Derecho Procesal Civil 2016

INTRODUCCIÓN 1

Desde tiempo antes de su entrada en vigencia, tanto el Código Procesal Civil (en adelante
CPC), como las instituciones que éste incorpora al acervo jurídico nacional, han sido materia de
innumerables comentarios, que en uno u otro sentido, han puesto en relieve la trascendencia del
momento que en materia de proceso civil se vive en nuestro país. Empero, al mismo tiempo que se
ha enriquecido la literatura nacional en lo que a proceso civil se refiere, de manera sintomática se ha
hecho «leña del código caído», atribuyéndole complicidad en el hecho de que en sede judicial se
hayan institucionalizado «principios» como el engaño, la trampa o la demora. Es cierto que el Código
de Procedimientos Civiles tenía serias limitaciones. Sin embargo, los problemas de orden técnico
son siempre superables, a diferencia de lo que ocurre con un problema mayor, que subyace a
cualquier otro en lo que a impartición de justicia civil en nuestra sociedad se refiere.

La mala fe o las conductas maliciosas y dilatorias, que entrampan el proceso, mantienen la

incertidumbre y perpetúan el conflicto, son manifestaciones de la crisis moral vigente y tema de
preocupación en toda sociedad que, como la nuestra, pretenda una justicia civil razonablemente
rápida y eficaz. De ello toma nota el legislador nacional y recoge la opción consagrada en la doctrina
procesal contemporánea, introduciendo a nuestro ordenamiento procesal el principio de la
inmediación, y con él a sus complementos lógicos que lo hacen eficaz, como lo es la conducta
procesal de las partes como sucedáneo de los medios probatorios, el cual permite al juzgador
evaluar y sancionar aquellas «mañas» comunes en sede judicial a las cuales hacíamos referencia.

En nuestro medio, el profesor PAREDES PALACIOS[1], parte de la idea de que los medios de
prueba son directos e indirectos. Es directo, cuando el medio probatorio muestra al juez el mismo
hecho a probar. Es indirecto, cuando muestra un hecho distinto pero proporciona datos o elementos
a partir de los cuales el juez formula un argumento –un juicio crítico- para deducir la existencia u
ocurrencia de hecho a probar. Los sucedáneos corresponden a estos últimos.

Lo ideal es que los hechos sean fijados con el concurso de los medios probatorios; pero, si
éstos faltan, debe hacerse uso de los sucedáneos.

Gracias a los medios probatorios el juzgador encuentra la verdad de los hechos y en base a
este resultado, adquiere la convicción que servirá de soporte a su decisión. Cuando ello no es
posible, debe conformarse con la certeza que otorgan los sucedáneos y así alcanzar algún grado de
convicción. Los sucedáneos, con los cuales nos consolamos ante la ausencia de los medios
probatorios plenos o directos, también son medios probatorios de alguna forma; pues, si no fuese
así, no servirían para sustentar una decisión jurisdiccional. De allí la importancia de los medios
probatorios y sus sucedáneos.

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1 PAREDES PALACIOS, Paúl. “Las presunciones como sucedáneos de los medios probatorios”, ensayo publicado en Aportes para la reforma del
proceso laboral peruano. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (varios autores). Primera edición. Lima, 2005, p. 180
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SUCEDANEOS DE MEDIOS PROBATORIOS

1. ¿QUÉ SON LOS SUCEDÁNEOS?

El origen de este tema lo encontramos en la doctrina alemana la cual elabora el concepto de

sucedáneo de prueba (Beweissurrogat) en antítesis al concepto de medio de prueba (Beweismittel).
Así, mientras uno, el medio de prueba, permite al Juez el conocimiento material del hecho
controvertido, el otro, el sucedáneo de prueba, le permite la fijación formal del mismo y de esa
manera complementa y hasta suple de manera extraordinaria, lo que se pretende a través de la
valoración de la prueba, es decir, acreditar los hechos materia de conflicto para luego pasar a decidir
sobre el derecho.

El artículo 275° del Código Procesal Civil señala que: "Los sucedáneos son auxilios
establecidos por ley o asumidos por juez para lograr la finalidad de los medios probatorios,
corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos".

La Real Academia Española de la Lengua, define a los sucedáneos de la siguiente manera:

"Dicho de una sustancia que, por tener propiedades parecidas a las de otra, puede reemplazarla".
Adviértase que la definición contenida en el artículo 275° de nuestro Código Procesal Civil difiere
con la definición que realiza la Real Academia Española, pues mientras que aquélla le otorga, en
principio, un rol secundario a los sucedáneos probatorios; ésta, señala que un sucedáneo puede
perfectamente reemplazar a otra sustancia con propiedades parecidas.

Sin embargo, debemos reparar que la norma contenida en el artículo 275°, señala que
también un sucedáneo puede sustituir un medio probatorio, más no sólo complementarlo o
corroborarlo. Esta última posibilidad de un sucedáneo probatorio al parecer no se ha terminado de
advertir y comprender en sede judicial, que creen que sólo puede cumplir las dos primeras funciones
enumeradas en el referido artículo, esto es, corroborar y complementar. Ahora bien, si la norma
contenida en el artículo 275° del Código Procesal Civil, prevé la posibilidad de que un sucedáneo
probatorio puede sustituir a un medio probatorio, no entendemos por qué el legislador no lo
consideró, al igual que el Código de Procedimiento Civil colombiano como un medio probatorio.

La idea de sucedáneo que nos describe el legislador, se redondea si atendemos a lo

establecido en el segundo párrafo del artículo 191 del CPC donde se señala que el sucedáneo es el
complemento de los medios de prueba para conseguir el fin que persiguen estos últimos. Dentro de
los institutos procesales que se reúnen en el capítulo dedicado a los sucedáneos de los medios
probatorios, particular importancia tienen el indicio y la presunción, los cuales configuran el eje
central que fija los parámetros dentro de los cuales se mueve el tema de la conducta procesal de las
partes, razón por la cual su explicación resulta necesaria.
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2. FINALIDAD DE LOS SUCEDANEOS

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Es claro que los sucedáneos tienen una finalidad concreta, que es generarle convicción al juez
respecto de los hechos invocados; sin embargo, a diferencia de los medios probatorios –que tienen
la misma finalidad– estos no tienen en todos los casos la misma intensidad probatoria que aquellos,
por ello es que la aludida norma adjetiva señala que los sucedáneos corroboran, complementan o
sustituyen el valor o alcance de los medios probatorios.

