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diritto penitenziario

Diritto Penitenziario
Università di Torino 84
pag.

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by: gdhhfh-itoupun (gjhglsgs@gmail.com)
Lezione 1

Il diritto penitenziario è quella parte del diritto che disciplina le modalità di esecuzione delle misure
privative e limitative della libertà personale. La nostra attenzione si concentrerà essenzialmente
sull'esecuzione delle pene, e faremo solo cenni rapidi alla figura delle persone sottoposte alle
indagini, imputati o indagati che siano sottoposti a privazione della libertà personale a titolo
cautelare o precautelare. Con il nostro studio ci collocheremo essenzialmente dopo la formazione
del giudicato, sentenza di condanna irrevocabile, quando si tratta di dare esecuzione a una sentenza
che condanna il soggetto a una pena detentiva. Vedremo all'opera in particolare l'amministrazione
penitenziaria e la magistratura di sorveglianza soffermandoci sui rapporti tra questi due protagonisti
della fase esecutiva. Il fenomeno sanzionatorio non comprende solo la fase esecutiva ma anche la
previsione astratta delle sanzioni penali da parte del legislatore, e la fase della inflizione concreta
della sanzione al singolo autore di reato da parte del giudice, quando si pronuncia sulla
colpevolezza dell'imputato e applica in concreto la sanzione penale.

Si sono sviluppate tre fondamentali idee guida sulla funzione della sanzione penale:

1. funzione retributiva

2. funzione di prevenzione generale

3. funzione di prevenzione speciale

La retribuzione da un lato e la prevenzione dall'altro, sia generale che speciale, non sono fra loro
necessariamente alternative ma possono benissimo convivere. A seconda di come si combinano
queste due funzioni avremo sistemi sanzionatori orientati diversamente, in base anche al contesto
politico e socioculturale di riferimento.

La retribuzione: retribuzione vuole sostanzialmente dire che la sanzione penale deve servire a
compensare o almeno a retribuire il male che è stato provocato con la commissione del reato. Un
concetto di Kant esprime bene questa idea: "anche se la società civile si sciogliesse con l'accordo di
tutti i membri, l'ultimo assassino che si trovasse ancora in prigione dovrebbe prima venire
giustiziato in modo che ad ognuno tocchi ciò che i suoi atti meritano". A ognuno deve toccare ciò
che i suoi atti meritano, bisogna compensare il male che è stato arrecato. Questo in rispetto della
funzione retributiva della sanzione penale. Come si riflette l'adozione dell'idea retributiva sulla
definizione della fisionomia del sistema sanzionatorio? Innanzitutto, l'idea retributiva della sanzione
penale può condizionare il legislatore nel momento in cui va a definire il tipo e l'entità delle
sanzioni penali applicabili in un certo ordinamento. L'idea della retribuzione tende a orientare il
legislatore nel formulare sanzioni che siano di intensità corrispondente alla gravità del singolo reato.

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Quindi fatti ritenuti più gravi verranno sanzionati con sanzioni più pesanti mentre fatti ritenuti meno
gravi verranno sanzionati con sanzioni meno pesanti. L'idea retributiva incide anche sul momento
che riguarda la decisione concreta per cui viene applicata una certa pena al singolo autore di reato.
Sotto questo profilo si prevede che commesso un reato la sanzione venga sempre applicata, proprio
perché il male fatto possa essere compensato. Ancora, implica che nel determinare l'entità della
sanzione da applicare al caso concreto il giudice debba tener conto delle caratteristiche specifiche
del singolo fatto che possono renderlo più o meno grave in concreto. L'idea retributiva incide anche
nella fase dell'esecuzione della sanzione penale, presupponendo un sistema nel quale la sanzione
venga sempre e comunque totalmente eseguita, perché solo così ci sarà la compensazione del male
causato dalla commissione del reato.

Prevenzione: l'idea è che la sanzione penale debba servire a impedire che vengano commessi reati
in futuro. Qui riprendiamo qualcosa che Platone fa dire a Protagora: "chi voglia saggiamente punire
non infligge la pena come retribuzione per un atto ingiusto, perché egli non può annullare ciò che è
stato fatto, ma punisce pensando all'avvenire, perché la stessa persona non commetta di nuovo
un'ingiustizia, e perché non lo facciano altri, dopo avere visto che quella è stata punita". La
prevenzione speciale serve proprio per evitare che l'autore del reato torni a delinquere in futuro. Sul
sistema sanzionatorio questa idea può incidere sulla tipologia delle sanzioni che vengono introdotte
nell'ordinamento, e indurre il legislatore a prevedere delle sanzioni atte non solo a compensare il
danno passato ma anche a contrastare il pericolo che la persona torni ancora a delinquere in futuro.
Si può pensare in questo senso alle pene d natura interdittiva, che impediscono al soggetto di
operare in un certo contesto, di esercitare una certa facoltà, per impedire che il reo torni ad operare
nel contesto in cui ha commesso il reato. Le pene di natura interdittiva le ritroviamo in particolare
nel campo delle pene accessorie, ad esempio la sospensione dell'esercizio della responsabilità
genitoriale per condannati per delitti commessi appunto con un abuso della responsabilità
genitoriale. Per quanto riguarda invece il momento dell'inflizione della sanzione da parte del
giudice, l'idea di prevenzione speciale incide sul costruire un sistema sanzionatorio nel quale il
giudice, nel determinare la sanzione che deve essere applicata in concreto al singolo autore di reato,
deve tenere conto della pericolosità della persona, sotto il profilo della possibilità in concreto che
quella persona possa commettere ulteriori reati. Quindi il sistema sanzionatorio prevedrà che il
giudice nel determinare la pena concreta sarà tenuto a prendere in considerazione la pericolosità di
questa persona, come possibilità che il soggetto commetta reati ulteriori. In alcuni casi si può
ritenere preferibile anche astenersi dall'inflizione della sanzione, in quanto la sua applicazione
potrebbe essere un rischio per la commissione di nuovi reati, cosa che invece non si concepisce in
chiave retributiva. La funzione della prevenzione speciale ha il suo terreno privilegiato nel

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momento di esecuzione della sanzione penale, perché è lì che la prevenzione speciale si concretizza.
Sono le modalità di intervento e di esecuzione della sanzione sul soggetto autore di reato che
possono incidere sul rischio che egli torni a commettere reati in futuro. Si può pensare alla
prevenzione speciale in termini di mera neutralizzazione fisica del soggetto, cioè si tutela la
collettività dal rischio di una nuova commissione di reati da parte del soggetto mettendo la persona
nell'impossibilità materiale, fisica di commettere ulteriori reati. Quali sono le tecniche per
raggiungere questo obiettivo? L'isolamento, la segregazione, l'allontanamento dalla collettività. Si
può intendere la prevenzione speciale anche in termini di condizionamento della personalità del
soggetto autore di reato. La neutralizzazione del pericolo non è qui affidata soltanto alla coercizione
fisica ma anche a un trattamento sanzionatorio che possa condizionare l'autore di reato in modo tale
che il suo ritorno in libertà non rappresenti un pericolo. Si cerca una neutralizzazione della
pericolosità che sia efficace anche in assenza di coercizione fisica. Se noi intendiamo la prevenzione
speciale in termini di condizionamento della personalità dell'autore di reato ci sono vari modi per
affrontare questa prospettiva. Tradizionalmente c'è stata la tendenza a identificare l'obiettivo della
prevenzione speciale intesa come condizionamento, con l'obiettivo di una correzione individuale
sotto un profilo etico. In sostanza attraverso la sanzione penale si prevede di ottenere il pentimento
interiore del reo. Questa idea si riconduce a una concezione religiosa dell'esistenza. È anche
tradizionale l'idea che il pentimento interiore si possa raggiungere attraverso la componente
afflittiva sanzionatoria. C'è poi la prospettiva di ascendenza positivistico-criminologica, che tende a
identificare l'obiettivo della prevenzione speciale con l'ottenimento della normalità del reo in senso
fisico e/o psicologico. Sul piano delle tecniche per raggiungere questo obiettivo ci sono i sostenitori
della cura del reo attraverso una terapia della personalità che venga condotta da esperti in
psicologia, e i sostenitori delle terapie di tipo farmacologico. Queste posizioni ancora si confrontano
per quanto riguarda i cosiddetti sex offender. Il nostro ordinamento attuale, in particolare all'articolo
13 bis della legge 354 del 1975 oggi prevede un trattamento psicologico ad hoc per condannati di
reati sessuali a danno di minori. Si può poi intendere ancora in un altro modo l'obiettivo della
prevenzione speciale, nel senso della socializzazione o risocializzazione del reo. È questo un
obiettivo molto laico, di portare l'autore di reato a riappropriarsi o ad appropriarsi dei valori
fondamentali della convivenza civile. Questo attraverso interventi disegnati sul singolo autore di
reato e sulla sua specifica condizione sociale. Nella fase dell'esecuzione della pena si prevede
proprio lo svolgimento di interventi volti ad accertare le cause che hanno condotto alla commissione
del reato per risolverle e portare a un reinserimento della persona nella comunità. Questa modalità
porta alla strutturazione di interventi individualizzati, ritagliati sul singolo; l'esecuzione e il
trattamento devono adeguarsi costantemente ai progressi della singola persona, sono elementi

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dinamici e non statici. Quindi le modalità esecutive della sanzione devono e possono anche
modificarsi nel tempo. La sanzione inflitta può anche non essere totalmente eseguita, perché se il
pericolo di commissione di ulteriori reati viene eliminato l'esecuzione a quel punto perde senso. Se
l'obiettivo è il reinserimento sociale della persona non si possono ignorare i progressi che questa fa
nell'esecuzione della sanzione penale, bisogna adeguare costantemente l'esecuzione della sanzione a
questi progressi e quindi anche cambiare le modalità esecutive nel tempo. Inoltre, Protagora parlava
anche della necessità di impedire che altri commettano reati. Questa è l'idea della prevenzione
generale: la prevenzione generale guarda alla collettività, la sanzione serve a distogliere la
generalità delle persone dal compiere reati. Si andranno quindi a definire sanzioni che hanno un
grado di severità tale da scoraggiare la generalità delle persone dalla commissione del reato. La
sanzione ha funzione deterrente. La disciplina del momento di applicazione in concreto della
sanzione penale da parte del giudice invece prevede che il legislatore predisponga un sistema che
assicuri una applicazione certa e pronta della sanzione nel caso concreto. L'idea della prevenzione
generale può portare a una deriva legata alle cosiddette condanne esemplari, che avvengono nel
momento della decisione della sanzione da parte del giudice in quel singolo momento. L'inflizione
di una condanna esemplare può portare all'idea che sia stato raggiunto l'ideale della prevenzione
generale. "La persona viene punita per servire da esempio e da ammonimento agli altri", la singola
punizione serve da deterrente nei confronti degli altri. Questa è una deriva pericolosissima, alla luce
della nostra costituzione non sarebbe mai possibile che ci fossero condanne esemplari, perché
queste fanno del singolo uno strumento e questo ne calpesta la dignità. Pratiche di questo tipo
violano la dignità stessa dell'uomo. Nell'ottica di prevenzione generale la fase di esecuzione deve
essere spiacevole ed essere inflitta fino alla fine, un'esecuzione totale della sanzione.

Si può dire qualcosa in più sui rapporti tra retribuzione e prevenzione. In base a come si combinano
abbiamo detto che determinano una certa fisionomia del sistema sanzionatorio. C'è l'idea di
retribuzione non come finalità della sanzione penale ma piuttosto come carattere della sanzione
penale. In questo modo alla domanda "perché si deve punire" si risponde in chiave preventiva.
L'idea sottostante è che in un moderno stato di diritto il diritto penale è uno strumento di tutela,
protezione, salvaguardia, dei beni di primaria importanza per la convivenza civile. L'implicazione è
che la sanzione penale si legittima come strumento volto alla prevenzione della commissione di fatti
che mettono in pericolo le condizioni della convivenza civile. Si deve quindi punire guardando al
futuro, per prevenire la commissione di nuovi fatti di reato da parte dello stesso soggetto o da parte
di altri. La sanzione penale ha quindi carattere e natura retributiva ma finalità preventiva. Carattere
e natura retributiva indicano che sia necessaria una proporzionalità tra il fatto e la sanzione. La
natura retributiva si traduce quindi in una necessità di proporzione. L'idea retributiva si caratterizza

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per un forte significato garantistico che può arginare le derive a cui invece può portare l'idea della
prevenzione generale (condanne esemplari). Ugualmente sul piano della prevenzione speciale può
esserci il pericolo di derive legate al protrarsi di sanzioni finché il soggetto non è più ritenuto
pericoloso. Questa deriva l'abbiamo già avuta nel nostro ordinamento per quanto riguarda le misure
di sicurezza. Intesa così la retribuzione agisce come limite e come una garanzia per il singolo di
fronte alla finalità della prevenzione generale e speciale.

Lezione 2

principio di proporzione tra la sanzione e il fatto sanzionato: si diceva che questo principio
costituisce una tutela per il singolo contro gli eccessi ai quali può portare la finalità preventiva.
Bisogna dire però anche altro sul rapporto tra principio di proporzione e funzione preventiva, nel
senso che è ormai riconosciuto che il principio di proporzione è utile alla funzione preventiva. Sul
piano della prevenzione generale tendenzialmente si osserva che la minaccia di una sanzione
sproporzionata genera nelle persone sentimenti di insofferenza piuttosto che di obbedienza. Un
discorso di utilità del principio di proporzione si può fare anche in merito alla prevenzione speciale
perché la natura proporzionata della sanzione spinge il reo ad avvertirla come giusta. Se gli viene
applicata una sanzione proporzionata al fatto commesso è incentivato a percepire quella sanzione
come giusta, e questo predispone il reo ad accettare psicologicamente il trattamento, gli interventi a
lui rivolti in chiave di prospettiva di reinserimento sociale. Quindi il principio di proporzione può
essere visto come utile in chiave sia di prevenzione generale sia di prevenzione speciale. Queste
sono delle idee guida alle quali i legislatori si ispirano nel fare le loro scelte di politica criminale e
andranno a combinare in vari modi le idee retributiva, di prevenzione generale e speciale a seconda
del quadro costituzionale di riferimento ma anche del contesto sociale e politico nel quale si trova
ad operare. Il nostro codice penale risale al 1930, il codice Rocco, che ovviamente oggi vive in un
testo ampiamente modificato nel tempo. In origine il sistema sanzionatorio delineato dal codice
Rocco si articola in due categorie di sanzioni penali: le pene e le misure di sicurezza. Sulle misure
di sicurezza occorre fare una precisazione, perché in realtà il codice rocco definisce misure di
sicurezza come misure amministrative, ma ormai è comunemente riconosciuto che anche le misure
di sicurezza sono sanzioni penali. Nell'ottica del codice rocco alle pene furono affidate la funzione
di prevenzione generale e la funzione della retribuzione. In realtà alla funzione retributiva non
veniva riconosciuto proprio un ruolo autonomo, nel senso che l'idea sottesa era che la
compensazione del male arrecato attraverso la punizione del reo in realtà rispondesse a sua volta a
un obiettivo di prevenzione generale perché la retribuzione serviva a evitare vendette e rappresaglie,
quindi a evitare la commissione di reati ulteriori. Alle misure di sicurezza invece il codice affidò la
funzione di prevenzione speciale, servivano ad evitare che l'autore di reato tornasse ancora a

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delinquere. Le pene vengono inflitte sul presupposto della rimproverabilità della persona per il reato
commesso. Questo significa che le pene non saranno applicabili ai soggetti non imputabili, perché
non sono rimproverabili per il reato commesso, e allora non meritano di essere puniti. A livello
processuale avremo una sentenza di assoluzione, perché il reato è stato commesso da persona non
imputabile (art 530 del cpp). Le pene saranno invece applicabili agli imputabili e ai semi-imputabili.
Le misure d sicurezza vengono applicate sul presupposto della pericolosità sociale della persona che
ha commesso il reato. Pericolosità sociale significa probabilità di commissione di nuovi reati (art
203 cp). Questa condizione può riguardare tutti gli autori di reato, imputabili, semi-imputabili e
anche non imputabili. A tutte e tre queste categorie è possibile applicare una misura di sicurezza se
c'è una pericolosità sociale. Le misure di sicurezze possono essere ordinate dal giudice in una
sentenza di condanna ma anche in una sentenza di proscioglimento (nel caso ad esempio del non
imputabile socialmente pericoloso, art 205 cp). L'idea sottostante è che comunque anche il non
imputabile ha commesso un reato, per cui bisogna garantire la collettività da ulteriori
comportamenti criminosi, e di conseguenza si può provvedere con una misura di sicurezza. Nel
sistema sanzionatorio delineato dal codice rocco se un soggetto è nello stesso tempo rimproverabile
perché imputabile o semi-imputabile e nello stesso tempo anche socialmente pericoloso, la pena e la
misura di sicurezza si cumulano. Proprio a questa possibilità di cumulo si allude quando si parla di
sistema del doppio binario nel sistema sanzionatorio del codice rocco. Il termine sistema del doppio
binario non riguarda solo il fatto che nello stesso ordinamento convivono diversi tipi di sanzioni,
pene e misure di sicurezza, ma anche il fatto che c'è la possibilità che a una stessa persona si
applichino sia la pena sia la misura di sicurezza, questo se la persona è imputabile o semi-
imputabile e anche socialmente pericolosa. La costituzione repubblicana del 1948 dal punto di vista
gerarchico è sovraordinata rispetto al codice, nonostante sia entrata in vigore dopo il codice rocco.
Ciò significa che il codice si deve conformare alla costituzione, è sottoposto a un'interpretazione
costituzionalmente orientata, deve essere letto alla luce del quadro costituzionale di riferimento e
laddove ci sia un contrasto tra una disposizione del codice e la costituzione quella disposizione del
codice dovrà essere eliminata dall’ordinamento, espunta secondo le forme previste quindi con una
declaratoria di incostituzionalità da parte della corte costituzionale. La costituzione si occupa di
sanzioni penali in alcune disposizioni.

Art 25 cost: sottopone al principio di legalità sia le pene sia le misure di sicurezza. Partiamo dal
comma 2: Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima
del fatto commesso. Si parla quindi di punizioni, di pene, che vengono sottoposte al principio di
legalità. Il comma 3: Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti
dalla legge. Vediamo che la costituzione stabilisce che solo la legge o un atto normativo equiparato

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possono stabilire con quale sanzione e in quale misura si debba reagire alla commissione di un
reato. Se ci riferiamo in modo particolare alle sanzioni limitative e privative della libertà personale
non possiamo dimenticare l'articolo 13 della nostra costituzione. È l'articolo dedicato alla libertà
personale, che è inviolabile.

