Área: DERECHO COMERCIAL
VII
Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Miembro del Staff Interno de la Revista
Actualidad Empresarial
1. Introducción
Probablemente el elemento que genera
mayores preocupaciones al momento de
celebrar un contrato está determinado por
la incertidumbre que nuestra contraparte
incumpla con las obligaciones que ha
asumido, ya sea por factores voluntarios
o involuntarios. De cualquier manera,
esto genera la necesidad de contar con
mecanismos que permitan asegurar el
cumplimiento de las obligaciones gene-
radas por el contrato. Estos mecanismos
son denominados garantías.
Con motivo de un informe publicado an-
teriormente dedicado al análisis de la
"Fianza", hicimos una breve explicación de
la clasificación de las garantías en las de-
nominadas "garantías personales" y las
"garantías reales".
En aquella oportunidad, señalamos que
las garantías personales son aquéllas que
recaen sobre la totalidad del patrimonio
de la persona que la constituye (garan-
te), de manera tal que al ejecutar la ga-
rantía sería posible obtener el cobro de la
deuda a través de cualquiera de los bie-
nes del garante.
Asimismo, dijimos que las garantías rea-
les son aquéllas que se constituyen de
manera específica sobre uno o varios bie-
nes del garante, por lo que, la ejecución
de la garantía alcanza únicamente al bien
o bienes gravados.
Entre las garantías reales tenemos a la
hipoteca que es el tema que abordare-
mos en el presente informe con la finali-
dad de aclarar algunas características re-
lativas a ella, como los bienes sobre los
que debe recaer, las formalidades que
deben seguirse para su otorgamiento,
modalidades, cobertura, Etc.
2. Marco legal
La hipoteca es regulada por los artículos
1097° al 1122° del Código Civil. Además,
al constituirse mediante un contrato, le
son aplicables a la hipoteca las disposi-
ciones contenidas en el Código Civil rela-
Contenido:
INFORME ESPECIAL
Principales Características de la Hipoteca .............................................................................................................. VII-1
I
Principales Características de la Hipoteca N
tivas al acto jurídico, obligaciones y la acreedor y que constituyan la principal
F
parte general de contratos. ventaja de la hipoteca frente a las garan- O
tías personales y a la prenda. R
3. Definición M
El artículo 1097° del Código Civil señala 4. Derechos que otorga al acree- E
que "por la hipoteca se afecta un inmue- dor
ble en garantía del cumplimiento de cual- Según lo dispone el artículo 1097° del E
quier obligación, propia o de un tercero. Código Civil, la hipoteca concede al acree- S
La garantía no determina la desposesión dor los derechos de persecución, prefe- P
y otorga al acreedor los derechos de per- rencia y venta judicial del bien hipoteca-
secución, preferencia y venta judicial del do. E
C
bien hipotecado."
Como ya dijimos, la hipoteca es una ga- 4.1 Derecho de persecución I
rantía real, lo que implica que debe ser El derecho de persecución le permite A
constituida de manera específica sobre al acreedor ejecutar la hipoteca inclu- L
uno o varios bienes del garante, por lo so si el bien ha sido transferido por el
que serán únicamente estos bienes los deudor a un tercero. Para tal efecto, es
que respalden el cumplimiento de las necesario que la hipoteca se encuen-
obligaciones que haya asumido el deu- tre inscrita en la partida registral del
dor sin afectar el resto del patrimonio del inmueble, pues es este elemento el que
garante. otorga la posibilidad de oponer la hi-
Así, el primer elemento característico de poteca frente a terceros.
la hipoteca es que sólo puede recaer so- 4.2 Derecho de preferencia
bre bienes inmuebles. Aquí es preciso eli-
minar una confusión muy común que El derecho de preferencia determina
que el acreedor que haya inscrito su
consiste en pensar que se puede otorgar
hipoteca sobre automóviles, maquinarias hipoteca con anterioridad podrá opo-
nerla a los otros acreedores, cuyas hi-
u otros bienes muebles, lo cual no es co-
rrecto. Cuando se trata de bienes mue- potecas hayan sido inscritas con pos-
terioridad a la suya, lo que implica que
bles la garantía aplicable es la prenda.
en caso de una ejecución, el acreedor
Otro elemento característico de la hipo- con la primera hipoteca inscrita ten-
teca es que ésta no implica la desposesión drá preferencia para cobrarse del
del inmueble hipotecado, es decir, que el monto que se obtenga de la ejecu-
garante puede continuar en posesión, ción del inmueble, incluso si el proce-
uso y disfrute del bien a pesar de estar so judicial para la ejecución lo hubiera
hipotecado. Es más, el garante podrá iniciado otro acreedor.