Correctamente se indica que, “además de los medios probatorios típicos y atípicos, […], se incluyen
los llamados sucedáneos, que no vienen a ser sino los auxilios establecidos por la ley, o asumidos
por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o
sustituyendo el valor o alcance de estos, integrados en el [Código Procesal Civil] con nuevos
auxilios, además de las conocidas presunciones. Los sucedáneos de los medios probatorios abarcan
varias finalidades, a saber:

a. Auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez.

b. Servir para corroborar a los medios probatorios sin ser ninguno de ello, tanto considerados
como típicos o atípicos.
c. Servir de complemento.
d. Sustituirlos en el valor o alcance, conceptos varios que requieren explicación necesaria por no
tener el actual Código Procesal Civil la indispensable exposición de motivos.
e. Servir tanto para el juez en su sentencia, como para los abogados en su trabajo de defensa.

Debe entenderse como ‘auxilio’ al elemento probatorio que presta ayuda y socorro a la actividad del
juez. Lingüísticamente, tomando la misma fuente, debe entenderse que el término ‘corroborar’
significa verificar y dar mayores elementos de juicio al argumento o a la opinión aducidos con nuevos
raciocinios o datos. El ‘complemento’ es la cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otro
elemento para hacerla íntegra o perfecta. Finalmente, como ‘sustituto’, se entiende el hecho de
poner a una persona o cosa en lugar de otra persona que hace las veces de la primera.

Con mucho acierto se señala que “de todos estos significados, el último de ellos no resulta
pertinente, porque un sucedáneo, así entendido, no puede sustituir a ningún medio probatorio típico
o atípico, sino corroborarlo, complementarlo o en todo caso ayudarlo”

3. ¿CUÁLES SON LOS SUCEDÁNEOS?

El Código Procesal Civil, considera que son sucedáneos de los medios probatorios los
siguientes:

 El indicio.
 La presunción legal y judicial; y,
 La ficción legal.
El profesor PAREDES PALACIOS, discrepa con el criterio de considerar al indicio sólo como
sucedáneo; para él, es un auténtico medio de prueba. Este mismo autor aporta elementos que
permiten agrupar a los sucedáneos básicamente en dos grupos:
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1) Las presunciones legales, dentro de las cuáles encajaría perfectamente la ficción legal
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como una forma de presunción legal;

2) Las presunciones judiciales que a su vez comprenden al indicio como elemento que permite
que éstas sean posibles (es difícil imaginar una presunción judicial que prescinda del indicio).

A. EL INDICIO

Podemos partir por recordar lo que para Alsina es el indicio. El citado autor empieza su
explicación sosteniendo que los hechos al darse en el tiempo y en el espacio, dejan huellas,
vestigios o rastros, los que permiten una observación posterior a su ocurrencia. Estos rastros,
vestigios, huellas, circunstancias o cualquier hecho conocido en general, que debidamente
comprobados, llevarán por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido, es a lo que
se le atribuirá el nombre de indicio.
Tan simple como eso. En el mismo sentido, Devis Echandía señala que indicio es un hecho
conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que se
obtiene de aquél, en virtud de una operación lógica crítica basada en normas generales de la
experiencia o en principios científicos o técnicos. Apreciemos entonces que un indicio es el dato o la
pista que suministra al Juez una base cierta de hechos, de la cual pueda inducir indirectamente y
mediante razonamiento fundado en las normas generales de la experiencia o en conocimientos
científicos, otro hecho desconocido cuya existencia está investigando.
No es fácil definirla por lo que es, lo que lleva muchas veces a ser definida por lo que no es: la
doctrina norteamericana señala que no es una prueba directa proporcionada por un documento o
incluso por un testigo que vio u oyó algo. En la prueba circunstancial o indiciaria se trata de un hecho
que puede ser utilizado para inferir otro hecho. En la prueba indirecta, se prueba un hecho pero que
no es el que se quiere probar en última instancia sino que se trata de acreditar la existencia del
hecho "final" con la prueba de un hecho intermedio. De alguna manera, se trata de probar una
cadena de hechos y circunstancias que se proyectan más allá de los límites de lo estrictamente
probado, sostiene.
A continuación cita a nuestro Código Procesal Civil que en su artículo 276º define los indicios
como “El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios,
adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho
desconocido relacionado con la controversia”.
Luego, concluye que “La prueba indiciaria es, ante todo, una verdadera prueba. Esto significa
no solamente que sus resultados deben ser admitidos como válidos por el Derecho sino además –y
como condición para lo primero- que es necesario que tenga las características de seriedad, rigor,
consistencia, que toda prueba debe tener en el campo del Derecho si se quiere que sea utilizada”.

A.1 ELEMENTOS DEL INDICIO

En la prueba por indicios interviene necesariamente tres elementos:

a. Un hecho, el que indica.

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b. Otro hecho, el indicado.

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c. Una relación de causalidad, concomitancia o conexión entre aquél y éste.

Sobre el supuesto atinente a que el indicio parte de la base necesaria de que exista un hecho
conocido, denominado hecho indicador, el artículo 276° del Código Procesal Civil peruano, al igual
que el artículo 248° del Código de Procedimientos Civiles colombiano, exige que el mismo "…deberá
estar debidamente probado en el proceso", con lo cual se establece que será a través de otros
medios probatorios que deberá acreditarse el hecho conocido, para que el Juzgador pueda ser
conducido con certeza al conocimiento del hecho desconocido.

