Tratándose de obligaciones emergentes de contratos bi-
100 Borda, Ob. cil.. v. I, p. 58. nv 91; R.S.F.. v. 10, p. 93; Llambías
Ob. cu., v. I. p. 126, nv lll; La Ley, 19-9-67. fallo n? 58.661.
10! Salvat-Cali,,, Ob. cit.. v. |, p. |04, ,r? 89; Rezzónico. Ob cit
v. I. p. 131; Borda. Ob. cil.. v. I. PP. 58 y 59. n? 56; Busso. Ob cil
v. III. p. 260. n? 37 y sigs.; Llamrías, Ob. cit.. pp. 128 v 129 n« 114
Se ha declarado, en este sentido, que no tiene el valor de un requeri
miento, el otorgamiento de una escritura dc protesta que se limita a dejar
a salvo los derechos del acreedor (Juris. Arg., v. 12. p. 30') Véase asi
mismo La Ley, 10-10-67, fallo 58.819.
102 Borda. Ob. cil.. v, í, p. 61, n? 59; Von Tuhr. Ob. cit., v. 1. p. 1P
n. 71; Enneccerus-Lehmann, t. 2. v. I, p. 257. § 51, I; Larenz, Ob
cit v. I, p 341; Llambías. Ob. cit.. v. I, p. 130, ni 115; De Gásperi
Morello, Ob. al., v. II. p. 219. n. 1yfallos en: La Ley, v. 104, p. 280;
208
laterales el acreedor debe ofrecer al deudor el cumnli
miento de la prestación que le es respectiva '" P
4. La intimación debe hacerse de manera que dé al deu
sÍdrerlÜTT'
siderado a estedUd ^ CUmpIÍr
respecto que el ,aacreedor,
PreStaCÍÓ"en ^Í co,v
su requerí
la ejecución de la obligación **.
prudencial IZ,
miento, debe conceder al deudor un plazo Prudencial pata
fueran CaS°S, "" qUC Pa''a cI <umPÍ™>'ento de lo debido
deb? conTeneae^ 7PC,aCÍÓ" dcl «reedor. la intimación
pensaba AS üi,"°Cim,ent0 d< «a colaboración ¡ndiv
S
na
sometida .,,TC-,Pür-eJempl°'
ion , úla deCC10n' °Pción'
Cliandü ,!l Prcümááa
indicación o desig
nación, en que deba intervenir el acreedor, o cuando se na
onvenido que el acreedor debe retirar las cosas obô ó
1 obligación u otras situaciones similares. De nada va
dría en estas hipótesis, una intimación que no estuvie •
compK,;ic,,,ada con e, comportamiento coS^STE!
_El requerimiento
6-ación quc , obje[0
debedcadecuarse
|a of>u estrictamented ala
, e'pro-
;,
ZZrTJT"
Que éi,tr m,CrpdatIV0-
dcbÍdü'
d° 1° qUC i0E»"«^ sentido
- se-lamacio
que es ineficaz para constituir en mora al deudorhala dicho
enría
ue no intima el cumplimiento de la obligación, sino
pago de la prestaciones que eran consecuencia de la re
solución del contrato que se tenía por ocurrida'' '*
7. La interpelación debe ser hecha por el acreedor o por

un mandatario suyo '°'.
Excepciones a la exigencia del requerimiento previo. Des
pués de consagrar el principio general de la necesaria inter
pelación previa, el artículo 509 en su segunda parte estatu
ye dos excepciones:
I'.') Cuando se haya estipulado expresamente que el mero
vencimiento del plazo produzca la mora.
2?) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obli
gación resulte que la designación del tiempo en que debía
cumplirse fue un motivo determinante por parte del acree
dor.
Lstas excepciones no deben interpretarse en el sentido
de que se prescinde de la mora del obligado, sino con el
significado de que no se exige la interpelación previa por
que la mora se opera de pleno derecho '"*.
listas situaciones especiales han sido clasificadas y de
nominadas de distintas maneras por la doctrina:
p. 129. ir.' 115; Der.. 1-4-67. Cámara nacional civil, sala A. En este sen
tido se ha decidido que "el telegrama que no contenía intimación Je
suma líquida no podía constituir cn mora" (Der., 25 de nov. de 1972,
Cámara nacional civil de la Capital, sala A, fallo 21.198: Neumarkt/Ya-
blansky). No significa constitución cn mora, el telegrama en que se
requería la terminación de un departamento, cuando lo que se discutía
en el juicio era la subsanación de defectos ocultos de la construcción
(luris. Arg.. 15-4-75. Cámara civil dc la Capital, sala B. fallo 21.675. caso
Darreche/Lumino).
107 El acreedor que hace el requerimiento debe ser una persona capaz.
En principio se exige la misma capacidad que para celebrar el contrato
(Busso. Ob. cit.. v. Ilí. p. 259. n? 54). El requerimiento puede ser he
cho por medio de un representante, pero no por un gestor de negocios
(Busso. Ob. cit.. v. 111, pp. 259 y 260. nos. 55 y 56). Véase La Ley.
v. 98. p. 724. Se ha discutido mucho acerca dc si las citaciones hechas
por el escribano designado por las partes para otorgar la escritura, cons
tituyen o no en mora al obligado a la escrituración: véase La Lev. v. 106.
p. 225: v. 105. p. 118: v. 105. p. 112; v. 110. p. 851: v. 111. p. 252:
Der.. 9-2-75. Cámara nacional civil, sala E, fallo 21.714. caso Charcas
S. C. A./Sociedad Argentina.
fe; '.
108 Salvat-C.m.li. Ob. cit.. v. I. p. 119. nv 108: Busso. Ob. cit.. v. III,
p. 265. nv 81.
210
£•"
••> Sala at las llama mora ex re. que comprende ala morí
convencional y a la mora lega! "».
cLLAVAU'l'1-' 50LMü
convencional: y b) mora VBU' ^nominan: a, mora
lega! SoSÜexlasre ""
3'-') Rezzónico las divide en: mora convencional que in
chive la mora ex re; y mora legal '". '
cionnManlí^P
conal (a. . .09. I? ÍngUC,CUaI™
parte): mora tít»«*™"
RV re (art. 509.
^raT. conven-
parte)-
mora legal, mora admitida por la doctrina '«
Ior nuestra parte hemos advertido siempre dentro de
nuestro régimen jurídico tres situaciones distin as q el,
picaríamos así: |. mora convencional, ala qufse rfict
la primera parte del artículo 509; 2 mora ex re contZ
Piada en la segunda parte de, artículo 509 y3. mora 5"
parte'
paites sdel
TefScódigo
V^y en C**™™"«
otros cuerpos Pastos
legales. en 5stimas
'rtícuírsno0'
«ut cuo 309.'1primera
' -'7' ' 0' ^parte, la h¡Pó(esi*
- B cuando dice:considerada
"Cuando sepor
havael
estipulado expresamente que el mero veiuMmie to d, p,a-
-o la produzca . Es menester, pues, acuerdo expreso le
o0PQ' esa,cnd'
coloque rm,dü
al deudor de rcl
en estado so,° vendmient°
de mora, S315--5
sin necesidad de re
querimiento previo alguno. Pero si bien se exige pacto
expreso, ello no significa que sea preciso el uso de fórmú
la sacramentales: basta con que surja claramente de la
clausula del convenio la voluntad de las partes al respecto
Conviene, no obstante, ser categórico en las expresiones
para que no ocurra lo que pasa con algunas cláusulas de
frecuente empleo por ejemplo la de pago puntual, que al
'
gunos fallos judiciales han considerado que importa un
convenio de mora de pleno derecho, cn tanto que otros se
de este tipo de cláusulas es una cuestión de hecho librada

al criterio judicial y en caso de duda debe suponerse lo
más favorable al obligado, vale decir, que no se ha pactado
nada al respecto "4. Es frecuente encontrar cláusulas de
mora convencional, en los contratos hipotecarios, en los con
tratos dc locación y en los boletos de compraventa.
2. Mora ex re. Es la que surge de la propia naturaleza y
circunstancias de la obligación y a ella se refiere el artícu
lo 509 en su segunda parte. La doctrina pone los siguien
tes ejemplos: La construcción de un pabellón para una
exposición, que indudablemente debe ser terminado para el
día señalado, y en defecto de lo cual no es necesario reque
rimiento alguno para constituir en mora. Igualmente, el
transporte de mercaderías a un barco que debe partir en
fecha determinada. Un préstamo solicitado para solventar
una obligación bancaria que tiene un plazo cierto para ser
pagada. Los servicios de una orquesta contratados para una
boda. Un taxista cuyos servicios se encargan para viajar
a una estación de ferrocarril a la hora de salida de un tren.
etcétera "\ Son estas obligaciones sometidas a lo que en
doctrina se llama "plazo esencial" es decir, con determina
ción perentoria del tiempo de cumplimiento "".
Explica la doctrina que en estos casos hay una conven
ción tácita acerca de que es innecesaria la intimación pre
via. Preferimos creer que en estos supuestos la mora surge-
de la propia modalidad de la obligación, que hace innece
saria la interpelación especial. Res ipsa loquitur. como di
rían los escolásticos.
La ley no exige que el deudor conozca o deba eonoccr
la circunstancia dc que el tiempo de cumplimiento de la
obligación es un motivo determinanie para el acreedor. Sin
v. 71. p. 66; Llambías. Ob. cil.. v. I. p. 158, n. 74; Borda. Ob. cit..
p. 65. nv 65: La Ley. 14-11-67. fallo 59.077.
114 Colmo. Ob. cit.. p. 74. nv 95: Sai.vat-Gai.i.i. Ob. cit.. v. I. p. 1i
nv 99: Llambías. |. |„ v. I. pp. 156 > 157. nv 121: Busso. Ob. cit.. v
p. 265. nv 85.
115 Lafaille, Ob. cit.. v. I. p. 162: Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I. p. 111,
nv 100: Colmo, Ob. cit.. p. 75. nv 94; Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 155;
Busso. Ob. cit.. v, lll. p. 267. nv 105 y sigs.: I.a Lev. v. 104. p. 291.
,16 Messineo, Oh. cit.. \. IV. p. 555. nv 2.
212
;•»
embargo, ¡a doctrina ha estimado necesario que el deudor
este en antecedentes dc tal situación, y para Machado as
debe constar en el contrato. Prevalece la tesis para la cua
basta que el deudor haya sabido o podido saber que para
e fin perseguido por el acreedor era fundamental e cum
plim.ento en.el momento preciso ":
¿ dedc obliaí C'L,e c» ««O»
obligaciones
d°máSsometidas
Seña!ar' a"plazo
aSÍmÍSm°;esencial", el nosupuestos
cu.npli-
7S¡£¡„« ,lcT°,pactadü üquc >ui*icre deIa"°t3
ecalidad
dnd el "C,aS 3PreSUlC¡Ón
meumphmiento definitivo
dchkla-y Puede
total deP~vocar en
la misma
Vno el mero retardo, aunque materialmente la prestación
asumtda pudiese realizarse después de vencido el teñín"
ténsese cn el ejemplo propuesto de la contratación de un
ax, o remise para que lleve a una persona al aeropuerto, a
fin de tomar el avion el día y hora señalados: si el taxi o
remise no cumple el transporte en el día y horario fijados
no hay retardo sino incumplimiento, pues aunque mate
rialmente el hecho del transporte pueda efectuarse en cual
quier otro momento, es obvio que para el acreedor ello
» carecerá de ínteres, si no se efectúa dc modo de poder al
canzar su avión. F
Casos similares ala mora ex re. Se consideran asimiladas a
la mora ex re. las siguientes situaciones:
1-) Cuando el acreedor no ha podido interpelar al obli
gado porque causas atribuibles aéste lo hicieron imposible
Por ejemplo: un deudor se ausenta sin hacer conocer su
nuevo domicilio al acreedor; un deudor mucre y no se
conoce quienes son sus herederos; un heredero obligado a
pagar un legado no le hace conocer al legatario la manda
instituida a su favor, etcétera "8.
2?) Cuando el obligado ha manifestado que no cumplirá
3'.') Cuando el deudor reconoce que está en mora. Es en

realidad una renuncia al beneficio del requerimiento pre
vio, perfectamente admisible por no estar comprometido
ningún interés público (arts. I197 y 872. cód. civ.)'-1'.
4") Cuando el retardo equivale a una inejecución comple
ta. Así. en el incumplimiento dc una obligación de no hacer
(art. 657) l2° bis. Lo mismo ocurre en los actos ilícitos (arts.
1091-1093, cód. civ.V2'.
3. Mora legal. La mora legal tiene lugar :n las hipóte
sis expresamente previstas por el ordenamiento jurídico.
Hay un repertorio bastante amplio de situaciones en que la
ley constituye en mora al obligado por la sola razón del
incumplimiento en tiempo oportuno, pero aquí claremos
únicamente las más I recuentes:
nv 71 y fallo;, citado:, cn la n. 160: luris. Arg.. ,960. v. VI. p. 9. sum. 91;

1963, v. II, p. 526: La Ley, v. 110, p. 816; Llambías. Ob. cit.. v. I. p.
145. nv 129 bis; Der.. 7-8-72. Cám. nac. civ.. sala C. fallo 20.556. caso
Cinalli c/El Roll S. A. En contra Busso (v. III, p. 270. n" 151) quien
cita las opiniones coincidentes de Baudry-Lacantinerif. y Barde (Des
obligations. v. 1. n? 472. in fine) y Planiol y Ripert Cv. II. ni 227)
por entender que a pesar de la negativa del deudor, un requerimiento
enérgico del acreedor puede hacer cambiar de opinión y vencer la resis
tencia del deudor. Por nuestra parte consideramos que si el deudor ha
manifestado que no cumplirá la prestación, imponer al acreedor la nece
sidad de ¡mimarlo es desvirtuar los propósitos que el legislador ha tenido
en mira al instituir la mora ex persona, y sujetar al acreedor a los capri
chos del deudor. La manifestación previa del deudor, en el sentido de
que no cumplirá, sumada al incumplimiento, basta para tenerlo en mora.
Véase Llambías. Ob. cit.. v. I, p. 145, n" 129 bis y fallo citado en la
n. 94 bis. La Ley. v. ,10. p. 710.
120 La Ley. v. I lü, p. 510.
120 bis MOISSET nu Esi'ANiis. en un excelente artículo publicado en el
diario de Juris. Arg. del 22 de abril dc 1974 sostiene que hay obligacio
nes dc no hacer, especialmente aquellas que dependen dc la suspensión
de una actividad que se está realizando, en las que es perfectamente
factible que el deudor incurra en mora; pero esta mora, como en todas
las obligaciones de no hacer se produce por la sola realización del hecho
prohibido, sin necesidad de interpelación (Las obligaciones de no hacer
y la mora, especialmente p. 7 y sigs., nos. V y VI).
121 Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I. p. 116 y sigs., nos. 104-107: Rezzónico,
Ob. cit.. v. I. p. 156 y sigs.
214
de la cosa aun en caso fortuito, pues la lev lo considera
en mora de pleno derecho (arts. 2435 y 24*39, cód. civ.).
2V) Las obligaciones impositivas. En casi todas las leyes
y códigos fiscales se establece que la falta de pago de di-
chas obligaciones en los términos señalados, coloca al con
tribuyente en mora.
3?) La promesa de dote a la mujer (art. 1242, cód. civ.).
El marido que no la cumple queda en mora desde el día
del matrimonio.
4V) La obligación de restituir bienes dótales (art. 1322
cód civ.). El marido tiene treinta días para la restitución
de los inmuebles y seis meses para la restitución de las
cosas fungibles y del dinero, a contar de la disolución del
matrimonio; y al cabo de ellos queda en mora (arts. 1320
5V) El socio que no hace el aporte prometido a la socie
dad debe intereses desde el día indicado, sin necesidad de
interpelación (art. 1721).
6?) El socio que usa fondos sociales en su provecho, debe
intereses desde el día en que lo hizo (art. 1722).
7?) El mandante está en mora sin necesidad de intima
ción, y le corren intereses por los gastos que el mandatario
anticipare (art. 1950).
8V) El mandatario que aplicó a uso propio cantidades que
correspondían al mandante, debe intereses desde el día en
que lo hizo (art. 1913).
9V) En igual situación que las indicadas en los dos incisos
precedentes, se encuentra el gestor de negocios (art. 2298).
10V) El usufructuario.que continúa en el uso y goce de la
cosa o del dinero, acabado el usufructo, queda en mora de
pleno derecho (arts. 2922 y 2944).
1IV) El tenedor de mala fe de una herencia, según la nota
del artículo 3426 del código civil, debe restituirla inmedia
tamente al legitimó heredero y se le considera en mora des
de el primer momento de la ocupación de las cosas here
ditarias.
12V) Algunos autores y fallos judiciales sostienen que la
hipótesis prevista por el artículo 1375, inciso 1 del código
215
plazo, si en ese día no le fuese pagado el precio l2\
forma del articulo 509. El sistema de la constitución
ra legislado por el artículo 509 en su redacción originaria,
cabamos de exponer, ha sufrido un cambio fundamental
z del decreto-ley 17.711/68. Lo que en la antigua norma
tículo 509 era la excepción, ha pasado ahora a ser la regla.
lo 509 reformado. "En las obligaciones a plazo, la mora
duce por el solo vencimiento".
el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resul
ácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obliga
el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo
ra".
i no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijará en
dimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acu
las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en
caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha
da por la sentencia para el cumplimiento de la obliga
K \
ara eximirse de las responsabilidades derivadas de la mo
deudor debe probar que no le es imputable".
vertimos en este artículo tres casos distintos a considerar
los siguientes: IV) El de las obligaciones con plazo ex
- 2V) El de las que no tienen plazo expresamente conve
pero el mismo resulta de la naturaleza y circunstancias de
alvat. Tratado de derecho civil. Fuente de las obligaciones. Con
v. I, p. 245, nv 545; Rezzónico, Ob. cil.. v. I, p. 198; Llambías,
., v. 1. p. 142. nv 125; Ac. y Sent.. SCBA. 1959, v. III, p. 60; La
110. p. 510: ídem del 19-9-67, fallo 58.657: Cámara nacional cn lo
ala B. Se ha resuelto que "a pesar de lo que determina el nuevo
04 del código civil, el acreedor tiene derecho a demandar la reso
del contrato, desde el momento mismo de la mora, sin necesidad
rpelar ni conceder nuevo plazo" (Dcr.? 6-9-72. fallo 20.472. caso
z c/ Bordogna. Der., 1-4-67: Cámara nacional cn lo civil, sala A,
123, en el que se sostiene que la disposición del art. 1375. inc. 1,
er extendida a toda clase de contratos.
mos estas tres hipótesis.
IV Obligaciones con plazo expreso. En estas obligaciones Ja
mora se produce por el solo vencimiento del plazo. La reforma
se ha inclinado por el sistema del rf/cs- interpellat pro homine.
El primer problema que crea la interpretación del texto legal
es el de determinar a qué plazo se refiere, pues como hemos de
verlo en su momento oportuno, hay plazo cierto y plazo incierto
(arts. 567 y 568, cód. civ.) y este útimo a su vez puede ser de-
tcrm.nado c indeterminado. Para ubicarnos mejor en la cuestión,
recordaremos las características de cada una de estas variantes.
En el plazo cierto, se sabe inicialmente cuándo ocurrirá el venci
miento (cernís an certus quando), por ejemplo, en la obligación
de pagar la cantidad de cien mil pesos moneda nacional el día 1'.'
de julio de 1968, o alos treinta días de la fecha del contrato, o el
día de Navidad, etcétera. En el plazo incierto determinado (certus
an tncertus quando) se supedita el vencimiento a un hecho que
necesariamente debe ocurrir pero no se sabe cuándo, tal el caso
de la obligación de pagar una deuda cuando Pablo muera, o la
promesa de entregar diez vacas cuando llueva en el campo que
tenemos en Santa Fe. En el plazo incierto indeterminado, es me
nester la realización de algunos trámites previos para que se
sepa en qué momento se producirá el vencimiento, por ejemplo,
cuando se conviene pagar una deuda cuando se mejore de for
tuna, etcétera, en cuyo caso, los artículos 620 y 752 del código
civil prescriben que el juez, a instancia de parte fijará el tiem
po en que debe hacc'rse el pago.
Entendemos que cn el régimen de mora de pleno derecho sólo
pueden quedar comprendidas las obligaciones a plazo cierto. A
las de plazo incierto, sea determinado o indeterminado, no cabe
darles el mismo tratamiento que a aquéllas l2\
Es el temperamento -adoptado por la mayoría de los códigos
que se han inclinado por el régimen de la mora automática. Así.
por ejemplo, en el código civil alemán, se habla de obligaciones
que deben cumplirse en tiempo según calendario (art. 284, par-
123 Giorgi. Ob. cit.. v. II, p. |08 y sigs.. nv 63.
217
te II, inc. 2)124. En el código de México, se alude concretamente

al plazo cierto (arts. 2104 II y 2105)125. En e Imismo sentido
podemos citar al código de Portugal de 1966 (art. 805, inc. 1).
En el código suizo dc las Obligaciones, se la aplica en los con
tratos que tienen un día de cumplimiento fijado por las partes
(art. 102)126.
124 Larenz. Ob. cit.. v. I. p. 542; Hedemann, Ob. cit., v. III, p. 178;
Von Tuhr, Ob. cit.. v. II. p. 114. § lll: Enneccerus-Lehmann. Ob.
cit.. t. II. v. I, p. 260. § 51. III.
125 Gutiérrez y González. Ob. cit.. p. 590 y sigs.
126 Rossel. Virgilc. Ob. cit.. p. 178. N? 153. En un reciente y exce
lente trabajo, Moisset de Espanés se muestra partidario de conside
rar incluidas en el régimen dc la mora automática, aun las obligacio
nes de plazo incierto, atento a que el texto no hace distinciones, aunque
quizás, agrega, no sea esta la solución más acertada (juris. Arg., 7-Í0-68.
p. 9). En igual sentido se expiden Raffo Benegas y Sassot, Apuntes
civiles. Mora, Juris. Arg., 26-12-69, p. 13; Ramella, Anteo, La Ley. 2-
11-70, p. 6; y Greco, Roberto E., La mora del deudor en la reforma de
1968. Rev. notarial, 1971. nv 716. p. 497. Borda entiende que la inter
pretación que excluye a las obligaciones con plazo incierto, del régimen
de la mora automática, sólo puede derivar del deseo de. empequeñecer ^
la reforma y se inclina en el sentido de dar al nuevo texto del art. 509
un amplio alcance, incluyendo en el sistema de la mora automática, tanto
a las obligaciones de plazo cierto, como a las de plazo incierto (Der., 12-
12-69. p. 2, n? 2). No participamos de esta opinión. Ante todo, el pro
pio doctor Borda, en su Tratado de derecho civil. Obligaciones, había con
siderado que esta exigencia (se refiere a la intimación previa) "se justi
fica plenamente cn las obligaciones que carecen de plazo cierto y de
terminado" (v. I, p. 56, nV 52). Por io demás, no nos parece que
signifique empequeñecer la reforma equipararla en sus alcances a lo que
en esta materia han legislado los mejores códigos, tales como el alemán
(art. 284, parte II, inc. 2), suizo de las obligaciones (art. 102) y de
Portugal (art. 805, inc. 1). Conforme con nuestra opinión: Llambías.
Apéndice al tratado de las obligaciones, v. I, p. 19 y Garrido y Andorno.
quienes hablan de que "la norma estructurada lo es para cuando se trata
de una obligación a plazo fijo", evidentemente "plazo cierto" (Ob. cit.,
pp. 80 y 81). La jurisprudencia había advertido ya este problema, antes
de la reforma, y encontramos fallos que han decidido: "mediando plazo
inciertp y aun determinado, la mora del deudor no se opera automáti-
mente'con la interpelación que para el cumplimiento le haga el acreedor,
pues formular el requerimiento para que el deudor cumpla, supone nece
sariamente un plazo por breve que sea, en que la deuda pueda satisfa-
218
Entendemos que no puede hablarse de mora de pleno dere

cho en las obligaciones de plazo incierto, ya sea determinado o
indeterminado, por las siguientes razones:
al En los contratos a plazo incierto determinado, no cabe con
siderar que la mora se opere automáticamente, porque el deudor
puede ignorar que ha acontecido el hecho del cual depende la
exigibilidad de la prestación. En los ejemplos antes recordados
el obligado podría desconocer el fallecimiento de Pablo o la llu
via caída en el campo de Santa Fe y es menester, entonces, que
el acreedor, por medio de una intimación, disipe todas las dudas
al respecto.
Además y aun suponiendo que ei deudor supiera la existen
cia del evento, ese conocimiento sería tan simultáneo con la exi
gibilidad del deber de cumplir, que si se lo constituyera en mora
de pleno derecho hasta podría faltarle materialmente el tiempo
necesario para el pago. El principio de la buena fe. instituido
por el artículo 1198 del código civil, impone no sólo que sé
haga un requerimiento al deudor, sino que se le otorgue en esa
intimación, el tiempo necesario para que cumpla.
bl Las obligaciones a plazo incierto indeterminado, tampoco
pueden ser incluidas en el sistema del dies interpellat porque en
ellas es preciso que se determine judicialmente el momento en
que deberá pagarse la prestación. Recién después de vencido
el término que el juez señale, el obligado podrá quedar incurso
en mora automáticamente.
En resumen, es en las obligaciones a plazo cierto que el deu
dor incurre en mora por el mero vencimiento, por supuesto si
no cumple con la prestación. "La hoja del calendario que cuelga
de la pared, dice Hedemann, es la que interpela al obligado" w.
tantes convenir que el solo vencimiento del plazo constituía en

mora al deudor, es posible interpretar ahora que cabe igual auto
nomía para estipular lo contrario. Se trata de normas supleto
rias —no de normas imperativas— y como no está comprome
tido de ninguna manera el orden público, no hay razones para
negar a los interesados la libertad de dictar sus propias pautas
tari. 1197, cód. civ.).
2. Los casos en que la ley misma disponga la necesidad dc
interpelación previa. Tal ocurre en el supuesto del pacto comi
sorio implícito legislado cn la reforma del artículo 1204 del có
digo civil, en el cual, el acreedor, para tener derecho a reclamar
la resolución del contrato, debe intimar al obligado a fin de que
¿limpia la prestación cn un plazo no inferior a quince días/
En igual sentido tenemos la hipótesis prevista en el artícu
lo 13 de la ley de locaciones vigente n" 20.625, cn cuanto impone
al locador el deber dc requerir formalmente al locatario el pago
de los alquieres atrasados, a fin de poder demandar el desalo
jo. Borda agrega los casos de las obligaciones pagaderas a la
vista o cuando el "acreedor quiera", o del comodatario, cuando
no se fijó plazo cierto (art. 2285) o la del vendedor, de entre
gar la cosa vendida, si no hubiera día convenido (art. 1409)c\
3. En los casos cn que la ejecución de la prestación requiera
el cumplimiento previo o simultáneo de ciertos actos de coope
ración del acreedor, es evidente que el deudor no podrá ser con
siderado en mora automática, hasta que el acreedor justifique
haber cumplido la actividad que le compete 12\
La doctrina y la jurisprudencia nos proporcionan varios ejem
plos en ese sentido: a) Si se ha estipulado que el pago debe ha-
128 Conforme con nuestra interpretación: Borda. Der.. 12-12-b9. p. 2.

nv 3. Véase, asimismo, trabajo de Coll Pinto y Jerzy Dostal. cn La Ley.
18-2-71. p. 6. § VII, y el dc Phat. Rcv. Legis. Arg.. ni 53 dc febrero dc
1971. p. 75. n? 3.
129 Enneccerus-Lehmann. Ob. cit.. i. II. v. I. p. 259. § 51. II: La
renz. Ob. cit.. v. 1. pp. 541 y 375: Hedemann. Ob. cit.. v. III, p. 189;
Von Tuhr, Ob. cit.. v. II, p. 117. n? 5; Busso. Ob. cit.. v. III. p. 261,
tv? 52; Llambías, Ob. cit., v.I, pp. 134 y 135, nv 119: Borda, Ob. cit..
v. I. p. 62, tv? 60; Llambías. Jorge ).. Estudio de la reforma, p. 106.
Der., 14-8-75, Cám. nac. civ., sala A. caso Ratz/Royo. n'.' 22.818.
220
eerse en el domicilio del deudor, el acreedor debe probar que

concurrió a recibirlo. Es la hipótesis de las dettes quérables. como
lab llama la doctrina francesa, cuyo pago debe ser buscado por el
estipulante, a diferencia de las dettes portables que deben ser
entregadas por el promitente, b) Si se ha convenido que el acree
dor indique el lugar del pago, tendrá que justificarse que se ha
hecho tal indicación, c) Cuando se trata de una obligación de
prestación indeterminada, cn la cual la elección incumbe al acree
dor, debe demostrarse que tal actividad ha sido cumplida, di En
un contrato de locación de obra, el dueño no puede imputar
retardo al empresario, en tanto no haya puesto el inmueble a
disposición de éste "".
Borda encuentra, en principio, demasiado formalistas y ex
cesivas las soluciones enunciadas en los dos primeros casos. En
tiende que el hecho de que el acreedor no haya concurrido al
130 Enneccerus-Luhmann, Ob. cil.. i. II. vol. I, pp. 289 y 290 Jj 57.
nos. 2 y 3; Busso. Ob cil.. v. III. pp. 2b 1 y 262, nos. 52 a 55¡ Llambías.
Ob. cit.. v. I, p. 135, nv 119 in fine: Borda. Ob. cit.. v. I. p. 62: Ciokci.
Ob. cil.. v. II. pp. 110 y 111. n'.' 65: Von Tuhr. Ob. cil.. v. II. p. 117.
nos. V, 3. y p. 63. n? 64, lll; Salpili.es. Ob. cit.. p. 35, nv 59; La Ley,
v. 22. p. 683: v. 50. p. 89: v. 78. p. 631: v. 95. p. 590: v. 98. p. 53b;
v. 101. p. 166. luris. Arg.. 1958. v. II. p. 272: 1962. v. IV. p. 89; De
mogue. Ob. cit.. v. VI. p. 261, nv 255: Demolombe. Ob. di,. \. XXIV.
p. 541. nv 542: Larombiére. Ob. cit.. v. I. p. 198. an. 1139. nv 10:
Giorgi. Ob. cil.. v. II. pp. 96 y 97. nv 55: Der.. 14-8-73. p. 6. fallo
22.818. Cám. nac. civ.. sala A. Ratz/Royo: La Ley. 21-6-73. Cám. civ.
y comercial, sala IV. caso Possulo/Arenas. nv 69.058. La Ley. 1-6-73.
Caso Ferreiro/Vita, fallo 68.982. Véase, asimismo, el completo traba
jo de Greco, antes citado, en Revista del notariado, pp. 506 ¡i 512.
Conformes con nuestra opinión Llambías. Estudio de las reformas.
pp. 105 y 106: Rafeo Benecas y Sassot. truh. citado. Luis. Arg..
26-12-69. p. 15; Racciatti. Hernán. Algunas observaciones sobre la re
forma del código civil, en materia de mora. Juris. Arg.. 5-5-69, p. 5
En reciente fallo de la Corte Suprema de Tucumán. in re, Christiani
de Zelarayán/Ocarunza, con un fundado voto del doctor López di
Zavalía, y una interesante nota de Ignacio Columbres Garmendia. se
niega, en principio, que para la hipótesis de que el domicilio del pago
sea el del deudor, se produzca la mora automática prevista por el artícu
lo 509, pero se sostiene que la carga de la prueba de que el acreedor
no ha concurrido a cobrar, al domicilio del deudor, pesa sobre éste (La
Ley. 28-12-75. p. 2. fallo 69.7471.
221
los deberes de cooperación a su cargo, no cabe imponer ninguna
exigencia suplementaria al deudor, agravando los deberes q'ue
pesan sobre el. Lo contrario sería exigirle más dc lo debido y
como bien lo recuerda Puig Brutal, "si el acreedor tiene dere
cho a una prestación, no por ello es el dueño de la relación
obligatoria" "\
Nos apoyamos, además, en los siguientes argumentos:
al Como bien destaca Hedemann, en los casos en que el acree
dor debe recoger la prestación cn el domicilio del deudor, su
incumplimiento equivale a negativa a recibirla '".
bl El deudor está obligado a recurrir al juicio de pago por con
signación, sólo cuando pretende liberarse de la obligación, pero
una cosa es liberarse de la obligación y otra liberarse de la mora.
Para esto último, basta con demostrar que la prestación no se
ha cumplido por cousas atribuibles al acreedor '".
1>l Borda. Ob. cit.. v. I. p. 62. nv 60. MoiSSET di, EspanÉs considera
que en este caso sólo cabría considerar moroso nl deudor, si el acreedor
prueba que se hizo presente cn el domicilio del deudor el día del pago
Hrabajo en luris. Arg.. 7-10-68, pp. 12 y 13). Raméela se adhiere al
criterio sustentado por el Cuarto congreso de derecho civil, según el cual
el deudor puede excusar su incumplimiento material cuando no concurre
la necesaria colaboración del acreedor (La Ley. 2-11-70, p. 7).
132 Puig Brutau. Ob. cit.. t. I. v. H. pp. 421 y 430.
153 Hedemann. Ob. cit.. v, III. p. 189.
134 Suprema Corte de Justicia dc Buenos Aires. La Ley. v. 114, p 37b
fallo 51.979. en el que con el voto del doctor Acuña Anzorena ¡e consi
dero suficienles las ofertas dc pago del deudor para que no incurra cn
mora, puesto que la ley no impone la obligación de consignar, que es
222
c) En realidad, el incumplimiento de estos deberes de coopera

ción, cuando tienen un término cierto para realizarse, implica
un verdadero estado de mora del acreedor "\ Por consiguiente,
la mora de una parte impide la constitución en mora de la otra
(art. 510. cód. civ.).
Dos observaciones más nos sugiere la reforma dc articii-
lo 509:
1. La mora automática se aplica a las obligaciones que tengan

plazo cierto de cumplimiento, ya sean de fuente contractual o
de fuente legal. La advertencia es necesaria, pues en algunos
códigos que han legislado este tipo de constitución en mora, la
doctrina ha interpretado que sólo es aplicable a las obligaciones
contractuales. En el derecho chileno, como el artículo 1551 de
su código habla de "las obligaciones que no se han cumplido
dentro del término estipulado", la doctrina ha interpretado que
la disposición es inaplicable a las obligaciones que tengan una
fuente diversa del contrato" "'. Lo mismo ocurrió con el código
italiano dc 1865, que por referirse al "término establecido en la
convención" dio lugar a que Giorgi interpretara que no era apli
cólo facultativa para obtener la liberación total. RosSEL, Ob. cit., p. 164,
nv 120; conf. Moisset de Eseanés. I'rub. cil.. Jurisp. Arg., 7-10-68,
p. 13. Véase asimismo. Puig Peña (Ob. di., t. IV. v. I. p. 231).
135 Larenz. Ob. cil., V. 1. p. 379: Hedemann. Ob. cit.. v. III, p. 188;
Von Tuhr. Ob. cit.. v. II. pp. 62 y b3. nv 64, II y III; Enneccerus-
Leiimann. Ob. cit., I. II. v. 1. pp. 289 y 290. § 57. nv II, 3. En contra
dc nuestra opinión: Ignacio Columbres Garmenoia. cn nota al fallo
de la Corte Suprema dc Tucumán, citado anteriormente. La Ley. 28-12-73.
p. 7. Con respecto a esta tesitura de Columbres Gar.mendia, y del fallo
mencionado, nos permitimos hacer las siguientes reflexiones: a) Los de
beres de cooperación, son deberes jurídicos cuyo incumplimiento trac
como consecuencia efectos para quienes no los cumplen, b) Si bien, en
principio, admitimos que entre el deber de pagar la prestación y el deber
dc cooperación hay diferencias, y aquel es de mayor magnitud, en el
caso que nos ocupa esc deber de cooperación está íntimamente ligado al
deber de pagar, y por lo tanto su omisión no puede ser considerada
aisladamente y como de menor importancia, puesto que era indispen
sable para que el pago se efectuara.
156 Meza Barros. Ramón. Manual de derecho civil. Obligaciones. Edil,
jurídica. Chile, p. 292. nV 596.
223
cable la regla del dies interpellal a las obligaciones con plazo

fijado por la ley |C.
La reforma dispuesta por la ley 17.71 1. en cambio, está re
dactada en forma que permite una interpretación amplia de la
misma.
2. AI establecer el principio dc la mora automática para la^

obligaciones a plazo cierto, quedan comprendidas también en
este régimen, con mayor razón, los casos que en el sistema ante
rior del código, no requerían la interpelación previa al deudor,
vale decir los que se refieren a la mora convencionalmente esta
blecida, la mora ex re, y la mora legal.
Obligaciones con plazo tácito. Con relación a estas obligacio
nes el artículo 509 en su segunda parte, establece: "si el
plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare táci
tamente de la naturaleza y circunstancias dc la obligación, el
acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora".
Ante todo es preciso aclarar uña confusión en que puede
incurrirse, consistente en considerar que la hipótesis prevista
en este segundo párrafo del artículo 509 reformado, contempla
la misma situación que el inciso segundo del texto antiguo dc
dicha norma, dándole una solución justamente opuesta. En el
segundo inciso del artículo 509, en su anterior redacción, se le
gislaba el supuesto de las obligaciones en las cuales surgía "de
su naturaleza y circunstancias, que el término convenido para
cumplirlas había sido un motivo determinante por parte del acree
dor", vale decir que comprendía a las obligaciones sometidas
a plazo esencial o perentorio, en el que la prestación debe ejecu
tarse en la oportunidad señalada porque de lo contrario lo que
se opera en realidad no es un retardo, sino un verdadero incum
plimiento. Tales son los ejemplos clásicos de la orquesta contra
tada para una boda, o el automóvil alquilado para que nos con
duzca al aeródromo a la hora de la partida de un avión. El
artículo 509, inc. 2, antes de su reforma, como no podía ser de
otra manera, prescribía que incumplida la prestación en el mo
mento preciso, no era necesario intimar al deudor. Al establecer,
ahora, la mora dc pleno derecho, dicha hipótesis ha quedado
157 Giorgi. Ob. cit.. v. II. p. 109, nv 65 bis.
224
comprendida, con mayor razón, dentro de la norma general de

la mora automática y por lo tanto no era necesario que la ley-
la contemplara expresamente "\
En el articulo 509. 2". parte, actual, se tiene en mira una
situación diferente de la que acabamos de mencionar. Se ha
previsto el supuesto de las obligaciones sometidas a plazo tá
cito, no a las de plazo perentorio o esencial. El plazo táci
to ha sido definido como el que no está fijado por las partes,
pero que se deduce de la misma naturaleza del compromiso IW.
Es decir que la propia índole de la prestación nos está indican
do la necesidad de un tiempo adecuado para realizarla. El ar
tículo 1494 del código de Chile lo define como "el que es in
dispensable para cumplir la obligación". De este plazo tácito
decía Pal-lo cn el üigeslo: "A veces una estipulación pura ad-
138 En el mismo sentido se expide Moisset de Esi'anés, Trab. cil. cn
ia n. 134. En contra Llambías. Jorge ]., Estudio de la reforma, p.
104. quien entiende que el 2? párrafo del art. 509 reformado se refiere
a la mora ex re. que según el art. 509 en su redacción anterior constituía
un caso de mora automática. Nos parece que en la opinión de este pres
tigioso autor no se ha advertido, que los casos dc mora ex re del antiguo
art. 509. no son casos de plazo tácito, sino de plazo esencial o perentorio.
Insistimos, pues, en que las situaciones previstas en el art. 509 anterior,
como de mora ex re. continúan en el régimen de la mora automática.
Si a las obligaciones de plazo cierto se les aplica la mora sin necesidad
de interpelación, a las'obligaciones que son de cumplimiento ineludible
en un determinado día (art. 509 anterior) con mayor razón les cabe la
mora de pleno derecho. Más que de plazo cierto son, por así decirlo,
de plazo cienísimo. Puig Peña llama a esias obligaciones, "deudas muy
cualificadas" o sea las que encierran un término esencialísimo conside
rado por las parles como fundamental en el negocio, de tal forma que
si se incumplen en su lecha, más que mora hay incumplimiento total (Ob.
cit., t. IV. v. I, p. 225). En igual sentido que nosotros se expiden;
mite una dilación por virtud de la misma cosa, por ejemplo, si

uno hubiera estipulado lo que estuviese en el claustro materno, o
frutos futuros, o que se edifique una casa; porque la acción co
mienza entonces cuando por la naturaleza de las cosas puede dar
se aquélla. Así el que estipula que se dé en Cartago, estando en
Roma, se considera que tácitamente comprende el tiempo nece
sario para que se pueda llegar a Cartago, (Dig. XLV - 1 - fr., 75).
De estos ejemplos comenta Caramés Ferro, que sólo los dos úl
timos pueden servir como modelo, pues los dos primeros impor
tan condiciones m. En doctrina encontramos varios ejemplos de
esta clase de plazo: a) Si se cobran por adelantado intereses de un
préstamo vencido, queda implícito que el plazo para la devolu
ción del capital se ha extendido por ej lapso de dichos intere
ses I41. b) En un contrato de transporte debe suponerse —si no
hay plazo concretamente estipulado— que las partes entendie
ron convenir el tiempo necesario para realizarlo ,42. c) Cuando
se tenga que pagar algo en un lugar distinto a aquél donde
se ha contraído la obligación, se estipula tácitamente el término
razonable para trasladarse al lugar del pago H3. d) En un con
trato de locación de obra, si se omitiese el dies ad quem el si
lencio quedaría suplido por la naturaleza de la obra y el fin per
seguido por las partes y deberá entenderse que se ha concedido
al deudor tanto tiempo cuanto sea menester para llevarla a ca
bo, con los medios ordinarios 144 e) Cuando una persona se
140 Caramés Ferro, José M., Curso de derecho romano, Buenos Ai

res, Perrot, p. 187.
141 Giorgi. Ob. cil.. v. IV, p. 408. n? 391; Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I,
p. 607, nv 759 bis. De Gásperi-Morello, Ob. cit.. v. I, p. 365, n? 261.
142 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 606, n? 759; Gutiérrez y González,
Ob. cit., p. 663, n? 968.
143 Colmo, Ob. cil., p. 189, n? 263.
144 De Gásperi-Morello, Ob. cit.. v. I, P- 365, n? 261; Busso, Ob. cit.,
v. III, p. 562, n? 3; Giorgi, Ob. cil., v. IV, p. 408, n? 391; Demolombe,
Ob. cit., v. XXV, p. 544, n? 570. Moisset de Espanés, ha objetado, acer
tadamente, esta hipótesis, argumentando que conforme al art. 1635 del
código civil, si no hubiese plazo fijado, deberá fijarlo el juez. Entendemos,
pues, que este ejemplo debe ser excluido de esta enunciación. Juris. Arg.,
Serie contemporánea. Doctrina, 1972, p. 918.
226
obliga en invierno aejecutar un trabajo que sólo puede cumplir-
Piada - ran0' 6S me"eSter eSPCrar aqUC IlegUe la estadón jo
para estas obligaciones a plazo tácito, el artículo 509 en su
nueva redacción impone el requisito de la interpelación previa
a deudor, para que se configure el estado de mora. Es aplica
ble a esta interpelación previa ya las que en situaciones simila
res hubiere que hacer, cuanto hemos expuesto al referirnos a ese
reqmsno, al examinar el régimen de constitución en mora ex
persona, instituido en nuestro código antes de su reforma. La
solución del nuevo artículo 509, es distinta que la del código de
Chile, el cual, en su artículo 1551 -2? parte, para estas obliga
ciones que exigen para su ejecución "un cierto espacio de tiem
po determina que la mora se produce cuando el deudor ha
dejado pasarlo sin ejecutar la prestación * Preferimos, sin va
cilar, la formula adoptada aquí por la reforma. Las obligacio
nes a plazo tácito carecen de la indispensable precisión en cuanto
ala época de cumplimiento, y no es posible, por lo tanto, esta
blecer en ellas la mora automática, cuya razón de ser está preci
samente en que el deudor conoce con certeza el momento de la
exigibilidad del crédito.
Obligaciones inmediatamente exigibles. Son obligaciones de
ejecución inmediata las que no están sujetas a ninguna modali
dad y cuya ex!glbilidad es coetánea con su nacimiento enten
diéndose que las mismas pueden satisfacerse en cualquier mo
mento: cuando lo requiera el acreedor, o cn su caso cuando el
deudor desee liberarse aún sin previo reclamo del titular del
crédito ' . Como ejemplo de estas obligaciones pueden mencio-
PEDRO N. CAZEAUX - FÉLIX A. TRIGO REPRESA;
liarse entre otras las siguientes: la obligación del vendedor dc

entregar la cosa cuando el comprador lo exija (art. 1409. cód.
civ.); la del comodatario de restituir la cosa al comodante "cuan
do quisiere", si se trata de un préstamo precario (art. 2285. cód.
civ.k la de restitución dc la cosa "cuando cualquiera de las par
tes lo quisiere" en el depósito por tiempo indeterminado (art.
2226, inc. 1. cód. civ.); y las obligaciones contenidas en letras
de cambio, vales o pagarés sin indicación de plazo o "a la vista",
las que deben pagarse "a su presentación" (arts. 5b y 102 del de
creto-ley 5965/63 modificatorio del cód. de com.) ; etcétera.
Respecto de estas obligaciones se ha sostenido por algunos
autores, que nuestro código civil disponía una arbitrarla inter
vención judicial para la fijación del plazo de su cumplimiento l4i.
Pero nosotros pensamos con otra parte de la doctrina y jurispru
dencia, que en estos casos la obligación debe ser considerada
como "sin plazo", no correspondiendo por lo tanto la previa
fijación judicial de un término y su ulierior vencimiento, para
tornarlas exigibles '"'". Pero ésto que no ofrecía mayores dudas
con el texto primitivo del articulo 509 del código civil, no resul
ta en cambio tan claro después de ia reforma del decreto-ley
17.711/68. Sin embargo, aunque con distintos fundamentos, los
autores que se han ocupado del tema llegan todos a la misma con
clusión: en estas obligaciones de cxigibilidad inmediata, para que
la mora se produzca es necesaria la previa interpelación del deu
dor por parte del acreedor. Algunos entienden que ello es así
porque estas obligaciones han quedado marginadas del nuevo ar
tículo 509 del código civil y sin que esté regulado a su respecto
el modo de constitución en mora; por lo cual ésta debe operarse
"por el requerimiento del acreedor al deudor cuando vence el
razonable emplazamiento para cumplir, del que no cabe prescin-
De Gásperi-Morello. Ob. cil.. v. lll. p. 68 y sig.. nv 1212; Galli en
Salvat. Obligaciones, cit., v. II, p. 502, nv 1236-a: Cám. civ. sala A. 3-9-
1963, -Silva c/Oural", Juris. Arg.. 1964, v. II. p. 452. ap. b).
148 De Gásper'i-Morello. Ob. cit., v. 111. p. b9. nv 1215; Colmo. Ob.
cil. pp. 425-426, r.v ót£
149 Galli en Salvat. Ob ll.. v II, p. 502. nv 1236-a); Llambías,
Obligaciones, cit., v. Ií. pv. 83LÉ-839, nv 1504; C. Paz Lctr., sala II. 15-10-
s-t*
45. Jorge c/ Adamoli. La Ley, v. 40, p. 357.
228
dir '". Para otros en cambio la razón estriba en que las obli
gaciones de cxigibilidad inmediata quedan involucradas dentro
de las que tienen un "plazo tácito", respecto de las cuales no se
requiere la fijación judicial del término bino sólo que el acree
dor interpele al deudor para constituirlo en mora —art. 509. se
gundo parágrafo del código civil, reformado por el decreto-ley
17.711/68—"V Por último otra postura afirma que se trata de
obligaciones con plazo expreso consistente en un acto potestativo
del acreedor, por lo que "el vencimiento del plazo se produce
con el requerimiento" m. Pero de todas formas la solución, que
compartimos, es como queda dicho una misma; que en las obli
gaciones puras y simples, inmediatamente exigiblcs, no existe
mora hasta tanto no se efectúe el pertinente requerimiento dc
pago, no siendo, necesaria en cambio la fijación judicial del
plazo.
Obligaciones sin plazo fijado. En esta hipótesis, vale decir cuando
ni expresa ni tácitamente se ha establecido el plazo, el nuevo
texto de! artículo 509 exige la previa fijación judicial y una vez
que ésta ha sido hecha, el deudor quedará constituido en mora,
I5U Llambías. Obligaciones, cit.. v. II, pp. 840-84 1, n? 1503 v Ley 17.71 I
. . . cit.. cn Juris. Arg.. 1968. v. V. p. 777. nv 1-b); Rapto SÉNECAS. Pa
tricio y Sassüt. Rafael Alejandro. Mora (art. 509. cód. civ.). Juris. Arg..
doctr! 1970. p. 7b5. nV 1 y pp. 7ob-767; Rameí.H. Anteo E.. I.a mora:
doctrina en torno al nuevo art. 509 del código civil. '. :. Ley. v. 140. p.
1041. nv V.
15! RaC'CIATTI. Hernán. Algunas observaciones sobre la njornia dd có

digo civil en materia de mora. )uris. Arg.. doctr. i969. p. 2j6. nv lll;
Moisset de Espanls. Luis. La mora y la reforma del art. 509 del código
civil argentino. Juris. Arg.. I968-V. pp. 799-800. nv VI; Alterini, Atilio
Aníbal. El derecho de las obligaciones cn el IV Congreso nacional de de
recho civil. Juris. Arg.. doctr. 1970. p. 212. nv 11-a)-3; Greco. Roberto
los medios de cumplir ese objetivo. Antes de este cambio legis
lativo, había preocupado a la doctrina cuál era el procedimien
to para demandar la fijación judicial del plazo de las obligacio
nes que no lo tenían establecido, de acuerdo a las pautas indica
das en los artículos 618 y 751 del código civil. Con la excep
ción de Colmo y Galli, que no veían obstáculo para que se
empleara el procedimiento sumario ,54, los demás autores y la
jurisprudencia se pronunciaron por la inevitable promoción del
juicio ordinario, con el consiguiente empleo de la enormidad de
tiempo que, por lo general, se exige para su trámite'55.
153 Tejerina, Wenceslao, en su excelente trabajo publicado en I a Lev
8-2-71.
154 Colmo, Ob. cit., p. 310, nV 442. Galli, cn Salvat, Ob cit v II
p. 306, n? 1240a.
155 Salvat-Galli. Ob. cit., v. II, p. 305, nV 1240, y n. 224. Lafaille.
Ob. cit.. v. I, p. 320. nv 366, n. 197; Busso, Ob. cit.. v. V. p. 555. n? 22
y p. 537, n? 37. Morello, en la adición a De Gásperi, cit., v. I. p. 370,
n? 263, n. 1?, a, letra f; luego de puntualizar lo que piensan la doctrina
y la jurisprudencia, en el sentido dc que el plazo debe ser fijado en pro
ceso ordinario, en el que puede acumularse la acción de condena, agre
ga: "nada impide que se señale en proceso sumario. Sólo en ausencia dc
reglas especiales en las leyes dc enjuiciamiento deben aplicarse los trá
mites del proceso ordinario". En puridad de verdad, tal como, lo des
taca Llambías, "desde un punto de vista metodológico, está ubicado el
precepto del art. 509, 3a parte, en cuanto prevé la fijación de plazo para
el pago, por vía judicial, en procedimiento sumario u ordinario, —respec
to de las- obligaciones carentes de plazo. Es un asunto que no correspon
día contemplar en el tópico de la mora, sino en el título del pago (Cap.
III, denominado Del tiempo en que debe hacerse el pago). Por ello, lo
correcto hubiese sido trasladar este precepto cn función del actual art. 751"
(decreto-ley 17.711: Reforma del código civil, II parte, DJ.A., n» 3152,
230
Algunos autores y tribunales, con el loable propósito de evi

tar la superposición de procesos, se decidieron en el sentido de
que podía demandarse en un mismo juicio, el señalamiento del
plazo y la reclamación del pago ,56.
El artículo 509 ha resuelto, ahora, la cuestión, determinan
do que dicha fijación puede obtenerse por dos medios:
a) Solicitándola, previamente, en un procedimiento sumario. Es
lo mismo que la ley 11.725, de propiedad intelectual, había es
tablecido en su artículo 42 para el supuesto de que no hubiera
plazo señalado para la entrega de la obra. En los códigos pro
cesales civiles y comerciales de la Nación y de la provincia de
Buenos Aires, corresponde seguir el proceso instituido en los
artículos 486 y 484 y siguientes, respectivamente. Si el crédito
consta en un título que para ser ejecutivo le faltare la desig
nación de plazo o autorizara al deudor a realizarlo cuando tu
viera medios para hacerlo, se puede emplear el procedimiento
indicado en los artículos 523, inciso 3 de dichos códigos.
bl Acumulando las acciones o pretensiones de fijación de plazo
y de cumplimiento de la prestación, en cuyo caso el juez, al dic
tar sentencia, fijará el término dentro del cual debe cumplirse
la prestación.
Sea que se use uno u otro medio, la mora del deudor se pro
ducirá automáticamente, desde el vencimiento del plazo acorda
do por el juez.
Nuestro juicio acerca de la mora de pleno derecho:
No nos convence la innovación introducida por el Decreto-ley
17.711, en el régimen de la constitución en mora del deudor,
por las siguientes razones:
a) No se advierte la necesidad de este cambio. Las reformas de
las leyes no se conciben por puro afán teórico, sino' cuando se
constatan, en la vida práctica, defectos del sistema jurídico im
perante, o se perciben justificados y predominantes anhelos de
1-10-68. nu 1 d) y Estudio de la reforma, pp. 107-109. Véase Moisset de

Espanls. trab. cit.. p. 11. El artículo 37 dc la ley 19.550, al socio que no
cumpla con el aporte, cuando no se ha fijado plazo, le fija el término
para ello, desde el día de la inscripción de la sociedad. Es una excepción
al art. 509 del código civil.
156 Salvat-Galli, Ob. cit.. v. II, p. 308, nv 1241.
231
do las
do las exc Z\P en• Pr°
excepciones las queÜtempera
la moraSUSse constituye
^"secuencias amplian
de pleno dc
-ho como ocurre con las obligaciones acumplir en el domiel
lio del acreedor (art. 1219). . IU
ío auVcourv'f10 CÓmÜ„Cn
que Colín yCapitán, "na laéP°Ca
llaman ^ * ™-
-dulcificación progresiva^v
¡"i todCa0ndÍfn dd d°l,tl0,""i; ydf^rZfitlTs^
nayaacíído
caído enn"un sistema
''a, Sam°
que ySCña
según dd derech0 prevaleciente
la opinión aligación.!, nise
-quiera se empleó en el riguroso derecho romano -
d) S. hubiéramos tenido que pronunciarnos sobre el tema en la
época en que VnL,z Sáuseielo redactó el código "¿"
1omaqran0ímhUbÍrmOS
temática, ^^
imperaba entonces en la^sociedad
eI >^™ * «• W^
un sentido estricto
cn el umphmtenjo puntual de las obligaciones, hasta el punto
L)0npct"n
otal. Peto en una10n,soc.edad
'0S0 .Tacostumbrada
la dem0,a' COm° ,a !n*S
durante cien años
al régimen de la interpelación previa, que una jurisprudencia ex'
ces.vamente formalista había elevado a un car/rlZ
modernas ya no se aprecia con tanto rigor el retardo en el cum-
157 I3- 514, nv 1251.
158 Colín yCapitant. O*. «V.. y. lll P b9
10. \ugus-
232
phmiento dc las obligaciones, no parece lo mejor la introducción

de un cambio tan rotundo. Censamos que tal estado de cosas
exigía, por lo menos, pasar por etapas intermedias, como la del
temperamento adoptado por el código civil italiano de 1942, que
acabamos de mencionar. Pudo hacerse, quizás, algo mejor: cam
biar la exigencia de interpelación previa, por un simple aviso del
acreedor al deudor, ames o después del vencimiento, con lo cual
se habrían superado las exageraciones a que llegó la jurispruden
cia anterior a la reforma, que con tanta razón ha criticado Borda.
Lamentablemente, de un extremo, hemos caído en el opuesto,
lo que pudo evitarse, con notoria ventaja "*'.
¡i f La constitución en mora y la suspensión de ¡a prescripción:
Relacionado con el tema de la constitución en mora, del deudor,
el Decreto-ley 17.71 1. en el artículo 3986 lo ha vinculado al cur
so de la prescripción, estableciendo: "La prescripción liberatoria
se interrumpe, por una sola vez, por la constitución en mora del
deudor, efectuada en forma auténtica. Lsta interrupción sólo ten
drá efecto durante un año, o el menor término que pudiera co
rresponder a la prescripción de la acción". Posteriormente, en el
Decreto-ley 17.940 de modificaciones y erratas, en el inciso lü
del artículo I. se dispone "sustituyese en el segundo apartado del
articulo 5986 las palabras "también se interrumpe", por "se sus
pende" y la palabra "interrupción" por "suspensión". El artícu
lo 5986. segunda parte, en consecuencia, queda definitivamente
así: "la prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez.
por la constitución en mora del deudor efectuada en forma au
téntica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el
lérmino menor que pudiera corresponder a la prescripción de
la acción".
No vamos a ocuparnos aquí, por no corresponder al punto
Lo que realmente nos interesa, por el momento, es que se la
llame suspensión ointerrupción de la prescripción, en la reforma
al articulo 3986 se ha incurrido cn una confusión de conceptos
con relación a la constitución en mora.
Al dictarse el Decreto-lev 17.711, hicimos un comentario
acerca de la reforma al artículo 5986, que en lo sustancial sub
siste en sus fundamentos, a pesar del cambio dc la palabra "in
terrupción" por "suspensión". Transcribimos a continuación lo
que expusimos entonces: "En el actual régimen de la mora del
obligado, en principio general, la misma se opera por el solo
vencim.ento del plazo, ¡o que significa, prácticamente, que en la
mayor parte de las obligaciones civiles, el deudor que no cum
ple la prestación cae en mora desde el vencimiento del término
s.tuac.on esta que perdura en tanto no ocurra alguno de los su
puestos dc la cesación de la mora purgado morae. La reforma
parece haber olvidado esta circunstancia al redactar el artículo
->986, pues de atenernos estrictamente a sus palabras, tendríamos
la anomalía de que un deudor constituido cn mora por el ven
cimiento del plazo, podría ser doblemente colocado en mora
tiempo después, a los efectos interrumpir la prescripción. Pa-
161 Greco ha criticado la reforma en un sentido técnico: "se ha arra
sado, expresa, el principio general para reemplazarlo con una casuística
empírica que no deja ningún residuo. Por tanto, todos los casos que no
caigan dentro de una de las hipótesis previstas no van a tener solu
ción. Para buscarla tendremos que forzar la interpretación a fin dc
salvaguardar la plenitud hermenéutica del ordenamiento" (Rcv del Nota-
nado, trab. c.t., p. 506). Este autor hace una interesante enumeración
dc hipótesis omitidas: pp. 506 y sigs.
234
ccría, asimismo, que a los efectos clásicos de la mora (dar de

recho a reclamar daños e intereses, curso de intereses en las obli
gaciones dinerarias, traslado de riesgos, etc.) se agrega uno más:
interrumpir la prescripción. Consideramos-que en todo esto hay
un error, que proviene de confundir dos institutos jurídicos que
persiguen finalidades y tienen efectos distintos: la constitución
en mora y la interrupción de la prescripción. La constitución en
mora tiende a responsabilizar al deudor por su retardo. En la
interrupción de la prescripción es el acreedor quien sale de su
inactividad. En cuanto a los efectos de ambas figuras, parece
innecesario destacar sus diferencias, por ser harto conocidas. Lo
que hay de común en ellas, es que —a veces— se recurre a
una misma clase de medio interpelatorio para hacerlas valer. Por
obra de ese empleo de una clase igual de medio interpelatorio, cn
algunas hipótesis, se obtiene el doble objetivo de constituir en
mora al deudor e interrumpir la prescripción. Pero, cn muchos
otros casos, se opera una sola de esas consecuencias. Por ejem
plo: una intimación auténtica hecha al día siguiente del venci
miento de la obligación, en los casos en que es necesario hacer
la, no tiene otro objeto que colocar en mora al deudor. Una
intimación auténtica dirigida al deudor que ya está constituido
en mora con anterioridad, tendrá como efecto interrumpir la
prescripción. Por consiguiente, nada autoriza para que se diga,
sobre todo de la manera que se lo ha hecho en el artículo 3986,
que la constitución en mora en forma auténtica provoca la inte
rrupción de la prescripción liberatoria, de la misma manera que
tampoco podría decirse, como regla general, que la interrupción
de la prescripción causa la mora del obligado".
"Lo que ha debido expresarse en el mencionado artículo, ya
que se quería agregar una vía más para que el acreedor salga de
cuando en el artículo 2945 dispone: "La prescripción se inte ¡i
rrumpe por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora
al deudor' . Como se ve se expresa con propiedad que lo que in
terrumpe la prescripción es "el acto" al cual se asigna como efec
to, además de constituir en mora al obligado, el de interrumpir
la prescripción. Pero lo que tiene el efecto interruptivo es "el
acto", no la constitución en mora, en sí misma. Es conveniente
que todo ésto quede bien cn claro, a riesgo de que. de lo contra
rio, se produzcan injustificables confusiones "\
Dichas objeciones se mantienen a pesar de que se haya cam
biado en el artículo 5986 la palabra "interrupción", por "sus
pensión". Desde el punto de vista de la confusión de conceptos,
es también inadecuado hablar de que la constitución en mora pro
duce la suspensión de la prescripción. Es ia interpelación autén
tica que se haga la que tendrá efectos que impedirán la extinción
de la acción, pero no la constitución en mora, que tienen finali
dades y efectos que —lo reiteramos— nada tienen que ver con
el curso de la prescripción.
165 Cazeaux. Pedio Néstor. Rcv. Col. Ahog.. La Piala, año X. ir.1 21.
pp. 165-167: y en Lecciones y ensayos dc la facultad dc derecho dc Bue
nos Aires, nos. 40-41. 1969. pp. 114 a 116. Véase Greco, irab. cil.. p.
518. BOKDA se ha manifestado conforme con nuestra observación- Der
4-12-69. p. 5. ,.V 4.
164 Colmo. Ob. cit.. pp. 650 y 651. nv 954. Llambías. Estudio de ¡a
reforma, p. 117. al proponer un nuevo texto para el artículo 5986. su
giere que se diga: "La prescripción liberatoria también se interrumpe.
por una sola vez. por la exigencia de pago practicada por el acreedor, en
forma auténtica", con lu que se elimina la confusión incurrida en la
reforma.
236
La aplicación de la reforma del articulo 509, con relación al tiem

po. Se ha planteado el interrogante, acerca si la reforma al ar
tículo 509 del código civil, es aplicable a los contiátos cele
brados con anterioridad a su sanción. Los tribunales han tenido
oportunidad de pronunciarse ya sobre este problema. La Cámara
nacional en lo civil de la capital federal, sala B. in re "Várela
Emilia e/ Rodríguez. Aniceto", ha dicho que "por aplicación del
artículo 4049 del código civil y la explicación de su respecti
va nota, en los contratos celebrados con anterioridad al Decreto-
ley 17.7 11, la afirmación de haber caído en mora debe ajustarse a
la ley derogada, porque todo contrato debe ser regido siempre
por la ley bajo cuyo imperio fue concertado" "'\
Vale la pena transcribir la opinión de Vélez. en la aludida
ñuta al artículo 4049: "Las leyes nuevas no rigen sino los con
tratos celebrados bajo su imperio. No se aplican a los actos an
teriores y así, por ejemplo, el acto cuya rescisión se demanda,
habiendo sido consentido ajiles del código civil, debe ser someti
do a las leyes anteriores". "Algunos jurisconsultos han sosteni
do lo contrario, diciendo que si un. contrato se ha formado bajo
una ley últimamente abrogada, es preciso aplicar esa ley para
regir sus cláusulas, para interpretarlas, fijar su sentido y su ex
tensión; pero cuando se trata de una acción de rescisión es pre
ciso formarla bajo la ley que la permita, y que de otra manera
no puede rescindirse; que es necesario que la acción se hubiese
introducido antes de la publicación del nuevo código, y que en
tal caso se habría podido, aún después de la publicación de las
nuevas leyes, aplicar a la causa los antiguos principios, pero que
no habiéndose entablado la acción antes de la nueva ley, el de
recho que podía adquirirse no se ha consumado". "Podemos
165 Cazeaux, Pedro Néstor, trabajo citado en la nota 156. En esta, tam
bién, la opinión de Moisset de Espanés. en su trabajo La mora y et
derecho transitorio a publicarse en la Revista El Derecho, en el que
afirma: "En las obligaciones a plazo determinado, provenientes de fuen
te contractual, el régimen dc constitución en mora tiene carácter suple
torio, por lo cual, el nuevo art. 509 que establece la' mora automática,
sólo será aplicable a los contratos celebrados con posterioridad al 1? de
julio de 1968. y no a los que en esa fecha estaban en curso de ejecución"
(art. 3. último párrafo).
237
de la ley, conduciría en cambio, a conclusiones diferentes a las
que se acaban de exponer. Según M. Roubier, citado por Car-
BOnnier, "hay que distinguir entre el efecto inmediato (pecu
liar dc la ley) y la eficacia retroactiva (prohibida por el cód
civ. francés en el art. 2, y en el nuestro en el art. 3) ". La nueva
ley cobija inmediatamente las situaciones jurídicas que se hallan
en vías dc producción, pero no puede modificar las consecuen
cias que dichas situaciones han producido con anterioridad *
Trasladando este enfoque al tema de la mora, tendríamos que
si el deudor ha incurrido en relardo antes del régimen del De
creto-ley 17.711, se aplica el artículo 509 en su anterior texto
pero si ha caído en ese estado con posterioridad a la vigencia de
dicho Decreto-ley, aún cuando se trate de un contrato anterior
al mismo, correspondería aplicar la nueva redacción del artícu
lo d09.
t'rnli^'l-H'i'f"68'
troacvidad filll° en,IJ6S-
del art. 509. lo queV¿aSC' aSÍmiSmo-
se refiere cn -anto
a situaciones a la ame
de mora irre-
no es: La Ley, 4-10-68. fallo 60.936; Cám. nac. civ. sala A. v Ramella
Anteo, La Ley, 2-11-70, p. 10, nv IX. ' MLLLA'
ta6nt Av7V
tant 1?^»RIPERT
v. I, p. 134; °b- dt- V- '' PP' '"Ob.*5'^
yBoulanger. cit.. v.§>°-
I. p. Col,n
244 n° vC,i.,-
313Tn
, , ' • '• CoL '• P- 80> "• «I: Machado, Ob. cit v XI d 565
fTJ
Fuentes T,4049lSALVAT'
de las obligaciones,RaÍmUnd0' ™°p. de180.derech°
Hechos ilícitos, nV 3029dvUMoarlen
ssetho
ór'
conTrt,' ?P,na ^ d aníCUl° ref0rmad° «» « M'- a as o igadone
Te ñ0 qyV6"^3; rnteS dd I"7"69' ^ ^- «* contemporánea
onmión cnnl ,P' que el?*art.P°Stenoridad yhaciendo aúnesmás rotundaa las
su
opinión, considera 509 reformado no sólo no aplicable
ÍXTlaHor35 C°n amerÍOr¡dad
tampoco alas obligaciones 3SUanterioridad
contraídas con V!"encia' -°te n lo
a su vigencia.
238
Por nuestra parte, y como la disposición del artículo 509 re

formado, en cuanto a la mora automática, es de carácter suple
torio » pensamos que es aplicable estrictamente el artículo 3
del código civil, en cuanto dice: "A los contratos en curso de
ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
Efectos de la mora. Los efectos de la mora son los siguientes:
lu) Obliga al deudor a indemnizar los daños y perjuicios cau
sados al acreedor por el retardo incurrido (art. 508, cód. civ )
Si la obligación es de dar sumas de dinero, comienza el curso
de los intereses (art. 622. cód. civ.).
2") Pone a cargo del deudor los riesgos del contrato (arts. 513.
710, 892 y889). Es lo que se llama la perpetuado obtigadonis
de tal manera que aun cuando la prestación se torne de cumpli
miento imposible por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor
no queda liberado de responsabilidad. Hay, sin embargo, una
excepción a esíe último efecto y es la prevista por el artículo 892
del código civil: "Si el deudor por estar constituido en mora fue
ra responsable del caso fortuito, queda exonerado de pagar da
ños e intereses si la cosa que está cn ia imposibilidad de entregar
a consecuencia del caso fortuito hubiese igualmente perecido cn
poder del acreedor". Es común, en ios autores', el ejemplo del
obligado a entregar una hacienda ya individualizada en deter
minada época, que por no haberlo hecho en su oportunidad ha
sido constituido en mora y luego perece la hacienda en una inun
dación. Dicho deudor moroso estaría exento de responsabilidad
si justificara que en el lugar adonde el acreedor hubiera lleva
do la hacienda, lo mismo la hubiera perdido a consecuencia de
la inundación '"''.
6í) En el derecho laboral, la mora del patrón en el pago de
los sálanos o sueldos da derecho al obrero o empleado a conside
rarse en situación dc despido '".
7?) En materia de sociedades anónimas, la mora en la integra
ción dc las acciones suscriptas, suspende, automáticamente el
ejercicio de los derechos inherentes a la, acciones en mora (art
192, Decreto-ley 19.550). '
8?) Es uno dc los hechos que revela el estado de cesación de pa
gos que puede motivar la declaración de la quiebra o eJ concur
so civil del deudor (art,. 86. inc. 2 y I, Decreto-ley 19 551)
Algunos amores extranjeros se refieren a que'la mora del
deudor confiere a! acreedor el derecho de rechazar la prestación
que se le pretenda ejecutar tardíamente, cuando ésta va no le
signifique utilidad "\ Así está previsto en los artículos 286. apar
tado 2. del código alemán. 107 del código suizo de las obliga
ciones y 1257 del código de Perú. No existe una norma similar
en el nuestro, pero Bt.sso. Rf.zzónmco y Llambías creen que
170 Der.. 18-6-73. Cám. ^c. civ. sala 1-, fallo "467
ymBTti20bd'-Vl ''•7'--76;'----^--.v...p,, -48
lll ,qLLC>'',v "4' P- m: V" "°- P' 424: ,uris' ArS" l%>- v. VI. p.
^.Tlv^' "7 y&45: 1%3' V' ,V- P"6: ^ >• *»'" SCB"
s.MysíTc?r.' ?y i Y-£ §p53,2n- i 72f m: f-™^-<-
, • ' "• -oy- sj>, 11. Pero fuera de esas s tuaciones
.o.';? &£5%z^zfi&?2I0'4'u,ris'Vs-,6-
240
cabría admitir esta solución, que responde a incuestionables prin

cipios de equidad m.
Cesación de la mora. Es la llamada purgaito monte y se da
en las siguientes hipótesis:
1?) Cuando el deudor cumple la prestación, cesa su estado de
mora, pero debe pagar los daños e intereses moratorios hasta ese
momento.
2?) En el supuesto de que sobrevenga la imposibilidad de cum

plir la prestación, cesan los efectos de la mora, pero el obligado
debe pagar los daños e intereses moratorios hasta el día de ocu
rrir la imposibilidad y además los daños e intereses compensa
torios, de acuerdo a la doctrina de los artículos 513 y 889 del có
digo civil, con la excepción, por cierto, de la hipótesis prevista
por el artículo 892 a que nos hemos referido anteriormente.
3'') En el caso de que el acreedor renuncie a los derechos que
la asisten por la mora incurrida (arts. 1197 y 872, cód. civ.);
tal renuncia puede ser total o parcial, pero entonces la cesación
de la mora estará supeditada, en sus alcances, a la medida de la
renuncia 'í5. Advertimos que hay casos cn que la ley no permi
te tal renuncia, así; cn materia de seguros, el artículo 50 del De
creto-ley 17.418: "el asegurado no puede renunciar a los bene
ficios adquiridos por la mora del asegurador".
4o) Cuando el estado de mora se ha constituido a raíz dc una
demanda judicial del acreedor, una parte de la doctrina ha en
tendido que si se opera la perención dc la instancia por la inac-
174 Busso. Ob. cil.. v. lll. p. 250. nos. 22-25; Rlz/.ómco. Ob. cil. v.
I. p. 158; Llamuías, Ob. cit.. -v. I. p. 151. nv 153 bis.
175 Lafaille, Ob. cit.. v. I, p. 166, nos. 170 y 171; Salvat-Galli. Ob.
y hace notar que la interpelación constitutiva de la mora puede
hacerse judicial o extrajudicialmente, con lo que queda de relie
ve que lo importante es la manifestación de voluntad del acree
dor y no el medio usado para hacerla valer: de ahí que la deser
ción de la instancia pueda frustrar las consecuencias procesales
de la acción incoada, pero no hacer que 1a voluntad del acreedor
no' se haya manifestado I7S.
El tema exige referirse a los principios que gobiernan a este
instituto .procesal. El efecto de la perención de la instancia, se
gún los códigos procesales y la doctrina, es la anulación de todos
los procedimientos m. Se hace, sin embargo, una distinción: ac
tos en procedimiento y actos de procedimiento. Los primeros tie
nen autonomía propia y son actos independientes del proceso,
que no han nacido con él, y por lo tanto no son alcanzados por
los efectos de la caducidad de la instancia y pueden hacerse va
ler en otro juicio, por ejemplo, las pruebas instrumentales apor
tadas por las partes, las manifestaciones de las mismas al absol-
176 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 120. n? 110; Lafaille, Ob. cit.,
v. I, p. 166. n? 171; Colmo, Ob. cit.. p. 76. nv 96; Rezzónico. Ob. cit.,
v. I, p. 143; Busso, Ob. cit.. v. III, pp. 273 y 274. nos. 161-171.
177 Borda, Ob. cit.. v. I, p. 73, n? 77 y p. 57, n? 54.
178 Llambías. v. I, pp. 156 y 157, n? 138.
179 Alsina. Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil,
ed. Cía. Arg. de Editores, v. II, pp. 719 y 720, n? 27; Jofré, Tomás,
Manual de procedimientos, v. III, p. 254, n? 12; Podetti, J. Ramiro. Teo
ría y técnica del proceso civil, ed. Ideas, p. 176, n? 84; Parry. Adolfo,
Perención de la instancia, ed. Jesús Menéndez, p. 361; Castro, Máximo,
Curso de procedimientos civiles, v. II. p. 110, n? 185.
242
ver posiciones, las declaraciones de los testigos, etcétera m Los

segundos, o sea los actos de procedimiento, son aquéllos que el
juez realiza en unos casos a petición de parte yen otros de oficio
tendientes a vincular, a dar forma al proceso yunidad a la actua
ción judicial. Con respecto a éstos, la caducidad de la instancia
provoca su total invalidez m.
La constitución en mora, en la acción judicial, se opera por
medio de la notificación de la demanda, si se trata de un juicio
ordinario o de un juicio sumario, o la intimación de pago si se
trata de un juicio ejecutivo 182. Ahora bien, tanto la notificación
de la demanda como la intimación de pago, son, evidentemente
actos de procedimiento, y por lo tanto caducan al producirse la
perención .
El argumento consistente en que la manifestación de voluntad
del acreedor, en el sentido de constituir en mora al obligado,
subsiste a pesar de la anulación de los procedimientos operada
por la perención, impresiona a primera vista, pero no bien se lo
analiza se advierte su ineficacia. En efecto:
1?) La sola expresión de la voluntad del acreedor no constitu
ye en mora al deudor. La interpelación constitutiva de la mora,
como lo enseña la doctrina, es una declaración de voluntad re-
cepticia y por consiguiente, para ser efectiva tiene que llegar a
conocimiento del obligado m. En el procedimiento judicial esta
180 Alsina, Ob. cit., v. II. p. 720. n? 28; Jofré. Ob. cit.. v. III. p.
254, nv 12: Castro, Máximo, Ob. cit., v. II, pp. lio y 111, n? 185- Pa-
rry, Adolfo, Ob. cit., p. 363.
181 Alsina, Ob. cit., v. II, p.'720. n? 28; Parry, Ob cil p 363-
Castro, Ob. cit.. v. II, p. 111, n? 185.
182 Véase en este mismo capítulo el punto referente a Requerimiento
constitución en mora ls", es lógico interpretar que la perención
—renuncia tácita al procedimiento intentado— es también una
renuncia a la constitución en mora.
Carnelutti. tratando el tema de la cesación del procedi
miento, expresa: "La cesación del procedimiento se resuelve en
el de la extinción de los efectos dc la demanda. Pero esta ob
servación no es suficiente para aclarar el concepto de cesación
si no se añade que la extinción se refiere a lodos los efectos dc
la demanda, tanto respecto del oficio como de la contraparte, o
por mejor decir no sólo a ios efectos de la demanda como acto
y precisamente como negocio jurídico, sino incluso como hecho.
Por lo que la demanda no sólo residía ineficaz, sino que es como
si nunca se hubiera propuesto''. "La demanda —dice más ade
lante este autor —es como si no hubiese existido nunca"'47.
En nuestra opinión, pues, la constitución en mora provocada
por la acción judicial, queda sin efecto al operarse la perención
de la instancia en la. misma '\ Este problema, después de la
reforma del artículo 509 del código, sólo puede presentar interés
185 loFRtt. Ob. cil.. v. III. pp. 244 y 245. nv 7: Castro. Ob. cit v II
p. 9b. nv 159; Alsina. Ob. cil.. Buenos Aires. Ediar, v. IV. p. 425:
Laurent dice que la perención es una renuncia del acreedor a los dere
chos que tuvo en virtud dc la demanda (Ob. cit.. v. XVI. p. 542, nv 246).
186 Véase en este mismo capítulo el punto referente a la cesación dc
la mora del deudor y autores y fallos indicados en la n. 175.
187 Carnelutti. Sistema de derecho procesal, ed. Uthea \ IV dd
550 y 551, nv 755. ' " '
188 Para un mayor desenvolvimiento víase el trabajo sobre el tema dc
Cazeaux, Pedro N.. cn |us. v. II. pp. 18 y sigs. En la doctrina v la ju-
«nsprudene.a italiana se ha discutido si a raíz dc la perención de la'instan-
244
en los casos excepcionales en que se exige la interpelación del

deudor.
Mora del acreedor. Noción. Es la mora uccipiendi. Consiste

en el retraso en'el cumplimiento de ia prestación, debido a la
conducta del acreedor, cuando omite —como dicen Galli y
Busso— la cooperación indispensable de su parte y en especial
la aceptación del pago m.
Nuestro código civil no trata sistemáticamente en su articu
lado la mora accipiendi, pero habla de ella en la nota al artícu
lo 509 y en distintas partes-contempla situaciones especiales de
mora del acreedor, por ejemplo cn los artículos 1.450 y 1451.
en materia de compraventa; cn el artículo 1650. cn la locación
de obra; en el artículo 2015. cn cuanto a la fianza, etcétera. Def
artículo 510 del código fluyen argumentos más que suficientes
para demostrar que el acreedor puede caer en mora, puesto que
se alude en él a la mora de ambas partes. Es lamentable que en
la reciente reforma del código civil no se haya reparado en esta
omisión, aprovechando la oportunidad para legislar orgánica
mente sobre el tema.
Otros códigos, sobre todo los más modernos, tratan especial
mente acerca del mismo. Así el código alemán (art. 293) y el
código suizo de las obligaciones (art. 91), el código de Portugal
de 1966, art. 815 y el código de Brasil (arts. 955 y 958).
Requisitos. En el régimen instituido por el código civil, antes-
de la reforma del artículo 509 por el Decreto-ley 17.711, eran apli
cables a la mora del acreedor, mutatis mutandi, los mismos prin
cipios que hemos explicado al tratar la del deudor. Había, sin
embargo, algunas diferencias dignas dc hacer notar. Así, lo que
en el deudor es pura y simplemente retardo, en el acreedor es
"falta de cooperación": negarse a recibir el pago u obstaculizar
cia, cesa el curso de los intereses provocado por la constitución en mora

y el punto ha sido objeto de discusiones. (Véase Parry, Ob. cit., p. 368
y n. 965; y en especial Mattirolo. Ob. cit.. v. til, p. 951 cit. en dicha
n.). Por lo que hemos expuesto en el texto, no nos cabe duda acerca de
la cesación del curso dc los intereses en este caso.
189 Salvat-Galli, Ob. cit. p. 122.' nv 111; Busso. Ob. cit.. v.
III, p. .255, nV .44.
245
es un mero requerimiento (declaración de voluntad recepticia)
mientras que para constituir en mora al acreedor, debe tratarse
de una oferta real de pago (hechos y no palabras)19'.
Al establecerse la mora automáticaTdel deudor en la reforma
al código civil, dispuesta por el Decreto-ley 17.711, surge el in
terrogante acerca de si igual solución cabe aplicar al acreedor.
Aun los códigos que han incorporado a su articulado la regla
del dies interpellat exigen, cuando de la mora del acreedor se
trata, que medie un ofrecimiento real de la prestación y su injus
tificado rechazo: hechos y no palabras, como recuerda Trigo
Represas (cód. alemán, art. 284: cód. de Chile, art. 1680; cód.
suizo de las obligaciones, art. 102; cód. mejicano, arts. 2104 y
2105 y cód. italiano, arts. 1208 y 1209, ap. 1?). Los comenta
ristas de estos códigos nos pueden servir de mucho en el trata
miento de este tópico: "La ley exige —destaca Larenz— por
regla general, que el deudor no sólo esté dispuesto para la- pres
tación, sino que haya comenzado a cumplirla y que la haya acti
vado hasta tal punto que sólo dependa del acreedor que se
produzca el resultado de la misma. Ha de aproximar el objeto
de la presentación al acreedor en tal forma que éste no tenga que
190 Véase Busso, Ob. cit., v. III, p. 271 ysigs., n? 140; Llambías, Ob
CU.. V.I, p 134, n? 119a y su voto en el fallo de la Cámara nacional en
lo civil, sala Adel 24-9-63 in re "Almeida c/ Castagnola de Fernández"
en Juris. Arg., 1964, v. II, p. 239; Cámara nacional de paz, sala IV del
y-lü-59T„ re "Aitmark c/ Mazzocone", Juris. Arg., 1960, v. II, p. 307.
191 Busso. Ob. cit.. v. III, p. 272, nv 150 y sigs, Llambías. Ob. cit.
v 1 p. 158 y sigs.; Cámara nacional de paz; sala III en juicio "Chenaqui
c/ Montenegro", Juris. Arg., 1965, v. II, p. 610.
246
hacer otra cosa que recibirlo"2. En igual sentido se expresan

Hedemann, Von Tuhr, Enneccerus, Saleilles, Puig Peña
y Barbero 193. Meza Barros enseña que para la mora del acree
dor es preciso que el deudor ofrezca el pago de su obligación
y este ofrecimiento debe ser hecho en la forma que indica el
artículo 1600 del código civil de su país, o sea con intervención
de notario o receptor I94. Según los autores alemanes preceden
temente citados, la oferta puede ser verbal, cuando el acreedor
ha declarado que no aceptará la prestación.
Hay, sin embargo, según la doctrina, algunas excepciones. El
requisito de la oferta de cumplimiento por el deudor al acreedor,
no sería necesario cuando este último tiene a su cargo un deber
de cooperación I95, para el cual se le ha señalado un día deter-
192 Larenz, Ob. cit., v. I, p. 376 y 377.

193 Hedemann, Ob. cit., v. III, p. 187; Von Tuhr, Ob. cit., v. II, pp.
61-63, n? 64, II. Saleilles, Ob. cit., p. 32, n? 38; Colmo, Ob. cit., p. 78,
n? 98; Rossel, Ob. cit., pp. 163 y 164; n? 119; EnInecerus-Lehmann,
Ob. cit., t. II, v. 1, p. 289, § 57, n? II, 2. Messineo, Ob. cit., v. IV, p.
348, n? 2; Puig Peña, Ob. cit., t. IV, v. 1, p. 231, pero distingue el caso
en que el acreedor no tiene que hacer otra cosa que el mero aceptar, en
cuyo caso la oferta debe ser real, y los supuestos en que se requiere no
sólo la aceptación, sino otro acto del acreedor, en que bastará el mero
ofrecimiento, pues mientras el acreedor no lleve a efecto ese acto, no po
drá, por regla general, practicarse el ofrecimiento de hecho. Para Bar
bero, si la obligación tiene por objeto dinero, títulos de crédito, u otras
cosas muebles de género o de especie que se hayan de entregar en el
domicilio del deudor, la oferta tiene que ser real (Art. 1209, ap. 1), esto
•es, consistir en la presentación material de las cosas debidas, de modo
que el acreedor pueda recibirlas sin más. Cuando se trata de inmuebles
o también de cosas muebles que hayan de entregarse en un lugar dis
tinto del domicilio del acreedor, o finalmente una prestación que tenga
por objeto un "hacer", la oferta debe ejecutarse en forma de intimación
(Ob. cit., v. III, p. 122).
194 Meza Barros, Ob. cit., p. 298.
195 Larenz, Ob. cit., v. I, p. 378; Hedemann, Ob. cit.. v. III, p. 188;
Von Tuhr, Ob. cit., v. II, p. 62, n? 64, II; Enneccerus-Lehmann, Ob.
cit., t. II, v. 1, p. 289, § 57, n? II, 2. Sobre el deber de cooperación y en
general sobre los denominados deberes necesarios dc conducta, de tanta
importancia en el tráfico nacional y en la interpretación del contrato, véa
se Larenz, Ob. cit., v. I, p. 156; De los Mozos, El principio de la buena
fe, p. 210 y 227, nv 41.
247
nido entre las partes que el acreedor deberá realizar en unTér
-no cierto, determinados deberes de cooperación para ecb -
rente a la mora
SALEiiTrs U
del deudor- k,
ücuüor- Es, una
•',^formado, refe-
cuestión difícil —dice
cTSe û^dLad^' 7' ^^^
rio en la del deudor
dd —d°'- ^
C°m° 'lem°S VÍSt° es necesa"
. Hay distintas posiciones al respecto-
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-.0 «1 acreedor „o pruebe una Zj¡2£S£S~- '"
tüzz-g-ái ;• s- f«fifr* °6- "'• • -• -™-
<•"• >• II. v. I. pp 289 »»5' "s7 ! , , ?„N*'ra»'«-l-'!HMANl>. Oí,.
v. 1. p. 231. - S "• "• "• 5- Pul= P«A. Of,. rf,.. ,. |v,
'97 Llamrías. oí., di., v. |. p. |59
198 Saleilus. O*. „',., p. 33. „•/ 40.
199 Audrv y RAU o6 di v IV n -,i-
BauDRv-LacaNT[ni;rii; y¿¡¿ ^3 >| X'oír322- lCXt° yn0'"S:
/wi, \. ¿, cíes obligations. p. 624. nv
248
ir'-"''
a) Kholkr. Von Tuhr, Larenz, Hedemann, Enneccerus-

Lehmann, Rosshl. Saleilles, Messineo, De Gásperi, por el
contrario, no supeditan la mora accipiendi a la necesidad de cul
pa o dolo del acreedor:ro. Para que la negativa a recibirla pres
tación se estime injustificada —enseña Von Tuhr— basta que
el acreedor no pueda invocar ninguna razón objetiva cn abono
de su conducta, como por ejemplo, cuando el deudor intenta
cumplir la prestación fuera de oportunidad, o cuando ya estaba
constituido en mora, o en condiciones que expondrían al acree
dor a recibir un pago inválido .:01
Nos adherimos a la primera de las corrientes doctrinarias.
La mayor parte de los autores que prescinden del elemento cul
pabilidad, en cuanto a la mora creditoria concierne, se basan en
que no existe a cargo del acreedor el deber de procurar al deudor
su liberación. En nuestro código civil, tal deber existe y surge
del artículo 505, última parte, cuando dice: "Respecto del deudor.
el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho
de obtener la liberación correspondiente". Por.consiguiente, nos-
parece evidente que el acreedor tiene la' carga de contribuir a la
liberación del deudor y le son aplicables las mismas exigencias
que a la mora de éste. Para que se configure la mora accipiendi,
pues, es necesario el elemento subjetivo de la culpa, que se pre
sume por el solo hecho del retardo en el cumplimiento de los
1595; Larombiére, Ob. cit.. v. 11. p. 284. nv 1 y sigs., an. 1527, Demo
lombe, Ob. cit., v. XXVI11, p. 55. nv 66 y sigs.; Planiol y Ripert, Ob.
cit.. v. VII, p. 542. nv 1211; Windscheid, Ob. cit.. v. II, p. 336, nv 345.
3; Lafaille. Ob. cit.. v. 1, p. 159 y 160. nv 159 in fine: Galli, en Salvat.
Ob. cit.. v. I, p. 122. nv 111; Busso, Ob. cit.. v. III. p. 255; n? 5; Col
mo, Ob. cit.. p. 78 y 79. nv 99; Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 140 y 141; Ju
ris. Arg.. v. 12, p. 552; Cae. Foro. v. 67. p. 51. Véase asimismo, sobre el
tema, Demogue, Rene, Ob. cit.. v. VI. p. 573. n? 541.
200 Kholer, citado por Saleilles, Ob. mencionada, p. 34. nv 1; Von
Tuhr, Ob. cit.. v. 11, p. 63 y 64, nv 64, IV. Saliulles. Ob. cil., pp. 33-
35, nos. 40 y 41; Larenz. Ob. cit., v. I, p. 375 y 376. § 24; I. Hedemann.
Ob. cit.. v. III, p. 188: 5b. Messineo, Ob. cil.. v. IV. p. 346. I. De
Gásperi-Morello, Ob. cil., v. II, p. 240. Rossel. Ob. cit.. p. 164, nv
119, in fine. Enneccerus-Lehmann. Ob. cit.. t. 11, v. I. p. 290. § 57.
nV III, 2.
201 VoVí Tuhr, Ob. cil.. v. II. pp. 63 y b4. nv 64. IV.
249
para el acreedor.
3?) Tratándose de obligaciones dineradas, cesa el curso de los
intereses.
4?) Impide que se constituya en mora al deudor m.
Pero el solo hecho de que el acreedor esté en mora no sig
nifica que el obligado quede liberado de cumplir la prestación
Fara que este efecto se operara sería menester que el deudor
recurriera al procedimiento del pago por consignación, cuyo fun
cionamiento estudiaremos oportunamente, y recién entonces que
daría liberado de su deuda **.
n.no 100,
mo Busso,
n 'VOb
,1,'' cit.,
°b- v.CÍt-III,V- pp.
h P-253
122'yn°254,
1Ila; CoLM°.
n? 48 y sigs,Ob.Rezzónico,
cit.. p. 79,
Ob. cit.. v. I, p. 141; Llambías, Ob. cit.. v. I, p. 160, n? 140. Borda
opina que como en nuestro código no se ha legislado sobre la mora del
acreedor, al menos en las obligaciones de dar, no hay otra manera de cons
tituir en mora a este que recurriendo al pago por consignación {Ob. cit
v. 1, pp. 74 y 75, n? 78).
203 Der., 7-8-72, Cám. nac. civ. sala E, fallo 20.557, caso Gago c/ Ba-
mffalber22650:73' ^ "^ ^ "* A' C"° G°nZá'eZ c/ D¡ G¡°™-
204 Salvat-Galli, Ob. cit., y. I, p. 123, nV Illa; Busso, Ob. cit.. v
lll'Jr» A ' ^ ti LLAMBÍAS' °b- cit- v- I- P- 162, ^ 140. Pero si se
tratara de una obligación que debe cumplirse exclusivamente en una fe-
tn elMrfT1
to ' l Ia m°ra
deudor quedaría dd aCreed0r
liberado (art. 888,hiciera
cód.. ^Posible el cumplimien
civ.). Véase Busso, Ob
Ob ,V v.TI, p. 161,
Obcit., ,t',n?n?5?;140.Rezzónico- °b- ejemplo
Se pone como <*•• v. elLp.caso141; Llambías,
de quien con
trata una orquesta para una fiesta determinada y se ausenta el día in-
iála sahda
saHHa del
hTÍ°barcoCCrrada SU CaS3; al°cual
con respecto d deIhabía
VÍaJcro W noun« pasaje.
comprado presenta a
250
Cesación de la mora del acreedor. La cesación de la mora cre-

ditoria acaece por:
1?) La aceptación —por parte del acreedor— del cumplimien
to de la prestación, sin perjuicio de su obligación de indemnizar
los daños que hasta ese momento haya ocasionado al deudor.
2?) La renuncia expresa o tácita del deudor, a reclamar las
consecuencias de la mora del acreedor.
3?) La imposibilidad de cumplimiento de la prestación, pero

sin que esto signifique que el deudor pierda el derecho de recla
mar del acreedor los daños que la morosidad de éste le haya
ocasionado 2K.
Mora en las obligaciones recíprocas. El artículo 510 del có

digo civil determina que "en las obligaciones recíprocas uno de
los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se
allana a cumplir la obligación que le es respectiva". En una
compraventa, por ejemplo, el comprador no incurre en mora con
respecto al pago del precio si el vendedor no cumple o no se
allana a cumplir su obligación de entregar la cosa y viceversa.
Este principio encuentra su complemento en el artículo 1201
del mismo código, cuando dice: "en los contratos bilaterales una
de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase
haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligación
es a plazo". Es la exceptio non adimpled contratus. Colín y
Capitant, Josserand y Mazeaud, consideran que ésta es una
consecuencia de la teoría de la causa: non servanda fidem non
cst fidem servanda, vale decir, la exigencia de la conexión, corre
lación y correspondencia de las prestaciones recíprocas 2C6.
4?) Imputabilidad en la inejecución. La inejecución, sea abso
luta o relativa, debe ser imputable al obligado, es decir que tiene
205 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 123, n? 111b; Colmo; Ob. cit.,

p. 80, n? 101; Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 143; Busso, Ob. cit., v. III,
p. 274, nv 172 y sigs.; Llambías, Ob. cit., v. I, p. 162 y sigs., n? 141.
206 Josserand, Ob. cit., t. 2, v. I, p. 105; Colín y Capitant, Ob. cit.,
v. III, p. 672; Mazeaud, Ob. cit., 2? parte, v. I, p. 301.
251
la maquinación, el artificio, por medio de los cuales alguien se
propone sorprender, defraudar, engañar a otro5*". De cite con
cepto del dolo se ocupa el artículo 931 del código civil. -
b) El dolo como elemento del acto ilícito denominado delito.
Aeste sentido del dolo se refiere el artículo 1072 del código al
definir el delito como "el acto ilícito ejecutado a sabiendas ycon
la intención de dañar la persona o ios derechos de otro". No
siempre es menester, sin embargo, para que haya delito, esta
específica intención de dañar, que es únicamente propia del de
lito de daño (art. 1094, cód. civ.). sino que basta el conocimiento
desque con la conducta ilícita observada se está causando un
daño a la persona o los derechos de otro :ic.
c) El dolo en la inejecución de las obligaciones. Es el aspecto
207 Puig Brutau objeta a esle planteo (que es el tradicional, inspi
rado en el sistema continental, de base romana) la exigencia dc que el in
cumplimiento sea cometido de manera voluntaria o por negligencia, para
hacer responsable al deudor. Según este autor es más lógico, para fundar
la responsabilidad del obligado, el solo hecho objetivo del incumplimien
to, con independencia de que con ello incurra cn culpa el que no cum
ple. Al deudor le incumbirá demostrar, para liberarse de responsabilidad.
que han mediado razones positivas que lo excusan (Ob. cit.. i. 1. v. II
p. 418 y sigs.).
208 Von Tuhr. Derecho civil, i. 3. v. II. p. 168. § 89. I
209 Lafaille. Curso de obligaciones, v. I, p. 75, nV 141a; Salvat-Galli.
Ob. cit.. v. I, p. 127. nv 117; Busso. Ob di., v. III. p. 241. nv 26;
Llambías, Ob. cit., v. I, p. 167, n? 146.
210 Es el caso del ladrón, que no tanto está inspirado por el deseo es
pecífico de dañar el patrimonio de su víctima, como el de enriquecerse
con el producto de su robo, a pesar de saber que con ello está causan
do un perjuicio.
252
del dolo, que por el momento nos interesa. En este sentido, el

dolo significa el incumplimiento deliberado de la obligación (art.
506). El deudor no cumple porque no quiere. En el dolo así
considerado, según Larenz, el deudor se representa mentalmen
te la conduela que va a observar y sus resultados, y los acep
ta :".
Hay. sin embargo, en doctrina, dos posiciones distintas en

cuanto a esla concepción del dolo en el incumplimiento de las
obligaciones:
1-) Larombiére, Demolombe, Baudry-Lacantinerie y Bar
de, Planiol. Ripert y Es.mhin. Mazeaud-Tunc, Salvat y Di:
Gásperi. interpretan que el dolo, en esie sentido, consiste en el
incumplimiento deliberado cometido con intención de dañar,
o por lo menos con conocimiento y previsión del daño que se
causa-1-. Sería algo asi como el propósito perverso de que habla
Messineo -"'"'.
2J) Giorcíi, Plic, Peña, Rodríguez Arias Bustamante, La-

trille. Colmo. Blsso. Borda, Llambías, Salas, Carranza
y Morello. estiman en cambio, que el dolo en la inejecución de
211 Larenz. Ob. cit.. \. I. p. 284. En el derecho alemán hay dos teorías
acerca del dolo: la de la representación y la de la voluntad. La primera,
más amplia, exige para que se configure el dolo, que el deudor presea el
rebultado pero sin necesidad de que lo tome como fin de su voluntad. I.a
otra teoría requiere que el deudor no sólo se represente el resultado, sino
que lo quiera (Larenz, Ob. cit.. \. I. p. 284. ns. 5 y 6; R.ODRÍCUEZ Aiuas
Bustamante, Ob. di., p. 219. nv 122. Hedemann. Ob. cit.. v. 111, PP.
161 y 162). A esta conducta intencionada en el incumplimiento de la
obligación Planiol y Bu;i>m -I..\c-\vi INERIK prefieren llamarla fraude,
reservando la denominación de dolo para el caso del vicio del consenti
miento (Planiol y Ripert. Ob. di., v. II. p. 406. nv 1069; Baudry-
ob.gac.ones es la de Dimas Hualde: para él, según Vélez el
dolo en este caso se daría sólo cuando el deudor malcumple a
sabiendas la obligación con una prestación distinta de la de-
En nuestra opinión la segunda de las expuestas es la doctrina
larfiÍra6
figura dTír
del dolo "'en ^ * ÍmendÓn de^^
el incumplimiento â COnstítuires
las obligaciones
confundirlo con el delito. Cuando hay intención de dañar' ya
no estamos dentro de la esfera de la inejecución contractual sino
dentro de los actos ilícitos yquizás dentro de lo ilícito penal Ben
ha podido decir sobre este tema Giorgi, que en la inejecución d i
berada de la obligación el deudor no siempre per igue el pro
pósito de dañar, sino que la mayor parte de" las'veces lo único
213 bis Giorgi. Ob cit., v. II, p. 79, nv 38; Lapa.lle, Ob. cit., v I P ,67
8• i T °b- CÍt- P- 8°' "" ,03; BoRDA- Ob. cit.. v. I P 77 no
168 v^Q0, ^Á" cV- ,n' P" 242; n? 30: Llamb'^. Ob. cit v I pp
de Abo, I p.8- SALAS> ÁCdeCl' U responsabilidad civil, en Rev Col'
;A ;L;,a,a' a"°x-v-«. p. 283. puic peña, ob. cit.,t. iv v:
a¡ derecho civii TJl **T **"*'• "Cl deS¡gnÍO ulterior no int—
drígue, Ap, R qU° h3ya conciencia e" el incumplimiento. Rc-
2loend7 ?USTArNTE' °b- Cit- P" 220= Carranza, lorge A El
tsi MEl T "COm:r,Íal' Ed¡t- Astrea' P- 30- M°«hllo, Au-
SS
)uns. Are
Arg., 2Z7 Z\dn°S°
2-10-73, p. 328. Fallo en ^
La '"Ley
resP°'îlidad
27-9-73 n° 69contractual,
4R7 ,aJ
Ceusterman c/ Orioff" yJuris. Arg., 1973, /',?. p325 fa.Ío 22375
214 Larenz, Ob. cit., v. I, p. 284.
ríos amoTcon01.171^ ¡,ÍCUUd/ indemni™"n. <=n obra escrita con va-
pp 42 y56'. °n 'a dlreCC'°n dC LU¡S Boffi *W». Edit. Jorge Alvarez,
254
que se propone es obtener para sí una mayor ventaja :'6. Por otra
parte, para los autores que requieren cn la conducta dolosa una
especial intención de dañar, el incumplimiento deliberado come
tido sin ese objetivo dañino, sería un caso de incumplimiento
culposo. El error es evidente, porque la culpa que, como hemos
de verlo dentro de poco, se caracteriza por la negligencia, el des
cuido, la imprevisión, supone necesariamente un comportamiento
exento de reflexión previa sobre las consecuencias posibles de la
acción, de manera que una inejecución cometida deliberadamen
te, aunque no se tenga un especial ánimo nocivo, jamás podría
asimilarse a la conducta culposa.
Dolo y "malicia". El reformado artículo 521 del código civil
dice en su actual redacción que "Si la inejecución de la obli
gación fuese maliciosa, los daños e intereses comprenderán tam
bién las consecuencias mediatas"; sustituyendo así la alusión al
"dolo" del deudor contenida en la originaria redacción del código.
Esta variante fue expresamente señalada por Borda en un
artículo especialmente dedicado al tema, donde expuso lo si
guiente: "Adviértase que este texto utiliza la palabra "maliciosa"
en lugar de "dolosa". La sustitución ha sido por cierto delibe
rada. Malicia no equivale a dolo, como por error se ha enten
dido. Malicia es un dolo calificado por alguna de las siguientes
circunstancias: a) intención de causar un daño, b) Indiferencia
del incumplidor ante las consecuencias dañosas que muy proba
ble y previsiblemente surgirán al acreedor, del incumplimiento.
En materia contractual, incumplimiento doloso significa inten
ción de no cumplir. Ahora bien: este incumplimiento intencional,
por sí sólo, no tiene por qué ocasionar mayor responsabilidad
que el incumplimiento culposo. Desde el punto de vista del
acreedor, ¿qué importancia tiene que el incumplimiento se haya
debido a que el deudor se olvidó de la obligación o a que no
haya querido cumplirla? Lo que al acreedor le interesa es el
pago puntual; los procesos psicológicos que llevaron al deudor
al incumplimiento, le son, en principio, indiferentes"217.
216 Giorgi, Ob. cit., v. II, pp. 79 y 80.

217 Borda, Guillermo A., La reforma del código civil. Responsabili
dad contractual. El art. 521, en Der., v. 29, p. 763, nv 2.
255
lo 521 del código civil, es equivalente y tiene el mismo alcance
que el vocablo "dolo" de la primitiva redacción-'".'
Efectos del dolo. El artículo 506 del código, impone al deu
dor la responsabilidad hacia el acreedor por los daños e intereses
derivados del incumplimiento. En su oportunidad veremos en qué
medida se responde por las consecuencias del dolo 22°.
Dispensa del dolo. El artículo 507 del código prohibe la dis
pensa del dolo del deudor, en estos términos: "El dolo del
deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación-.
Se dan dos razones, como fundamento:
a) Permitir de antemano la dispensa de la conducta dolosa
significaría una tolerancia inadmisible'para con la mala fe.
bl implicaría, además, dejar cn la sola mano del deudor, que
se cumpla o no la prestación, con lo que se afectaría la propia
noción del vínculo obligatorio, que —como se ha dicho al co
mienzo de nuestro estudio- por definición, impone"la necesidad
del cumplimiento. Estaríamos, entonces, ante una obligación pu
ramente potestativa, ante una necesidad no necesaria.'o si se
218 Alterini. Alilio Aníbal. Responsabilidad civil. Bs. As Abeledo-
Perrot. 1970. p. 100. nv 113.
219 Cazeaux. Pedro N.. La inejecución dolosa de las obligaciones que
"o lienai por objeto sumas de dinero, en Examen v crítica de la reforma
del código civil. La Plata. Ediiora Piálense. 1971. v. II. pp. 58 ysigs.. nv
19 y /•/ an. 52/ del código civil, reformado por la lev 17.711. cn revista
Ius. nv 20. pp. 64-65. nv 11 y pp. 72 y sigs.. nv 16.
220 Véase cap. IV.
256
prefiere ante una obligación no obligatoria, vale decir un ab

surdo .
Pero es preciso no confundir la dispensa anticipada del dolo

que es lo que prohibe el artículo 507, con la renuncia a reclamar
los danos yperjuicios que, después de operado el incumplimien
to, cause al acreedor la conducta dolosa del obligado. Nada obsta
a que una vez ocurrida la inejecución, el acreedor —por conve
niencia o por generosidad— renuncie a su derecho a demandar
danos eintereses (arts. 1197 y872, cód. civ.). En resumen, el
dolo no puede dispensarse anticipada o contemporáneamente a
la formación de la obligación, pero después de que ésta se ha
constituido yuna vez que el incumplimiento ha sucedido- el acree
dor puede renunciar a los daños e intereses que el comporta
miento doloso del deudor le hubiese causado 222.
Esta nulidad de la dispensa anticipada afecta solamente a la
cláusula que la contiene, quedando válido el resto de la conven
ción. La doctrina nacional no presenta otra disidencia al res
pecto que la de Borda223.
Hay, en el código civil, varias aplicaciones particulares de
esta nulidad de la dispensa anticipada del dolo. Así, por ejem
plo, tenemos los casos de los artículos 1653 (el socio no puede
renunciar a la sociedad o ser excluido de ella sin justa causa);
221 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 128; n° 119; Lafaille, Ob. cit.,
v. I, p. 168, n? 175; Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 147; Busso, Ob. cit. v.
III, p. 244, n? 2; Borda, Ob. cit., v. I, p. 78, nv 83.
222 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, pp. 128 y 129, n? 119, in fine; Busso,
Ob- cit., v. III, p. 245, n» 4; Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 147; Borda,
Ob. cit., v. I, p. 78, nv 83, in fine.
223 Salvat-Galli. Ob. cit., v. I, p. 130, n? 119c; Rezzónico, Ob. cit v.
Prueba del dolo. La opinión unánime se inclina en el sentido
de que la prueba del dolo en el incumplimiento dc la prestación
incumbe al acreedor. Por su gravedad, por su carácter excep
cional, el dolo no puede presumirse y debe ser probado por
quien lo alega225. No se desconoce que es una prueba difícil,
pues rara vez el estado intenciona] del obligado se exterioriza
de una manera tan neta que facilite su prueba y es más raro
aún que el deudor reconozca que no cumplió porque no quiso.
Es que el dolo es un proceso psicológico que se desarrolla dentro
de la intimidad de cada ser y como nadie tiene una ventana
en la cabeza que, al decir de un autor, permita mirar por dentro
y conocer los verdaderos pensamientos, hay acuerdo en doctrina
en que no es posible pretender pruebas directas. Será menester.
entonces, recurrir a indicios, conjeturas, argumentos indirectos!
confrontaciones, como sugiere Giorgi: "todo puede ser útil para
iluminar la inteligencia del juez"226.
Dolo del acreedor. Puede darse el caso de que sea el acreedor
quien no cumpla con sus deberes de facilitar la ejecución de la
prestación y de recibir el pago, y que ello ocurra deliberada,
calculada e intencionadamente. Los autores ponen el caso de'
224 Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 147.
225 Colmo, Ob. cit., p. 81, n? 103; Busso, Ob. cit. v III p 243
n? 45; Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 148; Borda, Ob. cit., v. I, P. 80 n°
81; Llambías, Ob. cit., v. I, P. 172, n? 155. En el derecho italiano, Gior
gi, Ob. cit., v. II, p. 82, n? 40c.
226 Giorgi, Ob. cit., v. II, p. 82, n? 40; Busso, Ob. cit., v. III p 243
n? 45. ' r
258
quien contrata una obra prometiendo una prima si se la concluye

antes de cierta época, pero luego observa, conscientemente una
conducta que impide que el trabajo adelante. El acreedor debe
pagar al deudor los daños e intereses que su comportamiento
doloso le cause .
Dolo de representantes. No sólo el obligado y el acreedor tie

nen la posibilidad de incurrir en dolo, sino que ello puede
ocurrir en sus respectivos representantes. No hay en nuestro
código una norma especial al efecto, y el artículo 506 al hablar-
de "dolo suyo" parecería dar la idea de que solamente se compu
ta el dolo de la parte. No es así, sin embargo. Coincide la doc
trina en la procedencia de la responsabilidad indirecta del prin
cipal por el dolo de su representante, pues actuando éste en su
lugar, de la misma manera que las ventajas obtenidas por su in
termedio benefician al representado, la misma solución debe apli
carse a las consecuencias de su inconducta m. Por consiguiente
del principio de la identidad que jurídicamente se reconoce entre
representante y representado, fluye la conclusión de que el dolo
de aquel repercute sobre éste.
Prevalece entre los autores la opinión de que el dolo del re
presentante puede ser dispensado por los contratantes, al conve
nir la obligación, con la disidencia de Mazeaud en el derecho
francés m.
Dolo de ambas partes. En este caso, las consecuencias se

neutralizan recíprocamente yse compensan. Por ejemplo: se han
vendido mercaderías y deliberadamente el vendedor las entrega
en condiciones que no se ajustan a lo pactado yel comprador las
incumplir. No se cumple simplemente por imprevisión, por no
haber tenido el cuidado de adoptar las medidas necesarias para
ejecutar la prestación.
En doctrina hay una subdivisión de este concepto de culpa,
distinguiendo: a) la culpa consciente, entendida como la incu
rrida por el autor del hecho que ha previsto las posibles conse
cuencias dañosas, pero actúa igualmente con la esperanza de que
alguna favorable casualidad ajena a su hacer, determine que el
daño no acontezca, b) La culpa con previsión, en la que el
autor ha previsto también las posibles consecuencias dañosas,
pero a diferencia de la especie anterior, espera evitar tales con
secuencias con su habilidad, c) La culpa inconsciente, en la
cual no media previsión de las posibles consecuencias, por no
haber empleado la debida atención. Por nuestra parte entende
mos que desde un punto de vista práctico sólo podemos ocupar
nos de este último concepto, pues los anteriores se refieren a
procesos mentales que es casi imposible desentrañar con certeza.
Si como hemos dicho antes, en el terreno de los hechos, es muy
difícil demostrar la existencia del dolo en el incumplimiento,
salvo los casos excepcionales en que el incumplidor reconozca
cuál ha sido su verdadera intención, tanto mayor será la dificul
tad para descubrir estos distintos matices de culpa. En la rea
lidad, es raro encontrar quien admite su culpa y por lo tanto,
más raro será conseguir el reconocimiento de la concurrencia de
230 Busso, Ob. cit., v. III, p. 243, n? 42; Giorgi, Ob. cit., v II p 83
n? 41. ' v' '
231 Giorgi, Ob. cit., v. II, pp. 52 y 53, n? 18. Es en este sentido que al
gunos autores hablan de culpa dolosa.
260
circunstancias que hacen más grave la culpabilidad. Semejantes

distinciones, pues, están destinadas a funcionar casi exclusiva
mente en un plano teórico 2,:.
Maynz ubica a la culpa en la mitad del camino entre el dolo
y el caso fortuito. Cuando medía dolo, no hay duda sobre la
responsabilidad del deudor. Cuando la inejecución se debe a
causas ajenas al obligado, o sea a caso fortuito o fuerza mayor,
tampoco se duda de la irresponsabilidad del deudor, como hemos
de verlo posteriormente. La inejecución culposa, en la que no
hay propósito deliberado, pero tampoco hay causa justificada,
presenta una serie de problemas en cuanto se refiere a cómo se
configura esta situación, y cómo funciona la consiguiente res
ponsabilidad, que han dado origen a la llamada "Teoría de la
prestación de la culpa", a la cual vamos a referirnos siguiéndola
a través de su desarrollo histórico 233.
Derecho romano. La teoría de los grados de la culpa. En el de

recho romano se había concebido un sistema rígido de la culpa,
haciendo una tipificación predeterminada de todas las situacio
nes posibles. Es el llamado sistema de la clasificación de la cul
pa en grados. Se conocían en el derecho romano, dos grados de
culpa: a) la culpa lata o grave; b) la culpa leve.
a) La culpa lata o grave. Es la magna culpa, la gruesa falta de
prudencia, "la culpa desusadamente grande" como la califica en
nuestros días la jurisprudencia alemana 2M. Non inteligere quod
omnes inteligunt, decía el Digesto. El ejemplo tradicional es el
del depositario que deja la puerta de su casa y de su caja de
caudales abierta, y le roban el objeto depositado. Este tipo de
culpa estaba equiparado al dolo: culpa lata dolo, equiparatur735.
Es, según Carbonnier, como si la falta se hubiera cometido a
propósito.
232 Hualde, Dimas, Ob. cit., pp. 97 y 98. Mosset Iturraspe, Respon
sabilidad por daños, v. I, p. 66 y 67, n? 26.
233 Maynz, Ob. cit., v. II, p. 7, III; Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 148;
Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 131, nos. 120 y 121.
235 Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 151 y n. 49 bis.
261
b) Culpa leve. Esta culpa estaba subdividida en dos clases: 1.

Culpa leve in abstracto. 2. Culpa leve in concreto:
1. La culpa leve in- abstracto consistía en no observar los cui
dados de un buen padre de familia: bonus o studiosus pater fa
milia. Se recurría, pues, como módulo, al tipo ideal del varón
prudente. Diría Barbero, "la representación imperecedera y a
la verdad eficacísima, de un tipo de hombre que cuida a los pro
pios intereses, ajeno simultáneamente a las ligerezas y descuidos
que muy a menudo ponen en peligro el buen éxito, y a las preo
cupaciones continuas y a las atenciones minuciosas, que por otra
parte, son índice frecuente, más de escrúpulos y paranoias, que
de un cuidado equilibrado, que constituyen un obstáculo a la
acción 236.
2. La culpa leve in concreto consistía en no poner los cuida

dos que cada cual presta a sus propios asuntos: qualem in suis
rebus adhibere solet.
La responsabilidad del deudor variaba según que obtuviera o
no provecho, de la obligación. Cuando el deudor no obtenía be
neficios solamente respondía por culpa grave. Por ejemplo, el
depositario en el depósito gratuito. Cuando el deudor obtenía
ventajas en el contrato, respondía tanto por culpa grave como
por culpa leve in abstracto, como por ejemplo en la compraven
ta. Sin embargo, en algunos casos excepciones, tales como en
las relaciones emergentes de la sociedad o del condominio, o
en los casos del marido, del tutor, y del curador, en el cuidado
de los bienes de la esposa o de los pupilos, respectivamente, la
responsabilidad abarcaba a la culpa grave y a la culpa leve in
concreto w.
Los glosadores hicieron un replanteo de este esquema origi
nal, agregando un grado más: la culpa levísima, que se caracteri
zaba por la omisión de los cuidados de "un muy buen padre de
familia". De esta culpa.levísima respondía el deudor solamente
en los contratos hechos en su exclusivo beneficio; por ejemplo,
el prestatario en el préstamo gratuito. Lebrum, Haase yMaynz
236 Barbero, Ob. cit., v. I, p. 47.
237 Maynz. Ob. cil.. v. II, pp. 12 y 13; Giorgi, Ob. cit., v. II, p. 53.
262
I •—entre otros— llevaron una severísima carga contra este últi

mo grado de culpa, al cual consideraban totalmente infundado.
En el derecho romano —argumentaban dichos autores— una so
la vez se emplea la expresión culpa levísima, con motivo de la
¡ex Aquília: "in lege Aquilia et levísima culpa venit" (lex 44 pr.,
Digesto). Hay también una referencia a la culpa levísima en el
Título 24 n? 5 libro III de las Instituías de Justiniano. Sobre
todo, el que opuso la crítica más sólida y eficaz, fue Haase, a
quien Maynz le atribuye el mérito de haber liquidado esta crea
ción de los glosadores, simplificando con ello la teoría de la
prestación de la culpa y reduciéndola a los dos grados: culpa
grave y culpa leve ns.
Este sistema ha sido seguido por el código chileno (arts.
44 y 1547), el de Colombia (arts. 63 y 1604), el de Ecuador
(arts. 39 y 1537), y el de Panamá (art. 34, inc. c]).
Derecho francés. Se controvierte entre los autores franceses,
acerca de si el código civil ha mantenido o no el sistema del de
recho romano en materia de culpa. Dicho código trata el pun
to en los artículos 1137, con motivo del deber de conservar la
cosa objeto de una obligación de dar; y 1147, al referirse a la
indemnización de los daños resultantes de la inejecución de la
obligación. Hay, ante todo, una discrepancia en la interpretación
de estos artículos. Algunos tratadistas creen que cada uno tie
ne un ámbito diferente: el artículo 1157 se aplicaría en cuanto
a la conservación del objeto de las obligaciones de dar y el ar
tículo 1147 en todas las demás obligaciones239. Marty cree, cn
cambio, que no debe atribuirse a dichas normas dominios dife
rentes, sino un distinto papel: La determinación de la extensión
de la responsabilidad estaría dada en el artículo 1137, en el cual
mano en el código francés, se ha concentrado en el artículo
1137. Se polemiza desde Proudhom y Duranton —que en
tienden que el referido código ha reconstruido el sistema de gra
duación de la culpa24'-, hasta Marcadé, Mourlon, Demo
lombe, Aubry y Rau, Larombiére, Laurent. Baudry-Lacan
tinerie yBarde, Planiol yRipert, Colín y Capitant Tossf-
RANd, Mazeaud yMarty, que consideran, por el contrario, que
en él se han abolido todas las graduaciones de la culpa 2<2 La lev
-<hcen estos últimos autores- toma como tipo de diligencia la
de un buen padre de familia, pero para casos excepcionales da
al juez la facultad de adoptar un tipo de padre de familia más o
2 Z¿ gTZ T" ,3S Situaci0nes piales contempladas
tratos eStablecidas P°r d código para cierta clase de con-
La verdad parece no estar ni en uno ni en otro extremo Es
cierto que el código francés intentó apartarse del sistema ro-
240 Marty, ídem, ídem.
241 Proudhom, L'usufruit v IIT n i¿qa . • t-n
Planiol yRIPERT, Traité élémentaire_ v. „ ' P n„ ^ A™¿
tehST3 ¿«
ÍÜÜhp Des \f' VhP'y. 41?
obligations, XI-I,ySÍgS'; Bauoky-LacantLrie
p. 350, n. 2, in fine, yp. 354y
264
mano y buena prueba de ello son las críticas que al mismo di

rigió Bigot de Préameneu —uno de sus redactores—, que
Vélez reproduce en la nota a nuestro artículo 512; pero tam
bién es verdad que no se consiguió independizarlo definitiva
mente de dicho sistema, como lo evidencian los resabios de cía-'
sificación de culpa in abstracto e in concreto, típicamente ro
manas, que se encuentran en aquel código.
La legislación francesa sobre este particular ha sido imita
da por el código del Uruguay (art. 1344), el de Italia (art.
1176), y el de Venezuela (art. 1270).
El código, civil argentino. La mayor parte de los autores na
cionales coincide en que nuestro código se ha apartado de
todo sistema de tipificación anticipada y abstracta de la culpa,
tanto del sistema bipartito como del tripartito. En el artículo
512 —que según Lafaille es uno de los mejor logrados del
código—, se define la culpa como "la omisión de las diligen
cias que exigiera la naturaleza de la obligación, y que corres
pondieren a las circunstancias de persona, tiempo y lugar" 243.
El criterio seguido por Vélez es amplio y flexible y se adap
ta a las múltiples situaciones concretas que pueden presentarse
en la vida de relación, que no pueden ser sometidas a cartabo
nes preparados de antemano. En la nota al artículo 512, ci
tando equivocadamente a Barbeyrac —cuando se. trata en rea
lidad de Bigot de Préameneu—, Vélez explica las razones
que lo han orientado en este tema: "la división de las culpas
es más ingeniosa que útil en la práctica, pues a pesar de ella
será necesario en cada culpa que ocurra poner en claro si la
obligación del deudor es más o menos estricta, cuál es el inte
rés de las partes, cuál ha sido la intención al obligarse en cada
243 Es exactamente igual a la primera parte del artículo del código ci

vil español, posterior al nuestro, aunque en dicho artículo 1104 se hace
un agregado referente al buen padre de familia, que desvirtúa en buena
medida las ventajas del principio. Lafaille hace notar que no se ha po
dido encontrar el origen de la fórmula adoptada por Vélez. (Ob. cit., v.
I, p. 175, n. 192). Para nosotros las bases de la misma han sido extraí
das de la obra de Zacharie y sus anotadores Massé y Vergi, v. 3, p. 400,
n. 5. Allí se habla de los cuidados que debe observar el deudor y de las
circunstancias de persona, tiempo y lugar.
265
paración el del buen padre de familia; lo mismo que en la nota
al artículo 3965, al tratar de la renuncia anticipada a la pres
cripción; en los artículos 1724 (obligaciones de los socios), 2202 .
(obligaciones del depositario), 1908 (normas para el manda
tario) y 2266-69 (obligaciones del comodatario), se toma co
mo medida de la responsabilidad el cuidado que se pone en los
propios asuntos, vale decir la culpa leve in concreto de los ro
manos; en el artículo 2878 se impone al usufructuario el deber
de usar la cosa como lo haría el dueño; en la nota al artículo
3225 se hace responsable al acreedor pignoraticio en una me
dida más extensa que la que corresponde al depositario; en la
nota al artículo 964 se habla de "falta grave equiparable al do
lo"; en los artículos 1462 y 1463 se usa la expresión "impru
dencia grave"; en la nota• al artículo 1143 se transcribe una
opinión de Duranton, en la que se refiere a "culpa levísima".
¿Cómo resolver esta aparente contradicción? La doctrina en
seña que debe prevalecer el artículo 512. Las otras disposicio
nes del código se refieren a casos especiales y contribuyen a fa
cilitar la aplicación de la norma general contenida en dicho ar
tículo, adaptándola y ajustándola a las características de cada
situación particular 244.
El código de Perú, reproduce en su artículo 1322, el artícu
lo 512 del código civil argentino, y el código civil español hace
lo propio en la primera parte de su artículo 1104 244 **".
244 Lafaille, Ob. cit., v. I, p. 169, n? 177. En el artículo 59 del decre
to-ley 19.550, se adopta como modelo para el obrar de los administradores
y representantes de la Sociedad, la lealtad y diligencia del buen hombre
de negocios.
244 bis Moisset de Es panes sostiene que el código civil español ha to-
266
Códigos modernos, a) El código alemán prevé el incumpli

miento culposo de las obligaciones en el artículo 276: la culpa
consiste en "la omisión de las diligencias exigibles en el tráfi
co". La doctrina y la jurisprudencia alemana han interpretado
que su código indica un criterio objetivado como medida de la
culpa: el tipo medio de un buen profesional del ramo respecti
vo 24\ Para Larenz la apreciación de la culpa conforme a di
cha norma debe hacerse en cada caso, de acuerdo a lo que ha
bría hecho una persona reflexiva y consciente que pertenezca
al estricto círculo del tráfico de que se trate"246. Así, en una
obligación comercial, se tomará como modelo al tipo medio de
un buen comerciante; en un caso de atención médica, la com
paración se hará con el tipo medio de un médico competente
y si se tratara de un accidente de tránsito, se tomará como me
dida a un conductor sereno y prudente; etc., etc.247. Por lo
demás, el código alemán, según la doctrina, distingue entre cul
pa grave y culpa leve, si bien no tan rígidamente como se lo
había hecho en el derecho romano 248. Es así que en casos es
peciales, el deudor sólo responde de la culpa grave (el donan
te: art. 521; el comodante: art. 599; el hallador de un objeto
perdido: art. 968; el deudor cuando media mora del acreedor:
art. 300; y en ciertas situaciones, el gestor: art. 680)249. En
otras hipótesis el deudor responde, además dé la culpa grave,
por la diligencia in concreto, o sea la que se pone en los pro
pios asuntos. (Es lo que ocurre entre socios —art. 708—; entre
cónyuges —art. 1359—; el padre ante sus hijos menores —art.
1664—; el depositario gratuito —art. 690—; y el primer here
dero, en la sucesión fideicomisaria —art. 2151—)250.
mado la norma del código civil argentino, referente a la culpa, como mo
delo, y así consta en la cita que hacen los manuscritos del Anteproyecto.
Derecho civil español y americano, sus influencias recíprocas. Córdoba,
1973, p. 26, n? 31.
245 Larenz, Ob. cit.. v. I, pp. 287 y 288.
246 Larenz, Ob. cit,, v. I, p. 286.
247 ENNECCERUS-Kiri'-WOLFF, v. I, 2v de parle general, p. 443.
248 Larenz, Ob. cit., v. I, pp. 289 y 290.
267
No vacilamos en calificar al régimen del código civil ar
gentino sobre la culpa, no sólo más flexible y amplio que el có
digo civil alemán, sino que a nuestro entender la fórmula em
pleada en el artículo 512 es la pauta mejor lograda de todas las
que se han usado al respecto. En un excelente trabajo del
profesor de la Universidad de San Marcos de Lima, doctor
Jorge Eugenio Castañeda, sobre Teoría de la responsabilidad
en el derecho alemán al referirse ai artículo 1322 del código
civil de su país, que como hemos dicho antes, es reproducción
de nuestro artículo 512, se objeta la definición de culpa con
tenida en aquél, por no estar de acuerdo con las exigencias ju
rídicas, "se trata, dice, de una noción individualizada de la
culpa, que no es posible aceptar cuando el deudor se ha obli
gado sin recibir contraprestación alguna. La negligencia debe
ser apreciada con respecto no a lo que es usual en el sujeto, si
no a un patrón o "standard" que sería o el tipo de padre de fa
milia romano, o el hombre que observa la diligencia exigible
en el tráfico (que reclama el código civil germano). "No pue
de subsistir el criterio mantenido por el precitado artículo 1322
porque el mismo supone reclamar en el deudor, la diligencia'
que pone en sus propios negocios; y si ello es así, resultaría
que cualquier rústico o ignorante quedaría a cubierto de res-
ponsabidad". "Por lo menos debería haberse atemperado esta
noción de culpa en concreto, con un dispositivo como el del
parágrafo del artículo 277 del BGB, según el cual no queda
hbre de responsabilidad el deudor que acredita que puso la
251 Salvat-Galli. Ob. cit., v. I, p. 141, n? 133, y n. 92.
252 Larenz, Ob. cit., v. I, pp. 286, 287 y 288.
268
diligencia que emplea en sus propios asuntos, si cometió lo que

nosotros llamamos extrañamente culpa inexcusable; es decir
culpa lata o culpa grave" 2Si.
No nos conforma esla opinión. Podría justificarse si el ar
tículo 1322 del código civil del Perú, similar a nuestro artículo
512, dijera que la culpa consiste únicamente en la omisión de
las diligencias que exigieren las circunstancias de persona, pe
ro no es así. Dicha norma configura el concepto de culpa de
acuerdo a varias pautas: la primera y más importante, "la dili
gencia que exigiere la naturaleza de la obligación", suficiente
para resolver el caso de las obligaciones en que el deudor se
obliga sin recibir contraprestación alguna, que preocupa al men
cionado autor. Después se refieren eí artículo 1322, del código
civil del Perú, y nuestro artículo 512, "a las circunstancias de
persona, tiempo y lugar". Como se ve, no se adopta únicamen
te el modelo concreto de la persona del deudor, sino también las
circunstancias de tiempo y lugar, con lo cual se amplía y flexi-
biliza el criterio adoptado. Ningún rústico o ignorante, pues, pue
de quedar a cubierto de responsabilidad, en los casos en que
medie la llamada culpa lata o grave 254.
b) El código suizo de las obligaciones, en su articulo 99 ex
presa: "El deudor responde en general de toda culpa. Esta res-
255 Castañeda, Jorge Eugenio, Teoría de la responsabilidad en el De

recho alemán, Rev. del Col. Abog. La Plata, año X, n? 20. p. 85. En
virtud de los argumentos citados en el texto, el doctor Castañeda pro
pone la supresión del artículo 1322 del código de Perú y opta porque
se adopte un módulo o "standard" como el tipo del buen padre de fami
lia romano, o modernamente el de la persona que procede con arreglo
a las exigencias del tráfico, como lo advierte el código alemán (BGB).
254 Conforme con la interpretación que al respecto hacemos de la nor
ma contenida en el art. 512 de nuestro código, similar al 1322 del de
Perú, Salas, Rev. Col. Abog. La Plata, año X, n? 21, p. 290. Para
Mosset Iturraspe, Vélez, en el art. 512, si bien al aludir a las cir
cunstancias de persona, parece inclinarse por una estimación subjetiva,
que no pierde de vista al deudor o agente del daño, al referirse a las
exigencias de la naturaleza de la obligación, apanta a un criterio obje
tivo, abstracto, a una previsibilidad media. "Quizás sea dable sostener
que el criterio seguido por Vélez fue mixto, o "tornasolado", en expre
sión de Hafferbenrg" (Resp. por daños, v. I, pp. 71 y 72, n? 29).
269
grave lo que parece significar también, un recaída en !l ^
men de la graduación de la culpa. " d regl"
e; El código civil italiano de 1942, que es uno Hp 1
recentes, dispone en el artículo 1176- «En el , r ""*
las obligaciones el deudor debe usar de U VV CUmpI!miento de
padre de familia Fn .1 „ , diligencia de un buen
rentes al e™ cio 1" tt T^ * ** °blÍSac¡°^ inhe-
que el código italiano h» « -J tracto de comparación y
código civilTrancé Fn,I g" '" ^ PUnt° d cami™ del
go italiano que el deudorÍT T' * detemÍna en eI códi"
ve: artículos" 49 Í ,4 r f ^ P°r cuIP* *-
»710, primer apartado H^S» ^^ 1592' 1698'
* El código civil del Brasil, en su artículo 10S7 no t,
c.on al sistema de la graduación de 2 1"!^ men"
bihza, en los contratos unilaterales eUn ? se, reSponsa"
cido en el mismo: responde po 11? T* ^^ fav0re"
contrato favorece. Aquél auS rf ? Smple' aqU<5! a quien el
de sólo por dolo. En los contato TtV° fme" KSp°n-
lo 1321 habla de culpa inexcusable ' *"* ™C' artícu"
SySTí: SS SU 2**— *• "**•* e* Pa.
256 MESSINE0' °¿- cil., v. IV, p. 235, „. 3, §„4.
270
Conclusiones. En esta materia de la culpa, hay, pues, dos sis

temas:
a) El que la considera en abstracto, confrontando la conducta

del obligado con tipos de comparación escogidos a priori: el buen
padre de familia, el hombre razonable y prudente, el buen co
merciante, el buen ganadero (como se lo encuentra en el art.
2174, cód. civ. italiano), etcétera. Es el "arbitrio de buen va
rón o buen orne "como dice Vélez en la nota al artículo 2873,
o el "buen hombre de negocios de que habla el artículo 59 del
Decretó-ley 19.550 de sociedades.
b) El que se inclina en el sentido de apreciar cada hecho en
concreto, dejando a la prudencia de los jueces juzgar de acuerdo
a la naturaleza de la obligación y las particularidades del caso.
Este último es el'más recomendable y el que tiende a preva
lecer en los códigos modernos, no obstante ciertas recaídas en
el sistema opuesto, pues como resulta de la somera revista de las
distintas legislaciones que acabamos de hacer, en mayor o en me
nor medida queda en todos algo de la vieja teoría de la gra
duación de la culpa.
Lo que ocurre es que —como lo ha hecho notar sagazmente
Colmo—, a pesar de que teóricamente las dos tendencias se
contraponen, si se las considera en la práctica se advierte que no
son inconciliables y se las puede utilizar a ambas. En el sistema
que consagra tipos de comparación abstractos, como el buen pa
dre de familia, el buen comerciante, etcétera, no por eso un buen
juez dejará de apreciar las circunstancias de persona, tiempo y
lugar, de modo que el tipo que se tomará como modelo será el
de un padre excelente, o el de un padre común o el de un padre
menos diligente, según las exigencias de la situación sometida a
juzgamiento. A la inversa, en el sistema que aconseja valorar
los hechos en concreto, no por eso un buen juez dejará de confron
tarlos con el comportamiento que habría observado en la emer
gencia un hombre cuidadoso, previsor y avezado del tipo medio,
o la persona reflexiva y.consciente como lo califica Larenz237.
En nuestra opinión, en este problema de la culpa el juez debe
257 Colmo, Ob. cit., p. 84, n? 106; Larenz, Ob. cit., v. I, p. 286.
271
unidad yla dualidad del concepto de culpa. '
Inn'v rIgUn°S aUt°reS
Baudrv Lacan RIE y(AUBRY
Barde>yRau'
Huc> Demolombe,
Sa[ntelect'tLaurent
ent'
yCapitant yJosserand, entre los extranjeros; yDe Gásper^
YBorda entre los comentaristas de nuestro código)- el con
cepto de culpa no es unitario, sino dual, y deben considerarse
SsTnStinedCeUlporPaS:culpa
Se entiende 1^contractual,
"*«**«la que'*se«S^SS
comete por las
pare con motivo del incumplimiento de un contrato, por nc i
frac üarPn "rl013' lmpreVÍSÍÓn> etcéte™ ^ La culpa extracon-
derer-h ' ~IIamada ta?blcn aquiliana"- es la violación de un
reTaci0n t^ST"
relación ""trae
contractual yque ^como^consecuencia
del **"*• fuera
para deel â
mis
mo la obligación de resarcir el perjuicio ocasionado»
SuienTJTTnT í ^contractual
guientes. 1. En la culpa PartÍdaH°Sla¿Cconducta
^ P°SÍdón s°" "*delsi
reprochable
258 Marty, Ob. cit., v. I, p. 303.
OÍ cíUBvRVxx;Up0472CÍ- V' 4' P-A62' "• 25" §3°8: DE—H,
Bauory-Laca^b£
Huc <lh ,-t ,m
yLÔb' ^rf' V™' P" ^ "° 230;
' b- Clt¡ Des obligations, v. I p 402-
260 Rezzónico, Ob. cit v I r, 1<¡9- r„, ^L •
n? 49. ' *p- 152; Busso- °b- Cl'; v. III, p. 283,
261 Rezzónico, Ob. cit v I n 1^7. n„
p. 45. ' P' I53; c°lombo, La culpa aquiliana,
272
obligado significa la violación de una obligación preexistente La

culpa es uno de los elementos del deber de indemnizar, precisa
mente el que torna imputable la inejecupión. En la culpa extra-
contractual no hay una obligación preexistente: la culpa es la
fuente de la obligación de resarcir. A raíz de la conducta cul
posa del agente es que nace la obligación. 2. La culpa contrac
tual se presume y no necesita ser probada por el acreedor El
propio incumplimiento del contrato hace presumirla. La culpa
extracontractual no se presume y debe ser probada por el acree
dor. 3. El carácter de la indemnización, en la culpa contractual
es resarcitorio, en tanto que en la culpa extracontractual es san-
cíonatono. 4. En las obligaciones contractuales es necesaria la
constitución en mora del deudor, para que la reparación sea pro
cedente (y ello es así entre nosotros en ciertos casos, aún des
pués de la reforma del código civil dispuesta por el Decreto-ley
17.711/68); mientras que en lo extracontractual en cambio el
deber de indemnizar surge por la fuerza misma del hecho culpo
so, sin necesidad de interpelación alguna; y esta diferencia se
derivaría de la propia naturaleza de la obligación violada pues
en lo contractual la demora se supone tolerada en tanto no me
die requerimiento, pero cuando se trata de un deber legal no hay
razones para presumir que la inactividad del damnificado obe
dezca a tolerancia262. 5. La competencia de los jueces varía se
gún que se trate del incumplimiento de un contrato o de la
comisión de un hecho ilícito M; y así entre nosotros cuando la
262 Acuña Anzorena. Arturo. Responsabilidad contractual por el he
cho de otro. luris. Arg., v. 53, sec. doct., p. 26; Josserand, Derecho civil
cit t. II, v. I, pp. 366-67. nv 485. p. 501. n° 621; Baudry-Lacantiner.f
y Barde, Ob. cit., v. I. p. 518, n° 473 y v. IV. p. 602, n° 2878- Salvat-
demandado264, lo cual ha sido incluso expresamente receptado
por algunas legislaciones locales, como los códigos procesales en
lo civil de la Nación y provincia de Buenos Aires (art. 5, inc.
4) y de San Luis. (art. 15). Asimismo, circunscripto a la capi
tal federal, puede plantearse otro problema de competencia ra-
tione materiae, ya que se ha resuelto que en el hecho ilícito co
metido por los comerciantes en ocasión de sus negocios, si la
acción de daños y perjuicios emerge del incumplimiento con
tractual corresponde intervenir a la justicia en lo comercial y
por el contrario si deriva de un delito o cuasidelito extraño a la
actividad específica del comerciante —culpa extracontractual—
la justicia civil es la competente 26i. 6. La responsabilidad aqui-
264 Salas Estudios, cit.. p. 14 y sigs., nv II y jurispr. cit. en n. 38;
IODET-n, J. Ramiro, Tratado de la competencia. Buenos Aires. Ediar 1954
p. 434 y s.gs n? 189: Alsina. Hugo, Tratado teórico-prúctico de derecho
procesal civil ycomercial, 2-? ed.. Buenos Aires. Ediar. 1957 v II p 530
n? 9-e): FernXndez. Raymundo L., Código de procedimiento civil co
mentado Buenos Aires, 1955. p. 89 en n, Colombo, Culpa aquiliana
^P' 8037,ngS-" T 2°; P- 925' "? 278 yjUr¡Sp- allí cit- en ns- 1272-1276;
SCBA. 2-7-40, Iglesias c/Thomas y Cía..". Juris. Arg., v. 71 p 184 y
La Ley. y. 19. p. 1036; CSN. 10-7-50, "Lan de Rosos c/Llobel Guerre
ro . La Ley v. 60 p. 432; Cám. civ. l;¡ C. F.. 17-4-47. "Feldman de
Zimerman c/ Expr. Buenos Aires". La Ley, v. 46, p. 336; ídem 1-9-48
Ostertag c/Transp. Autom. Chcvalier", Juris. Arg., 1947 v III p 527-'
Há,m'y ?•
dal Cía. 2-\C
, La *•'Ley.10-'M8'
v. 52. p."Gavassi
778 y de Ma"i"°
Juris. Arg.. c/1948,
García Pérez,p 674-
v. IV Con
idem, 26-10-49. "Rapagna c/ Carassi", La Ley. v 56. p. 667- Cám nac
Paz, sala IV, 18-7-49, "Bittner c/ Clarich", La Ley, v. 58, p. 31
265 Cámaras civiles y comerciales cn pleno capital federal 17-3-47 "La
^.ernaaonalCía.ê^Seguros c/Sánchez", La Ley, v. 46, p. 9y}uris.
274
liana es más amplia que la contractual, puesto que para ser res
ponsable por un hecho ilícito basta la edad de diez años, en que
se adquiere el discernimiento para tales actos (arts. 921, 1076,
cód. civ.); en tanto que para los actos lícitos y responsabilidad
emergente de un incumplimiento contractual, el discernimiento
empieza recién a los catorce años (arts. 127, 921, primera parte,
cód. civ.), aunque en general se exija la mayoría de edad (arts.
126 y 127, cód. civ.)266. 7. La extensión del resarcimiento es
también distinta: en la culpa contractual se indemnizan nada
más que las consecuencias inmediatas y necesarias, en tanto que
en la culpa extracontractual se indemnizan las consecuencias in
mediatas y las mediatas previsibles. 8. Hay diferencias en cuan
to a la prescripción26'.
b) A fines del siglo pasado, en Francia *7 bi', A. F. Lefevre in
sinuó una teoría que postulaba el concepto de la unidad de la
culpa, de la que se hizo calificado intérprete Planiol. Según és
te, la teoría de la pluralidad de la culpa carece de base y parte
de una apreciación ilusoria. El concepto de culpa es uno y teó
ricamente significa el incumplimiento de una obligación pre
existente, con la consiguiente responsabilidad. Ahora bien, am
bas se configuran tanto en la culpa contractual como en la
extracontractual; tanto en una como en otra hay incumplimiento
de una obligación preexistente, nada más que en un caso se trata
de una obigación contractual y en el otro de un deber legal, y en
los dos casos existe el deber de resarcir. Las diferencias que pue-
266 Salvat-Acuña Anzorena. Ob. cit.. v. IV, p. 135, n? 2787-e);

Colombo, Ob. cit., p. 83, n? 20-e); Mioc, Mircea, La sécurité de la per-
sonne physique et la responsabilité contractuelle, París, Lib. de Jurispru-
dence Ancienne et Moderne, 1938, p. 26 y sigs.; Planiol-Ripert-Esmein.
Ob. cit., v. VI, p. 684, n? 490; Demogue, Ob. cit., v. III, p. 509, n? 312;
Josserand, Derecho civil, cit., t. II, v. I, p. '343, n. 455.
267 Lafaille, Ob. cit., v. I, p. 173; Rezzónico, Ob. cit., v. I, pp. 153
y 154; Busso, Ob. cit., v. III, p. 283, nos. 49 y 50; Colmo, Ob. cit.,
pp. 86-89, nos. 110-112; Salvat-Acuña Anzorena, Hechos ilícitos, pp.
131-135 y ns. 2h a 2m; Morello, A. M., Ob. cit., v. I, p. 32 y sigs.,
en donde se hace un catálogo completo de todas las diferencias.
267 bis. A. F. Lefevre, De la responsabilité delictualle et contrac
tuelle.
275
ciaciones practicas, perfectamente posibles en un instituto jurídico
sin que por ello se fraccione su esencia misma *». Siguen esta ten
in? "UerStr°
no Mosset PaíS' LAFAILLE'
turraspe, CarrerasC0LM0' Salas*
yBusso; en Méjico, More
0r<^Gutié-
vwesT21 " UrUgU3y' PEIRAN° FACIO: ye" ™°m^
Los argumentos que se esgrimen en líneas generales para res
trt¿:0S S°Stened0reS dC ^ te0"a de Ia PluralidiTn los
1. No es exacto que una culpa (la contractual) sea un elemen
o configurado del incumplimiento imputable yla otra Ha ex
rfuerr!raI), ^ la ^tC
on fuente yelemento de la de
imputabilidad, —cito
,a °b,I>CÍÓnala a: ambas"
vez. AmbaTsu
onen la preexistencia de una obligación anterior: contractual
8457LA^' í°te*riH>nidenciaI en Dalloz Periodique 1896 2> oarte
s. 699 y 700. P' * 6?9'' P' 390> n? 687< y P- «0.
9 Lafaille, Ob. ri/. v I dd nn v m » <•»> ~
-86-90. no, ,09-113; Busso.oVS Vil í 285^6^ °\ <*"
GonzXlez. O*. «*.. p. 373; Pérez Vves Ob I v IT n S™-^
ce notar que hay diferencias de nrill . ' "' P> 64> sl bien
ra Indemnimdón del daño coMracwJ'.;„ "T «• «• «celaM.
iéndose al oens.mienm J. r7„„ ' BueiK>s- A"«*. Abeledo-Perrot.
ne», en b ™„St££T •e'IPreS• ^ si b,e° «"*» «=-
uizos:*;• • ??¿?•«J- -°--."nc™-
en un caso, legal en el otro; y ambas son elementos configurati-

vos de la inejecución y producen como efecto la responsabilidad
por el daño causadom. En efecto, "todo hecho que produce la
violación de un deber (jurídico), ya tenga su razón de ser en la
voluntad, ya en la ley, es un hecho ilícito" m; y ésto es así por
cuanto el contrato al igual que la ley, es un acto productor de
derecho que ha de ser referido a la unidad del ordenamiento ju
rídico, es podría decirse, una participación en la formación de
la voluntad del Estado: "El conocimiento del proceso gradual
de la formación del derecho —dice Kelsen— muestra al nego
cio jurídico en un mismo plano que los actos de creación norma
tiva considerados como estatales, la ley y el reglamento," pues
"delegados por la ley, las partes establecen normas concretas so
bre su conducta recíproca; normas que estatuyen un cierto com
portamiento mutuo", quedando sometidas a sanción (ejecución,
indemnización de daños y perjuicios), en caso de violarse esa
conducta m. Y de esta forma se advierte que Ja ley y el contrato
son sólo momentos, gradaciones, en la creación normativa del de
recho, y ambos en definitiva actos del Estado, no existiendo por
lo tanto una verdadera antítesis entre la ley (concebida como
norma general) y el contrato (como norma individualizada), ya
que la diferencia residiría en el grado de producción y no en
su naturaleza,
2. El sistema probatorio es el mismo: en las obligaciones con
tractuales no es necesario probar la culpa del deudor cuando se
trata de obligaciones que consisten en un hecho positivo (sea
dar o hacer). Basta entonces con demostrar la existencia de la
obligación y al deudor le incumbirá probar su cumplimiento o
justificar el incumplimiento. En cambio, cuando se trata de una
obligación contractual que consiste en un hecho negativo, en una
270 Busso, Ob. cit., v. III, p. 283, n? 51.

271 Chironi, G. P., La culpa en el derecho civil moderno. Culpa con
tractual, Madrid, ed. Reus, 1898, trad. A. Posada, p. 11 y sigs., n° 1, n. 1.
272 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, México, ed. Nacional,
1965, trad. Luis Legaz y Lacambra, pp. 342 y 308; y Compendio de la
teoría general del Estado, 2* ed., Barcelona, Bosch, 1934, trad. Luis
Recasens Siches y Justino de Azcárate, p. 161 y sigs. y 196 y sigs.
277
Calftl
Capitulo °si elTFT Cn dCta,Ieun más adelantela ^prueba
este del
mismo
cumphmient ddeudor promete
]a obijgac¡ón surgeresultado,
^ ^ haberP;reeba;ô- in
acto prometido, de no haberse obtenido el resultado previsto-
rnientras que si sólo se ha prometido conducirse con prudencia
no ti6" 1 Sefd°
basta ya probar la no dad°' Para 3CredÍtar
obtención el incumplimiento
del resultado, sino que se
deberá ademas acreditar que ello obedeció a culpa del deudor
lTexisntirSoebi°
t»Jr UÍ° C°nydeberes
A °bllgaCIOnes í r5"3adieos
ydÜÍgenda debidas;ydeSÍ-
de medios fines
tanto de origen contractual como extracontractual ™
sea aue^n? " '* dÍfCrCnC¡a d° CaráCter de Ia indemnización o
Colmo re\
Colmo rechaza T °* resardtoria
el argumento ? «enérgicamente
ysostiene el otro sancionatoria.
que en e
derecho civil no se trata de sanciones penales, sino deí resarc
e^^st* dc pena es—ai de-h™
t A6SPeCt° dd Pretendid0 reîsito de la constitución en mora
la diferencia tampoco es en definitiva tal. En las obligacTones
de no hacer el deudor incurre en mora desde el momento mis-
273 Busso Ob.ctt v ,„, pp. 285.284. no, 53 . 56;
cu., i. ¿, v. J, p. 494 y sigs., nos. 616 y 617
275 Colmo, Ob. cit., pp. 87 y 88, n? 112.
278
mo en que ejecuta el hecho de que debía abstenerse y sin ne

cesidad de interpelación, lo cual se admite aún entre nosotros y
en ausencia de una norma expresa como la del art. 1145 del có
digo francés m; y ahora bien, en los casos de responsabilidad de-
lictual, en general el deber originario, aquél cuya violación le
da nacimiento, es un hecho negativo, siendo por ello que, como
en cualquier obligación de no hacer, la responsabilidad nace con
el incumplimiento del deber, que torna de por sí innecesaria la
interpelación m.
5. No es tampoco exacto que la competencia varié según la
materia contractual o extracontractual de la responsabilidad, ya
que en efecto el lugar en que se comete el hecho ilícito es el sitio
en el cual el deudor u obligado no cumplió el deber legal que da
nacimiento a su obligación de reparar el daño causado, o sea que
tanto en este caso como en el de la responsabilidad por incum
plimiento de contrato, la regla general sobre competencia es la
misma: debe conocer el juez del lugar en que la obligación de
bió cumplirse m.
6. En punto a capacidad se ha observado que cuando se habla
de capacidad contractual y delictual se alude a dos supuestos di-
276 Llerena, Baldomero, Concordancias y comentarios del código civil
argentino 2? ed., Buenos Aires, yacobo Peuser, 1900, v. III, p. 114,
n? 2, art. 633; Colmo, Ob. cit., p. 249 y sigs., n? 366; Llambías, Jorge
Joaquín, Estudio sobre la mora cn las obligaciones, Buenos Aires, ed.
Perrot, 1965, p. 50. n? 31; Lafaille, Tratado de las obligaciones, cit.,
v II p 90, n? 963 y Curso de obligaciones, Buenos Aires, 1927, Bca.
Jurídica Argentina, v. II. p. 112, n? 185; Salvat-Galli, Ob. cit., v.I,
p 119 n° 107 p 478, n? 552; Borda, Obligaciones, cit., v. I, p. 70,
n° 70;'Busso, Ob. cit., v. III, p. 268, n? 115; Morello, Augusto Mano,
La mora, Rev. Notarial, La Plata, nov.-dic. 1963, n? 751, p. 1905. n? 18;
SCBA, 8-7-41, "Aparicio c/ FCS", AS serie 17, v. IX, p. 183.
«SZZ£^»f? C°nCj,¡" -*-piones doc
formal, o sea como la v¡«i„ •- j arjstracto, en su aspecto
-ente responsable En^ cambio' £7 ^fT
acertada si se la juzga en suSar,r '
"S" ^
"' de la plural¡dad es
dudable que aiJc^ZZo^TT ^"^ PU6S 6S in"
da diferente tratamiento letal Pi * *extrac°ntractual se les
Salvat, Llambías tlcusfaJ °PmiÓn * comPart¡da por
esta posición intermedi es la deTT' *T "* ÚItÍm° ^
demos: "no habría cicntíficalnl a T"* de l°S aUt0res mo-
de responsabilidad" - ntC d°S CU'pas sino dos amenes
ntractual , a la extracontractual distinto trata-
5 B«r"aíS-t,D„rr,ír¿rwfcra
*.*»ysí,, „,oc. 0, „,, ¿g^-gjc-^-.
*• ***-»-«.
g-J*...
¿80 Colmo, Ob cit n 87 „o n, n p' ' n? 12-
Morello, o*. 1 v , p 27. ' ^ °6' ** V' IH' P- 284' *58;
281 BONNECASSE, Supnlempnt A„ T w -i ~
n?463; n?Demogue
ysigs., o^rTvn.Sí.G^'n?^
,40; Acuña Ai^L Salvat-
1, ^ #ec/ios
°í" ",' *V'"'V' P"P" 57U
209
"• 2e. Véase al respecto fallA^t i , ,7;c;7os, p. 130
~ "nica
*» *"^SS^^^
la noción de cu pa cím'n fJ? 5' eíd qUe
GREC0-Der-27^2
Se diJ0: Aun<^
ambos regímencs -responsahi!^^ ° resPonsabiIidad (art. 512)
encuentran tratados SfiSf C°nlraCtUaI y^contractual- s
son susceptibles de superponeTse ' PrCSenta" dÍferendas técnicas y"o
280
DL-RECH0 DE LAS OBLIGACIONES
miento y en el artículo 1107 traza una neta línea demarcatoria

entre ambas, separando las situaciones creadas por la violación
de un contrato, de las originadas por un acto ilícito culposo. Di
cho tratamiento dual se caracteriza por:
a) Diferencias en la medida del resarcimiento. En el incum
plimiento culposo de un contrato se responde por las consecuen
cias inmediatas y necesarias (art. 520, cód. civ.). En la indemni
zación de los actos ilícitos culposos se responde por las conse
cuencias inmediatas y también por las mediatas previsibles (arts.
903 y 904, de dicho cód.).
b) Diferencias en cuanto a la prescripción, que es de diez años
en el ámbito del incumplimiento contractual (art. 4023) y de
dos años en el resarcimiento en los cuasidelitos (arts. 4037 refor
mado por decreto-ley 17.711/68)282.
c) Diferencias en cuanto a la dispensa de la culpa: la culpa
contractual puede ser dispensada (en la medida a que nos re
feriremos más adelante). La culpa extracontractual no puede
serlo.
Culpa civil y culpa penal.

Von Tuhr, Mazeaud y Galli sostienen que no hay dife
rencia entre la culpa civil y la culpa penal, en los llamados de
litos culposos, (homicidio y lesiones por culpa o imprudencia),
siendo el concepto de culpa único en ambos sectores, nada más
que juzgado en distintas jurisdicciones. Tanto la culpa civil co
mo la penal —dicen— consisten sustancialmente en una negli
gencia, imprudencia o falta de precaución. No hay, entonces, di
ferencia de naturaleza, ni tampoco puede asignarse importancia
al hecho de que para la existencia de la culpa penal, en un delito
culposo, baste una negligencia mínima, y para que haya culpa
civil se exija comúnmente una mayor dosis de culpa. Puede, sí,
haber distintos efectos y atribuírsele ciertas consecuencias en la
jurisdicción penal que no se le adjudican en la jurisdicción civil:
al poder público —explica Galli— le es dado asignar un dis
tinto tratamiento a la culpa en una u otra jurisdicción, teniendo
282 Salvat-Acuña Anzorena, Ob. cit., pp. 131 a 135, rr? 2787; Rezzó
nico, Ob. cit., v. I, p. 159, n. 55.
281
En la doctrina francesa a falta de disposición expresa del có
digo al respecto, este interrogante ha sido respondido mediante
una distinción: la culpa grave no puede ser dispensada al con
traerse la obligación, pues esta especie de culpa, desde el derecho
romano ha sido asimilada al dolo. Es posible, en cambio, la dis
pensa de la culpa leve 28í. La misma distinción se hace en el
código suizo de las obligaciones (art. 100), en el código civil
283 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I. Apéndice, P. 633 ysigs., n? 139 ysigs •
Von Tuhr. Obligaciones, v. I, P. 275, n? 96; Mazeaud. Ob ci! ti"
vy 107
197. dPUIG PENA
n?-643;sostiene
RoDRÍGUEZ
que cIAr'as Bustamante,
injust0 pena, d Ob. ^ cit.,
^ pp.
j£ 196
Ldo ™; ""ellos
endo entre únJUSt,°; C°n.laS dem¡SmaS
diferencias calidadROtaS
sinoy de
âcterístiscas, "o exis-
intensidad. Los dos
ZZ UnYct'v'daV0ntrarÍa al derecho, instalándose en el ordena
ZTdJtol v T etlC6dÍg? Pena1' SCgÚn lo aCOnSeJe SÓI° la PoW&a
CARRrl, fh
Carreras, ÁVI'
Eduardo Raúl, ,'uns.' PP-
Arg.,1%6-11-72,
Y197)-p. 2,Enquien
eI mism°
enuncia"»**>.
el si
guiente concepto de la culpa: "Es aquel comportamiento psíquico del
S i rpord Tf
prohibido la ley,3)non°obstante
PrCVé kque verifica-ón oproducción
podía habérselo del evento
presentado en el
momento de su actuación u omisión; b) prevé la verificación del evento
tandas 2E° "'"i COnVel,dd° de P°derl° evita^ c> "° conoce circuns-
cZdo 1 u\ f CU3leS SU 3CCÍÓn U0mision se desenvuelve, aun
cepTo deâ
cepto c3 i<*"*?
de la culpa, sobreTTT ES previsibilidad.
la base de la deCÍr' "^
construimos el con
284 Fallos, v. 192, p. 207.
285 Juris. Arg., 1945, v. IV, p. 200.
286 Planiol yRiPERT, ob. cit., y. n, p. 95, n? 245; Colín vCapitant,
vd cit., v. III, p. 32; Baudry-Lacantinerie y Barde. Ob. cit. Des
Obligations, v. I, p. 360. n? 360; R,pErt y Boulanger, Ob. cit., v IV
P- 472, nos. 793 y 788.
282
í-.'-i
del Perú (art. 1321), y es la solución que prevalece en la juris

prudencia alemana m.
La mayor parte de la doctrina nacional entiende que al no
existir en nuestro código, en cuanto a la culpa, un artículo seme
jante al 507, y habiéndose borrado toda clase de graduación de
la misma, no cabe hacer discriminaciones y es posible, por lo
tanto, en todo caso, la dispensa anticipada de la culpa m.
No compartimos esta opinión. El hecho de que no exista en
el código una expresa prohibición de la dispensa anticipada de la
culpa, no puede ser obstáculo para pronunciar su nulidad, cuan
do tal dispensa afecte a la propia vigencia del vínculo obligato
rio. Ello ocurre, a nuestro entender, cuando la culpa asume
ciertas características.
Si bien es cierto .que el código ha prescindido de la clasifica
ción de la culpa en grados, no lo es menos que se ha procedido
así en cuanto se refiere a una tipificación abstracta, rígida y pre
establecida, con la cual debieran confrontarse todos los casos con
cretos. Pero esto no debe interpretarse en el sentido de que el
código haya eliminado las diferencias de intensidad de la culpa,
examinada en concreto, de acuerdo a la naturaleza de la obliga
ción y las circunstancias de persona, tiempo y lugar, juzgado el
caso en su individualidad, el código no se opone a que se cali
fique la conducta del obligado como grave o leve y mal podría
287 Larenz, Ob. cit., v. I, p. 290; Enneccerus-Lehmann, Ob. cit.,

t. 2, v. I, p. 223, § 43.
288 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, pp. 142, 143 y 144, nos. 135, 135a y
136; Lafaille, Ob. cit., v. I, pp. 176 y 177, n? 184; Busso, Ob. cit., v.
III, p. 295, n? 150. Id., en doctrina extranjera Chironi, citado por Puig
Peña (Ob. cit., t. 4, v. I, p. 287). Se funda aquél en que la culpa
tiene un contenido muy distinto que el dolo, no pudiéndose igualar
de ningún modo, la perversa voluntad, con la negligencia, aunque sea
gravísima. En contra: Rezzónico, Ob. cit., v. II, p. 1335; Borda, Ob.
cit., v. I, p. 91, n? 100 y fallo publicado en Der., 22-4-66, in re "Fénix
del Plata c/ Empresa de Ferrocarriles del Estado" en el que el doctor
Miguel Sánchez de Bustamante, vocal preopinante, ha tratado amplia
mente el tema (v. XIV, p. 215). Llambías opina que hay que distinguir
entre la dispensa parcial de la culpa, que es válida, y la total, que es
atentatoria al bien común, y por lo tanto intolerable (Ob. cit., v. I, p-
198 y sigs., nos. 174 y 175).
283
ÍavoJ T°SaTaCt°S yP°r medidas Variables de culpa
ceTos Z7Tf- Pe,° S6añade' Para adarar bie" los con-
rZde'lal
cias / de
de la posición f'tlas""^
partes,qW¡etcétera,
P°T razón de lasgraves
son más circunstan
omás
ligeras. La gravedad de la culpa está en relación con las cir
cunstancias en que se produce"m.
. Nos parece bien claro que lo que en la obra de Zachariae
entendieron sus anotadores Massé y Vergé y con ellos Veléz
abstrUactno0 "n, ^T
abstracto, en base**!*" * CUlpa en ******
atipos imaginados en sí ™™
de antemano. -
La culpa
debe ser considerada en cada caso, teniendo siempre en cuenta
las constancias que la rodean, para determinar conforme at
dos estos antecedentes, si hubo ono culpa, su intensidad y£
consecuencias Pero una .vez apreciada la culpa en concreto
entonces st se la puede calificar de grave oleve como que os'
hech0s de la vida no son todos iguales ylos hay más grave y
más leves yaun los hay que carecen de relevancia. En este sen^
üdo es que se explica en la obra de los Mazeauo, que "aun los
admTtido VerSarÍ°,S ^ k te°ría de l0S *rados ^ 1- culpa han
;adCdîemPre kCXÍStenCÍa de Una ^ g-ve yde una cul-
en base aW IT Cntendem0S ^ valorada así la culpa, no
hecho eses perfectamente
hecho, Wt S'posible
SÍn° dCSPUéS
graduarddsu6Xamen concretoa del
importancia los
290 Mazeaud, Responsabilidad civil, t. 1 v II D 313 n i w,
Mosset Iturraspe, Responsabilidad por ¿Í ^.Vy 74 n9'30
284
efectos de la dispensa, y en los casos de culpa grave la posibilidad

de su eximición anticipada debe ser rechazada. Las razones que
nos conducen a pensar así, son las siguientes:
a) La dispensa de una conducta negligente, descuidada, impru
dente, del obligado, tratándose de faltas graves, atenta contra
el propio concepto de obligación. Si desde el principio se asegu
ra al deudor que cualquiera sea la magnitud de su indolencia no
se le hará responsable, el vínculo obligatorio pierde su carácter
de necesario para quedar a la merced de aquél. No es posible,
por la propia seriedad de la relación jurídica, darle carta blanca
al obligado, excusándolo ab inido, de manera que sea una ver
dadera invitación al incumplimiento. Una dispensa de culpa con
tal alcance, es —objetivamente— tan perniciosa como la propia
dispensa del dolo.
b) La excusa de la culpa grave significa un ataque directo al
principio de la buena fe, que es indispensable en el cumplimiento
de las obligaciones, como lo hemos visto en su momento291. No
se concilia con dicho principio, permitir que desde el comienzo
se tenga por liberado al deudor de su responsabilidad, aun por su
más extrema desidia. Con razón dicen Ripert y Boulanger, que
"nadie tiene derecho a cometer un grave error de conducta"292.
c) Al amparo de una dispensa indiscriminada de la culpa, pue
de encubrirse fácilmente un incumplimiento doloso. El incum
plimiento doloso y el culposo rara vez pueden distinguirse por
sus manifestaciones externas. Ya sabemos que el dolo es un
proceso psicológico, intencional, que se desarrolla en el fuero
interno y que por tanto no lleva una marca especial que permita
diferenciarlo de la culpa grave. Tendríamos, entonces, que bajo
el manto de una dispensa tan amplia de la culpa, podría prote
gerse una verdadera inejecución dolosa, burlándose así el artícu
lo 507 del código civil.
291 Supra, p. 119. Recuerda PUIG Peña que discutiendo la licitud de

esta cláusula, corría el principio de que nadie puede estipular la irres
ponsabilidad de sus propias culpas; el orden público se opone a que una
persona asegure, por convenio previo, su impunidad (Ob. cit., t. 4,
v. I, p. 286).
292 Ripert y Boulanger, Ob. cit., v. IV, p. 510, n. 867.
285
excusabilidad aceptable, que no lesiona el concepto de obligación
ni el principio de la buena fe.
Hay, asimismo, otras limitaciones a la dispensa de la culpa, a
saber:
a) Cuando está de por medio el interés público, no es posible
este tipo dc excusas anticipadas. Por ejemplo, un médico no po
dría ser exonerado ab inido de su negligencia en la atención de
un enfermo. Lo mismo ocurre en el contrato de trabajo, en el
cual al patrón no le está permitido celebrar con el obrero acuer
dos para dispensar la culpa en el cumplimiento de las obligacio
nes patronales 7S*.
b) Cuando estas cláusulas de excusabilidad no están conveni
das en un pie de igualdad, como acontece en los contratos de
adhesión. Tal es el caso del transporte monopolizado por una
293 Véase en este sentido Borda, Ob. cit., v. I.p. 91, n? 100; Rezzónico
°f:cc";v; "• P- 1335= Llambías, Ob. cit., v. I, p. 198 y sigs., nos. 174
y 175. Fallo publicado en Der., 22-4-66. in re "Fénix del Plata c/ Empresa
de Ferrocarriles del Estado Argentino", con un excelente voto del cama
rista doctor Miguel SAnchez de Bustamante. En materia de accidentes
de transito. Ia abundante jurisprudencia acumulada en el sentido de que
el conductor de automotores, en su carácter de guardián de una cosa
peligrosa debe responder por las mismas faltas incurridas en su conduc
ción, no es otra cosa que restablecer el concepto de la falta levísima de
la lex Aquilia, si bien apreciada en concreto (Der., v. XIV p 215)
Según Puig Peña, la doctrina general insiste en excluir el pacto dc vali
dez de la culpa grave (Ob. cit., t. IX, v. I, p. 287).
294 Salvat-Galli. Ob. cit., v. I, pp. 144 y 145, n? 137; Busso, Ob
cit v. III, pp. 294, 295 y 296, nos. 143, 151, 152 y 153; Rezzónico,
Ob. cit v. I, PP. 162 y 163; Borda, Ob. cit., v. I, p. 92; Llambías, Ob.
cit., v. I, pp. 200 y 201, n? 176; Puig Peña, Ob. cit., t. IV, v. I, p. 287.
286
empresa, cn el que la liberación de responsabilidad, por actos

culposos, unilateralmcntc impuesta a los usuarios, carecería de
validez 295.
c) La negligencia lucrativa. Si el deudor obtiene ventajas, de su
culpa, la excusa anticipada convenida por las partes, sería in
válida 296. •
Prueba de la culpa. Obligaciones de medio y obligaciones de
resultado. La doctrina tradicional sostiene, en lo que a este pun
to concierne, que en las obligaciones de fuente contractual, en
principio general, el incumplimiento de la prestación hace presu
mir la negligencia del deudor y por lo tanto al acreedor le basta
con alegar el incumplimiento, sin necesidad de demostrar que el
mismo se ha debido a culpa del obligado. En cambio, en las
obligaciones de fuente extracontractual, en principio incumbe,al
acreedor la prueba de la culpa del agente. Se recurre a los si
guientes ejemplos: en una compraventa (obligación de fuente
contractual), le bastaría al comprador probarla existencia de la
obligación y aducir la inejecución de la misma, para que el ven
dedor, si no prueba que la ha cumplido o que media alguna
causal excusatoria, quedará incurso en incumplimiento culposo.
En un accidente de tránsito, por el contrario, del cual resulte
herido un peatón (obligación extracontractual), la víctima de
bería probar la culpa del autor del hecho, para que quedara éste
obligado al resarcimiento OT. Este ejemplo ha perdido su carác
ter de tal después de la reforma del artículo 1115 por decreto-
ley 17.711/68.
Otros autores, en cambio, argumentan, que el régimen de la
prueba es el mismo para uno y otro tipo de obligaciones. Tanto
decir cuando se trata de una obligación denominada de medios
La diferencia en cuanto a la prueba, no está, entonces, en cuanto
nido iT Ia TlnProviene Ia obligación sino en el conte
nido de la misma » Por consiguiente, lo que es preciso distin
guir para determinar si el acreedor debe o no probar la culpa
del deudor, no es si se trata de obligaciones contractuales o ex-
tracontractuales, sino si se está frente a una obligación de me
dios o a una de resultados. Esta distinción de obligaciones de
medio y de resultado, fue planteada inicialmente por Demo
gue, y se han hecho eco de ella Savatjer, Lalou. Iosserand
oÍbZrUD' y/ETTr:
obhgacones ^ bodiligencia
de prudencia °bra dC ,0Syobligaciones
Mazeaud' sedetermina
^ "ama
das Vamos a examinar estas dos clases de obligaciones ysu
distinto régimen probatorio:
298 qSalvat-Galll Ob. cit., v. I, p. ,50; Rezzónico, Ob. cit v I
vv. iff
ni, p.i":
284, nos. tt'
54-56; Vp/'
Pérez°? Vives
123? yP-Ob536cit-V Si*s--
v TT Bus"-
„ n Ob. ci¿
* 149; Llambías, Ob. cit., v. I, p. ,9iSy Z^m/m ' S'gS"
T VSíVnnT1S,°¿« CU- V" F' PP- " y53' "? 23c= Phzzónico, Ob.
S Í13- ilL r•162-;,Sa!AT,ER- TraÍté de ¡a ^Ponsabilité civile, v. I,
Ob cit \T
vo. cu., Z y sigs.; Mazeaud,
v. 1, p. 201 ZSp0nSaMÍté
Ob.Civile'
cit vP-I 305' n? 410=nn Marty,
2» oartp ?t rt
en ^la 22
en citada T'FZ ^ ^pp. V"28-30;
obra de Mazeaud. !' ^^-^7-6 'Sscit.,ri tó
Josserand, Ob.
Cbí c,/" v ', D\cí'S: PÉREZ VlVES' °6- «*- v- "' P- ««= Bett
trata ¿lo
trata de laI P'prestación
sólo de >•f™"como
qU'6desarrollo
n '" laS deobligaci°^ de medio
una conducta de unase
actmdad en cambio de las obligaciones de resultado setr ta de Z
ner a disposición del acreedor el resultado útil de una obra La pre"
tacion, en este último caso, no consiste en el simple despliegúele"
288
a) Obligaciones de resultado. Las obligaciones de resultado son

aquéllas en las cuales el deudor está obligado a asegurar un efec
to determinado. En el sector de las obligaciones contractuales
seria de resultado una compraventa. En esta clase de contrato,
tanto el vendedor como el comprador se comprometen a cumplir
efectivamente un becbo determinado: uno, la entrega de la cosa;
y el otro, el pago del precio. En el sector de las obligaciones
extracontractuales. sería una obligación de resultado, la surgida
de un evento dañoso provocado por un animal o la nacida a
raíz del hecbo dañoso causado con una cosa o por una cosa
inanimada en cuyas situaciones el obligado a la guarda del ani
mal o de la cosa, está en el deber de asegurar el efecto preciso
de que ni los animales ni las cosas bajo su custodia causen daño
a otro (arts. 1 124, 1 127. 1 128 v 1115, cód. civ.),l". En suma, en
una actividad. Llambías. Ob. cil.. v. 1. p. 192 y sigs.. nos. 171 y 172,
quien se manifiesta de acuerdo con esta clasificación y cn que ambas cla
ses de obligaciones difieren en cuanto a la prueba de la culpa del deudor,
que el acreedor debe suministrar, si se trata de una obligación de medio;
y de la que está eximido, si se trata dc una obligación de resultado, pero
cree que esla diversidad, en cuanto a la prueba dc la culpa, es dc hecho
y no de derecho. De derecho el régimen probatorio sería el mismo: al
acreedor !c incumbe probar el incumplimiento del deudor, sin necesidad
de demostrar además que le es imputable, pues ello es lo que la ley pre
sume. Es cierto que pura establecer el incumplimiento cn las obligaciones
de medio hay que llegar a la demostración de la culpa del deudor, pero
ella es a consecuencia de la distinta naturaleza del objeto debido, que
no permite escindir el incumplimiento de la culpa, pues en estas obliga
ciones el incumplimiento consiste en la culpa del deudor. En contra de
la distinción de obligaciones de medio y de resultado: Ripert y Boulan
ger, Ob. cit.. v. IV, p. 464. iT.' 785; Borda, v. 1. pp. 96-99. rt° 106; Es-
mein, Paul. Le jondemenl de la responsabilité conlructudle tVéase Ma
zeaud. Ob. cit.. v. I. p. 29: Brun, Ob. cit.. p. 64 y sigs.. nV 49 y sigs
En el fallo aparecido en La Ley, 16-11-66 in re "Cichet de Konatschek c/
"Elma". la Cámara nacional en lo federal, sala civil y comercial, con vo
to del doctor Sakontás. Simón, acepta esta clasificación al calificar a la
obligación del transportador como obligación de resultado. Véase asimis
mo voto del doctor Baños, cn Juris. Arg.. 1965. v. V, p. 121 in re "Do
maría c/ Abtuzzeze, con nota del doctor Morello, Augusto M.; ídem,
Der., v. VIH. p. 268; v. VIH. p. 295; luris. Arg.. 1958. v. IV, p. 531.
500 Rezzónico. Ob. cit.. v. I, p. I6Í: Mazeaud. Ob. cit.. v. 1, 2-í par
te, p. 22.
289
las obligaciones de resultado —sean contractuales o extracontrac

tuales— el deudor no sólo tiene el deber dc observar una deter
minada conducta, sino también de obtener el logro de la finalidad
perseguida por ella. En estas obligaciones de resultado, con
prescindcncia de la fuente que las origine, al acreedor le basta
con demostrar la existencia de la obligación o el acontecimiento
dañoso, para que se presuma la culpa del deudor301. Éste, para
liberarse, tendrá que probar la concurrencia de una causal dc
inimputabilidad 302.
b) Obligaciones de medio. Son aquellas en que el deudor no
asegura un efecto determinado, sino tan sólo se compromete a
poner en práctica la conducta que ordinariamente conduce a un
determinado resultado, pero que bien p'uede no producirlo. Como
lo explica Betti, se trata de desarrollar una actividad en interés
del acreedor, pero no el resultado útil de la actividad, resultado
que puede no estar cn manos del obligado m.
En las obligaciones contractuales, son de medio ciertas loca
ciones de servicios, como las correspondientes a la asistencia
médica, a la asistencia jurídica, a ciertos mandatos; al contrato
dc propaganda, de agencia de colocaciones, de publicidad: etcéte
ra. En ninguna de estas obligaciones contractuales, el obligado
asegura un resultado: ni el médico se compromete a sanar efecti
vamente al enfermo, ni el abogado a ganar el pleito, ni el agente
de propaganda o publicidad a obtener indefectiblemente clien
tela; sino que se obligan a poner todos los medios que las res
pectivas técnicas indican como idóneos para esos fines, pero,
que pueden no lograrlo 304.
301 Rezzónico, v. I, p. 159 y 161; Mazeaud, Ob. y v. cit., p. 21, n? 21:

Ritert y Boulanger, Ob. y v. cit., p. 464, n? 783; Josserand, Ob. y v.
cit., pp. 83 y 84, n? 113 bis; Llambías, v. I, p. 194.
302 Mazeaud, Ob. y v. cit., pp. 21 y 22, n? 21; Llambías, v. I, p. 194.
303 Mazeaud, Ob. y v. cit., p. 21 y sigs., n? 21; Ripert y Boulanger,
Ob. cit. y v. cit., pp. 464-465, n? 783; Josserand, Ob. y v. cit., pp. 83-84,
n? 113 bis; Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 160; Tunc, André, opinión trans
cripta en Mazeaud (Véase n. 190 precedente); Llambías, Ob. cit., v. I,
p. 194.
304 Mazeaud, Ob. cit., v. I, 2? parte, p. 22; Ripert y Boulanger, Ob.
290
En las obligaciones extracontractuales, son de medios en prin

cipio las que surgen del artículo 1109 del código civil, con las
excepciones apuntadas anteriormente al tratar las obligaciones de
resultado.
En estas obligaciones de medio —sean contractuales o extra-

contractuales— al acreedor, para reclamar indemnización por el
incumplimiento, no le basta demostrar el daño sufrido, sino que
debe probar además la culpa del deudor en la falta del resultado,
o sea que no puso en práctica los medios que normalmente condu
cen a la obtención del efecto perseguido, o que en el empleo de
estos medios se ha incurrido en negligencia, imprudencia, desi
dia, etcétera. Por ejemplo, en la actuación de un médico, al cual
se le ha muerto el paciente, no les bastaría a los parientes probar
la contratación de los servicios, ni la muerte del enfermo, sino
que tendrían que demostrar la culpa del médico por no haber
empleado los medios apropiados para su curación —de acuerdo
a las normas de la ciencia médica— o que los ha empleado de
ficientemente.
Como se ve, el régimen probatorio, de acuerdo a los referidos
autores, sería el mismo tanto para las obligaciones contractuales
como para las extracontractuales. La diferencia en esta materia
estaría en cambio supeditada a que se trate de obligaciones de
medio o de resultado, de la manera que acabamos de explicar.
En Francia, la Corte de casación ha aceptado esta clasificación
y sus consecuencias en cuanto al régimen probatorio 305.
y v. cit..: Marty, Ob. cit.. v. 1, pp. 201 y 202; Josserand. Ob. cit., y
v. cit., p. 83; Rezzónico, Ob. cit.. v. I, p. 162; Tunc André, artículo
citado en la nota precedente; Betti. Ob. cit.. v. I. p. 39.
305 Mazeaud, Ob. y v. cit., p. 23; Llambías, Ob. cit., v. I. p. 193.
n? 171, n? 65. En contra: Acuña Anzorena "adiciones" a Salvat, Fuen
tes. .'., cit., v. IV, p. 34, n. 2-i), quien afirma que: "sea cual fuere la na
turaleza del objeto de la obligación (positivo o negativo), o su alcance
de medio o de resultado), la prueba del demandante ha de tener siem
pre por finalidad la comprobación de hechos materiales: la existencia de
la obligación y su incumplimiento, mediante lo cual se da por probada
la culpa del deudor"; mientras que en la responsabilidad delictual el
ofendido debe demostrar la culpa del ofensor, porque el hecho imputa
ble es el fundamento de la acción.
291
Para distinguir cuándo se está frente a una obligaeion.de me

dios o a una de resultado, la doctrina recomienda examinar si la
finalidad de la obligación está sometida a algún alea, o sea si su
logro depende dc algún acontecimiento incierto. En este último
caso estamos frente a una obligación dc medios. En el supuesto
contrario, la obligación es de resultado3*.
Culpa del acreedor.
La obligación puede haber sido incumplida por culpa del acree
dor o sea porque éste, negligente, descuidada e imprudente
mente, ha omitido prestar la colaboración necesaria para recibir
la prestación o ha hecho que la prestación se torne imposible. Tal
conducta del acreedor tiene como consecuencia obligarlo a in
demnizar al deudor los dañob y perjuicios que con su proceder
le haya causado. En el caso de que la culpa del acreedor haya
hecho imposible la prestación, se produce además la liberación
del deudor 307. En las obligaciones extracontractuales. el artícu
lo 1111 del código, y su nota, tratan, dentro dc estos lincamien
tos, la hipótesis del evento dañoso causado por culpa de la
víctima, liberando de responsabilidad al autor. Asimismo, según
enseña Iíetti, debe calificarse de culposa, la conducta del acree
dor insatisfecho, después dc comprobarse el hecho del incumpli
miento, cuando no ha cuidado de limitar, en cuanto sea posible,
los daños que se deriven de ese incumplimiento. Así lo tiene
previsto el artículo 1227 del código civil italiano m.
.306 Mazeaud. Ob. cit.. v. I 2: parte, pp. 29 y 30, donde se transcribe

la opinión dc Tunc, André. al respecto. Este criterio de lo aleatorio pro
puesto por Tunc para distinguir entre una obligación de medios y una dc
resultado, había sido entrevisto por Paul E.SME1N al combatir la clasifi
cación nueva, sugiriendo sustituirla con otra, fundada precisamente cn
la existencia o inexistencia de una ''empresa aleatoria". (Véase Mazeaud.
Ob. cit.. p. 29).
307 Colmo. Ob. cit.. p. 90, nV 114; Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. 145.
' n? 137a: Busso, Ob. cit.. v. III, p. 288,' nos. 86 y 87; Rezzónico, Ob. cit..
v. 1, p. 163; Borda. Ob. cit.. v. I, p. 89, nv 95. En materia dc actos
ilícitos, para la culpa de la víctima, véase Llambías, Jorge J., La culpa de
la víctima, como causal eximente de responsabilidad civil, Juris. Arg..
6-7-73, p. 3.
308 Betti. Ob. cit., v. I. p. 117.
292
Culpa concurrente.
Tanto en las obligaciones contractuales como en las extracon
tractuales. la violación del deber a cumplir puede corresponder a
culpa de ambas partes: acreedor y deudor, si se trata dc las de
fuente contractual: autor y víctima, s! se trata dc las emanadas
de los actos ilícitos.
En uno como en otro âso cada cual debe soportar su propia
responsabilidad. La doctrina coincide en que los jueces están fa
cultados para valorar ambas culpas y atribuir a cada uno, pro-
porcionalmente, la parte que le corresponde en la consecuencia
dañosa respectiva l°". En esta asignación dc proporciones no hay
límites fijos y los jueces gozan dc un amplio poder de apreciación.
Por lo general se distribuye la reparación del daño por mitades,
pero si hubiera un mayor grado de culpabilidad de uno de los
responsables, nada obsta a que se le adjudique una porción
mayor :''°.
Culpa de subordinados.
Este caso sólo.está previsto en nuestro código civil, en lo que
atañe a las obligaciones que nacen dc los actos ilícitos que no
son delitos. El artículo 1115 establece: "La obligación del que
ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que
están bajo su dependencia". No se encuentra en nuestro códi
go una norma semejante en el sector contractual, pero sí precep-
509 Colmo. Ob. cu.: p. 90. nv 115: Lafaille. Ob. cit.. v. I. p. 179.
nos. 186 y 187: Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. pp. 145 y 146. nV 138;'
Busso. Ob. cil.. v. III, p. 292 y sigs.. nos. 125 y sigs.: Rezzónico. Ob.
cil.. v. I. pp. 163 y 164; Borda. Ob. cit.. v. I. p. 89. nV 96; La Ley. 27-
11-67. fallo 59.160: 24-11-67. fallo 59.146; Der.. 5-2-68. fallo 10.603; 2-2-
68, fallo 10.595. sum. 6. Véase: Llambías. Jorge (.. La culpa de la vícti
ma como causal eximente de responsabilidad civil. Juris. Arg., 6-7-73.
p. 4 y sigs. La concurrencia dc culpas, ha dicho la Cámara nacional civil,
sala B, no obsta a la procedencia de la reparación del daño moral, en
la debida proporción. Der.. 27-6-72. Caj-o Villanueva/Cóoperativa Obre
ra, fallo 20.309.
510 Colmo. Ob. cit.. p. 90. nv 115: Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. pp. 145
y 146. nv 138; Busso. Ob. cil.. v. III. p. 295. nv 128: Rezzónico. Ob.
cil., v. I. p. 164; La Ley. 27-11-67. fallo 59.160: 24-11-67. fallo 59.146.
donde se considera razonable graduar la responsabilidad de acuerdo a la
gravedad de las culpas.
293
ción de esta responsabilidad indirecta y han surgido varias solu
ciones: a) el principal debe considerarse como que hace asun
ción de la garantía de los hechos de su dependiente, b) El prin
cipal es responsable de lo que pasa dentro de la esfera de sus
intereses, c) La ponderación de los intereses del principal lo
obliga a resarcir los daños causados por su subordinado, d) El
propio concepto de prestación trae como consecuencia que el
obligado deba cumplir la prestación, y'si ello no ocurre sea por
culpa propia o dc sus empleados, lo mismo debe responder por
el incumplimiento. Esta última es la tendencia que tiende a
prevalecer 3U.
Algunos autores enseñan que para que el deudor sea respon
sable del hecho de su dependiente, éste tiene que haber actua
do dentro de la esfera del cumplimiento de la prestación. Si el
dependiente comete el acto dañoso, en forma totalmente indepen
diente del cumplimiento, el principal quedaría eximido de toda
responsabilidad. Por ejemplo, si el dependiente hurta en ocasión
de un transporte, ello no origina responsabilidad para el domi
nas negotii—dice Hedemann—314. Pero otros, extendiendo aún
311 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 146, n? 138a; Busso, Ob. cit., v. III,
p. 288 y sigs., nos. 89 y sigs.; Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 165 v sigs.;'
Borda, Ob. cit., y. I, pp. 89 y 90, n? 97 y sigs.
312 Rezzónico, Ob. cit., y. I, p. 165; Busso, Ob. cil., y III o 291
n? 111. • f .
313 Hedemann, Ob. cit.. v. III, p. 163.
314 Busso, Ob. cit.. y. III, p. 291, nv 110; Borda, Ob. cit.. v. I. p. 90,
n? 97; Hedemann, Ob. cit., y. III, p. 164; Enneccerus-Lehmann Ob.
cu., t. 2, v. I, pp. 231 y 232. § 44; Von Tuhr, Ob. cit.. y. II pp 104
y 105, n? 69, II; Larenz, Ob. cit., v. I, p. 287.
294
"*
más el alcance de la responsabilidad del principal, arguyen que

basta con que el daño se haya causado en ocasión del cumpli
miento dc la prestación 3,s.
Después de la reforma dispuesta por decreto-ley 17.711/68,
parecería que queda acogida en nuestro derecho la tesis más am
plia, es decir la que admite la responsabilidad del principal aún
cuando el hecho dañoso se produzca "en ocasión o con motivo
de las funciones" y ello surge de la nueva redacción del artículo
45 del código civil, en el que se establece que "las personas
jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan
o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones". Por
aplicación analógica a la responsabilidad del principal, por el
acto de sus dependientes, atento a la notoria similitud de la si
tuación, sería posible extender el criterio del artículo 45 al caso
que estamos estudiando.
El principal que ha pagado la indemnización debida por la
culpa de su subordinado, tiene acción contra éste para resarcirse
de lo que por tal concepto hubiera desembolsado (art. 1125.
cód. civ.).
Culpa de representantes.
También las partes dc la obligación deben responder por la
culpa cometida por sus representantes. No hay al respecto dis
posición expresa en el código, salvo la interpretación que resulta
del artículo 1929 del mismo316 y después de la reforma institui
da por decreto-ley 17.711/68, el artículo 45 del código civil en
su nuevo texto, en el que se trata de la responsabilidad de los
representantes de las personas jurídicas.
El fundamento dc esta responsabilidad se encuentra en la
identidad jurídica que existe entre representante y representado.
Todo acto dc! representante debe considerarse como si fuera un
acto del representado, sjempre que se ejercite dentro dc la ór
bita de las facultades encomendadas "7. Del artículo 45 reforma-
315 Busso, Ob. cit.. y. III. p. 291, n° 112.
316 Busso. Ob. cit., y. III. p. 290, nos. 102 y sigs.: Rezzónico, Ob.
cit.. y. I, p. 166; Llambías. Ob. cil., pp. 203 y 204.
317 Rezzónico, Ob. cit., v. I, pp. 66; Larenz, Ob. cit.. v. I, p. 292;
Llambías, Ob. cit.. pp. 203 y 204. .
295
pa contractual y de la culpa extracontractual. Pero hav sitúa-
cones en que los sujetos cometen negligencias o imprudencias
cuando todavía no existe un contrato celebrado y solamente se
esta cn la faz preliminar, en el intercambio de las'ofertas en los
preparativos de la contratación. Puede acontecer, también que
un contrato sea anulado por defectos imputables a alguna de las
partes. ¿Hay culpa contractual o extracontractual? La doctrina
esta rJrvidida: los Mazeaud opinan que en estos casos la culpa
cometida es extracontractual, pues no existe aún contrato con
chudo o contrato válido: Von Tuhr y Baudrv-Lacant,nERIF
se mclinan en el sentido de que hay culpa contractual '»
íhfr.n-g. en 1860. publicó un estudio denominado' De la
culpa in contrahendo ode los daños yperjuicios cn las conven
ciones nulas oque han quedado imperfectas. Para él. en este tipo
de culpa cometida en los preparativos del contrato, oen un on
jI8 Rezzónico. Ob. di
ns. 86 y 89 bis.
'- P- 166; Llambías. Ob. di., p. 204 >•
dd9 36^3r?r"LA^T'N.rRH: yBARDf;- °b- "'•• '^ obligations. v. Xl-I
P 16 rÍÍVn V : Ma2"üd-t»nc. Responsabilidad civil, t. .. v I
PP U2 y2,3 pl°RC\0bu CÍt" " "' P" 5?: V°* TuH«• Ob. cit. v !
al
quiera«V
de 1las ados partes
CübCpuede
haCerromper
"01ar que esle auto'
libremente las «"i«de que cual-
negociaciones pré-
lTtZral,Znecesidad dc aducir razoncs para su c°nd-<a- ™«£,
pe"ao ° rmna- SC8Únn¿L CUand° 'aS Part" en ,as "***«
Se ¡va z ,• r.unicün, arllos hcchos quc pucden —• «»««*
icón ^-dC 'a P:'rle COmrar¡a' ° cuand° atablan neSo-
mtsZ: •") ,mlenCÍÓn qUC r°mpCrlaS- La P°sició" * Von Tu,ut
VaLqtó,rz
Ubl IOII/ „r
"' 7! ^~W^
Za\ai.ia, Ob. cil.. p. -168.
«"«n. 5. al dolo /„ contrahendo.
296
trato nulo o anulable, no es posible aplicar los principios de la

culpa contractual, ni tampoco los de la culpa extracontractual.
Las partes, en realidad, han estado unidas por un "antecontrato
tácito en el cual se han comprometido a prestarse la diligencia
in contrahendo, necesaria para evitarse daños. En esta etapa del
proyecto del contrato, las partes están ligadas por una relación
de confianza,, de fidelidad y de lealtad, análoga a la contrac
tual, faltar a estos deberes engendra una pretensión legítima'de
indemnización de los daños que se causen i:". De esta culpa in
contrahendo dice Giorgi que está en la zona limítrofe de la cul
pa extracontractual ,:i. Situaciones marginales, las ha llamado
muy gráficamente Llambías '".
En Francia y cn Alemania esta teoría ha sido bien acogida
por los civilistas y por los tribunales. La dificultad ha estado cn
fundamentarla jurídicamente. La jurisprudencia alemana, prime
ramente, la basaba en la existencia dc un verdadero precontrato
que obligaba a las partes a no incurrir en ningún acto que im
pida lo conclusión válida de la contratación. Posteriormente se
pretendió basarla en la aplicación analógica de algunas disposi
ciones del código civil alemán: artículos 179, 507 y 509 3:<. En
la actualidad se la_ justifica recurriendo al argumento de la exis
tencia de una relación de confianza semejante a la contractual M*.
Larenz opina que en este período preliminar hay entre las par
tes un vínculo jurídico especial u\
Coinciden la doctrina y la jurisprudencia en que en estos
casos de culpa /'/; contrahendo la indemnización debida es única
mente la del interés negativo o interés de confianza, que se defi
ne como el daño que sufre una parte por haber perdido la opor-
320 Von IHERING. Rudolf. De la culpa in conlrahendo o de los daños y

perjuicios en las convenciones nulas o que han quedado imperfectas.
321 Giokci. Ob. cit.. v. II, p. 57.
322 Llambías. Ob. cil.. v. I. p. 207.
525 Hedemann. Ob. cil.. v. III. p. 165 v 166: Larenz. Ob. cit.. p.
108. n. 7.
)24 Hedemann. Ob. cit.. v lll. p. 166: Ennkccerus-Leiimann, Ob..

a'/., t. 2. v. 1, p. 225, S 45.
325 Larenz. Ob. cit.. v. I. 107.
297
tunidad de hacer un contrato válido™. Según De Gásperi, el

interés negativo es el equivalente del interés que hubiera tenido
el damnificado en no contratar con la parte que ha hecho fraca
sar el contrato por su culpa "7. Hedemann explica que este in
terés negativo o de confianza se comprueba considerando que
el contratante en vez del contrato frustrado, pudo celebrar otro
válido M. Este interés negativo, puede comprender tanto el daño
emergente como el lucro cesante'2". No comprende, en cambio
—como enseña con razón Llambías—, "la ulterior valorización
de los bienes comprendidos en el contrato frustrado, ya que ello
integra el interés positivo del acreedor, que en este supuesto no
es resarcible" 3~%0.
En el código civil argentino la doctrina encuentra los si
guientes casos de culpa in contrahendo: Las ofertas o aceptacio
nes.de ofertas intempestiva o injustamente retractadas, a que se
refieren los artículos 1155 y 1156; la venta de cosa ajena, que no
es ratificada por el propietario (arts. 1529 y 1550); la promesa
hecha por un tercero y no aceptada por éste (art. 1165); y la
venta de cosas como existentes, cuando éstas aún no existen o han
dejado de existir (art. 1172)"'. La jurisprudencia nacional ha
hecho algunas aplicaciones de esta teoría, pero no podría decir
se, todavía, que haya mostrado gran entusiasmo por la misma'3-.
Culpa precontractual
Un concepto más afinado, que el precedentemente referido, es
326 Larenz. Ob. cit.. v. I, pp. 106. 195 y 196; Hedemann, Ob. cit..
v. III , p. 125 y 166; Saleilles, Ob. cit.. p. 164, n? 153.
327 De Gásperi-Morello, Ob. cit.. v. I. p. 855. n° 586.
328 Hedemann, Ob. cit., v. III, p. 125.
329 Busso, Ob. cit., v. III, p. 395, n" 15; Enneccerus-Lehmann, Ob.
cit.. t . 2. v. I, p. 63. § 10.
330 Llambías. Ob. cit.. v. I, p. 211.
331 Rezzónico, Ob. cit.. v. I p. 167; Busso. Ob. cit.. v. III. p. 285,
n? 65 ; Llambías, Ob. cit., v. pp. 211 y 212; Borda, Ob. cit., v. II,
pp. : 60 y 161, n? 1226.
332 Llambías, Ob. cit.. v. I, p. 212, n? 182, in ¡inc y fallos citados cn
la n. 113: La Ley, v. 92, p. 597; v. 45, pp. 548 y 635. Véase asimismo el
fallo en La Ley del 5-7-60, in re "Ramírez F. c/Breseia G.", v. 99, p. 35,
voto del doctor Llambías.
298
el de la culpa precontractual. La culpa in contrahendo —ya lo

hemos dicho— es la cometida en el período del intercarhbio de
las ofertas. La culpa precontractual es la que entra en juego an
tes de que se hayan concretado las ofertas, vale decir en las
primeras tratativas de la contratación, en los pourparlers como
los llaman los franceses m. Como dice Colmo, la misma se co
mete en los períodos preliminares del contrato, en las conver
saciones, tanteos, exploraciones, etcétera, o sea en los primeros
sondeos, en los pasos iniciales del convenio 3M.
La existencia de ofertas es. pues, el límite que separa la cul
pa precontractual de la culpa in contrahendo. Aquélla es come
tida en una etapa previa a la que correspondería a la culpa in
contrahendo 335.
En este estadio de las negociaciones, en el cual ni siquiera
hay ofertas concretas, las partes no están ligadas aún por ningún
vínculo y en principio pueden dar por terminados estos prelimi
nares de la negociación sin responsabilidad. Pero cuando la rup
tura de las tratativas se hace sin ninguna razón, cuando yá se ha
ido demasiado lejos y ocasionado gastos al cocontratante, enton
ces, el que ha roto las negociaciones inmotivadamente, debe in
demnizar el daño causado 336. Los promotores de esta teoría han
sido Saleilles y Fagella. Aquél la funda en un pacto tácito de
garantía recíproca337. Esto no significa que se esté obligado a
contratar, pero sí que no puede usarse del derecho de contratar
o no contratar, arbitraria y abusivamente, rompiendo en forma
irrazonable los preliminares de una contratación, cuando han
533 Rezzónico. Ob. cit.. v. I, p. 168.