Art 13 cost: Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né
qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria
e nei soli casi e modi previsti dalla legge. Quindi la costituzione prevede una riserva dell'autorità
giudiziaria, che viene definita come riserva di giurisdizione, e una riserva di legge. È importante
ricordare anche la prescrizione al comma 4 dell'articolo 13: è punita ogni violenza fisica e morale
sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà. Proprio le ultime riforme che hanno
inciso sulla legge dell'ordinamento penitenziario, che è la 354 del 1975, hanno modificato l'articolo
1 di questa legge, l'articolo di apertura. Tra le varie modifiche apportate figura anche l'introduzione
del divieto esplicito di ogni violenza fisica o morale, riprendendo la formula utilizzata dall'art 13
della cost. Questo dimostra che si tratta ancora di un tema attuale nei nostri istituti penitenziari.
Teniamo conto anche che dal 2017 nel nostro codice è entrato il reato di tortura all'art 613 bis. È
chiaro però che la nozione di tortura è più ristretta di quella di violenza, che ha un ambito di
operatività più ampio rispetto alla tortura. L'articolo 1 riformato della legge di ordinamento
penitenziario parla sia di violenza fisica sia di violenza morale. È chiaro che la violenza fisica è più
facilmente identificabile rispetto a quella morale. L'articolo 1 va letto insieme all'articolo 41 della
stessa legge 354.

L'articolo 41 stabilisce i limiti entro i quali è possibile l'uso della forza fisica nei confronti delle
persone ristrette. L'uso della forza fisica è vietato a meno che sia indispensabile per perseguire
determinati obiettivi: prevenire o impedire atti di violenza, per impedire tentativi di evasione, per
vincere la resistenza anche passiva all'esecuzione degli ordini impartiti. L'articolo 41 ci dice anche
qualcosa sulla tipologia di mezzi di coercizione fisica utilizzabili: ci dice che non sono utilizzabili
mezzi di coercizione fisica non previsti espressamente dal regolamento, e comunque ci dice che i
mezzi di coercizione fisica non possono essere usati a fini disciplinari, ma possono essere usati solo
per evitare danni a persone o cose oppure per garantire l'incolumità del soggetto stesso. Non
possono essere utilizzati a fini disciplinari, e comunque i mezzi di coercizione fisica devono essere
utilizzati solo per il tempo strettamente necessario e occorre un controllo sanitario sull'uso di questi
mezzi nei confronti delle persone ristrette.

Il principio di umanità della pena non si limita a vietare la violenza sulle persone ristrette ma ha un
raggio molto più ampio. Questo principio (ma non solo) trova riscontro in forme di desistenza
almeno temporanea dall'esecuzione della pena detentiva: il nostro ordinamento prevede delle forme

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di desistenza almeno temporanea dall'esecuzione della pena detentiva per rispettare appunto il
principio di umanità delle pene. A questo proposito si possono vedere i contenuti degli articoli 146 e
147 del codice penale, che sono disposizioni precedenti anche alla costituzione stessa, perché
appartengono alla versione originaria del codice rocco anche se sono state aggiornate e modificate
nel tempo. Prevedono dei casi in cui l'esecuzione di una pena detentiva può o deve essere rinviata o
sospesa, in ossequio al principio di umanità della pena. Alcune ipotesi riguardano la condizione di
salute del soggetto, che spesso obbliga a rinviare o a sospendere il corso dell'esecuzione della pena
detentiva. Ci sono delle previsioni di modalità di esecuzione della pena detentiva in tutto o in parte
extracarcerarie. Anche qui in alcuni casi potremo vedere una ispirazione data dal principio di
umanità della pena. Ad esempio, la detenzione domiciliare, aggiunta nel 1986 dalla legge Gozzini
alla legge 354 del 75. Questa è una misura alternativa al carcere. Misura alternativa significa
modalità di eseguire la pena detentiva in forma extra muraria, non all'interno di un istituto
penitenziario. Può essere giustificata da ragioni umanitarie, come per motivi di salute o altro.

Per chi sconta la pena in carcere le condizioni concrete di vita non rispettano sempre il principio di
umanità. Può essere la condizione di vita concreta all'interno del carcere che rende non umana la
pena che si sconta. Aspetti critici sotto il profilo dell'umanità delle pene nel nostro sistema
penitenziario sono stati rilevati e talvolta severamente censurati a livello sovranazionale, proprio
con riferimento alla realtà concreta del nostro sistema penitenziario. Questo è avvenuto in
particolare a causa delle criticità delle condizioni di vita negli istituti penitenziari italiani dovute al
fenomeno molto noto del sovraffollamento carcerario. Il nostro paese è stato interessato da una
vicenda che è molto nota. Il 16 luglio 2009 la corte europea dei diritti dell'uomo ha emesso la
sentenza Sulejmanovic contro Italia. Sulejmanovic era il ricorrente, che era stato detenuto nei
penitenziari italiani. A seguito di questo ricorso la corte di Strasburgo ha condannato l’Italia per
violazione dell'articolo 3 della convenzione europea dei diritti dell'uomo.

Articolo 3 CEDU: Proibizione della tortura: Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o
trattamenti inumani o degradanti.

Questa condanna, con cui la corte ha ritenuto che l’Italia avesse violato l'articolo 3 e quindi i diritti
di Sulejmanovic a non essere sottoposto a tortura né a trattamenti inumani o degradanti, nasceva
dalla carenza dello spazio che l'individuo aveva avuto a disposizione nella sua stanza in carcere
(non si chiamano più celle ma camere o stanze di pernottamento). Aveva avuto meno di 3 metri
quadri. L'8 gennaio 2013 poi, arriva sempre dalla corte europea e sempre a carico dell’Italia un'altra
condanna, nella sentenza Torreggiani e altri contro Italia. I motivi erano sempre gli stessi e anche
qui la corte di Strasburgo ha ritenuto l’Italia di aver sottoposto i detenuti a un trattamento contrario
all'articolo 3 della cedu. Questa sentenza è particolarmente importante perché assume il carattere di

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sentenza pilota. Assume il significato di un problema endemico, rappresentato dal sovraffollamento
nelle carceri. Questa è la particolarità di questa sentenza rispetto a quella Sulejmanovic, ha
permesso di fare un passo in più rispetto al problema del sovraffollamento, che era strutturale e
endemico nel nostro paese. Il problema è stato riconosciuto dalla corte europea che ha ingiunto
all’Italia di rimediare. Cosa ha detto la sentenza Torreggiani? Ha detto che l'articolo 3 della cedu
obbliga ogni stato che fa parte della convenzione europea (compresa l’Italia) "ad assicurare che
ogni prigioniero sia detenuto in condizioni compatibili con il rispetto della dignità umana. È poi
tenuto ogni stato ad assicurare che le modalità di esecuzione della misura restrittiva, privativa
della libertà non sottopongano l'interessato ad uno stato di sconforto né ad una prova di intensità
che ecceda l'inevitabile livello di sofferenza inerente alla detenzione". È chiaro che la detenzione di
per sé porta sofferenza, ma non si possono infliggere alla persona ristretta sofferenze ulteriori
rispetto a quelle rappresentate in sé dalla detenzione. Gli stati sono tenuti a garantire che la salute e
il benessere del detenuto siano assicurati adeguatamente, tenuto conto delle esigenze pratiche della
reclusione. Quindi condizioni compatibili con il rispetto della dignità umana, non sofferenze
ulteriori rispetto al patimento connaturato alla detenzione stessa, e un adeguato livello di garanzia
della salute e benessere del detenuto. In questo caso specifico di Torreggiani e altri, la corte ha
stabilito che le autorità italiane non avessero garantito condizioni detentive adeguate, anche qui a
causa dello spazio individuale eccessivamente ridotto all'interno delle camere di pernottamento e
quindi non adeguato. L'estrema esiguità dello spazio riservato a ciascun detenuto nasceva appunto
dal problema del sovraffollamento che portava ad avere celle con più detenuti in uno spazio che poi
per ciascuno era davvero esiguo.

A livello nazionale si sono dunque rese necessarie delle riforme dirette a ridurre la popolazione
carceraria, e rispondere alle richieste avanzate dalla corte europea, ad esempio sono state ampliate
le possibilità di accesso a misure alternative al carcere, che consentono appunto di andare a eseguire
la pena detentiva in tutto o in parte fuori dal carcere, e quindi incidono positivamente e consentono
di ridurre il sovraffollamento carcerario. Il comitato dei ministri del consiglio d’Europa giudicò
favorevolmente lo sforzo effettuato dal legislatore italiano pe rispondere alle richieste fatte tramite
la sentenza Torreggiani.

A livello penitenziario la lotta in origine alla mafia ma poi anche a organizzazioni criminali di vario
tipo, a livello penitenziario si serve di quello che è noto come carcere duro, disciplinato dall'art 41-
bis della legge 354 del 75. Anche qui ci sono aspetti di criticità, diversi ma sempre riconducibili al
tema dell'umanità della pena, in particolare bisogna sapere che ci sono stati tutta una serie di
rapporti che si sono occupati del regime di carcere duro previsto dal 41bis che sono stati indirizzati
al governo italiano dal CPT (comitato europeo per la prevenzione della tortura e delle pene o

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trattamenti inumani o degradanti). Questo ha fatto ripetute visite negli stabilimenti penitenziari
anche italiani, anche in quelli che ospitano le condizioni di carcere duro e che quindi si trovano in
regime di 41-bis, e ha indirizzato una serie di rapporti a seguito delle visite nei quali vengono messe
in luce eventuali criticità riscontrate in queste visite. Tra le criticità, la creazione di una condizione
che isola il detenuto, la carenza di attività che vengono offerte al detenuto che si trova in questa
condizione, la carenza di contatti umani adeguati, la durata del regime di carcere duro e anche il
pericolo che il carcere duro venga utilizzato come mezzo di pressione psicologica per costringere il
detenuto a dissociarsi e/o a collaborare con la giustizia. Diverso è il lavoro della corte europea dei
diritti dell'uomo, che riceve anche ricorsi dei detenuti che fanno valere dal loro punto di vista la
violazione di diritti garantiti dalla cedu, in particolare l'articolo 3, e la corte va a vedere se c'è stata
una violazione di quel diritto. Anche molti detenuti in 41-bis hanno presentato ricorso. Molte volte
non è stata riscontrata alcuna violazione dell'art 3 nel regime del carcere duro, anche perché la corte
di Strasburgo sotto vari profili ha sempre sottolineato e preso in considerazione tra i vari elementi
rilevanti nelle sue decisioni la particolarità della criminalità organizzata, e facendo un bilanciamento
c'è stata una tendenza a non ravvisare una violazione della convenzione.

Art 27 cost: La responsabilità penale è personale. L'imputato non è considerato colpevole sino alla
condanna definitiva. (ci interessano in particolare i commi 3 e 4:) Le pene non possono consistere
in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. Non
è ammessa la pena di morte. La costituzione sancisce il diritto di umanità delle pene e il divieto
assoluto della pena di morte. Fino al 2007 il quarto comma consentiva la pena di morte nei casi
eventualmente previsti dalle leggi militari di guerra. Con la legge costituzionale n1 del 2007 è stata
eliminata anche questa eccezione e quindi ora c'è il divieto assoluto di pena di morte. Nel nostro
ordinamento nessuna finalità, sia retributiva o preventiva, può giustificare pene contrarie al senso di
umanità né tantomeno ovviamente la pena di morte. Dicendo "le pene devono tendere alla
rieducazione del condannato" la costituzione prende posizione sulla funzione della pena, sia quelle
principali (ergastolo reclusione e multa per i delitti, arresto e ammenda per le contravvenzioni) che
quelle accessorie, che spesso hanno natura interdittiva. Questa previsione ebbe una portata
innovativa notevole, la nostra costituzione accolse l'idea della prevenzione speciale mediante
rieducazione. Il termine rieducazione non ha un bellissimo significato ma comunque va interpretato
alla luce dell'intero quadro costituzionale. Il quadro costituzionale italiano delinea uno stato di
diritto laico democratico e pluralistico, quindi possiamo già scartare alcuni significati di
rieducazione, come emenda morale del reo, ravvedimento in senso etico o pentimento interiore. Si
parla della risocializzazione del reo, della riattivazione del rispetto dei valori fondamentali della vita
sociale. L'obiettivo è quello di incidere sui comportamenti esteriori, sociali, della persona, quelli che

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riguardano le relazioni e lo stare con gli altri. In un ordinamento laico l'interiorità dell'individuo non
riguarda lo stato. Questo significa che la rieducazione/risocializzazione deve tendere a garantire la
convivenza civile. La rieducazione dell'autore di reato non è un fine in sé, ma è il mezzo per
garantire le condizioni per la convivenza civile. Dunque, la nostra costituzione ha preso posizione
sull'idea della prevenzione speciale mediante la rieducazione/risocializzazione o reinserimento
sociale. Attualmente è riconosciuto che la finalità risocializzante riguarda tutte le fasi del fenomeno
sanzionatorio, e non solo la fase di esecuzione della pena, anche se lì ha modo di esplicarsi nella sua
misura massima. Il primo momento del fenomeno sanzionatorio abbiamo visto che è quello in cui il
legislatore va a stabilire quali sono le sanzioni, le pene corrispondenti alle singole fattispecie di
reato. Questo momento per sua natura non è proprio quello in cui la funzione risocializzante ha
modo di esplicarsi nella massima misura possibile perché la funzione risocializzante richiede un
lavoro ritagliato sul singolo autore di reato, e questo non è un lavoro che si fa quando si fissano le
norme astratte nell'ordinamento. Questo terreno si presta soprattutto a una funzione di prevenzione.
La costituzione pone limiti all'obiettivo di prevenzione generale, tra cui quello del non introdurre
pene inumane o la pena di morte; non solo, ma non si possono nemmeno introdurre pene
sproporzionate rispetto al fatto sanzionato. A questo proposito la sentenza della corte costituzionale
n 109 del 1968: già allora la corte osservò che la valutazione della congruenza tra reato e pena
appartiene alla politica legislativa. Cioè è una questione di scelte di politica criminale come
valutare la gravità dei singoli fatti e quindi come sanzionarli. E nessun sindacato si rende possibile
in questa sede all'infuori dell'eventualità che la sperequazione assuma dimensioni tali da non
riuscire sorretta da ogni benchèminima giustificazione. Cioè la corte può censurare la disposizione
legislativa dichiarandola in contrasto con l'art 3 della costituzione solo se si verifica una
sproporzione tale da non avere nessuna giustificazione (violazione del principio di ragionevolezza).

Lezione 3

si diceva che la finalità della prevenzione generale non è di per sé in contrasto con la costituzione.
Non è che perché la costituzione dice che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato
allora le altre funzioni della sanzione penale sono bandite. Anche la funzione di prevenzione
generale può essere perseguita dal legislatore salvo i limiti che abbiamo visto. È anche vero che
anche in questa fase, cioè nel momento in cui vengono previste in astratto le pene applicabili
nell'ordinamento, visto che poi abbiamo l'articolo 27 c3 della costituzione che dice che le pene
devono tendere alla rieducazione del condannato, ecco che la funzione risocializzativa non può
essere ignorata nemmeno in questa fase del fenomeno sanzionatorio. È chiaro che nel momento in
cui il giudice va a irrogare in concreto la pena al singolo autore di reato avrà tante più possibilità di

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determinare una pena adatta al singolo autore di reato quanto maggiori saranno le possibilità che gli
offre l'ordinamento. Possiamo vedere come la presa di posizione della nostra costituzione a favore
della risocializzazione indirizza il legislatore verso la previsione di una pluralità tipologica di pene,
perché se il legislatore fornisce al giudice un ventaglio ampio di pene permette al giudice di trovare
la sanzione più adeguata anche al fine del reinserimento sociale del singolo autore di reato. Quindi
la previsione di una pluralità tipologica di pene nel momento in cui il legislatore in astratto
stabilisce le pene irrogabili nell'ordinamento è funzionale al principio rieducativo, alla
risocializzazione del condannato richiesta dall'art 27 c3 della costituzione. Se poi consideriamo il
dato che ci dice che il carcere ha per lo più effetti desocializzanti è chiaro che allora l'idea della
rieducazione dovrebbe guidare il legislatore non solo verso la creazione di un sistema sanzionatorio
pluralistico ma anche un sistema nel quale il carcere sia l'estrema ratio. In questa direzione andò la
legge 689 del 1981, introducendo le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi: semidetenzione,
libertà controllata, pena pecuniaria come sanzione sostitutiva della pena detentiva breve. Si è venuto
a creare un sistema nel quale quando il giudice che va a condannare l'imputato ritiene di dovergli
applicare una pena detentiva di durata limitata, nel pronunciare la sentenza di condanna invece della
pena detentiva può andare ad applicare una delle sanzioni sostitutive appena citate. Questa
possibilità svolge delle funzioni importanti rispetto al principio rieducativo: innanzitutto consente
un'individualizzazione della pena più puntuale, consente di evitare per i reati meno gravi gli effetti
desocializzanti o ulteriormente desocializzanti della carcerazione. In effetti le sanzioni sostitutive
tendono soprattutto a operare in questo senso piuttosto che con la funzione di promozione positiva
del recupero sociale del condannato. Ottenere una maggiore individualizzazione della pena e un
rimedio alla desocializzazione prodotta dal carcere sono obiettivi funzionali alla risocializzazione e
rieducazione del condannato. Quindi anche in questo momento il legislatore può creare un sistema
di pene idoneo rispetto al principio rieducativo.

Se si pensa al principio della risocializzazione l'ergastolo sembra non combaciare con il principio
rieducativo e con l'idea di un reinserimento sociale. Si è cercato di fare qualcosa per attenuare
questa contraddizione, lasciando l'ergastolo nel catalogo delle pene applicabili ma si è intervenuti
sull'esecuzione della pena. Infatti, i condannati all'ergastolo sono stati ammessi alla possibilità di
beneficiare a certe condizioni della liberazione condizionale, della semilibertà, della libertà
anticipata. L'ergastolo ostativo è la condizione che riguarda i soggetti condannati all'ergastolo che
non sono in condizione di accedere a misure alternative, a percorsi che possano in qualche modo
allontanarli dal carcere, perché non hanno certi requisiti.