Comentando el referido artículo, el profesor Devis Echandia ( ) señala que "… los indicios son una
de las varias clases de prueba que deben ser probadas, a su vez, por otros medios …" y, para ello
podría utilizarse cualquier medio probatorio (declaración testimonial, documentos, inspecciones
judiciales, declaraciones de parte, pericias, etc.). Ahora bien, si el indicio, como hecho indicador
(hecho conocido) necesita estar debidamente probado por otros medios probatorios, para que luego
el juez pueda estar en aptitud de deducir el hecho indicado (hecho desconocido) a partir del
argumento probatorio que obtenga de aquél, entonces no entendemos porqué el legislador ha
considerado al indicio como sucedáneo probatorio, si cumple perfectamente la función de vehículo
para incorporar al proceso las fuentes de prueba que sirvieron para acreditar el hecho conocido y
servirán, a partir de una operación lógica - crítica, para deducir el hecho indicado (hecho
desconocido)

A.2 IMPORTANCIA DEL INDICIO EN LOS PROCESOS CIVILES

En cuanto a la importancia del indicio, Devis Echandia nos dice que esta prueba es fundamental e
indispensable en los procesos penales; que en los procesos civiles, comerciales y laborales, se
reduce su importancia; empero, que tiene aplicación decisiva en procesos donde se discute sobre la
posesión de estado civil, la intención de los contratantes cuando las declaraciones son ambigüas,
mala fe o fraude, simulación de contratos, consentimiento tácito y, posesión material de bienes.

B. LA PRESUNCIÓN

El artículo 277 del CPC señala que es éste el razonamiento que lleva al Juez a establecer diversas
conexiones lógicas entre los rastros o hechos conocidos, para así poder establecer la certeza sobre
la existencia o inexistencia del hecho controvertido, del cual venimos hablando.

Carnelluti enseñaba que la presunción « ... es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del
cual se considera como cierto o probable un hecho( ... ), con fundamento en las máximas generales
de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hecho.

Tras esta breve revisión de conceptos queda claro que tanto indicio como presunción son figuras
distintas pero que necesariamente van de la mano, a tal punto que no se les puede definir de
manera autónoma, siendo un ejemplo de ello la idea que nos da Varela respecto a lo que se debe
entender por presunción, señalando que es el juicio lógico del Juez que le permite formar convicción
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sobre determinada eficacia del indicio como medio de prueba para el conocimiento del hecho
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investigado. En buena cuenta, indicio y presunción son las dos caras de una misma moneda.

B.1 ELEMENTOS DE LA PRESUNCION

Así, sus elementos son:

a) Hecho investigado (desconocido)

b) Hecho indicador (conocido)

c) Razonamiento lógico crítico (juicio o inferencia)

d) Certeza del hecho investigado (conclusión).

B.2 CLASES DE PRESUNCION

Las presunciones previstas en nuestra normatividad procesal son a su vez de dos clases:
Presunciones legales y presunciones judiciales (o presunciones simples, hominis).

B.2.1. LAS PRESUNCIONES LEGALES

Son las presunciones establecidas por la ley. Ésta, ordena tener por cierto un hecho
determinado siempre y cuando otro hecho indicador del primero haya sido suficientemente
acreditado en el proceso. El beneficiario de la presunción sólo ha de acreditar la realidad del hecho
que a ella le sirve de base o presupuesto.

Las presunciones legales como señala Palacios, son reglas jurídicas que surgen frente a la
conveniencia de brindar seguridad a ciertas situaciones jurídicas que, conforme a las reglas
extraídas de la experiencia, pueden considerarse existentes. En estos casos el legislador las tiene
por tales y dispensa por lo tanto de la carga de la prueba a la parte a quien favorece el hecho
supuesto por la norma.

Las presunciones legales son de dos clases: Absolutas y relativas.

Absolutas: No admiten prueba en contrario (iuris et de iure), el juzgador tiene la obligación de

aceptar por cierto el hecho presumido en cuanto se haya acreditado el hecho que le sirve de
antecedente.

Relativas: Admiten prueba en contrario (iuris tantum); esto es, por mandato de la ley se
presume o se tiene por cierto un determinado hecho una vez que se haya acreditado el antecedente
o elemento indicador, sin embargo, la ley admite prueba en contrario.

La diferencia entre ambas radica en que mientras la primera presume un hecho, lo da por
cierto e indiscutible y no permite probar en contrario por lo que se le considera definitiva y
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concluyente; la segunda sí admite prueba en contrario y además invierte la carga de la prueba en

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favor del beneficiario de tal presunción.

B.2.2 PRESUNCIONES JUDICIALES

La presunción judicial, regulada en el artículo 281 del CPC, es aquel que permite inferir de
un indicio un hecho que debe ser considerado simplemente corno probable a menos que, corno lo
señala Devis Echandía, por basarse en una ley física inmodificable o por tratarse de un conjunto de
indicios graves, precisos y concordantes, otorguen certeza sobre tal hecho.

La presunción judicial es, pues, aquello que le permite al Juez obtener el argumento que
partiendo de un hecho conocido y valorándolo a la luz de las reglas generales de la experiencia, le
conduzca al convencimiento de la existencia de un hecho desconocido. La dinámica de la
presunción judicial es descrita por Palacio, quien señala que el proceso formativo de dicha
presunción presenta al Juez tornando corno punto de partida uno o más hechos básicos
denominados indicios, seleccionando luego, por la valoración, una regla de experiencia que acuerde
a esos hechos un determinado sentido y deduciendo, por último, a través de esa confrontación, la
existencia del hecho que se intenta probar.

Vemos pues que, a diferencia de las presunciones legales, éstas cumplen una función
exclusivamente procesal, que es la de servirle de guía al Juez al momento de valorar las pruebas.
Esta función es muy importante y tiene aplicación constante, más aun en un sistema regido por el
principio de la inmediación, puesto que le permite al Juez analizar la declaración del testigo o la
exposición del perito, y apreciar la credibilidad de lo manifestado en ambos casos de acuerdo con la
clase de hechos que se narran, el tiempo transcurrido desde la percepción de los mismos, la forma
corno ésta ocurre, las capacidades del exponente, cte.