334 Colmo, Ob. cit., p. 83, n° 105.
335 Colmo, Ob. cit., p. 83, n? 105; Rezzónico, Ob. cit., v. I, pp. 169
y 170; Lafaille, Ob. cit., v. I, p. 175, n? 182; Busso, Ob. cit.. v. III, p.
285, nos. 63 y 66; Pérez Vives llama a la culpa in contrahendo culpa
precontractual, no distinguiendo, por lo tanto, estas dos fases de la culpa
(Ob. cit., v. II, pp. 3-8, n? 145).
336 Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 168; Borda, Ob. cit., v. II, p. 160.
nü 1226; Llambías, Ob. cit.. v. I. p. 208, n° 179.
337 Rezzónico, Ob. cit.. v. I, p. 169.
299
precontractual, está dado por el monto de los gastos invertidos en
las tratativas, por la parte no culpable. Es. pues, un resarcimien
to mucho más reducido que el que se reconoce en la hipótesis
de la culpa in contrahendo 34\
Hay autores que no admiten esta distinción entre culpa in
contrahendo y culpa precontractual. considerando que se trata
dc dos denominaciones que vendrían a significar, cn el fondo, lo
mismo: "un comportamiento que defrauda la legítima expectati
va de otra persona cn orden a la conclusión de un negocio""'.
Somos de esta misma opinión: no vemos la necesidad de hacer
esa diferenciación de etapas en el período de la preparación del
contrato, y nos parece que basta para llegar a la solución de los
problemas que puedan presentarse en este estadio.previo, con re
ferirse a la culpa "antes o al concluirse el contrato", como lo
hacen algunos autores alemanes, sin caer en distinciones sutiles
que no parecen necesarias >4}.
338 Llambías, Oh. cil.. v. I. p. 208. nv 179: Borda. Ob. cit.. v. II. P.
160, nv 1226. Véase la exposición de la leoria de Fagella. cn López i>f
Zavalía. Ob. cil.. p. 168 y sigs.
339 Busso. Ob. cil.. v. III, p. 285. nos.. 67 y b8 y p. 397. nV 28.
340 La Ley. 3-10-66. caso "Rubín c/ Picea Agustín": La Ley. v 9^
p. 597; La Ley. v. 45. pp. 548 y 635.
341 Llambías. Ob. cit.. v. I. p. 208. nv 179, in fine: Borda. Ob di
v. II. pp. 1.61 y 162. n'.> 1228; Pérez Vives. Ob. cit.. v. II. pp 3-8 n"
145: Larenz. Ob. cil.. v. I. p. 106 y sigs.; Hedemann. Ob. cit. v. III
p. 164 y sigs. Mosset Iturraspe. para quien, de acuerdo a nuestro dere
cho esa es la interpretación que corresponde, pues en ambos períodos
están presentes los presupuestos dc la responsabilidad civil [Ob cil
p. 444).
342 Larinz. Ob. di., v. I, p. 106 y sigs.; Hedemann. Oh. di., v. III.
300
Culpa postcontractual.
Es la que puede cometerse después de terminado el contrato.
Pérez Vives habla de esta culpa en los siguientes términos: "Un
ingeniero, un empleado, un obrero, concluido su contrato, son
libres de reanudar trabajos donde mejor les parezca, si no hay
una cláusula contractual que se los vede. No obstante, cuando
estas personas han sido depositarías de secretos de su antiguo
patrón, no pueden, sin incurrir en responsabilidad, entrar al ser
vicio de un competidor directo de éste" w.
Puig Brutau ha tratado, también, este tema, siguiendo a
Georges Dahm, y cita como ejemplo el caso del locador que,
después de terminada la locación, debe permitir a su antiguo lo
catario que coloque un rótulo en la puerta anunciando su nuevo
domicilio y si no le permite hacerlo incurre en culpa "*.
A esta responsabilidad, los Mazeaud la consideran extracon
tractual MS. Salvo que en el contrato hubiera una cláusula que
obligara a observar el comportamiento de que se trate.
Responsabilidad objetiva. Teoría del riesgo creado.
Hemos expuesto la teoría de la prestación de la culpa. En
ella la responsabilidad tiene un fundamento subjetivo: la con
ducta del obligado. Según ella, sin culpa no hay responsabilidad.
Es la teoría tradicional, llamada también subjetiva.
Pero las exigencias del mundo moderno pusieron en tela de
juicio, en cierta medida, la suficiencia de esta concepción. Exis
ten situaciones creadas por la complejidad y el ritmo acelerado
de las actuales formas de vida, ocasionadas por la difusión del
maqumismo, la mecanización de las actividades, los nuevos des
cubrimientos científicos, el progreso industrial, el empleo de ex
plosivos, de energía eléctrica, y la velocidad de los medios de lo
comoción, que traen apareados frecuentemente daños que en
apariencia no obedecen a ninguna conducta culposa y de apli
carse la teoría tradicional deberían ser soportados por las vícti-
p. 164 y sigs.; Enneccerus-Lehmann, Ob. cil.. t. 2, v. I. p. 224 y sigs.

343 Pérez Vives. Ob. cit.. v. II, pp. 51 y 52, nos. 159 y 159 bis.
544 Puig Brutau. Ob. cit., t. 2, v. I, p. 259. Mosset Iturraspe, Ob
cit.. p. 451.
345 Mazeaud-Tunc. t. 1. v. I. p. 169, nv 122.
301
ponsabilidad en estos casos, con el aporte de la noción del ries
go creado, que significa asentar los fundamentos del deber de
resarcir sobre un principio objetivo: por el solo hecho de cau
sarse un daño se tiene la obligación de "indemnizarlo. Estos auto
res parten de la base de que si bien puede no haber culpa de quien
en cierto tipo dc actividades, causa un daño, tampoco la hav de
parte de la victima yes por lo tanto más lógico que quien obtiene
ventajas de la empresa en cuyo seno acaece el evento dañoso
sea el responsable de las consecuencias. Enuncian al respecto es
te principio: ubi emolumentum ibi onus -"el que tiene las ven
tajas debe soportar las-cargas"-. Es ésta, pues, una teoría ob
jetiva: en ella se reemplaza a la culpa, como base de la respon
sabilidad, por el nesgo creado.
Esta teoría sedujo al principio por su simplicidad, por su
energía y por la consideración de las necesidades sociales "» Bas
ta acreditar la existencia del daño para que la responsabilidad
aparezca automáticamente. Se aplica aquí la ley de la causali
dad: actividad peligrosa más daño, igual a indemnización Aun
dentro de una esfera lícita, todo el que pone en movimiento una
actividad riesgosa debe indemnizar los detrimentos que de ella
surgen, con culpa o sin culpa 35°.
346 Josserand, Ob. cit., t. 2. v. 1. p. 297.
347 Josserand, Ob. cit., t. 2, v. I, pp. 297 y 298
v.v4 II, DADC66ARfi
pp. 66, 67,7Df™ ,0«o •Vaiad°
68 y69; Lafaille,dCOb.
¡a resP°^bilidad
cit., y. I, p. 178, civil, ed. Cajica.
n. 205.
loL ín? CiUrS° dc obUônes, v. I, p. 82. ni 156; Llambías,
Jorge L. El derecho no es una física de las acciones humanas, en La Lev'
v- tu/, p. H6 y sigs., n? 3.
350 Lafaille, Ob. cit., p. 82, n" 156; Llambías, J. ,., trabajo prece-
302
Planiol fue uno de los primeros en hacer la crítica de esta

concepción y lo siguieron Capitant y Mazeaud 3S1. Argumen
tan estos autores que con dicha teoría se deshumaniza y mecani
za el concepto de responsabilidad: tanto responde el prudente
como el imprudente, destruyéndose así hasta el propio sentido de
responsabilidad. Los referidos tratadistas sostienen que la solu
ción está en buscar dentro de la propia teoría de la culpa los
objetivos perseguidos por la teoría del riesgo y a ello puede lle
garse afinando el concepto de culpa, de manera de exigir un ma
yor cuidado en el ejercicio de actividades peligrosas: "a mayor
riesgo mayor diligencia". Para esto bastaría con establecer cier
tas presunciones de culpabilidad, en los casos en que se ejercita
una actividad peligrosa o una actividad anormal3H.
La teoría del riesgo creado ha tenido, a pesar de todo, el mé
rito de despertar en los ambientes jurídicos la preocupación de
actualizar el concepto de culpa, de manera de ponerlo a tono con
las exigencias modernas, en el sentido que acabamos de seña
lar. Actualizado así el concepto, se puede llegar a los mismos fi
nes perseguidos por la teoría del riesgo.
Algunos de los códigos últimamente sancionados han acep
tado los principios de la teoría que estamos analizando para las
situaciones en que se ejercen actividades peligrosas (cód. civ. de
Méjico, arts. 1913, 1935 y sigs.; cód. civ. de Portugal, arts. 499,
503 y 509 y cód. ruso, art. 403)3-3.
dentemente citado. Salvo, naturalmente, si el evento se debe a fuerza

mayor.
351 Planiol, Traite élémentaire de droit civil, v. II, p. 304, n? 863, ter.
y p. 548, n? 930; Colín y Capitant, Ob. cit., v. III, p. 741; Mazeaud-
Tunc, Tratado de la responsabilidad civil, t. 1, v. II, p. 11 y sigs., n°
350 y sigs.; Lafaille, Curso de obligaciones, v. I, p. 82, n? 158; Acuña
Anzorena, Estudios sobre la responsabilidad civil, pp. 28 y 29; Llam
bías, J. J., trabajo precedentemente citado.
352 Acuña Anzorena, Ob. cit., p. 34-y sigs.; Busso, Ob. cit., v. III,
pp. 279-281, nos. 23, 24, 27, 29, 30 y 32.
353 El art. 1913 del código de Méjico dice así: "Cuando una persona
hace uso de mecanismos, instrumentos o sustancias peligrosos por sí mis
mos, por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o in
flamable, por la energía de la corriente eléctrica que conduzcan o por otras
causas análogas, está obligada a responder del daño que cause, aunque
303
verlo, la responsabilidad por el riesgo creado, en mater de d,
nos ocasionados por las cosas "'•.
'«do que I. .dopado dc le ttJ.Í , .
«Ígnita en „£ „lgl ^„£ 'Z' £¡"*£ ? b° qUCda' bicn »d«-
* Méjico „„
ío sas sF r—-saa--ft££
pee, se "¿Ser. dé cZ ' C°,pa ° «««•»* de so p„„e.
que ,¡eoen oti *lÍñ ** «sponder
mi,m,". ™ °Tlos CV™"»li' ,»J ««beneficio»
o„c recibe, 1" «>P«i dc deI.
^54 Hedemann. Oh..cil.. v. 111, p. H7.
355 Véase nuestro v. 111. cap. VII. § [\\
fa los
los catT de TT^
casos dc t "^
accidentes del trabajo dart-
véase: ,I13 re%mad°Luisd^' Acód.Ara
Despontín civ.
demesde tránsito yaccidentes de irabafo. Alcance geLa del' ,nZ
to o Lasacadentes del ¡S£ '^^ZíT^llSTS^SS
**; en LeÍÍab^. XVllf^f,9To '*£ t**"?" " **
'os de la responsabilidad laboral, cn Leg 'íaba' Txli ' %T
«gs, Bronstein. Arturo Sergio. ,oí .JLE^^Ü^.
304
Ultimas doctrinas al respecto.

Las últimas concepciones doctrinarias sobre estos temas de la
responsabilidad subjetiva y objetiva, son las conocidas con las
denominaciones de la culpa objetiva, y del principio de pre
vención.
a) PoPESCO Ai.bota —citado por Acuña Anzorena— ha in

tentado una vanante fundamental en el concepto de culpa "va-
ciándolo de todo contenido referido a la voluntad inteligente del
sujeto y concibiéndolo en un sentido puramente objetivo". Se
gún aquél, la culpa no estaría constituida por una conducta hu
mana reprochable, sino que se configuraría por el solo hecho de
cometer un acto dañoso. La responsabilidad debe incidir "no
sobre la pureza que ei acto cometido tiene cn la conciencia del
autor del perjuicio, sino sobre la conformidad a las reglas que
son propias de la paz social y del mantenimiento del orden so
cial. El criterio de culpa debe ser objetivado""7.
Esta concepción ofrece mayores reparos que la teoría del ries
go. Acuña A\/ori \a le ha objetado, con razón..que en ella "se
la responsabilidad patronal. Der., v. 40. pp. 182 y sigs.; TissEMHAUN.

Mariano R.. La vigencia del art. 1115 del cód. civ. cn los casos de op
ción por la víctima del infortunio del trabajo, de las normas de derecho
común. Rcv. Der. del Trab.. 1972, pp. 24 y sigs. en nota: Trico Repre
sas. |-"¿l¡\ A.. La responsabilidad civil por el hecho de las cosas y los ac
cidentes del trabajo. Rev. \~)ci. Trab.. 1972. pp. 755 y sigs.: Bustaman-
n: Alsina. lorge. La responsabilidad civil por riesgo de las cosas y los
accidentes del trabajo. La Ley. v. 150. p. 905: Goi.demberc, Isidoro H..
Problemática en torno a la regulación jurídica de los riesgos del trabajo.
Derecho Laboral, año XV, nv 8, agosto ue. 1973. p. 4b5 y sigs.
Por nuestra parle consideramos que el artículo 1115 del código civil
es aplicable únicamenie a la responsabilidad extracontractual, y las hipó
tesis de accidentes de trabajo, si se pretende encuadrar la reclamación
de indemnización en la acción común, no son casos de responsabilidad
extracontractual. sino de responsabilidad contractual, pues las parles
están vinculadas por el contraio de locación, de servicios.
557 Acuña Anzorena. Ob. cit.. p. 30. Véase Mosset Iturraspe. Res
ponsabilidad por daños, v. I. p. 59, n'.' 22. que alude a la llamada "culpa
social" o "culpa sin culpabilidad".
305
solamente en la represión penal sino también de la represión
civil. "Tanto la pena como la reparación —aunque son profun
damente diferentes en su estructura interna— son, sin embargo.
medios iguales de la misma política legislativa y sirven —como
dice muy bien Von Liszt— en último análisis al mismo fin so-
CÍal'..aJa defensa del orden Íurídico, luchando contra la injus
ticia" . Marton completa los fundamentos de su teoría colo
cando al lado del principio de prevención, con motivos auxilia
res, los principios accesorios del interés activo", "del mayor in
terés social" y de la "repartición de los daños" m.
Conclusiones. Podría sintetizarse el estado actual del tema
en los siguientes términos: El principio de la culpa sigue siendo
reconocido como básico en la responsabilidad civil, por la legis
lación, la doctrina yla jurisprudencia, con las adaptaciones que
a este concepto se le han hecho, afinando su sentido y exigien
do una mayor prudencia y previsión, en las actividades que en
trañan mayor peligro: "a elevado riesgo se exige elevada aten
ción" dice Larenz, recordando las soluciones de la jurispruden
cia alemana361. Pero para ciertas situaciones excepcionales se
admite "como principio complementario, la noción objetiva del
deber del resarcimiento independiente de toda idea de culpa-
cuya aplicación "se limita a los únicos supuestos de daños pro
ducidos a consecuencia del emplee de elementos peligrosos de
358 Acuña Anzorena. Ob. cit.. p. 31.
359 Aguiar Díaz, Ob. cit.. y. I, pp. ,26-130, nos. 50 y51.
360 ídem, ídem, pp. 127-129.
306
actividad, que amenazan la seguridad de los miembros del cuer

po social" **.
La reforma del artículo f 115 del código civil y la teoría del
riesgo creado.
En la reforma de nuestro código, por decreto - ley 17.711 / 68,
en el agregado introducido al texto del artículo 1113, se alude
al riesgo creado, en los siguientes términos:
"En los supuestos de daños causados con las cpsas, el dueño
o guardián para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar
que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiera sido cau
sado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víc
tima, o de un tercero por quien no debe responder".
Sin perjuicio de analizar en detalle este texto legal al consi
derar el tema de la responsabilidad en los actos ilícitos, anticipa
remos las primeras observaciones:
Se distingue en el artículo, el daño causado con las cosas del
daño causado por las cosas:
a) Cuando el daño ha sido ocasionado con una cosa, o sea cuan
do la misma está sometida a la acción o a la conducción del
hombre, se mantiene el principio de la responsabilidad subjetiva,
vale decir fundada en la culpa. No obstante ello, la reforma ha
introducido aquí, como novedad, la inversión de la carga de la
prueba, que en el anterior régimen del código incumbía a la
víctima, en tanto que desde ahora pesa sobre el dueño o guar
dián, quienes para eximirse de responsabilidad tendrán que de
mostrar la inexistencia de conducta reprochable de su parte. Así,
en un accidente de tránsito, en el que el conductor de un auto
móvil atrepella a un peatón, a partir de la vigencia del texto
reformado del artículo 1113, el dueño o guardián del automo
tor, para liberarse de la obligación de indemnizar, deberá pro
bar que de su parte no hubo culpa.
b) Cuando el daño ha sido causado por una cosa en sí misma,
independientemente de la acción o conducción humana, la re-
362 Acuña Anzorena, Ob. cit., pp. 36 y 37, sobre todo la n. 59 del
actualizador doctor Morello, Augusto M.
307
de un tercero por el cual no tengan obligación de responder. Lo
mismo ocurriría cn un accidente de tránsito originado en el re
ventón dc un neumático o la rotura de la dirección o de una
punta de eje.
Entre las causales eximentes, no se menciona, en el artículo.
la fuerza mayor extraña a las actividades en cuyo seno se ha pro
ducido el daño, que como hemos de verlo, en su momento, es
una causal universal de excusabilidad. No obstante ello, inter
pretamos que no ha sido el espíritu de la reforma eliminar a la
fuerza mayor como eximente de responsabilidad, en el caso que
estamos considerando, por las siguientes razones: a) La concu
rrencia del hecho dc un tercero, que el artículo 1113 admite co
mo excusa, es justamente un caso dc fuerza mayor b) Fn el ar
ticulo referido se habla de riesgo o vicio de la cosa, y los hechos
ongmados cn una fuerza mayor, extraña a las actividades del
obligado, no están comprendidos ni en el riesgo ni en el vicio dc
la cosa, el Excluir a la fuerza mayor, como eximente de respon
sabilidad, en esta hipótesis, implicaría hacer cargar al propieta
rio o guardián no ya con el riesgo creado, sino con el riesgo de
vivir de los demás, lo que indudablemente podría tornar impO-'
s.ble el ejercicio de Jas actividades lícitas amparadas por la pro
pia Constitución nacional'(art. 14)*'.
Responsabilidad contractual por el hecho de las cosas. El in-
36, Conl. Salas, Acdcel. La responsabilidad civil contractual v extra-
contractual, en Rcv. Col. Abog.. La Plata, año X. n? 21. p 300 Ga
rrido y Anixjrno: Reformas al código civil. 1969. v. I. p 152 En con
tra Ort.z. [uan Manuel. La responsabilidad civil por liis cosas ¡nanima-
das. en la reforma de la lev ¡7.711. en |us, v. 15. p 122. n° 6. para
308
cumplimiento de un contrato puede ser provocado por el hecho

dc una cosa, sea por un daño causado a la persona dc aquél de
los contratantes cn cuyo poder se encuentra aquélla, o por el
perjuicio provocado a otras cosas dc su propiedad., o incluso le
sionándolo indirectamente al obligarlo en calidad de "guardián"
de la cosa a satisfacer daños y perjuicios a un tercero *M, etcé
tera. Nuestro código civil no contiene ninguna norma de carác
ter general sobre responsabilidad contractual por el hecho de las
cosas inanimadas, pero contempla no obstante ciertos supuestos
especiales: así, "el locador responde de los vicios o defectos gra
ves de"la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque
él no los hubiese conocido, o hubiesen sobrevenido en el curso
de la locación" (art. 1525. cód. civ.), y con fundamento en este
precepto se ha resuelto que el inquilino puede pedir se le indem
nicen los daños que por tales vicios hubieran sufrido los efectos
que él introdujera en la casa alquilada "f; el comprador tiene de
recho a ser indemnizado de los daños y perjuicios soportados "sí
el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte,
los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y nolos mani
festó al comprador" (art. 2176, cód. civ.); el "mutuante es res
ponsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala
calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada" (art. 2247, cód.
civ.); y en fin, "el comodante que. conociendo los vicios o de
fectos ocultos de la cosa prestada, no previno de ellos al como
datario, responde a éste de los daños que por esa causa sufriere"
(art. 2286, cód. civ.). De todas estas disposiciones particulares
puede inducirse a priori un sistema general de responsabilidad
contractual por el hecho dc las cosas, basado en un implícito de
ber dc seguridad o garantía a cargo dc quien haya entregado una
quien la única interpretación lógica de la inclusión del hecho del terce

ro, es justamente la exclusión de los oíros casos de fuerza mayor, eslo
es. los hechos de la naturaleza o del príncipe.
364 Mazeaud-Tunc. Responsabilidad civil, cit.. I. 2. v. I. p. 457. n?
1403; Trico Represas. Félix A.. La responsabilidad civil por el hecho at
las cosas y los accidentes del trabajo, cit.. Rev. Der. Trab.. 1972. p. 758.
565 Salas, Acdeel E.. Código civil y leyes complementarias anotados.
Buenos Aires. Depalma, 1957. v. II, p. 885. art. 1525. nV 2: Cám. civ. I-,
cap. fcd.. 11-6-47. "Brigdcr c/ Boffi". luris. Arg.. 1947. v. II. p. 653.
309
vende habitualmente mercaderías de un ramo determinado del
comercio, asume una obligación de seguridad o garantía de que
la cosa vendida no causará daño al comprador o a sus bienes
por causa de defectos o vicios que la tornen nociva" »• o que
es un caso de responsabilidad contractual la del dueño del res
taurante por el deceso de-uno de sus clientes al ingerir alimentos
que le provocaron una intoxicación botulínica, ya que su obliga
ción era de "resultado" o"determinada' (de "seguridad"), pues
al ofrecer al público una lista de platos, se obligó a suministrar
comida sana ynutritiva, y"debe alimentar al cliente yno enve
nenarlo o dañar su salud" -• 0) en fin, que los vendedores o
proveedores de un sifón, asumen la obligación de que dicho* arte
facto pueda ser utilizado según su finalidad específica sin causar
daño alguno al cliente, respondiendo entonces por la lesión su,
366 Mazeaud-Tunc. Responsabilidad civil, cit., t. 2 v I pp 435 ,
MANTE0ALS,NAy \T' T' ^ ^ T *" "*»« * ^ "£*»»-
fL^Tr^ ALS,'NA' °b- dt- n°ta antc™r' P- "0. «í 1099-1,01
iSSZttti. Tl£rvp;T0S elaborados en d—*• ««
368 Cám. 2- sala II, La Plata, 9-6-64. "Dentaria c/ Restaurant Abruzze-
Mi'dlTnn ,rg" 1%5'
bdtdad aquiliana V' V' P" 12°;
ocontractual; notaM0RELL0'
a ese falloAu§usto Mari0-revista
en la misma ^sponsa-
Por
Id "memos dede TK
tundamentos ^ SU fa"°
la sentencia dC' 2°considerando
recurrida, ^ JUnÍ° de que
1965se-ciifieó
trataba b
de
un supuesto de responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosas
STrifArCr.P965dÍd0vn
(en juris. Arg., 1965, v. V, p.d,ah0ra derc^°v. -•
127, y DJBA, 75, p."» defcS.CS
226).
310
frida por la hija del comprador a consecuencia de la explosión

de aquél369.
Ahora bien, "cuando la inejecución del contrato reconoce
como causa directa e inmediata el hecho de una cosa inani
mada, cuya guarda corresponde a una de las partes contratantes
—ha dicho Acuña Anzorena—, la otra no puede invocar las
disposiciones contenidas en los artículos 1113 y 1133 (éste aho
ra derogado) del código civil, para reclamar la indemnización
por los daños sufridos. El artículo 1107 constituye un precepto
de orden común, de manera que siendo la responsabilidad legis
lada en aquellos textos de naturaleza delictual, resultan inapli
cables cuando el incumplimiento del contrato proviene de! he
cho de las cosas", agregando: "tal es el criterio que reiterada
mente ha sido propugnado por la jurisprudencia. Así, por ejem
plo, en materia de locación de cosas, hipótesis típica en cuanto
el contrato supone, conforme a lo ya expuesto, una obligación de
seguridad personal contra el locador, los tribunales han declarado
que la responsabilidad en que éste incurre por los daños y per
juicios sufridos por el locatario a consecuencia del mal estado de
la cosa, se rige por las reglas del contrato de locación y no por
las que gobiernan a los cuasidelitos"370. Este distingo pudo no
tener mayores implicancias antes de la reforma del código civil
por el decreto-ley 17.711/68, pero sí tiene importancia después de
ésta, ya que siendo determinada o de resultado la obligación
contractual de "seguridad", la prueba del incumplimiento surge
de la mera circunstancia de no haberse realizado lo prometido
o de no haberse logrado el resultado previsto, correspondiendo
al deudor acreditar que su incumplimiento fue ¡nimputable por
569 Cám. 1? civ. com.. Mercedes, Bs. As., 4-4-72, "Lorusso c/Vega" en
culpa establecida por el derogado artículo 1133 del código civil
en contra del dueño o guardián de la cosa; en tanto que con
forme al nuevo texto del artículo 1113 del código civil, cuando
se trata de daños causados por el vicio o riesgo de la cosa, se
restringe notablemente la posibilidad de exoneración de respon
sabilidad del dueño o guardián, que sólo pueden liberarse pro
bando la culpa de la propia víctima o de un tercero por quien
ellos no deban responder, o el uso de la cosa contra su voluntad,
pero con exclusión del caso fortuito o fuerza mayor que no apa
rece mencionado para nada en este nuevo precepto legal; exclu
sión que, bueno es señalarlo, es absoluta para algunos ro' y sólo
relativa para otros autores que admiten la invocación de una fuer
za mayor exterior a la cosa373, aunque reconociendo igualmente
la ineficacia del casus cuando el mismo ha concurrido con el
hecho de la cosa en la producción del daño, en cuyo supuesto ya
no sirve ni siquiera como eximente parcial de responsabilidad374.
371 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, cit., parte II, v. I, p. 21 y
sigs., n? 21; Llambías, Obligaciones, cit, v. I, p. 194, n? 171.'
372 Mosset Iturraspe, Jorge, La responsabilidad por riesgo, en Juris.
Arg., doctrina 1970, p. 724, n. 39.
373 Orgaz. Alfredo, El daño "con" y "por" la cosa, La Ley, v. 135,
p. 1598, n?II-B, in fine y La culpa (actos ilícitos), Buenos Aires. Lerner',
1-,'I'J03'
sabilidad civiln?en76la yreforma
p- 263 ydelsigs-'
cód.n?civil,
106: enSalas>
Juris.Acdeel E" ¿a respon
Arg., Doctrina 1969
Pa?52' n, 42; TRIGO Represas' Félix A., La reforma del art. 1113 de'l
cód. civil y el nuevo régimen de la responsabilidad civil refleja, Jus
nos. 13-14, p. 236 y sigs., n° 6. '
.374 Bustamante Alsina, Ob. cit, p. 322, n? 1067-68; Llambías, Jor
ge Joaquín Ley 17.711: reforma del cód. civil, Juris. Arg., Doctr. 1969,
j). 49 n. 212 y p. 53, n? 14-VI; Cazeaux -Trigo Represas, Derecho de
las obligaciones, 1? ed., v. III, p. 447.
312
capítulo IV
(conclusión)
LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO

SUMARIO: I. Nociones generales. El daño — II. Terminología. — III.
Método del código. / IV. Fundamentos. — V. Carácter. —VI.
Finalidad: dos sistemas: A. Reparación en dinero. B. Restable
cimiento al estado anterior. — VIL Clases de daños: 1. Daño
material. Daño moral. 2. Daño contractual. Daño extracontrac
tual. 3. Daño compensatorio. Daño moratorio. 4. Daño directo
o inmediato. Daño indirecto o mediato. 5. Daño intrínseco.
Daño extrínseco. 6. Daño previsible. Daño imprevisible. 7. Da
ño común. Daño particular. 8. Daño actual. Daño futuro. Daño
hipotético. 9. Daño positivo. Daño negativo. — VIII. Requi
sitos del daño.— IX. Avaluación. — X. Extensión del resarci
miento. Dos criterios: 1. Subjetivo. 2. Objetivo. Límites de la
reparación. Nociones generales. A. Límites de la reparación en
la teoría subjetiva. El código civil francés. B. Límites de la re
paración en la teoraí objetiva. Diversas teorías en cuanto a la
relación de causalidad. 1. Teoría de la equivalencia de las con
diciones. 2. Teoría de la causa próxima. 3. Teoría de la causa
eficiente o predominante. 4. Teoría de la causalidad adecuada.
Teoría de la causa humana. C. El problema del resarcimien
to en el derecho inglés. — XI. Sistema del código civil ar
gentino en cuanto a la extensión del resarcimiento. A. In
ejecución por culpa . B. Inejecución dolosa. El texto primi
tivo del artículo 521 del código civil. Interpretación doctri
naria acerca de la extensión del resarcimiento en la ineje
cución dolosa. Nuestra opinión. C. Proyectos de reforma de
Bibiloni y del año 1936. D. Posición de la jurisprudencia. El
texto actual de lartículo 521 después de su reforma por decre
to-ley 17.711/68. —XII. Época adecuada para el juicio valo-
rativo. —XIII. Compensación del daño con el lucro. — XIV.
Deber del damnificado de comportarse de manera de que no au
principio dc la inmutabilidad. La reforma del artículo 656
por decretóle} 17.711/68. Cláusula penal ínfima. Derecho com
parado. G" ¿La cláusula penal, constituye una deuda dc valor?
//. Objeto dc la cláusula penal. H\ Interpretación de la cláu
sula penal. /. Paralelo con otras figuras jurídicas: al Con las
obligaciones alternativas, bl Con las obligaciones facultativas.
el Con las obligaciones condicionales, di Con la señal / Re
quisitos para la cxigibilidad dc la pena: al Incumplimiento ab
soluto o relativo dc la prestación principal, bl Mora del obli
gado. 1.a cuestión, después dc la reforma instituida por el de-
crclo-lcy 17.71 I/b8. c¡ Imputabilidad dc la inejecución, d) No
se cx>ge la existencia dc daño. K. Efectos dc la cláusula penal -
ai En cuanto al deudor, b) En cuanto al acreedor. / Plurali
dad de acreedores y deudores. Planteo: a). Pluralidad de deu
dores, bl Pluralidad dc acreedores. - XIX. Seña, señal o arras
Clases: a) Confirmatorias, b) Penitenciales o resolutorias La
sena cn nuestro código civil. Carácter .La seña cn el caso dc
cumplirse .el contrato. La clausula -como seña v a cuenta dc
P'ecio . La cláusula -como seña, a cuenta dc precio v como
principio dc ejecución del contrato-, I.a seña v las ventas j„.
díctales.
I. NOCIONES GENERALES
/;/ daño. El cuarto elemento necesario para la ejecución in
directa dc las obligaciones es el daño. No basta el incumplimien
to, n. la imputabilidad de! mismo, ni que el deudor se encuentre
cn mora. Es menester un requisito más: la existencia del daño
Sin daño —dice bien Iosserand— nada dc daños v perjui
cios . Por ejemplo: si se celebra un contrato de locación con
1 lossKkANí). Ob. cit.. t. 2, v. I. p. 533. nv 444.
Aclara Llambías que los casos de la cláusula penal v dc las ohliaa
nones d.nerarias podrían parecer a primera vista como eve, iones a este
316
Ticio y éste, en vez de entregar la tenencia de la casa al locatario,

la da en locación a otro, pero simultáneamente el locatario en
cuentra otro inmueble igual, al mismo precio, v no ha tenidu
ninguna clase de gastos, es evidente que. a pesar de que se ha
frustrado el contrato celebrado, no por esto sólo se tendrá dere
cho a reclamar daños y perjuicios. La situación sería distinta si
se hubiera lenido que paâr por otro inmueble un alquiler ma
yor, o que dejar muebles en depósito o pagar gastos suplemen
tarios de transporte, eetélera.
El daño ha sido definido por el código en su artículo 519. en
concordancia con los artículos 1068 y 1069: "Se llaman daños e
intereses el valor de la pérdida que haya sufrido y el de la utili
dad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación pol
la inejecución de ésta a debido tiempo". Aunque la última parte-
de este artículo da la imnresión de referirse solamente al caso de
mora, en realidad debe interpretarse como que comprende tan
to a la inejecución relativa como a la inejecución absoluta de la
obligación :.
El daño. pues, según el artículo 519 y lo ratifica el artículo
1069, abarca dos aspectos: los daños propiamente dichos, o sea
la pérdida, el menoscabo, el detrimento que hubiera experimenta
do el acreedor, que en doctrina se llama iradicionalmentc daño
emergente (dantmtm emergens); y los intereses, o sea la ganan-
principio, sin embargo no es así: si bien la cláusula penal se debe aun

que no haya perjuicio (art. 656) ello se explica porque las partes lo han
pactado de esa manera y deben atenerse a lo convenido. En cuanto a
las obligaciones de dar sumas de dinero, se deben los intereses, sin supe
ditarlos a la demostración del perjuicio (art. 622) porque la ley presúme
la existencia del daño, dado el carácter fructífero del capital (0/>. cit.,
v. I, pp. 259 y 260. nv 251).
Sobre la necesidad de !a existencia de daño cierto para la procedencia
de la indemnización, véase fallo dc la SCBA. in re "Kaufcr c/ Dirección
de Menores", en D)BA, \. 79, p. 37 y fallo publicado en La Ley, 7-11-67.
in re "Billy c/ Gas del Estado".
2 Colmo, Ob. cil.. p. 71, nv 89; Sai.vat-Gallí, Ob. cit.. v. I, p. 96.
nV 83; Lapaille, Ob. cil.. v. 1. p. 156. nv 154; Brsso. Ob. cit., v. 111.
p. 593. nos. 2 y 4: Rezzónico. Ob. cit.. v. I, p. 205: De Gásperi-Morello.
Ob. cit.. v. I. pp. 880-81. nv 605.
317
cia, la utilidad, la ventaja, el provecho dejado dc percibir, deno

minado lucro cesante (lucrum cesans)1.
Caracterizando estas dos situaciones expresa Hedemann de
una manera muy ilustrativa que el daño emergente es lo que hace
más pobre al perjudicado; en tanto que el lucro cesante, es lo
que le ha impedido haceise más rico4.
El ejemplo clásico es el del concierto de piano preparado por
un empresario, en el que ocurre que el pianista no se presenta
el día señalado. El daño emergente estaría constituido por los
gastos de locación de la sala, los sueldos del personal, el costo de
la publicidad realizada, etcétera. El lucro cesante comprendería
la diferencia que el empresario hubiera obtenido en su provecho,
entre el monto de los gastos del concierto y el importe de las
entradas vendidas 5.
II. terminología
Daños e intereses es la nomenclatura usada por el códjgo ci

vil en el artículo 519, peic en otros artículos los llama de distin
ta manera, así: daños y perjuicios (art. 2119); o daño solamente
(arts. 1113, 1079, y 1126); o perjuicio (art. 1109); o pérdidas
e intereses (arts. 1078, 1069, 1098, 1155 y 1156); o, finalmen
te, perjuicios e intereses (arts. 579, 581', 605, 655). En realidad
daños, daños y perjuicios, daños e intereses, perjuicios, pérdidas
e intereses, perjuicios e intereses, son expresiones equivalentes.
"En los tribunales de justicia la expresión más corriente es la de
"daños y perjuicios".
Lafaille y Busso son partidarios de que se use nada más
3 Colmo, Ob. cit., p. 106, n? 131; Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 95,

n? 81; Rezzónicco, Ob. cit., y. I, p. 205; Busso, Ob. cit., y. III, p. 395,
nos. 10-12; Borda, Ob. cit.. v. I, p. 122, n? 136; De Gásperi-Morello,
Ob. cit., y. I, p. 875, n? 603; Llambías, Ob. cit., v. I, p. 261, nv 232;
Morello, A. M., Ob. cit., v. II, p. 26.
4 Hedemann. Ob. cit., v. III, p. 124.
5 Busso, Ob. cit., y. III, p. 295, nV 12; Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I,
p. 95, n? 81; Ripert y Boulanger, Ob. cit., y. IV, p. 489, n? 826; Re
zzónico, Ob. cit., y. I, p. 205; Pérez Vives, Ob. cit., y. II, p. 29, n? 153.
318
que la denominación "daño", como comprensiva tanto del daño

emergente como del lucro cesante 6.
III. MÉTODO DEL CÓDIGO
El código legisla la teoría del daño en tres partes distintas.

Desde el artículo 519 al artículo 521 trata "los daños e intere
ses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dine
ro". En los artículos 621 a 624 se considera este tema en lo que
se relaciona con las obligaciones que tienen por objeto sumas de
dinero. Y en los artículos 1066 a 1136 se reglamentan los daños
e intereses en las obligaciones derivadas de los actos ilícitos. Con
tiene, además, en los artículos 901 a 906, normas aplicables a
toda esta materia.
Es preciso tener muy en cuenta esta metodología del código
para no incurrir en confusiones7, pues las tres situaciones pre
sentan variantes apreciables en el régimen de indemnización.
IV. FUNDAMENTOS
La mayoría de los autores dan como fundamento jurídico de

la indemnización de los daños y perjuicios, la existencia de un
pacto accesorio tácito entre el acreedor y el deudor que con
fiere a aquél el derecho de perseguir el patrimonio de éste, cuan
do media incumplimiento de la obligación, procurando con ello
la reparación del daño causado !. Es la opinión de Marcadé ci
tada por Vélez, en la nota al artículo 520. Giorgi ha observado
con razón que este fundamento es valedero únicamente para las
obligaciones de fuente contractual, pero no para las derivadas
de los actos ilícitos y de la ley'.
6 Lafaille, Ob. cit., v. I, pp. 194 y 195, n? 212; Busso, Ob. cit.. v. III,
p. 395, nos. 7 y 11; Borda, Ob. cit.. v. I, p. 122, n? 136; Llambías, Ob.
cit., v. I, p. 273, n? 244; Morello, Ob. cit., v. II, p. 16.
7 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 93, nv 80; Rezzónico, Ob. cit., v. I,
p. 207; Borda, Ob. cit.. v. I, p. 123, n? 138; Busso, Ob. cit., v. III, p.
409. n? 45; Lafaille, Ob. cit., y. I, p. 201, n? 218.
8 Colmo, Ob. cit.. p. 106, n? 132 y Busso, Ob. cit., v. III, p. 396, n?
18. Véase nota de Vélez al art. 520 y su cita de Marcadé.
9 Giorgi, Ob. cit., v. II, p. 133, n? 93, quien funda la obligación de
reparar los daños en la ilicitud que importa la inejecución imputable. Es
319
mos anticipado cn el capítulo anterior —es un medio" indirecto
de cumplimiento de la obligación.' Su carácter es. pues, subsidia
rio. A él se puede acudir solamente cuando es imposible obte
ner el cumplimiento de la prestación in natura por el deudor o
por un tercero, por supuesto, con las excepciones que vimos con
anterioridad ra •* y en las cuales es posible reclamar, la indem
mzaciondc los daños y perjuicios, sin necesidad de recurrir pri
mero a la- vía de la ejecución directa
La indemnización del daño tiene, asimismo, carácter resarci-
tono. Es decir, que mediante ella se persigue la finalidad Je re
parar el perjuic.o ocasionado —como hemos de verlo seguida
mente— y no la de sancionar o castigar al obligado ,2.
VI. finalidad
La finalidad que persigue la indemnización de los daños v
de ley natural —dice— que el daño causado por una acción injusta obli
gue a la reparación (nv 92).
10 Larenz. Ob. cil.. v. I. p. no. § 14; La. u,.u-. Ob. cit.. v 1 p 19i
n°2IJ; Llambías. Ob. cil.. v. I. p. 173. r,v 244 bis.
10 bis Véase, supra. cap. lll. S, V, p. 142.
11 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. 92. nv 79; I.aiahle, Ob. cit. v (
nn 124;n?,í,°:BCOLMa
PP. °¿'-ci,.,d''v. P-III.7Ü-p."'-2.7.
y212: Busso. Ob. ' «S: nos.
KEZZÓNtCO,
84 ysigs.Ob.Borda.
ci,., V.ObI.
cit.. pp. ->2 y 5). nV 48; Morello. Ob. cit., \. II. p. 40.
12 Colmo, Ob. di., p. 45. nv 55. in fine; p. 256. nv 367. in fine; L. am-
1MAS. Ob. al., v. I, pp. 275 y 276, nV 246. quico aclara, no obstante que
empero no es posible olvidar qcc con la indemnización se hace efectiva
una sanción, entendiendo por sanción el proceder impuesto por la autoridad
al infractor de un debe,- y -que cn el caso dc reparación del daño mo
320
perjuicios es la de restablecer el equilibrio que el incumplimien

to de la prestación o el daño han alterado, es decir, que se pro
cura mediante ella colocar al acreedor en igual o semejante si
tuación a la que hubiera tenido de no haberse producido la ine
jecución o la violación del derecho u.
Hay dos sistemas para obtener este resultado de equivalencia,
o de equipatrimonio, como lo llama íval Roca ".
A. Reparación en dinero. El sistema del derecho romano (la
pecuniaria condemnatio) seguido por el código civil francés, en
el cual la reparación consiste en una indemnización en dinero.
B. Restablecimiento al estado anterior. El adoptado por el códi
go civil alemán (art. 249), en el que mediante la indemnización
de los danos se procura ante todo el restablecimiento al estado de
hecho anterior al incumplimiento, y, solamente si ello no es po
sible, puede recurrirse a la reparación en dinero ,5. Pero aún den
tro de este enfoque, en el derecho alemán se admiten muchas ex
cepciones, en las que se permite reclamar directamente el resar
cimiento dinerario, por ejemplo, el caso de los daños producidos
en las personas y en las cosas y cuando el restablecimiento dé
la situación originaria no es posible o es insuficiente "\
ral, la indemnización no tiene carácter resarcitorio. sino punitorio". Mo
rello, Augusto M., Ob. cit., y. I, p. 15, n. 3. sostiene como una de sus
preocupaciones nucleares en el desarrollo del tema, que a la responsabi
lidad se la vislumbra como una sanción, pero aclara el sentido de la pa
labra sanción, en los siguientes términos: "aprehendida ésta en su acep
ción civil, equivalente al resarcimiento o reparación del acto injusto que
es el incumplimiento contractual-. Y al referirse al daño moral expresa
que no "constituye en sí mismo ninguna sanción- (en el concepto de pe
na) , v. II, pp. 46 y 47, con lo que queda bien definido su pensamiento, en
el_ sentido de que cuando habla de sanción, no lo hace con significado pu
la referida reforma, el objetivo primordial parecería ser el resta
blecimiento del estado de cosas a la situación anterior al incum
plimiento, salvo que ello no fuera posible, en cuyo supuesto de
berá recurrirse a la reparación dineraria. Sin embargo se deja
al perjudicado un amplia derecho de opción: en cualquier hipó
tesis el perjudicado puede exigir directamente el pago de una
indemnización dineraria.
La orientación de nuestro código civil, cn resumidas cuen
tas, no se atiene exclusivamente a ninguno de los dos sistemas
antes mencionados, pues deja en manos del interesado recurrir
a uno u otro medio resarcitorio, según convenga a sus intereses
v de acuerdo a las posibilidades de la situación respectiva.
VIL CLASES DE DAÑOS
Hay varias especies de daño, que conviene precisar para com
prender algunos problemas que se presentan en cuanto a la ex
tensión del resarcimiento:
1. Daño material. Es el que afecta a bienes del acreedor sus
ceptibles de apreciación pecuniaria. Por ejemplo, en una com
praventa, los daños que se causan al comprador por la falta de
entrega de la mercadería adquirida.
Daño moral. Es el que hiere o menoscaba los sentimientos..
la integridad física o moral, las afecciones legítimas de una per
sona, en suma, los llamados bienes ideales. En la muerte de un
hijo, en un accidente de -ránsito, el daño moral estaría constitui-
III, pp. 121 y 12>, Von Tuhr, Ob. cit.. v. I. p. 81 y sigs.; Busso, Ob.
cit., v. III, p. 399. nos. 42, 45 y 44; Llambías. Ob. cit.. v. 1. p. 275,
n? 246.
322
do por la lesión inferida a las afecciones legítimas de los pa

dres . •
2. _Daño contractual. Es el que se causa con motivo de la vio

laron de un contrato. Tal sería, el que se produjera a conse
cuencia del íncumplimienio de una locación.
Daño extracontractual. Es el que resulta de la conducta ilegí
tima del agente, independientemente de toda relación jurídica
contractual previa entre las partes. Por ejemplo, las lesiones
ocasionadas a la víctima en un accidente de tránsito '".
'5 Daño compensatorio. Es el que adviene a raíz del incum-
pl.nnento tota! y definitivo de la prestación. La indemnización
de este daño es el equivalente dc la prestación incumplida. Si
Juan pacta con Pedro la venta del toro Campeón Ramsay III pe
ro en vez de entregársele, lo .vende y lo entrega a Santiago la
indemnización compensatoria que Juan le debe a Pedro com
prendería la devolución del precio que se le hubiera pagado yel
mayor valor que hubiera tenido que afrontar Pedro por la com
pra de un toro similar.
Daño moratorio. Es el que corresponde al retardo en el cum
plimiento de la prestación, cuando se han dado las condiciones
que la ley ex.ge para tener por constituido en mora al obliga
do. En el ejemplo anterior, si luán, en vez de incumplir en for
ma absoluta el contrato de venta, simplemente hubiera incurrido
cn retraso en la entrega del toro vendido, los perjuicios que con
esto hubiera ocasionado, serían daños moratorios '".
El régimen de estas dos clases de daños se diferencia en que:
a) Para que proceda la indemnización del daño moratorio. es
ción no es posible en el daño compensatorio, pues, en éste, la
indemnización ocupa, precisamente, el lugar de la prestación .
y si el acreedor pudiera exigir la prestación y la indemnización,
evidentemente, estaría cobrando dos veces.
4. Daño directo o inmediato. Tis el que tiene por causa exclu
siva la inejecución de la obligación_oJa_comisión de un hecho
TTárfosoT Por ejemplo, en la venta dcTun animal enfermo, los gas-
tos de "curación que hubiera tenido que pagar el comprador, se
rían daño directo.
Daño indirecto o mediato. Es el que resulta de la conjun
ción del incumplimiento de la prestación o de la corn]sión_del
hecho dañosojon otrrcrTTrsirindenendienl^ Podría decirse, tam
bién, que~és el que no resulta del curso natural y ordinario de
las cosas 21.
En la hipótesis de la venta del animal enfermo, precedente
mente mencionada, daños indirectos serían los quebrantos que el
acreedor hubiera tenido que soportar a raíz de no haber podido
emplear el animal en los trabajos a que lo tenía destinado'.
A la denominación de daños directos o indirectos, le ha sido
atribuida una significación más cn la interpretación de nuestro
código, en materia de daños causados por un hecho ilícito. En ese
sentido, se llama daño dilecto el que ha sufrido la víctima mis-
20 Colmo, Ob. cit., pp. 107 y 108, n? 134; Busso, Ob. cit., v. III,
p. 401, n? 61; Rezzónico, Ob. cit., v. I, pp. 208 y 209; Salvat-Galli,
Ob. cit., y. 1, pp. 98 y 99, nv 83d; Llambías, Ob. cit.. v. I. p. 262, nV 2jo.
21 Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I, p. 99, n? 83e: Larenz. Ob. cit., v. I,
p. 194; Busso, Ob. cit.. y. III, p. 404. n» 5: Llambías. Ob. cit.. v. I, p.
264, n? 237
324
ma del hecho cometido; y daño indirecto, el experimentado por

otra persona, distinta, como podrían ser los parientes próximos
de aquélla (arts. 1079-y 1080. cód. civ.). Este daño indirecto es
el que en Francia se llama dommage par ricoehei, o sea el daño
experimentado de rebote ~.
5. Daño intrínseca. Es el que afecta al bien objeto de la obli
gación. Siguiendo con el ejemplo anterior, en la venta del ani
mal enfermo los daños intrínsecos estarían representados por los
gastos de curación del anima!.
Daño extrínseco.. Es el quefjyperciin- en Inc ,1,-máe Jj^^ del
acreedor. Por ejemplo, si el animal vendido contagia al ganado
del comprador, sería éste un daño extrínseco :'.
6. Daño previsible. Es el que el deudor ha debido tener en
cuenta de acuerdo al curso normal de las cosas. Así. en la venta
de un ganado con epidemia, es previsible que el mal se propa
gue a otra hacienda del adquirente.
^ Daño imprevisible. Es el que ocurre sin qué el deudor haya
tenido ninguna razón especial para suponer que sobrevendría,
dentro del acontecer ordinario y natural. En la hipótesis prece
dentemente expuesta, si, a raíz del contagio de la epidemia a la
hacienda del acreedor, éste sufre una pérdida extraordinaria que
lo lleva a la quiebra, es ésta una consecuencia que el obligado
no tenía por qué prever :*.
7. ^ Daño común. Es el que puede afectar al acreedor, cual
quiera sea la persona que invista tal carácter, vale decir, que le
siona a cualquier persona por igual. Si Pedro ha vendido un
22 Brebuia, El daño moral, p. 66. nv 20. quien aclara que en Francia no

se admite que este daño par ricochet. o dc rebote, sea indirecto; Llam
bías, Ob. cit.. v. I. p. 265. nV 238.
25 Colmo. Ob. cit.. p. 109. nv 157; Lafaille, Ob. cit., v. 1, p. 199,
nv 217: Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I. p. 99, nv 83f; Borda, Ob. cit.. v. 1,
p. 124, nv 140; Rezzónico. Ob. cit., v. I. p. 208; Busso. Ob. cit.. v. III.
p. 404. nv 9;- Llambías. Ob. cit.. v. I . p. 266, nv 240.
24 Colmo, Ob. cit.. p. 109. nv 156: Sai.vat-Gai.i.i. Ob. cil.. v. 1. p. 99.
nV 85g; Rezzónico, Ob. cil.. p. 208; Busso. Ob. cit.. v. lll. p. 404. nV
II; Acuña Anzorena. Esludios de la responsabilidad civil, p. 48, n. 18;
Llambías. Ob. cit.. v.I, p. 265. nv 259.
325
8. Daño actual. Es el que ha producido ya ^s fus conse-
cuencias bien definidas yperfiladas -como dice Fischer- al
momento de reclamarse la indemnización - .
Daño futuro. Con respecto aesta clase dc daño hay que dis
tinguir dos situaciones porque según se configure una uotra co
rresponderá o no la indemnización.
a) Cuando se trata de un hecho ocurrido, pero cuvas consecuen
cias dañosas no han cerrado aún todo su cielo yse sabe de acuer
do al curso natural yordinario de los acontecimientos que en ü
futuro aumentarán sus repercusiones perjudiciales estas conse
cuencias futuras de ese hecho ya acontecido son indemn.zable >
cn este caso le es permitido al juez "extender las miradas a las
posibilidades del porvenir"27. Por ejemplo: un transeúnte ha si
do embestido por un automovilista imprudente que le ha que
brado una pierna; sería un daño futuro indemorable, que po
dría incluirse en la demanda de daños y perjuicios, el costo de-
una operación quirúrgica que hubiera que hacerle transcurrido
uno odos años, para que pueda recobrar el completo dom.n.o dc
su pierna fracturada; oel valor de los aparatos ortopédicos que
26 Fischer. Los daños civiles ysu reparación, ed. Rcv. De.. Pnv.. p.
If'p.^MP» Ob cil P '12 Véase sobre esla clase de daño Boffi
ScchS LM"i RuÉÂ.bcrto yLlan ,, Rosos. Felicita, cn Ihatud
c indemnización, ya citada, p. 21o.
326
tuviera que emplear, pasado cierto tiempo, para caminar me

jor.
bl Daño hipotético. Cuando se trata, en cambio, del llamado

daño hipotético o eventual, en el cual, al momento de reclamárse
la indemnización, aún no ha ocurrido el hecho dañoso, y sólo se
prevé la posibilidad de padecerlo, no hay derecho de demandar
indemnización alguna. Tal es el caso contemplado por el artículo
1132 del código, que niega al vecino, derecho a reclamar garan
tías por la amenaza de ruina de una propiedad contigua, o sea la
conocida cando damni infecti. En este supuesto, la reclamación
del resarcimiento del daño es improcedente, porque equivaldría,
si se trata del daño.emergente, a curarse en salud; y si se refiriera
al lucro cesante, serían los "sueños de ganancia"" de que habla
Dernblirg :s.
De lo dicho surge que, tanto en el daño actual como en el
futuro, se exige que el daño sea cierto. En el daño actual, pues,
son indemnizables las consecuencias ya sucedidas. En el daño
futuro, solamente cabe reparación cuando media una conducta
antijurídica cometida y con respecto a la cual se prevén repercu-
cusiones que si bien no han acontecido aún, se sabe con obje
tiva seguridad que ocurrirán dentro del curso natura] y ordina
rio de las cosas *. No es resarcible, en cambio, el perjuicio in
cierto, o sea el que no ofrece seguridad objetiva de que aconte-
cera
28 Salvat, Ob. cit.. v. I. pp. 99 y 100, nos. 85h v 85i; Rezzónico.

Ob. cil.. v. I, pp. 209 y 210; Borda. Ob. al., v. 1. p. 115. nos. 149 v 150;
Fischer. Ob. cit.. p. 44; Mazeaud. Ob. cil.. 2-! parte, p. 62. nv 412: Llam
bías. Ob. cit.. v. I. pp. 266-268. nv 241.
puedan o no ocurrir, es decir, que hay al respecto probabilidades
a favor y probabilidades en contra. Los ejemplos clásicos que
se citan son el del caballo de carrera transportado hacia el hi
pódromo en un camión que vuelca por imprudencia del conduc
tor y a raíz de ello el animal resulta lesionado y no puede inter
venir en la competencia, o el del abogado o procurador que
dejan perimir un juicio o no interponen los recursos pertinentes
contra una sentencia desfavorable, etcétera. Indudablemente que
el resultado de la carrera y el del pleito son inciertos y no co
rrespondería en rigor su indemnización. Se ha considerado,, sin
embargo, que en esta concurrencia de factores pasados y futuros,
necesarios y contingentes hay indiscutiblemente una consecuen
cia actual y cierta, y es que. a raíz del acto imputable se ha per
dido una chance, oportunidad o probabilidad, por la que debe
reconocerse derecho a exigir su reparación.
La doctrina aconseja entonces hacer un razonado balance
de perspectivas en pro v en contra y del saldo de las mismas
surgirá la proporción dc! resarcimiento ".
Se ha resuello por la jurisprudencia, cn este orden de jdeas
que el daño.eventual o hipotético no es indemnizable". pero sí
el que es cierto, sea actual o futuro.
"Cuando la posibilidad dc obtener una ganancia o de evitar
una pérdida es bastante fundada, o sea, cuando pías que una
51 Orgaz. Ob. cit.. p. 96 y sigs.. nos. 24 y 25; Acuña Anzorena. Ob.
cit.. pp. 218-222:. Mazeaud-Tunc. Responsabilidad civil, Buenos Aires.
Ejea. t. I. v. I, p. 307 y sigs.. nv 219; Pérez Vives. Ob. cit.. v. 11, pp.
283-284. n» 204, in fine; Aguiar Días. Ob. cil.. v, II. p. 564. nV 1299.
El art. 164. § 2 del código de obligaciones dc Polonia manda reparar
el daño resultante de la disminución dc probabilidades dc buen éxito lu-
luro (Acular Di\s. ídem. n. I500Í.
328
posibilidad es una probabilidad suficiente, la frustración de ella

debe ser indemnizada por el responsable, pero esta indemniza
ción es con respecto a la chance misma, que el juez apreciará
en concreto y no de la ganancia o pérdida, que era objeto de
aquélla, ya que la frustración es propiamente de la chance, la
cual, por su naturaleza es siempre problemática en su reali
zación ",;.
Se ha dicho también que "en principio la pérdida de una
posibilidad de ganancia constituye por sí misma un daño cierto
resarcible por el autor del hecho que la frustró, pero la indemni
zación no es el beneficio dejado de percibir sino la suma que
determine el juez con arreglo a las circunstancias del caso" ". En
este caso y por haberse estimado que la supuesta chance estaba
sujeta a diversas contingencias extrañas susceptibles de frustrarla,
no se hizo lugar a la reclamación del actor1'.
9. Daño positivo. Es e) que se origina a raíz del incumplimien
to de un contrato válidamente constituido.
Daño negativo. Es el ocasionado a consecuencia de un con-
52 Sentencia de la Cámara nacional en lo civil, de la capital federal,

sala D'. con nota del doctor Colombo. Leonardo, en La Ley, v. 107, p.
16 y sigs. En igual sentido, fallo registrado en La Ley, v. 122, p. 570 y
sigs.: Der.. 2-2-68. fallo 10.595, sum. 5. Ver el interesante fallo de la Corte
Suprema Nacional del 24-9-69. "Emp. F. C. Argentinos c/ Pcia. Santa
Fe". Der.. v. 52, p. 216. f. 16.014.
33 Voto de la mayoría en la sentencia de la SCBA. in re "Minuta |.
c/Administración de la Lotería dc la Provincia dc Buenos Aires", La Ley,
v. 119. p. 194'y sigs.
34 Se trataba en este juicio de lo siguiente: El actor, desde tiempo
atrás, venía comprando puntualmente un billete dc lotería; el nV 20.078
en una agencia, pero ocurrió que por error de la Administración de la lo
tería de la provincia de Buenos Aires dicho número no fue enviado al
agenciero para un determinado sorteo y. en cambio, fue quemado. En este
sorteo, el billete nV 20.078 salió premiado con dos millones de pesos. El
voto de la mayoría de la Suprema Corte (doctores Acuña Anzorena.
Della Croce, Aramhuru y Goyanes) resolvió que "no cabe responsa
bilidad a la Dirección de la Lotería de la provincia de Buenos Aires, por
que incurriese en un error, que impidió adquirir el billete a quien lo com
praba regularmente desde muchos meses airas, dado que la chance de
éste estaba sujeta a diversas contingencias susceptibles dc ilustrarla (rc-
ft 329
do lo que le hubiese correspondido si no hubiera entablado las
negociaciones culminantes en el contrato nulo, verbigracia: los
gastos de envío de la cosa vendida (daño emergente) y la ganan
cia frustrada por la no realización de esa misma compraventa
con otra persona, operación desechada para cerrar trato con el su
jeto que diera lugar, por su culpa, a la anulación del contrato
(lucro cesante) "\
VIII REQUISITOS DEL DAÑO
Como el derecho no impone al autor de un acto ilícito ia obli-
vócabilidad de la concesión del agenciero o extravío en la remisión de los
billetes, etc.) por lo que dicha chance no constituía una probabilidad su
ficiente sino una posibilidad muy vaga y general y. puramente eventual
c hipotética". La minoría, con voto dc los doctores Portas. GONZÁLEZ
Bergez y Martocci. se inclinó en el sentido que "la Dirección de la
lotería debe indemnizar al habitual comprador de un billete que no pudo
adquirir para el sorteo en que resultó premiado, porque aquélla dejó dc
remitirlo al agente vendedor, como consecuencia previsible de un error
culposo y no cabe descartarlo por hipotéticos eventos posteriores suscep
tibles de interferir en el curso normal y ordinario de las cosas". No nos
conforman, en este caso, las razones dc la mayoría y si las dc la mino-
. ría, porque:
ai No se estaba ante una chance, oportunidad o probabilidad, sino ante
el hecho cierto de que el billete había salido premiado.
bl El actor era un adquirente habitual del número y no pudo comprarlo
esa vez por culpa de la Administración dc la Lotería.
e) Se estaba, entonces, ante circunstancias y consecuencias actuales y cier
tas, cuya conexión causal no podía negarse en base a perspectivas ima
ginadas, como podía ser una eventual y no ocurrida revocatoria de la
concesión o de un posible extravío en el envío del número, que nada
autorizaba suponer.
35 Sai.vat-Gai i i. Ob. cil.. v. I. p. 101. nv 83]: Lvi ui.n.. Ob. cit.. \. I.
330
gación de responder por todas las consecuencias, que —de cual

quier modo— hayan derivado de su acto (lo cual sería desqui-
ciador de la actividad individual y por ende, perjudicial para los
intereses sociales), resulta entonces necesario establecer los re
quisitos que debe reunir el daño y muy especialmente el daño
patrimonial, para que sea jurídicamente indemnizable.
En doctrina se mencionan los siguientes requisitos: 1) que el
daño sea cierto; 2) que sea personal del accionante; y 3) que
resulte de la lesión de un derecho subjetivo o de un bien pro
tegido por la ley fe.
I. Cierto: El daño debe ser cierto y no puramente eventual o hi
potético. Esto significa que debe haber certidumbre en cuanto
a su existencia misma, presente o futura, aunque pueda no ser
todavía determinable su monto; a la inversa, el daño es incierto
—y por ello no resarcible— cuando no se tiene ninguna seguri
dad de que vaya a existir en alguna medida, no ofreciéndose más
que como una mera posibilidad. El simple peligro o la sola ame-'
naza o perspectiva de un daño, no basta n.
p. 198. nv 216; Larenz, Ob. cil., v. I. pp. 195 y 196; Hedemann. Ob.
cu., v. III. p. 125, quien para caracterizar mejor esta clasificación echa
mano a las siguientes expresiones vulgares: ¡Oh, si no me hubiera dejado
engañar por las declaraciones de la otra parte! (interés negativo). ¡Ah.
•
si no obstante el negocio hubiera sido válido! (interés positivo): Von

Tuhr. Ob. cit., v. I, p. 60; Borda. Ob. cit.. v. I. p. 122 y sigs.: Llambías.
Ob. cit.. v. I, p. 268 y sigs.. nv 242: Iherinc. RudolphVon. De la faule
m contrahendo ou des dommages él inlerest dans les conventions nuiles
ou restées imparfaites. en Oeuvres choisies. traducido por O. Meulanaere.
París. Edit. Chevalier-Marescq y Cié.. 1893. v. I, p. 16, nV 9; Messineo.
Doctrina general de! contrato, v. I, p. 309 y sigs.. nv 1; Enneccerus-
Lehmann, t. 2. v. I. p. 63. § 10;"*LaFA1LLE, Tratado de los contratos v
I, p. 101. nv 88.
56 Orgaz. Alfredo, El daño resarcible. 2!¡ ed.. 1960. Omeba, p. 50
y sigs., nv 10; Mazeaud-Tunc, Tratado teórico y práctico de ¡a respon
.
sabilidad civil deliclual y contractual, traducción de la 5? cd. por Luis Al

calá Zamora y Castillo. Buenos Aires. Ejea. 1961. t. 1, v. I, p. 301 y
sigs.. nv 216 y sigs.
57 Baudry-Lacantinerie y Barde. Ob. cit., t. 13, v. III. Des obligations.
p. 1099. n° 2870; Chironi. Culpa extracontractual, v. II. p. 317, nv 408:
Mazeaud-Tunc. O/?, cit.. t. 1. v. I. p. 501. nv 216; Orgaz, Ob. cit., pp.
93 y sigs.. nv 25: Cámara nacional en lo civil, sala A, "Idelson c/ Idelson",
331
es más que simple aplicación del principio de que donde no hay
interés no hay acción.
Ello tiene una excepción aparente cuando el perjuicio de los
terceros constituye a la vez un perjuicio del accionante, en ra
zón de una obligación legal o convencional preexistente; por
ejemplo, la persona lesionada puede incluir en su demanda el
importe de los alimentos que deba a su familia, durante el tiem
po necesario para su curación M.
A la inversa puede suceder también que alguien sufra un daño
de rebote o como resultancia del perjuicio sufrido en primer lugar
y directamente por otro. Son los casos de los damnificados indi
rectos, respecto a los cuales se cumple el principio de la perso
nalidad del daño, aunque a primera vista pudiera nensarse en
una excepción. Un ejemplo claro lo brinda el artículo 1080 del
Juris. Arg., 1958. v. I. p. 267. y La Ley. v. 90, <p. 484: Cámara nacional
cn lo comercial, sala C. "Olivares Florida S.R.L. c/ Safra S. A.". Der..
v. V. p. 27; ídem. "Sollazo Hnos. S. A. c/ Troisi c hijos". Der.. XXI.
fallo 10.501: Cámara nacional en lo civil, sala D, "Padilla Ltda. c/ Pala
cios". La Ley, v. 107. p. 17, con nota de Colombo. Leonardo A.. Indem
nización correspondiente a ia pérdida de las probabilidades de obtener
éxito en una causa jurídica, y Juris. Arg.. 1962. v. IV. p. 503: ídem, sala
A. in re "Maitinctto c/ Córtese", La Ley, v. 113. p. 214 y Juris. Arg..
1964. v. II, p. 263; Cámara segunda de La Plata, úi re "Indutil c/ Pro
vincia de Buenos Aires". Juris. Arg.. 1964. v. TI. p. 475: Cámara 5v de
Córdoba, en "Municipalidad dc Córdoba c/ Martínez dc Villada". Juris.
Arg., 1965, v. II. p. 50: Cámara de apelaciones de Mercedes, en "Her
nández c/ Kozlowski". La Ley. v. 119. p. 748. y cn DJBA. v. 75. p. 297:
Cámara nacional federal, sala civil y comercial, cn "Pinto Guerrero c/
Transportes Buenos Aires"."Der.. v. 21. fallo 10.669. Der. 8-8-1972. fallo
20.560. Alvarez c/ Banco Provincia.
38 Orgaz. Ob. cil.. p. i I 1 y sigs.. nv 27.
332
código civil, por el cual. "El marido y los padres pueden recla
mar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a
los hijos": en el cual no se trata de que el marido o el padre
tengan acción para reclamar al daño sufrido por otros (esposa
e hijos) sino que por su condición de jefe de familia se considera
que también sufren un agravio personal, como damnificados in
directos y sin perjuicio, claro está, de la acción que pueda corres
ponder, a la vez, a la propia mujer o a los hijos como damnifica
dos directos.
3. En la lesión a un derecho subjetivo o bien jurídicamente pro
tegido. El tema se vincula con el problema de la extensión del
deber de indemnizar y se circunscribe a la determinación de
quién o quiénes -pueden reclamar reparación por el daño que
afecta a otra persona; es decir, invocar la calidad jurídica de
damnificado a los fines indemnizatorios 39.
En materia de contratos, rige el principio de la relatividad
(art. 1195, cód. civ.) y el incumplimiento no puede, por consi
guiente, dar motivo para que terceros invoquen derecho a recla
mar, para sí, indemnización de perjuicios. El problema, en cam
bio, presenta aspectos distintos en los actos ilícitos Según Orgaz,
hay que distinguir entre- quienes sufren un perjuicio meramente
de hecho y por lo tanto no pueden pretender indemnización, y los
que sufren un perjuicio de derecho, que tienen acción40.
Entre nosotros, el problema tiene tanto más interés, dada la
amplitud de los preceptos de nuestra legislación sobre el tema
que establecen: "La obligación de reparar el daño causado por
un delito existe, no sólo respecto de aquél a quien el delito ha
damnificado directamente, sino con respecto de toda persona que
por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta" (art.
1079, cód. civ.); y "la sentencia condenatoria podrá ordenar:
39 Orgaz, El daño resarcible, p. 119 y sigs., nV 30 y sigs.; Salvat-

Acuña Anzorena, Fuentes de las obligaciones, v. IV, p. 76, n? 2727, n.
22c; SCBA, 30-4-65, en "Zito c/ Stratta", La Ley, v. 111, p. 836 y Juris.
Arg., 1963, v. 446; Cámara nacional civil, sala A, 23-7-65, en "Mansilla
c/ Pérez Companc", La Ley, v. 119, p. 964; Juris. Arg., 1965, v. V, p.
587 y Der., v. 13, p. 607.
40 Orgaz, Daño resarcible, pp. 123 y 126. Véase al respecto nuestro
tomo III, cap. VIII.
333
1) La indemnización del daño material y moral causado a la víc

tima, a su familia o a un tercero" (art. 29, cód. pen.).
Como este tenia se vincula en forma inmediata con el del
damnificado indirecto, que trataremos en los capítulos sobre res
ponsabilidad extracontractual, hemos de volver sobre el mismo
cn esa oportunidad con mayor detalle, bastando de momento, con
los lincamientos generales del tema que se han dado.
IX. AVALUACIÓN
La avaluación de las daños puede ser hecha de tres maneras:
1. Convencional. La avaluación convencional es la que la* par
tes pueden concretar ya sea en el momento de formarse la obli
gación, estipulando una cláusula penal para el caso de incumpli
miento (arts. 652-666, cód. civ.) o con posterioridad al evento
dañoso, poniéndose de acuerdo para fijar el monto del resar
cimiento.
2. Judicial. Es la que se realiza en juicio, con intervención de
los tribunales dc justicia. Es éste el medio más frecuente de fija
ción del valor de los daños. Los jueces hacen la fijación res
pectiva, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y la
prueba rendida. En esta clase de justiprecio del daño, tiene gran
importancia el dictamen de peritos.
3. Legal. Aquí es la ley misma la que fija directamente el
quantum resarcible. Así. en la ley 9688 se determina lo que el
patrón debe indemnizar al obrero en caso dc accidente de trabajo; .
y en la ley 11.729, lo que corresponde al empleado cn caso de
despido y falta de preaviso41.
X EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO
Si bien es un principio indiscufido que el daño causado por

el incumplimiento de un contrato, por la comisión de un acto
ilícito, o por la inobservancia de una obligación legal, debe resar-
41 Lafaille, Ob. cit.. v. I, pp. 197 y 198, nV 215; SAi.\AT-G-VLy, Ob.

cit. y. I, p. 193, nos. 167 y 167 a; Rezzónico. Ob. cit.. v. 1. p. 211;
Borda. Ob. cit.. v. I, p. 132. nV 147; Llambías. Ob. cit. v. 1, p. 285.
nv 250.
334
cirse. no ocurre lo mismo en cuanto a la medida de la reparación.

En la doctrina y en la legislación se conocen a este respecto, dos
criterios distintos: el criterio subjetivo y el objetivo.
1. Subjetivo. Este sistema toma como dato básico para me
dir la extensión del resarcimiento debido, el comportamiento
del obligado. Se distingue en él, el daño causado por inejecución
de una obligación contractual y el derivado de un acto ilícito; y
también entre el incumplimiento doloso y el incumplimiento cul
poso, asignando en los actos ilícitos o cuando media dolo, una
mayor medida en la reparación.
"La medida de la falta —dice Ihering— determina la me
dida de la responsabilidad. El dolo obliga de manera absoluta,
la culpa dentro dc ciertos límites" 4\ Es éste el sistema seguido
por los códigos civiles dc Francia, España, Brasil, Chile, Uruguay,
Bolivia. Méjico, Perú y e1. nuestro4"'.
2. Objetivo. En este sistema el punto de vista para la re
paración es la situación en que ha quedado el damnificado a
raíz del daño que le ha sido causado. No se distingue en este
criterio objetivo, entre obligaciones contractuales y las derivadas
de los actos ilícitos, ni entre inejecución dolosa o culposa de la
obligación; en cualquiera de estos supuestos el obligado debe
indemnizar todas las consecuencias resultantes.del evento dañoso:
lodo o nada —como dice Puig Brutau—**. El acreedor debe
ser indemnizado íntegramente del daño sufrido, colocándolo en
el mismo estado que tenía antes de la violación de su derecho.
Es el criterio de la reparación integral, seguido por el código ale
mán, que en su artículo 249 expresa: "el obligado debe resta
blecer el estado de cosas que hubiera existido si la circunstancia
42 Bibiloni, Ob. cit.. v. II. p. 61: Rezzónico, Ob. cit.. v. I, p. 217.
43 Rezzónico, Ob. cit.. v. 1. p. 218; Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I, p.
194. n" 168a.
44 Colmo, Ob. cit.. p. 115. nv 144; Laeaille, Ob. cit.. v. 1, p. 206;
Busso, Ob. cit., v. III, p. 406, nos. 20-22-, Rezzónico, Ob. cit.. v. I, pp.
217-220; Borda. Ob. cit.. v. I. pp. 125 y 126. nV 141; Larenz. Ob. cit..
y. I, p. 196 y sigs.; Von Tuhr. Ob. cit.. v. I. p. 61 y sigs., nv 12: Puic
Brutau. Ob. cit., t. 2. v. II, p. 714 y n. 4; Larenz, Ob. cit.. v. I, pp. 277
y 228 y pp. 207 y 208: Hedemann, Ob. cit.. v. III, p. 126 y sigs.; Von
Tuhr, Ob. cit., v. I, p. 77 y sigs., nV 13.
. i
335
sin embargo, en el código alemán, algunas atemperaciones: tal
ocurre en el caso, previsto en el artículo 254, cuando media cul
pa del perjudicado o si el acreedor ha omitido llamar la atención
del deudor para prevenir un daño no corriente, desconocido por
éste, o si ha omitido las medidas pata aminorar el daño; y el
supuesto del artículo 829, según el cual, en los hechos cometidos
por un menor, un sordo-mudo, un demente, etcétera. . ., cuando
no es posible reclamar indemnización al tercero responsable de
su vigilancia, procede una indemnización a cargo del incapaz, en
la medida de la equidad y teniendo en cuenta que no sea privado
de sustento 4S.
El código suizo de las obligaciones ha seguido, en líneas ge
nerales este criterio objetivo, pero con algunas variantes. Así. del
artículo 43 resulta que se deja al arbitrio del juez determinar, de
acuerdo a las circunstancias, el alcance de la indemnización; y
del artículo 44 surge que el juez, cuando no ha mediado culpa
grave, puede reducir, equitativamente, la indemnización, si la
reparación del daño expone al deudor a la miseria: todo lo cual
revela que el juez goza, cn el derecho suizo, de un margen más
amplio que el ofrecido por el derecho alemán y, también, que no
se ha dejado totalmente de lado el aspecto subjetivo ib.
Límites de la reparación. Nociones generales. No obstante
estas diferencias, ambos sistemas se han encontrado ante un mis
mo problema:.sea que se tome como base el comportamiento del
deudor—como lo preconiza el sistema subjetivo—, o la situación
45 Larenz. Ob. cit.. v. I. p. 197; Hedemann. Ob. cit.. v. III. p. 126
y sigs.; Von Tuhr, Ob. cit., v. I, p. 77 y sigs., nV 13.
46 Von Tuhr. Ob. cit.. v. I. pp. 75 y 76 y p. 7!.
336
de la víctima —como lo hace el criterio objetivo de la reparación

integral—, es evidente que es preciso fijar un límite a la indem
nización; pues, si partiendo del hecho del incumplimiento o del
evento dañoso, se sigue el principio de la causalidad, se puede
llegar hasta hacer responsable al obligado por consecuencias in
sospechadas, fuera de toda posibilidad de previsión humana. En
la vida todo se encadena: "las desgracias nunca vienen solas"
—dicen los Mazeaud—, Una causa produce un efecto y este
efecto es a su vez causa de otro efecto; y así sucesivamente, con
tinuando por esta vía de! encadenamiento de infortunios, podría
ocurrir que. partiendo del simple hecho de la violación de la
obligación se llegara a responsabilizar al deudor, de la muerte
del acreedor. "No cualquier dependencia del efecto respecto a
un hecho, enseña Barblro, debe confundirse con el nexo de
causalidad. Si así fuera, habría que imputar a Adán todos los
entuertos de la humanidad y no tanto por su culpa en el pecado
original, cuanto por haber dado inicio a la multiplicación de la
especie humana, con todas las generaciones y las. . . degeneracio
nes que de ello han seguido4".
Lo¿ autores alemane-^ recuerdan un ejemplo que se ha hecho
clásico: un comerciante encarga a su, sastre la confección de un
•sobretodo para un día deierminado en que debe viajar a Berlín.
-
El sastre no tiene lista dicha prenda para el día señalado y el
cliente posterga el viaje p.ua el día siguiente, porque quiere llevar
su sobretodo nuevo. Ocurre que, a raíz de esta postergación el
•comerciante viaja en un tren que descarrila, pereciendo en el
accidente. De acuerdo al encadenamiento causal, tendríamos que
•si el sastre hubiera cumplido con su obligación el día indicado,
el comerciante no hubiera viajado en el tren que descarriló y no
—cuya doctrina tiene suma importancia, porque ha inspirado al
código civil francés, que a su vez ha sido seguido por muchos
códigos vigentes: v, en lo que a nuestro derecho respecta, ha sido
citado por Vélez como fuente de algunos de los artículos que se
refieren al tema— distingue nítidamente los casos de culpa y dolo
en la inejecución de la obligación, partiendo de la base de que
"es necesario no someter al deudor a indemnizar al acreedor
todas las pérdidas, indistintamente, que le haya podido ocasionar
el incumplimiento"30. Según este autor, el régimen de la res
ponsabilidad es el siguiente:
a) Cuando la inejecución de la obligación se debe a culpa del
deudor, éste responde únicamente por los daños previstos o que
haya podido prever. No responde el deudor por los danos im
previstos. Por lo común —dice Pothier—, sólo se consideran
previstos, los ocurridos en la cosa objeto de la obligación (propter
ipsa rem non habitam: por causa de los cuales la' cosa no es
entregada). Por ejemplo: a un canónigo no le ha sido entregado
el caballo vendido: se le debe indemnizar el daño previsible y
ocurrido en el bien objeto de la obligación, o sea el mayor pre
cio de otro caballo que hubiera tenido que comprar el canónigo.
Pero si a causa de este incumplimiento el canónigo no pudo
49 Lafaille. Ob. cil.. v. I, p. 202. nV 220.
50 Pothier. Tratado de las obligaciones. Omeba. nv 160. Es menester
aclarar que si bien Pothier trata dc este tópico al considerar los elec
tos dc las obligaciones en general, dc sus ejemplos y dc algunas dc sus
explicaciones queda la impresión dc que cn realidad se particulariza con
las obligaciones dc índole contractual. Una sola vez se hace referencia a
las obligaciones derivadas dc los actos ilícitos.
338
trasladarse a cobrar sus frutos a un lugar distante, el deudor no
debe responder por este otro perjuicio que es extraño ala pres"
ion y por lo tanto imprevisible, salvo que en el contrato se
caballo
cabal o. tAun as,1°FZerCl
-dice Pothier-"se
dC 'a fÍna,Ídaddebeaûe
usarsede desti-ba
moderacióneí
cuando se encuentre que los daños extrínsecos son exceZl y
no debe condenarse al deudor por más de la suma máxima a
Tsumr:
En suma, enmemC
caso TTl
de culpa,PCnSar
solamente
qUC e"se «deben ascended
casoindemnizar los
b) Cuando la inejecución es atribuiblc a dolo del deudor éste

debe no so olos daños esusados en el bien objeto de la obliga
ción, sino los que se hubieren ocasionado en sus otros bienes
siempre que sean consecuencia directa y necesaria de la inejecu
ción. Por ejemplo: un tratante ha vendido una vaca conociendo
ydisimulando que la misma sufría una enfermedad contagiosa
El tratante es responsable de los daños que resulten en el animal
venchdo y también los sufridos en el resto del ganado del com
prador por la propagación del contagio de la vaca enferma Pero
si, a raíz de la enfermedad de su ganado, el comprador no ha
podido cultivar sus tierras y. por consiguiente, no ha podido
pagar a sus acreedores y éstos lo persiguen judicialmente y sus
b.enes se venden a precio vil, es evidente -según Poth.fr-
que estas consecuencias no solamente son remotas, sino que no
son necesarias ni directas del incumplimiento B
En caso de dolo, pues, el obligado debe los daños intrínsecos
yextrínsecos que sean resultado necesario y directo de la ineje
cución, pero no los que sean una consecuencia remota de la
decisiones tienen lugar ya sea que el dolo se haya cometido delin
quiendo, bien sea contrahendo".
Como se ve. se trata de poner un límite a las consecuencias
de la inejecución de la obligación. El encadenamiento causal es
interrumpido por Pothier a mayor o menor distancia, según se
trata de incumplimiento doloso o culposo, pero en ningún caso
se cargan al obligado las consecuencias remotas, o sea las que í '
no son resultado directo y necesario dc la inejcución y pueden

obedecer a otras causas".
El código civil francés. Ha seguido la línea de Pothier. En
lo que se refiere a la inejecución de las obligaciones de fuente
contractual, legisla sobre el tema en los artículos 1150 y 1151,
de la siguiente manera: en caso de culpa, el deudor responde pol
las consecuencias directes y previsibles. En caso de dolo res
ponde por las consecuencias directas previsibles e imprevisibles;
pero ni aún mediando dolo, se deben las consecuencias indirec
tas55. 'En lo atinente a los actos ilícitos, el código civil francés
no ha considerado expresamente el problema de la extensión del :I ¡
resarcimiento* yexisten discrepancias doctrinarias. Prevalece en L -:
la actualidad la tendencia de que en las obligaciones derivadas de i

los actos ilícitos, el agente debe reparar integralmente el daño i
causado, pero esta reparación debe limitarse a las consecuencias I
que acontezcan dentro de lo que se considera el principio de la
causalidad adecuada. No se indemnizan los daños indirectos5'. I -:
B. Límites de la reparación en la teoría objetiva. Diversas teo
rías en cuanto a la relación de causalidad. A pesar de sostener
53 Pothier, Ob. cil.. nv 168. in fine.

54 Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 218.
55 De GAsperi-Morello. Ob. cit.. v. IV. p. 119. tí! 1732; Marty.
Ob cit v I p. 326; Mazeaud, Derecho civil, v. II, 2v parte, p. j16.
nv 569; Ripert y Boulanger, Ob. cit.. v. IV. pp. 490-492. nos. 828-830.
56 De Gásperi. Ob. cit.. v. IV, p. 114. n° 1731; Marty, Ob. cit.. v.
1. p. 326: Planiol v Ripert, Ob. cit., v. II, p. 302, nv 896; Josserand.
Ob. cit.. t. 2, v. I, ii" 440. p. 215: Mazeaud. Ob. cit.. v. II. 2? parte,
p. 316, nV 569.
57 Mazeaud, Ob. cit.. v. II. 2? parle, p. 314. n? 566 > PP 316-317.
nv 569, in fine.
340
el criterio de la reparación integral del daño, sin distinguir entre

obligaciones contractuales y extracontractuales, ni entre inejecu
ción culposa e inejecución dolosa, en este criterio objetivo se ha
buscado también trazar un límite razonable al encadenamiento
de las circunstancias. En Alemania, sobre todo, se ha trabajado
sobre varias teorías, procurando fijar una medida justa a.) resar
cimiento.
Nos ocuparemos sintéticamente de cada una de ellas.
1. Teoría de la equivalencia de las condiciones. 'Es la seguida
por Windscheid, Von Buri, Von List y, en cierta medida, la
que ha inspirado -a la jurisprudencia francesa en lo referente al
hecho de las personas ?f. Ha sido llamada también teoría de la
•conditio sine qua non o de la condición simple. Partiendo de
la base de que la causa es el conjunto de las condiciones nece
sarias para que acontezca un efecto, se llega a la conclusión de
; - i]i que la causa de una determinada consecuencia dañosa es la suma
de las condiciones necesarias para producirla. Estas condiciones
son todas equivalentes y en conjunto configuran el resultado
final, sin que pueda distinguirse entre las que son imputables
al autor del daño y las que no lo son: cualquiera de ellas que
falte, el evento dañoso no habría ocurrido w.* La teoría así ex
puesta es evidentemente excesiva y se llega a cargar al obligado
con consecuencias realmente inconcebibles Mbis. Sería responsable
í. •
de homicidio el estudiante que corre a un compañero y lo lastima,
si el'herido muere en el hospital —adonde se lo trasladó para
58 Marty, Ob. cit- v. I. p. 336.

•
59 Busso, Ob. cit.. y. III, p. 406, nos. 25 y 24; Orgaz, Alfredo, El

daño resarcible. Buenos Aires, Omeba, pp. 62-66, nv 16; Hedemann, Ob.
cit.. y. III, p. 114; Pérez Vives, Ob. cit., v. II. p. 303, nV 212; Lafaille.
Ob. cit., v. I, p. 204. n. 57; Llambías, Ob. cit., v. 1. p. 338. n. 284:
Spota. Alberto G., El problema de la causación en la 'responsabilidad
aquiliana. furis. Arg., 1942,, v. II, pp. 972 y sigs.
59 bis Orgaz, Ob. cit., p. 63 y sigs., nV 16; Gris Picni. Filippo, Diritto
:| pénale italiano, 2". ed., Milano, Dott. A. Giuffre, 1947, v. II, p. 88-89, nv
55; Llambías, Obligaciones. . .. cit., v. I, p..3J59, nV 284; Spota. Ob. cit..
cn luris. Arg., 1942, v. II, p. 978, nV 9; Marty, Gabriel. Ia relation dé
cause a effet eomme condition de la responsabilité civile. en Rev. Trimes-
trelle de Droit Civil. 1959, p. 704 y sigs.. nV 17-18.
341
influencia de unas sobre otras61 bis. Por ello se contempla única
mente la causa inmediata sin remontarse a un grado más remoto ".
Binding y Oertmann han seguido esta doctrina a la que tam
bién se le ha dado los nombres de: comlido próxima, proximitate
causa, teoría del vínculo directo, etcétera"i.
Además de que las causas no se presentan en fila —como
atinadamente observa Orgaz— se le ha objetado con razón a
esta teoría, que no siempre la causa próxima en el tiempo es la
verdadera causa del daño o por lo menos no es la que gravita
decisivamente sobre él. Por ejemplo, una persona cambia el con
tenido de un frasco de remedio y pone veneno en él; la enfer
mera —sin saberlo— se lo suministra al enfermo y éste muere.
El antecedente próximo del daño sería el acto de la enfermera,
sin embargo no estaría ahí la causa verdadera, sino en el acto más
remoto en el tiempo con relación al resultado, o sea el cambio
del contenido del frasco. Por estas razones —dice Orgaz— esta
teoría ha sido abandonada M.
3. Teoría de la causa eficiente o predominante. Fue expuesta
por Birkermeyf.r yStopatto. Para éstos, la causa del evento.
60 Hedemann, Ob. cit.. v. 111. p. 114.
61 Orgaz, Ob. cit., p. 64.
61 bis Marty, Ob. cit., en Rev. Trim. de Droit civil, 1939, p. 695 y sigs..
nv 10.
62 Orgaz. Ob. cit., pp. 66-68. nv 17; Busso, Ob. cit.. v. III, p. 406,
n? 25; Pérez Vives. Ob. cit., v. II, p. 303, nV 214: Llambías, Ob. cit..
v. I, p. 339, nV 285.
63 Pérez Vives, Ob. cit., v. II, p. 303, nv 214.
64 Orgaz. Ob. cit., p. 67.
342
es la que reúne la calidad de ser "el hecho de eficacia predomi

nante". No todas las condiciones concurrentes son equivalentes,
sino que son de eficacia distinta y debe computarse tan sólo la
que tiene mayor fuerza pioductiva o mayor influencia interna en
el proceso causal. Entre nosotros Llambías ha manifestado su
adhesión a esta teoría, sujeta a la rectificación que les impone
nuestro legislador, afirmando: "Según esto habrá que comenzar,
dado el resultado que está a nuestra vista, por identificar el .he
cho que lo ha originado en virtud de su propia potencia gene
radora. No basta comprobar que un hecho ha sido antecedente
de otro para que sea su causa eficiente: para ello es necesario
que tenga, por sí, la virtualidad de producir semejante resul
tado" 6S. Esta teoría tiene el defecto de que no siempre es posible
determinar cuál es el hecho de eficacia predominante; y, además,
aplicada con todo su rigor, a pesar de que se demuestra que el
daño es consecuencia de una serie de antecedentes (causalidad
acumulativa) habría que imputar a uno solo de ellos el carácter
de predominante y cargarlo con toda la responsabilidad, lo que
parece injusto 66.
4. Teoría de la causalidad adecuada. Es ésta la teoría que pre
valece tanto en el derecho civil como en el derecho penal.
La enunció por primera vez un fisiólogo: Von Kries, y es
la que sigue la jurisprudencia francesa en cuanto al "hecho de
las cosas" y la jurisprudencia alemana ".
A diferencia de la teoría de la equivalencia de las causas,
entiéndese aquí que no todas las condiciones concurrentes se pue-
65 Llambías, Obligaciones. . . cit., v. I, p. 342 y sigs.. nv 289.

66 Oroaz, Ob. cit.. p. 68. nv 18: Busso. Ob. cit.. v. III, pp. 406 y 407.
nv 26; Pérez Vives. Ob. cit.. v. II, p. 303, n? 213; Llambías, Ob. cit., v.
1, p. 240, nos. 286 y 287. Esta teoría es la seguida en el fallo registrado
en La Ley. 8-2-68; Cámara nacional criminal, sala 111, fallo 59.602.
67 Orgaz, Ob. cit, pp. 69-73, nv 19; Busso, Ob. citvv. III, p. 407, n?
27; Rezzónico. Ob. cit., y. 1, p. 215; Borda, Ob. cit, v. I, p. 131; Mar
ty, Ob. cit., v. I, p. 326; Pérez Vives, Ob. cit., v. II, pp. 303-306, nV
215; Larenz, Ob. cit.. v. I, p. 198 y sigs.; Von Tuhr, Ob. cit., v. I, pp.
70 y 71; Hedemann. Ob. cit., v. III, pp. 114-116. Von Kries fue seguido
por Von Bar y Zitelmann, dice Boffi Bocgero. en Rcv. Col. Abog. de
La Plata, año X, nV 20, p. 49.
343
'•-
.'.;• •
'"•'
den equiparar. Debe dictinguirse entre la "causa" y la "mera

condición".
Causa es solamente la condición que según el curso natural y
ordinario de las cosas, es idónea para producir un resultado y debe
ser una condición que regularmente acarree dicho resultadoa.
Para determinar cuándo un hecho puede considerarse condi
ción adecuada de un daño, es menester hacer un juicio de pro
babilidad. El juez debe, pues, hacer un cribado de las condicio
nes —dice Mazeaud—. Si se considera el caso particular en
concreto, tal como ha sucedido —se afirma-—•, es indudable que
todas las condiciones de un resultado son equivalentes, ya que
faltando una sola de ellas el mismo no se habría producido o lo
habría "sido en otra forma distinta. Pero en general o en abstrac
to, que es como debe plantearse el problema, no son equivalentes
todas las condiciones: la causa será únicamente la condición que
"según el curso natural y ordinario de las cosas" (art. 901. cód.
civ.), era la idónea para producir de por sí el resultado, debía
normal o regularmente producirlo; "condiciones" simplemente
son ios demás antecedentes o factores, en sí irrelevantes, de ese
resultado. Para determinar pues la causa de un daño, se debe
hacer, ex post ¡acto, un juicio o cálculo de probabilidades: pres
cindiendo de la realidad del suceso ya acontecido habrá que
preguntarse si la acción u omisión del presunto agente, era por
sí misma apta para ocasionar el daño según el curso ordinario
de las cosas; si se contesta afirmativamente de acuerdo con la
experiencia diaria de la vida, se declarará que la acción u omi
sión era adecuada para producir el daño, el que será entonces
imputable objetivamente al agente: si se contesta que no, faltará
la relación causal, aunque considerado el caso en concreto, ten
ga que admitirse que dicha conducta fue también una comlido
sine qua non del daño, ya que de haber faltado no se habría
producido este último, o al menos no de esa maneraw. No obs-
b8 Orgaz, Ob. cit.. pp. 60 y 69; Llambías Ob. cit.. v. 1. p. 341. nv

288. La causa, enseña Puig Peña, actúa como el principio en que vir-
lualmcntc está contenido el efecto. La condición opera como ambiente o
atmósfera propicia para que la causa actúe. {Ob. cit., t. IV, v. 1. p. 208).
69 Orgaz, El daño... cit.. p. 69 y sigs., nV 19: Peirano Fació, lorge.
344
tante debe señalarse que no se trata aquí de la atribución pura

mente física del daño a su autor, puesto que el hombre no es
equiparable a una cosa o a una fuerza mecánica; a diferencia
de éstas el hombre puede en cierta.medida dirigir o gobernar el
proceso causal, sea desviándolo, sea acelerándolo o agravándolo,
y en tanto y en cuanto haya intervenido de tal modo, bien puede
decirse que el resultado de ese proceso, en que han participado
también otros factores, es sin embargo su resultado™., Y a la
inversa, aunque haya participado en el proceso causal, el hom
bre no es considerado jurídicamente "autor" de un suceso, cuan
do dicha intervención no lo ha sido propiamente como persona,
sino como otra cosa cualquiera de la naturaleza: así, los car
gadores del vapor "Mosell" del Lloyd alemán, a quienes se les
escurrió un barril que aparentemente guardaba caviar, pero que
en realidad contenía explosivos puestos por un terrorista, aunque
partícipes materiales de 1? muerte de más dc cien personas a cau
sa de la explosión, jamás serán tenidos para el derecho como
autores de homicidio71; y en similar sentido nuestros tribunales
han resuelto que no cabe atribuir responsabilidad por las con
secuencias dañosas de un hecho ilícito, al conductor de un ve
hículo que actuó en el evento como un elemento pasivo, pues al
ser'embestido por un tercero se precipitó contra el automotor
dañado :.
Se discrepa, entre los seguidores de esta teoría, acerca de
cómo hay que hacer ese pronóstico de posibilidades. Hay un
enfoque subjetivo, uno objetivo y otro ultra objetivo 71.
Responsabilidad extracontractual, Montevideo, 1954. Barrciro y Ramos, p.
418, nV 237;--Mazeaud-Tunc. Responsabilidad civil, cit.. I. 2. v. II, p.
18 y sigs. nV 1441.
70 Orgaz, El daño. . . cit., p. 79, nv 21; Soler. Sebastián. Derecho pe
nal argentino, v. I, pp. 327-328, § 24. nV XIV.
71 Orgaz, El daño.. ., cit., p. 80, nV 21; Enneccerus-Lehmann, Obli
gaciones, y. 1, p. 71. § 11, n. 11.
72 Cám. nac. civ. sala, D, 22-10-68, "Hclvetia Cía. Suiza de Seg. c/
Costa", Der., v. 25, p. 538; ídem, sala C,' "Sala de Martinelli c/ Transp.
Bs. As.", 18-5-62, Juris. Arg., 1963, v. I, p. 284; ídem, sala F, 18-4-67,
"Coronel Rayna c/ Sáenz Peña S.R.L.", La Ley, v. 128, p. 334.
73 Orgaz, Ob. cit., p. 72; Pérez Vives, Ob. cil., v. II, p. .304; Larenz,
Ob. cil., y. I, p. 200.
345
i"*
el Para Rümelin en la adecuación de la causa al efecto deben
computarse todas las circunstancias existentes en el momento del
hecho, sea que fueren conocidas entonces o que pudieren cono
cerse después. Es éste un enfoque ultraobjetivo 76.
El temperamento predominante es una combinación del pri
mero y del segundo de los mencionados y ha sido expuesto por
Trager e Hippf.l: "La base del pronóstico está constituida por
todas las circunstancias conocibles por un hombre experto y sa
gaz, en el momento de la acción, y todas aquéllas que, sin ser
objetivamente conocibles, eran conocidas realmente por el
agente" "-.
_Se agregan a esta teoría de la causalidad adecuada, las si
guientes reglas:
a) No se debe exigir que el hecho caracterizado como condición
74 Orgaz. Ob. cit.. p. 72.
75 ídem, ídem, p. 72.
76 Orgaz, Ob. cit., p. 72; Pérez Vives destaca que esta posición de
Rümelin —cn la cual se tienen en cuenta en el pronóstico rctrosDeciivo
objetivo, incluso las circunstancias que a! tiempo del hecho no sé cono
cían— ha sido objeto de justificadas censuras. Se pone como ejemplo,
para demostrar el fracaso dc esta opinión, el del vapor Mosell del Llovd
Alemán, en cuya descarga, por descuido de uno de los trabajadores "se
escurrió y cayó un barril que se suponía era de caviar y que. cn realidad
contenía pólvora que había puesto en él, un terrorista de apellido Thomas
Según la doctrina de Rümelin, el obrero negligente en la descarga sería
responsable de todos los daños causados por la explosión del barril (muer
te de una persona y daños en varios buques), lo que. evidentemente es
absurdo (Ob. cit, y. II, pp. 304 y 305).
77 Orgaz, Ob. cit. pp. 72 y 73.
346
adecuada haya producido por sí sólo los daños. Pueden con

currir,otras condiciones, pero aquél debe ser la condición indis
pensable para que el daño ocurra. Por el contrario, si el hecho
en sí mismo fuera totalmente indiferente con respecto al resul
tado dañoso, habiendo llegado a ser condición de tal resultado
por la concurrencia de otras circunstancias extraordinarias, debe
ser considerado inadecuado para producir el daño 78.
b) El evento dañoso puede deberse a una causa mediata, siem
pre que sea adecuada 79.
c) En el supuesto de concurrencia de causas, cuando una sola
de ellas no fuera suficiente para el advenimiento del daño, de
be estimarse que todas han sido condición del mismo. Es la situa
ción llamada de causalidad acumulativa m. Resumiendo, comen
ta Betti al respecto, que es necesario indagar si el nexo causal
entre el comportamiento y el suceso lesivo tiene carácter de ade
cuación y "como decimos los juristas" de univocidad y de in
mediación que la ley exige (art. 1223, cód. ital.) para ligar una
responsabilidad al suceso lesivo. Y concluye: "debe tratarse de
un nexo causal que, de acuerdo con el desarrollo normal de las
cosas, según las máximas de la común experiencia, tenga carác
ter adecuado, en el sentido de que el hecho sea normalmente
idóneo por sí mismo para producir el suceso dañoso y tenga, ade
más, carácter unívoco e inmediato, que no se trate, por eso, de
tin nexo cualquiera, de condición a condicionado, de premisa a
consecuencia, incluso remota ".
El mayor mérito de esta posición estriba en que brinda sólo
una pauta general, a la que debe ajustar su labor el juez, aten
diendo a las circunstancias peculiares de cada caso, pues en defi
nitiva son los jueces los que habrán de resolver las cuestiones de
rivadas del nexo casual, guiándose más que por teorías abstrac
tas, por el criterio que en cada caso concreto pueda conducir
78 Pérez Vives, Ob. cit, v. II, p. 304.

79 Pérez Vives, Ob. cit, y. II, p. 305.
80 Pérez Vives. Ob. cit, y. II, pp. 305-306; Von Tuhr, Ob. cit, p. 67;
Busso, Ob. cit, v.III, p. 29; Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 332, nV 1234
y p. 204.
81 Betti. Ob. cit.. y. I, p. 149.
347
m.
escapa, eso si, el hecho excepcional. El elemento positivo de la
relación causal es que el hombre haya puesto con su actividad
una condición del resultado dañoso el negativo es que el resulta
do no derive dc factores excepcionales, con eficacia decisiva so
bre la esencia M.
C) El problema del resarcimiento en el derecho inglés. En el
derecho inglés, el problema de la responsabilidad civil ofrece as
pectos interesantes, que han sido destacados en forma muy com
pleta por Osear Alvarado Uriburu, en un trabajo especial
mente dedicado al tema, en el que nos demuestra cómo en ese-
derecho se llega, por vías distintas a las seguidas en los sistemas
del derecho continental, a.resultados muv parecidos a los que
acabamos de analizar.
Ante la inexistencia dc código civil, en'Gran Bretaña "la ju
risprudencia ha construido un minucioso cuerpo de normas que 11
otorgan una rigidez mayor que la propia de los países co •>8
dificados".
Se exige, para la procedencia de la reclamación de daños y
perjuicios, tres elementos necesarios:
«2 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, cit.. t 2 v II p 684-
Von Tuhr, Ob. cit, y. I, p. 71, § 12-1-9; Colombo, Culpa aquiliana, cit.',
p. 162 y sigs., nV 59.
83 Peirano Fació, Responsabilidad extracontractual, cit., p. 426, nv 241.
84 Boffi Boggero, en Rev. Col. Abog. La Plata, año X, nV 20 p 50
para qu.en en nuestro código mientras el art. 520 se afirma en la tes'is de la
causa próx.ma, los arts. 901 a 906 se acercan a la causalidad adecuada
(El comentario es anterior a la reforma del art. 906 por decreto-lev 17 711
/68. Pero cn el art. 903, añade, hay presunción de la condictio 'sine 'qua
non, propugnada por Enneccerus).
348
a) acto u omisión;
b) dolo, culpa o negligencia;
el daño resultante del acto u omisión.
El test universal para establecer la responsabilidad os el de
la razonabilidad o sea lo que hubiera hecho en la emergencia a
reasonable man (un hombre razonable). No se trata aquí de un
prototipo abstracto sino que es el magistrado quien, en el caso
concreto, determinará lo que se entiende por tal, de acuerdo a
las circunstancias.
En cuanto al problema de la extensión de la indemnización y
del nexo causal, en principio, no se hace responsable al obligado
por las consecuencias remotas.'
Se considera que la cuestión de la causalidad es acientífica y
que no pueden señalarse principios de carácter general. La cau
sación de las consecuencias debe ser emprendida a la manera
del hombre de la calle y no del científico o del metafísico. La
selección de la causa eficiente, de entre todo el complejo de he
chos, debe ser realizada aplicando el sentido común.
La doctrina, sin embargo, ha formulado algunas normas, cu
ya aplicación ha tenido suerte variable en la jurisprudencia. Así
por ejemplo:
a) Se considera que son consecuencias remotas las que un hom
bre razonable no pudo prever.
b) Una consecuencia no es remota, si es directa.
c) Las consecuencias físicas no son necesariamente indirectas por
que un hombre razonable no haya podido preverlas.
d) Las consecuencias previstas no son nunca remotas.
Lá jurisprudencia actual parece haber desechado el test de las
consecuencias directas, para reemplazarlo por el de la previsibi-
lidad razonable de cualquier daño "\
; . -. .
XI SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO EN CUANTO

A LA EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO
En lo que respecta a nuestro código y ateniéndonos al méto

do que ha seguido en el tratamiento de la reparación del daño
y al cual nos hemos referido en el parágrafo III, nos ocupare
is Alvarado Uriburu, Osear (h.), Algunos aspectos de la responsabi
lidad civil en Gran Bretaña. La Ley. v. !12, p. 911 y sigs.
349
A. Inejecución por culpa.
El artículo 520 del código dispone al respecto- '«En 1
cimiento de los daños e intereses sólo ' ', r°Sar"
fueren consecuencia
plimiento inmed aT
de la obligación". y\neceSana
et,ariaTeTI
d^ la falta "!°$ **
de cum-
La doctrina ha interpretado de flifi.».»!
dc este artículo. «"érente manera el alcance
ejecución cuIdosh pI ,4»,, t i t M caso de in-
daños intríns^d reto ÜosefloreSPOnde'' ^^ ^ ,OS
tación objeto de la ohbl ^ SC Pr°ducen cn la Pr"-
normal de las cosas No s^d" í "V™ COnSecuencia *1 -uso
los daños sufrido en lo demí v 71**"611' ™Cambi°' P01"
el contratodeseqenÍbieTei
sibilidad 1,1 uÍnTado Pasiones,
"" •° aCreed°r' Sa'V° «ucla Po-e"
que indicaran
que el incumplimiento afectara a dichos bienes »
Sl.S'S.S^J. 'i6-" '45a; B-S°- O*. -•• - "I. PP 4,0 v
PP- 54 y55;tLtüG;LL?7/'c-rrÍ
MORHLLO. O,. „-,. v. I. p.p'^-, "t^- * IWe:Ôb. !^
862, nos.; ,93-594;
-i'P-2f- 1DE cit.
Gásperi-
Morello, Ob. cit.. v. •• r- -~-r. n. i /oe; de
p. 216; Borda. Ob. cit Rezzónico. v. ,.
v. 109. p. 859. S 5. nv I ¡„, /'r
-nc.4:lMAZ. VgS-
Esteban.n? Rev.
'45: Fae.
hA'-der.R°ca. La sec
, cien, Lev
350
2. Salvat opina que en este caso el deudor debe los daños

intrínsecos y extrínsecos, siempre que sean consecuencia inmedia
ta y necesaria de la inejecución; y pone como ejemplo, la ven
ta de un ascensor, incumplida por el obligado, en cuya hipótesis
se debe el mayor precio que el acreedor tiene que pagar a otro
comerciante para adquirir un nuevo ascensor".
5. Lafaille y León estiman que en el incumplimiento cul
poso se deben los daños intrínsecos y extrínsecos, pero no sólo
los que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumpli
miento, sino también los que sean resultado mediato previsible
del mismo ff.
B. Inejecución dolosa.
Debemos distinguir en lo que a esta materia concierne, la for
ma en que había sido legislada originariamente en el artículo 521
del código civil, y el cambio operado por la reforma dispuesta
por el decreto-ley 17.711/68.
El texto primitivo del artículo 521 del código civil. El código ci
vil se ocupó de la inejecución dolosa cn el articulo 521, pero ocu
rría que no existía acuerdo acerca de cuál era su verdadero tex-
1952. v. X. p. 424; Llambías. Jorge |., El enigma de! artículo 521 del
código civil, cn Aequitas. p. 105, nv b; Orgaz, Alfredo, La Ley. v. 59.
p. 29. ir.' 6: Llambías, J. J.. Ob. cit.. v. 1. p. 351 y sigs.. nos. 296-299;
Acuña Anzorena. Ob. cit.. p. 43. La Ley. 27-9-73 —fallo 69.487. caso
Ceustermans c/ Orloff, Der.. 23-7-73. Cám. nac. civ. sala F. Ainsworth /
Alvear Palace —fallo 22.681; Cám. civ. sala A. 12-7-73, "Ceustermans c/
Orloff", Inris. Arg.. 1974. v. 20. p. 325. f. 22.375.
87 S\l\at-Galli. Ob. cil.. v. 1. pp.,201, 207 y 208. nos. 176 y 180.
88 Lafaille, Ob. cit.. v. 1. pp. 203-206, y Curso de obligaciones, v. I,
p. 123: León, Pedro. Recopilación de clases, ya citada, p. 59. El problema
de la limitación dc los daños y perjuicios resarcibles, Córdoba, 1935. pp.
42 y 46 citado por J. I. Llambías. en el artículo mencionado en la n.
75 precedente y por Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. 208, n° 180a. Para
Dimas Huai.de. el código también declara imputables las consecuencias
mediatas previstas y previsibles, además de las inmediatas, tanto en el
caso de falla de cumplimiento de una obligación no convencional, como
en el "mal cumplimiento" no doloso de las obligaciones en general, así
I como en el caso de hechos "no reprobados por las leyes, trátese de he
chos lícitos o ilícitos". (Trabajo cit., p. 55).
I 351
i
PEDRO N. CAZEAUX - FÉLIX A. TRlGO REPRESAS
to, pues era dado encontrar dos versiones diferentes: la de la

edición de la imprenta Hallet y Breen de Nueva York (año 1870)
y la de la imprenta La Pampa (año 1833).
Para una mejor comprensión del problema y del alcance de
la reforma introducida por la ley 17.71 1, transcribiremos íntegra
mente el comentario que sobre el punto habíamos hecho en su
momento:
En la edición dc la imprenta de Hallet y Breen, este ar

tículo se transcriba así: "Aún cuando la inejecución de la
obligación resulte del dolo del deudor, los daños e intereses
comprenderán sólo los ocasionados por el y los que el acree
dor ha sufrido en sus otros bienes". La edición de La
Pampa trac la siguiente redacción: "Aun cuando la inejecu
ción de la obligación resulte del dolo del deudor los daños e
intereses comprenderán sólo los ocasionados por él y no (el
subrayado es nuestro) los que el acreedor ha sufrido en sus
otros bienes". Aparece, como se ve. el agregado de un ad
verbio de negación que cambia el sentido de la parte final
del artículo. Las demás ediciones del código se atienen a
una u otra versión, según el criterio de quienes han dirigido
la impresión.
La doctrina nacional se ha dividido en cuanto a este
problema:
a) Segovia, Llerena, Colmo, Rezzónico y Borda, se in
clinan por el texto que incluye el adverbio de negación no
entre la conjunción y y el artículo los. Suele enrolarse cn es
ta corriente doctrinaria a Machado y a Galli, pero la ver
dad es que Machado aclaró su posición en su obra El có
digo civil interpretado por los tribunales, volcándose deci
didamente hacia los partidarios de la exclusión de dicho ad
verbio de negación; y en cuanto a Gálli, es evidente que
reconoce que el texto auténtico del código es el de la edi
ción de Nueva York, pero entiende que el artículo debe ser
interpretado como si estuviera la discutida partícula nega
tiva m. Recientemente el doctor Rezzónico. Luis María.
89 Segovia. Código civil de la República Argentina. Pablo E. Corri. v.

!, p. 131; Llerena, Concordancias y comentarios del código civil argen
tino, Buenos Aires. La Facultad, v. 2, p. 448.
Estos dos autores no se han planteado problema alguno al respecto v
352
*
ha reconsiderado su posición, en el último artículo que pu

blicara en La Ley. v 126, p. 201 y sigs.
bl Bibiloni, Salvat. Lafaille. Rf.bora, Busso, De Gás
peri. Aguiar, Lla.mbías, Ovejero, Cabral Tf.xo, Guas
tavino, Spota, Acuña Anzorena, Ival Roca, Salas, Or
gaz, Abelleyra. Colombo, Morello y Cordeiro Alva
rez, se inclinan por la autenticidad de la edición de Nueva
York, que no contiene el adverbio de negación mencio
nado w.
no dan razón alguna de su preferencia por la inclusión del adverbio de

negación. Colmo (Ob. cil., p. 113. n? 142 y sigs.) reconoce que la refe
rida inclusión está lejos de responder a ningún propósito legislativo, y
ha sido obra de los editores, y acaso se deba a un error de imprenta; todo
lo que sumado a su reconocimiento de que el agregado del no dificulta
la interpretación, hace realmente incomprensible la posición de este exi
mio jurista. Rezzónico. Ob. cit, v. I, p. 225; Borda, Ob. cit, y. I, p.
128, nv 143. La rectificación de Machado, puede verse en su obra: El
código civil interpretado por los tribunales. Lajouane, v. I, p. 324. La
verdadera opinión de Galli puede verse en Salvat-Galli, Ob. cit. v.
I, pp. 206 y 207. nos. 179 y 179b. Para un mayor desenvolvimiento del
tema, véase Cazeaux, Pedro Néstor, El texto auténtico del artículo 521
del código civil, en La Ley, v. 112, p. 883 y sigs.; y Llambías, J. ]., en
su excelente trabajo: El enigma del artículo 521 del código civil, en la
Rev. Aequitas. v. 6, p. 90 y sigs.
90 Guastavino. Notas al código civil, Lajouane, v. IV, p. 299; Bibilo
ni. Reformas al código civil argentino, Buenos Aires. Abcledo, y. II, p,
26; Salvat-Galli, Ob. cit., v. I. p. 205; Lafaille. Ob. cit.. v. I. p. 209.
n? 266; Busso, Ob. cit.. v. III. p. 411, nu 64; Aguiar. H., Hechos y actos
jurídicos. T.E.A.. v. IV. p. 345 y sigs., n. 22; De Gásperi-Morello,
Ob. cil.. v. I. p. 863, n'.' 595. n. 42; OVEJERO, Juris. Arg., v. 53, p. 63:
Cabra). Texo. Historia del código civil argentino, p. 241 y sigs.; Llam
bías, J. J. trabajo citado en la nota precedente; Ival Roca, nota en La
Ley, v. 109. p. 852; Cordeiro Alvarez. Derecho civil. Buenos Aires, pp.
313-315; Orgaz, A., Nuevos estudios dc derecho civil, p. 152, n? 6; Spota.
A. G., Derecho civil. Buenos Aires, Depalma, t. 1, vs. 3-6, p. 110. n'í
1794a; Acuña Anzorena, A., luris. Arg., v. 53, p. 27, sec. doct.; Rébora.
Juan C. y Gneco. Emilio. Código civil argentino. Buenos Aires, T.E.A.,
p. 180, n. 275; Salas, A.. Código civil anotado. Buenos Aires, Dcpalma,
v. XI, p. 357; Abelleyra, R.. cn sus votos en La Ley, v. 93, p. 282 y v.
109, 832; Morello. Ob. cit.. v. I, pp. !79 y 186; Llambías, Ob. cit..
y. I, p. 355 y sigs., nos. 300-304; Colombo, Leonardo, La culpa aquilia
na, La Ley, v. II. p. 288. n. 1028. A esla numerosa lista hay que agre-
•
353
m-
c) En la edición dc Nueva York (1870). declarada oficial
por la ley 527, con una planilla de fe de erratas, tampoco
se encuentra el agregado del "no",2bi\
d) En la ley 1196 de fe de erratas entre las 285 correcciones,
no figura en el artículo 521 la inclusión del adverbio men
cionado ".
e) No aparece el "nc" cn el Diario dc Sesiones del Congre
so ni en el Registro Oficial94, lo que significa que este ad
verbio dc negación no tiene sanción legislativa y, en con
secuencia, no puede ser considerado en el texto auténtico
de nuestro código (arts. 36 y 67, inc. 11, Const. nac.). En
tendemos que únicamente puede tener el carácter de norma
par: Alterini, Ob. cit.. p. 253: HuAUDE, Ob. cit.. p. 126 a 129. ns. 132 a
136. y Rueda y Llan de Rosos, trabajo cit., p. 219.
91 Lafaille, Ob. cit.. v. I, p. 209; Aguiar, Ob. cu., y. IV p 345 n
22.
92 Busso, Ob. cit., y. III, p. 411, n? 62; Lafaille, Curso dc obligacio
nes, v. I, p. 135, ni 254; Investigaciones del seminario, a cargo del doctor
Cai.atayud, Pablo, relación del doctor Lazcano, Rcv. Fae t r Bs As
v. III, p. 447.
92 bis Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I, p. 205; Lafaille, Tratado de derecho
civil, Obligaciones, y. I, p. 208; Guastavíno, Ob. cit., y. IV, p. 299; Bu
sso, Ob. cit, v. III, p. 411; Aguiar, Ob. cit., y. IV, p. 345. n. 22; Bi'bilo-
NI, Ob. cit., y. II, p. 58; Roca Ival. en La Ley, v. 109, p. 852 y sigs.;
Ovejero, en Juris. Arg. v. .53, p. 75; Investigaciones del seminario, a
cargo del doctor Calatayud, relación del doctor Lazcano, citada en la
nota precedente.
93 Lafaille, Ob. cit, v. I, p. 208: Guastavino, Ob. cit. v. IV, p. 299;
Aguiar, Ob. cit., y. IV, p. 548, n. 22e; Investigaciones del referido Se
minario, relación del doctor Lazcano.
94 Lafaille, Ob. cit, v. I, p. 209; Busso, Ob. cit, y. III, p. 411.
354
i:
legal lo que ha sido sancionado por el poder que constitu-

cionalmente tiene las facultades respectivas.
f) El agregado de! "no" ha sido hecho en la imprenta La
Pampa. Su antecedente fue una edición privada de la im
prenta Coni del año 1872 y hasta parece innecesario decir
que en nuestro orden jurídico las imprentas no son fuentes
de derecho 95.
g) El artículo 521 está inspirado en Pothier,'como lo hace
constar Vélez en la única nota puesta al mismo96; y ya
sabemos que de acuerdo a este autor, en el caso de incum
plimiento doloso de la obligación, los daños que deben in
demnizarse son, no sólo los que se causen en los bienes ob
jeto de la obligación, sino también en los demás bienes del
acreedor, vale decir, exactamente lo que legisla el artículo
521 sin el "no" indebidamente intercalado en la imprenta
La Pampa. En cambio, con la interpolación del "no", el
referido artícuol queda en contradicción con su fuente97.
h) Entre los propios partidarios de la adición del "no", se
reconoce que no tiene sanción legislativa y que fue hecha
por la empresa editora, lo que basta para considerar ilegíti
ma semejante intercalación %.
Por todas estas razones pensamos que la verdadera y au
téntica redacción de! artículo 521 es la contenida en la edi
ción de Nueva York, o sea sin la inclusión del "no"
La jurisprudencia ha sufrido las mismas discrepancias
que la doctrina, en cuanto a este tema respecta. En "los pri
meros tiempos se inclinó por la redacción contenida en la
edición de La Pampa con el agregado del "no" " pero con
95 Bibiloni, v. II, p. 57; Aguiar, Ob. cit.. v. IV, p. 347: Cabral Texo,
}., Ob. cit. p., 241 y sigs.
96 Pothier, Ob. cit., 1? parte, cap. 2, art. 3.
97 Pothier, Ob. cit., p. 98, ni 166; Aguiar, Ob. cit.. v. IV, pp. 346-
347; Lafaille, Curso de obligaciones, v. I, p. 137, n? 257; Llambías,
J. ]., El enigma del artículo 521, en Rev. Aequitas, v. VI. pp. 96-101 y su
voto en el caso registrado en La Ley, v. 109, p. 833; Llambías, J. J.,
Ob. cit., y. I, p. 561, n? 304.
98 Colmo, Ob. cit., p. 114; Galli, en Salvat. Ob. cit., v. I, p 206,
n? 179a. Véase trabajo de Rueda y Llan de Rosos, citado, p. 219.
99 Llambías, Jorge J., El enigma del artículo 521, antes referido, en
355
posterioridad se ha afirmado la tendencia de considerar

que dicha partícula negativa es extraña al texto auténtico del
código. En tal sentido pueden citarse los casos "Rodríguez
Guichou c/ Gobierno de la Nación" ""; "Santarelli c/ Got-
lib" ""; "Goldberg c/García Martínez"1"-' y "Pérez c/Rey
Ouro" "".
Interpretación doctrinaria acerca de la extensión del resar
cimiento en la inejecución dolosa. En claro el texto autén
tico del artículo 521. veremos las distintas apreciaciones
que se han hecho en la doctrina acerca de la medida de la
reparación del daño, en la hipótesis de'inejecución dolosa
de la obligación. Se advierte en algunas de las posiciones
asumidas por los autores la influencia de la que adoptaron
acerca del problema de la autenticidad de la redacción del
mencionado artículo.
a) Borda no hace distingo entre el incumplimiento doloso y
el incumplimiento culposo de la obligación y. por lo tanto,
según él, tanto en uno como en otro supuesto debe indem
nizar el deudor nada más que "los daños intrínsecos o sean
las consecuencias inmediatas y directas" m.
bl Colmo opina que en el incumplimiento doloso el deu
dor debe indemnizar únicamente los daños intrínsecos, pero
a diferencia de la inejecución culposa —en la que sólo se
reparan las consecuencias previsibles— mediando dolo se
deben indemnizar también las consecuencias imprevisibles,
Aequitas, v. 6. p. 115 y sigs.: y Caze-\ux. Pedro Néstor, El lexto autén

tico del'artículo 521. en La Ley, v. 112, p. 885 y sigs.
100 Fallo de la CSN. v. 195. p. 539. considerando 15, Juris. Arg.. 1945,
v. II. p. 495.
101 Fallo dc la Cámara nacional cn lo civil, sala A. La Lev. v. 94.
p. 107.
102 La Ley. v. 93. p. 582.
103' La Ley, v. 109, p. 853: Cazeaux, Pedio Néstor, trabajo citado en
la nota precedente. .La Ley, v. 75. p. 256.
104 Borda. Ob. cit.. v. I. p. 128 y sigs.. n? 145. Sin embargo, al refe
rirse al problema que crea la interpretación del art. 906. este autor en
tiende que el mismo es aplicable también al incumplimiento de las obli
gaciones contractuales, de manera que si en ese incumplimiento mediara
un acto reprobado por las leyes, podría el deudor ser responsable hasta
dc las consecuencias causales (Ob. cit.. v. ¡I. p. 221. nv 519).
356
siempre dentro dc! ámbito del objeto de la prestación. En

otras palabras, en el incumplimiento doloso se deben repa
rar los daños intrínsecos previsibles e imprevisibles m.
ci Salvat, Busso. Df. Gásperi, Galli, Aguiar, Rezzó
nico. Llambías, Orgaz, Acuña Anzorena e Ival Roca,
se inclinan en el sentido de que la reparación, cuando media
dolo, debe comprender los daños intrínsecos y extrínsecos,
lauto los inmediatos como los mediatos previsibles. No se
indemnizan, en cambio, las consecuencias casuales "*.
di Lafaille y Pedro León, consideran que el deudor do
loso debe indemnizar los daños intrínsecos y extrínsecos,
pero no sólo los que sean consecuencia mediata previsible
sino también las consecuencias casuales por aplicación de
los artículos 905 y 906 del código civil. Naturalmente, en
los casos previstos por dichos artículos. Se llega aquí al
máximo alcance en materia de indemnización, aproximán
dose al sistema de la reparación integral '"\
Nuestra opinión. De acuerdo a las disposiciones de los
artículos 520 y 521 del código civil, nos parece que la me
dida del resarcimiento en las obligaciones que no tienen por
objeto sumas de dinero, es la siguiente:
105 Colmo. Ob. cit.. pp. 116 y 177. nv 145a.

106 Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I. pp. 204-209. nos. 176 j 177. 179. 179b
y 180: Busso, Ob. cit.. v. III, p. 412. n" 70: De Gásperi-Morello. Ob.
cit.. y. I, p. 863, nv 595; Orgaz, artículo citado cn la n. 69; Aguiar.
Daño económico indemnizable, pp. 54 y 55: Rezzónico, Ob. cit., v. I. p.
219: Llambías, El enigma del artículo 521, cn Rcv. Aequitas. v. 6. p. 105:
Roca. Ival. en La Ley. v. 109. p. 859: Acuña Anzorena. Estudios sobre
responsabilidad civil. Editora Platense, pp. 45 y 44. liste autor, lo mismo
que Aguiar, entienden que el codificador se ha decidido por c! criterio
de la causalidad material con prescindencia de que los daños fueran pre
visibles o no. En este sentido se aclara lo expresado en el texto, con
respecto a la opinión de estos autores. Llambías. J. J„ Ob. cit, p. 366.
107 Lafaille. Ob. cit.. v. I. p. 204. r.V 221; p. 206, nv 222: p. 208,
n? 224, y p. 210, nV 227; León. Pedro. El problema de la limitación de los
daños y perjuicios resarcibles. Córdoba. 1935, pp. 42-46. y Recopilación
de clases, ya citada, v. II, p. 62. pero agrega este autor que para que Ios-
daños casuales o imprevistos deban ser indemnizados por el deudor, de
ben ser consecuencias necesarias, o sea que regular, ordinaria y normal
mente ocurren. Se descartan las consecuencias que no mantengan relación
o conexión dc normalidad con el incumplimiento dc la obligación.
357
a) En caso de inejecución culposa, deben repararse única

mente los daños intrínsecos, o sea los que se causaren en el
bien objeto de la obligación siempre que sean consecuen
cia inmediata y necesaria del incumplimiento. Solamente se
deberían resarcir daños extrínsecos si de las convenciones
celebradas por las partes o de otras circunstancias surgiera 1
que el deudor debió prever que su incumplimiento lesiona
ría los demás bienes del acreedor.
b) En la hipótesis de incumplimiento doloso, el obligado
debe indemnizar los daños intrínsecos y extrínsecos, tanto
los que sean consecuencia inmediata como los que sean f
consecuencia mediata previsible. No se deben los daños |
casuales-108.
C. Proyectos de reforma de Bibiloní y del año 1936.
Bibiloni propone en sustitución de los artículos 520 y
521, los siguientes preceptos: "Los daños e intereses causa
dos por culpa del deudor sólo comprenderán los que se
refieren a la prestación misma y los que previo o pudo pre
ver en el momento de constituirse la obligación o en el de
ejecutar el hecho de culpa. Si fueron causados por dolo
comprenden los sufridos por el acreedor en sus otros bie
nes, aunque no pudieran preverse" (art. 1055 del antepro
yecto) .
"Aún cuando la inejecución de la obligación resulte de
108 Es de hacer notar que en pocos temas del derecho hay tanta dis
paridad de criterios como en esta materia de las consecuencias mediatas
e inmediatas, directas, indirectas, etc. Refiere Maynz a este respecto, que
en el conflicto entre los Estados Unidos e Inglaterra, en 1871, a raíz dc
que esta última permitió que barcos de los Estados Confederados del Sud
salieran de puertos ingleses armándose luego como corsarios en otros lu
gares, Estados Unidos planteó a Inglaterra una reclamación de daños di
rectos e indirectos que ascendían a una elevadísima cantidad. Inglaterra
sostuvo que no debía indemnizar daños indirectos y así se resolvió en
definitiva, después de una ardua y enconada discusión, pero lo curioso
fue que en esta controversia de lo directo e indirecto —dice Maynz—
las dos partes estuvieron de acuerdo en considerar como daño directo pér
didas que, esencialmente, eran de carácter indirecto y coincidieron en re
chazar como daño indirecto, el único daño que era realmente directo: el
aumento de las primas de seguro a consecuencia de que los navios habían
sido armados como corsarios (Maynz, Cours de droit romain v II p.
29, n. 8).
358
dolo del deudor, los daños e intereses sólo comprenderán

los que fuesen causados por él y sean consecuencia inmedia
ta y necesaria de la falta de cumplimiento" (art. 1056 del
anteproyecto) m.
El proyecto de 1956 en su artículo 569, 1? parte, dis
pone:
"El deudor responderá por los daños y perjuicios que su
dolo o culpa irogaren a! acreedor en el cumplimiento de la
obligación". Y en el artículo 595 se dice: "Es resarcible
el daño que es consecuencia del incumplimiento de la obli
gación". Como bien observa Busso, "no se da un criterio
•i para establecer cuándo hay nexo causal entre el hecho y el
daño. Todo queda librado a la interpretación doctrinaria y
jurisprudencial" "°.
El Anteproyecto del año 1954, realizado bajo la direc
ción del doctor Jorge J. Llambías, distingue los supuestos
de dolo o culpa del deudor. El deudor que obra con culpa,
responde por los daños que sean consecuencia inmediata
y directa de su falla. Si actúa con dolo, su responsabilidad
se extiende a las consecuencias mediatas previsibles a las
consecuencias casuales en la medida que el daño pueda atri
buirse al acto doloso cometido y al daño moral (art. 883
última parte y art. 1075 del anteproyecto)"1.
D. Posición de la jurisprudencia.
La diferencia de la extensión del resarcimiento, según se
trate de incumplimiento culposo o doloso, ha merecido la
k: atención de nuestros tribunales.
a) Tratándose de la inejecución culposa de la obligación,
sólo se comprenden en la indemnización debida, los perjui
cios que fueran consecuencia inmediata y necesaria de la
i. •-• falta cometida por el deudor, con exclusión de las conse-
109 Bibiloni, Anteproyecto de reforma al código civil, v. II, pp. 60-64;

Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 277; Llambías, trabajo citado en notas an
teriores, pp. 107 y 108 y Tratado de derecho civil, Obligaciones, v. I, p.
374, n? 307.
110 Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 227; Busso, Ob. cit. v. III, p. 408,
n° 34; Llambías, Ob. cit., v. I, pp. 374 y 375, nv 307.
111 Llambías, Ob. cit, v. I, p. 375.
359
excelente obra publicada últimamente. Indemnización del
daño contractual, que "cabe alabar la prudencia dc que ha
cen gala nuestros magistrados, que inteligentemente saben
combinar todos los preceptos que en el código permiten
arribar a un sistema de responsabilidad flexible.- mediante
el cual es posible adaptar convenientemente para cada caso
—a tenor de sus propias particularidades— la solución que
se estime mejor" "\ "La. mirada de los jueces —dice—\
ha ido deteniendo con preferencia en la situación real se
guida al acreedor a consecuencia del incumplimiento. Es el
cano el perjuicio, la lesión del interés contractual frustra
do, el que debe merecer protección. Y esta nrotección de
be ser lo suficientemente robusta como para restaurar al
máximo el sobredicho interés contractual".
Esa tutela —añade— "debe brindársele a! acreedor, sin
retaceos, plenamente, de un modo integral"'". •'Pero esa
reparación no puede comprender los daños remotos los que
son ajenos a un orden razonable de causación y de previ
sión *. Por eso es de elogiar la orientación dc la Corte
112 "Logioio Antonio c/ Giménez dc Bonifacio". Cámara nacional ci-
w i • í i y-v;™ p-7ÜI'nv 4357-S; ",ribarne Albmo * Ca*,el°
o, "JZ y' V' '°8' P' 772: Cama,a nacional dvil. sala B La Lev
v. 97. p 621; D'Elia dc Gallo c/ Fucrman Mauricio", fallo de la Cámara
nacional e.v.l sala D. Véase sobre este lema De Gaspert-Morf. ,o Ob
cil.. v. I. pp. 865 y 866. n. 45a. '
115 Lalxyv. 95. p. 581: "Goldberg c/ García Martínez". La lev v
c/
«•/ Go.lib"
Gotlib . l«TUCS
La Lcy. v.C/,nogal
109. p. y0tr0S"' U Lcy'
852: 'Pérez v" 94-Ouro".
c/ Rcv P" l05; 'Saniarelli
114 Ob. cii.. v. I. p. 188.
115 ídem. v. I. p. 187.
116 ídem. v. I. p. |8S.
360
Suprema de la Nación, que ha acogido el criterio de la "cau

salidad adecuada" al resolver que: "con arreglo a nuestra
ley civil, sólo se responde por los daños ocasionados cuando
éstos se hallan en una (elación causal adecuada con el acto
del responsable" "T.
/;/ texto actual del articulo 521 después de su reforma por
decreto ley 17.711/68. Todas las vacilaciones y discusiones pro
movidas alrededor de la redacción originaria de esta norma y
su interpretación, han pretendido ser eliminadas mediante el nue
vo texto elaborado por decreto-ley 17.7 I1/68; que es el siguiente:
"Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa, los da
ños e intereses comprenderán también las consecuencias me
diatas".
Esta reforma nos sugiere las observaciones que a continua
ción apuntamos:
m) El problema de la autenticidad del texto del artículo 521 ha
quedado definitivamente superado.
b) En esta norma legal se contempla la inejecución dolosa dé
la obligación, entendida en el sentido de incumplimiento deli
berado e intencionado, aunque no se tenga el propósito de dañar.
Si bien eñ esta nueva redacción del artículo 521 no se em
plea la palabra dolo, sino que se hace referencia a la inejecu
ción maliciosa, entendemos que este cambio de palabras no pue
de interpretarse como que se ha querido referir a un incumpli
miento distinto que el doloso. En efecto:
I. En los artículos 506. 511 y 515 del código civil —antece
dentes del que estamos interpretando— se habla de la inejecu
ción dolosa, de la inejecución culposa y de la inejecución ¡nim
putable. lo que por otra parte es el esquema tradicional en la
legislación, en la doctrina y en la jurisprudencia. No creemos,
pues, que al emplearse el vocablo "malicioso", que ni siquiera es
unívoco, pues tiene varias acepciones, se haya querido agregar
117 ídem. v. 1. p. 184. Fallos dc la CSN. v. 239. p. 585: La Lcy. V. 92.

p. 26 y además fallos cn La Lcy. v. 97. p. 615. y luris. Arg.. 1960. v. III.
p. 429, "Tabanera c/ Laio Unión", La Ley. v. lüb. p. 568 y luris. Arg.,
1962. v. II. p. 424. "Nardi c/ Magariños": SCBA. in re "Kesler c/ Vogt",
La Ley. v. 122. p. 25 y D|BA. v. 77. p. 255.
361
...
más de que, con su empleo, no se ha querido significar otra cosa
que el comportamiento doloso "8.
c) En esta hipótesis de inejecución dolosa o maliciosa dc la pres
tación, el deudor deberá indemnizar no sólo las consecuencias
inmediatas y necesarias, sino también las consecuencias mediatas.
Al analizar el texto antiguo del artículo 521, vimos que en
la doctrina se habían suscitado controversias acerca dc si el
mismo imponía al incumplidor doloso el deber de indemnizar los
daños intrínsecos o si también debía responder por las conse-
118 De acuerdo con nuestra interpretación de la palabra "maliciosa",
Llambías, Estudio de la reforma, pp. 132 y 133; Spota, Alberto: Sobre
las reformas al código civil. Depalma, p. 15; León, Pedro, Recopilación
de clases, pp. 60 y 62, Alterini, Atilio A., Responsabilidad civil. Abcle
do Perrot, p. 100, n? 113; Garrido. Roque y Andorno, Luis, Reformas al
código civil, ley 17.711; Zavalía, v. I, p. 86; Valiente Noailles, Luis
(h.), Comentario a las reformas al código civil, Depalma, p. 46; Gómez,
Rubén Vicente, en su excelente artículo publicado en Der., 24-4-972, p.
2 y sus citas de Villanueva, Adolfo, Reformas al código civil, ley 17.711,
Rosario, Orbir, 1968, p. 109; Salas, Acdeel, La responsabilidad civil, con
tractual y extracontractual, Rev. Col. Abog. de La Plata, año X, n? 21, p.
283; Brebbia, Examen de la reforma al código civil y su génesis Rev.
Col. Abog. de La Plata, año X, n? 21. pp. 21 y 24; Fallo de la Cám.
nac. de paz, in re, "Orsi, Rene, c/ Fracar, S. C", en A, La Ley,, 6-11-970,
p. 8, fallo 65.918. En contra de nuestra interpretación: Borda, Guillermo,
La reforma del código civil. Responsabilidad contractual. El art. 521, en
üer., v. 29, pp. 763 y 764. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por da
nos, v. I, p. 100, n? 40. Carranza, Jorge A., parece aceptar esta última
interpretación, aunque critica la solución contenida en la reforma: El do
lo en el derecho civil, Astrea, pp. 32 a 36. Para un estudio más completo
del tema, véase Cazeaux, Pedro Néstor, El artículo 521 del código civil
reformado por la ley 17.711, en revista Jus, v. 20. p. 61 y sigs.
362
cuencias extrínsecas. Con la reforma, estas discusiones se desva

necen: el deudor que no cumple la prestación, deliberadamente,
está obligado a resarcir los daños intrínsecos y extrínsecos.
d) La reforma habla de "consecuencias mediatas". Interpreta
mos que se refiere a las mediatas previsibles. Las consecuencias
casuales no deben considerarse, en principio, comprendidas en el
resarcimiento que esta norma impone, porque así resulta de los
artículos 905 y 906 del código civil "9.
XII. ÉPOCA ADECUADA PARA EL JUICIO VALORATIVO

La fijación de la indemnización de los daños y perjuicios que
el deudor debe pagar al acreedor, a raíz de la inejecución de la
prestación, cuando no existe acuerdo entre las partes, debe ha
cerse por la vía judicial. Los trámites judiciales, en la actual orga
nización procesal, requieren su tiempo y a veces mucho tiempo.
En épocas de normalidad monetaria el tiempo que se emplea en la
fijación judicial de los daños no afecta mayormente al acreedor,
pero en momentos que se caracterizan por una creciente e incon-
tenida inflación, esta tardanza en el cobro de la indemnización
- puede perjudicarlo sustancialmente. De ahí que la doctrina y la
m>.
jurisprudencia hayan debido afrontar el problema relativo a la
fecha que debe tomarse como punto de referencia para la fija
ción del valor de los daños y perjuicios.
•
Larenz —previendo estas dificultades— sostiene que el mo
mento adecuado para hacer ese juicio valorativo debe ser el "úl
timo posible, pues todo otro anterior sería arbitrario". Y agre-
ív
119 En contra de esta interpretación: Spota, Alberto G., en Curso sobre
temas de derecho civil, Publicación del Instituto Argentino de cultura no
tarial, pp. 362 a 368, nos. 105 y 106, especialmente p. 368, donde incluyo
la época dc la sentencia y. más satisfactoriamente, a la dc la úl
tima decisión que recaiga sobre el litigio'1.
XIII. COMPENSACIÓN DEL DAÑO CON EL LUCRO
En las distintas alternativas que presentan los hechos de la vida,
no es raro encontrar eventos cuyas consecuencias en cierto sen
tido dañan a la víctima, pero en otros aspectos la benefician.
LARENZ recurre al siguiente ejemplo: "el lesionado que re
clama los gastos de curación necesarios para su restablecimiento
está obligado a. descontar lo que ha ahorrado durante ese tiempo
por los gastos que hubiera tenido que hacer para su sustento or
dinario" '". Es éste el problema que los autores llaman compen-
satio lucri cuín dañino, o sea la compensación de los daños con
las ventajas surgidas de un mismo hecho.
En estos supuestos, cn la indemnización no sóio deben com
putarse los perjuicios ocasionados a la víctima, sino también los
beneficios que el hecho le proporcione. De lo contrario, el dam-
120 I.vrenz. Ob. cit.. v. I. p. 214: ídem. Aguiar Días. Ob. cit.. v. II.
p. 368. quien aconseja tomar como punto dc referencia el momento del
cumplimiento de la sentencia.
121 Llambías. Ob: cit.. V. I. p. 286 y sigs.. nV 251; Morello, Indemni
zación del daño contractual, v. II, pp. 238 y 255; La Ley, 50-1-68. fallo
59.508. punto 4 del sumario y del 7-1 1-66, fallo 56.648. Der.. v. 43, p. 148.
—Fallo Juez doctor Greco, cn juicio Fernández da Cunha c/ Cutino n'-
20.506.
122 Larenz. Oh. cu., v. I. p. 204. Dice este autor más adelante que si
un automovilista airopclla a unas gallinas c indemniza al propietario el
valor total de venta dc las mismas, tiene derecho a quedarse con ellas,
pues quizá le .sea agradable comerlas asadas.
364
nilicado quedaría colocado cn una situación más favorable que lu

que tenia antes del evento, y no se llenaría satisfactoriamente la
finalidad perseguida por el resarcimiento, que no es Otra que la
de restablecer el equilibrio patrimonial afectado, de manera que
se cumpla el ideal de que habla FlSCHER: "que el perjudicado no
quede ni más pobre ni más rico de lo que hubiera sido sin el
evento dañoso" li!.
Con voto del doctor Simón P. Safontás. ha dicho la Cá
mara nacional federal, sala civil y comercial, in re "Billy S. A.
c/ Gas del Estado", que: "El principio de la compensación de
beneficios (compensa!io lucri cum dañino) tiende a impedir que
se lucre indebidamente". De ahí que este principio, en sentido
estricto, pueda derivarse y se ha derivado siempre del concep
to de daño, sin necesidad de precepto positivo especial ,2\
Pero la utilidad a compensar tiene que provenir del mismo
hecho que originó el daño, es decir que —como hace notar
Llambías— esta compensación sólo procede cuando el benefi
cio y el perjuicio son efectos de la misma causa" ''\ Si la ven
taja obedeciera a causas extrañas al evento dañoso —como po
dría ser el caso del cobro de un seguro, o de la percepción de
una suscripción pública hecha a favor de la víctima, etc.— la
compensación no procedería 126.
XIV.i DEBER DEL DAMNIFICADO DE COMPORTARSE DE MANERA

QUE NO AUMENTE EL DAÑO CAUSADO
Tanto en las obligaciones de fuente contractual como en las de

fuente extracontractual, es un deber del damnificado por el in
cumplimiento de la obligación o por el acto ilícito, contribuir
con su conducta a que se limite, en cuanto sea posible, la magni
tud del daño. La inobservancia de este comportamiento, trae
como consecuencia que se disminuya, en la proporción corres-
125 Fischer. Ob. cit.. p. 185.

124 La Ley, 7-11-67, fallo 59.022.
125 Llambías. Ob. cit. v. 1. pp. 284 y 285. n'.' 249 bis; Der.. 5-2-68,
fallo 10.601.
126 Hedemann, Ob. cit. v. III. p. 128; Llambías. Ob. cit, V. I, p.

285 y p. 282 y sig:.. n'.' 249 y n. 49 en p. 278; Der. 9-2-68, fallo 10.641.
365
considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola sí
lucre equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño
fuere imputable a dolo del responsable".
Si bien esta novedad figura en un texto destinado a reglar
la materia concerniente a los actos ilícitos, entendemos que "de
be extenderse su alcance a los daños ocasionados por el incum-
Phmjcnto culposo de las obligaciones dc índole contractual. En
a, Este agregado al artículo 1069 está redactado con un inne
gable sentido general.
b) No habría razón alguna para discriminar, en esta cuestión
entre los danos ocasionados con motivo de un acto ilícito cul
poso y los que resultan de la inejecución culposa de un con
trato, pues las razones dc equidad que han inspirado esta refor
ma mihtan tanto en una como en otra hipótesis.
c La tendencia general de la reforma ha sido poner en mano,
de la justicia un poder moderador en materia indemnizatoria y
ademas del agregado al artículo 1069 encontramos el que se ha
otorgado en materia de cláusula penal (art. 656), en materia de
hecho involuntario (art. 907) yen el desistimiento de la loca
ción de obra (art. 1638), todo lo que, unido a la facultad de
reajustar los intereses moratorios ypunitorios excesivos que la ju
risprudencia moderna ha reconocido en forma unánime, nos per
miten concluir que si se considerara que el artículo 1069 refor
mado no es aplicable en materia de incumplimiento contractual
tendríamos que este tipo de antijuricidad es el único que escapa,'
127 Véase al respecto nuestro v. IV can X Aa^,,,,,--- ii j ,
culpa del damnificado. P' ' Aâvaaó" del d°™ por
128 Betti, Ob. cit., y. I, p. 117.
366
•".
en cuanto al resarcimiento atañe, a la influencia del criterio

morigerador de la justicia, sin que para ello medien motivos
atendibles.
Interpretamos, pues, que la solución consagrada por la re
forma en el artículo 1069, debe extenderse a los daños ocasiona
dos por el incumplimiento culposo de una obligación contractual.
Esta facultad moderadora acordada a los jueces, no es apli
•
cable a los casos de inejecución dolosa dc una obligación con

tractual, como no lo es tampoco en materia de daños causados
por delitos, conforme lo dispone expresamente la última parte del
artículo reformado.
Parece innecesario encarecer que ese poder acordado a los
magistrados, debe ser ejercitado con la mayor prudencia tanto
más indispensable cuanto que se trata dc un problema delicado
que requiere armonizar tedos los intereses en juego.
XVI PRUEBA DEL DAÑO
Incumbe al acreedor probar, en lo que al daño respecta, los

siguientes extremos:
a) La existencia del dañe y su monto.
b) El nexo causal entre la violación dc la obligación o el acto
ilícito y el daño experimentado.
No se presume, en principio general, ninguno de estos ex
tremos 129.
Pueden utilizarse para ello, todos los medios de prueba, in
cluso testigos e indicios, pues se trata de la prueba de hechos.
Por lo genera], y en cuanto al monto de los daños, la prueba de
peritos suele ser muy eficaz. Demostrada la existencia del daño,
en los casos en que razonablemente sea difícil determinar su
monto, el juez puede deferir la fijación del mismo al juramento
129 Colmo, Ob. cit, pp. 124 y 125, n<? 155; Salvat-Galli, Ob. cit.,
v. I, p. 211, nos. 183 y 184; Rezzónico, Ob. cit, y. I, pp. 228 y 229.
Borda, Ob. cit., y. I, p. 155, n? 169; Busso, Ob. cit, v. III, pp. 426-428,
n? 175 y sigs. y p. 408, n? 35 y sigs.; La Ley, 26-6-67, fallo 50.016;
Llambías, Ob. cit, v. I, p. 281, n? 248; Morello, Ob. cit., v. II, pp. 203
y 206, n? 55, La Ley, 17-7-973, Cám. nac. civ. sala A, caso Croce c/Ragu-
sa, fallo 69.207.
367
gridad física o espiritual o a las afecciones legítimas, en suma,
el que se causa en los bienes ideales.
Distintas posiciones doctrinarias. Se conocen dos clases de daño
moral —según los Mazeaud—:
a) El daño moral que afecta a la parte social del patrimonio
moral de una persona yque por lo general repercute en su patri
monio material"3. Pérez Vives lo.llama daño moral objetiva-
ble "', y se lo considera apreciable en dinero, verbigracia. Ia
reputación dc un médico menoscabada de la" manera que resulta
del ejemplo que nos proporciona el derecho suizo: "un epitafio
inscripto en una lápida cn la que se leía: aquí yace A. R. a
quien remedios mal recetados le han abierto las puertas de la
tumba" IM.
IjO Colmo, Ob. cit., p. 124. n? 155: Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I p
211. n'.' 184; Rezzónico. Ob. cit., y. [, p. 229; Borda, Ob. cit.. v. I, p.
15i, n? 169; Busso. Ob. cit., y. III, p. 427, nos. 185-189; Llambías'
Ob. cit, y. I, p. 282, n? 2.48; Morello, Ob. cit., y. II, pp. 207 y 208.
131 Busso. Ob. cit.. v. III, p. 427, n? 1S8; Borda, Ob. cit v [*p 155
n? 169, quien recuerda que la ley 14.257 para el procedimiento en la ca
pital federal derogó el anacronismo del sistema del juramento estimatorio
y es el juez quien fija directamente el monto.
132 Mazeaud, Ob. cit., v. II, 2? parte, p. 68, n? 417; Busso. Ob. cit,
v. III, p. 413, nv 75; Acuña Anzorena, Estudios sobre la responsabili
dad civil, p. 65; Gutiérrez y González. Ob. cit. p. 584 ysigs.. nos. 862
y 863. Rodríguez Arias Bustamante lo llama daño moral impropio
(Der. de Oblig., p. 250). '
133 Pérez Vives. Ob. cil.. v. II. p. 284 y sigs.. n? 205.
134 Rose.., Virgile. Ob. cit. pp. 118 y 119, n? 85, in fine.
368
;*
derecho de las obligaciones
bl LI daño moral puramente afectivo (afecciones, creencias,

sentimientos, etc.) calificado por Pérez Vives como subjetivo ,3S,
Por ejemplo: "el dolor de un padre ante la muerte de un hijo".
El daño moral objetivable o social, según la generalidad de
los autores, debe ser indemnizado, porque tiene repercusiones
patrimoniales "". En realidad, en este caso, no se estaría indem
nizando propiamente el daño moral, sino sus consecuencias pu
ramente materiales ''".
Con respecto al daño moral subjetivo, que no se traduce en
pérdidas pecuniarias, hay una profunda división doctrinaria:
al Savigny, Baudry-Lacantinerie y Barde y Bibiloni, son
contrarios a su resarcimiento y le oponen las siguientes ob
jeciones:
1. Compensar el daño moral, no es ético. Significaría fijar un
precio al dolor.
2. Importaría consagrar un enriquecimiento sin causa. Si la
reparación del daño tiene por objetivo restablecer el desequili
brio producido cn el pa'rimonio del deudor, al no existir tal
desequilibrio no puede haber reparación.
3. El daño moral es inconmensurable y por lo tamo no se pue
de pensar en indemnizarlo '".
155 PÉREZ Vives. Oh. cil.. v. II. p. 284 y sigs.. nv 205 y amores cita
dos en la n. 105. Rodríguez Arias Bustamante. Ob. cit, p. 250 lo lla
ma derecho moral propio.
136 Pérez Vives, Ob. cit., v. II. p. 285. nv 205: Dt Gásperi-Morello,
Ob. cit.. v. I, p. 58. ni 1712: Giorgi. Ob. cit, v. V. p. 251. nv 161: Sal-
vat-Gai.li. Ob. cit.. v. I. p. 215: nV 186: Laurent. Ob. cit.. v. XVI,
n? 281.
137 Aguiar Días, Ob. cit, v. II. p. 381. nv 228.

158 Baudry-Laca.ntinkrik y Barde, Ob. cit.. v. XI, 1 Des obligations.
p. 451 y sigs.. nv 480 y sigs.: Bibiloni. Ob. cit. v. 11. pp. 31. 251 y sigs.
y 510 y sigs. Para una exposición de los argumentos contrarios a la in
demnización del daño moral y su refutación, véase Brebbia. Roberto H.,
/:/ daño morul. Buenos Aires. Eba, pp. 99 y sigs.; Colmo. Ob. cil., ppi
128 y sigs.. nos. 157-160: Salvat-Galli. Ob. cH.. v. I. p. 214, n" 187;
Lafaille, Ob. cit.. v. I. p. 254: Borda, Ob. cit.. v. I. p. 157 y sigs., ni
171: Blsso. Ob. cit.. \. lll. p. 414. nos. 82 a 84; Acuña Anzorena.
369
b) Ihering, Demolombe, Giorgi, Aubry y Rau, Planiol.

Josserand, Larombiére. Colín y Capitant, Demogue. Sa
leilles, Mazeaud, Ripert y Boulanger. Gutiérrez y Gon
zález, Pérez Vives, Fischer, Aguiar Días y en nuestro país
la mayor parte dc los autores, son partidarios de la indemnización
del daño moral y a las objeciones precedentes generalmente
contestan:
1. La indemnización de esta clase dc daños no es inmoral.

Lo inmoral seria especular con este tipo de resarcimientos.
Tampoco sería ético dejar sin reparación una lesión causada. Con
el criterio de los partidarios de la corriente doctrinaria contraria
habría que concluir que es inmotal pagarle a un médico, a un
enfermero, o a un abogado, porque sus servicios no son estricta
mente valorables en dinero ,39.
2. No hay enriquecimiento sin causa. La causa dc esta obli
gación está en el acto dañoso ' .
Ob. cit.. p. 66. Savigny, citado por Lafaille, Tratado de ¡as obligacio
nes, v, I. p. 211. n. 85.
139 Colmo. Ob. cit.. p. 126 y sigs., nos. 154-156: Busso. Ob. cit.. v
111. p. 417. n" 105; Lafaille. Ob. cit., v. 1. pp. 216-218, nos. 234 y 255;
Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. 214. n<? 187; Rezzónico. Ob. cit.. v. I.
p. 240. n. 157: Borda. Ob. cil.. v. I. p. 161, n" 177; Brebeta. Ob. cit.. p.
117. nv 47; Ihering, Oeuvres choisies': Aguiar Días. Ob. cit.. v. II.
p. 575 v sigs.. nv 227 y sigs.: Fischer, Ob. cit.. p. 228: Demolombe.
Ob. cit.. v. 51. p. 575. nv 672; Larombiére, Ob. cit.. v. III. p. 420. n?
4 y p. 435. n" 36: Colín y Capitant. Ob. cil.. v. III, pp. 833 y 509,
nv 629; Planiol y Ripert. Ob. cit.. v. II, p. 100, nV 252; Demogue.
Ob. cit. y. IV. p. 402 y sigs.; Saleilles. Ob. cil.. p. 7, nV 8; Gutiérrez.
y González. Ob. cil.. p. 591; Pérez Vives. Ob. cil.. v. II, p. 30. n?
153; Acuña Anzorena. Ob. cit.. p. 80, y su voto in re "Ciollaro c/ Ela
boración de Plomo" en Ac. y Sent. dc la SCBA, 1957, v. III. p. 172;
Aubry y Rau. Ob. cit.. v. VI. p. 345, § 445; Giorgi. Ob. cit.. v. II. pp.
164-67. n? 120; v. V. pp. 254-57. nV 161 y p. 364. n? 238; Ripert y Bou
langer. Ob. cit.. v. IV, p. 494. nV 833; Mazeaud, Ob. cit.. v. II. 2? parte,
pp. 69-72, nos. 419-422; Morello. Ob. cit.. v. II. p. 45 y sigs., y pp. 69-
72. nos. 419-422; y Ob. cit.. v. II. p. 45 y sigs., nv 50; Llambías. Ob. cit..
v. 1, p. 302 y sigs.
140 Colmo. Ob. cil.. p. 128 y sigs., n" 157; Lafaille. Ob. cil.. v. 1.
p. 215, nv 235; Rezzónico, Ob. cit.. v. I, p. 254; Brebbia. Ob. cit.. p.
104 y sigs., nV 59; Salvat-Galli, Ob. ci!.. v. I, p. 214. n° 187.
370
derecho de las OBLIGACIONES
5. Se reconoce la dificultad que significa fijar un valor al daño

puramente moral, pero no hay que olvidar la triple función que
tiene el dinero Ul. La función satisfactoria es justamente la que
permite reparar los daños que no son estrictamente valorables
pecuniariamente u:. El dolor —se ha dicho— es menor cuando
se padece con dinero m. Por otra parte —han apuntado, justa
mente, Giorgi y Laurent—, que el hecho dc no poder resarcir
exactamente el daño moral no quiere decir que se lo deba dejar
sin repararlo m.
Pero es necesario destacar que entre los tratadistas partidarios
dc la reparación del daño moral, no todos coinciden en sus fun
damentos:
a) Un sector considera que la misma se cumple en calidad de
?I resarcimiento U5. Se persigue —según algunos de los que así opi
.-: h
nan— compensar por medio dc las posibilidades placenteras que
proporciona el dinero, el dolor experimentado por la víctima.
-•: ;;
Dolor con placer se paga —dicen— "*.
f>- b) Otro grupo doctrinario piensa que la reparación del agravio
moral no tiene carácter resarcitorio, sino el carácter de una "san
I ción" ejemplar. Se trataría de una pena privada que se agrega a
141 Colmo, Ob. cit.. p. 129. nV 158; Lafaille. Ob. cit.. v. I, p. 216:
ni 235: Rezzónico. Ob. cit. v. I. p. 234; Brebbia. Ob. cit. p. 106. n? 40;
Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I. p. 214, nv 187.
142 Colmo. Ob. cil.. p. 130, n° 160; Lafaille, Ob. cit.. v. I. p. 216.
n° 233; Rezzónico, Ob. cit. v. I, p. 234; Brebbia. Ob. cit, p. 102, nV 38;
Acuña Anzorena. Ob. cit.. pp. 67-68; Colín y Capitant, Ob. cit., v.
III, p. 853; Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 215, n° 187a.
143 Pérez Vives. Ob. cil.. v. II, p. 286. n? 206.
144 Laurent, Ob. cit., v. XX, p. 489, n° 395; Giorgi, Ob. cit.. v. 5,
p. 364, n° 238.
145 Planiol y Ripert, Ob. cit.. v. II, p. 100, nv 252; Colín y Capitant,
Ob. cit.. v. III, p. 833; Colmo, Ob. cit, p. 125 y sigs., nv 154 y sigs.; Sal
vat-Galli, Ob. cit., y. I, pp. 214-215, nv 187; Lafaille, Ob. cit. y. I, p.
210 y sigs., nV 228 y sigs.; Busso, Ob. cit., v. III. p. 414 y sigs., n? 81 y
sigs.; Morello, A. M., Ob. cit.. v. II, pp. 46 y 47, nv 30: Mazeaud, Ob.
cit., y. II, 2? parte, p. 72. n<? 422; Fischer, Ob. cit.. p. 226.
146 Pérez Vives, Ob. cil.. v. II, p. 286, n" 206 y autores citados por
Llambías, Ob. cit.. v. I, p. 305, n. 5.
371
la victima recibiría el importe de esa sanción ejemplar.
Entre los objetivos dc la pena (prevenir, punir, o enmendar)
no está ciertamente el de enriquecer'el bolsillo del perjudicado.
Entendemos, pues, que para constituir el derecho dc la víctima a
cobrar el importe de la reparación, es imprescindible recurrir a la
idea de resarcimiento. Desde el punto dc vista del autor del he
cho, la reparación dc esta clase de daño podrá ser la sanción
ejemplar de que hablan los ilustrados tratadistas que sustentan
esa tesis: pero desde el punto dc vista del damnificado. Ia repa
ración del daño moral o es una indemnización o no es nada,
lisio no significa forzosamente pretender que el dinero pueda
compensar la magnitud del dolor experimentado por el agravia
do, ni nivelar al dinero con los sentimientos más nobles, y menos
aún contribuir a que "domine esc espíritu de lucro que lu con
tamina todo" "'.
147 Demogue. Ob. cit. v. I. p. 49. nv 406- Llambías Ob. cit.. v. 1.
p. 50o y sigs.. nv 262; Legón. Fernando. Naturaleza de la reparación del
daño moral, juris. Arg.. v. 52. p. 794: SALAS. Acdeel. La reparación del
daño moral. ]uris. Arg.. 1942. v. III. p. 46 y Estudios sobre la responso
bilidad civil. Buenos Aires. 1947. Abcledo. p. 77 \ sigs.. especialmente n
6. Para una crítica de esta posición, véase Brebbia. Ob. cit. p- 198
y sigs.. n" 92: PÉREZ Vives. Oh. cit. v. II. pp. 287 v 288: Aguiar Días.
Ob. cit. v. II. p. 574 y sigs.. nV 226. Véase nuestro \. IV. cap. X. La
reparación del daño moral, y luris. Arg.. citada cn nota.-. 82 a 84.
148 Llambías. Ob. cit. p. 506. n. 10. iu fine, listamos de acuerdo con
este distinguido civilista, en rechazar esc jan difundido espíritu de lucro,
pero como decimos cn el texto, nos parece que la indemnización del da
ño moral, siempre que se conserve la indispensable mesura, no ha dc con
tribuir forzosamente a esa lamentable desviación. Son partidarios, tam
bién, dc asignar a la reparación del daño moral, carácter punitivo;
IhcM.NM. Rii'irt \ SwvniR. cits. por Brebbia. (El daño moral, pp.
372
Todo es cuestión de medida. Por lo demás, la propia teoría de

la sanción ejemplar caería cn el defecto de conceder til dinero ese
carácter preeminente que se juzga reprobable cn la otra teoría;
porque recurrir a la condena pecuniaria como medio ejemplar, es
una forma indirecta dc apreciar materialmente los sentimientos
que no se quieren valorar dc esa manera, cuando se trata dc resar
cirlos. Si no se puede hablar de indemnización dineraria del agra
vio moral, tampoco se podría penarlo por medio del dinero.
Pensamos, pues, que la reparación del daño moral es eminen
temente satisfactoria 14". No se pretende con esto, cn modo al
guno, cotizar en dinero al dolor. Ante la lesión inferida a los
sentimientos, el derecho recurre til único medio a su alcance para
atenuar, en cierta medida, los decios causados por aquella. No
tenemos por qué suponer que esta indemnización dineraria sig
nifique una concesión al hedonismo. lil dinero, en sí mismo,
es neutro desde el punto dc vista etico. Todo depende del des
lino que se le dé. Y si la víctima puede satisfacer con él móviles
egoístas, no debemos rechazar la perspectiva de que lo destine
al cumplimiento de objetivos altruistas, que con sus recursos or
dinarios quedaban fuera de su alcance.
Discrepan, también, los autores, en cuanto,al ámbito de apli
cación de la indemnización de este tipo de daño. Algunos, como
Aubry y Rau, opinan que se lo debe resarcir.cuando se trata de
un delito del derechp criminal, únicamente '". Otros se inclinan
por conceder la reparación dc este agí ..vio. cualquiera sea la na
turaleza del derecho violado IM. \\ tratar este pumo en el dere
cho argentino, volveremos sobre J tema.
El problema del daño moral en el código civil argentino.
También en este tema debemos distinguir el estado del problema
¥ 196 y 197. nv 90). Véase, asimismo reciente fallo dc la Cám. nac. [ed. sala
II. caso 69.771, Sut'ircz dc Patino c/ Gobierno Nacional. La Ley. 4-1-974.
149 En el mismo sentido que nuestra opinión. Brebbia. Ob. cit. pp-
90 a 95. Fischer dice dc esta función satisfactoria, que ocupa un lugar
intermedio entre la pena y la indemnización (Ob. cil.. p. 227, n. 19).
150 Aubry y Rau, Ob. cit. v. VI. p. 345, 8 445.
151 Planiol y Ripert, Ob. cit.. v. II, p. 100, nv 252. in fine: Riferi y
Boulanger, v. IV. p. 494. nv 835, in fine: Iosserand, Ob. cit. t. 2, v.
I, p. 509. nv 629: Mazeaud. Ob. cit.. v. I. I-', parte, p. 72, nV 422.
373
artículo 1078, que se refiere a los delitos civiles que son
también delitos del derecho criminal; y el artículo 109 dc
la ley de matrimonio civil, que se refiere a la hipótesis del
cónyuge que se casa conociendo la existencia dc un impe
dimento. Podrían agregarse, asimismo, los artículos 34 de
dicha ley y 1080 del código civil, que si bien no hablan
especialmente dc daño moral aluden a una indemnización
que corresponde a agravios dc la índole que nos ocupa.
Doctrina y jurisprudencia. Ante estas disposiciones, que
únicamente preven supuestos especiales, la doctrina se ha
dividido:
a) Salvat, Llerena, Orgaz, Legón, Ove iero. Imaz,
Llambías y De Gásperi, a pesar de que varios de ellos son
partidarios teóricamente de una indemnización más amplia
del daño moral, interpretan que en nuestro régimen civil, de
acuerdo a las disposiciones mencionadas, sólo cabe la in
demnización de esta clase de daño en los casos estrictamen
te señalados por la ley, o sea en los delitos civiles que tam
bién son delitos del derecho criminal. Se fundan, para llegar
a esta conclusión, en que el artículo 519 del código habla
de "perdida sufrida" yen la interpretación a contrario sensu
del articulo 1078 1S2.
152 Salvat-Galli, Ob. cit.. y. I, p. 213, n? 186; Llerena, Ob cit v
II, p. 442; comentario al art. 520, n? 4 bis, citado, v II- Orgaz ' El
daño resarcible, p. 237 ysigs., n? 60; Legón, F., Juris. Arg., v. 52 p 791-
Ovfjero, Juris. Arg., v. 53, p. 70, n? 6; De GXsperi-Morello. Ob. cit'
a™ taJ yTlf; lMAZ' E" ÍUrÍS' Arg" V' 47> P" ,35; Llambías. Juris.
íal I;;„h
citado, p.'v;m
321 •p--358
y sigs., n?ysu
271voto en La Le^v-93- pp- ™5-^ ««•
y sigs.
374
b) Colmo, Lafaille, Colombo, Spota, Acuña Anzore

na, Brebbia, Busso, Morello y Borda, son partidarios
de la indemnización del daño moral en los actos ilícitos
sean o no delitos del derecho criminal; y la mayor parte
de ellos van aún más lejos, cuando afirman que el resar
cimiento del daño moral debe hacerse en forma amplia, in
cluyendo también la inejecución de las obligaciones con
tractuales 153. Se fundan en los siguientes argumentos:
1. El hecho dc que el artículo 519 del código defina al
daño en uno de sus aspectos caracterizándolo como la pér
dida sufrida, no es decisivo porque es evidente que se ha
tomado en cuenta la hipótesis más frecuente del daño ma
terial, sin que ello importe la exclusión de otra clase dc
daños. Los hermanos Mazeaud a este respecto argumentan
en forma concluyeme al referirse al artículo 1149 del có
digo francés, similar a nuestro 519, que no comprenden por
qué ha de asignarse a la palabra pérdida el sentido exclu
sivo de pérdida de dinero I54.
2. El argumento del artículo 1078 interpretado a contrario
sensu no convence, porque este método de interpretación es
peligroso. Para que el argumento a contrario sea eficaz debe
apicárselo a un precepto legal que establezca una excep
ción a la regla general, de manera que mediante dicho
procedimiento se vuelva a esta última regla general 155. Pero
155 Morello, Ob. cit, v. II, p. 45 y sigs., n? 30; Colmo. Ob. cit. p.
126 y sigs., nos. 154-156; Lafaille, Ób. cit., v. I, pp. 216-218, nos. 234
y 235; Colombo, L., Culpa aquiliana, p. 758; Spota, A. G., Juris. Arg.,
1943, v. I, p. 844 y sigs.; Acuña Anzorena, Ob. cit. p. 80 y su voto
en "Ciollaro c/ Elaboración de Plomo", citado en la n. 96; Brebbia, Ob.
cit, p. 117. n? 47; Busso, Ob. cit, v.III, p. 417, n? 105; Borda, Ob. cit,
y. I, p. 161 y sigs., n? 177.
Véase asimismo Estévez de Brasa, Teresa M., El daño moral, La Ley,
v. 119, p. 903; ídem del 22-5-67, nota al fallo 55.875.
154 Lafaille, Ob. cit., v. I. p. 217, nV 235 y Curso de obligaciones, v.
I, p. 150 y sigs., nV 246; Busso, Ob. cit, v. III, p. 416, nos. 102 y 103;
Mazeaud, Tratado dc la responsabilidad civil, Ejea, t. 1, v. I, p. 465,
nV 330.
155 Lafaille, Ob. cit, v. I, pp. 217 y 218, nV 235 y Curso de obliga
ciones, y. I, p. 131 y sigs., nos. 247-250; Busso, Ob. cit, v. III, pp. 416
y 417, nv 104.
375
en toda clase de obligaciones '*
5. El régimen del código civil argentino acuerda al con
cepto dc daño un amplio sentido, comprendiendo el "mal
hecho a la persona" (arts. 1068 y 1075)w.
4. La Ley de matrimonio civil en los artículos 109 v 54
y el articulo 1080 del código, admiten la indemnización del
daño moral '-•. Ello revela que este tipo de reparación no
ha estado ausente de la mente de nuestros legisladores
La jurisprudencia presenta la misma división que la
doctrina:
a) Hay fallos, los más numerosos, que solo acuerdan la
indemnización del daño moral en los casos de delitos del
derecho criminal; negándola en cambio, en los actos ilícitos
que no son delitos del derecho penal v en el sector de las
obligaciones contractuales "*.
ñahlír1^"^11"
ñalada consiste en dC,'a ÍurisP™d^¡<>
admitir precedentemente
la indemnización se
del daño moral
en los cuasidelitos, cuando en la jurisdicción penal se ha
156 Lafaillk. Ob. cit.. y. I. pp. 217 y218. nv 255 vCuno de obliea
eiones. v. I. p. 151. nv 247: Busso. Ob. y lug. cit.
' *
151 ídem. n. 156.
m pLí^'
111. P- LnoE-,S¿-
416, nV 103 y "'" " '•nVPP'105.*" >2'8' "• 2": B—• Ob. Cit. v
p. 417..
159 FaHo dc la CSN, Jurio Are 1942 v m „ z-ii t n
376
dictado sentencia condenatoria contra el autor del hecho.

