Maestría de Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA) Gala Ramos

“Pueblos Originarios. El valor de su identidad”

“Pueblos Originarios. El valor de su identidad”1

Introducción

En el año 1994 se produjo la última reforma constitucional

en la cual la República Argentina incorporó en su artículo 75 inciso 22, primera parte,
una serie de instrumentos internacionales que fueron jerarquizados en el mismo rango
que nuestra Carta Magna, entre los cuales se encuentra el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
Dicha declaración de derechos, dispuso una serie de
garantías que los Estados Partes que lo suscribieron afianzaron la obligación de dar
cumplimiento, protecciones que de conformidad con su Preámbulo se manifiesta que
se desprenden directamente de la dignidad inherente a la persona humana.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establece los siguientes derechos:
 Derecho a trabajar, en condiciones equitativas y
satisfactorias (art. 7º)
 Derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
elección (art. 8 inc. a-)
 Derecho a la huelga (art. 8 inc. d-)
 Derecho a la seguridad social (art. 9º)
 Derecho a formar una familiar y contar con la mayor
protección y asistencia posible (art. 10)
 Derecho a obtener un nivel de vida adecuado para sí y
para la familia de cada uno, incluyendo vestimenta y
alimentación adecuada (art. 11)
 Derecho al disfrute de el mayor nivel de salud física y
mental (art. 12)
 Derecho a la educación (art. 13)

1
Trabajo presentado en la Maestría de Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad
de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Asignatura: “Políticas públicas y derechos sociales” de fecha
15.11.2011

1
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“Pueblos Originarios. El valor de su identidad”

 Derecho a participar en la vida cultural y gozar de los

beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones
(art. 15)

¿Realmente estas garantías que pregonan las fuerzas

unidas de las naciones más progresistas de nuestra civilización benefician a todos los
habitantes del nuestra República?
La idea de esta exposición es realizar una breve reflexión
sobre aquella pequeña parte de nuestra población que finalmente se los ha decidido
llamar “Pueblos Originarios” y tratar de vislumbrar si estos derechos y garantías que
nuestro Estado de gobierno decidió incorporar a nuestro ordenamiento jurídico,
efectivamente cumplen su función.
Es decir, realizar una enumeración de aquellas garantías
que nos pertenecen a la sociedad entera, identificar en cada uno de los instrumentos
que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico los derechos que protegen a los
pueblos originarios, en especial el derecho de propiedad, reseñar las interpretaciones
más valiosas de nuestros Tribunales que ejemplifican el crecimiento del reconocimiento
de sus garantías y por último, volver sobre bases teóricas que colaboren para la
construcción de este nuevo panorama de los derechos sociales que pueden y deben
proteger a nuestros pueblos originarios.

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Preguntas y respuestas

¿Qué se entiende por “pueblos originarios”?.

¿Existen diferencias entre los miembros de una
comunidad indígena y el resto de la población en cuanto a la aplicación de los derechos
previstos por el Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales?,
el cuestionamiento es simple, pero no es fácil de responder.
El Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (O.I.T.) en su artículo 1.1.b, da la siguiente definición: “son considerados
indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de
ellas” 2
En cifras, el Instituto Nacional de Estadística y Censos
(I.N.D.E.C.) presentó por intermedio de la Encuesta Complementaria de Pueblos
Indígenas que al año 2004-2005 se determinó que un total de 600.329 personas se
reconocían pertenecientes y/o descendientes en primera generación de pueblos
indígenas (población indígena)3.
De manera que existe un gran porcentaje en nuestro país
de comunidades indígenas.

¿Certezas del derecho positivo?

Sabemos quienes son, sabemos cuantos son, ahora la

pregunta es: ¿existe protección para las poblaciones indígenas?
La respuesta a este interrogante es totalmente afirmativa,
y a tales fines corresponde efectuar una reseña en un orden de prelación normativa de
aquellas disposiciones que tienen por fin la protección de los derechos de los pueblos
originarios de nuestro país.