transferir la propiedad del inmueble váli-
damente y sin perjudicar el derecho del 4.3 Derecho de venta judicial del in-
acreedor, pues la hipoteca le otorga a éste mueble
el "derecho de persecución" del bien hi- Como ya lo referimos en el punto ante-
S E G U N D A Q U I N C E N A - J U N I O 2005
potecado. Sobre este derecho y los de- rior, el acreedor con una garantía hipo-
más que le otorga la hipoteca al acreedor
tecaria podrá solicitar la ejecución de la
hablaremos más adelante.
misma y obtener el cobro de su crédito
Ahora bien, otro elemento de la hipoteca a través de un proceso judicial que tie-
que podemos apreciar de la definición ne por finalidad rematar el inmueble
contenida en el Código Civil es que, a di- hipotecado y pagar la deuda con el di-
ferencia de las garantías personales como nero que se obtenga del remate.
la fianza o el aval, en la hipoteca es per- Aquí es pertinente que tratemos de
fectamente posible que el garante sea el manera breve un tema vinculado a la
propio deudor de la obligación principal. ejecución judicial de la hipoteca. En
Seguidamente, veremos cuáles son los virtud de la disposición contenida en
derechos que le otorga la hipoteca al el artículo 1111° del Código Civil, no
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VII
es posible pactar en el contrato co-
rrespondiente que en caso de incum-
plimiento el acreedor podrá cobrarse
obteniendo la propiedad del inmue-
ble por el valor hipotecado, siendo
nulo el pacto si así se establece.
Ahora bien, no debe confundirse esta
prohibición con la posibilidad de que
luego de celebrado el contrato y ante
el incumplimiento del deudor, éste lle-
gue a un acuerdo con el acreedor para
transferirle la propiedad del inmueble
en dación en pago, lo cual puede rea-
lizarse sin ningún impedimento legal.
5. Formalidad del contrato de hi-
poteca
El artículo 1098° del Código Civil establece
que el contrato de hipoteca debe ser cele-
brado por escritura pública. Para compren-
der el sentido de esta disposición, es nece-
sario diferenciar entre el contrato por el cual
el garante se obliga a constituir la hipoteca
y el derecho real de garantía que se consti-
tuye recién con su inscripción de la partida
registral del inmueble hipotecado.
Una de las consecuencias de esta distin-
ción es que podemos tener un contrato
de hipoteca perfectamente válido otor-
gado por escritura pública, pero si no se
ha procedido a inscribir el gravamen no
podremos ejecutar la hipoteca.
Otra de las consecuencias es que si la hi-
poteca se hubiera otorgado por un docu-
mento simple, no podríamos obligar al
garante a otorgar la escritura pública y,
por lo tanto, no contaríamos con ningu-
na garantía.
6. Requisitos de validez de la hi-
poteca
Para que se constituya el derecho real de
hipoteca, es necesario que se cumplan
los siguientes requisitos:
• Que la hipoteca la constituya el propie-
tario o la persona que cuente con las
facultades necesarias para ese efecto.
• Que la hipoteca garantice el cumpli-
miento de una obligación determina-
da o determinable. Es decir, que se es-
tablezca en el contrato la obligación
garantizada o las reglas que permitan
su determinación.
• Que se constituya hasta por una suma
determinada o determinable.
• Que se inscriba en la partida registral
del inmueble hipotecado. Únicamen-
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te cuando la hipoteca haya sido inscri-
ta en la partida registral del inmueble
podrá oponerse este gravamen con-
tra terceros, generando así los dere-
chos de persecución, de preferencia y
de venta judicial de los que goza el
acreedor.
7. Extensión y cobertura de la hi-
poteca
La hipoteca se extiende a todas las partes
integrantes del bien hipotecado, a sus ac-
cesorios, y al importe de las indemni-
811-2 INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN EL PACÍFICO
zaciones de los seguros y de la expropia-
ción, si fuera el caso, salvo que las partes
acuerden algo distinto.
En cuanto a la cobertura que otorga, la
hipoteca cubre el capital de la deuda, los
intereses que se devenguen, las primas
del seguro pagadas por el acreedor y las
costas del proceso judicial.
8. Hipotecas legales
Tal como hemos referido anteriormente,
la hipoteca es constituida por el garante
con la finalidad de asegurar el cumpli-
miento de obligaciones suyas o de terce-
ros. La hipoteca se puede otorgar en el
mismo contrato que contiene la obliga-
ción garantizada o mediante un contrato
separado.