Ll cuasidelito civil viene a convertirse así, en un delito cul
poso del derecho criminal, debiendo aplicarse entonces el
artículo 1078 del código civil. Según este modo de ver las-
cosas, si en un accidente de tránsito un automovilista im
prudente arrolla a un peatón y lo hiere o lo mata, la parte
damnificada tendrá derecho a reclamar la indemnización
del daño moral si el automovilista es condenado en la sede
penal. Si, por el contrario, es absuello. el damnificado care
cería de tal derecho '*.
el Otra corriente jurisprudencial hace lugar a la indemni
zación del daño moral en toda clase dc actos ilícitos, sean
o no del derecho criminal, pero no admite tal resarcimiento
en materia dc obligaciones contractuales '"'.
d) Finalmente, hay tribunales —si bien constituyen el me
nor número— que acuerdan, ampliamente, la indemniza
ción del daño moral, sin distinciones de la naturaleza men
cionada, vale decir, tanto en el causado por un delito o un
cuasidelito, como por el originado en el incumplimiento
de un contrato '"-. Lista última corriente jurisprudencial es
lfeo La Ley. v. 110, p. 252; v. 111. p. 625; v. 112. p. 627. v. 105,

p. 87: v. 108, p. 209; v. 106, p. 568.
Pero si hubiera mediado sobreseimiento por prescripción dc la acción
penal o retractación del acusado por pago de una mulla, procedería la
indemnización del daño moral en jurisdicción civil; La Ley, v. 109, p.
865; v. 110. p. 679; v. 107. p 592; v. 106, p. 503; Bo!. Jud. Córdoba, v.
V. p. 112. Con disidencia del doctor Chávez. Véase asimismo La Ley.
19-7-66: Cám. civ. nac. sala A. tallo 55.976: La Ley. 22-5-67. fallo 55.785
y del 22-8-b6; Cám. nac. civ. sala E, fallo 5b.149.
161 Juris. Arg.. 1955. v. IV, p. 4; 1945. v. IV, p. 577; v. 76. p. 1152:
v. 57, pp. 222, 285 y'660: v. 45, p. 145; v. 65, p. 477; véase Acuña
Anzorena. Ob. cil.. p. 79: l'uris. de San Juan, 1961. v. 3, p. lll y 1961.
v. 1, p. 59: La Ley. v. 105. p. 87. v. 105, p. 256; v. 105, p. 770.
162 Ac. y Sent. SCBA. 1937. v. III, p. 172, in re "Ciollaro c/ Elabora
ción de Piorno". Dicho tribjpal reiteró esta posición in re "Ardaist Esta
' fe
nislao y otra c/ Cía. dc Ómnibus IV de Mayo y otros, s/ indemnización".
DJBA, 10-12-65. v. 76. p. 266 (R.l. 758); Der.. 50-5-66, fallo 7.148:
Der., v. 14. p. 16: Cám. 1? La Plata, sala 1-;. in re "Spadaro c/ Costa",
luris. Arg.. 1965. v. 1. p. 92: ídem, sala 2-.' in re "Hanegas el El Halcón
S.R.L.". DJBA. v. 64. p. 225: Corle dc Justicia dc San |uan cn "Palacio
377
la que ha prevalecido en la provincia de Buenos Aires a

partir del caso "Ciollaro c/ Elaboración dc Plomo", en el
que la Suprema Corte de Justicia, se pronunció en el sen
tido de que el resarcimiento de este tipo dc daño corres
ponde cualquiera sea el origen de la obligación '". En otros
tribunales es muy raro encontrar amplitud semejante.
Nuestra opinión. Pensamos que debe prevalecer la solu
ción amplia en materia de resarcimiento del daño moral,
con la única salvedad de la hipótesis de inejecución cul
posa de las obligaciones dc fuente contractual, en las cuales
por aplicación del artículo 520 del código civil —que sólo
admite la reparación de los daños intrínsecos (circa ipsa
rem)— es imposible incluir el daño moral. En efecto, esta
clase dc daños, por afectar a la personalidad del acreedor,
es extrínseca con relación al objeto de la obligación y, en
la mayor parte de las situaciones, imprevisible, lo que la
coloca, en tal supuesto, fuera del ámbito del resarcimiento.
El daño moral en el transporte de personas. Con respec
to a los daños ocurridos durante el transporte de perso
nas, que nuestra doctrina y jurisprudencia casi uniforme
mente consideran como supuestos de responsabilidad con
tractual, sin embargo muchos tribunales y autores admiten
en dichos casos la reparación del daño moral, ateniéndose
exclusivamente a la letra del artículo 184 del código de
comercio: "En caso de muerte, o lesión de un viajero,
acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa es
tará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjui
cios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que
pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió
por culpa de la víctima o de un tercero por quien la em
presa no sea civilmente responsable". Todo esto, claro está,
sólo tiene importancia frente a las tendencias restrictivas
del reconocimiento del daño moral indemnizable, dentro
de los cuales podría constituir un supuesto excepcional de
admisión del mismo; mientras que para quienes —como
nosotros— propician la reparación amplia del agravio mo
ral, el caso del artículo 184 del código de comercio no sería
c/ López Alvarez". La Ley, v. 122, p. 410; Juris. Arg., 1967, v. II,
256, sec. provincial.
163 ídem. n. 148.
378
más que una particular aplicación de aquel principio gene

ral vigente en nuestro derecho positivo ,M. No obstante esta
posición, a título informativo hemos de ocuparnos del tema.
El argumento fundamental a favor de la tesis que nos
ocupa, fue suministrado por Siburu, al afirmar que: " . . .un
resarcimiento pleno, presupone que en él se comprenda la
indemnización de todo perjuicio, porque si se excluye el da-
no moral, por ejemplo, la indemnización no sería plena, co
mo lo requiere el artículo que nos ocupa" ,65; quien después
fuera seguido por la mayoría de la doctrina.
Otros autores entienden, en cambio, que el artículo 184
del código de comercio simplemente señala la obligación de
resarcir los daños "en caso de muerte o heridas sufridas por
el viajero" y marca así el contraste con los casos legislados
en los artículos 173, 174, 179 y 181 que tratan del transpor
te de cosas y limitan en tales supuestos la responsabilidad
"al valor de la cosa misma transportada, con prescindencia
de otro daño emergente y por supuesto del lucro cesante".
Con el precepto del artículo 184 se vuelve, pues, simple y
justificadamente, al principio general del derecho privado
en materia de responsabilidad: el de la reparación integral
del daño emergente y el lucro cesante; pero no es justo ha
cer decir al artículo 184 lo que no dice, ni está implícito en
sus términos, pues no menciona ni alude en absoluto al agra-
164 Brebbia, Roberto H., Fl daño moral, 1950, p. 187, nv 185; Coiombo,
Leonardo A., En lomo a h. indemnización del daño moral. La Ley, v.
109, p. 1179, nV 7; Corte de Justicia de San Juan, en "Palacio c/ López
Alvarez", La Ley, v. 122, p. 410 y Juris. Arg., 1967, v. II, p. 256, sec.
provincial.
165 Siburu, Juan B., Comentario del código de comercio argentino,
Buenos Aires, Félix Lajouane y Cía., 1906, v. HI, p. 244, nV 732; Spota,
vio moral, sino que se refiere como todos los demás al

agravio material "*.
En una suerte de posición intermedia, sostiene Aguiar
que los dos supuestos del artículo 184 de! código de comer
cio, muerte o lesiones durante e! transporte, degeneran ne
cesariamente en un delito del derecho criminal, regido por
su legislación propia (art. 1 107, cód. civ.) y en consecuen
cia la indemnización del daño moral procede poique "se
aplica el artículo 1078 del código civil, cn virtud de la re
gla primera contenida en el título preliminar del código de
comercio y la disposición del artículo 207 del mismo" K.
Nuestra jurisprudencia, que originariamente se orientó
en c! sentido de admitir la reparabilidad del daño moral '"'
ha sufrido, sin embargo, no pocas vacilaciones. Así, la Su
prema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, que
había sostenido primeramente el criterio de la reparación
del daño moral por aplicación del artículo 184, cn el fallo
dictado cn el juicio "Zorrilla c/ Micromar" '"' abandonó lue
go esa posición para rechazar el daño moral cn el transpor-
le dc personas, cn el fallo "Gerdol dc ücrdol c/ Transpor
tes del Oeste" ''" y finalmente volvió a su tesitura inicial,
para abrazar la tendencia amplia de indemnizar el daño mo
ral también en los contratos, en el caso "Collaro c/ F.labo-
. ración de Plomo S. A." m, criterio éste que ha reiterado re-
166 Orgaz. Alfredo. El daño moral en el contrato de transporte, cn
Nuevos estudios de derecho civil, Buenos Aires. Eba. 1954. p. 85 y sigs.
y /:/ daño moral y el transporte de personas. Der.. v. 5. n. 1045 y sigs.;
Cammarota. Amonio. Responsabilidad extracontractual. ¡lechos ilícitos.
Buenos Aires, Depalma. 1947. \. 11. p, 665 y sigs.. nv 496: Rezzónico.
Luis M., Daño moral contractual. |uris. Arg.. 1967. v. V. p. 159 y sigs.. nv 2..
167 Aguiar Henocii, Hechos y actos jurídicos en ia doctrina y en la
ley. Buenos Aires. Tea. 1951, v. IV, p. 289 y sigs.. nv 43. 2". letras D-F.
168 Cám. fcd. Tueumán. in re "López. Benita c/ F.F.C.C. del Esta
do", Juris. Arg., 1944, v. II. p. 211; ídem, in re "Amaya c/ F.F.C.C.
del Estado". Juris. Arg.. 1945. v. 1. p. 667: ídem, in re "L. B. c/ F.F.C.C.
del Estado" La Ley. v. 51, p. 286; Cám. 1? La Plata. "Gerdol dc Gerdol
c/ Transportes del Oeste". ]uris. Arg., 1948. v. IV. p. 275. etc.
169 luris. Arg.. 1948. v. II. p. 553
170 luris. Arg.. 1949. v. II. p. 643.
171 Ac. y Sent. 1957, v. III. p. 172 y La Ley. v. 87. p. 597 con noto
favorable de Colombo. Leonardo.
380
cientemente en el fallo, dictado el 10 de agosto de 1965 "Ar-

daist c/ Cía. de Ómnibus IV de Mayo" ' \ En cambio, la Cá
mara nacional federal, sala civil y comercial, que había adhe
rido a la tesis negativa de la reparación del daño moral —
fallo del 18 de abril de 1966— in re "Pollinzi de Cuesat c/
E.F.E.A." ''' se vuelca posteriormente a la otra tendencia y
declara la obligación de reparar el daño moral acaecido du
rante el transporte de pasajeros l74; y aunque no son pocos
los fallos que se adhieren a la tesis positiva '", la mayoría,
al menos en la capital federal, se inclina por la postura ne-
gativista "".
El daño moral y ¡a reciente reforma del código civil. Ll decreto-
ley 17.71 1/68'ha contemplado el problema del daño moral, tanto
en la inejecución de las obligaciones de fuente contractual como
cn lo que atañe a las consecuencias dc los actos ilícitos, y lo ha
resuelto de la manera siguiente:
al El daño mora! cu ¡a inejecución contractual, lll nuevo texto
del artículo 522 dispone:
"En los casos de indemnización por responsabilidad contrac
tual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del
agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole
del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del
caso".
172 D|BA. v. 7(3. p. 2bb: 11er.. \. 14. p. Ib.

173 luris. Arg.. 196b. \. lll p. 264.
174 Fallos del 15-3-67. i;i re "Godoy dc Barreno c/ La Vecinal dc Ma
tanza". La Ley. v. 126. p. 472; l5-5-b7, in re- "Cruz c/ La Vecinal de
Matanza", luris. Arg., 1967, v. V. p. 140; 31-10-b7. in re "Hervelo el K.C
del Estado Argentino", Lu Ley. v. 129. fallo 59.411.
175 Cám. nac. civ. sala C. in re "Elustondo de Grane el Empresa Y. C.
del Estado". La Lcy. v. 104 p. 645; Cam. dc apcl. civ. Rosario, sala 1'.
in re "Pereyra c/ Tata S.R.L.", La Ley. v. 117. p, 756: Corle dc lusticia
de San Juan, in re "Palacio c/ López Alvarez", La Ley. v. 122. p. 410;
y luris. Arg.. 1967. v. 11, p. 256.
17b Cám. nac. Mendoza, in re "Cordo c/ Cía. Internacional de Trans
portes de Automóviles S.A.". La Ley. v. b2. p. 758; Cám. nac. civ. sala
A. in re -Blanco dc Marín c/ I.C.G.B.". luris. Arg.. 1965. v. III. p. 165:
ídem, sala B. in re "Bianacchi dc Roberto c/ K.C. del Estado". La Ley.
v. 117. p. 846. 11.609-S: y el "plenario" dc la Cám. nac. civ. cap fed.,
381
cierto caprichosamente, sino de acuerdo alas particularidades que
presente cada situación concreta. La solución legal no nos ofre
ce, a este respecto, ningún reparo, y nos parece justa, sobre to
do si se tiene en cuenta que en el ámbito contractual lo que
resulta de ordinario afectado no es nada más que el interés eco
nómico ysólo cxcepcionalmcnte se ocasiona un agravio moral «».
b) El daño moral en los actos ilícitos. Al ocuparnos del régimen
del código civil, anterior a la reforma, expusimos las distintas
posiciones doctrinarias que se habían originado alrededor del
articulo 1078 del código civil.
La reforma encarada por el decreto-ley 17.711/68 ha pues
lo fin í. todas estas controversias, modificando el texto del artícu
lo 1078 de esta manera:
"La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilí
citos comprende, además de la indemnización de pérdidas e in
tereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima"
La accion P°r indemnización del daño moral sólo compete-
í41t4' '" ""?"?Dnd0 dc Grané c/ EmP»*a F.C. del Estado", La Lev
alB'6P4 ;-IUn"prg" ,96^V- m- P' 3M; Der' v' 7' P- 815: ' dem,'
v 21Ü'SE, Ü7 ROmCr° C/ EmP' naC' de tranSP°rte ^-G-R» Der.,
Z7J?J, P7™° íztz* TTP ^ Es:dio *
^'(sZrTfaT 1JUCZ T¿ y"° -'° PodÍcomotfelT;:
tí!*!
hipóles s lde daño
, TeÍOrTSf CÓd,g° CÍVH'
moral indemnizable, ?• I7>"el Constituye
ha dicho señor juez una
dc 1>típica
hZ
dTun
de un ÍnT' ^^
departamento que M" C" ™™^™^°
ocasiona al compradorcon.rac.ua de. mortifica
la indudable vendeZ
mtloVoT
miento (Der.. ^"c""
13-9-72, Caso aRCt
Rcna° de/an'a ^PO-nc^comoT'
c/ Pronobra ca -"
S.A., n? 20.781).
382
rá al damnificado directo; si del hecho hubiera resultado la

muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herede
ros forzosos".
Con esta reforma, en lo sucesivo, la indemnización del da
ño moral no se limita al ocasionado por delitos del derecho cri
minal, como la interpretación literal del artículo 1078 en su re
dacción originaria permitió deducir a buena parte de la doctri
na y la jurisprudencia, sino que comprende también al daño mo
ral inferido a consecuencia de delitos civiles, y cuasidelitos.
Reservamos el comentario explícito de este texto para la opor
tunidad en que tratemos el lema en la parte de nuestra obra con
sagrada a las obligaciones que nacen de los actos ilícitos.
c) Conclusión. A partir del decreto-ley 17.711/68 —y el nuevo
texto de los artículos 522 y 1078— nuestro código queda a la
vanguardia en materia de daño moral, cuya indemnización es re
conocida con gran amplitud, tanto en la esfera de las obligacio
nes de fuente contractual, como en la de las que surgen de los
actos ilícitos sin distinguir, en cuanto a estos últimos respecta,
entre delitos del derecho crimina!, delitos civiles o cuasidelitos.
En toda relación obligacional, pues, existe la perspectiva del re
sarcimiento del daño moral causado.
Vigencia temporal de la reforma a los artícuos 522 y 1078
del código civil. En este tema de la indemnización del daño mo
ral, se presenta también el problema referente a la aplicación ele
las nuevas normas de los artículos 522 y 1078 en cuanto al tiem
po. Son -alcanzados por ellas, los casos de incumplimiento de
contratos y de actos ilícitos anteriores a la época de la sanción
del decreto-ley 17.711/68.
Es menester hacer una distinción. Hemos explicado prece
dentemente que algunos tribunales habían sostenido que en el
ordenamiento originario de nuestro código, el daño moral era
resarcible tanto en materia de actos ilícitos, como en la ineje
cución contractual17s. Otros tribunales no hacían distingos, a es
te respecto, entre delitos y cuasi delitos. Es evidente que para
quienes se pronunciaron con amplitud, la nueva redacción de
los artículos 522 y 1078, no puede presentar dificultad alguna
178 Véase notas 154 y 155 precedentes.
383
habían mantenido en una posición estricta, sea limitando la in •sí
demnización del daño moral a los actos ilícitos, o distinguiendo,
dentro de éstos, si se trataba dc delitos del derecho criminal o del
derecho civil, o simples cuasi delitos "*.
179 Por la aplicación a lo- actos ilícitos posicriores a la sanción dc la
ley 17.711. se lian pronunciado los siguientes tribunales: Cám. nac. civ..
cap. fcd. salas A. C, D y L. > Cám. íed. La Plata. Por la aplicación a
los casos anteriores, se han pronunciado las salas B y F dc la Cám. nac.
cn lo civil, de la capital federal. (Véase resumen, en Der.. 12-3-970, pp.
1 5 sigs.I. Par.a no citar, s'no los úliimos casos, mencionaremos los si
guientes: "El art. 1078 del código civil, reformado por la ley 17.711. que f
establece la reparación del daño moral, causado por actos ilícitos, no es
aplicable a los hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia dc dicha
ley" (Cám. nac. civ. cap. sala A. "Casos González c/ Wiesner" Der.. rjj I
12-3-970. p. 5. fallo 15.165. Juris. Arg.. 1970. v. 16. p. 395- Abella c/
Fernández". Der.. 17-5-1970 p. i. fallo (5.375: "Gaona c/ Sánchez. La
Ley. 25-10-970. p. 3. fallo 65 859. sala C: Casos: "Municipalidad de Bue
nos Aires c/ Valansi. Der.. h-4-970. p. 5. fallo 15.549: Torres c/ Pvrztuk,
Der.. 6-3-1970. p. 4. fallo ¡5.550. Sala I): Casos: "Garbuio c/ Peralta
Ramos. Der.. 12-5-970. p. I. fallo 15.364: La Ley. 8-4-970. p. 8. fallo
65.220: Cambaren c¡ Empresa dc Transpones. Der.. 6-5-970. p. 4. fa
llo, 15.351; "Corti c; Transpones Sargento Cabral". Der.. 6-5-970 p. 5.
fallo 15.552; "Queipo c Cía. dc Seguios generales". Der. 6-5-970 p 7-
lallo 15.354. luris. Arg.. 1970. v. IV. p. 398; "Cioffi c/Fcrnández. Der.',
60-970. fallo 15.548. La Ley. 5-6-970, p. 7. fallo 65.220. sala F- Casos
Paslore e/ Valle. Der.. 6-3-970. fallo 15.555 v luris. Arg.. 1970 v VI
p. 400. "Wolf c,¡ l'oposki", Der., 17-5-70. p. 4. fallo 15.378, Cám led
l-a Piala, en pleno: Der.. v. 28. p. 497. Cám. nac. civ.. cap. fcd sala V
l-a Lcy. 17-6-72. p. 13. nv 28.947-S. caso Muñoz, Manuel).
El nuevo texto del anículo 1078 que establece la indemnización del
cano moral cn los aclos ilícitos es aplicable aún en los accidentes ocurri
dos ydemandas enlabiadas antes dc la vigencia dc la lev 17 711 porque
384
La cuestión jurídica a decidir, se desplaza, entonces, hacia el

problema dc la retroaciividad de la ley, y adquieren primacía los
artículos 3 y 4049 (nota y doctrina acerca de este último) del
código civil.
según el ruie\o texto del an. 3 del mismo código, sus dispi siciones son
aplicables aún a las consecuencias de las relaciones y situación:^ jurídi
cas ya existentes". Cám. nac civ., cap. fed. sala F: Casos: "Roggeroni . '
Empresa El Alba". Der.. 17-3-970, fallo 15.376, y en La Lev, 3-3-970. p.
2. fallo 64.652 y cn luris. Arg.. 1969. v. IV. p. 269; "Russo c/ Chiappini".
Der.. 6-5-970. p. I. fallo 15.347 y cn La Ley. 5-4-970. p. 5. tallo 64.816:
Enríquez c/ Pagólo, luris. Arg.. 1970. v. VI. p. 401: Der.. 12-5-70. pp.
6 y 7, fallo 15.367: "Saravi Cisneros c/ Gómez. La Ley. 22-5-1970. p.
2. fallo 65.167; Dolenko el Rodríguez, Der., 17-6-970. p. 1. fallo 15.980.
sala B: Casos: González el Municipalidad. Der., 17-3-970, p. 4 fallo
del juez, doctor Sanios Ciluentes. Der., v. 30, fallo 15.364. En materia
de molestias de vecindad, ha hecho lugar, asimismo, a la indemnización
del daño moral por hecho* anteriores a la vigencia de la reforma, la
sala B de la Cám. nac. civ. cap. fed.. en los casos "Ferrer c/ Mecca
S.A.". Der.. 2-11-970. fallo 16.707. Véanse, también, sobre este tema. los
fallos que se registra en Juris. Arg.. 1969. v. III, p. 120, sala D. Cám.
nac. civ., caso "Villanueva c/ Grumblatt; Juiis. Arg., 1969. v. IV, p. 438,
fallo sala F, de dicha Cámara, en caso "Di Francesci c/ Presmanes". Ju
ris. Arg.. 1970. v. VI, p. 758, Cám. 2-: Santiago del Estero, caso "More cy
Santiago Lawn Tennis Club". Juris. Arg.. 1969, v. IV. p. 560, sala F,
caso "Sánchez c/ Agencia Marítima Basal". Jurisp. Arg., 1970. v. VI. p.
"77. sala C. caso "Cardalda c/ Aguirre", Juris. Arg.. 1970. v. VI. p. 595.
fal.o sala C. "Wolf c/ Maison", con n. dc Augusto Mario Morlllo, que
se manifiesta partidario de la aplicación del nuevo texto del art. 1078 a los
actos ilícitos anteriores a la sanción del mismo, en estos términos: Parece
razonable concluir que la perduración del daño moral en aquellos he
chos ilícitos operados con anterioridad al 1-7-1968 cuyas consecuencias,
como rubro indemnizable continúan gravitando cn el tiempo posterior a
la vigencia dc la ley ¡7.71 1. legitiman al órgano jurisdiccional ante el pe
Prueba del daño mora!. La prueba del daño moral presenta al

gunas particularidades que conviene destacar.
Tratándose de las afecciones legítimas vinculadas al parentes
co y sobre todo si éste es cercano, la existencia del .daño moral
se presume y no necesita ser probada por el damnificado. El
padre que reclama la indemnización del daño moral provocado
por la muerte dc un hijo, o el esposo por la muerte de la esposa,
no tienen que probar su dolor. Por el contrario, el demandado
que niegue la existencia de ese agravio sería quien tendría sobre
sí el onus probandi m.
En otros supuestos, cn cambio, en que la lesión moral no apa
rece con la notoria evidencia de los que acabamos de mencionar,
rige la regla general y quien alegue la existencia de ese tipo de
daño tendrá que demostrarlo. Encontramos, en la jurispruden
cia, un caso ilustrativo: "se reclamaba la indemnización del daño
moral por los desperfectos causados en un automotor, que ha
bían impedido su uso durante cierto tiempo, privando a su pro
pietario de sus acostumbrados paseos con su familia, que le pro
porcionaban tranquilidad y alegría". No hizo prueba alguna al
respecto y la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Bue
nos Aires resolvió que: "la indemnización del daño moral, como
la dc cualquier otro, supone la existencia de un perjuicio, el que
—salvo supuestos excepcionales— está sujeto a prueba". (Der.,
30-5-66, fallo 7147. En igual sentido La Ley, v. 111, p. 856).
gencia de la ley 17.711. (Voto de la mayoría, caso Rey José c/Viñedos

y Bodegas Arizú S. A., n? 67.577).
180 Busso, Ob. cit.. v. Ilí, p. 428. n? 194; Borda, Ob. cit, p. 165,
n? 179 y los siguientes fallos: La Ley, v.III, p. 60; v. 50, p. 607; Ac. y
Sent, SCBA, 1960, v. 111, p. 232; 1958, v. IV, p. 546 y sigs.; Mazeaud-
Tunc .Responsabilidad civil, t. 1, v. I, n? 234; v. II, p. 450 y sigs.: en
esta última obra se sostiene que el dolor ocasionado por la muerte de un
ascendiente, descendiente o cónyuge, se presume y no necesita ser proba
do, pero tratándose de colaterales, el daño moral, en cambio, debe ser
probado por quien lo alega, pues salvo situaciones muy especiales, en es
tos casos es la vida misma la que les aporta el consuelo necesario. Es,
también, una manera de poner un límite a las reclamaciones desmesu
radas de daños morales, para que no ocurra lo que en la Corte dc Amiens,
ante la cual se planteó un proceso en el que dieciséis parientes concu
rrían a reclamar un daño de esta clase.
386
La misma solución adoptó la Cámara primera de apelaciones de

Mar del Plata, in re "Beltrán c/ Organización Marplatense" en
cuyo fallo se hacen además'atinadas "consideraciones acerca del
daño moral, al expresar que no cualquier inquietud o perturba
ción de ánimo originadas en la carencia transitoria de un bien
meramente material, puede dar lugar a la reparación del daño
moral, por mucho que se prive de comodidades o expansiones de
tan relativa trascendencia como la que se deriva de la posesión de
un automóvil". Voto de los doctores Solari Brumana, Games
y Larrain "*,
En conclusión, el problema de la prueba del daño moral po
dría concretarse cn la siguiente regla: cuando el daño moral es
181 La Ley. 1-1-68, fallo 59.411. Véase, asimismo, sobre este tema de
la prueba del daño moral, Der.. 50-3-966, fallo 7147- La ley v III p
836. Der., v. 55, pp. 240 y 241. SCBA. Ac. v Sent, 1958 v IV p 546
caso Mmana Juan A. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia, ha
dicho no hace mucho tiempo, que no es necesaria una prueba concreta de
que la victima ha sufrido daño mora!, pues éste se tiene acreditado por le
solo hecho de la acción antijurídica y por la titularidad del accionante,
l-s al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existen
cia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor mo
ral. (Caso Antonio Virgilio c/ Paulos. Der., 16-11-70, p. 6. fallo 16.759)
Ta Cámara 1? de apelación de Bahía Blanca, en materia de obligaciones
contractuales, ha dicho que "la indemnización del agravio moral, por
el incumplimiento de obligaciones contractuales, en los casos en que es
admisible, requiere la clara demostración de la existencia de una lesión
a los sentimientos, afecciones o a la tranquilidad anímica, que no pue
den confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de
os pleitos yde los negocios", Der., 22-9-1970, caso Frauzoni c/Steingold,
tallo 16.501. La prueba de! daño moral, en el incumplimiento contrac
tual, ha dicho, la Cám. civ. |f de Mar del Piala, sala II (doctores Car
ca Medina y Solari Brumana), en los casos en que es admisible requiere
notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre-

sí el onus probandi. Fuera dc esta situación, esta clase dc daño,
como cualquier otra, debe ser objeto dc prueba por parte dc quien
lo invoca.
/;'/ daño moral y las personas jurídicas. Las personas jurídi
cas o colectivas no pueden ser pasibles dc daño moral en su as
pecto subjetivo, vale decir, el puramente afectivo ''\ Se ha di
cho y con razón que careciendo ellas de subjetividad, no pueden
ser alcanzadas en los sentimientos, en la seguridad personal, et
cétera, y que. en todo caso, quienes podrían ser afectados en ese
sentido serían sus miembros.
Pero las personas jurídicas o colectivas, pueden sí ser dam
nificadas cn la parte social dc su patrimonio, vale decir, que
podrían ser pasibles del daño moral objetivablc. o sea. el que
repercute en el patrimonio del sujeto y puede ser apreciable en
dinero '*'.
Derecho comparado. En el derecho comparado, la orientación
general se dirige hacia el reconocimiento del daño moral. Hay dis
crepancias, en cambio, cn lo que se refiere al ámbito de la misma.
Se discute si el resarcimiento debe ser amplio, o si sólo debe li
mitarse a los actos ilícitos que sean delitos del derecho penal.
Se pueden señalar cn este orden de ideas, varios grupos:
a) En el derecho francés y cn el derecho suizo, se acuerda en
forma amplia la indemnización del daño moral.
En Francia, el código civil, no ha previsto especialmente esta
clase de indemnización.' pero uno de sus artículos —el 1582—
está redactado con tal latitud —al preceptuar que "todo hecho
del hombre que cause daño a otro, obliga a su indemnización"—
que buena parte tic la doctrina y la jurisprudencia fundándose
en él, ha admitido la reparación del daño moral en todos los su
puestos en que se viole un derecho, sin hacer distinción acerca
de la clase de fuente de obligaciones de que se trate IM.
182 Véase la clasificación hecha al comienzo del ir.' XVII d: ou ca
pítulo.
185 Orgaz. Ob. cit.. p. 275. nv 71, fall uo la Cámara nacional ci ir .
nal de la capilal federal, i.a l.c\ i L-ot>. nV 55.699.
184 l-'isciii.R. Oh cil.. p ii8 y sigs.. n'.' 19: Brebku Ob. . ;.. n 122
y sigs., ir' 49; Ohl' '.. Ob. cit.. p. 251. ir.' 65.
388
En Suiza, los artículos 47. 49 \ 99 del código de las obliga

ciones, han permitido a su doctrina \ su jurisprudencia consagrar
un amplio sistema dc reparación del daño moral, a criterio del
juez \ siempre que lo justifique la gravedad del daño y de la
culpa '"'.
Pueden ser incluidos cn este sector, el código de Turquía, que
reproduce casi exactamente los artículos referidos del código sui
zo de las obligaciones; y el del Líbano, cuyo redactor fue Josse
rand. y en el cual se concede derecho al resarcimiento del daño
moral, a la víctima de un delito o de un cuasidelito "".
bl Un segundo grupo lo integran los códigos civiles de Uruguay
(art. 1519), Brasil (arts. 7b, 159 y 1555), Méjico (arts. 1916 y
2116). Chile (art. 2514). Ecuador (art. 255 1), Perú (art. 1148)
y Japón (arts. 710 y 71 1) que han sido interpretados por las res
pectivas jurisprudencias acordando el resarcimiento del daño mo
ral en la esfera de los actos ilícitos 'kl. Asimismo el código dc
Portugal cn su artículo 496. Hay que hacer notar que en el código
de Perú, se concede este tipo de indemnización en el caso de in
f cumplimiento de esponsales (arts. 79) y que el código de Vene
5
zuela (art. 1196) otorga al juez la facultad de conceder la repa
.1 ración del daño moral, cuando media muerte dc la víctima .
el En el tercer sector se encuentran los códigos que consagran
este tipo dc reparación en casos especialmente determinados por la
ley. Así. en el derecho alemán, el artículo 255 del código civil,
determina que la indemnización del daño moral procederá en los
casos previstos por la ley. y éstos son: los daños en el cuerpo o
en la salud; los causados a raíz de la privación ilegítima de la
libertad (art. 847) ; la seducción o abuso con respecto a una mu
jer honesta y si una mujer honesta y sin lacha se entrega a su
novio estando comprometida con el mismo (art. 1500). Tam
bién, pero por aplicación del código penal, se concede resarei-
185 Brkbbia. Ob. al., p. 12b > sigs.. nv 51.

186 ídem. ídem. p. 128 \ sigs.. nv 52.
187 ídem. ídem. p. 129 y sigs.. nos. 55-64. Véase con rcspeclu al esta
do de la cuestión, en Brasil. Ac-UIAR DlAS. Ob. cil.. \. II. p. 59b \ -ig>...
nos. 229 \ sigs.
188 Bkiiibia. p. 154 \ sig^. nv bO.
389
..
jurioso o dc una culpa muy grave. 2) El resarcimiento del da-
no moral tiene, además de un carácter indemnizatorio, un carác
ter punitivo. Revela la indignación suscitada en el Jury por el
acto cometido. 3) Se acuerda este tipo de reparación, especial
mente en los siguientes casos: difamación, detención arbitraria,
seducción, daños ocasionados a vecinos, etcétera "°.
e) En el derecho soviético, recuerda Mosset Iturraspe. se ex
cluye totalmente la indemnización del daño moral, de acuerdo
a la opinión de Cherchenevitich. según el cual "la transfor
mación del perjuicio moral es el resultado del espíritu burgués
que lo estima todo en dinero, que considera que todo puede
venderse" l91.
XVIII. CLÁUSULA PENAL
A. Noción. El acreedor yel deudor pueden convenir que para
Ja hipótesis del incumplimiento absoluto o relativo de la obli
gación, el deudor deberá pagar una pena o multa: es la llamada
clausula penal. El código civil la ha definido así: la cláusula pe
nal es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento
189 Fischer. Ob. cit. p. 251 ysigs.. n° 20; Brebbia, Ob. cit p 158 y
sigs., nos. 6>72; Aguiar Días, Ob. cit. y. II, pp. 389, 391-393
190 Brebbia, Ob. cit. p. 146 y sigs., n? 73; Aguiar Días. Ob cit y
I , PP- 393 y 394, donde se amplía la lista dc daños morales indemniza-
bles, según el derecho inglés. Fischer, (Ob. cit, p. 250) cita un caso de
jurisprudencia en que se condenó a una persona a pagar 500 libras de
indemnización por derribar el sombrero a otra.
191 Mossei'Iturraspe, Responsabilidad por daños, v I p 151 n 34
Rev"T;tC"t
Kev. Int. de d=Droit
FRID:EFFS' Lü resPonsabili,é
Compare, 1958. p. 577 ycivdc
sigs. en droit sovtetique, en
390
de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retar

dar o no ejecutar la obligación (art. 652).
De acuerdo con definiciones que dan diferentes autores po
dría caracterizársela así: "Es un pacto accesorio que se agrega a
un acto jurídico, por el cual el deudor o un tercero se compro
meten a una prestación indemnizatoria para el caso de incumpli
miento de la obligación o de no cumplirla cn debida forma" "\
Es muy común encontrar esta cláusula, por ejemplo, en los
contratos de locación, en los cuales se estipula que si al vencimien
to del término convenido el locatario no restituye el bien al pro
pietario, deberá pagarle un importe de tantos pesos moneda na
cional por día hasta que se opere la devolución del bien.
Según Roca Sastre, Bibiloni y De Gásperi, puede ser im
puesta, no sólo en los actos entre vivos sino cn los testamentos "3.
B. Antecedentes históricos. Los antecedentes de este instituto
jurídico se encuentran en el derecho romano, donde se lo cono
' '(.
ció con el nombre de stipulatio penae. Hay que distinguir allí
dos períodos:
a) El derecho antiguo, en el cual la stipulatio penae se convenía
para asegurar el cumplimiento de la obligación, por dos ra
zones:
1. Las únicas obligaciones exigibles compulsivamente eran las

de dar sumas de dinero. Las otras obligaciones, especialmente
las que consistían en hacer o no hacer no gozaban de esa fuer
za obligatoria. Esla carencia de fuerza obligatoria en tales ca
sos se subsanaba mediante la stipulatio penae.
2. Prevalecía asimismo, en este período, la idea de que el juez
no tenía potestad para fijar el monto de los perjuicios ocasio
nados por la inejecución, en los casos en que la prestación no
consistía en dinero. Por medio de la cláusula penal se salvaba
entonces esta dificultad, pues estipulándose una pena dineraria el
I
192 Busso, Ob. cit., y. IV, p. 452, nV 5; Josserand, Ob. cil.. t. 2, v. 1,
p. 518. nv 641; Puic Peña, Ob. cit, t. 4, v. 1, p. 78. Ver la nota juris-
Arg., Reseñas 1969, p. 187 y sigs.
193 Bibiloni, Ob. cit. v. II, p. 70; De Gásperi-Morello, Ob. cit,
y. III, p. 561, n" 1525; Roca Sastre, Ob. cit, v. 1, p. 274.
391
trio judicial en la estimación del daño, desde que el monto del
mismo quedaba señalado dc antemano por medio dc la cláusula
convenida . El carácter dc la clausula penal en este período es
preferentemente indemnizatorio.
C. Derecho moderno. En el derecho moderno j en nuestro có
digo cn ,1 la clausula penal conserva la doble (unción que tenía en
el derecho romano, pero con algunas variantes.
I. Es compulsiva, si bien no cn el sentido estricto de la pri
mera época dc Roma, pues en la actualidad son exigióles com
pulsivamente todas las obligaciones civiles (arts. 505 y515 cód
c.v.) y no es necesario recurrir a cláusulas penales para darles
lucra, obhgatona. Pero dicha clausula conseva su carácter com
pulsivo en otro sentido: es indudable que por medio de ella v
vohmta^
vo untad de? deudor
1T*una*Unpresión
deVad°psicológica
ÍmP°rtC- decisiva,
SC •*"* inclinán
-b- I» '« !
dola haca el cumplimiento dc la prestación "».
W Saum-Oalu. Oh. cu. , I. pp. 217 v 218. nos. 191 v 192- 1
'• •°h <•«• - »• ->• ^28. n, 24o: Llambías, Ob. ci,.. v. 1. p. 592. *£
Oh .•AMTÜA'^'' üh li'" " '• PP' 2i&-2"- *»• 19» v194: I.,,mu,
«un Inulo para ê cdeudor cumpla .o.uniariamenic ,a prestó,
l-w., • j . p' ™'' Habría que agregar seuún
la functón I"" ,âSCgUr!,,°rÍa-
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^ ™fÍnaIÍdad ma*« «• 3i««í« UI f"
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u manCra ',ü
qucSC noP°dr/an
licnen haccr
valor va,cr- «""o por
pecuniario ,Pln,ejemplo
Peí,'
392
Excepcionalmcnle este instituto jurídico conserva la finalidad

compulsiva primitiva, en las hipótesis previstas por los artículos
664 y 666 del código civil, en las cuales se trata de deudas que
no son eMgibles por sí mismas, pero que si son garantizadas por
medio de una cláusula penal adquieren por su intermedio fuer
za obligatoria. Más adelante nos ocuparemos de ambas situa
ciones.
2. Es indemnizatoria y es indudablemente ésta la cualidad que

prevalece en el derecho moderno. Mediante la cláusula penal las
partes dejan fijada de antemano la indemnización que corres
ponderá en caso de incumplimiento, evitándose así tanto la carga
de la prueba de la existencia del daño y su monto (arts. 655 y
1 189. cód. civ.) como el arbitrio judicial sobre este punto.
La cláusula penal es en este sentido una valuación anticipada
hecha por las partes, de los daños e intereses. "Sucedáneo con
vencional de los daños c intereses" ha podido llamarla, por ello.
Lafaille "".
D. Especies. Hay dos tipos de cláusulas penales: la compensa
toria y la moratoria tan. b52. cód. civ.), que corresponden exac
tamente a la clasificación de los daños y perjuicios compensato
rios y moratorios.
La cláusula penal compensatoria es la que se estipula para el
supuesto de inejecución absoluta. El acreedor, cn esta situación.
Ob. cit. I. 4. v. I., p. 80. n. 20); Cám. civ.. Der., 10-11-56. "GinocehiO
ef Sanguinctti". luris. Arg.. 1956. v. II. p. 400; ídem, sala A. 22-11-Do:
La Lcy. v. 126. p. 208.
197 Sai.vat-Gai.i.i. Ob. cil. \. 1. p. 220. n'.' 19b; Lmmi.ii. Curso dc
obligaciones, v. I. p. 156. ni 290. in fine; Colmo. Ob. cit. p. 132. nv 163
y p. 133. nv 165: I.ión. Pedro. Recopilación de clases. \. I. p. 210:
Busso. Ob. cit.. \. IV. p. 461. nv 75: Pérez Vives, en cambio no es
partidario de considerar a la cláusula penal ni como una liquidación an
ticipada de daños y perjuicios ni como una seguridad para el acreedor;
esta cláusula es. a juicio del autor: "una sanción especial al incumpli
miento" ('Ob. cit.. v. 111. p. 158 y sig-... nv 525). En la obra de Pérez
Vives se hace unri detallada exposición de los distintos enfoques que cn
la doctrina se han hecho sobre el lema. (Véase pp. 136-138. nv 324). Cám.
civ. fed., 21-9-67. "Granan) el Tet/loff". luris. Arg.. 1968, v. II. p. 182;
ídem. 18-6-63. "Calderón de Varalla ef Colmegna de Varalla". La Ley,
v. 112. p. 805 (S-9754). etcétera.
393
convenir una cláusula de esta índole. La doctrina está de acuer
do en que debe convenirse por escrito, salvo el caso de obligacio
nes inferiores a diez mil pesos que pueden contratarse verbalmen-
te (art. 1193, cód. civ.). Naturalmente que de esta última ma
nera se tropezará con las dificultades consiguientes para su prue
ba, s. fuera negada en juicio. Sin embargo las cláusulas penales
accesorias de actos que tienen señalada una determinada forma
para concretarse, deben observar la misma formalidad exigida
para el acto principal (art. 1184, inc. 10, cód. civ.)-™.
No se requieren términos sacramentales para convenir una
clausula de esta clase, pero es menester que surja explícitamen
te que se ha estipulado una penalidad para el caso dc inejecución
absoluta o relativa ». Algunos autores admiten la posibilidad mi
229 23Sr7/"GAI-U^?- •'' '•' V' KP' 22U n° '97a yP" 244 y«¡8»- "os.
06 c' "•vV-.1,,A:L242 RCU- Pnf8'
p- 242: Busso- °h- «'••"?v.245
IV. Y
p.P-'452.
221'n?"°6239;
y p Jónico,
463 y siss
i". PSA22V8AT„CAL4-n ?RtzzüN,C0-
H-v'';p-22U •• v.n?y. I.I,,97a: L—- Ob. °b- cit--
v.v' IVV ;p. JL
464. nos. 95 y97; Borda,°b-
Ob.«"'cit. P.p. 242;
173 Busso,
n° 197- Colmo"
Ss/púnto fdeí ^ ?V*£ ^ ^ puL ' « 'ô°72
Id 393 n?
no 320;
«n LaT°;
I, P- 393, Ley, v.Der"
.06,29-Z'"' faI1° 91 U-
p. 238 yJuris. Arg..Llambías.
1962. v. Ob.
I pcit655 y
Ga,,,^'1'^ °b- Cií- V' !l P' 227' n? 244 yP- 22°. n° 237- S*lvat-
S
P.4027 v?',CP "'}' P- 2V°
L3Í.ST' °b- Cit-188=v- BUSS°-
!• P" 2«°bci<-
Ysigs.v-Colmo.
IV. P. 45Í nos
Ofc 2,
l'íM,0' V y.T'
bIas, 06. cit, I, pp.^ 401C""y V'402[' P'n° 172
327 ysi§s- "os. 195 v196; L. am
201 Salvat-Galli. O/, c/L. v. 1, p. 2.6, n° .88; Busso. Ob. cit, y. IV,
394
DERECHO DE LAS' OBLIGACIONES
de que la cláusula penal sea tácitamente convenida :o\ Creemos,

con Barassi, que ello no es posible21".
La pena puede convenirse en el momento de formalizarse la.
obligación y aún después, pero en este último supuesto se exige
que medie la conformidad de todos los interesados.
En esta materia, encontramos algunas hipótesis en que la ley
misma establece penalidades cuando media inejecución, por ejem
plo en el artículo 188 del código de comercio (pena para el re
tardo en el transporte) y en ciertas disposiciones de las leyes
impositivas.
F. Caracteres. Los caracteres de este instituto jurídico son los

siguientes:
a) Accesorio. Excepciones al principio de la accesoriedad. La
cláusula penal es una obligación accesoria de una obligación
principal (art. 524, cód. civ.; y n. al art. 663 del mismo cód.).
Ella accede siempre a otra obligación, de cuya existencia depen
de. No se concibe una cláusula penal aislada.
Las consecuencias de este carácter accesorio son:
1) La nulidad de la obligación principal causa la nulidad de la
cláusula penal (art. 663, 1? parte), pero la nulidad de la cláusu
la penal no afecta a la obligación principal (art. 663\ 2? parte).
2) La extinción de la obligación principal causa la extinción
de la cláusula penal, pero la extinción de ésta no ejerce influen
cia alguna sobre aquélla (art. 665, cód. civ.).
Deben reconocerse, sin embargo, algunas excepciones referen
tes a estos principios generales:
1. En lo que se relaciona con el artículo 663 primera parte, en-
p. 454, n? 22; Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 246; Borda, Ob. cit, v. I,

p. 173, n? 195, in fine.
202 Colmo, Ob. cit, p. 133, n? 165; Von Tuhr, Ob. cit, v. II, p. 236.
n? 86; Busso, Ob. cit, v. IV, p. 454, n? 23. Los casos de cláusula penal
tácita que da como ejemplos Von Tuhr, se refieren a cuando en las con
diciones de contratación impuestas por el acreedor hay una pena y el
deudor la acepta o cuando en los estatutos de una asociación hay una
pena para el incumplimiento de ciertos deberes y el asociado al ingresar
a la sociedad de hecho las acepta.
203 Barassi. Teoría genérale de la obbligazione, y. III, p. 483, nv 335.
395
cuntramos dos situaciones de excepción contenidas en los artícu

los 664 y 666.de dicho código: a) La cláusula penal que garanti
za la estipulación hecha por un tercero es exigible. si el tercero
no acepta convalidar lo que por él se ha prometido (art. 6b4).
Por ejemplo: Pedro promete que Pablo venderá su automóvil a
|uan y conviene que en el supuesto de que así no fuera, pagará
cien mil pesos a Juan en carácter de cláusula penal. Si Pablo no
acepta vender su auto a luán, la obligación convenida en su nom
bre queda sin efecto, no obstante lo cual subsistirá la cláusula
penal y Pedro tendrá que pagar a Juan el importe que-en tal con
cepto se ha estipulado S14. bl La cláusula penal que garantiza una
obligación que no es exigible judicialmente, es válida siempre
que se trate dc una obligación lícita (art. 666). Por ejemplo:
Pedro garantiza con una cláusula penal el cumplimiento de una
obligación natural que tiene con Juan (art. 518, cód. civ.) o el
discutido caso de una obligación cuyo objeto no es apreciable cn
dinero. En ambas situaciones se advierte que no obstante que
la obligación principal carece de cxigibilidad o es cuestionada
su cxigibilidad, la cláusula penal subsiste y puede reclamarse su
cumplimiento.
En estos dos casos previstos por los artículos 664 y 666 del
código se produce la inversión de que habla Salvat y en vez
de ser la obligación principal la que sirve de soporte jurídico
a la pena, es ésta la que da fundamento jurídico a aquélla w.
2. La excepción al principio contenido en la segunda parte del
artículo 663 consiste en los casos en que la nulidad de la cláu
sula penal trae apareada consigo la nulidad dc la propia obliga
ción principal. A ello se refiere el artículo 526 del código.
204 Colmo. Ob. cil.. p. 156. nos. 171 y 172: S.u.\at-Gai.li. Ob. cit..
v. I. p. 223. nV 200: Lafaille, Ob. cit.. v. I, p. 213. nv 249: Busso. Ob.
cit. v. IV. p. 508, nos. 2 y 3; Rezzónico, Ob. cit.. v. I. p 247; Borda,
Ob. cit. y. I. p. h80. nv 214; Li;ón. Pedro. Recopilación de clases, v. I.
p. 215.
Llambías [Ob. cit.. v. 1. p. 452, nv 556) considera que se trata, cn
realidad, de una excepción impropia al principio de la accesoriedad y que
lo que hay realmente aquí es una obligación condicional: "Alguien se so
mete al pago de una multa si un tercero declina asumir cierta obligación".
205 Sal\at-Gm.i.i. Ob. di.. \. I. p. 225. nv 201.
396
según el cual: "Las cláusulas accesorias que bajo las apariencias

de condiciones suspensivas son cláusulas imposibles o condicio
nes prohibidas por la ley, causan la nulidad de la obligación prin
cipal". Por ejemplo: Pedro se ha comprometido a pintar un
un cuadro, con la cláusula penal de que si no lo hace no volverá
a pintar durante el resto de su vida 2"D. Esta penalidad de no
pintar durante el resto de la vida, es una cláusula ilícita por
afectar el fundamental derecho de la libertad de trabajo. En si
tuaciones semejantes se considera que la cláusula accesoria está
ejerciendo tal presión o extorsión ilegítima con respecto a la
obligación principal que no cabe otra salida que pronunciar la
nulidad de ésta 207. La Corte de casación, cn Francia, ha anulado
contratos de trabajo de menores sometidos a cláusulas penales
ilícitas, precisamente aplicando este principio 3W.
b) Subsidiario. En las obligaciones con cláusula penal lo que
se debe principalmente es la prestación de la obligación. De tal
manera y-corno lo establece claramente el artículo 658 del có
digo, el "deudor no puede pretender liberarse del cumplimiento
pagando la cláusula penal. En cuanto al acreedor, antes de la
inejecución de la obligación, no puede pretender que se le pague
la cláusula penal en vez de la prestación, pero después de ocu
rrido el incumplimiento entonces sí queda a su arbitrio optar
entre pedir el cumplimiento de la obligación principal o el pago
de la penalidad estipulada (art. 659, cód. civ.). La pena, pues,
figura en el contrato como un sustituto de la prestación principal
en caso de inejecución y en ello reside su carácter subsidiario.
c) Condicional. La cláusula que estamos considerando es con
dicional en el sentido de que su existencia depende del hecho fu
turo e incierto de que el deudor cumpla o no la prestación. Pero
debe entenderse bien que lo condicional está en la cláusula penal
(art. 518, cód. civ.). Lo corriente es que lo sea por el propio
deudor, pero también puede serlo por un tercero.
e) Inmutable. Por la importancia de esta característica de la
cláusula penal, y las cuestiones a que ha dado lugar, lo trataremos
seguidamente, por separado.
G. Inmutabilidad de la cláusula penal. Principio general.
Los artículos 655, 656 y 1189 del código establecen en principio
el carácter inmutable de la cláusula penal. Cuando las partes
han estipulado una cláusula de esta índole; "el acreedor no tiene
derecho a reclamar una indemnización mayor aunque pruebe que
la señalada en la cláusula penal no es suficiente" (art. 655); "el
deudor no puede liberarse del pago de la cláusula penal aunque
pruebe que el acreedor no ha sufrido ningún daño" (art. 656);
"la indemnización, en suma, consiste en el pago de la pena"
(art. 1189).
Para fundamentar este principio de la inmutabilidad se dan
las siguientes razones: a) Se evitan, con él, las discusiones de las
partes y el arbitrio de los jueces, b) Se reconoce el derecho de
los interesados de convenir libremente la indemnización del daño
(art. 1197, cód. civ.). c) Nadie mejor que las partes para cono
cer el monto de los perjuicios 21°.
Excepciones. Hay, sin embargo, excepciones a esta regla y son
las siguientes:
209 Lafaille, Ob. cit, v. I, p. 221, n? 238; Rezzónico, Ob. cit, v. I,
p. 248; Borda, Ob. cit., v. I, p. 168; Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, p. 227,
n? 206, in fine; Roca Sastre, Ob. cit, v. I, p. 273.
210 Salvat-Galli, Ob. cit., y. I, pp. 228 y 229; n? 210; Busso, Ob.
cit, y. IV, p. 485, n? 12; Rezzónico, Ob. cit, y. I, pp. 249 y 250.
398
a) Cumplimiento parcial o irregular. Cuando media cumplí-'

miento parcial o irregular o fuera de tiempo o de lugar, si el acree
dor lo acepta, dispone el artículo 660 del código que la pena de
be disminuirse proporcionalmentc y "el juez puede arbitrarla si
las partes no se conviniesen".
Es evidente que se ha buscado aquí una solución de equidad:
, el acreedor puede rechazar el pago de la prestación en estos
casos (arts. 673 y 742, cód. civ.) en que no se le ejecuta lo que
se debe, pero si acepta un cumplimiento parcial, irregular, ex
temporáneo o fuera de lugar, es indudable que si a pesar de ello
se le permitiera exigir la totalidad de la cláusula penal, se le esta
ría consintiendo una demasía, y en cierta medida un enriqueci
miento sin causa2". Es por ello que para esta hipótesis, la ley
consagra la reducción de la cláusula penal en proporción a lo
ejecutado y no ejecutado. Las partes son, en primer lugar, las
que tienen la facultad de convenir el reajuste. Si no se ponen
: de acuerdo, el artículo 660 le confiere al juez la función de
arbitrar este diferendo 2'2.
b) Acuerdo de las partes. Puede modificarse una cláusula penal
por acuerdo departes. Como no se trata, en principio, de cues
tiones que afecten al orden público, nada impide que los con
tratantes convengan cambios en la cláusula que hubieran pac
tado, aumentándola o disminuyéndola 2U.
c)^ Daños distintos a los previstos en la cláusula. Constituyen,
asimismo, excepciones al principio de la inmutabilidad de
la pena, las situaciones en que aparecen, a raíz del incum
plimiento, daños distintos a los previstos en la cláusula con-
211 Colmo, Ob. cit. p. 139, nv 176; Salvat-Galli, Ob. cit, y. I,
p. 248, nos. 233-235; Lafaille, Ob. cit, y. I, p. 224; Busso, Ob. cit.',
torios, y además la indemnización compensatoria que correspon
de al incumplimiento absoluto.
Lo mismo ocurre si la cláusula penal incluye solamente la
hipótesis de inejecución absoluta y se hubieran producido además,
perjuicios moratorios 215. 2. Se ha entendido que la cláusula penal
produce un efecto limitativo del resarcimiento en les supuestos
._normales de incumplimiento imputable al deudor por su mera
/
A culpa (caso general del art. 520. cód. civ.) "pero si interviene
l
una novedad tan extraordinaria y particularmente ilícita como
es el dolo del deudor, al margen del juego ordinario de la cláu
sula penal es indispensable aplicar el régimen especial represivo
del dolo. Por tanto el deudor responderá hasta un cierto monto
por efecto de dicha cláusula y por eí daño adicional en los tér
minos del artículo 521 del código civil, por razón de su dolo"21
214 Salvat-Galli, Ob. cil.v. I. p. 254. nv 21b: Busso. Ob. cit.. v. IV,
p. 488. nv 38: Giorgi. Ob. cit. v, IV. p. 476, ni 452: Colmo. Ob. cit.
p. .40. nv .78; Rezzónico. Ob. di., v. I. p.,251 y sigs.; Roca Sastrl.
Ob. cit. v. I, p. 282; León, Pedro, Recopilación de clases, v I. p. 218.
215 Salvat-Galli, Ob. cit.. v. 1. p. 254. nv 236; Giorgi, Ob. cit. v. IV.
p. 476, n? 452: Colmo, Ob. cit. p 140, n? 178: Rezzónico. Ob cit. v. I.
p- 251 y sigs. y fallo de la SCBA, La Ley, v. 34, p. 257 y Cám. civ. sala A.
4-4-67. La Ley, v. 127, p. 35, fallo 58.265, punto 5 del sumario y Juris.
Arg.. 1967. v. IV, p. 249, Cám. civ. sala C. 28-2-67. Der., v. 19J p. 85,
fallo 9793; Cám. civ. sala B. 18-9-67; Juris. Arg.. 1968. v. I, p. 431.
216 Fallo de la Cámara nacional civil de la capital federal, sala A. in re
"Ucha Porto T. c/ Levin Jorge'-. Der., v. 19, p. 69. fallo 9787, Juris. Arg..
1967, v. III, p. 75, La Ley. v. 126. p. 201, fallo 57.747, con nota de Luis
María Rezzónico. La inmutabilidad de la cláusula penal y la inejecución
dolosa de la obligación: véase Roca Sastre. Ob. cit.. y. I, p. 282; Llam
bías, Ob. cit., y. I. p. 421. n? 542; Morello. Ob. cit. y. II. p. 243 y sigs.
400
5. Se ha considerado, asimismo, que si las consecuencias dañosas

para d acreedor no se hallan incluidas en la cláusula penal pac
tada con otra finalidad, ya que se trata de un daño sobreviniente
ala ruptura del contrato ypor lo tanto no incluido en la pena
convenida, el deudor debe el resarcimiento de ese daño que se
originan una causa o título distinto al estipulado en la cláusula
el¿n£TU7'\
principio de la d0l°*a ^ h PreStaCÍÓn
inmutabilidad P"ndPuL
puede dejarse de ladoanalmente,
cuando el
monto de la pena es tan excesivo que afecta a la moral o a las
buenas costumbres (arts. ,4 y 953, cód. civ, - Cuando una
clausula de esta especie consiste en una prestación cuyo valor es
exageradamente desproporcionado con respecto a los daños cau
sados la doctrina yla jurisprudencia anteriores a la reforma del
articulo 6d6 por decreto-ley 17.711/68 habían reconocido a lo,
jueces la potestad de intervenir y poner coto a tales exacciones.
Cláusulas penales exorbitantes. Posición de la jurisprudencia
con^respecto a esta última excepción al principio de la inmuta-
bdidad. Tres posiciones había asumido la jurisprudencia en este
sentido, en el transcurso del tiempo:
1- En algunos fallos, sobre todo los anteriores al año 19?0
aproximadamente, se mantenía el principio de la inmutabilidad
de la clausula penal por excesivo que fuera su monto. Regía in-
discutido cn esa época el respeto absoluto a la voluntad de los
contratantes y se decía que "los mayores de edad deben cuidar
por s. mismos sus intereses y si no lo hacen, tanto peor para
ellos"-1.
2. Posteriormente es dado encomiar fallos que se inclinan en

el sentido de declarar lisa y llanamente la nulidad total de las

cláusulas penales que por ser exorbitantes se considera que afec
tan a la moral y a las buenas costumbres. Se aplicaba de esta
manera, de plano, el artículo 953 del código civil m.
3. El mayor número de resoluciones judiciales corresponde a la
tendencia que terminó por prevalecer y consiste en reconocer a
los jueces la facultad de reducir a sus justas proporciones las
cláusulas penales desmesuradas. Se ha entendido que lo ilícito
no está en la totalidad de la cláusula sino en su exceso m.
Estas dos últimas corrientes jurisprudenciales se han basado
en distintos fundamentos. Se ha hecho referencia a la moral y a
las buenas costumbres, al enriquecimiento sin causa, al abuso
del derecho, a la necesidad de moralizar el derecho y reprimir
el negocio usurario, etcétera222. Se argumenta, y con razón, que
estas cláusulas excesivas son impuestas a los deudores sin que
éstos estén en condiciones de analizar sus verdaderos alcances.
Son cláusulas de estilo —dice Salvat— que se imponen sorpre-
220 Gac. Foro, v. 68, p. 303; La Ley, v. 12, p. 521, Turis. Arg.. v. 21,
1974. Pcia. fallo 3747.
221 La Ley. 24-6-66. fallo 55.810; Cámara nacional en lo civil, sala D;
Der.. 3-8-67. fallo 9794; Cámara nacional civil de la capital federal, sala B,
que redujo al 24 % de inteiés anual una pena del 1 % diario; Der., 3-8-
67, fallo 9798; la Cámara nacional civil de la capital federal, sala D, re
dujo una cláusula de dos mil pesos diarios a trescientos pesos también
por día. En otros casos y atendiendo a las circunstancias particulares del
caso y sobre todo a la finalidad perseguida al convenirse la cláusula penal,
se han considerado justas penas superiores, por ejemplo del 3 % mensual
(Der., 3-8-67. fallo 9795, Cám. nac. civ. cap. fed., sala C; y La Ley, 10-
6-66, fallo 55.723). Hay un cierto paralelismo entre el problema de la
limitación de las cláusulas penales excesivas y el tope máximo permitido
en cuanto a intereses, pero hay que destacar sin embargo como lo ha
decidido acertadamente la Cámara nacional en lo comercial de la capi
tal federal, sala C, que el concepto de la cláusula penal responde a rubros
y razones distintas que las de los intereses que deben pagarse en las obli
gaciones dinerarias, por lo cual se permite —en muchos casos— que el
monto de la cláusula penal sea superior al de los intereses (Der.. 9-8-67,
fallo 9823). Véase Vocos, Cláusula penal, en Juris. Arg., Reseñas 1969,
p. 192, n? 61 y sigs.
222 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 231, n? 214.
402
sivamentc al obligado, abusando de su situación de inferioridad,

vale dec-r que son lazos tendidos a su ignorancia o necesidad" *
Pero se reconoció por la jurisprudencia que ese poder mode
rador de los tribunales es excepcional y debe ser usado con suma
prudencia, no olvidando que la cláusula penal no es solamente
una valuación anticipada de los daños derivados del incumpli
miento sino que tiene una función compulsiva como medio de
constreñir al deudor al cumplimiento de la obligación 2U. Se ha
dicho, también, que en el juzgamiento acerca de si la multa es
o no excesiva, debe tenerse en cuenta todo el interés patrimonial
y ponderar además la gravedad de la culpa del deudor y la ven
taja que le produce el incumplimiento225.
La reducción de una cláusula penal exorbitante, no requiere
petición de la parte afectada. Los tribunales tienen el poder de
aplicar esa reducción de oficio, según lo ha resuelto la Cámara
nacional en locivil de la capital federal, sala B, en juicio "Minbar
c/ Seinkeris de Lischner" a6.
La reforma del artículo 656 por decreto-ley 17.711/68. En este
problema de la inmutabilidad de la cláusula penal, el decreto-
ley 17.711/68 con su agregado al artículo 656 ha convertido en
facultad legal expresa de los jueces la que éstos, por vía de inter
pretación, se habían arrogado. Dice dicho agregado al artícu
lo 656:
"Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando
su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que san
cionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás
circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento
de la situación del deudor".
223 Ídem, Ob. cit. v. I, p. 231, nv 214.

224 Der., 2-8-67, fallo 9788. Cámara nacional civil de la capital federal,
sala D, punto 2 del sumario; La Ley, 18-12-66, fallo 56.705. Cámara
nacional en lo comercial, sala C; La Ley. 28-3-67, fallo 57.605, Cámara
nacional en lo civil, sala D; Ac. y Sent. SCBA; 1961, v. III, p. 554.
225 Der., 3-8-67, fallo 9796, Cámara nacional civil de la capital federal,
sala E, punto I del sumario: La Ley, v. 111, p. 419.
'226 Juris. Arg.. 18-5-73, n" 4278, fallo 21.803; véase Vocos, Cláusula
pena!. Juris. Arg., Reseñas. 1969, p. 192, nos. 65 a 67. En conlra: Cám.
especial civ. com.. 10-8-73. Juris. Arg.. 1Q74. v. 21, Síntesis n? 13.
403
nables límites. En cambio la reducción no procede si ambas
partes sujetaron el cumplimiento del contrato a severas cláusu
las penales que tienen fuerza equivalente "6 bl\
La. prudencia de los jueces seguirá teniendo, pues, amplio
campo dc acción en este tema. Themis no debe dejar caer nin
guno de los platillos de su balanza, como diría Proudhom. Por
•su parte, quienes estipulen cláusulas de esta índole, deberán ex
tremar el cuidado de no convenirlas tan bajas que no signiliquen
ninguna presión sobre la voluntad del obligado, ni tan elevadas
que afecten los principios que la ley y la jurisprudencia han te
nido en cuenta, y las expongan al alcance del arbitrio judi
•i
cial.
Cláusula penal infinta. A la inversa de lo que hemos venido
viendo hasta ahora, también nuestra jurisprudencia ha resuello
que corresponde admitir la reparación dc los perjuicios suple
mentarios no cubiertos por una cláusula penal ínfima, sostenién
dose que la inmutabilidad de la cláusula penal puede ser dejada
de lado no sólo cuando la pena es exorbitante sino también
cuando lo es ínfima: "la pena ínfima convenida —se dijo—
implica una suerte de dispensa del dolo del deudor, pues es
claro que éste se reserva la posibilidad de cumplir o no según su
arbitrio, «i ¡m pactado para el caso de incumplimiento una pena
irrisoria por su exigüidad" 22r.
Derecho comparado. La solución de la inmutabilidad dc la
226 bii SCBA, 10-4-75. "Ballalti c/ Zucchi". DJBA. v. 99. p. 70.
227 Cámara nacional" civil sala A. 10-8-71. "Cilioeca ej Coarsa S.R.I.."
Der.. v. 43. p. 617. fallo 20.609: RlPKRT-Boui.ANCr.R. Ob. al., v. IY
p. 497. nv 840: |uzg. ci\. II. cap. fcd.. 24-5-72: Der.. s. 44. p. 742
404
cláusula penal no ha sido umversalmente aceptada. El derecho

romano la había consagrado, pero Dumoulin y Pothier se
manifestaron en contra de este enfoque y por razones de huma
nidad defendieron la posición de que los jueces podían interve
nir para moderar las penas excesivas22'.
El código civil francés, apartándose excepcionalmentc de
Po hier, y de los anlecedentes nacionales, estableció el principio
de la inmutabilidad dc la cláusula penal (art. 1152).
El código civil alemán (arts. 540-545), el código suizo de
las obligaciones (arl. 163), el código polaco dc las obligaciones
(arts. 84 \ 85). el código dc Perú (arl. 1327). el código de Por
tugal (art. 812), y el código dc Italia (arts. 1582-84) se han
inclinado hacia la orientación que concede al juez la facultad de
morigerar las cláusulas excesivas. En el derecho alemán, no sólo
se acuerda a la justicia el poder de reducir las cláusulas exor
bitantes, sino también el de aumentar las que son insuficientes
para indemnizar el daño causado22".
Otra forma dc encarar el problema es la empicada por ciertos
códigos que fijan un tope máximo a las cláusulas penales, más
allá del cual carecen dc validez. Así, el código de Chile (art.
1544) que cn los contratos bilaterales no permite que la pena
convenida sobrepase el doble del valor de la prestación prin
cipal y cn el contrato dc mutuo no admite que se exceda de la
tasa del interés legal; el código de Boltvia (art. 754) se pro
nuncia en igual sentido; el de Brasil (art. 920) impone un límite
más estricto aún: la cláusula penal debe ser igual al valor de la
prestación, si bien leyes posteriores autorizan un 10 % más; y
finalmente el de México (art. 1845) señala como límite máximo
"'el valor y la cuantía de la prestación principal". En estos dos
228 Sál\at-Gali.I. Ob. cil.. v. I. p. 230. nos. 21.-213: Lafaillf. Ob.

cit. v. I. pp. 223-224. nv 241; Busso, Ob. cit.. v. IV. p. 490, nv 52:
Rlz/ónico. Ob. cit.. y. I, p. 255 y sigs.: Llambías. Ob. cit.. v. I, p. 406.
nv 552.
229 Salvat-Galli. Ob. al., v. I. pp. 250-251. nos. 215-214a: Colmo.

Ob. cit., p. 158. n'.' 174; LAFAILLE, Ob. cit.. v. I, p. 224. n. 156; Busso.
Ob. cil.. v. IV, p. 489, nV ¿3 y p. 490. nv 55: Rlzzónico. Ob. cit. v. I.
p. 254: Llambías. Ob. cil., v. I. p. 407. nv 552.
405
dinero, si se trata de una deuda de valor sería susceptible de
reajuste por depreciación monetaria, en tanto que si es una deu
da puramente dineraria, tal reajuste sería improcedente. En épo
cas de creciente inflación, se comprende la repercusión que tiene
una u otra tesitura.
La Cámara de apelaciones de Mar del Plata, in re, "Cabrera
de Williams de Dubourg c/ Granoni", por voto de los doctores
Games y Larrain y con la disidencia del doctor Solari Brumana,
se pronunció en el sentido dc que la deuda emanada de la apli
cación de una cláusula penal, es una deuda de valor, y por lo
tanto corresponde su reajuste por depreciación monetaria m. ¡i
El tema fue muy bien analizado tanto en una como en otra
posición, e indudablemente obliga a meditarlo. Por nuestra par
te nos inclinamos en el sentido de que la deuda emanada de la
aplicación de una cláusula penal, no es una deuda de valor,
sino una deuda puramente dineraria, por las siguientes razones: í-S
a) La cláusula penal es, por definición, una indemnización, un
"sucedáneo convencional de los daños e intereses", como la lla
ma Lafaille. Ahora bien, los daños e intereses constituyen una
obligación de valor antes de su fijación, pero después de que
tal fijación se ha efectuado, constituyen una obligación pura
mente dineraria. Lo mismo ocurre con la cláusula penal. Ense
ña Barbero que la obligación de resarcir se concreta en una
obligación pecuniaria; la deuda de valor —si tal era la obli
gación no cumplida— se convierte en una deuda de valuta:
deuda que se hace actual desde el momento de su liquidación,
230 La Ley, v. 138, p, 166 y Juris. Arg., 1969, v. IV, p. 644. Sobre la
distinción entre deudas de valor y de diñero, véase cap. IX.
406
si ésta no es preventiva (cláusula penal). Y añade, al referirse

al momento en que la deuda de valor se convierte en pecuniaria,
que ello ocurre desde el momento en que el incumplimiento se
ha hecho definitivo. No desdeña, sin embargo, la posibilidad de
un resarcimiento suplementario, por el id quod interest231.
b) De la misma manera que cuando los daños y perjuicios han
sido determinados en una sentencia judicial definitiva (avalua
ción judicial) o por la ley (avaluación legal) el monto fijado
constituye una deuda puramente dineraria, lo mismo ocurre cuan
do tal avaluación es convenida por las partes (avaluación con
vencional), sea por medio de una cláusula penal o por una
transacción 232, y la deuda resultante debe considerarse, por igua
les razones, puramente dineraria 23í. Después de practicada y con
sentida la liquidación de daños y perjuicios, sea por contrato o
por sentencia judicial, enseñan Trigo Represas y Llambías,
queda cristalizado el objeto debido y la deuda de valor queda
convertida en una deuda de dinero 234.
231 Barbero, Ob. cit, y. III, pp. 97, 98 y 99.

232 Véase supra, el tema Avaluación del daño. Cuando se trata de una
avaluación por sentencia judicial, debe ser ésta definitiva. Véase sobre
el tema, Mosset Iturraspe. Responsabilidad por daños, y. I, pp. 278
y 279, y jurisprudencia citada en su nota 132.
233 Véase Casiello, Juan, su crítica al fallo que estamos comentando,
en La Ley, v. 138, p. 166.
234 Trigo Represas, Obligaciones de dinero y depreciación monetaria,
p. 70; Llambías, Ob. cit, y II, p. 179, n? 886 in fine. Véase, asimismo,
e¡ fallo del señor juez civil, Dr. Roberto Greco, en Der., 27-6-72, caso
Fernández de Cunha c/ Cutino, fallo 20.306, en el cual sentó los siguien
tes principio: que hacen a este problema: Probada la existencia del daño,
su valuación se lâce a la época de la sentencia; fijada la indemnización
se considera que el daño queda "cristalizado" y no es posible su ulterior
revisión (N? 8). En las obligaciones de dinero no procede la actualiza
ción cn razón de la desvalorización monetaria, por cuanto inicialmente el
objeto de la prestación se encontraba cuantificado, debíase un quantum
y no un quid (N? 1). Consideramos que estos principios son aplicables
a la cláusula penal: el daño ha quedado "cristalizado" cuantificado en
virtud de la convención de las partes, y se debe un quantum y no un
quid. Corte de justicia de Salta, sala IIJ. caso "Di Vito c/Club Agen
tes Comerciales", La Ley, 1-11-74, fallo 69.603. Cámara nac. civ., sala D,
caso "Colombo y Lavezzolo c/ Vocaturo", La Ley, v. 143, p 479.
407
vale decir, que debe consistir cn cosas que estén en el comercio
o no prohibidas o en hechos posibles, no prohibidos, que no sean
contrarios al orden público ni a las buenas costumbres y que no
afecten derechos dc terceros. En suma, debe tratarse de un
objeto lícito.
• •
i
ID. Interpretación dc la cláusula penal. I.a cláusula penal, se
ha dicho, es dc interpretación restrictiva, por aplicación de los
principios que rigen a este respecto en malcría penal, por lo que
las dudas en cuestiones relacionadas con este tipo de cláusulas
debe resolverse siempre con criterio esiricio 2V\
/. Paralelo con airas figuras jurídicas, a) Con las obligaciones
alternativas. La obligación alternativa es aquélla que tiene por
objeto una dc entre varias prestaciones independientes y distintas :••
en el título, de modo que la elección que debe hacerse entre ellas
quede desde el principio indeterminada (art. 655). Por ejemplo.
la obligación dc entregar el caballo Relámpago o cincuenta mil •
pesos a elección del deudor. Una obligación con cláusula penal
podría consistir, usando los mismos elementos del ejemplo pre-
255 Colmo, Ob. al., p. 139,'nv 177; Salvat-Galli. Ob. cit.. y. 1. p. 227
v sigs.. nos. 208 y 209; LAFAILLE. Ob. cit. v. I. p. 227, nV 245- León
Pedro. Ob. cit. v. I. p. 210: Busso. Ob. cit. v. IV, p. 471 ysigs.'nos 1-
10: Rezzónico. Ob. cit. v. I. p. 249; Borda. Ob. cit. v. I. p. 170, n? 188-
1-lambías. Ob. cit.. y. I, p. 404. nv 550. Puig Peña no cree que pueda
ser clausula penal, la que consista cn una caducidad dc derechos, salvo
que a dicha caducidad se la hubiera configurado como estricta sanción
penal (Ob. cit. t. 4. v. 1. pp. 78 y 79).
236 Puig Peña. Ob. cil.. t. 4. v. I. P. 80. y su cita del Tribunal supre
mo de su país.
408
1
cedente, en la entrega del caballo Relámpago y cn caso de in

cumplimiento, pagar como pena, cincuenta mil pesos. Hay indu
dablemente una aparente semejanza: en ambos supuestos figuran
dos prestaciones, pero no bien se las examina hay diferencias
sustanciales: 1) En la obligación alternativa las d.« prestacio
nes integran el objeto y están en un pie de igualdad El deudor
se libera cumpliendo una u otra. En la obligación con cláusula
penal, por el contrario, hay una sola prestación principal: la
entrega de! caballo y ésta es la que debe cumplir el deudor. La
clausula penal consistente en pagar cincuenta mil pesos es acce
soria y el deudor no puede pretender liberarse entregando dicho
importe (art. 658. cód. civ.). La pena sólo se debe en el caso
de no darse cumplimiento a la obligación. 2) Si cn la obligación
alternativa se hace imposible una de las prestaciones, sin culpa
dd deudor, se debe la otra (art. 659', cód. civ.). En la obliga
ción con cláusula penal, si la prestación principal se hace im
posible sin culpa del obligado, la cláusula penal se extingue
(art. 665, cód. civ.)217.
bl Con las obligaciones facultativas. La obligación facultativa
es la que no teniendo por objeto sino una prestación, da al deu
dor la facultad de sustituir esa prestación por otra (art. 645). La
obligación de entregar el caballo Rayo, pero con facultad para
el deudor de reemplazar esta prestación por el pago dc la can
tidad de cincuenta mil pesos moneda nacional, es una obliga
ción facultativa. En la obligación con cláusula penal, ya lo he
mos dicho anteriormente, este ejemplo se enunciaría así": "entre
gar el caballo Rayo y en caso de incumplimiento pagar como
pena cincuenta mil pesos moneda nacional". La similitud con el
primero dc los supuestos es muy grande, pues en ambas situacio
la prestación accesoria (art. 643)238. En la obligación con cláusu

la penal tal opción no puede ser hecha por el deudor (art. 658),
salvo que se hubiera reservado expresamente ese derecho, pero
en tal caso nos parece evidente que la obligación con cláusula
penal se habría convertido en una obligación facultativa239. 2)
En la obligación facultativa el acreedor únicamente puede de
mandar la prestación principal (art. 646) en tanto que en la
cláusula penal el acreedor puede reclamar, a su arbitrio después
de producido el incumplimiento, la prestación principal o el pago
de la pena (art. 659) 24°.
c) Con las obligaciones condicionales. La obligación condicio
nal es aquélla cuya existencia depende de que un hecho futuro
e incierto acontezca o no acontezca (art. 528). La similitud con
las obligaciones con cláusula penal se debe a que en éstas la
vigencia de la cláusula penal depende dc que un hecho futuro
e incierto, como es el cumplimiento de la prestación, suceda o
no suceda. Hay, sin embargo, una diferencia fundamental: en
la obligación condicional, el derecho a la prestación es incierto:
puede o no existir; en cambio en la obligación con cláusula penal
no hay ninguna incertidumbre con respecto a la obligación prin
cipal y ella puede ser exigida por el acreedor. Toullier y Giorgi
nos proporcionan un ejemplo: una obligación condicional sería
aquélla por la cual nOs comprometemos a pagar diez mil pesos
si no derribamos los árboles que limitan nuestra propiedad con
la de Pedro. En esta hipótesis, el acreedor no puede exigirnos
que derribemos los árboles, sino que debe esperar a que tal hecho
238 Id. que la nota precedente.

239 Lafaille, Ob. cit, v. I, p. 221, n? 239 y p. 226, n? 242; S^lvat-
Galli, Ob. cit, y. I, p. 226, n? 205; Busso, Ob. cit.-y. TV, p 456, n? 40;
Rezzónico, Ob. cit, v. I, pp. 266-267; Borda, Ob. cit, v. I, p. 172,
n? 192; Giorgi, Ob. cit, y. IV, p. 479, n? 454; Roca Sastre, Ob. cit,
y. I, p. 272; Llambías, Ob cit, v. I, p. 397, n? 324 y n. 19; Puig Peña,
Ob. cit, t. 4, v. I, p. 83; Cám. com. capital, 27-7-38, Juris. Arg., v. 65,
p. 199.
240 Lafaille, Ob. cit, y. I, p. 226, n? 242; Salvat-Galli, Ob. cit,
v. I, p. 226, n? 205; Busso, Ob. cit, y. IV, p. 456, nV 40; Borda, Ob. cu.,
p. 172, n? 192; Rezzónico, Ob. cit, v. I, pp. 266-267; Giorgi, Ob. cit,
y. IV, p. 479, n? 454; Llambías, Ob. cit, y. I, p. 397, nv 324.
410
futuro se cumpla o no se cumpla ysegún la conducta que al res

pecto observemos tendrá o no derecho a reclamar la prestación
de diez mil pesos convenida condicionalmente. En cambio, si
dijéramos que nos comprometemos a derribar los árboles que' li
mitan nuestra propiedad con la de Pedro y si no lo hacemos a
pagar una multa de diez mil pesos, estamos frente a una obliga
ción con cláusula penal, en la cual el acreedor tiene el derecho
cierto de reclamarnos que derribemos los árboles y en caso de
que nos neguemos a hacerlo, a optar —a su arbitrio— por exigir
el cumplimiento compulsivo de esta prestación o el pago de°la
pena 241.
d) Con la señal. Hay, también, diferencias entre la cláusula pe
nal y la señal o arras. La señal, seña o arras, según el artículo
1202 del código civil, consiste en la entrega que hace un con
tratante, de cosas o dinero, que por lo general forman parte de
la prestación convenida; entrega que tiene por finalidad asegu
rar al otro contratante el cumplimiento de lo convenido y, en
caso de arrepentimiento, garantizarle, mediante la pérdida de
la señal entregada, una indemnización conveniente. Y si quien
se arrepiente es el que la recibió, debe devolverla con otro tan
to, vale decir que debe restituir la seña doblada. Hay, eviden
temente, una semejanza con la cláusula penal, pues en ambos
casos se trata de estimular a las partes en el sentido de cumplir
la prestación y, en su defecto, obtener una indemnización ade
cuada. Sin embargo, hay apreciables diferencias:
1) En la cláusula penal no hay entrega anticipada de parte de
la prestación prometida ni de otra cosa, como ocurre en la se
ñal. 2) La señal permite a las partes arrepentirse, con los efec
tos que hemos expresado precedentemente (arts. 1202 y 1189,
PEDRO N. CAZEAUX1- FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
/. Requisitos para la cxigibilidad de la pena. Hay gran simi

litud entre los requisitos exigidos para la procedencia de la re
clamación de los daños y perjuicios y los que se deben reunir
para la cxigibilidad de la cláusula penal.
De la misma manera que cn materia de daños y perjuicios,
cn la cláusula que nos ocupa se requiere:
a) Incumplimiento absoluto o relativo de la prestación princi
pal, según se trate de pena compensatoria o moratoria243.
bl Mora del obligado244.
c) Imputabilidad dc la inejecución ;i\
di No se requiere, cn cambio, la existencia dc daño, elemento
que como vimos en su oportunidad es indispensable para la ac
ción dc daños y perjuicios. Lo dice expresamente el artículo 656
del código civil24".
Examinaremos los mencionados requisitos:
al incumplimiento absoluto o relativo dc la prestación prin
cipal. Lo que al respecto dijimos al tratar la ejecución indirecta
de la obligación, es perfectamente aplicable a la situación que
estamos considerando 247.
civil. Contratos, v. i, p. 146. nv 298; Busso. Ob. cil.. v. IV. p. 456, n? 42;
Rezzónico. Ob. cit. v. I, p. 268: Borda. Ob. cit, v. 1, p. 172. n'.' 194;
Llambías. Ob. cit, v. i. pp. 598-401. nv 526: Vocos. Cláusula penal, cn
luris. Arg., nos. 127 a 151.
245 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, p. 255. nv 219; Busso. Ob. cit. v. IV.
p. 466, nv 114: Rezzónico, Ob. cit. p. 255: Borda. Ob. cit. v. 1. p. 174.
nv 201.
244 Colmo. Ob. cit.. p. 140. nv 179:- Lafaille. Ob. cit.. v. 1. p. 229.
nV 247; Salvat-Galli. Ob. cit.. y. I. p. 255. nv 219: Rezzónico. Ob. cit.
v. I. p. 255: Busso. Ob. cit. v. IV. p. 466. n? 115: Borda. Ob. cit.. v. L
p. 174, nV 200.
245 Salvat-Galli, Ob. cit. v. 1. p. 255. nv 219; Busso. Ob. cit.. v. IV.
p. 466. ni 114; Rezzónico, Ob. cit. v. I. p. 255: Borda. Ob. cit. v. I.
p. 174. nv 201: Lafaille. Ob. cil.. v. I. p. 225: Colmo, Ob. cit.. p. 141.
n? 180.
246 Salvat-Galli. Ob. cit, v. 1, p. 243, nv 224: Lai-aii i.l. Ob. cit,
y. I. p.'228. n? 246; Colmo, Ob. cit, p. 138; Busso. Ob. cit. v. IV, p,
462. nv 80; Rezzónico. Ob cit. v. I, p. 255.
247 Véase cap. III, p. 198.
412
bl Mora del obligado. El artículo 654 del código expresa: "in

curre cn la pena estipulada el deudor que no cumple la obli
gación en el tiempo convenido'"', lo que daría la impresión de
que no es necesario interpelar al obligado para que incurra en
mora, sino que bastaría el incumplimiento en tiempo debido.
para que se tenga derecho a reclamar el pago dc la pena. Pero
el artículo 655 dispone, a continuación del anteriormente cita
do: "la pena entra en el lugar de la indemnización dc perjuicios
c intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora".
Estas dos disposiciones que parecen consagrar soluciones di
ferentes, había originado una discrepancia doctrinaria y jurispru
dencial, cuya razón dc ser consistía en que el artículo 509 del
código civil, en su redacción anterior a la reciente reforma im
ponía el requisito de la interpelación previa para que el deudor
quedara constituido en mora. En consecuencia, se debatió en
tre los autores y también cn los tribunales si la existencia de una
cláusula penal cn el contrato, eximía al acreedor del trámite del
requerimiento previo al obligado, como parecía darlo a enten
der el artículo 654 o si conforme con la regla del artículo 655,
concordante con el artículo 509. se hacía indispensable la cons
titución en mora ex persona. Esta controversia ha perdido bue
na parte de interés en la actualidad, puesto que como lo hemos
visto oportunamente, el nuevo texto del artículo 509 instituye
como principio general la mura automática en las obligaciones
a plazo cierto, principio que debe aplicarse, con mayor razón,
cuando en el contrato se ha estipulado una cláusula penal. No
obstante ello, y como dato ilustrativo, reproduciremos, a conti
nuación, el desarrollo dc dicho debate.
I. Machado opinó que no era necesario constituir cn mora al
deudor, dc acuerdo con el artículo 654 del código, que vendría
deben cuando el deudor se hubiera constituido cn mora". A es

ta interpretación se sumó Borda248.
2. Secovia, Llerena, Salvat, Lafaille, Galli, Morello y
Llambías entendieron que el requisito de la constitución en mo
ra era necesario para que fuera exigible la cláusula penal, con
las excepciones que vamos a precisar dentro de poco 2M.
Las razones que adujeron estos autores son las siguientes: 1?)
La nota al artículo 655 dice "respecto a la mora del deudor, ar
tículo 1230 del código civil francés" lo que revela que en el
aludido artículo 655 Vélez ha entendido referirse a la mora en
la cláusula penal y no a la mora con relación a los daños y per
juicios, como pretende Machado. 2?) El artículo 657, refirién
dose a las obligaciones de no hacer, establece que el deudor in
curre en la pena desde el momento en que ejecuta el acto del que
prometió abtenerse. Si el principio general fuera la mora auto
mática, sin necesidad de constituirla ex persona, es evidente que
este artículo 657 estaría demás y sería una superfetación injus
tificada. En cambio, si nos colocamos en la posición de los de
más autores, que sostienen la necesidad de la constitución en
mora, se comprende perfectamente la solución del artículo 657 25°.
Se reconocían, sin embargo, en esta tendencia, excepciones
a la necesidad de la mora ex persona:
1?) Los casos previstos en el artículo 509 del código en su an
terior redacción, o sea los de mora convencional, ex re y legal.
2?) Las obligaciones de no hacer (art. 657).
3?) Cuando el propio deudor expresare que no cumplirá la obli
gación 251.
248 Machado, Ob. cit, y. II, pp. 387-390, notas a los arts. 654 y 655
Borda, Ob. cit, y. I, pp. 66 y 67, n? 63, in fine.
249 Segovia, Ob. cit. v. I, p. 164 n? 3; Llerena, Ob. cit, y. III, p. 135
Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, pp. 240-242, n? 223; Lafaille, Ob. cit., v. I
p. 229, n? 247; Morello, Augusto M., El boleto dc compraventa, p. 182
Llambías, Ob. cit. y. I, p 440 y. sigs., n? 361 bis.
250 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, pp. 241-242, n? 223; Rezzónico, Ob
cit., y. I, p. 255; Busso, Ob. cit. v. IV, p. 480, n? 22.
251 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I. pp. 239-240, n? 222; Busso. Ob. cil.
v. IV, p. 480, n? 23; Llambías, Ob. cit., y. I, p. 443, n? 362.
414
derecho de las obligaciones
4") Colmo opinaba que la constitución en mora es necesaria

para la cxigibilidad dc la cláusula penal moratoria, pero no para
la compensatoria, en cuyo caso le basta al acreedor demostrar el
incumplimiento 25:.
5'.') Para Busso, había que hacer un examen de la voluntad de
las partes en cada caso particular. Este examen dirá si debe
o no constituirse en mora ex persona al deudor o basta el incum
plimiento en el tiempo convenido para colocarlo en esa situa
ción de pleno derecho. Por ejemplo, si se contrata la construc
ción dc una casa dentro de un plazo y se impone una cláusula
penal en previsión de la inejecución, bastará el solo transcurso
del término para que proceda la reclamación de la pena. Por
lo general —dice—, la fijación dc un plazo inducirá la voluntad
de prescindir de la interpelación 25\
6") Pedro León consideraba que los artículos 654 y 655 enfo
can situaciones distintas: El artículo 654 se refiere a la cláu
sula penal convenida como medio de asegurar el cumplimiento
de la obligación. En ese caso, si hay plazo fijado y el deudor
no paga, basta el vencimiento del término para que automática
mente se incurra en mora. El artículo 656 trata de la cláusula
penal que se pacta para predeterminar daños y perjuicios, en cu
ya situación es indispensable la constitución en mora2531"5.
La jurisprudencia tuvo sus alternativas con referencia a este
tema. En el caso "Gama Sarasin c/Ferrando", con voto de los
doctores Repetto, De la Torre, Giménez Zapiola, Iuárez
Celman y Pera, se resolvió que tratándose de una cláusula pe
nal no era necesaria la previa constitución en mora del deudor,
mediante interpelación 2M.
Posteriormente, en los juicios "Encina c/ Santamarina", "Te-
rre de Estevan c/Revcstido", "Noel c/ Botta", "Viarengo c/Ba-
252 Colmo, Ob. cit.. pp. '40-141, nV 179.

255 Busso. Ob. cit, v. IV, p. 482, n" 40: ídem. La Lcy. 2-8-967, fa
llo 58.296.
255 bis Ob. cit, v. 1, pp. 220 y 221.

254 Gac. Foro, v. 20, p. 140; Cám. paz sata II, 21-2-962, La Ley, v.
107. p. 510, Der., v. 5, p. 141 y Juris. Arg., 1962, v. III, p. 537; Cám.
2? civ., com. Córdoba, 5-6-61, Digesto, La Ley, v. III, p. 725, nv 1282.
415
- de la interpelación previa 25°.
La cuestión, después de la reforma instituida por el decreto-
ley 17.711 f 68. Esta discusión ha perdido gran parte dc su in
terés, a raíz de la reforma del texto del artículo 509, que. como
ya lo hemos dicho, establece, en principio, la mora automática.
De tal manera, en las obligaciones a plazo cierto, con cláusula
penal, bastará el incumplimiento dc la prestación en el término
convenido, para'que el acreedor pueda ejercitar su derecho de
opción entre reclamar la ejecución específica de la obligación
o el pago dc la pena, sin necesidad de interpelación previa al
guna.
Será necesario, en cambio, el requerimiento previo, para que
entre cn juego la cláusula penal, en aquellos casos que en nues
tro régimen jurídico, han quedado como excepciones a la mora
dé pleno derecho y de los cuales nos hemos ocupado cn el capí
tulo precedente (Obligaciones a plazo incierto, con plazo táci
to, aquéllas en las que la ley impone expresamente la intimación
previa y asimismo cuando las partes hubieran estipulado la ne
cesidad de tal requerimiento).
el Imputabilidad de la inejecución. Para que la cláusula pe
nal entre cn vigencia es necesario que la inejecución de la pres
tación principal sea imputable al deudor, o sea que medie dolo
255 luris. Arg.. 1959. v. IV. p. 585: 1960. v. lll. p. 185; La Lev, v. 59
p. 669; v. 44. p. 522: v. 98, p. 555: Der.. \. 19, p. 90. tallo 9797.'i.a Lev
24-4-67. fallo 57.748 y luris. Arg., 1966. v. p. 652: luris. Arg.. 1960.
v. II. p. 200: 1965. v. V, p. 65: 1967. v. IV p. 236. ele.
256 La Lev. v. 127, p. 597. fallo 58.296.
416
o culpa del mismo. Si el incumplimiento se debiera a caso for

tuito o fuerza mayor. Ia pena no sería exigible 25r.
El artículo 654 daría la impresión de que la pena se debe
siempre que haya incumplimiento, aun cuando concurran las
mencionadas causales de excusabilidad, pues dice: "el deudor
incurre en la pena, aunque por justas causas no pudiera verifi
carlo". La doctrina y la jurisprudencia, no obstante ello, están
contestes en no asignar a estas palabras "justas causas" —des
afortunada expresión, dice Llambías— el alcance de poner a
cargo del obligado el riesgo de la prestación. A estas expresio
nes se les asigna únicamente el sentido de referirse a las meras
dificultades que pueden oponerse al cumplimiento. Así, no po
dría el deudor excusarse aduciendo su buena voluntad de cum
plir, ni su buena fe, o los tropiezos corrientes que pueden pre
sentarse cn la ejecución de cualquier contrato. Pero si estas ra
zones alcanzan a configurar caso fortuito o fuerza mayor, el pa
norama cambiaría, y el deudor puede quedar exonerado de res
ponder por la cláusula penal !5\ Claro está que a esa situación
de caso fortuito o fuerza mayor, en virtud de la norma contenida
en el artículo 654, hay que apreciarla con cierta severidad, se
gún lo tienen decidido los tribunales 25°.
Aplicando este artículo 654 con estos alcances, la ¡urispru-
257 Colmo, Ob. cit.. pp. 141-142. nv 180; Lafaille. Ob. cit, v. 1.
p. 223, nv 240: Sai.vat-Gai.i.i. Ob. cit. v. I. p. 256 y sigs.. nos. 220a y
221d; Busso, Ob. cit. v. IV. p. 477. nv 80: Rezzónico, Ob. cit. v. 1,
pp. 256-258: Borda. Ob. cit.. \. I. p. 174. nv 201; Llambías, Ob. cit.
V. I. p. 456 y sigs.. ir. 560.
258 Colmo. Ob. cit.. p. \-2: Lafaille. Ob. cit. v. 1. p. 223, n? 240,
in fine; Salvat-Galli, Ob. cit, v. I. p. 257. nv 221. in fine; Busso. Ob.
cit, y. IV. p. 478, nv 9: Llambías, Ob. cit. v. I. p. 458; Rezzónico.
Ob. cit. y. I, p. 257-, Borda, Ob. cit, v. I. p. 175. nv 201 in fine. En
contra: Peirano Fació, quien sostiene que "la pena se debe aún'.'cuando
el deudor haya incumplido ¡a obligación sin culpa" (Ob. cit, v. III, p.
194): La Ley. v. 128. p. 672; fallo 59.175: luris. Arg.. 1948, v.: I, p.
491 y La Ley, v. 49, p. 489: furis. Arg.. 1957. v. IV. p. .547 y La Ley, v.
90. p. 69. etc.; León. Pedro. Ob. cit. v. I. p. 220. hace notar que cn este
caso hay una especie de presunción de culpa.
259 La Ley. v. 122. p. 735; fallo 55.740, r';i re "Marini c/ Soriano", Cám.
nac. civ. cap. fed., sala B y Juris. Arg., 1966. v. 111, p. 269.
417
La cláusula penal es una indemnización a ¡orjait. según la
acertada expresión de Planiol. A ganancias y pérdidas m. El
acreedor toma a su cargo el riesgo de que los daños efectivo»
del incumplimiento excedan del tope fijado por la cláusula. El
deudor a su vez, se expone a que dichos daños sean inferiores a
ese tope y aún a que no exista daño. Así lo han consagrado los
artículos 655 y 656 del código civil. ". . .el acreedor no tendrá
derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no
es indemnización suficiente" (art. 655). ". . .el acreedor no es
tá obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor
podrá eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha
sufrido perjuicio alguno" (art. 656)>lbiK.
Pero si el daño no es requisito necesario para la exigibili-
dad de la cláusula penal, tiene cn cambio su importancia cuan
do se trata de juzgar problemas como el que se refiere a la inmu
tabilidad de la misma en los casos de penas excesivas, a que
nos hemos referido precedentemente. En tales circunstancias,
ante una impugnación del monto de una cláusula penal por
260 La Ley, v. 6, p. 974; luris. Arg.. v. 14. p. 190; v. 51. p. 528; 1948,
v.I, p. 491; Cae. Foro, v. 158. p. 312.
261 Planiol y Ritert, Ob cit, v. II, p. 100, nv 253.
261 bis Cám. civ. B. 29-7-55; La Ley, v. 80. p. 252; 17-11-54; Juris.
Arg., 1955, v. III, p. 66; Cám. com. A. 18-9-63; Juris. Arg., 1964, v. I,
,p. 195; Cám. civ. A. 30-6-66; furis. Arg., 1966. v. V, p. 58; Cám. civ.
B, 15-4-66; Juris. Arg.. 1966, v. III, p. 269 y La Ley, v. 122. p. 735;
Cám. civ. D, 2-8-61, Juris. Arg., 1962. v. VI. p. 156; Cám. paz III,
3-12-59; Juris. Arg.. 1960, v. IV, p. 399; Cám. 2? La Plata, I. 10-10-44-
Juris. Arg., 1945, v. II, p. 36.
418
I. doble ¡nalidad de X " f e" ° "" "C'X'""' C°"
-ún este art,Vn^ f
1°" W8"nd°
caso de que expTesáméntf^ Ub,Cra ,a P6na' SÍno en eI
reserva°o ese derecho". Se-
nidatalalsentido se haga
obligado ML-,debe ser Sesa
cxPresa. 2.
2 'La C°nVenc!on
, opción 1ue
así conce-
TdtaU. pena,. se esLa ^ * ^ EL»"
Pena, pero „^ l^^y^*~*»-,¿«^
, v. I. p. 178, „- 209; lu»„„, £>». ri,., ví,' ,. z-,1. * 19 -
419
estipulado que por el pago dc la pena no se cnliende extinguida

la obligación principal".
Hay que distinguir tres partes en esta norma: un principio
general y dos excepciones:
1. El principio general consiste en que el acreedor no puede
acumular en su demanda la exigencia de que se le pague la pres
tación principal y la pena, sino que debe elegir, a su arbitrio,
entre una u otra. Este principio es aplicable únicamente a la
cláusula penal compensatoria, es decir a la que se conviene para
el supuesto de inejecución absoluta, en el que la pena tiene, en
tonces, por objetivo reemplazar o indemnizar tal incumplimien
to y es lógico, por lo tanto, que no se pueda exigir la indemni
zación y el cumplimiento a}.
2. La primera excepción es la que se refiere a la cláusula mo
ratoria. Cuando la pena se conviene para el caso de retardo, en
tonces sí, el acreedor puede reclamar la prestación y la pena.
De tal manera, es muy importante determinar cuándo se está
frente a una cláusula penal compensatoria y cuándo ante una
moratoria. Doctrinariamente se enseña que una de las formas
de distinguirlas es la dt examinar el monto de la misma: cuan
do el valor de la pena es mayor que el de la prestación principal,
es casi seguro que se está ante una cláusula compensatoria; y
cuando la pena es menor que la prestación principal, es un buen
índice de que se está ante una cláusula moratoria 264.
Cuando media una de estas cláusulas penales moratorias, si
265 Sai.vvi-Galli. Ob. cil . v. I. p. 244 y sigs., n? 299; Colmo. Ob. cit,
p. 134, nv 167: Lafaille. Ob. cit, v. I. p. 221 y sigs., nv 239: liusso, Ob.
cit. v. IV. p. 493 y sigs.. nv 3; Rezzónico, Ob. cit. v. 1. p. 260; Borda,
Ob. cit. y. I. p. 179, nos. 209-212; Cám. civ.. A. 4-4-67: luris. Arg., 1967.
v. IV. p. 249; ídem. Sala D. 6-2-58: La Ley, v. 91. p. 418.
264 Salvat-Galli, Ob. cit, y. 1, p. 245. nos. 250 y 251; Lafaille. Ob.
dt. y. I, p. 222; Busso, Ob. cit, y. IV, p. 494 y sigs.. n? 16- Rezzónico.
Ob. cit. v. I, p. 260; Borda, Ob. cit. v. I. p. 179, nv 210. Sobre la posi
bilidad de reclamar la prestación y la pena moratoria, véase el fallo re
gistrado en Der., 3-8-1967. fallo 9793: Llambías. Ob. cit. v. I. pp. 422
y 423. nv 545. l'uic Peña. Ob. cit.. t. 4. v. 1. pp. 86 y 87: Cám. 2'
La Plata, sala II. 1-8-58. DJBA. \. 55. p. 127; Cám. com'. cap.. 27-7-58.
luris. Arg.. v. 65. p. 199.
420
empo la pena moratoria estipulada, el acreedor debe tener el
uidado de hacer una reserva expresa en el sentido de que no
e le ha pagado dicha pena, y por lo tanto mantiene sus dere
hos para reclamarla, muniéndose al mismo tiempo de la debi
a constancia de que ha hecho esta reserva, porque de lo contra
o corre el riesgo de que se tenga por caduco su derecho a exi
ir el pago de la cláusula penal moratoria. Así lo ha resuelto la
risprudencia en casos recientes, haciendo una interpretación
alógica del artículo 624 del código civil, que si bien se refiere
los intereses de las obligaciones dineradas, debe ser aplicado,
r extensión —se dice— a toda clase de obligaciones principa
s y accesorias: "Quien recibe el pago de la prestación princi
l, sin hacer reserva de su derecho a exigir también el pago de
mulla pactada, pierde toda posibilidad ulterior de reclamar esa
ulta, pues la obligación accesoria se ha extinguido" 26\ A igual
lución se llega por la vía del artículo 525 del código civil.
La segunda excepción que permite la acumulación de la
igibilidad de la prestación y la pena se da cuando las partes
í lo hubieren convenido (art. 659). Naturalmente que si tal
umulación representara un monto demasiado elevado y des
oporcionado, contrariando a la moral y las buenas costum
es, caería dentro de las previsiones del artículo 656 segundo
rrafo del código civil, y el juez tendría la facultad de interve
r y reducir la cláusula a sus justos límites**.
Pluralidad dc acreedores y deudores. Planteo. La existencia
pluralidad de deudores y acreedores da lugar a problemas en
obligaciones con cláusula penal, cuando entre la prestación
incipal y la de la cláusula hay diferencia dc naturaleza, vale
cir, cuando una prestación es divisible y la otra indivisible o
5 Der.. 3-8-907. Cám. nac. civ. sala C. fallo 9793 y v. 5. p. S45: I.a
y. v. 114. p. 291: v. 121. p. 613: luris. Arg.. 1966. v. 5.. pp. 632-654:
Ley. 7-4-67, fallo 57.061. La Ley. 12-7-975. caso Siher c/ Macioi Cres
, fallo 09.180.
0 Sai \ \i-Gau.i. Ob. cit.. \. I. p. 240. nv 252: lll sso Ob. cit.. \. IV.
495. nv 14: Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 260; Li \muí\s. Ob. */ v..
p. 425: Cám. 2. La Plata. 18-3-00: La Lc% \. 105. p. 52^.
421
viceversa, y también cuando una obligación es solidaria y la

otra no lo es "°:. Por ejemplo: la obligación de entregar el toro
Rainsay o en su defecto pagar una multa de un millón de pe
sos, habiendo pluralidad de deudores o acreedores.
En el derecho romano y en el derecho francés, este caso en
que hay diferencia de naturaleza entre las prestaciones de la
obligación principal y las de la cláusula penal, se resuelve ate
niéndose a la naturaleza de la obligación principal: si ésta es
indivisible, se aplican los principios de la indivisibilidad; y si,
por el contrario, es divisible, se aplican los principios de la di
visibilidad prescindiendo de la naturaleza de la prestación de
la cláusula penal.
No ocurre lo mismo en nuestro derecho, donde se tiene-en'
cuenta, en este problema, la naturaleza de la pena. Son nume
rosas las situaciones que pueden presentarse y las mismas han
sido minuciosamente estudiadas en las obras de Salvat y Bus-
so 2"\ No obstante podemos hacer una simplificación para no
extendernos demasiado sobre el particular.
Cuando la naturaleza de la prestación de la obligación prin
cipal coincide con la naturaleza de la pena —por ejemplo: obli
gación principal divisible y pena divisible, u obligación princi
pal indivisible y pena indivisible— no hay mayores dificulta
des, y se aplicarán en estas situaciones los principios dé la di
visibilidad o de la indivisibilidad, respectivamente 2W.
Cuando la obligación principal es solidaria, en caso de in
cumplimiento, esta solidaridad repercute en la cláusula penal.
aunque ésta sea divisible y cualquier acreedor puede reclamar
y a cualquier deudor puede serle reclamado el pago de la cláu
sula penal en su integridad :70
267 Colmo. Ob. cit, p. 142 y sigs.. nos. 181 y 182; Salvat-Galli. Ob.
cit, v. I, p. 252 y sigs.. nos. 240 y sigs.; Lafaille. Ob. cit, v. I, p. 23Ü.
n? 248: Busso, Ob. cit.. v. IV. p. 499 y sigs.. nV 1 y sigs.; Rezzónico.
Ob. cit.. y. I. p. 264 y sigs.; Borda. Ob. cit. v. 1, p. 179, nos. 211-2.13;
Llambías, Ob. cit.. v. I. p. 445 y sigs.. nv 364 y sigs.
268 Salvat-Galli, Oh. cit. pp. 252-261. nos. 240-262: Busso. Oh. cit..
y. IV. pp. 499-502. nos. 1-26.
269 Busso, Ob. cit.. v. IV. p. 500. n'.' 11 y p. 501. ir." 18.
270 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I. p. 254, nv 242. in fine: p. 256. nv 247
422
Los únicos casos que presentan problemas, son Jos siguientes:

IV) Obligación principal divisible y cláusula penal indivisible.
2?) Obligación principal indivisible y cláusula penal divisible.
Los estudiaremos seguidamente, distinguiendo el caso de la
pluralidad de los deudores y el de la pluralidad de los acreedores.
.a) Pluralidad de deudores. 1. Cuando la obligación principal es
divisible y la cláusula penal es indivisible, prevalece la naturale
za de la cláusula penal (art. 662, cód. civ.) y, en consecuencia,
producido el incumplimiento, aunque sea parcialmente, el acree
dor tiene derecho a reclamar a cualquiera de los deudores, el
pago íntegro de la pena. Hay en doctrina una discrepancia:
1?) Salvat, De Gásperi y Llambías opinan que únicamente se
puede reclamar el pago de la pena al deudor culpable de la in
ejecución. Prevalece en' nuestro código —dice—, el principio
de la personalidad de la culpa271.
21) Los demás autores nacionales opinan que el acreedor pue
de reclamar el cobro de la pena a cualquiera de los deudores,
sean o no culpables del incumplimiento. Pero —agrega Busso—
si el acreedor hubiera percibido parte de la prestación principal
de alguno de los deudores, tiene que descontar dicho importe
de la cláusula penalln.
Si la prestación principal es divisible y la cláusula penal ha
sido estipulada en forma solidaria, se aplican con mayor razón
las soluciones que acabamos de exponer (arts. 710 y 711, cód.
civ.). En este punto hay coincidencia doctrinaria27'.
y p. 257, nV 250; Busso, Ob. cit. v. IV. p. 501. nV 20 y p. 502, nv 21:
Llambías, Ob. cit. v. I, p. 448, n? 367 y p. 456. nv 576: SC Mendoza.
3-6-42. La Lcy. v. 27. p. 556.
271 Salvat-Galli. Ob. cit. v. 1, p. 257. nV 249; ídem De Gásperi-Mo
rello, Ob. cit. v. lll, p. 578, nv 1531; Llambías, Ob. cit.. p. 449, nV 368.
272 Segovia. Ob. cit. v. I. p. 177. n. 7 al art. 698: Lafaille, Ob. cit..
y. I, p. 230. nv 248: Machado, Ob. cit. v. II, p. 397. nota, al art. 662 >
p. 451, nota al arl. 698: Busso, Ob. cit. v. IV, p. 500, nos. 6 y 12; Borda.
Ob. cit.. y. I. p. 179. nv 211; Rezzónico. Ob. cit.. y. 1. p. 265: SC Men
doza, 3-6-72; La Lcy. V. 27, p. 536.
273 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I, p. 256. nv 248; Busso. Ob. cit, v. IV,.
p. 501, nv 14; Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 265; Borda. Ob. cit. v. í, p.
179. nv 211: Laiaii.i.i;. Ob. cit. v. I, p. 230, nV 248; Llambías. Ob. cit..
y. I. p. 452. nv 371.
423
visible y la pena indivisible y con mayor razón si ésta es solida
ria, ocurrida la inejecución, cualquier acreedor puede reclamar
al deudor el pago de la pena íntegra. Pero si hubiera incumpli
miento parcial —dice Salvat—. el derecho a exigir la pena úni-'
eamente existirá para el acreedor a quien no se le hubiere cuín-
piído la parte de la prestación que le corresponda "\
2. Si la obligación es indivisible y la pena divisible, acaecida
la inejecución cada acreedor tiene derecho para pedir la parte que
le corresponde cn la cláusula penal :~'\
Cuando el incumplimiento ocurriere sólo con respecto a un
acreedor —enseña Salvat— se debería únicamente la parle de
la pena correspondiente a éste. Por ejemplo, una servidumbre
de paso negada a uno solo de los liiulare,: solamente ésteícndría
derecho a reclamar del obligado la pane proporcional de la pena
divisible que se hubiera convenido".
XIX. SEÑA. SEÑAL O ARRAS
La seña, señal o arras, puede ser definida como la cosa o la
suma de dinero que uno de los contratantes entrega al otro para
274 Miaat-Gaui. Ob. cil.. y, I. pp. 254-256. nos. 245 v 246: Ik-so
Ob. cit. v. IV. p. 501, nv 16: Lata.lll. Ob cit. ,. I. p. 250 n» 248-
Llambías, Ob. di., pp. 446 y 447. nv 366
275 Salvat-Galli. Ob. cit ,-. I. p. 2bl, no... 254->bl; Uu^c Ob di
y. I\ . P. -,02. nv 22: Rezzónico. Ob. ci,.. v. |. p. 2fob; Bordv Ob di v
I. P- 180. nv 212; I.lambía. Oh. cil.. v, I. pp. 45t> v 457. nv 577.
276 Swau-Gali.,. Ob. cu., v. I. pp. 259-261. nv 257: Busso. Ob. cit.
v. \. p. .02. ,r- 22: R.Y/ÚMto. Oh. cil.. y. I. p. 266: Borda. ()/, cit
v. I. p. 180. nV 212: Ll vmbí-v Oh. ci,.. ^. I pp 455 v 456 nv 575.
277 JJ.M.v.W-G.Ml.1. Oh. cil. \. 1. p. 260. ti" 257,
424
asegurarle el cumplimiento de la obligación o para garantizarle

una.indemnización en caso de arrepentimiento27'.
Clases. Doctrinariamente las arras pueden ser:
al Confirmatorias. Cuando son entregadas para perfeccionar la
celebración del contrato, dando principio de ejecución al mismo,
l-n tal caso, entregada la seña las partes ya no pueden arrepen
tirse.
bl Penitenciales o resolutorias. Cuando son dadas para el- ¿aso

de inejecución dc la obligación. En este supuesto, la seña o arras
acuerda a las partes la facultad de arrepentirse, perdiendo el im
porte de la señal quien lu dio. y devolviéndola con otro tamo
quien la recibió. Para Colmo y Rizzómco la señal significa cn
este caso un verdadero pacto comisorio o resolutorio :7'.
En el derecho romano, en el código civil alemán (arts. 5>b-
~>8). en el código suizo de las obligaciones (an. 158). y en nues
tro código de comercio tari. 475). la seña es confirmatoria, vale
decir, que una ve/ entregada, las partes no pueden arrepentirse
y el eoiuraio se tiene por definitivamente concluido :"'.
En cambio, en nuestro código civil (art. 1202) en el código
de Portugal (art. 442) y en el código civil francés tan. 1590)
las arras no son confirmatoria:», sino penitenciales, o sean indem-
nizalorias, y autorizan a las partes a desistir del contrato. Dice
al efecto nuestro artículo 1202: "si se hubiere dado una seña pa
ra asegurar el contrato o mi cumplimiento, quien la dio puede
arrepentirse del contrato o puede dejar de cumplirlo perdiendo la
scijal. Puede también arrepentirse quien la recibió y en tal caso
debe devolver la señal con otro tanto de su valor" "'.
278 Colmo. Ob. cit. p. 144. nv 184; Rezzónico. Oh. cil.. v I. p. 268:
Borda. Ub. cit. v. I. p. 172. nv 194.
La seña en nuestro código civil. En caso de incumplimiento,

pues, la señal funciona en el régimen de nuestro código civil,
como indemnización de los daños y perjuicios (art. 1189). La
doctrina y la jurisprudencia predominante consideran que cuan
do se ha dado una seña no puede reclamarse otra indemnización
que el valor de la misma. Si el que se arrepiente es el contratan
te que la entregó, la pierde y si es el que la recibió, debe devol
verla con otro tanto de su valor (art. 1202).
Carácter. La seña en el caso de cumplirse el contrato. Pero
si la seña tiene en nuestro derecho civil el carácter penitencial
e indemnizatorio aludido, y autoriza a las partes a arrepentirse
. del contrato, puede ocurrir que no hagan uso de su derecho y que
en cambio den cumplimiento a lo convenido. Es necesario sa
ber, entonces, qué papel juega la señal entregada. Hay que dis
tinguir dos situaciones diferentes:
a) Si la seña no es de la misma especie que la prestación o si la
obligación es de hacer o de no hacer, una vez cumplido el con
trato debe restituirse la señal a quien la entregó*".
b) Si la seña es de la misma naturaleza que la prestación, se
imputa en pago, a cuenta del precio estipulado. El artículo 1202
concluye en ese sentido: "Si fuera de la misma especie que lo
que por contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de
la operación, pero no si ella fuera de diferente especie o si la
obligación fuese de hacer o de no hacer".
La cláusula "como seña y a cuenta de precio". En materia ;.
de seña hay una discrepancia en la jurisprudencia en cuanto ata
ñe a la cláusula muy usual en los contratos de compraventa, que
se enuncia bajo la forma de: "como seña y a cuenta de precio".
Para algunos autores y fallos, en esta hipótesis hay principio de
ejecución del contrato y las partes no pueden arrepentirse213. Pe
ro la mayoría de los autores y los fallos de los tribunales se in
clinan en el sentido de que la señal juega aquí una doble fun
ción: 1) Como seña, autoriza el arrepentimiento, con los efec-
282 Rezzónico. v. I. p. 269.

283 La Ley. v. 48. p. 889: v. 65, p. 617: luris. Arg., 1953. v. III,
p. 69: 1951. v. II. p. 554.
426
tos indicados precedentemente —y determinados por el artículo

1202 del código—. 2) Como entrega a cuenta de precio, para
el caso de que las partes se decidan al cumplimiento del nego
cio 2M. Es ésta la solución que prevalece en los fallos de la Su
prema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires285.
En cuanto al momento en que las partes pueden manifestar
su voluntad de arrepentirse, se entendió, en un principio, por la
jurisprudencia, que podían hacerlo aun después de dictada la
sentencia que las condenaba a cumplir el contrato286. En la ac
tualidad tiende a predominar la tesis que sostiene que se puede
hacer uso del derecho de arrepentirse, únicamente hasta el mo-*
mentó de contestar la demanda que reclama el cumplimiento del
contrato, en cuyo caso debe hacerse el depósito correspondien
te. Después de dicha oportunidad ya no puede ejercitarse esa
facultad m. Salvat opina que si hay plazo fijado para el cum
plimiento del contrato, el derecho de arrepentirse emanado de la
entrega de la seña debe ejercitarse dentro de tal plazo. Si no hay
plazo, la facultad de arrepentirse debe ser exteriorizada en el mo
mento de contestar la demanda promovida en reclamación del
cumplimiento del contrato, no siendo posible que se invoque tal
derecho después de esa oportunidad288. Nos parece que es la
solución más acertada.
Cuando se ha pactado la cláusula "como seña y a cuenta dc
precio", pero se ha hecho, además, principios de ejecución del
contrato, por medio de actos realizados con intervención de las
284 . Morello, Ob. cit.. p. 292 y sigs., nV 83; La Ley, 10-8-66, fallo
56.095, Cám. nac. civ. sala F; Rezzónico, v. 1, p. 272.
285 Ác. y Se/7/.. SCBA, 1961, v. V. p. 686; 1958, v. I, pp. 196 y 295;
v. II, p. 807; serie 15, v. II, p. 162; serie 17, v. IX, p. 210: serie 18,
v. II, p. 52; Juris. Arg., 1942, p. 184; 1959, v. II, p. 315; 1958. v.
III. p. 354; 1952, V. II, p. 277.
286 Juris. Arg., 1953, v. 1IL, p. 32, fallo 15.193; Ac. y Sent., SCBA,
serie 8, v. VII, p. 454; La Ley, v. 68, p. 250.
287 La Ley, v. 57, p. 742; v. 65, p. 719; Juris. Arg.. 1952, v. I, p. 92;
1952, v. II, p. 277; Ac. y Sent.. SCBA, 1957, v. III, p. 289; 1958, v.
VI, p. 267; Morello, Ob. cit., p. 307, nv 89.
288 Salvat, Tratado de derecho civil. Contratos, v. I, p. 143, nv 291;
Ac. y Sent.. SCBA. 1956, v III. pp. 86-88.
427
denciales, con respecto a si ciertos actos importan o no principio
dc ejecución del contrato, y cn algunos dc los supuestos que se
acaban dc recordar, no hay criterio uniforme. Así pasa con la
entrega de los títulos al escribano, la confección dc planos, el
pedido de certificados, etcétera, a los cuales, algunos tribunales
'!
les asignan él carácter de principio de cumplimiento y oíros, no :".
/.(/ cláusula "como seña, a cuenta de precio y como principio
de ejecución del contrato". El empleo dc la fórmula "como se
ña, a cuenta dc precio y como principio de ejecución del contra
to", que también suele incluirse en las compraventas, ha sido in-
terpretado en el sentido de que la seña tiene un alcance distinto
del que acabamos de explicar, y cuando ha sido convenida esto
fórmula, no cabe el arrepentimiento dc tas parles •'-*.
•••"
La seña y las ventas judiciales, finalmente, cabría hacer no-
lar que en las ventas ordenadas cn juicio, los artículos 585 del
código procesal civil y comercial dc la provincia de Buenos Ai
res y 587 del código procesal civil y comercial de la Nación,
regulan la materia dc manera que la entrega de la seña no au-
loriza el arrepentimiento. Si el comprador desiste de la compra
289 Ri.z/ÚNKU. v. I. pp. 212-215: Mori.i i.o. Ob. al., p. 51o.
290 y 291 Re2/.ónicu. v. I. p. 273: Juris. Arg.. 1959. v. II. p. 51b: 1959.
v. II. p. 515: 1951. \. II. P 534; La Lcy. v. 48. p. 889; v. 60, p. 291
\ v. 70. p. 291: Mokku.o. Ob. cil.. p. 308. n. 466c y pp. 554-541: Der..
v. II. p. 454; l)|HA. v. 72, p. 24b. Ll acto debe ser suficiente pura de
mostrar dc manera inequívoca la voluntad ele cumplir el contrato. iDcr..
20-7-975 —Cám. nac. civ. sat;i C, caso "Iribarne e/ Bcrraondo. n? 22.675).
292 Ac. y Sent.. SCBA. I9t>>. \. II. pp. olí y 1548: Moun.i.o. Ob. cil.
p. 297. nv 84.
428
efectuada en una venta judicial, debe pagar los daños y perjui

cios que cause, y que consisten, según dichos artículos, en los
gastos de la venta y la diferencia cn menos que se obtuviera en
el ulterior remate del bien, con más las costas y los intereses "\
Hay. sin embargo, autores que se muestran contrarios a esta so
lución y arguyen que no hay razón para apartarse en materia de
ventas judiciales, de los principios del código civil **. No ocul
tamos nuestras serias dudas acerca de la constitucionalidad de
los artículos 585 y 587 a que nos hemos referido, pues la regla
mentación que hacen de los contratos de compraventa celebra
dos en juicio nos parece una manifiesta invasión de las leyes pro
cesales en la órbita de la legislación civil, reservada al Congreso
de la Nación por los artículos 56 y 67. inciso 11 dr la Constitu
ción nacional.
293 Rezzónmco, v. I. p. 271.

294 Chmo, p. 148. n? 187a.
capítulo V
DERECHOS DEL ACREEDOR
SOBRE EL PATRIMONIO
DEL DEUDOR
SUMARIO: I. El patrimonio garantía colectiva de los acreedores.— II.
Fundamento de este principio.— III. Limitaciones y excepcio
nes al principio. A. No todos los bienes del obligado responden
por el pago de sus deudas. Bienes excluidos de la garantía co
lectiva. B. No todos los acreedores del deudor concurren en
pie de igualdad: a) Acreedores con derecho de preferencia, bl
Acreedores comunes. — IV. Aplicaciones del principio de que
el patrimonio es la garantía común de los acreedores: A. Medi
das conservatorias: a) Embargo, b) Inhibición, c) Anotación
preventiva de la litis, d) Prohibición dc innovar, e) Prohibición
de contratar. /) Intervención judicial, g) Secuestro de bienes.
hl Derecho de retención, i) Separación de patrimonios. B. Me
didas de ejecución: a) Acciones individuales. 1. Acción ordina
ria. 2. Acción sumaria, bl Acciones colectivas: 1. El concurso co
mercial o quiebra. 2. El concurso civil. C. Medidas reparadoras.
— V. Acción subrogatoria u oblicua: 1. Noción. 2. Definición.
5. Antecedentes. 4. Fundamentos. 5. Caracteres. 6. Naturaleza.
7. Paralelo con la acción revocatoria y con la de simulación.
8. Requisitos: IV) Sustanciales: Calidad de acreedor. Crédito
cierto. Liquidez del crédito. Exigibilidad del crédito. Inacción
del deudor. Interés legítimo. Derecho susceptible de subrogación.
2?) Formales: Subrogación judicial previa. Intimación al deu
dor. Citación al deudor. Constitución en mora. 9. Esfera de
aplicación: 1?) Derechos susceptibles de subrogación. Dere
chos de obligación. Derechos surgidos de los contratos. De
rechos reales. Derecho de familia. Derecho de sucesiones. 2?)
Derechos no susceptibles de subrogación. Derechos de obliga
ción. Derechos surgidos de los contratos. Derechos reales. De
recho dc familia. Derecho de sucesiones. Las meras facultades.
10. Procedimiento de esta acción. 11. Efectos: 1'.') Con respec
to al acreedor subrogante. 2V) Con relación al deudor subrogado.
5?) Con respecto al tercero demandado. 4v) Con respecto a los
demás acreedores del obligado. 12. Los códigos procesales de la
Nación y de la provincia de Buenos Aires y la acción subroga
toria.— VI. Acción directa: 1. Noción. 2. Casos. 3. Fundamen
tos. 4. Diferencias con la acción subrogatoria. 5. La acción
directa y el contrato de seguro antes de dictarse la ley 17.418. 6.
Condiciones de ejercicio. 7. Efectos. 8. Cosa juzgada. 9. Pres
cripción.— VII. Subasta dc acciones v derechos.
433
I. EL PATRIMONIO GARANTÍA COLECTIVA DE LOS ACREEDORES
El patrimonio es el conjunto de bienes de una persona conside

rado como una universalidad jurídica '. Esta universalidad jurí
dica debe comprender también las deudas: bonu non intellin-
guntttr nisi deducto aere alieno :. En la nota de Vélez, al artícu
lo 1840 se lee que "en el lenguaje ordinario, como en el lengua
je jurídico el sentido dc la palabra bienes es lo que queda des
pués de deducir las deudas". En el derecho moderno hay auto
res que enseñan que el patrimonio está constituido también pol
los bienes ideales, los valores de afección, aun cuando no sean
susceptibles de apreciación económica. El patrimonio tendría así
dos ramas: la económica y la afectiva \ No es ésta, sin embargo.
la corriente doctrinaria que cuenta con más sufragios \
Es un principio indiscutido cn derecho civil que la parte ac-
1 Es éste el concepto más corriente del patrimonio: Enneccerus. Ob.

cit.. Parte general, v. I. p. 607. n? 124: Lehmann, Tratado de derecho
civil. Parte general, v. I. p. 535: Colín y Capitant. Ob. cit. v. III. p.
72; Carbonnier, Ob. cit. v. II. p. 5l Llambías, J. J.. Tratado de derecho
civil. Parte general, v. II. p. 195. n? 1286; Cordeiro Ai.varez. Tratado
I
de derecho civil. Parte general. Obligaciones, p. 155; Planiol y Ripert. •i
Ob. cit.. v. 1. p. 723. n? 2147: Mazeaud. Ob. cit.. v. I. \i parte, p. 454.
n? 285: Josserand. Ob. cit. t. I. v. I, p. 454, n" 647: Ripert y Boi i.an- i
i
GER. Ob. cit. y. I. p. 404, ni 540.
2 Molinario, Ob. cit.. p. 20: Llambías. I. ].. Ob. cit. v. II. p. 195
n? 1286: Carbonnier. Ob. cit. v. II. p. 6. n? 2: Cordeiro Ai.varez. Ob.
cit. p. 134, quien dice que ése es el concepto del código civil, pero que
en el derecho moderno se concibe el patrimonio como el conjunto de va
lores positivos: Planiol y Ripert. v. I. p. 725. nv 2147: Mazeaud, Ob.
cit, 1? parte, v. I, p. 434. n? 282; Josserand. Ob. cit. t. 1. v. I. p. 454
n? 647; Ripert y Boulanger. Ob. cit. v. I, p. 404, n'.' 540. En contra
Lehmann, Ob. cit, v. I. p. 535, para quien es discutible que las deudas
correspondan al patrimonio; Enneccerus (Ob. cit., Parte genera!, v.I. p.
609) estima que cn el código civil alemán no se consideran las deudas co
mo parte del patrimonio, sino que éste está gravado con ellas. Véase Bor
da, Parle general.
3 Gutiérrez y González, Ob. cit. p. 61 y sigs.. nr: 58d; De Gásperi-
Morello, Ob. cit. v. II, p. 86. n? 697: Mazeaud. Ob. cit.. 1-; parte, v. I.
p. 445, n? 292; Enneccerus. Ob. cit. Parle general, v. I. p. 308. §71.11.
4 Planiol y Ripert, Ob. cit, v. 1, p. 724. n'.' 2150: Josserand. Ob. cit.
t. 1, v. I, p. 454, ni 648; Colín y Capitant, Ob. cit. v. III, p. 73; Ripert
434
tiva del patrimonio, o sea los bienes, es la prenda común de los

acreedores. Esta palabra prenda no está empleada aquí en el sen
tido estricto que tiene el vocablo en los derechos reales, sino con
el significado general de garantía. El conjunto de los bienes del
deudor, está afectado y responde por las deudas del mismo.
Hay códigos que han enunciado expresamente este principio.
Así,lo hace el código civil francés en sus artículos 2092 y 2093-
"quien se obliga debe cumplir su compromiso con todos sus bie
nes muebles e inmuebles, presentes y futuros". "Los bienes del
deudor son la garantía común de los acreedores". (En análogo
sentido el código civil español, art. 911 yel de Méjico, art. 2964)
En nuestro código no está expresamente incluido este principio
general, pero coinciden los autores en que está tácitamente esta
blecido y que sin él no se concebirían los artículos 505, 5474,
->875. 5876. 5922. etcétera, del código civil, que sucesivamente
legislan que el acreedor tiene el derecho de pedir medidas per
secutorias patrimoniales contra el deudor, que en la sucesión al
hacer la partición de los bienes debe reservarse lo necesario pa
ra el pago de las deudas del causante, que ciertas deudas deben
ser pagadas con preferencia, y que los créditos comunes concu
rren a prorrata sobre el sobrante dc los bienes de la masa con
cursada \ El Proyecto de reformas del año 1936 enuncia con
cretamente el principio de que el patrimonio del deudor
constituye la garantía de sus acreedores.-en el artículo 577: "Los
bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía co
mún de los acreedores. Pueden éstos perseguir indistintamente
sobre tales bienes el cumplimiento de las prestaciones con la
reserva de las causas legales de preferencia". Análogos princi
pios encontramos en los artículos 1050 del Anteproyecto de
el patrimonio del deudor. En efecto, ya hemos visto, a través
del proceso histórico obligacional, que en una primera concep
ción fue la propia persona del deudor la base de la exigibil.dad
de la obligación. Posteriormente, se evoluciona en el sentido
de sustituir la responsabilidad personal por la garantía patrimo
nial. Sin una de estas garantías no se concibe la fuerza obligato
ria del vínculo. Por consiguiente, eliminada por razones de hu
manidad la garantía de la persona física, no queda otra perspec
tiva de cumplimiento coactivo que el patrimonio del deudor, a
menos de abandonar toda idea de coerción para el cumplimiento
de la obligación, en los casos en que el obligado se niega a eje
cutarla voluntariamente.
III. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL PRINCIPIO
El principio de que el patrimonio es la garantía común de los
acreedores, reconoce dos excepciones:
A. No todos los bienes del obligado responden por el pago
de sus deudas. Hay una apreciable parte del patrimonio de aquél
que por razones de interés público o de humana consideración,
ha sido colocada por el legislador al margen de dicha garantía '.
B. No todos los acreedores del deudor concurren en pie de
igualdad en cuanto al cobro de sus créditos. Por razones dc
índole superior, el legislador ha concedido, en ciertas situaciones
• ';' i •' ' ["
6 Lafaille. Ob. cit. v. I. p. 56. ni 55: Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 284,
Borda. Ob. cit. v. I. p. 185. ni 219.
7 Rezzónico. Ob. cit. v. I. p. 286: Borda. Ob. cit. v. I. p. 185 ni 219;
Llambías. |. |.. l'arte general, v. II. p. 214. ni 1312 y Obligaciones, v.
I. p. 466. ni 387.
436
excepcionales, un derecho dc prelación a favor de cierta clase

de acreedores, para que cobren antes que los demás \ Tenemos
asi, que hay acreedores con derecho de preferencia, o sea, con de
recho a percibir su crédito antes que los demás acreedores; ylos
acreedores comunes o quirografarios, que cobran a prorrata, del
saldo que quede después de haberse pagado a los acreedores'pri
vilegiados 9.
Examinaremos ambas excepciones:
A. No todos los bienes del obligado responden por el pugo de
las deudas. Bienes excluidos de la garantía colectiva. Razones de
humanidad, como ya lo hemos dicho, hacen que la ley coloque
cierta parte del patrimonio del obligado al abrigo de la acción
de sus acreedores, a fin de dejarle lo necesario para que vivan,
el y su familia. Otras veces son razones de interés público las:
que mueven al legislador en ese sentido '".
Los casos más conocidos son:
a) El artículo 5878 del código civil, reformado por la ley 12.296
yel artículo 219 del código de procedimientos civiles de la pro
vincia de Buenos Aires "excluyen de la persecución de los acree
dores a los muebles indispensables para el deudor, su mujer e
hijos yasimismo a los útiles de trabajo del obligado" ".
b) La Ley 18.596, artículo 21, declara la inembargabilidad de los
sueldos en la actividad privada (comercio, industria, etc.) en la
medida que determine el decreto reglamentario del Poder Ejecu
tivo. En la actualidad, el decreto 684/1970 declara inembarga-
8 y 9 Rezzónico, Ob. cil., y. I. p. 286: Borda. Ob. cil., v. I, p. 185,
ni 219; Llambías. Parle general, y. II. p. 212. n" 1308 v Obligaciones,
v. I, p. 466 y sigs., ni 387 y sigs.
10 Rezzónico, Ob. cit. v. I, pp. 286-287; Llambías. Parte general
bles los sueldos hasta pesos ley 18.188: Doscientos veinte. De

«sa cantidad, hasta pesos ley cuatrocientos, es embargable el 10 %
y de ahí en más, el 20 % del sueldo.
c) Los decretos-leyes 6754/43 y 9472/43, ratificados por la ley
13.894,establecen un régimen de inembargabilidad para los suel
dos de los empleados nacionales, provinciales y municipales, con
excepción de un veinte por ciento de dichos sueldos, que puede
ser afectado, para su embargo, por el deudor, en la siguiente
forma: Tratándose de obligaciones originadas en préstamos dé
dinero o porventa de mercaderías, el empleado puede afectar la
mitad de dicho veinte por ciento, documentando su deuda con
intervención de la repartición en que presta servicios, la que de
be certificar la deuda. No se puede estipular un interés superior
al ocho por ciento anual. La otra mitad del mencionado veinte
por ciento puede ser usada libremente por el deudor, según lo
expresa la ley, pero la interpretación que se ha hecho alrededor de •
este punto no ha sido uniforme y en tanto hay fallos que admi
ten la libre disponibilidad de la mitad del veinte por ciento del
sueldo, otros, ajustándose estrictamente a las disposiciones lega-
"'!
tí Brumana caso "Balearse S. A. c/Baldi, Américo, en La Ley del 1?

de noviembre de 1973— fallo 69.605). Contrariamente, el señor juez doc
tor Pizzoni, ha resuelto que "El televisor es un elemento que puede con
siderarse, sin lugar a dudas, como un bien que se ha incorporado a la gran
mayoría de los hogares, que puede servir de pauta para establecer el nivel
medio dc vida alcanzado por la población y constituye el escapismo nece
sario para el hombre y la mujer modernos, para quebrar la angustia y la
presión del medio en que se desenvuelven las sociedades actuales, incorpo
rándose por esa realidad Innegable, como un mueble de indispensable uso
*y por tanto debe ser considerado inembargable. (Caso "Tulsa S.A. c/ Vir
gilio Nefez", La Ley, v. 150, p. 145). Nos pronunciamos decididamente
por la doctrina del fallo de la Cámara de apelaciones 1?, sala II de Mar
del Plata. Consideramos que es más ético quebrar la angustia y la presión
del medio, con la tranquilidad, espiritual que en todo hombre de bien pro
voca el cumplimiento de lo que Rodríguez Arias Bustamante, llama el
sagrado deber de pagar las deudas. Nos parece, en cambio, inobjetable,
la resolución que declara inembargable y de uso indispensable, una má
quina de coser a pedal, y un perro común por el valor de afección que re
presenta y por carecer dc valor económico. Cámara comercial de la capi
tal, sala B, in re: "Parodi c/ Martínez", en La Ley, 11-1-974, fallo n?
69.814.
438
p les, entienden que el libre uso de que habla el artículo 3? del

j decreto 6754 del año 1943 significa que el empleado no tendrá
que dar explicaciones a la repartición adonde reviste, pero siem
pre tendrá que hacer la afectación y certificación de la deu
da ,2. '
En cuanto a las deudas que tienen su fuente en el suminis
tro de mercaderías, cuando no se ha hecho la afectación perti
nente, no se admite el embargo, sino después de haberse dic
tado sentencia definitiva, en juicio ordinario, a favor del acree
dor.
d\ Hley 14,394 consagra la inembargabilidad del "bien de fa

milia" una vez que el propietario lo ha constituido en ese carác
ter, inscribiéndolo como tal en el Registro de la propiedad. Se
gún el decreto reglamentario de la ley, dictado por el gobierno
de la provincia de Buenos Aires, debe tratarse de un bien que no
exceda del valor de ciento veinte mil pesos, ley 18.188. La in
embargabilidad no alcanza a las deudas impositivas ni a las an
teriores a la constitución del "bien de.familia".
e) La ley 12.921 que ratifica el decreto 14.682 del año 1946,
* declara inembargable los depósitos en la Caja nacional.de ahorro
postal hasta diez mil pesos moneda nacional.
f) La ley 13.246, artículo 15, determina la inembargabilidad de
ciertos útiles e implementos agrícolas, que se juzgan indispen
sables para la actividad del agricultor.
g) Varias leyes de beneficios sociales colocan a los mismos a res
guardo de la persecución de los acreedores. Así la ley 9688 en
12 Viñals Blake, J., Inembargabilidad del sueldo de los empleados pú

blicos, Rev. Col. Abog. La Plata, v. II, hv 3, p. 237 y sigs. Para este
autor la disposición del art. 3 del decreto 6754/43 ratificado por la ley
13.894 en el sentido dc que la mitad de la cuota puede ser usada libre
mente, no significa sino que el empleado no tendrá que explicar a la re
partición donde actúa si le comprenden los apartados a), b), c) y d) del
art. 4 del decreto 9472/43, pero en cualquier caso el documento que ins
trumenta el crédito por préstamos de dinero o compra de mercaderías, de
be ser certificado por la repartición, para que pueda dar lugar al embar
go, (p. 243). Se pronuncian por la libre afectación de la mitad del 20 %,
sin inconvenientes para la traba del embargo, los fallos registrados en La
Ley, v. 84, p; 619 y y. 105, p. 293.
439
lo que se refiere a la indemnización por accidente de trabajo; la

ley 11.729 en lo concerniente a la indemnización por antigüedad,
despido y falta de preaviso; la ley 12.915 referente al sueldo anual
complementario; la ley 11.933, de subsidio por maternidad; la
ley 12.643, en lo que respecta a los bienes obtenidos con présta
mos a empleados de empresas particulares; la ley 12.713 de tra
bajo a domicilio, que declara inembargables el salario hasta la
cantidad de doscientos pesos moneda nacional, y los útiles de
trabajo.
h) La Ley 12.962 declara inembargables los inmuebles de pro
piedad de empleados públicos hipotecados a favor del Banco hi
potecario nacional, mientras el préstamo no fuere reducido a la
categoría de ordinario. Dicha ley ratifica el decreto 14.961/1946.
i) Los bienes públicos y privados y las rentas de la Nación han
sido declarados inembargables por la ley 3952, así como tam
bién los bienes de las provincias y municipalidades, de esa cla
se (arts. 2337 y 2340, cód. civ.).
j) Las pensiones alimentarias son inembargables (arts. 367-374,
cód. civ.).
k)'El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos es inem
bargable en la parte necesaria para la subsistencia de éstos (arts.
291 y 292, cód. civ.).
t) En las diferentes leyes de jubilaciones y pensiones existen dis
posiciones relacionadas con la inembargabilidad total o parcial
de las mismas.
m) La ley de asociaciones profesionales, contiene un precepto
disponiendo la inembargabilidad de los bienes muebles destina
dos al funcionamiento de dichas asociaciones (ley 20.615,
art. 39).
n) La renta vitalicia, cuando tiene el carácter de alimentaria (art.
2076, cód. civ.).
ñ) El uso gratuito de los frutos (art. 2959, cód. civ.).
o) La ley 19.279 ha declarado la inembargabilidad, por 4 años,
desde la fecha de su habilitación, de los automotores adquiridos
por lisiados, supeditado a la reglamentación que se dicte.
p) Debe considerarse también, dentro de estos lincamientos, el
440
ciertos deudores para no obligarlos a pagar nada más que lo
que buenamente puedan, dejándoles lo indispensable para una
modesta subsistencia según su clase y circunstancias, y con cargo
de devolución cuando mejoren de fortuna (art. 799, cód. civ.)-
El acreedor está obligado a conceder este beneficio en el ca
so de que el deudor sea un pariente próximo (padres, hijos, cón
yuges o hermanos), y asimismo a otorgárselo a un consocio, al
donante en lo que concierne a exigirle el cumplimiento de la do
nación, y finalmente al deudor de buena fe que hubiere hecho
cesión de bienes a los acreedores y es perseguido en los bienes
que adquiera después del concurso (art. 800, cód. civ.). Este
tema del beneficio de competencia será considerado ampliamen
te en el capítulo referente al pago.
B. No todos los acreedores concurren en un pie de igualdad en
cuanto al cobro de sus créditos. Hay dos clases de acreedores:
a) acreedores con derecho de preferencia; b) acreedores comunes
o quirografarios. .„.:.
Cuando los bienes del obligado son suficientes y alcanzan
para pagar todas sus deudas, no hay problemas al respecto y to
dos los acreedores perciben sus créditos. En este caso, dicha
distinción carece de aplicabilidad.
Pero cuando los bienes del deudor son insuficientes y se pro
uce la situación jurídica caracterizada como de concurrencia de
creedores, que se da especialmente en los casos de concurso ci
il o de quiebra del deudor, o insolvencia plena del mismo u, es
ecesario, entonces, poner en juego los derechos de preferen
ia de los acreedores, pagando primero a los privilegiados y a
os que tienen derechos reales de garantía y con Ío que resta se
aga a prorrata a los acreedores comunes (art. 3922, cód. civ.).
Los créditos comunes o quirografarios, son, pues, los que en
sos casos de concurrencia de acreedores, cobran en un pie de
3 Salvat, Tratado de derecho civil. Derechos reales, ed. Jesús Menén-
ez, v. II, p. 740, n? 2841; Lafaille, Ob. cit.t v. I. pp. 581 y 537, espe
ialmente la n. 109 y fallos allí citados; Borda, Ob. cit.f v. I, pp. 206,
07 y 210, nos. 256 y 261 y fallos La Ley, v. 35, p. 239; Juris. Arg., 1946,
. II, p. 375
441
PEDRO N. CAZEAUX - FÉLIX A. TRIGO REPRESAS !
igualdad, a prorrata, una vez que se ha pagado a los acreedores

privilegiados o a los que tienen derechos reales de garantía. No
se atiende, a fin de hacer este pago proporcional, a la fecha de
constitución de los créditos, sino que todos son colocados en un
mismo plano14.
a) Acreedores con derecho dé preferencia. Los acreedores con
derecho de preferencia son los que en estos casos en que existe
insuficiencia del activo del deudor, y concurrencia de acreedo
res, tienen el derecho de recibir el pago con prelación a otros
acreedores15.
Sobre esta materia debemos advertir que después de dictado
el decretó-ley 19.551, rige un doble régimen en materia de acree
dores con derecho de preferencia: el que se aplica en caso de con
curso civil o comercial de acreedores, que está legislado en dicha
ley, en sus artículos 263 y siguientes, y el que juega en situado- [
nes en que media concurrencia de acreedores sin que exista con
curso civil o comercial, tales los casos de concurrencia de acree
dores ocurrida a raíz de una tercería de mejor derecho, de la i
liquidación de una herencia bajo beneficio de inventario, del
abandono de una herencia, etcétera, en los cuales es de aplica- <
ción el régimen del código civil, en cuanto a privilegios (arts. ¡
3875 y sigs.). I
El tema es estudiado minuciosamente más adelante,5bís. Por j
de pronto nos limitamos a esbozar el sistema-que en cuanto a
derechos de preferencia contiene el código civil;
'Distinguimos dos clases de acreedores con derecho de prefe
rencia: 1) acreedores privilegiados; 2) acreedores; con defecho
real de garantía.
1. Acreedores privilegiados. Son aquéllos-a quienes la ley les
14 Lafaille, Ob. cit., v. I, pp. 711-712, n? 789; Rezzónico, Ob. cit.,

v. I, p. 287; Salvat, Ob. cit., v. II, p. 866, n? 3082; Llambías, J. J.,
Parte general, v. II, pp. 213-214, ñ? 1311.
15 Rezzónico, Ob. cit., v. I, pp. 287-288; Lafaille, Ob. cil, v. I, p.
568, n? 627; Salvat, Ob. cit.. v. II, p. 739, n? 2841; Borda, Ob. cit., v.
I, p. 206, n? 256; Cordeiro Alvarez, Ob. cit.,p. 356, n? 21; Llambías,
J. J., Parte general, v. II, p. 212, n? 1309.
15 bis Vcasc cn el vol. IIi lo que se dice al respecto.
442
ód. civ.). '
Esta situación de privilegio no puede resultar sino de la ley
art. 3876, cód. civ.). El deudor no puede otorgar privilegios, a
ingún acreedor1*.
. Acreedores con derecho real de garantía. Si bien el deudor
o puede acordar privilegios asus acreedores, puede, en cambio,
onstituir a favor de algunos de ellos, derechos reales de garan
a. Así, los, créditos que siendo originariamente comunes, si son
arantizados con una hipoteca o prenda por el deudor, quedan
rovistos de un derecho de preferencia a su favor (arts 3105
934, 3204, 3889 y 3907, cód. civ.)». La diferencia entre esta
ategona y la precedente, queda ala vista: en la-hipótesis de los
creedores privilegiados, la ley es la fuente inmediata del dere
ho de prelación. En los acreedores con derechos reales de ga
ntía, se necesita un acto del deudor, sin el cual estos derechos
o nacen ala vida jurídica, aunque la ley sea, en último análisis,
fuente mediata de ese derecho de preferencia. '
^Los privilegios se dividen en: genérales y especiales ó parti
lares. Los privilegios generales se subdividen, a su vez, en-
rivilegios sobre la generalidad dé los bienes muebles e inmue
les del deudor; y privilegios sobré la generalidad de los bienes
uebles del deudor .(arts. 3878, 3879 y 3880, cód. civ.).
Los privilegios particulares ó especiales se subdividen en-
ivüégfos.sobre ciertos muebles; y privilegios sobre ciertos in
uebles, Veremos los casos,más frecuentes, .sin perjuicio de am
iar el tratamiento de este punto y todo lo que se relaciona con
ta materia de privilegios, en el lugar de nuestra obra dedicado
pago . " '• • ¡
an sido contemplados por el artículo 3879 del código civil, y
Lafaille, Ob. cit., v. I, p. 569, n? 629; Salvat, Ob. cit., v. II, p.
1, n? 2842; Cordeiro Alvarez, Ob. cit, p. 356, n? 21; Llambías, Par
general, v. II, p. 212, n? 1309. ,. .
Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 288; Borda, v. I, p. 206. n? 256; Cor
iro Alvarez, Ob. cit., p. 356, n? 21; Llambías, a estos casos, los lla
a "acreedores munidos de una garantía real" creando una categoría espe
l para ellos (Ob. cit., v. II, p. 212, n? 1308 y p. 213, n? 1310).
Salvat-Galli, Ob. cit., v. II, p.742, n? 2845; Lafaille, v. I, p. 574,
443
IV) Privilegios generales sobre muebles e inmuebles del deudor.

Han sido contemplados por el artículo 3879 del código civil, y
son: Los gastos de justicia hechos en el interés común de los
acreedores y los que cause la administración durante el concurso.
Los créditos del fisco y de las municipalidades, por impuestos
públicos directos o indirectos.
2?) Privilegios sobre la generalidad de los muebles del deudor.
Los enumera el artículo 3880 del código civil, así: Los gastos
funerarios hechos según la condición y fortuna del deudor (este
privilegio comprende, también, los gastos funerarios de los hi
jos que vivían con el deudor y los del luto de la esposa e hijos).
Los gastos de última enfermedad durante seis meses. Los sala
rios de la gente de servicio y los dependientes, por seis meses y
el de los trabajadores a jornal por tres meses. Los alimentos su
ministrados al deudor y su familia durante los últimos seis me
ses. Los créditos a favor del fisco y de las municipalidades por
impuestos públicos.
3?) Privilegios especiales sobre ciertos muebles. El código civil
establece los privilegios sobre ciertos muebles a partir del artícu
lo 3883, y son los siguientes:
Los créditos por arrendamientos ele fincas urbanas y rurales
sobre los muebles que se encuentran en la casa o que sirven para
la explotación de la hacienda rural, (arts. 3883-3885). El cré
dito del posadero sobre los efectos introducidos por el pasajero
en la posada (art. 3886). El crédito del transportador sobre los
efectos transportados (art. 3887). Los gastos de semilla y co
secha, sobre el precio de ésta (art. 3888). La prenda da al
acreedor el derecho de hacerse pagar con preferencia a otro acree
dor sobre el precio del bien prendado (art. 3889). El crédito
del obrero o artesano, por el precio de la obra de mano, sobre la
cosa mueble fabricada o reparada (art. 3891). Los gastos de
conservación (art. 3892). El crédito del vendedor de cosa mue
ble sobre el precio de la cosa vendida (art. 3893). El crédito
del depositante sobre el precio de la cosa depositada (art. 3897).
n? 636; Rezzónico, v. I, p. 288; Borda, v. I, p. 210, nv 261; Cordeiro
Alvarez, Ob. cit., p. 357, n? 22; Llambías, Parte general, v. II, pp. 212-
213, nV 1309.
444
El acreedor de una prenda con registro tiene privilegio sobre el

bien prendado (ley 12.962).
4?) Privilegios sobre ciertos inmuebles. Nuestro código ha ins
tituido los siguientes casos de privilegios sobre ciertos inmuebles.
El vendedor de un inmueble y el que ha dado dinero para la
adquisición de un inmueble, tiene privilegio sobre el precio del
mismo (arts. 3924 y 3927).
A los coherederos y condóminos que han dividido una ma
sa de bienes se les reconoce privilegio por la garantía de la par
tición sobre los bienes antes indivisos (art. 3928).
El donante goza de privilegio sobre el inmueble donado, en
cuanto se refiere al cumplimiento de los cargos impuestos en la
donación (art. 3930).
Los arquitectos, empresarios, albañiles, etcétera, y las per
sonas que han prestado dinero para pagar a éstos, tienen privi
legio sobre los inmuebles respectivos (arts. 3931 y 3932).
A los que han suministrado materiales para la construcción,
se les reconoce privilegio sobre el edificio u obra construida o
reparada (art. 3933).
Los acreedores hipotecarios, gozan de privilegio sobre el bien
gravado (art. 3934).
La ley 13.246 en su artículo 12, acuerda al crédito del arren
datario por las mejoras y reparaciones que hubiere hecho, un
privilegio especial sobre el bien locado, en grado preferente a
todos los demás acreedores.
La ley 13.512 de propiedad horizontal, en su artículo 17, le
confiere al crédito por las expensas comunes, el mismo privile
gio especial instituido en los artículos 3901 y 2686 del código
civil.
b) Acreedores comunes. Los acreedores comunes o quirografa
rios, cobran sus créditos a prorrata, sobre el saldo que quede
una vez que se ha pagado a los privilegiados (art. 3922).
IV APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE QUE EL PATRIMONIO ES LA
GARANTÍA COMÚN DE LOS ACREEDORES
El principio de que el patrimonio es la prenda común de los
acreedores no es meramente teórico. Las aplicaciones prácticas
de este principio son las acciones que la ley acuerda al acreedor
445
':
para hacer efectivo su crédito, y cuyo fundamento está precisa

mente en dicho principio y en especial en el artículo 505 del
código civil que es una de sus aplicaciones más importantes. Se
gún este artículo, los efectos de la obligación son dar derecho
al acreedor para: a) emplear los medios legales a fin de que el
deudor le procure aquello a que se ha obligado; b) hacérselos pro
curar por otro a costa del deudor; c) obtener del deudor las in
demnizaciones correspondientes.
Estos medios legales son los siguientes:
Medidas conservatorias. Se trata de medidas que tienden a
mantener el patrimonio del deudor en su estado actual, impidien
do que éste realice actos jurídicos que lo disminuyan o actos que
lo perjudiquen ". Su objetivo —como dice Josserand— es "con
servar las posiciones adquiridas y reservarse el porvenir"20. Por
medio de estas medidas el acreedor prepara el terreno para ejer
citar derechos que le permitan cobrar la deuda.
Medidas de ejecución. Aquí, ya sea por la acción individual
de cada acreedor (juicio ordinario, juicio sumario, juicio ejecu
tivo, o juicios especiales), o por la acción colectiva de los acree
dores (concurso civil o quiebra), se persigue el cumplimiento de
la obligación in natura, o por medio de la indemnización de los
daños y perjuicios2'.
Medidas reparadoras. En esta especie de medidas el acreedor
trata de: a) incorporar bienes al patrimonio del deudor, que no
lo han sido hasta ese momento por inactividad del obligado
(acción subrogatoria)22, fe) obtener la revocación de actos jurídi
cos realizados por el deudor en fraude de sus acreedores (acción
19 Josserand, Ob. cit, t. 2, v. I, p. 530, n? 652; Rezzónico, Ob. cit,

v. I, p. 285; Giorgi, Ob. cit, y. II. pp. 229 y 230, nos. 184 y 185; La
faille, Ob. cit, v. I, p. 57, n? 55; Llambías, Obligaciones, v. I, p. 472,
n? 394.
20 Iosserand. Ob. cit. t. 2, v. I, p. 530. n? 652; Rezzónico, Ob. cit,

v. I, p. 285; Giorgi, Ob. cit, v. II, p. 230, n'.' 185.
21 Lafaille, Ob. cit.. v. I, p. 58, n<? 56; Rezzónico. Ob. cit. v. I, p. 286.
22 Lafaille, Ob. cit, v. I, p. 57, n? 54; Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 286;
Josserand. Ob. cit. t. 2, v. I, p. 534, nv 659.
446
revocatoria o pauliana)23. c) reincorporar al patrimonio del obli

gado bienes que han salido aparentemente del mismo, en virtud
de actos jurídicos simulados (acción de simulación)24.
Nos referiremos, seguidamente, a estos remedios, aclarando
que solamente profundizaremos lo concerniente a la acción su
brogatoria, pues el análisis de los restantes institutos jurídicos se
hace en el estudio de las respectivas materias, así: las acciones
revocatoria o pauliana y de simulación, en la parte general del
derecho civil; el juicio ordinario, los juicios sumarios ejecutivos
y especiales, y las medidas cautelares, en el derecho procesal ci
vil: y el concurso civil y la quiebra, en el derecho comercial.
,4. Medidas conservatorias. Pertenecen a esta clase dc medidas,
los embargos, las inhibiciones, las anotaciones preventivas de
litis, la prohibición de innovar, prohibición de contratar, la inter
vención judicial, el secuestro de bienes, el derecho de retención
y la separación de patrimonios. Daremos una idea sumaria de ca
da uno de estos medios de seguridad.
al Embargo. El embargo es una medida procesal que el acree
dor puede solicitar al juez, que tiene por fin individualizar deter
minados bienes muebles o inmuebles del deudor e impedir que
éste disponga de los mismos. Es pues, una interdicción judicial
de vender o gravar determinado bien o determinados bienes B.
Si se trata de inmuebles, se anata el embargo en el Registro de
la propiedad. Si se trata de muebles, se coloca a los mismos en
manos de un depositario26, y cuando existen registros de do-
23 Lafaille, Ob. cit, v. I. p. 57. nV 54; Rezzónico, Ob. cit. v. I,

p. 286; Josserand, Ob. y v. cits.. p. 534, n? 659.
24 ídem, ídem, que el número anterior.
25 Alsina, Ob. cit.. v. III, p. 58, nv 9 y 292, n? 4; Castro, Máximo.
Curso de procedimientos civiles. Compilado por Frutos y Arguello, Bi
blioteca Jurídica Argentina, 1926, v. III, p. 91 y nV 48; Couture, Ob.
cit, p. 290, nV 245; Llambías, Obligaciones, v. I, p. 473. n? 395.
26 Lafaille, Ob. cit. v. I. p. 60. nv 58; Llambías. Ob. cit, v.I,
p. 473, nV 395. Acerca de la posibilidad de secuestrar el bien embargado,
véase La Ley, 9-3-67, fallo de la Cámara nacional de comercio de la
capital federal, sala C, nv 57.601 con nota ilustrativa del doctor Rolf
Mallo en la que se detalla la jurisprudencia que admite el desapodera
miento del bien embargado.
447
zada de los bienes del deudor28.
El efecto del embargo consiste en dejar en situación de indis-
ponibilidad el bien de que se trate. -Si el deudor- transmite el
bien embargado, éste pasa con ese gravamen al adquirente, doc
trina artículo 1174, código civil, salvo que se trate de un adqui
rente de buena fe, vale decir, que haya ignorado la existencia de
esa medida de seguridad "i Además, el propietario que a sa
biendas transfiere como libre un bien embargado, incurre en el
delito previsto por el artículo 172, inciso 9 del código penal.
El embargo acuerda, también, al acreedor que lo obtiene, un
derecho de preferencia sobre el valor del bien, para el cobro de
su crédito (art. 218, cód. civ. y com. de la provincia de Bue
nos Aires; y art. 218, cód. civ. y com. de la Nación)'. En el caso
de venta juidicial de un bien embargado por varios acreedores la
preferencia en el cobro de los créditos se determina por el orden
de las fechas de los embargos, salvo en caso de concurso civil o
de quiebra del deudor, en cuyos procedimientos este derecho de
prioridad del primer embargante queda sin efecto x, o que exis
tan créditos con privilegio especial.
27 Alsina, Ob. cit.. v. III. p. 58 ysigs.: p. 174 ysigs. yp. 292 ysigs.
28 Alsina, Ob. cit. v. III. p. 174 y sigs.
29 Alsina. Ob. cit, v. III. p. 58, n" 9; Llambías, Obligaciones, v. I,
p. 47o, n. 13; Rezzónico, Ob. cit, y. I, P. 299 y jurisprudencia citada en
la n. 14; Castro, M.. Ob. cit., v. ¡II. p. 66. n? 115; Roca Sastre, Derecho
hipotecario, Barcelona, 1954, v. III, p. 485. Para este autor el embargo
constituye un verdadero derecho real.-
30 Rezzónico, Ob. cit. v. I, P. 298: Alsina. Ob. cit. v III p 60
n? 11; Llambías, Ob. cit.. v. I, p. 474, nv 396.
448
b) Inhibición. La inhibición es una medida judicial de indispo-

nibilidad que afecta únicamente los bienes inmuebles del obli
gado gravándolos en su generalidad 3I. La inhibición no tiene nin
gún efecto con respecto a los bienes muebles del deudor32. La
misma se inscribe en el Registro de la propiedad y según la juris
prudencia no confiere derecho de preferencia para el cobro del
crédito al acreedor que la obtiene 33. Los códigos procesales civi
les y comerciales de la Nación y de la provincia dc Buenos Aires,
en lo que a este punto respecta, disponen, en el artículo 228 in
fine, que la inhibición no concederá preferencia sobre las que
se anoten con posterioridad.
c) Anotación preventiva de la litis. Es ésta una medida que se
ordena en un juicio, con la finalidad de poner cn conocimiento
de terceros, que se ha promovido una demanda judicial recla
mando la constitución, declaración, modificación o extinción de
un derecho real sobre determinado inmueble M. Esta providen
cia cautelar no causa la indisponibilidad del bien, sino que tie
ne por objeto dar publicidad sobre la existencia de esta clase de
pretensiones, y a tal efecto se la anota en el Registro de la pro
piedad de manera que los terceros puedan enterarse de la exisT
tencia del litigio y si a pesar de ello celebran actos jurídicos re
ferentes a los inmuebles comprendidos en el mismo, ya no po
drán aducir la buena fe que en esta materia de concurrencia de
pretensiones de derechos sobre inmuebles tiene tanta importan
cia 3\ Esta medida ha sido reconocida por el artículo 247, in
ciso 1 de la ley 3895 de organización de los tribunales de la ca
pital federal, y en esa jurisdicción los tribunales han hecho fre-
31 Rezzónico, Ob. cil,. v. I. p. 298; Alsina, Ob. cit.. v. III, p. 320.

nv 22;' Castro, Ob. cit, v. III, p. 104, nV 170 y p. 105, nV 172.
32 Galli, en Salvat, Ob. cit, v. III, p. 710, n? 2329 i; Llambías, Ob.
cit, y. I, p. 476. nV 397 y fallos citados en la n. 19.
33 Rezzónico, Ob. cit. v. I, p. 298; Alsina, Ob. cit. v. III, p. 325,
nV 26; Llambías. Obligaciones, v. 1, p. 476, nV 397.
34 Alsina, Ob. cit. v. III. p. 327, nv 321; Castro, M., Ob.'cit, v. III,
p. 111 y sigs., nV 180 y sigs.: Llambías, Ob. cit, v. 1, p. 477, nV 398.
35 Alsina. Ob. cit. v. III, p. 330, nv 34; Llambías. Ob. cit, v. I,
p. 477, n? 398.
449
cuente aplicación de la misma. Los códigos procesales civiles y

comerciales de la Nación y de la provincia de Buenos Aires, en
sus artículos 229. autorizan el empleo dc esta medida cautelar.
Bajo el régimen del anterior código de procedimientos, los
tribunales dc la provincia de Buenos Aires, ante la inexistencia
de normas legales sobre el particular, habían discrepado acerca
dc si correspondía o no la anotación dc la litis, y al respecto se
encontraban soluciones distintas *.
d) Prohibición de innovar. Es, también, una medida de seguri
dad, que trata de impedir que mientras esté pendiente un litigio,
las partes introduzcan modificaciones en el objeto del mismo,
de manera que el día cn que se haga efectiva la sentencia
éste se encuentre cn el estado que tenía al comienzo del pleito.
Es común esta medida en ias acciones reales y posesorias, en los
interdictos, en las acciones de desalojo, cn las demandas de es
crituración, etcétera, (arts. 2485. 2788. cód. civ.; y 607, cód.
proc. Bs. As.)3'. Los artículos 250 del código procesal de la Na
ción, y de la Provincia de Buenos Aires, legislan sobre la pro
hibición dc innovar, reconociendo la posibilidad de su aplicación,
en toda clase de juicios siempre que: 1) el derecho fuera verosí
mil; 2) existiere peligro de que si se mantuviera o alterara, en
su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pu
diera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ine
ficaz o imposible; 5) estas finalidades no pudieran obtenerse por
medio de otro procedimiento precautorio.
e) Prohibición de contratar. Es éste un medio cautelar novísi
mo, incluido también en el código procesal civil y comercial de
la Nación, cuyo artículo 251 dispone al respecto: "Cuando por
la ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada o los bie
nes objeto del juicio, procediere la prohibición de contratar so
bre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individua-
36 Llambías, Ob. cit.. v. I, p. 477, nv 398; Der.. 4-12-67, fallo 10.284.

Para la situación dc la jurisprudencia dc la provincia de Buenos Aires,
véase DJBA, v. 71. p. 15: y Der., 18-8-66, fallo 7955, Cámara de apela
ciones de Mar del Plata.
37 Alsina, Ob. cit, v. III. p. 332. nv 37; Llambías. Ob. cit.. v. I,

p. 478, nV 599.
450
lizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se ins

criba en los registros correspondientes y se notifique a los inte
resados-y a los terceros que mencione el solicitante". En igual
tido legisla en su artículo 251 el código civil y comercial de la
provincia de Buenos Aires.
Un ejemplo ilustrará la utilidad de esta providencia cautelar.
En un juicio en que se discute la propiedad de un inmueble, la
parle que tiene la posesión del bien, ante el temor de perder el
pleito, puede sentirse tentada por darlo cn locación a largo pla
zo y percibiendo por adelantado el importe de su precio. La pro
hibición de contratar puede impedir, eficazmente, esta clase de
menoscabos del objeto del pleito.
j) Intervención judicial. Es un procedimiento mediante el cual
se reemplaza, por orden judicial, a los administradores de una
comunidad de bienes por un interventor judicial, mientras dure
el litigio que afecta a esas entidades a fin de asegurar una admi
nistración imparcial y correcta de los bienes comunes a las par
tes. El artículo 1684 del código civil, y los artículos 115 y si
guientes del decreto-ley 19.550 de sociedades comerciales, se re
fieren a ella en la hipótesis de problemas creados con motivo de
la administración de la sociedad. También se la aplica a fin de
asegurar el cumplimiento de un embargo trabado sobre bienes
productores de renta o frutos, como puede ser un fondo de co
mercio, o una actividad profesional 3!. Los códigos procesales ci
viles y comerciales de la Nación y de la provincia de Buenos Ai
res, han previsto esta medida, comprendiendo las dos situaciones
a que acabamos de referirnos e incluyendo también la posibili
dad del nombramiento de un veedor, para que practique un re
conocimiento del estado de bienes objeto del juicio o vigile
las actividades u operaciones que se ejerzan respecto de ellos
(arts. 222-227).
38 Alsina. Ob. cit. v. lll, p. 336. nv 39; Castro, Máximo, Ob. cil..
y. III, p. 114 y sigs.. nV 187 y sigs. En nuestra jurisprudencia y aún antes
de la sanción del art. 222 del código procesal civil y comercial de la
Nación, se había hecho lugar a esta medida en pleitos y divergencias susci
tados entre socios y también a los efectos de recaudar los porcentajes
de ingresos que habían sido embargados. (Véase Der., 12-12-67; juris
prudencia condensada y fallos 10.331-10.335).
451
o) Secuestro de bienes. Consiste en la incautación dc un bien

mueble a fin de proceder a su venia o a su oportuna entrega a
una de las partes de un pleito. La ley de prenda con registro n?
12.962 se refiere a este procedimiento en su artículo 59. Tam
bién puede decretárselo cn un juicio ejecutivo o en un embargo
preventivo, cuando el embargo no es suficiente medida de segu
ridad. El artículo 2786 del código civil autoriza el secuestro
del bien mueble objeto de una acción dc reivindicación N. El có
digo procesal civil y comercial para la capital federal, reciente
mente dictado, se refiere a esta medida en su artículo 221. auto
rizándola "toda vez que el embargo no asegure por sólo el de
recho invocado o cuando sea indispensable proveer a la guarda
de cosas para asegurar el resultado de una sentencia definitiva".
En igual sentido se legisla en el artículo 221 del código procesal
civil y comercial dc la provincia dc Buenos Aires.
Iil Derecho de retención. Es la facultad que corresponde el tene
dor de una cosa ajena, para rehusarse a devolverla al propietario
hasta tanto se le pague lo que se le debe por razón de la misma
cosa (art. 5959, cód. civ.). La nota al artículo 1547 lo define
como "el derecho dc rehusarse a la entrega de una cosa de otro
que poseemos hasta que aquél a quien ella pertenece nos pague
una obligación dc la cual no es deudor por razón de la cosa".
Se requiere para que proceda este derecho: a) estar en la
tenencia de la cosa de otro; b) ser acreedor del propietario por
razón de la misma cosa w.
i) Separación de patrimonios. Es el derecho que los acreedores
de la sucesión y los legatarios tienen para pedir, contra los acree-
39 Carnelutti.Ob. cit, y. I, p. 248: Messineo, Ob. cit., v. IV. p. 164.

nV 12 y sigs.; La Ley, 27-3-67, fallo 57.601, Cámara comercial de la ca
pital federal, sala C, con nota de Rolf Mallo, donde se trata amplia
mente el estado de la jurisprudencia acerca dc este punto.
40 Giorgi, Ob. cit. v. II. p. 419, nv 379 y p. 423 y sigs.. nV 381 y sigs.;
Lafaille. Ob. cit, v. I, p. 720. nv 797; Salvat. Derechos reales, ed. J.
Menéndcz. v. II, p. 871, nV 3090 y p. 872. nV 5093; Rezzónico, Ob. cit.
v. I, p. 297. n. 9; Messineo. Ob. cit, v. IV, p. 168. nv 14 y sigs.: Borda.
Ob. cit. v. I. pp. 267-268, nos. 357 y 358; Larenz. Ob. cit. v. 1. pp. 272
y 275. § 18; Puig Brutal. Ob. cit, t. 1. v. II. pp. 477. 482 y 485; He
demann. Ob. cit. v. III, p. 139.
452
dores del heredero, que se separen los bienes de la herencia dé

los bienes de los herederos, a fin de ser pagados con el patrimonio
del difunto con preferencia a los acreedores de los herederos
(arts. 5455-5448, cód. civ.)41. Dc acuerdo a la concepción del
patrimonio en nuestro código civil, a la muerte del causante sus
bienes se confunden con los de los herederos, y los acreedores del
causante y los de los herederos concurren en un pie de igualdad
—salvo las situaciones de privilegio— en el cobro de sus cré
ditos, ante la masa patrimonial formada por los bienes del cau
sante y los de los herederos 4:. Como esla situación puede ser real
mente injusta para los acreedores del causante, sobre todo en el
caso en que los herederos tienen pocos bienes y muchas deudas,
el instituto jurídico de la separación de patrimonios ha venido a
poner remedio a tan injusto supuesto.
Este derecho se acuerda a todos los acreedores de la sucesión
(art. 5456) y contra cualquier acreedor del heredero, por pri
vilegiado que sea. Asimismo tienen este derecho los legatarios
del causante. La acción de separación de patrimonios puede ser
ejercitada mientras los bienes estén en poder del heredero o del
heredero dc éste (art. 5445, cód. civ.).
B. Medidas de ejecución. Estas medidas tienden al cobro del
crédito. Son individuales o colectivas, como ya se ha dicho. Las
acciones individuales, como su denominación lo indica, son las
que cada acreedor puede ejercitar por su cuenta. En este senti
do tenemos las acciones ordinarias, las acciones sumarias, pro
cesos ejecutivos, y las acciones especiales. Las acciones colecti
vas son las que engloban a todos los acreedores, tales como la
quiebra y el concurso civil.
¿7) Acciones individuales.
1. Acción ordinaria. Es la forma común de tramitación de la
litis a, dentro de la cual caben toda clase dc reclamaciones judi
ciales que rio tengan una especial forma de tramitación. Con pro
cedimientos amplios, con gran margen para la discusión, las pruc-
41 Rezzónico, Ob. cit. v. I. p. 502.