2
http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml
3
http://www.indec.mecon.gov.ar/webcenso/ECPI/index_ecpi.asp

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 Declaración de los Derechos Humanos del año 1948:

En su artículo 1º se establece que todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales
En el inciso 2 de su artículo 2 prevé que los Estados Partes
se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, opinión política o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.
Por su parte el artículo 3º determina que los Estados Parte
del Pacto, se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar
de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en dicho Pacto (la
cursiva me pertenece).
 Ley 24.071:
Mediante dicho acto legislativo se aprobó el Convenio nº
169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes.
Dicho Convenio resalta en su preámbulo la realidad de
que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos
humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados
en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo
una erosión. Y, recuerda en este sentido la particular contribución de los pueblos
indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la
humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales.
Por tales motivos, se pactan determinadas garantías que
los Estados deben proveer a estos habitantes:
* 1- Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de
su integridad.

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2. Esta acción deberá incluir medidas:

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de
los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás
miembros de la población;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y
culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las
diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y
los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con
sus aspiraciones y formas de vida (artículo 2º).
* Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las
disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y
mujeres de esos pueblos (artículo 3º).
* Al aplicar las disposiciones de dicho Convenio, señala que deberán
reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y
espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en
consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva
como individualmente (artículo 5º).
* En relación a las tierras, indica que los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según
los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relación (artículo 13, inciso 1º).
* Asimismo, prevé que deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho
de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar
el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A

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este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos

nómadas y de los agricultores itinerantes (artículo 14, inciso 1º).

 Constitución Nacional:
Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
Indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus
comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones (artículo 75 inciso 17).
 Ley 23.302
- En dicha norma se define a la población indígena
como aquellos conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la
conquista o colonización e indígenas o indios a los miembros de dicha comunidad
(artículo 2º).
- Asimismo, se dispone la creación del Instituto Nacional
de Asuntos Indígenas (artículo 5º), que, entre sus funciones se establece la obligación
de elaborar e implementar planes de adjudicación y explotación de las tierras, de
educación y de salud (inciso d. del artículo 6º).

* Ley 26.160
Por intermedio de la presente disposición se declaró la
emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente
ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya
sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo
provincial competente o aquéllas preexistentes.
Así, en su artículo 2º se determinó la suspensión por el
plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o

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administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas

en el artículo 1º.

No cabe otra observación más que la deliberada

afirmación de que nuestro Estado cuenta con los instrumentos internacionales y que
forman parte de nuestro derecho interno para poder garantizar a las poblaciones
indígenas un apoyo a su comunidad y una efectiva aplicación de los derechos
fundamentales a los que más arriba se hizo referencia.

Decisiones judiciales y derechos

En el año 2005 la Asociación de Comunidades Aborígenes

“Lahaka Honhat” inició una acción declarativa de certeza en los términos del artículo
322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a los fines de obtener la
declaración de inconstitucionalidad de la ley provincial 7352 promulgada por el
decreto 1492/05. Su queja radicaba en que ésta última convocaba a consulta popular
vinculante de los pobladores de ese departamento, sobre sí era su voluntad que se
entregaran las tierras correspondientes a aquellos lotes a sus actuales ocupantes, que
eran tanto aborígenes como criollos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien
consideró que en virtud del respeto a las autonomías provinciales se reservaba a los
jueces locales el conocimiento y decisión de las causas, que versaran sobre aspectos
propios de su derecho público, no correspondía su intervención; no dejó de señalar que
la cuestión a tratar imponía examinar el tema planteado con especial prudencia para
tratar de evitar el bloqueo de una de las formas de la democracia participativa y, con
ello, silenciar la expresión de los diversos actores sociales afectados, los que bien
podían tener intereses encontrados. En atención a que la decisión que se adoptase
involucraría no solo a la comunidad actora sino también a otras comunidades
indígenas e incluso a la población en general del departamento Rivadavia4.
Por su parte, en la causa iniciada por el Defensor del
Pueblo, en el año 2007, se peticionó a los estrados judiciales que se expidieran respecto
de las medidas de protección de la comunidad indígena que habitaba en la región
sudeste del Departamento General Guemes, y noroeste del Departamento Libertador