Passiamo al momento in cui il giudice va ad irrogare la pena al singolo autore di reato. Questo è un
momento nel quale per sua natura ha modo di esplicarsi la funzione di prevenzione speciale, perché

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in questo momento si va ad adattare la pena al singolo autore di reato, creando lo spazio per
l'operare del principio rieducativo. In sostanza il principio rieducativo richiede che l'obiettivo di
reinserimento sociale del reo incida sulla determinazione della pena da applicargli. In sostanza il
principio rieducativo chiede che si vada a costruire un sistema sanzionatorio nel quale nel momento
in cui il giudice va a determinare la pena in concreto, tenga conto anche dell'idoneità di questa pena
a favorire la risocializzazione del soggetto o almeno a non produrne una ulteriore desocializzazione.
Resta comunque fermo nel nostro ordinamento il limite della proporzione. La pena e quindi il
rimprovero dovrà sempre essere proporzionata alla gravità del reato che la persona ha commesso.
L'articolo fondamentale è l'art 133 cp. Le pene sono previste dalla legge, però entro i limiti che la
legge fissa il giudice gode di un potere discrezionale nel determinare la pena applicabile al singolo
autore di reato. E l'articolo 133 interviene proprio su questo punto, perché va a fissare i criteri che
devono guidare l'esercizio del potere discrezionale del giudice nell'applicazione della pena in
concreto. L'articolo 133 cp ci dice che nell'esercizio del suo potere discrezionale il giudice deve
tenere conto della gravità del reato e altresì della capacità a delinquere del colpevole che devono
essere desunti dagli indici riportati specificatamente dalla norma in esame. Il parametro della
gravità del reato richiama alla retribuzione intesa nel senso della proporzione, la proporzione tra la
pena e il fatto commesso. Questo è il primo parametro che deve guidare il giudice nella sua
discrezionalità. Inoltre, la capacità a delinquere del colpevole indica la possibilità minore o
maggiore che la persona commetta ulteriori reati nel futuro, e questo è il secondo fattore di cui
tenere conto. Si deve scegliere una pena che pur sempre nel rispetto del principio di proporzione
debba tenere conto della capacità a delinquere del colpevole in modo da calibrarsi in misura
adeguata rispetto al fine del reinserimento sociale della persona. Bisogna considerare anche il
rapporto tra questi due parametri, che va ricostruito alla luce del quadro costituzionale. Il parametro
principale è sicuramente la gravità del reato per il nostro quadro costituzionale. Nessuno può essere
punito oltre quanto sia consentito dalla gravità del fatto oggettiva e soggettiva per cui è stato
condannato. Non possiamo usare il parametro della capacità a delinquere del reo per innalzare la
pena irrogata in concreto oltre quanto è proporzionato rispetto alla gravità del fatto commesso. Al
massimo si può fare il contrario, usare la bassa capacità a delinquere del reo per mitigare la pena al
di sotto del livello segnato dalla gravità del fatto se può essere utile alla risocializzazione del
condannato o almeno ad evitare una ulteriore sua desocializzazione. Se guardiamo al momento
dell'irrogazione della pena in concreto, sicuramente si muove nell'ottica del principio rieducativo
l'istituto della sospensione condizionale della pena. Questo istituto prevede sostanzialmente che il
giudice che va a condannare ad una pena che non deve essere di rilevante entità (di regola non
superiore a due anni) abbia la possibilità di ordinare che l'esecuzione di questa pena rimanga

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sospesa per un certo tempo stabilito dalla legge. Se entro questo arco di tempo la persona non
commette un reato della stessa indole e adempie agli obblighi che eventualmente le siano stati
imposti il reato si estingue. In questo caso estinto il reato non ha luogo l'esecuzione della pena, il
condannato non sconta la pena. L'obiettivo è quello di evitare l'esecuzione delle pene detentive
brevi per i delinquenti primari. Evitare quindi gli effetti desocializzanti del carcere per questi autori
di reati minori (condannati a pene detentive brevi). La sospensione condizionale è ammessa soltanto
se, sulla base dei parametri dell'articolo 133, il giudice presuma che il colpevole si asterrà dalla
commissione di ulteriori reati in futuro. Questo è un tipico istituto che mira ad adeguare il momento
dell'irrogazione in concreto della pena da parte del giudice al principio della risocializzazione e del
reinserimento del condannato stabilito dall'art 27 comma 3 della costituzione.

Questo articolo trova la sua massima espansione nel terzo momento del processo sanzionatorio, il
momento dell'esecuzione della pena. Sicuramente può e deve incidere anche sulla fisionomia dei
due momenti precedenti del processo sanzionatorio (la previsione astratta delle pene applicabili e la
disciplina del momento dell'irrogazione in concreto della pena) ma poi in massima misura deve
essere tenuto presente quando si va nella fase esecutiva della pena. È importante la sentenza n22 del
1971 della corte costituzionale dove si legge: l'efficacia rieducativa indicata come finalità ultima e
non unica della pena dall'art 27 c3 della costituzione dipende soprattutto dal suo regime di
esecuzione. Da un lato la corte ci dice che possono benissimo coesistere nel nostro ordinamento la
funzione rieducativa e quella preventiva generale e speciale, e dall'altro ci dice che l'efficacia
rieducativa della pena dipende soprattutto dal modo in cui ne è regolata l'esecuzione (nonostante sia
presente anche negli altri momenti del fenomeno sanzionatorio). La fase di esecuzione della pena è
quella nella quale può essere effettivamente messo a punto e attuato un trattamento individualizzato
del singolo autore di reato costruito in modo tale da favorire nella misura massima possibile il suo
reinserimento. Il termine trattamento non è molto felice perché raffigura la persona non come
soggetto attivo ma come oggetto, ma è quello attualmente usato nel contesto penitenziario. La fase
di esecuzione si deve quindi far carico efficacemente del compito di reinserimento del condannato.
L'articolo 27 dice che le pene devono "tendere" alla rieducazione del condannato. Il termine
"tendere" indica che il legislatore è tenuto a predisporre in funzione dell'obiettivo del reinserimento
sociale del condannato, un trattamento che però deve sempre rimanere dentro i confini del rispetto
del principio di umanità delle pene. Non solo. Tendere indica ancora che bisogna anche rispettare il
principio di proporzione, bisogna operare entro i limiti di questo principio. La finalità della
rieducazione non può essere perseguita a scapito dell'autonomia morale dell'individuo. L'autonomia
morale della persona è un valore di rilevanza costituzionale legato alla centralità che nel nostro
quadro costituzionale ha la dignità umana. L'obiettivo della rieducazione deve essere perseguito nei

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limiti della disponibilità psicologica dell'interessato, non si può perseguire questo obiettivo
coattivamente. I casi in cui manca questa disponibilità psicologica sono di solito quelli in cui colui
che ha commesso il reato lo ha fatto con una scelta politico-ideologica che spinge la persona a
rifiutare i principi basilari dell'ordinamento e quindi la stessa rieducazione. Dunque, finora abbiamo
parlato di principio rieducativo della pena, all'art 27 c3, che pone a carico delle pene la funzione
della prevenzione speciale intesa come risocializzazione.

Ci si potrebbe chiedere quale spazio rimane nel nostro sistema per le misure di sicurezza. Nell'idea
originaria del codice rocco le pene avevano funzione di prevenzione generale e retributiva e misure
di sicurezza con funzione di prevenzione speciale. La costituzione ha invece attribuito alle pene la
funzione di prevenzione speciale. Non si potrebbe dire che le misure di sicurezza siano bandite dalla
costituzione perché è la stessa costituzione a citarle, sottoponendole al principio di legalità
nell'articolo 25. Citarle non significa dire che devono per forza esserci e che non se ne possa fare a
meno. Si dice soltanto che se ci sono, sono sottoposte necessariamente al principio di legalità. La
costituzione non le vieta e non le impone. Questo non toglie che ci siano molte perplessità
sull'opportunità di mantenere il doppio binario inteso come possibilità di cumulo a carico della
stessa persona di pene e misure di sicurezza. Abbiamo visto che questa possibilità esiste per gli
autori di reato imputabili o semi-imputabili e socialmente pericolosi. Su questa possibilità di
cumulo è lecito nutrire molte perplessità. Se già viene applicata la pena con le sue funzioni secondo
articolo 27 vanno a perdere di significato le misure di sicurezza applicate cumulativamente al
medesimo soggetto. Le misure di sicurezza hanno conosciuto a lungo un deficit garantistico
enorme, perché non avevano una durata ben definita anzi di solito la durata era indeterminata e
spropositata (questo portava ai cosiddetti ergastoli bianchi, persone che non riuscivano mai a uscire
dagli ospedali giudiziari).

Passiamo alle fonti di grado inferiore per indagare come è regolata l'esecuzione delle misure
privative e limitative della libertà personale. Questa disciplina è contenuta nella legge 26 luglio
1975 n354 il cosiddetto ordinamento penitenziario. A questa legge si accompagna un regolamento
di esecuzione emanato con dpr (decreto presidente della repubblica) del 30 giugno del 2000 numero
230. questi sono i testi di riferimento, ovviamente accompagnati dalla costituzione.

La legge 354 oggi mostra dei segni di invecchiamento anche nel linguaggio. È stata riformata molte
volte anche recentemente ma nella base resta del 75. quando fu varata rappresentò finalmente il
primo momento nel quale l'ordinamento penitenziario venne riformato sui principi della
costituzione repubblicana. Questa legge rappresentò un momento di decisa rottura rispetto al
passato e di forte innovazione. Fino al 75 nell'esecuzione penitenziaria si era registrata una
continuità nella materia. Si era passati in questa materia senza grossi cambiamenti dallo stato

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liberale al regime fascista fino all’Italia repubblicana. In questo lungo periodo interrotto soltanto
dalla riforma del 75 gli elementi di continuità erano stati:

il fatto che il carcere era stato disciplinato essenzialmente come un luogo impermeabile, isolato
rispetto alla società libera. In sostanza i detenuti erano posti in un contesto di forte emarginazione e
separazione. I contatti con i congiunti erano sottoposti a una disciplina molto restrittiva che legava
la possibilità di contatti a un sistema di ricompense e punizioni. C'era anche una vera e propria fobia
nei confronti della circolazione della stampa all'interno degli stabilimenti penitenziari. Si
escludevano o limitavano molto le visite all'interno degli stabilimenti penitenziari da parte di
persone estranee all'amministrazione penitenziaria. Altro elemento che caratterizzava la vita nelle
carceri era un clima diffuso di tensione e di violenza sia tra i detenuti stessi e tra i detenuti e le
persone addette alla loro custodia. C'erano condizioni di estremo disagio a cui erano sottoposti i
detenuti e il personale di custodia. C'era il proliferare di regole inutilmente vessatorie e afflittive ne
confronti dei detenuti. Ancora l'amministrazione penitenziaria era una struttura burocratica
rigidamente centralizzata e verticistica. Le procedure che dovevano effettuare i detenuti risultavano
ampiamente appesantite. Questi erano i tratti della condizione penitenziaria.

Nel 75 con l'arrivo della riforma c'è una forte innovazione sia nella sostanza sia nella forma data
alla disciplina della materia penitenziaria. Prima del 75 la disciplina della materia penitenziaria era
dal punto di vista sostanziale vessatoria e dal punto di vista formale era contenuta all'interno di atti
normativi del potere esecutivo, all'interno di regolamenti. Si trattava di regolamenti emanati con
regio decreto. Si susseguirono nel tempo fino ad arrivare al regolamento per gli istituti di
prevenzione di pena del regime fascista del 1931. Neanche con l'entrata in vigore della costituzione
e con il passaggio allo stato repubblicano le cose cambiarono. Una spinta decisa verso il
cambiamento arrivò dalla stagione delle proteste dalla popolazione carceraria alla fine degli anni 60,
che si saldò con le lotte operaie e con le mobilitazioni della popolazione studentesca. Era un clima
diffuso di ribellione contro la violenza la repressione che caratterizzano le cosiddette istituzioni
totali. Si arrivò dopo questi anni alla riforma del 75. questa riforma introdusse un cambiamento
fondamentale. Fino ad allora la materia penitenziaria era disciplinata in via esclusivamente
amministrativo-regolamentare, quindi era nelle mani delle decisioni del potere esecutivo. Nel 75 si
passa a un ordinamento penitenziario regolato dalla legge, appunto la legge 354 del 1975, la legge
di ordinamento penitenziario. Dunque, arriva la legge anche come strumento di disciplina delle
modalità esecutive delle sanzioni che escludono o limitano la libertà personale. La legge che in
parlamento nasce e si forma attraverso un processo che assicura pubblicità approfondimento e
contraddittorio tra le forze politiche di maggioranza e opposizione. La disciplina penitenziario viene
quindi sottratta alla discrezionalità amministrativa del potere esecutivo. Nel 76 venne emanato un

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regolamento correlato alla legge del 75. Questo era destinato soltanto a dettagliare delle previsioni
di carattere generale presenti nella legge 354, non a modificarle. Qualunque modifica va fatta con
altre leggi o atti equiparati. Oggi a corredo della legge 354 non c'è più il regolamento del 76 ma il
regolamento n230 del 2000 emanato dal presidente della repubblica. Questa legge segnò il
passaggio dal sistema penitenziario fondato su un carcere afflittivo, impermeabile chiuso rispetto
alla società esterna, gestito da un'amministrazione verticistica, a un sistema penitenziario aperto ai
rapporti col modo esterno e nel quale il carcere fosse un luogo in cui procedere al recupero sociale
degli autori di reato. Quali sono i punti più qualificanti della riforma del 75:

Al cuore della riforma del 75 possiamo trovare l'idea del trattamento penitenziario individualizzato
in funzione della risocializzazione della persona autrice di reato. La legge del 75 si affidò sotto
questo punto di vista al metodo dell'osservazione scientifica della personalità, che dovrebbe essere
avviata sin dalla fase di ingresso in istituto e proseguita per tutta la durata della pena. Sempre per
conseguire questo obiettivo della risocializzazione la legge 354 individuò degli interventi di
fondamentale importanza da rivolgere nei confronti della persona: gli elementi del trattamento
penitenziario. Si tratta dell'istruzione, del lavoro, della religione, attività culturali ricreative e
sportive, contatti con il mondo esterno e rapporti con la famiglia. Questi portano a superare la
visione segregante e isolante del carcere per creare un carcere aperto agli apporti del mondo esterno.
A questi elementi se ne sono aggiunti altri con le ultime riforme, come la formazione professionale
e la partecipazione a progetti di pubblica utilità. Tutti questi elementi non c'erano prima della
riforma del 75, elementi del trattamento erano solo lavoro religione e istruzione.

Altro elemento è la previsione di un sistema di misure alternative alla detenzione. Questo sistema si
è arricchito con il passare del tempo a partire dalla riforma del 75. Le misure alternative alla
detenzione rappresentano modalità di esecuzione della pena detentiva in forma parzialmente o
totalmente extra muraria o extracarceraria. Le misure alternative non sono tipi di sanzione ma sono
possibili forme di esecuzione delle sanzioni detentive. La reclusione ad esempio è un tipo di pena,
che però potrebbe essere espiata in caso di concessione della misura alternativa in tutto o in parte
nella forma extracarceraria, come nel caso venga concessa la semilibertà. La sanzione viene inflitta
dal giudice di cognizione con la sentenza che definisce il processo. Definisce il processo una
sentenza che condanna il soggetto per un certo delitto a una certa pena di reclusione. La misura
alternativa alla detenzione può essere applicata nella fase esecutiva, cioè dopo che la pronuncia, la
condanna, è passata ormai in giudicato e deve trovare esecuzione. In questa fase potrà essere
concessa la misura alternativa alla detenzione, da parte della magistratura di sorveglianza. In questo
modo la magistratura di sorveglianza può incidere sulla modalità di espiazione della sanzione
detentiva che è stata inflitta alla persona dal giudice di cognizione. Le misure alternative mirano ad

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assicurare che l'esecuzione della sanzione inflitta avvenga in conformità al principio rieducativo e al
principio di umanità delle pene. Quindi si tenta così di adeguare il sistema sanzionatorio ai principi
costituzionali. Fra le misure alternative alcune sono più spiccatamente rivolte all'attuazione del
principio di umanità delle pene; vedremo ad esempio più ipotesi di detenzione domiciliari concesse
a persone con problemi di salute. La detenzione domiciliare può essere anche utile a rendere
l'esecuzione della pena detentiva conforme agli interessi dei minori o di madri, per salvaguardare il
loro benessere psicofisico.

Lezione 4

Abbiamo visto cosa sono le misure alternative alla detenzione e qual è la loro funzione.
Rappresentano una risposta alla crisi dell'istituzione carceraria tradizionale. Che il carcere renda
difficile il reinserimento sociale è un dato indiscutibile. Per questo si cerca di porre rimedio a questo
problema e uno di questi rimedi è sicuramente il ricorso alle misure alternative alla detenzione. Le
misure alternative non sono misure clemenziali ma semplicemente sono delle forme di esecuzione
della pena detentiva che hanno l'obiettivo di cercare di favorire quella risocializzazione del
condannato che è così difficile da raggiungere lasciandolo in carcere. Quindi in alcuni casi
l'applicazione della misura alternativa permette anche al condannato di espiare l'intera sanzione
detentiva senza nemmeno entrare in carcere. Questo capita quando la misura alternativa viene
applicata fin dall'inizio dell'esecuzione della sanzione detentiva che è stata inflitta alla persona.
Chiaramente è una possibilità contemplata per pene di breve durata. Si evita un'esperienza
potenzialmente desocializzante e addirittura criminogena o incompatibile per motivi umanitari con
il condannato. In altri casi invece la misura alternativa viene applicata dopo che l'esecuzione della
pena è già iniziata nel regime carcerario. Le misure alternative in questi casi accompagnano il
detenuto verso il fine pena senza che passi direttamente dal carcere alla libertà, ma con una certa
gradualità nel percorso, consentendogli di sperimentare forme di libertà via via più ampie sotto il
monitoraggio delle istituzioni. L'adozione della misura alternativa costituisce qui un riflesso del
trattamento: si crea un sistema nel quale i risultati che la persona abbia già conseguito in termini di
risocializzazione consentono che vengano modificate le modalità di esecuzione della sanzione,
allontanandola progressivamente dal carcere. l'applicazione della misura alternativa riflette i
progressi trattamentali della persona e quindi si modificano continuamente. Le misure alternative
alla detenzione si configurano come uno strumento che contribuisce a dare attuazione al principio
della flessibilità dell'esecuzione penale. Questo significa che la pena non può costituire un dato fisso
e immutabile indifferente ai cambiamenti della persona nel corso dell'esecuzione della pena, ma
deve adeguarsi al progredire del processo di risocializzazione del condannato oltre che alle esigenze

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umanitarie che lo riguardino. L'intero sistema dei benefici penitenziari è funzionale al principio
della flessibilità dell'esecuzione penale. Le misure alternative alla detenzione non esauriscono la più
generale categoria dei benefici penitenziari (la categoria dei benefici penitenziari è più ampia di
quella delle misure alternative, pur comprendendole). Vengono individuate all'interno della
categoria dei benefici penitenziari come vere e proprie misure alternative alla detenzione le
seguenti: l'affidamento in prova al servizio sociale, la detenzione domiciliare, la semi-libertà e la
liberazione condizionale. La liberazione condizionale non è disciplinata dalla legge
dell'ordinamento penitenziario ma dal codice penale, negli articoli 176 e seguenti del codice. La
libertà anticipata invece è disciplinata dalla legge 354 del 75 fra e misure alternative alla detenzione
ma nonostante questo parecchi evitano di classificarla come misura alternativa alla detenzione: si
configura infatti come riduzione di pena che a certe condizioni permette di anticipare la liberazione
del detenuto.