42 Arts. 3342 y 5543 del código civil.
45 Alsina. Ob. cit, v. I, pp. 271 y 272, nV 27 y v. 11 29, nv 1.
453
bas y los recursos, se analiza a fondo, en este tipo de acción, tanto

la situación de hecho como la relación jurídica. La sentencia que
se dicta en definitiva hace cosa juzgada. Si después de dictada y
firme la sentencia definitiva el deudor no la cumple, se realiza
lo que se llama el procedimiento de ejecución de sentencia, en el
que se persigue, en forma brevísima, el cumplimiento del fallo44.
Si la sentencia condena a pagar una cantidad de dinero, se
embargan los bienes del obligado, si es que ya no se los ha em
bargado, y se venden en remate público y con su producto se
paga al acreedor. Si hay varios embargos sobre el bien vendido
se paga a los embargantes que han obtenido su medida de segu
ridad por orden de fecha de la traba (art. 218, cód. proc. Bs. As:*,
y art. 218, cód. proc. cap. fcd.). Lo mismo se hace si concurren
acreedores con privilegio especial. Si el fallo condena a entregar
una cosa, corresponde al juez ordenar que se la ponga en pose
sión del acreedor por medio del oficial de justicia, con auxilio de
la fuerza pública si fuere menester. Si ello no fuere posible, por
que la cosa ha sido destruida o ha desaparecido, el deudor debe
rá indemnizar los daños y perjuicios. Si la obligación es de ha
cer, una vez que se ha condenado judicialmente al cumplimien
to, en el caso en que el deudor se niegue a ello, queda a elec
ción del acreedor pedir que se ejecute por medio de un tercero
a costa del deudor, o reclamar los daños y perjuicios45. Dijimos
cn su momento, que en estos casos cabe utilizar las astreintes *\
2. Acción sumaria. Esta acción ha sido prevista por los artícu
los 320 de los códigos procesales civiles y comerciales de la Na
ción y de la provincia de Buenos Aires, para los litigios especial
mente indicados en los mismos. El trámite de este tipo de ac
ción, ha sido abreviado y agilizado con relación al juicio ordi
nario. Una vez dictada la sentencia definitiva, se aplican las
mismas soluciones que hemos visto, precedentemente para la ac
ción ordinaria.
juicio ejecutivo: Este proceso de ejecución requiere ciertas par-
44 Alsina. Ob. cit.. v. IIí. p. 86 y sigs.

45 Alsina. Ob. cit.. v. III, p. 115 y sigs., nv 34.
46 Cap. III. § 5.
454
ticularidades en la naturaleza de la relación jurídica y cier

tas características del título probatorio del crédito, para su pro
cedencia. El juicio ejecutivo puede ser ejercitado por el acree
dor cuando su título conste en instrumento público o privado y
se trate de obligaciones de dar sumas de dinero líquidas y exigi-
bles , El procedimiento del juicio ejecutivo es sumario; con pro
cedimientos rápidos, términos breves, defensas, pruebas y recur
sos limitados. Una vez dictada y firme la sentencia de remate
se procede a la venta judicial de los bienes embargados y con su
resultado se paga al acreedor. Si hubiera otros acreedores em
bargantes o acreedores con privilegio especial, debe procederse
en la forma que hemos indicado anteriormente, al tratar la eje
cución de la sentencia dictada en juicio ordinario. La sentencia
que se dicte en juicio ejecutivo no es definitiva, y las cuestiones
que la misma ha resuelto, pueden ser sometidas por el afecta
do, a nuevo examen, en una acción ordinaria ulterior4*.
¡uicio de desalojo. Se trata también de un procedimiento es
pecial para obtener la restitución de un bien de parte del tene
dor del mismo. Llegado el momento de restituir el bien, si el
demandado no cumple voluntariamente la sentencia definitiva
que se hubiere dictado, se procede al lanzamiento de los ocupan
tes por la fuerza pública, y se pone en posesión del mismo al pro
pietario o locador *. Los códigos procesales de la Nación y de
la provincia de Buenos Aires le han asignado el mismo procedi
miento del juicio sumario.
b) Acciones colectivas. Las acciones colectivas —ya lo hemos
dicho— son las que permiten ejercitar los derechos de todos los
acreedores der deudor. Hay dos clases de ellas: a) El concurso
comercial, o quiebra, b) El concurso civil. Han sido legisladas,
en conjunto, por el decreto-ley 19.551.
I. El concurso comercial o quiebra: No nos detendremos en
detalle a considerar lo referente a esta acción, porque se trata de
un tema que es motivo de especial esludio en el derecho eomer-
47 Alsina, Ob. cil.. v. III. p. 137 y sigs.

48 Alsina. Ob. cit. v. III. p. 246 y sigs.
49 Alsina. Ob. cil.. v. lll. p. 400 y sigs.
455
cial. Diremos, simplemente, que el concurso comercial compren

de: a) el concurso preventivo (arts. 5 a 83 del decreto-ley
19.551/72). b) la quiebra (arts. 84 a 255) y c) el concurso en
caso de liquidación administrativa (arts. 256 a 262).
a) El concurso preventivo tiende a evitar la quiebra del deudor.
Si en este procedimiento los acreedores aceptan el acuerdo pro
puesto por el obligado (arts. 42 a 45: 49 a 75) y si el mismo es
homologado y cumplido, queda solucionada la situación del deu
dor con sus acreedores. En los supuestos de no aceptarse el acuer
do, de no homologarse por la justicia el acuerdo aceptado pol
los acreedores, o dc no cumplirse por el deudor el acuerdo acep
tado y homologado, corresponde declarar la quiebra del deudor
(arts. 52, 62 y 74). Asimismo y durante el trámite del concur
so preventivo, cabe la declaración de la quiebra del deudor, por
incumplimiento de deberes que la ley le impone (arts. 84, inc.
1, dec.-ley 19.551/72). -
bl Puede llegarse directamente a la quiebra del comerciante.
a su propio pedido o a solicitud dc uno o varios dc sus aeree--
dores (art. 84). El requisito que se necesita para esta declara
ción, es el de haber incurrido en cesación de pagos, aunque sea
de una sola obligación (arts. 1 y 86). En el juicio dc quiebra
se desapodera al deudor de sus bienes, se cita a sus acreedores
por edictos para una audiencia, y se designa un síndico que de
be ser un contador público. El síndico es el encargado de pre
sentar, en la audiencia, el estado patrimonial del obligado, de
terminando sus bienes y sus deudas y la graduación de los cré
ditos, y una vez considerado este informe en dicha audiencia y
resueltas las cuestiones que se refieren al mismo, se pasa al pe
ríodo de liquidación del patrimonio del deudor y a la distri
bución, entre los acreedores, dc le. que de esa liquidación resulte,
de acuerdo a las pautas que determina el referido decreto-lev
19.551/72.
2. El concurso civil: Está legislado por el decreto-ley 19.551/
72, en su artículo 310 y le es aplicable, en líneas generales, el
mismo régimen del concurso comercial, con las particularidades
que se señalan cn los trece incisos contenidos en dicho artículo.
En los casos en que el concursado no ejerza su actividad en for-
456
ma de empresa económica, la sindicatura del concurso es desem

peñada exclusivamente por abogados de la matrícula (art. 510,
inc. 12, b).
C. Medidas reparadoras. El acreedor tiene también a su fa
vor las acciones reparadoras: a) acción revocatoria o pauliana;
b) acción de simulación; y c) acción subrogatoria. Las dos pri
meras se estudian en la parle general del derecho civil. Nos ocu
paremos de la última.
V. ACCIÓN SUBROGATORIA U OBLICUA
1. Noción. Por principio general, el deudor, como cualquier

persona, gobierna, administra, y dispone libremente de su patri
monio y ejercita o no sus derechos y acciones, según lo crea más
conveniente.
Excepcionalmente. sin embargo, y en caso de que el obliga
do se muestre inactivo en el ejercicio de ciertos derechos y accio
nes, descuidándolos gravemente, en perjuicio de sus acreedores,
la ley le acuerda a éstos la facultad de ejercer tales derechos y
acciones. Por ejemplo, Cayo ha adquirido un bien inmueble, que
debe serle escriturado pero como con posterioridad a esa. ad
quisición su situación económica empeora, no tiene ningún inte
rés en incorporar dicho bien a su patrimonio, porque si lo hace
corre el riesgo de que sus acreedores se lo embarguen y lo ven
dan 5". En consecuencia, deja eslar las cosas sin reclamar la
escrituración. Es precisamente en estas hipótesis que la ley acuer
da a los acreedores la facultad de ejercitar los derechos y accio
nes negligentemente considerados por su titular, obteniendo así
por vía indirecta que se incorporen bienes al patrimonio del mis
mo (art. 1196, cód. civ.).
2. Definición. Se ha definido esta acción como la facultad

que la ley concede a los acreedores para que sustituyéndose a su
deudor ejerciten los derechos y acciones de este cuando tales de
rechos y acciones, por la negligencia o mala fe de dicho deudor,
estuvieren expuestos a perderse para la prenda general con per-
50 Rezzónico. Ob. cit. v. J. p. 351; Bokda. Ob. cil.. v. I, p. 186, n? 220;

]ossLRAND. Ob. cit.. t. 2, y. 1. p. 555, nv 661; Colín y Capitant, Oh.
cit., v. III, p. 78 y sigs.; Pi vnioi y Rii'F.rt, Ob. cit, v. If, p. 111, ni 280.
457
juicio para sus acreedores. Para Rodríguez Arias Bustaman

te, es "aquella acción por la cual el acreedor ejercita los dere
chos y acciones de su deudor que no sean de carácter personalí-
simo y no hayan sido utilizados por el mismo, cuando no haya
otro medio de hacer efectivo su crédito"51.
3. Antecedentes. Los civilistas italianos y franceses discuten

acerca del antecedente histórico de esta acción. Algunos de ellos
creen encontrarlo en la misio in bona del derecho romano, cn la
cual el magistrado autorizaba al acreedor para tomar posesión
de los bienes del deudor y venderlos en masa y al mejor postor
por un síndico designado por los acreedores ". Este antecedente,
en verdad, podría serlo del procedimiento de quiebra, o del con
curso civil, pero no de la acción subrogatoria. El origen de esta
acción debe buscarse, como lo sostienen otros tratadistas, en la
"Coutume de Normandie". cuyo artículo 278 determina: "Ocu
rriendo que el deudor renuncie o no quiera aceptar la sucesión
que le ha sido deferida, sus acreedores podrán hacerse subrogar
en su lugar y derecho para aceptarla-y ser pagados sobre dicha
sucesión hasta la concurrencia de sus deudas"5'. Con este ante
cedente y sobre todo sobre la base dc los trabajos de los glosa
dores, que enunciaban el principio debiior debitoris est debitor
meus, y asimismo con las referencias dé Pothier, de Doneau y
Guy Coouille, uno de los redactores del código civil francés.
Bigot de Préameneu, proyectó una norma para el Anteproyecto
51 Pérez Vives, Ob. cil.. v. III. p. 275. nv 425; Llambías las define
como "la facultad conferida a los acreedores en virtud de la cual ellos
pueden gestionar los derechos del deudor que éste deja abandonados"
(Obligaciones, y. I, p. 494, nv 420): RODRÍGUEZ Arias BUSTAMANTE. Ob.
cit. pp. 282 y 283. nv 150.
52 Planiol y Ripert, Ob. cit.. v. II. p. ni, nv 281; Giorgi. Ob. cit.
•v. II, p. 234 y sigs.. nV 192 y sigs.; Laiaille. Ob. cil.. v. I. p. 62. nv 60
y -autores citados en su n. 63. Parece ser, según León, que el antece
dente más serio es un rescripto del Emperador Caracallá (Ob. cit,
v. II. p. 26).
53 Colín y Capitant, Ob cit. y. I.-p. 79; Rezzónico, Ob. cit.. v. I,
p. 354; Lafaille, Ob. cit. y. I, pp. 62 v 63. nv 61; Borda. Ob. cil.. v. 1.
p. T87. nV 222.
458
que luego quedó consagrada en el artículo 1166 de dicho código.

De ahí pasó este instituto jurídico a los códigos modernos, aun
cuando hay algunos que no legislan sobre el mismo. Así ocurre
en los códigos alemán, suizo, austríaco, de Brasil, de Chile,
de Colombia y de México (en México, legisla esla acción el cód.
proc. civ., en su art. 29)u. Entre los últimos códigos civiles dic
tados, el de Perú instituye la acción subrogatoria en el artícu
lo 1235; el de Portugal en los artículos 606 a 609, y el código
italiano de 1942, en el artículo 2900. En el derecho anglosajón.
se logran los mismos objetivos perseguidos por esta acción, por
medio del embargo (attacheinent of debtsl en que el acreedor que
obtiene una decisión judicial (judgemenl of creditor) puede ejer
cer los derechos de su deudor.
4. Fundamentos. El fundamento de esta acción está en el prin
cipio de que el patrimonio es la garantía común de los acreedo
res. Integrándose el patrimonio no sólo con los bienes físicos
sino también con los derechos susceptibles de valuación pecunia-
niaria (art. 2312), es evidente que estando los derechos incluidos
en la garantía común, cuando están a punto de correr riesgo
por la inacción de su titular, los acreedores deben tener la facul
tad de ejercerlos en nombre del deudor, de la misma manera
que tienen el derecho de embargar, ejecutar, y vender los bienes
físicos ~\
5. Caracteres. Se discute cuál es el carácter de esta acción, o

sea si es:
1?) Conservatoria, vale decir que se la ejercita sólo para incor

porar bienes del deudor a su patrimonio, contribuyendo a su
mantenimiento c integridad (Labombiere, Mourlon, Llerena.
Salvat, Bibiloni, Dasskn..Sánchez de Bustamante, Rezzó-
54 Véase Gutiérrez y González. Obligaciones, p. 506.

55 Mourlon, Repelitions escritos sur le codc civil, ed. Maresq, v. II.
p. 519; Baudry-Lacantinerie,-Ob. cit, v. XI. I Des obligations. p. 524,
nv 589; Giorgi, Ob. cit, v. II, p. 233 y sigs.. n? 191; Josserand, Ob. cit.
t. 2, v. I. p. 535, nv 662; Planiol y Ripert. Ob. cil.. v. II, pp. 111 y 112.
nos. 280 y 282; Lafaille, Ob. cit. v. 1, p. 63, nv 62; Rezzónico, Ob.
cit.. v. 1, p. 359: Llambías, Obligaciones, v. I. p. 505, nv 430.
459
Nico, GOagi.ia.none, Barbero, León y Peirano Fació)'".

2?) Ejecutiva, es decir un acto de ejecución y persecución ten
diente al cobro del crédito (Beudant, Colmet ue Santerre,
Demolombe y Laurent)57.
3?) Mixta, o sea una posición intermedia entre el acto de con
servación y el de ejecución, no importando realización de bienes.
pero sí su prólogo (Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, Ma
zeaud, Rodríguez Arias Bustamante, Giorgi. De Ruggiero,
Colmo, Lafaille, Josserand y Sarama) "\ Un preludio de
vías dc ejecución, la consideran Josserand y Baudry-Lacanti
nerie ".
4?) Finalmente, una acción de naturaleza especial (Planiol.
56 Larombiére. Ob. cit. v. 1. pp. 287 y 289. nos. 21 y 22: Mourlon.

Ob. cit.. v. II, p. 520 y n. 2: Llerena, Ob. cit. v. IV. p. 295. nos. 5 y 6:
SALVAT. Tratado de derecho civil. Puentes de las obligaciones. Contratos.
v. I. p. 113. nV 231; Bibiloni. Anteproyecto de código civil argentino,
y. II, pp. 51 y 32; Dassen. (ulio. luris. Arg., v. 44. p. 246: Sánchez de
Bustamante. Acción oblicua indirecta o subrogatoria. p. 85 y sigs.. nv 216
y sigs., pero la considera de género particular; Rezzónico. Ob. cit. v. I.
p. 578: Peirano Fació. Curso de obligaciones, v. III. p. 202; La Ley.
v. 85. p. 500; v. 45. p. 465; Gu.'.glianone. A.. La cesión del crédito em
bargado, cd. Perrot, pp. 7 y 8; Barbero, Ob.. cit. v. III. p. 141; León.
Pedro. Ob. cit. v. II. p. 28.
57 Beudant. Charles. Cours de droit f'ranfais. les conlrats el les obli
gations. nV 508; Colmet de Santerre. cd. Hcnri Plon. v. V. p. 119,
nv 81 bis. III: Demolombe. Ob. di...y. 25. p. 100. nv 100. quien lo con
sidera un acto dc persecución y dc ejecución sur gencris: Laurent. Oh.
cit. y. 16, p. 488 y sigs.. nos. 584 y 393. •
58 Aubry y Rau. Ob. cii„ v. IV. p. 197 y sigs.. § 512; Baudry-Lacan
tinerie y Barde. Ob. cit., v. XI, I Des obligations. pp. 525. 567 y 569;
Giorgi. Ob. cit. v. II, pp. 238 y 259. nv 195; Di: Ruggiero. Instituciones
del derecho civil, ed. Reus, v. II, p. 164; Colmo, Ob. cit. p. 171. n? 254
y p. 198. n? 275; Lafaille. Curso de contratos, v. I. p. 230. nv 387 y
Tratado de derecho civil. Obligaciones, v. I, p. 66. nV 65; Saravia. J. M.,
Rcv. Crít. Juris., v. III, p. 460. nV 11; Josserand. Ob. cit. t. 2. v. I, p.
534, n? 659, quien en el nv 665 dice: "a decir verdad no es esta una
acción sui generis"; Mazeaud. Ob. cit, v. III, 2? parte, p. 249. ni 973;
Rodríguez Arias Bustamante, Ob. cit. p. 284.
59 Iosserand. Ob. y r. cits.. p. 534. nv 659; Baudry-Lacantinerie, Ob.
y v. cits.. p. 569.
460
Ripert y Esmein, Colín y Capitant, Demogue, Borda y

Llambías) M>.
Nos plegamos a esta última solución; por considerar que la
acción subrogatoria tiende a acrecentar la garantía dc los acree
dores y a preparar las vías de la ejecución.
No se discute, en cambio, que es de carácter individual (sal
vo cuando se la promueve en caso de quiebra o de concurso civil
del deudor), indirecta, facultativa, creditoria y no subsidiaria.
6. Naturaleza. También se controvierte acerca de la naturaleza
del derecho ejercitado por medio de este instituto:
1°) Para algunos autores el acreedor ejercita las acciones dc
su deudor actuando como si fuera su mandatario y por lo tanto
debe comprender en la acción la totalidad de los derechos del
mismo, beneficiando con el resultado, a todos los acreedores por
igual (Mourlon, Larombiére, Colmet de Santerre, etc.)61.
Una variante de esta posición es la que sostiene que el acreedor
ejercita un mandato legal, actuando en nombre del deudor pero
en interés propio. Por lo tanto la acción debe ejercitarse hasta el
monto de su crédito (Demolombe)". Otra variante de esta
teoría del mandato es la que considera que el acreedor actúa como
procurador de cosa propia: procurado in rem suam (Proudhom.
Zachariae y Giorgi)63. Esta posición ha merecido la crítica de
Acollas y de varios autores64 y la defensa de Giorgi, quien
argumenta que no puede extrañar que se hable de procurado in
60 Planiol. Ripert y Esmein, Tratado práctico de derecho civil, v.

VII, p. 211, nv 898; Colín y Capitant, Ob. cit., v. III, p. 84; Demogue.
Ob. cit., y. VII, p. 986; Borda, Ob. cit, v. 1,'p. 189, nv 224: Llambías.
Ob. cit, y. I, p. 555.
61 Mourlon, Ob. cit, v. II, p. 520; Colmet de Santerre, Ob. cit,
v. V, p. 120, nv SI bis, § 5; Larombiére, Ob. cit.. v. I. p. 289, n? 22,
in fine.
62 Demolombe, Ob. cit p. 118 y sigs.. n? 115, in fine, quien
parece coincidir con Proudhom en el sentido de que es un caso de pro
curado in rem suam.
63 Proudhom, Traite des droits d'usufruit, v. IV, nV 2.500; Giorgi, Ob.
cit, y. II, p. 240, n? 197; Zachariae, v. II, p. 409. § 554 y ns. 4 y 7.
64 Acollas, Principes de droit, v. II, p. 811, n. 1; Lafaille, Ob. cit.
v. I, p. 66 \ sigs.. nv 66; Borda, Ob. cit, v. I, p. 188.
461
rem suam pues es éste uno de los casos en que se ejercita un

derecho ajeno en interés propio65.
2?) Aubry y Rau, Laurent y Lafaille, opinan que el acree
dor no actúa como mandatario sino ejercitando el derecho del
deudor como ejercitaría un derecho propio*66.
3?) Demogue y Lomonaco hablan de la existencia de una ce
sión legal67 pero ello parece insostenible desde que si así fuera
se transferirá al acreedor la titularidad del derecho del deudor
y no es así. A lo sumo podría tratarse de una cesión pro-solvendo.
4V) Los procesalistas Chíovenda, Carnelutti y Alsina, De
Gásperi-Morello, Barbero, Guagliañone y León, estiman
que el acreedor actúa como sustituto procesal del deudor. La
sustitución procesal es una figura según la cual "un terce
ro actúa en el proceso ejercitando en beneficio propio, derechos
ajenos"6S.
5?) Llambías opina que la acción subrogatoria es un instituto
complejo que participa de las características de otras institucio
nes afines sin identificarse con eHas. La concibe, en suma, como
una representación legal en interés del representante w.
Por nuestra parte, la explicación que más nos conforma es la
que ve en esta acción, un caso de sustitución procesal.
jurisprudencia. Las decisiones de los tribunales presentan
con respecto a la naturaleza jurídica de la subrogatoria, el mismo
panorama que la doctrina.
65 Giorgí, Ob. cit.. v. II, p. 242.

66 Aubry y Rau. Ob. cit.. v. IV, pp. 197 y 202, n. 18; Laurent. Ob. |
cit., v. 16, p. 513, n? 407; Lafaille, Ob. cit.. v. I, p. 68.
67 Demogue, Ob. cit.. v. Vil, nv 920, in fine; Lomonaco, Instituzionu
v. I, nv 108.
68 Chíovenda, Principios de derecho procesal civil, ed. Reus, v. II»
pp. 50 y 31, § 36; Instituciones del derecho procesal civil, ed. Rev. Der.
Priv., Madrid, v. II, pp. 283-286, nos. 222 y 223; Carnelutti, Sistema
de derecho procesal civil, ed. Uteha, v. II, p. 45, n? 142; Alsina, H.„
Ob. cit., v. I, p. 351 y sigs., n? 11; ídem De Gásperi-Morello, Ob. cit..
v. I, p. 556; Barbero, Ob. cit., v. III, p. 139; Guaglianone, Ob. cit..
p. 7; León, Ob. cit., v. II. p. 27, pero considera que esa sustitución
procesal la ejerce el acreedor a título propio.
69 Llambías, Ob. cit., v. I, p. 502, n? 429.
462
La Suprema Corte de Justicia dc la provincia de Buenos

Aires ha dicho que "el acreedor que ejercita la acción subroga
toria no hace valer un derecho propio, sino de su deudor" 7ü. La
Cámara nacional en lo civil, sala B, in re "Cinquanta c/ Saibene"
considera que "la acción subrogatoria pertenece al acreedor por
derecho propio y la ejerce en interés personal, habiéndole sido
otorgada por la ley en forma expresa, siendo parte integrante de
los medios concedidos para obtener el cumplimiento de las obli
gaciones"71. Para la Cámara civil segunda de Córdoba, el acree
dor no actúa aquí como simple mandatario del deudor72. Final
mente, se ha sostenido en otro juicio, que "el ejercicio de la
acción subrogatoria constituye un caso de sustitución procesal en
el que el acreedor comparece al juicio en nombre propio, por
un derecho ajeno" n.
7. Paralelo con la acción revocatoria y con la de simulación. Co
inciden estas acciones en el objetivo de asegurar la integridad del
patrimonio del obligado. Reconocen, no obstante, las siguien
tes diferencias:
í?) La acción revocatoria y la de simulación son acciones di

rectas y en ellas se hacen valer únicamente derechos propios.
La demanda se entabla, en ellas, contra el deudor y el tercero
que ha intervenido en el acto jurídico que se intenta revocar por
fraude o invalidar por simulación. No ocurre lo mismo en la
acción subrogatoria en la cual se ejercitan derechos del deudor
con respecto a terceros por lo cual la demanda se promueve
únicamente contra el tercero74.
2?) En la acción de simulación y en la acción revocatoria se
persigue la anulación dc actos positivos del obligado. En la ac-
70 Ac. y Sent, serie 20. v 9. p. 123: La Ley, v. 48. p. 749; Juris. Arg.,
1947, v. 111, p. 742.
71 La Ley, v. 97. p. 227.
72 Com. y Just. Córdoba, v. 14. p 28.
73 La Ley, v. 50, p. 169; Juris. Arg.. 1948. v p. 746: Cámara 1? de
La Plata, en suc. de José Banchcro.
74 Lafailli;, Ob. cit, v. I, p. 64. n? 63.
463
les y formales.
1?) Sustanciales. Se exigen los siguientes requisitos sustancia
les: ser acreedor; que medie inactividad; que haya interés legí
timo; que exista un derecho susceptible dc subrogación. Los
analizaremos seguidamente.
Calidad de acreedor. Del artículo 1196 del código civil fluye
que para ejercitar esta acción debe reunirse la calidad de acree
dor. No importa la clase de prestación de que se trate: puede ser
de dar sumas de dinero, de dar cosas», dc hacer o dc no hacer.
Tampoco importa la época de nacimiento del crédito, a diferen
cia de la acción revocatoria que exige que sea de fecha anterior
al acto que se pretende revocar (art. 962, inc. 3). No se hace
distinción entre créditos comunes o privilegiados: la doctrina y
la jurisprudencia, después dc algunas vacilaciones, se han incli
nado enel sentido de que aunque el crédito sea privilegiado puede
el acreedor tener interés en ejercitar los derechos de su deudor,
para el caso de que los bienes afectados al privilegio no sean
suficientes77. Algunos autores sostienen que no cabe distinguir
entre obligaciones civiles y naturales a los efectos de esta acción
(Demogue, Lafaille y Sánchez di- Bustamante)7'. Se trata
75 Lafaille, Ob. y lug. cits.
76 Lafaille, Ob. y lug. cits.
77 Lafaille, Ob. cit. v. I, p. 70: Rezzónico, Ob. cit. v. I, p. 369;
Borda, Ob. cit, v. I, p. 196. n? 236; Giorgi, Ob. cit.. V. II, p. 272, n? 233:
Cordeiro Alvarez. Ob. cit, p. 338; Juris. Arg.. v. 57, p. 485; ídem año
1942, v. IV, p. 590; Llambías, Ob. cil., v. I. p. 534, n° 446.
78 Lafaille, Ob. cit, v. I, p. 74, ifí 72; Demogue. Ob. cit. v. VII.
nos. 959 y 971; Sánchez de Bustamante, Acción oblicua, p. 314, nv
800; Rezzónico, Ob. cit. v. I, p. 571.
464
de una doctrina que no resiste el análisis. Las obligaciones na

turales, por principio, no acuerdan acción a su titular (art. 515,
cód. civ.). Parece obvio, entonces, que si este tipo dc obligacio
nes no otorga a su titular el derecho de persecución judicial con
tra el deudor, con menos razón puede darlo contra terceros, como
bien lo han destacado Borda y Llambías7". Además y como
hemos de verlo dentro de poco, para que proceda la acción subro
gatoria debe tratarse de un acreedor que tenga a su favor un
crédito cierto y basta un somero análisis de los casos dc obliga
ciones naturales para convencerse de que cn la mayor parte de
ellos se trata de créditos que carecen ya del requisito dc la cer
teza, porque han sido rechazados por sentencia firme (arl. 515.
ines. 2 y 4)°°. Estas consideraciones nos parecen suficientes para
concluir que la calidad de acreedor dc una obligación natural no
permite el ejercicio de esta acción.
Por último, el crédito debe ser cierto, discutiéndose en cambio
si debe ser líquido y exigible. Nos detendremos un poco en estos
extremos.
Crédito cierto. Se entiende que no reúne este requisito el cré

dito que estuviera sometido a litigio o que hubiera sido deseo-,
nocido por el obligado o si por cualquier razón se hubiera dejado
de ser acreedor". Esto no quiere decir que para tenerse por
cierto al crédito, deba estar reconocido por sentencia s:.
79 Borda. Ob. cit. v. 1, p. 197: ídem Llambías, Ob. cit.. v. 1, p. 557.

nv 448; Llambías. Ob. cit. v. 1, p. 537, nv 448.
80 Salvat-Galli, Ob. cit.. v. 1. p. 275. nv 278; p. 274, ni 278a: p. 276.
nv 281a y p. 277; Lafaille. Ob. cit.. v. II, p. 12, nV 857 y p. 14, nv 860:
Colmo. Ob. cit, p. 64; Busso. Ob. cit. III, p. 554. nv 164; p. 352
nos. 153-156 y p. 557; Machado, Ob. cit, V. II, p. 180. nota; Biiiiloni.
Ob. cit.. v. II. pp. 15 y 16; Segovia, Ob. cit. y. 1. nota al art. 515; Rezzó
nico, Ob. cit. v. 1. p. 398 y sigs.; De GÁSPERI, Ob. cil.. y. II. p. 119,
nV 732 y p. 122. nv 734; Cámara primera civil y comercial de La Plata,
sala IV. Juris. Arg.. 1949. v. III. p. 475.
81 Colín y Capitant, Ob. cit. y. III, p. 85; Lafaille. Ob. cit. v. I.
p. 69; Rezzónico. Ob. cit. v. 1, p. 570: Borda. Ob. cil.. v. I, p. 19b.
nv 236; Jossiirand, Ob. cit. i. 2, v. I. p. 539: Di- Gásperi-Morello.
Ob. cil.. v. I. p. 557.
82 DiMotii. Ob cit. v. Vil. nv 959: •Lafaille. Ob. cit.. v. 1. p. 69:
465
Liquidez del crédito. Algunos autores exigen que se trate de

un crédito líquido (Planiol y Ripert, Baudry-Lacantinerie
y Barde, Mazeaud. Josserand, Demogue y Salvat) u. Otros,
por el contrario, consideran innecesario este requisito (Larom
biére, Colín y Capitant, Giorgi, Peirano Fació. Cordeiro
Alvarez, Lafaille y Sánchez de Bustamante)".
Exigibilidad del crédito. Muy discutido es. también, el punto
referido a si puede ejercitar esta acción un acreedor que no tenga
su crédito cn situación de exigibilidad, tales los casos dc los cré
ditos condicionales o a plazo.
Por lo general los autores que atribuyen a la acción, subro
gatoria el carácter de conservatoria, admiten la posibilidad dc
que un acreedor condicional o a plazo pueda ejercitarlaa. Se
sostiene que: El artículo 546 del código civil acuerda a los acree
dores condicionales el derecho de ejercer acciones conservatorias.
Que los créditos condicionales y a plazo son transmisibles a los
herederos (arts. 544 —575 cód. civ.); pueden ser objeto de
transacciones (art. 849); de afianzamiento (art. 1995); de hi
poteca (art. 5109): dc prenda (art. 5204): son cesibles (art.
1446); y permiten el ejercicio de la acción de separación de pa
trimonios (art. 5455). Con la misma razón —se dice— cabe
admitir el ejercicio de la acción subrogatoria "*.
En cambio, los autores que consideran esta acción de carác-
Borda. Ob. cit., v. 1, p. 196. n? 236: Llambías. Ob. cit.. v. I. p. 558,
nv 450.
85 Josserand, Ob. cit.. t. 2. v. 1, p. 559: Planiol, Ripert y Esmein.
V. VII, p. 225 y sigs.. nv 912: Baudry-Lacantinerie. v. XI. I Des obli
gations. p. 567. n? 629; Salvat. Tratado de derecho civil argentino.
Puente de las obligaciones. Contratos, v. I, p. 118. n'? 237: Mazeaud.
Ob. cit, y. III, 1-: parte, p. 247. n? 969.
84 Colín y Capitant, Ob. cit, v. III. p. 84 y 85: Lafaille, Ob. cit,
y. I. p. 73, nv 72: Giorgi, Ob. cit, v. II, p. 273, ni 234: Larombiére,
Ob. cit, y. I, p. 287, n? 21; Peirano Fació. Ob. cit, v. III, p. 210:
Cordeiro Alvarez. Ob. cit, p. 338; Llambías, Ob. cit. v. I. p. 539.
85 Mourlon, v. II. pp. 520 y 521, n. 2: Larombiére. Ob. cit. v. I,
p. 287, nv 21; Rezzónico, Ob. cit. v. 1. pp. 370 y 371; Borda, Ob. cit.
v. I. p. 197; Colín y Capitant. Ob. cit, v, III. pp. 84 y 85: Peirano
Fació. Ob. cit.. v. III. p. 211; Marcadé, Ob. cit. v. IV. p. 421. nv 495.
86 Rezzónico, Ob. cit.. v. I. p. 571,
466
ter ejecutivo, y algunos que la enfocan como dc naturaleza mix

ta, niegan a los acreedores condicionales o a plazo el derecho
de ejercitarla *7.
En el sector dc los que la consideran mixta, varios tratadistas'
opinan que para pronunciarse sobre el tema es preciso determi
nar previamente con qué finalidad la intenta el acreedor: si pre
tende hacerlo con carácter únicamente conservatorio, el acreedor
condicional o a plazo puede promover esta acción; pero si la de
duce con carácter de ejecución, entonces no cabe acordarle el
derecho de ejercitarla w. Dice bien Colmo, que no se puede dar
regla fija: todo dependerá de la finalidad con que el acreedor
pretenda promoverla ".
Inacción del deudor. Esta acción sólo se justifica si media
inactividad del deudor en el ejercicio dc sus derechos. De otro
modo no se concebiría esta invasión de un extraño en la esfera de
los intereses de un sujeto de derecho. Por lo tanto y como lo
tiene decidido reiteradamente la jurisprudencia, el acreedor sola
mente puede intentar esta acción si media "negligencia", "des
cuido", "inercia", •'inacción", "poca diligencia", "abandono",
"inactividad"', "negativa a ejercer sus derechos", "ser remiso",
etcétera por parte del obligado w.
87 Demolombr, Ob. cit. v. 25. pp. 99-101. nv 100: Laurent, Ob. cit.
y. XVI, nv 593; Josserand. Ob. cit.. t. 2. v. I, p. 539; Baudry-Lacanti
nerie, Ob. cit. y. XI. 1 Des obligations. p. 567, nV 629; Planiol y Ripert,
Traite elémentaire. v. II. p. 114, nv 287; Salvat. a pesar de considerar
que la acción es de carácter conservatorio, como entiende que no es sim
plemente conservatoria, pues es la preliminar de la ejeutiva, concluye que
el crédito debe ser exigible, o sea que no pueden ejercitarlo los acreedo
res condicionales o a plazo íOb. cit. v. I. p. 118, n? 237).
88 Giorgi. Ob. cit. v. II. p. 270; Lafaille, Ob. cit. v. I. p. 69, nV 68:
Colmo, Ob. cit. pp. 170 y 171. nv 254; ídem Llambías, Oh. cit, v. I,
p. 536; n? 447, in fine.
89 Colmo. Ob. cit.. p. 171.
90 Lafaille, Ob. cit. v. 1. p. 71. nv 69 y 72, n. 123; Rezzónico, Ob.
cit. y. I. p. 371: Borda, Ob. cit.. v, 1, p. 197, nv 237: Cordeiro alvarez,
Ob. cit. p. 338; De Gásperi-Morello. Ob. cit. v. 1, p. 556, n" 237;
I'iirano Fació. Ob. cit. v. III, p. 212: Baudry-Lacantinerie, Ob. cit.
\. XI, I. Des obligations. p. 572. nv 635: Planiol y Ripf.rt, Ob. cit.
v. II, p. 114, nv 287; Josserand. Ob. cit.. t. 2, v. I, p. 539. n? 669; Colín
467
No mediando este tipo de situaciones no corresponde la susti

tución del deudor por el acreedor en el ejercicio de los derechos
de aquél. Por otra parte y en c! supuesto de que hubiera existido
negligencia del deudor en el manejo de sus derechos y acciones,
dando lugar a la intervención del acreedor91, no pierde aquél la
facultad de intervenir cn el litigio, la que deberá someterse a las
pautas establecidas por los artículos 112 de los códigos procesa
les civiles y comerciales de la Nación y de la provincia dc Buenos
Aires, que al respecto distinguen: al Si el deudor cuyos derechos
se pretenden subrogar comparece a la citación que debe confe
rírsele antes de dar traslado dc la acción al demandado, puede
interponer él la demanda, cn cuyo caso se le considerará actor
y el juicio proseguirá con el demandado. En esta hipótesis, el
acreedor subrogante "podrá intervenir en el proceso en la calidad
accesoria y subordinada prevista por el artículo 91. primera par
te, de los referidos códigos procesales, bl Si el deudor citado
no comparece dentro del término que se le fija en la citación,
puede intervenir siempre en el proceso, como litisconsorte de la
parte principal (art. 91. segunda parte, dc los códigos procesales
mencionados)02.
Interés legítimo. No basta la inacción del deudor: es menester
que su pasividad reporte un perjuicio para el acreedor. Se ha
hablado, cn este sentido, de la necesidad dc que el deudor
se encuentre en estado de insolvencia, y hay códigos que exigen,
expresamente, que se haga primero la excusión dc los bienes del
deudor (cód. de España, art. 111 1). A nuestro entender tal requi
sito no es exigible. bastando —como enseña Lafaille— "el
peligro eventual de que el deudor no cumpla sus compromisos"
o —como dice Tosserand— "la amenaza de insolvencia" °\ Pero
y Capitant, Ob. cit.. v. III, p. 85: Demolomhe. Ob. cit. \. 25, p. 95,
n? 94; Mazeaud. Ob. cit. 2? parte, v. III, p. 245. nv 966; Marcadé. Ob.
cit.. y. IV, p. 421, nv 493: Llambías. Ob. cit, v. I. p. 540, nv 451.
91 Lafaille. Ob. cit. v. I, p. 71, nv 69: Salvat. Ob. cit. v. I. p. 118,
n? 239; Rezzónico. Ob. cit. v. I, p. 371; De Gásperi-Morello, Ob. cit.,
v. I, p. 556; La Ley, v. 102. p. 905. 6790-S.
92 Rodríguez Arias Bustamante. Ob. cit., p. 285.
93 Lafaille. Oh. cit. v. 1. p. 74. nv 72; Giorgi. Ob. cit. v. II. p. 264,
468
si el obligado presenta un estado económico de manifiesta sol

vencia, no es admisible el ejercicio de la acción subrogatoria,
porque evidentemente faltaría el interés legítimo de los acreedo
res, para inmiscuirse cn el manejo de las defensas patrimoniales
del deudor "4.
Derecho susceptible de subrogación. Al estudiar la esfera de
acción de este instituto jurídico, examinaremos cuáles son los
derechos susceptibles de ser ejercitados por medio del mismo.
Nos remitimos a lo que entonces expondremos.
21) Formales. La doctrina acostumbra a dividirlos en necesa
rios, útiles y superfluos. Estos requisitos están práciicamente
eliminados —dice Lafaille— y queda como único recomen
dable, no ya como necesario sino simplemente como convenien
te, la citación del deudor "\ Veremos, sin embargo, más ade
lante, que hay códigos que exigen el cumplimiento de este últi
mo recaudo.
"El artículo 1166 del código civil francés (antecedente de
nuestro art. 1196) —dicen Colín y Capitant— acuerda al
acreedor el derecho de ejercitar los derechos y acciones de su
deudor sin someterlo al cumplimiento dc ningún requisito. No
corresponde, pues, como lo han hecho algunos autores, multipli
car las trabas para el ejercicio de esta acción "". Se justifica, pues.
que la tendencia actual sea la de eliminar en lo posible las exi-
nV 225. in fine: Rezzónico. Ob. cit.. v. 1, p. 574. aunque cn la p. 372

pareciera ser de la opinión contraria: Di; Gásperi-Morello. Ob. cit. v.
1, p. 557; Borda. Ob. cit. v. I. p. 197. nv 238; Llambías. Ob. cit. v. I.
p. 543: La Ley, v. 95. p. 32 y v. 85, p. 500; Josserand. Ob. cil., l. 2. v.
1. p. 539. nv 669. Exige el requisito de la insolvencia. Pérez Vives. Ob.
cit. v. III. p. 273. nV 425 y p. 274. nv 426; Mazeaud, Ob. cit. 2? parte.
v. III, p. 246, n. 967.
94 Rezzónico. Ob. cit, v. I, p. 373; Borda, Ob. cit. v. I. p. 198, n'.'
238; Colín y Capitant. Ob. cit. y. III. p. 85; Planiol y Ripert, Ob.
cit. y. II. p.114, nV 287: Juris. Arg., 1957, v. 1. p. 181 y v. 73, p. 1047;
Cae. Foro. v. 89, p. 190; Llambías, Ob. cit.. v. I. p. 543.
95 Lafaille. Ob. cit, v. I, p. 77, nv 73, in fine: Rezzónico. Ob. cit,
y. I, p. 574. El código civil italiano en el art. 2900 exige que se haga la
citación del deudor.
96 Colín y Capitant, Ob. cit.. \. lll. p. 84.
469
Para otros, en cambio, este requisito debe exigirse únicamen
te cuando el acreedor persigue esta acción como ejecutiva o cuan
do pretende que el deudor no disponga de su derecho o se procura
aprovechar sólo del beneficio, pero no cuando se ejercita la ac
ción con carácter exclusivamente conservatorio (Aubry y Rau)98.
La gran mayoría de los autores, preferentemente ios más mo
dernos yla casi totalidad de los autores argentinos, entienden que
no es necesaria autorización judicial previa alguna para la pro
moción de la acción subrogatoria ".
En cuanto a la jurisprudencia nacional, en una primera época
exigía el requisito de la subrogación judicial previa, apoyándose
en la nota al artículo 1196 en la cual se cita a-Marcadé. Esta
97 Proudhom. De l'usufruit, nv 2236 y sigs.; Marcadé, Ob. cit, v. IV,
P- 421 y sigs., nv 493; Toullier, Le droit civil franeáis, v. VI, p 403
nv 372: Peirano Fació, Ob. cit. y. III, pp. 212-213,' pero en virtud de'
que el art. 1295, inc. 1 del código civil uruguayo prescribe: "Podrán los
acreedores pedir al juez que los autorice para ejercer los derechos y ac
ciones de su deudor". Pérez Vives, Ob. cit, y. III, p. 274, n? 426.
98 Aubry y Rau. Ob. cit, v. IV, pp. 197 y 199, § 312.
99 Massé y Vergé, en Zachariae, v. III, p. 408, § 554, n. 1; Larom
biére, Ob. cit. y. I, p. 287; Baudry-Lacantinerie, Ob. cit. v. XI, I
Des obligations, p. 570, nV 634; Planiol y Ripert, Ob. cit, v. II, p. 115,
nv 289; Colín y Capitant. Ob. cit. y. III, pp. 85 y 86; Josserand, Ob'.
cu.. 1. 2. v. I, p. 540, n? 670: Ripert y Boulanger, Ob. cit, y. V p 317
nv 1384; Giorgi, Ob. cit. y. II, pp. 278 y sigs., nv 236 y sigs.; Lafaille!
Ob. cit, y. I, p. 76, nv 73; Rezzónico, Ob. cit. y. I, p. 374 y sigs.; Bor
da Ob. cit. y. I, p. 198. n? 241; Cordeiro Alvarez, Ob. cit, p. 338; De
Gásperi-Morello, Ob. cit, y. I. p. 559; Llambías. Ob. cit. v. I p 547
ir? 455; Llerena. Ob. cit, y. IV, pp. 293 y 294, nv 2; Demolombe, v.'
aXV, p. 108 y sigs., nV 103.
470
tendencia tenía el grave inconveniente de multiplicar las acciones

que debía intentar el acreedor: una, para obtener la subrogación
judicial; otra, para ejercitar los derechos el deudor contra el ter
cero; y, finalmente, una última, para cobrar al deudor el crédito,
una vez que se hubieran incorporado al patrimonio de éste, los
derechos ejercitados mediante la acción subrogatoria. Pero la
Corte Suprema de la Nación se apartó de esta orientación, re
solviendo que la autorización judicial previa no era requisito
necesario para el ejercicio de la acción que estamos consideran
do, porque: El artículo 1196 no habla de tal requisito. Si bien
la nota de este artículo cita a Marcadé, partidario de este recau
do preliminar, debe prevalecer el sentido del referido precepto.
Exigir la autorización previa es hacer impracticable el ejercicio
de esta acción, por la innecesaria multiplicación de procesos !0°.
Así ha terminado por entenderlo la jurisprudencia nacional, con
la sola excepción de los casos relacionados con el artículo 3351
del código civil, en el cual se exige el cumplimiento de esta
formalidad.
Los códigos procesales, civiles y comerciales de la Nación
y de la provincia de Buenos Aires, en sus artículos 111, expresa
mente descartan esta exigencia de la autorización previa.
Intimación al deudor. Algún sector doctrinario y algunos
fallos exigen que antes de ejercitarse la acción subrogatoria el
acreedor intime al deudor para que haga valer por sí mismo sus
derechos y sólo ante la inacción posterior de éste admiten la posi
bilidad de que actúe el acreedor101. La mayoría de la doctrina
y de la jurisprudencia se han inclinado en sentido contrario.
Citación al deudor. En nuestro régimen legal de fondo nin-
100 Fallos de la CSN, V. 195, p. 226: v. 60, p. 41 y v. 51. p. 21, eons.

5. Estos dos últimos fallos se pronuncian sobre este punto en forma indi
recta; La Ley. v. 50. p. 169; Marcadé, Ob. cit, v. IV. p. 421 y sigs.,
n? 493; Demolombe. v. 25, p. 103, n? 102.
101 Juris. Arg.. 1948. v. I, p. 348; 1942, v. III, p. 290: 1942, v. II, p.
989; v. 60, p. 289; v. 61, p. 289; 1943, v. III. p. 519. En contra dc
la necesidad de la intimación, Lafaille, Ob. cit.. v. I. p. 75. nV 73; Sal
vat, Contratos, v. I. p. 120, nV 241; Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 376;
Llambías, Ob. cit. v. 1, p. 540, nV 541; Borda, Ob. cit. v. I, p. 198, nv
240; Llerena'. Ob. cit. v. IV. p. 295, n? 4.
471
gima disposición impone el deber dc citar al deudor para que

comparezca a tomar intervención en la acción subrogatoria pro
movida por el acreedor, pero hay acuerdo doctrinario en señalar
su conveniencia. Se hacen valer los siguientes argumentos. Ci
tando al deudor, se tiene la oportunidad dc oirlo y resolver todas
las cuestiones referentes a la acción subrogatoria. Es útil esta
citación, porque así se ventilan de una sola vez los problemas
que existan entre el acreedor, el deudor y el tercero. El fallo que
se dicte causa, entonces, el efecto de cosa juzgada, no sólo entre
el acreedor subrogante y el tercero demandado, sino contra el
deudor y los demás acreedores del deudor, evitándose nuevos plei
tos m. En el código procesal civil y comercial dc la Nación, en
el artículo 112, se impone, en la acción subrogatoria, el requi
sito de la citación del deudor. Lo mismo ocurre en el artícu
lo 112 del código procesal civil y comercial de la provincia de
Buenos Aires.
Constitución en mora. Prevalece la opinión dc que no es exi
gible este requisito ""\
9. Esfera de aplicación. No todos los derechos y acciones del
deudor son ejcrcitables por los acreedores por medio de está ac
ción. El artículo 1196. después de otorgarles dicha facultad
agrega: "con excepción de los que sean inherentes a la persona".
Del concepto de los derechos inherentes a la persona ya nos
hemos ocupado "" w\ Es innecesario, pues, volver sobre el par
ticular.
102 Planiol y Ripert. Traite elémentaire. v. II, p. 115. nV 290; Co

lín y Capitant, Ob. cit. y. III, p. 86; Baudry-Lacantinerie, Ob. cit.
v. XI. I Des obligations, p. 572. nV 655; Josserand, Ob. cit, t. 2, v. I.
p. 540. nv 670; Lafaille. Ob. cit. v. I, p. 75. nv 73; Borda, Ob. cit, v.
1. p. 199. nv 244; Rezzónico, Ob. cit, y. I, p. 376; Salvat, Contratos,
v. I. pp. 120 y 121, n? 241; Cordeiro alvarez. Ob. cit, p. 338; De Gás
peri-Morello. Ob. cit.. y. I, p. 559; Llambías, Ob. cit, v. I, p. 544.
105 Planiol-Ripert-Esmein, Tratado práctico de derecho civil francés,
v. VII, p. 222, nv 909; Colín y Capitant, Ob. cit, v. III, p. 85; Baudry-
Lacantinerie, Ob. y v. cits., p. 569, n? 633; Josserand, Ob. cit. t. 2. v.
I. p. 540, nv 670; Salvat, Contratos, y. I, p. 120, n? 241: Lafaille, Ob.
cit, v. I, p. 75, nv 73; .Borda, Ob: cit.. y. I, p. 198, nV 240; Cordeiro ál-
103 bis Véase cap. III, § IV, inc. A.
472
Recordaremos, solamente, que de todas las tentativas de ca

racterizar a esta clase de derechos, a nuestro entender Gai li
había encontrado la fórmula más aceptable, cuando siguiendo a
Aubry y Rau los definió como los que solamente cumplen en
cabeza de su titular la finalidad para la cual han sido creados 1M.
Ateniéndonos, pues, a estas directivas, podríamos distinguir,
en una primera selección, tres clases de derechos: Derechos pu
ramente pecuniarios, cn cuya esfera la posibilidad de ejercer la
acción subrogatoria es la regla. Por ejemplo, el ejercicio de los
derechos que las partes tienen en un contrato de compraventa ,0\
Derechos de carácter exclusivamente moral, en cuyo ámbito
la exclusión de la acción subrogatoria no ofrece la menor duda.
Verbigracia, el ejercicio de los derechos de la potestad marital!06.
Derechos dc carácter pecuniario y moral a la vez. En este
sector es donde las controversias encuentran terreno propicio,
pero la doctrina aconseja distinguir cuál es la finalidad pre
dominante.
Si prevalece la finalidad patrimonial, la acción subrogatoria
procede 1,:. Por ejemplo, el derecho de cobrar alimentos atrasa
dos (art. 1455. cód. civ.). Si predomina el aspecto moral, la
\arlz. Ob. cit., p. 338; Rezzónico. Ob. cit. v. I. p. 376; De Gásperi-
Morello, Ob. cit. v. I. P. 559; Llambías. Ob. cit. y. I. p. 545.
104 Galli en Salvat. Ob. cit. v. III, p. 692, nv 2318a.
105 Marcadé. Ob. cit. v. IV, p. 423. nv 494: Planiol y Ripert. Ob.
cit, y. II, pp. 112 y 113. nos. 284-286; Baudry-Lacantinerie. Ob. cit.
pp. 326 y 527, nos. 591 y 592; Colín y Capitant. Ob. cit, v. III. pp.
«0-84: Josserand, Ob. cit., y r. cit, p. 536 y sigs., n? 665 v sigs.; Lafai
lle. Ob. cit. v. I. p. 79, nv 77; Salvat-Galli. Ob. cit. v. íll, p. 703. nv
2528: Salvat, Contratos, v. I. p. 115. nv 253 y p. 116: Borda, Ob. cit.,
acción subrogatoria está vedada m. Ejemplos: la revocación de

una donación por ingratitud (art. 1864, cód. civ.); el pacto
de preferencia (art. 1396, cód. civ.); etcétera. Determinar cuán
do prevalece uno u otro carácter no siempre es fácil y —como
enseña acertadamente Salvat— no pueden darse normas fijas;
basta que exista un razonable interés moral para que se admita
la prevalencia del mismo 109. De acuerdo a estos lincamientos ve
remos concretamente cuáles derechos del deudor son ejercitables
por sus acreedores, por medio del instituto legal que estamos
estudiando 110.
1?) Derechos susceptibles de subrogación. Derechos de obliga
ción. Diligencias conservatorias: embargos, inhibiciones, anota
ciones preventivas de litis, prohibiciones de innovar, intervencio
nes judiciales, inscripción de títulos en el Registro de la propie
dad, anotación y reinscripción de hipotecas y prendas, interrup
ción de prescripción, pedido de verificación de créditos, citación
de evicción, fijación de plazo a obligaciones que no lo tienen,
inventarios, protesto de documentos, cancelación de hipotecas y
prendas, separación de patrimonios, notificación de cesiones de
créditos y de derechos hereditarios a favor del deudor, oponer la
prescripción. Aceptación de pagos por consignación, repetición
de pagos indebidos, nulidad de obligaciones del deudor, cobro de
un pago por consignación aceptado por el deudor. Indemniza
ción de daños y perjuicios, cuando se trata de daños materiales n1.'
Derechos surgidos de los contratos. Los acreedores pueden,
como principio general, ejercer en nombre del deudor todos los
derechos y acciones tendientes al cumplimiento, resolución, res
cisión, revocación y nulidad relacionados' con los contratos y la
reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento de los
mismos. Entrando más en detalle en cada tipo de contratos, agre-
108 Lafaille, Ob. cit. v. I, p. 79, n? 77; Salvat, Contratos, v. I, p.

116, n? 237.
109 Salvat, Contratos, v. I, p. 116, n? 237.
110 Véase Ja clasificación de Lacruz Berdejo a que nos hemos referi
do en nuestro cap. III, § IV, inc. A.
111 Lafaille, Ob. cit. v. I, p. 83, n? 83; Salvat, Contratos, v. I, p.
113, nv 233; Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 361 y sigs.
474
gamos que: En la compraventa pueden ejercerse por los acree

dores, los derechos emanados de los pactos de retroventa, re
venta y mejor comprador. En las donaciones pueden los acree
dores gestionar la ineficacia de una donación hecha por el deu
dor, impidiendo que el bien salga del dominio del obligado; pue
den reclamar la declaración de inoficiosidad de una donación;
y el cumplimiento de cargos impuestos a una donación, salvo los
que sean intuitu personae. En el contrato de sociedad los acree
dores no pueden inmiscuirse en el gobierno de la sociedad- pero
si demandar en nombre del obligado la entrega de las asignacio
nes o beneficios que en la misma le correspondan; solicitar la
exhibición de libros y rendiciones de cuentas; pedir la disolu
ción de la sociedad cuando haya causa para ello; exigir que se
hagan efectivos los aportes sociales impagos de los demás so
cios; pedir la designación de administrador judicial de la socie
dad; etcétera. En el mandato, contrato en el que prevalece el
carácter personal, la órbita de esta acción se halla limitada pero
el acreedor del mandatario puede accionar para que se paguen los
gastos y honorarios que corresponden a su deudor y, a su vez.
el acreedor del mandante puede demandar por rendición de
cuentas al mandatario y por cobro de lo que hubiera produci
do el negocio encomendado. Similares normas son aplicables a la
gestión de negocios. En cuanto a lo que al mutuo, al comoda
to, y al depósito concierne, los acreedores pueden reclamar, por
medio de la acción subrogatoria, la restitución del préstamo he
cho (mutuo y comodato) o la devolución del objeto depositado
(depósito)1I2.
Derechos reales. En la esfera de los derechos reales el acree
dor por medio de la acción subrogatoria puede demandar la di
favor el obligado, hacer valer la prescripción adquisitiva y ejer

citar iguales derechos en materia prendaria "\
Derecho de familia. En este ámbito es extremadamente redu
cida la posibilidad dc la acción subrogatoria, pues predomina
aquí el aspecto moral. Solamente cabría en algunos supuestos;
así, por ejemplo, impugnar una disolución de sociedad conyugal
que tuviera causales de nulidad; pedir rendición de cuentas al tu
tor del deudor, y el pago del saldo que hubiera a su favor. A su
vez, el acreedor de un tutor puede reclamar el pago de los gastos
y honorarios que a éste le correspondan por el desempeño de su
cargo. Iguales conclusiones caben cn materia de cúratela. En lo
concerniente a alimentos, solamente podría ejercerse esta acción
para reclamar el pago dc mensualidades atrasadas que se adeuda
ran al obligado. En lo que respecta a las acciones de filiación, la
acción oblicua debe ser descartada a pesar de las consideracio
nes económicas que pudieran presentarse "4. Si se tratara de una
acción de petición dc herencia basada en una determinada filia
ción, se discute si el acreedor podría ejercer las acciones del
deudor en caso de inactividad de éste.. Hay autores, que aun en
tal supuesto niegan todo derecho de intervención a los acreedo
res del interesado (Demolombe. Duranton, Demogue, Ma
zeaud, Bibiloni, Salvat, Borda y Llambías)"5. Otros exigen,
por lo menos, que la acción de petición de herencia hubiera sido
iniciada por el interesado directo (Baudry-Lacantinerie y Bar
de y Lafaille)"". Giorgi la admite cuando el deudor estuviera
gozando de la situación de un estado familiar determinado y fue
ra un tercero quien la discutiera, pero rechaza en cambio su pro-
115 Lafaille, Ob. cit, v. 1. p. 90 y sigs.. nv 85: Rezzónico. Ob. cit.,

p. 363.
114 Lafaille, Ob. cil. v. I. p. 92 y sigs.. nv 86.
115 Duranton, Cours de droit civil, v. X, p. 583, nv 565: Demolombe.
Ob. cit, v. V. p. 290, nos. 282 y 283; Bibiloni. Ob. cit, v. II, p. 35;
Demogue, v. VII, nos. 934 y 937; Borda, Ob. cit, v. I, p. 191, nv 228;
Mazeaud, Ob. cit, 2? parte, v. III, pp. 243 y 244, nv 963; Salvat, Con
tratos, v. I. p. 115, n? 235; Rezzónico. Ob. cit, v. I, p. 365, n. 84; Llam
bías, Ob. cit. v. I. p. 517 y n. 108.
116 Lafaille, Ob. cit, v. I. p. 82, nv 81. in fine; Baudry-Lacantine
rie, Ob. cit, v. XI. I Des obligations, p. 528, nv 595.
476
•".:•.
cedencia si se tratara de modificar, en nombre del interesado

directo, su situación familiar ya existente "7.
Derecho de sucesiones. El acreedor puede promover la suce
sión en que está interesado su deudor, transcurrido el tiempo de
inactividad que las leyes procesales fijan; puede continuar el
trámite de una sucesión iniciada pero no activada por el obliga
do, pero en este caso la jurisprudencia exige, como una excep
•.:•.-
ción, que se intime previamente al interesado para que actúe ,,s.
• •
Puede aceptar la herencia en nombre de su deudor y pedir la nu

lidad de la aceptación que éste hubiera hecho, cuando se tratara
conocidas al tiempo de la aceptación o cuando la aceptación ría
conocidos al tiempo de la aceptación o cuando la aceptación ha
sido determinada por dolo o violencia de un coheredero (arts.
5339. 5538, 3536 y 5537, cód. civ.); puede asimismo solicitar
¡i
declaratoria de herederos y su inscripción en el Registro de la
propiedad; promover peticiones de herencia: solicitar nombra
miento de administradores de la herencia: exigir colación; pedir la
partición de los bienes e impugnar de nulidad a la partición efec
tuada; pedir la nulidad de testamentos que afecten a! deudor,
por inobservancia de formas legales; pedir la reducción de libe
ralidades que afecten la legítima del deudor; reclamar la exclu
sión de herederos por causas que no sean de índole moral, acep
tar legados hechos al obligado; etcétera "9.
2?) Derechos no susceptibles de subrogación. El artículo 1196
en su última parte se refiere a los derechos excluidos del ámbi
to de la acción subrogatoria, denominándolos derechos inherentes
117 Giorgi. Ob. cit. v. II. p. 252. nos. 209 y 210. Mmicadé admile el
ejercicio, por los acreedores, dc las acciones de estado, cuando la acción
a la persona. Ya hemos visto en qué consisten y ahora vamos a

referirnos concretamente a ellos, haciendo el estudio correspon
diente a los distintos sectores del derecho civil:
Derechos de obligación. No corresponde el ejercicio dc la
acción subrogatoria cuando se trata de derechos que afectan a •{
bienes inembargables excluidos de la persecución patrimonial del •«
acreedor.
No hay coincidencia, en la doctrina, en cuanto a la posibili
dad de que los acreedores hagan valer por vía de esta acción, los
derechos a la indemnización de daños y perjuicios inferidos a la
persona del deudor. Baudry-Lacantinerie, Planiol. Ripert
y Esmein, Colín y Capitantv Josserand, Mazeaud, Demo
gue, Salvat, Rezzónico, Borda y Llambías, son de la opi
nión de acordar su ejercicio al acreedor, por medio de la acción
subrogatoria, siempre que se trate de daños materiales "". Aubry
y Rau, Demolombe, Giorgi y Lafaille, se inclinan en senti
do contrario 12t. Es evidente, sin embargo, que los argumentos
de aquel sector doctrinario, son ilevantables: tratándose de da
ños materiales, aun cuando hayan sido ocasionados a la persona
del deudor, no se puede desconocer que han repercutido en su
patrimonio, menoscabándolo en proporción al monto de aquel
daño; y como el patrimonio es la garantía colectiva de los acree
dores, parece lo más justo acordarles a éstos los medios para ob
tener que se restablezca el desequilibrio patrimonial producido, |
y nada mejor para ello, que exigir del autor del daño, la indem
nización correspondiente. Si el titular del derecho no acciona cn
ese sentido, no se advierte razón para no reconocer a sus acree
dores, la facultad de hacerlo, por la vía indirecta de la acción
120 Baudry-Lacantinerie. Ob. y v. cit.. pp. 558 y 559. n? 625: Pla

niol. Ripert y Esmein, Tratado práctico, v. VII, p. 218 y sigs., nv 904;
Demogue, Ob. cit.. v. VII, nv 750; Colín y Capitant. Ob. cit., x. III,
p. 83: Iosserand. Ob'. y v. cit., p. 538, n? 668; Mazeaud. Ob. cit.. 4? pte.. v.
III. p. 244. n? 963; Salvat, Contratos, v. I. p. 117. n? 238: Borda. Ob.
cit.. v. I. p. 193, nv 330; Bibiloni. Ob. cit.. v. II. p. 58; Juris. Arg.. v.
25. p. 156; v. 56. p. 822.
121 Aubry y Ral. Ob. cit.. v. IV. p. 208, § 512; Demolombe. Ob.
cit., v. 25. p. 76. nv 82; Giorgi, Ob. cit.. v. II. p. 257. nV 216; Lafaille.
Ob. cit.. v. I. p. 82. nv 82; luris. Arg., v. 56, p. 785.
478
subrogatoria. En el discutido lema de la posibilidad de ejerci

tar por medio de la acción que estamos examinando la retracta
ción del depósito hecho en carácter de pago por consignación, nos
remitimos a lo expuesto "' bi\ donde hemos sostenido con la ma
yoría de la doctrina, que tal derecho no puede ser ejercitado por
vía de la acción subrogatoria.
Hay uniformidad, en cambio, en cuanto se refiere a la indem
nización por injurias y calumnias, y por daño moral, cuya repa
ración sólo se concibe que sea reclamada por el propio inte
resado !~.
Derechos surgidos de los contratos. Se excluyen del ejercicio

por vía de subrogación, el derecho de preferencia (arts. 1396 y
1455, cód. civ.); la revocación de una donación por ingratitud
(art. 1864, cód. civ.): la revocación de donaciones por incum
plimiento de cargos, (art. 1852. cód. civ.); la acción de re
versión de una donación cuando el donante se ha reservado ese
derecho en caso de muerte de donatario (art. 1842, cód civ.)'1'
y la acción de nulidad o reajuste emergente de un acto jurídico
realizado en estado de necesidad (arl. 954. reformado por el de
creto-ley 17.711).
Derechos reales. Está excluido de la esfera de esta acción el
derecho de uso. por su similitud con la obligación alimentaria
(art. 2948, cód. eiv.),:\
121 bis Véase vol. 111. cap. X. $ VI. nV 4.

122 Baudry-Lacantinkrie, Ob. y v. cits.. pp. 558 y 559. nV 625: Colín
y Capitant. Ob. cit. v. lll. p. 82: Iosserand, Ob. y v. cits.. p. 537, nv
667: Planiol. Ripert y Esmein, Ob cit. v. Vil. p. 218. nv 904: Sal
vat. Contratos, v. 1. p. 117. nV 238: Borda. Ob. cit. v. I. p. 193: Rezzó
nico. Ob. cil.. v. 1. p. 336: Mazeaud, Ob. cil.. 2í parte, v. III, p. 224,
nv 963; Duranton, Ob. cit. v. 10. p. 575. n" 557; Llambías. Ob. cit.
y. 1. pp. 531-532. nV 443.
125 Lafaille. Ob. cit. v. 1. pp. 85 y 8b. nv 84; Salvat. Contratos, v. I.
pp. 116 y 117. nv 237; Rezzónico. Ob cit.. v. I, p. 366: Borda, Ob. cit. v. I,
p. 192. nv 229. La acción de revocación de una donación por causa
de ingratitud, puede ser ejercitada por los acreedores cuando el deudor
titular del derecho hubiera iniciado la demanda, se ha resuelto en el
caso registrado en Juris. Arg.. v. IV, p. 90.
124 Lafaille, Ob. cit.. v. 1. p. 91, nv 85; Rezzónico, Oh. cit. v. I,
p. 367.
479
(art. 3291 y sigs.l12".
Las meras facultades. Se enuncia en doctrina el Principio dc
que no son susceptibles de ejercerse por vía de la accoa subro
gatoria las meras facultades del deudor. Es difícil yobjeto dc
muchas discusiones, diferenciar lo que son meras facultades de
lo que son derechos y acciones del deudor. En nuestra opinión,
hay un derecho vuna acción del deudor que pueden dar lugar
al ejercicio de la acción subrogatoria por parte de los acreedo
res salvo las excepciones ya expuestas, cuando el obligado ha
constituido una relación jurídica frente a otro sujeto, por ejem
plo- un contrato va convenido, un derecho real ya formalizado,
una sucesión va abierta; y hay. en cambio, una mera facultad.
cuando aún no se ha constituido una relación jurídica y.-se trata
nada más que de la simple perpectiva de constituirla, por ejemplo:
la posibilidad de que el deudor contrate ono contrate, adquiera
o no un derecho de propiedad, vale decir, facultades que solo es
tán en potencia n'.
De tal manera, cuando lo que el deudor tiene son meras la-
,25 Lafaille. Ob. cit. v. 1. p. 92 y sigs.. nV 86; Rezzónico. Ob. cit,
v 1 pp. 366 v 567; Salvat. Contratos, v. I. p. Ib. n¥ 235,
12o' Lafaille. Ob. cit. v. 1. p. %ysigs.. tí! 87; Rezzónico, Ob. cit. v
1. p. 367; Bordv. Ob. cit, v. 1, p. 192. nV 229; Salvat. Contratos, v. I.
p. 117, nV 237.
127 Lafaille. Ob. cit. v. I, p. 78. n<? 76; Sai vat. Contratos, v. 1. p. 1U.
p. 234; Rezzónico. Ob. cit. v. 1, p. 367; Borda, Ob. cit V. I. p. 194. nj
234: Baudry-Lacant.ner,,:. Ob. y v. cits.. p. 532. nv ,99; Planiol. R-
pfrt v Esmein. Ob. cit,v. Vil. pp. 212-215, nos. 90U y 901; Demolom
be. Oh. cit. v. XXV. p. 62 y sigs.. nos. 57 y 58; Mazeacd, Ob. cit, 2.
parte, v. lll. p. 242. nv 961.
480
cultades en potencia, los acreedores no pueden ejercitar esas
perspectivas de derechos: por ejemplo, no podrían, abogando
se en los derechos de su deudor, comprar para él un bien Z
ventajosa que fuera la compra; ni arrendar un campo en su nom
bre por favorable que pareciera el negocio; ni celebrar en su £
gar un contrato de sociedad, por seductoras que fueran las esne
ranzas de ganancia; etcétera. P
La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Ai
res, haciendo aplicación de estas orientaciones, negó a un acree
dor el derecho de promover por vía de acción subrogatoria la
TZlMI J° C°ntra Un ÍnqUÍIÍn° de SU deudor> f^dándo-
un acto iegar/.eSta COndusÍón' en ^ esta acción constituye
acreedores - aC1°n ^ °° ^ ** ^C'ld° ^ los
lLJr°CedÍmíent0ide
tiene formas especiales deCStaprocedimiento
QCCÍÓn- La para
acciónsu subrogatoria no
ejercicio por los
acreedores. Como regla general puede enunciarse el princfpio de
que se sigue al respecto el procedimiento que corresponde para
hacer valer en justicia el derecho de que se trate como si lo eTer
ctara su Mular originario - Por consiguiente, en cuanto a
ses:zt::¡
harán valer,la clase de proceso'
recursos defensas
a intentar, <*«***.
etcétera, p-^Ve
se aplican las mis
ma reglas que regirían si quien promoviera la acción respecti
va fuera el propio deudor, en vez de serlo el acreedor, en su re
emplazo. Debe, pues, intentarse la demanda ante el juez que
hubiera sido competente si el demandante hubiera sido el intere
sado directo, con la forma de proceso que corresponda a la re-
elim,VUH
titulo donde
T consta
qUSelfV1^
derecho(SUmarÍa eJecutiva
lo permite; ° cecial,
yordinaria, en casosi
seqUeargumenta
en contra que
del elaccionante
demandadopero»°J^6™
se acepa^-.*s| la contrade-
manda estuviera íntimamente hgada ata acaon ^
con citación del deudor subrogado, In lo que s ^
las defensas que el tercero <^<^^XS«r. el titular 1
se coincide en que son las mismas que *nd"aJ^xtintivas y
directo del derecho, incluyéndose todas ^ ^ ^ ^ J
también cualquier defecto ^«^J^^Ss que se
sidera que la situación debe juzgar*dcF
lación jurídica existente entre el deudo, ôgad y
vno con respecto al acreedor subrogante que cn rca"a u} N
„, • r „ 106 n" 91 i/i /""?• Llambías es parti-
¡a.^r^r^yj^¿-
rio cUar a, deudor (O,. cü vI. P^ «• «- - ^-~~
^ ^
^îS-S-M^bt 5^:.%95». - ««: BO.A, O, *,
v. I.p. 2Ó2, nv 231. ' Llambías. Ob. cit, v.%)
153 Lai-aillu. Ob. c,t. v. 1. P- 103. "• * t . /{w. >
o 555 n? 460. /» //w: Borda. Ob. cit.. v. 1. P- -«*. n '
P
134 Lafaille, Oa.
«i. cit..
,v vv. l1. dP- "»,
1D8 n.
nv 96;. Llambías. Ofe. cit.
ob v.I,
^
p. 557. tí! 462: Rezzónico. 06. cií.. v. •P" 3"^ d'ü vcom. de Mar
v. 1. p. 201. nv 249, in fine. Vcase ^ÛC™*™*™^ 68.148, p: 9-
ddM.t..i«.i»."Momóc/ López, en La Ley, "-M7-"' * * p:
,35 Lafaille, Ob. cit. v. I. P- 106, rf 93; Rezzónico, Ob. c./..^ I, P-.
377, n. 102, íii /me. , .
,36 Lafaille, O/, ci/., v. 1, p. 106, nv 92; Llamb.as, Ob. at, v. I,
482
H. E/ttttw. Hay que discriminar los efectos dc esta acción cn
oque se relaciona: 19) con el acreedor subrogante; 2°) on el
deudor subrogado; 5") con el tercero demandado; y49) con los
demás acreedores del deudor.
Z£dHaTc'°-al acreed0:siihrüganíe-u aica-e d^ -^

oo como
como ñ
de gU" SC COnC,bil CSla aCCÍÓ" COmo conservatoria
ejecución.
ftíi
Si la acción se concibe como conservatoria, el acreedor su
brogante no se beneficia especialmente con el resultado que se
obtenga por intermedio de ella, ytodos los bienes que a,aíz de
la misma se consigan se incorporan al patrimonio del deudor
en beneñc.o de ,odos los acreedores. El acreedor que ha éjeí
atado la acción subrogatoria, no vendría agozar de esta manera
de ninguna preferencia por este solo hecho, como no fuera el que
tuviera por la naturaleza de su crédito ode un embargo, ypo
los gastos del juico cuando éste ha tenido resultado favorable »
El acreedor, pues, según ésto, debería promover una segunda ac
ción, esta vez directamente contra su obligado, yen ella obtener
el embargo yventa de los bienes incorporados al patrimonio de
deudor en virtud de. funcionamiento de la acción subrogatoria «
en un pie de igualdad con todos los demás acreedores del deu
dor, yacompartir con ellos el beneficio obtenido por su diligente
Por ai *T* 5°*"
por laa'nnaturaleza *"" V*""»*0
de su crédito gozara de P°r
algún
^ privilegio
-reedofespe-e
c»! o hubiera obtenido un embargo con anterioridad « "
En cambio, quienes consideran esta acción de naturaleza eje-
euuya, sostienen que el acreedor subrogante se beneficia con ef
cr di nd° Í POr.medÍ° dC '" mÍSma' yPuede «Arar su
la sentencia que en la misma se dicte tiene para el efectos de
cosa juzgada solamente, si ha sido citado en el juicio. Antes
de legislarse sobre esta materia, la doctrina coincidía en que
si al promover la acción subrogatoria el acreedor accionante rio
había hecho citar al deudor, titular de la relación jurídica ejercita
da yeí resultado del juicio fuera desfavorable alos derechos de
éste, la sentencia dictada no podría serle opuesta, pues se vulnera
ría el derecho de defensa en juicio, consagrado por el articulo 18
de la Constitución nacional M1. En la actualidad la citación del deu
dor está impuesta por los artículos 112 de los códigos procesa
les civiles y comerciales de la Nación y de la provincia de Bue
nos Aires. El régimen establecido es el siguiente, en cuanto a la
intervención del deudor en el juicio promovido por el acreedor
subrogante respecta: a) Si el deudor comparece dentro del termi
no de la citación, puede asumir directamente la calidad de par
te actora, en cuyo caso el acreedor subrogante "podrá continuar
sólo con el carácter accesorio y subordinado que determina el
artículo 91, primera parte, de dichos códigos procesales, b) Si
el deudor citado no comparece dentro del término, puede inter
venir, siempre en el proceso, como litisconsorte de la parte prin
cipal'142.
El hecho de que se haya deducido la acción subrogatoria, no
quiere decir que el deudor pierda la facultad de ejercitar actos
140 Lafaille, Ob. cit, y'. I, p. 107, nV 95, in fine.
141 Lafaille, Ob. cit, v. I, p. 159, n? 98; Rezzónico, Ob. cit, v. I,
p. 379; Borda, Ob. cit, v. I, p. 203, n? 252; Llambías, Ob. cit, v. 1,
pp. 559 y 560, n? 463, in fine y p. 561, nV 465.
142 Véase art. 91, 2? parte de los cód. proc. civ. ycom. capital ycód.
proc. civ. y com. Buenos Aires.
484
de disposición con respecto a los derechos objeto de la misma.

Así lo sostiene la opinión que prevalece en la doctrina ,4\ Puede,
pues, el deudor, recibir el pago del crédito, transigir sobre el mis
mo, compensarlo, novarlo, etcétera, sin perjuicio de los dere
chos de su acreedor, en el caso de que estos actos se cumplan
con fraude '". Hay autores, sin embargo, que estiman que el solo
hecho de haber promovido la acción subrogatoria, y con mayor
razón si la misma ha sido notificada al deudor, produce los efec
tos de un embargo del derecho que constituye su objeto ,4\
3?) Con respecto al tercero demandado. Los efectos de la ac
ción ejercitada con referencia al tercero demandado, son, en
líneas generales, los mismos que si ésta, en vez de ser ejercitada
por el acreedor subrogante, la interpusiera el.titular directo del
derecho.
Ya hemos aludido a la citación del deudor impuesta por los
códigos procesales civiles y comerciales de la Nación y de la pro
vincia de Buenos Aires, en sus artículos 112 y 113. Tal citación
tiene por efecto, que la sentencia que se dicte, tenga con respec
to al deudor subrogado, el efecto de cosa juzgada 146.
El tercero demandado tiene el derecho de desinteresar al acree
dor subrogante, pagándole el importe del crédito que tiene con
tra el deudor subrogado, con lo que la acción se extingue '47.
4?) Con respecto a los demás acreedores de! obligado. En
cuanto a los demás acreedores, los efectos de la acción intem-
143 Lafaille, Ob. cit. y. I, p. 108, nV 97; Rezzónico, Ob. cit. v. I.

pp. 379 y 380; Borda, Ob. cit.. v. I, pp. 202 y 203. nos. 251 y 252.
144 Llambías, Ob. cit. v. I, p. 561. nv 465. La Cámara de apelaciones
1? de Mar del Plata, in re. Monzó c/ López, resolvió que el titular del de
recho no puede desistir del mismo, cuando éste se mantiene ejercitado
cidas por la ley 1W.
Los que la consideran de carácter ejecutivo, y por consi
guiente le asignan al acreedor accionante el derecho de aprove
char exclusivamente del beneficio de la demanda hasta la con
currencia del importe de su crédito,-no le acuerdan a los demás
acreedores el derecho de participar en el resultado de esta ac
ción, de manera que tendrían ellos que accionar por su cuenta
de la misma manera que lo hizo el acreedor demandante u°.
En cuanto al efecto de cosa juzgada de la sentencia que se
dicte, la doctrina anterior a los códigos procesales civiles y co
merciales de la Nación y de la provincia de Buenos Aires, ahora
vigentes, sostenía que sólo era oponible a los demás acreedores
del obligado, cuando éste había sido citado para intervenir en el
proceso,so. Actualmente dicha citación está impuesta por los
respectivos artículos 112 de dichos códigos, dc modo que el pro
blema ha sido resuelto por vía legislativa, y la sentencia que se
dicte, tiene efecto de cosa juzgada con respecto a los demás
acreedores del deudor, en virtud de dicha citación, pues se su
pone que los derechos de dichos acreedores, son representados
]}or el deudor citado.
Los demás acreedores del deudor subrogado, pueden interve
nir en el juicio de subrogación iniciado por uno solo de ellos.
pero esta intervención debe serlo con el cajácter de intervención
148 Rezzónico. Ob. cit.. v. I. pp. 378 y 580; Borda. Ob. cit. v. I.
p. 202, nv 250: Llambías. Ob. cit. v. 1, p. 562. nos. 466 y 467.
149 I.afaílle. Ob. cit. v. I. p. 107. nv 95. in ¡inc.
150 Lafaille. Ob. cit. v. 1. p. 109. nv 99: Rezzónico. Ob. cit.. v. 1.
p. 381;'Boriia, Ob. cit., v. T. p. 203, n? 255: ¡.lambías, y. I. p. 565. n" 468.
486
adhesiva \ puede exigirse la unificación de personería ,:'.

12. Los códigos procesales de la Nación y de la provincia de
Buenos Aires y la acción subrogatoria. Estos códigos procesales
civiles y comerciales dictado.- para la capital federal y la provin
cia de Buenos Aires, han dedicado en su capítulo XI —del títu
lo 11 del Libro I— cuatro artículos relacionados con la acción
subrogatoria.
En el artículo II 1 se elimina definitivamente la discusión
acerca de si el acreedor debe requerir autorización judicial pre
via para ejercer esta acción, al inclinarse en sentido negativo.
En el artículo 112 sc impone el recaudo dc la citación pre
via al deudor, la que debe cumplirse antes de conferir el trasla
do de la demanda al demandado. El deudor citado puede opo
nerse a la acción subrogatoria, fundándose cn que ya ha accio
nado directamente u en que la acción es manifiestamente impro
cedente. Puede, asimismo, asumir directamente el ejercicio de
sus derechos, desplazando en esta acción al acreedor subrogante.
Si el deudor no asume ninguna de estas posiciones, la acción
continúa con la actuación del acreedor subrogante, pero el deu
dor puede intervenir en cualquier momento, actuando como litis-
consorte (arts. 115 y 91, inc. 2).
La sentencia que se dicte hace cosa juzgada con respecto al
deudor citado, haya ó no comparecido (art. 114).
VI. ACCIÓN DIRECTA
1. Noción. Hemos visto que en la acción subrogatoria el acree

dor ejercita los derechos de su deudor contra un tercero, y lo-
hace en forma indirecta. Hay casos en que la ley da expresa
en razón de la intervención de un tercero y que ejercita sin re

currir a este último 152.
2. Casos. Los casos de esta acción deben ser expresamente de

terminados por la ley, y en nuestro derecho positivo están limi
tados a los siguientes:
En el contrato de locación, el artículo 1592 acuerda al lo
cador acción directa contra el sublocatario, hasta la concurren
cia de lo que éste le deba al locatario principal para cobrar los
alquileres que dicho locatario principal le deba al locador. In
versamente, el sublocatario tiene una acción directa contra el lo
cador, por las obligaciones, que éste hubiere contraído con el
locatario principal (art. 1591, cód. civ.). Igual situación está
prevista por el código civil en la sección de la locación (art.
1589)'53.
En el contrato de locación de obras, los que hubieran sumi
nistrado trabajos o materiales, tienen una acción directa contra
el propietario de la obra hasta la concurrencia de lo que éste
deba al empresario para cobrar lo que esté debiendo el empre
sario al suministrador de los materiales o trabajos (art. 1645,
cód. civ.)154.
En el mandato, el mandante tiene acción directa contra el
sustituto del mandatario y viceversa (art. 1926, cód. civ.)133.
En la ley 9688, el artículo 7 acuerda al obrero víctima de un
accidente de trabajo, acción directa contra la compañía de se
guros en que estuviera asegurado el patrón, a los efectos de re
clamarle el pago de la indemnización correspondiente 156.
152 Acuña Anzorena. Estudios sobre responsabilidad civil, p. 101.

153 Lafaille, Ob. cit.. v. I, p. 110, nV 101; Rezzónico, Ob. cit.. y. T,
pp. 382 y 383; Borda, Ob. cit. v. I, p. 204, n? 254; Llambías, Ob. cit,
V. I, p. 574, n? 478.
154 Lafaille. Ob. cit.. v. I, pp. 110 y 111, n? 101; Rezzónico. Ob. cit,
v. I, p. 383; Borda. Ob. cit. y. I, p. 204, ti» 254; Llambías, Ob. cit,
v. I, p. 574, n? 478.
155 ídem, ídem.
156 ídem, ídem. Llambías agrega a estos casos, el de la acción del rei
vindicante contra el nuevo poseedor, para que le pague el precio o lo que
quede a deber (art. 2780, cód. civ.); el dc la acción del acreedor hipotecario
488
En la ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, artículo 185,

el abogado o procurador de la parte que ha ganado un pleito con
costas tiene acción directa contra la otra parte, para cobrarle sus
honorarios.
Cuando el dueño de la obra la hiciera con materiales ajenos
y en terreno ajeno, el artículo 2591 del código civil acuerda al
dueño de los materiales una acción directa contra el dueño de!
terreno por la indemnización que le deba pagar el dueño de la
obra. Llambías trae, asimismo, varios casos de acción directa,
en los campos de la reivindicación (arts. 2780, in fine y 2779,
cód. civ.) la hipoteca (art. 3110) y la estipulación a favor de
tercero (art. 504, cód. civ.)'37. Podemos agregar también la ac
ción directa que por evicción se acuerda al poseedor vencido de
una cosa, contra el primer enajenante, sin necesidad de citar a
los enajenantes intermediarios (arts. 2096 y 2101, cód. civ.).
Los casos de acción directa son de aplicación estricta, de ma
nera que no pueden ser extendidos a situaciones análogas 138.
3. Fundamentos. Se han esgrimido distintos fundamentos para
explicar esta acción. Se ha hablado de la equidad, del enrique
cimiento sin causa, del mandato, de la tenencia (esta última pa
ra algunos supuestos), o simplemente de la mera voluntad del
legislador159. A todos ellos le agrega Lafaille el argumento
que suministran las consideraciones de índole práctica, que se
ñalan su necesidad 1W.
4. Diferencias con la acción subrogatoria. IV) En la acción di

recta el acreedor ejercita derechos propios y en su exclusivo be-
sobre los alquileres del bien hipotecado (art. 3110); y el de la acción di

recta del tercero, en la estipulación hecha en su favor, a que se refiere
el art. 504 del código civil (Ob. cit, v. I. p. 575). León, Pedro, Ob. cit,
y. II, p. 33.
157 Llambías. Ob. cit. v. I, pp. 575 y 576.
158 Lafaille, Ob. cit, v. I, p. 110. nv 100, in fine: Rezzónico. Ob. cit.
v. I, p. 583; Llambías, Ob. cit. v. I, p. 568, nv 474.
159 Lafaille, Ob. cit. v. I, pp. 112 y 113, n" 103; Llambías, Ob. cit.
y. I, p. 569, n? 475. Para León los fundamentos, además de los de políti
ca jurídica, son de orden práctico (Ob. cit. v. II, p. 32).
160 Lafaille, Ob. cit, v. I, p. 113, nv 103, in fine.
489
?) En la acción directa el acreedor ejercita ia acción en la
edida dc su crédito, y en algunos casos dentro de una medida
ijada por la ley (arts. 1592, 1645 y 2591, cód. civ.). Lo con
rario pasa, de acuerdo a la doctrina que prevalece, en la acción
ubrogatoria 162.
?) En la acción directa el demandado puede oponer al acree
or accionante todas, las defensas que tenga directamente contra
l, y, entre éstas, la de compensación, que como hemos visto no
s posible en la acción subrogatoria, donde el demandado sólo
uede articular las defensas que tenga contra el deudor subro
ado, acreedor suyo *\
5. La acción directa y el contrato de seguro antes de dictarse
la ley 17.418. Se discutió en la doctrina y la jurisprudencia si
el damnificado por un hecho ilícito podía tener una acción di
recta contra el asegurador del responsable del daño. Había dos j
posiciones al respecto:
1?) Un importante sector doctrinario y algunos fallos judiciales
reconocían al damnificado el derecho de promover acción directa
contra el asegurador del responsable, a fin de obtener el resarci
miento en la medida del importe del seguro ,M.
161 Lafaiili:. Ob. cit.. v. I. p. 110. nv 100; Rezzónico. Ob. cit.. v. 1.
p. 583: Borda. Ob. cit.. v. 1. p. 205. nv 255: Llambías. Ob. cit.. v. 1. p.
582. nV 481.
162 Lafaille. Ob. cit.. v. I. p. MI. nv 102: Rezzónico, Ob. cit.. v. I.
p. 384; Borda, Ob. cit.. v. I. p. 205. nv 255; Llambías, Ob. cit.. v. 1.
p. 582. nv 481. León. Pedro. Ob. cit.. v. II. p. 33 y 35.
165 Lafaille. Ob. cit.. v. I. p. 111. nv 102: Llambías. Ob. cit.. v. í.
p. 582, nv 481.
164 Llambías. Ob. cit.. v. 1. p. 578 y sigs.. nv 480; Aguiar Henoch.
Hechos v actos jurídicos, v. 111. pp. 571 y sigs., n? 2U; Colombo, Leo
nardo A.. Culpa aquiliana. p. 186, nV 77; Halperín. I, La Ley. v. 20, p.
690: Spota. A. C. nota en juris. Arg.. 1954, v. I, p. 258. 1955. v. I. p.
291; Acuña Anzorena. A., Estudios sobre responsabilidad civil, p. 99 y
sigs.. La Ley. v. 23. p. 577; Juris. Arg., 1961. v. V. p. 575: .Ac. y Sent..
SCBA, 1957.V. IV. p. 440: Cámara de Mercedes, fallo cn La Ley. v. 114.
490
2?) La mayoría de los tallos judiciales se manifestó, en cambio,

opuesta a la admisión de la acción directa en este caso ,6\
Por nuestra parte entendíamos que dentro del ordenamiento
jurídico entonces existente, no era posible el otorgamiento de esla
acción, por las siguientes razones:
1?) La acción directa —como lo hemos dicho— es de aplica
ción excepcional y estricta, que no puede ser extendida por ana
logía, y que por lo tanto exige una norma expresa que la reco
nozca. Tal norma no existe en materia de seguros, con excepción
del caso de los seguros por accidentes de trabajo, legislado en
el artículo 7 de la ley 9688, del cual nos hemos ocupado pre
cedentemente.
21) El argumento de que, en el supuesto que nos ocupa, ha
bría una estipulación a favor del tercero que resultara damnifi
cado (art. 504, cód. civ.), no nos convence; pues, evidentemente,
en el contrato de seguro para cubrir la posible responsabilidad
emanada de un acto ilícito, el asegurado ha contratado en su
beneficio y no en el de terceros "*.
3?) Se ha hablado, también, de la existencia de una asunción
de deudas "'. pero con este fundamento no se concluye el pro
blema, pues es preciso determinar qué clase de asunción de deu
das es la que concurre en esta hipótesis. Si fuera la asunción
privativa o la de refuerzo, entonces sí procedería la acción direc
ta, pero la clase de asunción de deuda que se da en el contrato
p. 124. Sentencia reciente de la SCBA. voto de los doctores Dkmo. Por
tas, Borga, Bouzat y NÁroi.i. in re •'Ghezzi de Torres c/ Cardinalli".
6-12-66. en Rev. (us.. nv 9. p. 213, § 37.
165 Fallo plenario de las Cámaras civiles de la capital federal. I.a
Ley. v. 77, p. 11; ídem, del 28-11-67. fallo 59.174, sala F; ídem. v. 125.
civil segunda dc Santa Fe m, al pronunciarse cn el sentido de
que: "No es la acción directa, sino la oblicua, la que corresponde
al damnificado por un hecho ilícito, para accionar contra el ase
gurador, del responsable del evento dañoso" ™. Lo que procede
pues, es que el damnificado accione contra el responsable del
acto dañoso, y una vez obtenida la condena, se subrogue en los
derechos de éste y los ejercite contra la aseguradora, en la medida
del seguro, a fin de cobrar el importe del mismo "'.
El decreto-ley 17.418. Este decreto-ley que reformó el régi
men del contrato de seguros en el código de comercio, se ha
ocupado del problema que se relaciona con los derechos de la
víctima frente al asegurador del responsable del daño, y sin
conceder la acción directa en su artículo 118 dispone: "El dam
nificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba
la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante
el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador". Es
decir que por un medio distinto se arriba a un mismo objetivo:
proteger la situación del damnificado m.
168 Salvat-Galli. Ob. cit, v. III, p. 726, n? 2335b; Hedemann. Ob.
cit. y. III, pp. 210 y 211; Larenz, Ob. cit, v. I. p. 246; Borda, Ob. cit,
y. I, p. 427, n? 638; Von Tuhr. Ob. cit, v. II, p. 333, § 98, in fine:
Enneccerus-Lehmann, t. 2. v. I, p. 176, § 35, nV 1. Véase nuestro t. II,
cap. VI, § IV.
169 Fallo registrado cn Juris, Rosario, v. I, p. 298.
170 Repertorio 14 de La Ley. p. 820, nV 23.
171 En el sentido de que procedería la acción oblicua, véase Mazeaud-
Tunc, Ob. cit. t. 3, v. II, pp. 289 y 291.
172 Sobre este tema puede verse: Soler Aleau, Amadeo, La citación en
492
6. Condiciones de ejercicio. Para que el ejercicio de la acción di

recta se mencionan cuatro requisitos: 1) que el titular del interés
tenga un crédito exigible y de plazo vencido contra su deudor,
pues mal podría iniciar una ejecución contra un tercero, si no
está en condiciones de hacerlo contra su propio obligado173; 2)
que subsista la deuda del tercero demandado respecto de su
propio acreedor, deudor del accionante, al tiempo de la promo
ción de la acción directa I74; 3) que sean homogéneos entre sí
los objetos de ambos créditos, ya que de lo contrario no podría
darse en pago al demandante, lo debido por el deudor del obli
gado de aquél; y 4) por último, no debe mediar ningún embargo
anterior sobre la deuda del tercero alcanzada por la demanda
vía acción directa, atento que si un embargo obsta al pago en
favor del titular del crédito (art. 736, cód. civ.), a fortiori debe
producir ese mismo efecto respecto del titular de la acción di
recta 175.
7. Efectos. El ejercicio de la acción directa contra el deudor
del obligado directo, produce los siguientes efectos: 1) la notifi
cación de la demanda opera el embargo del crédito en favor
del accionante m y consecuentemente importa una oposición for
mal a que el tercero demandado pague a su propio acreedor, con
garantía del asegurador, Der., v. 24, p. 998; Solari Brumana, Juan A„

Algunas reflexiones sobre la nueva ley 17.418, en Juris. Arg., 1968, v. VI,
p. 889; Stiglitz, Rubén S., El tercero en el contrato de seguro de respon
sabilidad civil, en Rev. Jus., n? 15, pp. 140-141, nV 5; Bustamante Alsi
na, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 444, n? 1595; Stein-
feld, Eduardo R., Aspectos del nuevo régimen legal del contrato de
seguro, en La Ley, v. 134, p. 1130.
173 Llambías, Obligaciones, cit., v. I, p. 570, n? 476 y La acción di
recta en general y su aplicación al seguro de responsabilidad, en Juris.
las consecuencias del artículo 736 del código civil, o sea facul
tando al actor para pretender en su caso un nuevo pago en
su favor; 2) el pago que el tercero demandado realice en favor
del demandante lo libera frente a su propio acreedor, deudor a
su vez del accionante, aunque este último no hubiese sido citado
al juicio; lo cual es así, ante todo porque se trata de un pago
que el demandado judicialmente por la acción directa no puede
eludir, y además porque a! pagar como tercero la obligación a
cargo de su acreedor directo, se subroga en los derechos del
accionante desinteresado y luego puede oponer la compensación
entre este crédito que se le ha traspasado y la deuda que a su
vez tenía para con su acreedor l77; 5) en la acción directa el
reclamo sólo puede prosperar hasta el menor monto de las dos
obligaciones en juego, pues ni el demandante puede pretender
cobrar un crédito superior al suyo propio, ni a la inversa hacer
responsable al tercero demandado por una deuda mayor que la
que a éste le corresponde; 4) el tercero demandado puede hacer
valer tanto las defensas que tenía contra su acreedor directo,
como las que pudiera tener a título personal frente al accionante,
como podría' ser verbigracia la compensación con algún crédito
propio contra éste 17s; 5) el demandante "se incauta —dice
Llambías— de la prestación exigida al demandado, sin que esc
bien pase por el patrimonio del acreedor inmediato de este últi
mo", con lo cual resulta ser el único y exclusivo beneficiario dc
la prestación obtenida, sin tener que soportar la concurrencia
de otros acreedores dc su verdadero deudor ,7''; y 6) la acción
directa no modifica la relación jurídica sustancial entre e! acree
dor y su deudor, ya que aquél pasa a tener en realidad dos obli
gados: el primitivo en las mismas condiciones originarias y el
Mi Llambías. Obligaciones, cit. I. p. 572, nv 476; Lafaille. 'Trata-
do cit.. v. I. p. 11!. nV 102 b.
178 Llambías, Obligaciones, cit., v. I, pp. 572-73, nV476; Planiol-Ri-
pkrt-Radouant, Ob. cit, p. 234. n? 925: Demogue. Ob. cit. y. VII, pp.
384 y 385, nv 1007; Halperín, Isaac, La acción directa de la victima
contra el asegurador del responsable. Buenos Aires, 1940. cd. del autor,
p. 25 y sigs., nv 18 y sigs.
179 Llambías. Obligaciones, cit, v. I. p. 573. nv 476 c.
494
tercero, obligado de su deudor y pasible de la acción directa;

aunque como se trata de una única obligación el pago efectuado
por uno cualquiera de ellos habrá de liberar también al otro.
8. Cosa juzgada. Un problema con características propias se
plantea respecto de la existencia o no del efecto de la "cosa
juzgada" de la sentencia recaída en un juicio entablado por acción
directa con relación al deudor inmediato; como a la inversa si
podría hacerse valer por vía de ejecución der sentencia contra un
tercero el fallo recaído en la litis trabada entre el acreedor y
su deudor, o, tal como lo resolviera un viejo fallo de la Cámara
civil L- dc la capital federal, la extensión al verdadero obligado.
en el caáo el patrono, de la sentencia dictada cn la acción directa
del obrero contra el asegurador •—artículo 7 de la ley 9688—,8°.
En principio es obvio que para que se produzcan los efectos-
de la cosa juzgada es necesaria la citación al juicio o la compa
recencia espontánea en él del interesado, en la forma prevista
en los artículos 90 a 96 dc los códigos procesales en lo civil y
comercial de la Nación y de la provincia de Buenos Aires. Sin
perjuicio de ello, cabe señalar que los interrogantes planteados
supra, encuentran también adecuada solución en nuestro ordena
miento positivo. En efecto, con relación al deudor directo, ya
se ha dicho que dando por sentada la legitimidad del crédito
del demandante por acción directa, el pago que le realice el
tercero deudor de su deudor, lo subroga en aquellos derechos
creditorios, permitiéndole luego oponer la compensación entre
este crédito que sc le ha transferido contra quien es su acreedor,
con su propio débito para con él. Y en cuanto a las otras hipó
tesis, resulta de aplicación por analogía lo dispuesto en el in fine
del reformado artículo 715 del código civil, es decir que no es
oponible contra el codeudor —calidad que vienen a revestir por
similitud el deudor originario y el tercero que a su vez es su
deudor—, que no fue parte en el juicio, la sentencia recaída en la
litis trabada sólo entre el acreedor y el otro obligado.
9. Prescripción. Como el derecho del titular de la acción directa
180 Cám. civ. 1-.'. cap. fcd.. 9-6-38; "Culig c/ Roma, Cía. Scg.", La Ley.
v. 14. p. 351; Halperín. Ob. cit.. p. 54 y sigs.. nv 22.
495
nace de su relación jurídica con su propio deudor y no se con

cibe sin ella, resulta claro que este crédito suyo no debe estar
prescripto para que aquélla sea procedente. Pero como asimismo
se requiere la subsistencia de la acción del deudor directo contra
el subdeudor, es igualmente necesario que tampoco esté prescripta
ésta al tiempo de la iniciación de la acción directa. O sea en
suma, que en este caso juegan dos prescripciones distintas, y
una sola de ellas que se hubiese operado sería causal suficiente
para el rechazo de la demanda instaurada por la vía de la acción
directa.
Vil, SUBASTA DE ACCIONES Y DERECHOS
Hay una discusión doctrinaria y jurisprudencial al respecto

y también se advierten diferencias en la legislación procesal.
Cuando el acreedor, en: su persecución patrimonial contra el
deudor, embarga acciones y derechos que este tiene contra ter
ceros, se discute si puede pedir la subasta en remate judicial de
estas acciones y derechos o si debe, en cambio, promover la
acción subrogatoria correspondiente, y una vez que mediante el
ejercicio de la misma obtenga que tales acciones y derechos se
materialicen en un bien concreto y se incorporen al patrimonio
del obligado, recién entonces pedir la venta judicial de este bien.
Por ejemplo: si suponemos que el acreedor ha conseguido el
embargo de los derechos _y acciones emanados de un boleto de
compraventa que tiene a su favor el deudor, se controvierte si
el acreedor puede pedir, en el juicio donde ha logrado este em
bargo, que sc vendan las acciones y derechos que el deudor tiene
como consecuencia de dicho boleto de compraventa; o si, por
el contrario, debe promover la acción subrogatoria contra el ven
dedor, y recién cuando se consiga incorporar el bien concreto
objeto del boleto de compraventa al patrimonio del deudor,
pedir la venta de este bien. Prevalece en doctrina y en jurispru
dencia esta última tendencia, o sea la de que no cabe la subasta
judicial de las acciones y derechos, sino que lo que corresponde
es el ejercicio de la acción subrogatoria '".
181 Llambías, Ob. cit, v. I, p. 471, n? 392; Guaglianone, Ob. cit,
p. 9, n. 3, Rezzónico, Ob. cit, v. I, pp. 381 y 382; Castro, AL, Ob. cit,
496
4
Hay, sin embargo, algunos códigos de procedimientos civiles
de provincias argentinas que permiten la subasta directa de las
acciones yderechos embargados por el acreedor ,s;. En las juris
dicciones cuyos códigos procesales civiles contienen tal disposi
ción, la subasta judicial de acciones y derechos sería perfecta
mente posible.
Destacamos que, cuando hablamos de acciones y derechos
nos estamos refiriendo a la acción en el sentido procesal de "fa
cultad para reclamar la tutela jurídica" y no a las acciones en el
sentido de títulos representativos de la parte que una persona
tiene en un capital social. Estos títulos representativos de un
capital accionario, pueden ser vendidos .en subasta judicial sin
que exista la menor cuestión al respecto 1M.
v. III p. 80, n° 134. A favor de la posibilidad del remate de acciones y

derechos, Colmo, Ob. cit, p. 571, nv 1089.
182 Admite el embargo y venta de acciones y derechos el código de
procedimientos de Santa Fe de 1941, en su art. 319.
183^ Rezzónico, Ob. cit, v. I. p. 582 yfallo citado por él en Juris Arg.,
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SUMARIO: I. Caso fortuito o fuerza mayor: A. Definición. B. Sinonimia.

Equivalencia de ambas expresiones en nuestro código. Posi
ción de -la doctrina. Teoría de Exner. Doctrina y jurispru
dencia nacional. C. Requisitos del caso fortuito o fuerza
mayor: al Imprevisible, bl Inevitable: I. Imposibilidad abso
luta y relativa. 2. Imposibilidad total y parcial. 5. Imposibi
lidad definitiva o temporaria. 4. Imposibilidad física y moral.
c) Actual, d) Inimputablc. D. Casos particulares: al Hechos
de la naturaleza, bl Hechos del hombre: 1. Órdenes o pro
hibiciones de las autoridades. 2. Resoluciones judiciales. 3.
Guerra. 4. Revoluciones. 5. Hechos de terceros. 6. Huelga.
7. Lock-out. E. Casos en que no existe fuerza mayor. F.
Efectos del caso fortuito o fuerza mayor. G. Excepciones al
caso fortuito o fuer/a mayor: a) Cláusula de responsabilidad
o pacto de garantía, b) Culpa del deudor, c) Mora del deudor.
d) Disposición de la ley. H. El caso fortuito cn los actos
ilícitos. /. Cláusulas dc irresponsabilidad. /. Prueba del caso
fortuito. — II. Teoría de la imprevisión: A. Noción. I!. Ejem
<•;. plos. C. Denominación. D. Definición. 11. Antecedentes. F.
Fundamentos. C. Requisitos, tí. Diferencias con otras figuras
jurídicas. /. Legislación y jurisprudencia extranjeras. /. El
código civil argentino. K. lurisprudencia nacional. L. Con
gresos científicos. M. La reforma del código civil en materia
de imprevisión. N. Efectos de la imprevisión.— III. Estado
dc necesidad: A. Definición. B. Requisitos. C. Anteceden
tes históricos. D. Naturaleza jurídica. E. Legislación compa
rada. P. Jurisprudencia extranjera.. G. Legislación argentina.
H. Jurisprudencia nacional. /. El estado dc necesidad cn la
inejecución de las prestaciones convencionales. /. Paralelo
con otras figuras jurídicas. K. Efectos del estado dc necesi
dad. L. El tema cn las Terceras jornadas de derecho civil de
Tucumún.
I. CASO fortuito o fuerza mayor
A. Definición. Hasta ahora hemos tratado las consecuencias

501
del incumplimiento imputable de las obligaciones, que deben ser

resarcidas por el deudor, y los medios de reparar tal incumpli
miento.
Consideraremos ahora una situación jurídica en la cual, v a
pesar de mediar inejecución, el deudor no responde por la mis
ma: es lo que se denomina caso fortuito o fuerza mayor, que
nuestro código civil ha previsto en los artículos 513 y 514.
El artículo 514 lo define en los siguientes términos: "Caso
fortuito es el que no ha podido preverse o que previsto no ha
podido "evitarse". Es ésta la definición de Ulpiano. ampliada
por Vinio'. El artículo 515 consagra cn tal hipótesis, la irres
ponsabilidad del obligado.
B. Sinonimia. Los artículos 513. 889, 893. 1091. 1516. 1522.
1568, 3837, hablan de caso fortuito o fuerza mayor. Los artículos
514. 789, 892, 1521, 15L7, 1557. 16Ü4, inciso 6? mencionan só
lo el caso fortuito. Los artículos 1128. -1526. 1529, 1571, 2256.
2237, 2228. sc refieren solamente a la fuerza mayor.
Equivalencia de ambas expresiones cn nuestro código. Es
evidente que para nuestro código civil, las expresiones caso for
tuito o fuerza mayor son sinónimas, y si alguna duda quedara el
artículo 1570 se encarga de disiparla porque al referirse a esta
causal empieza llamándola fuerza mayor y concluye denominán
dola caso fortuito: "No siendo notorio el accidente de fuerza
mayor la prueba del caso fortuito incumbe al locatario".
Posición de la doctrina. Pero si en nuestro código "caso for
tuito o fuerza mayor" son expresiones equivalentes, y a ambas
corresponde un igual efecto eximente dc responsabilidad, no ocu
rre lo mismo en la doctrina, en la cual, y a este respecto, se ad
vierten cinco interpretaciones distintas:
a) Tradicionalmente se entendía que el caso fortuito sc refería
a los hechos de la naturaleza, y la fuerza mayor, a los actos del
hombre; distinción que tenía nada más que una importancia teó
rica, pues en la práctica ambos liberaban "al deudor de respon
sabilidad \
1 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 150, nV 142 y n. 105.

2 Marcadé. Ob. cit. v. IV, p. 441, art. 1148, § 517; Demolombe, Ob.
502
V
b) Hay autores que designan con el nombre de caso fortuito a

los hechos imprevisibles, y llaman fuerza mayor a los hechos in
evitables '.
c) Los hay que dan el nombre de caso fortuito a los hechos
menos importantes y denominan fuerza mayor a los más extra
ordinarios '
d) Para otro sector doctrinario es preciso distinguir netamente
entre caso fortuito y fuerza mayor, no solamente desde el pun
to de vista conceptual sino también en cuanto a sus efectos. La
fuerza mayor exime de responsabilidad, el caso fortuito no.
En este último grupo, el representante más calificado es Ex-
NER, cuya obra De la fuerza mayor en el derecho mercantil ro
mano y actual escrita en la segunda mitad del siglo xix, constitu
ye el antecedente obligado de esta posición doctrinaria.
Teoría de Exner. Exner distingue el caso fortuito de la fuer
za mayor: ésta es causal de exoneración de responsabilidad, no
así el primero. Para que haya fuerza mayor y por consiguiente
liberación de responsabilidad, se requieren —según Exner— tres
requisitos: uno cualitativo y dos cuantitativos. Veamos: \.Exte-
rioridad del hecho. Es el elemento cualitativo. Para que se dé
la situación de fuerza mayor, el evento dañoso debe originarse
fuera del ámbito de la empresa, del negocio, de las actividades
del deudor, en otras palabras, debe irrumpir desde el exterior.
Por ejemplo: un terremoto, un rayo, una inundación extraordina
ria. En cambio el hecho que tiene su origen dentro de la esfera
de acción del obligado, es caso fortuito, el cual carece de efectos
liberadores de responsabilidad. Por ejemplo: el estallido de una
cit. v. XXIV. p. 55Ü,"nv 553: Machado, Ob. cit.. v.. II. pp. 172 y 173:.
Lafaille. Ob. cit.. v. I, pp. I8Ü y 181. nv 189 y p. 182, r.V 192; Giorc-i.
Ob. cit. v. II. p. 34, nv 8: Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I. p. 152, n? 144:
Busso, Ob. cit.. y. III, p. 301, nos. 8 y 9.
5 Rifert y Boulanger. Ob. cit. v. IV. pp. 479 y 480, nv 807. En la
obra de Planiol y Ripert (Traite élémentuire) se hace otro distingo: sc
emplearía la expresión "caso fortuito" para designar el origen externo del
evento y "fuerza mayor" para indicar la naturaleza insuperable del mis
mo (v. II. p. 91, nv 231. i/i fine).
4 DuFOURMENTELLE, Lu forcé majeure. p. 54. citado por Galli cn
Salvat. Oh. cit.. y. I; pp. 152 y 153. nv 144.
503
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caldera, la rotura de una máquina, etcétera. Lo que acontezca

en el interior dc la actividad del deudor, según esta teoría, no lo
exime de responsabilidad, porque el dueño de la empresa debe
vigilar y prever todo lo que ocurre en?el seno de la misma s. 2.
Hecho extraordinario. Para que concurra la causal de fuerza
mayoTTdelScTratarse de un hecho extraordinario, excepcional. Un
acontecimiento corriente, común, habitual, no puede constituir
este tipo de causal de excusabilidad. Por ejemplo: una inunda
ción dc las que ordinariamente acaecen, no constituiría fucf2a
mayor. Lo contrario ocurriría si la misma adquiriera proporcio
nes inusitadas''. 3. Notoriedad del hecho. Debe tratarse de un
hecho público y notorio, vale decir, conocido por todo el mun
do. Por ejemplo: la erupción de un volcán. Este requisito es
exigido por Exner para evitar que deudores poco escrupulosos
preparen artificialmente casus para liberarse dc sus obligaciones 7.
La teoría de Exner ha merecido elogios por la rigurosidad
con que encara la responsabilidad del obligado, liberándolo so
lamente en situaciones verdaderamente excepcionales, Se la ha
criticado, en cambio, porque mecaniza la responsabilidad. En
efecto, Exner en su teonajg_p^de_deLprincipio-de la culpa, si-
no dejj3rmcjh¿ioj3bj^
dentro de la empresa, nojibera al deudor, aunque no haya me-
diati^_culrja_suya''8.
En esta línea de Exner se encuentra Josserand. Como aquél,
JJossERAñB distingue entre caso fortuito y fuerza mayor. Esta
exonera de responsabilidad, aquél no. También exige los tres
requisitos indicados por Exner, para que se configure el estado
de fuerza mayor, pero atenúa el rigor en cuanto a que el hecho
sea extraordinario y notorio9. Fuerza mayor, explica dicho au-
5 Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I, pp. 153 y 154; Lafaille, Ob. cit.. v. I,

p. 183. n? 193; Colmo, Ob. cit. p. 93, nV 120; Busso, Ob. cit, v. III,
p. 302, nos. 14 a 18: Rezzónico. Ob. cit, v. I, pp. 173 y 174; Josserand,
Ob. y v. cits., pp. 339 y 340," nv 451; León, Pedro, Ob. cit, v. II, p. 240.
6 Los mismos autores del número precedente.
Los mismos autores del número precedente.
Busso, Ob. cit, v. III, p. 302, nV 18.
Josserand, Ob. cit, t. 2, v. I, pp. 339-342, nos. 451-453; Busso, Ob.
504
tor, "es la fuerza que irrumpe de fuera del círculo de ambas par
tes. Caso fortuito es el acontecimiento anónimo que se produce
en el interior dc la empresa".
e) Para Colín y Capitant, el caso fortuito es la situación que
un deudor común no puede prever, pero que uno más adver
tido y cuidadoso podría haber previsto y evitado. La fuerza ma
yor, por el contrario, es el heeho que ni el deudor más cuidado
so puede prever ni evitar. En principio —según estos autores—
tanto la fuerza mayor como el caso fortuito liberan al deudor.
Hay, sin embargo, situaciones en que solamente la fuerza mayor
exime de responsabilidad: 1. Los casos de accidentes de trabajo.
2. La responsabilidad en el contrato de transporte. 3. Los supues
tos de contrato de hospedaje. En estas tres situaciones un evento
solamente puede ser liberatorio de la obligación del deudor si
asume las características de fuerza mayor, vale decir, un acon
tecer que la persona más prevenida no podría haber evitado l0.
Doctrina y jurisprudencia nacional. La mayor parte de los au
tores nacionales no distingue entre caso fortuito o fuerza ma
yor y considera que ambos liberan de responsabilidad. Por lo
demás, es lo que —como ya lo hemos dicho— resulta de nuestro
código, como principio y salvo situaciones excepcionales, como
podrían ser las previstas en los artículos 1120, 2236, 2237 y
1113, éste último en cuanto se refiere a riesgo o vicio de la cosa ".
Se admite, sin embargo, que en materia de accidentes de traba
jo, y por así resultar de la ley 9688, cabe hacer la distinción en
tre estos dos conceptos y concluir que solamente exonera de res
ponsabilidad el acontecimiento exterior a la esfera de la empre
sa, o sea la fuerza mayor, según la terminología de Exner.
Igual tendencia se advierte en el código aeronáutico, decreto-ley
17.285, artículo 155.
Colmo y Lafaille adoptan una actitud más avanzada. Aún
moviéndose dentro de los textos de nuestro código, se aproxi-
cit, v. III, p. 303, nv 19 y sigs.; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por

daños, y. I, p. 215, n. 66.
10 Colín y Capitant, Ob. cit, v. III, p. 27.
11 De Gásperi-Morello, Ob. cit, v. II, p. 245, n. 1; La Ley, 28-11-67,
fallo 59.173, Cámara nacional en lo civil de la capital federal, sala D.
505
man lo más posible a.las conclusiones de Exner. Ambos autores

opinan que hay que ser riguroso en la exigencia de los requisitos
que deben concurrir para que un hecho exima de responsabilidad
al obligado. Según Colmo, debe ser la regla general que el hecho
sea exterior, objetivo, extraordinario y notorio. Caso fortuito y
fuerza mayor son idénticos en sus efectos a condición dc que ex
cluyan por completo la culpa del deudor ,:. Lafaille considera
que los elementos indicados por Exnf.r, constituyen una buena
guía para que el juez, que es quien tiene que juzgar en definitiva.
aprecie si un hecho reviste o no tal carácter ".
La jurisprudencia nacional, salvo la situación de excepción
contenida en la ley dc accidentes de trabajo, y los demás que he
mos indicado, acepta la identificación de los conceptos de caso
fortuito o fuerza mayor, y admite para ambos un mismo efecto
liberatorio ".
C. Requisitos del caso fortuito o fuerza mayor. Los requisitos
que se indican en la doctrina para que un evento constituya un
caso fortuito o fuerza mayor, son los siguientes: al el evento debe
ser imprevisible; b) inevitable; c) actual; d) ¡nimputable. Exami
naremos estas cuatro condiciones indispensables.
al Imprevisible. Debe tratarse de un hecho que un hombre de-
mediana prudencia no tenga por qué suponer que ocurrirá. Por
ejemplo, la rotura de un dique, un terremoto.
Determinar lo que el deudor ha debido o no prever es una
cuestión relativa, que tendrá que ser apreciada en cada caso pol
los jueces. No se trata de un deber ilimitado de prever. En este
mundo —dice Busso— todo puede acontecer, pero lo que el
individuo está obligado a prevenir es lo razonable a. En igual
sentido —dice Marty— que "todas las catástrofes son a priori.
posibles" '*. La naturaleza de la obligación, el medio en que
12 Colmo. Ob. cit, p. 94 y sigs., nv 121.

15 Lafaille. Ob. cit. v. I. p. 183. n. 193: véase La Lcy. 28-11-67,
fallo 59.175.
14 La Ley. v. 106. p 727.
15 Busso. Ob. cit. y. III. p. 311. nv 74; Soto Nieto. Francisco. El caso
fortuito y la fuerza mayor. Barcelona, cd. Nauta S. A.. 1965. p. 32.
16 Marty.' Ob. cit.. v. I. p. 211.
506
ésta se origina y desarrolla, las personas que intervienen, nos

indicarán la medida de lo previsible y de lo imprevisible. No se
trata tampoco de que la previsión deba hacerse con tal exactitud
que se determine el día y la hora. La nota al artículo 514 Ío
dice claramente ,:. Los jueces tienen, con respecto a estos pun
tos, un amplio poder de apreciación.
bl Inevitable. Es éste el requisito decisivo, pues aun lo previsto
—dice Galli—cuando es inevitable puede exonerar de responsa
bilidad ". Es el evento que el deudor, por más precavido que
sea. no puede contrarrestar. Debe tratarse, eso sí. 'dejirjjusierda-
deraîpcîbij[idad__dc cumplir la prestación, porque si lo que
mediara fuera nadjijnás que una dificultad, la diff¡cultas praes-
tandi, aún siendo grave, pero que no hiciera imposible la obliga
ción, no bastaría para constituir esta causal excusatoria. Las
dificultades excesivas en la ejecución de la prestación, son ma
teria de otro instituto jurídico que hemos de ver más adelante:
la teoría de la imprevisión '*. Sin embargo, a veces, v excepcio-
nalmente, cuando se trata de una dificultad extremadamente gra
ve, en un alargamiento del concepto de caso fortuito o fuerza
mayor, se ha hecho lugar a la excusa del incumplimiento. En la
doctrina y la jurisprudencia alemana es donde se encuentran los
ejemplos más ilustrativos. Es que en el derecho alemán se tiene
un concepto más elástico de lo que es la imposibilidad, conside
rando que en el mismo cabe el matiz de la imposibilidad económi
ca, distinto de la imposibilidad física o natural. El cumplimiento
puede ser naturalmente posible, pero puede no serlo económica
mente. Por ejemplo, dice Hedemann,. un contrato de transporte en
el río Elba: si el río se hiela, hay indudablemente posibilidad físi
ca de cumplirlo, navegando con rompehielos, pero tampoco puede
1 Imposibilidad absoluta y relativa. La imposibilidad ¿debe
ser absoluta o basta una imposibilidad relativa? Por regla gene
ral se exige que se trate de una imposibilidad absoluta, es decir
que lo sea para todo el mundo y no sólo para la persona del
obligado. Pero en las prestaciones no genéricas, una imposibili
dad relativa, o sea que sólo afecte al deudor, puede constituir
casus. Por ejemplo, un pintor famoso, contratado para pintar un
cuadro, queda ciego23.
2 Imposibilidad total y parcial. La imposibilidad ¿debe ser
total o basta una imposibilidad parcial? La regla genera es que
la imposibilidad parcial no impide el cumplimiento de la parte
de prestación posible cuando el acreedor se allana a recibir el
cumplimiento de esa manera y siempre que no se desnaturalice
la obligación para el otro contratante24. En nuestro código civil
se legislan casos en que media este tipo de situaciones: el articu
lo 1642 prevé la imposibilidad de concluir la obra, en cuya emer-
aencia el empresario es pagado por lo que ha hecho. Yel articu
lo 1709 considera el supuesto del socio industrial que sin culpa
suya debe interrumpir la prestación del servicio prometido, con
20 Hedemann, Ob. cit, v. III, p. 168; Larenz, Ob. cit. vi, p. 310 y
sigs- Enneccerus-Lehmann. Ob. cit. t. 2, v. I, p. 237, §46-2.
21 Hedemann. Ob. cit, v. III. pp. 168 y 169; Larenz, Ob. cit v. I,
p. 310 y sigs.; Enneccerus-Lehmann, Ob. cit., t. 2. v. I, p. isi-
22 Ídem, ídem.
23 Colmo, Ob. cit, pp. 97 y98, nV 122; Busso, Ob. cit. v. III. p. 310,
nv 67; Soto Nieto, Ob. cit, p. 87.
24 Enneccerus. Ob. cit., t. 2. v. I, p. 244, § 47; Hedemann, Ob. cit,
y. III, p. 170; Borda, Ob. cit. v. I, p. 111, nv 124.
508
la consecuencia dc que los demás socios sólo tendrán derecho

para exigirle una disminución proporcional en las ganancias. En
ambas hipótesis el resultado consiste en que se reconoce el dere
cho de ser retribuido por lo hecho y operada la liberación por
lo no hecho.
3. Imposibilidad definitiva o temporaria. La imposibilidad
¿tiene que ser definitiva o basta que sea temporaria? En térmi
nos generales se considera que debe tratarse de una imposibili
dad definitiva. Si solamente fuera temporaria, inmediatamente de
cesado el impedimento el obligado debería cumplir la prestación,
salvo que la obligación hubiera perdido ya su razón de ser para
alguna de las partes 25. Así ocurriría, por ejemplo, en el caso dc
los contratos sinalagmáticos puros que sólo pueden cumplirse en
un momento determinado 2Ó.
4. Imposibilidad física y moral. Finalmente ¿la imposibilidad
debe ser física, o bastaría una imposibilidad psíquica? La doc
trina no sólo computa los supuestos de imposibilidad física, sino
también los de imposibilidad moral. En la jurisprudencia fran
cesa se cita el ejemplo de los cabarets de París, que dejaron dc
funcionar durante el día en que se declaró la guerra de 1914.
Había posibilidad física de realizar el espectáculo, pero fue tal
la conmoción que provocó el estallido de la guerra que los tri
bunales liberaron de responsabilidad a los empresarios27. Otro
ejemplo se tendría en el supuesto de un artista cómico que de
biera actuar en momentos en que su hijo se encuentra grave
mente enfermo.
c) Actual. Es menester que se trate de un hecho presente y no

de una simple amenaza o de una imposibilidad eventual. Así,
25 Enneccerus. Ob. cit.. t. 2. v. 1. p. 241, § 46 IV; Hedemann. Ob.
cit, v. III, pp. 170 y 171; Larenz, Ob. cit, y. I, p. 301 y sigs.; Busso,
Ob. cit. y. III, p. 324, nV 189; Borda, Ob. cit, y. I, p. UO, n? 123; La
Ley, v. 105, p. 24, Juris. Arg., 1962, v. I, p. 261 y del 28-11-67, fallo
59.173.
26 ídem, ídem.
27 Mazeaud-Tunc Responsabilidad civil, t. 2, v. II, pp. 174 v 175.
nv 1570; Busso. Ob. cit. y. III, p. 309, n? 62; Hedemann. Ob. cit. v.
III, p. 169, nV 3; Llambías, Ob. cit, v. I, p. 221, n? 196; Soto Nieto,
Ob. cit, p. 82.
509
PEDRO N. CAZEAUX -< FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
no seria caso fortuito, la amenaza dc' boycot "\ En la jurispru

dencia francesa encontramos como antecedente ilustrativo la re
solución judicial dictada en el sentido de que "el temor del
hecho eventual dc la llegada de tropas alemanas o la posibilidad
dc pillaje, no constituye caso fortuito" *'. Pero indudablemente
entre lo actual y lo eventual hay grados, y si la eventualidad de'
un acontecimiento está muy próxima a actualizarse, pueden darse
situaciones excepcionales que deben ser consideradas como in
cluidas cn esta causal. En los tribunales franceses se cita en este
orden de ideas el caso Lamoureux, cn el cual se trató el problema
de una obra de teatro cuya representación debió ser suspendida
debido a las amenazas del público de destruir la sala de espec
táculos, y ante la inminencia de las circunstancias, se consideró
que había existido fuerza mayor "'.
d) Inimputable. Para que el evento constituya casus tiene que
ser ajeno a la conducta del deudor. Asi se desprende del articulo
515 del código civil, cuando cn su segunda parte descarta la exis
tencia de esta causal excusatoria, siempre que el hecho hubiera
ocurrido por culpa del deudor, o hubiera ya sido éste constituido
en mora que no fuera motivada por caso fortuito o fuerza mayor.
De tal manera, si al producirse el caso fortuito el deudor había
incurrido en mora imputable, o si el evento se debe a su culpa o
a su dolo, no se puede invocar esta excusa.
La jurisprudencia lo ha reconocido así. uniformemente. Pue
den citarse como antecedentes, el de un incendio producido a raíz
de una quema de malezas, sin que se hubieran adoptado las de
bidas precauciones, y que por un cambio de viento causó daños
cn un fundo vecino: se declaró la inexistencia dc caso fortuito,
cn virtud de haber mediado culpa del obligado ", Asimismo, el
caso de una expropiación, invocada como excusa del incumpji-
28 Busso. Oh. cit. \. III. p. 507. nos. 41 y 42: Llambías, Ob. cit.. v. I,
p. 218, nv 195.
29 MazkaUD-Tunc, Responsabilidad civil, l. I. \. II. p. 429. nos. 704-
706. quienes critican este fallo.
>U Busso. Ob. cil.. v. lll. p. 307. nv 45. Sc trataba de la representación
dc "l.ohcngrin" (NUrty. Ob. cit, v. I. p. 210): Curie dc Casación. 5-
12-90, D. S.. 1892. \ I. p. 127.
51 IU sso. Oh. cit, v. III. p. 512. ir? 90; La l.c\. v. 14. p. 1007:
510
miento de una compraventa, que fue rechazada como causal exi

mente por haberse probado que había sido solicitada por el propio
vendedor ,:. Más adelante consideraremos el problema que se
presenta para el derecho, cuando concurre el caso fortuito con la
culpa del obligado.
D. Casos particulares. La doctrina clasifica las situaciones de
caso lortuito o fuerza mayor en: al hechos de la naturaleza lla
mados hechos dc Dios en la terminología del derecho inglés: bi
hechos del hombre. Examinaremos estas situaciones.
al Hechos de ¡a naturaleza. En esta clase de eventos pueden
incluirse: 1. Los terremotos, los maremotos, los ciclones, las erup
ciones de volcanes, las trombas, los lomados '"'. 2. Las lluvias.
tempestades, temporales e inundaciones y las sequías, siempre que
sc trate de fenómenos fuera de lo común. Si se tratara de fenó
menos ordinarios, periódicos, encuadrados —como lo recuerda
Salva i y lo dice la nota al artículo 514, tomada de Tropi.ong—
en el curso natural de las estaciones, no es admisible la excusa
de caso fortuito u. 5. Pestes y enfermedades generalizadas ". 4.
Rezzónico. Ob. ai.. \ I. p. 185: Arg.. 1943. \. I. p. 265; Soio
Nieto, Ob. cit. p. 91 i sigs.
32 ¡mis. Arg.. \. 21. p. 120Ü; véase asimismo: La Ley. 12-l2-b7. ta
llo 59.245: véase asimismo L. v Sent.. SCBA. 1957. \. IV, p. 165: Der.,
30-1-68. falto I0.5b4.
53 Busso. Ob. cil.. v. lll. p, 311 > sigs.. nv 78 \ sigs.: Salvai-Gau.i,
Ob. cil.. \. I. p. 158 y sigs.. nV 14b; Rezzónico. Ob. cit. \. I. p, 175.
54 Colmo. Ob. di., p. 100. nv 124: Saínat-Cai.i.i. Ob. cit.. v. I. pn. 158
y 159. nv 146; Rezzónico. Ob. cit, v. I. p. 175: Busso. Ob. cit.. v. IN,
p. 311. nv 78: Llambías. Ob. cit. v. I. p. 223. nv 199; Borda. Ob. cil..
v. I. p. 105. nv 115; De GAsperi-Mokei.i.o, Ob. cil.. v. II. p. 250; Der..
21-10-66. fallo 8281 y La Lcy. 22-9-66. fallo 56.347; ^éase nota del doctor
A. A. A. en La Lcy. 21-7-67. nota al fallo 58.188. La creciente de los ríos
sólo puede eximir de las consecuencias del incumplimiento si es impre
visible y extraordinaria (La Ley. v. 51, p. 909; v. 108. p. 93: v. 114, p. 571,
v.99. p. 2). Salvo que revista carácter excepcional (La Lev, v. 39, p.
372: \. 51. p. 409). Es caso fortuito un vendaval de extraordinaria vio
lencia que arrasa un edificio de características'normales y sin deficiencias
de conservación (La Ley. v. 90. p. 523). Sobre tormentas y vientos en
la navegación, véase La Lev, v. 20. p. 325: v. 80. p. 297; del 5U-1-68.
fallo 59.509; del 21-7-67. fallo 58.188 v nv del 22-9-bb. fallo 56.547. La
55 Véase n. 55 en p. 512.
511
considera verdaderos casus en virtud de que son irresistibles para
el deudor y éste no tiene más remedio que acatarlas. No cabria,
pues, hacerle cargo por el incumplimiento. Se podría argüir,
para sostener la posición contraria, que en el régimen constitu
cional de nuestro país, lo mismo que cn todos los que se rigen
por el sistema republicano, y máxime en los que viven un ver
dadero estado de derecho, las autoridades no poseen poderes
ilimitados y no pueden establecer prohibiciones o mandatos arbi
trarios y que cn todo caso existen los recursos legales corres
pondientes para contrarrestar tales abusos. No obstante ello, hay
acuerdo entre los autores en el sentido de que estos argumentos
no impiden que el deudor se haya visto frente a una situación
irresistible que le ha impedido cumplir la obligación. Se cita,
a este respecto, un voto del doctor Sauze, que se ha hecho clá
sico: "Enhorabuena —decía este magistrado— que por nuestro
mecanismo constitucional, dada la división de los poderes del
Estado, todo avance de la autoridad tendiente a coartar el dere
cho de los ciudadanos, tenga una valla en el poder moderador
de la justicia, pero ese poder no puede dar por inexistente lo
que realmente ha acontecido, no puede quitar a un hecho su
significado propio y si le es dado reprimir, no le es dado pre
venir" Vi.
sequía sólo si es excepcional significa caso fortuito. Cámara nacional
federal, 15-3-67, citado en La Ley, nota al fallo 58.188.
35 Salvat-Galli, Ob. cit, v. 1, p. 159, nV 146; Rezzónico, Ob. cit,
v. I, p. 175.
36 Salvat-Gai.i.i, Ob. cit.. v. 1. p. 160. nv 148; ídem Colmo. Ob cit,
pp. 100 y 101; véase asimismo La Ley, v. 104, p. 211.
512
cesafdeM
í "S.!!tUl° "80; qUC
"'i":" ""í"'"—Jo he,aboraci<5"
."-curso de amparo" doctrina pro-
P°' lao"acción de
amparo , o juicio sumar.simo", su aceptación por la jurispru
dencia ysu consagración en algunas legislaciones-, obliga adis
tingue en esta materia, si la prohibición de la autoridad puede
obLdo nCT,1Zada P°r mcdiü de dicha --" Micial. PSi a
de
de una
un 1manera mas
" ômenos dC ampar0'
reCU,'S°rápida le es P°«"e
el impedimento queremover
signifi
ca una orden oprohibición arbitraria de la autoridad"so£e
se r-odria admitir la excusa de caso fortuito o fuerza mavor si
oe hubiera hecho uso de aquel remedio legal y el mismo'no
hubiera sido eficaz ono hubiera llegado a tiempo para permitir
el cumplim.ento de la obligación. En los supuestos en que no
e es dado al obligado el ejercicio de dicho remedio procesal
la ooctrina contenida en el voto del doctor Sauzc, precedente:
mente citado, sena plenamente aplicable.
Parece innecesario hacer notar que estas órdenes yprohibicio
nes de las autoridades, para que puedan dar pábulo a una libera
ción de responsabilidad, deben ser extrañas a la conducta del
deudor; mas concretamente: que éste no haya dado motivo a las
mismas. Así. por ejemplo: si el deudor hubiera violado leyes
o reglamentos administrativos —tales como los atinentes a la
policía sanitaria, al contralor del comercio, etc.— no existiría
en la prohibición de la autoridad fuerza mayor, pues el hecho
le sena imputable. En la jurisprudencia se registra, en este orden
de ideas, la clausura de un local por falta de higiene >\ Lo propio
ocurriría s. el obligado, al contratar, hubiera conocido la prohi
bición administrativa"". Los casos que se citan frecuentemente
relacionados con la causal que estamos considerando, a conse-
5») Prohibición del Poder Ejecutivo para que se ocupen táre
nos concedidos por la municipalidad <J.
4V) Requisa de todos los stocks^ dc un produelo .
5'.') Expropiación de un bien ".
•> Resoluciones judiciales. Se discute si las resoluciones ,udi-
"Sales pueden constituir caso fortuito ofuerza mayor, cuando a
consecuencia dc ellas no se pueden cumplir las obligaciones. Hay
autores que argumentan que es aplicable aeste supuesto la misma
solución que sc ha aceptado para el caso dc las ordenes y pro
hibiciones administrativas, que acabamos de exponer. Una re
solución judicial que impida el cumplimiento de una obligación
-dicen— es fuerza mayor >\ Galli sostiene que en esta materia
debe hacerse una distinción: las resoluciones judiciales pueden
constituir caso fortuito o fuerza mayor cuando impiden el cum
plimiento de una prestación, siempre que el deudor no fuera
responsable de la situación jurídica que ha motivado la corres
pondiente resolución judicial. Dc lo contrario debe rechazárselas
como eximentes. Por ejemplo: en una decisión judicial que
ordena el embargo de una mercadería e impide que el obligado
40 Salvat-Gali i. Ob. cil [. p. 160. nv 148. Fallos dc la CSN. v. 12.
p. 271. consid. 5v.
4| Salvai-Gai i i. idcin. ídem.
42 Salvat-Gali i. ídem. ídem.
45 Busso. Ob. cit. -•- III. P- ~>lb- "'-' nb;
44 La Lev. 6-0-6C-. fallo 55.695.
45 Colmo. Ob. cit. v. I. p. 101. i* 124; Saíavt-Gu.u Ob. cit. v.I.
p. 161, nv 149: Ui sso. Ob. cit.. v. 111, p. 316. nv 112: Rirzzosico, Ob.
cit, v. 1, p I'6,
514
!
la entregue al acreedor, si la orden del .juez se ha dictado porque
guníd'no se51' T ^ ** dad° m°^ a«• ™^ "
cnoo si d cmbílTlT "T"" dC fue™ ma>'or" E"
aicnas al deudo nes !Sn
dc responsabilidad-
T ^
' '" "'^ Bnlc Una "im^
3. Guerra. La doctrina y la .jurisprudencia coinciden en oue
errî:so,iu
pero no,constiu,yc
puede legar a serlo ais° ry-¡iü
s. a consecuencia dc °r--
la misma -yo"
sc ha
- t r j ^ ^ - —- sin embargo i2;
!•) Si las parles hubieran estipulado, como suele hacerse cn
algunos contratos, que sus efectos quedarían suspendidos en caso
d;/nn,T;| T?^ Ca,rí 'encrla P°r «^cn.e de responsabili
dad po el solo hecho de haberse desencadenado tal evento ysin
necesidad de que se determine si la misma influye o no en la
posibilidad de cumplir la prestación •. Esta cláusula -decía el
camarista doctor Méndez en un voto- -importa crear una fuer
za mayor especifica, independiente de la ley, yhace suponer que
Remano los contratantes han tenido en cuenta las dificulta-
de con que iropezanan en caso de guerra para llena; U ,üm_
poi.os^comraidos y se han puesto de acuerdo para eximirse
de •', art,CU°
de la soacedad, cuando '774
por una
dd causa dvil Prevé
C6dig°externa, comola «^«"tón
la guerra
no pudiese continuar el negocio para que fue formada.
2'') Importa distinguir, asimismo, si se «rata de obligaciones
Ob.
uris.
nada Faillot) y Bélgica (el 23 de julio de 1924) dictaron dispo
siciones relacionadas con la guerra y la ejecución de los contratos.
La lev italiana estableció que la guerra debería ser considerada
fuerza mayor no sólo cuando hacía imposible la ejecución del
contrato, sino cuando lo volvía muy oneroso y siempre que se
tratara de obligaciones contraídas antes de disponerse la movili
zación general. En cuanto a Francia, la ley denominada Faillot.
disponía que si por el estado de guerra la ejecución entrañaba
para el deudor cargas o perjuicios que sobrepasaran lo razona
blemente previsible, se autorizaba al tribunal a pronunciar la res
cisión del contrato S). Con motivo de la guerra dc 1939. se dictó
en Francia la ley del 22 de abril de 1949 en un sentido más
restrictivo aún que la ley FaillotS1. Todas estas leyes, tal cual
están concebidas, más que al caso fortuito o fuerza mayor, pa
recen referirse a un estado jurídico próximo, que es el denomina
do dc '-imprevisión" y al cual hemos de referirnos más adelante.
4. Revoluciones. Análogos principios que a la guerra, cabe
aplicar a las revoluciones. En el derecho extranjero se ha ana
lizado este caso con motivo de la revolución rusa de 1917, que
imposibilitó el cumplimiento de una compraventa en rublos y pol
lo tanto se consideró que aquélla constituía fuerza mayor s.
5. Hechos de terceros. Cuando el hecho de un tercero hace
imposible la ejecución de la obligación constituye en principio
caso fortuito o fuerza mayor. El fundamento es siempre el mismo
50 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 163, nV 150a.
51 Ripert y BoULANCr.R, Ob. cit. v. IV, p. 307, n? 489.
52 Busso, Ob. cit. y. III. p. 314, nos. 99 y 100; Llambías. Ob. cit,
v. I, p. 226. n? 201, in fine; Borda, Ob. cit, v. I. p. 105. n? 1'6, in fine.
516
que para los supuestos anteriores: se trata de eventos que el

deudor no ha podido superar. .Entre los ejemplos que se dan
en jurisprudencia, en este sentido, están: la inclusión en la lista
negra de una firma comercial; el robo cuando se produce a mano
armada, las vías de hecho de terceros, un atentado contra un ferro
carril mediante la colocación de una bomba incendiaria, etc.''.
Con respecto a este punto se suscita una cuestión interesante
a raíz de la opinión vertida por Vélez en la nota al artículo 514
del código civil, cuando dice: "Las violencias y las vías de hecho
de los particulares no se cuentan en el número de los casos de
fuerza mayor porque son delitos y como tales están sujetos a
otros principios que obligan a la reparación del daño que cau
sen . Pero a pesar de este parecer de VÉLEZ los autores entien
den que esto no significa excluir los hechos de terceros de las
causales desfuerza mayor, pues el propio código en los artícu
los 1517, 1529 y 2257 ha consagrado situaciones de fuerza ma
yor jjue consisten precisamente en violencias y hechos de terce
ros54. No serían, eso sí, situaciones de fuerza mayor, los hechos
de terceros, si el deudor fuera responsable dc su comportamiento
como puede ocurrir por razones de dependencia. Habría, en este
supuesto, responsabilidad indirecta del obligado". Así lo prevé
el artículo 1113 de nuestro código, cuando se refiere al hecho
de un tercero por quien no sc debe responder,
ó. Huelga. La doctrina y la jurisprudencia están acordes en
que, en principio, la huelga no es caso fortuito o fuer/a mayor
pero exccpc.onalmente puede serlo en las siguientes hipótesis-
Sixovia, Ob. dt.. v. I, p. ,27. n. 17 al arl. 514; Colmo, Ob. al..
p. l 01. nv 124; Salvat-Galli, Oh. cit.. v. I, p. 164, n? 151: Busso. Ob.
cit, v. III. p. 514. nv 1UI y sigs.; Borda, Ob. cit. v. 1. p. 105, nV 117;
I.LA
2") Si se trata de huelgas imposibles de prever o de resisiir,
como acontece con las huelgas revolucionarias o cuando hay
actos de sabotaje "'.
3?) Cuando a pesai de tratarse de huelgas parciaies. asumen
la característica de verdadera fuerza mayor y hacen imposible
la ejecución de la obligación, pero con la condición de que no
se hayan originado cn el establecimiento o en la empresa cuyo
dueño la invoca como eximente '". Se cita, en este orden de ideas,
un caso jurisprudencial en el que se resolvió que una huelga
parcial constituía fuerza mayor, por tratarse de personal espe
cializado que era imposible de sustituir "'.
Otra distinción que se aconseja hacer en lo que a este punto
concierne, es la que se refiere a las obligaciones de dar y a las
obligaciones de hacer. La huelga sería fuerza mayor en cuanto
56 Colmo. Ob. cit.. p. 101. nv 125; Salvat-Galli. Ob. cit.. v. 1. p. 165,
nv 152: Busso. Ob. cil.. v. III. p. 318. nv 128 y sigs.: Rezzónico. Ob.
cii . v. I. p. 189; Borda, Ob. cit.. v. 1. p. 109. nv 120: Llambías (Oh. cit.,
v. I. p. 227. nv 202) destaca olio requisito más para que la huelga sea
casus: que la huelga haya sido declarada "ilegal" por la autoridad admi
nistrativa. Si hubiera sido declarada legal, ello demostraría la razón de
los obreros huelguistas y la consiguiente culpa del empleador.
57 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. lfc>5. nv 152: Colmo. Ob. cit.. p. 101.
nv 125; Busso. Ob. ai., v. III. p. 318. nos. 129 a 131; Rezzónico. Ob.
cit.. \. I. p. 190; Borda. Ob. cit.. v. 1. p. 109. nv 120; Llambías. Ob. at..
y. 1, p. 226. nV 202: La Ley. 23-5-66. fallo 55.596: Cámara nacional fede
ral, sala civil y comercial.
58 Rezzónico. Oh. cit.. v. . p 190: Borda. Ob. ai., v. I. 109. n" 120.
Llambías. Ob. cit.. v. I. p. 228. nv 202.
59 La Ley. v. 74. -p. 545: luris. Arg.. 195" II 4 o
518
a estas ultimas respecta, pero no en cuanto a las obligaciones

de dar ".
7. Lock-out. Las mismas normas que acabamos de enuncia!

para el supuesto de huelga, son aplicables al lock-out. o cierre-
patronal ''.
E. Casos cn que no exisie fuerza mayor. En doctrina y en ju
risprudencia se han considerado diversos casos interesantes, en
los cuales no se ha reconocido la existencia de causal eximente
de responsabilidad. Se trata de situaciones en las que. en prin
cipio, taha alguno de los requisitos exigidos para la configura
ción del caso fortuito o fuerza mayor. Tenemos así:
al La inejecución de una obra en tiempo por disminución dé
las horas de despacho aduanero y descarga, a causa de una
epidemia. El tribunal decidió que ello podía constituir una difi
cultad para el cumplimiento pero no el obstáculo insuperable exi
gido para la concurrencia de esta causal "\-
bl Las dificultades sobrevenidas a una sucesión para hacerse
de fondos y pagar las obligaciones del causante. Se declaró que
no era un obstáculo insuperable "'.
c) La excusa alegada por las empresas ferroviarias para jusli-
ficar el incumplimiento en tiempo de transportes, a raíz de un
exce-o de producción. Los tribunales negaron aquí la existencia
de casus porque: I) el exceso de la producción puede crear
dificultades mayores, pero no una verdadera imposibilidad; 2)
las empresas han debido prever este aumento de la producción,
mediante las estadísticas:' 3) porque ello consulta los verdaderos
intereses económicos del país "\
60 Sai.\.vi-Gai.i.i. Oi'i cit., \. I. p. 165, nv \->2.

61 Colmo. Ob. cil.. p. 105. nv 127; Rezzónico. Ob. cit. \. I. p. 190:
Llambías tOb. cil.. \. I. p. 228. tí! 202. in fine), aclara que el lock-out no
podrá ser alegado por el deudor si fuera responsable del mismo pero po
dría ser casus si fuera hecho dc un tercero o si no adherirse al lock-oul le
significará un peligro inminente.
62 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I. p. 166, nv 155. Fallos de la SCN. v. II.
p. 193
65 Sal\ at-Gai.i.i. Ob. cit.. \. I. pp. IOb y 167. nv 155.
64 S \i \ vi-Gai.i.i. Ob. cit. v. I. p. 167. nv 155.
519
por cambio del viento; la expropiación que ha podido preverse
por haber sido anunciado con suficiente anticipación el ensanche
de la calle; la rotura de cables de un ascensor; la explosión de
neumáticos: la rotura dc la dirección de un automóvil; la nie
bla: etc.**.
/) En cuanto se refiere a la enfermedad o la muerte de una
persona, solamente sc las ha admitido como eximentes, cuando
se trata dc obligaciones intuitu personae"'.
/•'. Efectos del caso fortuito o fuerza mayor. Hemos visto que
el caso fortuito o la fuerza mayor constituyen un evento ajeno a
la voluntad del deudor y que superan a la misma, por lo tanto
no se le puede imponer a éste las consecuencias del incumpli
miento. Nadie está obligado a lo imposible. "No se debe, sino
aquello que se puede. En derecho, deber lo imposible, es un
absurdo", destaca BETTI w. Por consiguiente, el caso fortuito
o fuerza mayor, exime de responsabilidad al deudor: casus nemi-
1
t>5 ídem. ídem.
66 Busso. Ob. cit.. v. III, p. 312. nos. 85 y 90 y p. 316. nV 117; luris.
Arg.. 1949. v. I. p. 713; 1948. v. I, p. 576: 1947. v. 11. p. 717; 1959. v. V,
p. 68. fallo 1248; 1959. v. II. p. 582: La Ley. v. 24. p. 821.
67 Salvat-Galli. Ob. cit, v. I. p. 168: Colmo. Ob. cit. p. 97. nv 122;
Llambías, Ob. cit., v. I. p. 237, nv 205. •
68 Colmo, Ob. cit. p. 91. nv 116: SaiaapGu i.i. Ob. cil.. v. 1. p. 168,
nos. 154-156: Lafaille. Ob. cit.. v. I, p. 184. nv 195: Rezzónico. Ob. cit., ~»
v. I, p. 181: Busso. Ob. cit. v. lll. p. 322. tí'. 172 y sigs.: Borda, Ob.
cit, y. 1, p. 110. nv 122 y sigs.; Ll\mb.ías. Ob. cit.. v. 1. p. 235 y sigs.,
n? 209 y sigs.; Bi-.ttj, Ob. cit.. v. 1, pp. 270 y 271: Soto Nieto, Ob. cit,
p. 107 7 sigs.
520
m prestantur. decían los romanos. El efecto de esta causal

.es, entonces, la liberación del obligado, tanto de su deber de
cumplir la prestación, como de pagar los daños e intereses. Así
lo dice expresamente el artículo 515 en su primera parte- "El
deudor no será responsable por los daños e intereses que se
originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación
cuando estos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor"
En el supuesto de tratarse de obligaciones recíprocas el deu
dor pierde el derecho a reclamar la contraprestación v si la
hubiera percibido debe devolverla (art. 895, cód. civ.)."
G _Excepciones al caso fortuito o fuerza mayor. Esta situación
de irresponsabilidad del deudor a consecuencia del caso fortuito
o fuerza mayor, tiene sus excepciones. Son las siguientes:
u) Cláusula de responsabilidad o pacto de garantía. El artícu
lo 515 después de consagrar como principio general la excusa
del incumplimiento debido a caso fortuito o fuerza mayor, agre
ga: -a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las con
secuencias del caso fortuito". Es ésta una convención perfecta
mente válida que pueden celebrar las partes, dentro del principio
de la autonomía de la voluntad (art. 1197, cód. civ.). Se trata
de una cláusula que debe ser expresamente estipulada (arts. 889
y 874. cód. civ.) salvo el caso de que la ley la considere tácita
mente incluida por interpretación de la voluntad de las partes
(arts. 1557, cód. civ., y 270 y 575, cód. com.)6'.
Con respecto a esta cláusula de responsabilidad —dice Pla
niol— que mediante ella el deudor actúa dc auto-asegurador
asumiendo los riesgos y peligros70. Pero si de acuerdo a esta
cláusula de responsabilidad o pacto dc garantía el obligado asu
me para sí las consecuencias del incumplimiento, a pesar de que
concurran causales de excusabilidad, la doctrina y la jurispru
pero no, con respecto a los más extraordinarios, como terremo

tos, ciclones, etc. Estos casos especialmente insólitos, sólo po
drían considerarse comprendidos cn una cláusula de responsa
bilidad, cuando se hace expresa mención de los mismos '.
b) Culpa del deudor. Si el caso fortuito se debiera a culpa
del obligado y con mayor razón si se tratara de dolo del mismo.
no funcionaría esta causal de excusabilidad. El artículo 513 asi
lo prescribe, y al continuar con las situaciones de excepción agre
ga: "o este hubiera ocurrido por su culpa". La razón es clara:
el caso fortuito es tal y libera de responsabilidad si es un hecho
extraño a la voluntad del deudor, pero si fuera ésie quien lo ha
causado desaparecería la razón de ser de su efecto excusatorio.
Casus dolus vel culpa determinatus. decían los romanos \ Un
ejemplo lo tenemos en el artículo 2269 del código civil del cual
resulta que "el comodatario que emplea la cosa prestada en otros
usos que los convenidos o por más tiempo que el acordado,
responde por el caso fortuito o fuerza mayor". Ya nos hemos
referido a los casos dc jurisprudencia, en los que sc rechazaron
pretendidas causales de liberación de responsabilidad fundadas
en incendios de malezas encendidas sin las debidas precauciones,
que se propagaron a campos vecinos y en una expropiación pe
dida por el mismo obligado '.
La culpa puede no ser propia del deudor, sino de sus repre
sentantes o dependientes (art. 1115. cód. civ.)'.
En la hipótesis de que el caso fortuito fuera atribuible a la
71 Salvai-GaLLI {Ob. cil.. V. I. pp. 168 y 169. nv 157 y sigs.) > l.v
i-aillk tOb. cit.. \. I. p. 185. nv 198) sostienen que la cláusula debe sei
expresamente convenida; Colmo. Ob. cit.. pp. 103 y 104. nv 128: Rezzó
nico. Ob. cit. v. I. pp. 183 y 184; Busso. Ob. cil.. v. lll. p. 524 y sigs..
nv 194 y sigs.: Horda. Ob. cil. v. 1. p. 113. nv 127; Llambías.'Oh. cit.. v.
I. p. 256 y sigs.. nv 211.
72 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. 170. nv 159; Coi.xio. Ob. cil.. pp. 105
y 104. nv 128: Lafaille. Ob. cit, v. I. p. 186. nv 199: Busso. Ob. cit..
v. III, p. 326, nv 202 y sigs.: Rezzónico. Ob. cit y. I. p. 182; Borda.
Ob. cil.. y. 1, p. 112, nV 126; Llambías. Ob. cit.. v. 1. p. 258. nV 212.
Soro Nieto. Ob. cit.. p. 91 y sigs.
75 Véase ns. 51 \ 52.
74 S\i \ \t-G\i i.i. Ob. 170. tí! 159a
522
culpa del obligado, no hay duda acerca de que no constituye

excusa, porque -como bien dice Acuña Anzorena- el daño
se habría originado no en el caso fortuito sino en la culpa Pero
no siempre las cosas se presentan con tal nitidez vtambién pue
den darse situaciones en las que el incumplimiento dc la obli
gación oel evento dañoso no tengan una causa única, sino que
hayan sido producidas por la concurrencia del caso fortuito v
de la culpa del obligado. La doctrina yla jurisprudencia se han
preocupado.por este problema yse han suscitado discrepan^
un cuanto a su solución:
tata cuinos??,
culposa del ^
deudor^ypor
°^lo tanto Prevalecer
1«" ^sostiene la conduc
que debe cargar
esle con todos los daños y perjuicios ". '
2- Otros autores estiman que corresponde computar ambos fac
tores y hacer una graduación de la responsabilidad, atribuyendo
al deudor nada más que la que resulta proporcionalmen'te de
su culpa .
Esta última es la tendencia que nos parece preferible Pensa

mos que s, en el proceso causal concurre el caso fortuito v la
culpa del deudor, no es posible hacer incidir sobre éste la tota
lidad del daño, porque ello significaría hacerle soportar las con-
7!,^/L-LD y TW" ResP<>»«<l>íl¡dad civil. .. 2. v. II. p r>5 y si^s
Ius, v. I. p. 101 y sigs.; Soto Nilto. Ob. cit.. p. 94.
lb ^q'AN'ü-;iRn'liri
p. 749. n. ,41; véase>' Busso,
EiM,UN-Ob.rr"<ad»
cit. y.Pático derecho
III. p.de327. nv 217- v VI
civil,AcuÑv
AÔ«ena en Salvat Fuentes délas obligaciones. Hechos ilícitos, p. 56.
ioics^Poria.
ores Pot, Acuna
Á° - Anzorena. 'VanC MÍÍ8ÍVer"
aSCBA- "' "Martocc, yNá>üuCO"en VOto
La Ley.
d« '-y. ''-
106,
table al obligado, entonces el casus sobrevinicnte no lo liberaría
dc las consecuencias del incumplimiento. La razón de esta solu
ción sc comprende: si el deudor no hubiera incurrido cn el re
tardo imputable el. evento casual no habría afectado a la obli
gación.
La segunda distinción que es menester tener en cuenta, es la
contemplada por el artículo 892 del código civil: el deudor.
cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constitu
yéndose en mora, queda exonerado de pagar daños c intereses si
la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia
del caso fortuito, hubiera perecido igualmente cn poder del acree
dor. Por ejemplo: sc han vendido a Cayo cien vacas que se le
debía entregar el 5I de julio. Pasa esc día sin cumplir la entrega
de la hacienda vendida y Cayo constituye en mora al vendedor.
La hacienda sc mucre en una inundación extraordinaria e impre
vista que afecta al campo de propiedad del deudor. En reali
dad, se deberían pagar a Cayo los daños y perjuicios causados,
'pero si se prueba que Cayo habría llevado la hacienda a su esta
blecimiento y que toda la hacienda que tenía en el mismo ha
muerto a causa dc la inundación, el vendedor quedaría liberado
dc responsabilidad, a pesar de su mora. La solución del artículo
892 ha sido considerada justa por la doctrina, pues no habiendo
nexo de causalidad entre la mora incurrida y la pérdida dc la
cosa, carecería dc fundamento atribuible las consecuencias al deu
dor77. Esta situación excepcional no es absoluta, pues la propia
77 Colmo. Ob. cit. p. 104, nv 129; Salvat-Galli, Ob. cit.. v. 1. pp. 171
v-172, nv 161; Lafaille, Ob. cit, y. 1. p. 186, nv 200. í;i fine: Busso,
Ob. cit. v. III, p. 328, nv 224. •
524
ley determina casos en que no pueden acogerse a ella deudores

que se encuentran en determinadas condiciones, tales los posee
dores viciosos (arts. 2364 y 2436. cód. civ.). Son poseedores
viciosos los que tienen la cosa por hurto, estelionato o abuso de
confianza, si se trata de muebles (art. 2364. cód. civ.); y por
violencia, clandestinidad o abuso de confianza, si se trata de
inmuebles 7S.
d) Disposición de la ley. Finalmente, no rige, tampoco, la ex
cusa del caso fortuito o fuerza mayor cuando la ley. por razo
nes especiales, a pesar del casus, impone al deudor la responsa
bilidad de pagar los daños y perjuicios causados por el incum
plimiento. Tales situaciones se dan en las hipótesis previstas por
los artículos 789 (el que de mala fe recibe un pago): 1091 (el
autor de un robo); 1557 (el locatario no puede exigir remisión
parcial o total de las rentas alegando casos fortuitos ordinarios o
extraordinarios que destruyan o deterioren las cosechas); 2294
(el gestor que ha hecho operaciones arriesgadas); 2455 (el posee
dor de mala fe); 1914, última parte (mandatario que por un pac
to especial toma sobre sí la solvencia de los deudores y todas
las incertidumbres y embarazos del cobro): todos ellos del códi
go civil; y los artículos 270 y 575 del código de comercio (comi
sionista que responde por el metálico de su comitente, y el de
positario que usa el dinero de su depositante, respectivamente)7'".
H. El caso fortuito en los actos ilícitos. Esta causal de eximi
ción de responsabilidad, no sólo presenta problemas de interés en
el ámbito de las obligaciones contractuales, sino también en el
sector de los actos ilícitos. En lo que a éstos respecta hay que
distinguir, en nuestra opinión, dos aspectos: a) lo que se rela
ciona con el caso fortuito en la consumación del hecho; b) lo
que se refiere a las consecuencias del acto ilícito.
naron daños, habiéndose juzgado que el hecho constituía fuerza
mayor (Dalloz, cód. civ., 1963. p. 525. n. 15 al art. 1584).
b) En lo que se refiere a las consecuencias fortuitas del acto
ilícito, es menester discriminar entre delitos y cuasidelitos: f ,*'-f
1. En los delitos, la redacción del artículo 906 anterior a su
reforma por decreto-ley 17.711/68 había dividido a la doctrina. 1)
Según buena parte dc ella, el autor debía responder hasta por las r
consecuencias casuales8'. Una aplicación dc dicha norma sería el
artículo 1091 del código, que para el supuesto dc hurto impone
al autor el deber dc restituir la cosa e indemnizar su deterioro,
aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. Orgaz.
en cambio, se había manifestado cn contra de esta interpretación
y en su opinión el artículo 906 sólo era aplicable si el caso for
tuito había sido perjudicial por causa del hecho delictuoso, vale
decir que tiene que mediar nexo causal entre el hecho y el even
to fortuito, dc lo contrario el agente no es responsable dc las
consecuencias s:.
La reforma del texto del artículo 906 por.dccrcto-ley 17.711/
68 ha venido a consagrar la posición de Orgaz. al disponer que:
80 L\uri:nt, Oh. cit.. v. 20, p. 793. nv 626: iMaciisdo. Ob. cil.. v. III.
p. 421. nota al art. 1128: Llerena. Ob. cit. v. IV, p. 206. comentario al
art. 1128.
81 Salvat-Acuña Anzorena. Tratado de derecho civil, lítenles de ¡as-
obligaciones. Hechos ¡lícitos, p. 106. nv 2752; Lafaille. Oh. cit.. v. II.
p. 373. nV 1267 y p. 394, nV 1290; Llambías, Ob. cit. v. I. p. 344: Aguiar.
Hechos y actos jurídicos, y. IV. pp. 101-405; Rezzónico. Ob. cit. v. 11,
pp. 1321 y 1260.
82 Orgaz. El daño resarcible, p. 84 y sigs. En igual sentido Borda. Ob.
cit. y. II. p. 224.
526
F-.n ningún caso son imputables las consecuencias remotas que

no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad" Al
ocuparnos de la responsabilidad emergente en los actos ilícitos
en el lugar correspondiente de nuestra obra, volveremos sobre el
lema.
2. En los cuasidelitos, el deber del autor del perjuicio, en cuan

to a la reparación respecta, se extiende hasta las consecuencias
mediatas previsibles (arts. 904 y 905). Las consecuencias ca
suales quedan fuera de la órbita de su responsabilidad, según lo
entiende la opinión doctrinaria dominante ». En materia d°e cua
sidelitos, puede invocarse el artículo 892, si el caso se presenta ".
/- Cláusulas de irresponsabilidad. Es perfectamente posible que
las partes convengan una cláusula de irresponsabilidad por caso
fortuito o fuerza mayor. A primera vista parecería tratarse de
una cláusula superflua. de una verdadera superfetación, porque
i.a qué vendría esto de convenir una excusa que ya estatuye la
propia ley? Sin embargo los autores coinciden en que tal con
vención especial de irresponsabilidad significa que las partes en
tienden que el obligado queda exonerado de responsabilidad has
ta por ese tipo de situaciones fortuitas que son objeto de discu
sión, por ejemplo las guerras, las huelgas, etcétera, que. en prin
cipio, son dudosas y se prestan a discriminaciones ,s.
/- Prueba del caso fortuito. Se aplican en esta materia las nor
mas generales que gobiernan el régimen probatorio. Al actor le
incumbe probar su acción y al demandado sus defensas, o me-
85 Llambías. Ob. cit. v. I. p. 544: Aguiar. Ob. cit.. v. IV, pp. 401-405.
Opinan que aún en maleria de cuasidelitos se deben las consecuencias ca
suales los siguientes autores: Salvat, Ob. cit. p. 135 v n. 2k: Colombo,
jor aún. la parte que quiere cambiar un estado jurídico debe de

mostrar las causas que fundamentan el cambio pretendido. Asi.
el acreedor debe probar la existencia de la obligación y el deudor
que invoque el incumplimiento por caso fortuito o fuerza ma
yor, deberá probarlo, a menos que se trate de un hecho noto
rio *f. Si el acreedor alega que ha mediado culpa, dolo o mora
del deudor, o que existía una cláusula de responsabilidad, tendrá
que justificar este extremo. Asu vez, si se trata de una obliga
ción de dar y el deudor argumentara que a pesar de hallarse en
mora, la cosa hubiera perecido lo mismo en poder del acreedor
(art. 892. cód. civ.), estaría a su cargo probar tal circunstancia- '.
En cuanto a los medios probatorios utilizablcs y como se tra
ta de hechos, puede usarse cualquier clase de prueba M.
La materia probatoria del caso fortuito o fuerza mayor ha
presentado un problema interesante en la hipótesis del incendio.
El artículo 1572 del código civil establece que en las relaciones
entre el propietario y el locatario, la pérdida de la cosa locada
por incendio se presume que lo ha sido por caso fortuito o fuer
za mayor y si el locador pretende lo contrario debe probarlo. En
un principio la jurisprudencia entendió que ésta era una regla
que debía ser generalizada yla aplicó de manera que concurrien
do este tipo de siniestro, cn cualquier situación jurídica se pre
sumía la existencia de causas fortuitas 8°. Posteriormente esla
orientación varió, y se consideró que en realidad el incendio pol
lo general se debía a imprudencias, descuidos, etcétera y por lo
tanto no correspondía presumir tan ampliamente su inimputabi
lidad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han unificado
al respecto, en el sentido de que si bien en el supuesto del ar
tículo 1572 y mientras no medie prueba en contra, debe presu
mirse que el incendio se origina en causas fortuitas, porque así lo
86 y87 Colmo. Ob. cit.. pp. 104 y 105, nv 130: Salvat-Galli, Ob. cit.
v. I, pp. 174-178, nos. Ib3-164; Busso. Ob. cit. v. III, p. 329. nv 232 y
sigs.; Rezzónico, Ob. cit. v. 1. p. 181: Borda. Ob. cit. v. I, p. 115,
n? 130; Llambías. Ob. cit. v. I. p. 231 y sigs.. nV 206 y sigs.: Soto
Nieto. Ob. cit.. pp. 127-129.
88 Colmo. Ob. cit. p. 105. nv 150. iu fine: Salvat-Galli. Ob. dt.
y. I, p. 174. nV 163, in fine.
89 Salvat-Galli. Ob. di., v. 1. p. 175. nos. 164 y 165.
528
dispone expresamente este precepto legal, fuera del ámbito du

las relaciones de locador ylocatario no ocurre lo mismo yno
twJdTT™
obligado Aquien'"i d ÍnCend,'
alegue ° SC deba
esla excusa, pues,aCausas extrañas
le incumbe demos»<
trarla . Es lo que ha ocurrido con los incendios de carneo^
a consecuencia de chispas salidas de las locomotoras de los'fe
rrocarriles: la jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que no
comportan fuerza mayor, ni aun probando que se han usado chis
peros de la mejor calidad ".
II. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

A. Noción. En el caso fortuito o fuerza mayor se exige, como
uno desús requisitos fundamentales, que el cumplimiento de la
prestación sea imposible. No basta -dijimos- una mera difi
cultad; tiene que mediar una verdadera imposibilidad
Puede ocurrir sin embargo que las dificultades que se opon
gan al cumplimiento de la obligación sean muy graves, e impon
gan al deudor sacrificios que excedan de lo que humanamente pue
de exigirse a un contratante y hasta puedan llegar a colocarlo
al borde de la ruma económica. El derecho no puede desenten
derse de estas situaciones yéste es el objetivo perseguido por la
leona de la imprevisión *'. Ningún acreedor, comenta Betti, pue-
58 5onALv-T"GALL,I
•>8.300 Véase en La ?•Ley '','•; '' p- ]7b-
del v"15-12-67 "• 165:
un fallo u'>- 5-«"67-
de laLaCámara nacionalfr"o
en
lo civ.1. sala F (,(,.904) en el que se rechazó la causal de caso fortuito o
Fuerza mayor en el incendio de un local arrendado, a raíz de habar tenido
en el maienal inflamable, sin mantener durante la noche vigilancia activa
de prevención.
9J Salvat-Cal,.., Ob. ci,.. v. I. p. ,76. nv J65 y fallos indicados en

la n. 1d4.
de pedir, honestamente, al deudor, que sacrifique por él. su vida

o su existencia patrimonial.
Las partes, al contratar, tienen en cuenta las circunstancias
económicas, sociales, políticas y jurídicas imperantes en el mo
mento de la convención: así. por ejemplo, el .valor de la moneda,
el precio de las mercaderías, el costo del transporte y de la mano
de obra, los impuestos que gravan a! acto, etcétera. Cuando el
contrato es de cumplimiento inmediato o a breve plazo, no hay
mayor riesgo en la alteración de esta constelación de tactores
que rodea al contrato. Pero en los contratos a largo plazo, o dc
prestación periódica, pueden darse cambios fundamentales en di
chas circunstancias, de manera que las partes se vean expuestas
no sólo a perder las ganancias legítimamente esperadas —lo que
no es poco— sino a sufrir pérdidas que puedan comprometer
gravemente su patrimonio. Bajo las apariencias de un contrato
conmutativo, destaca sagazmente Puig Brutau, se producirían
resultados de un contrato aleatorio"'.
11. Ejemplos. Otto Leñen, en Alemania, cita el caso de un
contrato de suministro dc carbón, por valor de cincuenta mil
marcos, convenido en 1914 y que en el año 1920 para poder
cumplirlo exigía una pérdida de un millón de marcos'4. Asimis
mo se recuerda el caso del Canal de Craponne, con un canon de
riego establecido cn el siglo xvi, que en la actualidad no daría ni
para los mínimos gastos de mantenimiento y que los tribunales
franceses se negaron a modificar*: mientras que en cambio en
v. I. p. 2)5: Pardo. Alberto luán. Incorporación dc la teoría de la impre

visión al código civil. La Ley. v. 156 p. 1279 y sigs.: León. Pedro.
Ob. cit.. v. II, p. 247 y sigs.
93 Roca Sastre. Ob. cit. v. 1. p. 255: Rezzónico. Ob. cil.. v. 1. p. 186
v también su trabajo La fuerza obligatoria del contrato, antes citado,
p 14 y sigs.: Morello. Ob. cit. v. I, p. 226 y sigs.: Borda, Ob. cit..
p. 115 y sigs.. nV 151: Fórmeles. Ob. cit.. p. 26: Puig Brutau. Ob. cit,
t. 2. v. 1. p. 582.
94 Lenel. Otto. La cláusula "reliits sk slanlibus". en Rev." Der. Priv..
Madrid. 1925, p. 195 y sigs.
95 Planiol. Ripert y Esmein. Tratado práctico de derecho civil, v. VI,
p. 552, nv 391; Marty, Ob. cit. v. I. pp. 162 y 163; Mazeaud. Ob. cit..
¡i pane. t. I. v. I. pp. 422 y 423: Ripert y Boulanger. Ob. cit. v. IV,
530
el caso de la Compañía dc Cas de Burdeos contra la Municipa

lidad de Burdeos, quizá por estar en juego un servicio público, el
Consejo de Estado con fecha 50 de marzo de 1916 considero el
alza anormal del precio del carbón operado durante la guerra
que sobrepasaba todos los cálculos y límites máximos que habían
podido ser previstos por las partes, reenviando la litis al Con
sejo de Prefectura para que éste fijara la indemnización que la
Comuna debía abonar a la compañía para que ésta pudiese pro
seguir con la provisión de gas"".
También se mencionan como ejemplo los corounnement ca
ses ocurridos en Inglaterra en el año 1900. cuando con motivo
de la coronación de Eduardo VII como sucesor de la Reina Vic
toria se alquilaron a precios excesivos balcones, ventanas, terra
zas, etcétera, con vista a los desfiles y ceremonias preparados
los que luego quedaron sin efecto por la repentina enfermedad
del nuevo rey: la justicia resolvió entonces que mediaba una im
previsión ¡nimputable y se revieron tales contratos, anulándo
se sus efectos futuros o sea las prestaciones aún no cumpli
das
C: Denominación. Este es pues, el tema de la teoría de la im

previsión, llamada también de la lesión sobreviniente, de la so-
pravenienza. de la desaparición de las bases del negocio, del des
equilibrio de las prestaciones, de la presuposición, cláusula rebus
sic siandhus. etcétera. Búscase, por medio de esta teoría, la in
tervención judicial para reajustar el contrato que se ha vuelto
excesivamente gravoso para una de las partes por causas impre
vistas y restablecer en él el equilibrio económico inicial '*.
p. 294. n'.' 468: Rezzónico. I.a fuerza obligatoria del contrato y la teoría
tecedentes de esta teoría. Se citan textos de Paulo de Cicerón
(De oficiis. De los deberes). dc Séneca (LV benéficas) según
los cuales para estar obligado acumplir lo prometido todo debe
permanecer en el mismo estado de cosas que existía cuando sc
formuló la promesa: "contractas que habetit iractumsucesivum
et dependendam de lulurunt rebus sie stanttbus intchgunlm .
según expresión de Cicrrón yde Séneca. Esta.clausula rebus
sie stanttbus. podría traducirse libremente como significando: st
las cosas no cambian". Poro lo que es indiscutible es que el des
arrollo de esta cláusula fue hecho por los postglosadores y por
'los canonistas, estos últimos en su ponderable esfuerzo por com
batir el negocio usurario1"1. Desapareció la aplicación de esta
cláusula con la preponderancia del individualismo en el siglo xix
"jT^TToT,./ m: Zavalía. Teoría de los contratos - Parte general, v. í,
p. 598.
99 FORNIELES. Ob. cit. pp. 22 y 25.
,00 Roca Sastre. Ob. ci,.. v. f. p. 257; Sm.vat-Galli. Oíl cu., v .
nn 178 v 179. nv IÓ5b: RezzÓnico. irabajo citado en a n 89. p. _i.n.
5 PEIRANO FÚ-,0. Ob. Cit. v. III. p. 20o: LLAMBÍAS. Obcit VLp 2,0,
n- 215 Véase Pardo. Alberto I., trabajo citado, pp. 12/9 y 1-80.
,01 Roca Sastre Ob. ai., v. I. p. 257; Rezzónico. trabajo citado. Pp.
y22 Sal^Gall,. Ob. cit. v. I. p. «78. nv .65b; Fórmeles. ü£
el p 24; Peirano Fació. Ob. ett. v. III, PP- 266 y267; Terraza NHr-
torell, luán. Modificación y.resolución de los contratos ££*«'{«
onerosidad oimposibilidad en su ejecución. Barcf™^;.^fJ^ '
p 68 v sigs. Una ilustrativa relación dc antecedente histórico dc esta,
teoría puede verse en el voto del doctor Llambías. mre ;Olivera ck
FeÍaris'c/ Estancias Santa Rosa". I.a Lev. v. 118 p. 350 ysigs..Xamar
nacional en lo civil, sala Ayen su obra sobre obligaciones v. 1. p. -4U|
ysigs.. nv 215: Id.. Pmh». trabajo citado, p. 1280: Lr.ON. Ob. cu., p. 248.
532
4
y reapareció a raíz de los desequilibrios económicos provocados

por la guerra mundial de 1914 '":.
F. Fundamentos. Como son muy pocos los códigos que se han
ocupado de esta teoría y así hemos de verlo al tratar el punto
referente a la legislación extranjera, ha constituido una verdade
ra preocupación para los juristas el problema que presenta la
misma, cn los regímenes.jurídicos cuyas leyes no han previsto
este tipo de situaciones. Hay. al respecto, una primera división
doctrinaria: los que aceptan esta teoría; y los que la rechazan
Entre los que la admiten, a su vez, hay discrepancias en cuanto
a sus fundamentos.
Hay autores que de plano rechazan los principios de la impre
visión. Así Baudry-Lacantinerie, Colín y Capitant, Ma
zeaud, Esmein. Marty, Josserand. cn Francia; De Paoe en
Bélgica; Bibiloni, De Gásperi. Javier López, Ovkiero, Riso-
lia y López de Zavalía, en la Argentina "". Argumentan que
con ella se aléela radicalmente la seguridad de los contratos.
Entre los que la admiten se han dividido, como acabamos de
decirlo, en cuanto a los fundamentos que le sirven de base. Vea
mos algunos puntos de vista:
102 Salvat-Galli. Ob. di., v. I. pp. 178 y 179. nv 165b: Rezzónico.