B.3. LAS PRESUNCIONES EN EL DERECHO COMPARADO

En un interesante ensayo, GARCÍA BUENO, jueza cubana, comenta la regulación de las

presunciones en algunos países vecinos, partiendo de lo que sucede en su propio país, haciendo
notar que las presunciones así como el indicio, están equiparados, al menos legislativamente, a los
medios probatorios.

En Cuba, la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, se ocupa de regular lo

relativo a las presunciones, desde una proyección eminentemente procesal y en cuya preceptiva se
deja bien aclarado el rol que en su depuración juegan las normas sustantivas.

El artículo 351º, en su primer párrafo, plantea: las presunciones establecidas por la ley pueden
destruirse por la prueba en contrario, excepto en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba.
Por su parte el artículo 353º refuerza el carácter de verdadero medio probatorio que le otorga la
propia ley cubana cuando establece: Para que las presunciones no establecidas por la ley sean
apreciables como medios de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que
se trate de deducir haya en enlace preciso y directo según las reglas del criterio racional; y en este
mismo sentido, la letra del artículo 261 que en sexto y último apartado regula, en estricto númerus
clausus, las presunciones como parte de los medios de prueba.
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Parecido a lo anterior, el Código de Procedimiento Civil de Bolivia, no solo previó las

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presunciones expresamente como medio legal de prueba sino que se amplió el marco jurídico en
sentido general al estatuirse que: “Todos los medios legales así como los moralmente legítimos
aunque no especificados en este Código, serán hábiles para probar la verdad de los hechos en que
se fundare la acción o la defensa” (Artículo 373º). Así, las presunciones no sólo aparecen como
medio de prueba, sino también como método o argumento de prueba.

Por su parte el Código de Procedimiento Civil de Costa Rica, cuenta entre los medios de
prueba, bajo el mismo numeral que lo hace la referida ley boliviana, el de presunciones e indicios,
agregando así a este último bajo un mismo acápite con lo cual deja relacionado ambos términos.
Suele plantearse, en esta dirección, que el indicio es uno de los elementos esenciales por el que se
constituye una presunción, lo que no significa que se manifieste exclusivamente en las
presunciones.

El Código de Procedimiento Civil de Costa Rica, brinda especial espacio a las presunciones y
las tipifica bajo la clasificación de: presunciones legales, a las que a su vez distingue en absolutas y
relativas y las presunciones humanas. En ambos casos debe acreditarse el hecho base a partir del
cual se infiere la presunción.

De otro lado se presenta el Código de Procedimiento Civil de Chile, que acoge las
presunciones como medios de prueba; incluso, en su artículo 426º, segundo párrafo, prescribe que:
“una sola presunción puede constituir prueba plena cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisión suficiente para formar su convencimiento” .

Asimismo, la ley chilena, al igual que la costarricense, le reserva un espacio a las

presunciones dentro de los restantes medios de pruebas, es así que con motivo de la confesión, se
dispone en el artículo 398º: “La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial y no se
tomará en cuenta si es puramente verbal, sino en los casos en los que sería admisible la prueba de
testigos, (…). La confesión extrajudicial que se haya prestado en presencia de la parte que la invoca
o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción
grave para acreditar hechos confesados. La misma regla se aplicará a la confesión prestada en otro
juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá
dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así”.

Por su lado, el Código de Procedimiento Civil de Colombia, dedica su Título decimotercero a la

regulación del Régimen Probatorio, al exponer en sus disposiciones generales sobre los medios de
pruebas, artículo 175º, en su primer párrafo, dispone: “Medios de pruebas. Sirven como pruebas, la
declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección
judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación
del convencimiento del juez”.

De los códigos procesales hasta ahora citados, sólo el de Costa Rica decidió acoger y en un
mismo acápite la figura de los indicios junto a la de presunciones, sin embargo la ley colombiana va
más allá al disponer, entre los medios de pruebas, a los indicios y establecer en un precepto
subsiguiente denominado ‘Presunciones establecidas por la ley’, que: Las presunciones establecidas
por la ley serán procedentes siempre que lo hechos en que se funden estén debidamente probados;
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el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba al contrario cuando la ley
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lo autorice.

La ley costarricense se inclina únicamente por las presunciones legales, entre las que no
distinguen expresamente sobre la conocida denominación de iure et de iure e iuris tantum, pero si
deja fijado que el hecho base habrá de estar “debidamente probado”, así como también distingue
entre las que admite prueba en contrario y las otras que no.

C. LA FICCIÓN LEGAL

Que no es sino una forma de presunción legal que no admite prueba en contrario por mandato
de la propia ley.

Nos dice CARRIÓN LUGO, que si bien la presunción permite obtener una consecuencia
jurídica a partir de un hecho que se tiene por existente o falso, la ficción se funda en un hecho
conscientemente inexistente. Cita a IHERING que definía las ficciones como mentiras técnicas
consagradas por la necesidad del Derecho.

Un ejemplo de esta ficción tenemos en el Código Civil, cuando prescribe que son inmuebles
las naves y aeronaves, pese a que es muy evidente la naturaleza de éstas como muebles.

D. COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES

Dentro de un sistema corno el vigente, que corno lo hemos reiterado una y otra vez, consagra a la
inmediación corno principio rector, y consecuentemente le atribuye al Juez la calidad de director del
proceso dándole libertad para valorar pruebas e indicios, la facultad de apreciar el comportamiento
procesal de las partes para tener mayor certeza del hecho investigado, no es otra cosa que una
consecuencia lógica. La facultad de apreciar la conducta procesal de las partes es una institución
que el legislador recoge de la doctrina con temporánea, la cual es reclamada (unida a la libertad
para interrogar a la partes) corno una de las conquistas más importantes del moderno proceso civil.

Así tenemos a los italianos quienes fueron, en 1940, los que introdujeron la figura bajo comentario
en el artículo 116 de su Código de Procedimientos Civiles, dándole la facultad al juez de deducir
argumentos de prueba del comportamiento de las partes en general. Este modelo fue recogido por el
legislador colombiano regulando la conducta procesal de las partes como indicio en el artículo 249
de su norma procesal la conducta de las partes puede constituir un elemento de convicción.