Pero además, existen determinadas hipo-
tecas que no se constituyen en virtud a la
voluntad del acreedor y del garante sino
en virtud de disposiciones legales que así
lo establecen, dando origen a las deno-
minadas "hipotecas legales". Los casos en
los que se constituyen estas hipotecas
legales son principalmente los siguien-
tes:
• Cuando el inmueble ha sido transferi-
do sin que se haya cancelado la totali-
dad del precio pactado, constituyén-
dose una hipoteca a favor del vende-
dor por el saldo del precio, o si el pre-
cio ha sido pagado con dinero de un
tercero, en cuyo caso se constituye la
hipoteca por el precio a favor del refe-
rido tercero.
• Cuando el inmueble ha sido fabrica-
do o reparado con trabajo o materia-
les de un contratista, al cual no se le
ha pagado la retribución a la que se
obligó el comitente.
• Cuando el inmueble es adquirido en
una partición con la obligación de ha-
cer amortizaciones en dinero a otros
de los copropietarios.
Estas hipotecas legales se constituyen de
pleno derecho y deben ser inscritas de
oficio por el registrador cuando se inscri-
ben los contratos de los cuales se deri-
van.
9. Rango de las hipotecas
Cuando hablamos del derecho de prefe-
rencia que otorga la hipoteca a favor del
acreedor hicimos referencia al orden de
prelación que se establece entre los acree-
dores sobre la base de la antigüedad con
la que han sido inscritas sus respectivas
hipotecas. Estas órdenes de prelación son
denominados "rangos".
Tal como lo establece el Código Civil en su
artículo 1112°, las hipotecas tendrán prefe-
rencia por razón de su antigüedad confor-
me a la fecha de registro, salvo cuando el
acreedor hubiera decidido ceder su rango.
Efectivamente, el acreedor con rango pre-
ferente puede cederlo a otro acreedor hi-
potecario. Esta cesión sólo produce efec-
tos contra el deudor si éste la acepta o le
es comunicada fehacientemente. La ce-
sión puede hacerse tanto respecto de hi-
potecas voluntarias y como de las legales.
10. Ejecución judicial de la hipo-
teca
Como lo mencionamos anteriormente, el
acreedor podrá obtener el cobro de su
deuda a través de la ejecución de la hipo-
teca. A través de esta ejecución se remata-
rá el inmueble y con la suma que se ob-
tenga del remate se efectuará el pago al
acreedor.
Ahora bien, si el monto obtenido en el
remate no cubriera la totalidad de la obli-
gación, el acreedor podrá continuar la
cobranza contra los demás bienes del
deudor.
Debe quedar claro que para la ejecución
de la hipoteca necesariamente se debe
seguir el proceso judicial regulado por
los artículos 720° al 724° del Código Pro-
cesal Civil, el acreedor por el mérito de la
hipoteca no tiene la facultad de vender
el inmueble si no es a través del Poder
Judicial.
11. Extinción
La extinción de la hipoteca se produce
por las siguientes causales:
• Extinción de la obligación que garan-
tiza. Debe tenerse en cuenta que la
hipoteca al ser un derecho de garan-
tía, es accesorio a la obligación que
garantiza, de tal manera que si ésta
desaparece entonces la hipoteca tam-
bién se extingue.
• Anulación, rescisión o resolución de
dicha obligación. En este caso se trata
también de la extinción de la hipoteca
como consecuencia de la desaparición
de la obligación que garantiza, sólo
que este supuesto se refiere a los ca-
sos de invalidez de la obligación prin-
cipal.
• Renuncia escrita del acreedor. Cierta-
mente, el acreedor puede renunciar a
su derecho de hipoteca sobre el inmue-
ble, estableciéndose que dicha renun-
cia debe ser efectuada por escrito.
• Destrucción total del inmueble. La hi-
poteca se extingue si el bien hipoteca-
do se destruye en su totalidad. Si la
destrucción fuera parcial o un simple
deterioro, la hipoteca subsistiría so-
bre el bien, sólo que al verse reducido
el valor de éste, el deudor estará obli-
gado a otorgar una garantía adicio-
nal.
• Consolidación. La consolidación es la
causal de extinción que se produce
cuando por algún acto la persona del
acreedor y del garante hipotecario co-
inciden. Esto puede pasar, por ejem-
plo, si el garante le transfiere la pro-
piedad del inmueble al acreedor por
una compraventa o si el garante falle-
ce y el acreedor es su hijo, con lo que
adquiere el inmueble por sucesión.