4
Fallos 328:3555.

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General San Martín de la provincia del Chaco, especialmente aquellas cuestiones

atinentes al presupuesto para la atención de los asuntos indígenas y destino de los
recursos fijados en las leyes respectivas, de la ejecución de los programas de salud,
alimentarios, de asistencia sanitaria, de provisión de agua potable, fumigación y
desinfección, de educación y habitacionales.
A tales fines nuestro más Alto Tribunal resolvió convocar
a las partes a una audiencia para que el Estado Nacional y la Provincia del Chaco se
expidiesen en forma oral y pública respecto de las medidas de protección de la
comunidad indígena involucrada en la causa.
Sin perjuicio de ello, hizo lugar a la medida cautelar
solicitada por el demandante, y dispuso la obligación al Estado Nacional al suministro
de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habitaban en la región
involucrada, como así también de un medio de transporte y comunicación adecuados,
a cada uno de los puestos sanitarios 5
Como fundamento de su medida, manifestó que le
corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar
la eficacia de los derechos y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo
fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones, sobre todo
cuando se encuentran en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las
personas.
En el mismo sentido, en el caso promovido por la
Comunidad Indígena Eben Ezer, la parte actora con motivo de la ley local 7274
mediante la cual habían sido desafectadas como reserva natural determinados lotes
fiscales para ponerlos a la venta por vía de un proceso licitatorio, inició una acción de
amparo, en atención a la inconstitucionalidad de dichas normas.
La comunidad impugnó diversos actos administrativos
manifestando que la misma sobrevivía de acuerdo a sus usos y costumbres, gracias a
los recursos naturales existentes en uno de los lotes en juego, y agregó además que
desde su perspectiva se estaban violando derechos de jerarquía internacional, del
derecho a la vida y a la propiedad comunitaria de las tierras.
Los Ministros de la Corte se pronunciaron al respecto,
señalando que la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a
una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituida a partir de

5
Fallos 330: 4134.

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su estrecha relación con sus territorios tradicionales y a los recursos que allí se
encuentran, no solo por ser ellos su principal medio de subsistencia, sino además
porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por
ende, de su identidad cultural. Destacó que, la garantía del derecho a la propiedad
comunitaria de los pueblos indígenas debía tomar en cuenta que la tierra se encuentra
estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y
lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza,
sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En
función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de
las comunidades indígenas transmiten de generación en generación ese patrimonio
cultural inmaterial, que es creado constantemente por los miembros de las
comunidades y grupos indígenas.
Finalizando su pronunciamiento, el Tribunal manifestó
que la relevancia y delicadeza de los bienes que se encontraban en consideración
debían guiar a los magistrados en sus decisiones, en atención a que se trataba de
puntos de derecho sustancial, vinculados por la “protección judicial” prevista en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Y en especial, recordó los
instrumentos que debían tenerse en consideración tales como el Convenio nº 169 de la
Organización Mundial del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales, que
precisamente determina que se deberá instituir procedimientos adecuados en el marco
del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas
por los pueblos interesados6.
En esta reseña de precedentes también cabe destacar la
sentencia emitida por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro,
quien revocó una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial y de
Minería en la cual se hacía lugar a un pedido de desalojo respecto de un predio que
habitaban indígenas, quienes manifestaban que eran los reales propietarios de dicho
predio.
En relación con el fondo de la cuestión, los magistrados
titulares del Tribunal consideraron que no resultaba posible en el proceso de desalojo
discutir el derecho a poseer, puesto que la cuestión a debatir excedía claramente el
limitado marco cognoscitivo del juicio de desalojo.

6
Fallos 331: 2119.

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Ello, en virtud de que la cuestión implicaba el análisis de

cuestiones relativas con el mejor derecho a la posesión que excedía el proceso
iniciado.
Destacó el Tribunal que, ello era así, considerando que en
el caso podrían encontrarse involucradas normas de orden público, en cuanto a la
protección de la propiedad de las tierras de las poblaciones indígenas (conf. arts.
11, 12, 13 y cc. de la Ley provincial nº 2287 art. 75, incs. 17 y 22 de la Constitución
Nacional, Convenio OIT nº 169, que imponían a los jueces una mayor prudencia y
rigor en cuanto al estricto cumplimiento del marco cognoscitivo del proceso de
desalojo, dejando para las vías idóneas el debate las cuestiones finalmente
resueltas7.

¿Y entonces?