trabajo citado, p. 25; Fórmeles, Ob. cit.. p. 24 y 25; Peirano Fació.
Ob. cil.. v. I¡I. pp. 266 \ 267.
105 Baudry-Lacantinerie. Ob. cu. v. cit., pp. 455 y 45b. nos. 457-
459; Colín y Capitant, Ob. cit.. . p. 29: Iosserand, Ob. cit. t. 2.
v. I. pp. 284 y 285. nv 404, in fine y en Rcv. Trimesi. de droit civil. 1937.
p. 1: De Gásperi-Morello, v. I. p. 246, nv 192: Risoi.ía. Marco A..
Soberanía y crisis del contrato, ed. Abcledo. p. 150 y sigs.. nv 139;
Ovejero. Daniel. Estudios de derecho civil, ed. Abcledo. p. 79 y sigs..
nv 5. Para la opinión de Javier López., véase Rezzónico, trabajo citado!
al Se ha hablado de la equidad, en apoyo de esta situación de

imprevisión (Bonnecase) , y según Giorgi éste fue el fundamen
to de los antiguos autores italianos1"1. LAFAILLE le ha objetado
a este razonamiento su vaguedad e imprecisión, que no permite
conformar por sí sólo. Betti es partidario, también, de dar co
mo fundamento de esta teoría, las exigencias de la equidad, pero
no en un concepto vago e incoloro, sino en la equidad en la
cooperación entre acreedor y deudor, cn cuanto a la distribución
de los riesgos que exceden del área racional del contrato "b. Para
Pardo, la base cierta del instituto son la equidad y la justicia, sin
perjuicio de otra fundamentación inmediata '*.
b) Se ha invocado la existencia dc un principio tácito en el or
denamiento legal, según el cual en el contrato debe mantenerse
el equilibrio económico de las prestaciones (De Ruggiero) . De
mogue también recurre a la existencia de una cláusula tácita.
pero ella consistiría en que en los contratos a largo tiempo debe
admitirse la presunción de que se mantendrán las circunstancias
que existían al momento de celebrarse la contratación. Un cam
bio en tales circunstancias debe permitir la revisión de lo pac
tado ,n:.
c) Bruzin cn Francia y FORNIELES en la Argentina, son parti
darios de considerar a la imprevisión como fundada en la volun
tad presunta de las partes. A ello se adhiere Rezzónico, pero
agregándole la necesidad de que haya equilibrio en las prestacio
nes, dentro de la buena fe y la equidad "1S.
d) Von Tuhr y Hedemann cn el derecho alemán, y Alsina
Atienza en el nuestro, consideran que el fundamento de esta
104 Rezzónico. trabajo citado, p. 27; Giorgi, Ob. cit. v. IV. p. 217,
n'.' 207 bis: Terraza Martorei.l. Ob. cit. p. 104 y sigs., n. 84 y sigs.
105 Betti. Ob. cit.. v. 1. pp. 215 y 221.
106 Pardo, trabajo citado. La Ley, v. 136, p. 1281.
107 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I. p. 186. nV 165x: De Ruggiero. Insti
tuciones del derecho civil, t. 2. v. II, p. 504: Demogue. Ob. cit., v. VI,
§ 634.
108 Fornieles, Ob. cit. pp. 26 y 27; Rezzónico, trabajo citado, p. 29;
según Llambías, Bruzin sienta, en apoyo de esta teoría, la'tesis de la
situación extracontractual: "lo imprevisible queda fuera de los límites
del contrato" (Ob. cit, v. I. p. 243, nV 217)
534
teoría es la buena fe. Nadie contrata para arruinarse, señala

agudamente este último autor"".
e) Ripert la funda en la regla moral y la equidad e invoca tam
bién el artículo 1184 del código civil francés "ü.
f) Planiol da a esta teoría un fundamento jurídico positivo. Se
apoya para ello en los artículos 1134 y 1150 del código civil
trances. Según el artículo 1134 los contratos deben ejecutarse
de buena fe. Esta buena fe debe existir no sólo al formarse el
contrato sino al cumplirlo y no se llenaría esta exigencia si se
hiciera cargar al deudor con consecuencias no previstas que le
produzcan una pérdida patrimonial cuantiosa. En cuanto al ar
tículo 1150 del código civil francés (similar al artículo 520 de
nuestro código) determina que si el deudor no cumple la obli
gación por culpa debe responder por las consecuencias previsi
bles. Sería realmente absurdo —añade Planiol— que al deudor
que no cumple se lo haga responder únicamente por las conse
cuencias previsibles y que al que está dispuesto a cumplir se lo
haga cargar con las imprevisibles '".
g) Windscheid encara este punto sobre el fundamento de lo que
él llama la presuposición. La presuposición es toda expectativa,
toda creencia, sin las cuales quien ha emitido una declaración
de voluntad no la habría otorgado. Si los motivos, si las suposi
ciones de esa voluntad faltan, el deudor tiene derecho a oponer
109 Von Tuhr. Ob. cit. v. II. p. 140. ir.' 73; y. IV. nv 6b; Alsina
Atienza. Efectos jurídicos de la buena je. p. 245. nv 615; Hedemann
(Ob. cu., y. III, p. 149) formula consideraciones dignas de la mayor
atención acerca de la prudencia con que debe usarse de este magno y a
la vez peligroso instituto jurídico en el que cualquier exceso puede afec
tar no sólo la eficacia del contrato sino toda la vida económica.
110 Ripert, La regle inórale dans les obligations civiles. 5-í ed., nv 84
tible. Desaparecida o modificada esa situación de hecho desapa
recen las bases del contrato y de ahí el derecho a una interven
ción judicial para reajustar las prestaciones" "\ Este es el tem
peramento seguido por la mayoría de los autores alemanes. Bue
no es hacer notar, sin embargo, que a esta teoría la fundan los
autores alemanes en los artículos 157 y 242 de su código civil.
que establecen la exigencia de la buena fe en la concertacion y
la interpretación de los contratos "\ .
i) Lenel, Maury y Zaki, hablan del equilibrio, dc la equiva
lencia dc las prestaciones. Tal equilibrio ha sido tenido en cuen-
112 Roca SA.vrRE, Ob. cit.. v. 1. p. 240; Busso. Ob. al., v. III. pp. 130
y 151, no*: 118-124: Rezzónico. trabajo citado, p. 25: Forniei.es, Ob.
cit. p. 24 y n. 2: Llambías, Ob. cit.. v. I. p. 245, nv 217: Windscheid.
Bernardo, Diritto dclle pándate, trad. Cario Fadda y Paolo Tuilio Bensa.
Turín. 1902, Unione Tipográfico rldiuiee. v. 1, p. 594 y sigs.. §§ 97-100:
Mosset Iturraspe. Teoría general del contrato, edit. Orbir, pp. 585 y 386.
115 Llambías, Ob. cit. v. 1. p. 245; Orgaz. El contrato y la doctrina
de la imprevisión. La Ley. v. 60, p. 691 y sigs.. quien apoya su posición,
asimismo, cn la fundamentación de Oertmann.
114 Oertmann, Paul. Introducción al derecho civil, trad. Luis Sancho
Scral, Barcelona-Buenos Aires. 1933, cd. Labor S. A., p. 304 y sigs.. n?
55-2: Roca Sastre. Ob. cit., p. 241: Busso. Ob. cit.. v. III. p. 151, nos.
127 y 128: Larenz. Ob. cit.. v. 1. p. 514 y sigs.; Rezzónico, trabajo
cilado, p. 59 y sigs.: Lnneccerus-Leeimann. Ob. cit., t. 1. v. 1, pp. 209
y 210 y Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, trad.
Carlos Fernández Rodríguez. Madrid. 1956, cd. Rev. Der. Priv: Mosset
Iturraspe, Oh. cit. p. 386; Puig Brutau, Oh. cit.. t. 2. v. I. p. 566 y
nota 7.
115 Larenz, Ob. cit., v. I. pp. 516 y 517: Enneccerus-Lehmann, Ob.
cit, t. 2, v. I, p. 210, § 41.
536
se ha producido un camb oûstS de S
las partes tuvieron en mira al coSÍ
y Badenes Gasset fundan la teoría de
auitsolidaridad social yla relatividad dXdí
e*?-a
las prestaciones/buena
Varios elei"entos parafe, apoyar esta teo
Sumorate
tractuales, etcétera, sirven aunXp^.'
nferido al juzgador que tiende aTekr foí el
equilibrio económico del contrato- *
S,°' argTenta qUe el cbntrato «'un acto
rlo, se convierte en hecho jurídico,a>
^ dC decidi^« ajuste de las prestacio
a^.;ronunc«r la resolución del misino, qut
evisión confiere al Poder Judicial reoúL.
quisitos rigurosos en ,a sS'^
equisitos son:
Tra úiíamemQ
ableaei,a a^^tos
en mater}a de jurídicos.
. No
y
gar que el valor de la;cosa que debe rest"
, ^¥totia del cont™ y*W> <*
^ leqr!a,del rie5#> ^Prîble ylos contrato,
ones sociales, en Rcv Der Pri» MoAâ ,««
'v**24; PéREZ VÊS- °b-»- v. r. PP- 272
¿, v. ,, pp. 274 y275.
Ley, v. 100, p. 921 ysigs
537
PEDRO N. CA2EAUX - FÉLIX A. TRIGO REPRESAS |
y
tuir al propietario ha aumentado fuera de lo previsto al cometer

el robo m.
b) Debe tratarse de contratos conmutativos. La teoría de la im

previsión no es aplicable a los contratos aleatorios. Cuando se
somete el resultado del contrato a un alea, deben asumirse todos
los riesgos y todas las consecuencias que pueda traer apareada
la misma. Las partes han especulado, justamente, con los cam
bios que se produzcan at.
c) Tiene que mediar el acaecimiento de un hecho exterior, o sea
ajeno a las partes. Si en la emergencia hubiere culpa, dolo ó mo
ra del obligado, cualquier pretensión de aplicar esta teoría falla
ría por su base l21.
d) Debe tratarse de hechos imprevisibles, dando a esta palabra
la misma extensión que le hemos atribuido al considerar el caso
fortuito o fuerza mayor,!4.
121 Roca Sastre, Ob. cit.. v. I. p. 248; Morello. La indemnización del

daño contractual, v. I. p. 270, n? 26; Masnatta, Ob. cit., p. 49.
122 Rezzónico, trabajo citado, p. 39; Salvat-Galli, Ob. cit.. p. 190.
n? 165h; Roca Sastre. Ob. cit.. v. I, p. 247; Borda, Ob. cit.. v. I, p. 119.
n? 132 bis; Trigo Represas, Obligaciones de dinero y depreciación mo
netaria. Editora Platense, p. 224. n? 102. Sin embargo lia destacado bien
Spota, que hay dos contratos, la renta vitalicia y el seguro que no obs
tante ser aleatorios, admiten la aplicación de esta teoría, porque lo alea
torio en ambos contratos se refiere a la mayor o menor duración de la
vida de aquél cuya existencia se tuvo en cuenta, para constituirlos. No
hay alea, en cambio en estos contratos en cuanto al monto del crédito
(Spota, Contratos en derecho civil, ed. Esnaola v. II, pp. 84 y 85 n? 121.
Masnatta, Ob. cit., p. 47; Goldemberg, Isidoro, La teoría de- la impre
visión, en Jus, revista jurídica de la prov. de Bs. As., v. 19, p. 51; Mosset
Iturraspe, Ob. cit., p. 392; López 1>e Zavalía, Ob. cit., pp. 414 y 420;
Pardo, Alberto, trabajo citado, p. 1286; León, Ob. cit., v. II, p. 251).
123 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I. p. 189, n? 165f;. Llambías, Ob. cit..
v. I, p. 247, n? 220; Pérez Vives, Ob. cit., v. I, p. 279, n? 128; Masnatta.
Ob. cit., p. 47; Pardo, Alberto, trabajo citado. La Ley, v. 136, pp. 1284.
1288 y 1289; Goldemberg. trabajo citado, en Tus, v. 19, p. 52. Mosset
Iturraspe, Ob. cit., p. 394; López de Zavalía, Ob. cit., pp. 414 y 420.
124 RrzzÓNicp, trabajo citado, p. 38; Llambías, Ob. cit., v. I, p. 247.
n? 220: Bokoa. Ob. cit.. v. I, p. 119. n? 132 bis; Roca Sastre, Ob. cit:t
538
el Es menester que se trate de actos jurídicos a largo plazo o

de cumplimiento periódico. En los contratos de cumplimiento in
mediato, o a corto plazo, no hay motivo para esta teoría '-".
fl La dificultad de cumplimiento creada debe ser dc una one-
rosidad excesiva. Es la clave de bóveda de esla teoría, observa
Masnatta. Una pérdida moderada, entra en el alea normal de
todo contrato. Todo es cuestión de proporción, dice Castrillo,
citado por Fornieles i:\
v. I. p. 247; Pérez Vives. Ob. cit. v. I. p. 279, n? 128; Morello, Ob.

at.. v. I, p. 270, n» 26; La Ley, 13-11-67, fallo 59.064. Cámara nacional
en lo civil, sala C; Trigo Represas. Ob. cit. p. 224. nV 102; Masnatta.
Ob. cit., p. 47; Goldemberg, trabajo citado, p. 52; Pardo. Alberto, tra
bajo citado, p. 1284, agregando que debe tratarse dc un hecho extraordi
nario; León, Pedro, Ob. cit, v. II. p. 251; Betti. Ob. cit. y. I. p. 211:
Espín, Ob. cit. p. 458: Mosset Iturraspe, Ob. cit. p. 593; López de
Zavalía, Ob. cit. p. 414 y sigs.. para quien el concepto de "imprevisi
ble ' en esta materia, debe determinárselo en forma positiva, objetiva y
absoluta, en el sentido de que la excesiva onerosidad lo sea para todos.
cualquiera sea la solvencia concreta del deudor.
125 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I. p. 190, nV 165h; Rezzónico, trabajo
citado, p. 39; Llambías. Ob. cit. v. I, p. 248, n° 222; Borda. Ob. cit..
v. I. p. 118, nv 132 bis: Roca Sastre, Ob. cit. v. 1, p. 248; Morello. Ob.
cu., v. I, p. 270. nv 26; Trico Represas. Ob. cit. p. 224, nV 102; Mas
natta, Ob. cit. p. 47; Pardo, trabajo citado, pp. 1286 y 1287; León.
Ob. at. p. 251; Mosset Iturraspe, Ob. cit. p. 395; López de Zavalía,
Ob. cit, p. 401 y sigs.. donde hace un detenido análisis de los distintos-
casos de contratos con prestación continuada, periódica v escalonada-
Goi.demberc. trabajo citado, p. 51.
Cám. led. cap. sala civ. y com., 17-5-69, Juris. Arg., 1969 v III p 27-
ídem. 19-8-69. Juris. Arg.. 1969. v. IV, p. 250.
126 Salvat-Galli. Ob. cit. y. I. p. 190, nV 165h; Rezzónico. trabajo
citado, p. 58; Borda, Ob. cit., y. I, p. 119, n? 152 bis; Roca Sastre. Ob.
no bastando la mera dijficultas prestandi. En cambio, cn la im
previsión, la dificultad de cumplir, cuando asume el carácter de '
grave, es precisamente uno de los elementos de su razón dc ser,27.
bl Abuso del derecho. Para que haya abuso del derecho —según
lo sostienen las teorías subjetivas— tiene que ejercitárselos sin
obtener ventajas y con la intención dc dañar, circunstancias éstas
que no se encuentran en la teoría de la imprevisión. Pero si
aceptáramos la concepción del abuso del derecho que sustentan
las teorías objetivas, que lo entienden como el ejercicio antifun
cional dc un derecho, tendríamos que la teoría dc la imprevisión
vendría a ser una de sus aplicaciones ,JS.
c) Lesión. Hay gran semejanza entre la teoría de la imprevisión
y la teoría de ía lesión: en ambos casos el deudor sufre una pér
dida exorbitante en un acto jurídico. Difieren en que en la
lesión la pérdida se produce en el momento mismo de celebrar
el acto jurídico; cn tanto que en el caso de imprevisión, la pér
dida se produce cn el momento del cumplimiento. Es por ello que
algunos autores la llaman lesión sobreviniente ,:".
salvar el perjuicio: Cám. l'ed. cap. sala civ. com.. 25-4-69; luris. Arg..
1969. v. III. p. 105: ídem. 19-8-69. luris. Arg.. 1969. v. IV. p. 250.
127 Salvat-Galli. Ob. dt.. v. I. p. 185. nv 165n; Rezzónico. trabajo
citado, p. 45: Borda. Ob. cit.. v. I. p. 119. nv 133: Llambías. Ob. cit.
y. I. p. 257. nV 230: Pardo, trabajo citado, p. 1284; Terraza M.artorell.
Ob. cit. p. 159. nv 7.
128 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. 1. pp. 183 y 184. nv 165o y 165p;
Rezzónico. trabajo citado, p. 45. Spota. cn cambio, apoya esta teoría
en el principio del abuso del derecho (luris. Arg., 1955, v. IV. p. 30);
Mosset Iturraspe, Ob. cit.. p. 584.
129 Rezzónico, trabajo citado, p. 45; Salvat-Galli. Ob. cit. v. L
540
d) Enriquecimiento sin causa. En el caso de la teoría que nos

viene ocupando no hay enriquecimiento sin causa, pues el bene
ficio obtenido por uno de los contratantes, bien que exorbitante
y fuera de lo previsto, es obtenido sobre la base de un acto jurí
dico que le sirve de antecedente, vale decir, con causa "".
e) Error. El error es un vicio de la voluntad que ocurre en el
momento de la contratación. La situación de imprevisión es —co
mo se ha dicho— sobreviniente '".
/. Legislación y jurisprudencia extranjeras. Los únicos códigos
que se refieren expresamente a esta teoría son: el código polaco
de las obligaciones de 1935 (art. 269); el código italiano de
1942 (arts. 1467-1468); el código suizo de las obligaciones, en
forma incidental, af referirse al contrato de obra (art. 573); y el
código civil del Estado de Jalisco —Méjico— (arts. 1771 y
1772). En los códigos civiles alemán, brasileño, peruano, no se
considera especialmente esta teoría. Con menos razón en los có
digos francés y argentino (antes de la reciente reforma) por ser
más antiguos. Tampoco la ha tratado el código de Méjico. Va
mos a referirnos a cada una de estas situaciones.
al Códigos que legislan sobre la teoría de la imprevisión. El ar
tículo 269 del código polaco dice: "Cuando por consecuencia de
sucesos excepcionales tales como guerra, epidemias, pérdida total
de cosechas yotros cataclismos naturales, la ejecución de la pres
tación chocara con dificultades excesivas o amenazare a una dé
las partes con una pérdida exorbitante que no ha podido pre
verse desde la conclusión del contrato, el tribunal puede, si lo
juzga necesario, según los principios de la buena fe y después
de haber tomado en consideración los intereses de las dos partes,
fijar el modo dc ejecución, el monto de la prestación y aun pro
suficiente para reducirla a la equidad". Betti cita, asimismo, co
mo vinculados a esta situación de imprevisión, los artículos 1655.
1656. y 2159 del código civil italiano ":.
En el código suizo de las obligaciones, el artículo 575 refi
riéndose a la locación de obra expresa: "Cuando el precio ha
sido fijado por ajuste alzado el empresario debe ejecutar la obra
por la suma fijada y no puede reclamar ningún aumento. Siempre
que la obra es impedida o se vuelve excesivamente difícil por
circunstancias extraordinarias imposibles dc prever, o excluidas
de la previsión de las partes, puede el juez en virtud de su poder
de apreciación acordar sea un aumento del precio o la rescisión
del contrato".
El código del Estado de Jalisco —Méjico— en el artículo 1771
se ocupa ampliamente de la teoría, en los siguientes términos: "El
consentimiento se entiende otorgado en las condiciones y circuns '. i
tancias cn que se celebra el contrato; por lo tanto salvo aquellos
que aparezcan celebrados con carácter aleatorio, los contratos po
drán declararse rescindidos cuando por haber variado radical
mente las condiciones generales del medio en que debían tener
cumplimiento, sea imposible satisfacer la verdadera intención dc
las partes y resulte, de llevar adelante los términos aparentes de
la convención, una notoria injusticia, o falta de equidad, que no
corresponda a la causa .del contrato celebrado". En el resto del
artículo y cn el artículo 1772 amplía los requisitos de esta situa
ción dc imprevisión y se reglamentan sus efectos ,!?.
bi Códigos que uo legislan especialmente la imprevisión. A pe-
132 Ui. ti i. Oh. cit.. v. I. p. 222.
155 Gutiérrez y González, Oh, cit.. p. 296.
542
obre este tema, la doctrina y la jurisprudencia respectivas han
ado la situación de imprevisión y han admitido las conclu
es de la teoría que nos ocupa, con algunas excepciones.
En el derecho alemán, los autores y ios tribunales, fundando-
n los artículos 157 y 242 del código civil —que se refieren
buena le en los contratos— han construido teorías que han
rado los problemas que ofrecen las dificultades extraordina
en el cumplimiento de la prestación. La doctrina de la equi
ción de la imposibilidad económica a la imposibilidad física,
l límite deI,saerifieio, yla de la presuposición, primero ylúe-
teoría de la desaparición de las bases del negocio, que es
e ha terminado por prevalecer, demuestran la preocupación
ha existido al respecto tu.
a jurisprudencia del Reich, en una primera época, resolvía
cuestiones a la luz del principio de la buena fe. "reco
ndo el derecho de resolución del contrato, cuando a con
ncia de las alteraciones esenciales de la situación económica,
ucida por la guerra o la revolución, la prestación se hubiera
ertido, desde el punto de vista económico, en otra comple
nte distinta de la que originariamente pensaron y quisieron
artes, de suerte que al forzar el cumplimiento resultase con
a la buena fe" n\
on posterioridad se ha afirmado en la jurisprudencia el en
del problema desde el ángulo de la desaparición de las
del negocio ,v. Pero se ha cuidado, en los últimos fallos,
evenir contra todo exceso en esta materia, porque ello ten
como consecuencia una intolerable inseguridad jurídica:
mente en casos de sacrificios completamente, extraordina-
no exigibles, puede tener lugar la liberación del deudor" lí7.
ante circunstancias muy especiales.- cuya concurrencia ha
aminarse cuidosamente cn cada caso, puede parecer admi
y hasta indicado, de acuerdo con los principios de la bue-
akknz. Ob. cit.. v. I, pp. 3100 1-) y p. 314 y sigs.
innkcu-rus. Ob. cit., t. 2, v. I, pp. 21)8 y 209.
innkcckrls. Ob. vil., i. 2. v. I, p. 209.
Iiídimwn. Ob. cit.. v. lll, p. 151.
543
en los contratos "cuando las circunstancias son modificadas de
tal manera que'la prestación estipulada aparece del todo dife
rente y su ejecución acarrearía la ruina del deudor" I39. En Fran
cia, los tribunales, sobre todo la Corte de Casación, se han resis
tido a admitir esta teoría, no así el Consejo de Estado, que se
manifestó favorable a la misma en el caso "Compañía de Gas c/
Municipalidad de Burdeos"1*1. Precisamente a raíz de la resis
tencia de los. tribunales civiles a aceptar la teoría que venimos
exponiendo, fue que en la época de la primera guerra mundial se
dictó en 1918 la ley Faillot. de la que ya nos hemos ocupado al
considerar el caso fortuito o fuerza mayor.
En Inglaterra la jurisprudencia ha admitido las situaciones i
contempladas en esta teoría, y ha reconocido un derecho al deu
dor para obtener la revisión del contrato, fundándose cn la frus
tración del fin del negocio (frustration of the aventure), caso
"Metropolitan c/ Dick Kerr" m. En Perú, y aunque su moder-
138 Hedf.maw. Oh. cit.. v. III, p. 150.
139 La Lcy. v. I, p. 9 de la jurisprudencia extranjera.
140 Marty, Ob. cit.. v. L pp. 162 y 165. Entre los casos resueltos cn
F'rancia. uno de los más significativos fue el del canal de Craponne. Se
trataba de un contrato celebrado cn 1567 en el que una persona sc obligó
a construir y conservar un canal de riego, suministrando agua a los habi
tantes de la comuna de Palisanne. a razón de tres sueldos por cada 190
hectáreas. En esa época el. jornal del obrero que limpiaba el canal era
de 0.60 francos y si era una mujer de 0.20. En 1876. el sucesor del cons
tructor del canal demandó la revisión del contrpto y el aumento del
canon de riego argumentando que los gastos dc conservación se habían
duplicado. En la 1? y 2? instancia sc hizo lugar a su reclamo, pero la
Corte de Casación, el 6-3-876 revocó las sentencias favorables, y rechazó
la petición. Véase el fallo en Mazeaud, Ob. cit.t 1? parte, v. I. pp. 423
y 424. Para otros fallos denegatorios de la Corte de Casación, véase
Marty. Ob. cit.. v. 1. p. 165; y Ripert y Boulanger, Ob. cit.. v. IV. J
p. 297 y sigs., nv 472. Para los fallos del Consejo de Estado en "Cía. dc
Gas de Burdeos c/Municipalidad" y "Cía. dc Tranvías de Cherburgo
c/Municipalidad", véase Marty. Ob. cit.. v. I, p. 160.
141 Rezzónico. trabajo citado, pp. 58 y 59.
544
no código civil no ha previsto expresamente este problema los

autores consideran que del artículo 1328 pueden extraerse 'fun
damentos para la admisión de esta teoría, en cuanto el mismo se
refiere a la buena fe en ia interpretación de los contratos de
acuerdo a Ja común intención de las partes U2.
/. El código Civil argentino. En el código civil argentino hasta
la reforma del artículo 1198 por decreto-ley 17.711/68 no exis-
tía disposición expresa que contemplara favorablemente esta si
tuación de imprevisión, y, por el contrario, el artículo 1633 en su
anterior redacción rechazaba la posibilidad de la revisión del
contrato justamente en una hipótesis especial para esta teoría que
en Suiza d.o lugar al artículo 373 de su código de las obligacio
nes. Decía el articulo 1653: -aunque encarezca el valor de los
materiales yde la obra de mano el locador bajo ningún pretexto
puede pedir aumento en el precio cuando ha sido contratada por
una suma determinada".
Apesar de este antecedente en doctrina se invocan algunos
artículos de nuestro código que se refirman a situaciones pareci
das a la imprevisión. Así el artículo 2001. que se ocupa del
caso del fiador, que llega al estado de.insolvencia; el artículo
-002, que faculta al acreedor para pedir fiador cuando el deu
dor cae en insolvencia, en las obligaciones de tracto sucesivo- v
el articulo 20^6 que permite al juez reducir las deudas dc jue
go. Cossio ha creído encontrar en el artículo 1907 una típica
situación de imprevisión '« pero no bien se lo analiza se advierte
que nada tiene que ver con este tema. Según dicha disposición
legal el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cu
ya ejecución fuera manifiestamente dañosa, para el mandante-.
Aquí no aparece nada semejante a la imprevisión. Esta teoría re
quiere la concurrencia de un contrato ya celebrado y que lo ha
temente beneficiada cn tamo que la otra quedaría perjudicada

en igual medida. En el caso del artículo 1907 por el contrario
sólo sc está en presencia de un mandato para celebrar un negocio
que en el momento que va a concretarse aparece manifiestamen
te dañoso para el mandante, en cuya hipótesis la ley faculta al
mandatario que sc da cuenta de tal circunstancia y puesto que
no es un autómata, para que se abstenga dc cumplir el mandato.
Basta comparar esta situación con los requisitos exigidos por la
teoría de la imprevisión, para convencerse dc que el artículo 1907
nada tiene que ver con la misma.
En la ley 13.246. cn cambio, puede encontrarse un caso dc
imprevisión y es el considerado cn el artículo 5. que permite
una revisión judicial del precio del arrendamiento cuando existe
un desequilibrio entre el costo de la producción y el valor de los
productos, debido a causas dc índole general o regional.
La ley 12.910 cn la Nación y la ley 5070 en la provincia dc
Buenos Aires, en materia dc contratos administrativos, tratan
también este punto; así como la actual ley dc obras públicas de
la provincia dc Buenos Aires n" 6021 (art. 55).
K. Jurisprudencia nacional. En cuanto a la jurisprudencia que.
por lo general, sc había negado a admitir esta teoría, mante
niéndose dentro del marco del caso fortuito o fuerza mayor, y
concediendo la eximición del cumplimiento del contrato solamen
te cuando las circunstancias sobrevinientcs asumían el carácter
dc una verdadera imposibilidad, muestra cn estos últimos tiem
pos una franca tendencia a dar cabida a la teoría de la impre
visión en nuestro derecho m. Después de reformado el artículo
144 REZZÓNICO. trabajo citado, pp. 99 a 110; Li.ambías. Ob. cil.. v. 1.

p. 254. n? 226; Bc-KDA, Ob. cit. v. I. p. 120, n? 134; La Ley. v. 68. p. 151;
Morello. Indemnización del daño contractual. v. 1. p. 226 y sigs.; Trigo
Represas. Ob. cit. p. 231, nv 107: La Ley, v. 75. p. 254; v. 60, p. 691;
Juris. Arg., 1952. v. IV. p. 381; 1956, v. 1. p. 225; v. 29. p. 576. Se
refieren a la aplicabilidad de esta teoría, indicando sus requisitos, pero
sin admitirla en el caso particular sometido a decisión por no haberse
reunido alguno de dichos requisitos, cn los fallos registrados cn La Ley
del 29-12-66, dc la CSN. in re, "Oks Hnos. c,/ Gobierno Nacional'"., fallo
56.922 y cn La Ley. 23-11-66, fallo 56.733.
546
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES'
dede lah juiísprudenca

ií' CÓdÍf° CÍVÍKnacional
P°r dcndec,cto-Iey '7-711,
este sentido, orientación
ha delaafirmarse.
/- Congresos científicos. En el Tercer congreso nacional de de-
recho «vil reunido en Córdoba en el año 1961. se aprobó por
unan,m,da una ponencia que propicia la incorporación a. códi-
rló
en pie eld caso de,nU,aC,°n
la oncrosidad
dd ar"'Cexcesiva
Ulü ' '98-sobreviniente con-
dc Una normaen ^los con
tratos de ejecución diferida o continuada '«.
M. La reforma del código civil en materia de imprevisión En
Idecreto-ley ,7.7, 1/68. cn el nuevo texto asignado al articulo
198 del código eiv.l, se han consagrado los principios de la
teoría que nos ocupa, dc la siguiente manera:
-En los contratos bilaterales conmutativos y cn los unilate
rales onerosos yconmutativos dc ejecución diferida ocontinua
da I. prestación de una de las partes sc tornara excesivamen-
c onerosa, Por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles
la pane perjudicada podrá demandar la resolución del contrato'
El mismo prmcpio se aplicará a los contratos aleatorios cuando
la exus.va onerosidad se produzca por causas extrañas al ries
go propio del contrato .
"En los contratos de ejecución continuada la resolución no
alcanzara a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolu
ciones, el perjudicado hubiese obrado con culpa oestuviese en
•'Ea otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejo
rar equitativamente los efectos del contrato" Asimismo, y como
consecuencia de la reforma precedentemente referida, se ha mo-
t-^'Jn^T°
1,-4-66. fallo 7192. Cámara f:,vorabl«
'OS fi',IüSnacional en »«ui
lo civil,teoría
salaregistrados
D, v ,4 cnp Der
,00-
I Los requisitos que deben reunirse para la aplicación dc esta
norma son, según ella, exactamente los que hemos enunciado cn
el parágrafo g de este capítulo o sea:
al Debe tratarse de actos jurídicos onerosos y conmutativos. Que
da excluido el principio de la imprevisión en los actos ilícitos \
•en ios contratos gratuitos y aleatorios, con la salvedad, en cuan
to a estos últimos, que haremos más adelante .
bl La situación de imprevisión sólo se puede configurar cn los
contratos de ejecución diferida o continuada. Es inaplicable,
cn cambio, en las convenciones a breve plazo.
c) Tiene que mediar una onerosidad excesiva. Una diferencia
razonable entra en el alea normal del negocio.
d) El desequilibrio que mediante esta norma se procura corregir
Jia de deberse a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles,
entendidos con el alcance que hemos dado a estos conceptos al
tratar el caso fortuito o fuerza mayor.
e) El dolo, la culpa o la mora del obligado excluyen la posibili
dad de recurrir a las soluciones contenidas en el artículo que es-
lamos comentando "'.
14b Salas y Llambías. eitados por Mosset Iturraspe. son partidarios
de que se hubiera incluido a los contratos gratuitos (Ob. cit.. p. 392). En
contra de esla inclusión: López DE Zavalía. pura quien el temperamento
seguido por la reforma, aunque quizás sea injusto, no es irrazonable (Ob.
cit. p. 407).
147 Cám. civ. sala A. 21-7-69. luris. Arg. 1969. v. 111. p. 488; Cám.
i'ed. cap., sala civ. y com.. 25-7-68. La Ley. V. 155. p. 1074 i.S-20.629) y
Juris. Arg.. 1969. v. 1. p. 220; ídem 19-8-69. )uris. Arg.. 1969. \. IV,
p. 230; Cám. \: Mar del Piala. 20-5-69. La Ley. v. 156. p. 1128 ÍS-22 498).
548
2. Cuando la situación de imprevisión se configura de la ma

nera precedentemente apuntada, la parle perjudicada puede pe
dir lisa y llanamente la resolución del contrato. A su vez y con
el proposito de mantener a los interesados en un pie de igual
dad, el artículo 1198 acuerda al otro contratante el derecho de
impedir la resolución demandada, ofreciendo mejorar equitativa
mente los efectos de la obligación. Si no hubiera coincidencia
entre las partes, en este reajuste, aunque la ley no lo dice, corres
ponderá a los jueces decidir, con amplitud de facultades este di-
ferendo "\
5. En los contratos de ejecución continuada, la resolución no al

canzará a los efectos ya cumplidos. Vale decir que la resolu
ción o el reajuste, según sea el caso, no podrán ejercitarse con
efecto retroactivo. Por lo lamo, mejor que hablar de resolución
habría sido emplear el término rescisión '*'.
4. Los principios de la imprevisión no juegan, en principio, en
los contratos aleatorios, según lo sostiene unánimemente la doc
trina, como lo hemos visto antes. Sin embargo, Sfota había he
cho notar ya, la necesidad de hacer un distingo entre el alea pro
pia del negocio y el riesgo extraño al mismo. Por ejemplo: en
los contratos aleatorios de renta vitalicia y de seguro de vida el
alea inherente a los mismos y la que ha sido prevista por las
partes consiste en la mayor o menor duración de la vida del
contratante del seguro o del beneficiario de la renta vitalicia.
No se podría aplicar, pues, el principio de la imprevisión alegan
do que el acreedor a la renta o el contraíante del seguro, ha vi
vido más de lo imaginado. Pero en esos casos, en cambio, pue
den darse cambios en circunstancias que no tienen nada que ver
con su riesgo propio, tales como las alteraciones monetarias, la
Este objetivo podra obtenerse, a veces, por medio de la re
ducción de las prestaciones, otras veces será necesario nada más
que conceder prórrogas para el cumplimiento o modificar el ré
gimen de pagos. Se ha entendido, por buen número de autores,
que solamente en los casos extremos, en que nada de esto baste-
para solucionar el desequilibrio económico sobrevinientc, sc re
currirá a la rescisión del contrato LM. Otras tratadistas se mues
tran reacios a admitir esta última posibilidad y únicamente se :
encuentran dispuestos a acordar la reducción de' las pres
taciones ia.
Ya hemos anticipado, en lo que a nuestro régimen legal res
pecta, que después de la reforma introducida por el decreto-ley
17.71 1 al artículo 1198. el perjudicado tiene, en principio, el de
recho de pedir la resolución del contrato, pero al propio tiempo se
reconoce a la contraparte la facultad de impedir esa resolución
ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del negocio: pero
el propio deudor perjudicado no puede pretender que sc dismi
nuyan las obligaciones a su cargo '" lj'\ Si no se obtiene la ne
cesaria coincidencia entre los interesados, a la justicia le corres-
Í50 Véase n. 122. Mosset Iturraspe, Ob. cit, p. 592. López de Zava
lía. Ob. cit. pp. 400 y 404. Pardo, trabajo cil.. p. 1286. León. Pedro.
Ob. cit. p. 251.
151 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. 1.. p. 191, tí! 1651; Borda. Ob. cit. v. I,
p. 119. n? 132; Llambías, Ob. cit. p. 251, n" 224; Rezzónico. trabajo c¡-
lado-£P- 48; Trigo Represas. Ob. cit, p. 225. nv 105; Peirano Fació.
Ob. cit.. y. II,, pp. 267 y 268.
152 De Gásperi-Morello, Ob. cit.. v. I, p. 245. n. 22. Puig Brutau.-
Ob. cit. i. II, \. 1, p. 370 y su cita de G. D'ahm. Deutschesrecht p. 540.
152 bis Cám. com. sala A. 15-9-69, Juris. Arg.. 1970. v. V. p. 565.
550
pondera la última palabra. Insistimos en que mejor que la pala

bra resolución habría sido emplear el vocablo rescisión "'.
Cláusulas de renuncia. Se discute en doctrina si las partes
pueden pactar la renuncia anticipada a los derechos emergentes
de la excesiva onerosidad sobrevinicnte. Galli, Llambías y
López de Zavalía. se pronuncian por la afirmativa, fundándo
se en el artículo 515 del código civil, que valida la cláusula se
gún la cual el deudor toma a su cargo los efectos del caso for
tuito o fuerza mayor. No podría considerarse con mayor rigoi
a la situación de imprevisión, en la cual la prestación no se hace
imposible, sino más onerosa. Mosset Iturraspe, cn cambio, sc
pronuncia por la invalidez de la cláusula de renuncia a- la acción
de revisión, en este caso. Argumenta que el tema afecta al orden
publico, y a la similitud de esta hipótesis con la originada por
"lesión". Masnatta parece inclinarse en el sentido dc la limi
tación del poder contractual |;\
III estado de necesidad
El llamado estado de necesidad constituye un problema que

puede presentarse en distintas situaciones jurídicas: a) Con mo
tivo de la manifestación de la voluntad en un acto jurídico, b)
Como causal eximente de responsabilidad por un daño causado.
155 Véase nv 5 precedente. Véase sobre el lema: Mosset Iturraspe.
Ob. dt. p. 396 y sigs. López di: Zavalía. Ob. cit.. p. 418 y sigs.
154 Galli. cn Salvat. Ob. cit.. \. I, p. 192. nv 165k. Llambías, Estudio
de la Reforma, pp. 527 \ 328 \ n. 375; López de Zavalía. Oh. cil.. p.
425. Mosset Iturraspe. Ob. cit.. pp. 598 y 399: Masnatta. Ob. cil.. n.
74. El argumento de Mossi-.i Iturraspe. cuando considera que en esta
situación de imprevisión no puede invocarse por analogía el artículo 513.
puede evitarse mediante la lesión a un bien jurídico ajeno "': o
sea que el estado de necesidad se configura por la existencia
de una situación fáctica de peligro grave e inminente, que ame
naza a una persona o a sus bienes, y que sólo puede ser con
jurada para salvaguardar los mismos, ocasionando un daño a"
Otro Por ejemplo: un capitán de un barco, para evitar un
naufragio, echa la carga al mar; el dueño de una casa incendia
da derriba la puerta de una casa vecina para buscar agua '» En
estos casos sc daña un bien para salvar otro más valioso.
B. Requisitos. Los requisitos del estado de necesidad deben <er
rigurosamente exigidos, y son los siguientes:
155 LAFAILLE. Curso de obligaciones, v. I. p. |p v sigs iv ^¡5 v
sigs.: Rezzónico Ob. a,., v. I. p. 201 y sigs, Mazeaud dice"que la no
ción del estado de necesidad adolece de indeterminación, y es por ello
que Iu.eard la llama "excepción de necesidad". No habría pues un es-
nido dc necesidad, sino situaciones variadas que deben ser apreciadas
po. el juez. (Responsabilidad civil. ¡. I. v. II. p. |4|, „.. 4e,2).
156 Von Tuhr. Ob di., y. |, p. 275. nv 45. § 7.
157 SoLER Derecho penal argentino, v. [. p. 419. § 33-h Messineo
,nl n V' \'-P' J8,n" 5; Cakdini- Eugcniü Osvaldo. Estado de necesi
dad. Buenos Aires, Abeledo-Perrot. 1967. p. 73; Pass.-Lanza. Miguel A
-/ eslado de necesidad y el huno necesario. La Lev y 118 p f n° 2-
luris "a7''
luns. Arg.. ^1967 A"
v. w
V. "amad° atadop. de
secc. doctr.. 900,neces¡Jad e" <*' 'êcho
nv 1; Lehmann. civil,
Heinrieh
nZ 1° '\tZ° C¡VÍL ''"'"-' generul- Mi'dnd- cd- R^- Rer. Priv.. 1956!
Id So ,VaS' V' P' M' "'•' ,: UAMBÍAS' Obligaciones, ci,.. v.
Hl. p. b40 y sigs.. nv 2250.
KrLîcTo/
KF.ZZOMCO. Oh. CUrS°
cit., v. t|. p.
üW**'
195 fa"ft- - '• P- "- "••' 2.9. in Une:
552
a) La existencia tic un peligro actual o ¡nminenle de sufrir un

daño en la persona o en las cosas "".
b) Tal peligro no debe ser imputable al autor del daño ni debe
esiar obligado a soportar la situación úc peligro "*'.
c) El daño causado debe ser dc naturaleza patrimonial M. lamas
se podría admitir un daño a la persona v menos a la vida de la
persona. Un hombre consciente —dicen los Mazeaud— ni para
salvar su propia vida ataca la vida de otro "Vsalvo, naturalmen
te, el caso de defensa propia.
di Que no exista otra manera de eludir el peligro: "un perjuicio
es causado en esiado de necesidad —dice un autor— cuando re
sulta de un acto indispensable para evitar un daño del que es
imposible que su autor o un tercero sea preservado de otra ma
nera" '"'.
U9 Rezzümcü. Ob. ai., y. 1. p. 196: Acuna Anzorena. Estudios so

bre la responsabilidad civil, p. 156; AGUIAR Oías. Ob. cil. v. ,1. p. 505.
León. Ob. di., p. 244; Llambías. Obligaciones cit.. v. 111. p. 647. nv
160 Rezzónico. Ob. cit. v. I. P. 197; AcuÑ* Anzorena. Esludios so

bre ¡a responsabilidad civil, p. 156; Ramos, luán 1\. Curso de derecho
penal. Edit. Bibliográfica Argentina, v. IV. p. 254, nv 335. León. Ob.
cit.. p. 245.
161 Rezzónico, Ob. cil.. \. p. 19/: Llambías. Obligaciones, cit.. v.
lll. p. 651 y sigs.. n*.' 2251c.
162 MazealíD-Tunc. Responsabilidad civil, t. 1. v. II. P. 145. nv 493.

León opina, que la ley no establece limitación alguna, v por lo tanto
puede considerarse comprendida la lesión ¡rogada a las personas (Ob
cit.. p. 245).
165 Pi.anioi.-Ripert-I-.smi.in. Ob. cit. v. VI. p. 779, nv 567: Pai.I.akd,

e) Que el daño que ê procura evitar sea cualitativa o cuantita

tivamente superior al que se ocasiona al tercero, es decir que
medie una considerable desproporción entre ambos ,t4; siendo és
te un requisito que hace a la esencia misma del instituto que nos
ocupa, fundándolo cn el interés social de que cn caso de con
flicto de intereses, prevalezca siempre el mayor sobre el menor,
como un medio de conservación de los valores '*\ Podría de
cirse con mayor precisión en este aspecto, que basta con que el
valor salvaguardado sea "racionalmente proporcionar* al daña
do, quedando aclarado que se trata de cuestiones de hecho que.
como tales, deben quedar libradas al prudente arbitrio judicial,~.
C. Antecedentes históricos. "Necesitas non habet legetri' dice
el Digesto, y en $\ sc hace la aplicación de este principio al caso
del hurto famélico. La lex Rodhia de iacto, autorizaba la echa
zón al mar. La ley de partidas eximía de la obligación dc indem
nizar a quien causó un daño a bienes ajenos para defender a su
36: Cám. nac. fcd. sala crin), y conoce., 29-4-58, "Pérez". La Ley. v. 94.
p. 313: 24-11-61. "Chabuir. Der.. v. 3. p. 260: Cám. nac. Rosario. 31-5-37.
4B. Z. B.\ La Lcy. v. 95. p. 577.
164 Rezzónico. Ob. cit.. \. I. p. 197: Acuna Anzorena. Estado de ne
cesidad, cit.. p. 137: Aguiar Días, Ob. cit.. v. lí, p. 305: León. Ob. cit.,
p. 245: Pallaru, Ob. cit.. p. 216 y sigs.: Llamrías. Obligaciones, cit.. v.
lll. p. 649 y sigs.. nv 2257d.
165 De Gásperi-Morello. Ob. cit.. v. IV. p. 268. nv 1795: y p. 516.
nv 1822a. letra C; Demogue. Ob. cit.. v. III. p. 598, nV 240: Mazeauó-
Tunc. Responsabilidad civil, t. 1. v. II. p. 145 y sig.. nos. 495-494: Sava-
tier. Traite, cit.. v. I. pp. 125-124. nv 98: Seletti. Ob. cit.. Riv. Dir.
Comm.. 1913. 2? parte, p. 706: Tedeschi. Guido. Legitima difesa. stato
di necessitú e coinpensazioni delle colpe. en Riv. Diritto Commerciale.
1931. 1- parte, p. 742: Von Tuhr. Ob. cit.. v. I, p. 275: Oertmann.
Paul. Introducción al derecho civil, Barcelona-Buenos Aires, edición La
bor S.A.. 1955. trad. Luis Sancho Setal, p. 571; Enneccerus-Nippkr-
dey. Ob. cit.. t. I. v. lí. p. 557. § 222-II-5: üvfiero, Daniel. Estado dc J
necesidad en Estudioi; de derecho civil, Buenos Aires. Valerio Abelcdo.
1935, p. 82: Fariña. Ob. cit.. cn Ene. Jur. Omeba, v. X. p. 948: Carran- I
za, Ob. cit.. luris. Arg.. 1967. v. V, secc. doctr.. p. 902, nV VI; Lehmann.
Ob. cit.. v. I. p. 181 y sig.. nv 2: ST Sta. Fe. 18-5-60, "Zcrnolis c/ Gar
cía", luris. v. 19. p. 228 (sala 1. civ. v com.): Cám. civ. U Ln Plata.
3-8-48. Juris. Arg.. 1948. v. III. p. 574*
166 Cardini. Estado dc necesidad, cii. pp. 48-49. nv 2.
554
persona o sus cosas: "si alguno lo ouiesse lecho amparando a si

mesmo o a sus cosas" (ley 3, tít. 15, pan. 7).
D. Naturaleza jurídica. No hay acuerdo acerca de la naturale
za de este instituto jurídico.
a) Bindinc. Unger y Fichte lo consideran una situación ajena
al derecho, postura ésta que ha sido criticada con razón según
Rezzónico y Acuña Anzorena. argumentándose que el acto
dañoso cometido en estado de necesidad o es justo y el derecho
debe aprobarlo; o es injusto, en cuyo caso debe ser'sancionado
En ninguno
dico .
de los dos casos puede ser considerado ex(ra¡urí-
•
b) Chironi, Nattino, Pérez Vives, entre los civilistas; yLiszt-

"Schmidt y Manzini, entre los penalistas; lo consideran obje
tivamente antijurídico, pero subjetivamente ¡nimputable ,6Í.
"El daño inferido al tercero por huir o evitar el daño con
que otro amenaza —dice un autor— no determina, no produce,
el que la acción ejercitada sea iure. no teniendo, como no tiene
derecho a obrar como lo ha hecho- "". Entre nosotros Buteler
ha sostenido que "el acto necesario, considerado genéricamente
constituye un acto ilícito civil que satisface todas las exigencias
de los artículos 1066. 1067 y 1068 del código civil", juzgado es
; pecíficamente constituye un delito civil que encuadra perfecta
mente en la definición del artículo 1072 del mismo ordenamicn-
67 Acuna Anzorena, Estudios sobre la responsabilidad civil p 134-

Rezzónico. Ob. cii.. v. I, p. 197: Acuiar Días. Ob. cit. v. II, p 304
Dice Unger a este respecto que "la necesidad no conoce ley".
168 Acuña Anzorena. Esludios sobre la responsabilidad civil p 134-
Rezzon.co. Ob. cit.. y. I, p. iqK: Chironi. I.a culpa en el derecho civil
to '''. aunque a estar a manifestaciones verbales dc dicho autor,

i^cogidas por terceros, el mismo habría variado su punto de vis-
la para compartir la tesis del "acto lícito" ' '.
el Mr./.or.R e Hippel, Soi.hr y Fontán Bai.kstra, entre los pe
nalistas: y Larenz. Hedemann, Enneccerus. Giorgi. Maze
aud. DkMOtiUi-:. Von Tuhr, Acuña Anzorena. Aguiar Días.
Bibiloni. LEÓN, entre los autores de derecho civil; consideran
que se nata de un aeto jurídicamente lícito ,:. Debe indemnizar
se sin embargo en cierta medida el daño causado porque según
algunos lo exige la justicia conminativa. De lo contrario —dicen
los Mazeaud— habría enriquecimiento sin causa '"'.
En el acto necesitado, se dice, falta la voluntad libre que es
elemento necesario del acto ilícito: "el que obra por necesidad
no daña cn efecto con malicia a otro; desearía respetar sus bie
nes y voluntariamente lo haría si otro medio existiese para pre
servarle sus propios bienes o los de un tercero: causa daño pero
sin dolo" ''.
170 Bütli i r. losé A.. El esiado dc necesidad cn derecho civil, Cprdoba,

1942. Inipr. de la Universidad, p. 97. tí: 41.
171 Ramo Be.NEGAS, Patrieio y Sassot. Rafael A.. Terceras jornadas dc
derecho civil, cn luris. Arg.. 1967. v. VI. p. 819. n. 2: Cardini. Ob. ci/..
p. b5. tí! 2 y I.a pretendida subsunción del llamado estado de necesidad
en la llamada lesión subjetiva en el tercer Congreso nacional de derecho
civil. La Ley. v. 104, pp. 940-941.
172 SOLER, Sebastián. Ob. cil.. v. I. p. 423. $ 4: Me/clr e HlPl'l-.l . ci
tados por Soler, Ob. y v. referidos, p. 420, tí: 6: Larenz. Ub. cit.. v. II,
p. 690 y sigs.: Hedemann. Ob. cit, v. III. p. 520. IVa: Von Tuhr. Obli
gaciones. \. I, p. 294. nv 49 ¡n fine, y p. 273. nv 45. § 1; Fontán Balls-
ik\. Carlos. Derecho penal. Abeledo-Perrot, v. I. p. 301; Acuña Anzo
rena. Ob. cil.. p. 134 y sigs.: Giorgi. Ob. cit. v. V. p. 26!. n'.' 165; Dl>
MOGur., Ob. cii.. v. IIÍ. p. 598. tí: 240: Enneccerus-Nipperdey. Ob. cit..
Parte general, t. 1. v. II, p. 555. § 222, 1: Mazeaur-Tunc. Responsabili
dad civil, t. 1. v. II, p. 133. nv 488: Aguiar Días. Ob. cit. \. II. p. 305.
León. Ob. cit. v. II. p. 244.
175 MazeaLp'D-Tunc, Ob. cil.. t. 1. v. II. p. 15b. n',' 488-2; ídem SOLER,
Ob. cit. v. I. p. 431. § IX. i/i fine.
174 Demogue, Oh. cit.. v. III, p. 398. nv 240: Swatier. Traite, cit. v.
I, pp. 125-124. ni 98: Peirano Fació. Ob. cit.. p. 2b2 y sigs., nv 141:
Acuña Anzorena. adicione!, a Sai.vat. luanes, cit.. v. IV. p. 64 y sie..
556
del necesitado. Por ello cabe concluir que
lgunos autores señalan incluso que corres
ituación fáctica colisiva o status necessitatis
el jus necessitatis, verdaderoderecho engen
uando se dan los supuestos de esa situación
estado» o «estado de hecho», compuesto,
del derecho alemán), que es en realidad el
» (cuando reúne los requisitos que la doc
e un verdadero «derecho de la necesidad»
e torna licita la conducta del agente al reali
pecífica, incisivamente se llama «hecho, ac
tada» (o necesaria). El primero es pues el
to del segundo" "*.
podría en cambio calificarse a la sostenida
rmar que: ".. .si bien la conducta del agen-
. A. y Frereiouan du Saint, G., Repertoire
is. París. L. Latosa y Porcel, 1889, v. V. p. 1241,
v. V, p. 257 y sig.. n? 165; Ferrini. Contardo.
Italiano, v. IX, p.787, n? 108; Coviello. Ob. cit.,
chi. Ob. cit., en Riy. Diritto CoAmerciale, 1931.
cue. Ob. cit., v. III, p. 399, n? 240; Von Tuhr.
§ 45-47; Enneccerus-Nípperdey, Ob. cit., t. 1, v.
vatier, Ob. cit., v. I. p. 124, n? 98; Oertmann.
derecho civil; Barcelona-Buenos Aires, ed. Labor
Sancho Scrol. p. 370, § 76; Colombo, Culpa aquí-
; Peirano Fació, Ob.cit., p. 262, n? 141; Cardi-
d, cit., pp. 64-65, n? VII, 2 y El llamado estada,
v. 130. p. 1058; AcuSa AKzorena, "adiciones" a
v" IV, p. 65, n? 2725 e, y El estado de necesidad
Estudios..., Ob.cit., p." 135 y sig. Fallos de la
v. com., 6-10-60, "Navedo c/ Gobierno Nacional".
; Juris. Arg... 1961, v. III. p. 312; SCBA, 8-3-60.
o c/ Domínguez", Ac. y Sent., 1960, v. III, p. 72.
de necesidad, cit.. p. 39, y El llamado estado de
130, p. 1059.
557
le es invasora de la esfera ajena y produce un daño —aspectos

que objetivamente parecen hacer desembocar la figura en la ili
citud— no es menos cierto que promedian circunstancias extra
ordinarias que obligan a autorizar, como socialmente valiosa, la
conducta necesitada, instituyéndose una causa de exclusión de la
antijuridicidad mediante la ponderación de los valores en jue
go, receptada por la legislación a través de la estimativa jurídi
ca. Se trata, en menos palabras, de un caso en el que —en alguna
medida— debe ceder la impronta económico-liberal que -presi
de la doctrina de la indemnización de daños, en beneficio de una
solución solidarista" "7.
c) Llambías por su parte interpreta que el acto necesitado es
involuntario, por cuanto la actividad del sujeto que obra cons
treñido por la amenaza de un mal grave e inminente —"violen
cia objetiva"—, carece de libertad moral. Y no tratándose de
un acto voluntario no puede ser calificado como lícito o ilícito,
no produciendo además por sí obligación alguna, (art. 900, cód.
civ.) por cuanto "no es apto para comprometer la responsabilidad
del agente por el daño que él materialmente ha causado, pero
obrando sin libertad" ,77bis.
E) Legislación comparada. Solamente los códigos civiles moder
nos han tratado especialmente esta materia.
El código alemán, en su artículo 228, se refiere al daño cau
sado a una cosa ajena para evitar un peligro resultante de la
misma. En este caso el autor del daño sólo debe indemnización
si él ha sido el causante de la situación de peligro. En realidad
superior al que se infiere por el uso de la cosa. Debe indemnizar

se el daño ocasionado" ''.
El código civil suizo trata el punto en el artículo 791: "Si
alguien no puede preservarse o preservar a otro de un daño in
minente o de un peligro inminente, sino causando un daño a la
propiedad dc un tercero este está obligado, a sufrir el atentado
siempre que sea de poca importancia comparado con el peligro
que se desea evitar. El propietario puede reclamar una indemni
zación equitativa-'. El código suizo de las obligaciones, prevé esta
situación de necesidad en su artículo 52, segundo párrafo.
El código civil italiano de 1942, legisla el estado dc necesi
dad en su artículo 2045 con la particularidad de que sólo sc re
fiere a este instituto jurídico en el caso de que sc intente preser
var daños a la persona, ya se trate del agente o de terceros ls".
El código de Polonia se refiere al daño causado por la cosa
atacada "" (arl. 140).
El código de Austria, dispone cn el artículo 1506: "Si al
guien cn caso de necesidad causa un daño para apartar de sí o
de terceros un peligro inminente, decidirá el juez si el daño de
be ser reembolsado y cn qué medida. . . y en razón del daño y
en proporción del peligro y cn fin las fortunas del autor y la
víctima".
El código dc Brasil contiene dos artículos que contemplan es
te tipo de situaciones. Artículo 160. No constituye acto ilícito:
"el deterioro o la destrucción de una cosa ajena a fin de evitar
¿m peligro inminente". Parágrafo único: "El acto será legítimo
solamente si las circunstancias lo hicieren absolutamente necesa
rio no excediendo los límites de lo indispensable para evitar el
peligro". Artículo 1519: "Si el dueño de la cosa, en el caso del
artículo 160-11 no fue culpable del peligro, tendrá derecho a
una indemnización".
El código civil de Perú, contempla esta materia en el artículo
1157, inciso 5, de la siguiente manera: "No son actos ilícitos. . .
179 ídem, ídem.
180 Mazlaud-Tunc, Ob. cit. t. 1, II, pp. 151 y 138; PÉREZ Vives.
Ob. cil., y. 11. p. 405. nV 250 ter.
181 ídem, n. 180.
559
bles para conjurar el peligro"; y en el artículo 858 expresa: ;íEl
propietario no puede impedir que en su propiedad se ejecuten
actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas que
eviten o conjuren un peligro actual, pero se indemnizará el daño".
El nuevo cpdigo de Portugal, en su artículo 559, considera
lícita la acción del que destruye o daña una cosa ajena, con el
fin de remover un peligro actual, cuyo daño sea manifiestamente
superior, del que se causa a dicha cosa ajena. El autor de la des
trucción o del daño, debe indemnizar al lesionado, el perjuicio
sufrido, si el peligro fue ocasionado por culpa exclusiva de aquél.
En cualquier otro caso, el Tribunal puede fijar una indemnización
equitativa.
J-". lurisprudencia extranjera. En la jurisprudencia extranjera
son famosos los casos de la Mignonette (que es el caso del gru
mete Parker muerto por Dudley en un estado de necesidad oca
sionado por un naufragio) yel de los vapores Medusa y William
Brown ,w.
G\ Legislación argentina. Los autores citan como casos en que
se han contemplado situaciones vinculadas a este tema, los pre
vistos cn los artículos 2269, 2555, 5068, 5077 del código civil, y
1314 a 151.7 del código de comercio. En el primero se trata del
supuesto del comodatario que pudiendo preservar la cosa presta
da empleando su propia cosa, no lo ha hecho así, o si no pudien- ._
do conservar una dc las dos cosas ha preferido conservar la su- f
ya: en ambos casos debe indemnización al comodante. El ar
tículo 2553 acuerda al que dijere tener un tesoro en predio ajeno
y quisiera buscarlo, el derecho de hacerlo sin consentimiento C^l
dueño, designando el lugar en que sc encuentra y garantizando
la indemnización de todo daño al propietario. El artículo 3068
se refiere al propietario., usufructuario o usuario de una heredad
destituida de toda comunicación con el camino público, por la
interposición de otras heredades, en cuya hipótesis se le concede
182 Ramos, Juan P., Curso de derecho penal, Ejea. v. IV, p. 249, iV;
322; Soler. Sebastián. Ob. cit.. v. I. p. 428, n. 29.
560
el derecho dc imponerles una servidumbre de tránsito, satisfa

ciendo el valor del terreno necesario para ella v resarciendo todo
otro perjuicio. El artículo 5077 acuerda al que tenga necesidad
indispensable de hacer pasar obreros por la propiedad del vecino
para edificar o reparar su casa, el derecho de obligar a este a
sufrir dicho paso, con la condición de satisfacerle cualquier per
juicio que le cause. En cuanto a los artículos 1514 a 1517 del
código de comercio, son típicos casos dc estado de necesidad, y
en ellos se considera la situación de grave peligro, para un barco'
que se conjura arrojando al mar toda la carga o parte de ella.
En el proyecto del código civil del año 1956 se trata sistemá
ticamente la materia, siguiendo los lincamientos del código civil
alemán, que ya hemos explicado (art. 226. inc. 5 y 1476). En
el Anteproyecto de Bibiloni. se incluyen, sobre este tema los
artículos 415 y 2592.
11. jurisprudencia nacional. No son muchos los casos ventila
dos en los tribunales, sobre estado de necesidad en materia civil.
Suele citarse al respecto un antecedente del año 1957. en el que
con voto de los dociores Salvat y Thzanos Pintos, se resolvió
que; el brusco viraje del conductor de un ómnibus, que chocó
contra un árbol para evitar embestir a un menor que se le cruzó
en el camino, imprevistamente, exime de responsabilidad a la em
presa propietaria, en virtud del estado de necesidad que invoca '".
Se trataba de un caso de urgencia, subespecie del estado de ne
cesidad conocida en materia de accidentes de tránsito, como ma
niobra de salvación in exiremis "\
En el año 1948. la Cámara de apelaciones de La Plata, ai
pronunciarse en un caso dc estado de necesidad, fijó estos requi
sitos para su procedencia: 1) peligro no imputable; 2) el peligro
Se ha resucito, asimismo, por la Cámara federal dc la capital
ledcral que: "de un acto provocado cn estado de necesidad no
puede resultar responsabilidad para el gobierno nacional, desde
que obró dentro dc lo lícito, pero ello no significa que el dam
nificado no tenga derecho a ser resarcido del daño por simple-
aplicación de los artículos 17 dc la Constitución nacional y 2512
del código civil" m.
1. El estado de necesidad en la inejecución de las prestaciones
convencionales. Coinciden los autores en que el estado de nece
sidad, como regla general, no es causal justificativa del incum
plimiento de las obligaciones contractuales, salvo que hiciera im
posible la ejecución de la prestación m.
18b Ac. y sen,.. SCBA. 1960. v. III. p. 72.
187 Véase suplencia cn Juris. Rosario, v. 19. p. 228.
188 La Ley, v. 101. p. 801.
189 RrzzÓNic-o. Ob. dt.. v. I. p. 204; Lafaille. Ob. cit.. v. I. nv 201.
y Curso de obligaciones, v. I. p. 116, nv 221. Ln la Reeopilaeión de cla
ses de Pedro Lión (v. II. p. 247) se cita la obra de Banciiio (El esta
do de necesidad en el derecho civil argentino, Boletín de la Faeultad de
dereeho de Córdoba. 1961, n'.' 1-2. pp. 5 y sigs.) en la eual se dcsta-
ea que según algunos autores cabría aplicar el estado de. necesidad en
el incumplimiento de una obligación contractual. Rigiendo el mismo j
principio informante, sc dice, no puede sancionarse al deudor que en
procura de un bien mayor ba violado el deber jurídico que la obliga
ción le imponía, si esa conducta está autorizada por el derecho que
aspira al triunfo del mayor de los bienes en conflicto. Opina Lr.ÓN que
rsi bien es posible admitir cn estos casos la disolución de la obligación,
el deudor que sc beneficia con el hecho necesario, al incumplir la obli
gación, debe resarcir el daño causado, deber que sc funda en'cl enrique- 1
1
562
./. _Paralelo con otras figuras jurídicas. Difiere el estado de ne

cesidad del caso fortuito, en que este es inevitable, en tanto que
Ja situación de peligro que entraña aquél es evitable precisamente
mediante el daño que se infiere al bien ajeno m.
Se distingue la figura que estamos considerando', de la legí
tima defensa, en que en ésta, el agente reacciona ante un ataque
injusto. Su conducta es. pues, legítima, cn tanto que la conducta
del agresor es ilegítima. En el estado de necesidad, quien ataca
es el agente, pero como lo hace para salvar un bien valioso tanto
su conducta como la de la víctima son legítimas '". Además el
acto de legítima defensa va dirigido contra el agresor que ha pro
vocado la situación de peligro grave e inminente yprocura repe
ler esa injusta agresión (acción-reacción): mientras que el acto
del necesitado se proyecta contra un inocente que no es causa
directa ni indirecta del peligro o amenaza ',:.
K. Efectos del estado de necesidad. Esta figura importa una
causal de justificación: por consiguiente, el agente no debe da
nos yperjuicios ordinarios, pero no quiere decir que no deba, pol
lo menos, una compensación al damnificado, cuando éste no es
responsable de la respectiva situación de peligro. Ya hemos vis
to que los códigos que contemplan este problema, distinguen va
rios aspectos del mismo: si el peligro proviene de la cosa dañada
y el autor del acto dañoso ha obrado sin culpa, éste no debe in
demnización alguna: pero si la cosa dañada no ha engendrado la
situación de peligro y si no hay culpa del propietario de la mis-
cimiento sin causa o. como dice ÜRüaz, en principios dc equidad y so
lidaridad social.
190 Rezzónico. Ob. cit., \. I. pp. 195 y 196. n. 100.
Acuña Anzorena, Ob. cit, p. 155. n. 8: Enneccerus-Nippf.rdey.
ma, entonces el autor del acto necesario debe una compensación

al damnificado.
En doctrina ha sido muy discutido el tema de si debe o no
resarcir los daños ocasionados, quien ha obrado cn estado de
necesidad.
1) Tesis de la no resarcibilidad. La irresarcibilidad ha sido sos

tenida, ante todo, por quienes reconocen la "licitud" del acto
necesitado, en cuyo supuesto la exención resulta ser una mera
consecuencia: si quien actúa en estado de necesidad obra lícita
mente, no puede ser obligado a reparar el perjuicio inferido, por
cuanto su conducta sc ajustó a lo que el derecho le permitía
hacer "".
Pero, también han sostenido esta postura, autores que atribu
yen el carácter de ilícito al acto necesitado. Para éstos, aunque
el acto es antijurídico, la "necesidad" que impulsa a cometerlo,
obra a la manera dc una fuerza mayor que lo excusa: "cierta
mente que ninguno tiene derecho a perjudicar a otro para evitar
el daño que a sí mismo o a sus cosas amenaza; pero la necesidad
concluye en este supuesto por transformar el sentimiento egoísta
de la propia conservación de la persona y dc las cosas, sin preo
cuparse del ajeno derecho. . . " "4. Es decir, como bien lo señala
ra Eurípides, que "la necesidad no reconoce ley"; o. como lo
repite en otras palabras una máxima popular: que "la necesidad
tiene cara de hereje".
2) Tesis de la obligación de resarcir. Para los que consideran
ilícito al acto necesitado, la defensa de. esta posición no es di
ficultosa, pues nada es más justo que quien sacrifique el bien de
otro para salvar uno propio, esté a su vez obligado a resarcir el
daño injusto inferido "\
195 Acuña Anzorena. "adiciones" a Sai.xat. I líenles, v. IV, p. 67.

tí! 2725 g \ El estado de necesidad..., en Estudios.'... cit.. p. 158;
Martínez Carranza. Eduardo, El esludo de necesidad en el derecho ci
vil. Boletín de la Fae, dc Der. y Cieñe. Soe. de Córdoba, año V. 1942.
p. 41 y sigs.: Ferrini. Ob. cit. 11 Digesto Italiano. \. IX. p. 789. nv 108.
194 Chironi. Oh. di., v. II. p, 514. nv 522 bis: Tedeschi, Ob. cit.
Riv. Diritto Commereialc. 1951. I-! parte, p. 740.
195 I.ai.01.-. Ob. di., p. 255. tí 506: Teoeschi. Oh. cii . Riv. Diritto
564
Pero, también arriban a igual conclusión muchos de los que

aceptan la licitud del acto necesiiado. Aunque por distintas ra
zones, todos coinciden en que es lógico y justo que quien escapa
a un peligro sacrificando los bienes de otro, deba cargar con
la indemnización de los perjuicios causados. En esta postura, sin
embargo, no basta con reconocer a cargo del autor del daño su
obligación de repararlo, sino que resulta necesario establecer el
fundamento de tal obligación, que no se encuentra, por cierto,-
para estos autores, cn la ilicitud del acto que, por el contrario es
rechazada por ellos.
1?) Para algunos el fundamenio estaría en el enriquecimiento sin
causa, principio receptado cn nuestro ordenamiento y que esta
blece que nadie puede enriquecerse sin justificación, con corre
lativo detrimento de otro "\
Sin embargo, esta explicación resulta insuficiente en los casos
en que el agresor no consigue la salvación de su persona o bie
nes con el acto necesitado, y no obtiene por ende ningún enrique
cimiento; en cuyo supuesto, la acción de in rem verso no sería
procedente, por ausencia precisamente del enriquecimiento, que
es uno dc sus requistos condicionantes '"\ Y esto ha sido admi
tido por un destacado sostenedor de esta postura, quién para sos
layar la dificultad, alude vagamente a que; "hay que admitir en
tonces una extensión del enriquecimiento sin causa. No es éste
el Jugar para averiguar si esa extensión está justificada general
mente. Basta con observar que sc explica aquí por el carácter
excepcional de las circunstancias ante las cuales se encuentra el
agente" m.
Llambías, consecuente con su postura de que el acto nece
sitado no es voluntario, entiende que la reparación ha dc proce
der en los términos del artículo 907 dc nuestro código civil: es
Conimcrcialc. año 1951. 1-.' parte, p. 741: Butei.er. Ob. cil.. p. 97'y sigs.,
nv 42.
196 Chironi. Ob. cit.. v. II, p. 515. nv 522 bis; Mazeaud-Tunc.

Ob. cil.. l. 1, v. II. p. 156 y sigs., nv 488-2.
197 Giorgi. Ob. cit. v. V, p. 258 y sig., n. 2; Demogue. Ob. cit.. v. III.
p. 595, nv 240; Plamol-Ripert-Esmein, v. VI, p. 780, nv 567.
198 Ma/eald-Tunc. Ob. cil.. t. I. v. II. p. 157, nv 388-2.
565
decir, en principio por aplicación de las preceptivas sobre el en

riquecimiento sin causa, si con el daño causado se ha enrique
cido el autor del hecho; aunque cn la hipótesis de no existir
beneficio alguno, siempre el )ucz podría disponer un resarci
miento de "equidad" teniendo en cuenta la importancia del pa
trimonio del autor del hecho y la situación personal dc la vícti
ma —in fine de dicho artículo agregado por la reforma del de
creto-ley 17.711/68—198bi-\
2?) Para Demogue, el fundamento de la obligación de indem
nizar estribaría en una suerte de "expropiación privada": "la
responsabilidad no puede admitirse sino en virtud de esta idea
extraña a la de la culpa, que aquél que ha intentado sacrificar
un bien de menor valor para proteger uno más importante, aun
que habiendo obrado según el interés general, ha procedido a una
verdadera expropiación de interés privado de la que debe indem
nizar" m.
En su contra se ha argumentado que la expropiación por cau
sa de utilidad privada es una noción peligrosa' y constituye un
derecho que no se debe acordar a los particulares; amén de que
entre nosotros no tendría cabida desde el punto de vista consti
tucional. Y además, por cuanto si bien esa solución podría jus
tificar la obligación de resarcir a cargo del autor del daño cuando
lo ocasionó en su propia defensa o de sus bienes, en cambio no
justifica la misma obligación a cargo del que, en salvaguarda de
la persona o bienes dc un tercero, consuma un acto necesitado :w.
5?) Finalmente, otros autores han recurrido a la noción de equi
dad y solidaridad social, como fundamento del deber resarcito-
rio. Examinando la conducta de la víctima, como la del victima-
198 bis LLAMBÍAS, Obligaciones, cit.. v. III, p. 658 y sig.. n? 2245.

199 Democue. Ob. cit, v. III, pp. 398-399, nv 240; Wolff, Martín,
Derecho de cosas, Barcelona, cd. Bosch, 1951, trad. Blas Pérez González y
losé Alguer, v. I. p. 306. n? 53. II, 3; Valiente Noailles, Ob. cit, La
Ley, v. 104, p. 844; Marton, G., Ob. cit, p. 297, n? 96; LallemeNt,
Paul, L'état de nécessité en maliere civil, París, ed. Les Presses Universi-
taires de France, 1922, nv 104 y sigs.
200 Acuña Anzorena. "adiciones" a Salvat, Fuentes, cit., v. IV, p. 70,
ir? 2725 h y El estado de necesidad. ... cn Estudios.. .. cit., p. 141; Bu-
teler, Ob. cit., p. 45 y sigs.. n? 19.
566
rio o del tercero que sin culpa originó la acción necesaria, resul
ta obvio que a ninguno de ellos puede reprochársele un compor
tamiento que moralmente justifique la obligación de soportar todo
el daño sufrido o el de repararlo en igual extensión, "porque en
verdad, dañador y dañado no son, en definitiva, más que dos víc
timas de un hecho mismo, que es el primer origen del daño"*",
y resulta justo por tanto que ambos lo soporten equitativamente.
En nuestra jurisprudencia se registra un importante fallo de la
Suprema Corte de Buenos Aires, que equiparó el supuesto de
quien al disparar en legítima defensa hiere no a su agresor sino
a un tercero, con el "estado de necesidad" ya que, como escribe
Enneccerus, "solo hay legítima defensa cn tanto que el acto
para evitar el daño se dirija contra el que ataca y contra los me
dios empleados por él pues sólo entonces el acto constituye defen
sa.. . La situación que se crea en este supuesto —tal el de autos—
es la de quien obra en estado de necesidad, es decir, la de quien
para salvar su persona de un peligro que le amenaza, daña a un
tercero"; para sostener luego la procedencia de la reparación por
razones de solidaridad social o equidad, "que impone el deber
de distribuir los daños entre el agente y la víctima cuando se
trata de un hecho involuntario", desde que si del examen de la
conducta de la víctima como la del victimario resulta evidente
que a ninguna puede reprochársele un comportamiento que moral-
mente justifique la obligación de soportar todo el daño sufrido,
o el de repararlo en igual extensión, es justo que, cuando menos,
ambos lo soporten equitativamente *°.
Por nuestra parte podemos agregar, como ya lo dijéramos,
201 Giorgi. Ob. di., v. V. p. 258, nV 165; Aguiar. Ob. cit. v. I. p.

298 y sig.. nV 112, II; Acuña Anzorena, "adiciones" a Salvat, Fuen
tes. . .. cit., v. IV. p. 71, n? 2725 h, letra C y El estado de necesidad. ...
cit. en Estudios. . .. cit., p. 141: De Gásperi-Morello, p. 515 y sig., tí»
1822, a, letra C: Carranza, Ob. cit. Juris. Arg.. 1967, v. V, p. 902. nv
VII; Acuiar Días. Ob. 'cit. y. II, p. 306. n? 212; Cám. nac. civ. sala B.
14-12-65. •'Carrieri e/ Gobierno Nacional", Der., v. 14, p. 881; SCBA.
8-3-60, "Moreili de Campanillo c/Domínguez". Ac. v Sent.. 1960, v. III,
p. 72.
202 SCBA, 8-3-60, -'Moreili de Campanino c/Domínguez", Ac. V Sent.
1960, v. III, p. 72.
567
sin consentimiento del dueño del predio, designando el lugar
cn que se encuentra y garantizando la indemnización de todo
daño al-propietario"-"". Yen estos casos, el fundamento del de
ber dc indemnizar ya no radica cn la responsabilidad por los he
chos ilícitos, dado que el ataque es conforme a derecho por es
tar pcrm.tido, sino cn las exigencias dc la justicia conmutativa
de que aquél que ha defendido su interés en perjuicio del de
recho dc otro, aunque en forma autorizada, debe indemnizar al
perjudicado que hubo dc soportar la perturbación de su derc-
cho .
En sentido similar se ha expedido entre nosotros Spota, para •i
quien el acto ejecutado en estado dc necesidad no es un acto j
ilícito, sino un acto excesivo; y como tal impone la reparación
integral, sin que proceda hablar de dolo o culpa, salvo indebi -I
da mesura en la puesta en ejercicio del acto necesario. En el
acto excesivo, no obstante su carácter lícito, "la ley quiere para
mantener el orden jurídico, inspirada en uno de los fines más
elevados del derecho como lo es la justicia, que proceda el con
digno resarcimiento a los positivamente perjudicados" :r,\
3) Importancia del fundamento del deber de indemnizar La
consideración del fundamento asignado al deber dc indemniza
ción no es, por lo demás, una vana polémica doctrinaria, ya que
205 Orgaz. El daño resarcible, cit.. p. 18 vsig.. n. 2.
204 I.arenz, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid, ed. Rev. Der Priv
1959. trad. Jaime Santos Briz. v. II, p. 690. S. 72.
níí 1957,
ma, l9S57OT(A'
t. 1, v.,A'VIH.
bvn,C-'p. Trütad°
54 ysig.. dCn. den'clw
99: t. 1. '""'•
v. II. Bl,e'lus ysig..
p. 347. Air"- nvDepal-
299.
568
muy por el contrario, según cual sea el mismo será la medida y

alcances del resarcimiento.
Si se'acepta la tesis del enriquecimiento sin causa, -el quan
tum del resarcimiento estará limitado por el monto que resulte
ser menor, de entre los que correspondan al enriquecimiento
del autor del daño y correlativo empobrecimiento de la víctima:
no podrá exceder del beneficio del autor del acto necesitado, si
el mismo resultó inferior al empobrecimiento de la víctima, o del
monto de este último de ser mayor el enriquecimiento. Este crite
rio entonces, como ya se dijera, traería como consecuencia que la
víctima debería soportar la totalidad del daño, cuando el autor del
acto necesitado no obtenga ningún beneficio o ventaja del mismo.
Con la idea dc la "expropiación privada", aunque quienes la
propician no lo digan, "parece justo de acuerdo al principio que
fundamenta la indemnización —como lo señala Acuña Anzo
rena—, que ella debiera hacerse en igual medida a la del bien
expropiado, pues si lo único que la distingue de la expropiación
por causa de utilidad pública es la naturaleza del interés que la
autoriza, la regla sancionada para ésta de la justa indemnización
(art. 251 1. cód. civ.). entendiéndose por tal no sólo la que con
siste en el precio de la cosa, sino también en el daño, que es la
consecuencia directa c inmediata de la expropiación, rige para
aquélla, con lo que la medida del resarcimiento sería igual a la
del daño producido, es decir, integral"*". Con esta solución
entonces, al imponerse la reparación total del perjuicio, se pon
dría en un mismo pie dc igualdad a quien obra lícitamente y al
que comete un acto ilícito.
Finalmente, con el tercer criterio, el principio de equidad im
pondrá la repartición dc los daños entre el autor del acto nece
sitado y su víctima, atendiéndose a la situación patrimonial de
L. El tema en ¡as Terceras jornadas de derecho civil de Ttt-

cumán. En las Terceras jornadas de derecho civil —realizadas
cn Tucumán desde el 26 al 30 dc setiembre de 1967— el tema
del estado de necesidad despertó el interés de los congresistas.
al punto de haberse presentado catorce ponencias al respecto. El
debate de las ponencias adquirió tal amplitud que pudo llegar
a decirse que las veintitrés personas intervinientes se hicieron oir
en otras tantas opiniones distintas.
El despacho de la Comisión aconsejó que en una eventual re
forma de nuestro código civil se incluyera una norma referente
al estado de necesidad, del tenor siguiente:
"Si alguien se viere constreñido a causar a otro un daño para
evitar un mal mayor indebido c inminente, al que hubiera sido
extraño, le estará permitido hacerlo en la medida de lo indispen
sable. En tal situación, siempre que el riesgo no proviniere del
mismo bien dañado, el agente o el beneficiado, si lo hubiere,
deberá una justa indemnización según las circunstancias del
caso".
Este dictamen fue aprobado, con el agregado de que cuando
el agente no ha actuado en su propio interés sino en el interés
de un tercero, al damnificado debe reconocérsele, a su elección,
una acción contra el agente y otra acción contra el beneficiario.
si lo hubiere, estableciéndose así una responsabilidad convergente
o concurrente m.
tí! 2725 h y El estado de necesidad.... en Estudios. . .. p. 144; Car

dini. Estado de necesidad, cit., p. 70 y sig. Aguiar Arias, Ob. cit, y. II,
pp. 306 y 307; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, cit., v. I,
p. 47 y n. 79.
208 Rafeo Benegas, Patricio f. y Sassot. Rafael, Terceras jornadas dc
derecho civil. Juris. Arg., 1967. v. VI, p. 819 y sigs.
570
capítulo Vil
CLASIFICACIÓN
i
i
¡
SUMARIO: Las obligaciones. Clasificación.— I. Las obligaciones en
cuanto a la naturaleza del vínculo. A. Obligaciones civiles
y naturales. 1!. Obligaciones naturales: a) Antecedentes his
tóricos, bl Metodología, c) Naturaleza, di Caracteres, dife
rencias con las obligaciones civiles y los deberes morales.
el Casos de obligaciones naturales previstos por el código
civil. /) Otros casos de obligaciones, g) Efectos: 1. Pago
de la obligación natural. IV) Noción. 2':) Naturaleza dei
cumplimiento de la obligación natural. 5v) Alcance cíe la
palabra pago empleada por el código. 4?) Pago parcial. 5'.')
Promesa de pago de una obligación natural. 6v) Pago por
consignación. 2. Novación de la obligación natural. 3. Otor
gamiento de garantías. 4. Confirmación. 5. Compensación.
6. Transmisión de las obligaciones naturales. 7. Derecho de
retención. 8. Conclusiones.
Las obligaciones. Clasificación.

Tradicionalmente se clasifican las obligaciones fundándose en
los siguientes elementos y características: la naturaleza del víncu
lo, la naturaleza del objeto, la singularidad o pluralidad de los
sujetos, el grado de autonomía o dependencia, la existencia o in
existencia dc modalidades y la fuente de la cual proceden.
A. En cuanto a la naturaleza del vínculo se las divide en obli
gaciones civiles y naturales.
li. Con relación a la naturaleza del objeto, se las clasilica en
obligaciones dc dar. de hacer y de no hacer. En la doctrina mo
derna, sin embargo, se prefiere tener en cuenta, a los efectos dc
la caracterización de las obligaciones en cuanto a su objeto, la
determinación o indeterminación de la prestación, distinguiéndo
las cu: a) Obligaciones de prestación determinada, que compren
den las de dar cosas ciertas, de hacer y de no hacer, bl Obliga
ciones de prestación indeterminada, que incluyen las obligaciones
573
a) Obligaciones divisibles e indivisibles, b) Obligaciones dc plu
ralidad conjunta y disyunta, el Obligaciones simplemente man
comunadas y obligaciones solidarias.
D. De acuerdo a su autonomía o dependencia se las distingue
en obligaciones principales y obligaciones accesorias.
E. La existencia o inexistencia dc modalidades permite carac
terizarlas en: a) Obligaciones puras o simples, bl Obligaciones .
modales. Las modalidades que pueden afectar a las obligaciones
son: la condición, el plazo y el cargo.
E. Dc acuerdo a su fuente las obligaciones pueden ser: a) Con
tractuales, b) Extracontractuales. c) Legales.
Iniciaremos el estudio de las diferentes clases de obligaciones
cn el orden establecido. Advertimos, eso sí. que lo relacionado
con el análisis de las obligaciones contractuales escapa al ámbi
to de nuestra materia, y se hace en el curso.de Contratos, espe
cialmente reservado a las mismas.
L LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A LA NATURALEZA DEL VÍNCULO
A. Obligaciones civiles y naturales. El artículo 515 del código
civil expresa que "las obligaciones son civiles o meramente na
turales".
Las obligaciones civiles son las que "dan derecho a exigir su
cumplimiento", es decir que cn ellas sus titulares pueden nacer
valer. plenamente, todos sus efectos, que. como hemos dicho en
el capitulo III, se resumen en una palabra: ejecución'.
1 Estos efectos serían, según Roca Sastre, la acción de cumplimiento.
la acción de indemnización por incumplimiento, la acción de resolución o
de anulación, etc. (Ob. cit. v. 1. p. 289).
574
De estas obligaciones civiles nos hemos ocupado en los ca

pítulos precedentes, deteniéndonos en sus efectos, en los derechos
que el acreedor puede ejercer sobre el patrimonio del deudor, y
en los casos en que su incumplimiento es excusable. En reali
dad, toda la teoría general de la obligación se desarrolla tenien
do en mira esta clase de obligaciones, que son las que tienen ma
yor importancia práctica.
'Las obligaciones naturales constituyen en la vida jurídica,
el caso excepcional. Su característica es la de tener efectos muy
limitados y reducidos, en verdad, a la legitimación de los actos
de cumplimiento que el deudor quiera realizar por la sola deci
sión de su voluntad y sin que pueda ser ejercida contra él la co
acción que es normal en las obligaciones civiles. De estas obli
gaciones nos ocuparemos seguidamente.
B. Obligaciones naturales. El código civil las ha definido di
ciendo que son "las que fundadas sólo cn el derecho natural y
en la equidad no confieren acción para exigir su cumplimiento,
pero que cumplidas por el deudor autorizan para retener lo que
se ha dado por razón de ellas" 2.
al Antecedentes históricos. No son muy claros los antecedentes
de estas obligaciones en Roma'.
Algunos autores sostienen que cn el derecho romano primiti
vo no se reconocían otras obligaciones que las fundadas en el
fus civile y amparadas por el derecho de la acción. Este rigo
rismo inicial se habría atemperado cn la época clásica, bajo la
influencia de las corrientes filosóficas y entonces al lado de las
civiles se dio cabida a otras obligaciones fundadas cn la equidad
y el derecho natural (jas gentium). desprovistas de acción, pero
2 Colmo y De GÁSPERI critican a esta definición argumentando que es

una mera caracterización de los efectos de las obligaciones naturales, pero
que no contiene el concepto esencial dc las mismas. Pero ninguno dc
estos dos autores da su propia definición. De Gásperi parece atenerse
a la que da Planiol. (Colmo. Ob. cil.. p. 63. n'.1 81; De Gásperi-More
llo. Ob. cil.. y. II. p. 117, nv 731 y p. 101, nv 712).
5 Peirano Fació. Ob. cil... v. IV. p. 511; Pérez Vives, Ob. cit. v. III.
p. 2. nv 265. Véase sobre este pumo: Moisset di; Espanés, Luis, Las
obligaciones naturales. Estudio histórico. Córdoba. 1970. Imprenta de la
Universidad.
575
Eduardo Helguf.ra. con indiscutible autoridad, ha profun
dizado en esta cuestión: para él en el derecho romano hav que
distinguir entre la obligación natural concebida por los juriscon
sultos de la época clásica y la obligación natural pietatis causa
desenvuelta por el derecho jusdnianeo: 1?) Las obligaciones na
turales de la época clásica, surgen del choque de la filosofía es
toica con las normas del derecho civil. En ellas existe vínculo
jurídico, y tanto es así que podían ser objeto de novación, pacto
de constituía, de garantías reales y personales y en ciertos casos
de compensación. En ese sentido puede decirse que eran exigi
bles. Estas son las obligaciones propiamente naturales, v es ésta
la concepción adoptada por el código civil argentino. 2?) AI la
do de estas obligaciones, se forman las obligaciones pietatis cau- :i
a. impropiamente llamadas obligaciones naturales, en el corpus j
nris, que no son más que deberes de conciencia y cuyo único
fecto es la soluiio retentio. Algunos autores, para distinguirlas
e las obligaciones naturales del derecho clásico, han propuesto
lamarlas oblaciones naturales impropias. Pothier. el codito
.v.I francés, el código alemán yel código suizo de las obligacio- i
cs. se han atenido aeste tipo de obligación natural •'. j
Según Busso, investigaciones recientes han permitido llegar a
a conclusión de que para los juristas clásicos la diferencia entre
blaciones civiles y naturales, no radicaba en la existencia o
aita de acción, sino en el origen histórico de la norma en que sc
undaba el vinculo. Obligaciones naturales eran las del jus nata-
ale y en muchos casos estaban provistas de acción. En cuanto
las relac.ones no ejecutables, se las designaba con el nombre
|M;V»7°¿' 26," í "• PP- ™y ,22' §'93: S-vat-GaLL,, 06. cit,
¡, Vi D280 n- ^T1^' °b- %? V- "' P- *' n? 850: B0RDA- O*-
b a' v IV 1 íj, £1C% °£.C//" V- '' P- 389: Peirano Fac'°-
9 t™ pPP' y.3,2: °E GfcrcM-MoRELu>. Ob. Cit, V. II.
l ™. , .' • C°n,ra dc CSta co"stmcción dc la obligación natural
vTv. p7na :°E CRESCENZI°- citad0 Por ^.RaIo Fac"o Oh
Hklcuera. Eduardo. An. Fae. Der. y Cion. Soc. la Piala, v VII
. »o y sigs.. especialmente pp. 8b. 94, 102. etc.
6
í
de debiium. Mediante interpolaciones posteriores a estos debitum

sc los asimila a las obligaciones naturales y fueron conocidos
con esta última denominación, con ia cual aparecen en la época
justinianea\
Sea lo que fuere, se coincide en general en que, en Roma,
los efectos de las obligaciones naturales eran más amplios de los
que se le confieren en la época moderna: servían de base a un
pago válido, podían ser objeto de novación, de un pacto de cons-
dtuto, de garantizarse con prenda o con hipoteca y en ciertos su
puestos podían dar lugar a la compensación y al derecho de
retención .
bl Metodología. Muy pocos códigos, aparte del nuestro, contie

nen un capítulo especial de este tema. Pueden citarse en tal sen
tido el código de Chile, que sirvió de fuente a Vélez; el uru
guayo; el colombiano; y el ecuatoriano.
Prevalece cn los demás códigos la tendencia a dedicarle un
artículo en el tópico del pago de lo indebido, ya sea establecien
do que no es repetible el pago de una obligación natural (cód.
civ. francés —art. 1235, 2? parte—; cód. civ. italiano de 1866
—art. 1237—; cód. de Bolivia —art. 826—; cód. brasileño —art.
970—), o bien, que no es repetible el pago de una deuda pros
cripta o en cumplimiento de un deber moral (cód. alemán —art.
814—; cód. suizo de las obligaciones —art. 63, 2? parte ; cód.
de Perú—an. 1285—; cód. de México —art. 1894 ); o el
pago dc una deuda prescripta o nula por defecto dc forma (cód.
de Austria —art. 1432—).
c) Naturaleza. En esta materia dc las obligaciones naturales,
en la que las discusiones abundan, uno de los puntos más con
trovertidos es el que se relaciona con la existencia dc vínculo
jurídico cn las mismas.
deber libre, que contradice el propio concepto de obligación
(Giorgianni).
2") La obligación natural vendría a adquirir el carácter de obli
gación cuando el deudor la paga voluntariamente, es decir que
sería un extraño y absurdo ser jurídico que adquiere vida sólo
al convertirse cn cadáver (Giorgi y Carnelutti). Antes de la
solutto no hay una verdadera obligación, sino simplemente un
fenómeno jurídico, que es fuente dc obligaciones desde el mo
mento dc! cumplimiento (Carnelutti).
3?) La obligación natural no responde a nada práctico, es una
quinta rueda cn el derecho, que podría ser eliminada perfecta
mente dc los códigos.
4*') La verdadera naturaleza de esta clase dc obligaciones sería
8 Giorgi. Ob. cil.. pp. 28-30, nos. 32-55; p. 37. nv 59 yp. 55 nv 54- Van
Bemmelen. (citado por Busso y De Gásperi-Morello), Nociones fun
damentales de derecho civil, pp. 159 y 160; Leonhard. citado por LARENZ
lOb. cit. v. I, p. 30. n. 15); Giorgianni. Ob. di., p. 107. n'.' 12- Carne
lutti. Derecho y proceso en la teoría dc las obligaciones, en 'Estudios
de derecho procesal. 1952. v. I. p. 371: Busso, v. III. p. 535 n" 11 y
s._gs.; De Gásperi-Morello. Ob. cit. y. II. p. ,02 v sigs.. nv 714 v n
>• U argumento de que la tragedia de las obligaciones naturales es la
üe nacer en el momento dc morir impresiona, pero no es exacto. Estas
oh igacones tienen en realidad una forma de vida, que no es plena.
vida debilitada al extremo, si se quiere pero vida al fin. Gutiérrez y
González, en esta inclinación de compararlas con las personas, las su-
Ead
bll.dad. Tl'.fS ^ las
del cual i"" S,Ueñ° CataléP'
despierta iC0- P"va^
el deudor <Ie movilidad
para hacerlas morir y
"quesensi-es
por lo demás el destino de toda obligación (Ob. ci,.. p. 775 Véase
Llamiíías. Ob. cit, y. II, p. 20, nv 736.
578
la de constituir vínculos morales pero no jurídicos. Las normas;

legales de irrepetibilidad de lo pagado cn virtud de un funda
mento moral, consagrarían simplemente una regla análoga a la
que impide reclamar la devolución de lo pagado a raíz de una
donación, pero ello no significa la preexistencia dc un vinculo
jurídico (Giorgi) .
5?) La obligación natural es un nombre sonoro que los juris
tas han usado frecuentemente para cubrir contrabando jurídico
(Van Bemmelen)9.
2. La mayor parte de los autores acepta la existencia de carac
terísticas jurídicas en esta clase dc obligaciones, pero no hay-
acuerdo con respecto a sus verdaderos fundamentos:
I") La teoría llamada clásica, representada entre oíros por
Mourlon, Aubry y Rau. Raudry-Lacantinlril y Barde. Ro
ca Sastre, Salvat, Borda, Meza Barros y Peirano Fació (este
último ajustándose a la concepción del código uruguayo) consi
dera que las obligaciones naturales, por su estructura y conteni
do son una simple variante dc las obligaciones civiles. Algunos
hablan dc obligaciones civiles abortadas o degeneradas. Si bien
no están dotadas dc acción, ésta no es la única forma de coercibi-
lidad, y no se puede negar que las llamadas obligaciones natura
les están provistas, por lo menos, de una cobertura o protección
jurídica atenuada, suficiente para definir su carácter jurídico '".
2V) Las teorías modernas sostienen que las obligaciones natu-
9 Véase n. 8.
10 Mourlon, Ob. cil.. y. II. pp. 585 y 584: Rodríguez Arias Busta
mante, La obligación natural, p. 41 y sigs.. Auhry y Rau. Ob. cit. v. IV.
p. 5, nv 297: Baudry-Lacantinerie y Barde, Ob. cit. v. XII, Des obli
rales son deberes de conciencia a los que la ley considera conve

niente asignarles ciertos efectos jurídicos. Sc las ubica en "la
mitad de camino entre el simple deber moral y la obligación
civil" (Mazeaud) o "cn la mitad de camino entre la moral y el
derecho" (Ripert y Boulanger) o "en los confines últimos dc!
derecho, en los límites con la moral" (Pi.anioi.. Riit.rt y Es
mein)11.
3?) Para Pacchioni, la obligación natural sería un caso dc de-
bitum sin "garantía" (schuld sin haftung) o sea dc una deuda
sin responsabilidad; vale decir, una parle, la mitad de una obli
gación civil u.
Nuestro código ha resuelto expresamente el carácter jurídi
co de estas obligaciones, fundándolas en el derecho natural y la
equidad (art. 515) por lo que toda discusión doctrinal acerca de
su existencia como vínculo dc derecho queda al margen, al me
nos dentro del marco de nuestro ordenamiento legal ".
d) Caracteres y diferencias de las obligaciones naturales con res
pecto a las obligaciones civiles y a los deberes morales. Los
caracteres de las obligaciones naturales surgen de la definición
contenida en el artículo 515 y de su nota: 1. Son obligaciones
fundadas cn el derecho natural y la equidad. 2. No confieren
11 Planiol. Ripert y Esmein, Tratado práctico de derecho civil, v.

VII, p. 294, n. 982; Marty. Ob. cit. v. II, pp. 96 y 97: Ripert y Boulan
ger. Ob. cit. y. V, p. 287, nV 1320; Mazeaud. Ob. cit. 1? parte, v. I,
p. 530 y sigs.. nV 562; Iosserand. Ob. cit. t. 2. y. I, p. 573. nv 717; Poig
Brutau, Ob. cit., t. 1, v. II. p. 105 y sigs.; Pérez Vives, Ob. cit, v. III.
p. 12; Rodríguez Arias Bustamante. La obligación natural, p. 56 y
sigs.. y 158 y sigs.; Colmo, Ob. cit. p. 58, nv 75 y p. 61, n'.' 78. Véase
Llamiíías. Ob. cit. v. II, p. 25, nv 758.
12 Pacchioni, Obbligazione. v. I, cap. 1, citado por Busso. Ob. cit. v.
III, p. 340, nv 51 y sigs. y por Roca Sastre, Ob. cit. y. I. pp. 286 y 287.
Para la refutación de esta posición, véase Giorgianni, Ob. cit, p. 114 y
sigs. y p. 165.y sigs. Sobre el concepto de schuld y haftung. véase nuestro
cap. I, n? 8. § 5. Véase Llambías, Ob. dt. v. II. pp. 22 y 25, n? 757;
Rodríguez Arias Bustamante, La obligación natural, p. 97 y sigs.
13 Trigo Represas. F., Deudas de juego y obligaciones naturales. La
Plata, 1965 y An. Fae. Cieñe. Jur. y Soc. Univ. La Plata. 1964. v. XXIII,
p. 440, nV 1. Llamiíías. Ob. cit. y. II, p. 23, ni 739 considera que ésta
es la teoría apropiada.
580
acción para exigir su cumplimiento. 3. Cumplidas voluntaria

mente por el deudor, este carece dc derecho para repetir lo que
hubiera pagado en virtud de ellas ".
Estos caracteres permiten distinguir a estas obligaciones dc
las obligaciones civiles y de los deberes dc conciencia:
I'-1) Sc diferencian de las obligaciones civiles en que éstas con
fieren acción al acreedor, vale decir que. le proporcionan medios-
de ataque, en tanto que las naturales sólo otorgan a! acreedor
una excepción, o sea medios de defensa para impedir que el deu
dor que las hubiera cumplido obtenga la repetición de lo pa
gado '".
2V) Dc los deberes morales sc distinguen cn que éstos consti
tuyen el género; y la obligación natural, la especie. Aunque las
obligaciones naturales reposan sobre un innegable fundamento
moral, no se las puede confundir con aquéllos, porque no a todo
deber moral corresponde una obligación natural. Únicamente en
ciertos casos, que oportunamente veremos, la existencia dc uíi
deber moral sirve de causa a una obligación natural l\
La diferencia aparece netamente hecha por Pothier. Para
él hay tres grupos do obligaciones: 1. Las perfectas o civiles; 2.
14 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. 269, nV 271; Rezzónico. Ob. cit. v.
1. p. 397; Borda, Ob. cit.. v. 1, p. 284, tí: 380. Llamiíías. Ob. cit.. v. II.
pp. 25 y 26. nv 741, quien añade que la obligación natural es por su es
tructura una verdadera obligación, con sujetos, objeto y causa, id. Moi
sset de ESPANÉS. Deber moral y obligación natural, pp. 24 y 47. LEÓN,
Pedro. Ob. cit. v. I. p. 116.
15 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. 269, nv 272.
16 Busso. Ob. cit.. y. II!. p. 346. nv 106; Mazeaud. Ob. cil.. ]•: pane.
\. I. p. 551, n? 562. Llambías, Ob. cit. y. II. p. 56. n" 764. Sobre la di
las naturales y 3, las imperfectas. Desde el punto dc vista que

nos ocupa, nos interesan sólo las dos últimas. Las obligaciones
naturales, según Pothier, dan al acreedor, sino en el fuero exte
rior al menos en el fuero dc la conciencia, el derecho dc exigir
su cumplimiento. Las obligaciones impcrlectas son aquéllas dc
que sólo se da cuenta ante Dios, como ocurre con el deber de
dar limosna dc lo superfino ' . Dc acuerdo a esta discriminación
hecha por Pothier, es posible determinar qué tipo de deberes
morales pueden asumir el carácter dc una obligación natural.
De los deberes morales, según Polacco y Busso, pueden llegar
a constituir obligaciones naturales, los que corresponden a algu
no dc los grandes principios dc justicia (el dar a cada uno lo
suyo)''. Así ocurre con el pago dc una obligación prescripta. cn
cuyo caso el deudor da al acreedor algo que si éste no puede
reclamar coercitivamente, no quiere decir que no le pertenez
ca ". En esta clase dc deberes morales, opina Salvat que hay
un vínculo jurídico aunque debilitado :". Los otros deberes mo
rales —aquéllos dc los cuales según Pothier sólo a Dios le
incumbe exigirnos cuenta, como el deber dc hacer caridad con
los pobres— no sc lundan cn oí principio del sum cuique tribuere
sino en el precepto exclusivamente moral que nos manda amar
al prójimo. En el cumplimiento dc un deber dc esta naturaleza
se da algo que es propio dc quien lo da, y no de quien lo recibe :i.
Esta clase dc deberes morales corresponde cn la denominación
lamo corresponde aceptar que es un acto jurídico, aunque no puede ca

lificárselo dc "a título oneroso" ni dc "a título gratuito". El cumplimien
to de un deber moral no es una donación, pero es —sin duda— una li
beralidad. Concluyen aconsejando que sobre estas dos figuras, se legisle
separadamente, úc acuerdo' a sus distintas características.
17 Pothier, Oh. cu., p. 7. ir? 1 y pp. 105 y 106, nos. 175-175: Busso.
Ob. cit. y. III. p. 547. ir' 110. Li.amiu'as. Ob. cit., v. II, p. 16. nv 732 v
n. 90.
18 Polacco. Le obbigazione ncl diritto civile italiano, p. 119, citado por

Colmo, Ob. cit.. p. 58; Busso, v. III. p. 347. nv 113.
19 Busso, Ob. di., v. lll. p. 347. ir,' 115.
20 Sai.vat-Gm.li. Ob. cit. v. 1, p. 270. nv 273.
21 Busso. Ob. cit. v. lll. p. 517. ir. 115.
582
de Pothier a las obligaciones imperfectas. En ellos —según

Salvat— no hay vínculo alguno".
En la doctrina j la jurisprudencia francesa la determinación
dc cuales deberes morales pueden dar lugar a una obligación
natural, ha sido hecha sobre la base dc dos criterios- 1?) Un
criterio objetivo, social, indagando si en el medio social, la opi
nión común, estima que un deber moral determinado puede re
vestir el carácter dc obligación natural. 2V) Un criterio subjetivo
individual, consistente en el sentimiento personal de considerarse
obligado al cumplimiento :'.
Cuando en los códigos modernos (alemán —art. 814 ; sui
zo dc las obligaciones —art. 65—; del Perú —art. 1285—; de-
México —art. 1894—) sc dispone la irrepetibilidad dc lo pagado
en virtud dc un deber moral, esta expresión está lomada cn el
sentido restringido dc los deberes morales que corresponden a
los criterios enunciados precedentemente (obligaciones naturales
en la clasificación dc Pothier), y no cn el sentido amplio de
deber moral, fundado exclusivamente cn principios éticos, de los
cuales sc da cuenta sólo a Dios y que cn la terminología dc
Pothier se llaman obligaciones Imperfectas 3\
Las consecuencias dc esta diferencia entre obligaciones natu
rales y deberes morales, lata sensu, tiene repercusiones cn cuanto
a la naturaleza del cumplimiento dc unas votras: el cumplimien
to dc una obligación natural, es un verdadero pago: el dc un
deber puramente moral, es una liberalidad -\
22 Salvat-Galli. Ob. cil.. v. I. p. 272. nv 274.

25 Mazeaud. Ob. cit.. \-: parte, v. 1. p. 551. nv 362: Josserand. Ob di
I- 2. y. I. p. 574. nv 718; Marty. Ob. cit.. v. II, p. 99.
e) Casos de obligaciones naturales previstos por el código civil.

Nuestro código ha enumerado únicamente algunos casos de obli
gaciones naturales. Ha surgido, entonces, una primera dificultad:
¿se trata de una enumeración taxativa o enunciativa?
1. Machado, Colmo, Salvat-Galli. Busso, Rezzónico. Bor
da. Salas, De Gásperi-Morello, Trigo Represas. Llambías.
León, Moisset de Espanés y Solari Brumana —opinión
que compartimos— consideran que el artículo 515 hace una
ejemplificación y no una delimitación, por lo que debe inter
pretarse qué hay otros casos de obligaciones naturales, ademas
de los incluidos cn el referido artículo 2b.
2. Peirano Fació, comentando el artículo 1442 del código
civil uruguayo y Claro Solar, haciendo lo propio con el artícu
lo 1470 del código de Chile •—similares a nuestro artículo 515—
1e asignan a la enumeración, carácter taxativo. Aquel autor se
funda, para ello, en que el régimen de la obligación natural es
de excepción, y por lo tanto las normas que lo establecen deben
juzgarse estrictamente27.
Pasamos a examinar los casos enunciados por nuestro códi
go, y veremos luego las demás situaciones que han sido juzgadas
como que corresponden a esta figura jurídica.
1?) El código, en su redacción originaria, empezaba el' trata
miento enumerativo de los supuestos de obligaciones naturales,
con el concerniente a las contraídas por personas que tienen
26 Machado, Ob. cit.. v. II. p. 185. nota al art. 515: Colmo. Ob. cit..
p. 64, nv 85: Lafaille. Ob. cit.. v. II. p. 11, n? 855; Salvat-Galli, Ob.
cit.. v. I. p. 281 y sigs. nos. 289 y 289a; Busso. Ob. cit.. v. III, p. 550,
tv: 135: Rezzónico. Ob. cit.. v. I, p. 401; Borda. Ob. cit.. v. I. p. 288, n?
386; Salas. Ob. cit., v. I. p. 328, art. 515. n? 1; De Gásperi-Morei lo.
Ob. cit.. v. II, p. 118, n. 42a; Trigo Represas, trabajo citado, p. 442; So
lari Brumana. Debe suprimirse el artículo 2056 del código civil, Rev. Jus,
v. VIH. p. 129. n. 36; véanse fallos en Juris. Arg., v. 47. p. 465 y 49, p.
399. Llambías, Ob. cit.: y. II, p. 45, n? 755. León. Pedro, Obligaciones
natufules y deberes morales, en Cuadernos de los Institutos de derecho ci
vil. Córdoba. 1957, v. II, p. 9. cit. por Moisset de Espanés. Las obliga
ciones naturales en el derecho civil argentino. Córdoba. 1967. pp. 19 y 20.
27 Peirano Fació, Ob. cit.. v. IV. pp. 528-329; Claro Solar. Explica-
dones del derecho civil chileno y comparado, v. X. n? 24.
584
suficiente juicio y discernimiento, pero son, sin embargo, inca

paces por derecho para obligarse: y ponía como ejemplo el de
la mujer casada, cn los actos en que necesita autorización mari
tal, y el de los menores adultos.
El decreto-ley 17.7! 1/68 ha eliminado lisa y llanamente este
inciso. Se ha hecho prevalecer la opinión dc Borda que —en
contra de una doctrina casi universal— no veía aquí obligación
natural alguna, sino simplemente un acto nulo susceptible de
confirmación cuando el menor, llegado a la mayoría de' edad.
pagaba la deuda M,
Dc todos modos y como el carácter" de la enumeración del
artículo 515 —ya lo hemos dicho— no es laxativa sino mera
mente enunciativa, siempre le quedará a quienes adviertan cn
esta hipótesis un caso de obligación natural, el derecho de con
siderarla entre las no incluidas expresamente por la ley N.
Por este motivo, y, además, como elemento ilustrativo, nos
ha parecido conveniente transcribir el comentario que nos ha
bía merecido el suprimido inciso IV del artículo 515. no sin
antes poner de relieve que el ejemplo de la mujer casada, expre
sadoen el mismo, ha perdido toda razón dc ser, pues cn el decreto-
ley 17.711/68, artículo 5, se ha conferido a ésta plena capaci
dad, en los siguientes términos: "La mujer mayor dc edad,
cualquiera que sea su estado, tiene plena capacidad civil". Que
darían, pues, como únicos casos posibles, cn esta clase dc obli
gaciones naturales referidas a los actos de incapaces con discer
nimiento, los que corresponden a los menores adultos y a los
dementes en intervalos lúcidos.
Nuestra exégesis al derogado inciso 1'.' del artículo 515, era
la siguiente:
sis, es que se trate de obligaciones contraídas por personas
que tengan suficiente juicio y discernimiento. Por no reu
nir esta exigencia no serían, pues, obligaciones naturales, las
contraídas por menores impúberes ni por dementes ".
En segundo lugar el artículo se refiere a que esa per
sona dotada de suficiente juicio y discernimiento sea inca
paz por derecho para obligarse, y para mayor claridad
proporciona dos ejemplos: la mujer casada, en los casos en
que necesita autorización del marido, y el menor adulto.
La doctrina agrega el caso del demente que contrata en
un intervalo lúcido. Veamos estos supuestos:
Mujer casada. La ley 11.557 ha ampliado considerable
mente la capacidad de la mujer casada para realizar ac
tos jurídicos sin necesidad de autorización marital. La po
sibilidad de que existan obligaciones naturales, a conse
cuencia de actos de una mujer casada ha quedado limitada,
pues, a los pocos casos en que ella debe contar, aún, con
la venia del marido y que según la doctrina, son los si
guientes: Actos gratuitos de disposición de bienes propios.
Repudiación de herencias. Aceptación de herencias pura y
simplemente. Gestión de negocios ajenos. Constitución dc
prenda. Constitución de depósito. Otorgamiento de fian
za. Contrato de renta vitalicia. Participación dc socieda
des civiles y comerciales \
Machado. Ob. cit.. v. II, p. 180. nota al art. 515: Llerena. Ob.
t.. v. II, p. 429. comentario al arl. 515. nv 2; Rezzónico. Ob. cit.. v. I.
598: Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. 275. nv 279: Llambías, Parte ge
ral, v. I. pp. 459 y 440. nv 654: Busso. v. III. p. 551. n? 142: Pfirano
ció. Ob. cit.. v. IV. p. 355. En contra, sosteniendo que la obligación
ntraída por un menor impúber es natural: Segovia, Ob. cit.. v. I, p. 128.
1; Borda. Ob. cit.. v. I. p. 285, n? 581; Llambías, Ob. cit.. y. 11. p.
. nv 743; Guastavinü, Ob. cit., v. IV. p. 276. n? 363. Esta última es la
inión de Savigny, quien ha tratado ampliamente la discusión existente
el derecho romano: Le droit des obligations. v. I. p. 75 y sigs.. nv 5.
10.
Ri'.bora. |uan Carlos. Instituciones de la familia, v. II. pp. 50S y
gs.. nos. 13-15: Llambías. J. (.. Parte general, v. L p. 570. nv 835.
6
Menor adulto. Sc trata dc las obligaciones contraídas

por menores que han cumplido catorce años y no han lle
gado aún a la mayoría de edad (art. 127, cód. civ.). Si el
menor adulto se hubiera emancipado, los actos jurídicos
que celebrara dentro de las facultades que le reconoce la
ley, darían lugar a obligaciones civiles (arts. 155-13.5, cód.
civ.). Serían naturales, en cambio, las derivadas de actos
para los cuales el código no le reconoce capacidad, y que
hubieran sido concertados sin la autorización debida.
Dementes en intervalos lúcidos. No hay acuerdo en lo que
se relaciona a las obligaciones contraídas en intervalos lú
cidos, por dementes declarados o por dementes aún no de
clarados tales en juicio.
Segovia. Guastavinü, Salvat, Busso, Rezzónico.
Moisset de Espanés y Llambías se inclinan en el sentido
de que la obligación contraída en un intervalo lúcido, por
un demente declarado tal en juicio, es una obligación na
tural. En cambio, la contraída en esas condiciones, por
un demente aún no declarado, es una obligación civil <:.
Machado, Llerena y Lai-aille, opinan que el de
mente declarado tal en juicio no puede contraer, en ningún
momento, ni siquiera obligaciones naturales ".
Por nuestra parte pensamos que si un demente decla
rado lal en juicio, después de recobrar plenamente su capa
cidad, como lo exige el artículo 516 de! código (y por
32 Segovia, Ob. cit.. p. 128. nv 1; Guastavinü, Ob. cit.. v. IV. pp. 275
y 276. nv 363; Sai.vat-Gai.li. Ob. cil.. v. I. p, 275. nv 279. n. 15: Busso,
Ob. cit.. v. lll, p. 351. nv 140: Rezzónico. v. 1. p. 398; véase Baudry-
Lacantinerie y Barde. Ob. cit, v. XII, Des obligations. II, p. 67b.
n': 1660. Moissi-:t di; Espanés. Las obligaciones naturales en el derecho
civil argentino, p. 22. y agrega entre otros casos de esta obligación natu
ral, los actos del menor emancipado cuando obra fuera de los límites
de la capacidad que ha adquirido. Llamiíías. Ob. cit. v. 11. pp. 29 y
30, n. 35. que agrega a su vez otros casos correspondientes al derogado
inciso 1 del artículo 515, tales como los actos de los incapaces de derecho.
33 Machado, Ob. cit.. v. II. pp. 180 y 181, nota al an. 515: Llerena.
Ob. cit. y. 11, p. 429, art. 515. nv 2; LAFAILLE, Ob. cit.. v. 11. p. 15. n'.1
. 857. /';/ fine; Llamiíías considera que el acto del demente no declarado,
celebrado en un intervalo lúcido, es plenamente eficaz (Parte general.
v. I. p. 478. tí! 7 14).
587
necesidad de que se declare judicialmente su nulidad. De I
tal parecer es, en el derecho chileno. Meza Barros H.
-•-.a
Iosserand, Machado. Segovia, Llerena, Salvat,
Galli. Lafaille, Colmo. Peirano Fació, Busso. De
Gásperi-Morello y Rezzónico, juzgan que la obligación
contraída por personas incapaces con discernimiento, es na M
tura! a partir del momento en que se declara su nulidad
por sentencia firme'5.
Es esta última la opinión adecuada. Tratándose, como
se ¡rata, de una obligación que adolece de una nulidad
relativa, tal nulidad no puede ser declarada de oficio por
el juez, de manera que en tanto que el interesado no la
oponga y se dicte el respectivo pronunciamiento judicial,
la obligación es civil y puede ser objeto de una confirma
ción expresa o tácita que haga desaparecer el vicio que la
enerva (arts. 1048 y 1058, cód. civ.).
En cuanto a la afirmación de Guastavino relativa a
que declarada la nulidad no subsiste ni siquiera el víncu-
34 Guastavinü. Ob. cit.. y. IV. p. 273 y sigs., nos. 565 v 564: Meza
Barros, Ob. cit. p. 52. nV 58; Llambías, Ob. cit. v. II, pp. 32 y 33
n? 746: Moisset de Espanés. Las obligaciones naturales a, el derecho'
civil argentino, p. 23 y sigs.. donde se hace una amplia refutación a la
doctrina contraria.
35 Iosserand. Ob. cit.. t. 2. v. I, p. 569, nv 713; Segovia. Ob. cit,
v. I, p. 127. n" 1; Llerena, Ob. cit. v. 11, p. 429: Machado. Ob. cit. v.
II. p. 180. nota al art. 515: Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 273. n? 278;
Lafaille. Ob. cit. v. 11, p. 12. nv 857; Colmo, p. 64. n'.' 82: Pf.ir\nc¡
Fació, Ob. cit. y. IV, pp. 534-535: Busso. Ob. cit.. v. lll, p. 352. nV 153
y sigs.; Dl Gásperi-Morello, Ob. cit.. v. II. p. 119. nv 732. nv 43;
Rezzónico. Ob. cit. v. I. pp. 598 y 399.
J3
588
lo natural —como bien refuta Busso-— no es exacta, pues

la razón de ser de la teoría de las obligaciones naturales
tiende justamente a rectificar los efectos dc esa declaración
de nulidad K.
2") Después de la reforma del código civil, los casos dc obli
gaciones naturales legislados en el artículo 515. son los siguien-"
tes: a') "Las obligaciones que principian por ser obligaciones
civiles y que se hallan extinguidas por la prescripción" (art. 515.
inc. 2).
La extinción de las acciones por la prescripción —como he
mos de verlo en su momento—• tiene un fundamento de prefe
rente interés público. Se tiende, con ella, a dar la seguridad
dc que en un determinado instante, en esta materia obligacio
nal, se queda liberado de la persecución en justicia, aunque no
se pueda justificar que la deuda se halla extinguida por los me
dios normales que producen ese efecto. La prescripción llena
así una imprescindible necesidad de orden, tranquilidad y segu
ridad social. Pero- si a pesar de ello, el deudor paga una obli
gación prescripta, obedeciendo a imperativos íntimos, el legis
lador ve en esa actitud el sometimiento a una obligación natura!
y no una liberalidad r.
¿Desde cuándo es natural la obligación aludida en esta nor
ma legal? Se repite aquí la misma discusión que en el caso
anterior.
Prevalece en doctrina la interpretación de que la obligación
alcanzada por la prescripción, sólo adquiere el carácter de na
tural después de la sentencia que admite esta defensa3*.
36 Busso, Ob. cil., v. III, p. 352, nv 154.

37 Lafaille, Ob. cit.. v. II, p. 13. nV 858: Salvat-Galli, Ob. cit,
v. I. pp. 275 y 276. nV 281; Roca Sastre, Ob. cit. v. I. p. 290; Rodríguez
Arias Bustamante, La obligación natural, p. 78 y sigs.
38 Enneccerus-Lehmann. Ob. cit. t. 2, v. I, p. 14, § 3; Josserand.
Ob. cit, t. 2, v. I, p. 568, nv 713; Machado, Ob. cit. V. II. p. 180, nota
al art. 515; Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, p. 276, nv 281a: Busso, Ob.
cit, y. III, p. 354, nos. 164 y 167: Peirano Fació, Ob. cit. v. IV, p. 338;
Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 599; Ripert y Boulamger, Ob. cit, v. V,
p. 291, nV 1328; Colín y Capitant. Ob. cit, v. III. p. 119; Juris. Arg-
1949, v. III, p. 475 con un excelente voto del doctor Safontás. cn el
que se trata ampliamente la cuestión: León, Pedro, Ob. cit. v. I, p. 100.
589
dero si la prescripción operara sus efectos de pleno derecho.
Pero como no es así (art. 5964. cód. civ.). y es menester en
cambio que sea opuesta por el obligado, sin que los jueces pue
dan declararla dc oficio, va dc suyo que mientras no se oponga
tal defensa, la obligación es perfectamente civil y el acreedor
ticne acción para demandar su cumplimiento. Ante tal deman
da, el deudor tiene a su favor la excepción de prescripción, pero,
en tanto no la haga valer, esta no surte efecto extintivo alguno.
Y si se omitiera tal defensa, y la sentencia que se dictara a
favor del acreedor quedara firme, el crédito quedaría revestido
de una total plenitud. Nos parece evidente, entonces, que en la
hipótesis que estamos analizando, la obligación puede ser con
siderada como natural, únicamente después de que la prescrip
ción sea opuesta y admitida por sentencia judicial4'. Es. por
otra parte, la opinión de Vélez, en la nota al artículo 515, cuan
do dice: "Hay obligaciones que han comenzado por ser obliga
ciones civiles, pero contra el ejercicio de ellas el deudor ha
Segun Llamiíías. este autor, en un artículo publicado en Cuadernos de
los institutos de derecho civil de Córdoba. 1957, v. II. p. 16. había sos
tenido una posición intermedia: la obligación pasa a ser natural, desde
el momento cn que el deudor opone la prescripción.
39 luris. Arg.. v. 56. p. 210; v. 59. p. 998; 1942. v. (1. p. 702: La Ley.
v. 4 p. 834. En igual sentido Borda. Ob. cit. y. 1, p. 286 nv 382- en
Chile. Claro Solar. Ob. cit. v. V. nv 4tí: Meza Barros. Ob. cil p 56
nv 64. f •
40 Llambías. Ob. cit. v. II, Pp. 36 y 37. nv 748; Moisset de Espanés
Las obligaciones naturales en d derecho civil argentino, pp. 32 a 56.
41 Galli. en Salvat. Ob. cit. v. I. p. 276. nv 281a: Rezzónico Ob
cit. y. I. p. 599; Busso. Ob. cit. v. III, p. 354, nv 164.
590
adquirido una sentencia que las declara inadmisibles, porque

están prescriptas'".
b'j "Las que proceden de actos jurídicos a los cuales faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos ci
viles; como es la obligación de pagar un legado dejado en un
testamento al cual faltan formas sustanciales" (art. 515, inc. 5).
Las formas a que alude la ley en esta hipótesis son las que
se requieren ad solemnitalem. Si se tratara sólo de la omisión
«.le formas ad probationem el artículo no sería aplicable y la
obligación, en tal circunstancia, sería perfectamente civil. Las
partes podrían tener mayores o menores dificultades para pro
bar la existencia del acto, pero ello no desvirtuaría su carácter
ni lo privaría de acción"42.
Este inciso 5 del artículo 515 trae un ejemplo: el legado
dejado en un testamento al cual faltan las formas sustanciales.
En efecto, las formas exigidas en materia dc testamentos lo son
ad solemnitalem y no ad probationem. En consecuencia, su falta
acarrea la nulidad del acto, pero si a pesar de ello el heredero
paga el legado, influenciado por los dictados de su conciencia,
la ley califica esa conducta juzgándola como el acatamiento a
un vínculo natural 4\
La doctrina ha encontrado otra situación similar en las do
naciones hechas sin observar las formalidades que ad solemnita
lem exige la ley. Si a pesar de ello el donante cumple la dona
ción, lo hace dentro del ámbito de las obligaciones naturales **.
Hay discusión, cn doctrina, acerca de si la hipótesis que
estamos examinando se refiere a los actos jurídicos unilaterales
y bilaterales, o sólo a los unilaterales. De la primera opinión
son Claro Solar y Meza Barros. De la segunda, Alessan-
42 Lafaille. Ob. cit. v. II. p. 13, nv 859; Salvat-Galli. Ob. cit. v. I,

p. 279, nv 286; Busso. Ob. cit, v. III, p. 356, nv 181.
45 Lafaille, Ob. cit. v. II. p. 13, n° 859: Salvat-Galli. Ob. cit.. v, I,
p. 279, nv 285; Busso, Ob. cit.. v. III, p. 355, nos. 176-178.
44 Llerena, Ob. cit.. v. II, p. 430. nv 4; Salvat-Galli, Ob. cit. v. I,
p. 279, nv 285; Busso. Ob. cit. v. III, p. 356, nV 181; De Gásperi-
Morello, Ob. cit.. y. II, p. 127. nv 735. in fine; Rezzónico, Ob. cit, v. I,
p. 399: Borda. Ob. cit.. v. I. p. 287, nv 383: León. Pedro. Ob. cit, v.
I. p. 103.
591
mu y Peirano FACIÓ4". Por nuestra parte nos adherimos a

aquéllos, basándonos en que si la ley no distingue, no tenemos
nosotros por qué distinguir.
Surge, también aquí, la pregunta tendiente a saber desde
cuándo estas obligaciones revisten el carácter de naturales. La
respuesta no ofrece dudas. Los actos que no reúnen las forma
lidades exigidas ad solemnitatem están viciados dc nulidad abso
luta (art. 1044) y por lo tanto no es menester que sea invocada
por el interesado ni que medie declaración judicial de nulidad.
la que. por lo .demás, puede ser pronunciada dc oficio por el
juez. El acto que se encuentra cn estas condiciones no puede
ser, tampoco, objeto dc confirmación (art. 1047). En conse
cuencia, este defecto formal impide ab inido el nacimiento de
obligaciones civiles y hace que el cumplimiento que el deudor
realice, responda a un vínculo que ha sido natural desde su
origen 4S.
c') "Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de
prueba o cuando el pleito sc ha perdido por error o malicia del
juez" (art. 515. inc. 4).
El principio de la seguridad jurídica exige que los litigios
judiciales terminen definitivamente en un determinado momento,
y que sc revista de la máxima característica de certeza a lo que
en ellos resuelvan los órganos jurisdiccionales. A esto tiende
el principio dc la cosa juzgada: res judicata pro vertíate habetur.
Cuando en un proceso se ha llegado a ese estado de senten
cia firme, cesa toda posibilidad procesal de discusión al res
pecto. Pero si la cosa juzgada es un medio indispensable dc
seguridad jurídica, nunca sc ha pretendido que seauna garan
tía de infalibilidad; y si el obligado —a pesar de haber obtenido
una sentencia definitiva que lo libera de la obligación y le ase-
45 Peirano Fació, Ob. cit. v. IV, p. 556; Claro Solar. Ob. cit.. v. X.
nv 54; Meza Barros, Ob. cit. pp. 54 y 55, nv 61; Alessandri, Apuntes
de sus clases, 1939, pp. 41 y 42.
46 Salvat-Galli. Ob. cit, v. I, p. 280. nv 286a; Busso. Ob. cit. v. III.
p. 356, nv 18&; Rezzónico, Ob. cit. v. I, p. 399; Peirano Fació, cn cam
bio, piensa que recién después dc dictarse sentencia firme se da cn este
caso la obligación natural (Ob. cit. y. IV. pp. 336 y 537).
592
gura una posición jurídica inconmovible, pero no la tranquili

dad de su conciencia— paga ia obligación, tal conducta no
podría ser indiferente a la ley, la que se decide por legitimar
los efectos de ese pago considerándolo como el acatamiento a
un vínculo natural ':.
El inciso 4 del artículo 515 habla de falta de prueba o de
error o malicia del juez. Esta última expresión ha preocupado
a los autores y algunos de ellos se han planteado la duda acerca
de si para que la situación prevista se configure es necesario
que el acreedor pruebe que en el fallo liberatorio hubo error
0.malicia del juez y hasta se ha insinuado si no sería preciso
que se promoviera un nuevo pleito para demostrar tales circuns
tancias, y además que sc pudiera poner en movimiento, previa
mente, el mecanismo del juicio político contra el juez que dictó
al fallo *. La solución que más conforma, sin embargo, es la
que ha optado por el camino más simple: no es necesario que
se pruebe la concurrencia dc error o malicia del juzgador- el
solo hecho dc que el deudor pague una deuda de la cual había
sido liberado por pronunciamiento judicial, permite suponer que
concurre alguno dc los supuestos previstos cn la norma que esta
mos examinando *".
di "Las que sc derivan dc tina convención que reúne las con

diciones generales requeridas en materia dc contratos, pero a
las cuales la ley. por razones de utilidad social, les ha negado
toda acción, (ales las deudas de juego" (art. 515. ¡nc 5).
Es conveniente determinar, ante todo, a qué deudas de juego
alude el artículo. Hay doctrina pacifica en el sentido de que no
se refiere aquí a los juegos lícitos, o sea los comprendidos en ci
artículo 2055 del código civil: "juegos que provengan de ejer
cicios de fuerza, destreza de armas, corridas y dc otros juegos
a alguna ley o reglamento de policía". Las obligaciones que de

rivan dc esta clase dc juegos lícitos, son obligaciones civiles y
por lo tanto exigibles coercitivamente, con la única salvedad de
que en esla materia el código faculta al juez para moderar el
monto de lo apostado, si así lo exige el estado de fortuna del obli
gado (arl. 2056. cód. civ.) M.
Según un importante sector doctrinario, el inciso 5 del articu
lo 515 sería aplicable a las obligaciones derivadas dc juegos
prohibidos. Si a pesar de esta circunstancia, el jugador perdido
so efectúa el pago, sc entiende que cumple una deuda de honor
y por consiguiente está sujeto a un vínculo natural "'.
Por nuestra parte nos inclinamos en el sentido de que cn ma
teria de juegos y las obligaciones que de ellos resultan hay que
hacer una triple distinción: 1) Los juegos lícitos, que según el
artículo 2055 del código civil son los que provienen de ejercicios
dc fuerza, destreza de armas, corridas y otros semejantes, con
tal que no haya habido contravención a alguna ley o reglamento
de policía. Estos juegos tutelados (o ejecutables) dan origen a
una obligación contractual perfecta y por ende son fuente de obli
gaciones civiles con la limitación deí artículo 2056 ya recorda-
"do ~:. 2) Los juegos tolerados (no prohibidos), que no están
reprimidos civil ni penalmente, pero tampoco cuentan con la ple
na protección otorgada por la ley. desde que carecen de acción
para exigir su cumplimiento y no tienen olio efecto civil que
la solutio retentio (arts. 515. inc. 5 v 2065, cód. civ.). Dentro
50 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p, 280. nv 288: Busso. Ob. cit.. \. lll,

p. 558. nV 205: Peirano Fació. Ob. cit.. v. IV. p. 540: Trigo Represas.
trabajo citado, p. 444. nv 3: para Solari Brumana no se justifica esta
distinción que hace la ley: "o se niega acción' en toda clase de juegos o
se la concede en todos los casos" (véase su artículo: Debe suprimirse el
artículo 2056 del código civil, en Rcv. |us. v. VIH. p. 144).
51 Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I. p. 280. nv 288-, Busso. Ob. cit .. lll.
p. 559. nv 206 y sigs: León. Ob. cit.. p. 106: Moisset de Fspanés. Trab.
cil.. p. 58.
52 Trigo Represas, trabajo citado, p. 455. n" 4; Rodríguez Arms Bus-
i amante, Lu obligación natural, p. 55 ', sigs.; Peirano Fació. \. IV
p. 540. Sobre la facultad que el art. 2056 confiere a los 'meces, véase
Solari Bri \i\\\. trabajo citado en Rev. |us, \. VIII. p. lll' v sigs.
594
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•oblaciones naturales \£% **$ £. nuesr,egls,a-
^ °X
bído' Bs;nA!-)" ;'Cu£,ndo med* unción penal del juego prohi-
ch ci^- T HKDEMANÍ- C,h' d°be Pr°duCÍr Uníl cons¿^«-
nena e;/dl°/°frat° *, jUCg° C°nCCrtado dentro deI '"arco
Se"od, v HL, ,PUn^.dC
de toda e.xigib.Iidad jurídica, VÍSUl
sino que
JUn'desÍC°sencillamente P«vado
civil l1ú só,° nulo"*
Ysi en esta clase de juegos no se admite la repetición dc lo pa
gado no es porque lo haya sido en virtud de una obligación na-
-al sino por aplicación dc. principio nenio attditJpopríalt
tltrpitudenent altegans (arts. 794, 795 y2065. cód civ ) L,
Uiacon, desde el punto de vista de los efectos parecería ser h
:S7 S? °-obligación natura, se niega la Repetición * ,o
pagado. Sin embargo existe una apreciable diferencia en cuanto
al régimen que rige la soluto retado en uno votro supuesto
En los juegos tolerados, que son los que dan origen a obligado-.
55 Trigo Represas, trabajo citado, p. 455. tí: 4: Peirano Fació. Ob. cit
v. IV. p. >40. quien califica a esta clase dc juegos como intermedios.
54 Hedemann. Ob. ci,.. v. III. p. 575: ídem, D,. Ruggiero. Roberto.
Iligamento d, debito da gioco e deposito preventivo dcllu posta, en Riv
ncs naturales, el pago voluntario es irrepetible (art. 51b. cód.

civ.). En cambio, el pago de una deuda dc juego prohibido sólo
sería irrepetible si hubiese mediado torpeza del solvens (art. 795.
cód. civ.). Si no hubiera mediado torpeza del reclamante (ver
bigracia si por error de hecho o dc derecho —art. 784. cód.
civ.— creyó que había apostado en juego lícito o no prohibido)
la repetición procedería ".
Las obligaciones naturales que surgen de los juegos aludi
dos en el artículo 515, inciso 5. tienen, según la doctrina predo
minante, sus efectos más limitados que las obligaciones natura
les cn general. El único efecto que se les reconoce es el de la
irrcpctibilidad de lo que se hubiera pagado cn efectivo. No pue
den por lo tanto ser documentadas, ni novadas, ni garantizadas,
etcétera. Se sostiene que ésta es la interpretación que fluye de-
Ios artículos 666, 2057. 2058 y 2059 dc nuestro código y de la
nota dc VÉLEZ al artículo 5 15 '".
Ls evidente el disfavor con que un importante sector doctri
nario se pronuncia acerca de la inclusión de las deudas de jue
go en esta categoría dc obligaciones *'. Igual inclinación se ad
vierte en la mayoría de los códigos "f. Se entiende que la ilici-
55 TliíGo Represxs. trabajo citado, p 455: S.-UAAT-AcliSV \NZORI-NA.

Trai. dc der. civ. arg.. Fuente de las obligaciones. Contratos. Edit. 1¡
pogr. .Edil. arg.. 1957. \. 111. p. 318. nv 2128. n. 12. con cita de la>
opiniones dc \'u\ i. Guu.i.ol'ard, Baudry-Lacantinerie, etc.
56 Zuimriai. Ob. ci].-. \. lll. p. 545. tí! 525. n.'lO: Aciim \ R\c.
Oh. cit.. y. IV. p. 12. § 297: Colmo. Ob. cit.. pp. 69 y 70. n: 87: Di:
Gáspi Ki-MoREi.i.o, Ob. cit. v. II. p. 128. nv 756. En coima de esia
posición. Trigo Repulsas, trabajo citado, p. 457. nv 6. para quien los
efectos de las obligaciones naturales contempladas por el inc. 5 del arl.
515 no se diferencian de los que producen las demás obligaciones na
turales.
57 Duranton. Ob. cit.. v. X. p. 583. nv 370; I'i.aniol. Ripert y

ESMEIN. 'tratado práctico, v. VII. p. 302. nV 989; Lafaille. Ob. cit., v.
II. p. 9. ir: 850. in fine y p. 14, nv 861: Colmo, Ob. cit. p. 70. nv 87.
in ¡inc; Dfc GÁSPERI-MORELLO. Ob. cit.. v. II. p. 129. nv 736, í»i fine;
Enneccerus-Lehmann. Ob. cit. t. 2. v. I. p. 14, nv 4b. § 3: Marty.
Ob. di.. \. II, p. 96: Rodríguez Arias Bustamante. La obligación
natural, p. 45 y sigs.
58 Código de Chile, arl. 1470: Ecuador, an. 1460: Colombia, art. 1527;
596
tud de la causa no permite equiparar estas actividades con 'as

que originan deberes morales o dc conciencia o situaciones dc
equidad.
Por el contrario, el temperamento propicio a dicha inclusión
tiene su ilustre defensor cn Pothier. para quien el que juega
y pierde se encuentra obligado en conciencia a pagar su deu
da ™. Lo han seguido Aubry y Ral, Larombiére, Colín y Ca
pitant, Josserand, Mazeaud, Larenz, Galli, Llambías y
Busso". Algunos de ellos, para arribar a esta solución, recuer
dan la máxima corriente de que las deudas de juego son deudas
de honor, con lo que parecería querer distinguírselas con espe
ciales atributos honoríficos que no concurrirían en las demás.
Tanto más inaceptable nos parece esta posición, si se tiene en
cuenta que estos autores no hacen la distinción entre juegos to
lerados (que originan obligaciones naturales), y juegos prohibi
dos (que no engendran obligación alguna). Para ellos, aún de
los juegos prohibidos se derivan vínculos naturales, con lo que
se tendría, en lo que a nuestro país respecta, la desconcertante-
contradicción de que, por un lado, las leyes represivas de la Na
ción y de la Provincia en su esfuerzo para perseguir el juego de
azar llegan hasta castigar con pena corporal a los infractores;
y por la otra, se incluiría a las deudas de esta actividad ilícita,
y penada como una verdadera lacra social, entre las obligacio
nes fundadas en el derecho natural y la equidad *'.
El Salvador, art. 1560; véase Lafaille. Ob. cit. v. 11, nv 874: Galli.
en Salvat. v. I, p. 281, nv 288a; Trigo Represas, trabajo citado, p. 439.
n. 1; Proyecto dc reformas del código civil del año 1956, art. 837. En el
derecho romano las deudas de juego eran obligaciones iure civili repro
bante, desprovistas de lodo valor (Maynz, Ob. cit.. v. II. p. 124, § 193).
59 Pothier. Traite du jen, Edit. Bugnet, v. V, p. 589, nv 55.
60 Aubry y Rau. Ob. cit. v. IV. p. 7. $ 297; Larombiére. Ob. cit.
y. II. p. 141. ñola al art. 1235, nv 6; Iosserand. Ob. cit. t. 2, v. I. p. 571.
n. 714.vn fine; Busso, Ob. cit.. v. 111. p. 362. nv 251-, Larenz, Ob. cit..
y. I, p. 50: Galli. en Salvat. Ob. cit.. v. 1. p. 281. nv 288a; Colín y
Capitant. Ob. cit. v. III. pp. 118 y 119; Mazeaud. Ob. cit, lí parte.
v. I, p. 557. nV 567: Llamiíías. Ob. cil.. v. II, p. 45. nv 752.
61 Dec.-Ley 6618/57, en la Nación y ley 4847 en la provincia de Bue
nos Aires. Ante esta legislación punitiva y el art. 502 del código civil, no
se comprende cómo puedan afirmar algunos autores nacionales, que no
597
gado quiere recobrar su dinero. El juez no debe inmiscuirse en
estas cuestiones"6:.
Por lo común, al analizar el inciso 5 del artículo 515 la doc
trina ha concentrado su análisis en las deudas de juego, como
si fuera la única hipótesis prevista. No es así, sin embargo.
En esta norma deben considerarse incluidos los siguientes su
puestos: La promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito,
dc consumo (art. 2244. cód. civ.). La promesa de hacer un
empréstito de uso (art. 2256, cód. civ.). La promesa de espon
sales futuros (art. 166. cód. civ., repetido en el art. 8, ley de ma
trimonio civil)*'.
f) Otros casos de obligaciones naturales. La enumeración del ar
tículo 515 —ya lo hemos dicho— no es limitativa, sino mera
mente cjemplificativa.
La doctrina y la jurisprudencia han admitido varios casos no
incluidos en dicha enunciación legal:
hay leyes que establezcan la ¡licitud de la causa de las deudas en juego
(véase Busso. Ob. cit. v. III, p. 363. nV 239). Sobre los efectos nocivos
del juego de azar —véase Saroiíe. José María. El juego, Buenos Aires,
Difusión— quien lo considera el primero y más difundido vicio de los
argentinos. Balzac ha pintado en páginas memorables, dc su obra La
peau de chagrín la trágica fatalidad de este funesto vicio. Conforme en
que se trata dc una obligación ilícita, Moisset de Espanés. trabajo ci
tado, p. 39.
62 Hedemann, Ob. cit. v. III. pp. 573 y 374; ídem. Planiol, Ripert
y Esmein, Tratado práctico de derecho civil, y. VII, pp. 303 y 304, n?
•989: Enneccerus-Lehmann. Ob. cit. t. 1, v. I, p. 14. nv 4 b: Lafaille.
Ob. cit. y. II, p. 15, nv 861; Marty. Ob. cit, v. II, p. 96.
63 Trigo Represas, trabajo citado, v. IV, p. 450. nV 1.
598
1. El concordato judicial que el deudor comerciante celebra

con sus acreedores, deja pendiente una obligación natural cn la
parte en que haya remisión de deuda (art. 45, ley 11.719; hoy
art. 61 y sigs.. del decreto-ley 19.551/72) 6'.
2. En el juicio de concurso civil, serían también obligaciones
naturales los saldos de las deudas del concursado que quedaran
impagas al producirse la rehabilitación 65.
3. Igual situación se presentaría en la remisión voluntaria de
deuda f".
4. La promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito de

consumo y la promesa de hacer un empréstito de uso, en las cua
les no se acuerda acción contra el promitente para exigir su cum
plimiento °7. Estas hipótesis y la que hemos de mencionar segui
damente, nosotros las consideramos incluidas en el inciso 5 del
artículo 515, como lo hemos visto hace un momento.
5. La indemnización de perjuicios por ruptura de esponsales,
con respecto a los cuales el artículo 8 de la ley de matrimonio
civil dispone que ningún tribunal admitirá demandas "\
64 Lafaille. Ob. cit.. v. II. p. 15. n? 862; Colmo, Ob. cit, p. 66, ni
83; Salvat-Galli, Ob. cit.. y. I. p. 281. n? 289; Di; Gásperi-Morello, Ob.
cit. v. II, p. 129. nV 757; Busso. Ob. cit. y. III, p. 368, n? 285; Rezzó
nico. Ob. cit, v. I, pp. 401 y 402; Borda, Ob. cit. v. I, p. 238, nV 387;
Ripert y Boulanger. Ob. cit. v. V. p. 292, nV 1328: Colín y Capitani,
Ob. cit. v. III, p. 118; Mazeaud, Ob. cit. Vi parte, v. I. p. 532. nv 563:
Josserand, Ob. cit. t. 2. v. I. p. 568. nv 713, § 2; Marty, Ob. cit. v. K.
p. 95; Planiol y Ripert, Traite démentaire. v. II, p. 134. nv 343, in
fine; Baudry-Lacantinerie y Barde, Ob. cit. v. XII, Des obligations.
y. II, p. 691. nv 1672: León, Ob. cit. v. I. p. 109: Moisset de Espanés.
trabajo citado, p. 41.
65 Busso. Ob. cil.. v. III, p. 369, n? 290 y fallos allí citados; Rezzóni
co. Ob. cit.. v. 1. p. 402.
66 Machado. Ob. cit. v. II, p. 186, § 172, in fine: Salvat-Gm.i.i. Ob.
cil.. y. I. p. 282. tí: 289; Borda, Ob. cit, y. I, p. 288. nv 387; Busso.
Ob. cit.. y. III. p. 569, nv 294. Moisset de Espanés. trabajo cit. p. 41.
67 Galli. en Salvat, Ob. cit. y. I. p. 282, nv 289.
68 Colmo, Ob. cit. p. 60, nv 83; Lafaille, Ob. cit. v. II. p. 15, n:
862; Galli. en Salvat, Ob. cit. y. I, p. 282, nv 289; Busso. Ob. cu.
y. III, p. 365. n'! 261; Rezzónico. Ob. cit. v. 1. p. 402: Borda. Ob. cit.
y. I. p. 291. ir.' 394.
599
cho italiano ,:. En el derecho francés parece firme la tendencia
de la doctrina y la jurisprudencia en el sentido dc juzgar repe
tible lo que se hubiere pagado por concepto de intereses usura
rios :-\
8. El pago de alimentos a parientes a los cuales la ley no les
acuerda el derecho a exigirlos 4. Borda, siguiendo a Gangi, exi
ge en este caso que se trate de un pariente que tenga cierto gra-
69 Galli. en Salvat. Ob. cit.. v. I. p. 282. nv 289; Rezzónico. Ob.
cit.. y. I, p. 405; Borda, Ob. cit. v. 1. p. 289. nv 589: Inris. Arg.. 1950.
v. III. p. 555; 1955, v. I, p. 112; León. Ob. cit.. p. 109'. En contra. Moi
sset de Espanés. La obligación natural cn el derecho civil argentino,
p. 44. para quien se trata de un deber moral y no dc una obligación na
tural, aunque el pago que se haga es irrepetible, si se hace voluntaria
mente y sin error.
70 Galli en Salvat. Ob. cit.. v. I. p. 282. nv 289: Rezzónico, Ob. cit,
y. I. pp. 402 y 403: Juris. Arg., v. 54. p. 269 y v. 49. p. 594: La Ley.
v. 13. p. 707. Moisset de Espanés. trabajo cit.. p. 42.
71 Busso, Ob. cil.. v. III. p. 570. nV 301: Borda. Ob. cit. p. 289. nV 588-
Colmo, considerando el caso de los intereses no debidos y pagados, no
cree que correspondan a una obligación natural ('p. 66. tí! 83). '
72 Di: Gásperi-Morello, Ob. cit. v. II. p. 118, n. 42a.
75 Planiol y Ripert. Traite elémentaire. v. 11. p. 133. nv 342. Colín
y Capitant, Ob. cit. v. III, p. 117; León, P., Ob. cit.. v. I. p. 110. pero
a condición de que no se trate de intereses usurarios.
74 Demolombe. Ob. cit. v. 27. p. 51 y sigs.. nos. 41 y 42: Planiol y
Ripert. Ob. cit. v. II. nv 344. p. 134; Aubry y Rau. Ob. cit.. v. IV. p.
8. n? 297; Colín y Capitant. Ob. cit.. v. III. p. 121: Marty. Ob. cit.
v. II, p. 97; Mazeaud. Ob. di.. 1-.' parte, v. 1. p. 552. nv 563; Ripert y
Boulanger. Ob. cit. y. V, p. 293, nV 1331: Iosservnd. Ob. cit.. t. 2. v.
600
do de proximidad, por ejemplo: tíos o sobrinos, pero no si se

tratara de parientes más lejanos *\
En nuestros tribunales se ha resuello el caso del suministro
de alimentos a :n hermano sacerdote, caracterizándolo como el
cumplimiento de una obligación natural y por lo tanto no acor
daba el derecho a demandar el reintegro w.
9. La restitución de un inmueble adquirido por usucapión (art.
5948 y sigs., cód. civ.) o de un mueble cuya sola posesión cons
tituye título suficiente (arts. 2412, 2765, 2766 y 2767. cód.
civ.) pero que dictados de conciencia imponen devolver a su
dueño originario
10. El patrono que distribuye parte dc sus beneficios entre
sus obreros o atribuye una recompensa a un ubrero por la ca
lidad de su trabajo, se considera que cumple con una obliga
ción natural:í.
11. El pago dc servicios prestados por un corredor de comer

cio no matriculado 7\
g) Efectos. El efecto principal o indiscutido de las obligacio

nes naturales es el de que "cumplidas por el deudor autorizan
para retener lo pagado por razón de ellas" (art. 515). En cuan
to a la posibilidad dc que surtan otros efectos, tales como la
novación, la confirmación, y de que se otorguen garantías reales
o personales con respecto a las mismas, no hay acuerdo entre
los autores, como hemos de verlo.
I. p. 570; Lafaille, y. II. p: 15, nV 862; Rezzónico. Ob. cit.. v. 1, p. 402;

Colmo. Ob. cit.. p. 66: nv 83; Busso. Ob. cit.. v. III, p. 366, n? 269:
Borda. Ob. cit. y. I. p. 290. n? 59T.
75 Borda. Ob. cit.. v. I. p. 290, nv 39!.
76 La Ley. v. 97. p. 325, citado por Di: Gásperi-Morello, Ob. cit., y.
II, p. 129. n. 71.
77 Busso. Ob. cit, y. III, pp. 373 y 374. nos. 353 y 334; Rezzónico,
Ob. dt.. v. I. p. 403; Marty, Ob. at.. v. II, p. 98.
78 Ripert y Boulancer, Ob. cit.. v. V, p. 294, nv 1332 y fallo del
tribunal de Chalons-sur-Saónc, del 20-12-1911, allí citado: Mazeaud. Ob.
cit.. lí pane, v. I. p. 532. nv 362, in fine. León, Ob. cit. p. 110.
79 Moisset de Espanés. trabajo citado, p. 41, La Ley, v. 28, p. 467,
luris. de Rosario, v. 22. p. 1. caso Bottinelli e/Genselovieh.
601
ículo 516— es que no puede reclamarse lo pagado, cuando
pago de ellas sc ha hecho voluntariamente por el que tenía
pacidad legal para hacerlo-'. La palabra pago está empleada
uí con sentido amplio. Lo dice Vélez en la nota al artículo
6. Sc comprende en ella no sólo la dación o entrega de cual
ier cosa, sino también la ejecución de un hecho, la fianza de
a obligación, la suscripción de un documento, el abandono
un derecho, el perdón de una deuda.
El artículo habla de 4ícl pago hecho voluntariamente" usan
una fórmula que es común en los códigos que se han ocu
do del tema (cód. francés —art. 1235. 2? parte—; cód. ita
no de 1866 —art. 1257—; cód. de Chile —art. 1470—, et
tera) . Esta manera dc expresarse ha desencadenado la divi
n de la doctrina tanto nacional como extranjera:
Demolombe, Laurent, Marcadé. Mourlon, Colín y Ca
itant, Planiol, Ripert y Esmein, Baudry-Lacantinerie \
arde, Mazeaud. Von Tuhr, Pérez Vives. Machado. Llere
a, Salvat y Llambías, asignan al concepto de pago volun
rio el alcance dc pago realizado con conocimiento de que se
tá cumpliendo con una obligación desprovista de acción í0.
Giorgi, Windscheid, Messineo, Pacchioni, Guastavi
o, Colmo, Lafaille. Busso, Rezzónico, De Gásperi-Mo
ello, Borda, Peirano Fació, Meza Barros, León, Moisset
e Espanés y Galli interpretan que al aludir al pago volunta
o, se quiere significar simplemente que debe ser espontáneo, es
0 Demolombe. Ob. cit.. v. XXVII. p. 40 y sigs.. n? 47; Laurent. Ob
it., v. XVH, n? 26; Baudry-Lacantinerie y Barde. Ob. cit., v.. XII
es obligations, v. II, p. 692. n? 1674; Planiol. Ripert y Esmein. Tra
ado práctico, v. VII. p. 305. nv 992; Mourlon. Ob. cit., v. II. p. :>84;
arcadé. Ob. cit., v. IV. p. 543. n? 671; Mazeaud. Ob. cit., 1? parte, v
, p. 535, n? 366; Colín y Capitant, Ob. cit. v. III. p. 125; Von Tuhr
b. cit.. v. I, p. 25, n? 3; Machado, Ob. cu., v. II. p. 188, nota al art
16; Llerena, Ob. cit., v. II. p. 434; Sai/> vt-Galm. Ob. cit., v. I. p
88, nv 296; Pérez Vives. Ob. cit.. v. III. p. 15. Llambías, Ob. cit.. v
I, p. 21. nv 736. in fine y p. 60, n? 771. Esta js la tendencia que preva
ece cn la jurisprudencia francesa.
02
decir no viciado por dolo o violencia, aunque se ignore que se

está satisfaciendo una deuda no exigible civilmente ''.
Esta es. a nuestro entender, la opinión que debe prevalecer.
E! artículo 791, del código civil, al enumerar las excepciones'al
derecho de repetir lo que se hubiera pagado por error, excluye
expresamente los casos de cumplimiento de obligaciones natura
les (incs. 2-5) con lo que queda descartada de plano la pers
pectiva de considerar como repetible el pago de una obligación
natural realizado con desconocimiento de que se está cumplien
do con un crédito desprovisto de acción82.
2?) Naturaleza del cumplimiento de una obligación natural. No
hay coincidencia en doctrina acerca de si el cumplimiento de
una obligación natural importa un pago o una liberalidad. .
Demolombe, Aubry y Rau, Planiol, Ripert y Esmein.
Baudry-Lacantinlrie y Barde, Josserand, Colín y Caimtant.
Ripert y Boulanger, Von Tuhr, Enneccerus, Mazeaud.
Salvat, Busso, Borda, Rezzónico, León, Moisset di-: Espa
nés y Peirano Fació, estiman que el cumplimiento de una
obligación natural es un verdadero pago ". Tal es, por otra par
te, la opinión de Vélez, en la nota al artículo 516.
Giorgi, Colmo y Lafaille, por el contrario, conceptúan
81 Giorgi. Ob. cit.. v. 1, p. 43, n? 45; Windscheid, Ob. cit. v. II. p.

127, § 288; Messineo. v. IV, p. 372. § 122 ad. c; Pacchioni. Ob. cit,
v. I, p. 235; Guastavino, Ob. cit. v. IV, p. 281, n? 368; Colmo, Ob.
cit, p. 66, n? 85; Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 16, tí! 863; Galli. cn
Salvat, v. I, p. 290, nv 296e; De Gásperi-Morello, Ob. cit. v. II, p. 104,
nv 716, n. 15; Rezzónico, Ob. cit. y. I, p. 405, n. 18; Busso, Ob. cit.
v. III, p. 383 y sigs., n? 421 y sigs.; Borda, Ob. cit., v. I, p. 291, n? 395;
Peirano Fació, Ob. cit.. v. IV, pp. 343 y 344; Meza Barros, Ob. cit. p.
59. n? 69, in fine. Es lu solución que prevalece cn la jurisprudencia italia
na. En el actual código italiano, a fin dc poner término a esla contro
versia, se ha sustituido la palabra "voluntariamente" por "espontánea
mente" (art. 2034). León, Ob. cit. y. 1, p. 719, Moisset di. Espanés,
trab. cit, p. 1.
82 Lafaille, Ob. cit.. v. II. p. 16, nv 863; Galli, en Salvat, Ob. cit.
v. I, p. 290. tí! 296e; Rezzónico. Ob. cil.. v. I, p. 405, n. 18; Borda,
Ob. cit., y. I, p. 291, nv 395; Peirano Fació, Ob. cit.. v. IV, p. 344;
Guastavino, Ob. cit. y. IV, p. 281, ni 568.
33 Demolombe, Ob. cit.. v. 27, p. 25, nv Aubry y Rau. Ob. cit.
603
que el acto de cumplimiento de esta clase de obligaciones im

porta una liberalidad. Se dice que la satisfacción de una deuda
nalural no es un pago, porque éste presupone la existencia de
una obligación exigible y aquí no la hay M.
La cuestión no es meramente teórica, porque de una u otra
solución surgen distintas exigencias jurídicas, cn cuanto a las
formas a emplear cn el cumplimiento, a la revocabilidad por in
gratitud, a la defensa dc la legítima dc los herederos forzosos y
a la observancia de las leyes impositivas que gravan a los actos
a título gratuito, todo lo que sería rigurosamente aplicable si es
tuviéramos frente a una liberalidad y no lo sería si se tratara
de un pago f~.
Entendemos, por nuestro lado, que en el acto dc cumpli
miento de las obligaciones que estamos estudiando, en nuestro
régimen legal hay un verdadero pago (arts. 516 y 791. ines. 2-
5. cód. civ., y nota dc Vélez al art. 516, cn la que sc dice ter
minantemente: "el pago, pues, en tal caso, no es una mera li-
v. IV. p. II, S 297; Planiol. Ripert y Esmein. Tratado práctico, v.

VII. p. 992: Baudry-Lacantinerie y Barde, Ob. dt.. v. XII. Des obli
gations. II. n. 693. nV 1674; Colín y Capitant, Ob. cil.. v. III. p. 115.
Mazeaud. Ob. cit.. 1? pane. v. I. p. 554, ni 364; Josserand, Ob. cit.. t.
2. v. 1. p. 572, nv 710; Ripert y Boulanger, Ob. cil.. y. V, pp. 288 y
289, nv 1322; Enneccerus-Lehmann, Ob. cit, t. 2, v. I. p. 13. § 3;
Von Tuhr. Ob. cit. v. I, pp. 24, 25-26: Peirano Fació. Ob. cil.. v. IV.
p. 525; Salvat-Galli, Ob. cit, v. 1. p. 272. nv 274: Busso. Ob. cit.. v.
lll, p. 577. nv 560; Borda. Ob. cit. v. I. p. 292, nv 396: Rezzónico. Ob.
cit. y. 1. p. 594. León. Ob. cit. p. 114. Moisset de Espanés. Deber mo
ral y obligación natural, pp. 41 y 48. quien sostiene que es un verdadero
pago, y por lo tanto un acto jurídico, aunque no es un acto oneroso ni
gratuito; Rodríguez Arias Bustamante. La obligación natural, pp.
III y 115.
84 Giorgi. Ob. cit.. y. I. p. 38 y sigs.. nos. 41 y 42. Pero hay que des-
lacar que para este autor el pago no es incompatible con la liberalidad,
porque enfoca el problema desde el punto dc vista de que el que cum
ple una donación, ejecuta a la vez un pago y una liberalidad (p. 38);
Colmo, Ob. cit. p. 66. n? 84; Lafaille. Ob. cit. y. II. pp. 21 y 22. nV 872.
85 Mazeaud, Ob. cit.. 1? parte, v: I. p. 554. nv 565: Busso, Ob. cit..
v. III. p. 576. nv 557: Rezzónico. Ob. cit.. v. I, p. 594: Borda. Ob. cit.
v. 1. p. 292, tí! 59b.
€04
bcralidad ni el deudor de la obligación nalural puede decir que

ha pagado lo que no debía").
>'.') Alcance de la palabra pago empleada por el código. En la
expresión: lo pagado —dice Vélez en la nota al artículo 516—
"se comprende no sólo la dación o entrega de cualesquiera co
sas, sino también la ejecución de un hecho. Ia fianza de una obli
gación, la suscripción de un documento, el abandono de un de
recho, el perdón de, una deuda". El significado de esta palabra,
pues, ha sido contemplado en nuestro código con suma latitud.
4") Pago parcial. El pago que haga el deudor de una obliga
ción natural, puede ser parcial. El codificador previo esta pers
pectiva en el artículo 517, inspirado en Aubry y Rau; "la eje
cución parcial de una obligación natural no le da el carácter de
obligación civil: tampoco el acreedor puede reclamar el pago do
lo restante de la obligación".
Esta disposición legal no ha suscitado mayores'problemas en
la doctrina, en la que se está de acuerdo en que el pago parcial
de una obligación natural es irrepetible, pero no acuerda al
acreedor el derecho de reclamar la diferencia"".
A Colmo, sin embargo, le preocupó una apáreme contra
dicción entre esta norma y el artículo 1063 del código civil, se
gún el cual la ejecución parcial de un acto sujeto a una acción
de nulidad, impona la confirmación tácita del mismo. Dicho
autor, tomando como pumo ele referencia el caso del artículo
515. inciso 1 (hoy derogado por el decreto-ley 17.711) llega
ba a la conclusión de que en caso de ejecución parcial del acto
viciado dc nulidad, si se aplicaba el artículo 1065. quedaría
totalmente convalidado: y, en cambio, si se hacía jugar la nor
ma del artículo 517, la obligación no se convertiría en civil
por el resto impago, y no le daría derecho al acreedor para re
clamar esa diferencia ".
8b Demolombe. Ob. cit.. v. XXVII, pp. 44 y 45. nv 49; AuBín y Rau.

Ob. cit., v. IV. p. 12. § 297: Baudry-Lacantinerie y Barde. Ob. cil.. \.
12. Des obligations. II. p. 693. nv 1674: Colmo. Ob. dt, p. 68. nV 86; Sai-
wt-Gali.i. Ob. cit.. v. I. p. 291. nV 298; LaFAILLE, Ob. cit.. v. II, p. 19,
ir.' 867. in ¡inc: Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 4U6; Borda. Ob. cil.. v. I,
p. 295. nv 597.
87 Colmo, Ob. cil.. p. b8. nv 8b. Hsie autor pone también el caso del
605
obligaciones civiles que habían nacido del mismo, este pago par
cial no acordará al acreedor el derecho dc reclamar el saldo
insoluto fs. Tal interpretación dc Galli. permite el juego armó
nico de los artículos 1065 y 517. cada uno en su respectivo ám
bito de aplicación.
5") Promesa tic pago tic una obligación natural. En el dere
cho francés sc considera válida la promesa dc pago de una obli
gación natural. En un primer momento se recurrió a la idea cic
la novación, para fundamentar este efecto: se decía que se trata
ba de la novación de una obligación natural convirtiéndola en
obligación civil1*. Sin embargo, la critica de la doctrina acerca
dc. este fundamento, se hizo oir bien pronto, y se dijo que no
era necesario invocar el instituto jurídico de la novación para lle
gar a esas conclusiones, y que era más exacto juzgar que la pro
mesa de cumplimiento del deudor, importaba un compromiso
que es válido porque tiene como causa la existencia de una obli
gación natural. El compromiso dc pagar que toma el deudor de
inc. 5 del art. i 15. pero tratándose cn él, de una nulidad absoluta, no
sc puede hablar dc confirmación (aris. 1044 y 1047, in fine: véase Busso.
Oh. cil.. y. III, p. 556. nv 186). Fl problema que plantea Colmo queda
reducido, pues, al inc. 1 del art. 515. en su anterior redacción.
88 Galli. cn Salvat. Ob. at.. v. 1. p. 274. nv 278a: ídem Busso. Ob,
cit. y. III. p. 586. nv 8; Machado. Ob. cit. v. II. p. 190, nota al art.
517; Llerena. Ob. cil.. v. II, p. 457.
89 Colín y Capitant. Ob. di., v. lll. pp. 124 y 125; Iosserand. Ob.
cil.. i. 2. \. I. p. 572. n" 716: Mazeaud. Ob. cit. I-.' parte, v. 1. p. 55b.
nv 5b7: Ripert y Boulanger. Ob. ci,.. v. V. p. 289. nv 1525: Planiol,
Ripert y Esmein, Tratado práctico tic derecho civil. \. VIL p. 5u7.
nv 995.
606
la obligación natural hace que nazca a su cargo una obligación

exigible'0. La jurisprudencia ha sido muy estricta al requerir
que en este tipo de promesas, exista una real voluntad dc com
prometerse a cumplir la obligación "'.
' Por nuestra parle pensamos que en nuestro régimen legal
—y teniendo cn cuenta el amplio alcance con que VÉLEZ Sáks-
FlELD ha empleado el vocablo pago, según lo aclara en la nota
al articulo 516 del código civil, en el que sc comprende hasta
la suscripción de un documento—, no puede negarse la validez
de esta clase de promesas dc cumplimiento. Moisset de Espa
nés. en cambio, opina que la promesa de pago de un deber mo
ral engendra una verdadera obligación civil, exigible. es decir
munida de acción: lo que jamás ocurriría con una obligación na
tural (ésta es una nota diferencial entre ambos)1"'.
b'.') Pago por consignación. Si el acreedor de una obligación
natural se niega a recibir el pago que quiere hacerle el deudor,
se plantea el problema dc saber si éste tiene el derecho dc recu
rrir al pago por consignación. Sc trata, en realidad, dc una dé
las llamadas "hipótesis dc escuela", porque si es raro que los
deudores de obligaciones no exigibles quieran pagar, más lo es
que el acreedor desprovisto de acción se niegue a cobrar y asi
mismo que el deudor insista a tal punto en sus propósitos, que
pretenda emplear la demanda de pago por consignación. Pero
como en la vida se encuentra toda clase de excentricidades, la
doctrina ha examinado esta posibilidad.
Busso y Peiuano Fació son dc la opinión de acordar al deu
dor este derecho a liberarse del vínculo natural. "Estas obliga
ciones —dice aquél— son «pagables» aunque no sean «ejecuta
bles» de donde resulta que las limitaciones impuestas a su cum
plimiento forzoso se refieren exclusivamente a la esfera del acree
I'-M La mayoría de. los autores nacionales y extranjeros han
atribuido a la obligación natural, con exclusión de la que surge
de deudas de juego, la posibilidad de ser novada. Nuestros tra
tadistas se apoyan en las" notas de Vélez Sársfield a los artícu
los 515 y 802. en las cuales se admite que una obligación na
tural pueda convertirse en civil por medio de la novación, v asi
mismo en la interpretación a contrario sensu del artículo 2057 ''.
2'.') Hay. sin embargo, importantes disidencias. Machado. Ac-
dcel Salas, De Gásperi-Morello y Trigo Represas, en lo que
se refiere.a nuestro derecho; y Giorgi, Laurent, Ripert y Bou-'
t.ANGFR y Roca Sastre" en el extranjero', niegan este efecto a
95 Bisso. Ob. en.. \. V. p. 569. nos, 2b-28: Peirano Fació. Ob.-cit.
y. IV. p. 54b.
94 Aubry y Ral. Ü6. di.. \. IV. p. 54^. s, 324; Demolombe. Ob, cit.
v. 2S. p. 177. nv 256; Duranton. Ob. cit. v. XII. p. t07. n? 294; Larom
biére. Ob. cit.. y. II. p. 142, nv 9: Planiol. Ripert v Esmein. Ob. cit.
y. VIL p. 595. ir.' 1258: Pérez Vives. Ob. cit. v. III. p. 590. nv 555 (pero
en virtud de la que expresamente dispone el cód. dc Colombia en el art.
1689): Peirano Fació. Ob. cit. v, IV. p. 545: Meza Barros. Ob. cit..
tí! 60. nv 62: Baudrv-Lacantinerie y Barde. Ob. cit. v. XII, Des obliga
tions. y. 11. p. 697. nV 1678: Guastavino. Ob. cit. v. IV. p. 286. n? 372:
Colmo. Ob. cit.. p. 518 y sigs.. nv 740: Laeaiile. Ob. cit. v. II. p. Ib,
n" 864: Saia at-Galli. Oh. cit.. v. I. p. 291, nv 501 v v. III. p. 9. tí!
1641; Llerena. Ob. cit.. v. III. p. 315. nV 7: Busso, Ob. cit. v. III, p.
589 y sigs.. nv 25 y sigs.: Rezzónico. Ob. cit. v. I, p. 407; Borda, Ob. cit.
y. I. p. 294. nv 400, admite la conversión de una obligación natural cn
civil, pero juzga ociosa la discusión acerca de si esto importa o no una
novación (n. 769): Galli. Enrique V„ Conversión de obligaciones natu
rales en civiles. An. Fae. Cieñe. |ur. y Soc. La Plat*. v. XII!. pp. 641-
42. nv 2. León. Ob. cit. v. I. pp. 119 y 120, Moisset de Espanés, Las
obligaciones naturales en el derecho civil argentino, p. 9.
608
las obligaciones que estamos analizando. Los argumentos que los

autores nacionales oponen en este sentido, son los siguientes:
fuera de que el código civil nada dice sobre este punto y las no
tas constituyen un relativo y a veces dudoso medio de interpre
tación existen razones lógicas que obligan al rechazo de la posi
bilidad de novar obligaciones naturales. La obligación nueva
creada por la novación tiene por principal efecto extinguir una
precedente relación obligatoria (arts. 724 y 803) pero si la
obligación primigenia carece de exigibilidad ¿cómo podrá extin
guírsela?: nadie resultaría liberado por la novación desde que
nadie está civilmente obligado. Para que exista novación, la nue
va obligación debe diferir de la antigua en cierto punto, en cier
ta medida, es preciso aliquid novi y en el supuesto de la nova
ción de las obligaciones naturales no habría en la obligación nue
va nada distinto en cuanto a los sujetos, al objeto, a las moda
lidades, y a la causa, todo lo cual subsistiría invariable95.
3. Otorgamiento de garantías. La posibilidad de que terceros
o el propio deudor garanticen el cumplimiento de una obliga
ción natural, se halla resuelta favorablemente en nuestro código
civil: "Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales cons-
tituida,s por terceros para seguridad de las obligaciones natura
les, son válidas pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obli
gaciones accesorias" (art. 518). "La cláusula penal tendrá efec
to aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obli
gación que no puede exigirse judicialmente, siempre que no sea
reprobada por la ley" (art. 666).
95 Giorgi, Oh. cit. v. Vil. p. 452, n? 251 y v. I, pp. 56 y sigs., n? 57

y sigs.: Trico Represas, trabajo citado, pp. 458 y 459: Roca Sastre. Ob.
cit. y. I, p. 29:: Ripert y Boulanger, Ob. cit, v. V, p. 289, n? 1323:
Laurl.nt. Ob. cil., y. XVIII, p. 288, n? 245; Colín y Capitant, Ob. cit.
y. III. pp. 125 y 126; Salas, Acdeel, en su cátedra de obligaciones de la
Fae. de Cieñe, ¡ur. y Soe. dc La Plata; Machado, Ob. cit, v. II, p. 638
dicer "En la novación ambas obligaciones deben ser civilmente eficaces y
válidas, porque una obligación natural no puede ser novada, pues no exis
te para el derecho y sólo sirve de excepción para retener lo pagado*'. Y
más adelante —p. 640, en nota— refiriéndose al reconocimiento que ha
ga una menor de edad, cuya obligación fue anulada por su incapacidad
relativa, acepta que ''ese reconocimiento servirá de base a una nueva obli
gación, pero no habrá novación, sino otro contrato".
609
objeto de garantías reales o personales otorgadas por el deudor
o por terceros %.
En el derecho extranjero, a falta dc textos expresos simi
lares a los nuestros, hay calificadas disidencias acerca de este
punto. Aubry y Rau, Giorgí, Mazeaud, Ripert y Boulanger,
Colín y Capitant, Marty y Roca Sastre, niegan la posibili
dad de afianzar válidamente una obligación natural: la fianza
supone una obligación principal exigible y ésta falta cn el caso
de la obligación natural, dc manera que admitir el otorgamien
to de esta garantía cuando no existe una obligación principal eje
cutable, es llamar impropiamente fianza a lo que sería en reali
dad una obligación principal 9\
Si bien ante la terminante disposición del artículo 518 de
nuestro código, debemos inclinarnos, en nuestro derecho, por la
legitimidad del afianzamiento de una obligación natural, la ver
dad es que la figura jurídica que así se constituya, no funcionará
de acuerdo a las exigencias esenciales de toda obligación acce
soria, y, en realidad —aunque se la llame fianza—. desempeña
rá ante el acreedor un papel tan principal que su verdadera
esencia será la de una asunción de deuda.
Lo que se dice con respecto a la fianza es aplicable a la si
tuación que crean las hipotecas, prendas o cláusulas penales otor
gadas por terceros. No ofrecen iguales reparos, en cambio, las
% Guastavino. Ob. cit.. v. IV. pp. 2*5 y 286. nv 37! y p. 288. nV 575:
Colmo. Ob. cit.. p. 69. n? 87; Lafaille. Ob. cit.. v. lí. p. 17. ir? 865:
Salvat-Gaiii. Ob. cit.. v.'l. p. 292. nos. 500 >500a: Brsso, Ob. cit.. v\
III. p. 5M. nv 7 y .sigs.: Rez/ónico. Ob. cit.. v. I. pp. 406 y 407: Borda.
Ob. cit.. v. I. p. 295. nv 598. La mayor parte de ellos sin embargo reco
noce que la lianza así otorgada se rige por principios distintos a los apli
%
cables normalmente a las obligaciones subsidiarias: Peirano Fació. Ob.
cit.. \. IV. p. 345. Moisset de Espanés, Las obligaciones naturales, en
el derecho civil argentino, p. 11.
97- Aurry y Rau. Ob. cit.. v. IV. p. 12. n. 24 y v. VI. p. 219. § 424,
n 5; Giorgi, Ob. cit.. v. I. pp. 56 y 57. nv 57 y p. 58. nv 59: Mazeaud!
Ob. cit.. 1* parte; v. I, p. 538. nv 568: Ripert y Boulanger. Ob. cit.
v V, p. 290, nv 1525; Colín y Capitant, v. lll. p. 126: Roca Sastre,
Ob. at., v. 1} p. 295: Marty, Ob. cit.. y. II, pp. 99 y 100: Planiol, Ri-
610
hipotecas, prendas o cláusulas pemiles constituidas por el pro

pio deudor de la obligación natural.
4. Confirmación. VÉLEZ, en la nota al articulo 515. cree fac
tible esta figura en los casos de obligaciones que han llegado a
ser naturales después de haber sido obligaciones civiles. Exclu
ye, expresamente de ella, a las deudas de juego. Se acentúa, sin
embargo, en doctrina, la tendencia de rechazar las perspectivas de
que la obligación natural sea susceptible de confirmación. Ma
chado. Llerena, Lafaille, Busso y De Gásperi-Morello,
entre los comentaristas de nuestro código: y Aubry y Rau, Bau
dry-Lacantinerie y Barde, Giorgi y Peirano Fació, en ef
derecho extranjero; se inclinan en sentido negativo'"'.
Nos adherimos a esla corriente doctrinaria, por las siguien
tes razones: la confirmación —según el artículo 1059— es "el
acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios
de otro acto que se halla sajelo a una acción de nulidad". Y se
gún los artículos 1047 in fine y 1058, no son conl'irmables los
ados viciados de nulidad absoluta. Sólo la nulidad relativa es;
pasible de confirmación.
Dos presupuestos se destacan, pues, para que se puedan ha
cer desaparecer los vicios de un acto mediante el empleo de esta
PP.RT y Esmlin. Tratado practico de derecho civil, v. Vil. pp. 310 y 511.
nv 995. En contra de esla posición: Baudry-Lacantinerie y Barde. Ob.
cit. \. XII. Des obligations. v. 11. p. 695. nv 1576 donde se exponen los
fundamentos favorables al afianzamiento de estas obligaciones.
98 MACHADO. Ob. cil.. \. II. pp. 189 y 190. cn nota: LLERENA. Ob. cit.
V. II. p. 457: Lafaii.1.1., Ob. cit.. v. II. p. 18, nv 867; Busso. Ob cil..
y. II!. p. 591. nos. 40 y 41: De GAsi>i£ri-ívIoreli.o. Ob. cit. v. II.
p. 110 y sigs.. nv 724; Baudry-Lacantinerie y Bakük. Ob. cil.. v. XII.
Des obligations. v. II. p. 698 y sigs.. nV 1679; Aubry y Rau. Ob. cit.. y.
IV. p. 12. S 297: Giorgi. Ob. cit. v. I. p. 55. nv 55; Peirano Fació. Ob.
cit.. \. IV. p. 546. En contra, cn el sentido de admitir la confirmación cn
las obligaciones naturales, cuando no son reprobadas por el código civil.
Zachariae, Ob. cit. v. UI, p. 546, § 525. texto y n. 10: Salvai-Gali.i.
Ob. cit, y. I, p. 295. nv 505: Guastavino, Ob. cit. v. IV. p. 281. nv
566 y p. 289. nv 574. Estos últimos sc atienen a la nota de VÉLEZ al art.
515. in fine. MoissrT DE Esi'ANiís considera que ni la confirmación ni la
ratificación pueden referirse a todos los casos del artículo 515 (La obliga
ción natural en el derecho civil argentino, p. 17).
611
figura jurídica: que esté pendiente de una acción de nulidad;

que se trate de una nulidad relativa. Quedan descartados, pues,
los actos cuya nulidad ya hubiera sido pronunciada por senten
cia firme y los que están afectados por una nulidad absoluta.
A poco que se analicen los casos previstos por el artículo
515 de nuestro código, salta a la vista que ninguno de ellos reú
ne los requisitos precedentemente indicados. En efecto:
La hipótesis del inciso 1 del artículo 515 (hoy suprimido por
decreto-ley 17.711/68, pero que en'lo que respecta a los casos
del menor adulto y de los dementes en intervalos lúcidos podría
ser considerado entre las hipótesis de obligaciones naturales no
incluidas cn la enumeración legal) si bien corresponde a una
nulidad relativa, no reúne en cambio la exigencia de que se
trate de un acto sujeto a una acción de nulidad, pues, como lo
hemos dicho oportunamente, la situación de obligación natural,
en este supuesto, surge recién después de declararse la nulidad,
por sentencia firme. Terminado el juicio por la sentencia y ago
tada la acción con su ejercicio, ya no puede decirse, como lo
exige el artículo 1059. que se trate de un acto sujeto a una ac
ción de nulidad.
La confirmación, en el supuesto que estamos analizando, só
lo podría operarse, antes de dictarse la sentencia declarativa de
la nulidad, pero entonces, no se estaría confirmando una obli
gación natural sino una obligación civil.
Los casos de los incisos 2 y 4 no son actos sometidos a ac
ciones de nulidad y por lo tanto no se puede hablar, propiamen
te, de confirmación.
Los que corresponden a los incisos 5 y 5 están afectados por
nulidades absolutas (art. 1044) y, en consecuencia, no son sus
ceptibles de confirmación (art. 1047, in fine).
Se advierte, entonces, la inaplicabilidad del acto de confir
mación, en materia de obligaciones naturales.
5. Compensación. En Roma sc les reconocía a las obligacio
nes naturales la posibilidad dc ser opuestas en compensación,
cuando procedían de una misma causa con respecto a la otra
obligación '"
99 Iosserand. Ob. cit. t. 2. v. I. p. 571. n? 715: Colín y Caimtant,
612
En el derecho moderno es unánime la doctrina en el sen

tido de negar tal efecto a esta clase de obligaciones m. En lo que
a nuestro código respecta, la solución es indiscutible, tanto por
la nota de VÉLEZ al artículo 515 del código civil, cuando trans
cribiendo una opinión de Zachariae expresa: "ellas no pue
den ser compensadas, porque la compensación es de derecho y
el pago es de hecho*', como porque el artículo 819 del código, al
precisar los requisitos que deben reunir las obligaciones a com
pensar, impone que ambas subsistan civilmente v que sean exi
gibles "'".
Pero al afirmar que en el régimen de nuestro código no cabe
la compensación de estas obligaciones, es menester aclarar que
esta prohibición se refiere a la compensación legal y a la com
pensación judicial, pero no a la facultativa. En esta última, el
deudor de una obligación natural puede proponer o aceptar la
compensación al deudor de una obligación civil "\
6. Transmisión de las obligaciones naturales. No se advierte
inconveniente en la transmisión activa o pasiva dc las obliga-
Ob. cit.. y. III, p. 114: Roca Sastre, Ob. cit.. v. I. p. 285; De Gás
peri-Morello, Oh. cit. y. 11. p. 97, nV 706.
100 Zachariae, Ob. cit.. v. III, p. 546. § 525. n. 10: Planiol, Ripert
y Esmein. Tratado práctico, v. Vil, p. 512. nV 997; Aubry y Rau, Ob.
cit.. v. IV. p. 12. § 297; Demolombe. Ob. cit. v. XXVIII. p. 405. n»
545: Baudry-Lacantinerie y Barde. Ob. cit. v. XII, Des obligations.
y. II, p. 700. nv 1681; Roca Sastre, Ob. cit. v. I. p. 294; Ripert y Bou
langer, Ob. cit.. y. V, p! 290, nV 1524; Colín y Capitant, Ob. cit, v.
III, p. 126: Mazeaud. Ob. cil.. 1? parte, v. I. p. 557, nv 568: Peirano
Fació. Ob. cit.. v. IV, p. 547; Meza Barros. Ob. cit.. p. 60. nv 75: Lle
rena. Ob. cit. y. III. p. 554, art. 819. nv 5; Guastavino. Ob. cit. v. IV.
p. 286. nv 572; Machado. Oh. cit. y. III, pp. 8 y 9, nota al art. 819;
Lafaille. Ob. cit. v. II. p. 18, nv 866; Salvat-Galli. Ob. cit, v. I, p.
295. nV 502; Colmo. Ob. cit. p. 558. nv 788; Busso, Ob. cit. V. III. p.
591. n? 42; Rezzónico, Ob. cil., v. 1. p. 408; Borda. Ob. cit, v. I. p.
295. n° 402.
101 Los mismos autores nacionales citados en la nota precedente.