Alcuni dati sull'inadeguatezza del carcere alla funzione di risocializzazione:

Il condannato il quale sconti la sua pena in carcere ha un tasso di recidiva del 68,4% circa. Chi
invece durante l'esecuzione della pena riesce a fruire di misure alternative ha un tasso di recidiva
inferiore, il 19%. Se poi questa persona viene inserita nel circuito produttivo il tasso di recidiva
scende all'1%. Possono esserci dei margini di errore ma il trend è quello della netta diminuzione.
Non sempre questi dati vengono tenuti presenti da chi detta le regole di politica criminale e
penitenziaria. Dobbiamo considerare anche gli effetti benefici che le misure alternative producono
all'interno delle carceri. La loro applicazione si traduce anche in un miglioramento delle condizioni
di vita di chi non può uscire dal carcere. Questo perché riduce il sovraffollamento carcerario. Di
conseguenza migliore umanità della pena, per migliori condizioni di vita all'interno del carcere, e
miglioramento dell'offerta trattamentale all'interno del carcere. L'esistenza all'interno del sistema
penitenziario delle misure alternative esercita anche una funzione di controllo indiretto dei detenuti
all'interno del carcere, perché la prospettiva di poter accedere a forme di esecuzione della pena in
tutto o in parte extra murarie comporta un incentivo per i detenuti a collaborare alle attività
trattamentali offerte e la regolarità della condotta. Nella materia penitenziaria la politica criminale
italiana ha conosciuto momenti di espansione dello spazio concesso ai benefici penitenziari e
momenti di stallo o addirittura di riduzione alla possibilità di accesso ai benefici. Nella prospettiva
di ampliazione dello spazio dei benefici e quindi di promozione della decarcerizzazione possiamo
citare due leggi fondamentali: la legge Gozzini, la 663 del 1986, che modifica in più parti la legge
354 del 75 ampliando lo spazio ai benefici penitenziari tra cui le misure alternative alla detenzione.
Alla legge Gozzini si deve l'introduzione della detenzione domiciliare (disciplinata dall'articolo 47-
ter). Nella stessa prospettiva abbiamo la legge Simeone del 1998, la numero 165 nel 1998. questa è

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stata fondamentale per l'accesso alle misure alternative dalla libertà, quindi senza l'accesso in
carcere per alcune pene di breve durata. Bisogna però notare che progressivamente nel tempo l'idea
della rieducazione e risocializzazione è entrata in crisi. In particolare, è andata diminuendo la
fiducia negli strumenti che avrebbero dovuto permettere il raggiungimento di quell'obiettivo.
L'osservazione scientifica della personalità era stata vista un po’ come il mezzo per consentire la
formulazione del programma di trattamento adatto al singolo autore di reato in ottica risocializzante.
La fiducia in questa capacità nel tempo è andata scemando. Così in alcuni passaggi della nostra
storia penitenziaria la decarcerizzazione è andata avanti ma si è almeno in parte rinunciato ad
avvalersi di strumenti (come l'osservazione scientifica della personalità) che avrebbero dovuto
guidare questo percorso in senso risocializzante. Lo vedremo anche parlando dell'affidamento in
prova al servizio sociale. In origine questo era inscindibilmente legato a una previa osservazione
scientifica della personalità in carcere. Questa osservazione nel tempo è venuta meno per quanto
riguarda l'affidamento in prova. Bisogna dire che nei confronti delle misure alternative alla
detenzione ci sono anche stati atteggiamenti critici, c'è chi ha contestato un uso non
sufficientemente rigoroso nella gestione da parte della magistratura di sorveglianza di queste misure
alternative alla detenzione, e c'è chi ha contestato il principio di flessibilità nella fase di esecuzione
penale che porterebbe a violare il principio di uguaglianza e a minare la certezza della pena. C'è
anche chi propone di percorrere una strada diversa rispetto a quella dell'incentivo alle misure
alternative alla detenzione: sarebbe opportuno ampliare il ventaglio di pene a disposizione del
giudice di cognizione. Quindi una creazione di pene diverse da quella detentiva che uniscano
all'afflittività una valenza risocializzante. Le maggiori difficoltà sul piano della risocializzazione si
riscontrano sul piano dei reati di stampo terroristico e dei reati di criminalità organizzata a partire da
quella di stampo mafioso. C'è un intreccio difficile tra esigenze umanitarie, di risocializzazione e di
difesa sociale. Nella fase di risocializzazione la lotta con questo tipo di criminalità si è allontanata
dal profilo della rieducazione. È stata vietata la concessione della maggior parte dei benefici
penitenziari salvo alcuni presupposti in particolare la collaborazione con la giustizia. Di questo si
parla quando si parla di reati ostativi: il tipo di reato osta (impedisce) all'accesso ai benefici
penitenziari a meno che sussistano particolari condizioni molto rigorose e restrittive. Sono state
anche previste forme di accentuata segregazione dei detenuti a scapito dei contatti con il mondo
esterno (in particolare per persone sottoposte al regime del 41-bis). Si è creato un doppio binario
penitenziario: da una parte condannati a reati comuni, dall'altra condannati che appartengono alla
criminalità organizzata o eversiva (suddivisione in base alla tipologia di reato commesso). Con la
legge 251 del 2005, la legge ex Cirielli, anche nei confronti dei recidivi reiterati (coloro che tornano
a delinquere essendo già recidivi) vennero introdotte molte restrizioni alla concessione dei benefici

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penitenziari (distinzione in base al tipo di autore di reato); oggi molte di queste restrizioni sono state
eliminate. Questi trattamenti sono completamente in contrasto con il principio
dell'individualizzazione del trattamento e dell'esecuzione penale che è essenziale rispetto alla
finalità risocializzante; si riserva a priori un trattamento in quanto appartenenti a una certa
categoria. Per i recidivi reiterati questo meccanismo è stato smantellato ma non per le tipologie di
reati ostativi. Anche la legge delega 103 del 2017 era stata formulata per riformare l'ordinamento
penitenziario, ma con il nuovo governo molte di quelle direttive non sono state attuate. Tra quelle
che non sono state attuate e che erano le più qualificate della delega c'erano proprio le direttive
volte a ridurre questi automatismi.

Tema della giurisdizionalizzazione dell'esecuzione penale: giurisdizionalizzare la fase di esecuzione


penale vuol dire garantire ai detenuti la tutela di un giudice che decida seguendo una procedura che
fornisca determinate garanzie. Il reclamo da parte dei detenuti può essere rivolto all'interno
dell'amministrazione penitenziaria oppure un giudice deciderà sul reclamo. L'amministrazione
penitenziaria è parte del rapporto esecutivo, mentre il giudice è un organo indipendente terzo e
imparziale. Le cose cambiano parecchio tra queste due possibilità. L'amministrazione in generale ha
nelle sue decisioni un certo margine di scelta che viene lasciato perché l'amministrazione possa
soddisfare al meglio l'interesse pubblico. Nell'esercizio di questa discrezionalità si possono annidare
rischi per il singolo individuo. A partire dalla riforma del 75, chi decide se un detenuto può accedere
a misure alternative alla detenzione e quindi valuta i progressi nella risocializzazione è la
magistratura di sorveglianza, non l'amministrazione penitenziaria (giurisdizionalizzazione di questa
materia dopo la riforma). Non ci fu però la giurisdizionalizzazione del controllo di legalità sugli atti
dell'amministrazione penitenziaria. Ai detenuti non fu garantita la possibilità di far valere
l'eventuale lesione dei loro diritti ad opera dell'amministrazione penitenziaria tramite un reclamo
rivolto a un giudice che decidesse con delle procedure sufficientemente garantistiche. Quindi i
reclami sono rivolti all'amministrazione penitenziaria. Perché si possa dire che le decisioni in una
materia vengono davvero prese nel rispetto della garanzia della giurisdizionalità occorre
sicuramente che siano affidate a un giudice ma questo non basta, ci vuole che questo giudice prenda
le sue decisioni attraverso un meccanismo procedurale caratterizzato da requisiti garantistici
minimi. Intanto il procedimento deve garantire un contraddittorio tra le parti. Bisogna anche che
l'eventuale decisione del giudice sia sottoposta al controllo di cassazione per evitare eventuali
violazioni di legge. È necessario che la decisione del giudice sia di carattere vincolante per
l'amministrazione penitenziaria, cioè che l'amministrazione penitenziaria provveda a porre fine alla
violazione del diritto del detenuto. La stessa corte costituzionale nella sentenza n26 del 1999 disse
che se l'iter seguito dal giudice non ha questi requisiti garantistici minimi (contraddittorio, controllo

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sulle violazioni di legge, carattere vincolante della decisione del giudice) non si può dire che sia
garantita in quella materia la stessa giurisdizionalità.

Nel 74 c'era stata una sentenza molto importante della corte costituzionale, la sentenza 204. Questa
riguardava la liberazione condizionale, che esisteva già nel codice penale (non si trova nella legge
354). All'epoca spettava al ministro della giustizia (autorità amministrativa) la facoltà di concedere
con un proprio decreto la libertà condizionale. La sentenza 204 dichiarò questa previsione
incostituzionale, dicendo che l'ampia discrezionalità di cui godeva il ministro della giustizia nella
decisione sulla libertà condizionale era in contrasto con le garanzie che la costituzione offre alla
libertà personale: soltanto l'autorità giudiziaria è idonea a valutare l'effettiva esistenza in concreto
delle condizioni oggettive e soggettive per la concessione del beneficio della liberazione
condizionale. Questa sentenza esprime in modo chiaro un principio di portata generale.
Innanzitutto, la corte ha affermato che l'articolo 27 c3 obbliga il legislatore non solo a tenere
presenti le modalità rieducative della pena ma anche a predisporre tutti i mezzi idonei a realizzarle e
le forme atte a garantirle. Deve creare un sistema che possa effettivamente realizzare e garantire le
finalità rieducative della pena. Secondo la corte: sulla base dell'articolo 27 c3 della costituzione
sorge il diritto per il condannato a che, verificandosi le condizioni poste dalla legge, il protrarsi
della realizzazione della pretesa punitiva venga riesaminato, al fine di accertare se in effetti la
quantità di pena espiata abbia o meno assolto positivamente al suo fine rieducativo. L'esecuzione
della pena va adeguata al fine rieducativo, secondo le condizioni previste dalla legge. Tale diritto
deve trovare nella legge una valida e ragionevole garanzia giurisdizionale. L'attuazione di questo
diritto deve essere garantita da un giudice.

Lezione 5

sentenza 204 del 1974: si colloca nell'anno precedente la riforma. L'oggetto è la liberazione
condizionale, dalla quale si può trarre un principio di portata generale: L'articolo 23 comma 3 della
nostra costituzione obbliga il nostro legislatore non semplicemente a tenere presenti le finalità
rieducative della pena ma anche a predisporre tutti i mezzi idonei a realizzarle e le forme atte a
garantirle. Molto importante ancora il passaggio nel quale la corte costituzionale (sempre sulla base
del c3 art 27) affermò che da questo articolo sorge il diritto per il condannato a che, verificandosi
le condizioni poste dalla legge, il protrarsi della realizzazione della pretesa punitiva venga
riesaminato al fine di accertare se in effetti la quantità di pena espiata abbia o meno assolto
positivamente al suo fine rieducativo. Al condannato viene quindi riconosciuto il diritto
all'adeguamento dell'esecuzione della pena al fine rieducativo, secondo ovviamente le condizioni

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previste dalla legge. Questo diritto deve trovare nella legge una valida e ragionevole garanzia
giurisdizionale. Cioè la sua attuazione deve essere garantita da un giudice che decida secondo un
procedimento sufficientemente garantito. Dopo questa sentenza importante, nell'introdurre misure
alternative ulteriori oltre alla libertà condizionale che già c'era, la legge del 75 attribuì la
competenza di questa materia a un giudice appositamente costituito, la cosiddetta sezione di
sorveglianza. In questo modo la riforma si è adeguata alla riserva di giurisdizione che l'articolo 13
comma2 della costituzione laddove stabilisce la riserva di giurisdizione in materia di restrizione
della libertà personale (si può incidere sulla libertà personale soltanto attraverso un atto motivato
dell'autorità giudiziaria, questa è la riserva di giurisdizione). Le misure alternative comportano un
distacco totale (es affidamento in prova al servizio sociale) o parziale (es semilibertà) dal carcere se
sono concesse, quindi è chiaro che sono misure che incidono sostanzialmente sul grado di libertà
personale del detenuto. Quindi ricaviamo che deve decidere su questo l'autorità giudiziaria con atto
motivato, in quando riguardano la libertà personale. L'accesso alle misure alternative non può essere
disciplinato al di fuori dei principi della riserva di legge e della riserva di giurisdizione che l'articolo
13 esplicitamente stabilisce in materia di libertà personale.

Dunque, la legge 354 del 75 attribuì la competenza in materia di misure alternative a un giudice
collegiale appositamente costituito, la cosiddetta sezione di sorveglianza. Stabilì anche che questo
giudice dovesse decidere secondo un iter con i requisiti minimi di giurisdizionalità. Al riguardo
infatti la legge 354 del 75 diede forma a un apposito procedimento, il procedimento di sorveglianza,
cioè la procedura attraverso la quale la sezione di sorveglianza era tenuta a occuparsi delle misure
alternative alla detenzione. La magistratura di sorveglianza si è vista attribuire il compito di
garantire che nel corso dell'esecuzione la pena sia sempre adeguata all'evoluzione della personalità
del condannato e rimanga sempre funzionale al fine rieducativo e risocializzante della pena imposto
dalla costituzione. La magistratura di sorveglianza è stata rinnovata più volte, oggi non si parla più
di sezione di sorveglianza. La magistratura di sorveglianza è costituita da giudici ordinari e
specializzati. Il carattere specializzato di questa magistratura emerge in modo chiaro dall'art 65 c4
della legge 354 del 1975: i magistrati che esercitano funzioni di sorveglianza non devono essere
adibiti ad altre funzioni giudiziarie. La magistratura di sorveglianza si articola nei vari uffici di
sorveglianza presenti sul territorio. Le sedi sono individuate in una tabella, la tabella A, che è
allegata alla legge 354 del 75 e che nel tempo è stata più volte aggiornata. Nella stessa tabella è
indicato anche l'ambito territoriale nel quale ogni ufficio di sorveglianza esercita le proprie funzioni.
Ogni magistrato di sorveglianza ha una sua circoscrizione territoriale di competenza. Nell'ambito di
ogni distretto di corte d'appello ci sono uno o più uffici di sorveglianza. I magistrati di sorveglianza
dello stesso distretto compongono il tribunale di sorveglianza del distretto. Esiste un tribunale di

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sorveglianza per ogni distretto di corte d'appello. Oltre che dai magistrati di sorveglianza del
distretto, il tribunale di sorveglianza è composto anche da esperti, scelti tra determinate categorie:
professionisti qualificati in psicologia, servizio sociale, pedagogia, psichiatria, criminologia clinica,
o fra docenti di scienze criminalistiche. Gli esperti sono nominati dal csm (consiglio superiore della
magistratura) per periodi triennali rinnovabili. Il tribunale di sorveglianza giudica sui singoli casi
come organo collegiale, in particolare è un organo formato da 4 persone: due sono magistrati
professionali (giudici togati) tra cui il presidente, e gli altri due sono esperti. Il collegio decide con
ordinanza che viene deliberata a maggioranza. In caso di parità prevale il voto del presidente. Ci
sono materie sulle quali è competente a decidere il tribunale di sorveglianza così composto, e altre
che sono affidate alla competenza del singolo magistrato di sorveglianza che giudica come organo
monocratico. È la legge a stabilire quali materie sono competenza dell'uno o dell'altro. Di regola le
decisioni sulle misure alternative sono rimesse all'organo collegiale, quindi al tribunale di
sorveglianza. Normalmente l'organo monocratico prende in questa materia decisioni urgenti ma con
efficacia provvisoria. Il procedimento di sorveglianza non ha mantenuto la sua collocazione
originaria nella legge 354 del 75 ma si trova nel codice di procedura penale, in particolare negli
articoli 678 e 666 cpp. Questo procedimento prevede una serie di garanzie giurisdizionali, prima fra
tutte quella del contraddittorio fra il PM e il difensore. Nel 1975 il procedimento di sorveglianza
nacque in abbinamento alle misure alternative alla detenzione. Nacque proprio come procedimento
dedicato alle nuove misure rieducative (le misure alternative alla detenzione), tanto che si parlava
proprio di giurisdizione rieducativa. Successivamente ci sono state vicende alterne: in alcuni
momenti c'è stata la tendenza ad aumentare il numero delle materie da trattare con le forme del
procedimento di sorveglianza, anche al di là del campo delle misure alternative alla detenzione, ma
anche momenti nei quali alcune riforme hanno ridotto le materie da trattare con questo
procedimento. Nel 75 le decisioni sulle misure alternative furono affidate a un giudice tenuto a
decidere in materia seguendo il procedimento di sorveglianza, dotato dei requisiti minimi che
assicurano la garanzia della giurisdizionalità a partire dalla realizzazione del contraddittorio. Quindi
con questa riforma del 75 si diede tutela giurisdizionale al diritto a una pena flessibile in chiave
rieducativa. Ed è quel diritto di cui parlava la sentenza della corte costituzionale di un anno prima,
la n204. Nel 75 invece sotto un altro profilo una svolta sul piano giurisdizionale non ci fu, in
materia di tutela dei diritti del detenuto nei confronti di atti lesivi di quegli stessi diritti da parte
dell'amministrazione penitenziaria. I detenuti non ottennero sotto questo punto di vista una tutela
giurisdizionale sugli atti e le violazioni dell'amministrazione penitenziaria. Bisogna distinguere
nella riforma del 75 tra le affermazioni di principio da un lato, e dall'altro la loro attuazione
concreta. Sul primo aspetto la riforma del 75 fece effettivamente propria l'idea del detenuto come