Con todo esto, era lógico esperar que el legislador peruano recoja este instituto de la
legislación extranjera, en la cual opera como complemento al momento de valorar las pruebas,
buscando siempre la mejora en el ejercicio de la función jurisdiccional. Al optar por la incorporación
de la conducta procesal dentro de los sucedáneos de medios probatorios, simplemente estaba
siendo consecuente con el sistema que pretende implantar, revalorando la inmediación, la oralidad y
la dirección del proceso a cargo del Juez, para de esta manera combatir y castigar actuaciones
irregulares o temerarias, y conductas maliciosas que buscan únicamente dilatar el proceso.
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Postergar su incorporación hubiera traído consigo mayores riesgos, es por ello que tenemos
a la conducta procesal regulada en el artículo 282 del CPC. En el mencionado artículo se faculta al
Juez a extraer conclusiones atendiendo a la conducta que las partes asumen en el proceso, lo cual
significa establecer presunciones judiciales partiendo del dato indiciario que se desprende del
comportamiento de las mismas. El legislador es cuidadoso en señalar la especial atención que debe
tener el Juez, frente a comportamientos que se muestren indiferentes a cooperar para lograr la
finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Esas otras actitudes
pueden ser la falta de contestación de la demanda, la reticencia durante el interrogatorio o la
confrontación, el negarse a responder, o la respuesta evasiva; también lo será la no comparecencia
del citado; la obstaculización de la práctica de la inspección judicial; o en caso de inspección de
personas, la obstaculización del examen radiológico o el sanguíneo (como alguna vez ha ocurrido en
jurisprudencia argentina, en casos de filiación).
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PRUEBA ANTICIPADA

1. INTRODUCCIÓN

Siempre se ha dicho, con razón, que de nada vale tener un derecho si éste no puede ser
probado. Así pues, en el ámbito de la ciencia jurídica la prueba juega un papel preponderante,
siendo aquélla de necesaria actuación fundamentalmente ante la existencia de un conflicto de
intereses.

La importancia de la prueba en el Derecho es de tal magnitud que hoy en día se halla en

desarrollo una materia denominada Derecho Probatorio, disciplina jurídica desprendida del Derecho
Procesal que “estudia a la prueba en sus más variados aspectos, no sólo en lo atinente a la prueba
judicial enmarcada dentro del sistema legal procesal sino también en lo que concierne al área
extraprocesal …”.

La prueba es el medio por el cual se da a conocer la producción de un hecho o circunstancia, con

el fin de causar convencimiento o certeza en el juzgador acerca de la realidad de los hechos que han
generado el conflicto materia del proceso. Es por lo tanto un instrumento que le va a servir al juez
para dirimir tal conflicto.

El Código adjetivo se ocupa no sólo de regular los diversos medios de prueba que, de acuerdo a
la naturaleza del derecho discutido y de las circunstancias del caso, se pueden emplear para
sustentar las pretensiones procesales; sino también de normar la oportunidad y los efectos de su
actuación, como veremos más adelante.

2. LOS MEDIOS PROBATORIOS

Como sabemos, los medios de prueba pueden ser típicos o atípicos; entre los primeros nuestro
ordenamiento procesal civil vigente contempla la declaración de parte, la declaración de testigos, los
documentos, la pericia y la inspección judicial.

Los medios probatorios atípicos están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan
lograr la finalidad de los medios probatorios, debiéndose actuar y apreciar por analogía con los
medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga.

Al lado de todos éstos se hallan los sucedáneos de los medios probatorios, es decir auxilios
establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba,
corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. Así tenemos los indicios,
las presunciones y las ficciones legales.

3. OFRECIMIENTO Y ACTUACIÓN DE LA PRUEBA

La regla general, de acuerdo al Código Procesal Civil vigente, es que los medios probatorios sean
ofrecidos en los actos postulatorios (art. 189), esto es al momento de interponer la demanda, la
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reconvención, las excepciones, las defensas previas y las cuestiones probatorias (tachas y
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oposiciones), salvo disposición distinta.

Y en cuanto a la actuación de dichos medios probatorios, se ha dispuesto que aquélla se realice

dentro la etapa procesal denominada audiencia de pruebas, la misma que se llevará a cabo en fecha
fija e inaplazable, salvo excepciones, y que se realizará en el local del juzgado con la concurrencia
personal de las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público, si es el
caso.

No obstante, cabe la posibilidad de que la prueba se actúe antes de iniciado el proceso, en cuyo
caso se observan las normas que regulan la figura procesal denominada prueba anticipada (art. 284
y ss. CPC), que ha venido a sustituir a la llamada diligencia preparatoria contemplada por el Código
de Procedimientos Civiles de 1912.

4. LA PRUEBA ANTICIPADA

La prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir al adecuado desarrollo de la

actividad probatoria. Tiene un propósito garantista porque busca evitar que determinados medios
probatorios, al no actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad de ser
utilizados en un proceso posterior. Medida cautelar consistente en que, debido a situaciones
especiales, pueden diligenciarse determinadas pruebas antes de iniciarse el proceso en donde serán
actuadas; o iniciando éste, antes de la etapa probatoria. Tiene por finalidad asegurar el elemento
probatorio de las partes frente a situaciones que amenacen la posibilidad de obtenerlo
oportunamente. Se le conoce también como diligencia preparatoria. En general, puede entenderse
por prueba anticipada aquella producida en una fase o etapa anterior a aquella que ha previsto
ordinariamente el procedimiento de que se trate. Justificada por situaciones excepcionales que
pueden amenazar la prueba misma o su calidad, la prueba anticipada no hace sino reconocer y
plasmar en el caso particular el derecho a probar que corresponde esencialmente a las partes y que
es propio del debido proceso.