102 Baudry-Lacantinerie y Barde, Ob. cit. v. XII, Des obligations.
y. II, p. 701, nv 1681. in fine: Galli, en Salvat. Ob. cit. v. I, p. 295,
nv 502a y v. III, p. 181. nV 1852a; Borda. Ob. cit. v. I. p. 295, n" 402,
Moissi"i di Esimni's. trab. cit, pp. 16 y 17; León, Pedro, Ob. cit, p. 121.
613
"Es necesario abandonar, resueltamente—enseñan Ripert y Bou-
i wciER—. la idea dc calcar los efectos de la obligación natural,
en los de la obligación civil. En realidad la obligación natural
es reconocida, únicamente, cn el momento en que se extingue
con el pago" ";i.
105 Josm.ran», Ob. cil.. i. 2. \. I. pp. 572 y 575. nv 716. Ripert y
Boulanger, Ob. cit. \. V. p. 290. nv 1526; Peirano Fació. Ob. cit. v.
IV. p. 546; Galli. en Su.v.vi. Ob. cit. v. I. p. 298. nV 505b: Blsso.
Ob. cit. v. lll. p. 592. nv 46: Borda. Ob. di., v. 1. p. 295. nV 40!.
104 Peirano Fació, Ob. cit. v. IV. p. 547: Busso. Ob. cit.. v. III. p.
591. nv 45. León. Pedro. Ob. cit.. p. 115. donde sc aclara que además dé
la cesión, puede transmitirse la obligación natural por causa dc muerte,
pero por supuesto, en el estado en que dicha obligación está.
105 Ripert y Boulanger, Ob. cit. \. V, p. 290. ir? 1526. in fine: Roca
Sastre. Oh. cit.. v. I. p, 295: código civil italiano, art. 2054.
614
capítulo Vlli
OBLIGACIONES DE PRESTACIÓN
DETERMINADA
SUMARIO: Obligaciones en cuanto a la naturaleza del objeto. Clasifica
ción.— I. Obligaciones dc dar cosas ciertas: 1. Noción. 2.
Cosas comprendidas cn la entrega. 5. Deberes del deudor.
4. Constitución y transferencia de los derechos reales y cn
especial de la propiedad en las obligaciones de dar cosas
ciertas: al Sistema del derecho romano, bl Sistema del de
recho francés, c) Sistema del derecho alemán, di Sistema del
código civil argentino: la tradición: .excepciones al princi
pio general. 5. Efectos de la constitución y la transferencia
dc derechos reales con respecto a terceros: A. Obligacio
nes de dar cosas ciertas para constituir o transférír~3ere-
chos reales: a) Cosas muebles. bl Cosas inmuebles, c) De
rechos del acreedor burlado contra el deudor. B. Obligacio
nes dc dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño: a)
Cosas muebles, bl Cosas inmuebles, el Derechos del acree
dor burlado contra el deudor, b. Riesgos y .enlajas de la
cosa debida: A) Pérdida o deterioro: a) Obligaciones de
dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos rea
les: 1V) Pérdida o deterioro sin culpa de! deudor: teoría dc
los riesgos. Pérdida de la cosa. Deterioro dc la cosa. 2v)
Pérdida o deterioro por culpa del deudor: a'l Pérdida de
la cosa; h'l Deterioro de la cosa, b) Obligaciones de dar co
sas ciertas para restituirlas a su dueño: IV) Pérdida o dete
rioro sin culpa del deudor: a') pérdida de la cosa, b') de
terioro de la cosa. 2V Pérdida o deterioro por culpa del
deudor: a'l Pérdida dc la cosa, h'l Deterioro dc la cosa.
el Leyes de la prueba. B. Mejoras: diversas clases: a) Me
joras naturales, bl Mejoras hechas por el hombre: IV) Me
joras necesarias. 2v) Mejoras útiles. 5v) Mejoras volunta
rias: a) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o
transferir derechos reales, bl Obligaciones dc dar cosas cier
tas para restituirlas a su dueño: IV) Deudor de buena fe.
2V) Deudor dc mala fe. C. Frutos: a) Obligaciones de dar
cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales, b)
Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su due
ño: IV) Deudor de buena fe. 2v) Deudor de mala fe.—
II. Obl[gacÍQncs_dc hacen, 1. Noción. 2. Forma de cumpli
miento. 5. Ejecución forzada: al Ejecución forzada directa.
617
bl Ejecución indirecta. 4. Imposibilidad del hecho. — lll.

Obligaciones dc no hacer: I, Noción. 2. Ejecución forzada
directa: al Por el deudor, bl Destrucción de lo hecho, c)
Ejecución indirecta: daños y perjuicios. 5. Imposibilidad de
la omisión.
Obligaciones en cuanto a la naturaleza del objeto

Clasificación. El código civil divide las obligaciones en cuan
to a la naturaleza del objeto en: obligaciones de dar. de hacer
y de no hacer (art. 495). Las obligaciones de dar consisten en
la entrega de una cosa: las de hacer, en la realización de un he
cho: y las de no hacer, cn la abstención de un acto '.
Hay sin embargo, otra división de las obligaciones cn cuanto
a la naturaleza del objeto y es la que siguen los autores moder
nos; obligaciones de prestación determinada, y obligaciones dc
prestación indeterminada \
Las obligaciones de prestación determinada son aquéllas
cuya prestación está individualizada desde el momento mismo
de su formación. Tales son las obligaciones de dar cosas cier
tas,, las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer '.
Las obligaciones de prestación indeterminada son aquéllas
cuya prestación no está individualizada en el momento de for
marse la obligación, quedando su individualización para un mo
mento posterior, mediante una elección o una opción que debe-
hacer alguna de las partes o un tercero4. La indeterminación
permitida por la ley es. pues, relativa y temporaria. Relativa,
puesto que por lo menos debe estar determinada la especie. Tem
poraria, desde que esta situación de inestabilidad debe cesar
cuando menos en el momento del pago. Siguiendo una escala
1 Colmo. Ob. cit. p. 211. ir.' 298: Salaai-Gai l.l. Ob. cit.. \ I. p. 299.
n° 506: Rezzónico. Ob. cit.. v. 1. p. 408: Boros Ob. cit.. \. I. p. 279,
nv 572.
2 Sai \ ai-Cali i. Ob. cit. v. I. p. 500. nv 506a; Borda. Oh. cil.. \. I.

p. 279. nv 572: Laeah.i.K. Ob. cit. v. 11. p. 61. nv 925.
5 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. 500. nos. 506a \ 506b; Lafaille, Oh.
cil.. \. II. pp. 60 y 62. nv 924.
4 Salvat-Galli. Oh. cit. v. I. p. 51. nv 258: Laiaii.ie. Ob. cit.. \. II.
p. 100. nV 975: Colmo. Ob. cit.. p. 56. nV 569.
G18
de indeterminación ascendente, las obligaciones de objeto inde

terminado son las siguientes:
I'-') Obligaciones facultativas.
2'.') Obligaciones alternativas.
3V) Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. con su sub-
especie: las obligaciones de dar cosas de género limitado.
4?) Obligaciones de dar cantidades de cosas.
5") Obligaciones dedar sumas de dinero".
Las obligaciones en cuanto a la naturaleza de su objeto, pue
den ser. también, de objeto simple o singular; y dc objeto com
plejo, múltiple o plural. Las obligaciones de objeto simple o
singular, son aquéllas cuya prestación es única; por ejemplo la
entrega del caballo Relámpago. Las obligaciones de objeto com
plejo, múltiple o plural son aquéllas que contienen varias pres
taciones; por ejemplo, la obligación de entregar un inmueble ubi
cado en la calle San Martín 2470 y el auto chapa 345-463 ".
Esta división de obligaciones de objeto simple y múltiple, no
se identifica con la clasificación de las obligaciones de objeto
determinado e indeterminado. Puede haber una obligación de
objeto simple y sin embargo ser de objeto indeterminado, como
ocurre en la obligación de entregar un caballo; y puede haber una
obligación de objeto múltiple que a su vez sea de objeto deter
minado, como ocurre en la obligación de entregar el caballo Ra
yo y el toro Pampa III ".
El código civil incluye también, cn el tratamiento de las obli
gaciones en cuanto a la naturaleza del objeto, a las obligaciones
divisibles e indivisibles. Sin embargo, el estudio de estas obli
gaciones debe hacerse en el momento de considerar las obliga
ciones de sujeto plural, pues los fenómenos jurídicos de la di-
5 Saiaai-Caih. Ob. cil.. \. I. p. 500. nv 506b; Colmo. Ob. cit. p.

256, nv 568: Rezzónico. Ob. cit. v. 1, p. 492.
6 Colmo. Ob. cit.. p. 212. nv 299; Rezzónico. Ob. cil.. v. I. p. 408:
Borda. Ob. cit.. \. I. p. 279. nv 572: Laeaille, Ob. cit.. v. II. p. 61. ir1
922.
7 Colmo. Ob. cit.. p. 215, nv 500; Laeaille. Ob. cit.. v. II. p. 101. tí!
975: Rezzónico. Ob. cit.. v. I. p. 408: Salvat-Galli. Oh. cit.. \. I. p
500. nv 506a.
619
visibilidad y la indivisibilidad interesan solamente en el ámbito

de las obligaciones dc sujeto múltiple. Cuando las obligaciones
son de sujeto singular, vale decir, cuando hay un solo deudor y
un solo acreedor, la prestación, aunque sea divisible, debe cum
plirse como si fuera indivisible (art. 675. cód. civ.) . El acree
dor, cn este caso, no puede ser constreñido por el deudor a re
cibir pagos parciales (arts. 675 y 742, cód. civ.)\
Hechas estas aclaraciones sobre la clasificación de las obliga
ciones en cuanto a la naturaleza de su objeto, pasamos a ocupar
nos de las mismas, comenzando por las obligaciones de presta
ción determinada.
Obligaciones de prestación determinada.
Hemos dicho que las obligaciones de prestación determinada
son: I. las de dar cosas ciertas; 11. las de hacer: y 111. las de no
hacer. Empezaremos el estudio de estas obligaciones con el tra
tamiento de las obligaciones dc dar cosas ciertas, pero antes es
indispensable una breve referencia a las obligaciones de dar, en
general.
El artículo 574 del código civil, a pesar dc estar incluido cn
el capítulo de las obligaciones de dar cosas ciertas, contiene en
realidad una definición aplicable a todas las obligaciones de
dar':
"La obligación dc dar es la que tiene por objeto la entrega
de una cosa mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre
ellas derechos reales o de transferir solamente el uso o la te
nencia, o dc restituirla a su dueño".
El carácter general de las obligaciones de dar. es. pues, el
de consistir cn la entrega de una cosa '". La cosa a entregar pue
de ser mueble o inmueble, fungiblc o no fungiblc, divisible o
indivisible, consumible o no consumible, y esa entrega puede
tener cuatro fines diferentes, como lo indica el artículo:
8 Colmo. Ob. cit. p. 211. nV 298 y p. 517. nV 451: Salvat-Galli, Ob.

dt. y. I. p. 51 y v. II. pp. 2 y 5. nV S04; Rezzónico. Ob. cil.. v. I. p. 592;
Borda. Ob. cit. v. 1. p. 572. nv 558.
9 Salvat-Galli. v. I. p. 501. nv 507: Laeaille, v. II. p. 64. nV 928:
Busso. v. IV. p. 11. nv 2.
10 Salvat-Gali.L Ob. cit. y. I, p. 501. n? 507.
620
IV) Constituir derechos reales.

2V) Transferir el uso.
5?) Transferir la tenencia.
4'.') Restituir la cosa a su dueño.
Como ejemplo de la primera de las finalidades tenemos la
entrega en propiedad de una cosa vendida: de la segunda, la da
ción de una casa en alquiler; de la tercera, el depósito regular de
un objeto; y de la cuarta, la restitución a su dueño que debe hacer
el inquilino de la casa alquilada, una vez terminada la locación.
Las obligaciones de dar, en nuestro código, se dividen en:
a) Obligaciones de dar cosas ciertas.
b) Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. con su sub-
especie: las obligaciones de dar cosas de género limitado.
el Obligaciones de dar cantidades de cosas.
di Obligaciones de dar sumas de dinero.
De estas distintas clases de obligaciones de dar, las obliga
ciones de dar cosas ciertas, son de prestación determinada. Las
demás, son de prestación indeterminada.
1. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS
1. Noción. Las obligaciones de dar cosas ciertas son las que

tienen por objeto la entrega dc una cosa individualizada desde-
la formación de la obligación, de modo que pueda conocérsela
y- separársela ". Por ejemplo: la entrega del automóvil chapa
125-340 o la entrega del caballo Aristófanes.
Esta entrega —como lo acabamos de decir al referirnos a
las obligaciones de dar, en general— puede tener las cuatro fi
nalidades distintas de que habla el artículo 574, pero en el tra
tamiento que el código ha hecho de las mismas en el título VII,
sólo se consideran las que se refieren a dos de ellas: las que
tienen por fin constituir derechos reales y las que tienen por
fin restituir las cosas a su dueño. La tercera y la cuarta de las
finalidades —o sean las de transferir el uso o la tenencia— se
rigen, según lo determina el artículo 600 del código civil, por las
11 Salvat-Galli, Oh. cit. v. I, p. 504, nv 511; Rezzónico, Ob. cit,

v. I, p. 410; Borda, Ob. cit, v. I. p. 296, nv 406.
621
principio, pues, se debe entregar la cosa y sus accesorios. En el
estudio de la parte general del derecho civil, sc ha explicado ya
lo que son cosas accesorias (arts. 2327-2555. cód. civ.). El ar
tículo 2555 contiene una buena pauta para configurar la acce
soriedad cn este caso: cosas accesorias son las que sc unen a
otras con los Imes de uso, ornato, complemento o conserva
ción. Según el artículo 2520 del código civil, lo accesorio es
lo que está natural o artificialmente unido.
La doctrina y la jurisprudencia han hecho algunas aplicacio
nes. Ante todo debe respetarse la intención dc las partes cuan
do surge clara de la obligación. Ln defecto de ello, un buen
índice —según Galli— para determinar lo que es accesorio dé
la cosa vendida, nos lo da el artículo 890 del Esboco de Freitas,
1uente del codificador: "La obligación de dar cosas ciertas com
prende todos los accesorios de éstas, sin los cuales el objeto dc
la obligación no puede ser llenado". Serán pues accesorios que
deben ser entregados con la cosa, aquéllos cuya falta "no permi
te tener por cumplido el objeto que se tuvo en mira al obligar-
12 Colmo, Ob. cit. pp. 215 y 216. nv 505; Salvat-Galli. Ob. cit. v. I.
pp. 504 y 505. nos. 511 y 51 la; Laeaille. Ob. cil.. v. II. p. 64. nv 928:
Rezzónico. Ob. cit.. v. I. pp. 410 y 411; Busso, Ob. dt.. v. IV. p. 11.
nos. 5 y 4;. Borda. Ob. cit. v. I. p. 296. nv 406; Colmo y Galli. critican
la técnica del código, cn cuanto se refiere a las obligaciones dc dar cosas
ciertas para transferir el uso o la tenencia, al remitir a las normas del
arrendamiento y del depósito, pues consideran que ninguna de estas dos-
figuras agota lodos los supuestos dc transferencia dc uso o de tenencia.
Más técnico hubiera sido dar normas generales para las situaciones fun
damentales comunes, sin prejuicio de legislar sobre las aplicaciones espe
ciales cn cada contrato (Colmo, p. 215; Galli. en Saivat. v. I. p. 505.
nv 511a).
€22
se*' . Haciendo aplicaciones concretas de estos principios, se

ha juzgado que son accesorios de un inmueble sus obras sanita
rias, las estatuas y espejos colocados a perpetuidad, los patios y
jardines; de un baúl, la llave; de una casa de comercio no sólo
las mercaderías almacenadas sino todo lo que pueda atraer a la
clientela '4.
La obligación de dar cosas ciertas comprende, también:
a) Los accesorios, aunque momentáneamente se hubieran sepa
rado de ellas, vale decir, cuando la separación no ha sido de
finitiva, sino con el propósito de reintegrarlos.
b) Los deberes accesorios, vale decir, ciertos deberes de cola
boración, como por ejemplo: en la venta de un automóvil, el
deber de colaborar para que la transferencia se anote en el re
gistro respectivo '\
5. Deberes del deudor. "El deudor de la obligación es respon
sable al acreedor de los perjuicios e intereses por falta de las
diligencias necesarias para la entrega de la cosa, en el lugar v
tiempo estipulados o en el lugar y tiempo que el juez designare
cuando no hubiese estipulación expresa" (art. 576, cód. civ.).
La doctrina ha interpretado que los deberes del deudor, son
en realidad dos '":
IV) Conservar la cosa. Aunque el artículo 57b no lo dice ex-
15 Salvat-Galli, Ob. di.. \. 1. p. 506. nv 512a-, Di. Gáspkri-Moreli.u,

Ob. cil.. v. II. p. 454, nv 980: Rezzónico, Ob. cit. v. 1. p. 411: Busso.
Ob. cit. v. IV. p. 15. nv 6. Según Colmo, en esta materia debe asignarse
particular importancia a los usos y costumbres del lugar (Ob. cit. p. 216.
nv 504).
14 De Gásperi-Morello. Oh. cit. v. II. p. 454. nv 980: Rezzónico.

Ob. cil.. y. I. p. 412.
15 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 506. nV 512b; Busso. Ob. cit. v. IV,
p. 15. nos. 6, 7 y 71: Borda. Ob. cit. v. I. p. 297. nv 407; La Ley. v. 57,
p. 413. En cuanto a los deberes accesorios, véase Busso, Ob. cit. v. !V,
p. 12. n'.' 10: y I.a Lcy. v. 49, p. 255.
Itj Coi mo. Oh. cit.. p. 217. nos. 505 y 506; LAFAILLE. Ob. cit. v. II,
pp. 6^ y 66. nV 929: Sal\at-Galli. Ob. cit. v. I, p. 507. nos. 515 y
515a; Di: GÁSPERI-MORELLO. Ob. cit.. y. II. p. 456 y sigs.. nV 982:
Rezzónico, Ob. cit. v. I. p. 415: Busso, Ob. cit. v. IV. pp. 14 y 15,
nv 5 y sigs.. Borda, Ob. cit.. v. I. pp. 296 y 297. nv 407.
623
'¡•'
den las medidas de previsión y precaución para que la entrega
sc haga en el momento oportuno y en el lugar debido.
bl Si no hubiere tiempo de cumplimiento señalado, el juez de
berá fijarlo (arts. 618, P. parte y 751, cód. civ.).
el Si no hubiere lugar señalado, si bien el artículo 576 remite
al que el juez indique, en realidad debe prevalecer aquí la nor
ma específica del artículo 747, segunda parte, del código civil,
que trata el tema en forma orgánica y especial y de manera dis
tinta al 576. Por consiguiente y ateniéndonos al artículo 747,
segunda parte, en el caso dc que no se hubiere señalado en la
obligación el lugar del cumplimiento, la entrega de la cosa de
berá hacerse "en el lugar donde la misma existía al tiempo de
contraerse la obligación" (art. 747. cód. civ.) I9. Así lo confirma
por otra parte, el artículo 1410 del código civil.
d) AI deudor que no cumple con el deber de entregar la cosa
el artículo 576 lo hace responsable dc los perjuicios e intereses
que cause al acreedor, lo que parece dar la idea de que el solo
17 Salvat-Galli. Ob. cit, y. I. p. 507, tí! 513a; Lafaille, Ob. cit.. v.
II. p. 66; Colmo. Ob. cit.. p. 217, n? 305; De Gásperi-Morello. Ob.
cit, y. II, p. 457; Busso. Ob. cit. y. IV. p. 15. nv 5; Rezzónico Ob cit
v. I, p. 415.
18 Salvat-Galli, Ob. cit. y. I. p. 507 y sigs., nv 314; Lafaille (Ob.
cit, y. II, p. 65, nV 929) en vez de la palabra diligencias, empleada en el
art. 376, sugiere como más expresiva, la misma palabra, pero cn singular-
'diligencia"; Colmo. Ob. cit. p. 217, tí! 306; Rezzónico Ob cit v
I, p. 413.
19 Busso. Ob. cit. y. IV. p. 15, nv 6; Salvat-Galli. Ob. cit, p 308
nv >!4; Lafaille, Ob. cit. y. II, p. 66; Colmo, Ob. cit. p. 217, n° 306.
624
incumplimiento da derecho al acreedor para reclamar la indem

nización, sin intentar previamente la ejecución directa. La doc
trina ha entendido unánimemente que no es así, y que siendo la
obligación de dar cosas ciertas una de las más propicias para
el cumplimiento in iiuturu, aun manu inilitari, no hay lugar a du
das de que el acreedor debe exigir antes que nada la entrega dé
la cosa, y solamente cuando esto no fuera posible, podrá recu
rrir a la ejecución indirecta por la vía de la indemnización de los
daños y perjuicios y\ La modificación del artículo 1204 de nues
tro código, por el decreto-ley 17.71 1, abre, en los contratos bilate
rales, nuevas perspectivas para el acreedor a este respecto, posibi
litándole el derecho de pedir la resolución del contrato y la recla
mación de los daños y perjuicios que se ocasionen una vez que se
cumplan los requisitos previos que el mismo artículo establece.
La sanción del artículo 576 comprende no sólo la inejecu
ción por culpa sino, y con mayor razón, la inejecución dolosa v
tamb''
ién, el caso de mora del deudor :i (arts. 506, 511 y 508. cód.
civ.)
Este deber de entregar la cosa objeto de la obligación origina

varios problemas que iremos considerando sucesivamente y que
se refieren a:
a) La constitución y transferencia dc los derechos reales.

bl Los riesgos de la cosa a entregar.
el Los aumentos, mejoras y frutos de dicha cosa.
4. Constitución y transferencia de los derechos reales y en es
pecial de la propiedad cu las obligaciones de dar cosas ciertas.
Un tema que ha preocupado a la legislación y a la doctrina es el
que se relaciona con el momento en que se opera la transferen
cia de la propiedad del deudor al acreedor, en las obligaciones
Llambías, porque se refiere al momento en que la obligación
de dar, adquiere la plenitud de su eficacia :\
Se pueden señalar tres sistemas al respecto:
a) Sistema del derecho romano. Fin el derecho romano sc con
sideraba que la transferencia de la propiedad no se operaba por
el solo efecto del acuerdo de voluntades manifestado por las
partes al concertar la obligación :\ Solus consensus non obligat.
el solo consentimiento no obliga y se exigía la tradición o sea la
entrega material de la eosq para la consumación de la transieren- \
cía de la propiedad. Los romanos eran muy formalistas y enten
dían que la sola voluntad de las partes no bastaba para operar
la transmisión del dominio y exigían para ello el formalismo de
ia tradición. Por otra parte, con la exteriorización de la trans
ferencia de la propiedad mediante la tradición, sc salvaguardaba
el interés de los terceros, pues era ésta una manera de dar pu
blicidad al acto cumplido por las partes :\ .
Sin embargo, en las últimas épocas del derecho romano, la
exigencia de la tradición se atemperó y se admitía, por ejemplo.
22 Sai.\ at-Gallí. Ob. cil.. v. I. p. 509 y sigs.. nv 517 y sigs.: Colmo.
Ob. cn.. p. 229 y sigs., nv 526 y sigs.; Lafaille, Ob. cit.. v. II. p. 66 y
*igs.. ir.1 930 y sigs.: De Gáspkki-Morlllo. Ob. cit.. v. II. p. 458 y sigs..
nv 984 y sigs.: Rezzónico, Ob. cit.. v. J. p. 414 y sigs.; Busso. Ob. cit..
v. IV. p. 18 y sigs.; Borda. Ob. cit.. v. 1. p. 508 y sigs.. n? 459 y sigs.:
Llambías. Ob. cit.. v. II, p. 790.
25 Salvat-Gallí. Ob. cit.. v. I. p. 509. nv 518: Blsso. Ob. cit.. v. IV.
p. 20. nv 16.
24 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. I. p. 309. nv 518; Dt. Gásperi-Mürllio,
Ob. cit.. v. II. p. 460, nv 985: Trigo Represas. Félix A. y AlujO Casa-
xova de Trigo Represas. Elsa Rence. La transferencia de inmuebles
y los registros locales de la propiedad, separata de nv 725 de la Rcv. No- f
tarial, pp. 5 y 25: n. 6: Girard, Paul Frederic. Manuel elémentaire de
droit romain. París, 1924. ed. Arthur Rousseau, p. 510; Bonfante. Picio.
Instituciones de derecho romano. Madrid. 1929. ed. Reus. trad. Luis
Bacci y Andrés Larrosa. p.'272: Russomano. Mario, en el trabajo Ad-'
quisición y transmisión de derechos reales sobre inmuebles Kart. 2505 del
cód. civ.) |ur. Arg.. ser. contemporánea. 1971. docr.. p. 574. recuerda que
"el derecho romano jamás consideró la tradición como medio de publici-
626
3
1
que el tradens mostrara desde lejos el bien vendido al uccipicns:

Iraditio langa manu r\
bl Sistema del derecho francés. El sistema del dereeho roma
no, en cuanto a la tradición se refiere, fue aceptado por el an
tiguo derecho francés pero se lúe atenuando aún más la exigen
cia efectiva de la misma, hasta el punto de convertirla en una
ficción. Se usaba el procedimiento de la dessaisíe-saisie. consis
tente en una cláusula que sc incluía en el acto, en el cual el
transmíteme sc daba por desposeído yel adquirente por puesto en
posesión, sin que se efectuara el acto real de la entrega de la
cosa :".
Tiste antecedente inspiró a los autores del código civil la idea

de prescindir del requisito de la tradición para que se operara
la transferencia de la propiedad y se sustituyó la tradición real
—dice Portaus— por una tradición civil V. -'La propiedad de
los bienes —dice el articulo 711 del código civil francés— se
adquiere y se transmite. . . por el efecto de las obligaciones". Y
el articulo 1138 de! mismo código, más contundentemente precep
túa: ''La obligación dc entregar la cosa es perfecta por el solo
consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor
dad de la transmisión dc derechos, por lo que llama la atención el error in
currido por Vi'.i.i:/ ;i| respecto. Hasta el año 551 de nuestra era. el dominio
y los principales derechos reales sobre inmuebles, sólo podían tranmitirsc
por la mancipado y la in ¡tire cessio. no por la tradición. La tradición
se usaba únicamente para transmitir derechos reales de menos importan
cia y para transmitir la tenencia, la posesión o"propiedad, pero limitado
a las cosas menos importantes. Recién en la época posclásica. se susti
tuye a la mancipalio \ a la in ¡tire cessio por la tradición, pero va no se
celebra por actos materiales sino mediante la entrega de documentos".
COLMO había emitido ya una opinión semejante en su obra, pp. 252 v
propietario y pone la cusa a su riesgo desde el momento en que
debió ser entregada". Vale decir que para el derecho trances
bastaba el acuerdo de voluntades para la adquisición o transfe
rencia dc la propiedad "\
Esla solución del código levantó fundadas críticas. Tro-
plon'G \ Maimou entre otros, como lo recuerda Vélez en la
nota al artículo 577, le objetan a la supresión del requisito de la
tradición, que no se ha tenido en cuenta que ésta al exteriorizar
la transmisión del dominio, constituía una seguridad para el de
recho de tercetos. Tan resistida fue esta innovación, que el 23
de marzo de 1855. se dictó una ley sobre transcripción cn mate
ria hipotecaria que, completando las disposiciones del código
civil, organizó la publicidad de las mutaciones inmobiliarias a
título oneroso, mediante la transcripción registra!. Esta ley. re
cuerda Llambías. fue reemplazada por el Decreto del 4 de mar
zo de 1955. que .al modificar varios artículos del código civil
francés, ha creado la publicidad inmobiliaria, estableciendo un
lichcro c imponiendo la inscripción en el Registro, dc todo acto
de mutación de una propiedad inmueble (an. 28) so pena de
ser inoponible a terceros que hayan adquirido sobre el mismo
derechos sujetos a publicidad y los han hecho registrar (art. 30,
inc. I)-J. El sistema del derecho francés, en punto a transmi
sión de dominio, ha quedado en el siguiente estado:
I?) En materia de inmuebles, entre las partes, la adquisición o
transferencia del dominio y demás derechos leales se producen
por el mero consentimiento: pero con respecto a terceros, para
que tales actos surtan efectos, deben ser inscriptos en el registro
respectivo "'.
28 Sai.vat-Gai.i.i. Ob. cit.. v. I. p. 51U. n? 518: iVcsso. Ob. cil.. v. IV,
pp. 51 y 52. nos. 225. 229. 250 y 251: Trico Represas y Ai.i iú Casan-ova
de Tinco Represas, separata del nv 725. Rev. Not.. p. 5.
29 Llambías, Ob. dt.. v. II. p. 79: Ripert y Boulanger. v. VII.
p. 181 y sigs., nos. 167-171. para quien después de las reformas, no sub
siste casi nada del principio expuesto en el articulo 1158 del código
civil francés.
50 Sai.\at-G\i.i.i. Ob. cit..'w I. p. 510: Brsso. Oh. cit. \. IV. p. 55.
nv 260.
628
2") En materia de muebles, tanto entre las partes como con res
pecto a terceros, la adquisición y transferencia del dominio se
producen por el solo efecto de la convención, con la excepción
del principio de que en materia de muebles, la posesión vale tí
tulo (art. 2279, cód. civ. francés)"'1.
El sistema del código civil francés, en esta materia, ha sido
seguido por los códigos italiano de 1942 (arts. 1376. 2643 y
2644) y federal de Méjico (arts. 2249, 2265, 2266 y 2522) \
c) Sistema del derecho alemán. En el derecho alemán hay que
distinguir en el sistema de la transmisión de la propiedad y cons
titución de otros derechos reales, según se trate de inmuebles o
muebles '\
1?) Bienes muebles. Para la constitución de derechos reales y
transmisión de la propiedad, cn materia de muebles, es necesa
ria la tradición (gewere) (art. 929, cód. civ. alemán)-'.
2°) Bienes inmuebles. En lo que respecta a inmuebles, siguien
do a los antiguos antecedentes nacionales y a la ley Torrens, la
transferencia del dominio y la constitución de derechos reales se
opera por:
—El consentimiento formal que a la inscripción en el regis
tro presta la parte que transmite o constituye un derecho real,
consentimiento formal que consiste en una declaración por la
que se autoriza al ofitúal registrador a practicar una inscripción
determinada, o sea lo que se llama el "'acuerdo abstracto".
—La inscripción de ese acuerdo en los libros territoriales
51 ídem, ídem. Llambías observa, sin embargo, que si bien la trans

ferencia dc la propiedad mueble opera entre las partes por su solo con
sentimiento, no es oponible a terceros de buena fe, cuando no media
desplazamiento de la posesión dc la cosa (Ob. cit.. v. II, pp. 78 y 79.
n'.' 795).
52 Busso, Ob. cil.. v. IV, p. 55. nv 246; GUTIÉRREZ y González. Ob.
cit. p. 168. nv 224: ídem código de Venezuela, arts. 785. 7S7 y 1200. El
código civil de Portugal, en su art. 408, determina que la constitución o
iransferencia de derechos reales sobre cosa determinada, se opera por el
mero efecto del contrato, salvo las excepciones previstas en la lcy.
55 Salvat-Galli, Ob. cit v. I, p. 310, nv 318.
54 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, p. 510. nV 518; Bl sso. Ob. cit.. v. IV.
p. 69. nos. 558 y 559: Roca Sastre, Ob. cit. v. I. p. 390.
629
(eiutragung in ilas Grundbusch) (arts. 875 y 925. cód. civ. ale

mán) J".
El sistema alemán, en cuanto a bienes inmuebles respecta,
es un sistema complejo que es lo mejor y más moderno que se
conoce. Aunque su funcionamiento detallado debe ser estudia
do cn la parte del derecho civil concerniente a los derechos rea
les, no podemos menos que hacer notar los lincamientos gene
rales del mismo. La constitución y transmisión de derechos rea
les en materia de inmuebles, en el derecho alemán; reposa sobre
tres pilares fundamentales:
1?) La idea de la investidura. La constitución o la transmisión
del derecho real inmobiliario no se opera sólo entre el otorgante
y el adquirente sino que es necesario que intervenga el Estado,
el que inviste al adquirente del derecho real correspondiente (au-
flassung)x.
2?) El acto abstracto. Es el segundo eslabón de la cadena ló
gica del sistema alemán —como lo llama Busso—. El acto de
constitución o transmisión del derecho real que se otorga con la
intervención del Estado, es un acto abstracto de disposición in
dependiente del acto jurídico causado, celebrado entre las par
tes. La que se inscribe en el Registro de la propiedad no es, por
ejemplo, la venta de un inmueble que una parte hace a otra
—acto éste que debe tener una causa (acto de obligación)— si
no la autorización que el propietario otorga delante del oficial
registrador, para que se haga la inscripción del derecho real a
nombre del adquirente, o sea el acto abstracto de disposición37.
35 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 310, nV 318; Busso. Ob. cit. v. IV.

p. 55 y sigs.. nv 261 y sigs.; Hedemann. Ob. cit. v. II, p. 96 y sigs.
Sobre las tormas que debe reunir la hoja que en el registro inmobiliario
se dedica a cada inmueble, y demás requisitos de la inscripción, puede
verse Pouyssegur.'Martín. El artículo 1051 del código civil; aspectos
vinculados con el mismo. Ee pública registral y acto de enajenación", La
Ley. 19-11-75, p. 5.
36 Busso, Ob. cit. v. IV, p. 56. nv 268 y sigs.; De Gásperi-Morello.
Ob. cit. y. II. p. 471. n. 36a: Alsina Atienza, Dalmiro, El principio
de la buena je en el proyecto de reformas de 1956. Edit. Fae. de Der. de
Buenos Aires, v. I. nv 112 y sigs., p. 175 y sigs.
37 Busso, Ob. cit, v. IV. p. 57. nos. 272-274; De Gásperi-Morello,
630
3?) La fe pública. La inscripción así hecha, lleva como garan

tía la fe pública del Estado; y los vicios o menoscabos que pue
dan afectar al derecho constituido o transmitido, que no emanen
de la inscripción misma, quedan saneados por la inscripción
en el registro ". La inscripción es así constitutiva v'.
El sistema alemán ha rodeado a los actos de constitución o
transferencia de derechos reales, de la exigencia de una serie de
requisitos formales, para darles una mayor garantía; y son los
siguientes:
1?) Las anotaciones deben hacerse en el libro fundamental, el
Grundbuch. cn el cual a cada inmueble se le asignan los folios
donde se anotan todas las inscripciones relacionadas con él.
2°) Las inscripciones se hacen a solicitud de parte {antrag).
Es éste eí principio de la "instancia". El registro no procede de
oficio.
5?) El registro inscribe el consentimiento formal que a la ins

cripción presta la parte a quien la constitución o transferencia
del derecho real afecta y a cuyo nombre está inscripto el bien.
4V) El registro solamente anota declaraciones que se refieran
a mutaciones de derechos sobre un inmueble, emanadas de per
sonas a cuyo nombre consta inscripto cn el registro la titularidad
del derecho sobre el bien.
5?) El funcionario del registro no se limita a registrar automá

ticamente las declaraciones de las partes que autorizan la ins
cripción de una transferencia o constitución de un derecho real,
sino que debe examinar si se han cumplido los recaudos que la
Ob. cit. v. II. p. 471, n. 56a: Alsina Atienza, ídem. ídem. Hedemann.
Ob. cit. y. II. p. 96 y sigs.; Trico Represas y Aluiií Casanova de Trigo
Represas, Ob. cit, separata nV 725 de la Rev. Nol., p. 6 y sigs.
38 Busso. Ob. cit. y. IV, p. 57, nV 275; De Gásperi-Morello. Ob. cit..
y. II, p. 471. n. 56a; Alsina Atienza. ídem. ídem.
39 Busso. Ob. cit. v. IV. p. 59. nv 286; De Gásperi-Morello. Ob. cit..
v. II, p. 471. n. 36a; Colmo. Ob. cit. p. 257, nv 356: Alsina Atienza.
Ob. cit. y. I. p. 186. nV 124: Hedemann. Ob..ch.. v. II. p. 127 y sigs.
631
derecho real". La tradición es —según nuestro código— la en
trega efectiva > voluntaria de la cosa (arts. 2378 y 2379, cód.
civ.). No basta la declaración del tradens, de'darse por despo
seído; ni la del accipiens, dc darse por puesto en posesión del
bien.
El coditicador ha intentado con esia exigencia, la publicidad
dc la adquisición de los derechos reales, garantizando asi los de
rechos de terceros'". Pero, además —como lo ha señalado muy
bien Galli—, ha procurado que quede bien diferenciado el con
cepto de derecho real y el de derecho creditorio o personal. El
derecho creditorio o personal..sólo da un derecho a la entrega
dc la cosa, un ius ad rem: en tanto que el derecho real necesita,
para configurarse, la entrega de la cosa, o sea la tradición a par
tir de la cual el adquirente tiene un ius in rem. Sin la exigencia
de este requisito ocurriría lo que pasa en el sistema del código
civil francés, en el cual basta el solo consentimiento para consti
tuir el derecho real ycn consecuencia: "el derecho personal yel
derecho real, la obligación y el dominio, son una misma cosa: el
contrato es el propio dominio y el.dominio es el contrato. No
hay diferencia entre el título para adquirir yel modo de adqui
rir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto" (nota de
Velez al art. 577)4:.
Tero sí lo.- propósitos de Vélez han sido plausibles. Ia ver
lo Busso. Oh. cit. y. IV. p. 57 y sigs.. nos. 276 v sigs.; Hedemann
Ob. al., y. II. p. 9, y sigs.
41 Salvat-Galli. Ob. cit. y. I. p. 511. nv 519: Busso. Ob cit v IV
p. 24. nv 45.
42 Salvat-Galli, Ob. cit, y. I. p. 313. nv 519a: Di: Gásperi-Morello,
Ob. cu., p. 462, nv 987.
632
dad es que el medio elegido para asegurarlos —la tradición—

no puede cumplir eficazmente en la época moderna todos los ob
jetivos perseguidos. La doctrina está de acuerdo en que la tra
dición hace mucho tiempo ha dejado de ser un medio eficaz para
dar publicidad a los derechos reales y garantizar Ius derechos de
terceros. Como bien dice Saleilles, la tradición es una publi
cidad en estado inorgánico y en bruto '\ Ante todo, cuadra pre
venir que es un medio equívoco para la publicidad, pues, el he
cho dc la entrega de la cosa puede ser diversamente interpretado
por los terceros, que no tienen por qué saber, ante la sola apa
riencia, si la entrega se hace cn propiedad, o en. simple tenen
cia. Además, si en un pequeño pueblo, donde todo trasciende,
la entrega de una cosa puede ser una forma de publicidad, es
evidente que no ocurre lo mismo en las grandes agrupaciones ur
banas de nuestra época, donde a dos cuadras a la redonda nadie
conoce ni le interesa conocer lo que ocurre o ha podido ocurrir44.
Doctrinariamente, pues, se exige, en el derecho moderno, una
forma más eficaz de publicidad y de seguridad, y el medio en
contrado ha sido el de los registros, sobre todo cuando están
bien organizados, de modo que no solamente den publicidad a
los derechos, sino que garanticen su efectividad, como ocurre con
el sistema alemán 43.
Volviendo al requisito de la tradición —que según el artícu-
43 Colmo, Ob. cit. p. 250 y sigs, nv 328 y sigs.: Salvat-Galli. Ob. cit.
y. 1. p. 312, nv 319, in fine; Busso. Ob. cit. v. IV, p. 24, nv 48 y p. 54.
nos. 249. 252. 253 y 254; Lafaille, Curso de obligaciones, v. II. p. 96.
nV 159; Rezzónico, Ob. cit. v. I, p. 417; Machado, Ob. cit. v. II.
p. 279, nota al art. 577. Laouis, Manuel A., califica a la tradición, como
"antigualla que debe desterrarse*'. Examen y crítica de la reforma del
código civil, con la coordinación de Morello y Portas, v. 3, p. 454.
44 Colmo, Ob. cit. p. 251, nv 328; Busso, Ob. cit. v. IV, p. 54, nos.
252-255: Salvat-Galli, Ob. dt., v. 1. p. 515, n. 17a; Laeaille, Curso de
obligaciones, v. II, p. 97, nv 159; Rezzónico, Ob. cit. v. 1, p. 417,; Trigo
Represas y Aluiú Casanova dc Trigo Represas, separata del nv 723,
Rev. Not.. pp. 12 y 13..
45 Busso. ídem. ídem; Colmo. Ob. cit. p. 255. nv 555: Rezzónico,
Ob. cit. y. I, p. 417; Laeaille. Curso de obligaciones, y. II, pp. 96 y
97, n. 159; Laouis, Ob. cit. v. 111, p. 454; Rodríguez, Agustín W.,
Publicidad inmobiliaria, ed. Depalma, pp. 175 a 176. si bien considera
633
lo 577 es indispensable para la adquisición de los derechos rea

les— debemos observar que éste es el principio general, peto se
reconocen las siguientes excepciones cn las que no es necesaria
la tradición para la adquisición de tal derecho:
Io) El derecho real de hipoteca, que —para constituirse —no
necesita dc la entrega de la cosa hipotecada, la que, por el con
trario, queda en poder del deudor. La publicidad de este dere
cho real y los derechos dc terceros quedan resguardados por me
dio de la inscripción de la hipoteca en el registro respectivo (arts.
5135 y 5136, cód. civ.)4'".
2?) Las transmisiones que se operan por sucesión. El artículo
3265 del código civil, en su última parte, hace la salvedad co
rrespondiente. En materia de sucesiones, la transmisión se per
fecciona por medio del instituto jurídico de la "posesión de la
herencia", que es.la investidura hereditaria (arts. 3410. 3412.
3415, 5417 y 2820. cód. civ.)47.
">'.') La traditio brevi manu, instituida por el artículo 2387 del
código civil cn los siguientes términos: "No es necesaria la tra
dición de la cosa, sea mueble o inmueble, cuando la cosa es te
nida a nombre del propietario y éste por un acto jurídico pasa el
dominio de ella al que la poseía en su nombre o cuando el que
la .poseía a nombre del propietario principia a poseerla a nom
bre de otro" ".
que no debe eliminarse a la tradición de nuestra legislación vigente, sino

que debe subsistir como modalidad operativa del título transmisivo, es
decir como inodus adquirendi. en el carácter integrativo. dc uno de los
elementos esenciales constitutivos de los derechos reales sobre inmuebles
ejerciblcs por la posesión, cuya faz culminativa habrá de ser la inscrip
ción registral. también "constitutiva'*.
46 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 511. nv 319; Lafaille. Tratado, v
II, p. 67, nV 932; Colmo. Ob. cit, p. 251. nV 328.
47 Busso, Ob. cit. y. IV. p. 25. tí! 55; Rezzónico, Ob. cit., v. I, p. 415:
Salvat-Galli, Ob. cit. v. I. p. 512. n? 519; Lafaille. Ob. cit, v. II. p.
67, nV 952: Rezzónico. Ob. cit. v. 1, p. 415; Colmo, Ob. cit. p. 231,
nv 528.
48 Colmo. Ob. cit.. p. 231. nV 328; De Gásperi-Morello, Ob. cit.. \

II, p. 467, n. 52; Busso. Ob. cit.. v. IV. p. 25. nos. 56 y 57; Rezzónico.
Ob. cit. v. I. p. 416.
634
4") El consiituto posesorio, o sea cuando el propietario dc la

cosa la transmite a otro y se constituye tenedor dc la misma en
nombre del adquirente (art. 2462, inc. 3, cód. civ.) ****.
5") Asimismo, en materia de servidumbres, el uso que haga de
ellas el propietario de la heredad a quien es concedida "tiene lu
gar de tradición" (art. 2977).
6?) La prenda con registro, legislada en la ley 12.962 *\
Hay otros casos en que.no basta la tradición para constituir
o transferir el derecho real, sino que se exigen recaudos regístra
les, por ejemplo:
1?) La venta en lotes, en la que, además de la tradición se re
quiere el cumplimiento de ciertos requisitos de publicidad en el
registro respectivo (arts. 2, 5 y 6. ley 14.005).
2?) La transmisión de bienes en propiedad horizontal, en la
que, y como ocurre en el caso precedente, se exigen ciertos re
caudos a cumplir en el Registro de la propiedad (art. 9, le>
13.512; arts. 1, 2 y 11, dec. reglamentario 2977/59 y la ley de
prehorizontalidad 19.724).
3?) La venta y prenda de automotores, legislada en la ley 14.467,
decreto-ley 6582/58 y decreto reglamentario 9722/60 51.
4?) La transmisión y constitución de derechos reales sobre aero
naves, que deben ser registradas. (Ley 17.285, capítulo III. IV
v V).
5?) La transmisión de hacienda, para la cual los códigos rura-
49 Busso, Ob. cit., y. IV, p. 25, nv 58; De Gásperi-Morello, v. II, p.

467, n. 32; Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 416; Lafaille, Tratado de dere
chos reales, v. I, p. 206 y sigs., n? 240 y sigs.; Salvat, Derechos reales',
v. 1, pp. 134 y 135, n? 246 y p. 88, nV 160 y sigs.; Juris. Arg., v. ]0.
p. 130, fallo de la Cámara civil segunda.
50 Arts. 2, 4. 6 y 17 del decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley
12.962.
51 Véase sobre el particular, Lloverás Cossio y Moisset de Espanés,

La propiedad de los automotores, Juris. Arg., 18-5-73. nV 4278 y Moreno
Dubois, Eduardo, su trabajo en La Ley, v. 118, p. 543. Cámara 1? de
Apelaciones de Mar del Plata, sala 1?, caso "Dadonc c/ Viegas". reseña
del Dr. Juan A. Solari Brumana, en Juris. Arg., nV 4125, 28-9-72. p. 13,
nv 8.
635
les exigen el cumplimiento dc la operación de marcar y señalar,

según la clase de ganado dc que sc trate 52.
La reforma del código civil en maleria de publicidad de los
derechos reales. El decreto 17.711/68 ha encarado el problema
de la publicidad cn la constitución y transmisión de derechos
reales sobre inmuebles y al reformar el texto del artículo 2505
del código civil, preceptúa lo siguiente:
"La adquisición o transmisión de derechos reales sobre in
muebles, solamente sc juzgará perfeccionada mediante la ins
cripción de los respectivos títulos cn los registros inmobiliarios
de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o trans
misiones no serán oponiblcs a terceros mientras no estén regis
tradas" "*'. Coincidentcmcnte, el artículo 2'.' del decreto-ley 17.801
52 Sobre In importancia decisiva- de la tradición, aun en materia de

propiedad de ganado,'puede verse el fallo de la Cámara nacional civil,
sala E. en La Ley del 14-12-73, caso "Kratzcr c/ Gobierno Nacional".
nV 69.724, con nota dc Marina Mariani de Vidal.
53 Véase sobre el particular el excelente artículo dc Alsina Atienza,
Dalmiro: Los derechos reales en la reforma del código civil. Juris. Arg.
—serie contemporánea—, doctr.. 1969, p. 451 y sigs., cn el cual se critica
vigorosamente la reforma y opina que debió afrontarse el cambio de
la tradición por la inscripción registra!, cn vez de sumar al requisito
de la tradición la exigencia de la inscripción en el Registro inmobiliario.
al parecer con una eficacia adicional. Spota califica a la reforma, en
este punto, de solución híbrida (Las reformas al código civil. Edit. Dc-
palma. p. 85). RussOMANO se pronuncia tcrminaniemcntc por la elimina
ción dc la tradición (Adquisición y transmisión de derechos reales sobre
inmuebles: arl. 2505 del código civil. Juris. Arg., serie contemporánea.
doctr., 1971, p. 575). Borda admite que tiene mayor rigor lógico suprima
la tradición cuando sc adopta el sistema de registro, pero trata de justi
ficar la reforma argumentando, entre otras razones, que la tradición es
una garantía que evita transmisiones a espaldas del poseedor (El Derecho.
v. 31. p. 1028, § 11-3>. Véase, asimismo, Cazeaux, Pedro Néstor, Reper
cusiones de la reforma al artículo 2505 del código civil. Rcv. Not., nv 721,
p. 71 y sigs. Benedetti, Julio César, afirma que la innovación introdu
cida en esta materia por la ley 17.711. si bien no representa un com
pendio dc perfección, ha establecido un balanceo relativo entre las ven
tajas dc lo antiguo y lo nuevo, y hace un bien estudiado análisis del
papel que juegan las exigencias' del concurso de un negocio causal, la
tradición y la inscripción registra!, en sus respectivos ámbitos (Rev. del
Notariado, v. 709, p. 102 y sigs.). Sobre los requisitos exigidos para la
636
/68 sobre "Registro de la propiedad inmueble", establece: "Dc

acuerdo con lo dispuesto por los artículos 2505. 5155 y concor
dantes del código civil, para su publicidad, oponibilidad a terce
ros y demás previsiones dc esta ley, en los mencionados registros
(de la propiedad) se inscribirán ... los siguientes documen
tos: a) los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o
extingan derechos reales sobre inmuebles".
No se ha abandonado el requisito de la tradición para la ad
quisición de derechos reales, con los alcances que acabamos de
exponer, pero en maleria inmobiliaria se ha añadido ahora la
•
necesidad de la inscripción en el registro respectivo, para que
el acto se perfeccione y el título sea oponible a terceros.
5'?) Efectos de la constitución y la transferencia de derechos re
ales con respecto a terceros. En materia de obligaciones de dar
cosas ciertas, puede presentarse el caso de que un propietario
inescrupuloso de la cosa que debe entregar, comprometa la cons
titución o la transferencia de derechos reales sobre la misma, con
diversas personas. Por ejemplo: puede el propietario, incurrien
do evidentemente en conducta ilícita, vender una cosa cierta a
varias personas. Acontecerá, entonces, en esta hipótesis, una si
tuación dc concurrencia de pretensiones a la entrega de la cosa
vendida, por parte de los diversos acreedores. ¿A cuál de ellos
debe dársele la preferencia en la entrega? Puede ocurrir asimis
mo, que. prometida la entrega de la cosa a varias personas, haya
sido entregada a una de ellas. Sc plantea, entonces, el problema de
saber si ésta adquiere la propiedad de la cosa entregada y en qué
condiciones y cómo quedan los demás pretendientes ~J. Lo mis-
transmisión del dominio de inmuebles, después del decreto-ley 17.711/68.

puede verse el fallo de la Cámara 1.' civil de Morón. La Ley, 5-10-72.
caso -Latorre c/ López", tí! 65.514; y SCBA. 14-4-70, DJBA, v. 90.
p. 162 y La Ley. V. 140. p. 768. S-24.704: 13-4-7 1, DJBA, v. 95, p. 117:
10-4-73. Doct. Jur.. v. V, p. 314.
54 Salvat-Galli. Ob. cil.. v. I. p. 314. nv 520: Laiaii.le, Oh. cit.. v. 11.
p. 68. nv 953: Colmo, Ob. cit.. p. 241, nv 242: De Gásperi-Morello.
Ob. ci:.. y. II. p. 490 y sigs., nv 1006 y sigs.: Busso. Ob. cit.. v. IV, p. 164
v sigs.. nV 1 y sigs.; Rezzónico. Ob. cil.. v. 1. p. 418 y sigs.; Borda. Ob.
cit.. v. I. p. 308. nv 439.
637
mo puede pasar cn las obligaciones de dar cosas ciertas para res

tituirlas a su dueño, cuando el obligado a la restitución dispone-
de la cosa, ya sea, enajenándola o gravándola con algún derecho
real.
El código civil ha tratado detenidamente estos problemas en
el artículo 5269 y en los artículos 592 a 599, cuyos alcances va
mos a considerar enseguida, anticipando desde ya que cn la ma
yor parte de los supuestos surge la importancia que nuestro có
digo asigna a que se haya efectuado la tradición y a que se ten
ga buena fe en el momento de la adquisición del derecho.
Sc deben, sin embargo, hacer algunas salvedades:
l?) Es menester tener en cuenta, en líneas generales, cuando
se trata de inmuebles, si los interesados en conflicto presentan o
no títulos en legal forma, pues en esta clase de bienes se exige
que el interesado presente su título en escritura pública o en ins
trumento público (art. 1184, inc. 1. y 2699 cód. civ."). Hay. sin
embargo, discrepancias en doctrina: En tanto Salvat. Coj.mo.
Machado y De Gásperi-Morello, en este supuesto dc concu
rrencia de pretcnsiones, se inclinan por dar preferencia al pre
tendiente que presente título que conste en escritura pública".
Llerena, Llambías, Busso. Tejerina y Moreno Dubois.
se pronuncian en el sentido de no hacer distingos, a estos efec
tos, entre el título que conste en escritura pública y el que conste
en instrumento privado. Galli es también de esta última opi
nión, pero a condición de que el instrumento privado tenga fe
cha cierta'". La reforma introducida en el artículo 2355 del có-
55 Machado. Ob. cit.. \. II. p. 506; Cot.MO.u6. cit, pp. 244 \ 24 5.

nos. 545 y 546. quien cita el articulo 2791 del código civil: Salvat. Ob,
cit.. y. I. p. 518. nv 528 y p. 514. nv 520; Di-: Gásperi-Morello. Ob. cit..
y. 11. p. 494 y sigs.. nv 1008. Véase fallo de la Cámara V: de Apelaciones
de Mar del Plata, sala U' (Dies. Larrain y Games) in re "Moreno c/ Már
quez y Acosta". en I.a Ley, 5-2-74, v. 155. fallo 69.911. con interesante
nota dc Akanda Lavauei.i.O, Eduardo. Id.. Cámara lí de Apel. de Mar
del Plata, sala 2.' caso "Salaman c/ Feidman". Juris. Arg.. tí 4127.
2-10-72. reseña del Di", luán A. Solari Brumana. donde se dice que el
dominio se perfecciona con lu escritura pública y la tradición, teniendo
efecto con respecto a terceros desde la inscripción cn el Registro dc la
propiedad.
56 I.l ERENA, Oh. cit. V. lll p. 65. tí! 4; l'.t sso. Ob. cit . V IV, p. 169,
638
digo civil, que expresa: "Se considera legítima la adquisición de

la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de com
praventa" parecería dar la razón a la segunda tesis expuesta.
Por nuestra parte pensamos que el simple boleto de compra
venta de ningún modo puede prevalecer sobre un título que
conste en escritura pública, en los siguientes casos: a) Cuando
el boleto carezca de fecha cierta (arts. 1034 y 1055 del cód.
civ.). Tratándose de oponer el acto que consta eh instrumento
privado, contra terceros, nos parece que esta exigencia de la fe
cha cierta es ineludible, a menos de posibilitar toda clase de
maquinaciones, b) Cuando el boleto se encuentra frente a una
escritura pública inscripta en el Registro inmobiliario (art. 25Ü5,
cód. civ.). Lo contrario significaría tener por no escrito el refe
rido artículo 2505 y anular todo el progreso que significa la
inscripción registra!.
2") Hay que considerar también los casos en que la ley requie
re la inscripción de! título respectivo en el registro pertinente.
En este orden de cosas tenemos los registros de la propiedad crea
dos por las provincias, y si bien la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha estimado que los mismos eran inconstitucionales,
puesto que la legislación de esta materia está reservada a la Na
ción, es innegable que no podría admitirse como de buena fe la
actuación de un interesado que hubiera prescindido de los datos
de estos registros, adquiriendo bienes que estuvieran anotados
en ellos, como transferidos o gravados a favor tic otras personas.
Fuera de ello, esta cuestión de la ineonstitucionalidad de los re
gistros de la propiedad distaba mucho óc ser pacífica y buena
prueba nos la da la circunstancia de que la Suprema Corte de
justicia de la provincia de Buenos Aires sc había inclinado en e!
17.71 1 del año 1968, ha puesto fin a esta controversia. Al refor

mar el texto del artículo 2505 de! código civil, en el sentido de
exigir la inscripción del título de la adquisición o transmisión de
derechos reales sobre inmuebles, en el registro de la jurisdicción
que corresponda, para que sea oponible a terceros, ha legitimado
la existencia de tales instituciones de publicidad, con lo que los
reparos a la constitucionalidad de las mismas, han quedado su
perados-''*.
di..' v. IV. p. 54, nv 115: Trigo Represas y Aluiú Casanova dc Trico

Represas, en separata nv 725, Rev. Not., pp. 19 y 22.
A favor de la constitucionalidad: SCBA. in re "Marconi c/ Maseda",
Der.. 14-9-67. fallo 9954. en el cual se dijo: "La ley local sobre registro
de la propiedad, que exige la previa inscripción dc la escritura traslativa
de dominio para que la venta surta efectos respecto de terceros, es cons
titucional mente válida".
Salvat. Derechos reales, v. II. p. 692. tí! 2740. Coi mo. si bien reco
noce la posible ineonstitucionalidad dc las leyes locales, que al crear los
registros de la propiedad, modifican el código civil, añade: "que son tan
positivos los servicios que prestan, que a nadie se le ocurrirá la insensatez
de atacarlos por ese tiquismiquis hermenéutico y concluye haciendo una
interpretación que da por resultado, cn los efectos que se refieren a ter
ceros, el otorgamiento dc preferencia al que ha inscripto el título cn el
Registro de la propiedad" (Ob. cit.. pp. 255 y 236, tí! 535'!. Sobre este
lema puede verse RODRÍGUEZ. Agustín W„ Publicidad inmobiliaria, p
82 y sigs.. nV 10.
Sin embargo, es innegable que los tribunales muestran indecisión cn
cuanto se refiere a dar preferencia a las inscripciones registrables y así
encontramos que la SCHA. puesta a optar entre los derechos dc un acree
dor que primeramente había obtenido el embargo y secuestro de un au
tomotor, pero sin inscribirlo en el Registro provincial dc automotores y
otro acreedor que con posterioridad, se había adelantado a anotar su
embargo en dicho Registro se inclinó a favor de los derechos de aquél.
por voto de los doctores Bouzat. Demo. Ramírez Gronda. Borga y
Breimiurg. En minoría, los doctores Portas, Nápoli, Baños y Granoni,
sostuvieron que la preferencia correspondía al acreedor que había obte
nido la anotación del embargo en el Registro (La Ley. 16-8-67. fallo
58.386).
58 Llambías opina, en cambio, que lo que paraliza la acción del acree

dor contra el tercer adquirente. dc buena fe. es la tradición de la cosa.
No se necesita que sc haya otorgado escritura pública de dominio a fa
vor de esc tercero ni menos que ella se haya inscripto cn el Registro
de la Propiedad, de acuerdo al nuevo artículo 2505. Hay causa para pre-
640
5?) Existen casos en que leyes nacionales han impuesto para

cierta clase de bienes, que se cumplan requisitos regístrales, co
mo lo hemos visto precedentemente.
ferir al tercero, añade, si él ha recibido de buena fe la tradición de la

cosa, porque tiene un derecho real de posesión contra el cual no puede
prevalecer otro acreedor, a menos que logre la anulación del título en
que descansa ese derecho (Ob. cit, v. II. p. 819, n. 97). Por nuestra
parte pensamos que si el artículo 1184. inc. Iv del código civil, exige que
sean otorgados en escritura pública los contratos que tuvieren por obje
to la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo o algu
na obligación o gravamen sobre'los mismos, y el artículo 2609 del refe
rido código requiere, para que el dominio del inmueble se adquiera, la
firma del instrumento público seguido de la tradición, v el artículo 2505
dispone que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmue
bles, solamente se juzgará perfeccionada por la inscripción de los icspec-
tivos títulos en el registro inmobiliario que corresponda y determina fi
nalmente que esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a
terceros mientras no estén registradas, es imposible dar preferencia a ese
"derecho real de posesión" de que habla Llambías. ante un acreedor a
la entrega del inmueble que. a pesar de que no se le hava hecho la tra
dición, presenta una escritura pública de transmisión de dominio o de
constitución de un derecho real, inscripta en el Registro de la Propiedad.
No olvidemos que estamos frente a un título (el del tercero) que se in
tenta hacer valer contra las pretensiones de otro (el acreedor que apa
recería burlado) y el artículo 2505 reformado, no admite la oponibilidad
de la adquisición o transmisión, de ningún derecho-real, mientras no este
registrada. En el mismo sentido que nuestra opinión se ha pronunciado la
Cámara nacional en lo civil de la capital federal sala A. en La Ley, v.
113, p. 582. y Der.. v. 7. p. 114. citado por Llambías en la n. 99 de la
p. 116 de! volumen II de su obra.
Agregaremos que aún antes de dictarse la ley 17.711, predominaba en
la doctrina y la jurisprudencia la impresión de que la existencia de Re
gistros inmobiliarios locales, a pesar de su discutida constitucionalidad.
obligaba a reconsiderar el planteo previsto por el artículo 594 del cód.
civ. y los autores que se pronunciaban por su prevalencia. lo hacían en
virtud de la ineonstitucionalidad de las leyes creadoras de tales registros.
Véase, Machado, Ob. dt, v. II, p. 279 n. al art. 577; Llerena. Ob. cit.
y. 3, p. 63. nV 5; Salvat-Galli. Ob. cit, v. I. p. 514, nv 520; Colmo,
Ob. cil.. p. 244. nv 345; Laeaille, Ob. cit.. v. II. p. 69. nV 933b; De
Gásperi. Luis, con la colaboración de Morello, Augusto M.. Ob. cit,
y. II. pp. 494 > 495, nv 1008; Cordeiro Alvarez. Ob. cit, p. 631, La
Ley, v. 117, p. 420, caso "Amagada c/ Carretero". La Ley, v. 124, p. 167.
Juris. Arg.. año 1968 —II— p. 243 y sigs. con crítica de Lezana, Julio
:
641
B Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su due
ño. A su vez, en ambos casos distinguiremos según se trate de
bienes muebles o dc bienes inmuebles.
•1 Obligaciones de 'dar cosas cieñas para constituir o transfe
rir derechos reales. El artículo 5269 contiene la siguiente regla
general: "Cuando una persona ha contratado en diversas épocas
con varias personas la obligación de transmitirle sus derechos so
bre una misma cosa, la persona que primero ha sido puesta en
posesión es preferida en la ejecución del contrato a las otras,
aunque su título sea más reciente, con tal que haya tenido bue
na fe. cuando la cosa le fue entregada".
Con la tradición dc la cosa y la buena fe se tiene preferen
cia, entonces, como principio general, sobre quienes tuviesen tí-
tulos anteriores que les hubiera otorgado el propietario, obligán-
,.. pero fundada en que mientras no se modificara nuestro <* ci^'
debía darse preferencia al comprador que tenía esentura y tradición. Ha
bendose producido dicha modificación, nos parece que la op. on dc
este destacado autor ha de ser diferente. Los anteproyectos dc reformas
a ódigo civil, de Btu.LON, yde 1954, yel Proyecto de 1936. contemplan
el tema del inmuebe debido a diferentes acreedores, cn el sentido de dar
pre "encia a. primero que ha inscripto su título en elI Registro (Bibii.on ,
Ob cit v.,11. P. 95. Anteproyecto de 1954. art. 899; Proyecto de 1936,
art 616 Para un mayor desenvolvimiento, puede consu.tarse CAZEAUX,
Pedro Néstor. Repercusiones de la reforma -del artículo 2505 del código
civil cn Rev. del Notariado, ni 721, pp. 71 y.sigs.).
Véase sobre el efecto dc la inscripción rcgistral. con respecto a un
embargo, Der.. 9-8-972. Cám. nac. civ. sala F. caso Abal, Roberto, n.
20.575.
59 Sai.vat-Gai.LI. Obligaciones, v. I. p. 515. tí! 520. in ¡inc.
642
dose a transmitirles la cosa o constituir sobre la misma un dere

cho real "\
Veremos la aplicación dc este principio, según se trata de
muebles o inmuebles:
a) Cosas muebles. Hay que distinguir según se haya hecho o

no la tradición de la cosa mueble a uno de los acreedores y si el
adquirente es o no de buena fe. También si la cosa mueble está
o no.sometida al régimen de registros.
P-) Si la cosa mueble ha sido entregada a uno de los acree
dores, el artículo 592 establece: "Cuando la obligación sea de
dar cosas ciertas con el fin dc transferir o constituir derechos
reales y la cosa es mueble, si el deudor hiciere tradición de ella
por transferencia dc dominio o constitución de prenda, el acree
dor, aunque su título sea de fecha anterior, no tendrá derecho
contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de
mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la obliga
ción del deudor".
Por ejemplo: Juan ha vendido su máquina de escribir Olivet

ti, Studio 44 N? 1.254.540 a Pedro, pero en vez de entregársela
se la vende a Santiago y le hace a éste entrega de la máquina.
Según el artículo 592, si Santiago recibió la máquina de buena
fe, vale decir ignorando que Juan había comprometido la venta
dc la misma a Pedro, su derecho prevalece sobre el de Pedro.
que carece de acción contra quien viene a ser un tercero po
seedor de buena fe.
El artículo 592 requiere algunas aclaraciones.
Se habla en este artículo de transferencia de dominio o cons
titución de prenda. En realidad debe interpretarse que esta dis
tercero para" que le entregue la cosa". Cabe destacar que la
buena fe del tercero, sc presume, y que quien pretenda lo con
trario tiene sobre sí la carga de la prueba.
Cuando el tercero que fue puesto en posesión de la cosa es
de buena fe. la ley no acuerda al acreedor burlado ninguna
clase de reclamación contra aquél. En este caso al acreedor le
asiste una acción personal contra el deudor, según el articulo d95
—como hemos de verlo pronto-. Pero si el tercero es de mala
fe. entonces la lev otorga al acreedor una acción contra el ter
cero La doctrina se ha dividido al individualizarla:
Salvat Rezzónico y Galli opinan que el remedio que en
ese caso corresponde al acreedor burlado es la acción revoca
toria o pauliana. Estarían -según estos autores- reunidos los
requisitos de la misma: habría un acto del deudor hecho en
fraude de sus acreedores y la complicidad de un tercero que
conocía la obligación preexistente: el acreedor habría sido per
judicado por dicho acto. La acción revocatoria tendría por obje
to revocar el acto de enajenación y hacer voKor el bien al
patrimonio del deudor, dándole al acreedor burlado la oportu
nidad de exigir la entrega del mismo6".
Machado y Busso se pronuncian en el sentido de que la
62 Salvat-Galli. Ob. cit. v I. p 316, nV 324; Di: GÁSPERI-MORELLO,
Ob. cit., p. 491. nv 1006.
65 Salvat-Galli. Ob cit.. v. 1. p. 316, nV 324; Lafaille. Ob. cit. V.
II, p. 68. nv 933; Busso. Ob. cit, v. IV. p. 165, ir? 12; Rezzónico, Ob.
cit. y. I. p. 418; Di Gásperi-Morello, Oh. cit. v. II. p. 491. n? 1006.
64 ídem. ídem. León. Pedro. Ob. cit, v. III, p. 22.
65 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. pp. 316 y 317. nos. 325 y 325a. Rezzó
nico, Ob. cit. v. I. p. 419. La Ley. v. 72. p. 451.
644
acción que tiene a su favor el acreedor perjudicado es una

acción personal'". Colmo, Dt: Gásperi, Llambías y Bokoa se
inclinan por la acción de nulidad' . Llerena y Lafaille be
deciden por la acción reivindicatoría; pero como para su pro
cedencia .se requiere haber estado en posesión anterior de la
cosa que va a reivindicarse (art. 2758. cód. civ.), Laeaille
explica que si bien el acreedor burlado no puede aducir la exis
tencia de una posesión propia, puede no obstante ello hacer valer
la posesión del trasmítemerf.
LEÓN reconoce que .si bien prevalece cn doctrina la interpre
tación de que la acción que cabe cn este caso, es la revocatoria
o pauliana, no está de acuerdo con esa conclusión, y puntualiza
los requisitos de dicha acción que no concurren en el caso que
nos ocupa: insolvencia del deudor o agravación de su insolvencia
y complicidad del tercero (art. 962 ines. 1 y 2 y art. 968 del
cód. civ.) . esto último en los casos en que se está frente a un ter
cero a título oneroso. Para él, se trata de una acción directa para
que la cosa sea entregada al acreedor burlado *"'.
Sea lo que fuere, la verdad es que e! acreedor perjudicado a
raíz del acto celebrado por el deudor con un tercero, con presein-
dencia del que antes había convenido con él, tiene, cuando media
mala fe del tercero, una acción y aunque no se acierte a denomi
narla en la demanda —lo que sería muy justificable ante la discor
dancia doctrinaria que acabamos dc exponer— no por eso. po
drían dejar de admitirla los tribunales, a los que. en todo caso,
les quedaría el expediente de caracterizarla adecuadamente, se
gún su parecer, mediante la aplicación del principio conocido
del iura novil curia.
Es preciso dejar bien aclarado que las normas expuestas se
refieren a las cosas muebles no sometidas a registros especiales.
06 Machado. Oh. cit.. v. II. p 504; Bisso. Ob. cu., v. IV. p. 166, nv 20.
67 Colmo. Ob. cit. p. 245. nv 545, in ¡inc: De Gási-eri-Morei.i.o. Ob.
cit.. v. II. p. 495. nv 1006. in fine: Borda. Ob. cu.. \. I. p. 309, nv 440;
Llambías. Ob. cit.. v. II. p. 112 y 113. nV 817.
68 Llerena, Ob. cit, v. III. p. 61; Laeaiile. Ob. at.. \. II. p. 69,
nv 935.
69 León. I'cdro, Ob. cit. v. II. p. 25 \ 26.
645
Si se tratara dc bienes muebles para cuya transmisión o cons

titución de derechos reales, se exige la inscripción en un deter
minado registro, corresponde destacar que si el tercer adquiren
te se encontrara ante un acreedor que a pesar de no haber
recibido la tradición de la cosa, tuviera su título inscripto cn el
Registro correspondiente, los derechos de dicho tercer adquiren
te no podrían prevalecer, a pesar de tener tradición y buena fe.
Lo contrario importaría desconocer sentido y eficacia a esos
Registros, que e! Estado tan onerosamente organiza, y que cons
tituyen un medio más moderno de publicidad que la ti adición.
No olvidemos que si Vltl.EZ asignó a la tradición el efecto que
tiene en los artículos 577. 5269. 529. 594, 550. 551, etcétera, fue
porque consideró que en ese momento el Estado no estaba en
condiciones dc organizar un medio de publicidad mejor para
la adquisición y transmisión de derechos reales. Con toda cohe
rencia en el artículo 899 del Anteproyecto de 1954 se preveía
que cuando varios acreedores pretendiesen la entrega dc ...
una máquina, será preferido el que hubiese primeramente ins
cripto su título cn el Registro, o en su defecto, invocara un título
más antiguo7".
2'.') Si la cosa mueble no lia sido entregada a ninguno dc los
contratantes, vale decir que no se ha hecho la tradición de la
misma, según el artículo 595 del código civil, deberá ser prefe
rido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior71.
La ley ha seguido aquí la máxima prius in lempore podor in
fus72. Pero hay que hacer la salvedad de que para considerar
que un título es de fecha anterior, debe tratarse de un instru
mento que tenga fecha oponible a terceros, o sea un instrumento.
público o bien un instrumento privado al cual sc le ha dado
fecha cierta por alguno de los medios determinados por el artícu-
70 Busso. Ob. cit.. y. IV. pp. 51 y 52. nos. 94-106.

71 Colmo. Ob. cil.. p. 245. tí! 544; Lafaille. Oh. cit.. v. II. p. 69;
Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 317. nv 526; De Gásperi-Morello. Ob.
cit. y. II. p. 495. nv 1007; Busso. Ob. cit.. v. IV, p. 167, nv I: Rezzónico,
Ob. cil.. v. 1, p. 420: Borda. Ob. cu., v. 1. p. 309. nv 440.
72 Sai.vat-Gai.i.i. Oh. cit.. v. I. p. 317. nv 526.
646
lo 1035 del código civil :. Si ninguno de los títulos de transmi

sión o constitución del derecho real tuviera ese requisito, corres
ponde la preferencia al acreedor q.ue primeramente dé fecha
cierta al instrumento donde conste su derecho a la entrega de la
cosa "'*.
Repetímos aquí que para los bienes mueble;, sometidos a ré
gimen registral debe tenerse en cuenta, además, lo que determi
nan las leyes respectivas.
b) Cosas inmuebles. En materia de inmuebles el código civil
contiene soluciones distintas según que se haya hecho o no tra
dición de la .cosa y que medie o no buena fe.
1?) Si el inmueble en vez de haber sido entregado al acree
dor con quien se constituyó primeramente la obligación dc dar.
ha sido objeto de un contrato para la constitución o transferencia
de un derecho real a favor de un tercero, a! cual le ha sido
hecha la tradición correspondiente, el artículo 594 del código
civil determina que: el acreedor no tendrá derecho contra el que
hubiese ignorado la obligación precedente, pero sí, contra los que
sabiéndola, hubiesen lomado posesión de la cosa.
Nuevamente se confiere aquí preferencia al que ha recibido
la tradición de buena fe *\ Es necesario, sin embargo, hacer va
rias aclaraciones:
a) Si bien el conflicto entre distintos pretendientes a la entre
ga de la cosa es resuelto por el artículo 594 del código a favor
del que ha recibido la tradición del bien, aunque su título sea
de fecha posterior y siempre que tenga buena fe. es menester
hacer notar que las partes deben presentar títulos de igual valor7".
75 Salvat-Gali.i. Ob. di., v. I. p. 517. nv 326: Busso. Ob. cit.. v. IV,
p. 167. nv 2; De Gásperi-Morello, Ob. cit.. v. II, p. 493, nV 1007; Ri -
zzÓNtco. Ob. cit. v. I. p. 420: 'Borda. Ob. cit. v. I. p. 309, nv 440.
74 Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I. p. 318. nv 526a: Rezzónico. Ob. cit..
v. I. p. 420; Li.amiu'as. Ob. cit.. v. II. pp. 118 y 119, n'.' 822.
75 Colmo. Ob. cit.. p. 244. nv 545; Salvat-Galli, Oh. cit. v. I. p. 518.
nv 328; Lafaille, Ob. cit., v. II, p. 69, nv 933; De Gáseeri-Morello.
Ob. cit.. v. II. p. 494, iv.' 1008; Busso, Ob. cit.. v. IV, p. 168. nv I y
a sigs.: Rezzónico. Ob. cit.. v. I, p. 419; Borda. Ob. cil.. v. 1. p. 308. nv 440.
76 Colmo. Ob. cil.. p. 244. nv 345: Machado. Ob. cit.. y. II. p. 506:
Sai.\at-Galli, Ob. ci,.. v. 1, p. 518. nv 328; Di. Gásperi-Morello. Oh.
1
647
FEDRO N. CAZEAUX - FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
Hemos expuesto, ya la discusión doctrinaria que existe sobre este

tema y nuestra opinión al respecto. Asimismo, la solución apun
tada puede variar si uno dc los pretendieníes hubiera inscripto su
título en el Registro de la propiedad. La reforma dispuesta por
el decreto-ley 17.711/68 al artículo 2505 del código, torna im
prescindible !a inscripción del respectivo título .«cn el Registro
inmobiliario correspondiente, para que pueda hacerse valer con
tra terceros la adquisición o transmisión de los derechos reales de
que se trate. En este concurso de derechos, pues, no basta cn lo
sucesivo con la tradición del inmueble, sino que es menester, ade
más, la inscripción registra! del título cn que se funde elderc-
cho invocado ".
Vélez. en la nota a los artículos 549, 550 y 551. al tratar el
problema similar que se presenta en materia de obligaciones con
dicionales suspensivas, dice que las resoluciones contenidas en
los mismos son derivados naturales de las leyes que se darán en
otro lugar sobre el dominio de las cosas fungibles, de los mue
bles y de los bienes raíces, y agrega, que todo esto quedará bien
en claro en las obligaciones de dar. Esto significa que para el
codificador, la preferencia de los terceros adquirentcs está ínti
mamente ligada a lo que el código disponga acerca de la adqui
sición del dominio y si se produce una modificación legislativa
en el régimen de adquisición o transmisión del mismo, lo lógico
es que se tenga en cuenta esa modificación, para decidir si al ter-
cit. y. II. p. 494. nv 1008. I:n comía Bi sso. Ob. cit.. v. IV. p. 169. tí 9:
Moreno Duiiois, Lduardo y Tejerina, Wenceslao, Derecho de! compra
dor que obtuvo tradición del inmueble, en La Ley, v. 125. p. 1252 y sigs.
S. V y p. 1237 y sigs.. §§ VI-VII1: Llamiíías, Ob. cit. v. II. p. 116 y
n. 97; LiiErena, Oh. cit. v. 3. p. 65. nv 4: Galli, cn Salvat. Ob. cit.
v. I, p. 320. nv 350a. pero a condición dc que el instrumento privado ten
ga fecha cierta.
77 Colmo. Oh. cit.. p. 244. nv 545. in fine y pp. 255 y 256. n? 535;
Laouis. Ob. cit.. v. III, p. 458. propone como reforma al art. 594 la
siguiente: "Si la cosa fuere inmueble se estará exclusivamente a la fecha
del primero que haya inscripto en el Registro inmobiliario su título, sal
vo el caso de colisión fraudulenta". En contra de nuestra opinión. Llam
iíías. Ob. cit.. v. II. p. 116 y n. 97.
Salvat-Galli, Ob. cit. v. 1. p. 512. nv 519. in fine: SCBA. cn Der.,
del 14-9-67. fallo 9954.
648
cero adquirente le corresponde o no preferencia con relación- a!

acreedor.
b) En el caso de que el acreedor íc encuentre ante un terceto de
buena fe, que presenta su título inscripto en el Registro inmo
biliario y con mayor razón si lia recibido la tradición, aquel no
tiene ninguna acción contra el tercero. Por el contrario, si el
tercero fuese de mala fe, el acreedor tendría acción contra él.
Acerca dc la naturaleza de esta acción ya hemos puntualizado las
discrepancias existentes en la doctrina '".
2?) Si el bien inmueble no ha sido entregado a ninguno de los
contratantes, dispone el artículo 596 que "será preferido el acree
dor cuyo instrumento público sea de fecha anterior".
La doctrina había interpretado que al decir "instrumento pú
blico" se comprendían en esta expresión tanto las escrituras.
públicas, que según el artículo 1184, inciso 1, constituyen la for
ma de transferencia de inmuebles, como los demás instrumentos
públicos indicados por la ley. Lex non distingiiet. leemos en
Salvat '\
Después de la reforma de! artículo 2505 del código, por el
decreto-ley 17.711 al exigirse la inscripción del título en el Re
gistro de la propiedad, para la perfección del acto y su oponibi
lidad a terceros, entendemos que hay que tener en cuenta la ins
cripción registral y dar preferencia al que primeramente hubiera
inscripto su título.
el Derechos del acreedor burlado contra el deudor. En las hi
pótesis en que el acreedor a la entrega del bien no pueda obtener
su cumplimiento, porque el deudor lo ha transmitido a un tercero
de buena fe haciéndole tradición, o ha constituido sobre él algún
otro derecho real, la ley acuerda a! acreedor perjudicado una
acción para reclamar al deudor "otra cosa equivalente y todos
PEDRO N. CAZEAUX -FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
lución del artículo 595 cabe para el caso de que no habiendo

mediado entrega de la cosa, quedan burlados en sus derechos los
acreedores cuyos títulos de transmisión fueran de fecha posterior.
El artículo 595 dice "cosa equivalente" y esta expresión ha
dado lugar a muchas discrepancias doctrinarias:
IV) Salvat opina que debe distinguirse según la clase de bien
de que se trate. Si la obligación ha sido de dar inmuebles o mue
bles no fungibles, al acreedor burlado solamente le es posible el
reclamo de los daños c intereses, pues en materia de inmuebles
y de cosas muebles no fungibles, no puede hablarse de "equiva
lente". En cambio, si se tratara de muebles fungibles, la expre
sión "cosa equivalente" puede ser aplicada literalmente"1.
2V) Lafaille, Colmo, Borda, Llambías y León, entienden
que tratándose de cosas ciertas, sean inmuebles o muebles, no
puede hablarse de fungibilidad ni de equivalentes y el equiva
lente solamente podrá ser su valor en dinero M.
3*?) Galli aconseja no aferrarse mucho a las palabras. La pro
lección del acreedor debe llevar siempre a preferir la solución
que más se aproxime a la ejecución directa. Si la variedad de
circunstancias y matices del mundo de los negocios permite con-
cit. v. I. p. 321. nv 551: Lafaille. Ob. cit. v. II. pp. 68 y 69. nV 93.3;
De Gáspi ri-Mori i lo. Ob. cit. v. II. p. 495, nv 1008: Busso. Ob. cit.
v. IV. p. 169. nos. I a 5: Rezzónico. Ob. cit. v. I. p. 419; Borda. Ob.
cit, v. I. p. 309. Acerca de si el propietario que promete la venta de un fc¿
mismo bien, a varias personas, comete el delito de defraudación hay dis
crepancias en la jurisdicción penal. Se inclinan por la afirmativa los fallos
registrados en Der. del 29-9-67. 10.004 y 10.005 (Cám. nac. del crim.I
sala II). Por la negativa el fallo registrado en Der. de dicho día. fallo
10.002 (Tribunal cn pleno). Véase asimismo en dicha revista del 2Q-9-67
la reseña de fallos.
Boleto de compraventa y defraudación y artículo dc Alejandro V. Ure,
cn La Ley. del 27-3-67.
81 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 321. nv 331: ídem Busso. Ob. cit.
y. IV, p. 170. nv 4.
82 Laeaille, Curso de obligaciones, y. 11. p. 100. ití 166 y Tratado de
derecho civil. Obligaciones, v. II. p. 71, nv 71. nv 936; Colmo, Ob. cit.
p. 244, nv 545; Borda. Ob. cit. v. 1. p. 300. nv 415: Cám. nac. civ., sala
F. La Ley. v. 96. p. 571. Llambías. Ob. cit. v. II. pp. 92 y 95. n? 804;
León. Ob. cit. v. III. p. 12.
650
figurar "cosas o cumplimientos equivalentes" a los que en prin

cipio y por definición son únicos y no tienen sustituto en especie,
nadie podría sostener que la solución no es legal "•'.
En nuestra opinión, esta última posición solamente sería ad
misible si mediara conformidad en ambas partes. De lo contrario,
la única solución sería la indemnización de los daños y perjui
cios (art. 740, cód. civ.).
B. Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño.

También aquí corresponde considerar por separado el régimen dé
los bienes muebles e inmuebles.
a) Cosas muebles. La solución es distinta según se haya hecho
o no la tradición:
IV) En el caso de que el obligado a restituir a su dueño una
cosa cierta mueble, en vez de cumplir con ello, constituya sóbre
la misma o transfiera derechos reales a favor de un tercero, ha
ciéndole la tradición, el propietario acreedor a la restitución "no
tendrá derechos contra el poseedor de buena fe, sino solamente
cuando la cosa le haya sido robada o se hubiere perdido. En
todos los casos lo tendrá contra los poseedores de mala fe"
(art. 597).
Algunas observaciones corresponde hacer a este artículo:
Como en el caso del artículo 592, se alude en el artículo 597
a la transferencia del dominio o constitución de prenda. Más
apropiado habría sido hablar de transmisión o constitución de
derechos reales en general, pues los que se enuncian no son los
únicos que pueden constituirse o transferirse sobre una cosa
mueble M.
El artículo 597 es una aplicación de lo que respecto a la po
sesión de cosas muebles establecen los artículos 2412, 2765
a 2771 y 2775 del código civilS5.
La acción que asiste al dueño que tiene derecho a que se le
83 Galli, en Salvat. Oh cit. v. I, p. 522. ni 551a.

84 Salvat-Galli, Ob. cit. v. 1. p. 525, nV 534d. Véase asimismo stinra,
p. 645 de este cap.
85 Colmo, Ob. cit. p. 245, tí: 547;'Salvat-Galli, Ob. cit. v. I. p. 525.
iv: 554-, Di Gásperi-Morello. Oh. cit. v. II. p. 498. nv 1010.
651
civ.)**.
Es menester aclarar, una vez más, que a la solución del ar
tículo 597 hay que hacerle las adaptaciones necesarias, cuando
se trata de muebles sometidos a regímenes de registro, en la
forma en que sc ha explicado anteriormente v, pues el adquiren
te ha debido consultar los registros y si no ha procedido así. hay
culpa de su parte.
El concepto de mala fe y de buena fe a este respecto depende
dc que el tercero conozca o no conozca que el bien que sc le ha
transmitido o sobre el cual se le han constituido derechos reales
no es de propiedad del enajenante.
El concepto de cosa robada, comprende a estos efectos, tanto
el robo strictu sensu como el hurto, pero no el abuso de confian
za (art. 2766, cód. civ.)!S.
La acción de reivindicación del propietario correspondería,
aun cuando se tratara de un tercero de buena fe y aun cuando
no mediara la calidad de cosa robada o perdida, si el tercero
fuera un adquirente a título gratuito (art. 2778. cód. civ.)'".
2'.') Si la cosa cierta mueble que debe ser restituida a su dueño..
ha sido objeto dc una obligación de transferir o constituir dere
chos reales a favor de un tercero, sin habérsele hecho la tradición
"es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio de ella"
(art. 598, cód. civ.). El conflicto se decide, pues, a favor del
propietario y él tiene indiscutible derecho a la entrega, solución
86 Busso, Ob. cit. v. IV. p. 172. nv 7.
87 Supra. p. 645 de este cap.
88 Busso. Ob. cit. v. IV. p. 1-72. nos. 4 s 5
89 Busso. Ob. cit. v. IV. p. 172. nv 8.
652
ésta, que es perfectamente justa y así lo ha reconocido unáni

memente la doctrina w.
b) Cosas inmuebles. Tratándose de inmuebles, el artículo 599
tiene una solución terminante: "Si la cosa fuere inmueble, el
acreedor tendrá acción real contra terceros que hubiesen apa
rentemente adquirido derechos reales o que la tuvieren en su
posesión por cualquier contrato hecho con el deudor". Quiere
decir que si el obligado a la restitución de un bien inmueble a
su dueño, en vez de hacerlo lo entrega a un tercero, el propieta
rio tiene siempre acción contra éste para exigirle la restitución
(arts. 2777 y 2778, cód. civ.). Y la acción que corresponde aquí,
es la reivindicatoría ".
La acción real, de que habla el artículo, se acuerda, haya o
no buena fe del tercero. La razón de la ley —como lo enseñan
Salvat y Colmo— es la de que debiendo constar en escritura
pública los derechos reales referentes a inmuebles, el tercero ha
debido exigir los títulos respectivos al otorgante, con lo que ha
bría quedado enterado de las verdaderas condiciones del dominio
y de la situación de non domino del pretendido transmíteme y al
no haber tomado esa precaución, ha incurrido en culpa'2.
Por otra parte —añade Galli—, es de aplicación aquí la so
lución del artículo 3270 del código: "Nadie puede transmitir a
otro, derechos mejores o más extensos de los que gozaba". De
tal manera, el obligado a restituir el inmueble a su dueño, no
90 Colmo, Ob. cit. p. 245, nV 348; Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 324,

n? 335; Laeaille. Ob. cit, v. II, p. 77, nv 944; De Gásperi-Morello,
Ob. cit. y. II, p. 498, n? 1011; Busso. Ob. cit, v. IV, p. 173, nos. 1-4;
Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 421; Borda, Ob. cit. p. 309, nv 441.
91 Colmo, Ob. cit, p. 246, n<? 349; Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 324.
nV 336; Lafaille. Ob. cit. v. II, p. 77, n? 945; De Gásperi-Morello,
v. II, p. 498, tí! 1012; Busso, Ob. cit. v. IV, pp. 173 y 174, nos. 1-8;
Rezzónico. Ob. cit, v. I. p. 421; Borda, Ob. cit, v. I, p. 310, n? 442.
92 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I, p. 324, n? 336; Colmo, Ob. cit, p. 246,
nos. 349 y 350, hace notar la diferencia que existe entre esta situación y
la de las cosas muebles. Tratándose de cosas muebles, como el único
título del dueño es la posesión, se justifica que no se le acuerde acción
contra el tercero que ha recibido la tradición, de buena fe. de manos
de quien tenía la cosa —en el momento dc contratar—; Busso. Ob. cit.,
v. IV, p. 174, nos. 2 y 3; León, P„ Ob. cit, v. III, p. 28.
653
ha podido constituir a favor del tercero, ningún derecho real

válido93.
Debemos aclarar, eso sí, que el supuesto contemplado por el
artículo 599 es el de quien está obligado a restituir c! inmueble
a su dueño y carece de título alguno para transmitir o constituir
derechos reales.
Pero si aquél tuviera un título simulado, referente al bien, la
situación caería bajo otras normas legales, que han sido estudia
das oportunamente (art. 996, cód. civ.)04.
el Derechos del acreedor burlado contra el deudor. En la hipó
tesis de que el propietario, acreedor a la restitución de la cosa
mueble, no tuviera acción contra el tercero, por encontrarse fren
te a un adquirente de buena fe y a título oneroso, y no tratarse
de cosas robadas ni perdidas, la ley acuerda a aquél una acción
personal contra el obligado a la restitución (art. 595, cód. civ.).
Damos por reproducido lo que hemos dicho anteriormente con
respecto a la situación análoga que sc presenta en las obligacio
nes dc dar cosas ciertas para transmitir o constituir derechos
reales .
b. Riesgos y ventajas de la cosa debida. Otro problema que ha

preocupado a la doctrina, en las obligaciones de dar cosas cier
tas, es el que sc vincula con los riesgos y,ventajas del bien de
bido, cuya materia, para su mejor estudio, distribuiremos así:
A. Pérdida o deterioro de la cosa.
B. Mejoras.
C. Frutos.
En estos tres rubros se pueden considerar todas las peripecias
que puede sufrir en su materialidad la cosa debida, desde que se
formó la obligación hasta el momento en que la misma es
cumplida.
A. Pérdida o deterioro. Según el artículo 891 del código civil,
hay pérdida de la cosa debida, en tres situaciones: 1") Cuando
95 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 525, nV 336a.

94 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I, p. 325. nv 537: Busso. Ob. cit. v. IV
p. 174, nv 8.
95 Supra. p. 649 de este cap.
654
la cosa ha sido destruida completamente. 2'-') Cuando la cosa ha

sido puesta fuera de comercio. 5'') Cuando se le ha hecho des
aparecer y no se sabe dónde se encuentra **. Se entiende que
hay deterioro de la cosa debida, cuando se producen detrimentos
materiales en la misma, que disminuyen su valor. No se consi
deran deterioros la desvalorización o el menoscabo que resulten
de causas que no afectan intrínsecamente al bien, sino que se
deben a causas generales. Por ejemplo, la instalación de una
fábrica de pescado en la vecindad de una casa de familia''7.
La ley ha reglamentado minuciosamente los casos de pérdida
o deterioro de la cosa debida, cn ese lapso que va desde que la
obligación se forma hasta que se la cumple, dividiendo el tra
tamiento del tema según se trate de obligaciones de dar cosas
ciertas para constituir o transferir derechos reales (arts. 578-
581) y de las que tienen por objeto restituir las cosas a su
dueño (584-587). Veremos ambos supuestos.
a) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o transfe
rir derechos reales. Deben considerarse por separado las dos
situaciones posibles:
IV) Que la cosa se haya perdido o deteriorado sin culpa del
deudor.
2V) Que la cosa se haya perdido o deteriorado por culpa del
deudor.
I?) Pérdida o deterioro sin culpa del deudor. La pérdida o
deterioro sin culpa del deudor de la cosa cierta que debe entre
garse, ha creado en el derecho el problema del riesgo y las discu
siones que el tema ha despertado entre los autores se conocen
con el nombre de teoría de los riesgos, que vamos a examinar a
continuación *.
96 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, p. 330, nv 346; Colmo, Ob. cit. p. 219,

n? 310; Busso. Ob. cit, v. IV, p. 93, nV 81, p. 94, nos. 86 y 93; Rezzó
nico, Ob. cit, y. I, p. 422; De Gásperi-Morello, Ob. cit, v. II, p. 474,
n? 995; Borda. Ob. cit. v. í. pp. 297 y 298, nV 408; León, Ob. cit, v. III,
p. 11.
97 Busso. Ob. y v. cit. p. 86. tí! 20 y p. 126, nv 9; Salvat-Galli,
Ob. cit, v. 1. p. 33í, nv 348; Rezzónico, Ob. cit. v. I. p. 422; Borda,
Ob. cit. y. I, p. 219, nv 413; Llamiíías, Ob. cit, v. II, p. 90, tí! 802.
98 Salvat-Galli, Ob. cit. v. L p. 327, nv 343.
655
Empezaremos por definir lo que es riesgo. Comúnmente se

lo define como "la perspectiva de sufrir un daño contingente" w.
DEMOLOMBE lo ha caracterizado como: "el accidente fortuito
que alcanza intrínsecamente a la cosa en su existencia material
y a consecuencia del cual la cosa perece o se deteriora "Tl. Peli
gro cn acecho, lo ha llamado Busso'"'.
Hemos visto, al tratar el caso fortuito o fuerza mayor, que el
deudor no es responsable del incumplimiento dc la obligación,
cuando ello se debe a causas extrañas al mismo, imprevisibles e
inevitables (arts. 515, 888 y 895, cód. civ.). De acuerdo a este
principio, en la clase de obligaciones que estamos considerando,
si la cosa que debe entregarse se pierde o se deteriora por caso
fortuito o fuerza mayor, es innegable que el obligado queda
liberado del deber dc cumplir y también del deber de indemni
zar. Pero ¿qué ocurre con respecto al acreedor de la obligación,
si, tratándose de una obligación bilateral, hubiera pagado el pre
cio de la cosa o entregado otra cosa en cambio? Si el deudor
pudiera retener lo que le ha pagado el acreedor, en concepto de
contraprestación, o si tuviera derecho a reclamarle al acreedor
el pago de la contraprestación, a pesar de que la prestación ha
perecido o se ha deteriorado, es evidente que el riesgo de la
prestación lo tendría el acreedor (casus sendt creditor).
En cambio, si se debe devolver al acreedor lo que hubiera
entregado en carácter de contraprestación, es evidente que la
carga del riesgo la tendría el deudor (casus sentit dominus) mz.
La solución de este problema no ha sido uniforme en la histo
ria del derecho civil. En el derecho romano, según el Digesto.
en caso de pérdida del objeto debido, sin culpa del deudor, la
obligación se extinguía para él, pero no para el acreedor, que
quedaba obligado a cumplir la contraprestación prometida. Si,
99 Busso. Ob. cit. v. IV. p. 85. n? 12.

100 Demolombe, Ob. dt, v. 24. p. 415. nv 426: Busso. Ob. cit. v. IV,
p. 85, n? 16.
101 Busso, Ob. cit. y. IV, p. 85. nv 12.
102 Salvat-Galli. Ob. cit. y. I, p. 527. nv 543; Laeaille, Ob. cit. v. II,
p. 69, n. 55; Busso, Ob. cit. p. 105 y sigs.. nv 167 y sigs.: Planiol y
Ripert, Traite elémentaire. v. II, p, 500. tí: 1354.
656
en vez de tratarse de pérdida de la cosa, lo que había ocurrido

era su deterioro, sin culpa del deudor, la obligación se cumplía
entregándola en el estado en que se encontraba y el acreedor
debía, a su vez, pagar la contraprestación estipulada. El acree
dor, pues, soportaba los riesgos de la cosa, tanto si se perdía
como si se deterioraba. Res perit creditori. decían los romanos '"'.
Igual solución encontramos cn el derecho español antiguo.
íen el Fuero juzgo y en las Partidas "4.
Varios fundamentos se daban en el derecho romano a esta
solución: Por una parte se invocaban razones de justicia y equi
dad, puesto que la cosa mejoraba para el acreedor, y éste goza
ba de sus aumentos (res crescit creditoris). sc consideraba jus
to que de igual manera fuera él quien soportara su pérdida o
deterioro. Por otra parte se ha hablado de que en esta materia
de los riesgos, los romanos se inclinaron por una independencia
entre las prestaciones de las obligaciones bilaterales, de manera
que la prestación podía subsistir o perecer, con independencia
de la contraprestación y lo mismo podía ocurrir a la inversa ' .
105 Sal\.'.t-Gai.li. Ob. cit. \. 1. pp. 327 y 528. nv 544; Laeaii.le. Ob.
cit. v. 11. pp. 69 y 70. n. 55; Bcsso. Ob. at. \. IV. p. 119. nos. 285 y
286: De GáSPERI-Mohf.LI.o, Ob. at. v. II. p. 460. nv 985 y p, 476. nV 986:
ROCA Sastre. Ob. cit. v. I. p. 588 y sigs. Hace notar, sin embargo, eslc
autor. que algunos romanistas, hallando demasiado dura la tesis romana,
han querido encomiarle ciertos condicionamientos. Así Seckel. Levy y
Arlas Ramos, lomando como ejemplo el caso dc la compraventa, distin-
"uen entre el momento de la emptio contracta y dc la emptio perfecta.
como eoiad'C"" .-interiores al de la emptio cousumpia. Hay emptio con
tracta desde el momento cn que las parles han celebrado el contrato de
compraventa. Hay emptio perfec'a cuando, celebrada esla. se halla todo
dispuesto para poder consumarla cuando se quiera, o sea. cuando el ven
dedor tiene la cosa a disposición del comprador. Ls a partir dc este
derecho francés el solo consentimiento basta para que sc ope
re la transmisión dc la propiedad entre las partes. En electo,
el artículo 1158 de su código civil, expresa: "La obligación de
entregar se perfecciona por el solo consentimiento de las par
tes, hace al acreedor propietario y pone la cosa a su riesgo des
de el instante en que ella ha debido ser entregada". Es evidente
que operándose la transferencia dc la propiedad en el momento
mismo de celebrarse la obligación, los riesgos debían quedar a
cargo del adquirente, pero la doctrina francesa vaciló acerca de
si esos riesgos le correspondían al adquirente cn su carácter dc
acreedor o como propietario, vale decir, se dudaba acerca de si
el código civil francés había seguido la máxima res perit credi
tori o si había seguido la máxima res perit domino !" . En una
primera opinión. Demolombe y Baudry-Lacantineril (estos
últimos en sus primeras ediciones), se inclinaron en el sentido
de que el riesgo dc la cosa, lo tenía el adquirente en su calidad
de acreedor a la entrega. Pero ha prevalecido la opinión con
traria, sustentada por Larombiére, Planiol y Ripert. Colín y
Capitant, Jossf.kand y la propia obra de Baudry-Lacantine-
v. I. pp. 388 v 389. Ocurría cn Roma, que ''el juego íntimo derivado de
la conexión existente entre las obligaciones recíprocas originadas por un
contrato sinalagmático, actuaba en varios aspectos tius poenitendi. ex
cepto non adimpleli contractas y compeitsatio mora), pero sin llegar a
extenderla al caso del perículuut Frente a este, el legislador romano no
encontró suficiente el nexo causal que enlaza las obligaciones nacidas
como recíprocas" (Roca Sastre. Ob. cit. p. 391).
106 Busso. Ob~. cit. p. 120. ir.--289.
107 Sai.vat-Gai.i.i, Ob. cit. v. 1. p. 329. nv 545: Busso, Ob. cit.. v. IV,
p. 121, tí! 296 y sigs.
658
RÍE en sus últimas ediciones'"8. Es éste, indudablemente el en-'

loque adecuado. Desde que. en las obligaciones de dar cosas
ciertas, el acreedor a la entrega de la cosa, es propietario dc la
misma a partir del momento en que media el consentimiento de
las partes -artículo 1158 del código civil francés- es evidente
que la carga de los riesgos la tiene el adquirente en su calidad
de propietario. La máxima seguida por el código francés es la
res perit domino, la cosa perece para el dueño.
El código civil argentino, en este problema de los riesgos se
ha atenido a dos principios: "Los derechos reales se adquieren
solamente por la tradición" y"las cosas perecen para su dueño"
Hasta que no se cumpla la tradición, el dueño de la cosa por
mas que este obligado a entregarla, sigue siendo el dueño de la
misma y es el. en consecuencia, y no el acreedor, quien debe
soportar los riesgos: res perit domino. Examinaremos, seguida
mente, lo que el código resuelve en concreto, en los casos de
pérdida o deterioro, sin culpa del deudor.
Pérdida de la cosa. "Si la obligación de dar una cosa es para
transferir sobre ella derechos reales y la cosa se pierde, sin cul
pa del deudor, la obligación queda disuelta para ambas partes"
(art. 578).
Ocurrida la pérdida-de la cosa sin culpa, sin dolo ysin mora
del obligado, la obligación se disuelve para ambas partes y por
consiguiente el deudor pierde el derecho de reclamar la contra-
prestacion y si la hubiera recibido debe devolvérsela al acree
dor (arts 895 y 1415. cód. civ.). El riesgo de la cosa lo tiene,
pues, el deudor, cn su carácter dc dueño, en tanto no se haga
la tradición. Res peni domino, es la máxima seguida por nues
tro código " .
Esta solución del artículo 578 se aplica tanto si se trata de

derechos reales principales, como si se trata de derechos reales
accesorios. Lex non dislinguel. dice Salvat "".
Deterioro de la cosa. El supuesto del deterioro sin culpa
del deudor, ha sido previsto por el artículo 58Ü del código, en
estos términos: "Si la cosa se deteriora, sin culpa del deudor, el
deterioro será por su cuenta y el acreedor podrá disolver la obli
gación o recibir la cosa en el estado en que se hallare con dis
minución proporcional del precio si lo hubiera".
La. ley concede, entonces, una opción al acreedor: pedir la
disolución de la obligación o recibir la cosa cn el estado en que
estuviere, con disminución proporcional del precio '".
I.a doctrina sc inclina en el sentido de que no cualquier de
terioro acuerda al acreedor el derecho a reclamar la disolución
dc la obligación. (Bauorv-Lacantinerie en Francia; y Laeai
lle, Galli. Llamiíías. Bokoa y Busso en la Argentina), l'oi
lo menos, se piensa, debe tratarse de un deterioro apreciable y
que revista cierta importancia ":.
Si se diera el caso de que c! acreedor acepte la disminución
del precio, de acuerdo al artículo 580. queda aún por resol
ver cómo se determinará esa rebaja. Si las partes llegan a un
convenio sobre este punto, no habrá problemas. De lo contra
rio, la disminución tendrá que ser determinada por el juez, partí
Ub. cit. v. I\ . p. 105 \ sigs.. nv 175 y sigs.: Di Gxsi'eri-Morli.i o. Oh

cit. v. II. p. 475 y sigs.. nos. 995 y 996: REZZÓNICO. Ob. cit. \. I. p. 425
Borda. Ob. cit. v. I. p. 298.
110 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I.p. 531. nv 347.
111 Salvat-Galli. Ob. cit. v. 1 p 352. nv 349: Lafaille. Ob. cit.
v. II. p. 72. nv 957; Coi .MO. Ob. cit. p. 220. nV 515 y p. 222. nv 515:
Busso. Ob. cit \ IV. pp. 125-127. nv 1 y sigs.: De GÁSPERI-MORELLO,
Ob. cit. \. II. p. 478. nv 998; Rezzónico. Ob. cit. v. 1. p. 426; Borda,
Ob. cit. v. I. p. 299. nv 415.
112 Lafaille. Ob. cit. v. II. p. 72. nv 957: Sai.vai-Gai.i.i. Ob. at.
y. I. p. 532. nv 349a; Busso. Oh. cit. v. IV. p. 127. nos. 18 y 19; Borda,
Oh. cit. y. 1. p. 299. n'.' 415: Baudry-Lacantinerie. Ob. cit. v. XII. Des
oobligations. II. nv 856. pp. 64 y 65: véase Planiol. Ripf.ri y Es\h:in.
'Tratado práctico, v. VI. p. 569. tí 264: Llamiíías. Ob cit. v. II. p. 91,
nv 802.
660
lo cual y, como bien lo destaca SalvaT, será de suma importan

cia la prueba de peritos '".
2'-') Pérdida o deterioro por culpa del deudor. Cuando la co
sa debida se pierde o deteriora por culpa del obligado, o ha
llándose éste en mora, y a jorliori. cuando ha mediado dolo del
mismo, el deudor no sólo tiene a su cargo el riesgo de la cosa,
sino que debe soportar también el riesgo del contrato, vale de
cir, que no sólo es responsable por el equivalente de la cosa o
I del deterioro causado, sino que debe indemnizar, además, los
beneficios que el acreedor hubiera podido obtener si se le hu
biera cumplido el contrato ''4.
a") Pérdida de la cosa. En el caso dc perdida, el articulo 579
-.i-vpresa: "Si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste será
responsable al acreedor de su equivalente y por los perjuicios e
-
intereses*".
$- ¿Cuál es el significado de la palabra equivalente? La doc
trina se halla dividida en la misma forma en que lo está en el
caso del artículo 595 acerca del cual hemos hecho ya la expo
sición pertinente, que damos por reproducida "\
En cuanto al momento que debe lomarse en cuenta para fi
jar el valor de la cosa, coinciden Machado, Lai ailll y Salva i ,
en que debe estarse al que tendría al tiempo en que debió hacer
se la entrega "". Busso. con más amplitud, acuerda al acreedor
el derecho de reclamar cualquier diferencia en más que se pro-
[
113 Salvat-Galli, Ob. cit. \. I, p. 552. nv 349: Rezzónico. Oh. cit,
y. I. p. 426.
114 Salvat-Galli. Oh. cit. v. I, p. 555. nos. 550 y 551; Colmo. Ob.
cit. pp. 217-219. nos. 507-509; Lafaille. Ob. cit. v. II. p. 71. nv 956:
Busso. Ob. cit. \. IV, pp. 122 y 124. nv 1 y sigs.: De Gásperi-Morello,
Ob. cit. y. II. p. 480, nv 999. Sobre distinción entre riesgo de la cosa v
riesgo del contrato, véase Busso. Ob. cit. v. IV. p. 90.
115 Ver notas 88. 89 y 90; Salvat-Galli, Oh. cit. v. I. p. 534, nv 352;
Rezzónico, Ob. cit. v. 1. p. 427. nv 54 y sigs. Véase La Ley. 29-9-71.
caso "Laporta c/ Roy", nv 67.014. donde se dijo "el equivalente es el
valor cn dinero de la cosa perdida": León, Pedro. Ob. cit, v. III. p. 12.
116 Salvat-Galli, Ob. cit. v. 1. p. 554. nv 555: Machado. Ob. cit.
y. II, pp. 289 y 290 y ñola al art. 579; I.ai-mi.i.i:, Ob. cit, v. II. p. 72.
nv 936.
661
dujera desde el momento en que el bien debió ser entregado y el

día en que se dicte la sentencia "'. Borda es de la opinión de
atenerse al valor del día de la sentencia, si es que ha debido
plantearse un juicio y. en caso de que éste no haya sido nece
sario, debe tomarse como punto dc referencia el valor de la
cosa al día del pago "'. Para Llambías. cuya opinión nos pare
ce justa, el deudor debe el valor que la cosa tenía en el último
momento dc su existencia física o jurídica, o sea el que tenía al
momento de su pérdida. Pero reconoce, además, el derecho al
reajuste monetario desde el día de la pérdida a la fecha de
la sentencia '".
Para la fijación de este valor, si no hay acuerdo dc partes,
será muy útil la prueba de peritos.
No discrepan los autores en que, además del valor del bien,
el obligado es responsable por los demás daños e intereses que
el incumplimiento haya ocasionado al acreedor m.
b') Deterioro de la cosa. En el supuesto de deterioro, el artícu
lo 581 dispone: "Si la cosa se deteriorare por culpa del deu
dor, el acreedor tendrá derechos a exigir una cosa equivalente,
con indemnización de daños e intereses o a recibir la cosa en
el estado en que se hallare, con indemnización de perjuicios e
intereses".
La ley, como se ve, acuerda al acreedor una opción: Exigir
una cosa equivalente, con más los daños e intereses m. Se re
nueva aquí la misma polémica doctrinaria con respecto a la ex-
117 Busso. Ob. cit. v. IV, p. 124, nos. 17 y 20.

118 BoriV, Ob. cit. v. I. p. 300. n? 415. in fine.
119 Llamiíías, Ob. cit. v. II, pp. 94 y 95, nv 805; La Ley, 29 •9-71,
caso "Laporta e/Roy", fallo 67.014.'
120 Salvat-Galli. Ob. cit, y. I, p. 334, n? 354; Colmo, Ob. cit,
pp. 218 y 219, nv 309; Lafaille, Ob. dt. y. II, p. 72, n? 936, in fine;
Borda, Ob. cit, v. I, p. 300, nv 415.
121 Salvat-Galli. Oh. cit, v. I. p. 355. nv 555; Lafaille. Ob. cit.
V. II, p. 73. n? 937; Colmo. Ob. cit. pp. 220 y 221, nos. 313 y 314;
Lafailí.e, Ob. cit. y. II, p. 73. nV 937; Busso, Ob. cit. v. IV. pp.' 127 y
128, n? 1 y sigs.; Rezzónico, Ob. cit. y. I. p. 427; Borda, Ob. cit, v. I.
p. 301, nV 416.
€62
presión "cosa equivalente", de la que ya nos hemos ocupado '".

Puede el acreedor optar por recibir ia cosa en el estado en que
se encuentra, con indemnización de daños e intereses. Esta in
demnización, según la doctrina, debe comprender la diferencia
del valor que existe entre la cosa no deteriorada y el de la cosa
deteriorada, más los otros daños que haya podido sufrir el
acreedor '"'.
Busso es partidario de conceder al acreedor una opción más:
solicitar la resolución del contrato, con daños y perjuicios por
aplicación analógica al supuesto contemplado en el artículo 580
del código civil y lo que dispone el artículo 740 del mismo m.
La necesidad de esta tercera opción depende del sentido que se
dé a las palabras "su equivalente", empleadas por el artículo
581. Si el sentido es el valor en dinero, esta tercera solución,
que propone Busso. no sería necesaria ,y\
bl Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño.

Es necesario distinguir también, en este sector, si la pérdida o
deterioro se ha producido sin culpa del obligado o por culpa del
mismo.
1?) Pérdida o deterioro sin culpa del deudor, a') Pérdida de la

cosa. En el caso de pérdida de la cosa, sin culpa del deudor, en
las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño,
el artículo 584 prevé: "'Si la obligación fuere de dar una cosa
cierta con el fin de restituirla a su dueño y la cosa se perdiese
sin culpa del deudor, la cosa se pierde para dueño, salvo los
derechos de éste, hasta el día de la pérdida y la obligación que
dará disuelta".
Nuevamente hace el código Ja aplicación del principio: res
perit domino. Pero, si bien la cosa se pierde para su dueño, le
quedan a salvo a éste los derechos hasta el día en que se pro-
122 Véase stipra. notas 88. 89 y 90.

125 Salvat-Galli. Ob. cit, v. 1, p. 356, tí! 357.
124 Busso. Ob. cit. v. IV. n. 128, nos. 5 y 4.
125 Véase n. 122: Llambías. Ob. cit. y. II, p. 96. n° 806.
663
to. el código hace responsable dc la pérdida o deterioro al obli
gado, en virtud dc su culpa y con mayor razón si ha mediado
dolo. La misma solución cabe si el deudor estaba cn mora
imputable.
a') Pérdida tic la cosa. El artículo 585 prevé el caso dc pérdi
da y remite a la solución que el artículo 579 contiene para las
obligaciones de dar cosas ciertas que tienen por fin constituir
o transferir derechos reales, vale decir, que sc hace responsable
al obligado por el equivalente y por los perjuicios e intereses 12i.
Reproducimos, pues, en esta ocasión, lo que hemos comentado
al estudiar dicha hipótesis '*'.
b'l Deterioro de la cosa. El artículo 587 sc refiere al deterio
ro y con igual técnica que la precedente, remite a la solución
del artículo 581. es decir que el dueño tiene derecho a una op
ción: exigir una cosa equivalente y los daños y perjuicios o rc-
126 Sai.vat-Gai.i.i O/,, cit. v. I. n. 556. nos. 559-562: Colmo. Ob. cit,
p. 225. nv 519: Lxfaiu.E. Ob. cit. p. 78. nv 946; Busso. Ob. cit. y. IV,'
pp. 142 y 145. ii" 1 v sigs.: Di. Gásperi-Morello. Ob. cit. v. II p 477
y 478. nv 997; Borda. Ob. cit. y. I. p. 501. tí! 417: Rezzónico. Ob cit
v. I. p. 428. • "
127 Sai.vat-Gai.i.i. Ob. cit. v. I. p. 557. nos. 359-565: Lafmilf Ob
cu y. II. p. 78. nv 946: Colmo, Ob. cit. p. 226. nv 521; Busso. Ob. cit.
v. IV. p. 144. nv 1 y sigs.: Di: Gásperi-Morello. Ob dt v II p. 478.
nv 998. !"•.• i
128 Salvat-Galli. Ob. dt. v. I. p. 557. nos. 565-565: Coi mo. Ob cit
p. i. tí! >I9: Lafaille, Ob. cit. v. II. p. 78. nv 947; Busso. Ob cil
v. I\. p. 144, nos. 1 y 2; De GÁSPERI-Morel. O. Ob. cit. y. II rp 479
yv 480.
Aüñ ,-»" üüü
nv 999. VI •
129 Sapra. p. 661 dc este cap.
664
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES-
cibir la cosa deteriorada con indemnización de daños y perjui

cios '"'. Damos por reproducido aquí, el comentario que hici
mos al tratar la situación que dicho artículo 581 prevé '".
c) Leyes de prueba. Es importante determinar entonces, tanto
en las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o trans-
lerir derechos reales, como en las que tienen por fin restituirlas
a su dueño, si la pérdida o el deterioro se deben o no a culpa
0 dolo del obligado.
Las leyes de la prueba a este respecto, son las siguientes:
Al acreedor le basta probar la existencia de la obligación.
El deudor que pretenda que la cosa se ha perdido o deteriora
do sin culpa suya, tendrá a su cargo la prueba de tal extremo.
1ratándose de hechos, puede emplearse cualquier clase de me
dios probatorios |i:.
B. Mejoras. Diversas clases. La doctrina define el concepto
de mejora, como "toda modificación material de la cosa que
signifique un aumento dc su valor" "*.
No se incluyen cn el concepto de mejoras, los aumentos de
valor que pueda experimentar el bien por causas generales de
valorización, extrínsecas al mismo. Por ejemplo, la construc
ción de un camino, o la de obras sanitarias, el trazado de una
vía dc ferrocarril o la realización de una obra pública, que sig
nifiquen un progreso para la región, etcétera IM.
150 Colmo. Ob. cit. p. 226. nv 521: Sai.vat-Gai.i.i, Ob. cit. v. I, pp.
:; t 557 y 538. nos. 365-565; Lafaille. Ob. cit. V. II, p. 78, nV 947; Busso,
Ob. cit. v. IV. p. 145. nos. 1 y 2: Du. Gáspf.ri-Morello. Ob. cit. p. 481.
nv 1000.
151 Supra. véase pp. 661 y 662 de este cap.

152 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, pp. 338 y 559. nv 566: Colmo. Ob.
•'i t
cit. pp. 218 y 222, nos. 308 y 315; Busso, Ob. cit. v. IV. p. 1.02 y
sigs.. nv 154 y sigs.. y p. 145, nV 9.
155 Salvat-Galli, Ob. cit, y. I, p. 339, tí! 567: Busso (Ob. cit. \. IV.
p. 161. n" 1), expone la distinción entre los conceptos de mejoras y gastos
que puede consultarse en el lugar citado; nos. 3-5; ídem Lafaille, v. 11.
p. 80, nv 949.
134 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 539, n? 367; Colmo, Ob. cit. p
225, nv 316; Lafaille, Ob. cit. v. II, p. 74. nv 940: Di: Gásperi-Morello.
•3 í Ob. cit. v. II, p. 484. nv 1001, in fine; Busso, Ob. cit. v. IV, p. 130,
665
Hay distintas clases de mejoras:

al Mejoras naturales. Son las que espontánea y naturalmen
te se producen en la cosa, tales como la avulsión (art. 2583),
el cambio dc cauce de un río (art. 2575), etcétera. . . Algunos
autores incluyen también el aluvión (art. 2572)135. pero el có
digo civil considera cn realidad el aluvión como un accesorio
del inmueble (art. 2572) y entonces, dc acuerdo al artículo 575.
el aluvión debe ser entregado con el mismo "6.
bl Mejoras hechas por el hombre, llamadas también artificiales
o industriales. Son el resultado de los trabajos y gastos hechos
por el hombre cn beneficio dc la cosa, dice Salvat "7.
Estas mejoras artificiales o industriales, a su vez, han sido
subdivididas. en mejoras necesarias, útiles y voluntarias.
I'-') Mejoras necesarias. Según el artículo 591 —primera par
te—, son aquéllas sin las cuales, el bien no podría ser conser
vado o sea, las que hacen a su subsistencia, tales como la re
paración de techos dc un inmueble, el apuntalamiento de una
pared que amenaza caer, etcétera m.
2'.') Mejoras útiles. Según el artículo 591 —segunda parte—
en éstas se incluyen '"no sólo las indispensables para la con
servación de la cosa, sino también las que sean de manifiesto
provecho para cualquier poseedor de ella".
El código ha hecho aquí una confusión de las mejoras nece
sarias —a las que ya se había referido en la primera parte del
artículo— con las mejoras útiles. Si las mejoras indispensables
n? 6; Rezzónico. Ob. cit. v. I, p. 450; León. Ob. cit. v. III, p . 15:

Llambías. Ob. cit. y. II, p. 98. n? 55; Borda. Ob. cit. v. I, p 504,
nv 426, n. 790: Cámara civil, Fallos, v. 14, p. 473. En contra, Cá m a r á
civil 2?, Juris. Arg., v. 20, p. 365, citados por Llambías.
135 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 359, nos. 368-570: Busso, Ob . cit..
y. IV. p. 152, nV 22 y p. 161, nV 1; Colmo. Ob. cit, p. 225. nv 316.
136 De Gásperi-Morello, Ob. cit. y. I, p. 483, n? 1001. León pre-
ficrc llamarlas materiales, o físicas, Ob. cit. v. III, p. 13.
137 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I. p. 339, nos. 368-370.
138 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, p. 340. nos. 371-375; Colmo. Ob ctt,
p. 229, nv 325; Lafaille, Ob. cit. v. 11. p. 79, nv 949; Busso. Ob. cit..
y. IV, p. 162, nos. 8-10: León. Ob. cit. v.,111. p. 17.
666
para la conservación, habían sido denominadas ya, mejoras ne

cesarias, no se comprende por qué se vuelve sobre las mismas
en la segunda parte del artículo, incluyéndolas entre las mejoras
útiles. Así lo ha observado la doctrina, cn la que se enseña y
con razón, que las mejoras útiles deben ceñirse a aquéllas que
son "de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la co
sa aunque no sean indispensables para la conservación de ella'"39.
Como ejemplo de mejoras útiles, citan los autores la insta
lación de servicios sanitarios en un inmueble, el rellenamiento
de un terreno, la instalación de luz eléctrica o la instalación de
gas, etcétera 140.
3?) Mejoras voluntarias. Según el artículo 591 —tercera par-
•te— "son las de mero lujo o recreo o de exclusiva utilidad para
el que las hizo".
Los autores han criticado la denominación de mejoras vo
luntarias, pues se presta a la falsa idea de que las otras mejo
ras no fueran hechas en ejercicio de la libre voluntad del deu-
' dor 14'. Salvat y Lafaille proponen que se las llame más bien
| "volu'ptuarias", con lo que la idea de lujo, recreo o comodidad
personal queda mejor configurada 14\ Como ejemplo de esta
clase de mejoras, se propone el del emplazamiento de estatuas
en un jardín, una pileta de natación, la decoración especialmen
te artística de un muro, etcétera w.
Vamos a referirnos ahora al régimen de las mejoras, según
se trate de obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o
transferir derechos reales o para restituirlas a su dueño.
139 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I. p. 340, nos. 371-375; De Gásperi-

Morello (Ob. cit., v. II, p. 485, nv 1102) hacen notar que Freitas,
fuente de nuestro artículo, no incurre cn ese error en su art. 905; Busso.
Ob. cit., v. IV, pp. 162 y 163, nv 11 y sigs.; León, Ob. cit. v. III, p. 17.
140 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I. p. 340, nos. 371-375; De Gásperi-
Morello, Ob. cit, v. II, p. 4l<5, nV 1002.
141 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, pp. 340 y 341, nos. 371-375; Lafaille,
v. II, p. 79, n? 949; Busso, Ob. cit., v.. IV, p. 163, nv 14.
142 Salvat-Galli, ídem, ídem; Lafaille, ídem. ídem; León, Ob cit.,
v. III, p. 18.
143 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 341, nos. 371-375; De Gásperi-
Morello, Ob. cit, y. II, p. 485, nv 1002, in fine.
667
a) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o tra'ñM

fcrir derechos reales. El artículo 582 acuerda al propietario, obli-J|
gado a entregar la cosa al adquirente, el derecho a las mejoras
y aumento de la misma hasta el momento de la tradición,"
aunque no hubieran mediado gastos de aquél, y puede, por con-;
siguiente, exigir al acreedor un mayor valor. La solución de la
ley parece justa, pues de la misma manera que la cosa perece,
para su dueño, como se ha visto anteriormente, lo lógico es
que éste sc beneficie con los acrecimientos. Al que soporta el
riesgo, le corresponde el beneficio, decían los romanos: "citjits-
periculum esl es comodum ejes esse debet"]*'.
Por consiguiente, si en el periodo que corre desde que se
forma la obligación hasta el momento de la efectiva entrega de
la cosa, ésta mejora, mejora para el propietario obligado a la
entrega y él tiene derecho para exigir al acreedor "un mayor va
lor", como dice el artículo 582 M\
Pero así como es justa esta solución legal desde el punto de
vista del obligado, también es justo contemplar la situación del
acreedor, al cual puede •—muy bien— no convenirle soportar el
pago de ese mayor valor. Por ello, el artículo 582 acuerda al
acreedor, en situación semejante, un derecho de opción: "si el
acreedor no se conformara con el mayor valor exigido por el
obligado, la obligación quedará disuelta". El acreedor puede
pues elegir entre aceptar pagar el mayor valor reclamado por el
obligado, o no conformarse con él. cn cuyo caso la obligación
queda sin efecto 14*.
Hay dudas, en la doctrina, acerca de cuáles son las mejoras
que el artículo 582 ha tenido en mira. Se ha generalizado la
opinión de que dicho artículo se refiere a las mejoras natura
les. Tratándose, en cambio, de mejoras hechas por el hombre.
144 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 541. nos. 576-577: Colmo. Ob. cit.
p. 224. nV 318; Laeaille. Ob. cit. v. II. pp. 74 y 75. nos. 940 y 941;
Busso. Ob. cit, v. IV. p. 121 y sigs.. tí! 4 y sigs.: Df Gásperi-Morello;
Ob. cit. y. II. pp. 482 y 483. tí: 1001.
145 ídem, ídem.
146 Salvat-Galli, Oh. cit. v. I. p. 541. nos. 576-577: Colmo. Oh. cit.
p. 224. nv 518: Busso, Ob. cit. v. IV. p. 152. nv 25 y sigs.
668
hay coincidencia en que deben descartarse las mejoras titiles.

pues es inadmisible que el obligado a la entrega, introduzca este
tipo de mejoras. El artículo 1408. que se refiere al contrato
de compraventa, prohibe al vendedor que introduzca cambios en
la cosa vendida, solución que corresponde generalizar para todo
tipo de obligaciones de dar cosas ciertas para constituir dere
chos reales 14'. En cuanto a las mejoras necesarias, hay discre
pancia en los autores:
IV) Machado. Colmo. Rezzónico y Salvat le reconocen,
excepcionalmente, al obligado, el derecho de hacerlas y. por lo
tanto, de reclamar su pago al acreedor.I4\
2") Lafaille, Busso y Galli opinan que el obligado a la en
trega no tiene derecho a reclamar las mejoras necesarias, pues
estando a su cargo el deber de conservar la cosa (arts. 576 y
1408. cód. civ.). estas mejoras, "sin las cuales la cosa no po
dría ser conservada", deben ser soportadas por él '".
5'-') Borda aconseja distinguir entre los pequeños gastos de
mantenimiento, que son a cargo del deudor, y las mejoras ne
cesarias que han beneficiado sustancialmcnte al acreedor y que
sería injusto no poner a su cargo '"".
Llambías acuerda el derecho de cobrar el mayor valor que
a raíz de las mejoras necesarias adquiera la cosa, pero distingue
entre mejoras y expensas necesarias. Estas últimas no pueden
147 Colmo. Ob. cit. p. 224. nv 518: Saiaat-GaLLI, Ob. cit. v. I. p. 542.
nos. 578-379; Lafaille, Ob. cit. y. II. p. 75. nv 941; De Gásperi-Mo
rello. Ob. cit. p. 485. nv 1001: Llamiíías. Ob. cit. v. II. p. 101. nv 808.
León no acepta la inclusión de las mejoras hechas por el hombre, en la
interpretación del art. 582. pues lo contrario significaría abandonar en
manos del deudor, la facultad omnímoda y arbitraria de realizar las me
joras que se le ocurran en la cosa (Ob. cit. v. lll. pp. 15 y 14). Admite,
eso sí, las mejoras necesarias, p. 18.
148 Machado. Ob. cit. v. 11. p. 289. nota al art. 582: Sai.vat-Gai.i.i.
Ob. cit. y. I. p. 542. nos. 578-579; Colmo. Ob. cit. p. 224. nv 318;
Rezzónico, Ob. cit. v. I, p. 431.
149 Lafaille. Ob. cit. v. II. p, 75. nv 941; Galli. en Saivat. v. 1,
p. 544. nv 579c: Bcsso. Ob. cit. p. 151. nv 15.
150 Borda. Ob. cit. \. I. p. 504. nv 427.
669
Ser cobradas por el acreedor, porque no incrementan el valor

de la cosa IM.
Por nuestra parte nos inclinamos, en principio, por la se
gunda opinión. Las mejoras necesarias son. como se ha dicho,
las que impiden que la cosa sc pierda- o deteriore y estando la
pérdida o el deterioro inculpable a cargo del deudor (art. 578
y 580 del cód. civ.) lo lógico es que los gastos que tienden a
evitar esa pérdida o deterioro, sean soportados por él. Pero en
tendemos que, por excepción, el obligado tendría derecho a re
clamar el pago dc las mejoras cuya realización le hubiera sido
impuesta por la autoridad pública, en el ejercicio de sus pode
res, por ejemplo: si en el lapso que va desde la formalización
del contrato hasta el momento de la entrega de un inmueble, sc
dicta una ordenanza municipal obligando a la construcción del
cerco o dc una vereda frente al mismo l?:.
bl Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño.

El código civil distingue, aquí, entre mejoras naturales (art. 588)
y mejoras hechas por el hombre (art. 589).
Si se trata dc mejoras naturales, o sea las que se operan sin
que el deudor haya hecho gasto en ellas o empleado su traba
jo o el de otros por él, el artículo 588 dispone que la cosa será
restituida con el aumento y nada podrá exigir el obligado a la
restitución. Sc trata, siempre, del principio de que las cosas au
mentan para su dueño.
Si se trata dc mejoras que han sido realizadas con dinero o
trabajos del deudor o de otros por él, el articulo 589 ha consi
derado el caso, haciendo una.serie de distinciones:
1?) Si fuera un deudor de buena fe, tendrá derecho a ser in
demnizado del justo valor dc las mejoras necesarias y útiles, se-
151 Llambías. Ob. cit. v. II. p. 99. nv 808.

152 Véase en esc sentido La Ley. v. 5. p. 127, caso "Camelin c/ MorCtti",
fallo dc la Cámara civil primera de la capital federal. Para este tipo dc
situaciones Busso es de opinión que cabría admitir la indemnización por
que el obligado no habría infringido el deber de no -innovar" la cosa
(Ob. cit. y. IV. p. 152. nv 19). El propio L.AFAILLE. cn la opinión a que
nos hemos referido err. el texto, da cabida a estas situaciones excepcio
nales (Ob. cit. v. II. p. 75).
670
gún la valuación que se hiciera al tiempo de la restitución, siem

pre que no se le hubiera prohibido hacerlas. El deudor, aunque
sea de buena fe. no tiene derecho a reclamar indemnización por
las mejoras voluntarias, o mejor dicho voluptuarias. como reco
miendan llamarlas los autores.
2") Si el deudor fuera dc mala fe, tendrá derecho a ser indem
nizado únicamente de las mejoras necesarias l5\ La solución de
este artículo parece .bastante clara pero ocurre" que se ocupan de
la materia no solamente el artículo 589 sino también los artículos
2427, 2440 y 2441 del código civil, con un alcance diferente al
de aquél, lo que ha originado encontradas soluciones. Veamos:
En lo que respecta al deudor de buena fe, el artículo 589
habla del.derecho a que sc le pague el justo valor de las me
joras necesarias y útiles til tiempo de la restitución. El artículo
2427, en cambio, le reconoce el derecho a que se le paguen los
gastos necesarios o útiles, dando la idea de que lo que se le
debe retribuir no es el justo valor de las mejoras al tiempo de
la restitución sino el importe que realmente desembolsó por es
te concepto. Ahora bien, este gasto real puede ser mayor o me
nor que el justo valor de las mejoras al tiempo de la restitu
ción. En épocas normales, el gasto puede ser mayor que el va
lor de la mejora al tiempo de la devolución. En cambio, en
épocas de inflación creciente como la que venimos padeciendo
en el país desde 1946, el costo de las mejoras, al tiempo de ser
hechas, puede ser mucho menor que el valor que las mismas
tengan al tiempo de la restitución. Tenemos, aquí, una primera
discordancia IM.
En el caso del deudor de mala fe, el artículo 589 le acuerda
el valor de las mejoras necesarias, en tanto que el artículo 2440
le reconoce el derecho a cobrar los gastos necesarios, con lo que
vuelve a plantearse el mismo problema que acabamos de ana
lizar, o sea, si lo que se le debe pagar es el desembolso efecti-
155 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 546. nv 584; Colmo. Ob. cit,

p. 228. nv 524; Laiailj.i.. Oh. cit. v. II. p. 80. nV 949; De Gásperi-Mo-
rello, Ob. cit. y. 11. p. 48b, nv 1005.
154 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 347. nv 5^5: Lafaille, Ob. cit,
v. II, pp. 80 y 81. nv 949; Di: Gásperi-Morello, Ob. cit. v. II, p. 487.
671
•i'Q
vamente hecho o el justo valor que aquéllas tengan al momento

de la restitución lv.
No es eso, solamente. Mientras que el artículo 589 recono
ce al deudor de mala fe nada más que el derecho a ser indem
nizado por las mejoras necesarias, el artículo 2441 le concede
el derecho de reclamar, además, "las mejoras útiles que hubie
sen aumentado el valor dc la cosa, hasta la concurrencia del ma:
yor valor existente" w.
¿Cómo explicar estas contradicciones? Salvat dice que
ellas se deben a que ViIlez consultó distintas fuentes para re
dactar estos artículos: los artículos 589 y 2427 están tomados
de Freitas, en tanto que los artículos 2440 y 2441 lo han sido
de Aubry y Rau y Demolombe 1??. Busso. Galli y Llambías,
explican estas discordancias argumentando que en realidad es
tos artículos contemplan situaciones diferentes: el artículo 589
trata la situación del sujeto que está vinculado por una rela
ción obligacional que le impone restituir a otro una cosa; mien
tras que los artículos 2427. 2440 y 2441 reglan situaciones de
rivadas de una acción real entre personas que no han estado,
unidas por ningún vínculo obligacional anterior, por ejemplo, el
caso de un poseedor ilegítimo que debe restituir la cosa al pro
pietario con motivo dc una acción dc reivindicación ganada por
éste-'5*.
Sea lo que fuere, en lo que los autores están de acuerdo es,
en que estos artículos deben aplicarse sistemáticamente, armo
nizando sus soluciones. El resultado es el siguiente:
Coinciden los tratadistas en que hay que distinguir las si
tuaciones de los deudores de buena fe de la de los dc mala fe.
155 Salvat-Galli. Ob: cit. v. 1. p. 547, nv 585: Lafaille. Oh. cit,.

v. II. p. 81. nv 949.
156 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 547, nv 585: Laeaille. Ob. cit,
y. II. p. 81. nv 949: Busso. Ob. cit. v. IV. p. 155. nos. 71 y 72.
157 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 547. nv 386.
158 Busso. Ob. cit. v. IV. p. 148, nos. 15-22: Galli. en Salvat, Ob.
cit. v. 1. p. 548. nv 586a; Llamiíías. Ob. cit. v. II. p. 125. nv 827, para
quien estas normas comprenden ámbitos distintos. Véase La Ley. 18-9-70,
caso "I'inazo / Odierna".
672
Ipero antes de ocuparnos de este punto, es menester poner en

claro que se entiende por deudor de buena o de mala fe, en es-
gv;::. tas hipótesis.
El obligado a la restitución de una cosa a su dueño, es de
buena fe cuando la cumple dentro de los términos y en las con
diciones de la obligación, vale decir en la oportunidad señala
da y de la manera convenida. Es también deudor de buena fe
si las mejoras han sido ejecutadas sin que exista prohibición de
hacerlas . El. obligado es, por el contrario, de mala fe, cuan
do restituye la cosa a su dueño después de la época fijada o en
¿.condiciones distintas alas estipuladas, ocuando en el contrato se
me había prohibido hacer mejoras ya pesar de ello las ha hecho ,6°.
1159 Busso, Ob. cit. y. IV. p. 151, nos. 32-36; Borda. Ob. cit v I
I p. 306, n? 433. Llambías, Ob. cit. y. II, P. 125, n? 828, expresa- "el
concepto de buena fe aludida, no se confunde con el similar referente
ala posesión de buena fe. En nuestro caso, el deudor no se siente pro
pietario, puesto que reconoce ese carácter en el acreedor, pero sí está
• persuadido de la legitimidad del título en que apoya su tenencia de la
cosa a su favor y especialmente de que ese título lo habilita para efectuar-
esta clase de mejoras. Se trata, pues, de una buena fe relacionada con
•la ejecución de las mejoras". Por nuestra parte, consideramos que es de
mala fe, el obligado a restituir una cosa a su dueño, que hace mejoras
en dicha cosa, a pesar de estarle prohibido. Son pocos los autores que
.han previsto este caso. Machado reconoce al obligado a la restitución,
•que ha hecho mejoras que le estaban prohibidas, derecho a reclamar in
demnización por "las necesarias y las útiles que existieran al tiempo
de la restitución" (Ob. cit, v. II, pp. 298 y 299, nota al art. 589).
Segovia le reconoce derecho solamente por las necesarias, cuando hayan
sido de absoluta necesidad y urgencia (Ob. cit., v. I, p. 149, n. 8 al
art. 589). Busso y Lafaille limitan la indemnización, en esta'hipótesis
a las mejoras necesarias (Busso, Ob. cit, y. IV pp 153 y 154 nos 57
y63, Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 293, n? 1134). Borda opina que'las
Aclarados estos puntos, veremos las dos hipótesis que deben-

ser consideradas:
1?) Deudor de buena fe. Según Salvat y Rezzónico, en este
caso es necesario completar el artículo 589 con el artículo 2427
y al deudor de buena fe deben indemnizársele las mejoras ne
cesarias, existan o no al momento de restituirse la cosa. En J
cambio, las mejoras útiles sólo se deben si existen en el momen-|jj
to de la restitución W1.
Lafaille opina que el artículo 2427 debe prevalecer sobre
el artículo 589, de manera que corresponde indemnizar al deu
dor el gasto realmente hecho con motivo de las mejoras nece
sarias y útiles, corriendo su valoración o desvalorización por
cuenta del dueño m. Lafaille se inclina en ese sentido porque
según el artículo 2520, tales accesorios pertenecen al titular delj
dominio, desde el comienzo.
Colmo, Borda y en principio De Gásperi, sostienen que el
obligado tiene derecho a que se le indemnicen estas mejoras por
lo que valgan al día de la restitución IW.
Para Busso y Galli tanto las mejoras necesarias como las
útiles deben existir al momento de la restitución para que el.
deudor tenga derecho a cobrarlas y lo que corresponde pagarle
es lo que hubiese gastado con motivo de ellas, pero sin que —en
ningún caso— el importe a indemnizar exceda del valor de és
tas al momento de la restitución. Es lo que Galli llama pagar
el empobrecimiento hasta el límite del enriquecimiento 164. Simi
lar es la opinión de Llambías, pero destaca la necesidad de in
troducir los correctivos en caso de inestabilidad económica, en
que cabe el reajuste monetario.
Moyano estructura el siguiente régimen: las mejoras nece-í
161 Salvat-Galli, Ob. cit, y. I, p. 351, n? 387; Rezzónico, Ob. cit,
v. I, p. 432> n. 46.
162 Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 81, n? 949.
163 Colmo, Ob. cit., p. 228, n? 324; Borda. Ob. cit, v. I, p. 306,.
n? 432; De Gásperi-Morello, Ob. cit, v. II, p. 488, nv 1003.
164 Galli, en Salvat, Ob. cit., v. I, p. 349, n? 386b; Busso, Ob. cit.,}
v. IV, p. 156, n? 8; Llambías, Ob. cit, v. II, p. 131, nos. 831 y 832; La ,
Ley, 18-9-70, caso "Pinazo / Odierna". En contra, con referencia a laí
fijación de estos dos topes: Borda, Ob. cit., v. I, p. 306, n. 800.
674
sarias son reembolsabas de acuerdo al costo de las mismas; las

útiles son reembolsables conforme a su valor I65.
El pensamiento de Vélez en esta materia nos parece claro.
En la nota al artículo 2441 explica que se habla en él del "ma
yor valor de la cosa al tiempo de devolverla al propietario, es
decir que si las mejoras útiles o las reparaciones necesarias han
perecido por cualquier causa, el propietario no está obligado a
Jos gastos que hizo el poseedor". Y planteando el problema des
de el punto de vista de la gestión útil, "en cuyo caso se deben
considerar las cosas desde el punto de partida de la época en que
la gestión tuvo lugar y si la reparación ha sido necesaria el due
ño está obligado a indemnizarla aunque la misma se haya per
dido por caso fortuito", hace notar que en el caso previsto por
el artículo 2441 "no hay gestión de negocios porque el poseedor
ha hecho las mejoras o reparaciones en su propio provecho o
interés". Aunque Vélez habla del poseedor que ha hecho las
mejoras en una cosa que mirase como suya, a la misma conclu
sión cabe arribar en la situación del obligado a restituir, porque
también ha hecho las mejoras en su provecho e interés. Opina
mos, por lo tanto, que para tener derecho a la indemnización de
las mejoras, tanto útiles como necesarias, es menester que las
mismas existan al momento de la devolución de la cosa !6é. En
cuanto al valor a indemnizar, pensamos que corresponde atenerse
al desembolso real que el deudor hubiera efectuado. No deberá
pagarse, eso sí, más de lo que las mejoras valgan en el momento
de la restitución.
En cuanto a las mejoras voluntarias o, mejor dicho, volup-
tuarias, coinciden los autores en que en ningún caso tiene dere
cho el deudor a reclamar retribución, pero puede llevárselas si
con ello no perjudica a la cosa (art. 2441, in fine)'67.
165 Movano, Juan E., Enriquecimiento sin causa, Juris. Arg., v. 44

p. 852, n? 55, citado por Lafaille, en v. II, p. 293, n. 239.
166 Conforme Galli y Busso, véase n. 155.
167 Salvat-Galli, Ob. cit, y. I, p. 351, n? 387; Colmo, Ob. cit. p. 228,
n? 324; Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 81, nv 949; Busso, Ob. cit v. IV,
p. 152, nos. 142 y 143; Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 432 y n. 46.
675
Si el dueño quisiera quedarse con las mejoras voluptuarias,

puede impedir que el deudor se las lleve, pero en tal eventuali
dad debe pagarlas I68.
2?) Deudor de mala fe. También ha motivado discrepancias
entre los autores la situación del deudor de mala fe, que ha hecho
mejoras en la cosa que debe devolver a su dueño:
Machado, Llerena, Salvat, Lafaille, Galli, Rezzóni
co, Moyano y De Gásperi opinan que la solución del artículo
2441 debe prevalecer sobre la del artículo 589 y en consecuen
cia corresponde pagar al deudor, aunque sea de mala fe, además
de las mejoras necesarias, las mejoras útiles que hubieran au
mentado el valor de la cosa, hasta la concurrencia del mayor
valor existente Iíft.
Colmo, Busso, Borda y Llambías, por el contrario, son del
parecer de que no corresponde pagar al deudor de mala fe, las
mejoras útiles que hubiera hecho 170. Los dos primeros conside
ran que es ésta una especie de pena civil m. El derecho a las
168 Colmo, Ob. cit, p. 228, n? 324; Galli, en Salvat, v. I, p. 344,

rr? 279b; Busso, Ob. cit, v. IV, p. 152, n? 44.
169 Machado, Ob. cit, v. II, pp. 299 y 300, nota al art. 589; Llerena,
Ob. cit. y. III, p. 57; Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 351, n? 388; Rezzó
nico, Ob. cit, v. I, p. 432 y n. 46; De Gásperi-Morello, Ob. cit, v.
II, p. 489, n? 1003, in fine; Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 81, n? 949. Sin
embargo, este autor, al tratar el mismo punto, en materia de enriqueci
miento sin causa, parece negar al poseedor de mala fe o a quien hubie
ra hecho mejoras contra la prohibición del dueño, el derecho a ser in
demnizado por las mejoras útiles (Ob. cit, v. II, p. 293, n? 1194); Moya-
no, J. A., Enriquecimiento sin causa, Juris. Arg., v. 46, p. 852, n? 55, ci
tado por Lafaille, en v. II, p. 293, n. 239. Moyano, según Lafaille,
estructura el siguiente régimen para el poseedor de mala fe; las mejoras
necesarias le serán reembolsadas de acuerdo al costo. Las mejoras úti
les, le serán resarcidas de acuerdo a la valorización subsistente. (Juris.
Arg., v. 44, p. 852. Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 293, n. 230).
170 Colmo, (Ob. cit, p. 228, n? 324). Aunque considera, no obstante,
que es discutible que esto sea justo como criterio invariable-, Busso,
Ob. cit, v. IV, p. 155, n? 74; Borda, Ob. cit, v. I, p. 306, n? 431. Llam
bías, Ob. cit., v. II, p. 126, n? 829, pero sin considerarlo pena civil. |
171 Colmo, Ob. cit., p. 228, n? 324; Busso, Ob. dt, v. IV, p. 155, n? 74.
676
mejoras, pues, según estos autores, se limita en este caso al cobro

de las necesarias.
En materia de locación el régimen de mejoras sufre algunos
cambios con respecto al que acabamos de explicar, todo lo que
deberá examinarse en detalle al estudiar al contrato mencionado
(arts. 1537, 1558, 1539, 1540 y sigs., cód. civ.)172.
C) Frutos. En la parte general del derecho civil se ha visto ya
que: fruto es todo lo que la cosa regular y periódicamente pro
duce, sin alterar ni disminuir su sustancia 173. Se ha visto, asi
mismo, que hay varias clases de frutos: naturales, industriales, y
civiles y sé sabe en qué consiste cada una de ellas m.
Examinaremos ahora el régimen de los frutos en materia de
dar cosas ciertas, dividiendo el tratamiento de acuerdo a la fina
lidad de la respectiva obligación:
a) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o transferir
derechos reales. Este supuesto está previsto en el artículo 583
del código: "Todos los frutos percibidos, naturales o civiles,
antes de la tradición de la cosa, pertenecen al deudor, mas' los
frutos pendientes al día de la tradición pertenecen al acreedor".
Esta disposición habla de frutos naturales o civiles, sin men
cionar a los industriales, pero la doctrina entiende que cabe
considerarlos incluidos también en la solución legal17S.
Los frutos percibidos para el deudor y los pendientes para el
acreedor, tal es la decisión del artículo 583. Esta manera de
i atribuir los frutos es justa. Hasta que no se haga la tradición, el
obligado a la entrega conserva su calidad de propietario (art.
577) y es lógico que hasta ese momento se le reconozca el
derecho de adjudicarse los frutos. También es lógico que se
172 Galli, en Salvat, Ob. cit, v. I, p. 350, n? 286d.

173 Nota de Vélez Sársfield al art. 2329; Llambías, Parte general,
v. II, p. 238, n° 1340; Salvat, Parte general, anotado por Víctor Romero
del Prado, 10? ed., v. II, p. 86, ir? 1457. León, Ob. cit, v. III, p. 15.
174 Salvat, Parte general, anotada por Víctor Romero del Prado, 10?
ed., v. II, pp. 82-84, nos. 1457-1459; Llambías, Parte general, v. II, p.
238, n? 1340.
175 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, pp. 352 y 353, n? 391; Busso, Ob.
cit, v. IV, p. 136, n? 11.
677
atribuyan al acreedor los frutos pendientes al día de la tradición,

pues en esc momento adquiere éste el dominio de la cosa y
como esos frutos son accesorios deben ser entregados con la mis
ma (art. 575, cód. civ.).
¿Cuáles son los frutos percibidos y cuáles los pendientes?
Tratándose de frutos naturales e industriales, son frutos percibi
dos los que han sido recolectados y separados. Los que no lo
han sido todavía, deben considerarse pendientes. En cuanto se
refiere a los frutos civiles, la cuestión es más compleja. Puede
darse el caso dc frutos que ya se han hecho exigibles, por haber
vencido el término en que debían ser pagados 17\ pero que toda
vía no han sido cobrados. ¿Son éstos, frutos pendientes o frutos
percibidos? Salvat, Busso, Borda, Rezzónico, Galli, Llam
bías y León —cuya opinión compartimos— entienden que los
frutos civiles vencidos antes de la tradición, aun-cuando no hu
biesen sido cobrados efectivamente por el obligado a la entrega
del bien, deben considerarse frutos percibidos y le corresponden
a éste ,7T. Frutos pendientes, según estos autores, serían los que
se hacen exigibles después de operada la tradición 178. Acdeel
Salas opina, en cambio, que son frutos percibidos los que han
sido efectivamente cobrados antes de la tradición I79. Un alquiler,
por ejemplo, cuyo período de pago hubiera vencido antes de la
tradición, pero que no hubiera sido pagado efectivamente, sería,
para este autor, fruto pendiente IS0. De la misma opinión es
Moisset de Espanés.
176 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 353, n? 593.

177 Salvat, Contratos, v. I, p. 219, § 488; Busso, Ob. cit, v. IV, p.
136, n? 171; p. 138 y sigs., n? 35 y sigs.; p. 353, n? 393a; Borda, Ob.
cit, y. I, p. 307, n? 436; Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 433, n. 47. Llam
bías, Ob. cit, v. II, pp. 105 y 106, n? 812 y ns. 75 y 76, distingue entre
frutos pendientes, exigibles y percibidos. Arguye con razón que el exi
gible constituye un crédito que se incorpora al patrimonio del dueño,
aunque no lo haya cobrado y está protegido por el derecho de propie
dad. León, Ob. cit, v. III, p. 16.
178 ídem, ídem.
179 Salas, Acdeel E., La compraventa y los alquileres adeudados al
día de la tradición del inmueble vendido, en Juris. Arg., v. 66, p. 486.
Moisset de Espanés, nota a Recop. de clases de León, v. III, p. 17.
180 ídem, ídem.
678
La doctrina se ha planteado, asimismo, el problema acerca

de si el deudor tiene derecho a reclamar los gastos hechos con
motivo de los frutos pendientes al día de la tradición. Salvat
opina que el acreedor no tiene por qué cargar con gasto alguno,
en ese sentido, puesto que dichas erogaciones habrían sido he
chas por el obligado en su provecho '". De análogo parecer es,
en principio Busso ia. Llambías se manifiesta contrario a esta
solución, salvo que la misma resultara de la tácita voluntad de
las partes 18!.
b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su due
ño. El artículo 590 del código civil distingue, a este respecto,
entre el obligado a la restitución de la cosa, que es de buena
fe yel que es de mala fe. En este artículo se habla del poseedor,
pero, en realidad, en materia de obligaciones de dar cosas ciertas
para restituirlas a su dueño, no se puede hablar de poseedor,
sino de tenedor. El concepto de buena o mala fe es similar al
que hemos explicado al tratar el tema de las mejoras en las
obligaciones de dar para constituir derechos reales.
1?) Deudor de buena fe. Si el obligado a la restitución es de
buena fe, tiene derecho a los frutos naturales, industriales y
civiles, percibidos hasta el momento de la devolución de la
cosa 1M. Los frutos pendientes corresponden al dueño de la
misma.
2?) Deudor de mala fe. Cuando el obligado a la restitución es

de mala fe, debe restituir el bien con los frutos percibidos y
pendientes, sin tener derecho a indemnización alguna .(art. 590,
cód. civ.)185.
Vuelve a plantearse, en lo concerniente al tenedor de buena
fe en lo que se refiere a frutos civiles, qué es fruto percibido
y qué es fruto pendiente. Salvat, Busso y Colmo opinan que
son frutos percibidos, de acuerdo al artículo 2425 del código
civil, los que fuesen cobrados y recibidos y no por día, dc modo
181 y 182 Salvat, Contratos, v. I, p. 487 y n. 132; Busso, Ob. cit
v. IV, p. 141, n? 55.
183 Llambías, Ob. cit., v. II, p. 187, nv 814, n. 79.
184 y 185 Salvat-Galli, v. I, p. 354, nv 394; Colmo, Ob. cit, p. 227,
n? 323; Busso, Ob. cit, v. IV, p. 159, nV 2.
679
que en el supuesto de frutos civiles (alquileres o intereses) que

hubieran vencido antes de la restitución de la cosa; pero que no "
hubiesen sido cobrados aún, deberían juzgarse frutos pendientes-
y le pertenecen al dueño de la cosa. Sólo los frutos civiles ven
cidos y cobrados antes de la entrega, serían frutos percibidos18*.
Llambías piensa que aquí ya no tiene importancia distinguir en
tre frutos exigibles pero no cobrados y frutos pendientes, pues
lo que hay que considerar es que el deudor no puede pretender
cobrar frutos una vez que se entera que su título a la tenencia
no le atribuye ya el derecho a percibirlos. Todos los frutos no
cobrados pertenecen al acreedor o al deudor según la virtuali-
lidad del título dc uno u otro, sin atender a la buena fe que ha
yan podido tener mientras se devengaban lf'.
Machado y Galli, por el contrario, entienden que también
en este caso hay que considerar como frutos percibidos los que
se hubieran hecho exigibles antes del momento de la devolu
ción de la cosa, aun cuando no hubiesen sido realmente co
brados m.
El artículo 590, al referirse al obligado a la restitución, que
es de mala fe, le niega, el derecho a cualquier indemnización,
con motivo de los frutos que debe reintegrar. ¿Se incluyen en
esta denegación los gastos que hubiera exigido la producción de
los frutos? La doctrina entiende que el artículo 590 no se re
fiere a los gastos de dicha producción, sino a otra clase de in
demnizaciones m. Debe, cn cambio, aplicarse a este respecto el
artículo 2458 del código civil, que reconoce al poseedor de
mala fe, el derecho a reclamar el pago de los gastos que le hu-
186 Salvat-Galli, Ob. cit, y. I, p. 355, n? 397: Colmo. Ob. cit. p.

227, n? 323, quien considera aplicable a este problema los arts. 2423-
2438; Busso, Ob. cit. v. IV. p. 160, n? 11.
187 Llambías, Ob. cit, y. II, p. 138, n? 838 y n. 136.
188 Machado. Ob. cit. v. II. p. 301, nota al art. 590; Galli. cn Sal
vat, v. I, p. 355, n? 397, in fine.
189 Colmo. Ob. cit. p. 227, n" 523: Salvat-Galli. Ob. cit. v. I, p.
355, n? 396; Laeaille. Ob. cit, y. II. p. 82. n? 950; Rezzónmco. Ob.cit,
v. I, p. 434; Busso. Ob. cit. v. IV, p. 160, nos. 7 y 8; De Gásperi-Mo
rello, Ob. cit, y. II, p. 490, n? 1005.
680
biera demandado la obtención de tales frutos m. Desconocer este

derecho en el caso del obligado a restituir la cosa a su dueño,
aun tratándose de una persona de mala fe, importaría validar un
enriquecimiento sin causa para el propietario '".
II. OBLIGACIONES DE HACER
I. Noción. Busso —siguiendo a Savigny— las ha definido
como aquéllas cuyo objeto consiste en el despliegue de energías
de trabajo, sean físicas o morales, prestadas por el deudor, en
favor del acreedor"2. Por ejemplo, la ejecución de servicios
profesionales o laborales, la realización de un transporte, etcé
tera.
El código civil ha tratado a las obligaciones de hacer, junto

con las de no hacer, en el título VIII de la sección 1 del libro 2,
desde el artículo 625 al 634, seguramente atendiendo a que
ambas tienen una característica común, cual es la de tener por
objeto una conducta que debe observar el deudor y que se re
fiere a un hecho: positivo en las de hacer, negativo en las de
no hacer m.
Nosotros las vamos a estudiar por separado, pero a pesar
de ello cabe hacer la advertencia destacada por Galli: "las
disposiciones de unas se pueden aplicar supletoriamente a las
otras, para establecer la solución legal que no haya sido expre
samente prevista" w.
2. Forma de cumplimiento. El principio esencial en las obli
gaciones de hacer, reconocido por la doctrina, es que el deudor
debe ejecutar de buena fe el hecho prometido. El artículo 625
se refiere a ello en estos términos: "El obligado a hacer o a
prestar algún servicio debe ejecutar el hecho en un tiempo pro
pio y del modo en que fue intención de las partes que el hecho
La obligación tiene que ser ejecutada en "tiempo propio", es

decir, en la oportunidad señalada en la obligación. Si hubiera
plazo estipulado por las partes, la obligación debe ser cumplida
dentro del mismo. Si no hubiera plazo fijado por éstas, debe
serlo dentro del que señale el juez (arts. 751 y 618, cód. civ.).
Si el deudor no cumple la prestación en la oportunidad de
bida, se aplican las normas referentes a la mora que hemos
examinado cn el lugar respectivo de esta obra, al cual nos re
mitimos 19S.
La obligación debe ser cumplida "del modo en que fue in
•8
tención de las partes que el hecho se ejecutara". Quiere decir
que el hecho debe ser realizado —lo enseña Lafaille—• "con
los detalles y peculiaridades que las partes han tenido en mira
y que escapan, por lo general, a las cláusulas de un contrato
por minuciosas que sean" m. En caso de controversia, acerca
de si se han cumplido o no esas intenciones, los jueces deberán
resolver, ateniéndose —como dice dicho autor— a las "reglas
del arte", de-que se trate, asesorados por peritos m.
La violación de estas prescripciones es severamente sancio
nada por la ley: "si de otra manera lo hiciese, se tendrá por no
hecho o podrá destruirse lo que fuese mal hecho" (art. 625, in
fine).
La ley se refiere, aquí, tanto al cumplimiento inoportuno o
extemporáneo, como a la ejecución irregular o defectuosa de la
prestación:
Si el deudor quisiera cumplir el hecho fuera del tiempo seña
lado, después de haber caído en mora, en principio, el acreedor
no está obligado a aceptar la ejecución tardía de la obligación:
"podría oponerse —afirma Salvat— a que el deudor la ejecu
tase y aun negarse a recibir lo que hubiese ejecutado" 198.
195 Véase cap. III.