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soggetto di diritti. Non perde i diritti in quanto detenuto, semplicemente alcuni dei suoi diritti sono
soggetti a dei limiti che sono strettamente connessi alle finalità della detenzione. Questi principi
però non si concretizzarono, perché non furono dati ai detenuti strumenti efficaci per far valere i
loro diritti. Ad esempio, l'articolo 35 della legge 354 del 75 si intitola "diritto al reclamo". In
particolare, si tratta del cosiddetto reclamo generico per detenuti e internati. I detenuti sono coloro
che si trovano all'interno di un istituto penitenziario perché sono stati definitivamente condannati a
una pena detentiva. Sono detenuti anche coloro che si trovano all'interno di un istituto penitenziario
perché sono persone indagate o imputate alle quali è stata applicata la misura cautelare della
custodia in carcere. Rientrano in questa categoria anche le persone sottoposte alle misure
precautelari dell'arresto in flagranza o del fermo di indiziato di delitto. Gli internati invece sono le
persone sottoposte all'esecuzione di una misura di sicurezza di carattere detentivo. Noi ci
occuperemo di detenuti e in particolare di quelli che stanno scontando una pena detentiva definitiva.
L'articolo 35 quindi dice che i detenuti e gli internati possono rivolgere istanze o reclami orali o
scritti anche in busta chiusa a una serie di soggetti, e segue un elenco di possibili destinatari del
reclamo. Tra questi troviamo anche il magistrato di sorveglianza. Attraverso il reclamo possono far
valere la lesione dei loro diritti da parte dell'amministrazione penitenziaria. In realtà questo reclamo
previsto dall'art 35 non offre al detenuto una tutela dotata dei requisiti della giurisdizionalità e
questo anche nel momento in cui il reclamo venga rivolto al magistrato di sorveglianza. Infatti, il
reclamo è uno strumento di natura amministrativa e non giurisdizionale. In questi termini il reclamo
era già presente prima della riforma del 75, e infatti la riforma non determina una svolta, perché il
reclamo rimane strumento di natura amministrativa, senza garanzie giurisdizionali. Le
caratteristiche del reclamo sono: il fatto che sul reclamo il magistrato di sorveglianza decide de
plano, cioè prende la sua decisione al di fuori di ogni formalità processuale e di ogni contraddittorio
tra le parti, che consenta ai soggetti interessati di esporre le proprie ragioni; il fatto che contro la
decisione che il magistrato di sorveglianza va ad adottare sul reclamo non è possibile proporre
ricorso per cassazione per violazione di legge; a questo proposito leggendo l'art 75 c4 del dpr 230
del 2000 si trova scritto che il magistrato di sorveglianza e il personale dell'amministrazione
penitenziaria devono informare nel più breve tempo possibile il detenuto che ha presentato il
reclamo circa i provvedimenti che sono stati adottati, quindi comunicargli la decisione, i motivi , in
particolare i motivi che eventualmente abbiano portato al mancato accoglimento del reclamo. In
ogni caso non è apportabile nessun rimedio anche se gli vengono comunicati i motivi, e questa
comunicazione resta fine a sé stessa anche nel caso in cui il detenuto non sia d'accordo con i motivi.
Altra caratteristica riguarda la possibilità che il reclamo del detenuto sia accolto dal magistrato di
sorveglianza: la decisione del magistrato di sorveglianza non sarà comunque vincolante per

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l'amministrazione penitenziaria. Questa decisione avrà il carattere di una semplice segnalazione,
sollecitazione all'amministrazione penitenziaria affinché faccia cessare l'atto lesivo dei diritti del
detenuto, ma nulla di più. Quindi si rischia che tutto resti come prima. Quindi quando il magistrato
di sorveglianza decide su un reclamo generico non opera secondo una procedura giurisdizionale ma
secondo un procedimento di natura amministrativa, perché mancano i requisiti minimi della
giurisdizionalità (no contraddittorio, no ricorso in cassazione, no vincoli per l'amministrazione
penitenziaria). Oltre al magistrato di sorveglianza l'art 35 prevede anche altri destinatari del
reclamo. Sono soggetti interni, come il direttore dell'istituto penitenziario, ma anche esterni
all'amministrazione penitenziaria, come il garante dei diritti dei detenuti (esiste quello nazionale,
regionale e locale). Il garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà
personale è una figura relativamente recente, perché è stata introdotta dal decreto-legge 146 del
2013 convertito nella legge 10 del 2014, ed è andato ad affiancarsi ai garanti territoriali che erano
già previsti dalla normativa. Il garante nazionale è istituito presso il ministero della giustizia, ed è
un organo collegiale composto da tre persone, il presidente più altri due membri. I requisiti del
garante sono l'indipendenza e la competenza nelle discipline che riguardano la tutela dei diritti
umani. I compiti del garante nazionale sono quello di vigilanza, sulla conformità delle condizioni
detentive al diritto (adeguate alla costituzione, alle convenzioni internazionali, alle leggi e alla
normativa secondaria). Altra funzione del garante nazionale è quella di formulare specifiche
raccomandazioni all'amministrazione penitenziaria direttamente interessata quando accerta
violazioni alle norme dell'ordinamento o se accerta la fondatezza delle istanze e dei reclami
proposte ai sensi dell'art 35 (infatti il garante compare tra i possibili destinatari dei reclami dei
detenuti). Se l'amministrazione penitenziaria dissente rispetto alla raccomandazione del garante
comunica il dissenso motivato nel termine di 30 giorni. Quindi la raccomandazione del garante non
è vincolante per l'amministrazione penitenziaria, tanto che questa può dissentire. Il garante deve
anche fornire una relazione annuale sull'attività svolta ai presidenti del senato e della camera, al
ministro dell'interno e al ministro della giustizia. Quali sono gli strumenti per realizzare queste
funzioni? Innanzitutto, la visita nei luoghi in cui le persone sono ristrette (non solo gli istituti
penitenziari) e queste visite possono essere effettuate senza restrizioni e senza necessità di
autorizzazione. Quindi il garante può arrivare in qualunque momento senza dover preavvertire.
Ancora il garante ha come strumento per svolgere le sue funzioni quello di poter accedere agli atti e
documenti che si riferiscono alle condizioni detentive.

La strada per arrivare a una tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti e degli internati nei
confronti degli atti dell'amministrazione è stata molto lunga e complessa, fatta di tanti passaggi che
hanno progressivamente arricchito gli strumenti a disposizione del detenuto per far valere i propri

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diritti. Una piccola innovazione si ebbe già nel 77, due anni dopo la riforma, con l'introduzione di
un reclamo ad hoc in materia di permessi (art 30-bus della legge 354 sull'ordinamento
penitenziario). Passi più sostanziosi si fecero invece del 1986 con la legge Gozzini (n663). Questa
legge andò ad introdurre un nuovo strumento di tutela oltre al reclamo generico per la tutela dei
diritti dei detenuti e degli internati nei confronti degli atti dell'amministrazione penitenziaria. Questa
volta si tratta di un rimedio di natura giurisdizionale. È un reclamo che i detenuti e gli internati
possono rivolgere alla magistratura di sorveglianza a norma dell'articolo 14-ter. Venne introdotto
dalla legge Gozzini e c'è ancora oggi. La novità è che la decisione sul reclamo del detenuto verrà
presa tramite un procedimento giurisdizionale. Questo procedimento si svolge con la partecipazione
del difensore e del PM, quindi viene assicurato il contraddittorio fra le parti in udienza. Altra
caratteristica è che il procedimento si conclude con un'ordinanza contro la quale si può proporre
ricorso per cassazione per violazione di legge. Terza caratteristica è che la decisione assunta con
l'ordinanza è vincolante per l'amministrazione penitenziaria. Quindi quello del 14-ter è un
procedimento che ha le garanzie della giurisdizionalità, ma è anche semplificato, rispetto al
procedimento di sorveglianza (che è comunque più garantistico), perché è più snello nei tempi e
consente un ruolo soltanto marginale al detenuto che è direttamente interessato; infatti nel 14-ter il
diretto interessato non può essere presente all'udienza ma può soltanto presentare memorie scritte. Il
reclamo introdotto con il 14-ter non venne introdotto come rimedio generale, per la violazione di
qualsiasi diritto da parte dell'amministrazione penitenziaria. Il detenuto poteva infatti servirsi di
questo reclamo solo in alcuni settori. Questi erano: la materia della sottoposizione a regime di
sorveglianza particolare (art 14-bis, 14-quater), la materia del lavoro penitenziario, la materia del
regime disciplinare. Solo contro provvedimenti di questo contenuto il detenuto poteva utilizzare il
reclamo garantito dal 14-ter. Fino alla legge Gozzini del 1986 quindi il detenuto godeva di una
tutela giurisdizionale dei propri diritti sebbene semplificata solo in questi settori specifici. Per il
resto la tutela dei suoi diritti restava affidata al reclamo generico che non ha natura giurisdizionale.

Il nuovo codice del 1988 non fu innovativo sotto il profilo penitenziario. Fu confermato un certo
schema: le decisioni in relazione alle misure alternative alla detenzione erano e rimasero affidate a
un procedimento giurisdizionale di sorveglianza dotato di più ricche garanzie e disciplinato dagli art
678 e 666 cpp; anche sul versante del controllo sulla legalità del trattamento penitenziario si
confermano gli stessi livelli di tutela (quindi 14-ter e reclamo generico art 35 legge 354). nei
decenni successivi la corte costituzionale si è pronunciata più volte e ha censurato questo impianto
che era sostanzialmente uscito indenne anche nel 1988. Fondamentale su questo profilo è stata la
sentenza 26 del 1999 della corte costituzionale che contiene delle affermazioni di principio
importantissime nella materia della tutela dei diritti dei detenuti.

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Lezione 6

La corte costituzionale nella sentenza 26 ricorda che il vigente ordinamento costituzionale si basa
sul primato della persona umana e dei suoi diritti. Questo primato ha delle conseguenze in materia
di restrizione della libertà personale, che non può in alcun modo consegnare un detenuto alla mercé
dell'amministrazione penitenziaria spogliato dei propri diritti. Il detenuto è e resta titolare di diritti,
che non possono essere annullati dalla misura detentiva, ma solo limitati esclusivamente nella
misura strettamente necessaria sulla base delle finalità della restrizione della libertà personale e
sulla base delle irrinunciabili esigenze di ordine e di disciplina. Poi la corte dice che al
riconoscimento della titolarità di diritti si deve accompagnare il riconoscimento del potere di farli
valere, in un procedimento di natura giurisdizionale, davanti a un giudice. Questo è il contenuto del
principio di assolutezza, inviolabilità e universalità della tutela giurisdizionale dei diritti. Da queste
affermazioni della corte costituzionale deriva la necessità che per la tutela dei diritti dei detenuti e
degli internati siano previste tutele che siano di natura giurisdizionale. La corte concluse che la
previsione del solo reclamo generico come rimedio generale contro la violazione dei diritti dei
detenuti e degli internati da parte dell'amministrazione penitenziaria. La corte ravvisa in questo fatto
un'incostituzionale carenza di mezzi di tutela giurisdizionale dei diritti di coloro che si trovano
ristretti nella loro libertà personale. La corte costituzionale ritenne di non poter rimediare in prima
persona a questa carenza, per i limiti che connotano la sua funzione, quindi richiamò al legislatore il
compito di provvedere in merito per colmare questa carenza incostituzionale. Il legislatore però fece
seguire a questa sentenza soltanto riforme settoriali e frammentarie. La corte dunque fu nuovamente
interpellata sul tema e nuovamente si pronunciò l'anno dopo con la sentenza 526 del 2000. Da un
lato ribadì che doveva essere il legislatore a scegliere lo strumento più idoneo per assicurare la
tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti e degli internati. Dall'altro lato la corte disse che nel
frattempo, finché il legislatore non avesse provveduto, sarebbero stati i giudici a provvedere,
basandosi sull'ordinamento vigente per individuare un rimedio generale da utilizzare contro la
violazione dei diritti dei detenuti e degli internati dotato del carattere giurisdizionale necessario.
Dove trovare questo rimedio? A un certo punto intervennero le sezioni unite della corte di
cassazione con la "sentenza Gianni" del 26 febbraio 2003. le sezioni unite generalizzarono il ricorso
al reclamo di cui all'art 14-ter come strumento di tutela generale per i diritti dei detenuti e degli
internati. Nella sfera del reclamo generico rimasero soltanto le doglianze per la tutela di aspettative
di mero fatto, cioè per le aspettative che diciamo non si innalzano a diritti. Nel frattempo, la corte
costituzionale andò avanti nella sua giurisprudenza e venne più volte ancora sollecitata su questa
questione che chiaramente apriva una frattura con la nostra costituzione. La corte arrivò ad

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affermare che le decisioni della magistratura di sorveglianza adottate in esito al reclamo deciso
secondo le forme dell'art 14-ter sono decisioni vincolanti per l'amministrazione penitenziaria. Sono
significative da questo punto di vista due sentenze della corte costituzionale: la 266 del 2009 e la
135 del 2013. L'amministrazione cercò di opporre delle resistenze nei confronti del controllo sui
suoi atti da parte della magistratura. Alla base della sentenza 135 ci fu una vicenda per cui c'era
stato un provvedimento dell'amministrazione penitenziaria che aveva precluso la possibilità di
assistere a programmi televisivi trasmessi da rai sport e rai storia alle persone sottoposte al
cosiddetto carcere duro (regime del 41-bis). Un detenuto aveva presentato reclamo contro questo
provvedimento denunciando la lesione del suo diritto all'informazione. Il magistrato di sorveglianza
si era pronunciato su questo reclamo accogliendolo, e ordinando all'amministrazione penitenziaria
di ripristinare il segnale televisivo utilizzabile dal detenuto stesso. Contro questa decisione non era
stato proposto ricorso per cassazione, era diventata definitiva e l'amministrazione penitenziaria
doveva ripristinare il diritto del detenuto. L'amministrazione penitenziaria si rivolese al ministro
della giustizia proponendo di non dare esecuzione all'ordine impartito dal magistrato di
sorveglianza di ripristinare il segnale televisivo. Il ministro della giustizia acconsentì e dispose che
non fosse data esecuzione all'ordinanza del magistrato di sorveglianza. L'amministrazione riteneva
di non essere vincolata alle decisioni della magistratura e quindi di poterle sindacare. A questo
punto il magistrato di sorveglianza si rivolse alla corte costituzionale. Venne proprio sollevato un
conflitto di attribuzione tra i poteri dello stato. Il magistrato chiese alla corte costituzionale di
dichiarare che il ministro della giustizia non aveva il potere di disporre che non fosse data
esecuzione a un'ordinanza del magistrato di sorveglianza. La corte pronunciò che si doveva dare
esecuzione dell'ordinanza del magistrato di sorveglianza. Nella sentenza 135 del 2013 la corte
concluse: le decisioni del magistrato di sorveglianza, rese su reclami proposti da detenuti a tutela
dei propri diritti e secondo la procedura contenziosa di cui all'articolo 14-ter, devono ricevere
concreta applicazione e non possono essere private di effetti pratici da provvedimenti
dell'amministrazione penitenziaria o di altre autorità. In alcuni settori il legislatore, o anche la corte
costituzionale, rafforzarono la tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti anche oltre il reclamo
previsto dall'articolo 14-ter. Questo è capitato ad esempio in materia di applicazione del regime di
carcere duro all'art 41-bis. È il ministro della giustizia che decide se una persona (ovviamente in
presenza delle condizioni di legge) può essere sottoposta al regime del carcere duro. La legge del 23
dicembre 2002, la numero 279, stabilì che il detenuto potesse proporre un reclamo al tribunale di
sorveglianza contro l'applicazione del regime del carcere duro, reclamo su cui il tribunale dovrà
decidere nelle forme particolarmente garantite dagli articoli 666 e 678 del cpp. Anche la corte
costituzionale intervenne in alcuni settori (compreso il 41-bis) innalzando il livello di garanzia della

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tutela dei diritti dei detenuti, in particolare possiamo ricordare la sentenza 341 del 2006. con questa
sentenza venne parificata la tutela dei lavoratori detenuti rispetto alla tutela dei diritti dei lavoratori
non detenuti. La corte dichiarò contrario alla costituzione che i detenuti potessero far valere i loro
diritti di lavoratori soltanto attraverso lo strumento del reclamo del 14-ter. L'articolo 14-ter non
assicurava al detenuto lavoratore una tutela equivalente a quella di cui potevano disporre i lavoratori
liberi nelle controversie in materia di lavoro. Questo in primo luogo perché il 14 ter non prevede la
diretta partecipazione in questo caso del detenuto lavoratore al procedimento. Era contrario alla
costituzione che il lavoratore detenuto potesse far valere i suoi diritti soltanto attraverso il 14-ter,
perché offriva un livello di garanzie inferiore rispetto a quello di cui godono i lavoratori liberi nelle
controversie di lavoro. Si arriva ad un punto in cui alcuni diritti dei detenuti hanno ormai trovato
una tutela rafforzata grazie a interventi del legislatore o della corte costituzionale. Al di là di questi
settori per la generalità dei diritti che potenzialmente possono subire una violazione da parte
dell'amministrazione continua a mancare una previsione per legge di un rimedio generale che abbia
i caratteri della giurisdizionalità. In questa situazione nel 2009 arriva per l’Italia una pesante
condanna da parte della corte europea dei diritti dell'uomo, con la sentenza del 16 luglio 2009
Sulejmanovic contro Italia. Lo stato italiano ha violato il diritto del detenuto Sulejmanovic a non
essere sottoposto a trattamenti inumani o degradanti, violazione dell'art 3 della convenzione europea
dei diritti dell'uomo. La violazione è data dal fatto che il signor Sulejmanovic aveva dovuto
condividere per un certo periodo la sua cella con altri cinque detenuti disponendo di uno spazio
individuale di soli 2,7 metri quadrati. Questo era dato da una condizione di sovraffollamento
carcerario. Quindi condanna per l’Italia. Seguono centinaia di ricorsi alla corte europea dei diritti
dell'uomo da parte di altri detenuti costretti in celle sovraffollate nelle carceri italiane. Arriva così la
sentenza Torreggiani e altri contro Italia dell'8 gennaio 2013. anche questa volta la corte europea dei
diritti dell'uomo accerta una violazione dell'art 3 della convenzione europea dei diritti dell'uomo da
parte dello stato italiano a danno dei 7 detenuti che avevano appunto fatto ricorso davanti alla corte
europea. La sentenza Torreggiani ha la peculiarità di essere una sentenza pilota (art 61 regolamento
della corte europea: stabilisce quando si adotta la procedura della sentenza pilota e in cosa consiste).
In sostanza questa procedura viene adottata quando la corte europea rileva che i fatti che sono alla
base del ricorso hanno la loro radice in un problema strutturale o sistemico o in una disfunzione
analoga che riguarda il paese interessato. Per cui questo fa sì che ci sono o potrebbero esserci altri
ricorsi analoghi. In questi casi la corte adotta la procedura della sentenza pilota. Va ad indicare la
natura del problema che ha ravvisato e indica anche il tipo di misure riparatorie che il paese
interessato deve adottare a livello interno per porre rimedio a questo problema strutturale, sistemico.