La prueba anticipada puede producirse en Derecho civil o penal. Aunque la institución de la

prueba anticipada se parece a otras como, por ejemplo, la prueba pre constituida o prueba para
perpetua memoria, tiene características particulares que la convierten en una institución diversa de
ellas.

Como se advierte de lo expuesto, ordinariamente la actuación de los medios probatorios

ocurre dentro de un proceso judicial y con posterioridad a la etapa postulatoria en la cual han sido
ofrecidos, llevándose a cabo dicha actuación en la audiencia de pruebas; sin embargo,
extraordinariamente la actuación puede llevarse a cabo antes del proceso, cuando el proceso ni
siquiera ha sido iniciado, esto es por lo tanto, con mucha anterioridad a la etapa en que dentro de un
juicio normalmente le correspondería.

La prueba anticipada no goza de la libertad que tiene todo medio probatorio dentro del
procedimiento, ya que la misma se ve limitada por aspectos que tienen como característica esencial
el aseguramiento de una prueba por razones, fundamentalmente, de urgencia. Estas razones están
vinculadas con el riesgo que puede correr una de las partes, de un futuro procedimiento, en no poder
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hacer valer una prueba que, para la misma, es fundamental y puede, en su caso, obtener la
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resolución final buscada.

Como bien se dijo existen limitaciones para la realización de dicha prueba:

a- Están aquellas que se solicitan en atención a una urgencia por razones de salud, el caso del
testigo gravemente enfermo, o por que la persona que debe brindar testimonio se encuentre pronto a
ausentarse del país, o considerando que el procedimiento puede extenderse en el tiempo en
demasía, solicitar la declaración de ese testigo de muy avanzada edad.

b- También dentro de éste marco limitativo, se encuentran las que se solicitan por existir temor
fundado en que esos medios probatorios pueden ser alterados, ya sea por el transcurso del tiempo o
por la mano del hombre, desnaturalizando, en consecuencia, su fin para cuando se produzca la
etapa probatoria dentro del procedimiento.

Como se puede observar son dos las situaciones que fundamentan el pedido de una prueba
anticipada, en las dos circunstancias vemos que existe el común denominador que es el
aseguramiento, pero, consideramos que la primera es de naturaleza probatoria propiamente dicha y
la segunda de naturaleza cautelar

En este último caso consideramos que la prueba anticipada se comporta como una medida
de naturaleza cautelar, es decir que la anticipación se justifica para evitar el comportamiento de la
otra parte que puede, por medio de maniobras, ocultar, modificar o destruir una prueba que es
esencial.

Ejemplos clásicos son: el secuestro de historia clínica o el secuestro de un disco rígido.

Pero, no podemos dejar de lado que también goza de una naturaleza probatoria, puesto que una vez
confirmada la misma será objeto de análisis por parte del juez o tribunal para dictar su fallo final.
Como se puede observar, de las dos medidas expuestas surge en forma evidente que existe un
común denominador, que es el aseguramiento, denominador éste que también está inmerso en las
medidas cautelares las cuales tienen por objeto asegurar el resultado de una posible sentencia

5. FINALIDADES DE LA PRUEBA ANTICIPADA

La prueba anticipada tiene dos finalidades:

a) Actuar por motivos justificados una prueba antes del proceso.

b) Otorgar mérito ejecutivo a la absolución de posiciones y al reconocimiento de documentos. Se

tramita como proceso no contencioso. La competencia por razón de grado, cuantía y territorio,
corresponde al juez que va a conocer la demanda próxima a interponerse (artículos 33 y 297). Es
fundamental que el solicitante exprese la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que
justifica su actuación anticipada (artículo 284). Las disposiciones relativas a la actuación de los
medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada.
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El emplazamiento puede ser con citación o sin citación (inaudita parte), sustentado en
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razones de garantía y seguridad, especificando el petitorio de la futura demanda (artículo 287). Entre
los artículos 290 a 295 se precisan los supuestos de los medios probatorios que se pueden actuar
anticipadamente. El emplazado sólo puede oponerse fundándose en que la solicitud no reúne los
requisitos generales indicados en el artículo 284 (ausencia de la pretensión genérica de lo que se va
a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada), además los especiales del medio
probatorio solicitado o si la actuación fuese imposible. Si el emplazado no cumpliera con lo
solicitado, se aplicarán los siguientes apercibimientos (artículo 296):

a) En el reconocimiento se tendrá por verdadero el documento.

b) En la exhibición se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones
concretas sobre el contenido del documento; y,

c) En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del
interrogatorio presentado. Sobre estos apercibimientos, realmente deben entenderse que su objetivo
es para dar mérito ejecutivo en los supuestos a) y c); el literal b), no tiene cabida, según las clases
de títulos ejecutivos tipificadas en los incisos 3 y 4 del artículo 693. Finalmente, actuada la prueba
anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de éste en el
archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado.

6. NATURALEZA PROCESAL DE LA PRUEBA ANTICIPADA

Partiendo de la base que, la realización de una prueba anticipada es la confirmación de la

verdad de un hecho, el mismo debe de tener una entidad tal que merezca su incorporación
adelantadamente. Consideramos que en cuanto a la naturaleza procesal de las pruebas anticipadas,
la misma tiene un doble carácter. Tenemos aquellas que se deben considerar como de naturaleza
probatoria propiamente dicha y las que se deben considerar como de un aseguramiento cautelar, es
decir que consideramos a las mismas como una confirmación anticipada cautelar.

Ahora bien, el fin perseguido con éste instituto, es la de suministrar en forma anticipada
aquellos medios o elementos probatorios que serán base para una declaración de certeza sobre los
hechos expuestos en una demanda, frente a los distintos elementos o situaciones que se pueden
presentar antes o después de iniciado un procedimiento, es decir el adelantamiento de la
confirmación de la verdad de una proposición. Ello hace que luego de realizada la anticipación
probatoria e iniciado el proceso posterior, o aun cuando se efectúa durante el procedimiento, la
relación sustancial prosiga con su carácter de controvertida.3 La anticipación de una prueba debe
cumplir fundamentalmente con el requisito de que pueda la misma ser de imposible cumplimiento o
que pueda ser destruida o desaparecer para el momento del procedimiento en que se tiene que
producir.