196 Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 84, n? 955.
197 ídem, ídem.
198 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 459, tí! 521; Busso. Ob. cit., v. IV,
p. 349, n? 84; Lafaille, Curso de obligaciones, v. II, p. 104, n? 174, in
fine; Colmo, Ob. cit., v. I, pp. 477 y 478; La Ley, v. 2, p. 437; Juris.
Arg., v. 2, p. 916; De GAsperi-Morello, Ob. cit, v. II, p. 708, n? 1143.
682
Galli hace al respecto algunas distinciones: no siempre el

cumplimiento extemporáneo debe dar al acreedor el derecho a
rechazar la ejecución del hecho estipulado. Hay que distinguir:
Si la intención de las partes ha sido que la prestación se cumpla
exactamente en el tiempo fijado, ya sea esa intención expresa
o que surja de las circunstancias o de la naturaleza de la obli
gación, el cumplimiento extemporáneo no obliga al acreedor a
aceptarlo. En los demás casos, el cumplimiento demorado np da
derecho a rechazar la prestación, sino a reclamar los daños y
perjuicios que haya causado al acreedor dicha demora 1W. En la
actualidad habría que considerar si entre las jbartes se convino
expresamente un pacto comisorio o si en caso de no haber cacto
comisorio expreso se han cumplido los requisitos exigidos por el
artículo 1204 del código civil, reformado por el decreto-ley
17.711.
Si el deudor cumple la obligación de manera defectuosa, el

acreedor tiene derecho a tenerla por no cumplida o a que se des
truya lo que fuese mal hecho. Galli ha explicado acertadamen
te el sentido de esta solución del artículo 625. Habrá casos en
que bastará al acreedor considerar no ejecutada la obligación,
por ejemplo si se trata de la construcción de un mueble que ha
sido realizado de manera distinta que la convenida, le bastará
al acreedor con no recibirlo o devolverlo. Pero si se tratara de
una obra inmovilizada, por ejemplo, una construcción en el te
rreno de propiedad del acreedor, será necesario usar de la otra
facultad referida en el artículo: demandar que se destruya lo
que fuese mal hecho 200. Corresponde señalar que en los casos
de deficiencia sustancial de la obra que dé lugar a su destruc
ción, entendemos que el acreedor debe gestionar autorización ju
dicial al efecto, por cuanto el artículo 625 del código civil no lo
faculta a destruir per se la obra defectuosa201.
199 Galli, en Salvat, Ob. cit., v. I, p. 459, nos. 521a y 521b.
200 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 458, n? 520a. León, Ob. cit. v. III.
p. 156.
201 Cám. nac. com., 10-2-1961, "López Fidanza c/ Canosa", La Ley,
v. 103, p. 149; Alterini, Atilio Aníbal, Cumplimiento defectuoso de la
obligación de hacer. La Ley, v. 128, p. 247, n? 4. En contra: Borda,
Obligaciones, v. I, p. 355, n° 504.
683
Hay acuerdo, entre los autores, en el sentido de que la vio

lación del modo de ejecución convenida en la obligación, debe
revestir cierta importancia. Si se tratara de "pequeñas imperfec
ciones" o de "inobservancias que no afecten sustancialmentc a
la prestación" no darían derecho al acreedor para el rechazo de
la misma, ni para exigir la destrucción de lo hecho" x:. El dere
cho del acreedor, en tales casos, tiene que limitarse a exigir que
se subsanen esas deficiencias o a reclamar una disminución pro
porcional del precio m.
El cumplimiento de la prestación, en las obligaciones de ha
cer, puede ser realizado por el obligado o por terceros, "a no
ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo
por su industria, arte o cualidades personales" (art. 626). No
hay discrepancias doctrinarias al respecto: La primera parte del
artículo 626 enuncia el principio general y la segunda, la excep
ción. Si se trata de la ejecución de un hecho común, no se hace
cuestión de que quien lo realice sea personalmente el obligado
u otro por él. Pero, en las obligaciones inluitu personae, como
por ejemplo, una operación quirúrgica convenida con un cirujano
famoso o la pintura de un cuadro, pactada con un artista ex
cepcional, el acreedor puede negarse a cualquier sustitución
(arts. 626 y 730, cód. civ.)204.
3. Ejecución forzada. En los casos en que la obligación de ha-
202 Colmo, Ob. cit. pp. 247 y 248. nos. 353 y 554; Laeaille, Ob. cit.
v. II. p. 84. n? 955; Salvat-Galli, Ob. cit'.. p. 458, n? 520c: Busso, Ob.
cit., v. IV, p. 348, n? 81; Rezzónico. Ob. cit. v. I, p. 478; De GAsperi-
Morello. Ob. cit. v. II, p. 709. n. 7a: Borda. Ob. cit. v. I. p. 354, n?
504; La Ley. v. 39, p. 186; v. 55, p. 569; DJBA. v. 59, p. 10; La Lev,
del 23-10-1967, fallo 58.889.
203 ídem, ídem. León, Ob. cit. v. III, pp. 136 y 137. Alterini. Cum
plimiento defectuoso de la obligación de hacer, La Ley, v. 128, pp. 245
y 246, n? 2; Cám. nac. civil sala E, 22-5-967, "Beraldo c/ Consorcio Car
los Pellegrini 1520". La Ley. v. 128, p. 245, fallo 58.889.
204 Colmo, Ob. cit. p. 249. n? 356; Lafaille. Ob. cit. v. II, p. 84,
n? 956: Salvat-Galli, Ob. cit.. v. I, p. 460, n? 522; Busso, Ob. cit. v.
IV, p. 352 y sigs. n? 1 y sigs.; Rezzónico, Ob. cit, v. I. p. 481; Df Gás
peri-Morello, Ob. cit, v. II, p. 709, n? 1144; Borda, Ob. cit., v. I, p.
353, n? 502.
684
cer ha sido incumplida, la ley ha previsto las soluciones en los

artículos 629 a 631 del código civil. En líneas generales se hace
•aplicación en ellas de las normas que sancionan el incumpli
miento para toda clase de obligaciones, sobre las cuales hicimos
el examen pertinente, con algunas variantes especiales.que será
:preciso considerar ahora.
Ya al exponer los efectos, de las obligaciones en general, an
ticipamos que, en materia de obligaciones de hacer, las normas
rque se referían a la ejecución forzada, exigían algunos retoques.
Desde el derecho romano era dudoso si el acreedor tenía dere
cho para compeler al deudor a ejecutar el hecho o si debía con
formarse con reclamar daños y perjuicios205. Los jurisconsultos
>de la Edad Media hacían una distinción entre las obligaciones
de dar y las de hacer: Las primeras se consideraban susceptibles
:de ejecución manu militari, en cambio en las de hacer prevalecía
la máxima nemo poiest precisx cogí ad factum y se descartaba la
posibilidad de ejercer presión sobre la persona del obligado: ne
•nomine libero vis fíat206. Pero a partir del jurisconsulto holan-
rdés Vinio (siglo xvu), esta distinción radical quedó atenuada
y reducida a sus debidas proporciones: las obligaciones de hacer
son susceptibles de ejecución forzada directa, salvo los casos en
que este tipo de ejecución exija que se ejerza coacción personal
sobre el deudor. Es el temperamento seguido por nuestro código
civil2m.
En nuestro régimen legal se acuerdan al acreedor de una
obligación de hacer, dos vías para obtener el cumplimiento: una,
directa, o sea para conseguir la prestación en especie; otra in
directa, por medio de la indemnización de los daños y perjuicios.
Vamos a examinar ambos remedios legales.
B a) Ejecución forzada directa. Los artículos 629 y 630 del có
digo se refieren a este tipo de ejecución y la encaran de manera
que sea cumplida por el deudor o por terceros:
205 Lafaille, Ob. cit., v. II, p. 85, n? 957 y p. 86, n? 958; Salvat-
Galli, Ob. cit, v. I, p. 466, n? 530; De Gásperi-Morello, Ob. cit., v.
II, p. 712 y sigs., n? 1145; Busso, Ob. cit, v. IV, p. 363 y sigs., n? 1
y sigs.
206 Los mismos autores de la nota anterior.
207 Los mismos autores de la n. 205.
685
las particularidades de esta clase de obligaciones: la ejecución
forzada sólo puede llevarse a cabo siempre que no sea necesa
rio ejercer violencia sobre la persona del deudor: Nenio potest
precisa; cogi ad factum: nadie puede ser compelido a prestar
su propio hecho. La necesidad de violencia en la persona del
deudor es el límite jurídico para la ejecución forzada directa
de la prestación de hacer y ante él se detiene la misma ™. No
debemos olvidar que en esta eventualidad, suele ser muy eficaz
el uso de las astreintes, para doblegar la injusta resistencia del
obligado 2W. Pero, si a pesar de todo esto, no pudiera obtenerse
el cumplimiento directo por el deudor, el acreedor puede optar
por:
1") Pedir la correspondiente indemnización de daños y perjui
cios (art. 629, in fine).
21) Ejecución por terceros. Si el hecho pudiese ser ejecutado
por otro, el acreedor podrá ser autorizado para ejecutarlo por
cuenta del deudor, por sí o por terceros (art. 630, cód. civ.).
Quiere decir que, si el hecho pudiera ser ejecutado por otro,
el acreedor tiene un medio más para obtener la ejecución en es
pecie de la obligación y puede elegir entre pedir directamente
la indemnización de los daños e intereses, según lo autoriza la
208 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, pp. 466 y 467, nos. 530 y 531; Lafai
lle, Ob. cit., v. II, pp. 85 y 86, nos. 957 y 958; Busso, Ob. cit, v. IV,
p. 364, ri? 10 ysigs.; De Gásperi-Morello, Ob. cit, v. II, pp. 714 y 715]
n? 1145; Rezzónico, Ob. cit, v. I, pp. 479 y 480; Borda, Ob. cit, v. I,'
pp. 352 y 353, n? 501. Sobre las obligaciones de hacer, que consisten
en una declaración de voluntad del deudor, véase Puig Peña Ob cit
t. 4, v. I, p. 297. ' ' "
209 Véase cap. III, § V.
686
:
última parte del artículo 629 o reclamar que se lo autorice judi

cialmente para ejecutar la prestación por sí o por medio de un
tercero. En las obligaciones de hacer, pues, el régimen de la
ejecución forzada presenta una diferencia, con el de las obliga
ciones en general, en las cuales, como vimos oportunamente, la
ejecución indirecta por la vía de los daños y perjuicios es sub
sidiaria y el acreedor debe agotar, primero, los medios para obte
ner el cumplimiento en especie, sea por el deudor, o por terceros.
Después de la reforma del artículo 1204 del códido civil por el
decreto-ley 17.711/68 este carácter subsidiario de la ejecución
indirecta ha perdido, sin embargo, buena parte de su esfera de
aplicación, como lo hemos hecho notar en nuestro capítulo III.
Casi toda la doctrina está de acuerdo en esta opción que
tiene a su favor el acreedor. Frente al incumplimiento de la
prestación de hacer y cuando no es posible compeler al deudor,
porque para ello sería necesario violentar a su persona, el acree
dor es libre de elegir, como hemos dicho, entre reclamar, sin más
ni más la indemnización de los daños causados, o el cumpli
miento por sí o por terceros, si ello fuera posible 21°. Colmo se
había manifestado en disidencia con esta posición. Para él, si el
hecho puede ser ejecutado por terceros, el acreedor debe recurrir
primero a esta vía y solamente que ella no fuera pertinente, recién
le quedaría abierta la acción indemnizatoria 2". La jurispruden
cia se ha inclinado por la primera de las opiniones mencionadas
y con la mayoría de la doctrina ha reconocido al acreedor el
derecho de opción que hemos indicado precedentemente, sin ne
cesidad de seguir el orden que reclama Colmo 2'2.
210 Salvat-Galli. Ob. cit, v. I, pp. 468 y 469, n? 533; Busso, Ob. cit,
v. IV, pp. 366 y 367, nos. 29, 31 y sigs.; Rezzónico, Ob. cit, v. I, p.
481; León, Ob. cit, v. III, p. 143.
211 Colmo, Ob. cit, p. 250, n? 358. Esta pareciera ser, también la opi
nión de Lafaille, en su Tratado de derecho civil, cuando dice: "La in
demnización cuadra tan sólo cuando el deudor no quisiere o no pu
diere cumplir y no fuese posible tampoco hacerlo por otro" (Tratado
de las obligaciones, v. II, p. 88, n? 960). En el curso de obligaciones, en
cambio, se expedía en forma diferente. (Véase Curso de obligaciones, v.
II, p. 109, n? 180).
212 Juris. Arg., 1957, v. II, p. 184, caso "Barzi c/ Petrucci".
687
Estimamos necesario detenernos un poco cn esta ejecución

de las obligaciones dc hacer, por terceros. El artículo 630 dice:
"el acreedor podrá ser autorizado", lo que aclara que el acreedoi
no puede, por su sola decisión, encarar esta forma de cumpli
miento, sino que debe recabar la autorización de la justicia. La
doctrina y la jurisprudencia coinciden en ello y solamente excep
túan al acreedor de la observancia de este recaudo en los casos
que no admiten dilación. Salvat pone como ejemplo, en este
sentido, el caso de quien debiera realizar reparaciones de. extre
ma urgencia en su casa 2n.
Si el acreedor no se hiciera autorizar previamente por el juez
e hiciera realizar el hecho por un tercero, no por esto perdería
el derecho de recuperar el importe que pagó por tal concepto
pero en ese supuesto deberá hacer la reclamación en el carácter
de daños y perjuicios y es evidente que en su acción tropezará
con todas las dificultades de'ia prueba del detrimento y de la
pérdida y quedará al arbitrio judicial la fijación definitiva de lo
que deba resarcirse. En cambio, cuando se ha recabado la pre
via autorización judicial para la ejecución del hecho por otro,
el deudor tendrá que indemnizar al acreedor lo que éste hubiera
pagado al tercero, y la facultad de los jueces para modificar el
importe correspondiente, no es tan amplia como en la hipótesis
en que falta la autorización previa, y salvo que el deudor pro
bara que el valor que se le reclama es una demasía, deberá ser
reconocido por los jueces '14.
El artículo 630 usa las palabras "podrá ser autorizado", lo
que daría la impresión de que queda al arbitrio del juez acordar
o no esta autorización. La cuestión ha sido debatida pero ha
prevalecido la opinión de que el juez no puede negar al acreedor
la autorización pedida, a menos que tuviera fundadas razones215.
•
213 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 469, n? 534; Busso, Ob. cit, v. IV,
p. 370, nos. 10-12; Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 425; Lafaille, Ob. cit,
v. II, p. 87, n? 959.
214 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, pp. 469 y 470, n? 554, in fine; Busso,
Ob. cit, v. IV, p. 374, nos. 39 y 41.
215 Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 87, n? 959; Salvat-Galli, Ob. cit, y.
I, p. 470, n? 535; Busso, Ob. cit, v. IV, p. 371, nos. 15-20; Llerena,
688
El verbo podrá —dice Salvat— no se refiere al juez, sino al

acreedor: es el acreedor quien puede o no pedir la autorización.
Por otra parte, el artículo 633, tratando este mismo problema
I en las obligaciones de no hacer, preceptúa que "el acreedor ten-
»rá derecho a exigir", por lo que: no se.. concibe que en las
I obligaciones de no hacer el acreedor tenga derecho a exigir que
I se lo autorice y en las de hacer esa autorización pueda o no
Iserle acordada 216. En la jurisprudencia francesa se ha susten-
t tado. en cambio. Ia orientación contraria y se ha reconocido a
fc'los tribunales el poder discrecional para acordar o negar la auto-
| rización y ésta es la doctrina que ha defendido en nuestro país,
| en minoría. Machado217.
Cuando el acreedor opta por la ejecución por terceros, le
'asiste el derecho —según Salvat— a que se le indemnicen,
•además, los daños y perjuicios que le hayan sido ocasionados por
Ha demora en el cumplimiento, o sean los daños y perjuicios mo-
Iratorios m. Aunque el artículo 630 no lo diga, basta para llegar
•a esta conclusión, con aplicar las normas generales (art. 508,
cód. civ.).
Hay casos, sin embargo, en que la obligación de hacer no
puede ser ejecutada por terceros. El artículo 626 así lo recono-
?ce, indicando que ello ocurre cuando la persona del obligado ha
sido elegida por su industria, por su arte o por sus cualidades
personales. Se trata de situaciones en que la prestación no con
siste tanto en la realización de un hecho determinado, como en
que el mismo sea realizado por el propio deudor, concretamente
considerado21". En estas condiciones, "si se impusiera al acree-
Ob. cit. v. III, p. no, n'! 2. En contra. Machado. Ob. cit. v. II. p.
350, nota al art. 630. quien sostiene que cn esta materia el juez goza de
indemnización de los daños y perjuicios (art. 630, cód. civ.). 1
Se ha planteado el interrogante acerca dc si el deudor puede
liberarse dc la obligación de hacer, ofreciendo pagar daños e
intereses. El artículo 631 de nuestro código rechaza terminan
temente semejante pretensión: "El deudor no puede exonerarse,•
del cumplimiento de la obligación, ofreciendo pagar los perjui
cios e intereses".
b) Ejecución indirecta. Al estudiar los efectos de las obligacio
nes cn general, dijimos que la ejecución indirecta es subsidiaria,'
o sea que el acreedor deba agotar, primero, los medios para]
obtener el cumplimiento in natura, y solamente que ello no fue
ra posible, puede recurrir a la ejecución indirecta consistente en.
la indemnización de los daños e intereses 221.
Nos hemos referido, con anterioridad, sin embargo, a la-j
atemperación que tal régimen ha sufrido con la reforma del an
tículo 1204 del código civil por decreto-ley 17.711/68.
En materia dc obligaciones de hacer la situación es más ter-»
minante; en principio, el acreedor debe reclamar la ejecución
forzada directa de la obligación, pero si el deudor no accede a^
cumplirla y para conseguirlo fuera menester ejercer violencia;
contra el mismo, entonces el acreedor tiene derecho a reclamar
directamente el pago de los daños e intereses. Ni siquiera se lej
impone, como acabamos de verlo, el deber de agotar la posibi-*
lidad de la ejecución por terceros, cuando tal perspectiva exis-
554. nv 11 y sigs.; Borda. Ob. cit. v. I. p. 353, nv 502; De Gásperi-
Morello. Ob. cit., v. II. p. 707. nv 1142. in fine.
220. ídem, ídem.
221 Cap. IV.
690
liera. La doctrina y la jurisprudencia coinciden —como lo he

mos expuesto—, con la sola excepción de Colmo, cn que al
acreedor le basta acreditar que el deudor se niega a cumplir la
obligación y que para compelerlo habría que ejercer violencia
en su persona, para que con estos extremos y sin necesidad de
agotar otros medios de ejecución directa, pueda demandar el
acreedor el pago de los daños y perjuicios.
Quiere decir, en síntesis, que a esta ejecución forzada indi
recta en las obligaciones dc hacer puede llegarse por dos cami
nos: Porque el acreedor opte rectamente por reclamar los da
nos y perjuicios, a pesar de que la prestación pueda ser cum
plida por terceros. Porque la prestación, por ser intuito perso-
nae. no puede ser cumplida por terceros. Después de la refor
ma del articulo 1204 del código civil, por decreto-lev 17 711/68
con la introducción del pacto comisorio tácito, la'situación es
aun mas clara, pues al acreedor le bastará cumplir el requisito
de la intimación previa al obligado, por el término dc quince
días, de que habla dicho artículo, para tener derecho, en la hi
pótesis dc que el deudor no cumpla la prestación, a tener por
resuelto el contrato y reclamar la indemnización de daños y
perjuicios correspondientes.
• El régimen de los daños y perjuicios, en esta clase de obli
gaciones, es el mismo que hemos expuesto al tratar el punto con
respecto a las obligaciones en general, vale decir que se apli
can las normas dc los artículos 519 a 521 del código civil.
4. Imposibilidad del hecho. En las obligaciones de hacer pue
de darse también la circunstancia de que el hecho prometido
resulte de imposible cumplimiento. E\ código distingue en tal
supuesto, si la imposibilidad resulta tal, sin culpa del deudor o
traprestación y si la hubiera recibido debe devolverla al

acreedor m.
Aclara Salvat que, como resulta del propio texto del ar
tículo 627, la imposibilidad contemplada en él, es la imposibi
lidad sobreviniente a la formación de la obligación. Si la im
posibilidad hubiera existido antes o al tiempo de su nacimien
to, no sería aplicable este artículo y lo que ocurriría sería una
una situación distinta: la obligación sería nula por imposibili
dad de su objeto (arts. 953, 1167 a 1169, cód. civ.)223.
Si la imposibilidad se produjera cuando alguna de las partes,
sc encontrara en mora, la solución sería la siguiente:
Si fuera el deudor, quien estuviera en mora, no sería apli
cable el artículo 627 y deberían pagarse los daños e intereses al
acreedor (arts. 513 y 889, cód. civ.).
Si la mora fuera del acreedor, sería éste quien debería al
deudor los daños e intereses *.
Puede finalmente darse el caso de que al ocurrir la impo
sibilidad del hecho el deudor hubiera dado cumplimiento parcial
a la prestación. La doctrina entonces se inclina para hacer una
distinción: si la ejecución parcial es provechosa para el acree
dor, éste debe pagar en proporción a lo ejecutado (arts. 1642 y
1709. cód. civ.). En el supuesto de que la parte del hecho reali
zada no fuera provechosa para el acreedor, éste no debe pagar
nada al deudor ~\
2" Cüimo Oh. cit. p. 255. tí! 362; Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, p.
473, nv 541 y sigs.: LAEAtLt.E. Ob. cit. v. II, p. 88, n? 960; Busso, Ob.
cit. p. 357 y sigs.. nos. 3, 13 y 15; Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 487:1
Borda. Ob. cit. v. I, p. 355. nv 505: De Gásperi-Morello, Ob. at., y.
II, p. 715, n? 1147.
223 Laeaille, Ob. cit. v. II. p. 88. nv 960; Salvat-Galli. Ob. cit, v.
I. p. 473, n? 542; Rezzónico. Ob. cit, v. I, p. 487; Busso. Ob. cit, v,
IV, p. 360. nV 19.
224 Salvat-Galli. Ob. cit... y. 1. p. 474. nos. 543 y 544; Busso. Ob.
cit. y. IV. p. 360. nos. 21 y 24; Rezzónico. Ob. cit. v. 1. p. 487: Lvfai-
lle. Ob. cit. y. II. p. 88, nV 960.
225 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 474, nv 545; Bcsso. Ob. cit. v.
IV. p. 359. nv 17; Salvat. Contratos, v. I, p. 535 y sigs.. nos. 1255-1260;
Machado. Ob. cit. v. II. p. 347. nota al art. 627.
692
bl Cuando la imposibilidad del hecho es atribuible a culpa de!

obligado y con mayor razón si lucra por su dolo, el artículo 628
prevé: -'estará este obligado a satisfacer al acreedor. los perjui
cios e intereses". El deudor tiene en este caso, no solamente
el riesgo dc la prestación sino el riesgo del contrato y debe in
I demnizar al acreedor los daños e intereses que la inejecución del
hecho le cause, a cuyo efecto habrá que aplicar a estos supues
tos, en cuanto a la medida de la indemnización concierne los
artículos 520 y 521 del código civil, según que el incumpli
miento se deba a culpa o a dolo del obligado22".
III. obligaciones de no hacer
1. Noción. La obligación de no hacer es la que consiste en la

abstención o en la omisión dc un hecho, que conforme al orde
namiento jurídico común, el deudor tenía la facultad de ejecu
tar ". Por ejemplo, abstenerse de establecer un comercio de
terminado, dentro dc un radio señalado, etcétera.
A las obligaciones de no hacer les son aplicables, en la me
dida en que se presenten situaciones análogas, las normas ge
nerales de las obligaciones dc hacer m. Así, las obligaciones dc
no hacer deben cumplirse de buena fe. en el tiempo indicado y
del modo que las partes entendieron que debía realizarse la abs
tención (arg. del art. 625. cód. civ.).
La doctrina, por aplicación* analógica del artículo 657,- está
de acuerdo en que en este tipo dc obligaciones, la sola ejecu
ción del hecho a cuya abstención se ha comprometido el deu
dor, lo constituye en mora, sin necesidad de requerimiento pre-
226 Colmo. Ob. cit. p. 255. tí! 362: Sai.vai-Gai.li. Ob. cit, y. I, pp.
vio alguno "M. La razón de que así sea radica en que, en esla
hipótesis, al ejecutarse el hecho, la violación no significa un re
tardo, sino la inejecución absoluta. En tales condiciones —en
seña Planiol—, el requerimiento sería una formalidad sin uti
lidad y sin objeto 2W. Después dc la introducción de la mora au
tomática en el artículo 509. por el decreto-ley 17.71 1, esta solu
ción es aún más indiscutible.
En el supuesto dc que el obligado incurra en incumplimien
to dc la abstención, el acreedor tiene a su favor los siguientes
derechos:
a) Reclamar la ejecución forzada directa de la prestación por el
deudor.
b) Pedir la destrucción de lo que el deudor hubiera realizado
contraviniendo la obligación.
c) Accionar por daños e intereses :!l.
229 Colmo, Ob. cit. p. 254, n?- 366: Sai.vat-Gai.i.i. Ob. cit. v. I, p. •y,
478, nv 552; Laeaille. Ob. cit. v. II. p. 90. nV 963; Busso. Ob. cit, v.
IV. p. 378. nv 3; De Gásperi-Morello, Ob. cit. v. 11. p. 717. tí! 1150.
León. Ob. cit. v. III, p. 150 y sigs.. sostiene que en las obligaciones
de no hacer deben descartarse todas las disquisiciones sobre la mora, por
que en ellas no cabe considerar el retraso, sino que sólo sc puede hablar
de que el deudor cumple o el deudor ha violado la obligación. Véase
sobre el tema: Moisset de Espanés, Luis. Las obligaciones de no hacer
y la mora, donde llega a las siguientes conclusiones: a) Es necesario pre-
eisar los conceptos técnicos de incumplimiento y dc mora. Reicrvamos
el vocablo incumplimiento para los casos en que no es posible, o ya no
es útil, la ejecución dc la prestación debida: y hablamos de mora cuando,
pese al incumplimiento temporal, o retardo, todavía es posible y útil paru
el acreedor, que se realice de manera íntegra la prestación, b) A los
casos de cumplimiento parcial o defectuoso se les aplica, por analogía,
el régimen de la mora o el del incumplimiento, según corresponda, c)
Encontramos casos de obligaciones dc no hacer, especialmente aquellas
que dependen de la suspensión de una actividad que se está realizando,
en las que es perfectamente factible que el deudor incurra en mota, d)
La mora en las obligaciones de no hacer se producirá cn forma automá
tica, sin necesidad dé interpelación, por la sola realización dc hecho
prohibido.
230 Pi.anioi. y Ripert, Ob. cit. v. II, p, 227. ni 82.
231 Salvat-Galli. Ob. cit. v. 1. p. 476 y sigs.. nv 548 y sigs.; Busso.
Ob. cit. y. IV. p. 380 y sigs.. nV 7 y sigs.: Rezzónico. Ob. cit. v. I. p.
694
'
Veremos cómo funcionan estos tres medios puestos por la ley
en manos del acreedor.
2. Ejecución forzada directa.

u) Por el deudor. Por aplicación analógica de las normas que
rigen las obligaciones de hacer, se reconoce al acreedor de la
obligación de no hacer el derecho de requerir la.ejecución for
zada de la prestación por el deudor.
El límite de este derecho, lo mismo que en las obligaciones
de hacer, está en la violencia que hubiera que ejercer contra la
persona del obligado, que, como sabemos, está vedada. Pero es
preciso destacar que en las.obHgaciones.de no hacer hay mayor
campo de acción para esta clase de ejecución que en las que
consisten en la realización positiva de un hecho. Enseña Galli
que si la persona del deudor no es esencial para la abstención
de que se trate se puede llevar adelante la ejecución forzada di
recta. Por ejemplo: En la obligación de abstenerse de abrir un
comercio en un zona determinada, la persona del deudor no es
un elemento esencial para el cumplimiento y. si a pesar de lo
convenido, se violara la abstención prometida, el acreedor pue
de exigir el cierre del comercio por medio de la fuerza pública.
Por el contrario, si la persona del obligado fuera esencial para
la abstención correspondiente —por ejemplo, el supuesto de
quien se hubiera comprometido a no revelar un secreto de fa
bricación—, no se podría exigir el cumplimiento forzado, pues
para ello sería preciso ejercer violencia personal sobre el deu
dor 25:.
bl Destrucción de lo hecho. Si no es posible la ejecución forza

da directa de la prestación, por el deudor, el acreedor tiene
una opción consistente en:
Reclamar daños e intereses.
Exigir la "destrucción de lo que se hubiese hecho o que se
lo autorice a destruirlo a costa del deudor" (art. 635. cód.
489; Borda. Ob. cit. v. I. p. 556. nv 507;.-De GXspkri-Mokkli.o. Ob. cit.

y. II. p. 718. nv 1150.
232 Galli, en Salvat, Ob. cit. v. I. p. 90, nv 75a y p. 476. n': 548a.
695
civ.)235. Advierte Salvat que la ley no acuerda al acreedor este;

derecho de opción, entre la ejecución directa o el pago dc los
daños y perjuicios, pero es indudable que conforme a los prin
cipios generales, este derecho le pertenece :'\ I.a doctrina así lo :
reconoce y. por consiguiente, descartada la posibilidad de la eje-;
cución por el obligado, le asiste al acreedor la facultad de ele
gir entre: exigir inmediatamente la indemnización del daño su
frido, o solicitar que se ordene judicialmente la destrucción de
lo que se hubiese hecho o que se lo autorice a destruirlo a costa
del obligado. En esta opción el acreedor puede actuar sin ne
cesidad de observar un orden determinado y así lo ha admiti
do la jurisprudencia. "El acreedor puede optar por la indemni
zación, aunque sea posible destruir lo hecho", sc ha dicho en
el-caso "Mclazo Alfredo e/ Bruno Alfredo"2*".
Lo expuesto evidencia, de paso, que cuando se trata de obli
gaciones de no hacer no es posible el cumplimiento por otro,
pues —como agudamente lo señala Llamiíías— "no se compren
de cómo puede beneficiar al acreedor que un tercero se abstenga
de realizar algo en lugar del deudor" 2'". La destrucción de lo
realizado por el deudor cn violación de su deber dc abstención,
presupone de todas maneras el previo incumplimiento de su
parte de lo que constituía su obligación, y sc asemeja, aunque
no se equipara precisamente por estar precedido por la ineje
cución, a la ejecución forzada específica :'\
c) Ejecución indirecta. Daños y perjuicios. Si no es posible e\i-
235 y 254 Sai.vat-Gai i.i. Ob. cit. v. I. p. 477. nv 549: Busso. Ob. cit.
v. IV. p. 581. nv 15.
255 La Ley, v. 55. pp. 90-100; cons. 9v dc la sent. de 2: inst.
256 Llambías. Obligaciones, cit.. \. I. p. 89. nv 78.
257 Comp.: Busso, Ob. cit, v. III. p. 214. nv 56-57. y v. IV. p. 389 y
sigs.. nv 7 y sigs., y Rezzónico, Estudio de las obligaciones, cit.. v. 1. p.
489. para quienes la destrucción dc lo hecho indebidamente, configura
lisa y llanamente un supuesto dc ejecución forzosa directa. Llambías cn
cambio afirma que operada la inejecución dc la obligación dc no hacer,
cn un segundo momento la intervención dc un tercero para la deduc
ción dc lo hecho, viene a configurar una obligación de "hacer" que <c
rige por los principios propios de esta (Obligaciones, cit . v. I p 89,
nv 78).
696
gil* la ejecución por el deudor, porque para ello habría que ejer
cer coerción personal, ni tampoco cabe la destrucción de lo he
cho, no queda >a otra salida que la reclamación de los danos e
intereses. Asi lo prescribe el articulo 654 del código civil. Estos
daños \ perjuicios sc graduarán dc acuerdo til articulo 519 a
521 del código civil, según que la inejecución se deba a culpa o
dolo del obligado.
5. Imposibilidad de la omisión. También aquí, como en las
obligaciones de hacer, la ley distingue la imposibilidad acaecida
sin culpa del deudor, de la ocurrida por culpa del mismo. . Bien
entendido, eso sí. que se trata de la imposibilidad sobrevinien-
te al nacimiento de la obligación.
al Cuando la imposibilidad no es imputable al deudor, o cuan
do el deudor hubiera sido obligado a ejecutar el hecho, la obli
gación sc extingue como cn el caso del artículo 627 (art. 652.
cód. civ.). Vale decir, que tanto en uno como en otro caso, el
deudor soporta el riesgo de la prestación: no se le puede exi
gir el cumplimiento ni tampoco daños y perjuicios, pero pierde
en cambio su derecho a la conlraprestación, debiendo restituir
la si la hubiera recibido (art. 652. cód. civ.)21*.
/'/ Si la imposibilidad se debiera a culpa del obligado, y con
mayor razón si fuera por dolo del mismo, debe éste soportar
tanto el riesgo de la prestación como el riesgo del contrato v
pagar daños y perjuicios, dc acuerdo a las normas de los artícu
los 519 a 521 del código civil, según el caso (art. 654):'".
238 Coi.vio. Ob. cit. pp. 255 y 254. nv 565; Sai.vat-GAI.LI. Ob. cit.
v. I. p. 478. nv 553: Rezzónico. Oh. cit. v. I. p. 490: Borda. Ob. cit. v.
I. p. 356. nv 588.
capítulo IX
OBLIGACIONES EN CUANTO A
LA NATURALEZA DEL OBJETO
(continuación)
<
SUMARIO: |. Obligaciones facultativas: 1. Noción. 2. Fuentes. 5. Deno
minación. 4. Diferencia con las obligaciones alternativas. 5.
Caracteres y régimen jurídico. 6. Momento de la sustitu
ción. 7. Caso de duda. — II Obligaciones alternativas: 1.
Definición. 2. Fuentes. 5. Naturaleza: a) Unidad o plurali
dad de vínculos, bl Objeto múltiple u objeto único indeter
minado. 4. Caracteres: al Objeto único indeterminado, bl
Independencia 'dc las prestaciones, c) Indeterminación ini
cial, di Elección u opción, e) Concentración. 5. Paralelo con
otras clases de obligaciones: al Con las obligaciones con
juntivas, bl Con las obligaciones de dar cosas inciertas no
fungibles y de género limitado. 6. Elección: A. A quién co
rresponde la elección: al Negativa del deudor a efectuar
la elección, bl Negativa del acreedor a efectuar la elección.
c) Negativa del tercero a efectuar la elección. II. Forma y
momento de la elección: a) Elección por el deudor, bl Elec
ción por el acreedor, c) Elección por un tercero C Cuestio
nes varias. 7. Imposibilidad de la prestación antes de la
elección: A. Elección por el deudor. Casos previstos por el
código civil. Hipótesis no previstas. B. Elección por el acree
dor: casos previstos. Hipótesis no previstas. Deterioro dc
las prestaciones, — III. Obligaciones de dar cosas inciertas
no fungibles: 1. Noción. 2. Caracteres. 3. Elección: A. A
quién corresponde hacer la elección. B. Límites de la elec
ción. C. Forma de la elección: sistemas: al De la separación
o individualización, b) Dc la declaración, c) Del envío, d)
De la ejecución o entrega de la cosa, el Sistema del código
civil. 4. Efectos: A. Antes dc la elección. B. Después de la
elección. 5. Ámbito de aplicación de estas normas.— IV.
Obligaciones de dar cantidades de cosas: 1. Noción. 2. Di
ferencia con las obligaciones de dar cosas inciertas no fun
gibles. 3. Efectos. 4. Individualización de las cosas. 5. Pérdi
da o deterioro de las cosas debidas: A. Obligaciones dc dar
cantidades de cosas para constituir derechos reales: a) Pér
dida o deterioro sin culpa del deudor, lu Pérdida o dete
rioro por culpa del deudor. II. Obligaciones dc dar cantida
des de cosas para restituirlas a su dueño: a) Pérdida o de-
701
-.-.•
de garantía: A. Cláusula oro. Obligaciones en moneda ex
y
tranjera. Hipotecas a oro. 19. Cláusula dc pago en mercade
rías. C. Cláusulas de revisión periódica y de escala móvil u "I
dc índice variable. 8. Fugar y época del pago. 9. Incumpli
miento de las obligaciones de dar sumas de dinero. 10. In
tereses. A. Noción. B. Caracteres y naturaleza. C. Pacto de
intereses: al Legalidad del pacto de intereses, bl Libertad
de contratar la lasa de interés, el Sistema del código civil
argentino, di Inexistencia dc convenio sobre intereses, e)
Desde cuándo corren los intereses: IV) Constitución en mo
ra. 2v) Obligaciones dc cantidad ilíquida. 3v) ¿El interés
compensatorio puede subsistir como moratorio al vencerla
obligación? g) Extinción dc la obligación de pagar intereses
II Anatocismo: A. Noción. B. El anatocismo en nuestro
código. Principio general y excepciones. C. Situaciones con
trovertidas. D. Fl anatocismo en las obligaciones -comer
ciales.
Obligaciones oh prestación indeterminada
Ya hemos dieho en qué consisten y cuáles son las obligaciones
de prestación indeterminada '. Vamos a tratar, ahora, el régimen
jurídico de cada una de ellas.
I OBLIGACIONES FACULTATIVAS
I. Noción. El código civil las define en el artículo 645. así:
"Obligación facultativa es la que no teniendo por objeto sino
una prestación, da al deudor la facultad de sustituir esa presta
ción por otra". Por ejemplo: la obligación de entregar un terreno
ubicado cn la calle San Martín esquina Chaco, pero con facul-
1 Cap. VII y cap. VIII
702
DERECHO DE LAS OBLIGAC'ONES
lad, para el deudor, de entregar en cambio la cantidad de ocho

cientos mil pesos moneda nacional. En esta obligación facultativa
—como dice bien el artículo 645— hay una sola prestación,
a la cual se llama prestación principal. La otra prestación está
como facultad para sustituir a la prestación principal y. se la lla
ma prestación accesoria o subsidiaria, considerándose que la mis
ma está en la obligación, in facultatis solutionis2. Von Tuhr de
nomina a esia prestación, más acertadamente, prestación suple
toria '.
2. Fuentes. Las fuentes de estas obligaciones facultativas, son

los actos jurídicos y la ley. Entre los actos jurídicos que pueden
darles nacimiento están los contratos y los testamentos. Casos
de obligaciones facultativas de fuente legal, los tenemos en los
artículos 619, 1837 y 2535 \
5. Denominación. La denominación de esta clase de obligacio
nes ha provocado justas críticas entre los autores, por su sentido
equívoco. Obligación y facultad parecen ser palabras antinómi
cas, que no se avienen para denominar una figura jurídica. Obli
gación significa limitación de libertad, constricción, en tanto que
facultad significa lo contrario: libertad para actuar, poder, po
sibilidad para optar entre una solución u otra. Por consiguiente.
la denominación "obligación facultativa" podría interpretarse
en el sentido de una obligación que puede o no cumplirse, es
decir una obligación no obligatoria, o sea un contrasentido \
2 Colmo. Ob. cit. p. 259. nv 374: Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 511,

nv 600: Lafaille, Ob. cit. \. 11. p. 123. nv 1003: Busso. Ob. cit. v. IV.
p. 441, nv 10; Rezzónico. Ob. cil. I. p. 507; Borda, Ob. cit. v, I.
p. 369. nv 530.
5 Von Tuhr. Ob. cit. \. I. p. 56. nv 10 § IV.
4 Colmo. Ob. cit. p. 258. nv 572: Salvat-Galli, Ob. cit. p. 51 I,
nv 601; Busso. Ob. cit. v, IV. p. 443, nos. 22-26; Borda. cit., v.
I, p. 369. nv 532.
5 Colmo, Ob. cit. p. 259. nV 574; Salvat-Galli. Ob. cit. 1. p. 511.
nv 602; Lafaille, Ob. cit. v. II. p. 122, nv 1002; Busso, Ob. cit. v. IV,
p. 441, nv 4 y sigs.; Rkzzónico. Ob. cit. v. 1. p. 506; Borda, Ob. cit.
v. 1. p. 369. nv 551. Dice Peirano Fació, que la denominación "obliga
ción facultativa se emplea por comodidad de lenguaje y por apócope"
(Ob. cit. v. IV, p. 82).
703
cual no se avanza gran cosa, ya que podría interpretarse que
en estas obligaciones es facultativo pagar o no pagar3. La de
nominación que nos conforma es la de Larenz: "obligaciones
con facultad de sustitución'"'.
4. Diferencia con las obligaciones alternativas. En la obliga
ción facultativa, lo mismo que en la alternativa, el objeto está
indeterminado hasta el momento del pago. Se diferencian, sin
embargo, en que mientras en la obligación alternativa las pres
taciones que están como objeto de la elección figuran en un
pie de igualdad, cn una condición de equivalencia, en la obli
gación facultativa hay una prestación principal y una subsidia
ria o accesoria '". En la obligación alternativa las prestaciones
son independientes unas de otras; en tanto que en la facultativa,
la prestación subsidiaria o supletoria está dependiendo de la
prestación principal. Por esto, muy bien pudieron decir los ro
manos que la prestación subsidiaria o accesoria no está en la
obligación sino como facilidad de pago: sed adjecta tantuin solu-
lionis gratia ".
5. Caracteres y régimen jurídico. De ahí las siguientes conse-
6 Amores citados en la n. 5,
7 Enneccerus-Lehmann. Ob. cit. t. 2. y. I. p. 114. § 2u.
8 Lafaille. Ob. at. v. II. p. 122. nv 1002.
9 Larenz, Ob. cit. v. I. p. 171.
10 y II Sai.vat-Gai.i.i, Ob. cit. v. I. p. 515 y sigs.. nv 603 v sigs.;
Lafaille, Ob. cit. v. II, p. 105. nv 981: Busso. Ob. cit. v. IV. p. 441,
nos. 9. 10 y II EZZÓNico. Ob. cit. v. 1. p. 507; Borda, Ob. cit. y. I.
p. 358. nv 511; Peirano Fació. Oh. cit. IV. p. 83.
704
DERECHO DE LAS -OBLIGACIONES
cuencias jurídicas en la obligación facultativa, que no se dan

en la alternativa \ que las hacen esencialmente diferentes y con
características propias:
al La naturaleza de la obligación facultativa se determina "'úni
camente por la prestación principal" (art. 644, cód. civ.). En
cambio, en la obligación alternativa debe esperarse a que se
haga la elección correspondiente. Es así que en la facultativa.
la naturaleza de la prestación principal determina si la misma
es divisible o indivisible, en tanto que en la alternativa —como
hemos de verlo oportunamente—, su carácter divisible o indi
visible se determina solamente después de la elección (art. 672).
bl El acreedor de una obligación facultativa puede, en su de
manda dc pago, no comprender nada más que la prestación
principal (art. 646). En la alternativa, si la elección corres
ponde al deudor, el acreedor debe demandar indeterminadamen
te el cumplimiento de la obligación, sin que pueda centrar su
reclamo en una de las piestaciones.
El artículo 646 dice que el acreedor "puede", lo que da la
idea de que podría actuar de otra manera, pero no es así. El
acreedor debe reclamar en su demanda nada.más que la presta
ción principal ''.
el En la obligación facultativa, si la prestación principal que
constituye el objeto de la obligación perece o se hace imposible.
sin culpa del deudor, antes de que éste se haya constituido en
mora, la obligación se extingue aunque el objeto de la presta
ción subsidiaria o supletoria no hubiera perecido; y fuese posi
ble su cumplimiento. Así lo dice el artículo 647 que aplica aquí
la consecuencia del principio de que en la obligación faculta
tiva hay un solo objeto que es la prestación principal. Lo con
trario ocurre en la obligación alternativa, en la cual, si una
de las prestaciones se hace imposible sin culpa del deudor, se
debe la otra (art. 659, cód. civ.)".
12 S \i \ \ i-G M.i.i. Ob. cit. \. I. p. 514. nv 605: Rezzónico. Ob. cit

v. I. pp. 507 \ 508.
15 Sai.\ \ i-Cali.i. Ob. cit. \. I, p. 514. tí! 6U7; Lafaille, Ob. cit. \
II. p. 105. nv 981: Rezzónico, Ob. cit. v. I. pp. 508 y 509: Borda, Oh'
cit.. \ . I. p. 3 58. nv 511.
705
facultativa. Al permitir, cn este caso, que el acreedor opte entre
el valor de la prestación principal o la exigencia del cumpli
miento de la prestación accesoria, se desnaturaliza la obligación
facultativa para caer dentro de las características de la alterna-
lividad ". Se entiende que solamente como penalidad ha podido
el legislador adoptar semejante solución, a riesgo de salirse del i \
ámbito de esta figura jurídica ". Galli defiende esta orienta t
ción del código, porque facilita el cumplimiento /';; natura de i
la prestación '".
Si cn vez de imposibilidad, se tratara de deterioro o pérdida t
parcial por culpa del deudor, se discute acerca dc la aplieabili-
dad del artículo 648. Colmo y Bcsso no consideran que en
esta hipótesis deba concederse al acreedor el derecho de opción
que dicho artículo establece. Galli. por el contrario, se man
tiene en su línea, aún para tal supuesto ' .
el En la obligación facultativa la sustitución de la prestación
principal por la accesoria, sólo puede hacerla el deudor. En la
alternativa —como hemos dc verlo—. la elección puede hacerse
por el deudor v si así lo convinieran las partes, por el acreedor
o por un tercero ".
(
14 S\l\ at-Gai i.i. Oh. cit. \. I. p. 515. n" 608: Lafaille. Ob. cit. y,
II. p. 124. nv 1004; Colmo. Ob. cit. p. 261. nv 378; Bi sso. Ob. cit. V,
IV. p. 448: Borda. Ob. cit. v. I. p. 71. nv 555.
15 Smaat-Gali i. Ob. cit. \. 1. p. 515. tí 608. in fine.
16 Galli. cn Saiaat. \. I. p. 515, ¡r: C>08a. Véase León. Ob. cit. v. III.
pp. 167 v I6S.
17 Colmo. Ob. cit. p. 261. n" 578. in fine: Busso. Ob. cit. v. IV. p.
448. nv 7: Galli. cn Salvat. Ob. cit. v. 1. p. 516, nv 608c.
18 Galli. cn S.M.wr. Ob. at. v. I. p. 5\1. tí 608d: Busso. Ob. cit,
706
Se discute en doctrina si podrían las partes convenir que el
creedor tuviera la facultad de sustituir la prestación vTx g
un prestación accesoria o supletoria. Admiten esta posibfl
ad Enneccerus. Von Tu,,,, Larenz. Gkknshk.m OeRt
mann. n,k,sh. en el derecho alemán; y Busso, en el nuc tro
Se oponen, en cambio. Pescatori, S.ebhk y Peirano "o
Lene ¿™
Gal,,,°CX,rar,Ü;
que de admitirse yB—*
>CALUdicha posibilidad,
— 'esesotros.
estaría£en
-ealidacJ ante una obligación alternativa, con derecho dé ele
cion afavor del acreedor, yno ante una obligación faculÍtivÍ"
En la obl,gación facultativa, si es nula la prestación prin-
-'• Por un vico que le sea inherente, es nula" la o madó,
unque la prestación accesoria o subsidiaria no tenga ningún
-.o (art. 64, cód. civ.,. Contrariamente, la nulidad de la pfes"
ación accesoria no provoca ,a nulidad de la obligación ( .
?0). Ambas so neones son consecuencia de! carácter depen
diente que nene la prestación accesoria con respecto a la pres
tación principal. Para llegar a las conclusiones de estos artícu
los, bastaría, pues, aplica, los principios dc la accesoriedad *
No ocurre lo mismo en la obligación alternativa: artículo 638
del código civil.
6. Mantenía de la sustitución. ¿En qué momento puede hacer

L>n
£. / "Sm;,C,0,n
El código no lo dicePCrmilida cn cslí'
yh, doctrina se halla de obligado-
dasc muy divfdida.
miento'
m'Cnt° de
d 1lü obl'^con.
l ^ êl SÜM¡CnCn *•«* "*"
deudor puede por «*«
mediodeldevenci-
una
Ü'U""1' >V.p. 83. Lkon. Ob. cit. v. III. pp. ie4 v 165.
declaración notificada al acreedor, sustituir la prestación prin

cipal por la prestación accesoria J1. Borda, siguiendo a Larenz
y a Puig Brutau. considera necesario hacer una distinción: si
el deudor opta por cumplir la prestación principal, bastará que
así lo declare para que la sustitución se tenga por hecha. En
cambio, si opta por la prestación accesoria, la<sustitución no se
tendrá por operada hasta el momento del cumplimiento ::. Busso.
en cambio, adhiriéndose a ENNECCERUS y a Von Tuhr. sostie
ne que la sustitución debe hacerse en el momento del pago. No
se puede aceptar en este caso —dice aquel autor— la solución
que un amplio sector doctrinario propicia para el problema se
mejante que se presenta en las obligaciones alternativas, conce
diendo al deudor el derecho de hacer la elección en cualquier
momento, pues en las obligaciones facultativas la elección no
se refiere al objeto de la obligación, como ocurre en las alter
nativas, sino al objeto del pago. Llambías es de análoga opi
nión ;1. Nos inclinamos por esta última tesitura, con las salveda
des que haremos al tratar las obligaciones alternativas acerca de
cuál es el objeto de éstas. Obsérvese, a mayor abundamiento, que
una opción anticipada por la prestación in facúltate solutione,
puede traer aparcada de hecho una trascendente modificación
en el régimen de los riesgos; lo cual se advierte con mayor
claridad si se piensa en una prestación principal que por su
propia naturaleza fuese de difícil destrucción o deterioro (en
trega dc un libro por ejemplo). sí en cambio sucede lo contrario
con la facultativa (verbigracia dar una frágil copa dc cristal).
7. Caso de duda. De acuerdo a la forma en que se convenga
la obligación, podría acontecer que no apareciera claramente si
se trata de una obligación facultativa o de una obligación altcr-
21 Galli. cn Saivvi. Ob. cit. v. I. p. 512. nv 602b. En igual sentido

sc inclina Colmo, pp. 261 y 262. nv 579. Lapaillk. Curso de obligaciones,
v. II. p. 116. nv 196.
22 Borda, Ob. cit. v. i, p. 570. nv 555; Larenz. Ob. cit. v. 1. p. 172;
Puic Brutal. Ob. cit. t. I, v. II. p. 228.
25 Busso. Ob. cit. v. IV, p. 444. nv 29: F.nnf.cckrl'S-Lehmann. ObM
cit. i. 2. v. I. p. 115, § 20. I; Von Tuhr. Ob. cit. v. I. p. 56. § 10, IV.
Llamiíías. Ob. cit. v. II. p. 576. nv 1061. y n. 150.
708
nativa. El artículo 651 se define por esta última figura: "En

caso de duda si la obligación es alternativa o facultativa, se
tendrá por alternativa".
Esta decisión legal ha sido criticada por Laeaille, León
y Colmo. Entienden éstos que siendo la obligación facultativa
más favorable al deudor, hubiera debido preferirse la solución
que es más ventajosa para el mismo y facilita su liberación u.
Galli, en posición opuesta, defiende el sentido del artículo 651
porque en él se favorece el cumplimiento en especie de la pres
tación, y debe la ley inclinarse por iodo lo que tienda a ese-
objetivo ;\
(I. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
1. Definición. El artículo 635 del código civil define las obli

gaciones alternativas diciendo que: "son las que tienen por
objeto una entre muchas prestaciones .independientes y distintas
las unas de las otras cn el título, de modo que la elección que
debe hacerse entre ellas quede desde el principio indetermina
da". Por ejemplo: la obligación de entregar el barco Aurora,
o el automóvil Eord 101-924.
Es éste un tipo de obligaciones no muy frecuente. Se ha
discutido entre los autores cuál es la parle que resulta más bene
ficiada en esta forma de obligarse. Para algunos, la mayor ven
taja la tiene el acreedor, pues con ella tiene una gran seguridad
de conseguir el cumplimiento en especie dc la obligación *. Otros
sostienen que el más beneficiado es el deudor, pues habría para
él una mayor amplitud y flexibilidad para el cumplimiento ?'.
24 Colmo. Ob. cit. p. 264. nv 582; Lai-ailli'. tratado, v. "II, p. 125.

nv 1005, p. 84: ídem cn el derecho uruguayo. Peirano Fació. Ob. cit.
V. IV; León, Ob. cit. v. III. p. 167.
25 Galli. en Salvat, Ob. cit, v. I. p. 518. nos. 610b y 610c.
,26 Baudry-Lacantinerie y Barde. Ob. cit. v. XII, II Des obligations.
p. 194. nv 1045: Planiol, Ripert y Esmein. Tratado práctico de dere
cho civil, y. VII, p. 562, nV 1048.
27 Bibiloni sostiene que no es exacto que la obligación alternativa cons
tituya una garantía para el acreedor (Ob. cit. v. II. p. 119. nota al
art. 2).
709
PEDRO N. CAZEAUX - FÉLIX A. TRiGO REPRESAS
Pero, en realidad, podría decirse más bien, que en esta figura

hay tantas ventajas como inconvenientes para ambos sujetos y
•quien goza de una mejor situación dentro de la misma es lu
parte que tiene a su favor la elección'".
2. Fuentes. Las fuentes de la alternatividad —según la doc-^
trina— son la voluntad > la ley. La voluntad a través de los
actos jurídicos, y la ley en casos como los contemplados por,
los artículos 1575. inciso 3. 605. 1202, 2556, 2569, 2570 y 1489-
del código civil :'\ Enneccerus. en cambio, no reconoce como
obligaciones alternativas, a estos casos previstos por la ley/'
para los cuales reserva la denominación dc: "concurrencia
electiva" M.
3. Naturaleza. Ardua ha sido la discusión doctrinaria sobre la
verdadera naturaleza de las obligaciones alternativas. La contro
versia se centra sobre los siguientes puntos: a) ¿Hay unidad o
pluralidad dc vínculos'.-' bi ¿Hay objeto múltiple u objeto único
indeterminado? ''.
Sin estar dominados por esa fobia al vacío sistemático —de
que habla Alvaro D'Ohs— ': ni por la exageración constructiva
conceptual —que censura Puig Brutau " y que en muchos des
pierta una verdadera obsesión por cuanto se refiere a la natu
raleza de las figuras jurídicas— creemos que un término medio
28 Laiaili.l. Ob. cit. v. II. pp. 102 y 103. nV 978; Alsina Atienza,
Obligaciones alternativas. Edit. Aquino, Bs. As., 1929. p. 31. nv 15;
Busso, Ob. cit. v. IV. p. 386. nv 8; Enneccerus-Lehmann, Ob. cit.
t. 2, v. I. p. 101, § 17.
29 Lafaille, Ob. cit, v. II. p. 102. nv 977: Colmo. Ob. cit. p. 265,
tí! 384; Busso. Ob. cit.. v. IV. p. 385. nv 5 y sigs. León, Ob. cit. v. lili
p. 156.
50 Enneccerus-Lehmann. Ob. cit. t. 2. v. I, p. 101. n. l. Aunque
en la p. 103, nv 4, al referirse al nacimiento de la obligación alternativa,
dicen que puede fundarse en un contrato, cn un legado, o inmediatamente
de la ley; y en la n. 7 indica, como ejemplo de alternativa de fuente le
gal, la del art. 179 del código civil alemán. En igual sentido negativo
De GÁsi'ERI-Morelio. Oh. cit. y. II, p. 668, nV 1095.
32 Citado por Puig Brutw. Ob. cit. t. 1. v. II. p. 211. n. 6.
33 Putc Brit.au. Ob. cit. t. I. v. II, p. 210.
710
es la posición adecuada y no es posible prescindir completa

mente de las preocupaciones relacionadas con la naturaleza de
las mismas, lo que no sólo no impide ocuparse de sus efectos
sino que muchas veces ayuda a entenderlos, puesto que justa
mente están íntimamente vinculados a la naturaleza de cada
instituto jurídico. "No hay problema práctico, apunta con ra
zón Tristán de Athayde; que no esté gobernado consciente-o
inconscientemente por principios sacados de su propia finali
dad" '"•. Es por ello que vamos a dedicar algunas líneas a la
elucidación de este problema.
a) Unidad o-pluralidad de vínculos. Prevalece en doctrina la
opinión de que en las obligaciones alternativas el vínculo es
único. A los autores que pretenden que en esta clase de obli
gaciones hay un haz de vínculos condicionados entre sí (en pen
dencia suspensiva según unos o en pendencia resolutoria según
otros) de modo que la elección que se haga de una obligación
libera del cumplimiento de las demás, les ha respondido Fer-
dinando Rocco, argumentando que no puede hablarse de plu
ralidad de obligaciones cuando las mismas no pueden coexistir,
pues basta que se elija una para que las demás queden elimi
nadas ". Pothier ya había dicho que no puede hablarse de
pluralidad de vínculos obligacionales, cuando se está obligado
solamente al cumplimiento de una prestación ".
bi Objeto múltiple u objeto único indeterminado. Suponiendo
aclarado el punto anterior, en el sentido dc que en esta clase
34 de Athayde. Tristán, Política. Difusión, p. 6.

35 Citado por Bcsso. v. IV. p. 587. nv 18 y p. 589. nv 51. Véase sobre el
particular. Peirano Fació. Ob. cit. v. IV, p. 67 y Alsina Atienza. Ob.
cit. p. 19. nv 7 y p. 21 y sigs.. nv 9 y sigs. HERNÁNDEZ Gil. citado poi
Puig Peña, ha hecho ver que la naturaleza jurídica de la obligación al
ternativa es la de ser única- es decir que es debida una sola y única
prestación. No hay varias prestaciones en el momento del nacimiento
de la obligación, sino que esa prestación inicial única está integrada poi
varias posibilidades de prestación. Después de la elección se elimina
la duda existente entre esas posibilidades dc prestación alternativamente
concurrentes, para concentrarse en la prestación en sí y por sí. (Puu.
Peña. Ob. cit. 1. 4. \. I. p. 72. n. 7).
56 Pothier. Ob. cit. p. 158. nv 246.
711
diciendo: "debe concluirse que si la figura comienza por un
e.edito de objeto múltiple, aunque disyumo. termina por uno
solo, cuya existencia nunca fue incierta, ni menos condicional
y que únicamente era indeterminado para los efectos del pago
Una, entre varias prestaciones, dice acertadamente Savigny"-10.
Enneccerus. en cambio,'opina que se debe rechazar la di
fundida opinión de que en este tipo de obligaciones se deben
al principio, todas las prestaciones. La verdad —según este au-
ior— es que sc debe una prestación de momento indeterminada
en cuanto a su contenido, que se convierte en determinada en
virtud de la elección Jl.
Dumoulin ya había expuesto, criticando acertadamente la
teoría del objeto múltiple: "el deudor no está obligado aentregar
«una y otra cosa» sino «una u otra cosa». Luego lo que estafen
la obligación no son ambas cosas, sino una de ellas en abstracto
antes de la elección y en concreto después de la elección" i:.
T
I. P. ?S',M0'
482 nv °t
358: ''"- P- 263' "'"' 38°' '"" linc:
De Gásperi-Morello. Salvat-Galli.
Ob. cit. v. II. p. 671Ob.„• cit.
1097-y.
Horda Ob. at.. v. |. p. 557. nv 510; Gutiérrez y González. Oh cit'
p. 681.
39 De Gásperi-Morello. Ob. dt. v. II. p. 671. nv 1097. L. amb.'as,
Oh. at. y. II. p. 515, nv 992.
40 Laeaille. Curso de obligaciones, v. II. p. 121. nv 208: Tratado de
obligaciones, y. II. pp. 101 y 102. nv 976 y p. 104. nV 980. in fine.
41 Enneccerus-Lehmann-, Ob. cit. t. 2. v. I. p. 102 § 17 n" *> v p
101 n. I; ídem Hernández Gil. Ob. cit. v I. pp. 145 V 144' n? Al' En
igual sentido Puig Peña. Ob. cit. 1. 4. v. I. p. 72. n. 7.
'42 Dumoulin. citado por Busso. Ob. cit. v. IV. p. 589. nos. 29 y 50.
712
Rocco ha hecho notar que no puede hablarse de objeto múl-

liple cuando la obligación se extingue con el cumplimiento de
uno de ellos ".
En nuestro país han seguido la teoría del objeto único inde

terminado, Galli, Rezzónico, León y Busso y parecería ser
ésta la inclinación de Vélez, pues al definir esta figura jurídica
en el artículo 655 dice: "una entre varias prestaciones" usando
una fórmula distinta a la del código de Chile que en su artículo
1499 la ha definido como "aquella obligación en que se deben
varias prestaciones..."41. Pescatore, citado por Llambías.
considera que esta clase de obligaciones tiene una naturaleza
dual: cuando la elección pertenece al acreedor, hay tantos víncu
los como prestaciones existen; si la opción corresponde al deu
dor, laobligación es una sola. Con razón objeta Llambías, que
es inadmisible hacer depender la naturaleza de la obligación,
de acuerdo a quien tenga la elección, pues.la estructura de la
obligación alternativa no se altera en su sustancia por el hecho
de que varíe quien practique aquella opción'".
4. Caracteres. Los caracteres de la obligación alternativa son:
a) Objeto único indeterminado, bl Independencia de las presta
ciones, sometidas a elección, Îndeterminación inicial, di Elec
ción u opción, e) Concentración.
a) Objeto único indeterminado. Los autores que se inclinan por
la existencia de objeto múltiple en esta clase de obligaciones,
indican que uno de sus caracteres es la pluralidad inicial de las
prestaciones. Pero como nosotros nos decidimos por la teoría
del objeto único indeterminado, creemos por lo tanto que éste
es el primero de los caracteres de la alternatividad. La plura-
lidad dc prestaciones solamente existe en cuanto a la elección

pero no en cuanto a la obligación. Es en este sentido que debe
entenderse la máxima: plures sunt in obligadone sed una tan-
tum in solutione.
Las distintas prestaciones que están sometidas a opción en
esta figura de la alternativa, pueden ser de la misma naturaleza
o de distinta naturaleza. Pueden ser todas de dar, o una de dar
y otra de hacer, o una de hacer y otra de no hacer. Por ejem
plo: dar el automóvil Ford NV 1.245.520 o el Chevrolet N?
425.566. Pintar un cuadro o abstenerse de la revelación de un
secreto de fabricación industrial, etcétera. Esto es lo que el ar
tículo 656, segunda parte, pretende decir en su oscura redac
ción: "la prestación puede ser de una cosa o de un hecho, o del
lugar del pago, o de cosas, hechos y lugar de la entrega"4''.
La alternatividad puede referirse no sólo a la opción entre
distintas prestaciones, sino a la elección entre circunstancias que
se refieran a las prestaciones, como ser las de tiempo y lugar.
Así, por ejemplo, puede darse una obligación alternativa, en la
cual se prometa entregar un automóvil determinado en Mar del
Plata, o en la ciudad de Córdoba; o en la que se prometa entre
gar dicho auto el 31 de agosto de 1966 o el 51 de diciembre de
dicho año ''.
Si las prestaciones en alternativa son de la misma naturale
za, es menester cuidar que la cantidad no haga inútil la elección,
en cuyo caso no existiría alternatividad. por ejemplo: la obli
gación de dar mil pesos o dos mil pesos. No hay alternatividad
porque en este caso no habría opción posible, razonablemente
hablando. La elección estaría hecha de antemano. Podría, sí,
darse esta figura si a esie mismo ejemplo se lo plantea rodeado
de distintas circunstancias: tal la hipótesis de pagar mil pesos.
46 Colmo. Ob. cit. pp. 262 y 265. nv 580: Salvat-Galli. Ob. cit, v.
I. p. 480. nv 556 y p. 484. nv 561: Busso. Ob. cit. v. IV. p. 590. nV 43
y p. 391, n'í 46.
47 Colmo. Ob. cit. pp. 262 y 265. nv 580: Salvat-Galli. Ob. cit. v.
1. p. 484. nv 561; Busso. Ob. cit. v. IV. p. 391. nv 48: Lveaille, Ob.
cit. y. II. p. 102. nv 976. in fine.
714
el 51 de agosto de 1966, o dos mil pesos el 51 de marzo de

1967 ".
b) Independencia de las prestaciones. Las prestaciones que es
tán sometidas a elección, son independientes entre sí: "indepen
•i ¥ dientes y distintas las unas de las otras" reza el artículo 655 del
código civil.
De esta independencia de las prestaciones in electione fluyen
las siguientes consecuencias:
1-) La ilicitud o la imposibilidad inicial de una de las presta
ciones no afecta a la obligación, que subsiste sobre la presta
ción válida y posible (art. 658, cód. civ.).
2V) Si después de nacida la obligación, una de las prestaciones
se torna imposible, la prestación se concentra sobre la subsis
tente (arts. 659 y 641, cód. civ.).
5V) Si las prestaciones son de distinta naturaleza, para saber
si la obligación es divisible o indivisible debe esperarse a que
se haga la elección (art. 672, cód. civ.).
4v) El obligado, en esta figura sólo lo está con respecto a una
de las prestaciones, pero debe cumplirla íntegramente. No pue
de pretender entregar parte de una y parte de otra (art. 656, cód.
civ.). Por ejemplo en una venta de cien bolsas de trigo del
galpón A, o cien bolsas de maíz del galpón B; no es posible pre
tender cumplir la obligación entregando cincuenta bolsas de tri
go del galpón A y cincuenta del maíz del galpón B *".
c) Indeterminación inicial. "De modo que la elección que debe
hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada" lee
mos en el artículo 655 del código. Indeterminación inicial, pues.
Es entonces, el momento dc nacer la obligación, el que debe
considerarse para saber si la obligación es o no alternativa. Pero
48 Salvat-Galli, Oh. cit. v. I. p. 484. nv 561: Busso. Ob. cit. v. IV,

p. 591, nv 48: Colmo. Ob. cit. p. 266, nv 585; Dr. Gásperi-Morello
Ob. cit. y. II. p. 672, nv 1098.
49 Colmo. Ob. cit. p. 265. nv 580, ¡ti fine: Salvat-Galli. Ob. cit, v.
1, p. 483, nv 560: Laeaille. Ob. cit. v. 11, p. 111. nV 988; Busso, Ob.
cit. y. IV, p. 396, n? 85: Rezzónico. Ob. cit. v. 1, p. 495: Borda. Ob.
cit. y. I. p. 558. nV 570: De Gásperi-Morello, Ob. cit. v. II. p. 675,
n° 1)05.
715
a un tercero". La elección de la prestación, una vez hecha, ha
ce cesar la inestabilidad inicial de esta clase dc obligaciones ".
e) Concentración. Es también de la esencia de la obligación al
ternativa, el principio llamado de concentración, que Saleilles
—citado por Lafaille— define diciendo: "'que consiste en que
si una de las prestaciones se elimina o se hace imposible, la
obligación se concentra sobre la otra prestación" (arts. 659 y
641. cód. civ.)5'.
5. Paralelo con otras clases de obligaciones,
al Con las obligaciones conjuntivas. En las obligaciones con
juntivas hay en el título varias prestaciones y deben cumplirse
todas. Todas las prestaciones están en la obligación y en el pa
go: in obligatione et in solutione. La obligación conjuntiva se
enuncia mediante la conjunción '"y": por ejemplo: la obligación
dc dar el auto tal y el caballo cual. Ambas prestaciones son
debidas "'.
50 Lafaille. Ob. cit. v. II. p. 106. nv 982: Salvat-Galli. Ob. cit.
y. 1. p. 486. nv 565; Busso. Ob. cit. v. IV. p. 594. nv 68: Rezzónico,
Oh. cit. y. 1. pp. 496 y 497.
51 Lafaille, Ob. cit. v. II. p. 106. nv 982-. Rezzónico. Ob. cit. v. 1.
p. 497: Busso. Ob. cit. v. IV, p. 585. n" 2 y p. 594. nv 6S: Borda. Ob.
cit. v. I, p. 358, n? 510. in fine.
52 Colmo, Ob. cit. p. 267. nv 586: Lafaille, Ob. cit. v. II, p. 113.
nv 990: Busso, Ob. cit, v. IV. p. 394. nv 68 y p. 397. nv I: Rezzónico,
Ob. cit, p. 500: Borda. Ob. cit. v. 1. p. 562. nv 517.
53 Lafaille. Ob. cit. v. II. p. 106, nv 982; Saleilles. Elude sur la
theoríe genérale de Tobligation. pp. 9 y 10. n? 10.
54 Salvat-Galli. Ob. cit.. v. 1. p. 487. nv 565: Laeaille. Oh. cil.. v.
716
En la obligación alternativa, en cambio, se debe "una entre

varias prestaciones" y ahí radica la diferencia con las preceden
temente referidas. Las prestaciones —ya Jo hemos dicho— no
están en la obligación como objeto de la misma, sino como ob
jeto de la.elección. En la obligación está únicamente la que re
sulte elegida. Por consiguiente, el deudor no está obligado a
cumplir todas las prestaciones, sino una sola de ellas. La obliga
ción alternativa se enuncia por medio de la conjunción "o": por
ejemplo: la entrega de este libro o de esta lapicera.
Pero sea que se use la conjunción "y" o la conjunción "o",
lo principal es la intención de las partes, porque —como bien
lo previene Galli— no se trata de una cuestión gramatical sino
jurídica 5\ De manera pues que si la intención de los sujetos,
según el examen del conjunto del acto, hubiera sido pactar una
alternativa, aunque se hubiera empleado la conjunción "y" de
be juzgarse como alternativa. Lo mismo cabe decir con respec
to a la conjunción "o" cuando la intención verdadera de las
partes hubiera sido pactar una conjuntiva. Un ejemplo del uso
deficiente de estas conjunciones lo tenemos en el artículo 611 del
código civil •"*. Naturalmente que cn esto hay que proceder con
gran cautela.
bl Con las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y
de género limitado. Las obligaciones de dar cosas inciertas no
fungibles —como hemos de verlo oportunamente— son las que
consisten en la entrega de una cosa a elegir entre varias de la
misma especie; por ejemplo: la entrega de un caballo.
Este tipo de obligaciones tiene de común con la alternativa,
que lo que debe darse está supeditado a una elección. Pero se
diferencian fundamentalmente en cuanto al ámbito dentro del
que constituye una característica más que las distingue "».
Más difícil es notar la diferencia entre la obligación alterna-
Uva y la sttb-especic de las obligaciones dc dar cosas inciertas
no (tingibles, llamada obligación dc género limitado: untan dc
eertis o incertum ex-cerlis o sea ia obligación de entregar una
cosa incierta a elegir entre un número determinado de cosas
certas: por ejemplo: la obligación de dar uno de los diez ca
ballos que tenemos en el stud. o. para usar el ejemplo de I akfnz
uno dc los cachorros de la carnada tic la perra Diana: máxime si
se tiene en cuenta que en nuestro derecho en ambos casos la
extinción de la totalidad de los objetos abarcados indetermina
damente en la prestación, produce la extinción dc la obligación:
art. 642 del código civil para las "alternativas" v 895 del mis
mo ordenamiento, para las dc "género limitado"". Aún asi hay
d.ferencias. En las obligaciones de género limitado la elección
sc hace entre cosas consideradas en su homogeneidad, por ejem
plo: "una de las diez habitaciones del tercer piso del hotel"
mientras que en las alternativas la elección sc realiza entre pres
taciones consideradas en su individualidad y que inclusive pue
den ser heterogéneas, por ejemplo: "la habitación n'.' 3. con
baño privado, del primer piso; o la habitación n'.' 10 del quinto
piso, sin baño privado, pero con balcón al mar" ;\- y aun de
57 Coi vio. Ob. cit. p. 265. nv 381: Sai vat-Gai.i i. Oh cil v I p
488. nv 566: Lafaii.u. Ob. cit. y. II. p. 105. nv 981: Rezzón.co. Ob
cit. y. I, pp. 497 y 498: Busso. Ob. cit. n. IV. pp. 591 v 59"> rV 49 v
•sigs.: Dl Gásperi-Morello. Ob. dt. v. II. P. b70. nv 1096- p, ,Kano
Fació. Ob. cit. v. IV. pp. 65 y 66.
58 CîÁN. citado por Pl ic Bruiai . Ob. cit. t. I. v. II. ,-,. 215 n 8
59 Larenz. oh. cit. v. I. P 168: Salvat-Galli. Oh. at. v. I p 488
IV.' ">o7.
718
distinta naturaleza, como ser: la obligación dc entregar un libro

(de dar) o de pintar una casa (de hacer).
b. Elección. La prestación que será el objeto concreto ele la
obligación —ya lo hemos dicho— depende en la obligación alter
nativa, de la elección. La elección constituye, por lo tanto, un
momento decisivo en esta figura jurídica. A partir de ella que
da individualizada la prestación, con las siguientes consecuen
cias: til Practicada la opción, el riesgo a cargo del deudor queda
limitado a la prestación elegida, y sc aplica el régimen de las
prestaciones determinadas (arts. 578 y 627 cód. civ.), dc ma
nera que si dicha prestación sc pierde sin culpa, la obligación
queda disuelta para ambas partes. Antes de la elección, si se
perdía una de las prestaciones, aun sin culpa, el deudor debía la
restan fe "".
bl A partir dc la opción, sc aplican a la prestación determina
da, las normas sobre mejoras y frutos, correspondientes a las
obligaciones dc dar cosas ciertas, siempre que se trate de una
obligación de dar *"'.
De ahí la importancia que cn doctrina sc ha dado a este te
ma, importancia que puede concretarse cn dos puntos: A. ¿A
quién corresponde la elección? B. Forma y momento de hacerla.
Al A quién corresponde lu elección. El artículo 657 decide que
en las obligaciones alternativas la elección corresponde al deu
dor. La doctrina está dc acuerdo con este temperamento, pues
en maleria obligacional hay que estar a lo más favorable al
obligado. Savigny sostiene que como en toda obligación sc
liende a obtener una actividad del deudor, si en el contrato no
se indica a cuál de los sujetos le incumbe una determinada ac
tividad, debe suponerse que es a cargo del deudor".
Pero la norma del artículo 657 no es imperativa sino supleto
ria. Las partes pueden pactar, por lo tanto, que la elección sea
hecha por el acreedor y de ello dan buena idea los artículos 641.
672. 766 v 790, inciso 4, del código civil. Por lo demás es una
60 v 61 Colmo. Ob. cit. p. 267. nv 586: Laeaille. Ob. cit, v. II, p.

115. tí: 990; Rezzónico, Ob. cit. v. I. p. 500; Borda. Ob. cit. v. L.p.
562. n". 517.
62 Savigny. Droit des obligations. v. I. p. 424. ¡t 38-1.
719
convención que por no afectar al orden público, ni a las bue

nas costumbres, cabe perfectamente dentro de la órbita del prin
cipio de la autonomía de la voluntad (art. 1197. cód. civ.). Se
trata dc una estipulación que contrariamente a lo que disponen
otros códigos, (an. 1190. cód. civ. francés), puede hacerse —se
gún nuestro régimen legal— cn forma expresa o tácita *'.
La elección puede ser deferida a un tercero. Así lo entien
de la mayoría de los autores "".
En caso de que la persona indicada para la elección —deu
dor, acreedor, o un tercero— no cumpliera con esa actividad, la
solución que cabe adoptar presenta dificultades. Veamos las
diferentes situaciones que puedan presentarse:
al Negativa del deudor a efectuar la elección. Hay discrepancias
en doctrina: Lai aii.i.h, Galli y Borda opinan que el acreedor
puede hacer intimar judicialmente al deudor para que practi
que la elección y si éste no responde positivamente, el acreedor
tiene derecho a que se lo autorice a escoger en su lugar"". Busso,
por el contrario, sc opone a tal temperamento, aduciendo que
ello importaría desvirtuar el espíritu del contrato y aplicar una
pena civil sin ningún derecho. Lo que corresponde decidir en
este supuesto —agrega—. es que la elección debe ser hecha por
63 Colmo. Ob. cit. p. 271. nv 390: Sai \ u-Gu.t.i. Ob. cit. v. I. p. 490:
nv 569; Lafaille. Oh. cit. v. II. p. 108. nv 985: Busso. Ob. cit. \. IV.
p. 406. nV 55; Alsina Atienza. Ob. cit. p. 56. nV 19: luris. Arg..'v. 10.
p. 438: v. 11. pp. 445 y 702; v. 18. p. 588. En contra. Machado, Ob,
cit. y. II. p. 560. nota al art. 637. quien exige atribución expresa de la
elección al acreedor; ídem Di GÁSPERI-MORELLO. Ob. cit. \. II. p. 666.
nv 1092.
64 Salvat-Galli, Oh. cit. v. I. p. 491. nv 569b; Lafaille. Ob. at. v.

II. p. 108. nv 985: Busso. Ob. cit. v. IV, p. 407 y sigs.. nv 66 y sigs.:
Alsina Atienza, Ob. cit. p. 57. nv 21; Rezzónico. Ob.-cit. v. 1. p. 499;
Borda. Ob. cit. v. I. p. 560. nv 514; Hernández Gil. Ob. cit. v. I, p.
147. nv 49; León. Ob. cit. v. lll. p. 157: Giorgi (Ob. cit. v. IV. p. 442.
nv 426) entiende que en ese caso la obligación tiene todos los caracteres
de una obligación condicional; Peirano Pació. Ob. cit. v. IV. pp
77 y 68.
65 Galli. en Salvat. Ob. cit. v. I. p. 498. nv 576b; Bokim. Ob. cit.
v. I. p. 560. nv 514: Laemlie. Ob. cit. v. II. p. 112. n" 989.
720
el juez *. En igual sentido se expiden Alsina Atienza y Llam

bías, para quienes el juez debe elegir con sentido social la pres
tación que signifique un menor derroche económico67.
b) Negativa del acreedor a efectuar la elección. El caso debe
considerarse previsto por el artículo 766 del código civil y no
hay discrepancia entre los autores al respecto. El deudor, ante
la negativa del acreedor a efectuar la elección, tiene derecho
a pedir al juez que se le intime para que cumpla con la op
ción y si persiste en la negativa, se lo autorice a él a efectuar
la 68.
el Negativa del tercero a efectuar la elección. Si se hubiera de
ferido la elección a un tercero y éste se negara a escoger, las dis
crepancias doctrinarias reaparecen con mayor alcance. Para
Giorci y Castán la obligación debe tenerse por resuelta, pues
se la debe suponer condicionada a la opción del tercero y fal
tando esa condición la obligación debe darse por inexistente,
salvo —añade Giorgi— que lo contrario resultara claramente
de la voluntad de las partes1'9. Tal posición es insostenible, pues
al someter la elección a la voluntad de un tercero, lo que está
condicionando a la decisión del tercero es la elección y no la
obligación. Por lo demás, aun suponiendo que se tratara de
é l una obligación condicional, la solución propiciada por Giorgi
y Castán, no sería aceptable en nuestro régimen legal, porque
66 Busso, Ob. cit, v. IV, p. 404. nos. 44 a 46; Rezzónico, Ob. cit., v.
I, p. 500. León, se opone a este temperamento que no tiene asidero le
gal. Tampoco comparte la opinión de quienes sostienen que el acreedor
tiene derecho a que sc le autorice a elegir en lugar del deudor. Lo que
corresponde es que el acreedor demande que el deudor cumpla "una
u otra" de las prestaciones prometidas, y así debe decidirlo la sentencia,
bajo apercibimiento de daños y perjuicios.
67 Alsina Atienza, Obligaciones alternativas, p. 40, nV 26. Llambías.
Ob. cit. v. II, p. 371, nV 38.
68 Salvat-Galli. Ob. cit, v. 1, p. 491, n? 569c; Lafaille, Ob.-cit,
v. II, p. 112. nv 989; Busso, Ob. cit y. IV, p. 407, nv 62; Borda, Ob.
cit, y. I, p. 561, nV 514.
69 Giorgi, Ob. cit. IV, p. 465, nv 446; Castán, citado por Puig
Brutau, Ob. cit, t. 1. v. II, p. 226. En igual sentido: León, Ob. cit.
y. III, p. 157, quien hace aplicación analógica del art. 1350 del cód.
721
por el juez, solución ésta que nos parece, en líneas generales.
la más adecuada, salvo que del contexto del contrato pudiera
surgir otra cosa dc la intención de fas partes '.
B) Forma y momento de lo elección. Es preciso distinguir según
que la cleceió-n le corresponda al deudor, al acreedor o a un
tercero.
a) Elección por el deudor. La doctrina sc ha dividido en dos
sectores: Los que consideran que la elección solamente pue
de juzgarse hecha con la ejecución misma de la prestación. Los
que estiman que la elección puede ser cumplida por medio de
una declaración del deudor, puesta cn conocimiento del acree
dor.
De la primera opinión, que reconoce sus antecedentes en el
derecho romano y en Savigny, son partidarios: en el derecho
argentino. Machado. Salvat, Alsina Atii-nza y De Gásperi:
Peirano Lacio, en el uruguayo74; y en el derecho español, Al-
civ.: caso dc la venta en que sc ha supeditado el precio a la determi
nación dc un tercero.
70 Sai.vat-Gai.i.i. Oh. cit. \. I. p. 565. nv 670: Busso. Ob. cit. v. lll.
p. 481. nv 8 y sigs.
71 Alsina Atienza. Ob. cit. p. 58. nv 21.
72 Galli. en Salvat. Ob. cit. v. I. p. 492. nos. 569d y 569e.
73 Busso. Ob. cit. y. IV. pp. 408 y 409. nv 75: Borda. Ob. cil.. v. I,
p. 361. nv 514.
"4 Savigny. Ob. cit, v. I. pp. 422 y 425. nv 58: Sai.vat-Galli. Ob. cit.
v. I, pp. 493 y 494, nV 572; Machado. Ob. cit. v. II. p. 560 y nota al
art. 637; Alsina Atienza. Oh. cit. p. 65 y sigs.. nv 51 y sigs.; De
Gásperi-Morei lo. Ob. cit. v. II. p. 684. nv I I17 y pp. 676 y 677. nv 1106: s
722
varo D'Oks . El doctor Salvat, al exponer sus fundamentos

los ha resumido así: IV) La nota del artículo 657 expresa: "que
una declaración verbal no lo obligaría, refiriéndose a la elec
ción por el deudor, lo que supone un rechazo de la teoría dc la
declaración. 2'.') Permitir que el deudor, por una simple declara
ción notificada al acreedor pueda hacer la opción de la alterna
tiva implicaría acordar a uno solo de los sujetos de la obliga
ción, antes de tiempo, el derecho de transformar en determinada
una obligación indeterminada. 5V) La finalidad de la alterna
tiva, que es la de facilitar el cumplimiento de la obligación in
natura al mantener varias prestaciones para la elección, se vería
frustrada si se permitiera que el obligado, el mismo día o al día
siguiente de nacer la obligación, pudiera concentrar la prestación,
mediante una declaración suya, notificada al acreedor76.
Ihering, en el derecho alemán; Hf.rnándf.z Gil, en el es
pañol; y Colmo. Laiaili.l, Galli, Llambías y Busso, en el
nuestro, opinan que basta una declaración del deudor, notificada
al acreedor, para que se consume la elección77. Puic Brutal
se inclina por esta solución, pero dentro de los códigos que asi
lo permiten '\
Galli ha resumido, así, los argumentos:
I'.') La nota del artículo 657 si bien, aludiendo a la elección,
dice "que una declaración verbal no lo obligaría" se refiere a
una simple declaración, pero no a una declaración notificada al
PEIRANO Pació. Ob. cit. v. IV. p. 78, admite que las parles puedan
convenir olía solución.
75 Alvaro D'Ors. citado por Plig Brutal, Ob. cit. i. I. v. 11, p. 217.
Es la solución que prevalece cn el derecho francés (véase Borda, Ob.
cit. v. 1. p. 562. nv 925).
7b Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 493. nv 572.
77 Ihering. opinión expuesta en la Rev. Alem. An. para la dogmá
tica, v. 1. pp. 51-33, ciíado por Busso, Ob. cit. v. IV, p. 401. nv 27.
n. 2 y Bibiloni, Ob. cit. v. II. pp. 118 y 119. nota al an. 2; Llambías.
Ob. cit. y. II. p. 527. nv 1005.
78 Hernández Gil, Oh. cit. v. I. p. 14fe, nV 48: Colmo. Ob. cit.
p. 275. nv 596; LAFAILLE, Ob. cit. v. II. pp. 109 y 110, nv 987: Galli.
cn Salvat, Ob. cit. v. 1. p. 495. nv 575a: Busso. Oh. cit. v. IV. p.
402, n" 54.
723
ternativa, como aquella en que se debe "una entre varias presta
ciones". Nada impide, entonces, que por medio de una decla
ración, notificada al acreedor, se concrete cuál es esa "una en
tre varias prestaciones". Otra razón que concurre en este sen
tido, es que en la definición que Vélez tomó de Savigny. cn el
referido artículo 655. se ha suprimido la última parte del mo
delo, en la que se dice que: "esa elección se hará mediante una
manifestación de voluntad del deudor al tener efecto la obliga
ción". Esta supresión significativa abona —según Galli— la
tendencia por él sustentada. 5") No se advierte por qué razón
se impondría al deudor que cargue con los gastos de conserva
ción dc todas las prestaciones, hasta el momento de la ejecución.
4V) Ln el mundo de los negocios parece más propicio que se co
nozca por el acreedor, anticipadamente, cuál es la prestación
que sc cumplirá, a fin dc que adopte las disposiciones necesa
rias para recibirla. 5'-') El artículo 672 al referirse a la divisibi
lidad c indivisibilidad de las obligaciones alternativas, determh
na que la naturaleza de la misma quedará establecida sólo; "des
pués de la opción del deudor, con conocimiento del acreedor".
Tal manera de expresarse indica que sc refiere a una declara
ción del deudor notificada al acreedor7''.
Por nuestra parte pensamos que la elección del deudor sólo
puede tenerse por cumpljda con la ejecución de la prestación.
No creemos que pueda hacerse antes, por medio de una declara
ción, porque ello significaría dejar en manos de una sola dé
las partes la modificación extemporánea de lo que se entendió
debía ser la obligación. Si por voluntad común se ha estableci-
79 Galli, en Salvat, Ob. cit. v. I, pp. 495 y 496. n? 575a.
724
do una alternativa dc varias prestaciones, y se ha dado un plazo

para el cumplimiento, es evidente que la obligación debe conti
nuar tal cual ha sido concebida, hasta su vencimiento, sin que
a uno solo de los interesados le sea dado disminuir o aumentar
las ventajas o las cargas de la misma. Si el plazo se entiende
que afecta a ambas partes (art. 570, cód. civ.) concederle al
deudor la posibilidad de modificar la obligación alternativa con-
virticndola cn simple, antes del vencimiento, importaría, permi
tír\aI deudor que empiece el cumplimiento antes de la época con
venida, menoscabando con ello las mayores seguridades de cum
plimiento específico previstas por los interesados.
b) Elección por el acreedor. Coincide la mayoría dc los auto
res cuando consideran que en el supuesto de que la elección
corresponda al acreedor, la misma se produce por la aceptación
del pago, por la demanda judicial o extrajudicial de cumplimien
to hecha por el acreedor al deudor, y aun por una declaración
del acreedor, notificada al deudor"".
el Elección por un tercero. Poco o nada se ha ocupado la doc
trina de esta hipótesis, pero es evidente que la elección del ter
cero debe ser hecha por medio de una declaración notificada a
las partes. Con indiscutible acierto ha señalado Puig Brutau
que en este caso deberá mediar algún tiempo entre la elección
y el pago". Aunque cn realidad este autor se refiere a las obli
gaciones genéricas, la misma solución es aplicable a las alterna
tivas. Es preciso, entonces, que el tercero haga.la elección an
tes del vencimiento, dando tiempo al deudor para adoptar las
medidas tendientes al cumplimiento de la prestación elegida. Si
se permitiera que el tercero eligiera la prestación recién el día
del vencimiento, podría darse el caso de que el deudor no tu
viera razonablemente tiempo para cumplir ese día "2.
80 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I, p. 494, n? 572, in fine; Lafaille, Ob.

cit, y. II, p. 109. nv 987; Busso, Ob. cit. v. IV, p. 406, nos. 57 y 58;
Rezzónico, Ob. cit, v. 1, pp. 500 y 501; Borda, Ob. cit, v. I, p. 361,
nv 516.
81 Puig Brutau, Ob. cit. 1. 1, v. II, P- 243.

82 Puic Brutau, Ob. cit t. 1, v. II, p. 220, quien sc refiere en rea-
idad al caso de que la elección corresponda al acreedor, per., por
725
O. Cuestiones varias: a) Si hay pluralidad dc sujetos —vanos

acreedores o varios deudores— la elección sólo puede tenerse
por hecha por aquéllos que tienen esa facultad, si hay unanimi
dad. De lo contrario, deberá elegir el juez".
b) Realizada la elección en forma, sea por el deudor, por el
acreedor o por un tercero, según esté convenido, no les estará
permitido a ninguno de ellos volver sobre la decisión adoptada.
Se trataría de un derecho agotado en su ejercicio, bien dice
GALLI'*4. Cesa, pues, para los interesados, el ius vuriandi.
el El derecho a elegir es transmisible a los herederos del acree
dor o del deudor, según el caso, y puede transmitirse por actos
entre vivos, junto con la obligación '"*".
Es un derecho patrimonial, y por lo tanto, ejcrcitablc por los
acreedores por la vía de la acción subrogatoria "'.
di En las obligaciones alternativas que consisten en prestacio
nes anuales, la opción hecha para un año no obliga para los
otros años (art. 64Ü, cód. civ.). Por ejemplo, en la obligación
dc entregar cinco mil toneladas de trigo o diez mil de maíz,
anualmente, durante cinco años, si en un año se elige el maíz,
nada impide que al año siguiente la elección recaiga sobre el
trigo. El artículo dice "anuales" pero lo mismo ocurriría si fue-
razones análogas es aplicable lo que alli expone al supuesto tic lu

elección por un tercero. Cita este autor un fallo del Tribunal Supremo
dc España, del 2-5-56. en el que reafirma que el deudor no incurre en.
mora hasta tanto no se realice la elección por el acreedor.
85 Lafaille. Oh. cit. v. II. p. 109. nv 986: Busso. Ob. cit. v. IV,
p. 405. nos. 51 y 52: Borda. Ob. cit. v. 1. p. 501. nv 514; Alsina
Atienza. Ob. cit. p. 39. nv 26: Rezzónico. Ob. cit. s. I. p. 499.
84 Machado, Ob. cit. v. II. p. 560. nota al art. 657; Salvat-Galli,-
Ob. cit. y. I. pp. 497 y 498. nos. 576 y 576a; Busso, Ob. cit. v. IV.
p. 409, nos. 80. 81 y 82; Borda, Ob. cit. v. I. p. 562. nv 517: Ri./zÓNlCti,;
Ob. cit, y. I..p. 500: Peirano Fació, Ob. cit. v. IV. p. 79.
85 Nota dc Vélez al'art. 657; Lafaille. Ob. cit. \. II. p. 109. nv 985,
in fine; Busso, Ob. cit. v. IV. p. 599. nv 12; Salvat-Galli. Oh. cit.
v.. I. p. 492, nv 570; Rezzónico. Ob. cit. v. I. p. 499: Borda. Ob. cit,
y. I, p. 361. tí! 514. in fine.
86 Lafaille. Ob. cit. v. II. p. 109. nv 985. in fine: Bt sso. Ob. cit.
726
ran períodos mensuales, o trimestrales o semestrales, etcétera".

7; Imposibilidad de la prestación antes de la elección. Cuan
do la imposibilidad de las prestaciones ocurre antes de la elec
ción, el problema tiene su régimen jurídico propio. Después de
la elección, en cambio, al concentrarse la obligación en una du
las prestaciones, se aplican a esta situación de imposibilidad las
normas que gobiernan los casos análogos en las obligaciones de
prestaciones ciertas ". Veremos, pues, cuál es el sistema legisla
do por el código para la imposibilidad de las prestaciones, antes
de la elección.
La imposibilidad, antes de la elección, puede comprender
algunas de las prestaciones o todas, y provenir de la culpa del
deudor o de circunstancias fortuitas, y aun de la culpa del acree
dor. Es posible, asimismo, que lo que medie sea nada más que
el deterioro de una o de todas las prestaciones, por las mismas
causas precedentemente señaladas. La ley y la doctrina se han
ocupado minuciosamente de estas hipótesis. Su estudio puede
dividirse según que la elección corresponda al deudor o al
acreedor.
A. Elección por el deudor. Casos previstos por el código civil.
El código civil en los artículos 659 y 642 sc -lia ocupado de tres
casos: </' Imposibilidad de una prestación aunque sea por culpa
del deudor, bl Imposibilidad dc ambas prestaciones, una por
culpa del deudor y otra por caso fortuito, el Imposibilidad du
las dos prestaciones sin culpa del deudor. El código supone
que las prestaciones son dos. pero las mismas soluciones corres
ponderían si fueran más de dos. Vamos a examinar las hipótesis
previstas por el código:
a) Imposibilidad de una prestación aunque sea por culpa del

deudor. El caso ha sido contemplado en el artículo 659. primera
parte: "Si uno dc los objetos prometidos no puede realizarse
aunque sea por culpa del deudor o por otra causa, debe prestar
se el que ha quedado".
Comprende este artículo la imposibilidad de una de las pres
taciones, ya sea por culpa del deudor o por caso fortuito. A
ambas situaciones las soluciona aplicando el principio de con
centración: "la obligación se centra en la prestación que sub-
siste
Doctrinariamente esta forma de encarar el problema ha sido

aceptada sin objeciones cuando la prestación que se ha hecho
imposible lo ha sido por culpa del deudor. Pero cuando la impo
sibilidad se ha debido a caso fortuito hay autores que han hecho
observaciones a la solución que el artículo 659 contiene. Sostie
nen que no podría en tal caso privarse al deudor del derecho dc
opción que el artículo 657 le concede, pues lo contrario signi
ficaría hacer recaer sobre él las consecuencias del caso fortui
to *'. Además, el artículo 1195 del código civil francés, fuente
del artículo 659 nuestro, cn cuanto a esa solución, contiene una
errónea interpretación dc textos de Ui.piano y Papiniano, de
bida a Dumoulin y a Pothier. pero que ha sido aclarada por
romanistas modernos como Moi.itor y Van Wetter "'. Scsmn
estos romanistas, en el derecho romano, cuando una prestación
sc perdía sin culpa del deudor, éste conservaba el derecho dc
opciónn. A pesar dc estas argumentaciones, prevalece en la
doctrina nacional la idea de que la decisión del artículo 659 es
la que corresponde, por las siguientes razones: Io) Es la que
89 Salvat-Galli. Oh. cit. v. I, p. 500, nv 582; Lafaille, Ob. cit,

v. II. p. 115, nv 992; Busso, Ob. cit, y. IV, p. 419, nos. 25 y p. 420,
n" 31.
90 Labbé, J. E., citado por Salvat, Ob. cit., v. I. p. 501, n" 583. n. 289.
Véase asimismo Lafaille, Ob. cit. y. II, p. 115, nv 992; Busso, Ob.
cit, y. IV, p. 420, nv 37.
91 Salvat-Galli, Oh. cit, v. 1. p. 501, nv 585 y n. 289; Lafaille,
Ob. cit, y. II, pp. 115 y 116, nv 992; Busso, Ob. cit. y. IV, p. 420, nV 36.
92 ídem, ídem.
728
se conciba más con el principio de concentración, que —como

hemos visto—, es básico en este tipo de obligaciones. 2?) El
derecho de elección es una facultad, y como toda facultad está
expuesta a perderse por circunstancias fortuitas, que, como es
natural, deben ser soportadas por su titular, en este caso, el
deudor".
b) Imposibilidad de las dos prestaciones, una por culpa del
deudor y otra por caso fortuito. La segunda parte del artícu
lo 659 prevé el caso de la imposibilidad de las dos prestaciones:
"Si ninguna de las prestaciones puede ejecutarse y una ha de
jado de serlo por culpa del deudor, éste tiene la obligación de
entregar el valor de la última que hubiese dejado de poder
ser prestada".
Esta situación puede acontecer de dos maneras: la primera
prestación se pierde por culpa del deudor y la otra por caso
fortuito, o la primera se pierde por caso fortuito y la otra por
culpa del obligado. La ley aplica a ambas variantes una misma
regla: la obligación se debe cumplir pagando el valor de la última
que pudo ser prestada. Lex non distínguet, dice Salvat94.
La doctrina está de acuerdo en que si la primera prestación
que se perdiera lo fuera por caso fortuito y después se perdiera
la otra por culpa del deudor, la disposición del artículo 639
sería inatacable. Se trataría de una simple aplicación del prin
cipio de concentración y de los artículos 579, 628 y 505, inci
so 3 del código civil. Pero cuando los acontecimientos se des
arrollan a la inversa, o sea que la primera prestación se pierde
por culpa del obligado y la segunda por caso fortuito, podría
pensarse que la solución del artículo 639 es injusta y que más
bien correspondería tener por extinguida la obligación, porque:
1?) Perdida la primera prestación por culpa del deudor la obli
rídico, entonces —dice Galli— imponerle una responsabilidad,
que en último análisis no sería otra cosa que la consecuencia
de su conducta "". 2'.') La opción no puede estimarse hecha con
el acto del deudor de dejar perder la prestación: la elección
—dice incontrovertiblemente Lai ai i i.i— le ha sido conferida
para cumplir, no para suprimir". 5v) No hay que olvidar, tam
poco, que al deudor le incumbe el deber de conservación dc
las prestaciones y por. lo tanto es responsable de las omisiones;;
incurridas en cuanto al mismo. A iodo ello cabe agregar que
al hacerse imposible la primera prestación por culpa del obli
gado, el caso fortuito en la pérdida dc la segunda ya no lo
liberaría, precisamente poi estar precedido de la culpa del deu
dor, que es una de las hipótesis en que el caso fortuito pierde
su efecto excusatorio (art. 515. in fine. cód. civ.).
Otros autores, encarando el tema desde otro ángulo, afirman|i
que en este caso cabría, por lo menos, la solución propugnada;
por Pothier: "el deudor debería responder por el valor de la^
prestación que se perdió por su culpa"*". Tampoco ello ha con,-;
vencido a la doctrina nacional, por no estar esla solución dc
acuerdo con el principio dc concentración; si una prestación-
95 Sai.vat-Gai.i.i. Oh. cit. v. I. p. 502 v sigs.. nv 585 y sigs.: Busso.iá
Ob. cit. V. IV, p. 425. nos. 64. 67 y 68.
96 Sai.vat-Gai i.i. Ob. cit. v. I, pp. 505 y 504. nos. 586 y 586a: Coi.mu,
Ob. cit. p. 272. n" 592: Busso. Ob. cit. v. IV. pp. 425 y 426. nos. 70-74.;
97 Lai-aiiii. Oh. cit. v. II. p. 116. nv 995.
98 Pothier. Ob. cit.. p. 140. nv 252. in fine, citado por Svi v vt-G.ai.i.i. <
Ob. cit. \ I, p. 504. tí! 586. in fine. 1.1 propio Poní ni; considera, sitl^
embargo, que es un argumento sutil.
730
se hace imposible, la obligación debe concentrarse sobre la

otra *'.
el Imposibilidad de las tíos prestaciones sin culpa del deudor.

El artículo 642 prevé para esta hipótesis, que la obligación que
da extinguida. El deudor no está obligado a cumplir la obli
gación, pero pierde, en cambio, el derecho a la contraprestación,
si la hubiere. No hay, al respecto, discusión doctrinaria ""'.
Hipótesis no previstas. El código civil no ha previsto las otras
eventualidades, que vamos a considerar enseguida:
IV) Imposibilidad de las dos prestaciones por culpa del deudor.
La doctrina distingue en esle supuesto, según que la pérdida
haya ocurido sucesiva o simultáneamente.
Si ha ocurrido en la primera forma, se aplica por analogía
el artículo 659 del código civil y se entiende que la obligación
se ha concentrado en la última prestación que se perdió, de
biendo, por lo tanto, el obligado pagar el valor de esta última
prestación, con más los daños e intereses. Si las prestaciones
se han perdido simultáneamente, la doctrina está de acuerdo en
que el deudor debe indemnizar el valor de una de las prestacio
nes, y además los daños e intereses, pero no habiéndose produ
cido la concentración de la obligación cn una de ellas, dado que
la pérdida ha sido simultánea, lo lógico es mantenerle al deudor
el derecho de escoger y puede en consecuencia pagar, a su elec
ción el valor dc una u otra prestación, con más los daños c
intereses '"'.
2'.') Imposibilidad por culpa del acreedor. No ha previsto el
código tampoco la posibilidad dc que la pérdida de las presta-
cionei se produzca por culpa del acreedor. En tal caso, pueden
presentarse las siguientes variantes:
99 Autores citados cn la n. 96.
100 Sai.v vi-Gai.i.i. Ob. cit. v. I, p. 506. nos. 591 y 592; Lafaille. Ob
cit. v. II. p. 115. nv 991; Busso. 06. cit, v. IV. p. 439. nv 1 y sigs.:
Rezzónico, Ob. cit. v. I. p. 504: Borda, Ob. cit. p. 567. nv 528.
101 Salvat-Galli, Ob. cit. \. 1, pp. 507 y 508. nos. 594 a 596; La
faille, Ob. cit. v. II. p. 114. nv 991: Busso. Ob. cit. v. IV. p. 427.
nos. 78 a 80: Rez/ónico. Ob. cit. v I. p. 502.
731
Pérdida de una prestación. El deudor tiene derecho a ejercer su

facultad de opción: si elige la prestación que se ha perdido por
culpa del acreedor, la obligación queda extinguida y puede re
clamar la contraprestación, si la hubiere. Si elige la otra pres
tación, debe cumplirla y tiene derecho a la confraprestación,
si la hubiere, pero además puede reclamar al acreedor los daños
y perjuicios por la prestación que se perdió por culpa de éste in2.
Pérdida de las dos prestaciones. Cuando las dos prestaciones se
han perdido por culpa del acreedor, el deudor indicará cuál de
las dos habría elegido y con la que optare se tendrá por cumplida
la obligación. Tendrá, asimismo, el deudor, derecho a reclamar
el pago de la contraprestación y los daños y perjuicios por la otra
prestación que se perdió por culpa del acreedor m.
Si una de las prestaciones se hubiera perdido por culpa del
acreedor y la otra por caso fortuito, dice Busso que al deudor
le correspondería: el derecho de darse por liberado y de recla
mar la contraprestación si la hubiere m. Es la solución que pro
pugna Vélez en la nota al artículo 641, donde se habla de la
liberación del deudor con la facultad de reclamar el valor de la
prestación que hubiere perecido por culpa del acreedor, con la
sola variante de que en vez del valor de la prestación, Busso en
tiende que se tiene el derecho a reclamar el precio convenido.
B. Elección por el acreedor. Casos previstos. Los artículos 641
y 642 han previsto las siguientes hipótesis:
a) Imposibilidad de una prestación por culpa del deudor. En
este caso el acreedor conserva su derecho a la elección y puede
reclamar la prestación que subsiste o el valor de la que se ha tor
nado imposible, en este último supuesto, con más los daños e
intereses (art. 641, 1? parte) m.
102 Galli, en Salvat, Ob. cit, v. I, p. 508, n? 596a; Busso, Ob. cit,
v. IV, p. 422, n? 45.
103 Galli, cn Salvat, Ob. cit, v. I, p. 508, n? 596a, in fine; Busso, Ob.
cit, v. IV, p.428,n? 82; Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 115, nv 991, in fine.
104 Busso, Ob. cit, y. IV, p. 428, n? 83; Lafaille, Ob. cit., v. II,
p. 116, n? 994.
105 Colmo, Ob. cit, p. 273, n? 393; Salvat-Galli, Ob. cit. v. I,
p. 505, n? 588; Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 118, nv 996; Busso, Ob. cit,
732
b) Imposibilidad de las dos prestaciones por culpa del deudor.

El acreedor tiene derecho a optar, aquí, por el valor de una u
otra prestación y a reclamar además los daños y perjuicios (art.
641, 2? parte)106.
En su parte final el artículo 641 aclara que sus normas se
aplicarán aunque las prestaciones, en vez de corresponder a la
%
entrega de cosas, fueran de hacer o de no hacer, en cuyo caso el
\ juez estimará el valor de la que elegida por el acreedor no pue
da cumplirse m. Es éste un temperamento que cuadra generali
zar para todas las situaciones de imposibilidad que puedan pre
sentarse.
c) Imposibilidad de las dos prestaciones sin culpa del deudor.

Se aplica también aquí la norma del artículo 6.42, vale decir,
que la obligación se extingue y el deudor pierde el derecho a la
contraprestación, si la hubiera ,08.
Hipótesis no previstas. No ha considerado el código varios
casos posibles, que vamos a examinar seguidamente.
a) Pérdida de una prestación,-sin culpa del deudor. En esta si
tuación la doctrina se inclina en el sentido de que la obligación
se concentra sobre la prestación subsistente 109. Si bien el acree
dor tenía el derecho de optar, como todo derecho está expuesto
a las consecuencias de los acontecimientos fortuitos y debe so
portarlos su titular "°.
.
b) Pérdida de las dos prestaciones: una por caso fortuito y otra
por culpa del deudor. Las cuestiones que esta situación plantea
v. IV, p. 432, nv 3 y sigs.; Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 503; Borda, Ob,

cit, v. I, p. 364, n? 521.
106 Colmo, Ob. cit. v. I, p. 273, nv 393; Salvat-Galli, Ob. cit,
v. I, p. 505, nv 589; Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 117, nV 995; Busso,
Ob. cit, v. IV, p. 435, n? 20; Rezzónico, Ob. cit, v.I, p. 503; Borda,
Ob. cit., v. I, p. 368, n° 528.
107 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 505, nv 590; Lafaille, Ob.cit,
v. II, p. 118, n? 997; Busso, Ob. cit, v. IV, p. 432, n? 2.
108 Véase autores citados en la n. 100.
109 y 110 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 509, nv 598; Lafaille, Ob.
cit., v. II, p. 117, n? 996; Busso, Ob. cit, v. IV, pp. 432 y 433, nv 7;
Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 503; Borda, Ob. cit, v. I, p. 364, n? 520.
733
1
se deciden en esta emergencia por reconocer al acreedor el de
recho dc exigir el valor de la prestación que se hubiere perdido
por culpa del deudor '". Llamrías distingue: si el caso fortuito
ha antecedido a la culpa del deudor, se aplica el principio de ...
concentración y el acreedor tiene derecho a reclamar los daños •
y perjuicios computados sobre el valor de la última prestación
que pudo cumplirse. Si el caso fortuito ha sobrevenido a la cul
pa, el acreedor puede elegir el valor de la que sc perdió último
o el de la que se perdió por culpa del deudor, con indemniza
ción dc daños y perjuicios, en cualquiera de las dos hipótesis "\
el Imposibilidad por culpa del acreedor. Hay distintas variantes
a considerar:
!•) Pérdida dc una prestación por culpa del acreedor. Si el
acreedor culpable de la pérdida elige la prestación que sc ha per
dido, la obligación queda cumplida y debe éste pagar la contra
prestación, si la hubiere. Si elige la otra prestación, según Galli
el deudor tendría que cumplirla, pero además dc su derecho a
la contraprestación, podría reclamar al acreedor la indemniza
ción correspondiente a la prestación perdida por culpa de éste '".
DEMOLOMBE, en el derecho francés; Giorgi, en el italiano; y ,;í
111 Demolombe. Ob. cit. v. 26, p. 70. nv 88: Duranton. Ob. cit.
•:i
v. XI. p. 167. nv 148; Baudry-Lacantinerie y Barde. Ob. cit. v. XII,
II Des obligations, p. 227, nv 1095: Marcadé, Ob. cit. v. IV. p. 487.
n? 589; Larombiére. Ob. cit. v. II. p. 17, nota a los arts. 1195 y 1194.
nv9: Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. pp. 509 y 510, nv 599; Lafaille, Ob. cit.
v. II. p. 117. nv 995. in fine; Busso. Oh. cit. v. IV. p. 456. nv 26.
112 Llambías, Ob. cit. y. II. p. 360. nV 1040. .
113 Galli. en Salvat. Oh. cit. v. I. p. 509. nv 597a.
734
BüSSO en el nuestro, opinan que termina para el acreedor el de

recho de opción y que el deudor puede paralizar la acción que
cn tal sentido intente el acreedor "4.
2V) Imposibilidad de las dos prestaciones. Si las dos prestacio
nes se hubieran hecho imposibles por culpa del acreedor, el deu
dor tiene derecho a dar por extinguida la obligación, con la pres
tación que el acreedor indique y además del derecho a reclamar
la contraprestación, tiene el de exigir el pago de la indemniza
ción de los daños e intereses, que correspondan a la otra presta
ción perdida "'.
Si de las dos prestaciones una se hubiera perdido por caso
fortuito y la otra por culpa del acreedor, Busso opina que la
obligación debe tenerse por concentrada en la segunda, con de
recho, para el deudor, dc reclamar la contraprestación "\ Si el
orden de las pérdidas hubiera sido a la inversa, o sea una por
culpa del acreedor y la otra por caso fortuito, la nota al artículo
641 dice que debe el deudor considerarse liberado y puede de
mandar'el valor de la primera prestación. Busso aclara que lo
que en este último supuesto debe demandarse no es el valor,
sino el precio ó contraprestación que en el contrato se hubiera
fijado "\
Deterioro de las prestaciones. Salvat, Lafaille y Galli
opinan que corresponde aplicar las mismas disposiciones que pa
ra el caso de pérdida, con las adaptaciones que la particulari
dad de cada situación exija "\ Colmo se remite a las normas
114 Demolomiie, Oh. cit. \. 26. p. 76. tí 98: GiORCi. Orí. cit.. v. IV.
p. 454. nv 458: Bussc. Oh. cit. x. IV. p. 455, nV 11.
115 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I. p. 509, nV 597a: Baudry-Lacantine-
ordinarias"9. Busso ha tratado minuciosamente el problema en

cada una de las hipótesis que pueden presentarse y en líneas
generales coincide con la opinión de los. autores citados primera
mente, con algunas particularidades que sería demasiado fatigoso
detallar uo. Análogo es el temperamento observado por Borda y
Llambías m.
III. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES
1. Noción. El código civil legisla desde el artículo 601 al 605

el tema de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles.
Podrían ser definidas, estas obligaciones, como aquéllas que tie
nen por objeto la entrega de una o varias cosas a elegir dentro
de la respectiva especie. Enneccerus y Puig Brutau las de
finen como las obligaciones cuyo objeto está determinado por
características genéricas 122. Por ejemplo: la entrega de un ca
ballo; la entrega de un toro Shorthom; etcétera.
En el derecho romano se las conocía como las obligaciones
genéricas, obligatío generis, por oposición a las obligaciones de
dar cosas ciertas, que se denominaban obligaciones speciei. Spe-
ciei —dice Salvat— no debe traducirse por especie, sino por
cosa cierta o cosa específica ,a.
El objeto de la obligación, en esta figura jurídica, está deter
minado sólo con relación a su especie; pero queda indetermina
do dentro de ésta. La cosa que va a ser el objeto concreto de la
obligación queda pendiente de una elección o individualización
dentro de la especie correspondiente. Debe tratarse, además, de
cosas no fungibles (art. 605, cód. civ.)124.
119 Colmo, Ob. cit, p. 268, nV 388.
120-Busso, Ob. cit, v. IV, pp. 422-424, nos. 47-60; p. 429, nos. 86 a
89; p. 434, nos. 13-18; pp. 437 y 438, nos. 30-32.
121 Borda, Ob. cit, v. I, pp. 364-367, nos. 523-527; Llambías, Ob. cit,
v. II, pp. 339 a 342; 352 a, 357, y 365 a 369; nos. 1017 a 1020; 1030
a 1036, y 1044 a 1049.
122 Enneccerus-Lehmann, Ob. cit, t. 2, v. I, p. 30, § 6; Puig Bru
tau, Ob. cit, t. 1, v. II, p. 236.
123 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 356, n? 398; Rezzónico, Ob. cit,
v. I, p. 463.
124 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, pp. 356 y 357, nos. 398, 398a y 398b;
736
;n
as
2. Caracteres. Los caracteres de esta clase de obligaciones y
que hacen a su esencia, son los siguientes:
a-
¡o
a) La especie debe estar determinada. Aclaremos que —como
y
bien lo recordaba Galli- el sentido de especie en nuestro có
digo, no corresponde exactamente a su significado etimológico
o sea al agrupamiento de individuos de la misma naturaleza,
pues este tipo de obligaciones comprende todos los casos de co
sas que no sean ciertas y que no sean fungibles l25. La semejan
za de los individuos que componen la especie puede referirse,
entonces, a circunstancias secundarias, pero que sean capaces
de presentar un interés jurídico. Por ejemplo: la obligación de
entregar un objeto de la época de la Revolución de Mayo, o de
la campana contra los indios ,26.
b) Tiene que tratarse de cosas no fungibles, vale decir, que ca
da individuo de la especie'no sea'equivalente a otro de su mis
ma especie (art. 2434, cód. civ.). Este carácter diferencia a
esta figura jurídica de las obligaciones de dar cantidades de co
sas. Sin embargo, Busso hace notar que la diferencia entre am
bas clases de obligaciones no es precisa ni absoluta ,27. Ruiz Ga
lardón, citado por Puig Brutau, dice que el crierio de fungi-
bilidad o infungibilidad, es siempre un criterio impuesto por el
tráfico jurídico m.
Colmo, Ob. cit. p. 277, nV 400; Busso. Ob. cit. y. IV. p. 175, nV
p. 177, n? 13; Rezzónico, Ob. cit. y. I, pp. 463 y 464.
125 Galli, en Salvat, Ob. cit. p. 357, nV 398b.
126 ídem, ídem.
127 Colmo. Ob. cit. p. 278, nv 400: Busso, Ob. cit. y. IV, p. 175,
n? 1; Larenz, Ob. cit, v. I, p. 162.
128 Puig Brutau, Ob. cit, t. 1. v. II, p. 237. Explica León, que la
"la locación dc una dc las habitaciones de mi casa
el La cantidad debe estar determinada ü debe ser determinablc.
\l constituirse la obligación podrá no estar determinada la can
tidad, pero debe indicarse el medio para su determinación, por
ejcmplo dejándola al arbitrio de un tercero o del juez (art. 1171.
cód. civ.) ,v\
"i. ¡¿lección. La elección tiene cn este tipo dc figura obligacio
nal electos importantes, como hemos dc verlo más adelante. Es
preciso, pues, aclarar varios puntos que sc relacionan con la
misma.
•t. \ quién corresponde hacer la elección. El artículo bul dis
cierne al deudor la facultad de elegir la cosa que será objeto
de la obligación. Ya hemos dicho, al tratar las obligaciones al
ternativas, cuál es la justificación de esta solución legal "'. Pero
%de igual cantidad. Pero el código ha considerado que estas obliga
ciones son de cosas inciertas no fungibles. > las lia separado de obliga
ciones en que se aprecia cn más alto grado la lungibilidad. como son
las de dar cantidades tic cosas, o las de ciar sumas dc dinero. En reali
dad, agrega, hav alguna razón para formar una categoría distinta, por
que en estos casos, cada individuo dc la especie no es perfectamente
igual a los olios individuos de la especie, por ejemplo: cada caballo es
distinto dc otro caballo. \ por eso sc habla de cosas no fungibles. pero
no es menos cierto que en definitiva, al admitirse que puedan susti
tuirse unos por oíros, dentro ¿c la especie, sc las hace funcionar como
m sc tratase dc cosas fungibles (Ob. cit. v. lll. p. 54).
129 Busso. Oh. cit. v. IV. p. 179. nos. 29-51: Laki.v/. Ob. cit. v. 1.
pp. !67 y 168. S 12.
150 Sai vvr-G vlli, (>/>. cit. \. I. p. 557. nv 3M8a y p. 558, n. >98d:
l.vi mi l.i . Ob. cit. v. II. p. 135. tí 1019.
151 Goimo. Oh cit. p. 21'-). n 402; Saia m-G vi i I. Oh. at. v. I. p ;5S.
738
DERECHO DE. LAS OBLIGACIONES
como la norma del artículo bul no es imperativa sino supleto

ria la elección puede ser deferida al acreedor por acuerdo de las
partes, y así lo han entendido los artículos 602 y 503 del có
digo civil v aun asignarse esla facultad a un tercero '\
B. Límites de la elección. Cualquiera sea la parte que tenga
a su favor la opción no puede ejercerla ilimitadamente. El códi
go civil ha precisado el marco dentro del cual debe ser usado
esle derecho. Si sc trata del deudor, no podrá escoger la cosa
de la peor calidad de la especie: si se trata del acreedor, cuando
se hubiere convenido dejarle la elección, no podrá optar por la
cosa de la mejor calidad (an. 602. cód. civ.). Se ha seguido, en
este sentido, lo que se supone ha debido ser la común intención
de las partes "*. El espíritu dc la ley es que cualquiera sea el que
elija, lo haga escogiendo una cosa dc calidad media dentro de la
especie, pero como han hecho notar Bibiloni v Galli, la ver
dad es que la redacción del código no ha sido del lodo feliz a!
apuntar a este objetivo, pues ajustándose estrictamente a los tér
minos del articulo 602. el deudor podría elegir la cosa inmediata
a la dc peor calidad v si sc tratara del acreedor, podría elegir la
cosa más aproximada a la de mejor calidad, lo que indudable
mente no cumpliría los verdaderos fines de la ley •-'"*. La doctri
na no ha dudado, por lo tanto, en concluir que a pesar de esta
deficiencia de expresión del artículo 602 debe entenderse que la
elección ha dc hacerse sobre un individuo dc calidad media den
tro de la especie dc que se trate '".
nv 599: Busso, Oh. cit. \. IV. p. 180. nv 1 y sigs.: Rezzónico. Ob. cit,
v..l. p. 464: véase nuestra n. 62.
152 Salvat-Galli. pp. 558 \ 559. nv 599: Busso, Oh. cit. v. IV. p. 181,
ni 8: Rezzónico. Ob. at. \. I. p. 464; Peirano Fació, Ob. cit. v. IN'.
p. 90.
155 Colmo. Ob. cit. p. 279. nv 402. in ¡inc: Sai.vat-Gai.i.i."06. cit.
v. I. p. 559. nv 400; I.ai aii.i.i:. Ob. cit. v. II, p, 137, nv 1022: Busso.
Ob. cit. v, IV . p. 181. nv 10 y sigs.: Rezzónico, Ob. cit. v. I. pp. 464
y 465; Pi iraso Fació. Ob. cit. v, IV, p. 89.
154 Bibiloni, Ob. cit. v. II. p. 98. nota al arl. 11: Galli. cn Sai.vai,
Ob. cit. \. I. pp. 559 y 560. nv 400a: ídem 1.ai mili.. Oh. cit. v. II.
p. 157. nv 1022.
155 Autores citados cn la n. 155 v nv 134.
739
Hay, sin embargo, una situación excepcional en el código ci

vil y es la que se encuentra en materia de legados. En los le
gados de cosas inciertas o indeterminadas, si el testador deja ex
presamente la elección al heredero, puede éste entregar al lega
tario una cosa de la peor calidad de la especie, y si la elección
hubiera sido dejada al legatario, puede éste elegir una cosa de
la mejor calidad (arts. 3756 y 3757, cód. civ.).
La cosa objeto de la obligación puede haber sido designada
con relación a un género y con relación a una cierta clase dentro
del mismo, por ejemplo: la obligación de entregar un caballo de
montar, la obligación de entregar un perro de caza de raza
Pointer. La elección siempre deberá ejercitarse sobre un indivi
duo de calidad media de la especie y de la clase indicada m.
Puede ocurrir que en la obligación se halle aún más restrin
gido el ámbito de la elección. Así ocurre en las obligaciones
llamadas de género limitado: unun de certis o incertum ex cer-
tis, que consisten en la entrega de una cosa incierta a elegir en
tre cosas ciertas, por ejemplo: la obligación de entregar uno de
los cinco cachorros de raza de policía belga que están en deter
minado lugar. También en este supuesto corresponde —según
Salvat y Lafaille— aplicar el criterio de elección de un in
dividuo de término medio. Sin embargo hay autores que con
sideran que en este caso el deudor o el acreedor, según esté de
ferido el derecho de elegir, pueden hacerlo libremente, entre
gando la cosa peor o eligiendo la mejor, respectivamentew.
Llambías y Borda se inclinan en el sentido de que hay que dis
tinguir: si se trata de cosas poco numerosas, el derecho a la
elección es irrestricto; si son numerosas, juega el artículo 602 1M.
136 Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, p. 360, nV 401.

137 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 361, n? 402; en contra: Macha
do, Ob. dt., v. II, pp. 313 y 314, nota al art. 602 y Busso, Ob. cit., Y.
IV, p. 182, nos. 18, 21, 22, 23 y 24; Llerena, Ob. cit., v. III, p. 73
y 74. Nota a los arts. 601 (n? 2) y 602 (n? 2). Fallos de la Corte
Suprema de la Nación, v. 15, p. 29. Caso "Patri y Cremonte c/ Corra
les". Baudry-Lacantinerie y Barde, Ob. cit, v. XII, II Des obliga
tions, p. 525, n? 1473; Demolombe, Ob. cit, v. 27, p. 220, nv 254.
138 Llambías, Ob. cit. v. II, p. 147, n? 852; Borda, Ob. cit, v. I,
p. 312, n? 444.
740
C. Forma de la elección. Dada la importancia de los efectos

de la elección, que han de verse más adelante, preocupa a la
doctrina saber cómo y cuándo debe hacerse la misma.
Sistemas. Hay cuatro sistemas:
a) El sistema de la separación o individualización, propiciado
por Heyer y en el cual la elección se tiene por realizada cuando
el deudor, sin intervención del acreedor, separa o individualiza
la cosa con la cual va a cumplir la prestación m. Se ha objeta
do a este procedimiento ia clandestinidad de la elección, lo que
se presta para la burla de los derechos del acreedor y de ter
ceros 14°.
b) El sistema de la declaración, auspiciado por Thol, y que con
siste en una manifestación de voluntad hecha por el deudor y
puesta en conocimiento del acreedor ,41.
c) El sistema del envío, que consiste en la remisión de la cosa
al acreedor, y ha sido seguido por el código de comercio ale
mán (art. 352),42.
d) El de la ejecución, o entrega de la cosa, que no siempre con
siste, como parecería indicarlo su denominación, en la tradición
de la cosa M3. En este sistema, que es el adoptado por Ihering,
139 Busso, Ob. cit. v. IV,. p. 184. nV 5; Lafaille, Ob. cit. v. II,
pp. 135 y 136, n? 1020; Saleilles, Ob. cit, pp. 10 y 11, nV 11; Hede
mann, Ob. cit. y. III, p. 87; Peirano Fació (Ob. cit v. IV, p. 93),
cree que éste es el sistema aplicable en el derecho uruguayo; Barcia
López, Arturo, Transferencia de la propiedad y de los riesgos en la
venta de cosas fungibles, La Ley, v. 78, p. 849; Borda. Ob. cit. v. I,
p. 312, nv 446; Rezzónico, Ob. cit. y. I, p. 465.
140 Colmo, Ob. cit. p. 215. nV 396.
141 Busso, Ob. cit, y. IV, p. 184, n? 6; Barcia López, ídem, ídem, La
Ley, v. 78, p. 849; Rezzónico, Ob. cit, v. I, p. 466.
142 Lafaille, Ob. cit, y. II, p. 136, nv 1020; Saleilles. Ob. cit,
p. 11, n? 11; Código de comercio alemán, art. 352; Borda, Ob. cit, v. I,
p. 313, n? 446; Rezzónico, Ob. cit, y. I, p. 466; Barcia López, ídem,
ídem, La Ley, v. 78, p. 849.
143 Busso, Ob. cit. y. IV, p. 184, nV 10; Lafaille, Ob. cit. v. II,
p. 136, nv 1020; Saleilles, Ob. cit, p. 11, nV 11; Hedemann, Ob. cit,
v. III, p. 87; Rezzónico, Ob. cit, y. V, p. 466; Borda, Ob. cit, v. I,
p. 313, n? 446; Barcia López, A., ídem, ídem, La Ley, v. 78, p. 850.
741
y que mejor podría llamarse "de la disposición de cumplimien

to", la elección debe tenerse por operada cuando el obligado
ha hecho lo necesario, según el contrato, para que la cosa elegi
da quede a disposición del acreedor. Para precisar cn qué con
sisten los actos que importan disposición de cumplimiento, ha
brá que examinar, en cada caso, las circunstancias particulares
del mismo. A veces, será necesaria la entrega de la cosa, pero
otras veces, por ejemplo, si se hubiera convenido que el acree
dor fuera a buscar el objeto debido al domicilio del deudor, bas
taría que éste ejecutara todo lo que es menester para que el mis
mo estuviera a disposición del acreedor '". Este parece ser el
sistema seguido por el código civil alemán, en el cual y confor
me a su artículo 243, la elección se juzga realizada "cuando el
deudor ha hecho lo necesario para la entrega de la cosa" '"'. He
demann. comentando este precepto, opina que "es una fórmula
indeterminada, que obliga a examinar las particularidades de la
situación" "".
e) Sistema del código civil. ¿Cuál de estos cuatro sistemas ha

seguido nuestro código civil? No se lo ha indicado en él, expre
samente, y la doctrina distingue según que la elección correspon
da al deudor o al acreedor:
1") Cuando la elección corresponde al deudor, hay discrepan
cia entre los autores:
Colmo, Lafaille, Galli, Rezzónico, Borda y Llambías,
sc inclinan por el sistema dc la declaración, con conocimiento
del acreedor "7.
Machado. Salvat y Busso. aceptan también el sistema de
144 Busso. Ob. cit. v. IV. p. 184. nos. 10 y 11: Lafaille. Ob. cit.
y. II. p. 156. nv 25.
145 Larenz. Ob. cit. v. L p. 164: Enneccerus-Lehmann. Ob. cit.
t. 2, v. I. p. 52. nv III. 2. § 6.
146 Hedemann. Ob. cit. v. III. p. 87, III.
147 Colmo. Ob. cit. p. 279. nv 402 y pp. 274-276. nos. 595 y 396;
Galli, cn Salvat. Ob. cit. v. I, p. 367, nv 408a; Lafaille, Oh. cit. v.
II. pp. 136 y 137. nos. 1020 y 1021: Rezzónico. Ob. cit. v. I. p. 466;
Borda. Ob. cit. v. I. p. 313. nv 446c: Llambías. Ob. cit. v. II. p. 150,
n? 858.
742
OERECHO DE LAS OBLIGACIONES
la declaración, pero con una variante: la elección debe ser acep

tada por el acreedor14'. Galli les ha objetado que de esta ma
nera se vendría a convertir en bilateral una facultad que el có
digo concede con carácter unilateral '*".
De Gásperi, Barcia López y Alsina Atienza, se pronun
cian por el sistema de Ihering, o sea el de la ejecución o entre
ga de la cosa, que mejor cabría llamarlo de la "disposición de
cumplimiento" "". Nos adherimos a esta posición, por las razo
nes que hemos dado al considerar este mismo problema en las
obligaciones alternativas: nó concebimos cómo, pendiente el pla
zo durante el cual ninguna de las partes puede menoscabar ni
aumentar el objeto de la obligación, se pueda reconocer a una
sola de ellas la facultad de convertir una obligación que se pactó
como indeterminada, en obligación de dar cosa cierta, alterando
el régimen jurídico que correspo.nde a la misma.
21) Cuando la elección se ha otorgado al acreedor, hay acuer
do en la doctrina en que ésta se debe tener por realizada cuando
el acreedor expresa una declaración al respecto, comunicándola
al deudor '-". Igual solución cabe cuando la elección ha sido con
ferida a un tercero, con la salvedad de que. en tal evento, la
misma debe ser comunicada a ambas partes; con razonable an
ticipación.
Retractación. Una vez efectuada la individualización en de
bida forma, no puede volverse sobre ella. En tal caso, sea el
deudor o el acreedor quien haya ejercitado esta facultad, pierde
el ius varían di,,!.
4. Efectos. En las obligaciones dc dar cosas inciertas no lungi-
148 SaI.v vi-Gvi i i. Ob. cit. \. I. p. 366. nv 408: Busso. Ob. cit. v. 1\ .
p. 186, nv 22 v p. 187. tí 29: Machado. Ob. cit. v. II. p. 314. nota al
art. 603.
149 Galli. cn Salvat. Ob. cit. v. I. p. 567. nv 408a.

150 Di: Gásperi-Morello, Ob. cit. v. II. p. 511. nv 1021; Barcia
López, trabajo citado cn las ns. 151-155 publicado en I.a Ley, v. 78.
p. 850; Alsina Atienza, Obligaciones alternativas, tí! 48.
151 Véase autores citados cn la n. 80.
152 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 567. nos. 409 y 409a; IU ^su. Ob.
cit. v. IV. p. 187. nv 54: Borda. Ob. cit. p. 513, tí! 447.
743
bles, deben distinguirse, en cuanto a sus efectos, dos épocas: A.

Antes de la elección. B. Después de la elección.
A. Antes de la elección. Antes de la elección, cuando la deter
minación de la cosa aún no ha sido hecha, este tipo de obligacio
nes está dominado por dos principios fundamentales:
a) Si la cosa no ha sido individualizada, dice el artículo 604,
no podrá eximirse el deudor del cumplimiento de la obliga
ción, por pérdida o deterioro de la cosa, por caso fortuito o fuer
za mayor (ídem art. 894, cód. civ.). Se funda esta disposición
en la máxima romana: genus nunequam perit: El género nunca
perece. Puesto que no se debe una cosa determinada, sino una
cosa a determinar dentro del género, mientras existan cosas den
tro de ese género el deudor sigue obligado y no puede juzgarse
que el cumplimiento sea imposible. Así en la obligación de dar
un caballo de silla, mientras existan en la naturaleza caballos
de silla, el deudor seguirá obligado. Bien ha podido decir La
renz que estas obligaciones son en realidad deudas de procu
ración de cosa (Beschaffungsschuld)1". El vínculo obligatorio,
en realidad, se cierne sobre todo el género l5\ Busso y Llam
bías recuerdan que Pothier destacaba que "lo que no está de
terminado no puede perecer, y si dentro del género han pere
cido uno o muchos objetos, no puede decirse que esas cosas
perecidas eran aquellas que se debían 1!5. El deudor, en esta
clase de obligaciones, se compromete a conseguir una cosa de en
tre las de su género, y la tenga o no dentro de su patrimonio, si
gue obligado al cumplimiento de la prestación prometida. El deu
dor, pues, antes "'de la elección tiene a su cargo el riesgo de la
cosa y el riesgo del contrato 156.
153 y 154 Larenz, Ob. cit, v. I. pp. 162 y 309; Salvat-Galli, Ob.
cit, v. I, pp. 363 y 364, n? 406; Colmo, Ob. cit, p. 279, n? 403; La
faille, Ob. cit, v. II, p. 138, n? 1024; Busso, Ob. cit, v. IV, p. 189,
nos. 1-3; Rezzónico, Ob. cit; y. I, p. 467; De Gásperi-Morello, Ob.
cit, v. II, p. 514, n? 1024.
155 Busso, Oh. cit, y. IV, p. 189, n? 1; Llambías. Ob. cit. v. II,
p. 152, n. 24; Pothier, n? 283.
156 Busso, Ob. cit, v. IV, p. 188, n? 39. Sobre riesgos dc la presta
ción y riesgo del contrato, véase nuestro cap. VIII (Pérdida o deterioro
744
Esta tendencia a considerar que el género nunca perece está

siendo atemperada en la doctrina moderna, sobre todo en el de
recho^ alemán. Si bien teóricamente el género nunca perece, en
la práctica puede volverse extraordinariamente difícil conseguir
individuos de una determinada especie y así ocurrió con motivo
de las dos últimas guerras mundiales. El artículo 279 del có
digo alemán dice al referirse a estas obligaciones: "Mientras sea
posible la prestación de un objeto de la misma clase, responderá
el deudor de la prestación aunque la imposibilidad no se*'deba
a su culpa". Combinando este artículo con el 242, según el
cual la prestación se debe cumplir de buena fe, los tribunales del
Reich han decidido que este punto de la imposibilidad en las
obligaciones genéricas debe entenderse con sentido económico y
en consecuencia, aunque no perezca todo el género, si se hace
extremadamente difícil obtener objetos del mismo, no puede exi
girse al deudor ese Sacrificio ,57. ," !|
El artículo 604 tiene sin embargo una excepción y es la pre
vista en el artículo 893 del código civil, que se expide en. los
siguientes términos: "Cuando la obligación tenga por objeto la
entrega de alguna cosa incierta determinada entre un número de
cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdie
sen todas las cosas comprendidas en ella, por un caso fortuito o
de fuerza mayor". Es el caso de las obligaciones de género li
mitado, a que ya hemos aludido anteriormente en dos oportu
nidades. En estas obligaciones, unun de cerds o incertum ex
cerds, como se las llamaba en el derecho romano, por ejemplo,
la obligación de entregar "uno de los diez caballos que tengo en
mi stud": si se perdiesen los diez caballos, por caso fortuito
o fuerza mayor, la obligación se extingue para ambas par
tes tSi.
PEORO N. CAZEAUX - FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
Se requiere, eso sí, estrictamente, que sc trate de una obli

gación dc dar una cosa incierta a elegir entre varias cosas ciertas
de la misma especie, y que perezcan todas las cosas que cons
tituyen la materia de la elección por caso fortuito o fuerza ma
yor. Se explica esta solución de la ley, porque en realidad se
hace imposible el cumplimiento de la obligación al extinguirse
todos los individuos que estaban como términos de la opción
(arts. 578. 580. 584. 586. 888 y cones.. cód. civ.)13**,
bl Si vence el plazo de la obligación, sin que se haya hecho la
elección, y por lo tanto sin que se haya cumplido aquélla, y si
el deudor ha caído en mera, el artículo 605 resuelve: "'la obli
gación de dar cosas inciertas no fungibles. determinadas por su
especie o cantidad, da derecho al acreedor para exigir el cum
plimiento de la obligación, con perjuicios e intereses, o para di
solver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses".
Ante todo es menester destacar la necesidad de una rectificación
material en este artículo. No ha debido decirse en el mismo:
"especie o cantidad"', sino "'especie y cantidad" l"°.
En segundo lugar, el artículo 605 era una excepción al ar
tículo 1204 del código civil, cuyo texto anterior al decreto-ley
17.711 determinaba que el pacto comisorio no se suponía esta
blecido de pleno derecho y por consiguiente el acreedor debía
exigir, ante todo, la ejecución directa de la obligación ''''. Con la
reciente reforma del artículo 1204. por la mencionada ley. y la
incorporación del sistema del pacto resolutorio implícito a nues
tro régimen civil, el artículo 605 ha perdido este carácter excep
cional. Según esta norma, al acreedor le está permitido optar
por: IV) Exigir el cumplimiento de la prestación, con los daños
Ob. cit. y. IV. p. 190. nv 5; Rezzónico. Ob. cit. v. I. p. 467; De

Gásperi-Morello. Ob. cit. v. II. p. 516, nv 1026; Borda. Ob. cit, v.
1. p. 514. nv 450.
160 Colmo. Ob. cit. p. 281. nv 406: Lai aii.i.i-;. Ob. cit. v. II. p. 158.
n. 45; Rezzónico, Ob. cit. v. I. p. 469.
161 Véase nuestro cap. III; Colmo. Ob. cit. p. 281. nv 406: Busso.
Ob. cit. y. IV. p. 191. nv I; L\i vii.i.i . Ob. cit. v. II. p. 138. tí 1024.
in fine: Rezzónico. Ob. cit. v. I. p. 468: De Gásperi-Morello, Ob.
cit. y. II, p. 517. nv 1027.
746
v perjuicios de la demora. 2*?) Pedir la disolución de la obliga

ción, con todos los daños y perjuicios ocasionados '".
Aunque el artículo 605 no expresa que su solución es apli
cable antes de la elección, así debe ser entendido >63. Después de
la elección, una vez que se ha individualizado la prestación que
debe cumplirse, se aplica, como seguidamente veremos, el régi
men jurídico de las obligaciones de dar cosas ciertas (art. 605,
cód. civ.). En el sistema del código anterior al decreto-ley 17.71 1.
no era posible que el acreedor pretendiera la resolución dc la
obligación, salvo que mediara pacto comisorio expreso. Debía
ante todo demandar el cumplimiento, y sólo cuando éste sc había
tornado imposible, podía reclamar la resolución ,6\ Pero al mo
dificarse el texto del artículo 1204 y admitirse el pacto resoluto
rio implícito, resulta a fin de cuentas, que tanto antes de la
elección como después de la misma, al acreedor le asiste el de
recho de opción a que nos hemos referido en el párrafo prece
dente con la salvedad de que en el último supuesto o sea des
pués de la elección el acreedor debe intimar previamente al deu
dor para que cumpla la prestación dentro del término de quince
días (art. 1204, cód. civ.). El artículo 1420 del código civil, en
materia de compraventa, acuerda al comprador de cosa mue
ble que hubiera pagado todo o parte del precio, o hubiese com
prado a crédito, cuando el vendedor no le hiciera la tradición,
el derecho para disolver el contrato.
B. Después de la elección. Hecha la elección se aplica a esta
figura el régimen de las obligaciones de dar cosas ciertas, tanto
en cuanto a sus efectos, como en lo que se refiere a los riesgos,
mejoras y frutos. Lo expresa así el artículo 603. Por ello, bien
ha podido decir PuiG Brutal que las obligaciones pueden ser
genéricas al constituirse, pero en el momento del cumplimiento

todas ellas son específicas I65. El deudor, una vez individualiza
da la cosa, ya no tiene el riesgo del contrato si la misma se pier
de por caso fortuito o fuerza mayor; sólo tiene el riesgo de la
cosa, exactamente como ocurre en materia de cosas ciertas 166.
5. Ámbito de aplicación de estas normas. Las normas de los
artículos 601 a 605 del código civil se aplican a estas obliga
ciones, cualquiera sea su finalidad 167.
IV. OBLIGACIONES DE DAR CANTIDADES DE COSAS
I. Noción. Las obligaciones de dar cantidades de cosas han

sido tratadas en nuestro código en los artículos 606 al 615, bajo
el título que acabamos de transcribir.
Los códigos modernos no contienen disposiciones especiales
referentes a esta clase de obligaciones, y en cambio se les apli
can las mismas normas que a las obligaciones de dar cosas incier
tas no fungibles. Tal es el método aconsejado por Bibiloni y el
seguido por el proyecto de 1936 16S. El anteproyecto de 1954
trata a ambas clases de obligaciones bajo el rubro de "obliga
ciones genéricas" (arts. 901 y 902).
El código civil las define en su artículo 606 de la siguiente
manera: "la obligación de dar cantidades de cosas es la obliga
ción de dar cosas que consten de número, peso o medida". En
esta figura jurídica el objeto es dar cosas fungibles. Por lo tan-
165 Puig Brutau, Ob. cit. t. 1, v. II, p. 242; Colmo. Ob. cit. p.
281, n? 405; Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, pp. 364 y 365, n? 406a; La
faille, Ob. cit., v. II, p. 139, n? 1025; Busso, Ob. cit. v. IV, p. 192,
n? 4 y p. 188, nos. 37 y 38; Rezzónico, Ob. cit, v. 1. p. 467; De GAs-
peri-Morello, Ob. cit., v. II, p. 513, n? 1023.
166 Busso, Ob. cit., v. IV, p. 188, nos. 37-39. Sobre la diferencia en
tre riesgo de la cosa y riesgo del contrato, véase asimismo este autor,
obra y tomo citados, p. 90, "n? 54 y sigs.
167 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 368, nv 411; Busso. Ob. cit, v.
IV, p. 192, n? 6.
168 Bibiloni, Ob. cit, v. II, p. 96 y sigs., nota al art. 11; Salvat-
Galli, Ob. cit, v. I, p. 370, nv 412b; Busso, Ob. cit., v. IV, p. 194,
nos. 13 y 14; Lafaille, Ob. cit, v. II, p. 134, n? 1015.
748
to, a las cosas que deben darse, no se las considera individual

mente sino en su especie y calidad 16?. Por ejemplo: dar cien to
neladas de trigo candeal.
Pero aun tratándose de cosas fungibles, es necesario preve
nir que con respecto a ellas puede usarse una manera de obligar
se que sea en realidad una contratación sobre objetos ciertos,
y por lo tanto no serían aplicables las normas del código referen
te a las obligaciones de dar cantidades de cosas. Por ejemplo:
cuando se contrata sobre cosas fungibles por conjunto, como ocu
rriría si se prometiera la entrega de toda la cosecha de maíz de
la chacra tal, las cien bolsas de trigo que están almacenadas en
el galpón A, etcétera. En estos ejemplos se trata en realidad de
obligaciones de prestación determinada "°, que se encuentran ex
presamente legisladas al tratar de la compraventa en el artículo
1359 del código civil que dice: "La venta puede ser hecha por
¡unto. . . Es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en
masa formando un solo todo y por un solo precio"; entonces no
es necesario pesar, contar o medir las cosas comprendidas, que
se han vendido como un todo único o en bloque, y por ello el
artículo 1341 del mismo código agrega que: "En la venta he
cha por junto, el contrato es perfecto, desde que las partes estén
convenidas en el precio y en la cosa" m,
2. Diferencia con las obligaciones de dar cosas inciertas no fun
gibles. Las obligaciones de dar cantidades de cosas tienen en
común con las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles
la característica de que el deudor debe algo que no está indivi
dualizado en el momento de constituirse la obligación y que debe
serlo en el momento del cumplimiento; pero se diferencian en
169 Colmo, Ob. cit, p. 282, n? 407; Salvat-Galli, Ob. cit. v. I,

p. 369, n? 412; Lafaille, Ob. cit, v, II, p. 141, nv 1029; Busso, Ob.
cit, v. IV, pp. 192 y 193, nos. 1, 5, 9 y 10; Rezzónico, Ob. cit, p.
470; Borda, Ob. cit, v. I, p. 315, n? 451.
170 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, p. 370, nv 412a; Colmo, Ob. cit,
p. 282, n? 407.
171 Salvat-Acuña Anzorena, Fuentes de las obligaciones, Bs. As.,
1950, TEA, v. I, pp. 290-91, n? 411; Rezzónico, Estudio de los contra
tos, 2» ed., Bs. As., Depalma, 1958, v. I, pp. 114-115.
749
que en las primeras la individualización sc hace entre cosas Itin

gibles, y en las segundan entre cosas no fungibles. Como lógi
ca consecuencia, cn las obligaciones de dar cantidades, tratán
dose como sc trata de dar cosas fungibles. no hay en realidad elec
ción que hacer, sino que basta con contarlas, pesarlas o medir
las. En cambio, en las obligaciones dc dar cosas inciertas no
fungibles. hay una elección que hacer entre cosas que son dc
-:
la misma especie pero de distinta calidad ' .
5. Efectos. El código civil enuncia los electos Je estas obli
gaciones en el artículo 607: "En estas obligaciones el deudor
debe dar cn lugar y tiempo propio, una cantidad correspondien
te al objeto dc la obligación, dc la misma especie y calidad". 1 *
Caben las siguientes observaciones:
al El de.udor debe cumplí) la prestación en lugar v tiempo pro
pio, es decir, en el lugar y tiempo convenido y si no sc lo hubie
ra previsto cn el lugar y tiempo que el código señala cn el títu
lo del pago (art. 747. 5-.' parte \ 751, cód. civ.), o sea. cn el
domicilio del deudor \ cn la época que señale el juez.
1 h
bl Debe darse una cantidad correspondiente al objeto dc la obli
gación dc la misma especie y calidad. La especie y calidad son
esenciales cn este tipo dc obligaciones y por lo tanto el deudor
debe dar la cantidad convenida, dc la especie y calidad estipu
lada (arL bU7. cód. civ.)1".
el Estas normas contenidas en el artículo t>07 del código civil
sc aplican lanío partí las obligaciones tic dar cantidades de co
sas para constituir derechos reales, como para las que tienen por
finalidad restituir las cosas a su dueño. Sai.vai extiende el ám
bito dc ttplicación a las obligaciones que tienen por finalidad
transferir solamente el uso o la tenencia ' '. pero Lu-aii.i i. hace
notar que las obligaciones dc dar cantidades de cosas no sc avie-
172 Galli. en Saivat. Ob. cit. v. I, p. 576. nv 4[8b-. Borim. Oh. cit.
\. I. p. 515. nv 452.
175 Saivat-Gai.i.i. Ob. cit. v. I. pp. 570 y 571, tí 415; Busso. Ob.
.it. \. IV. p. 194. tí: 607: Rt.zzósico. Ob. cit. \. I. p. 470; Borim,
(.>/>. cit. \. I. p. 315. nv 451; Di Gvm-i ri-Mori i i o, Ob. cit. \. II. p.
521. nv 1050.
174 Sm \ \ i-Ci vi i i. I )/) cil . p. '70. ir: 113.
750
nen con estas últimas (¡nulidades. "I.a utilidad económica ema

nada dc tales objetos —dice— exige disponer de ellos en lorma
que envuelva destrucción o pérdida"". Nadie alquila trigo ni
azúcar —lo recuerda \-i-i i-z en la nota al artículo 1501— y si
se hace un préstamo dc esta índole, no es para que le devuelvan
la misma mercadería prestada. Por lo general son cosas quae in
abusa constituía o sea que no se contrata sobre ellas para su uso
o tenencia, sino para su consumo o disposición ' .
d' Para el caso dc incumplimiento, el código ha previsto la hi
pótesis, en lo concerniente a las obligaciones de dar cantidades
dc cosas para restituirlas a su dueño, en el artículo 608, en estos
términos: "Si la obligación tuviese por objeto restituir cantidades
de cosas recibidas, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor
moroso otra igual cantidad de la misma especie v calidad, con
los perjuicios c intereses o su valor según el valor corriente en el
lugar v día del vencimiento dc la obligación".
La lev concede aquí til acreedor una opción, que era excep
cional en el régimen establecido por el texto antiguo del articulo
1204 dc nuestro código '"" pero que con la reciente reforma del
mismo, cn el sentido de tía. cabida al pacto comisorio implícito,
ha perdido ese carácter excepcional partí integrarse dentro del
sistema general. Por consiguiente:
IV) El acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación
-,"„ natura, reclamando igual cantidad tic cosas dc to misma espe
cie v calidad, con los daños e intereses moratorios *".
">'.' Puede pedir, si así lo considera conveniente, en ve/, del cum
plimiento en especie, que se le pague el valor de las cosas de
bidas, con más los daños e intereses' \ El valor a que se relie-
re el articulo debe computarse al día del vencimiento de la obli-
gación y los daños e intereses —según Llerena, Busso y Sal

vat— deben repararse de acuerdo a las normas generales, o sea, :-
el daño emergente y el lucro cesante, pudiendo incluirse hasta

el mayor valor que el acreedor hubiera obtenido si se le hubiera
cumplido en término la prestación m. Según Machado, De Gás
peri y Galli, por el contrario —y siguiendo en este sentido a
Freitas, puesto que al indemnizarse el valor de las cosas la
obligación se convierte en una obligación de dar sumas de dine
ro— las normas aplicables son las que se refieren a este tipo de
obligaciones, y por lo tanto el perjuicio no puede ser otro que el
interés del capital (art. 621 y sigs., cód. civ.) m.
Este artículo 608 se refiere sólo a las obligaciones que tienen
por finalidad restituir las cosas a su dueño, pero Galli y Busso
interpretan que esa norma debe generalizarse y su solución pue
de aplicarse también a las obligaciones de dar cantidades de co
sas para constituir derechos reales. "La solución —dice Galli—
debe ser la de no tener por excluida una situación que no sé re
pitió por razones técnicas, pero que está prevista" "\
Colmo, a su vez, es de opinión opuesta y entiende que en
las obligaciones de dar cantidades de cosas para constituir dere
chos reales en caso de inejecución, no se puede pedir la rescisión [ i
y sólo cabe exigir el cumplimiento en especie. Solamente se po I
dría pedir el valor de las cosas, cuando no fuera posible el cum c
plimiento específico'82. El artículo 1421, parece darle la razón,
f
pues al contemplar la venta de cosas fungibles o cantidades, f
acuerda al comprador el derecho para exigir una cantidad co
•a
rrespondiente de la misma especie y calidad, y la indemnización
e
de perjuicios, que por supuesto son los moratorios, sin hablar,
para nada, de disolución de la obligación. 5
ti
179 Salvat-Galli, Ob. cit, v. I, pp. 371 y 372, nv 414, in fine; Busso,
Ob. cit, v. IV, p. 195, nos, 6, 7 y 10; Llerena, Ob. cit.. v. III, p. 77, P
nota al art. 608.
i
180 Machado, Ob. cit, v. II, p. 320, nota al art. 608; Galli, en 1;
í
Salvat, Ob. cit, v. I, p. 372, n? 416a; De GXsperi-Morello, Ob. cit, V
v. II, p. 523, n? 1032. B
181 Galli, en Salvat, Ob. cit, v. I, p. 374; n? 416c; Busso, Ob. cit, B
5:
v. IV, p. 196, n? 14.
182 Colmo. Ob. cit., p. 286, n? 413, in fine. I!
752
La reciente reforma del artículo 1204 y la admisión del

pacto comisorio implícito en el contenido del mismo, termina
con todas estas discusiones y debe entenderse que la opinión de
Colmo ya no puede prevalecer.
4) Individualización de las cosas. El código determina en el
artículo 609 el proceso mediante el cual se individualizarán las
cosas que deben entregarse: "Las cantidades quedarán individua
lizadas como cosas ciertas, después que fuesen contadas, pesa
das o medidas por el acreedor".
La individualización es una etapa importantísima en esta
clase de obligaciones, porque —como dice el artículo referido—
a partir de ese momento las cosas que deben darse pasan a ser
ciertas, aplicándoseles desde entonces el mismo régimen de efec
tos, mejoras, frutos y en buena medida de los riesgos, que co
rresponden a las obligaciones de dar cosas ciertas.
La individualización, según este artículo, queda hecha cuan
do las cosas sean contadas, pesadas o medidas por el acreedor.
Es el sistema de la separación, pero con intervención del acree
dor "\ El solo hecho de haber sido contadas, pesadas o medidas
no bastaría para individualizar las cosas, es indispensable la
intervención del acreedor, pero bien entendido debe quedar que
no se requiere que el acreedor haga personalmente la operación
de contar, pesar o medir, sino que basta que "intervenga, com
parta o apruebe'" la operación, pudiendo delegar cn otro estas
facultades m. El artículo 2389 del código civil, al tratar la
adquisición de la posesión de cantidades de cosas establece que
el hecho de recibirlas hace presumir la individualización.
5. Pérdida o deterioro de las cosas debidas. Antes de la de
terminación de las cosas que deben entregarse, la cuestión de su
pérdida o deterioro, sin culpa del obligado, se resuelve de acuer-
185 Colmo. Ob. cit. pp. 282 y 285, nv 409; Salvat-Galli. Ob. cit.
v. I. p. 375:'nos. 418 y 418a: Lafaille. Ob. cit. v. II. p. 142. nv 1031;
Busso. Ob. cit. v. IV, p. 196; nv 3: Rezzónico. Ob. cit. v. I, p. 471:
Borda, Ob. cit. y. I. p. 452: De GXsi'eri-Morei.i.o. Ob. cit. v. II, p.
520. nv 1029.
184 ídem. ídem.
753
do a la máxima: gemís tt quandtas uiincqiuun perit ) la pér

dida o deterioro pesan sobre el deudor, que a pesar de estos
eventos, queda obligado a cumplir la prestación. Tiene a su
cargo, pues, el riesgo del contrato '*".
No ocurre lo mismo después de la individualización, a partir
Je la cual, y conforme lo dispone el articulo b09 del código
civil, corresponde que se apliquen las normas que. referente a
riesgos de la cosa debida, ha legislado el código civil para las
obligaciones dc dar cosas ciertas, con algunas variantes que la
naturaleza del objeto de la obligación aconseja y que han sido
detalladas en nuestro código cn algunas disposiciones que va
mos a analizar, debiendo distinguirse, también aquí, las obliga
ciones de dar cantidades de cosas para constituir derechos reales,
de las que tienen por finalidad restituirlas a su dueño.
4. Obligaciones de dar cantidades de cosas para constituir de
rechos reales. Hay que separar en este punto la situación de
pérdida o deterioro sin culpa del deudor, y el de iguales even
tos, por culpa del deudor:
a) Pérdida o deterioro sin culpa del deudor. El principio que
se aplica en este caso es el dc que la cosa sc pierde o se dete
riora para su dueño.
Si la pérdida o el deterioro ha sido total sin culpa del obli
gado, el código no ha contemplado especialmente este caso, pero
aplicando las normas de los artículos 578 y 580 del mismo, que
reglan la situación similar, cn el caso de obligaciones de dar
cosas ciertas, se llega a las siguientes conclusiones: I'-') Si las
cosas se -han perdido totalmente, la obligación queda disuelta
para ambas partes y el deudor no tiene el deber de cumplir la
prestación ni indemnizar al acreedor, pero pierde en cambio su
derecho a la contraprestación si la hubiere (art. 578). 2'.') En
caso de deterioro total, el acreedor puede optar entre pedir la
disolución de la obligación o recibir las cosas en el estado en
185 Colmo, Ob. cit. p. 282. nv 408; Laeaiei.e. Ob. cit. v. I. p. 145.
nv 1055; Busso. Ob. cit. v. IV. p. 197. nos. 8 y 9 y p. 199 nv 7: Re-
zzónico. Ob. cit. y. 1. p. 471; Borda. Oh. cit. v. I. p 516. nv 456.
754
que se encuentren, con disminución del precio si lo hubiera

(art. 580) '*.
En la hipótesis de pérdida o deterioro parcial de'las cosas
ya individualizadas, el código en el artículo 61 1 determina que
el acreedor tendrá un derecho de opción entre: !'.') exigir la
entrega de la cantidad restante no deteriorada, con disminución
del precio, si estuviere fijado: 2") o disolver la obligación "' .
Si el acreedor opta por lo primero, el precio Jebe disminuirse
observando la proporción correspondiente. Sala Al, Laeaiiif.
Galli v Blsso le reconocen, además, el derecho de requerir la
entrega de lodas las cosas, tanto las deterioradas como las no
deterioradas, con disminución proporcional del precio, en cuan
to a aquéllas sc refiere, aplicando por analogía la norma del
artículo 580 del código civil '". Cuando el acreedor opte por
la resolución de la obligación, el problema deberá resolverse
aplicando las soluciones indicadas para el caso de pérdida
total IW.
bl Pérdida o deterioro por culpa del deudor. Consideraremos
separadamente el deterioro o pérdida total y el deterioro o pér
dida parcial:
IV) Si la pérdida o deterioro de las cosas individualizadas es
total, y por culpa del obligado, el artículo 610 establece que el
acreedor tendrá derecho para exigir igual cantidad de la misma
especie y calidad, más los perjuicios e intereses, o para disolver
la obligación con indemnización dc perjuicios e intereses. Hay
pues, una opción a favor del acreedor: Exigir la entrega de
igual cantidad, especie y calidad que las cosas individualizadas,
que debieron entregarse, con más los daños y perjuicios morato-
ríos. Exigir la disolución de la obligación, con lodos los daños

ocasionados 10".
Cuando la pérdida o el deterioro es parcial, el artículo 612
prevé "el acreedor tendrá derecho para exigir la entrega dc .lu
cantidad restante y no deteriorada y la correspondiente a la que
faltase o estuviese deteriorada, con los perjuicios e intereses. 0
para disolver la obligación, con indemnización de perjuicios e
intereses". También aquí se concede al acreedor un derecho de
opción. Puede exigir la entrega dc la cantidad restante o no
deteriorada (el artículo dice "y no deteriorada", pero debe en
tenderse que corresponde decir: "o no deteriorada") v que se le
entreguen, además, cosas de la misma especie y calidad y en
igual cantidad que la que faltare o estuviere deteriorada, con
más los daños y perjuicios moratorios '". Podría, asimismo, in
cluirse aquí —según Galli— el derecho del acreedor para re
clamar las cosas tal cual se encuentran, deterioradas y no dete
rioradas, con indemnización por el menor valor (doctrina del
art. 581. cód. civ.)iw. Puede pedir la disolución dc la obliga
ción, con indemnización de todos los daños \ perjuicios cau-
sados
B. Obligaciones de dar cantidades de cosas para restituirlas a

su dueño. Examinaremos, separadamente, la pérdida o deterioro
ocurridos sin culpa del deudor, y los que acontecen por culpa
del mismo.
a) Pérdida o deterioro, sin culpa del deudor. Si la pérdida o
190 Colmo, Ob. cit. pp. 283 y 284, nv 411; Salvat-Galli. v. I. pp.
578 y 379. nos. 427. 428 y 429: Lafaille, Ob. cit. v. II. pp. 143 y
146, nv 1056; Busso. Ob. cit. v. IV, p. 200. nos. II y 12; Re7ZÓsico,
Ob. cit. y. 1. p. 472; De Gásperi-Morello. O'b. cit. v, II. pp. 524 \
525. nv 1033: Borda. Ob. cit. v. 1, p. 316, nv 457.
191 Colmo. Ob. cit. p. 284, nv 411: Salvat-Galli. v. I, pp. 579 v
580. nos. 430. 431 y 431a: Laeaille, Ob. cit. v. II. p. 146. n: 1036;
Busso. Ob. cit. v. IV. p. 201. nos. 1-4; Rezzónico. Ob. cit. v. I. p,
473; De Gásperi-Morello. Ob. cit, v. II. pp. 525 y 526. nv 1034;
Borda. Ob. cit. v. I, p. 316, nv 457.
192 Galli. cn Salvat. Oh. cit. v. I. p. 380. nv 451a.
195 Autores citados cn la n. 191.
756
deterioro es total, como el código no ha previsto expresamente

esta hipótesis, sc deben aplicar las normas generales y en conse
cuencia, mediando pérdida, la obligación queda disuelta (art.
584. cód. civ.); y si sc trata de deterioro de la prestación, el
acreedor a la restitución deberá recibirla cn el estado en que sc
halle (art. 586, cód. civ.)'"4.
En los supuestos de pérdida o deterioro parciales el código
establece las siguientes reglas, en el artículo 614: *"Si se per
diese sólo en parte, sin culpa del deudor, el acreedor sólo podrá
exigir la entrega de la cantidad réstame. Si sc deteriorase sólo
cn parte sin culpa del deudor, el acreedor recibirá la parte no
deteriorada con la deteriorada en el estado en que se ha
llaren'" ,r'\
Estas soluciones entrañan sin embargo —según Busso— una
contradicción en los casos de los artículos 2245 y 2251, que re
glamentan el riesgo dc las cosas genéricas cn el dc mutuo, pues
ambos imponen que el deudor debe restituir las cantidades pres
tadas aun cuando ellas perezcan o sc deterioren sin su culpa '"".
Por nuestra parte opinamos que dichos artículos juzgan la
situación de la pérdida o deterioro de las cosas genéricas presta
das, antes del momento de la individualización, en tanto que
el artículo 614 considera la misma situación, pero después de la
elección. No habría pues, tal oposición entre estos textos lega
les. En todo caso se trata de normas cuya aplicación quedaría
reservada al caso de mutuo. Las normas específicas de los ar
tículos 584, 586 y.614 abarcarían a las demás situaciones. Fuera
del mutuo quedarían muy pocas situaciones de restituir cosas
fungibles a su dueño. Una sería el depósito irregular de cosas
194 Colmo. Ob. cit. p. 285. nv 415: Svi.vat-Gai.i.i. Ob. cit. v. I.
p. 380. nos. 435 y454: l.vi mli.e. Ob. cit. v. II. pp. 146 y 147. nv 1057:
Busso. Ob. di., v. IV. p. 205. nos. 8-11: Rezzónico, Ob. cit. v. 1. p.
475; Borda. Ob. cit. V. 1. p. 516, nV 457.
195 Colmo. Ob. cit. p. 285. nv 413; Salvat-Galli. Ob. cit. v. I, p.
380. nv 455: Laiaii.il. Ob. cit. v. II. pp. 146 y 147. nv 1037: Busso,
Ob. cit. v. IV. p. 204, nos. 1-9: Rezzónico. Ob. cit. v. 1. p. 473; Bor
da. Ob. cit. y. I, p. 517. nV 457, in fine: De Gásperi-Morello. Oh.
cit. v. II. pp. 526 y 327. tí 1056.
19b Busso, Oh. cit. \. IV, p. 204. nv 9.
757
consumibles, cuando el depositante concede el uso al depositario

o no se observan las precauciones del artículo 2188, inciso 2 del
código civil (art. 2189 de dicho código).
m
bl Pérdida o deterioro por culpa del deudor. En estas situa
ciones en que, evidentemente, la responsabilidad recae sobre el
deudor, debe distinguirse entre la pérdida o deterioro total y
parcial.
Partí la pérdida o deterioro total, el artículo 613 contiene
las siguientes sanciones: "el acreedor tendrá derecho para exigir i
otra igual cantidad de la misma especie y calidad, con los per

juicios e intereses, o su valor con los perjuicios c intereses. Hay
una opción a favor del acreedor: exigir otras cosas equivalentes,
con los daños y perjuicios ,moratorios o reclamar el valor du
las cosas con perjuicios e intereses" "7. Hay varios puntos a
aclarar. La ley no dice cómo se determinará el valor de las
cosas ni qué época se tomará en cuenta. Para Salvat debe to
marse el valor corriente al día del vencimiento de la obligación,
concorde con la solución del artículo 608 del código civil. En
cuanto a los perjuicios e intereses, deben estimarse, según éste
autor, de acuerdo con las normas generales, es decir que se
debe el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada
dc percibir "*.
En el caso dc que la pérdida o el deterioro sea parcial, el
artículo 615 acuerda al acreedor los siguientes derechos: "Exi
gir la entrega de la cantidad restante no deteriorada y de la
correspondiente a la que faltare o estuviere deteriorada, con per
juicios c intereses, o para exigir la entrega de la cantidad res
tante no deteriorada y el valor dc la que faltare o estuviere
deteriorada, con perjuicios e intereses o para disolver la obliga
ción con perjuicios e intereses". Como sc ve. se acuerda al
197 Colmo. Ob. cit. p. 285. nv 413: Salvat-Galli, Ob. cit. v. I, p.

381. nos. 437-439: Lafaille. Ob. cit. v. II. p. 147. nv 1057; Busso,
Ob. cit. v. IV. pp. 202 y 205. nos. 1-7; Rezzónico. Ob. cit. v. I, p.
475: Dt; Gásperi-Morello. Ob. cit. v. U. pp. 526 y 527. nv 1056;
Borda. Ob. cit. v.'l. pp. 516 y 517. nv 457.
198 Sai.vat-Gai.i.i, Oh. cit. v. I. 581. ir: 4 59: ídem Busso. Ob.
cit. v. IV. p. 205. ir: 7.
758
o
acreedor una triple opción: IV) exigir la cantidad restante, no
deteriorada y la que faltare o estuviere deteriorada, con los
daños y perjuicios moratorios ''"'; 2'-') exigir ia entrega de la
cantidad restante no deteriorada y el valor de la que faltare o
estuviere deteriorada, con lo que se combinan los medios de
ejecución directa e indirecta. Los daños e intereses, en este
supuesto, no pueden ser sino los moratoriosm; 3V) exigir la
disolución de la obligación, con daños y perjuicios, que en este
caso comprenden todos los detrimentos y pérdidas sufridas3'".
Galli propugna que se tenga por incluida entre las soluciones
de la ley. el derecho del acreedor de reclamar la entrega dé
las cosas deterioradas y no deterioradas, naturalmente, con la
indemnización por el menor valor de aquéllas xa.
6. Efectos con respecto a terceros, mejoras y frutos. En este-
tipo de obligaciones, cuando se trata de constituir derechos rea
les, sostiene Galli que si una vez individualizadas las cosas
que deben entregarse, el deudor compromete la entrega de las
mismas con tercetos, y lleva a cabo con alguno de ellos la
tradición, el acreedor no tendrá acción alguna contra el tercero
salvo en el caso en que medie fraude (art. 549, cód. civ., por
analogía)-"1. Tendría siempre, por supuesto, una acción personal
contra el deudor por el cobro de los daños y perjuicios.
En cuanto a mejoras y frutos, en las cosas individualizadas
ya para su entrega, se deben aplicar las mismas normas que
para igual situación en materia dc cosas ciertas (arts. 582, 583,
588 y 590. cód. civ.)-1*-".
Finalmente y dejando ya este tema, hacemos notar que en
materia de obligaciones comerciales, lo concerniente a obligacio-
199. 200. 201 Colmo. Oh. cit. p. 285, tí 415: Sai.vvt-Galli. Ob. cit.
v. I. p. 582. nv 440: I.ai aii.i.i;. Ob. cit. v. II. p. 147, nv 1057; Busso.
Ob. cit. \. IV. p. 205. nos. 1-5: Rezzónico. Ob. cit. v. I. pp. 473 y
474; Di GÁSI'ERI-MorKLI.O. Ob. cit. v. II. pp. 526 y 527. nV 1036.
Borda. Ob. cit, \. I. p. 317. nV 457. in ¡inc.
202 Gai.i.i. cn Salvat. Ob. cit. \. I. p. 582. nv 440a.
205 Galli, cn Sai.vai, Ob. cit. vi I. p. 585. nv 441a.
204 Lai aii.i.i.. Ob. cit. v. II. p. 148. tí 1058; Sm.v vi-Gai.i i. Ob. cit.
v. I. p. 585. nv 441b.
759
plo: la obligación de devolver un préstamo dc cien mil pesos
moneda nacional, el pago del precio de una compraventa por im
pone de dos millones de pesos moneda nacional, etcétera.
Puesto que el objeto de estas obligaciones es dar cierta can
tidad de moneda, es imprescindible conocer algunas nociones
acerca de la misma. Sobre este tema hay varios aspectos que
preocupan a distintas disciplinas científicas: la economía polí
tica, las finanzas, el derecho administrativo y el derecho civil. i
Nosotros nos ocuparemos de la moneda en los aspectos que in i
teresan a este último en el que —y como lo recuerda Hernán 1
dez Gil—. el dinero aparece en varias clases dc prestaciones, j
;
por ejemplo: como precio, como capital, como renta, como re
tribución, como indemnización, como interés, etcétera - .
Von Tuhr ha definido la moneda señalando que "son aque
llas cosas muebles que el comercio utiliza como medida de valor
para toda clase de bienes, podiendo por lo tanto empicarse como
medio general de cambio""'". Nusshaum la ha definido como 4
el "instrumento o medio común tic cambio" :": y Puig Brutau,
205 Hernández Gil, Oh. cit. v. I. p. 175 y sigs.. nv 60; ídem Von
I"i:hr. Ob. cit. v. I. p. 45. S 8. Ein el excelente trabajo de )osc Bonet
Correa, en Estudios de derecho civil cn homenaje del profesor Castán
'l'OBEÑAS, edic. Universidad de Navarra, sc hace nolar que el dinero
aparece cn el código civil español, con una vasta gama dc acepciones y
cita más dc cincuenta de ellas, (pp. 117 a 119).
206 Von Tuhr. Ob. cit. v I. p. 45. § 8.
207 Nusshaum. A.. Derecho monetario, p. 15. citado por Rezzónico,
Ob. cit. v. I. p. 455: ídem Larenz. Ob. cit. v. I. p. 174; Colmo, Ob.
cit. p. '287. nv 416. Espín, Ob. cit. v. lll. p. 80.
760
como "la medida v el signo de valor, reconocidos en el trá

fico" **.
En la concepción clásica la moneda tiene una función econó
mica y una función jurídica :"*. La primera está constituida por
el hecho de que la moneda es la medida de todos los valores
económicos. Por esto Di: Gásperi la ha podido llamar con acier
to: valorímctro '"'. En este sentido la moneda es un instrumento
de medida, como lo es el metro, en materia de longitudes, y el
gramo en materia de peso. Tcrtium comparutionis, dice Bus-
so'". Además la moneda encierra en sí misma un valor, que
confiere a quien la posee, lo que Savigny ha llamado "el mis
terioso poder de brindarle todos los beneficios de la riqueza
y algo así como una soberanía de derecho privado"':,:. En esa
función —dice Galli— la moneda es un medio abstracto dc
convertir a todas las riquezas en simples cantidades y al ser la
medida de su valor, resulta, el instrumento más adecuado para
su tráfico entre las personas"-'". T'erdus permutuiionis. la lla
ma Busso :'4. El dinero funciona entonces, como instrumento
de cambio.
208 Puig Brutau. i. I. v. II. p. 525-, Enneccerus. Ob.c'tt. t. I.v. 1. p.

561. S, '16. Lsi'Ín. Ob. cit. y. lll. pp. 79 y 80.
209 Colmo. Ob. cit. pp. 289 y 290. nv 417b; Salvat-Galli. Ob. cit,
v. 1. p. 586. tí! 442b: Laiailie, Ob. cit. v. II. p. 148. nV 1039; De
Gásperi-Morello. Ob. cit. v. II. p. 555, nV 1040; Trigo Represas.
Félix A.. Obligaciones de dinero y depreciación monetaria. Lditora Piá
lense, pp. 54 y 55, nv 16; Rezzónico. Oh. cit. v. I. p. 436. León. Ob.
cit. v. lll. p. 55.
210 Busso. Ob. cit v. IV, p. 209, n 15; De Gásperi-Morello. Ob.
cit. v. II. p. 552. n 1059,
21 1 Busso. Ob. cit. v. IV p. 209. nv 15; Savigny. Ob. cit. v. II, p.

5. nv 40.
212 Savigny. Ob. cit. v. II, p. 4, § 40.
215 Galli, en Salvat. Ob. cit v. 1. p. 587, nV 442b.
214 Busso. Ob. cit. v. IV, p. 209. nv 15. Recuerda Boni.t Corría
que el dinero, en cuanto instrumento de cambio cumple una función
sustitutiva. que para los aristotélicos es esencial. Sanio Tomás no dejó
de acentuar este aspecto que constituye uno de los fundamentos más
sobresalientes dc la moderna dogmática civilista, y que él concretó sos-
761
La función jurídica de la moneda consiste en que la misma

es el medio común dc cancelación de los créditos. Es en este
sentido que Knai' la denomina "'medio cartal de pago" :i\ Tan
to el Estado como los subditos de una soberanía deben recibir
en pago de las deudas la moneda que tenga el curso legal 2"\
Este es el aspecto que interesa principalmente al derecho civil.
Medida de valores económicos, instrumento común de cam
bios, y medio legal de pago, tal es la moneda '''.
Para que la moneda cumpla' estas funciones, el Estado le
impone lo que sc llama el curso legal, que ha sido definido por
Busso como "el acto" de potestad del Estado, por el cual reco
noce, respalda e impone la circulación de una moneda deter
minada y constituye el fundamento legal de su valor de cam
bio". "En su mérito, los subditos dc una soberanía, están obli
gados a aceptar como medio irrecusable de pago a la especie-
de moneda impuesta" :".
2. Clases de moneda. La moneda puede ser: al metálica: b)
de papel; el papel moneda.
al Moneda metálica. Es la moneda que se confecciona con
metales nobles: oro o plata. Esta moneda no contiene solamente
esios metales, sino que hay en ella una gran proporción de di
chos metales, por ejemplo 900 milésimos de fino, pero el resto
corresponde a otros metales que se emplean con el propósito
teniendo que la moneda debe asegurar el equivalente dc as pres.lac.o-

ncs. pues la moneda es médium justitiae i p. 154).
215 Busso. Oh. cit. v. IV. p.209. nv II: Espín. Oh. cit. v. II I. p. 80.
216 Busso. Oh. cit. v. IV. p. 210. nv 19: Svi.vat-Gai.i.i. Ob. cit.. V.
I. p. 586. nv 442c.
217 LI dinero, expresa Boni i Corría, rige la mayor parte de las re
laciones dc derecho privado, dado que casi lodo interés jurídico en
una situación o relación, de derecho, se traduce, en último termino, cu
una suma de tunero. LI dinero, añade, es también un instrumento po
lítico cn las relaciones entre gobernantes y gobernados, por lo que
tiene una Junción social (p. 162). A las funciones económicas mencio
nadas cn el texto. I.ión les agrega una más: el dinero es un instru
mento de capitalización y ahorro (Ob. cit. \. lll. p. 55).
762
de darle firmeza y perdurabilidad, formando una aleación. La

diferencia entre el peso de la moneda y el metal fino que con
tiene se compensa con los gastos de acuñación y la certificación
de pureza que le acuerda el cuño del Estado ' *' .
La moneda metálica tiene escasísima circulación en la vida
moderna. Apenas se la encuentra en el comercio internacional.
Su uso diario no es práctico ni seguro. Poco a poco se ha ido
operando el fenómeno de que su función principal sea la de
constituir en las Cajas del Estado, el respaldo del circulante de
la moneda de papel "".
bl Moneda de papel. La moneda de papel es simbólica y re
presentativa: no tiene prácticamente valor intrínseco, al menos
comparable al valor que representa. Sólo una vez en la historia
se dio el caso de que la moneda de papel valiera más en su ma
teria que lo que representaba y fue cuando el marco alemán
se depreció en 1919, disminuyendo la billonésima parte de su
valor, al punto de que el papel de la moneda costaba más que
su valor representativo. Un pan llegó a valer, entonces, en Ale
mania, cuatrocientos millones de marcos "'.
Esta moneda consiste en un título de crédito, en un billete
7|9 Colmo. Ob. cit. p. 290. nv 419; Salvat-Galli. Ob. at.. vi.
p 584 nv 442a: Lafaille. Ob. cit. v. II, p. 151. n? 1044; Busso. Ob.
cit v IV p ^11 nv 28; Trigo Represas, Ob. cit. p. 35. nv 17; Borda.
Ob. cit. v. I. p. 318. nv 459: Rezzónico. Ob. ci,.. v. I. p. 437. León
la llama de pleno contenido (p. 59).
->->0 Smyai-Cmi.i. Ob. cil.. v. 1. p. 584, nv 442a.
721 Busso. Ob. ci,.. y. IV. p. 211. nv 29 y p. 214. nv 49: Colmo.
Ob cit. p. 291. nv 421: Salvat-Galli, Ob. cit. v. 1. p. 584. tí! 442a:
1-v, mili.. Ob. cit. y. II. P- 152. nv 1044; Borda. Ob. cit. v. I. p. >I8.
n- 459: Trigo Represas. Ob. cit. PP. 55 y 36, nv 18: Rezzónico. Ob.
tado. Sin embargo, ningún país tiene en sus cajas un respaldo
en metálico igual al total del papel que emite. Técnicamente se
considera que basta un 25 "o de encaje cn oro para que una
moneda de papel sea sana ~".
La moneda dc papel es fiduciaria cn lo que excede de ese-
respaldo cn metálico, y es admitida cn el mundo de las transac
ciones en la medida de la confianza que en el público despierta
la creencia de que a su presentación le será entregado su valor
en oro "'.
En los hechos, cn el total circulante no se distingue la mo
neda de papel representativa de la fiduciaria. Como ningún país
tiene prácticamente el respaldo total en oro. es evidente que. en
tal caso, parte dc la moneda de papel emitida es representativa
y parte fiduciaria, pero mientras está circulando es imposible
individualizar una de otra. Sería preciso, para poder distinguir
las, que se presentasen todos los billetes al banco o institución
emisora, para su conversión en oro: los que alcanzaran a con
vertirse habrían sido moneda representativa, y los que no alcan
zaran a ser canjeados, en virtud dc haberse agotado el respaldo
metálico existente, habrían sido fiduciarios "\
En estas condiciones el valor representativo de la moneda dc
papel descansa —dice Busso— en la obligación dc reembolso
cn metal asumida por el Estado que la emitió. Se trata de una
garantía que no es segura, pues en momentos de dificultades
222 Svi v at-G vlli. Ob. cit. v. I, pp. 584 y >85. nV 442a.
225 Idcm, ídem.
224 ídem. ídem.
764
n
I DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
económicas los estados defienden sus reservas de oro ydisponen
reversión. De tal manera el reembolso de la moneda de
a "funciona solamente en tiempos de bonanza, precisamente
uando la confianza de la gente hace que no se recurra el-
Es por esto que Bambercer la lw comparado a un sobretodo
que sólo puede usarse en verano22'.
Todas estas características hacen que -observa Puig Bru
tau- la moneda de papel, sin respaldo en oro no sea nada .
Esta clase de moneda presenta en el mundo de-U» »egpa*> una
si nación curiosa cuando el Estado, en resguardo de su respaldo
meta ico dispone la inconversión, yes el de que sin tener valor
rJ^TTîíX^V-^ * la mo
neda de Papel sea el fenómeno corriente en nuestra época .
,) Panel moneda. El papel moneda es la denominación que se
da lo bUte que el Estado emite sin atribuirle ninguna ga
rantía ycon curso forzoso. No representan, entonces, ninguna
can idad efectiva de valor, pero sirven para cancelar las deudas
dentro deP ís emisor. El Estado, los recibe en pago de irn
os vcréditos ylos particulares están obligados a recibirlos
S! goVets cr/dL'En el papel moneda la confianzai que
se le dispensa sólo puede reposar en la fe que merezca el Estado
emisor^ En nuestro país desde hace mucho tiempo estamos
en el régimen de papel moneda.
ii ,-, 5?? v s es V su cita de un-
226 Puto Brutau. Ob. at. t. I. v. II. P- 322 y sigs
contenido cn oro o en plata. Pero aún con esta moneda, los
príncipes, urgidos por sus problemas económicos, recurrieron
al expediente dc disminuir su contenido de metal, mantenien
do, a pesar de ello, su valor nominal. Es clásica la anécdota
de Felipe el Hermoso, que presentó a su corte una nueva mo
neda y con aparente ingenuidad comentaba ''•que. era un poco
más pequeña y menos pesada", no obstante lo cual conservaba
su valor. La gente lo llamó el "monedero falso". El valor no
minal ya no coincidía con el valor real :-"'. Cuando la moneda
metálica es sustituida por la moneda de papel o el .papel mo
neda, esta diferencia entre el valor nominal y el valor real se
hace aún más notable y a veces hasta sideral.
h) ^Valor real. Es el valor intrínseco de la moneda. En la me
tálica corresponde a la cantidad dc fino que contiene. En la de
papel, si bien su valor intrínseco sería nada más que el del ma
terial con que está hecha, analizando un poco el significado
podríamos decir que equivale al respaldo en oro que sc man-'
mos que hacen los bancos cn la proporción autorizada por el Banco
Central, en la cual se tiene en cuenta el monto de los depósitos, lo
que significa casi una duplicación (Ob. cit. p. 61). Se habla también,
advierte dicho autor, "dc dinero de cuenta", en recientes fallos judicia
les, y este dinero es el que sc utiliza como tipo de comparación (p. 62).
229 Colmo. Ob. cit. pp. 292 y 295. nV 423: Salvat-Gallc Ob. cit.
v- I. p. 385. tí! 442; Lafaii.il, Ob. cit. v. II, p. 152. nv 1045: Busso.
Ob. cit. y. IV. p. 212, nos. 52-38 y p. 214. nos. 46 y 47: Trigo Rlprf.-
sas. Oh. cit. pp. 46 y 47, ir 26 y p. 50. tí! 29; Du Gáspf.ri-Morello.
Ob. cit. v. II, pp. 538 y 539. nv 1042: Savigny. Ob. cit. v. II. p. 25
y sigs.. nv 41a; Rezzónico, Ob. cit. v. I. p. 438. Espín b llama valor
exlrínscco o legal, que es el que predomina cn la época dc las codi
ficaciones del siglo XIX (Ob. cit. v. III. p. 80),
766
tenga en reserva. En el papel moneda, no hay prácticamente

valor real, salvo el del material en que está impreso. Ya hemos
dicho que en este caso el valor del billete consiste sólo pn la
confianza que merezca el emisor :>".
el Valor de cambio. Es el llamado también valor corriente, y

corresponde al valor que resulta del interés que el público de
muestra en la adquisición de cada moneda en los bancos y en las
casas de cambio y en las bolsas. Es. pues, el valor bursátil, el
valor comercial, el bancario, que tiene una moneda con relación
a las otras. Este valor es el que se toma en cuenta en el mercado
internacional y el que tiene en el interior del país una determi
nada moneda cuando ,se intenta cambiarla por otra2".
• ¿Cómo juegan estos tres valores en las relaciones civiles? En
condiciones normales, cuando no sc producen mayores alteracio
nes en los valores monetarios, no importa tanto considerar estas
tres clases de valores. Pero cuando media la depreciación de un
signo monetario por su envilecimiento dc hecho o su desvalori
zación, dispuesta por leyes del Estado, interesa considerar estos
tres tipos de valor, pues según uno u otro las consecuencias son
muy distintas ~'2.
250 Colmo. Ob. cit. pp. 295 y 294, nv 424; Salvat-Galli. Ob. cit.
y. 1, p. 385. nv 442: Laiailii;, Ob. cit. v. II, p. 152, nv 1045; Busso.
Ob. cit. y. IV, p. 214. nos. 48 y 49; Trico Represas, Ob. cit. pp. 47
y 48. nv 27; De Gásperi-Morello, Ob. cit. v. II, pp. 540 y 541. nv
1043; Savigny. Ob. cit. v. II. p. 28 y sigs.. nv 4Ib; Rezzónico, Ob. cit.
y. 1. p. 438. Espín lo llama valor intrínseco, que es el que predominó
cn la Edad Media (Ob. cit. v. 111. p. 80).
251 Colmo. Ob. cit. p. 294. nos. 425 y 426; Salvat-Galli. Ob. cit.
v. I p. 585. nV 442: Laeaille, Ob. cit. v. II, p. 153, nV 1045: Busso.
Ob. cit. y. IV. p. 215. nv 39 y p. 214. nos. 50-52; Trico Represas.
Ob. cit.. pp. 48 y 49, nv 28; Di: Gásperi-Morello. Oh. cit. v. II, p.
542 nV 1044; Savigny. Ob. cit. v. II, p. 35 y sigs.. nv 41c; Rezzónico,
Ob. cit., y. I. p. 458. Espín lo llama valor cn curso, o comercial, o
de tráfico (Ob. cit, v. III, p. 81).
252 Colmo. Ob. cit. p. 292, nv 422: Bcsso, Ob. cit. v. IV. p. 214.
nV 55; De Gásperi-Morello, Ob. cit.. v. II. pp. 542 y 543. nV 1045 y
p. 546, nv 1046; Trico Represas, Ob. cit. p. 47. nv 26; Savigny. Ob.
cit. v. II, p. 40. A este proceso inflacionario, lacques Bainvii.i.i: lo
767
lidad se admiten importantes excepciones 2Í4.
4. Aplicación de estas teorías a los diferentes casos de obliga
ciones dineradas. Con estos tres tipos de. valores se contemplan,
en verdad, situaciones especiales que pueden presentarse en un
mismo ordenamiento jurídico, según la clase de obligación di
neraria de que se trate.
a) Obligaciones puramente pecuniarias: Cuando se trata de una
obligación puramente pecuniaria, o sea aquélla en que se debe
una cantidad determinada de moneda (belragsshulden, según los
autores alemanes), la obligación sc cumple pagando la cantidad
exacta de la misma especie de moneda pactada: peso por peso,
libra por libra, dólar por dólar, cualquiera sea la depreciación
que haya tenido la misma 2,\ Por ejemplo, una obligación de dar
dos mil pesos moneda nacional, contraída en nuestro país, en el
año 1958. se pagaría con dos mil pesos moneda nacional, en el
ha llamado gráficamente. "podredumbre de hospital". (Los Dictadores
p. 8).
233 y 234 Galli. cn Salvat. Ob. cit. v. I. p. 386. nv 442d. La ley
974. sin embargo, se atenía al valor real.
235 Busso. Ob. cit. y. IV, p. 223. nv 109: Salvat-Galli. Ob. cil
v. I. p. 386. n? 442d y p. 393. nv 445d; Trico Represas. Ob. cit, pp.
53 y 54, nv 32. Espín, citando a Garrigues. destaca que la más exac
ta delimitación de la deuda pecuniaria resulta dc la combinación de
estas dos notas características: ser una deuda de cantidad y una deu
da de valor legal. Hasta con pagar una cantidad igual a ía recibida.
La deuda pecuniaria es también una deuda de valor, pero sólo en el
scnt.do de valor nominal, no en el sentido de valor real o de valor en
curso. (Oh. cit, y. III. p. 85).
768
año I9b8. no obstante la fuerte depreciación que nuestro signo

monetario viene padeciendo desde hace más de veinte años.
Se aplica aquí el principio nominalista, vale decir que debe
mos atenernos al valor que el Estado asigna a la moneda. Este-
principio nominalista parece injustísimo en épocas de envileci
miento monetario, en que si uno da en mutuo diez mil pesos
a largo plazo, cuando se lo devuelven pareciera que le pagaran
en realidad mil; pero tiene en cambio la virtud que le ha recono
cido Espín —citado por Puig Brutau— dc haber prestado un
gran servicio al trálico jurídico ya que sería muy difícil tener
que reajustar el valor nominal del dinero, caso por caso, frente
a las oscilaciones que el mismo tiene en la vida real. "'Adonde
iríamos a parar, observa EnneC'CKRUS, si toda oscilación dc!
dinero hiciera menester un cálculo dc las deudas pecuniarias"
bl Obligaciones dc valor: Cuando sc trata de las deudas pecunia
rias llamtidas deudas de valor, en sen'tido estricto, se aplican los
principios del valor corriente. Es menester aclarar que cuando se
habla de deudas pecuniarias de valor en sentido estricto, no sc
quiere decir que en los otros casos de deudas pecuniarias la mo
neda no se tome como medida de valor, sino que en estas obliga
ciones dinerarias llamadas deudas de valor, el dinero uo es pro
piamente el objeto de la prestación, es "el medio con que se trata.
dc lograr el resarcimiento tic un valor concreto" *''. En estos ca
sos, aclara bien Puic Brutal, "el dinero es el sustiiutivo de la
prestación dirigida a proporcionar bienes con valor intrínse
co" - *. En las obligaciones puramente dinerarias —como lo he
mos visto precedentemente— el objeto de la obligación es una
cantidad determinada de moneda, es la qiianlilas según expresa
IV) El caso previsto en el articulo 619 del código civil: cuando
el deudor usa la facultad que este artículo le acuerda, dc cam
biar en el pago la especie de moneda nacional, debe entregar
moneda de valor equivalente al de la moneda sustituida, al cam
bio corriente al día del pago. Estamos aquí ame el caso de una
obligación que siendo cn origen puramente pecuniaria, y que,
debía pagarse de acuerdo al principio nominalista, peso por peso,
al usar el deudor la opción de pagar con otra clase de moneda
nacional, se conviene en una obligación de valor, y debe entre
gar una cantidad de moneda equivalente al valor de la monedo
sustituida, vale decir, que en esta hipótesis sc aplican los princi
pios del valor corriente """.
2V) La indemnización dc daños y perjuicios sea por inejecu
ción contractual o por la comisión dc un acto ilícito. En la in
demnización dc daños y perjuicios la moneda que se entrega en
pago, no lo es —recuerda BOEHMER— como medio dc pago, si
no como medida de valor de los bienes concretos que el acree
dor deberá adquirir con ese dinero para restablecer el desequi
librio patrimonial que le ha ocasionado el daño sufrido M. »
Después de practicada y consentida la liquidación dc los
daños v perjuicios, sea por contrato, o por sentencia, queda cris-
259 Giorgi. Oh. cit. v. Vil, p. 52. nv 17.
240 Borda. Ob. cit. v. 1. p. 521. tí: 461.
241 Busso. Ob. cit. y. IV. p. 223. nos. 110 y 112.
242 Puig Brutau. Ob. cit. i. I. v. II. p. 331; Hernández Gil. Ob.
cit. v. 1. p. 205. nv 71; I5csso. Oh. cit. V. IV. p. 225. nv 115: Trico
Represas. Ob. cit. pp. 85-86. n: 45' y pp. 92-98. nv 46: Morello, In
demnización del daño contractual, v. II. cap. 17: Bordv. Ob. cit. v. I.-
pp. 527-529. nos. 470 y 471; véanse fallos cn I.a Lev (51-5-67) dc la
770
lalizado el objeto debido y la deuda de valor queda convenida

en una deuda de dinero, destaca Llambías3*'.
Se ha discutido en este caso que si el acreedor a la indemni
zación hubiera pagado de su peculio los daños sufridos y lo que
reclamara al deudor fuera el importe desembolsado por tal con
cepto, no se estaría en realidad ante una deuda dc valor, sino
ante una deuda puramente pecuniaria v cabría aplicar entonces
el principio del valor nominal y no el del valor corriente de la
moneda *\ Para que se tratara estrictamente de una deuda dc
valor, se exigiría, según los que así piensan, que lo que el acree
dor reclamara lucran los medios dincrarios para hacer reparar
, el daño sufrido3*-5. La Suprema Corte de Justicia dc la provin
cia de Buenos Aires, sin embargo, en el caso -'Rodríguez c/ Wi-
ny". ha decidido que ya sea que el acreedor haya hecho repa
rar oportunamente los daños, y los haya pagado, o que lo que
reclame sea el dinero necesario para encarar la reparación dc
los daños sufridos, lo mismo se trata de deudas de valor y debe
aplicarse el principio del valor corriente **. Se ha discutido tam
bién si la obligación emergente de una cláusula penal, es de va-
SCBA. fallo 57.996; la Lev del 14-7-67 (Cám. nac. civ.. sala F. fallo
i8.125: La Ley del 17-7-67 (Cám. nac. civ.. sala E), fallo 58 141- Der
del 18-7-67 .SCBA), fallo 9716: Der. del 21-7-67 (Cám. nac. civ.. sala
A), fallo 9751 y fallo 9732; Der. del 19-7-67 (SCBA), fallo 9725: Der.
del 21-7-67 (Cám. fed. La Piala), fallo 9750; Der. del 18-7-67 (SCBA.
que hace lugar al reajuste monetario en materia de daño moral) Tallo
9717; Der. del 18-1-68. fallo 10.492; La Ley del 30-1-6S. fallo 59 50S-
Der. dd >2-68. fallo 10.608 y del 8-2-68, fallo 10.654.
245 Llambías, Ob. at. v. II. p. 179. nv 886. in fine. Cám. nac. civ., sa
do al valor corriente.
24b '>'•- Véase cap. IV. § XVI11. i
118: Hernández Gil, ñ -
247 BUSSO. Ob. cit. v. IV. p. 224. nos. 1
Ob. cit. v. I. p. 20" nv 71; Trico Represas (Ob. cit. p. 98. nv 47 y
p iII nv 55). cita además de los referidos cn el texto, los siguientes
casos cn que cabe el reajuste por depreciación monetaria: consecuen
cias dc la nulidad de actos jurídicos, medianería, revocación de dona-
ciones. liquidación de sociedades, recompensas en la sociedad conyu
gal, determinación del monto de legitima, restitución al heredero apa
rente etc ipp- 95-120. nos. 48-58). Véanse, con respecto a algunos
dc cmos casos, los .¡guiemos fallos. La Lev. 20-9-67 (voto cn minoría
de los señores jueces dc la SCBA. doctores Ramírez Gronda. Borg-v y
Bm.MiiERí.. acerca Je la procedencia del reajuste monetario cn las deu-
J.i, Je alquílele.- Ia mayoría votó en contra), fallo 58.682. La Ley del
14-1 t-fr". eon respecto a la inejecución de un contrato dc compraventa.
fallo favorable ele la Cámara nacional cn lo civil, sala B. fallo 59.074.
Sobre medianería, véase La Ley del 20-7-67. fallo contrario al reajus
te, de la Cámara nacional en lo civil, sala B. fallo 58.180. Sobre alqui
leres, fallo contrario al reajuste cn' Der.. del 50-5-67. Cámara nacional
en lo comercial dc la Capital, fallo 9445. Acerca dc sí la obligación de
colacionar es deuda dc valor, véase el excelente trabajo de Mori-NO
Dlhois. Lduardo. v TTieiunv. Wenceslao, cn Examen y critica de lu
reforma del código civil, con la coordinación dc Morello > Poktas,
Lditora Piálense, i. 4. v. II. pp. 242 a 244. "Cabe acceder a Li' actuali
zación monetaria por pérdida del poder adquisitivo dc la moneda en una
indemnización por ruptura arbitraria dc un contrato dc medicría (espe
cie del género aparcería) pues sc trata de una deuda dc valor". Cámara
de apelaciones lí Mar del Plata, sala II. caso "Barcelona e.' '-'.sUmeias
Bedou S. A.". Reseñas de luán A. Solari Brumana. en luris. Arg.. 29-9-72.
nv 4126. p. II, nv ^0. La obligación que surge dc tina demanda por repe
tición dc impuestos o servicios indebidamente pagados, es una obligación
tic valor y procede el reajuste por depreciación monetaria (voto dc los
dociores i.arrain y Gamos), En disidencia, considerándola obligación pu
ramente pecuniaria, doctor F.pclo. Caso -Banco \rgentino del Atlántico
772
4'.') Se ha planteado, también, el problema acerca dc si la in

demnización debida en la expropiación es una deuda de valor.
e/ Municipalidad dc General Pueyrrcdón". repetición de impuestos. Re

vista Sensus. B:7. i. XI, 1974. p. 519. Sobre este tema de las obligacio
nes de valor y el reajuste monetario correspondiente, la jurisprudencia
ha continuado realizando una elaboración que interesa conocer v acer
ca de la cual destacaremos' algunos aspectos:
Casos de deudas ile valor: "La indemnización por los daños y per
juicios ocasionados por la sustracción dc caudales públicos debe ser in-
legral. siendo procedente a tal efecto la fijación de una cantidad de
dinero según su valor adquisitivo actual" (Cám. nac. civ.. sala B. en
La Ley del 21-1-74. fallo 69.848) "El supuesto de indemnización dc
daños y perjuicios derivados dc un incumplimiento contractual, es cn
1. realidad similar al de la reparación de daños y perjuicios producidos
•y por un heclio ilícito, por lo que el reajuste por depreciación moneta
.-» ria debe tenerse en cuenta en la fijación del importe dc la condena".
ií- (Der.. del 25-7-75. caso "Ainsvvorlh c/, Alvear Palacc Hotel", fallo 22.681.
a- Der.. del 27-7-72. caso "Fernández de Cunha c¡ Ctuino". fallo 20.506.
u- Véase asimismo. Trigo Represas. Oh. cit. p. 85. nv 45). El saldo de
'lí precio tic una locación dc obra no es una deuda de valor, sino lípica-
os mcnle dineraria y no cuadra actualización por depreciación monetaria
•i
fía (Cám. lí Je apelac. dc Mar del Piala, sala II. caso "Fiorentini c/ Con
Iy sorcio Dormar IV". Reseña del Dr. Juan A. Solari Brumana. luris. Arg..
lu 29-9-72. nv 4126. p. 10. nv 87.
cí •Oportunidad de solicitar el reajuste monetario: Sobre este punto
ta, hay una discrepancia jurisprudencial. Un sector admite que el reajuste
r* puede ser solicitado con posterioridad a la traba tic la relación proce
Us- sal, cn la oportunidad de los alegatos, y aún en la expresión de agra
ui- vios (Cám. nac. civ.. cap. fed., cn fallo plenario. cn el caso "Torlori c/
ial Micromar". La Ley. v. 144. p. 156 y sigs.). La Ley. del 15-10-975.
'de SCJBA. caso "Prov. dc Bs. As. c/ Quarenza". nv 69.545. Otro sector sos
so tiene que pedido el reajuste monetario, después de la contestación de la
[lo demanda, no integra la relación procesal y no procede acceder al mis
\s, mo (CSN. La Lcy. 19-7-975. caso "Metal Mecánica c/ Ferrocarril San
tu Martín", fallo 69.223. La Ley. v. 141. p. 511, caso "La Florida c¡ l'ozzal-
La Corte Suprema de la Nación, con un criterio que Borda ha

calificado de fiscalista. había negado en un principio tal posibi
lidad, sosteniendo que se estaba frente a una deuda puramente
•del Plata, sala 1, caso "Berretoni c/ Luna", no admitió el pedido de re

ajuste monetario hecho después dc trabada la relación procesal. Rese
ñas del doctor luán A Solari Brumana. luris. Arg.. 29-9-72. n" 4126. p.
II. nV 89. "Reclamada la desvalorización monetaria en oportunidad de-
alegar y no en la demanda, el punto queda fuera de la litis. La Ley,
28-1-74. v. 153, p. 172. Cám. nac. fcd.. sala I. contencioso-administrati-
vo. caso "González c/ Gobierno nacional", fallo 68.886. Sobre la juris
prudencia dc la Corte Suprema dc Justicia dc la Nación, en esta materia,
véase el interesante comentario crítico de Eduardo Aranda Lavarello. en
La Ley del 27-8-973. p. 1. Depreciación monetaria, oportunidad de su in
vocación, v. 151. Recientemente, la Corte Suprema ha hecho lugar a un
recurso extraordinario cn el que se impugnaba una sentencia que había
reconocido, a favor del actor, un resarcimiento por dcsvalorización mo
netaria operada durante el transcurso del juicio, sin que hubiera media
do pedido de parte, a lo largo del procedimiento. Se consideró que era
un caso dc arbitrariedad, por violación de la garantía de la defensa en
juicio (La Ley del 22-1-974. caso "Gatto c/ Ediciones internacionales",
fallo 69.855).
Forma de! reajuste: "Para el reajuste del resarcimiento dc los va

lores vigentes, no es necesario determinar previamente el importe del
valor del daño a la época cn que el mismo se produjo, para luego ele
varlo en función del coeficiente índice de la desvalorización monetaria.
sino que el reajuste debe resultar del ejercicio prudencial de la facul
tad judicial del justiprecio real y actual del perjuicio sufrido, con arre
glo al principio de la reparación plena". (Cám. civ. 2? La Plata, en
La Ley del 28-11-973. fallo 69.684. caso "Migueles c/ Ametrano". Cám.
nac. civ. cap. sala D. La Ley. v. 147, p. 200. caso "Consorcio Alvarez
lonte e/ Rosanskry". La Ley. v. 147. p. 712 (29.087-S). luris. Arg.. '.971. -lll
v. II. p. 144. caso "Economad c/ Gobierno nacional". Cám. nac. civ.
sala F. en La Ley, v. 136. p. 251. caso "Tcdesco c/ Seré". Cám. nac. civ.
sala B. La Ley. v. 155. p. 1186 (21.430-S). caso "Raffo c/ Modo S. A.".
La Ley. v. 140. p. 775 (24.731 S.). v. 137, p. 804 (23.099 S.). v. 137.
p. 854 (22.421 S.), v. 138. p. 932 (25.601 S.). luris. Arg.. 1970. v. 6.
p. 120; 1969. v. 2. p. 426. Para la incrementación del valor atribuido
al daño, en razón de la depreciación monetaria, debe tenerse en cuenta,
también, que la elevada tasa del interés incluye una parte sustancial ten
diente a la recomposición del capital productivo del rédito. Cám. nac.
civ. sala A. caso "Municipalidad de la Capital c/ Massa". La ley. 15-
1-974. fallo 69.825. v. 155. "Una vez operada la liquidación de los
774
dineraria. pero posteriormente ha cambiado su jurisprudencia,

admitiendo el reajuste monetario en la referida indemnización.
daños y perjuicios, el objeto de la deuda se transforma en una suma
de dinero y de allí en adelante queda sometida al principio del valor
nominal" (La Ley. 1-11-973. C) de Salta, caso "Del Vito c/ Club Argen
tino", fallo 69.603. Cám. nac. civ. sala A, en "Municipalidad de la Ca
pital c/ Borenstein y Gicovatc". La Ley. v. 155. p. 439 (31.013 S.).
Culpa del acreedor: "No corresponde acceder al pedido de reajuste-
monetario, cuando la demora en iniciar el juicio es imputable al acree
dor" (Cám. nac. civ. sala E. La Ley, v. 139, p. 58. caso Municipalidad
c/ Remorino. con nota de Sergio E. Choclin y Luis Rivas Godio. La
Ley. v. 146, p. 675 (28.759-S). "Consorcio Callao c/ Constructora Bue
nos Aires".
Intereses: Mediando reajuste monetario, se ha entendido que hasta
el momento de la sentencia, no corresponde aplicar la tasa de los in
tereses corriente, pues el monto elevado de la tasa de intereses constitu
ye en buena parte una suma destinada a la recomposición del capital
inicial, por lo que si se aplicara la tasa corriente del interés, se ope
raría un verdadero enriquecimiento sin causa para el acreedor. Sc lia
considerado que desde el momento del daño, hasta la fecha de la sen
tencia, la tasa dc interés debe ser del 6 % al 8 % anual. Pero a partir
del momento de la sentencia, la deuda de valor se convierte en deuda
pecuniaria, y hasta el momento del pago, corresponde la tusa corriente
del interés (La Ley. 11-7-975. Cám. nac. civ. sala F, caso "Municipalidad
c/ Fernández de Chuckrn". fallo 69.175. Cám. nac. civ. sala D, La
Ley, v. 139. p. 765 (24.044-S). Cámara IV de apel. de Mar del Plata,
sala II. caso "Olleta de Issaly c/ Cía. de Ómnibus Pampa" y casos "Prov.
de Buenos Aires c/ Ryan David", y "Banus c/ Prov. de Buenos Aires"
Reseñas del Dr. |uan A. Solari Brumana. Juris. Arg.. 3-10-972. nv 4128.
p. 15. nos. 133 y 134. Cám. fcd. de Bahía Blanca, caso •'Empresa de Fe
rrocarriles Argentinos c/ Pattussi Pedro". La Ley. v. 152, fallo nv 69.741.
Cám. nac. civ. sala F. caso "Santa María c/ Municipalidad dc la Capi
tal". La Ley. v. 152. fallo 69.709.
Daño moral: No corresponde el reajuste monetario, cn la indem
nización del daño moral, dado su carácter sancionatorio. ha dicho la
Cam. nac. fed. sala II. in re "Suárez c/ Gobierno Nacional". La Lcy. del
indemnización por dcsvalori/.ación mondaria, basándose cn que la com
pradora había gozado dc la posesión y tenencia del inmueble, desde la
fecha del boleto dc venia. "CI art. 619 del eod. civ. que norma el priiv
opio nommah's.ieo para las obligaciones de Jar sumas de dinero, es de
PC cion es,r,e.n al principio que el aprehende, vale Jeeir a, eumpli-
miinCM xacto. normal, eonlraeiualmentc ajustado cn su caso de dichas
obhgaconev I,, la. deuda, dinerarias opera en tanto v en cuanto se
-'umplan normalmente, no rigiendo para el caso Je mora -no dispen
sada- del deudo, . Cám. apel. Concepción del Cruguav. sala civ vcom •
I.a I cv. \. lí,. p 455 (51.109 S.). "
24* |JOBUA. op l7/ v , p ->29 n„ 47,. Trico RlpRESAs ob d¡
PP. 99-107. nv 49. Los Tallos que niegan el reajuste del valor monetario'
cn la expropiación, son los siguientes: La Lev. v 62 p 856- v 75
p. 406: v. 92, p. 85: v. 98. p. 451: fallos de la SCN. v ni p ->30 y 1
v. 225. p. 521. ' ' ' '' " -
En la actualidad la CSN ha cambiado su jurisprudencia al respecto
accediendo al reajuste del valor monetario en la indemnización que co
rresponde al expropiado. Véase Der.. 20-7-67. fallo 9728 caso "Pro
vincia de Santa Fe c/ Nichi. Carlos": y fallo 9729. en "Municipalidad
dc la Capital c/ Días Otasso de Garassino". v la lev 10-1-968 caso.
Banco Hipotecario c/ Dhers". fallo 59.564.
Hacen lugar al reajuste, asimismo, los siguientes tribunales: Cáma
ra nacional en lo civil, sala F. Der.. 21-6-67. fallo 9550: La lev 7-12-67 M
lallo 39.220: Cám. nac. civ. sala A. Der.. 21-6-67. fallo 9552- Cám nac'
Civ. sala C. Der.. de dicho día. fallo 9555: Cám. nac. civ. sala 15 la
-ev. ,0-6-967 fallo 58.055: Cám. nac. ci"v.. sala E. Der.. ,8-7967
ao 9718: ídem en La Ley, 25-8-67. fallo 58.470 « en La lev 76-1-68
falo ,9.476; Cám. fcd. Tucumán. La Ley. 29-1.-67. fallo 59 86 n" H
del sumario: SCBA Der.. .9-7-67. fallo 9724 v ,.a Lev. 5-7-67. fallo
m'írv ?,,m'-C'V- BnhKI BlanCa" DC''"* 2I"6-67' faI1« ^55 vcn La Ley
Smí
Sama F ° 5f°8,;
Fe. La Cám- dv"fallo2' 58.854.
Ley. 11-10-67, U P,ata-Para
D">r"un:7-7-b7' ¿"o %48 CS
ia reseña actualizada
del estado de la cuestión, véase Der.. nos. del 20 21-7-67.
776
plata -". No había normas que se refirieran a su valor ni a sí

teman o no curso forzoso. La Asamblea del año 1815 tuvo la
preocupación de la acuñación de la moneda nacional. En cuan
to al papel moneda, circula en el país desde el año 1817 :í" bajo
la denominación de -billetes amortizantes". La Constitución na
cional en el artículo 67. incisos 5 y 10. pone en manos del Con
greso la facultad de emitir moneda.
No nos vamos a detener en detalle en las primeras leyes que
en la época de la Confederación Argentina y en la provincia
tic Buenos Aires se dictaron acerca de la moneda 2\ Empezare
mos por recordar, aunque sea sumariamente, la ley 755 de sep-
liembre de 1875 que instituyó como unidad monetaria argentina
al peso tuerte, moneda de oro de I gramo 666 miligramos de
peso, con sus múltiplos, el medio colón (5 pesos fuertes), el co
lón (10 pesos fuertes) y el doble colón (20 pesos fuertes). Es
la primera ley importante sobre el tema. La acuñación que la
misma disponía no pudo hacerse por la carestía del metálico2"0.
En 1881 se dictó la lo I150. que es la ley monetaria vígen-
ie en el país. Ella establece la unidad monetaria argentina, en
el peso oro de I gramo 612*9 diez miligramos de peso y título de
°<00 milésimos de fino y el peso plata que es de 25 gramos de
plata y título de 900 milésimos de fino. Las piezas de oro son:
el argentino, de 5 pesos oro, y el medio argentino, de 2,50 pe
sos oro. Las piezas de plata son de un peso y fracción. Este sis
tema bimetalista de la ley I150 fue prácticamente derogado pol
la ley 1554 : *. Las monedas así acuñadas tendrán, según la ley
249 y 250 Sai.v at-Gai.I i. Oh. cit. v. I. p. 387 y sigs., nv 443: Lai-.vi-
ii.l. Ob. cit. v. II. p. 155. nv 1048: Di: Gásperi-Morei.i.o, Ob. cit. v.
II. p. 552 v sigs.. nv 1051: Trigo Represas. Ob. cit. p. 56 y sigs.
En noviembre de 1899 se dictó la ley 387r en la que se dis
pone que la Nación convertirá toda la emisión fiduciaria actual
de billetes dc curso legal en moneda nacional oro al cambio de
1 peso moneda nacional de curso legal por 0,44 centavos oro
sellado. Se establecía que el Poder Ejecutivo dictaría un decreto •
sobre la forma de hacer esta conversión y mientras este decreto
no se dictara, la Caja de conversión emitiría y entregaría a quien
lo solicitara billetes de moneda nacional de un peso por 0,44 t-
centavos oro, y entregaría el oro que por este medio recibiera
a quien lo solicitara, en cambio de moneda de papel, al tipo de
2,2727 papel por 1 peso oro255.
En el año 1914 con motivo de la guerra mundial se sancio
naron las leyes 9478. 9481 y 9506. a fin de prever las reper
cusiones de este hecho anormal en la economía del país. Cuatro
casas bancarias habían íetirado oro y lo habían transportado
a Europa y por lo tanto era necesario defender el patrimonio na
cional, gravemente amenazado por actitudes semejantes. A ello
tendían las mencionadas leyes :?".
Lo que nos interesa de estas últimas leyes son las siguientes
disposiciones: a) Se suspendía la conversión de billetes por oro
255 Sai.vat-Gai.i.i. Ob. cit. v. I. p. 589. nv 443: Lafaille, Ob. cit.
y. II. p. 156. nv 1048: Bcsso. Ob. cit. v. IV. p. 217. nv 68; De Gás-
peri-Mokeli.o. Ob. cit.. v. II. p. 552 y sigs.. nos. 1051 v 1052; Trigo
Represas. Ob. cit, p. 59.
256 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 410 y sigs.. nv 468 y sigs.: Lafai
lle, Ob. cit.. v. II. p. 156. n. 171; Busso. Ob. cit. v. IV. p. 217 y sigs..
nos. 70-72: Di: Gásperi-Morello. Ob'. cit., v. II. p. 561 y sigs.. nv 1053;
Trigo Represas. Ob. cil., p. 60.
778
-
(ley 9481). Fijada esla suspensión por treinta días, se autorizó

luego al Poder Ejecutivo para prolongarla por otros treinta días
más, prorrogables a su vez (ley 9506). El Poder Ejecutivo, ha
ciendo uso de esta facultad, prorrogó la suspensión de la con
versión, indefinidamente, b) Las obligaciones a oro fueron pro
rrogadas mientras estuviera en suspenso la conversión de bille
tes por oro, salvo que el acreedor aceptase el pago de esas obli
gaciones en moneda de papel, al tipo de 2,2727 por un peso
oro, determinado por la ley 3871 (leyes 9478 y 9484) 257.
La situación de inconvertibilidad dispuesta por estas leyes
duró hasta el año 1927. En cuanto al tiempo que rigió la pró
rroga del pago de las obligaciones a oro es un punto que está
aún en discusión en doctrina y en jurisprudencia 2W.
En 1927, durante la presidencia del doctor Marcelo T. de
Alvear, se restableció la convertibilidad de los billetes, pero
este estado de cosas tuvo corta duración, pues el 16 de diciem
bre de 1929 un decreto de la presidencia subsiguiente volvió a
restabecer la inconvertibilidad, que había de durar hasta el día
Después de estas alternativas en materia monetaria, se han

producido las siguientes modificaciones de importancia: en 1955
se creó el Banco Central con el carácter de una empresa mixta,
-; sai generis, como alguna vez la denominó la Corte Suprema de
la Nación (ley 12.155). El banco creado pasó a ser el orga
nismo encargado de cumplir las funciones monetarias del Esta
do. Desapareció, así, la Caja de conversión y todo su patrimo
nio se transfirió al Banco Central. Este banco fue investido dé
la facultad de emitir billetes que tendrían curso legal en todo el
país. La emisión de billetes de cinco pesos, llamada moneda
subsidiaria, seguía a cargo del gobierno nacional. La equivalen-
257 ídem. ídem.