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Nella sentenza Torreggiani la corte individua il sovraffollamento carcerario come il problema
endemico strutturale del nostro paese e rivolge allo stato italiano due esortazioni:

1- lo stato italiano deve creare senza indugio un ricorso o una combinazione di ricorsi che abbiano
effetti preventivi e compensativi e garantiscano realmente una riparazione effettiva delle violazioni
della convenzione risultanti dal sovraffollamento carcerario in Italia;

2- a monte di questo lo stato italiano deve agire in modo da ridurre il numero delle persone
incarcerate in particolare attraverso una maggiore applicazione di misure punitive non privative
della libertà e una riduzione al minimo del ricorso alla custodia cautelare in carcere.
L'ordinamento italiano ha risposto a questo con un allargamento delle misure alternative alla
detenzione chiaramente. Su entrambi i fronti lo stato italiano si è impegnato. Dunque, sotto il primo
profilo la corte ha ingiunto all’Italia di introdurre sia un rimedio preventivo sia un rimedio
compensativo. Il rimedio preventivo è contro le violazioni dell'articolo 3 della convenzione
derivanti dal sovraffollamento carcerario. Rimedio preventivo significa che deve essere capace di
produrre la rapida cessazione della violazione del diritto a non subire trattamenti inumani o
degradanti. Preventivo rispetto a eventuali violazioni. È quindi un rimedio che guarda al futuro. Il
rimedio compensativo guarda al passato, a riparare il danno causato alla persona dal trattamento
inumano o degradante che la persona ha già subito. Tutti e due i rimedi ci devono essere. In Italia si
apre una fase di incertezza dopo questa sentenza. Sul piano della prevenzione nella nostra
legislazione in effetti non c'era uno strumento capace di garantire al detenuto un'effettiva e rapida
cessazione di una condizione detentiva in contrasto con l'articolo 3 della convenzione. Si chiese alla
corte costituzionale di colmare questa lacuna perché era contraria al principio di umanità della pena,
dunque alla costituzione. Il nostro codice penale prevede che in presenza di determinate condizioni
possa o debba essere rinviata o sospesa l'esecuzione della pena detentiva (esempio in presenza di
condizioni di salute incompatibili con la carcerazione). I giudici chiesero alla corte costituzionale di
estendere questa possibilità anche al caso in cui, a causa del sovraffollamento, non fosse possibile
garantire a ogni persona una situazione detentiva conforme al principio di umanità, a partire dal
problema degli spazi. La corte ha risposto con la sentenza 279 del 2013. la corte non ha colmato la
lacuna in questo modo. Questo perché non ha negato che ci fosse un vuoto di tutela nei confronti di
un detenuto costretto a vivere in condizioni contrarie al senso di umanità a causa del
sovraffollamento, anzi ha riconosciuto il problema, ma ha ritenuto di non poter intervenire in prima
persona a colmare questa lacuna. Perché erano presenti più soluzioni possibili e in questo caso deve
intervenire il legislatore non la corte costituzionale, che non può sostituirsi al legislatore. Per questa
ragione nella sentenza 279 del 2013 dichiarò inammissibili le questioni di legittimità costituzionale
sollevate aggiungendo quanto segue: nel dichiarare l'inammissibilità delle questioni sollevate la

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corte deve tuttavia affermare come non sarebbe tollerabile l'eccessivo protrarsi dell'inerzia
legislativa in ordine al grave problema individuato nella presente pronuncia. Il problema c'è, è
grave, ma la corte non può intervenire, deve intervenire il legislatore in tempi brevi. Questo per
quanto riguarda il piano dei rimedi preventivi. Sul piano dei rimedi compensativi si pose il
problema di competenza. Ci si chiese quale fosse il giudice competente a pronunciarsi sulle
richieste di risarcimento per il danno da sovraffollamento subito dall'amministrazione penitenziaria.
Sul punto si pronunciò la corte di cassazione con la sentenza Vizzari del 2013 che disse che la
competenza non è della magistratura di sorveglianza, il detenuto si deve rivolgere al giudice civile.
Quindi c'erano incertezza su vari profili per cui a un certo punto intervenne il legislatore. Sul piano
dei rimedi preventivi il legislatore interviene con il dl del 23 dicembre 2013 n 146 poi convertito
nella legge n10 del 2014. il legislatore introduce un nuovo strumento di tutela dei diritti dei detenuti
e degli internati. Si tratta di un reclamo giurisdizionale che può essere presentato davanti al
magistrato di sorveglianza. Questo è previsto e disciplinato dall'articolo 35bis della legge 354 del 75
introdotto con questo decreto-legge. L'ambito di operatività di questo strumento si ricava
dall'articolo 69 c6 della legge 354. questo strumento si stabilisce che sia utilizzabile nella materia
disciplinare, che il detenuto possa usarlo contro provvedimenti in materia disciplinare (prima
decideva il magistrato di sorveglianza sul 14ter). Altro settore riguarda i casi di attuale e grave
pregiudizio all'esercizio dei diritti al detenuto o all'internato che derivi dalla violazione della legge
354 o del suo regolamento esecutivo (dpr 230 del 2000) da parte dell'amministrazione penitenziaria.
Sono molti i diritti che adesso i detenuti e gli internati possono far valere grazie a questo strumento
del 35-bis. Questo strumento rafforza anche l'effettività della decisione del magistrato di
sorveglianza. Il procedimento tramite il quale si decide su questo reclamo si svolge secondo le
forme di cui agli articoli 666 e 678 del cpp. Si sceglie il procedimento più garantistico, non si segue
il profilo semplificato del 14ter. Si adotta un provvedimento che ha caratteristica del contraddittorio
e nel quale è consentita la partecipazione all'udienza dell'interessato. C'è anche una garanzia in più
rispetto al procedimento disciplinato dagli art 666 e 678 del codice di rito: sul piano delle
impugnazioni nell'art 666 era previsto solo il ricorso per cassazione per violazioni di legge (solo
motivi di diritto); nel reclamo del 35bis si stabilisce che contro la decisione del magistrato di
sorveglianza si può proporre ricorso al tribunale di sorveglianza. Questa impugnazione è estesa
anche ai profili di merito non solo a quelli di diritti. Contro la decisione del tribunale di
sorveglianza sarà poi possibile un'impugnazione per motivi di legge alla corte di cassazione. Anche
sul piano dell'effettività ci sono delle particolarità per cui il 35bis esplicita quale impatto ha la
decisone del magistrato di sorveglianza ha sull'amministrazione penitenziaria: Nel caso di
accoglimento del reclamo in materia disciplinare si prevede in modo esplicito il potere del

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magistrato di sorveglianza di annullare il provvedimento dell'amministrazione penitenziaria che ha
irrogato la sanzione disciplinare. Se la decisione del magistrato accoglie il reclamo del detenuto: Il
magistrato di sorveglianza ordina all'amministrazione di porre rimedio a quel pregiudizio entro il
termine che viene indicato. Parlando di ordine si riafferma in modo esplicito l'effettività della
decisione del magistrato. Questo ordine è finalizzato a prevenire la violazione del diritto del
detenuto. Non si può ritenere che si tratti di una mera sollecitazione. Il legislatore ha anche
introdotto uno strumento che ha la funzione di rendere certa e sicura l'ottemperanza da parte
dell'amministrazione penitenziaria alla decisione della magistratura di sorveglianza adottate a
norme dell'articolo 35bis. Lo strumento è il cosiddetto giudizio di ottemperanza, disciplinato dei
commi 5,6, 7, 8 dell'art 35-bis. Come funziona: Abbiamo un detenuto che presenta un reclamo a
norma dell'art 35bis. Il reclamo viene accolto e la decisione diventa definitiva. A questo punto
l'amministrazione dovrebbe eseguire il provvedimento ma non lo fa. Quindi cosa può fare il
detenuto? Promuovere il giudizio di ottemperanza. Il detenuto (o il suo difensore attraverso procura
speciale) può chiedere l'ottemperanza al magistrato di sorveglianza che ha emesso il provvedimento
che è rimasto ineseguito.

Lezione 7

torniamo al reclamo del 35-bis: abbiamo visto che il legislatore è intervenuto per rendere certa
l'ottemperanza della decisone attraverso il giudizio di ottemperanza, ai commi 5, 6, 7, 8 del 35-bis.
Abbiamo un detenuto o un internato che si avvale dell'uso di questo strumento. Il reclamo viene
accolto ma non gli viene data esecuzione dall'amministrazione penitenziaria nonostante questo sia
diventato definitivo. In questo caso sorge la possibilità per il detenuto di promuovere il giudizio di
ottemperanza. L'interessato o il suo difensore possono richiedere l'ottemperanza al magistrato di
sorveglianza che ha emesso il provvedimento che è rimasto ineseguito. Su questa richiesta abbiamo
visto che il magistrato prenderà la sua decisione con il procedimento garantito agli art 666 e 678 del
cpp. Se il magistrato accoglie la richiesta che provvedimenti andrà ad emettere in sede di giudizio di
ottemperanza che si concluda con un accoglimento della richiesta? Potrà ordinare l'ottemperanza
indicando all'amministrazione modalità e tempi di adempimento. Il magistrato di sorveglianza
dichiarerà nulli gli atti che l'amministrazione abbia compito in violazione o in elusione del
provvedimento rimasto ineseguito. Infine, se occorre il magistrato nominerà un commissario ad
acta, incaricato di dare esecuzione al provvedimento. Contro il provvedimento che viene messo in
esito al giudizio di ottemperanza è ammesso il ricorso per cassazione per violazione di legge. Resta
aperto il problema dei casi nei quali risulti impossibile per l'amministrazione rimuovere la
situazione che rende la detenzione intollerabile. Non è detto che l'amministrazione penitenziaria

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abbia la possibilità oggettiva di rimediare: es nel caso del sovraffollamento. Non è detto che possa
cessare questa situazione perché magari non si hanno materialmente spazi adeguati per collocare il
detenuto o non si può nemmeno procedere al trasferimento del detenuto in un altro istituto, perché
questo potrebbe essere in contrasto con la finalità rieducativa della pena (magari perché si
perderebbero i rapporti con la famiglia o perché in quell'istituto in cui già si trova la persona ha già
iniziato un percorso risocializzante di trattamento o di studio o di lavoro ecc.). Non è ammissibile
che per rimediare a una violazione del diritto a una esecuzione umana della pena si vada a
compromettere la funzione rieducativa (sent 279 del 2013 della corte costituzionale). Quindi cosa
fare in questi casi? La corte costituzionale in questa sentenza ha detto che in queste situazioni è
necessario che l'ordinamento si doti di un rimedio, idoneo a garantire la fuoriuscita dal circuito
carcerario del detenuto che sia costretto a vivere in condizioni contrarie al senso di umanità. Ma
come portare il detenuto fuori dal circuito carcerario deve stabilirlo il legislatore. Sono varie le
strade che la legge potrebbe seguire: rinvio o sospensione esecuzione della pena, ampliare le
possibilità di accesso alle misure alternative anche al di là dei presupposti ordinari ecc. Sul versante
dei rimedi preventivi chiesti dalla sentenza Torreggiani la risposta del legislatore è stata
l'introduzione del 35-bis con tutte queste caratteristiche compreso il giudizio di ottemperanza.
Questo tassello del 35-bis va a completare il quadro della tutela dei diritti dei detenuti sotto il
profilo preventivo. Il quadro attuale vede che:

1. le questioni che riguardano l'esercizio del potere disciplinare vengono ora decise secondo la
procedura del reclamo giurisdizionale previsto e disciplinato dall'art 35-bis (non più 14bis).

2. Ipotesi di attuale e grave pregiudizio all'esercizio dei diritti: lo strumento di tutela è sempre
l'art 35-bis (prima era stata l'estensione del 14-ter);

3. il reclamo generico mantiene un ruolo che è quello di offrire tutela ad aspettative di mero
fatto del detenuto o dell'internato (esempio del detenuto che si trovi meglio con un educatore
piuttosto che con un altro, in questo caso è possibile usare lo strumento del reclamo
generico, per cui l'eventuale decisione del magistrato di sorveglianza non sarà vincolante per
l'amministrazione penitenziaria)

per tutti i diritti essenziali il detenuto ha quindi la possibilità di usare lo strumento del 35bis.

Per quanto riguarda i rimedi sul piano compensativo della sentenza Torreggiani il legislatore è
intervenuto con il dl del 26 giugno 2014 n92 convertito con modificazioni nella legge 11 agosto
2014 n117. Con questa riforma ha fatto il suo ingresso l'articolo 35-ter (non più solo il 35bis) che
prevede un rimedio risarcitorio per detenuti e internati che abbiano subito condizioni detentive in
contrasto con l'art 3 della cedu, quindi guarda al passato, al danno già subito. Questo rimedio non è

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utilizzabile per ottenere il risarcimento provocato dalla violazione di qualsiasi diritto, ma solo per
risarcimento del danno causato dalla violazione dei diritti garantiti dall'art 3 della cedu. È chiaro che
il legislatore ha introdotto questo articolo 35ter pensando primariamente al problema del
sovraffollamento, ma comunque il 35ter riguarderà qualsiasi altro trattamento inumano o
degradante. Tutte le altre ipotesi di danno generato da un atto dell'amministrazione che però non
coinvolge l'art3 della cedu continuano ad essere attratte dalla competenza generale del giudice civile
per il risarcimento del danno. L'art 35 ter introduce un meccanismo risarcitorio piuttosto articolato.
Bisogna distinguere varie ipotesi.

1. Primo caso: detenzione trascorsa in condizioni incompatibili con l'art3 della cedu durata
almeno 15 giorni. Qui il punto di riferimento è il primo comma dell'art 35ter. Cosa deve fare
il detenuto? Personalmente o tramite difensore che sia munito di procura speciale può
presentare un'istanza al magistrato di sorveglianza. Se l'istanza è fondata il magistrato di
sorveglianza a titolo di risarcimento del danno dispone una riduzione della pena detentiva
ancora da scontare. Questa riduzione ammonta a un giorno per ogni 10 di detenzione non
conforme all'art3 della cedu.

2. Secondo caso: può darsi che il periodo di pena che la persona deve ancora scontare sia
troppo breve per scontare tutti i giorni di riduzione a cui avrebbe diritto secondo il primo
punto. In questo caso la disciplina che sta al secondo comma del 35ter dispone che per
ciascun giorno di pena inumana o degradante che non è risarcibile con una riduzione della
pena restante perché questa è troppo breve, il magistrato di sorveglianza liquiderà un
risarcimento in denaro equivalente a 8 euro al giorno. (esempio 60 giorni di detenzione in
violazione dell'art3, quindi matura una riduzione di 6 giorni, ma ha ancora 4 giorni da
scontare, che sicuramente dovranno essere tolti, ma un giorno in meno va a risarcire 10
giorni di pena inumana o degradante, perché la regola base è che un giorno di riduzione
risarcisce 10 giorni di detenzione inumana o degradante, ne resteranno ancora da risarcire 20
quindi- dunque 8euro x20 giorni- la persona avrà 4 giorni di riduzione della pena e 160 euro
di risarcimento).

3. Terzo caso: la detenzione in condizioni in violazione dell'art 3 è durata meno di 15 giorni.


Qui c'è la regola del risarcimento monetario di 8 euro per ogni giorno di detenzione
contraria all'art 4.

Questi casi riguardano le richieste di risarcimento che vengano avanzate da persone che si trovino
ancora ristrette in un istituto penitenziario. In questo caso si deve rivolgere la domanda risarcitoria
al magistrato di sorveglianza. Per gli ergastolani c'è il risarcimento patrimoniale non essendo

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prevista la riduzione di pena. Se invece la persona che ha subito questa condizione è ormai tornata
in libertà allora dovrà rivolgere la sua richiesta risarcitoria al giudice civile. La persona ha tempo 6
mesi dopo la cessazione dello stato detentivo per chiedere il risarcimento del danno a seguito di
questa violazione. Il giudice civile liquiderà il danno nella misura di 8 euro per ogni giorno di
detenzione trascorsa in condizioni incompatibili con l'art 3. Ugualmente vale nel caso in cui le
violazioni siano state subite nel periodo della custodia cautelare in carcere dopo la quale la persona
torna libera (sempre 6 mesi di tempo). Chi è ancora detenuto a titolo cautelare e quindi ancora non
sta scontando una pena da cui può essere fatta una detrazione potrà comunque chiedere risarcimento
patrimoniale con competenza del magistrato di sorveglianza.

Così termina il discorso sulla tutela dei diritti dei detenuti.

Vediamo qual è la procedura che porta una persona dentro un istituto penitenziario. Ci riferiamo
soprattutto alla figura dei condannati a una pena detentiva.