Dicha anticipación deberá asimismo cumplir con el principio de bilateralidad no pudiéndose

postergar el contradictorio, ya que si así fuera estaríamos conculcando la garantía del debido
proceso
.
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1) Las de Naturaleza Probatoria

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Las primeras, es decir las de naturaleza probatoria, son las que se realizan a los fines de
conservar durante el curso de un procedimiento una prueba cuya producción puede resultar
imposible en el período procesal oportuno, como por ejemplo la declaración de un testigo de
avanzada edad o que este por ausentarse del país. Así reza el art. 291 del Código Procesal del
Perú: “Cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona, sea indispensable
recibir su declaración, el interesado puede solicitar su testimonio”. Es claro que a diferencia de las
informaciones ad perpetuam memoriam del derecho canónico, por las cuales se podían efectuar aun
en el caso de que no existiere la iniciación de un proceso o la anticipación del mismo, en el caso de
las pruebas que se pretenden efectuar en forma anticipada debe existir la inminencia de un
procedimiento, tal como lo expresa el art. 284 del Cód. Procesal del Perú.

2) Prueba Anticipada de Aseguramiento Cautelar

Desde el momento en que el procedimiento es un ordenamiento de actos procesales que

tienden a una resolución final, y que estos insumen un tiempo determinado, de acuerdo con la
complejidad del tema planteado por las partes, es obvio que se presente alguna preocupación
respecto de que se torne inaplicable la solución buscada. Es evidente que cuanto más tarda el
proceso mayor será el perjuicio que sufra una de las partes, siendo por ello que es importante la
aplicación del principio de celeridad el cual tiene un límite que es el principio de seguridad jurídica.

Frente al peligro existente en la alteración de una situación de hecho durante la actuación de

la jurisdicción que puede llegar a tornar ineficaz la providencia y por ende provocar un daño, para
evitar el mismo está la actividad cautelar. Dicha actividad cautelar tiene como misión, hasta tanto se
espera la sentencia definitiva, prever posibles efectos que puedan ocurrir durante el transcurso del
tiempo. Como bien dicen distintos autores la garantía cautelar está destinada, más que a hacer
justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. Es decir que, la finalidad de las
medidas cautelares es el aseguramiento práctico de la sentencia. Otros autores introducen, además
de los bienes a la prueba a los efectos del debido aseguramiento de la misma y a los fines de
mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de las necesidades
urgentes, todo tendiente a tornar eficaz la sentencia. El asegurar el cumplimiento de la sentencia no
sólo se protege el interés privado de las partes sino que garantiza la eficacia y seguridad de la
actividad jurisdiccional a fin de impedir que los particulares tornen ilusorios los mandatos judiciales.

Una parte de la doctrina considera que las pruebas anticipadas no participan de las
características de las medidas cautelares considerando que las mismas aún obtenidas antes de la
etapa pertinente se adquieren definitivamente, mientras que las medidas cautelares son
provisionales y mutables; además las pruebas anticipadas se deben producir con el control de la otra
parte o el defensor oficial, mientras que las medidas cautelares se ordenan sin audiencia de aquélla.
Otra parte entiende que si bien se destaca el carácter cautelar de las pruebas anticipadas difieren de
las medidas cautelares genéricas ya que no tienen como finalidad el aseguramiento de bienes, sino
el de pruebas. No se trata pues de diligencias para el planteamiento de la acción o defensa sino de
instrumentos o medios de asegurar una prueba.
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También se sostiene que las pruebas anticipadas tienen vinculación en forma mediata con
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las medidas cautelares, es decir con resguardar el objeto del litigio, pues su fin inmediato está
relacionado con el derecho formal. Debemos tener en cuenta que el periculum in mora, base de las
medidas cautelares es el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de una
providencia definitiva y por ende perjudicial para el litigante corriendo serios riesgos de tornarse
inútiles los medios de prueba con que contaba. Luego de haber observado lo que la doctrina
formula, consideramos que existe la prueba anticipada de aseguramiento cautelar, que son medidas
conservatorias de resguardo frente a la posible destrucción o indisposición de las mismas por
distintas causas, ya sean naturales o que puedan ser perjudicadas por la mano del hombre. Las
clásicas pruebas anticipadas asegurativas son: el secuestro de historiaclínica o el secuestro de disco
rígido, que en forma evidente señalan una verdadera medida cautelar, además de estar dirigidas al
inicio del futuro procedimiento, como bien dice Calamandrei “funciona como primera fase anticipada
de la ejecución dirigida a la satisfacción del crédito”

De lo expuesto surge que se trata de un supuesto de medida cautelar genérica sin postergación del
contradictorio, prevista por el Código Procesal y que tiene por finalidad evitar la frustración de la
probanza ofrecida y atenderá ulteriormente al cumplimiento de la sentencia.

7. TRAMITES DE LA PRUEBA ANTICIPADA

Esta posibilidad, que se tramita por la vía del proceso de naturaleza no contenciosa llamada
prueba anticipada, procede únicamente en casos muy excepcionales y previo cumplimiento de
presupuestos especiales. A continuación veremos en qué consisten éstos y cuál es el trámite que
debe seguirse.

A) Presupuestos básicos

El Código adjetivo (art. 284) exige para la procedencia de la prueba anticipada, la invocación de la
legitimidad con la que se actúa, la indicación de la pretensión genérica que se va a reclamar en el
futuro y la razón que justifica la actuación probatoria anticipada. La solicitud será admitida sólo si se
cumple con tales requisitos (art. 285).

Aun cuando el Código no lo indica enfáticamente, el último de los requisitos es tal vez el presupuesto
básico, ya que el solicitante debe demostrar razonablemente la necesidad de obtener una actuación
anticipada de la prueba, es decir justificar el por qué no puede esperar la actuación del medio
probatorio hasta el momento ordinario que le correspondería al mismo en circunstancias normales.