Del análisis de los precedentes brevemente reseñados, se

pueden realizar las siguientes observaciones:
Si bien a prima facie no resulta tan sencillo aseverar que
nuestro más Alto Tribunal reconoce los derechos que le corresponden a las
poblaciones indígenas, lo cierto es, que parte de nuestra función como gestores del
derecho y con ideas progresivas del reconocimiento y aplicación de las garantías
fundamentales para con éste sector de nuestra población, nos lleva
obligatoriamente a creer que lentamente se van abriendo puertas de igualdad y de
inclusión social.
Desde esta perspectiva cabe destacar que de tales
antecedentes se desprende una cuota de equidad, de reconocimiento y de
prudencia en referencia al particular y delicado tema que tiene que ver con las
tierras que ocupan las distintas comunidades indígenas de nuestro país.
Y, aquí, previo a avanzar, quizás debamos efectuar el
siguiente interrogante: ¿el valor que tienen las tierras para las comunidades

7
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Río Negro, en los autos “Oglivie John G y otra c/
Galván Santiago y/u ocupantes”, sentencia de fecha 7/02/07.

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originarias, es el mismo que le asignamos al interpretar la propiedad privada que

se protege en el glorioso artículo 17 de nuestra Carta Magna?
La respuesta a esta incertidumbre, es el resultado de un
sinuoso camino marcado por tintes capitalistas y egoísmos legitimados en
contraposición con valoraciones místicas y creencias ancestrales.
¿Cómo se define el valor de la propiedad?, ¿Quién y cómo
puede determinar quien tiene más derecho sobre una parcela, lote, hectárea; de una
manera que no sea solamente en base a ostentar formalmente un derecho de
titularidad de propiedad sobre esa tierra?.
En palabras de los últimos intérpretes de nuestra
Constitución, no se trata únicamente de tierras, porque son un elemento que forma
parte de su cosmovisión, religión y por ende, de su identidad cultural8
Para los pueblos autóctonos la tierra no es una mera
extensión geográfica sino más bien el asiento de una relación ancestral y espiritual
que no se expresa acertadamente a través de las tradicionales figuras jurídicas. No
se trata de una delimitación de lo propio y de lo ajeno, sino de un espacio
existencial donde acaso el hombre no se presenta como un propietario de la tierra,
sino que ésta se subjetiviza y aprisiona al hombre en sus entrañas y se hace propietario de él.
Se desdibuja la idea que sustenta la propiedad individual de raíz romana,
proyectada en los códigos decimónicos. Se trata de una dimensión cultural donde
se recrean los mitos, las historias y las tradiciones, que enlaza el presente con el
pasado a través del culto de los muertos 9 (la cursiva me pertenece).
Y es desde esta postura que debe tratar de analizarse los
planteos relativos a la titularidad de las tierras en posesión directa de las
comunidades indígenas, en contraposición de los poseedores de los títulos con
derechos reales sobre ellas.
Ello, en razón de que, tal como se ha expuesto en el
acápite anterior, nuestro Estado ha aceptado como obligación internacional el
cuidado y la protección de estas comunidades, deliberadamente ha promulgado
normas dirigidas hacia el efectivo respaldo de la propiedad de las tierras en poder
de los pueblos originarios, de manera que no puede desconocerse la prudencia con

8
Fallos 331: 2119
9
Vázquez Gabriela A, en “Principio de congruencia, desalojo y propiedad indígena”, publicado en la Ley
2007-C, 307, pág. 4.

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la que se debe evaluar este tipo de litigios, los cuales, se ubican en lugares
yuxtapuestos, posiciones que deberían bregar por una unidad.
Sin intentar ser reiterativa en la exposición de diferentes
valoraciones, quiero brevemente reflexionar en que debe considerarse que no
resulta posible pensar que los miembros de los pueblos originarios puedan gozar
de otros derechos si no son dueños de su tierra. Y esto, no debe interpretarse como
la idea de que para las comunidades aborígenes algunos derechos son más que
otros. Simplemente que si no se realiza esta suerte de ordenamientos de derechos,
se corre el riesgo de volver abstracto al sistema de derechos humanos y al principio
de igualdad, al no tener presente las diferencias que existen entre las personas y
pensar que lo que es relevante para unos lo es también para los otros10

¿La falacia de la teoría?