Quando una sentenza di condanna a pena detentiva diventa irrevocabile bisogna eseguirla. Ad
attivarsi per dare esecuzione alla sentenza irrevocabile deve essere il PM (art 655 c1 cpp). Il PM
deve emettere l'ordine di esecuzione che è disciplinato dall'art 656 del cpp. Il contenuto di questo
ordine di esecuzione: le generalità del condannato e quanto altro valga a identificarlo;
l'imputazione; il dispositivo del provvedimento da eseguire; disposizioni necessarie all'esecuzione.
Questo è il contenuto dell'ordine di esecuzione del PM. Viene notificato al difensore del condannato
per consentire che egli in quanto tecnico possa controllare la legittimità del provvedimento del PM
e se qualcosa non va solleciti il giudice dell’esecuzione a tutela del proprio assistito. Quando il PM
emette l'ordine di esecuzione può darsi che il condannato sia già in carcere in custodia cautelare o
per un altro fatto di reato o libero. Se non è detenuto con l'ordine di esecuzione il PM ne dispone la
carcerazione, e copia dell'ordine è consegnata all'interessato (art 656 c1 cpp). L'ordine di esecuzione
viene trasmesso senza ritardo alla polizia per l'arresto e il conseguente accompagnamento nel più
vicino istituto penitenziario. Le modalità di esecuzione dell'arresto da parte della polizia devono
essere rispettose dei diritti della persona, che non devono mai essere sacrificati oltre lo stretto
necessario. Se vengono utilizzate manette o altri mezzi di coercizione fisica c'è il divieto di
pubblicazione dell'immagine della persona (art 114 c6 bis del cpp). Il divieto può essere derogato
con il consenso dell'interessato. Se il condannato è già detenuto l'ordine di esecuzione gli viene
notificato nello stato di detenzione nel quale si trova e viene comunicato al ministro della giustizia
(art 656 c2 cpp). Ci sono dei casi in cui il PM ha il dovere di sospendere l'esecuzione della pena
detentiva. Cosa succede in questi casi? Al condannato e al suo difensore vengono notificati insieme
l'ordine di esecuzione e anche il decreto di sospensione dell'esecuzione, anche questo emesso dal
PM. Il condannato quindi resta in libertà temporaneamente e automaticamente. Questo meccanismo

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è stato introdotto per consentire ai condannati che nel momento in cui l'esecuzione debba iniziare
hanno potenzialmente i requisiti per accedere a una misura alternativa alla detenzione e non fare un
inutile e dannoso passaggio in carcere. Tramite la sospensione dell'esecuzione della pena da parte
del PM il condannato può accedere alla misura alternativa direttamente dalla libertà, senza passare
in carcere. Quando opera questo meccanismo? Sono i casi in cui l'entità della pena concede
l'accesso alla misura alternativa alla detenzione. In linea generale si tratta dei casi in cui la pena
detentiva che la persona deve espiare non è superiore a 4 anni. Art 656 c5 cpp: non si trova come
regola generale il tetto dei 4 anni ma dei 3. C'è stata una sentenza della corte costituzionale la n41
del 2018 che ha innalzato il tetto fino a 4 anni. Perché l'affidamento in prova al servizio sociale oggi
è accessibile per pene contenute entro i 4 anni, prima lo era per pene contenute entro i 3, quindi la
corte costituzionale ha ritenuto irragionevole non innalzare anche il tetto per la sospensione
automatica della pena detentiva. In questi casi il PM ha l'obbligo di sospendere l'esecuzione della
pena per consentire al condannato di chiedere dallo stato di libertà di accedere a una misura
alternativa alla detenzione. La sospensione per un soggetto libero è un vero e proprio automatismo,
il PM non ha discrezionalità in questi casi con sentenza di condanna contenuta entro i 4 anni. 4 anni
è la regola base ma in alcune circostanze il PM è obbligato a sospendere l'esecuzione anche di pene
più elevate, anche 6 anni in alcuni casi specifici. Quindi ordine di esecuzione e decreto si
sospensione. Entro 30 giorni dalla notifica il condannato può presentare istanza per la concessione
di una misura alternativa alla detenzione. Nel corso di questi 30 giorni il condannato resta libero. Se
non sfrutta questi 30 giorni per presentare l'istanza l'esecuzione della pena avrà immediatamente
corso nella forma intramuraria (art 656 c5). Se invece l'interessato vuole chiedere la misura
alternativa dovrà presentare istanza al PM che poi la trasmetterà al tribunale di sorveglianza
competente, che deciderà entro 45 giorni. Il condannato attende la decisione del tribunale di
sorveglianza in stato di libertà. Se però il tribunale di sorveglianza respinge l'istanza o la dichiara
inammissibile il PM revocherà il decreto di sospensione dell'esecuzione. Recentemente l'art 656 e il
678 sono stati modificati dalle ultime riforme e si è stabilita una disciplina particolare per il caso in
cui la pena da scontare per il condannato non sia superiore a un anno e 6 mesi. È stata prevista una
procedura semplificata per decidere sulla misura alternativa qualora il condannato sia libero.

Lezione 8

anche la persona condannata a una pena non superiore a un anno e sei mesi potrà usufruire della
sospensione automatica da parte del PM della pena detentiva. Abbiamo visto che la sospensione
serve a chiedere l'accesso alle misure alternative. Per questi condannati è prevista una procedura più
snella, concretizzata all'art 678 c1-ter del cpp. Di fronte a questa istanza di misura alternativa il

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presidente del tribunale di sorveglianza designa il magistrato relatore fissa un termine entro il quale
questo magistrato ha la possibilità di applicare in via provvisoria una misura alternativa
provvedendo de plano. Si può arrivare a un procedimento senza formalità (no contraddittorio). Se
questa ordinanza c'è e viene applicata la misura alternativa, deve comunicare l'ordinanza di
applicazione della misura al PM e notificarla al condannato e al suo difensore, che hanno 10 giorni
di tempo per proporre opposizione di fronte al tribunale di sorveglianza (il magistrato relatore
potrebbe ovviamente applicare una misura diversa da quella richiesta dalla persona condannata). In
assenza di opposizione il tribunale di sorveglianza confermerà senza formalità la decisione del
magistrato. Se l'opposizione viene presentata la decisione passerà al tribunale di sorveglianza che
deciderà secondo le forme classiche dell'art 666 del cpp. Durante il termine per proporre
opposizione e se l'opposizione viene presentata fino alla decisione sulla stessa l'esecuzione
dell'ordinanza emessa è sospesa. Sono i casi in cui a fronte di una condanna a pena detentiva che
diventa irrevocabile e deve essere quindi eseguita si hanno delle possibilità di sospensione. Però ci
sono dei casi in cui invece la sospensione non scatta nonostante la pena sia entro i 4 anni. Sono i
casi previsti dall'art 656 c9 del cpp. Questo divieto c'è quando la condanna riguarda alcune tipologie
di reati: delitti art 4-bis dell'ordinamento penitenziario della legge 354, delitti di terrorismo, di
mafia, alcuni di matrice sessuale ecc. È un elenco al quale spesso le normative rinviano per
introdurre un regime più rigoroso. Poi la sospensione non scatta anche per altri delitti vari che
vengono nominativamente indicati come l'incendio boschivo, i maltrattamenti aggravati, alcune
ipotesi di atti persecutori, il furto in abitazione. La lettera b dell'art 656 c9 dice che se nel momento
in cui la condanna diventa definitiva la persona per quel fatto è già in carcere a titolo cautelare non
c'è sospensione. Questa categoria di persone che si trovano già n carcere per misura cautelare è una
categoria abbastanza ridotta, perché l'art 275 c2bis del cpp dice che la misura cautelare in carcere
non può essere applicata se il giudice ritiene che all'esito del giudizio la pena detentiva inflitta non
sarà superiore a tre anni. Quindi non dovrebbero essere molti questi soggetti. Sappiamo che un
principio centrale attorno al quale dovrebbe ruotare l'esecuzione della pena è quello
dell'individualizzazione del trattamento: il trattamento deve rispondere ai particolari bisogni della
personalità di ciascun soggetto come dice l'art 13 dell'op. Penitenziario della legge 354 del 75.
questo vale per tutti i ristretti, più in particolare per i condannati e per gli internati implica che si
vada a selezionare di volta in volta a fronte di ciascun singolo soggetto i mezzi più adeguati a
ottenere la sua risocializzazione. Questo parte già dall'individuazione della struttura nella quale la
persona dovrà scontare la sua pena. Bisogna collocare la persona nell'istituto che possa meglio
rispondere alla finalità di favorire la sua risocializzazione. L'assegnazione ai singoli istituti spetta
all'amministrazione penitenziaria (art 30 regolamento di esecuzione). Questa si articola in due fasi:

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assegnazione provvisoria e assegnazione definitiva (anche se sono possibili trasferimenti che sono
consentiti soltanto per i motivi previsti dall'art 42 della legge di ordinamento penitenziario).
L'assegnazione deve prendere in considerazione due elementi: il tipo di pena o di misura di
sicurezza che è stata applicata alla persona. Art 60 e 61 della legge 354 e art 110 del dpr 230 del
2000 (articoli di riferimento). Ne ricaviamo che gli stabilimenti penitenziari peer adulti che oggi
esistono sono sostanzialmente di due tipi: case circondariali e case di reclusione. È una distinzione
più che altro teorica, per cui le case circondariali sono adibite alle persone che sono ristrette o per
custodia cautelare in carcere o perché sono state arrestate o fermate. Troviamo anche le persone che
devono scontare una condanna alla pena dell'arresto o una condanna a una pena di reclusione per
non più di 5 anni o che magari avevano una condanna superiore ma che devono scontare solo più 5
anni. Le case di reclusione sono destinate alle persone che devono scontare la pena dell'ergastolo o
una reclusione lunga. Nella pratica si perde questa divisione perché all'interno di molte case
circondariali ci sono sezioni dedicate alle pene detentive lunghe, e così anche nelle case di
reclusione ci sono sezioni dedicate all'esecuzione di misure di custodia cautelare in carcere. Per
quanto riguarda le misure di sicurezza detentive (art 62 legge 354) abbiamo le colonie agricole, le
case di lavoro e le rems (residenze per l'esecuzione delle misure di sicurezza) che hanno preso il
posto degli opg e delle case di cura e custodia. Le rems sono strutture particolari perché hanno
gestione sanitaria. In realtà anche in questi casi ci sono delle commistioni di detenuto tra i vari
istituti. Presso le case di reclusione possono esserci sezioni per l'esecuzione delle misure di
sicurezza della colonia agricola e della casa di lavoro. Dunque, quando andiamo a decidere sulla
collocazione di condannati e internati andiamo a vedere la tipologia di pena applicata al soggetto e a
individuare l'istituto consono. Altro punto da tenere in considerazione è il principio di territorialità
della pena: ciascuno deve essere collocato vicino alla propria famiglia, ai propri affetti, al centro di
riferimento, per favorire i contatti con la famiglia. Vedere la formulazione dell'art 14 c1 della legge
354, in cui la territorialità della pena è riconosciuta come un vero e proprio diritto (violazione =
35bis). Nell'istituto di assegnazione provvisoria viene svolta l'osservazione scientifica della
personalità del condannato o dell'internato (art 30 del dpr 230 del 2000). Sulla base dei risultati
viene formulato il programma individualizzato di trattamento. L'osservazione ha la funzionalità di
costituire un programma individualizzato di trattamento, ritagliato sulle esigenze e sulle
particolarità di quella specifica persona. Sulla base del programma trattamentale viene disposta
l'assegnazione definitiva, in modo che la persona sia assegnata a un istituto che meglio possa
realizzare il programma individualizzato, fermo restando il diritto alla territorialità della pena. Cos'è
l'osservazione scientifica della personalità? È un’attività svolta da un'equipe multidisciplinare svolta
nei confronti dei condannati e degli internati (chi è soltanto imputato o indagato non deve essere

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rieducato, risocializzato, perché non c'è ancora condanna definitiva e non può essere trattato come
un colpevole). L'osservazione scientifica della personalità è diretta a rilevare le carenze psicofisiche
o le altre cause che hanno condotto al reato e a proporre un idoneo programma di reinserimento.
Questa formulazione è abbastanza recente. È lo strumento attraverso il quale si dovrebbe riuscire a
ottenere un trattamento individualizzato. Come è composta l'equipe multidisciplinare? È il
cosiddetto got (gruppo osservazione e trattamento) composto da

 un educatore (art 80 legge 354, oggi si chiamano funzionari della professionalità giuridico-
pedagogica). All'interno di ogni stabilimento penitenziario c'è un numero varabile di
educatori, a seconda del numero dei detenuti e delle risorse disponibili. La funzione
dell'educatore è quella di favorire la collaborazione delle persone ristrette alle attività che
vengono loro offerte. Proprio grazie alle competenze socio pedagogiche sono adibiti a
questa funzione. Questa figura è una sorta di raccordo tra la comunità delle persone ristrette
e l'istituzione carceraria. Per i compiti di questa figura bisogna vedere l'art 82 della legge
354. intanto partecipano all'osservazione scientifica della personalità. Al termine della prima
fase di questa attività normalmente è proprio l'educatore che redige la relazione di sintesi
che contiene il programma trattamentale individualizzato. Sarà proprio l'educatore a
descrivere i progressi, perché è in continuo rapporto con le persone detenute. Partecipa alla
formulazione ma anche all'attuazione del programma trattamentale con un ruolo di primo
piano. Partecipa alla scelta delle attività culturali, ricreative, sportive, lavorative. Quando è
consentito l'educatore svolge attività anche nei confronti degli imputati. C'è una grossa
ambiguità su questa figura. E nonostante l'imputato non sia considerato colpevole (art 27
cost), nel caso in cui sia ristretto anche temporaneamente sarebbe comunque giusto
coinvolgerlo in attività del genere e non escluderlo da tutto ciò che viene fatto in carcere.
L'educatore contribuisce anche a seguire l'esperienza dei permessi premio. Controlla
l'attività lavorativa dei detenuti che sono ammessi al lavoro all'esterno. Il lavoro
penitenziario si articola in lavoro all'interno del carcere e lavoro all'esterno, che ovviamente
prevede che ci siano dei requisiti per potervi accedere. Partecipa al consiglio di disciplina
dell'istituto (art 40 legge 354) e partecipa alla commissione incaricata di predisporre e
modificare il regolamento interno dell'istituto.

 L'assistente sociale, definito oggi funzionario della professionalità di servizio sociale. Sono
un servizio sociale penitenziario per adulti. Sul territorio sono costituiti gli uffici locali per
l'esecuzione penale esterna (UEPE), articolazioni territoriali del dipartimento per la giustizia
minorile e di comunità, che è una delle articolazioni del ministero della giustizia. Dunque,
gli assistenti sociali che fanno parte degli uepe hanno una specificità professionale, una cosa

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è essere assistenti sociali penitenziari e una cosa è essere assistenti sociali che si muovono
fuori dal contesto penitenziario. La loro funzione è quella di promuovere la conoscenza della
realtà affettiva sociale e culturale della persona in modo da aiutare condannati e internati a
mantenere o ricostruire i legami affettivi o lavorativi sia nella fase di detenzione sia in quella
di reinserimento. Ci sono sia compiti legati all’esecuzione penale esterna ma anche sulla
attività interne al carcere. Intanto svolgono indagini socio familiari per raccogliere elementi
utili ai fini dell'applicazione delle misure alternative alla detenzione. Gli assistenti sociali
penitenziari controllano l'esecuzione dei programmi da parte delle persone che sono
ammesse alla misura alternativa. Il mandato principale è quello di assistenza e sostegno alle
persone che sono sottoposte a misure alternative alla detenzione. Controllano anche i
soggetti ammessi al lavoro all'esterno e supportano l'esperienza dei permessi premio.
Prestano anche un'attività di consulenza per il buon esito del trattamento (got). Partecipano
anche loro alla commissione per la definizione del regolamento interno, partecipano alla
commissione per le attività culturali ricreative e sportive, devono anche favorire la
partecipazione della comunità esterna al reinserimento sociale dei detenuti. Poi il servizio
sociale penitenziario deve assistere le persone dimesse e le loro famiglie.

 Fa parte del got anche il personale dell'amministrazione penitenziaria, come rappresentanti


della polizia penitenziaria.

 Secondo le necessità può far parte del got anche personale esterno, soprattutto esperti in
psicologia, psichiatria o criminologia.

 A seconda dei casi è possibile chiamare a far parte dell'equipe anche altri operatori
penitenziari che possano fornire un contributo utile alla conoscenza di quel soggetto e
all'individuazione degli interventi trattamentali più adeguati.

Le attività di osservazione si svolgono sotto la responsabilità e il coordinamento del direttore


dell'istituto (art 28 dpr 230 del 2000). l'osservazione si rivolge a condannati e internati e non
riguarda gli imputati che non dovendo essere trattati come colpevoli non devono essere trattati né
risocializzati. Intanto è necessario acquisire una serie di dati che sono relativi alla molteplicità dei
fattori che possono avere inciso sulla genesi del comportamento criminoso. Sulla base dei dati
acquisii si svolge una riflessione con il condannato o l'internato. Oggetto della riflessione sono il
fatto che è stato commesso, le motivazioni, le conseguenze negative di questo fatto e le possibili
azioni riparatorie. Gli elementi raccolti vengono valutati nella cosiddetta riunione di sintesi, si va ad
analizzare il modo nel quale la persona ha vissuto le proprie esperienze e la sua disponibilità attuale
a usufruire degli interventi del trattamento. Quale deve essere l'esito dell'osservazione scientifica

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della personalità? Una prima fase è quella dell'osservazione scientifica della personalità che si
svolge all'inizio dell'esecuzione penale. Questa prima fase può durare al massimo sei mesi (termine
cambiato di recente). L'obiettivo è la formulazione del programma individualizzato di trattamento
da parte del got. Il programma di trattamento deve essere approvato dal magistrato di sorveglianza
tramite decreto. Se il magistrato di sorveglianza ravvisa in questo programma violazioni dei diritti
del condannato o dell'internato, lo restituisce con osservazioni per le necessarie modifiche. Anche se
ci sono dei dubbi sulla natura vincolante o meno di questo decreto di approvazione. La seconda fase
accompagna la persona durante tutta l'esecuzione della pena, con l'obiettivo di adattare
costantemente il programma trattamentale ai progressi e ai regressi della persona. Il got lavora
attraverso riunioni periodiche che si concludono con una relazione di sintesi. Nella prima fase
questa relazione è la formulazione del programma trattamentale individualizzato. Le successive
relazioni di sintesi contengono il parere d'equipe sui progressi dell'internato o condannato e su
eventuali istanze avanzate dalla persona per accedere a benefici penitenziari di varia natura. L’art
678 c2 cpp riguarda lo svolgimento del provvedimento di sorveglianza: quando si procede nei
confronti di persona sottoposta a osservazione scientifica della personalità il giudice acquisisce la
complessiva documentazione e si avvale se occorre della consulenza dei tecnici del trattamento.
Quindi se il giudice deve decidere su un'istanza di misura alternativa per una persona sottoposta a
osservazione scientifica della personalità andrà ad acquisire la documentazione e utilizzerà se
occorre la consulenza dei tecnici del trattamento. Quindi tra il materiale che il giudice utilizzerà per
decidere sull'istanza di misura alternativa ci saranno queste relazioni di sintesi elaborate dal got.
Tutte le relazioni del got sono conservate nella cartella personale del condannato o dell'internato. In
teoria l'osservazione scientifica della personalità dovrebbe accompagnare tutti il percorso esecutivo
della persona, ma in realtà a causa della scarsità di risorse spesso viene ridotta al minimo o
soppressa in alcuni casi. Tante disposizioni nella prassi si scontrano con una carenza endemica di
risorse. Normalmente l'osservazione si svolge negli stessi istituti dove si eseguono le pene e le
misure di sicurezza. L'assegnazione definitiva (salvo trasferimenti) dovrebbe essere decisa in modo
da avere una corrispondenza tra il programma individualizzato di trattamento e il tipo di trattamento
applicato nell'istituto dove la persona viene collocata, e poi il diritto alla territorialità della pena.
Bisogna tenere conto anche delle esigenze di sicurezza. L'assegnazione definitiva non esclude la
possibilità di successivi trasferimenti. Il trasferimento però è uno di quegli aspetti che si possono
prestare ad abusi. In particolare, si può avere abuso del trasferimento laddove lo si usi con finalità
punitiva e non risocializzante. Ecco che l'art 42 della legge 354 per evitare questo abuso indica gli
unici motivi per i quali è possibile disporre un trasferimento: sono motivi di salute, di studio (anche
universitari) o familiari. Si possono avere trasferimenti anche per gravi e comprovati motivi di

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sicurezza, per esigenze dell'istituto (come il sovraffollamento o esigenze di strutturazione) e motivi
di giustizia (sono di solito provvisori e sono trasferimenti d'ufficio). Anche nel caso di trasferimento
i detenuti devono essere assegnati all'istituto più vicino alla loro dimora o a quella della famiglia al
loro centro di riferimento sociale. Questo vale per determinare in quale istituto la persona deve
andare ma anche per trovare una collocazione alla persona all'interno dell'istituto. La distribuzione
dei detenuti all'interno del singolo istituto deve essere adeguata sia dal punto di vista numerico sia
dal punto di vista tipologico. Cioè il numero dei detenuti negli istituti e nelle sezioni degli istituti
deve essere limitato e comunque tale da favorire l'individualizzazione del trattamento. i condannati
e gli internati si richiede che siano distribuiti all'interno degli istituti per categorie omogenee.
L'obiettivo è di assicurare al meglio l'osservazione scientifica e il trattamento, creare anche la
possibilità di un intervento comune, e evitare influenze reciproche che si potrebbero avere. Altro
obiettivo è quello di garantire un livello di sicurezza adeguato a quel grado di pericolosità.
Ovviamente le donne sono separate dagli uomini, ma questa separazione portata avanti con estremo
rigore può creare dei limiti per la popolazione detenuta femminile, per cui può essere esclusa da una
serie di attività che invece sono a disposizione degli uomini che sono numericamente molto
superiori. Ci sono molte difficoltà a consentire attività congiunte per uomini e donne, quindi di
solito l'accesso è fornito solo agli uomini. Recentemente nel 2018 il ctp ha invitato a cercare di
realizzare queste attività in comune ovviamente con il consenso dei partecipanti e con una stretta
vigilanza. Molto recentemente si è anche introdotta una tutela per le persone che per identità di
genere o orientamento sessuale possono essere oggetto di aggressioni e sopraffazioni dal resto della
popolazione detentiva, quindi con il loro consenso possono essere destinate a sezioni apposite che
dovrebbero essere distribuite in modo omogeneo sul territorio (art 14).