A este respecto la ley procesal es más rígida en cuanto a la pericia, inspección judicial y declaración
testimonial, pues dispone para los dos primeros casos que podrá actuarse una pericia o una
inspección judicial, como prueba anticipada, cuando hay riesgo de que el transcurso del tiempo u
otra circunstancia alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos (arts. 290
y 295 CPC); mientras que en relación a la última señala que podrá actuarse una declaración de
testigos, como prueba anticipada, cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una
persona sea indispensable recibir su declaración (art. 291 CPC).
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En cambio para el reconocimiento de documentos privados, exhibición y declaración de parte, el

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Código no es tan exigente en cuanto a los requisitos que deben concurrir adicionalmente para que
estos medios puedan actuarse en la vía de la prueba anticipada. Así, cualquier interesado en el
contenido o efectos de un documento puede solicitar, sin mayor fundamento, que su otorgante o sus
herederos lo reconozcan (art. 292 CPC); igualmente, cuando una persona requiera del
esclarecimiento previo de una relación o situación jurídica, puede pedir la exhibición del testamento
del causante por parte de quien se considere sucesor, los documentos referentes al bien relacionado
con el futuro proceso, los estados de cuentas, libros y demás documentos relativos a negocios o
bienes en que directamente tiene parte el solicitante y otros bienes muebles materia de un futuro
proceso (art. 293 CPC); y asimismo, puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva
posiciones (declaración de parte) sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso (art.
294 CPC). En todos estos casos bastará, pues, que el solicitante indique la pretensión genérica de la
futura demanda.

B) Vía procesal y competencia.

Con acierto, el art. 297 párr. 2º CPC señala que la prueba anticipada se tramita como proceso no
contencioso, debido precisamente a la ausencia de litis, por consiguiente en estos casos no procede
la recusación de jueces ni secretarios (arts. 289 y 761 CPC). En cuanto a la competencia, es
importante tener en cuenta que por mandato de los arts. 33 y 297 párr. 1º CPC, es competente el
juez que por razón de grado, territorio y cuantía debe conocer el futuro proceso.

C) Citación y emplazamiento

La regla general es que la actuación de la prueba anticipada se entienda con la persona a la cual se
demandará en el futuro, por lo que en consecuencia deberá cursársele la notificación
correspondiente. No obstante, a pedido de parte sustentado en razones de garantía y seguridad, y
habiéndose especificado el petitorio de la futura demanda, el juez podrá ordenar la actuación del
medio probatorio sin citación del futuro demandado, por resolución debidamente motivada (art. 287
CPC).

D) Procedimiento

El procedimiento para llevar adelante la actuación de una prueba anticipada, como quedó dicho, se
ajusta al trámite del proceso no contencioso, rigiéndose además, y como no puede ser de otro modo,
por las disposiciones comunes a la actuación de los medios probatorios, en lo que fueren aplicables
(arts. 286 y 297 párr. 2º CPC). En este sentido, una vez presentada y admitida la solicitud, el juez
fijará la fecha para la audiencia de actuación de la prueba, la misma que deberá realizarse dentro de
los 15 días siguientes, debiéndose notificar al emplazado(salvo que se haya decidido que la
actuación de la prueba se lleve a cabo sin su presencia, conforme al art. 287 párr. 2º CPC).

El emplazado puede formular contradicción (oposición) dentro de los 5 días de notificado, debiendo
adjuntar los medios probatorios que la sustentan. Dicha oposición sólo puede fundarse en que la
solicitud no reúne los requisitos generales indicados en el art. 284 CPC antes indicados, los
especiales del medio probatorio solicitado o si la actuación fuese imposible (art. 298 CPC). En caso
que haya contradicción (oposición), en la audiencia se actuarán primero los medios probatorios que
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la sustentan para luego resolverla, pudiendo reservarse la decisión hasta los 3 días siguientes a la
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audiencia. Está claro que si la contradicción es declarada fundada no se llevará a cabo la actuación
de la prueba anticipada, pero si resulta infundada ésta se actuará conforme a lo solicitado. En caso
que no haya contradicción (oposición), en la audiencia se actuará la prueba anticipada sin dilación
alguna. Cabe señalar que si el emplazado no cumple con actuar el medio probatorio para el que fue
citado, se aplicarán los siguientes apercibimientos:

1. En el reconocimiento, se tendrá por verdadero el documento.

2. En la exhibición, se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones
concretas sobre el contenido del documento; y

3. En la absolución de posiciones, se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del
interrogatorio presentado (art. 296 CPC). Finalmente, una vez actuada la prueba anticipada, se
entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de éste en el archivo del
juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario (art. 299 CPC, véase también
el art. 754 CPC).
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CONCLUSIONES

1. Los sucedáneos son manifestaciones procesales previstas por la ley o asumidas por el
juzgador para suplir a los medios probatorios, cuando hay ausencia de éstos o resulten
insuficientes.
2. Con los medios probatorios se alcanza la verdad de los hechos, mientras que con los
sucedáneos únicamente la certeza sobre los mismos.
3. Son sucedáneos de los medios probatorios: Las presunciones (legales y judiciales), la ficción
legal y el indicio.
4. El derecho ha instituido los sucedáneos de los medios probatorios para evitar que el juzgador
deje de resolver los conflictos por la insuficiencia o imposibilidad de los medios probatorios
(principio pro operario). Esto significa que no debe limitarse la actividad probatoria a la labor
de verificación de lo aportado por las partes, sino que el juez también puede encontrarse
inmerso en esa actividad.
5. La prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir al adecuado desarrollo de la
actividad probatoria.
6. La prueba anticipada tiene un propósito garantista porque busca evitar que determinados
medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad
de ser utilizados en un proceso posterior.
7. La prueba anticipada goza de una naturaleza procesal probatoria que se encamina a
confirmar medios o elementos de prueba que en un futuro pueden ser de imposible
realización.
8. En consecuencia la prueba anticipada goza de una naturaleza procesal de confirmación
anticipada cautelar ante la posible pérdida o destrucción del medio probatorio que
deseamos incorporar.