Si bien es cierto, que los fundamentos teóricos de las ideas

fortalecen los argumentos de la expansión de los derechos, mientras que los hechos
nos demuestran la lentitud del progreso; no obstante esta realidad, abogo que
reseñar algunas consideraciones teóricas y posturas basadas en el análisis del
derecho puro, pueden colaborar a la construcción de un pensamiento progresivo y
de inclusión.
Uno de los elementos que Gerardo Pisarello toma como
parte fundamental para una reconstrucción de los derechos sociales, es la idea de
que una reconstrucción democrática de las garantías de los derechos sociales
debería ser más participativa y menos institucionalista.
El autor considera que esta cuestión tendría que
descansar en el principio de que más allá de de las diferentes mediaciones jurídico-
institucionales que puedan establecerse, las garantías del cierre en materia de
derechos sólo pueden ser garantías sociales, es decir, formas de tutela que
involucren a los propios titulares de los derechos en la defensa y conquista de los
mismos.
Añade que una mirada más participativa serviría para
relativizar las estrategias fundadas en la “ilusión del buen poder”, sea éste político

10
http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-Articulos/anuario03_articulo_02_Ramirez.pdf, pág. 45/46.

12
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o jurisdiccional, y pondría un acento más realista en la necesidad de crear espacios

en los que los destinatarios de los derechos, comenzando por los grupos más
vulnerables, puedan hacer oír su voz en la construcción de su contenido 11
Este puede ser uno de las puntos de partida para lograr
una aplicación más efectiva de los derechos sociales en relación con las
comunidades indígenas, en virtud de que si partimos de la base que, la política de
nuestro Estado también tiene como fin una participación amplia y efectiva respecto
de toda la comunidad para/con la formación de las normas y la posibilidad de dar
opiniones y participar en debates respecto de determinada temáticas (tales como el
decreto 1772/03), no se vislumbra cual sería el inconveniente, el impedimento de
que los pueblos originarios de nuestro país, tuvieran una efectiva posibilidad de
voz, de aporte de ideas y de su cultura en la formación de políticas que se creen
para ellos, ¿quien más idóneo que un descendiente de pueblos originarios, para
tratar de explicar el valor de la tierra o la lógica de sus ancestros?.
Sin embargo, además de la lenta aplicación, aunque en
progreso, de los derechos que propone el Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, no se puede pasar por alto en este análisis la
reñida y falaz clasificación de la prioridad de los derechos.
¿Solamente se pugna por los derechos que se consideran
fundamentales?, y si es así, ¿Cómo se determina que derecho es fundamental?; y
que en consecuencia resulta prioritario.
Una concepción formal de éstos derechos los define como
aquellos derechos subjetivos que corresponde universalmente a todos los seres
humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa
positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscripta a un sujeto
por una norma jurídica; y por status la condición de sujeto, prevista asimismo por
una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de
situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercidas de éstas12
Al respecto se ha dicho que tal concepción es una
definición formal en el sentido de que prescinde de la naturaleza de los intereses y
de las necesidades tuteladas mediante su reconocimiento como derechos

11
Pisarello, Gerardo en “Los derechos sociales y sus garantías”, elementos para una reconstrucción,
editorial Trotta, págs. 112/113.
12
Ferrajoli, Luigi en “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, Editorial Trotta, pág. 19.

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fundamentales y se basa únicamente en el carácter universal de su imputación. Y

de hecho, son considerados como universales, y, por consiguiente fundamentales,
la libertad personal, la libertad de pensamiento, los derechos políticos, los derechos
sociales y similares 13
Superando este obstáculo y acotando las consideraciones
respecto de la naturaleza de los derechos fundamentales, para no alejarnos del
tema que nos convoca, se entiende que los derechos sociales forman parte de los
derechos esenciales del ordenamiento.
Así, y aún avanzando un poco más en este terreno de
jerarquías, nos hallamos frente al eterno cuestionamiento de la jerarquía de los
derechos civiles y políticos.
Al respecto debe señalarse que la Observación General nº
9 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de
las Naciones Unidas, expresó que la adopción de una clasificación rígida de los
derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe por definición, fuera del
ámbito de los tribunales sería arbitraria e incompatible con el principio de que los
dos “grupos” de derechos [refiriéndose a los DESC y a los Civiles y Políticos] son
indivisibles e interdependientes, al tiempo que reduciría drásticamente la
capacidad de los tribunales para proteger derechos de los grupos más vulnerables
y desfavorecidos de la sociedad.
Es por ello que no puede afirmarse que los derechos
económicos, sociales y políticos sean menos que los derechos civiles y políticos.
Desde este punto de vista no debe soslayarse que la
expresión “generaciones de derechos humanos”, u otras equivalentes, no puede ni
debe afectar la unidad conceptual de ellos puesto que imbrican en la dignidad
humana que, obvio es decirlo, es sólo una también. Y esta percepción se hace
evidente en los Preámbulos de los PIDESC y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP), en los que claramente se reconoce que los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana se desprenden o
derivan de la dignidad inherente a la persona humana14
Y para culminar con este análisis de las deficiencias de
priorizar determinadas generaciones de derechos, debe concluirse este apartado

13
Idem. pág. 20.
14
en sentido similar, Bazán, Victor en “Vías de maximización protectiva de los derechos económicos,
sociales y culturales”, La Ley 2007-D, 1135, pág. 2.