258 Salvat-Galli, Ob. cit. v. 1. p. 412, nv 470: Lafaille. Ob. cit.
v. I p. 156. n. 171: Bcsso. Ob. cit. y. IV, p. 218. nv 72 y p. 249 y
sigs nv 286 y sigs.: De Gásperi-Morello. Ob. cit. v. II. p. 562. nv 1055.
259 Busso. Ob. cit. y. IV. p. 218. nv 72. n. 1; Salvat-Galli. Ob. cit.
v. I. p. 412. n. 152 bis; De Gásperi-Morello, Ob. cit. v. II. p. 562, n'.'
1053; Titico Represas, Ob. cit. p. 60.
779
En 1946-1947 sc dispuso la nacionalización del Banco Cen
tral (dec.-ley 8505) que de entidad mixta se transformó en un
organismo oficial. Se mantuvo en sus líneas generales el régi
men anterior, pero la emisión dc moneda subsidiaria de S 5 m/„.
que la ley 12.160 había dejado cn manos del gobierno, pasó tam
bién ti ser atribución del Banco Central >".
En 1949. la ley 15.57 1 introdujo reformas a la carta orgáni
ca del Banco Central, que desde entonces se constituyó, en for
ma definitiva en una entidad autárquica dependiente del Minis-
icrio de finanzas >\ El banco debía mantener un respaldo de-
oro y divisas, para los billetes que emitiera, del 25 °c (art. 22)
v se disponía asimismo que estaba obligado a cambiar, a la vis
ta, sus billetes por cantidades no menores que el valor de una
barra típica de oro de 12.441 (400 onzas troy). por oro o divi
sas, a opción (arl. 25). Pero más adelante, en el artículo 55 dé
la referida ley. se dispone la suspensión de estas dos normas.
hasta que por una ley se establezca el régimen de conversión !"4.
El régimen actual, sobre emisión de moneda está en el de
creto-ley 13.126/57. ratificado por las leyes 14.467 y 15.796.
que en lo sustancial y en lo que se refiere a los puntos preceden-
ics mantienen el mismo estado de cosas. Los artículos 23. 24 '¿$
y 47 equivalen a los artículos 22. 25 y 55 de la ley 15.571, y . .*",
por lo tanto, continúa el régimen de inconvertibilidad y de li-
260 y 261 Sai.vat-Gai.li. Ob. cit. v. 1. p. 389 y sigs.. nv 44>: Busso.
Ob. cit. p. 218. nos. 75-76: Di. Gásperi-Morello. Ob. cit. \. II. p. 567
y sigs.. nv 1056; Trigo Represas. Ob. cit. pp. 60 v 61.
262. 265 y 264 Sai.vat-Gai.i.i. Ob. cit. v. I. pp. 590 y 591. nV 445a;
Busso. Ob. cit. y. IV. p. 219. nos. 77-82: Tiugo Represas, pp. 61 y 62.
780
•*:
:.1 i
beración del deber del Estado de mantener una reserva mínima

de oro en respaldo de la emisión de papel.
6. Objeto y naturaleza de las obligaciones dinerarias. Hay acuer
do entre los autores nacionales en que la obligación de dar su
mas de dinero es una obligación de cantidad. Salvo rarísimas
excepciones —dice Bussc— el dinero entra en los contratos en
carácter de cosa fungiblc. Las promesas de dinero son indica
das mediante una cifra y un patrón monetario M.
Savigny, transcripto por Vélez SÁRSFIELD, en la nota al ar
ticulo 616 dice: "El dinero pertenece a las cantidades, por con
siguiente, hay entre cada pieza de una cierta especie de moneda
una diferencia tan poco sensible como entre cada grano de trigo
que se encuentra reunido en un montón; las piezas de moneda
tomadas aisladamente no son en sí mismas susceptibles de ser
distinguidas: ellas no son reconocibles, en fin, desde el punto
dc vista jurídico, son cosas dc consumo, en el sentido de que su
uso verdadero y bien entendido consiste en el gasto que de ellas
se hace, gasto que en regla general hace toda reclamación pos
terior de propiedad, imposible, como si hubiesen sido material
mente consumidas" \'*\
Las cantidades dc dinero que son objeto de esla clase de
obligaciones, tienen las siguientes características: ai Son cosas
fungibles y por consiguiente siempre que sean de la misma es
pecie v calidad pueden sustituirse entre sí. bl Son consumibles,
porque una vez entregadas por el deudor desaparecen para él
v pierden su individualidad -! . c) Son cosas divisibles.
265 S^vk.sv. Ob. at. \. II. p. 44 \ sigs.. S 42. IV, Coi mo. Ob. cit.
p. 287. nv 417: Salvai-Gai.li. Ob. cit. v. I. p. .591. tí 445: Busso. Ob.
cit. p. 222. nos. 99 v 100: Di GÁSPERI-MORELLO. Ob. cit. v. II. p. 550.
nv 1058. bn contra LaRENZ. Ob. cit. V. I. p. 178 v sigs.. para quien la
obligación dineraria no es una obligación genérica (véase asimismo n.
5 en la p. 179): ídem. L.\\i.cceri-s-Lehmann. Oh. cit. 1. 2. v. I, p.
56. nv 7.
266 Savicnv, Ob. cit. v. II. pp. 44 y 45. S ^2. IV.

2b7 S-vi.v m-Gm.i.i. Ob. cit. v. I, p. 592. nv 445. LEÓN. Ob. cit. p.
54. pero en cuanto a la eonsumibilidad del dinero, la califica de civil
Boni-i Correa rechaza la característica de consumible que lu doctrina
ueneral asigna al dinero. A su juicio el dinero no es consumible, sino
781
de dar cosas inciertas no fungibles y las de las obligaciones de-
dar cantidades de cosas, se adecúan a las obligaciones dinera
rias :". Por de pronto, leñemos las disposiciones dc su capítu
lo propio (arts. 617-624) que son dc aplicación preferente '*".
El régimen a que se refiere el artículo 616 es. entonces, solamen
te subsidiario. Según Salvat. Caí.i i y Trigo Rp.prksas. de di
chos regímenes sólo sc aplicarán a la figura que estamos estu •%
diando los siguientes principios:
I'') De las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles el
principio dc que el género nunca perece v por lo tanto, antes
de la individualización dc la moneda con que va a pagarse, no 1 i
puede excusarse el incumplimiento invocando caso fortuito o i :.
fuerza mayor (art. 604). Es una genericidad de grado superla
tivo, enseña Bom:t Corrua, diríamos absoluta, que no la posee
ningún otro bien genérico que puede llegar a agotarse o desapa
recer, mientras que el dinero existe siempre en el tráfico, es
imperecedero :;". El deudor tiene dentro de los límites que le fija
el artículo 619. el derecho dc elegir la especie de moneda na
cional con que efectuará el pago (art. 601).
2'.') De las obligaciones de dar cantidades de cosas se aplican
las siguientes disposiciones: los signos monetarios quedan indi
vidualizados una vez que el acreedor ha contado el dinero (art.
609): después de la individualización sc aplican los artículos
610 a 615 del código civil: si el acreedor deja los signos moneta-
que se produce con el. un fenómeno típico o propio de! mismo, que es
el '"gasto" (trab. cit.. p. 151).
268, 269 Salvat-Galli. Ob. dt. v. I, p. 392 y sigs.. nos. 445a hasta
el 44->c y pp. 394 y 595. nv 447.
270 Bom.t Correa, irab. cit.. p. 127.
782
ríos en poder del deudor, después de haber sido individualiza

dos, regirán las reglas del depósito lints. 2220, 603 y 600. cód.
civ.).
bl Las obligaciones en moneda extranjera son válidas y se les

aplican las normas de las obligaciones de dar cantidades de co
sas, en cuanto lo permita la situación (arl. 517, cód. civ.) -rTl.
Vamos a examinar, ahora, algunas soluciones en los proble
mas que se presentan en las distintas clases de obligaciones de
dar sumas de dinero, dentro de nuestro régimen jurídico.
B. Obligaciones en moneda nacional. El artículo 619 contem
pla el caso de la obligación de pagar determinada especie y ca
lidad de moneda corriente nacional. Dicha disposición expresa
que entonces: "el deudor cumple dando la especie designada
u otra especie de moneda nacional til cambio del día del venci
miento de la obligación".
Se acuerda, pues, al deudor, un derecho de opción que con
siste en:
a) Entregar la especie y calidad tic moneda designada, de acuer

do al principio del valor nominal: peso por peso, peso oro por
peso oro.
bl Pagar con otra especie de moneda nacional, pero en este

caso deberá hacerlo entregando una cantidad de moneda equi
valente al valor de la sustituida, computado al cambio del día
del vencimiento de la obligación. Si debo cien pesos oro. pue
do pagar con pesos moneda nacional papel, entregando tantos
billetes como sean necesarios para igualar el valor de los cien
pesos oro. al cambio del día del vencimiento de la obligación rn.
271 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. pp. 592 y 593. nv 445b y 445c y p.

da por el deudor, sería una fuente de beneficios para él '".
Colmo y Llamiíías. por el contrario, son partidarios de ajus:
tarse a la letra de la ley. y tener en cuenta el cambio del día
del vencimiento''1. I..ve aii.i.i-.. Borda y Busso si bien opinan
que debe tomarse como tipo- de cambio el del día del venci
miento de la obligación, le reconocen al acreedor, en el supues
to de que el deudor cumpla la prestación con demora, el de
recho de reclamarle, en concepto dc daños e intereses, la dife
rencia de valor que hubiera en favor del acreedor en el cam
bio vigente cn el día tic! efectivo cumplimiento de la obliga
ción "'
Ls opinión corriente entre los autores que siempre que no 7.
se halle afectado el orden público y las buenas costumbres, las * di
partes pueden estipular en sus operaciones el tipo de cambio ' ^
que crean conveniente "''. si
C. Obligaciones en moneda especial. Sc considera que existe
V(
obligación en moneda especial, cuando la misma ha sido con
dt
venida en una moneda determinada, con exclusión de todo otro
¡n
275 Svi.v vi-C vil i. Ob. cit. \. 1. pp. 597-599. nos. 444 v449a: Cali.I
sostiene que mediando diferencia cn el cambio del día del vencimiento
y del pago, y siempre que haya mora del deudor, deberá ajustarse a la
liquidación que beneficie al acreedor: La lev. v. II. p. b65: v 2b p t
625: v. 41. p. I I.
274 Colmo. Ob. cit. p. 29b, nv 427: I.i.vmuías. Oh cit v II p 20.4
nv 899.
275 I.vi ahí i, Ob. at. v. II. p. 154. nv 1047. in fine. Ik SSO. Ob. cit.
v. IV. p. 2bb. nv b v p. 265. nv 52: líoRin. Ob. cit. v. I. p. 524. nv 4b5,
27b Sm vvi-C". viii. Oh. cit. \. |. p. 599. nv 450.
784
DERECHO DE LAS OSLIGAí ,o.N£S
tipo cz moneda. Es esencial, entonces, el cumplimie „o en ese

r- tipo de moneda convenida, y no en otro'".
c
i-
Para algunos autores cuando se estipula una obligación di
e
neraria de esa manera, la opción que el artículo 619 acuerda al
deudor, para que haga el pago con otra clase de moneda no
n
puede ser ejercida, tanto por el respeto debido a la voluntad
ae las partes, como porque esa es la conclusión que fluve del
articulo 5 de la lev 1130- Llambías mantiene una convic-
, cion diferente y considera que siempre el deudo, de una suma
de dinero puede liberarse entregando dinero, es decir aquello
; que el Estado repule- con aptitud cancelatoria de tales obliga-
eiones. De otro modo la autonomía contractual podría oponer
le al curso forzoso de la moneda, lo que iría contra el bien
común - . Según la lurisprudencia elaborada con motivo del
;articulo 3 de la ley 1734. ese -no de moneda espedid existe
cuando se usan las expresiones "pesos oro sellado", "pesos oro
i metálico" . "pesos oro electivo y sonante", "moneda nacional
oro con exclusión dc toda otra moneda nacional", "pesos fuer
tes oro sellado", etcétera -*'.
7. Cláusulas dc garantía. Otro punto que ha ofrecido serias

dificultades y que ha hecho emplear mucha tinta, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, es el problema de las cláu
sulas de garantía contra la depreciación y desvalorización del
dinero v que pueden ser definidas como las estipulaciones con
venidas por las parte- para poner a cubierto a los acreedores
de las consecuencia., de la aplicación del principio del valor no
minal cn e! .umplimientu dc las obligaciones dinerarias3". Ya
jf 277 y 278 Ci°i..\io. Ll!>. cit. p. 29o. a. ,.-"*: S..\|.\ vi-Gai.LI.

sea sumariamente de dichos casos. ge
ra
A. Cláusula oro. Es ésta una cláusula que ha motivado mu
fn
chas discusiones y que, rechazada por la jurisprudencia dc al
gunos países, sobre todo en Europa, excepto cn lo que se re
fiere a obligaciones internacionales, ha sido admitida en cam ye
bio en el nuestro *. ca
Es preciso distinguir dos situaciones: a) la cláusula moneda ci;
de oro: y bl la cláusula valor oro :íl.
al La cláusula moneda de oro. se configura cuando cn la obli
on
gación se impone, al deudor la necesidad de pagar determina sir
das monedas de oro o una cierta cantidad de oro fino. Cuando
28i
se dictan, en un país, leyes de inconversión, esta cláusula se
CX|
opondría al régimen legal y podría correrse el riesgo de que 22i
los tribunales negaran su validez 2M.
28'
bl La cláusula valor oro significa, cn cambio, que deben en 25
tregarse billetes o moneda de curso legal por el valor de deter Re
minada moneda de oro o de cierta cantidad dc oro fino '". Es- val
<7
282 Bcsso. O/7. cit.. v. IV. p. 229. nv 148 y sigs.; Hirnándiz Gil. Ob. h 281
cit. y. I. p. 566. nv 128: Roca Sastre. Ob. cit. v. I. p. 255: Trico Re 20<
presas. Ob. cit. p. 175. nv 78. Ob
283, 284 y 285 Laiaii.i.e. Ob. cit. v. II. p. 159. nv 1053: Busso. Ob. noi
dt. v. IV. p. 229. nos. 150-152; Hernández Gil. Ob. cit. v. 1. pp. 367-
376. nos. 129 y 150; Roca Sastre. Ob. cit. v. 1. pp. 253-256: Trigo Re
presas. Ob. cit. pp. 175 y 17b, nV 78. lisi'ÍN. Ob. cit. v. III. pp. 88 )
89, recuerda que cn la "cláusula oro": la moneda dc oro figura como
moneda de pago, en cambio cn lu cláusula "valor oro", la moneda de
oro hace de moneda dc cálculo. León, distingue ires clases, en este tipo
de cláusula estabilizador: 1) "la cláusula oro", en la cual el pago de
be hacerse en oro no amonedado. 2) la cláusula de "pago en oro", en
786
la cláusula no presenta los riesgos de la anterior, sin embargo

sa ha controvertido también su procedencia. Hav. al respecto
varias posiciones: ' '
l-> Encontramos quienes rechazan su validez alegando que es-
<as clausulas siembran la desconfianza en la moneda corriente
ycontribuyen a la inflación * Es la orientación que prevalece
en el derecho extranjero. La jurisprudencia francesa hace una
excepción en cuanto, a las obligaciones que dan lugar a pa
gos internacionales, como ser los casos aludidos por el proco-
ador Matter: "cuando hay flujo y reflujo a través de las
i ron te 12s
2V) Otros admiten la validez de este tipo de cláusula, argu

yendo que dentro del principio de la autonomía de la voluntad
caben estas estipulaciones. Entre los autores y la jurispruden
cia nacional ha prevalecido esta tesis m.
la que el pago debe hacerse en oro amonedado. 5) la cláusula "valor

sirve -rqUC "'"i
sTrvVd'dec refcencia o de "enC
comparación
d L'aráClCr(Ob.
dC cit.
dÍnCrüv. dc
III. ™a-
p. 81). ° *« 9-"
286 Hernández Gil. Ob. cit. pp. 409 y410, nv I58. in fine. Para la
*S T» 7a* — Busso. Oh. cit. v. IV. pp. 259 v 240. nos.
220-227; Trigo Represas. Ob. cit. pp. 177 y 178. nv 79. '
287 Véase la exposición de este punto en Busso. Ob. cit v IV pp
251 y252. nos. 295-296 y 298 y pp. 240 y 241, nos. 229-231 v en Trigo
Represas, Ob. at. p. 177. En la jurisprudencia francesa se declaró la in
validez de la cláusula en los casos: "Do-Delattre c/ Scou.etcn". "Dumas
c/ Grenomlleau" y " Pellissier du Bessef*.
288 Véase exposición del tema en: Bcsso. Oh. cit. pp. 238 y 259. nv
209 > sigs.; Trico Represas, Ob. cit. pp. 178 y 179, nv 79; Salvat-Galli.
Oh. cit. y. I. p. 405. nv 465: I.ai aii.i.e. Ob. cit. v. II. pp. 158 y 159.
la conversión del peso papel a oro a un tipo dc cambio de 0.44
oro por un peso papeíi y 2.2727 papel por un peso oro. ha im
puesto un tipo legal de cambio que es el que debe tenerse en
cuenta ****.
bl Otros autores y otros fallos consideran que el tipo de con
versión establecido por la ley 3871 lo fue tan sólo en las rela
ciones entre el Estado y los particulares, pero no para las re
laciones de los particulares entre sí:9tí. El doctor Argentino
Bakraouero, que fue camarista en lo civil de la capital fede
ral, en uno dc sus excelentes votos, entre otros argumentos con-
A/incentes. pone de relieve que la ley 3871 había establecido una
convertibilidad de derecho y otra de hecho. La primera debía
ser establecida mediante un régimen a legislar por el gobierno
y como el decreto que debía ser dictado en este sentido nunca
apareció, la convertibilidad de derecho dc que habla la ley nun •••}
ca tuvo existencia. La convertibilidad de hecho funcionaría
según los artículos 7 y 8 de la ley 3871 mientras no se dictara el
decreto especial que en su artículo 1 anunciaba. Esta converti- ''
Bouzat). Actualmente la cláusula oro en los contratos de locación está
prohibida por la ley 20.b45. art. 6.
289 Busso. Ob. cit. v. IV. p. 254. nos. 185-187; La Ley, v. 13. p. 408
(caso "Gol'trc c/ Casanova"): La Ley, v. 17, p. b30 (caso "Banco de la
Nación c7 Urqui/.a"): Trigo Represas, Ob. cit. pp. 194 y 195.
290 Busso. Ob. cit. y. IV. pp. 234-256. nos. 188 a 196 y 198 donde da
su opinión favorable a esta tesis; La Ley. v. 24. p. 89 (caso "Gómez dc
Pombo c/ Banco Hipotecario Franco Argentino"); La Ley. v. 52, p.
776 (caso "Aroeena dc "Ierra c/ Sud America"); La Ley. v. 83. p. 370 y
luris. Arg.. 1956. v. IV. p. 389 (caso "Bcrtaina de Bianco c/ La Inmo
biliaria") v I.a Lev, v. 102. p. 809 (caso "Fernández c/ Fantini").
Llambías. Oh. cit. v. II. p. 205. nv 898.
788
bilidad dc hecho, que se basaba en la relación de un peso papel

por Ü.44 oro. \ un peso oro por 2,2727 papel, quedó sin efecto
al disponerse la inconversión monetaria, por la lev 9481 "'. De
be practicarse la conversión, pues, al tipo de cambio corrióme
cn el lugar y día del vencimiento.
el Una tesis intermedia, que no ha conseguido sufragios en su fa
vor, es la sustentada por el doctor Carlos Mi.u.u Peí i.orini ;
según este autor ni la ley 3871 ni la lev I2.lb0 han instituido
un tipo legal de cambio del oro entre particulares, pero iic> obs
tante ello, al clausurarse la Caja de conversión, ha desapareci
do el increado de oro. con lo que no existe valor corriente que
pueda tomarse como referencia. En consecuencia, como la co
tización de 2.2727 papel, por peso oro. es la que regía en los
últimos treinta años (la publicación dc este autor es del año
I-939) . es ly que debe computarse como tipo dc cambio del oro.
como cotización de hecho partí los cálculos dc equivalencia cic
las obligaciones oro a papel ""'.
La opinión que nos parece preferente, es la que hemos ex
puesto en segundo término.
Uno de los últimos fallos de la Corle Suprema de la Na
ción, dictado sobre estos tópicos, ha sido el del caso '"Bertaina
dc Blanco c/ La Inmobiliaria'", en el que se dan las siguientes
soluciones dc fundamental interés cn nuestro estudio: a) Las
obligaciones a oro de la ley I 130, son válidas, bl No existe pa
ridad obligatoria entre el peso oro de la lev 1130 y el peso
papel; existe solamente una equivalencia eventual de acuerdo
a la lev 3871. restringida a las relaciones de la Caja de conver
sión con los particulares, c) El pago dc una obligación pactada
cn pesos oro debe cumplirse entregando tantos pesos papel
cuantos sean necesarios para adquirir la cantidad de oro prome
preciso destacar que en la ley de locaciones urbanas 20.625 re •4 í

cientemente dictada, en su artículo 6. se prohibe pactar el pre
cio del alquiler en moneda extranjera, oro o su equivalente en
moneda argentina, declarándose nulo tal tipo de convenio, sin
perjuicio de la validez de las demás disposiciones contractua
les. El precio en ese caso, quedará sujeto a determinación ju
dicial.
Obligaciones en moneda extranjera. Otro de los medios que

las partes tienen partí precaverse de las fluctuaciones moneta
rias y de las consecuencias de la aplicación de los principios
del valor nominal, es el de estipular las respectivas obligaciones
en moneda extranjera: "libras, dólares, francos suizos, florines,
etcétera". La validez de estas cláusulas está distintamente con
siderada en el código civil y en las leyes monetarias.
En el artículo 617 del código sc prevé que '"si por el acto
por el que sc ha constituido la obligación se hubiere estipulado
dar moneda que no sea de curso cn la República, la obliga
ción se considerará como de dar cantidades de cosas". Según
esta disposición, pues, la estipulación en moneda extranjera se
ria válida.
En cambio, los artículos 7 y 8 de la ley I I50, son contrarios

a dicha validez. El artículo 7 prohibe la circulación en el país
de toda moneda extranjera a partir del momento en que se
hubieran acuñado ocho millones de pesos oro y cuatro millo
nes de pesos plata, circunstancias éstas que debían hacerse sa
ber por un decreto del Poder Ejecutivo. El artículo 8 agrega que
los tribunales y las oficinas públicas no podrían dar curso a ges
tiones o actos que sc expresan en moneda distinta a la nacio
nal, exceptuándose los contratos que debieran ser ejecutados
fuera del país. Los actos estipulados en el extranjero en mo
neda extranjera y a cumplirse en la República debían ser exigi
dos en moneda nacional, por su equivalente. Por consiguien
te, las obligaciones en moneda extranjera convenidas en el país
y a ejecutarse en el país, quedaban, según esta lev. invalida
das **"".
294 Svi \ vi-Gai i i. Ob. cit. v. I. p. 407. nv 4b4.
790
re
I Hay sin embargo., en doctrina y en jurisprudencia, opinio
cre
nes contradictorias:
en
I
i -
sin I al En el caso -'Gómez de Pombo c/ Banco hipotecario franco
ua-
argentino"", el tribunal que entendió en el mismo con el voto
ju- del doctor Barraquero se inclinó en el sentido de que la pro
hibición de circulación de monedas extranjeras estaba someti
jjue
da, por la ley 1150, a que el Poder Ejecutivo dictara un decre
íta
to haciendo saber que se habían acuñado las cantidades de mo
los
nedas de oro y plata indicadas por dicha ley. El decreto fue-
¡ s- dictado en noviembre de 1890. pero fue dejado sin efecto en
íes
es,
enero de 1891, lo que quiere decir que para que se tengan por
jn-
prohibidas las obligaciones en moneda extranjera falta el pre
supuesto Que las normas legales respectivas han determinado
para ello *".
;lo
bl Salvat, Lai.aii.ii.. Colmo y algunos fallos sostienen que
do la prohibición de circulación dc moneda extranjera en el país,
la se halla en vigor, pero aceptan a pesar de tal obstáculo, que
tín los particulares puedan estipular obligaciones en moneda ex
•
se
tranjera, en cuyo caso la deuda no se regirá por las reglas dé
las obligaciones de dar sumas de dinero, sino por Jas reglas
les aplicables a las obligaciones de dar cantidades de cosas, como
ais
i
lo determina el artículo 617 del código civil**.
-¡se Quiere decir que ambas corrientes doctrinarias y jurispru
ío- denciales, a pesar del distinto enfoque jurídico llegan sin em
ja- bargo a la misma conclusión. La moneda extranjera, pues, si
«e "8 « bien no tiene curso legal ni puede ser objeto de una obligación
f como dinero, puede serlo como mercancía y cn tal hipótesis se
o- aplica el artículo 617 del código civil :":. Reiteramos eso sí que
bs
o-
295 luris. Arg.. v, 75. p. 95b; La Lev. \. 20. p. 290; Trico Ri-hrksas
gar la especie, calidad y cantidad estipuladas, el deudor puede
der sumario. La jurisprudencia se ha pronunciado sobre distintos aspee-
los de esias cláusulas. \ ,i continuación liaremos un resumen de los
mismos:
Licitud dc ti cláusula: L> válida la clausula en moneda extranjera.
(Der.. v. 28. p. 751; y actualización jurisprudencial contenida en el
mismo, v. 4. p. 958. v. 7. p. 57U: v. 24. p. 69: *. 18. p. 295; \. 14. p.
78b. La Ley. v 102. p. 809; s. 15b. p. 7; \. 155. p. 975 119.51 I S.l.
v. 155. p. 1075 (20.b22 S.). v. 15b. p. 1025 i2l.82b S.l. > 158. p. 51;
v. 147. p. 275. con n. dc Spota. -Mberto G. luris -vi- 197^ \ |5
p. 207).
Valor a tener en atenta: "Mediante la cláusula -dólar.; se traía dc
evitar el grave problema de la depreciación mondaria, asegurando que
el acreedor perciba una prestación de igual o similai poder adquisitivo al
que hubiera obtenido si no se hubiera diferido la exigibilidad del crédi
to, l-.l verdadero valor a tener en cuenta a los efectos de esta cláusula,
es el que resulta dc la oscilación del libre juego de la oferta v de la
demanda, es decir el valor dado por el mercado financiero. Sólo en fun
ción de esta culi/ación podra dicha cláusula alcanzar su fin. máxime si
se considera que aún en el mercado financiero interviene el Banco Cen
tral, para evitar la especulación". (Cám. nac. com. sala C. caso Aero
S.A. e/ Carta S.A.". La Ley. 18-7-975. fallo ir; 69.21U). Cám. nac.
civ. sala \. 14-5-972. -'Sara c/ Tamobirini". Der.. v. 42. p. 2b2: Cám. civ.
sala D. 21-b-72. Der.. v. 45. p. 5b2. I'. 21.204;. ídem. 25-8-72. "Continental
c/ Sucn dc Reyes". Der.. v. 45. p. 171. f. 21.090: Cám. nac. civ. sala L:.
27-7-72. "Brando!in c/ l'roineo". Der.. v. 44. p. 280: Cám. nac. esp. civ. v
com. sala III. 28-9-72. "Aunan de Pergamino e/Complejo Industrial de-
Confecciones". Der.. v. 44. p. 77b. Véase la ñola jurisprudencial "Tipo de
cambio aplicable a las cláusulas de garantía 1mercado financiero v mer
cado comercial) cn Der.. v. 45. p. 562 y sigs.
hn otro sentido sc ha dicho que el valor a computar es el equivalen
te a la cotización del dólar comercial, incrementado en un 70 '. tic la
diferencia entre esa cotización y la del dólar financiero vigente al momen-
792
'
OERECHO DE LAS OBLIGACIONES
110
.'
liberarse pagando su equivalente cn moneda nacional-"" El
He
upo de cambio que debe computarse a los efectos dc esta equi
la
valencia, es el del día del vencimiento de la obligación, pero si
e deudor cayera en mora y hubiera-alguna diferencia favora
:a-
ble a acreedor, entre el cambio del día del vencimiento v el del
ir-
día del pago, la opinión que prevalece es la dc que el deudor
li- debe pagar esa diferencia *'"".
o-
•Si se tratara de obligaciones cn moneda extranjera, conve
c-
nidas lucra del país, pero que deben producir sus electos cn él
Ic
aun cuando lucran efectos accidentales, de acuerdo al artículo X
f- dc la ey I1>u. el pago tiene que hacerse por su equivalente cn
c-
1 moneda nacional dc curse legal '"".
JS
En cuanto a las letras dc cambio, pagarés, etcétera, líbra
I
a.
íl
lo de cada pago. iCám. nac. civ. sala B. 18-8-072. en la lev \ 14,s
3.
P- 4>l. con ,y de Soioo. Alberto D.. caso *' Mcvc c/ Molinos Í*éniC) v'
Der.. \ . 44. p. 555.
1.
¡>t» de la cotización: Debe lomarse como punto de referencia para
determina, el mb de la noneda. el día del pago. (I.a Lev. v. 107 p
"-' * "H'- I1 '" '• '><>• p. -; v. 14U. p. bOb. v. 148. p. ||9. IV,.;
\ ' <\.*: ' ' I'" " *•• 2- P- '-t*-* v. 14. p. 79b; V. 19. p. 054; \
-'• f" '",s,: ,:,llü Plen..r¡ü de l.,s Cámaras eomereiules de la capital fe
deral, en De,., v. 21. p. 758. caso "A.genuac e, Vidal Maní". Salvo que
se hubiera pedido que la conversión sc hiciera cn el momento dc la sen-
icncia. (luris. \re 1977
•<-••>'-• v. 'i-.ii <v
\ ' '•> - nP- -bl). U que i ,
,,,. eli deudor estuviera en
quiebra, en cuyo ca«>. v por el principio de igualdad de- los acreedores.
Jebe efectuarse la conversión al (¡po de cambio vigente al día de la de
cía,ación de la quiebra. (Cám. com. en pleno, luris. Arg.. I9b9. \. 5.
p. ">b8. caso *.VIa\ y Vilale e/ llorn 1-. "). Igual principio rige en caso de
concurso civil ICám. nac. eiv . sala I', Inris. Arg... Reseña I9b9. p. 5M I.
nv bl. easo "Melman lí.". eone. eiv.).
298 Sai vw-C.vi i.i. Oh. cit. v. I. p. 408. nos. 404 v 4b4a; Bi sso. Ob
cit. v. IV. p. 260. n: 12: Ri-z/ónko. Oh. cit. v. |. p. 442 y ¡urispmdcn-
dos en moneda extranjera, sin curso en el país, la ley 16.478

convalidatoria dc los decretos-leyes 5965 y 4776 de 1965. con
j
tiene las siguientes disposiciones: artículo 44 del decreto-ley
5965: "Si la letra de cambio fuese pagable en moneda que no
tiene curso en el lugar del pago, el importe puede ser pagado en
ia moneda de este país al cambio del día del vencimiento. En
caso de retardo el portador puede, a su elección, exigir que el
importe le sea pagado al cambio del día del vencimiento o del
día del pago'*. Esta norma es aplicable al pagaré (art. 103) y
es similar a la que rige en materia de cheque (art. 55. del dec.
ley 4776 del año 1965). Los artículos 518 del código procesal
civil y comercial de la provincia de Buenos Aires, y 520 del dé
la Nación, determinan que si la obligación fuera en moneda ex
tranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en
moneda nacional, según la. cotización oficial del día de la ini
ciación o la que las partes hubieren convenido sin perjuicio del
reajuste que pudiere corresponder al día del pago. Las reglas
precedentes: ya lo hemos dicho, no rigen, y así lo disponen los
artículos 44 del decreto-ley 5965 y 55 del nV 4776. cuando se
hubiera dispuesto que el pago debe efectuarse en una moneda
determinada, en cuyo caso el pago tiene que hacerse en esa mo
neda y no en otra.
Hipotecas a oro. Un caso muy interesante, relacionado con las
cláusulas de estabilización monetaria que estamos estudiando,
es el conocido en jurisprudencia como el dc las "hipotecas a
oro".
be trataba de las hipotecas convenidas de la siguiente mane
ra: el deudor reconocía haber recibido del acreedor, según se
hacía constar en la respectiva escritura, la cantidad dc equis
francos oro. equivalentes a equis pesos moneda nacional oro se
llado. Tanto la devolución del capital como el pago de los in
tereses debían ser efectuados en moneda metálica oro sellado
efectivo y sonante, o en giros sobre París, a la vista, y a satis
facción del acreedor, todo ello a opción del mismo, con expresa
exclusión de todo papel u otra moneda creada o a crearse, aun
cuando fuera de curso forzoso, pues sólo se considerará efectua
do el pago si se hace en la forma estipulada dc giros u oro efec-
livo, como se ha hecho el préstamo, o su equivalente en papel
794
'.478
uotra moneda legal al cambio corriente en plaza al día del pa
con
go, ysuficiente para adquirir en la bolsa de comercio el oro o
o-ley los giros en la calidad >especie estipuladas «
e no
0 en
Declarada la guerra mundial en 1914, las leves de emergen
. En
cia que hemos referido anteriormente. 9481. 9506 y 9478 clan
ie el
suraron la Caja de conversión y prorrogaron el pago de las obli
gaciones a oro, salvo cuando el acreedor se conformara con re
i del
3) y
cibir el pago en moneda de papel al tipo de 2,2727 por cada
dec'.
peso oro. El pago en oro efectivo ysonante, pues, había que
:esal
dado prorrogado y como los giros sobre París habían sufrido
1 de
una fuerte depreciación por los efectos de la guerra (aproxima
: ex-
damente un ,0 o un 40 %) ,üs acreedores sostuvieron que t -
.- cn
man derecho a reclamar el pago en pesos moneda nacional pa
ini-
pel en cantidad equivalente a la moneda nacional oro. tipo de
del
-.-727 por peso oro como lo establecía la lev 9478. los deu
glas
dores, a su vez. pretendían que habiéndose hecho imposible el
los
pago en moneda metálica por causas que no les eran imputables,
J se
todo el derecho que tenían los acreedores era exigir el pago en
giros sobre París. pcrü n0 podía ^ ^ d * ' *
leda
mo
moneda nacional. Argumentaban que se trataba de una obli
gación alternativa y debía por lo tanto aplicarse el artículo 659
las
del código civil: cuando se hace imposible una dc las prestacio
ido.
nes su, culpa del obligado, la obligación sc concentra en la
prestación subsistente "\
,.s a
La diferencia dc posiciones tenía consecuencias patrimonia

me les considerables: si el pago se hacía en moneda nacional papel,
se de acuerdo a la tesis de los acreedores, una obligación de qui
piis nientos mil francos oro. equivalente a ciento cincuenta mil pe
se- sos oro argentinos en aquella época, debía pagarse por valor de
setenta mil pesos moneda nacional papel, vale decir la mitad

Para pronunciarse sobre este problema hay que distinguir
las hipotecas anteriores a las leyes dc emergencia y las hipotecas
posteriores ".
al Hipotecas anteriores. El planteo dc esta cuestión cn los tri
bunales, lanío por los abogados que intervinieron, como por los
jueces que sentenciaron, dio lugar a un debate memorable cn
la historia judicial del país
La cuestión fue interpuesta por primera ve/ ante la Cámara
segunda en lo civil de la capital federal, que cn una sentencia
que no trató a fondo el problema, dio la razón a los deudu-
res .
Sometido un [llameo semejante a tribunal plenario (Cams.

1 y 2 dc apel. cap., reunidas), se dictó "una semencia notable
y bien estudiada" —come- la califica Sai.vai— cn la que por
siete votos contra tres se decidió en el mismo sentido que la Cá
mara civil segunda, vale decir, a favor de las pretensiones dc los
deudores "**".
Sintetizando, los fundamentos de ambas posiciones serían
los siguientes:
Opinión de la mayoría, al I.a obligación convenida era una
obligación alternativa: pago.en moneda de oro o en giros so
bre París. Al cerrarse la Caja de conversión por disposición dé
la ley 9481, desapareció el mercado de oro. por consiguiente
los deudores estaban en la imposibilidad de cumplir uno de los
términos de la opción: el pago en monedas de oro. "No puede
decirse que exista el mocado dc oro. cuando las monedas de
ben pagarse a precio de coleccionista", decía el doctor |l\ri'/.
505 Su v.Ai-C vi i i. Oh. cit. v. I, p. 414, tí 472; Coi MO. Ob. cit. p,
2b9. ,r: 589: Ht sso. Ob. cit. v. IV. p. 24b. nv 265. n. i.
504 Svi.v \i-Ci vi i i. Ob. cit. v. I. p. 4 14. nv 472. in fine.
505 I.ai viiii. Ob. cit. v. II. p. 121. nv 1001: Sai.vai-Gm.i.i. Oh. cit.
v. I, p. 4 15. nv 475.
50b S vi v vi-G vil l. Oh. cit. v. I. p. 414. tí: 475.
507 Caso "Banco llipoiecario Franco Aryeniino c-' Cazón" i luris. \r«..
v. 5. p. 58).
796
i
Celman al votar en el teferido fallo **, En eslas condiciones,

de acuerdo al articulo 659 del código civil el deudor debe cum
plir la otra prestación o sea el pago en giros "*.
bl La pretención de los acreedores en el sentido de que el pago
se haga en moneda nacional al tipo de 2,2727, no era acepta
'
ble, porque: I?) Esa era la solución que para las obligaciones
de objeto único preveía la ley 9478; pero no para las menciona
das obligaciones alternativas, en las cuales si el pago en oro se
•í
hace imposible lo que corresponde es poner en ejecución el otro
término de la opción: el pago en giros. 2?) De la letra y del
espíritu de la convención fluía que la moneda nacional papel
3 quedaba excluida como medio de pago, pues se decía expresa
mente: "'con exclusión de todo papel u otra moneda nacional
creada o a crearse". En consecuencia, la solución propugnada
por los deudores es la que respeta lo pactado por ambas partes '"'.
el Se invocaban, asimismo, razones de equidad, y además se di
jo que en caso de duda debía estarse a favor del deudor (art.
2 18, inc. 7, cód. com.)"''',
Opinión de la minoría. Se la fundaba en las siguientes razo

nes: al La Ley 9478 no había creado la imposibilidad de cum
plir las obligaciones a oro. sino solamente había establecido una
prórroga de las mismas y para atenuar sus efectos dicha ley otor
gaba al acreedor la facilidad de aceptar el pago en moneda na
cional papel al tipo de 2 2727. Ninguna razón permite suponer
que ello se hubiera previsto sólo para las obligaciones de objeto
único, y no para las alternativas que contuvieran una prestación
en oro "\
508 y 509 Salvat-Gallí, Ob. cit, v. I, p. 417, nv 475; liusso. Ob. at.
sideración de este tema, al criticar la decisión que por mayoría
sc dio a este asunto, en el fallo plenario que venimos comentan
do, pusieron de relieve un aspecto del mismo que no había sido
tenido en cuenta aquí, ni por las partes ni por los jueces: la
obligación que sc había tenido por alternativa no era tal. porque
en la obligación alternativa, cuando los términos de la opción
sc tornan imposibles sin culpa del obligado. Ia misma se extin
gue (art. 642. cód. civ.); cn cambio cn la obligación sometida
a juicio, aun cuando hubieran sido imposibles las dos prestacio
nes, por no poderse pagar cn oro ni en giros, el acreedor siempre
conservaría el derecho de hacerse reembolsar en papel moneda,
porque la obligación del prestatario subsiste mientras no hava
restituido lo que recibió "\
Pi.anioi. y Capitani tenían razón al sostener que la obli
gación en cuestión no era típicamente alternativa, pues ésta re
quiere que las distintas prestaciones que están a opción de las
partes sean prestaciones de objeto determinado: cosas, hechos o
abstenciones contempladas cn su individualidad "'. Cuando las
prestaciones de la alternativa versan sobre cosas genéricas o so
bre cantidades, la obligación no es típicamente alternativa, sino
que se está ante una figura jurídica distinta: la obligación de
genero alternativo "" en la que no es aplicable como regla gene
ral la norma del artículo 659 del código civil, porque en ,laceria
dc obligaciones genéricas, como ya sabemos, genus el quandtas
"513 De Gásperi-Morello. Oh. cit. v. II. p. 5bb. nv 1055.
314 De Gásperi-Morello, Ob. cit. v. II. p. 56b. nv 1055. in fine.
315 y 316 Colmo. Ob.. cit. p. 2b5. nv 581: IU;sso. Oh. cil v IV p
395. nv 61.
798
u nuncquam perit Pero lo cieno es que a pesar del argumento en

e contrado por Planiol yCapitant, cn lo que a nuestro problema
atañe el panorama no sc modifica sustancialmcnte, porque si
bien tratándose de obligaciones de prestación genérica, en prin
cipio no puede darse una verdadera imposibilidad de cumpli
miento, gemís e, quantitas nuncquam perit. en la doctrina mo
derna —como lo hemos aisto oportunamente— se considera que
puede darse el caso dc imposibilidad económica" y así lo en-
uenden ¡os autores alemanes, aplicando los artículos 242 y 279
de su código. De tal manera,, y aunque la obligación sometida
:> juicio no fuera exactamente una obligación alternativa, no ca
bría negar que el cierre de la Caja de conversión, resultado de
las leyes 9481 y 9506, podía ser considerado como un caso de
imposibilidad económica aun para una prestación dc dar canti
dades, como era la de pagar en monedas de oro ,1T.
¿Cuál es la verdadera posición entre tantos argumentos que
desconciertan? Según nuestro modo de ver, el elemento de jui
cio que nos puede conducir a una solución más justa del caso
consiste en que la ley 9478, que prorrogó las obligaciones a oro
permitía que los acreedores cobraran cn pesos moneda nacional
al cambio de 2,2727 por peso oro. Esta disposición nos parece
perlectameme aplicable al caso. El voto de la mayoría, en el fa
llo plenario. rechazó esta solución, argumentando que la ley re
ferida solamente había previsto el caso de las obligaciones sim
ples, pero no el de las obligaciones alternativas. Tal posición
no nos convence por las siguientes razones:
a) Una. ley de emergencia en maleria obligacional, como lo fue
la ley 9478. a menos que expresamente diga lo contrario, lo es
para las obligaciones en general, sin entrar a distinguir si la obli
según se dijo, a las leyes de emergencia dictadas con motivo de

la primera guerra mundial, es realmente injusto que no se apli
caran las soluciones que a esa supuesta imposibilidad daban las
mismas leyes que la habían creado.
el Las obligaciones a oro que motivaron el debate judicial que
estamos considerando, habían sido convenidas en una época de
normalidad. Al ser alcanzadas cn el momento del cumplimiento,
por una situación de emergencia, no parece lo más equilibrado
imponer a los acreedores la carga total de tal situación, que los
alcanzaba en las dos prestaciones en opción: la prestación a
oro. afectada por la desaparición del mercado legal: y la presta
ción en giros, afectada por la depreciación causada por la guerra.
Lo más justo habría sido contemplar que ante una situación
anormal no podían aplicarse las soluciones previstas para una
situación normal —y correspondía arbitrar, cuanto menos, una
salida intermedia dc emergencia, que no era por cierto la pro
pugnada por los deudores— con la cual se hacía gravitar, en rea
lidad, sobre los ac leedores, el riesgo de las dos prestaciones
Sostenemos, pues, que si el problema de la imposibilidad re
lativa creado a los deudores lo fue a raíz de haberse dictado
las leyes 9478, 9481 y 9506. y en la primera de estas leyes se
preveía la forma de solucionarlo, mediante el pago en pesos
papel (.ley 9478), no er.i admisible prescindir de la misma. Ha
bía una opción más para el cumplimiento, prevista por la lev
v no había razón para dejarla de lado.
En resumen, una razón de equilibrio, esencial en materia
contractual, demuestra que la decisión del voto de la mayoría
no es justa. Si no se consideraba equitativo obligar a los deudo
res a efectuar el pago cn oro. que por influencia dc la guerra
sólo se podía adquirir a "'precio dc coleccionista", tampoco pa
rece razonable obligar a los acreedores a aceptar el pago en gi
ros que la misma guerra había disminuido a precio de liquida
ción. Si no se podía pagar en oro. tampoco era admisible que
se pagara con chafalonía. Una equilibrada apreciación dc este
estado de cosas no podía ser otra, a nuestro entender, que con
templar ambas posiciones, de manera que el deudor no pagara
más ni el acreedor recibiera menos del valor que tuvieron en
800
ÉÉ
cuenta al obligarse. Aeste objetivo se llegaba mediante el pago
u. pesos papel, al tipo de 2,2727 por peso oro. como lo enten-
mcdd m;n0n!
medida que las' CÜ" '° CUal
partes tuvieron
"° " presente
Pagaba "¡al más ni me™*
contraer ^ i.
el mutuo
El mismo conflicto que se planteó a las Cámaras civiles en
; Pleno, fue sometido más tarde a la Corte Suprema- de la Na
ción ene caso "Luchinetti c/ Provincia de Mendoza- v allí
prospero la tesis de ios acreedores, resolviéndose que él "pago
debía hacerse en moneda de papel al tipo de 2.2727 por peso
oro. como determinaba la ley 9478 •»
Hipotecas posteriores. La solución jurisprudencial en las hipo-
ecas a oro postenores a las leyes de 'incoitversión. fue dis
tinta a la que se pronunció en los casos de las anteriores a di
chas leyes En el caso "Malaver c/ Banco hipotecario franco ar
gentino . las Cámaras, en fallo plenario y con una sola disi-
i denc-ia resolvieron que habiendo conocido los deudores la im
posibilidad del pago en oro. debían cumplir la obligación en
oro o en su equivalente en moneda nacional papel, al tipo es
tablecido por la ley 947S "".
P(uCn^ílil
PülC Brutau-dL' larg°
cuantía
C" demercatierí^
ia deuda seEn fijaesteencaso
relación
-dicea
determinados bienes que no han de ser el objeto de la presta
ción sino que han de servir para convertirlos en sumas de di
nero cuyo pago extinguirá la obligación » Tal es el caso de
318 BUSSO. Ob. cit. v. IV. p. 247. nv 27b; Juris. Arg., v. II. p. 44b.
314 Salvat-Galli. Ob. cit, v. 1. p. 419. nv 478; Busso'. Ob. cit. v. IV
p. 248. nv 277; Trico Represas, Oh. cit. p. 200. tí! 87. in fine.
320 Puig Brota. . Ob. cit. t. I.v. II. pp. 339 y 340; Tkigo Ripr.sas
omo la de España de 1942, que impone la fijación de la renta
n una determinada cantidad de trigo, electora :>.
. Cláusulas de revisión periódica y de escala móvil o de ín
dice variable. Todas estas cláusulas tienen por objeto el reajus
te del valor de la obligación en proporción a la desvalorización
monetaria ocurrida desde que la obligación ;>e formó, hasta el
día del pago. Sea por medio de una revisión periódica del va
lor de la prestación, sea fijando un valor variable a la presta-
tacíón, y a determinar dc acuerdo a ciertos índices prefijados
. como por ejemplo el del aumento del costo dc la vida, o del
rendimiento del trabajo, etcétera—, se procura llegar al mismo
objetivo, o sea, que el acreedor reciba el mismo valor que la
obligación tenía en el momento de su nacimiento )!:.
8. Lugar y época del pago. Aunque al estudiar -el pago sc
analizarán más en detalle estos temas, adelantaremos desde ya
algunos conceptos en lo que se refiere a las obligaciones de dar
simias de dinero:
a) Lugar del pago. Si no estuviera designado cn la obligación
el lugar del pago —dice el artículo 618—. la obligación debe
cumplirse en el lugar en que sc ha contraído, Fin cualquier otro
caso la entrega de la suma dc dinero debe hacerse en el lugar
del domicilio del deudor, al tiempo del vencimiento dc la obli-
gación. De tal manera el lugar adonde debe hacerse el pago |
de las sumas dc dinero, resulta de los siguientes principios:
1?) Si las panes han convenido un lugar, ése es el que preva
lece, y cn él debe cumplirse la prestación.
521 Larenz. Ob. cit.. v. I. p. 182: Puig* Brutal. Ob. cit.. t. L v. IL
pp. 559 y 540: Trico Rkprksas. Ob. cit.. p. 210: Roca Sastrl. Ob. at.>
p. 258: Hi-rnándkz Cu. Ob. cit.. v. I. p. 588. nv 155: Li:ós. Ob. cit., ^
v. lll. p. 80. . M
522 Puig Brutal:. Ob. cil.. \. 1. v. II. p. 540: Hirnándk/ <Jii.. Ob. cit,. |
v. I, p. 585 y sigs.. n? 152: Roca Sastri:. Ob. cit.. v. 1. p. 258: Trigo
Ri-pri-sas. Ob. cit.. p. 208 v sigs.: vca.se Der.. 5ü-5-b7. fallo 9459: Espín,
v.III. p. 8b y 87. fallo en La Ley del nV 29-b-75. caso "del Río Ramón
c! Fundación Ks¡>o". Cámara nacional en lo civil. >ala l). nv 7 del suma
rio: Lión. Oh. cit.. \- lU. P- 80.
t:
802
e- 2'.') En delecto dc convención sobre este particular, el pago

s, deberá hacerse en el. lugar en que la obligación se contrajo.
:¡t >•') En cualquier otro caso, la entrega del dinero debe hacerse
en el domicilio real del obligado al tiempo del vencimiento dé
1-
la obligación.
|- Esta última parte del artículo b!8 aparece un tanto incom
prensible, pues es difícil que una vez establecido el principio
de que la obligación debe cumplirse cn el lugar donde *e la
contrajo, quede alguna oirá hipótesis posible. Como nada ocu
ta rre lucra del espacio —dice Cwu—. no quedaría oblieación
is que deba cumplirse en otro lugar que aquel donde ha sido con
traída . Con todo, y siempre según este autor. "los otros casos
dc que habla la ley. podrían «et las obligaciones emergentes dc
fuente extracontractual" ;:'. Sobre la discusión doctrinaria exis
tente acerca de este tema, nos referiremos extensamente más ade
lante ':\
•a
bl Época del pago. "Si no estuviera determinado el día cn
w
que debe hacerse la entrega del dinero, el juez señalará el tiempo
cn que el deudor debe hacerlo'*, reza la primera parte del ar
tículo 618. En consecuencia.
K
I'-'*) Ante todo la obligación debe cumplirse el día que las par
tes han señalado.
fü
ir 2°) En defecto de ello, la fijación del día del cumplimiento
6- debe hacerse judicialmente ""'.
:o "•>") Lo mismo ocurre cuando cn la obligación sc autoriza al
deudor a cumplirla cuando pueda o cuando tenga medios dc
hacerlo. En tal caso —dice el artículo 620— el juez a instancia
dc parte designará el tiempo en que deba hacerlo. La jurispru
dencia tiene resuelto, en esta hipótesis, que el juez atenderá a
los usos y costumbres, y que antes de fijarse el plazo debe oirsc
9. Incumi imienlü de ¡as obligaciones de dar sumas de dinero.

La falta de cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de-
dinero, por el deudor, plantea el problema de determinar cuáles
son los daños y perjuicios que el acreedor tiene derecho a re
clamar.
AI estudiar el tema de la inejecución dc las obligaciones en
general, prevenimos que el problema de su indemnización era
tratado en nuestro código civil cn tres partes distintas: a) las
obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero (arts.
519-522):' b) las obligaciones que tienen por objeto sumas de
dinero (arts. 621-624): y el obligaciones emanadas de los actos
ilícitos (arts. 901-906 y 1066 y sigs.).
La indemnización por la inejecución de una obligación de
dar sumas de dinero, aunque la ley no lo dice expresamente,
como ocurre en otros códigos, está constituida, en principio ge
neral, por el interés moratorio m. Nosotros vamos a ver dentro --
de un momento cuál es el concepto de los intereses, en materia

de obligaciones dinerarias. y explicaremos que de las distintas
clases de intereses, los llamados moratorios constituyen la in
demnización del incumplimiento de las obligaciones de dar su
mas de dinero. Veremos asimismo, si hay casos en que el acree
dor en esta especie de obligaciones puede reclamar otro tipo
dc indemnización, además del interés moratorio.
Aclararemos, antes de continuar, dos particularidades de las
obligaciones dinerarias:
a) El acreedor, mediando incumplimiento., no tiene necesidad
de probar en ellas que ha'sufrido daños y perjuicios, para recla
mar el pago de intereses moratorios. El solo incumplimiento dé
la prestación, hace presumir la existencia de daños y per
juicios "".
528 Galli. en Salvat. v. I, p. 420. nv 480a: Busso. Ob. cit. v.-IV,

pp. 290 y 291. nos. 1-4 y p. 294, nos. 51 y 52; Colmo. Ob. cit. p. 298,
nv 430. '
329 Salvat-Gali.i. Ob. cit. v. 1, p. 452. nv 493; Busso. Ob. cit. v. IV.
p. 294. nv 33: Der.. 1-8-67. Cámara nacional en lo civil, sala D. fallo
9776: Lafailli:. Ob. cit. v. I, p. 234. nv 255; Boroa, Ob. cit. v. I, p.
343. nV 490; Di: GÍSPERl-MORRl.l.Q. Ob. cit.. V. II. p. 635. n. 7a: rubi-o:
"Aspectos complementarios'*.
804
bl En materia de obligaciones de dar sumas de dinero, los úni

cos daños debidos son los- moratorios, que como se verá más
adelante se indemnizan en principio mediante el pago del lla
mado interés moratorio. No puede hablarse, cn esta clase de
obligaciones, de daños compensatorios, porque estos daños co
rresponden a la indemnización del valor de la prestación incum
plida, y tratándose de obligaciones dinerarias, por ejemplo, la
de dar mil pesos moneda nacional, el daño compensatorio no
podía consistir sino en mil pesos moneda nacional, con lo que
estaríamos exactamente en lo mismo: mil pesos moneda nacio
nal, sería la prestación de la obligación, y mil pesos moneda
nacional sería el valor de lo que habría que indemnizar a causa
del incumplimiento, vale decir, un círculo vicioso ""'. En mate
ria de obligaciones dinerarias puede sí estipularse un interés
compensatorio, pero este interés es solamente el precio del uso
del capital, y no tiene nada que ver con el concepto del daño
i compensatorio m.
s
I Hechas estas aclaraciones, pasaremos a ocuparnos de los
f
I-
intereses, que tienen importancia fundamental en este lema.
10. Intereses.
í
A. Noción. Enneccerus ha definido a los intereses como "la.
o
cantidad de cosas fungibles que pueden exigirse como rendi
miento de una obligación dc capital en proporción al importe o
al valor del capital y al tiempo por el cual sc está privado de la
utilización del mismo" ,,:. Busso, ampliando y completando esta
definición, agrega que: son "los aumentos que las deudas pecu
niarias devengan cn forma paulatina, durante un tiempo dado,
sea como precio por el uso de un dinero ajeno, o como indem
nización, por un retardo cn el cumplimiento de una obligación
dineraria" J".
350 Salvat-Galli. Ob. cit. v. I. p. 420. nv 480a. /';; fine: p. 429.

nos. 487-488; Busso, Ob. cit. v. IV. p. 294, nv 52; Lai aii.i.i:. Ob. cit.
y. I, pp. 232 y 233, nv 252.
331 Busso, Ob. cit. v. IV. p. 272. nv 4b.
332 Enneccerus-Lehmann, Ob. cit. i. 2, v. 1, p. 55, § 8.
533 Busso, Ob. cit. v. IV, p. 268, nv 4. "Es el precio al que se presla
el dinero", se dice en la Recopilación de clases de León, jurídicamente
es el fruto civil de un capital (v. III, p. 87).
805
Los intereses pueden ser de tres clases: a) compensatorios o

lucrativos; bl moratorios o punitorios: el sancionatorios.
al Los intereses compensatorios o lucrativos son los que se de
ben por el goce de un capital ajeno"4. Constituyen "el precio
que se debe pagar por gozar de un capital ajeno" dice Busso'15.
Pueden ser convencionales y legales. Convencionales, los que las
partes pactan en las condiciones que hemos de ver más ade
lante. Legales son los que la ley determina, como en los casos
de los artículos 466. 1950. 2030. 2298, etcétera del código ci
vil "* y que algún autor denomina "retributivos"33*b,s.
b) Son intereses moratorios o punitorios los debidos en con*
cepto de indemnización por la mora del deudor en el pago de
una obligación dineraria. De la misma manera que en las obli
gaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, en éstas cuyo
objeto es dar una suma dc dinero, corresponde la indemniza
ción del retardo imputable, y el medio de hacer efectiva esa
indemnización son los intereses moratorios o punitorios 'r. Así
lo hace notar Vélez, al final de la nota al artículo 622: "el
interés del dinero cn las obligaciones de que sc trata, corres
ponde a los perjuicios c intereses que debía pagar el deudor
moroso".
Los intereses moratorios o punitorios pueden ser, también,
legales y convencionales.
\1) Convencionales son los que las partes pactan para el caso
de retardo cn el cumplimiento de la obligación. Generalmente
las partes cuando convienen estos intereses los llaman punitorios.
2v) Los intereses moratorios legales, están determinados expre
samente en disposiciones del código civil o de las demás leyes.
El artículo 622 del código civil, por ejemplo, dice que "el deu
dor moroso debe los intereses convenidos en la obligación desde
el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos debe los
intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado".
334 y 335 Busso. Oh. cil. IV, p. 268, nos. 7 y 10 y p. 272. n" 43,
León, Ob. cit. p. 90.
356 Busso. Ob. cit. v. IV. p. 268. nos. 9-11.
536 bis De Rugciero. Ob. cit. t. 2. v. I, p. 55 y sigs.
806
Es éste, pues, un caso de intereses moratorios legales. Agrega

el artículo: "Si no se hubiere fijado el interés legal los jueces
determinarán el interés a abonar" "\
c) Los intereses sanciona torios son los que la ley impone, en
atención a la conducta maliciosa observada por el deudor en el
cumplimiento de la obligación en el proceso judicial en que se
persigue dicho cumplimiento.
En la reciente reforma del código civil, se ha introducido en
el artículo 622 un agregado que contempla un problema ya
considerado anteriormente por el decreto-ley 4777/63 reforma
torio del artículo 565 de! código de comercio, ratificado por la
ley 16.478. para el mutuo comercial y los códigos de procedi
mientos civil y comercial de la Nación y de la provincia de
Buenos Aires en sus artículos 45. Dicho agregado al artículo
622. expresa lo siguiente:
"Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para
el caso de inconducta procesal maliciosa, del deudor, tendiente
a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o
que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán
imponer como sanción la obligación accesoria de pago de inte
reses que unidos a los compensatorios y moratorios, podrán
llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oliciales en
operaciones de descuentos ordinarios".
En esta incursión del derecho de fondo en la zona reservada
al derecho procesal, se ha procurado desalentar y punir a la
conocida chicunne que Gómlz )iml:niiz de Cisneuos ha cali
ficado como "el monstruo nacido para devorar al género hu
mano". El instrumento que se ha encontrado para ello consiste
en facultar al juez —cuando se trata de pbligaciones dinerarias
o que deban resolverse en el pago dc dinero— para aplicar al
deudor la pena de pagar intereses que unidos a los convenidos
por las partes y a los legales en su caso, de acuerdo al tipo
de interés bancario actuaE pueden llegar al 57 "<>.
Aunque la ley no lo dice expresamente, va de suyo que estos
intereses se imponen en favor del acreedor, que viene, de esa
558 Salvat-Gai.i.i, Ob. cit. v. I, p. 421. nos. 481 y 481a y pp. 430 y
451. nos. 490 y 492: Busso. Ob. cit. v. IV. pp. 291 y 292. nos. 8. 10) 19.
807
manera, a quedar indemnizado de la tardanza incurrida en el

trámite judicial a causa de la mala fe del deudor. El artículo
622, cn el agregado que comentamos, es una norma subsidiaria,
de la carencia de normas procesales, por lo que y como en
nuestros códigos procesales se ha legislado sobre el punto, tal
agregado ya no tiene efecto ,1".
Parece innecesario recomendar a los jueces extremada pru
dencia en esta clase de situaciones. La malicia del demandado
cn su actuación»ante el tribunal, es sin duda un grave mal. pero
no es posible olvidar que está de por medio el derecho dc defen
sa en juicio, dc jerarquía constitucional, de manera que sólo
es admisible recurrir a este remedio cuando aparezca evidente
que la conducta del litigante tiene por único fin entorpecer el
curso dc la justicia y dilatar el juicio. Sin esa absoluta certeza
será siempre preferible no emplear esta sanción, que puede afec
tar sustancialmcnte el derecho dc defensa, sin el cual el proceso
pierde su principal garantía.
Principios aplicables. Hay principios comunes aplicables a to
das estas clases de intereses. Pero hay otras normas que sola
mente sc aplican a algunas de ellas. Examinaremos primero las
normas comunes y luego nos detendremos en las que son de
aplicación particular.
B. Caracteres y naturaleza. Los intereses son el fruto civil del
capital, como ios caracterizan Von Tuhr y Salvat1*'. Como
frutos del capital los intereses son un accesorio dc él (arts. 1458
y 3111). Esta accesoriedad de los intereses trae apareadas las
siguientes consecuencias:
a) La extinción del crédito por capital hace cesar el curso dé
los intereses.
.b) Los intereses adeudados de un crédito quedan comprendi
dos en la cesión o en el legado que de él se haga, aunque no se
lo mencione expresamente (arts. 1458 y 3786, cód. civ.).
c) El pago del crédito no se considera íntegro si no comprende
los intereses, además del capital (art. 744, cód. civ.).
339 Llamiíías. Ob. cit. v. II, p. 528, nv 922.
340 Von Tuhr. Ob. cit. y. I. p. 47. § 9. I: Sai.v.at-GAlli. Ob. cit.
v. I. p. 421, nv 481.
808
-
d) El recibo del capital, sin reserva de los intereses, determina

la e\tmción de. éstos (arl. 624, cód. civ.).
e) El acreedor puede negarse a recibir el capital si no se inclu
ye el pago de los intereses (arts. 744 y 776, cód. civ,.).
i) El pago de los intereses interrumpe la prescripción de la
deuda (art. 3989. cód. civ.). Significa, pues, un reconocimien
to tácito de la existencia de la obligación (art. 721, cód. civ.)
g) Los privilegios y las garantías que amparan el capital, am
paran también los intereses (arts. 3925, 3936, 5111, 5229, 3239
cód.- civ.) "v4'.
Hay una excepción al principio de la accesoriedad de los
intereses y es el de que los mismos tienen un plazo de prescrip
ción distinto del capital (arts. 4025 y 4027, cód. civ.)-*4-'.
C. Pacto de intereses. El artículo.621 establece un doble prin
cipio con respecto a los intereses:
a) La obligación puede llevar intereses, vale decir que admite
la legitimidad del pacto que a ello se refiera.
bl Son válidos los intereses que se hubieren convenido entre
acreedor y deudor. Es decir que se legitima la libertad.de con
tratación de la tasa respectiva, como principio general m.
Examinaremos ambos aspectos de este problema:
a) Legalidad del pacto de intereses. No siempre se ha admi
I tido la legitimidad del convenio sobre intereses. En la antigüe
dad la tendencia era desfavorable a este tipo de acuerdos. Se
entendía que no era natural que el dinero produjera dinero. La
ley mosaica lo prohibía entre hebreos y lo permitía sólo con
respecto a los extranjeros. Lo reprueban Aristóteles y los
padres de la Iglesia. El concilio de Arles (año 314) prohibía
a los eclesiásticos el préstamo.a interés, y el papa León Magno
paguen intereses, pues el dinero ya no se pide prestado para
consumo sino para negocio *"**.
El derecho canónico, si bien se mantiene reacio, cn principio,
al pacto de intereses, ha disminuido un tanto su rigor. El ar
ticulo 1543 del código de 1917 contiene los siguientes principios:
I'.") como regla general no se puede pretender ganancias por el
solo hecho de prestar cosas fungibles: 2*0 no es ilícito estipular
un interés, como retribución, si es moderado y cuando hay un
título justo que lo fundamente. Se entiende que este título justo
existe cuando se presta dinero que el prestamista puede necesi
tar para sí. o cuando hay riesgo en la recuperación del capital
prestado M:.
En el derecho moderno prevalece el principio dc la legitimi
dad del pacto de intereses y ésa es la posición que ha seguido
nuestro código civil **\
b) Libertad de contratar la lasa de interés. Con la determina
ción de la legitimidad del convenio de intereses, no se terminan
sin embargo las dificultades que se refieren a estas cuestiones.
Queda por resolver, aún. el delicado punto referente al monto
del interés. Ocurre que si sc deja a las partes la libertad de
estipular su tasa, pueden convenirse intereses muy elevados, con
544 Lafaille, Ob. cit. v. II. p. 161. nv 1057; líusso. Ob. cit. \. IV.
pp. 280 y 821. nos. I 16-124: Borda, Ob. cit. v. I. pp. 545-545. nv 491.
345 Rezzónico. Ob. cit. \. I. p. 449: l. uaii.il. Curso dc obligaciones.
y. II. p. 155. tí! 278.
346 Busso. Ob. cit. v. IV. p. 281. nos. 120 \ 121
347 Busso. Ob. cit. v. IV, p. 281. nv 124.
548 Busso. Ob. cit. v. IV. p. 281. nos. 121-125.
810
*
<
lo que se cae en la usura. La usura es la fijación de. tasas exce

sivas de interés w.
Frente a este problema de la tasa excesiva del interés, que
cuando se generaliza constituye una verdadera lacra social, dos
han sido las actitudes que han asumido las legislaciones y la
doctrina: lv) La fijación legal de la tasa máxima que puede
estipularse. 2V) La libertad en la fijación de la tasa del interés,
pero adoptando medidas que permitan reprimir los excesos en
que puedan incurrir las partes 35°.
En realidad, y salvo algunos autores de la época individua
lista, la tendencia del sector doctrinario que se inclina por la
libertad de la contratación de la tasa del interés, no lo hace por
que apruebe el libre juego en la materia, sino porque considera
que nada se consigue con prohibiciones legales en ese sentido
y entiende que la mejor medida contra los excesos es una sana
y adecuada política de crédito151. En efecto, los usureros se
ingenian para eludir todas las trabas legales que se les oponen.
ya sea capitalizando anticipadamente el importe excesivo del
interés, o por medio de pactos de retroventa, o el conocido
pacto de mohatra, etcétera m, con lo que parecería ser cierto
que poco o nada pueden las medidas legislativas que pretenden
oponerse a esta sórdida actividad que tan bien caracterizara
Balzac en uno de sus episodios de La comedia humana 35J.
Consideraremos, aunque sea brevemente, ambas posiciones
doctrinarias y legislativas:
l'-') En la tendencia restrictiva de la tasa del interés, tenemos
alineados varios sistemas legales. Ecuador ha fijado un límite
349 Rezzónico. Ob. cit. v. I, p. 448: Busso, Ob. cit. v. IV. p. 285.
nV 155; Borda. Ob. cit. v. 1, p. 544, nv 491.
550 Salvat-Gai.i.i. Ob. cit. v. I. p. 425, nv 483b: Rezzónico. Ob.
cit. pp. 449-451; Lafaille, Tratado de las obligaciones, v. II, p. 178,
nV 1071.
551 Busso, Ob. cit. v. IV, p. 282, nos. 129 y 150; Planiol, Ripert y
Rouast. v. XI. p. 458. nv 1154.
552 Busso, Ob. cit. v. IV, p. 282, tí! 129; Planiol y Ritert, Traite
démeataire. v. II. p. 740, nV 2071; Laeaille. Ob. cit. v. II, p. 162.
nV 1059 y Curso de obligaciones, v. II, p. 155, nv 282.
355 Honorato de Balzac, Gobseck.
811
'I I
legal a la tasa del interés, por medióle varias leyes. Si las
partes no lo acatan se autoriza al juez para reducirla de oficio354. | \
En Francia, encontramos que el artículo 1907 del código civil
permite el pacto libre dc intereses salvo que por ley se fije la
lasa máxima permitida. Desde 1807 existían en este' país leyes
que fijaban un límite al interés pactable, pero en 1938 se abolió r
tal prohibición, de manera que en la actualidad el interés con
vencional en Francia, es enteramente libre155.
2V) A la segunda tendencia pertenecen países como Polonia,
Chile, Italia, Uruguay, Suiza, España, Portugal y Brasil, pero
en la mayor parte de éstos, si bien se admite la libre contrata
ción del tipo del interés, se establece, como complemento, una
tasa legal para el caso de que las partes no hayan convenido el
tipo de interés, y. además, se fijan normas en el sentido de que
el interés convencional no puede exceder de cierto margen con
respecto al tipo de interés legal. (En Polonia, dos puntos; en
Chile, la mitad del interés legal; en Panamá, un punto; etcé
tera. ,5\ En Portugal, la convención de intereses superiores al
5 % debe ser hecha por escrito, so pena de quedar limitados *
al interés legal referido).
Alemania presenta un sistema particular. Si no hay interés {
convenido, se señala un tipo de interés legal: el 4 %. Se per
mite un interés convencional del 6 % pero si se excede de esc
tipo de interés se autoriza al deudor para que transcurridos seis
meses y previo aviso dado con seis meses de anticipación, pueda
devolver el capital dejando sin efecto la convención. Además, i
el código civil alemán tiene su encomiable artículo 138 que
combate algo más que la u§ura; reprime el negocio usurario,
disponiendo que "quien aprovechando de la desgracia, la in
experiencia, la ligereza, la necesidad de otro obtiene ventajas
patrimoniales indebidas, comete un acto ilícito'\ En nuestro i
país, ejj el proyecto del código civil de 1936 se incluye un
354 Salvat-Galli, Ob. cil.. v. í, p. 425, n. I62d; Dr: Gásperi-Morello,
Ob. cit., v. II, p. 642, n. 24.
355 Ripert y Boulanger, Ob. cit.. v. VIH, p. 535. nv 2519 y n. 195.
356 Salvat-Gallí, Ob. cit.. v. I. p. 425. ns. 162c y I62Í: De Gásperi-
Morello, Ob. cit., v. H, p. 642, nv 1082 y n. 24.
812
artículo similar al 158 del código alemán. En análogo sentiuo

se expide el código civil de Méjico.
En la reforma a nuestro código civil, por decreto-ley 17.711/
68, en el artículo 954 se incluye una norma según la'cual puede
demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos,
en situaciones similares a las que el artículo 158 del código
civil alemán ha tenido en mira.
c) Sistema del código civil argentino. Nuestro código se ha
pronunciado por el sistema de la libertad de la contratación de
la tasa del interés. "Son válidos —dice el artículo 621— los
que sc hubiesen convenido entre acreedor y deudor".
La jurisprudencia, sin embargo, ha realizado en esta niírteria
una obra considerable, poniendo justos límites a este principio
de libertad. "Se ha interpretado—comenta D¡-; Gásperi— que
la proclamada libertad de fijar la tasa del interés, no podía ser
absoluta. Sin restricción ninguna libertad tiene sentido. Ha
de entenderse entonces que la libertad de estipular intereses no
es ilimitada. Por obvio, ocioso era decirlo expresamente" *". La
jurisprudencia sc ha apoyado, para llegar a esta conclusión.
en los artículos 502 y 955 del código civil, que respectivamente
pronuncian la nulidad de las obligaciones con causa ilícita, y
de los negocios cuyo objeto es contrario a la moral y a las bue
nas costumbres •*"*.
Pueden distinguirse, al respecto, tres períodos en Ja jurispru
dencia nacional:
fe
IV) Más o menos hasta el año 1920 y a pesar de algunas disi
dencias aisladas, predominaba el punto de vista de admitir la
más libre fijación de la lasa del interés. "Por usurario que sea
el interés estipulado —dice Machado— debe aceptarse" ' *. Se
FEDRO N. CAZEAUX - FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
edad deben cuidar por sí mismos sus derechos: si no lo hacen,

tanto peor para ellos".
2'.') A partir del año 1920 los tribunales empiezan a atacar los
pactos que contenían lasas dc interés muy elevadas y fundándose
cn los artículos 502 y 955 del código civil, pronunciaban la
nulidad de los intereses excesivos, juzgándolos contrarios a la
moral y las buenas costumbres '"''. Ln esa tendencia puede seña
larse, en la doctrina, a Su.wr. para quien la solución del pro
blema no está en la reducción de la tasa a sus justos límites.
sino en declarar lisa \ llanamente su total nulidad '"'.
)'•') Ln la última etapa, ha concluido por prevalecer la orien
tación auspiciada cn la doctrina por C\l i"i v Bcsso. en el sen
tido de que lo violatorio dc la moral y las buenas costumbres
no es la cláusula que fija el interés, sino su exceso ":. Se armo
nizan, así, los artículos 621. 502 y 955 del código civil: hasta
el límite de lo moral y lo compatible con las "buenas costumbres,
el interés es válido (art. 621); pero la proporción del interés que
exceda dc ese margen licito, es inválida (arts. 502 y 955). Lsta
es la jurisprudencia que en la actualidad puede estimarse defini
tivamente afirmada: se reduce la tasa, cuando es excesiva, a sus
justos límites '". En la actualidad podría invocarse también el
artículo 954 del código civil, reformado por el dccrcto-lcy 17.71 1.
No ha existido uniformidad de criterio en cuanto al tope a
partir del cual se considera que el rédito es contrario a la moral
y las buenas costumbres y en realidad ello sc justifica, porque
v. IV. p. 284. n'.' 141; Di. Gá.npeRI-Mokli 1.0. Ob. cit. \. II. p. b29,
nv 1080; luris. Arg.. y. 19. p 556: v. 45. p. 555; v. 12. p. 529; \. 14,
p. 579 y p. 1072.
560 y 561 Sai.vat-Gai.i.i, Ob. cit. \. I. pp. 425 y 424. nv 485 ye n.
162 bis I. donde sc indican los tallos dictados cn este sentido: luris. Arg.,
v. 26. p. 259; v. 51. p. 884; v. 34. p. 445: v. 44. p. 245: v. 60. p. 522;
v. 51. p. 1572.
562 Galli. en Salvat. Oh. cit. v. I. p. 427. nv 4831': Bcsso. Oh. cit,
V. IV. p. 288. nv 168 y Tallos indicados en la p. 287. nV 165. n. I; ídem
Bonna. Ob. cit. v. I. p. 546. nv 495: Rezzónico. Ob. cit. \. I. p. 455,
n. 57.
565 Lm aii.i.i:. Ob. cit. v. II. p. 162. n. 205 y p. 165. p. 205. in fine;
RiZZÓNico. Ob. cil.. v. I, p. 455. n. 57.
814
1
lo que puede ser honesto o deshonesto en materia dc intereses

depende de factores muy variables, tales como el estado del
mercado del dinero, la situación general del crédito, la mayor
o menor amplitud del crédito bancario, la depreciación mone
taria, etcétera. Asi, por ejemplo, cn el año 1929 se consideraba
aceptable, entre intereses compensatorios y punitorios. un tipo
de interés del 18 •„, anual; entre 1955 a 1957 la tendencia-era
admitir como máximo el 12 "„ anual; en 1959 se aceptaba el
15 "o: en 196.3 las cámaras civiles de la capital federal recono
cen como legítimo un interés del 22 % anual; y posteriormente
se han admitido topes del 24 % anual '"'. Últimamente son co
rrientes los tallos que reconocen como válidas tasas máximas
del 50 °'o anual "fe Se ha llegado a admitir un 34 "<, anual de
564 Di G\sí'lri-Mori.i i o. Ob. cit. v. II. p. 637. n. 7a; rubro: tasa dc
inicies; Rezzónico. Ob. cit. \. I. p. 455. n. 57; Borda. Ob. cit. v. I.
p. 546. nv 492. En los últimos tallos se han admitido lasas de intereses
del 24 "o y 26 '.'<> áhual. para compensatorios y punitorios. Véase La Ley.
fe-ll-66. Reseña de fallos 14.428-S. Cámara nacional civil, sala !:. Der.,
1-8-67: Cámara nacional apelaciones civil, sala A. in re "Sanche/ c.
Codern ". Reseña dc fallos al pie del fallo 9776. nV 6.
>65 Véase Cámara de apelaciones de Rosario. 2-5-67. La Ley. v. 127.
p. 7Ü4; Cámara nacional comercial, sala C, 24-2-67. La Ley, v. 127, p.
275 \ luri:.. Arg.. 1967. v. III. p. 186: Cámara IV Bahía Blanca. 19-7-66.
cn -Milano c; Omita". La Ley. v. 124. p. 284: Cámara dc apelaciones
ci\il y comercial de Rosario, sala II. 8-11-65, en "Mira Delgado c/Ci-
nalli S. A.". I.a Ley. v. 122. p. 558: Cámara nacional comercial, sala C.
50-965. cn "Banco Bs. As. del Plata c/ Editorial Ilaynes Ltda.". La Ley.
v. 120. p. 628: luris. Arg.. 1966. v. lll, p. 75 y Der.. v. 12. p. 762.
Acerca del tipo de interés admisible, véase el resumen dc fallos publicado
en La Ley de los días I y 2 de junio de 1971, y los siguientes casos: La
146. p. 452: 146. p. 675 (28.762-S): 147. p. 49: Inris.
interés "**, un 56 % anual 1"7, y hasta una suma que entre intereses
compensatorios y punitorios supere el 40 °o "': "•"*. En cambio en
un breve y engañoso lapso de aparente estabilización monetaria
por el que pasó nuestro país, algunos pronunciamientos redu
jeron la tasa del interés del 24 al 20 % anual "*'. o del 50 al 28 %
anual w>. De todas formas es importante señalar que en las
variaciones de nuestra jurisprudencia, que ha ido aumentando
tipo de interés aplicable, es el de la tasa ordinaria del interés corriente.
La Ley, 11-7-75, caso "Municipalidad de la Capital c/Fernández dc
Chuekri". fallo 69.175; La Ley, v. 159. p. 765 (S-24.044); La Lev.
v. 135, p. 1115 (S-20.938); v. "|55. p. 1099 (S-20.817); v. 140. p. 759
(S-24.643); v. 143. p. 492; v. 148, p. 223; v. 148. p. 191. La Ley. 21-
12-73, Cám. fed. de Bahía Blanca, caso "Lnipresa de Ferrocarriles Ar
gentinos c/ Pattussi". nv 69.741; La Lev. 5-10-73 y Der.. v. 54. fallo
24.420; Corte Suprema dc la Nación, caso'"Gobierno nacional c/ Cha-
eofi S.A.fe.nV 69.510; La Ley, 7-12-73. Cám. nac. civ. sala F. caso "Santa
María c/ Municipalidad", nv 69.709. Véase p. 775. n. 247.
Y algo similar ocurre cuando el crédito se encuentra amparado por
una cláusula estabilizadora. ya que al estar así cubiertos los acreedores
contra cualquier variación desfavorable en el cambio a moneda nacio
nal, no resulta posible reconocer un interés mayor del 10 "o. por no
gravitar aquí el factor inflacionario local en que se basa el interés más
alto admitido para operaciones pactadas en nuestra moneda (Cám. ñau.
civ.. sala B, 27-8-69, "Bcfin y Blackson Invcstmcnt c/ Constructora Ho
rizontal", Der.. v. 56. p. 778. Cám. nac. espec. civ. y com. sala IV. "Fin-
presas Clute S.A. c/ Gasparovich", La Lev del 25-5-74. v. 154. fallo
70.107.
566 Cámara de apelaciones dc Rosario, sala III, 8-8-66. "Galli c/ Rui/.",

luris. Arg.. 1966. v. VI. sec. provincial, p. 112. Véase León. Ob. cit.
y. III. p. 97.
367 Cámara nac. civil C. 30-7-70. "San Segundo c/ Akon Brass".
Der.. v. 36, p. 771, sum. 22; ídem. 11-5-66, "Lemos c/Morales dc Re-
maggi", La Ley, v. 122, p. 705; Cámara apelaciones Mar del Plata,
20-2-68, "Manzini c/Medvedovsky", La Ley. v. 132. p. 1112. S-18.965:
Cámara \! Bahía Blanca. 30-5-72, "Santanoglia c/ [arati de L.cbetz",
Der., v. 44, p. 299, fallo 20.785; Cámara apelaciones Rosario." 2-11-66.
"Susse c/Selva". La Ley. v. 126, p. 808, S-15.590.
367 bis Cám. civ. y com. Rosario, sala lí. 29-11-72, "Strano'c/ Barrozo
Miranda", luris. Arg.. diario del lb-l-74. p. 7. reseña nV 95.
368 Cámara nacional civil, sala C. 25-2-69. "Gallo c/ Ballesteros ". Der..
v. 26, p. 195. fallo 15.182.
569 Cámara I? Bahía Blanca. 24-5-70. "Catrcira e/ Argal", mencionada
816
- restringiendo el máximo admitido para la tasa del interés

han influido preponderante-mente las fluctuaciones económicas
y sociales por las que atravesaba la Nación; lo cual tiene <u
razón de ser, ya que una de las funciones jurídicas que cumplen
los intereses es la de constituir la prima que el deudor paga
al acreedor por el riesgo que para éste implica la concesión dc!
crédito . s.endo obvio que en tiempos de notoria inestabilidad
económica, uno de los más grandes riesgos para el acreedor lo
constituye la depreciación monetariam.
Tratándose dc una cuestión que afecta, al orden publico —se
gún Busso. v ast lo han entendido los tribunales—, toda vez
que en un juicio se advierta la existencia de intereses excesivos
el juez debe pronunciar la sanción correspondiente, aunque no
medie petición de parte 'fe Cn sentido contrario se pronuncia
Llambías, por considerar que se trata dc una nulidad relativa ™.
di Inexistencia de convenio sobre intereses. Puede ocurrir que
las partes hayan omitido convenir que la obligación devengue
intereses. Para la solución jurídica de este supuesto, en nuestro
régimen legal, hay que distinguir entre los intereses compen
satorios y los intereses moratorios.
'•'' Si c" ,a obligación las partes no han convenido expresa-
en el tallo dc oc mismo tribunal del 5U-5-72. Der \ 44 a ">99 fallo
20.785. ' ' • I- - •
570 Bcsso. Ob. cit.. \. IV. p. 272. nv 44: Enniícckrus-Lehmann. Ob.
cit. i. 2. v. I. p. 58 \ sigs.. § 9.
571 Trico Ri:pki;SAS. Félix A.. Las alteraciones monelarias v la tusu
del interés. Res. Notarial. 1972. nv 805. p. 1652; Morello. Augusto Ma
no y Tróccoi.i. Antonio A.. I.a tasa del interés, luris. Arg., 1965. \.
). p. 276. nv XI \ cu Derecho privado económico. La Plata. Editora
hubiese interés legal lijado, el deudor deberá pagar el que lije
el juez ' '. Ln nuestro país, como ya lo hemos dicho, no hay un
tipo de interés legalmente determinado, de modo que cn la hi
pótesis que venimos considerando, corresponderá que el juez fije
el interés moratorio que debe pagarse, que por lo general es se
ñalado de acuerdo a la tasa que cobran los bancos oficiales'"',
c) Desde cuándo corren los intereses. También aquí corresponde
distinguir según sc trate de intereses compensatorios o moratorios.
I") Si los intereses compensatorios han sido estipulados por las
partes, empiezan a correr desde el momento que las mismas in
dican. Por lo general -e pacta que este tipo de interés se de
vengue desde el nacimiento de la obligación ' . Si el interés com
pensatorio está expresamente establecido por la Ic> —\ esto ocu
rre en los casos que liemos indicado precedentemente— corre
571 Sai.\ vi'-Gai i i. <-'h. di. v. I, p. 422. nv 481c. donde se ciía como
antecedente la disposición del arl. 2248 del código civil, según el cual no
habiendo mención expresa dc intereses el mutuo sc presume gratuito y
el mutuante sólo podrá exigir ios intereses monitorios; Laims.ii:. Ob,
cit. v. II. pp. 165 y 164. nv 1060: REZZÓNICO. Ob. cit. v. I. p. 446.
575 Sai.vat-Gai.i.i. Ob. cit. \. I. pp. 450 y 451. nv 492: Busso, Ob.
cit. v. IV. pp. 292 y 295. nos 19 y 20: Lai-AII.U.. Ob. cit. v. II. p. 164,
nv 1060: Colmo. Oh. cit. p. 500. nv 451; Bori>\. Ob. cit. \. I. pp. 542
v 543. nv 489. Aun cuando cn el instrumento de la obligación se diga
que la misma no devengará intereses, el deudor no queda eximido de
pagar los intereses moratorios (Der.. 1-8-67. Cám. nac. com.. fallo 9786).
576 Autores citados en la ñola precedente. Rezzónico. Ob. cit. v. I,
p. 455: De G\sri:Ri-MoRi:i.i.o. Ob. cit. \. II. p. 648. ns. 55a y 55b:
Colmo. Ob. cit. p. 500. tí 451.
577 y 578 Sai.vat-Gai.i.i. Ob. cit. v. I, p. 428. ir* 485: Busso. Ob.
cit. y. IV. p. 277. nos. 82 y 85; Borda. Ob. cit. \. I. p. 542. nV 489.
818
DERECHO DE LAS OBLlGAC'ONES
desde el momento que. en cada caso, la respectiva norma legal

El interés compensatorio corre hasta el día del vencimiento
de Ja obligación. Vencida la misma yproducida la mora del deu
dor, empiezan a regir los intereses moratorios. Se ha discutido
cn doctrina y cn jurisprudencia si el interés convenido con el
carácter de compensatorio por las partes, puede continuar como
moratorio después de vencida la obligación. Machado. L. fre
na, Lafaille. Salvat. Colmo y Galli. consideran que en el
supuesto dc existir intereses compensatorios pactados, éstos con
tinúan automáticamente como moratorios. sin necesidad de re-
quenm.cnto previo al deudor :fe Más adelante volveremos sobre
este punto.
2") El interés moratorio ha presentado varios problemas en

cuanto al momento en que empieza su vigencia. Los examinare-
mos seguidamente;
I) Constitución en mora. Durante la vigencia del antiguo tex
to del articulo 509 de nuestro código, que exigía la interpela
ción previa al obligado para la configuración del estado de mora
se discutió en doctrina y en jurisprudencia si era menester ese
requerimiento preliminar para que empezaran a regir los intere
ses monitorios. Ll artículo b22 daba la impresión de ser una ex
cepción en este sentido, bastando, simplemente, con el venci
miento dc la obligación y la falta dc pago de la misma: **F1 deu
dor moroso —dice dicho artículo— debe los intereses desde el
día del vencimiento dc la obligación", lo que parece indicar, a
simple vista, que al reunirse los dos requisitos indicados por el
mismo: exigibilidad del crédito y falla de pago, debía empezar
el curso de los intereses. Sin embargo, en la doctrina y la juris
Para Salvat y De Gásperi. ios intereses moratorios se ha-

cían exigibles desde la constitución en mora del deudor, que de
bía ser hecha ex persona, vale decir mediante el requerimiento
judicial o extrajudicial correspondiente, salvo los casos excep
cionales de mora convencional, ex re y legal, que el propio ar
tículo 509 preveía. Si bien el artículo 622 —dicen estos auto
res— parecería indicar lo contrario al expresar que se deben
los intereses desde el día del vencimiento de la obligación, es
preciso advertir que el articulo empieza diciendo: "el deudor
moroso'*, con lo que se da por sentado que debe constituirse en
mora al deudor, pues el deudor moroso es únicamente el que ha
sido constituido en mora m.
Lafaille y Busso encontraban que la redacción del artícu
lo 622 era terminante: "se deben intereses desde el vencimiento
de la obligación", lo que era suficiente para concluir que se esta
ba frente a uno dc los casos de excepción al artículo 509 y por
consiguiente no era menester la interpelación previa al deudor Wl.
Machado, Colmo. Gallí y Borda, se colocaron en posición
intermedia: si se han convenido intereses, estos corren a partir
del vencimiento de la obligación como moratorios. sin necesi
dad de constituir en mora al obligado. En cambio, si no había
intereses convenidos, era preciso la constitución en mora para
que corrieran los intereses moratorios w;.
Llerena, en actitud aislada, sostuvo la original posición de
que debía constituirse en mora al deudor, pero una vez que lo
había sido, los intereses moratorios empezaban a correr a partir
del vencimiento del crédito'". Fundadas críticas se levantaron
en contra de este enfoque 1H4.
380 Sai.wt-Cai.i.i. Ob. cit.. v. I, p. 434 y sigs.. nv 4%: Di: Gásih-ri-
Morlllo. Ob. cit.. v. II. p. 649, nV 1084.
581 Laiaii.i.i;. Ob. cil.. v. I. p. 234, nv 254: Busso. Ob. cit.. v. IV.
p. 508. nv 130 y sigs.
382 Machado, Ob. cit.. \. II. p. 541. nota al art. 622; Colmo, Ob. cit..
p. 300. nv 431: Gai.li. cn Sai.vai, Ob. cit., v.I, pp. 436 y 457, nos. 497a
y 497b; Borda. Ob. cit.. v. I. p. 342, nV 489.
383 Llf.kf.na. Ob. cit.. v. III. p. 93. nV 2.
384 SAi.vvr-GAi.i.i. Ob. cit.. v. I. p. 435. n. 178: M\chadü. Ob. cit..
v. II. p. 451. nota al art. 622: Busso, Ob. cit.. v. IV. p. 308. n? 129.
820
La jurisprudencia sc había inclinado por la opinión sustenta

da por Sai.vai \ casi sin excepción exigía la constitución en
mora del obligado partí que empezaran a correr los intereses mo
ratorios M *"\
I.a reciente reforma del código civil, ha puesto Iin a esta

controversia. Al adoptarse el sistema de la mora automática, en
el nuevo texto del artículo 509. las obligaciones dinerarias que
dan comprendidas cn el \ la pretendida antinomia entre dicha
norma legal y el articulo b22 pierde toda razón de ser.
l.n consecuencia, en las obligaciones de dar sumas de dinero
a plazo cierto, una vez operado el vencimiento y ocurrida la
inejecución, empieza el curso de intereses sin necesidad de in
terpelación previa alguna. Sólo será necesario constituir en mora
ex persona al obligado en aquellas hipótesis en que. excepcio
nalmente. de acuerdo al nuevo texto del articulo 509, se exige-
ese acto interpelatorio del acreedor ***"'.
2) Obligaciones dc cantidad ilíquida. Otro motivo de contro
versia han presentado las obligaciones dc cantidad ilíquida. Se
entiende que hay cantidad líquida cuando se sabe qué y cuánto
se debe: an el quantum debelar. Hay cantidad ilíquida cn la
hipótesis contraria. Horda pone un ilustrativo ejemplo: '"Si
reclamo a una persona cien mil pesos que me debe por concepto
de un préstamo, aunque el deudor discuta si está o no obligado
a pagar. ha> cantidad líquida, fin cambio, si reclamo la indem
nización de los daños y perjuicios que me han sido causados,
o el pago de un honorario que aún no ha sido regulado, o el
>aldo de una rendición de cuentas aún no realizada, la cantidad
es ilíquida, porque está pendiente de determinación :>! b'\ Cuando
>e está en esta última situación, se discute, en los casos en que
que determina la cantidad que debe pagarse'.' Varias son las

posiciones de la doctrina y la jurisprudencia.
Salvat y el eminente procesaÜsta Alsina opinan que mien
tras no exista cantidad líquida no puede existir mora, y por lo
tanto no puede empezar el curso de los intereses. /;/ Hiqttidis
non fit mora dice una máxima de Vi- \t_1.1:10 ."''
I.A("\ti.LK, Colmo, Gai.li. Llambías y Busso. son de la
opinión de que el requisito indispensable para que empiece el
curso de los intereses es el de que la deuda sea cierta. Si la
deuda es cierta, no es necesario que sea líquida, bastando que
sea susceptible de ser liquidada fe Más contundentemente opi
na Borda, que no corresponde exigir la certidumbre de la deu
da ub inido. bastando que la sentencia reconozca la existencia
de la misma \ que no fue pagada oportunamente \
Di- GÁSPERI acepta que los intereses corran en obligaciones
de cantidad ilíquida, en los casos en que la ley dispone que
corran ipso ¡acto, sin necesidad de constitución-en mora '".
La jurisprudencia presenta parecidas discrepancias:
La Cámara civil primera de la capital federal y hasta no
hace mucho tiempo la Suprema Corte de Justicia de la provin
cia de Buenos Aires (hasta el año 1947 aproximadamente) exi
gían el requisito de la liquidez de la obligación para que pro
cediera el curso dc los intereses. Mientras no exista suma li
quida, el acreedor no puede exigir al deudor el pago del crédito
ni constituirlo cn mora —se argumentaba— y por lo tanto no
pueden devengarse intereses moratorios
58b Smaai-G m i I. Ob. cit. \. I. pp. 454-441. nos. 498 \ 498a: \isin\.
Hugo, tratado teórico practico de derecho procesal civil. \. II. p. 574,
nv 22. in fine.
587 I. \i \u.i.i. O/;, cit. \. II. pp. Ib5 \ 16b. nv 1061: Colmo. Ob. cit,
p. 501. nv 452: Gm.i.i. en Salvat. Ob. cit. v. I. pp. 441 y 442. tí 498b:
Horda. Ob. cit. \. I. pp. 541 \ 542. nv 487: Busso. Ob. dt. \. IV. p.
504. n-:- 9b.
588 Borda. Oh. cit. \. I. p. 542. nv 488. in fine: l.i VMBÍ \s. Ob. cit.
v. II. pp. 220 a 221. ir.' 4 12.
584 Di G (.si'i'.Rl-MoRl-Xl.o. Oh. cit. p. b5I v sigs., nv 1085.
590 Bi sso, Ob. cit. \. I\ . p. 502, nV 8b \ fallos citados en lu n I y
en bi n, 5 del nv 87.
822
La Corte Suprema de la Nación, la Suprema Corte dc jus

ticia de la provincia de Buenos Aires (a partir del caso "Baudron
M.** en el año 1947) y la Cámara civil segunda de la capital
federal, se inclinaron en cambio en el sentido dc que no hay
razón para sostener que el crédito ilíquido no puede devenga!
intereses. Ll obligado no es menos deudor que el deudor de
cantidad determinada. La sentencia —se ha dicho— debe coló
car a las partes en el mismo momento en que se trabó el litigio.
y si en el momento dc la demanda el crédito no era líquido, pero
lo es en el momento de la sentencia, ésta debe proyectar sus
electos al instante de la constitución dc la relación procesal.
Los intereses, pues, deben correr desde el día de la notificación
dc la demanda al deudor, aunque en ese momento la obligación
no sea líquida, siempre que sea cierta "!. Esta es la solución
que ha terminado por prevalecer *":.
5) ¿El interés compensatorio puede subsistir como moratorio
al vencer la obligación? Ya hemos anticipado algo acerca de
este lema. Ampliaremos ahora lo que hemos dicho al respecto.
Puede ocurrir que las partes hayan pactado un interés com
pensatorio que deba pagarse durante la vigencia del contrato,
pero no hayan convenido un interés moratotiq para la eventua
lidad de que una vez vencida la obligación, no sea pagada. Sc
discute si el interés compensatorio puede subsistir como mora
torio después de vencida la obligación. Aceptan esta posibili
dad Machado, Llerena. Colmo. Sai.vai. Lai aii.i.i., Galli
y algunos fallos judiciales "'". Otros fallos, en cambio, se incli
nan en el sentido dc que el interés compensatorio sólo rige du
rante el tiempo de vigencia de la convención, pero una vez
541 Bcsso. Ob. cit. \. IV, p. 502. nv 87 \ fabos citados en las ns. 1-4.
ituación, debe prevalecer el interés más alto: si el interés com
ensatorio pactado por las partes es más alto que el interés
oratorio que se cobra en plaza, subsiste aquél con el carácter
e moratorio: si el interés moratorio de plaza es más elevado
ue el interés compensatorio pactado, debe pagarse el tipo dc
nterés moratorio de plaza w.
) Función indemnizatoria del interés moratorio. F.l interés mo
atorio —enseña Busso— constituye la forma específica de in
emnización por el atraso en el pago dc una obligación pecu
iaria ** Reemplaza, en principio, a los daños y perjuicios que
orresponden en el caso de incumplimiento de las otra* clases
e obligaciones, examinaremos, entonces, bs caracteres de esta
unción indemnizatoria de los intereses moratorios.
La función indemnizatoria del interés moratorio se diferen
ia de los daños y perjuicios que deben pagarse por la inejecu
ión de las obligaciones que no tienen por objeto sumas de
inero, y en las obligaciones emanadas de los actos ilícitos, o
e la ley, cn los siguientes aspectos:
?) F.n las obligaciones que no consisten en dar sumas de di
ero, en la* obligaciones emergentes de los actos ilícitos y de
ley. el monto de los daños y perjuicios depende de la pérdida
ufrida y de la ganancia dejada efectivamente dc percibir (arts.
19 y 1069, cód. civ.), todo lo que deberá ser probado por el
creedor y determinado judicialmente en caso dc controversia -91..
n las obligaciones de dar sumas de dinero, los intereses mo- -¿.;
atorios están fijados de antemano, sea convcncionalmcnte, sea
or la 1cy (arts. 621 y 622, cód. civ.), y la indemnización que
orresponde por la inejecución de esta clase de obligaciones, en
rincipio y salvo las situaciones de excepción que veremos den-
94 luris. Arg.. v. 69. p. 245: v. 12. p. t»9l.
95 Busso. Ob. cit.. \. IV. p. 292. iv? 17.
96 Busso. Ob. cit.. v. IV. p. 290. nv I.
97 Véase nuestro cap. IV.
24
Sr
tro de poeo, se limita nada más que al cobro dc ese interés "•
1.
:a
N acreedor, además, no liene que probar que ha experimentado
danos: la sola inejecución de una obligación dineraria. a su
i-
:s
debido tiempo, hace presumir que el acreedor ha sufrido el
perjuicio que se resarce por medio del pago del interés ""'.
T
O
La razón de esta doble derogación de los principios gene
c
rales en esta materia de la indemnización del incumplimiento
de las obligaciones de dar sumas dc dinero, que la hace dife
rente de las otras obligaciones, ha sido dada por Sai\,vt cn
los stguientes términos: -La ley ha tenido en cuenta que en las
obligaciones de dar sumas de dinero los perjuicios consistirán
siempre en la utilidad que el acreedor podría haber tenido por
el empleo del dinero si se le hubiera restituido o pagado a tiem-'
po pero suponiendo que pudiera el acreedor probar en qué
hubiera empleado ese dinero, siempre quedaría la incertidumbre
del resultado que hubiera obtenido. Era preferible, entonces,
cortar todas estas dificultades y fijar como indemnización, el
¡
ínteres pactado, o el interés corriente, como lo hace el artícu
lo 622 m.
f
2V) Se han preguntado los autores si tiene el acreedor derecho
a obtener otra indemnización además del interés moratorio.
El problema tiene sus antecedentes en el derecho francés. El
artículo 1155 del código de Napoleón dispone que: "en las
obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad, los
daños y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento,
no consistirán nunca sino en la condenación al pago de los
intereses señalados por la ley, salvadas las particulares aplicacio
nes en el comercio y en las finanzas"". La redacción de esic ar-
398 Bibiloni. Ob. cit. y. II. p. 105 y sigs.. nota a lo* arts. 22 y 2*5:
PEDRO N. CA2EAUX - FÉLIX A. TRIGO REPRESAS
tículo es terminante, no obstante lo cual Cn doctrina se planteó

la posibilidad dc que las partes previendo un daño especial, y
determinado, conviniesen una indemnización a cargo del deu
dor, además del interés moratorio. Este enfoque contó con la
opinión favorable de Dlranton. quien para apoyarla recurre
a un ejemplo clásicamente ilustrativo: "Si se estipula la obliga
ción dc pagar una suma en una época determinada, haciendo
saber que esa suma sc necesita para ejercitar una facultad dc
opción cuya perdida representaría grave quebranto, ¿sería lícito
que se estipulara una pena especial, mayor que la lasa del inte
rés? 4<". I.a mayoría de Ius autores se inclinó, sin embargo, por
la solución contraria, no admitiendo más excepciones que las
que la ley instituye411. Pi.anioi., en cambio, optó por una posi
ción intermedia: admite el pacto especial de una indemnización
suplementaria siempre que no existan leyes que fijen una tasa
máxima al interés 4n\
También se planteó en la doctrina francesa, la posibilidad
de que en el supuesto dc existir dolo o mala fe del deudor, sc
hiciera lugar a una indemnización mayor que la consistente cn
el pago del interés moratorio. La doctrina sc dividió en dos
sectores:
Una primera opinión, sustentada por la jurisprudencia y al

gunos autores, se inclinó en el sentido de que en el caso dc
incumplimiento de la obligación por dolo o culpa grave del
deudor, si el acreedor sufría daños distintos de los ocasionados
por el retardo mismo, tenía derecho a una indemnización in
dependiente *".
4ÜI Blsso. Ob. cit.. v. IV. p. 29b. nv 45 \ su cita ele Duramos. Cours
tic droit civil, v. X. p. 512. nv 488: ídem Toui.lii.r. Ob. cit.. \. VI,
p. 279. nv 267: Laromiwlkj.. v. I. p. 238. an. 1155. nv 18.
402 Véase Busso. Ob. cit.. v. IV, p. 290. nv 47: Dkm-ui.ümiii . Ob. cit..
\. 24. p. 62b. nos. 642 y b45: Aubry y Ral. Ob. cit.. v. IV. p. 175, ir:
308: Baudky-Lacantinkkii: y Bardk. Ob. cit.. v. XI. I Des obligations.
pp. 476 y 477. nV 508: Maruaoi-. Ob. cit.. v. IV. p. 448. nv 550. /// fine.
405 Pi.amoi.. Riimrt y Iísmkin. Ob. cit.. v. VIL p. 194. nv 882.
404 Busso. Ob. cit.. v. IV. p. 297. nv 55: Baudry-Lacantim ru. \ Bar-
di., v. XI. Des obligations. 1. pp. 475 y 476. n" 507: \uijry \ R-u . Ob.
cit.. v. IV. pp. 176-178. S 308.
826
o
y
Poth.f:r. üemolümiu, y Laurh.nt, por el contrario, sostu
t-
vieron que los intereses son la única indemnización que puede
íi
reclamar el acreedor con motivo de la inejecución de una obli
e
gación dineraria. aunque medie dolo o culpa grave del deudor*"
i-
La ley del 7 de abril de 1900. puso fin a esta discrepancia
b modiftcando el artículo 1155 del código civil francés en el si
e
guiente sentido: "El acreedor al cual el deudor moroso le ha
ü
causado por su mala fe un perjuicio independiente del retardo
f puede obtener daños e intereses moratorios distintos a los inte
r
reses del crédito"'. Esta modificación amplió el derecho del
s
acreedor con relación a lo que preveía el artículo 1155 en su
primitiva concepción, pero lo restringió, en cambio, en cuanto
al alcance a que se había llegado en la jurisprudencia, pues
como acabamos de decir se reconocía en ésta el derecho a una
mayor indemnización no sólo cuando mediaba dolo del deu
dor, sino también cuando había culpa grave de su parte en
lanto que la ley del 7 de abril de 1900. únicamente acuerda esc
mayor resarcimiento en caso dc dolo *'".
El código alemán, en su artículo 288. \ el código suizo en
su artículo 106 reconocen la posibilidad de que le sean indem
nizados al acreedor los daños mayores que pueda haber sufrido
a raíz de la inejecución, con independencia del interés mora-
torio *".
405 Uussu. Ob. cit. v. IV, p. 247. nv 54; PoTIIIEK. Ob. cil pp IUU y
101. nv 170; De.moi.oaibi:. Ob. cit. v. XXIV. p. 611, „v 618- I u mv.
Ob. at. v. XVI. nv 507.
406 Bcsso. Ob. cit. v. IV, p. 297. nv 55: I.a lev. 7-4-900. si bien olí-
mino toda discusión posible con respecto al derecho del acreedor para
as siguientes:
Kirii.om se opone a la distinción entre daños derivados de
a inora, que se indemnizan mediante el pago del interés corres
ondiente, y daños ocasionados por otras causas. l:n las obli
aciones dinerarias, los intereses moratorios —dice— compren
en todos los daños que son consecuencia directa e inmediata
e la inejecución, únicos indcmnizablcs4\
Sai.vai es partidario de la indemnización de los daños ma
ores que le haya ocasionado al acreedor el incumplimiento,
iempre que éste se deba al dolo del deudor'"".
Lu.am.u:. Busso y Borda, con mayor amplitud, no >ólo
econocen la justicia del derecho del acreedor para reclamar un
esarcimiento suplementario, cuando se han sufrido daños ma
ores que no alcanzan a ser indemnizados por el interés mora-
orio cuando media dolo del deudor, sino también en lodos los
asos en que el acreedor prueba haber experimentado ese mayor
etrimento41".
Por nuestra parte consideramos que debe reconocerse al
creedor ese derecho a una indemnización suplementaria en las
iguientes hipótesis: cuando la inejecución se debe a mala íe
eres, a no ser que se hubiese pactado otra co>a entre la* parto, con lo
ue se admite la posibilidad de una mayor indemnización comcncional.
U8 ISiiiii.om. Ob. cit.. v. 11. p. t08. nota al art. 25. Véase cn esc sen
ido íallo. por mayoría de votos, de la Suprema Corte dc Justicia dc la
rovincia de Buenos Aires, in re "Pantano c/ La Estrella", con nota dc
ugusto M. Mormi.i.u. en luris. Arg.. Serie Contemporánea, v. 10. año
971. p. b08. Secc. Provincial: La minoría votó por la posibilidad de una
ndemnización superior al monto de los intereses legales a que se re*
iero el art. 622 cód. civ. cuando sc acredita plena > fehacientemente, la
xistencia dc un perjuicio mayor que el que los intereses apuntan a sa
isfacer y cuando dicho perjuicio sea consecuencia directa e inmediata
e la morosidad del deudor.
0» Saiaat-Cím.m. Ob. cit.. v. I. pp. 455 y 454. nv 495.
10 Lu \n .i.i . Ob. cit.. v. I. pp. 255 y 25b. nv 255: IHsso. Ob. cit.. v.
I\. p. 298. nv 50: Borda. Ob. cit.. v. 1. p. 52b. nv 4b8. lisa es, también,
nuestro entender, la opinión de Ri.zzónko, Ob. cit.. v. 1, p. 447. n. 55 y
allos indicados en dicha n. 55, in fine.
28
del deudor: cuando así lo hubiesen convenido las parto al cons

tituir la obligación.
gl Extinción de la obligación de pagar intereses. Hay dos ma
neras de extinción de la obligación de pagar intereses: una
autónoma y otra accesoria.
I'-') La obligación de pagar intereses se extingue en forma in
dependiente, por cualquiera de las causas de extinción de las
obligaciones: pago, novación, compensación, transacción, con
fusión, remisión, prescripción, etcétera **•*.
2V) La extinción se produce por vía accesoria, cuando se ex
tingue la obligación de pagar el capital. Hay, sin embargo, que
distinguir a este respecto, entre los intereses vencidos y los
intereses futuros. Si los intereses ya se han hecho exigibles no
bastaría que se hubiera extinguido la obligación de pagar el
capital para que los intereses se extinguieran por vía de conse
cuencia: pagado el capital, por ejemplo, no se extinguiría en
-:.
principio y por ese solo hecho —y con la salvedad que vamos
a destacar más adelante— la obligación de pagar los intereses
ya vencidos. Sería menester para ello, que sc pagaran también
éstos *"-. En cambio, si se trata de intereses futuros, al extin
guirse la obligación de pagar el capital, que es la principal, se
extingue también la obligación accesoria de pagar los intereses
(art. 525, cód. civ.)*1".
Es importante hacer notar, en lo que respecta al pago del
capital, que si el acreedor no hace reserva expresa dc que quedan
pendiente de pago los intereses se presume, sin admitir prueba
cn contra, que éstos ya han sido pagados. Es lo que dispone
el artículo 624 del código civil.
"1:1 recibo del capital, por el acreedor, sin reserva alguna so
bre los interese;., extingue la obligación del deudor respecto
La disposición del articulo b24 acerca dc la extinción men
cionada es absoluta y no admite prueba en contrario. Hay ac
tualmente uniformidad de opiniones entre los autores4" v es la
solución casi unánime de la jurisprudencia.
Para que esta disposición legal sea aplicable debe tratarse de
un recibo definitivo que deje liquidada la situación obligacional
existente entre las partes41".
Como lo hemos venido destacando, el acreedor al otorgar el
recibo por el capital, puede hacer la correspondiente reserva en
el sentido dc que no están pagos los intereses, y cn ese caso no
juega la presunción del artículo 624. Esla reserva debe ser he-
•114 Coi mo. Ob. cit. p. 307. nv 138: Salvat-Gai.i.i. Oh. cit. \. I. p. i5().
tí 3U8: I.m aii.i.i:. Oh. cit. v. II. p. 168. nv 1063; Bcsso. Oh. cit. \. IV.
p. 333. nv 2: BoRin, 0/>. dt. v. I. p. 330. nv 498.
413 Colmo. Oh. cit, p. 307. nv 438; Sai.vat-Gai.i.i. Oh. cit. v. I. pp.
4)1 y 432. tí! 310 y fallos indicados cn la n. 201: l.ai aii.i.i,. Ob. cit. v.
M. p. 169. nv 1503; Busso. Ob. cit. y. IV. p. 334. nv 4; Rezzónico. Ob.
cil.. y. I. p. 460. Últimamente Borda se inclina por una solución de ma
yor flexibilidad, sosteniendo que la presunción del art. 624 no funciona
cuando es clara la voluntad del acreedor cn el sentido dc no remitir los
intereses y cita él los fallos de la Cámara nacional cn lo civil sala A, re
gistrados en I.a Ley. v. 113. p. 763 (caso "Ross de Parr e/ Dcnevi").
Ln Der., 1-8-67 se registra un interesante fallo de la Cámara nacional en
lo comercial, sala A (doctores Fernández Marei.i.i y Malagarriâ) en
el que sc resolvió que "la circunstancia dc que el acreedor haya retirado
del expediente el capital sin formular reserva de los intereses estableci
dos por sentencia, no significa la renuncia a ellos, siendo inaplicable el
art. 624 del código civil"; fallo 9780. .
!
416 Busso, Ob. cit. y. IV. p. 333, nv 12: SCBA. Ac. y Sent. 1939. v
2. p. 460: ídem, 1938. v. 3. p. 234: luris. Arg.. 1942. v. 4. p. 383.
«30
lie cha al tiempo de recibir el pago. Una vez otorgado el recibo

por el capital, sin hacer salvedad alguna con respecto a los inte
ío reses, la extinción de éstos se opera y ya no podría hacerse nin
te guna reserva válida"7. No hay términos sacramentales para ha
co cer esta reserva: basta que de! recibo otorgado resulte claramen-
es ic que quedan impagos los intereses.
ir- Ha suscitado discrepancias doctrinarias la solución que debe
•Jc darse a este punto, cuando se han efectuado pagos parciales sin
¡ hacerse la pertinente reserva en cuanto a los intereses. Para
li algunos la extinción de 'os intereses no se opera ni siquiera en
b la parte del capital pagado "\ Para otros, la extinción de los in
ia tereses es tota! 4|\ Prevalece, sin embargo, la opinión de que la
extinción de los mismos ocurre cn proporción a la parte del ca
le pital percibida °'.
si I 1. anatocismo.
•'*; yoción. El anatocismo ha sido definido como "la ca

pitalización de los intereses hecha entre el acreedor y el deu
n
dor'"'-'. Por ejemplo: en un préstamo dc cien mil pesos al 15 °t,
10 dc interés anual, si las panes hubieran convenido que si no se
i
pagaran los intereses a :-u vencimiento, los mismos serían agre
gados al capital y pasarían a devengar intereses, tendríamos un
caso de anatocismo. En este ejemplo, la capitalización de los
intereses impagos en la época de su vencimiento (que por lo
417 Salas, \cdeel. Código livil anotado. \. I. p. 384. notas al arl. 624.
nv h; RizzÓNico. Ob. cit. \. I. p. 461: luris. Arg.. v. 66. p. 8: I.a \xy.
\ . 38. p. 5 54.
¡18 luris. Arg.. 1943. \. 2. p. 93; I.a Ley. \. 26. p. 443; Rezzónico.
Ob. at. v. I. pp. 460 y 461.
419 Véase en Busso. Ob. cit. v. IV. p. 333. nv Ib la cita de G. C, Mi.ssa.
general se conviene por semestre), en aproximadamente cuatro

años, habrían doblado el capital prestado.
Se comprende, pues, el disfavor con que esta figura ha sido
tratada por la ley. Importa en realidad, uno de los medios
más refinados de usura 422.
En el derecho romano la capitalización de intereses no ven
cidos estaba prohibida desde los tiempos de la República. Jus
tiniano extendió la prohibición a los intereses vencidos. La
prohibición era absoluta 42\ Este temperamento se mantuvo en
el derecho moderno, con una variante. La prohibición del ana
tocismo tiene carácter relativo: el principio general adoptado es
el dc que el anatocismo está prohibido: pero se admiten situa
ciones excepcionales. Es el sistema del código francés (art.
1154), del alemán (art. 248). del de Perú (an. 1586). del ita
liano de 1942 (art. 1285), de Méjico (art. 2597). y. como he
mos dc veilo \wi\< adelante, del nuestro424.
Ha\ d^b lotmas tic anatocismo: %,el anatocismo conjunto",
que importa acumular los intereses vencidos al capital, para que
produzcan nuevos intereses, y el "anatocismo separado" en el
cual derechamente sc conviene que los intereses vencidos pro
duzcan nuevos intereses 4?\ A ambos les alcanza el mismo tra
tamiento prohibitivo.
422 Ufaiu.i:. Ob. cit.. v. II. p. 16b. ir.» 1062; Horda. Ob. cit.. v. I.
p. 547. nv 494.
425 De GAsperi-Morello. Ob. cit., x. II. p. 660. nv 1087: Salvat-
Gai.li, v. I. p. 445, n. 184 y doctrina allí citada: Girard. Droit romain.
pp. 526-27; Van Wetter. v. lll. p. 260. nv 545: Busso. v. IV. p. 524.
nv 6 y doctrina allí citada; Messa. Ob. cit.. p. 102. nV 52; Windscheid.
v. II. p. 55. § 261. Este sistema de la prohibición absoluta ha sido se
guido por el código dc Chile en el art. 2210.
424 El código civil francés permite el anatocismo a partir de la deman
da judicial o cuando media una convención especial, con tal que se trate
de intereses debidos, cuanto menos, por un año entero. El código alemán
prohibe la capitalización de los intereses convenida al establecerse la obli
gación. Una convención posterior que disponga dicha capitalización, se
ría admisible (Larenz. Ob. cit.. v. I. p. 187; Enneccerus-Lehmann.
Ob. cit.. t. 2. v. I. p. 59. § 9. II; Di. Gási»eri-Morello. Ob. cit.. v. II. p
664. nV 1090.
425 Busso. Ob. cit.. v. IV. p. 524. nv 4.
832
tl articu
r ,o623: ar8entino
^d'8°~NoC'VseJI deben ha datado
intereses de los este problema
intereses s'no
obligación posterior convenida entre el a.„a!, *-.
Hay un principio general y dos excepciones-
ci» Selt
micresLS. g"oWbi?nSÍM
i rohibicion de! anatocismo.
e" ,üe n° "pues<"**-""
**. '•"««-
I?) La primera excepción es la de permitir que el aeree
to do ln
e- de lo» mismos.
•P Debe C" ""* estiPuIaci¿»
tratarse, por lo Posterior
tanto, de alunavencí-
cor,
e,, no solo posterior a la obligación originaria, sino poste-
al vencimiento dc los intereses « La finalidad perseguida
l leg.sl.dor ha sido exornar las precauciones pa'rá que 7
r haya tenido la oportunidad de darse plena cuenta de la
dad de la responsabilidad que asume, y nada mejor para
ue colocar al deudor casi en la misma situación en que
a si contrajera un nuevo préstamo42".
os requisitos del artículo 623 en esta primera excepción.
Cü,^!Tóo0'í- ''"•• PP- 3°4 y305" "** 436: Salvat-Cal..,. Oh. cit v I
lo Od,Tu'
lo. Ob ut v. II. p.°1-''-
bb>. n?"1089: l66' "V ,062:
"' P-Rezzónico. Oh. DEcitG^-";
v I p-
orda. Ob. cit.. v. I. p. 347. nv 494. '
Tl°- °h- "'i- P" ">06" ""' 437: Sal.at-Calli. Ob. cit. v 1 p 444
. n. d8; Dt Gasim-ri-Moruu.o. Ob. cit. v. II P 663 n" 1089-
Ob. cit. v. lll. p. ioü.
ico. Ob. cit. v. I. p. 462: Borda. Ob. cit. v* 1%P" 347' n» Sí
49l>
348 ul„ • i NIC?' 0fe- '""" V" '• P" 462: B0KDA- v.-l.-pp.
P UJ,,° dc hl Cani- civ. cap. sala B, 28-7-54. íné-
833
tractual que dispusiera la capitalización de los intereses sin ate
nerse estrictamente a aquéllos, sería de nulidad absoluta (arts.
1044 y 1045, cód. civ.) y por ser manifiesta, debería ser decla
rada de oficio por los jueces4". Adolecería, asimismo, de nuli
dad absoluta, cualquier cláusula penal que io» portara encubrir
la aplicación de intereses a los intereses "fe o. cualquier cláusu
la que bajo la denominación de intereses punitorios pretendiera
su aplicación a los intereses4".
2?) La segunda excepción admitida se tiene cuando "la deuda
es liquidada judicialmente con los intereses y el juez mandase
pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso cn hacer
lo". Estas pautas dc la ley han sido diversamente interpreta
das por la doctrina:
Para Src.ovi\. basta que se haya interpuesto la demanda ju
dicial v que se hava intimado el pago al deudor, constituyéndo
lo en mora, para que sea procedente la capitalización de los in-
AY*
tereses -.
Prevalece la opinión en el ¿eniido de que no basta el hecho
dc mediar demanda judicial y constitución en mora, sino que
tienen que haberse cumplido, además, los siguientes requisitos:
que se hava practicado la liquidación judicial de la deuda: que
m: haya condenado a*u pago: que se haya intimado el pago al
deudor y éste no lo haya efectuado""'.
4->9 SM xat-Cai.1.1. Oh. cit. v. I. p. 443. nv 302. I.a. aii.i.i,. v. II. p. 16».
n« 1062. in Une: Busso. Oh. cit. v. IV. p. 525. nv 13 v p. >26. .r. Ib;
R,r//ÓN.ro. Ob. cil.. v. I. pp 461*'y 462: Bordx. Oh. dt. v. I. p. >47.
nv 494.
450 I.AFAH.LK. Ob. cit. v. M. p. 168. nv 1062; Sa.aat-Gm.ii. Ob. at,
v. I. p. 444. nv 499. in fine: luris. Arg.. v. 70. p. 855.
451 Salvat-Gaixi. Ob. cit.. v. I. pp. 445 y 446. nV 505: Rkzzón.co. Ob.
dt. v. I, p. 462. n. 68: luris. Arg.. 1950. v. II. p. 625: 1947. v. 4. p. ||
584: I.a Ley, v. 56. p. 567 y p. 577. *
452 Segovia. Ob. dt.. v. I. p. 156. art. 625. n. 29.
455 Machado. Ob. cit.. v. II. P- 538: Sa.vat-Gm.i.i. Ob. cit, v I. p.
447. nv 505: Laia.i.i.i-, Oh. cit. v. II. p. 167. nv 1062b; Colmo. Ob. cit,
P. 506. nv 457; Busso. Ob. cil.. v. IV. p. 555, n? 70; Rezzónicu. Ob. at,.
834
los 4¡emcs ôt ' '"' '°S mU!ra,CS *"> « °P'*«*>fe
ponc con má' ll " . q,K *' m"m¡'"" fe raili,,,, lodo el
.a*» «„: zr;xr;rd;r•ts-aplica-
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los inle
último autor íilo.mos f.illn< n.,^ i .V,P* J48' "• 49:>- ,nc,icu
i i-**-, \. .. p. \2b. Lujn, Ob. c//., v. in p ioi
ít. v. ,; p 349' n-v 496 ''"" " '" P" ^ •" ^ ": **«*•'
Borda. Ob. cit., v. I. p. 549. iv? 496.
Sai.vat-Cai.u, Oh. cit., v. I, p. 448, nv 506, in jine.
835
iódicos —en cuyo monto sc incluye la amortización proporcional
el capital y. los intereses—, ha dado motivo a opiniones encon
adas:
V) Salvat interpreta que cn estas situaciones no es aplicable
l artículo 625. porque la cuota así constituida importa en ver
ad un capital que es tomado en cuenta, solamente, como base
ara determinar la medida o el quantum de las multas o intereses
unitorios que se establecen como sanción por la mora del deu
or. Añade que en estos casos la multa o interés punitorio
onstituye una verdadera cláusula penal y que la ley orgánica del
anco hipotecario nacional (ley 8172) autoriza el cobro de un
nterés punitorio sobre el monto de los servicios impagos 4:?. En
gual sentido se expide Colmo, para quien se está, en estos ca
os, ante una multa, o pena civil, perfectamente válida 4V). A es
as conclusiones se ha sumado Lai-aille y son las que han pre
alecido en la jurisprudencia 44,\
?) En contra de este enfoque se ha manifestado Borda, que no
e muestra convencido por el argumento dc que los intereses se
an convertido en capital, razonamiento que estima forzado y
onstituye una suerte de artilugio jurídico441. En igual sentido
e expide el doctor Argañaráz, en su voto en disidencia en la
uprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, quien
xpresa que admitir la aplicación dc intereses a la cuota dc
amortización referida, implicaría caer en el llamado —desde el
erecho romano— anatocismo conjunto442.
438 Salvat-Gali.i. Ob. cit.. v. I. p. 448. nv 507.
459 Colmo. Ob. cit.. pp. 305 y 306. nv 456a.
440 Lafaille. Ob. cit.. v. II. pp. 167 y 168. nv 1062 y fallos en furis.
Arg.. v. 30. p. 125; w 55. p. 1086; v. 20. p. 503: v. 26. p. 235: v. 52,
p. 159: v. 59. p. 209; v. 54. p. 1364; v. 48. pp. 281 y 1564; v. 29. p.
576; v. 26. p. 677; v. 60. p. 850. En contra: luris. Arg.. v. 5. p. 215; v.
9. p. 604; v. 2, p/ 910; v. 48. p. 281.
441 Bohda. Ob. cit.. v. I. pp. 549 y 550. n? 497
442 luris. Arg.. v. 48. p. 281.
836
Nos inclinamos por la segunda dc estas soluciones, por los

siguientes argumentos:
Sostener que en la cuota de capital e intereses, estos últimos
asumen el carácter dc capital, es una evidente petición de princi
pio, pues precisamente el antocismo consiste en la prohibición
de convertir a los intereses en capital.
Tampoco es valedero el razonamiento de que los intereses que
se aplican sobre la cuota constituyen una multa o pena, pues
i
justamente no es posible la aplicación de intereses sobre intere
ses, aun cuando a tal temperamento se le dé el carácter de mul
ta, o pena, o se los llame intereses punitorios, o toda vez que
bajo la forma de una cláusula penal se encubra la aplicación del
anatocismo 44\
La invocación de la ley orgánica del Banco hipotecario nacio
nal, que permite esta aplicación de intereses a los servicios de
I amortización, en los préstamos que dicha institución otorga, es
un argumento que no puede generalizarse. Por medio de una ley
especial, y, por razones también especiales, el legislador ha po
dido modificar la prohibición del anatocismo para el caso de los
créditos del Banco hipotecario nacional. Fuera de ese ámbito
la solución es inaplicable.
b) Sc discute si en el pago con subrogación, el tercero que ha
hecho el pago puede cobrar al deudor intereses sobre la parte
u de los intereses que hubiera pagado al acreedor originario. Bu
I sso admite esta posibilidad, en el caso de la subrogación legal ^
En contra de esta opinión se manifiesta Borda, quien siguiendo
a Messa considera que la situación del tercero subrogado no pue
de ser mejor que la que tenía el acreedor primitivo y por consi
guiente, tampoco él puede acumular intereses 44\
Nos inclinamos por esta última solución, fundándonos cn que
en el pago con subrogación, no es admisible jurídicamente que
empeore la situación del obligado.
D. El anatocismo cn las obligaciones comerciales. En el dere-
445 Lafailli-, Ob. cit... v. I!, p. 168. nv 1062; Salvat-Galli, Ob. cit.,
p. 444, nv 499. in fine; luris. Arg., v. 70, p. 833.
444 Busso, Ob. cit.. v. IV, p. 327, nv 28.
445 Borda, Ob. cit., v. h p. 349. nV 496.
837
cho comercial, el anatocismo ha sido legislado de manera que

presenta algunas diferencias con el régimen que acabamos de
considerar, diferencias que es menester tener en cuenta.
La capitalización de intereses requiere convención especial
posterior al vencimiento de los intereses a capitalizar, o que se
haya demandado en juicio el pago de los mismos por un perío
do no menor de un año, y que existiese liquidación judicial e in
timación judicial de pago incumplida por el deudor (art. 569,
cód: com.)44*;
Ya hemos dicho que la capitalización de los intereses está
permitida en la cuenta corriente (arts. 788 y 795, cód. com.)
446 Salvat-Galli, Ob. cit., v. I, p. 449, nv 507 a.
838
ice analítico
Acciones colectivas: quiebra y con
curso civil: 455 y sigs.
Abuso de derecho: 66 y 120. Juicio ordinario: 453.
Accidentes de trabajo: 505 y 506. Juicios sumarios: 454.
Acción directa: 487 a 491. Acciones reparadoras: 457.
Acción de nulidad: Véase Obligacio Acción de simulación: 457.
nes de dar cosas ciertas: 644 v Acción revocatoria o pauliana: 457.
645. *
Acción subrogatoria, indirecta u
Acción subrogatoria: 457 y sigs. oblicua: 457 y sigs.
Antecedentes históricos: 458. Acreedores comunes: 441 a 445.
Carácter: 459.
Acreedores con derecho de preferen
Definición: 457. cia: 442 y sigs.
Derechos ejercitables: 469, 472 y Acto abstracto: j630.
sigs.
Actos ilícitos: Véase fuentes -de las
Derechos inherentes a la persona-. obligaciones: 116.
472 y sigs.
Agravio moral: Véase Daño moral:
Efectos: 483 y sigs. • 368 y sigs.
Los Códigos Procesales civiles y. co Alternativa: Véase Obligaciones alter
merciales de la Nación y de la nativas: 709 y sigs.
Provincia de Bs. As. y la acción Amenaza de ruina: 327.
subrogatoria: 487.
Anatocismo: Véase obligaciones de dar
Esfera de aplicación: 472 y sigs. sumas de dinero: 831.
Fundamentos: 459.
Anotación de litis: Véase acciones con
Meras facultades: 480. servatorias: 449.
Naturaleza jurídica: 461 y sigs. Anticausalismo: Véase Causa: 131 y
Paralelo con la acción revocatoria sigs.
y con la acción de simulación: Arras: Véase Seña: 424 y sigs.
463.
Asociaciones civiles y religiosas: 79.
Procedimiento: 481. Asociaciones profesionales: 79.
Requisitos substanciales y formales: Astreintes: 175 y sigs.
464 y sigs. Asunción de deudas: 61, 62, nota 14?
Acciones conservatorias: 447 y sigs. y 491.
Anotación de Üitis: 449. Automotores: Transmisión de: 635.
Derecho de retención: 452. Autonomía de la voluntad: 63.
Embargo: 447.
Inhibición: 449.
B
Intervención judicial: 451.
Prohibición de contratar: 450. Bases del negocio: 536, 543.
Prohibición de innovar: 450. Beneficio de competencia: 441.
Secuestro de bienes: 452. Beneficio de inventario: 81.
Separación de patrimonios: 452. Bien de familia: 439.
Acciones de ejecución: 453 y sigs. Bienes inembargables: 437, 440.
841
índice analítico
Buenas costumbres: 157, 196. La teoría de la causa en el derecho

Buena fe: 166 a 169. romano: 127.
Presunción de causa: 152.
Nociones generales: 124.
Teoría de la presuposición: 142 y
Capacidad: 80. 167.
Caso fortuito o fuerza mayor: 501 y Causa (fuente) de las obligaciom-s:
sigs. 110 y sigs.
Acto de las autoridades: 512. Clasificación clásica: 111.
Caso fortuito en los actos ilícitos: Código civil argentino: 114.
525. Códigos modernos: 113.
Casos discutidos: 519. Contratos: 115.
Cláusulas de responsabilidad: 521. Cuasi contrato: 115.
Definición: 501. Cuasi delito: 116.
Efectos: 520. Delito: 116.
Excepciones al caso fortuito o fuer Enriquecimiento sin causa: 116.
za mayor: cláusulas de irrespon Ley: 116.
sabilidad; culpa o mora del deu Noción: 110.
dor; •concurrencia de culpa y ca Noción de cada fuente: 115 y sigs.
so fortuito; disposiciones de la ley: Relaciones contractuales de hecho:
521 a 525. 122.
Guerra: 515. Abuso de derecho: 120.
Hechos de la naturaleza: 511. Sentencia judicial: 120.
Hechos de terceros: 516. Voluntad unilateral: 117.
Huelga: 517. Cláusula como seña y a cuenta de
Incendio: 528. precio; y como principio de ejecu
Lock-out: 519. ción del contrato: Véase; a: 428.
Ordenes judiciales: 514. Cláusula como seña y a cuenta de
Prueba: 527. precio: 426.
Requisitos: 527. Cláusula de escala móvil o de índica
Revolución: 516. variable o de reajuste periódico.
Sinonimia: 502. Véase Obligaciones de dar sumas de
Teoría de Exner: 503. dinero: 801.
Causa: 124 y sigs. Cláusula de pago en mercaderías: Véa
Causa fin: 125. se obligaciones de dar sumas de
Causa fuente: 110. dinero: 801.
Causa ilícita: 156. Cláusula de irresponsabilidad: Véase
Causa motivo: 126. Caso fortuito: 527.
Derecho comparado: 141 a 143. Cláusula de responsabilidad o garan
Falsa causa: 154. tía: Véase caso fortuito: excepcio
Jurisprudencia francesa: 140. nes al caso fortuito: 521.
Jurisprudencia nacional: 158.
La causa en el derecho argentino: Cláusula oro: Véase obligaciones de
diferentes posiciones doctrinarias: dar sumas de dinero: 785.
143 y sigs. Cláusula penal: 390 y sigs.
La teoría de la causa en -el dere Antecedentes históricos: 391.
cho canónico: 128. Caracteres: accesorio, subsidiario,
La teoría de la causa en el dere condicional, inmutabje: 395.
cho francés: teoría clásica; anti Definición: 391.
causalismo; neocausalismo: 129 y Derecho moderno: 392.
sigs. Efectos: 419.
842
índice analítico
Especies: compensatoria y morato Culpa: 260 y sigs.

ria: 393.
Códigos modernos: 267.
Forma y tiempo de convenirla: 394. Culpa civil y culpa penal: 281.
Inmutabilidad de la cláusula pe Culpa concurrente: 293.
nal: ley 17.711: 398 a 404. Culpa del acreedor: 292.
Objeto: 408.
Culpa de representantes: 295.
Paralelo con otras figuras jurídicas: Culpa de subordinados o depen
408 y sigs. dientes: 293.
Pluralidad de acreedores y deudo Culpa in contrahendo: 296.
res: 421.
Culpa objetiva: 305.
Requisitos: 412 a 419. Culpa precontractual: 298.
Cláusula penal y obligaciones de Culpa poscontractual: 301.
valor: 406.
Derecho francés: 263.
Clausula plata: véase obligaciones de Derecho romano: 261.
dar sumas de dinero: Dispensa de la culpa: 282.
Compensación del lucro con el da Grados de la culpa: grave, leve y
ño: Véase daño: 364. levísima: 261 y 262.
Concordato: véase obligaciones natu La culpa en el Código civil ar
rales: 598.
gentino: 265.
Concurso civil: 78, 79 y 456. Noción: 260.
Concurrencia de causas; véase daño- Obligaciones de medio y de resul
teorías de la relación de la causa tado: 287 y sigs.
lidad: 340 y sigs. Prueba de la culpa: 287.
Cc^nrcncia de cu3Pas: vê culpa: Unidad y pluralidad de la culpa:
272 y sigs.
Consorcio de propietarios: 79 y nota CuJpa consciente, culpa con previ
6.
sión y culpa inconsciente: 260.
Constitución en mora; véase mora: Cumplimiento de las obligaciones: 164
198 y sigs. y sigs.
Constituto posesorio: 635. Obligaciones alternativas: 709 y sigs.
Contradocumentos: 156.
Obligaciones de dar cantidades de co
Contrato de juego: véase obligacio sas: 748 y sigs.
nes naturales, casos de obligaciones Obligaciones de dar cosas ciertas: 621
naturales: 593 a 596. y sigs.
Corretaje inatrimonial: 98.
Obligaciones de dar cosas inciertas no
Cosas: Cantidades de cosas: véase fungibles: 736 y sigs.
obligaciones de dar cantidades de Obligaciones de dar sumas de dinero:
cosas: 748.
760 y sigs.
Cosas ciertas: Véase obligaciones de Obligaciones facultativas: 702 y sigs.
dar cosas dertas: 621 y sigs. Obligaciones de hacer: 681 y sigs.
Cosas de género limitado: véase obli Obligaciones de no hacer: 693 y sigs.
gaciones de dar cosas inciertas no
fungibles: 740.
CH
Cosa futura: 96i
Cosas inciertas no fungibles; Védse Chance, pérdida de: 328 y sigs.
obligaciones de dar cosas inciertas
no fungibles: 736. D
Cuasi contratos: Véase: Causa (fuen
te) de las obligaciones: 115. Daño emergente y lucro cesante: 317
Cuasi delito; véase causa (fuente) de y 318.
las obligaciones: 116.
Daño moral: 322 y 368 y sigs.
843
índice analítico
Daños'e intereses: 316 y sigs. lo. El texto del artículo 521. La

Avaluación: 334. ley 17.711: 349 y sigs.
Carácter: 320. Sistema del Código civil argenti
Clases de daños: 322 y sigs. no: 349 y sigs.
Actual: 326. Teoría de Pothier: 338 a 340.
Cierto: e incierto: 327 a 329. Teorías de la relación de causali
Compensatorio: 323. dad: equivalencia de las condi
Común: 325. ciones o conditio sine qua non;
Contractual: 323. causa próxima; causa predomi
Directo o inmediato: 324. nante; causa adecuada; causa hu
Extracontractual: 323. mana: 341 a 349.
Extrínseco: 325. Facultad judicial de moderar la in
Futuro: 326. demnización : 366.
Imprevisible: 325. Finalidad: 320.
Indirecto o mediato: 324. Fundamentos: 319.
Intrínseco: 325. Método del Código: 319.
Material: 322. Noción: 316.
Moral: 322. Prueba del daño: 367.
Moratorio: 323. Requisitos del daño: Daño cierto;
Negativo: 329. daño personal; lesión a un de
Particular: 326. recho o a un bien: 333.
Positivo: 329. Terminología: 318.
Previsible: 325. Deber de conservación: 444.
Compensación del lucro con el daño: Deber jurídico: 16.
364. Deber jurídico y obligación: 16.
Daño moral: Deber libre: 26.
Derecho comparado: 368 y sigs. Deberes morales: 580 y 581.
El daño moral y las personas jurí- Debitum: 21 y sigs.
contractual. El daño moral en los Declaración recepticia: 243.
actos ilícitos, Jurisprudencia. Ley Declaración unilateral de voluntad:
17.711: 368 y sigs. Véase voluntad unilateral: 117.
El daño moral y las personas jurí Delito: Véase causa (fuente) de las
dicas: 388. obligaciones: 116.
Deber del damnificado: 365. Demanda: Véase mora, constitución
Época del juicio valorativo: 363. en mora judicial: 205.
Extensión del resarcimiento: 334 y Dependientes; véase dolo y culpí de
sigs.
dependientes o subordinados: 259,
Código francés: 340. 293 a 296.
Criterio objetivo: 340. Depreciación monetaria; véase obliga

Criterio subjetivo: 338. ciones de dar sumas de dinero;
Derecho alemán: 341. Clf usulas de estabilización:
Derecho de familia: 48.
Derecho inglés: 348.
Derecho del acreedor sobre el patri
Límites de la reparación: 336 y monio del deudor: 434 y sijjs.
sigs. Derecho de retención: 452.
Natinraleza de la conversión de la Derechos inherentes a.la persona: 16J,
prestación originaria en la de in 472 a 474.
demnizar daños y perjuicios: 194. Derechos personales: 5, 30.
Obligaciones que no tienen por ob Derechos reales: 29.
jeto sumas de dinero: Inejecución Desvalorización monetaria': véase obli
por culpa. Inejecución por do gaciones de dar sumas de dinero;
844
índice analítico
cláusulas de estabilización: 785 y Naturaleza de la conversión de la pres

sigs. tación originaria en la de indemni
Derecho de las obligaciones y econo zar daños y'perjuicios: 194.
mía: 72. Ejecución voluntaria de las obli
Derecho de las obligaciones: importan gaciones: 173.
cia de la materia: 3. Elección:
Determinación de las prestaciones: Obligaciones alternativas: 719.
618 y 620. Obligaciones de dar cantidades de
Deuda y responsabilidad (schuld und cosas: 753.
haftung): 21 y sigs. Obligaciones de dar cosas inciertas
Deudas de juego; véase obligaciones no fungibles: 738.
naturales: 593 y sigs. Embargo: 447.
Deudas de valor: 769. Empleo útil: 115.
Deuda fiquida: 821. Emptio rei speratae: 96.
Deudas puramente pecuniarias: 768. Emptio spei: 96.
Dinero: Véase.obligaciones de dar su- Enriquecimiento sin causa: 116,
mas de dinero: 760 y sigs. Estado de necesidad: 551 y sigs.
Dispensa de la culpa: 282. Antecedentes históricos: 554.
Dispensa del dolo: 252. Definición:-552.
Dolo: 252 y sigs. Efectos: 563.
Concepto: 252 y 253. El estado de necesidad en la ine
Dispensa del dolo: 252. jecución de las obligaciones con
Distintas acepciones de la palabra: tractuales: 562.
252. Jurisprudencia extranjera: 560.
Dolo de ambas partes: 259. Jurisprudencia nacional: 561.
Dolo del acreedor: 258. Las terceras jornadas de derecho
Dolo de representantes y dependien civil: 570.
tes: 259. Legislación comparada: 558.
Efectos: 256. Naturaleza jurídica: 555.
El dolo en la inejecución de las Paralelo con otras figuras jurídicas:
obligaciones: 252 a 254. 563.
Dolo y malicia: 255. Requisitos: 552.
Prueba del doflo: 258. Exceptio non adimpleti contractas;
136.
Eximentes de responsabilidad: Véase
Caso fortuito, teoría de la imprevi
sión y estado de necesidad: 501,
Efectos de las obligaciones con res 529 y 551.
pecto a las partes: 169 a 172. Expropiación: Véase Caso fortuito:
Efectos de las obligaciones con res Acto de las autoridades: 512.
pecto a terceros: 172.
Efectos de las obligaciones: 164 a
172.
Efectos de los contratos: 165. Facultativa: Véase Obligación facul
Ejecución forzada de las obligaciones: tativa: 702 y sigs.
172 y sigs. Falsa causa: 154.
Ejecución forzada directa por el deu Falta de causa: 152.
dor: 173. Fe pública: 631.
Ejecución forzada directa por terce Fecha cierta: obligaciones de dar: 644.
ros: 189. Fraude; Véase obligaciones de dar:
Ejecución indirecta: 191 y sigs. 644.
845
índice analítico
Frutos: En las obligaciones dc dar canti

Obligaciones alternativas: 719. dades de cosas: 754 y sigs.
Obligaciones de dar cantidades de En las obligaciones de dar cosas
cosas: 759. ciertas: 654 y sigs.
Obligaciones de dar cosas ciertas: En las obligaciones de dar cosas
677. inciertas no fungibles: 744.
Obligaciones de dar cosas inciertas En las obligaciones de género limi
no fungibles: 747. tado: 745.
Fuentes de las obligaciones: Véa En las obligaciones de hacer: 691.
se Causa (fuente) 110 y sigs. En las obligaciones de no hacer:
Fuerza mayor: véase caso fortuito: 697.
501 y sigs. En las obligaciones facultativas: 705
Fungibiüidad: Véase obligaciones de y sigs.
dar cosas inciertas no fungibles: Física: 509.
736. Moral: 509.
G Parcial: 508.
Garantía colectiva de los acreedores: Relativa: 508.
434 y sigs. Temporaria: 509.
Género limitado. Obligaciones de: Total: 508.
740 ¡y 745. Imprevisibilidad: véase caso fortuito -
Genus et quantitas nuncquam perit: 506.
754, 798. Imprevisión, teoría de la: 529 y sigs.
Genus nuncquam perit: 744. Incendie; véase caso fortuito: 526.
Grundbuch: 630 y 631. Incumplimiento de las obligaciones:-
Guerra: véase caso fortuito: 515. 198.
Indemnización; véase Daño: 316 y

sigs.
II
Indemnización convencional: véase
cláusula penal: 390 y sigs.
Haftung: 21. Indeterminación: 702 y sigs.
Hechos de la naturaleza: 511. Obligaciones alternativas: 709 y
Hechos del hombre: 512. sigs.
Hechos del príncipe o del soberano: Obligaciones de dar cantidades de
512. cosas: 748 y sigs.
Hechos de terceros: 516. Obligaciones de dar cosas incier
Hechos ilícitos: Véase causa (fuen tas no fungibles: 736 y sigs.
te) de las obligaciones: 115 y 116. Obligaciones de dar sumas de dine
Hipotecas a oro: véase obligaciones ro: 760 y sigs.
de dar sumas de dinero: 794 y sigs. Obligaciones de género limitado:
Huelga: véase caso fortuito: 517. 740, 745.
Hurto: véase obligaciones de dar co
sas cierta.* 651 y 652. Obligaciones facultativas: 702 y
sigs.
Inembargabilidad: 436 a 441.
I Inhibición: 449.
Inmutabilidad de la cláusula penal:
Ilicitud: 156. 398 a 406.
Imposibilidad: 507 a 509: Inscripción en el Registro de la Pro
Absoluta: 95 a 508. piedad; véase Obligaciones de dar
Definitiva: 509. cosas ciertas: 636.
En las obligaciones alternativas: Insolvencia; véase acción subrogatoria:
727 y sigs. 468.
846
ÍNDICE ANALÍTICO
Interés de afección: 105 a 110. Véase Dolo: 252 y sigs.

Interés moral: 101 a 105. Obligaciones de dar cosas ciertas:
Interés patrimonial: 101. 644, 649, 651, 652, 661, 672, 675,
Intereses; véase obligaciones de dar 676, 680.
sumas de dinero: 805 y sigs. Medidas conservatorias; véase accio
Intervalos lúcidos: véase obligación nes conservatorias: 447 y sigs.
«atura!: 587. Mejoras:
Intervención judicial: 451. Obligaciones alternativas: 719.
Intimación extrajudicial; véase mora: Obligatíones de dar cantidades de
206. cosas: 759.
Intimación judicial; véase mora: 205. Obligaciones de dar cosas ciertas:
Intransmisibilidad: véase derechos in 665.
herentes a la persona: 169 y 170. Obligaciones de dar cosas inciertas
Intransmisibilidad, véase derecho roma • no fungibles: 747.
no: 60. Moneda: Véase obligatíones de dar
Intuitu personae: sumas de dinero: 760 y sigs.
Ejecución forzada por terceros- Mora: 198 y sigs.
689. Mora de ambas partes: 251.
Obligación de hacer: 684, 685 v Mora del acreedor: 245.
689.
Mora del deudor: 199.
Obligaciones de no hacer: 695. Cesación de la mora: 241.
Inundaciones: véase caso fortuito: He Constitución de la mora: derecho
chos de la naturaleza: 511. romano; derecho moderno: dos
Investidura: Obligaciones de dar co tendencias; el código civil argen
sas ciertas: 630. tino ante la reforma de la ley
17.711; constitución en mora ju
dicial y extrajudicial; excepcio
nes; mora convencional, mora le
Juego; 'deudas de; Obligaciones natu gal, mora ex-re; situaciones asi
rales: 593 y sigs. miladas a 3a mora ex-re: 202 y
Justicia correctiva o sinalagmática: 10. sigs.
Definición de mora: 199.
Efectos de la mora: 239.
Elementos de la mora: 199.
Legado: Obligaciones de dar cosas in Perención de instancia: 241 a 245.
ciertas no fungibles: 740. Reforma del art. 509 por la ley
Letra de cambio: 156. 17.711; mora de pleno derecho;
Ley; fuente de las obligaciones: 116. excepciones: 216.
Leyes de emergencia- del año 1914 Mora y suspensión de la prescrip
en materia de obligaciones moneta ción: 233.
rias: 778. Moral y buenas costumbres: 157 y
Leyes monetarias: 776. 196.
Locomóviles; véase automotores: 635. Mujer casada: véase obligaciones na
Lock-out: 519. turales: 586.
Lucro cesante: 318.
Lluvias: véase caso fortuito: Hechos N
de la naturaleza: 511.
Neocausaüismo: véase causa: 133.
M Nexo de causalidad; véase daños y
perjuicios; teorías de la relación de
Mala fe: causalidad: 341 a 349.
847
ÍNDICE ANALÍTICO
Nulidad de actos jurídicos: véase obli antes y después de la elección:

gaciones naturales: 589 a 592. 727 y sigs.
Nulidad de la causa: 159. Hipótesis previstas e hipótesis no
previstas en el código civil: 727
y sigs.
O
Fuentes: 710.
Naturaleza jurídica: 710.
Objeto del contrato: 87.
Objeto de la obligación: 89. Paralelo con otras figuras jurídicas:
716.
Determinabilidad: 99.
Principio de concentración: 715.
Interés del objeto: 101.
Interés moral en el objeto; doctri Obligatíones a oro: véase obligacio
nas: 102.
nes de dar sumas de dinero; cláu
sula oro: 785 y sigs.
Licitud: 96.
Posibilidad del objeto: 93.
Obligaciones civiles y naturales: 574.
Requisitos: 93. Obligaciones de dar: 620.
Obligación pasivamente universal: 37. Clasificación: 621.
Definición: 620.
Obligaciones:
Acepciones impropias de la pala Obligaciones de dar cantidades do
cosas: 748 y sigs.
bra: 17.
Clasificación: 573. •! Diferencia con las obligaciones de
Definición: 6. dar cosas inciertas no fungibles:
749.
Evolución histórica del concepto:
Efectos: 750 y sigs.
57 y sigs.
Influencia del derecho " canónico:
Efectos contra terceros: 759.
55.
Individualización de las cosas: 753.
Mejoras y frutos: 759.
Influencia del derecho romano: 52.
Noción: 748.
Metodología: 49.
Naturaleza jurídica de las obligacio PcTclida o deterioro de las cosas an7
nes: teorías subjetivas y objeti tes y desptiés de la individuali
vas: 18 a 29. zación: 754 y sigs.
Obligaciones y derecho de fami Obligaciones de dar cosas ciertas: 621
lia: 48. y sigs.
Obligaciones y derechos reales: 29 Constitución y transferencia de los
a 41. derechos reales: 625.
Obligaciones y economía: 72. Derechos del acreedor burlado con
Obligatíones propter rem, reales o tra el deudor: 649 y 654.
ambulatorias: 41 a 48. Derechos del.acreedor burlado con
Unificación internacional en mate tra terceros: 644, 645, 649, 651,
ria de obligaciones: 68 a 71. 652, 653.
Obligaciones alternativas: 708 y sigs. Efectos de la constitución o transmi
Caracteres: 713. sión de derechos reales con res
Definición:. 708. pecto a terceros: 637.
Deterioro de las prestaciones: 735. Excepciones al requisito de la tra
Elección: a quién pertenece; forma dición: 634.
y tiempo; negativa del titular del Obligaciones de dar cosas ciertas pa
derecho a elegir; pluralidad de ra constituir o transferir derechos
sujetos; posibilidad de retractar reales: 642 y sigs.
se; prestaciones anuales: 719 y Obligaciones de dar cosas ciertas
sigs. para restituirlas a su dueño: 651
Imposibilidad de las prestaciones; y sigs.
848
índice analítico
Reformas dispuestas por la wy para restituirlas a mí Jueño:

17.711: 636.
663.
Sistema del Código civil argentino: Pérdida o deterioro: 654.
632. '
Pérdida o deterioro por culpa del
Sistema del derecho alemán: *629. deudor: 661 y 664.
Sistema del derecho francés: 627. Pérdida o deterioro sin culpa del
Sistema del derecho romano: 326. deudor: 655 y 663.
Tradición: 626, 632 a 634. Riesgo: Noción: sistemas: 655 y
irosas comprendidas en la entrega: sigs.
623.
Obligaciones de dar cosas inciertas no
Deberes del deudor: 623.
fungibles: 736 y sigs.
Frutos: 677 y sigs. Caracteres: 737.
Definición de frutos: 677. Efectos; antes y después de la elec
Deudor de buena fe: 679. ción: 743 y sigs.
Deudor de mala fe: 679. Elección; a quién pertenece; limites;
Obligaciones de dar cosas ciertas forma; sistemas; retractación de
para restituirlas a su dii'ííío: la «lección: 738 y sigs.
079. Noción de obligaciones de dar co
Obligaciones de dar cosas i.ierl.i.-» sas inciertas no fungibles: 736.
para constituir derechos realas: Obligaciones de dar sumas de dinero:
677.
760 y sigs.
Mejoras: 665 y sigs. Cláusulas de estabilización moneta
Clases de mejoras: 665. ria: 785.
I3efinici(iii de mejoras: 665. Cláusulas de pago en mercaderías:
Deudor de buena fe: 670, 673, 801.
674, 679. Cláusulas de. pago en moneda ex
Deudor de mala fe: 671. 673. 676. tranjera: 789 y 782.
«79. Cláusula de revisión periódica, es
Mejoras hechas por el hombre. cala móvil o índice variable: 801.
industriales o artificiales: 666. Cláusula oro:' 785 y sigs.
Mejoras naturales: 666. Cláusula plata: 785.
Mejoras útiles: 666. Definición de obligación dv dar su
Mejoras voluntarias o voluptua- mas de dinero: 760.
rías: 667. Deudas de valor: 769.
Noción de buena fe: 673 a 675. Deudas pecuniarias: 768.
Obligaciones de dar cosas ciertas Función: 761.
para constituir derechos reales: Incumplimiento du las obligaciones
668. de dar sumas de dinero: 803.
Obligaciones de dar cosas ciertas Hipotecas a oro; jurisprudencia: 794
para restituirlas a su dueño: y sigs.
679. Lugar y época del pago: 802.
Noción de obligaciones de dar co Moneda: clases: 762.
sas ciertas: 621. Objeto y naturaleza de las obliga
ciones de dar simias de dinero:
Riesgos y ventajas de la cosa debi 780.
da: 654 y sigs. Obligaciones en moneda nacional:
Leyes de la prueba: 665. 782.
Obligaciones de dar cosas ciertas Obligaciones en moneda especial:
para constituir derechos reales: 784.
655.
Obligaciones en moneda sin cur
Obligaciones de dar cosas ciertas so legal: 789.
849
índice analítico
Sistema monetario argentino: 776. Obligaciones de hacer: 681 y sigs.

Valor de cambio: 767. Ejecución forzada: 684.
Valor de la moneda: 766. Ejecución forzada directa por el deu
Valor nominal: 766. dor: 685.
Valor real: 766. Ejecución forzada directa por ter
Anatocismo: 831. ceros: 686.
Anatocismo conjunto y anatocis Ejecución forzada .indirecta: daños
mo separado: 832. y perjuicios: 690.
Anatocismo en -el Código de co Forma de cumplimiento: 681.
mercio: 837. Imposibilidad del hecho: 691.
Noción de anatocismo: 831. Imposibilidad por culpa: 692.
Principio y excepciones: 833. Imposibilidad sin culpa: 691.
Sistema del Código civil argenti Límites de la ejecución' forzada di
no: 833. recta por él deudor: 686.
Situaciones controvertidas: 836. Noción de obligación de hacer: 681.
Intereses: 805 y sigs. Obligaciones de medio: 287 a 290.
. Caracteres y naturaleza: 808. Obligaciones de no hacer: 693 y sigs.
Definición de intereses: 805. Destrucción del hecho: 695.
Derecho a obtener una indemni Ejecución forzada directa: 695.
zación suplementaria: 825. Ejecución indirecta; daños y perjui
Derecho comparado: 811. cios: 696.
Desde cuándo corren los intere Imposibilidad de la abstención: 697.
ses: 818. Imposibilidad por culpa: 697.
¿El interés compensatorio pue Imposibilidad sin culpa: 697.
de subsistir como moratorio al Noción de obligación de no hacer:
vencer la obligación?: 823. 693.
Extinción de la obligación de pa Obligaciones de prestación determina
gar los intereses: 829. da: 620.
Función indemnizatoria de los in Obligaciones de prestación indetermi
tereses moratorios: 824. nada: 618.
Inexistencia de convenio de inte- Obligaciones de resultado: 287 a 290.
reses: 817. Obligaciones en cuanto a su objeto;
Intereses compensatorios: 805. clasificación: 618.
Intereses convencionales: 805 y Obligaciones facultativas: 702 y sigs.
806. Caracteres y régimen jurídico: 704.
Intereses legales: 805 y 806. Caso de duda acerca de la natura
Intereses moratorios: 806. leza de la obligación: 708.
Intereses sanciona torios: 806. Denominación; crítica de la mis
Jurisprudencia cn materia de in ma: 703.
tereses: 813. Diferencia con la obligación alterna
Libertad de contratar la tasa del tiva: 704.
interés: 810. Fuentes: 703.
•Limitaciones a la liljertad de con Noción dc obligación facultativa:
tratar la tasa del interés: 811. 702.
Obligaciones de cantidad ilíqui Momento de la sustitución: 707.
da: 821. Nulidad de la prestación principal:
Pacto de intereses: 809. 707.
Obligaciones de género alternativo: Nulidad, pérdida o deterioro de la
798. prestación accesoria: 705. 706 v
Obligaciones de género limitado: 740 707.
y 745. Pérdida o deterioro de la prestación
850
INDIQE ANALÍTICO
principal sin culpa del deudor y Obligaciones propter rem, reales o am

por cuipa del deudor: 705 y 706. bulatorias: 41 a 48.
Obligaciones incertum ex certis; véase Obligo/,oblighi: 10, 11 y lfi.
obligaciones de género limitado: 740 Oferta al púbb'co: 117.
y 745. Oferta de contrato: 117.
Obligaciones naturales: 575 y sigs. Orden público: 156.
\ntecedentes históricos: 575.
Casos de obligaciones naturales:
584.
Compensación: 612. Pacto comisorio: expreso y tácito: 192.
("onfirma ción: 611. . Pago con beneficio de competencia:
Derecho de retención: 614. 440 y 441.
Efectos de las obligaciones natura Pago de lo que no se-debe: 115.
les: 601. Pago de obligaciones naturales: 602.
hiuiineración legal: 584 y sigs. Patrimonio: véase garantía de tos
juegos ilícitos: 594 a 596. acreedores: 434 y sigs.
juegos lícitos: 593 y 594. Plazo:
Naturaleza del pago de una obli Cierto: *217 y sigs.
gación natural: 603. Determinado: 217 y sigs.
Novación de las obligaciones natu Incierto: 217 y sigs.
rales: 608. Indeterminado: 217 y sigs.
Obligaciones a las cuales les faltan Piestación; véase objeto de las obli
formas solemnes: 591. gaciones: 89.
Obligaciones derivadas de conven Presuposición: 535.
ciones a las cuales la ley niega Prisión por deudas: 164.
acción: 593. Privilegios: 441 y sigs.
Obligaciones contraídas por incapa Prohibición de contratar: 450.
ces con discernimiento: 585. Prohibición de innovar: 450.
Obligaciones prescriptas: 589. Promesa de recompensa: 117.
Obligaciones rechazadas por senten Prueba:
cia: 592. " Caso fortuito o fuerza inavor: 527.
-Otorgamiento de garantías: 609. Caílpa: 287."
Otros casos de obligaciones natura Daño: .367.
les: 598. De la falsa causa: 155 y 156.
Pago de la obligación natural: 602. De ht. falta de causa: 154.
Pago parcial: 605. De la ilicitud de la causa: 159.
Pago por consignación de una obli Del dolo: 252.
gación natural: 607. Purgatio jnorac: 241 v 251. *
Promesa de pago de una obligación
natural: 606.
Reforma introducida por la ley
17.711: 585. Quiebra: 79 y 455 y sigs.
Transmisión de las obligaciones na
turales: 613. R
Definición de las obligaciones na
turales: 575. Rebus sie stantibus; Véase* teoría d«
Diferencia con las obligaciones ci la imprevisión: .529 y sigs.
viles y con los dolieres morales: •Registro inmobiliario: 633 y 639.
580. Relaciones contractuales de hecho:
Metodología: 577. 122.
Naturaleza jurídica: 577 y sigs. Representantes:
851
índice analítico
Culpa de: 295. Diferencia con otras figuras jurí

Dolo: 259. dicas: 540.
Responsabi lidad: 66 y nota 151 • Efectos de la imprevisión: 550.
Hrliesgo de la cosa: 659 y 664. Ejemplos: 530.
Riesgo, teoría del: 66, 301 a 307. El Código civil argentino: 545.
Fundamentos: 533.
S Jurisprudencia nacional: 546.
Ui ley 17.711 de reforma al Cód i-
Schuld: 21. go civil: 547.
Secuestro de bienes: 452. Legislación y jurisprudencia extran
Sentencia: 120. jeras:. 541.
Seña, señal o arras: 424 y sigs. Noción: 529.
Seña en las ventas judiciales: 428. Requisitos: 537.
Separación de patrimonios: 452. Teoría del riesgo creado: 66. TU)I a
Simulación: 156. 307.
Sociedades civiles y comerciales: per Teorías monistas sobre las obligacio
sonalidad: 78 > 79. nes y los derechos reales: 36.
Subasta de acciones y derechos: 496. Tradición: 632.
Sucesión; personalidad: 79 y nota 8. Traditio breoi manu: 634.
Sucesor singular: 171. Transmisión de las obligaciones: 50
Sucesor universal: 169. 61. 141 y 142.
Sujeto de las obligaciones: 78 a 86.
Capacidad del sujeto: 80.
Determinado o determinablc: 81.
Requisitos: 80.
unificación de las obligaciones: 68.
Sujetos distintos: 81.
Usura: véase obligatíones de dar su
mas de dinero: 810 y sigs.
T
Tasa del interés; Véase obligaciones de

dar sumas de dinero: 810 y sigs.
Venta dc cosa futura: 96.
Teoría de la imprevisión: 529 y sigs.
Antecedentes históricos: 532. Venta dc influencia: 158.
Congresos científicos: 547. Vida humana: 97.
Definición: 532. Voluntad unilateral: véase Citu.su
l>enominaeión: 531. (fuente) de las obligaciones: 117.
852

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Pedro N.

I~ Edición, enero 1969

© LIBRERíA EDITORA PLATENSE S. R. L.

Queda hecho el depósito legal

nión El daño moral en el transporte de personas. El daño mo

DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO

I. El patrimonio garantía colectiva de los acreedores .. 454

Las obligaciones. Clasificación 575

OBLIGACIONES DE PRESTACIÓN DETERMINADA

Obligaciones :n cuanto ;« la naturaleza del objeto. Clasi

Sa Síg^"* KN CLANTO * " NATURAL^

OBLIGACIONES DE PRESTACIÓN INDErKRMINAlM

La uccptucion (/I/(- tuvicro por parle .. /t' cstudioso« de JtI.'

actos más comunes y ordinarios del diario acontecer, como la

1 Hedemann, J. W., Derecho de obligaciones, trad. de Jaime Santos

con la denominación derechos de crédito se destaca más el aspecto ac

el derecho moderno este tipo de exclusiones, la definición ha

JV. AMPLIACIONES A LA DEFINICIÓN DE LAS INSTITUTAS

nición clásica con'el agregado de que, en caso de incumplimiento,

terminada prestación (consistente en dar, hacer o no hacer) y

Mucho más profundas son las observaciones que a la definición

v. 11, p. 31, nv 13 y p. 71: Pérez Vives. Teoría general de las obliga

abarcar en ella ni a la obligación natural ni a ese enorme núme

20 Esta fórmula de Galli adolece a nuestra entender del defecto de

concepto genérico, en el cual la norma impone una conducta,

23 Giorgianni. Ob. cit.. p. 76. En igual sentido Hernández Gil. quien

Esta definición es una de las que mejor ha logrado concre

ceptibles de apreciación pecuniaria. La doctrina que va adquiriendo

be responder a un '"interés del acreedor, aunque no sea patrimonial". ?fp|l

^e* | que pudo o no existir, y que ha puesto en relación jurídica a sujetos

Vil. DEBERES JURÍDICOS Y OBLIGACIONES

Definida la obligación estamos en condiciones de ubicarla den ,

tro de la categoría de los deberes jurídicos y marcar las notas

cuniariamentc valorable, aunque el interés que en ella tenga el

VIH. ACEPCIONES IMPROPIAS DE LA PALABRA "OBLIGACIÓN".

La palabra obligación ha sido objeto de usos impropios, no so

-1 c) Se la utiliza para designar con ella nada más que el aspec-

10 I 36 Giorgianni. Oh. cit.. p. 135.

tramos en los artículos 581 (obligación de entregar) y ^)iL) Jci

IX NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN

Hay a este respecto» dos clases de teorías que, en lorma anta

una vinculación de persona a persona, basada en el principio

DIO frente al deudor. No puede intervenir directamente sobre la

nplia-j 48 Véase cita de Larenz, Ob. cit.. v. I. p. 25.

1. El débito o deuda es el estado dc puro deber que se ini

^ 2. La garantía o responsabilidad es el elemento que entra en

„, acreedor contra sus bienes.

De tal numera, el den., jurídico recae sólo sobre los órgano>

a la esencia del derecho, que es una fuerza eminentemente espiri

68 Busso. ídem, v. III, p. 19. nos. 77 y 78; ). Bei.trán Heredia. El

gacional puede comprender también la sujeción de la propia

X. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS REALES:

El derecho de las obligaciones, dentro de los derechos en ge

El deber del deudor y su responsabilidad patrimonial y el poder del

l.Ma ñola distintiva fundamental consistenK en el mudo dc

La cuestión es ardua, sin duda, y ha dado motivo a largas dis

78 Alsina Atienza, Ob. cit., ir.» 26.

vo- acttvo yel bien •- ha expIicado suñc^^ Z^A^

po- í». en.. 1 |. pp. ifc v40> n- , y de Carbonnier ü6 • y. II p 77

-pe^ie:r^°di^trn más bicn cstáti-s- * -—

comunista), pasando por la fórmula de la propiedad función

85 Hay. sin embargo, excepciones en las que encontramos derechos

»> Rücuin Plamo!.. Dkmocll v Michas* opinan que los