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con la idea de que por ser la democracia un modelo de inclusiones y no de

exclusiones, y porque sin duda los DESC son una parte esencial del código
normativo internacional de los derechos humanos, parece apropiado continuar
pugnando por la superación de la progresividad simbólica y el desplazamiento
hacia un estadio más avanzado: la progresividad efectiva y real de tal tipología de
derechos15
Desde esta teoría de argumentación debemos situarnos
para analizar y considerar la efectiva aplicación de los derechos proclamados en el
Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales; ello así, por la
simple razón de que la sociedad avanza, los derechos proliferan y la orientación
que ellos tomen, también depende de la fuerza que se les de, del espacio que se les
otorgue.
Aquí, estamos hablando de derechos que deben ser
considerados fundamentales, dentro del concepto de “esenciales” que cada Estado
desee otorgarle.

Derechos, historia y realidad

Finalizando esta reflexión, resulta apropiado reconocer

que desde hace mucho tiempo las comunidades aborígenes están acostumbradas a
perder, así, en los comienzos de las relaciones que se establecieron entre las
comunidades indígenas y los gobiernos de diferentes Estados siempre las tribus
indígenas fueron las que perdieron en las negociaciones, como en Norteamérica en
el momento en que se comenzaban a pactar los “agreements”16, estos tratados
resultaban desiguales, con motivo en que las normas eran redactadas en inglés y, a
la hora de la traducción, siempre había una versión diferente a la originaria que
como era de suponer iba en perjuicio de los derechos e intereses de los indios17

15
Idem. pág. 3.
16
Acuerdos entre las tribus indígenas y el Estado de Norteamérica que trataban temas tales como la
autodeterminación de estos pueblos y el gobierno, y su inmunidad de jurisdicción, que implicaba que los
Estados de la Unión no se podían inmiscuir en las tribus, casi como si fueran un Estado extranjero dentro
del mismo Estado.
17
Juan Antonio Travieso, en “Los derechos humanos en la Constitución de la República Argentina,
tratados-leyes-doctrina-jurisprudencia”, Edit. EUDEBA, pág. 156.

15
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La proliferación de los derechos que en esta exposición se

intentan identificar y promulgar, son el resultado de eternas luchas 18 por la
identidad, por el respeto a una diversidad cultural que no es tan sencilla de lograr,
las diferencias que existen se evidencian en los precedentes que capítulos más
arriba se reseñaron, que ejemplifican que al momento de proteger la propiedad
privada debe analizarse con una delicadeza especial los valores que estas
comunidades indígenas le dan a las tierras que habitan.
Las comunidades aborígenes forman parte de nuestra
historia, los derechos fundamentales promulgados en el PIDESC son parte de
nuestro ordenamiento jurídico; en otras palabras, la realidad de las necesidades que
se desprenden de los pueblos originarios, tienen su protección garantizada en
nuestro derecho positivo, estamos en camino hacia una maximización de estos
derechos, y ello implica que el reconocimiento y aplicación de una igualdad
jurídica es una cuestión de tiempo, que depende también de la verdadera y total
aceptación de la diversidad étnica, de la promoción del culto y de la valoración de
la creencia.
Por tales motivos, y a raíz de los precedentes reseñados y
el cuadro normativo, oportunamente identificado, es que la respuesta a todos los
interrogantes que encabezaron esta exposición se encuentra en la efectiva
progresividad y aplicación de las garantías jurídicas básicas que integran los
derechos fundamentales base de nuestra legitimidad como sociedad.
La simple respuesta a semejantes preguntas, tiene que ver
con la igualdad, una sincera, absoluta y sin condiciones, igualdad cultural.

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No en el sentido literal de la palabra, sino como sinónimo de pugnas históricas para lograr una
verdadera igualdad.

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