Lezione 9

si persegue quindi lo scopo di avere una suddivisione delle persone detenute per categorie
omogenee. Questo è funzionale ad assicurare al meglio l'osservazione scientifica della personalità e
il trattamento individualizzato, a creare la possibilità di procedere al trattamento rieducativo
comune, a evitare influenze nocive reciproche e a garantire un livello di sicurezza adeguato alla
pericolosità di quel gruppo di detenuti. Per garantire questa suddivisione sono stati istituiti i circuiti
penitenziari. Sono circuiti caratterizzati da livelli diversi di sicurezza. Normalmente alla
differenziazione tra circuiti corrisponde una differenziazione tra sezioni all'interno dello stesso
istituto, e raramente una differenziazione tra stabilimenti penitenziari. I circuiti sono entità
logistiche all'interno delle carceri, le quali rispondono ad alcune esigenze di sicurezza. Sono regolati
da circolari amministrative emesse dal ministro della giustizia. Sono stati anche istituiti con

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circolari amministrative dal dap, che è il dipartimento dell'amministrazione penitenziaria,
un'articolazione a livello centrale della pubblica amministrazione istituita presso il ministero della
giustizia. Si occupa della gestione del settore penitenziario secondo le direttive e gli ordini del
ministro della giustizia. Ha vari compiti: di attuazione della politica in materia di ordine e sicurezza
negli istituti, e di trattamento intra ed extra murario. Ha anche compiti di coordinamento, direzione
e amministrazione del personale penitenziario e dei collaboratori esterni, e compiti di direzione e
gestione dei necessari supporti tecnici. A livello periferico il dap si articola in una serie di organi
decentrati che sono i provveditorati regionali, istituiti con circolari del dap emanate sulla base di
varie disposizioni, in particolari alcune del dpr 230, e l'idea era quella di andare a creare delle
apposite entità logistiche dove collocare i detenuti sulla base della loro pericolosità e delle esigenze
trattamentali. Con una circolare del dap del 1993 sono stati istituiti 3 circuiti penitenziari che si
sono poi modificati nel tempo:

 quello di alta sicurezza, AS, o di primo livello, modificato in particolare nel 2007 e poi nel
2009. è stato tradizionalmente dedicato a detenuti e internati appartenenti alla criminalità
organizzata. In sostanza le persone da assegnare a questo circuito sono individuate con
l'obiettivo di ottenere la separazione di detenuti che appartengono al crimine organizzato in
particolare di stampo mafioso e terroristico da tutti gli altri detenuti. Questo obiettivo è
fissato in modo esplicito dalla circolare del dap del 2009: il criterio di assegnazione in as
risponde alla necessità di separare i detenuti appartenenti alla realtà della criminalità
mafiosa e del terrorismo da tutti gli altri detenuti. La medesima circolare di sofferma anche
sui criteri di selezione dei detenuti che devono essere assegnati al circuito di alta sicurezza.
L'assegnazione può avvenire sulla base del titolo detentivo, quindi la tipologia del reato
ascritto alla persona. Oppure può avvenire anche sulla base di altri elementi valutativi che
consentano all'amministrazione di ritenere la persona come appartenente ad associazioni di
stampo mafioso o terroristico. Anche la fuoriuscita dall'alta sicurezza e il passaggio al livello
di media sicurezza (detenuti comuni) è di competenza dell'amministrazione penitenziaria, si
parla di declassificazione. Sia l'assegnazione all'alta sicurezza sia la fuoriuscita da questo
livello sono di competenza dell'amministrazione penitenziaria. In linea generale
l'orientamento giurisprudenziale è quello di ritenere che questi provvedimenti amministrativi
siano sottratti alla possibilità di reclamo giurisdizionale, ma è possibile solo il reclamo
generico. L'idea è quella che si possa usare il reclamo giurisdizionale solo quando
dall'assegnazione all'alta sicurezza derivi un pregiudizio a un certo diritto. La finalità di
questo circuito è quella di impedire che una detenzione indifferenziata di detenuti comuni e
di appartenenti ad organizzazioni di tipo mafioso o terroristico possa provocare effetti

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dannosi. Tra le conseguenze negative vediamo: l'assoggettamento dei detenuti comuni ai
detenuti per reati di criminalità organizzata, il reclutamento criminale, strumentalizzazione
dei detenuti comuni da parte dei detenuti per crimine organizzato per turbare la sicurezza
interna agli istituti penitenziari. Il circuito as si caratterizza per l'adozione di strutture
particolarmente sicure dal punto di vista logistico e l'adozione di apparati e dispositivi
elettronici che rafforzano la sorveglianza. La filosofia è quella di realizzare una gestione
particolarmente attenta delle persone collocate in questo circuito sotto il profilo della
sicurezza. Diciamo che in linea di principio la particolarità del circuito dovrebbe fermarsi
qui cioè la collocazione nel circuito as non dovrebbe implicare di per sé una differenza nel
regime penitenziario, dovrebbero rimanere uguali i diritti e i doveri rispetto agli altri
detenuti e così le regole del regime penitenziario. A differenza del 41 bis che dà vita a un
regime penitenziario differenziato, ma questo non vale per i circuiti. Spesso in questo
circuito vengono collocate persone alle quali è addebitato da reato di quelli elencati nell'art 4
bis della legge 354 e in realtà il fatto di essere detenuti per quelle tipologie di reato comporta
una serie di deroghe e limitazioni che però sono legate al tipo di reato e non al particolare
circuito. Nel 2009 appunto il circuito as è stato rinnovato e suddiviso in tre sottocircuiti. Fra
questi non ci sono vere e proprie differenze dal punto di vista delle garanzie della sicurezza
e nemmeno delle opportunità trattamentali, perché a questi tre sottocircuiti sono dedicate
sezioni differenti allo scopo di impedire la comunicazione tra detenuti e internati dei tre
sottocircuiti. Questo perché si vogliono tenere separate le persone che provengono da
contesti di criminalità organizzata diversi, per evitare che ci sia il rischio di aggregazione tra
queste organizzazioni diverse. I circuiti sono: AS1, a cui sono destinati i detenuti che
appartengono alla criminalità organizzata di tipo mafioso nei cui confronti sia venuto meno
il decreto di applicazione del regime di applicazione del carcere duro. Cioè cessato il 41bis
si ristabilisce il quadro delle opportunità trattamentali nel circuito as1. Il secondo
sottocircuito as2 è pensato per i detenuti per delitti commessi con finalità di terrorismo,
anche internazionale o di eversione dell'ordine democratico mediante il compimento di atti
di violenza. Il sottocircuito as3 è dedicato alla popolazione detenuta per una serie di delitti:
associazione di tipo mafioso (416bis cp), detenuti per delitti commessi avvalendosi delle
condizioni di intimidazione assoggettamento e omertà create dalle associazioni mafiose, o
delitti commessi per agevolare l'attività delle associazioni mafiose, detenuti per delitto di
sequestro di persona a scopo di estorsione, detenuti per delitto di associazione finalizzato al
traffico di stupefacenti, quando si tratta di persone che hanno un ruolo di primo piano
nell'organizzazione.

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 quello di sicurezza media, SM, o di secondo livello, modificato con una circolare del dap del
2011. accoglie coloro che non rientrano negli altri due circuiti quindi i detenuti comuni. È
stato modificato nel 2011. le novità introdotte hanno l'obiettivo di introdurre un modello di
sicurezza differenziato per i detenuti comuni. In sostanza si è perseguito l'obiettivo di una
differenziazione verso il basso, in una scala decrescente di pericolosità. Questo nuovo
modello prevede che a ogni ristretto del circuito di media sicurezza sia attribuito un codice.
A questo codice corrisponde un certo livello di pericolosità, in termini di rischio di evasione
o di turbamento dell'ordine e della sicurezza interni all'istituto. A seconda del codice di
pericolosità che viene attribuito alla persona sarà più o meno ampia la possibilità che questa
persona sia ammessa al cosiddetto regime aperto. Il regime aperto è una modalità di custodia
che mira a garantire maggiori spazi di movimento e socialità alle persone che presentano
indici scarsi di pericolosità. Questo vuol dire favorire l'estensione dello spazio e della vita
penitenziaria al di là delle camere di pernottamento. Quindi l'obiettivo è quello di estendere
il perimetro entro cui si svolge la vita penitenziaria di ciascuno quantomeno ai confini della
sezione e dove possibile anche agli spazi aperti esterni alla sezione. Ovviamente all'interno
di questo più ampio perimetro la vita penitenziaria deve essere connotata da una libertà di
movimento secondo precise regole di comportamento che condizionino la vita che si svolge
in questo più ampio spazio. Il regime aperto viene incontro anche al problema della
eccessiva esiguità degli spazi denunciata dalla sentenza Torreggiani. Si tratta di un rimedio
organizzativo per venire incontro al problema degli spazi legato al sovraffollamento. Queste
innovazioni del 2011 non vanno a prevedere l'allestimento di sezioni destinate in via
esclusiva ad ogni codice. In ogni sezione ci sono ristretti di codici diversi che hanno livelli
di pericolosità diversi per cui godono di spazi di movimento diversi. Le valutazioni concrete
che devono essere effettuate all'interno di ciascun istituto devono vedere una partecipazione
collegiale. C'è un potere di proposta del comandante di reparto della polizia penitenziaria, e
poi comunque c'è sempre il coordinamento del direttore dell'istituto al quale poi spetta la
decisione finale. Dunque, l'inserimento nella sezione aperta costituisce una decisione ancora
una volta di tipo amministrativo che è focalizzata sulla pericolosità del detenuto. È
l'amministrazione penitenziaria che individua le persone da ammettere al regime aperto e
può anche decretarne il ritorno nella sezione chiusa.

 quello di custodia attenuata, CA, o di terzo livello. C'è un circuito di custodia attenuata
specificamente indirizzato ai tossicodipendenti. In realtà i tossicodipendenti non sono gli
unici potenziali destinatari della custodia attenuata. Vedremo che c'è anche un circuito di
custodia attenuata per le madri con bambini con sé, più recente di quello per i

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tossicodipendenti. Il tema della tossicodipendenza è un tema molto delicato per quanto
riguarda la vita negli istituti penitenziari. A livello normativo l'attenzione per la popolazione
detenuta tossicodipendente diciamo che inizia negli anni 70 e conosce diciamo varie tappe.
La prima è quella della metà degli anni 70 nella quale si opta per la creazione di reparti
carcerari specifici opportunamente attrezzati per la gestione e la cura delle persone
tossicodipendenti. Questa opzione in realtà non ha trovato una concreta realizzazione. Una
seconda tappa di questo percorso viene segnata negli anni 80. l'opzione era quella di favorire
l'accesso dei tossicodipendenti a forme di detenzione alternative al carcere. A partire dalla
fine degli anni 80 poi si avvia sperimentalmente il circuito di custodia attenuata per i
detenuti tossicodipendenti che sono presenti all'interno del carcere e non hanno i requisiti
per accedere alle misure alternative. Si tratta di una forma di custodia attenuata che viene
realizzata all'interno di appositi istituti o di apposite sezioni. In particolare, per queste
sezioni o istituti appositi si parla di ICATT: istituti a custodia attenuata per il trattamento dei
tossicodipendenti. Quali sono le finalità di questo circuito? Il primo è quello di non
peggiorare la situazione del tossicodipendente attraverso il contatto con un ambiente
carcerario che sia inadeguato alla sua particolare condizione; il secondo obiettivo è quello di
avviare un progetto di recupero; il terzo obiettivo è di predisporre un percorso graduale di
reinserimento sociale, che inizia già all'interno del carcere e prosegue ad esempio con
l'accesso alle misure alternative alla detenzione. Le caratteristiche dell'icatt devono essere
funzionali a questi obiettivi. Soprattutto negli icatt ci dovrebbe essere un numero ridotto di
detenuti. Si dovrebbero poi caratterizzare per la presenza di locali di pernottamento e locali
in cui si svolgono le attività trattamentali il più possibile simili a quelli della società esterna.
Tendenzialmente poi i potenziali ospiti degli icatt devono avere una serie di caratteristiche
tendenziali che rispondono all'obiettivo di avere una popolazione detenuta adatta al tipo di
interventi che si effettuano in questo circuito. Innanzitutto, si deve trattare di persone già
disintossicate dal punto di vista fisico, il soggetto deve aver già completato l'attività
metadonica scalare; si tratta di persone che sono detenute per ragioni in qualche modo legate
al loro stato di dipendenza. Normalmente sono persone detenute in fase esecutiva e non in
fase cautelare, e spesso sono persone alla prima esperienza carceraria. Normalmente all'icatt
si accede dopo un periodo di detenzione già trascorsa, quindi non direttamente dalla libertà
(tendenzialmente); troviamo persone che non hanno significativi deficit psicofisici e che
sono abbastanza giovani, di solito fino ai 35 anni. Questo perché si ritiene che persone con
queste caratteristiche abbiano maggiori capacità di recupero e si vuole anche evitare che
all'interno di questi istituti ci siano situazioni di sopraffazione dovute alla vulnerabilità della

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dipendenza o a deficit psicofisici. Ovviamente deve anche trattarsi di persone che non
abbiano particolari profili di pericolosità. Per accedere agli icatt ci vuole una specifica
richiesta da parte del detenuto. L'adesione a questo percorso ha carattere volontario. Le
persone che vengono ammesse all'interno di questa struttura dovranno sottoscrivere il patto
terapeutico impegnandosi ad aderire agli obiettivi e alle regole della struttura. I detenuti da
ammettere alla custodia attenuata sono valutati dal got (gruppo osservazione e trattamento)
in composizione integrata con la partecipazione degli operatori del serd, servizio
dipendenze. La vita negli icatt è regolata da regolamenti specifici, la custodia è attenuata, e
il personale penitenziario deve muoversi in un'ottica più trattamentale che custodialistica e
avere una formazione specifica. Sono previste forme di controllo articolate sotto il profilo
del rispetto del patto terapeutico, ci sono restrizioni alla possibilità di fare uso di
psicofarmaci (in linea generale) e nel caso di violazione delle regole si può anche arrivare
all'esclusione da questo circuito.

Una successiva circolare del dap del 1998 aggiunse un quarto circuito,

 il circuito a elevato indice di vigilanza, EIV, poi abolito con una circolare del dap nel 2009

La collocazione nei circuiti e in particolare nel circuito as non dovrebbe essere essa stessa causa di
una differenza nel regime penitenziario, nel trattamento penitenziario, è piuttosto il tipo di reato
commesso dalla persona che può essere causa di un trattamento differenziato, soprattutto in as.
Sotto questo profilo dobbiamo sapere che nei primi anni 90 prese avvio la creazione di un vero e
proprio doppio binario trattamentale basato sulla natura del reato commesso. Si creò un regime
trattamentale più severo per i più gravi delitti di criminalità organizzata. Ecco il doppio binario:
delitti di criminalità organizzata e delitti comuni. Il trattamento è diverso, è più severo per i delitti
più gravi di criminalità organizzata. La creazione di questo doppio binario trattamentale che prese
avvio agli inizi degli anni 90 ha seguito sostanzialmente tre linee direttrici:

1. riduzione delle possibilità di accesso ai benefici penitenziari per quel ramo del binario
riconducibile alla criminalità organizzata

2. introduzione di forme di accentuata segregazione del detenuto (41bis)

3. promozione della collaborazione con la giustizia

la norma cardine di questa politica è l'articolo 4bis della legge 354 del 1975 dell'ordinamento
penitenziario. L'articolo 4bis è stato proprio introdotto dal dl 13 maggio del 1991 n152 convertito
nella legge 12 luglio 1991 n203. Successivamente l'art 4bis è stato più volte modificato. Ad
esempio, la legge n3 del 2019 ha aggiunto a questo catalogo una serie di delitti contro la pubblica
amministrazione: peculato, corruzione, concussione ecc. Quindi questo articolo è soggetto anche

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alle politiche vigenti. Questo articolo ha introdotto una profonda differenziazione tra categorie di
detenuti e una forte disomogeneità nell'applicazione delle regole trattamentali. I detenuti per i reati
del 4bis hanno un trattamento diverso dagli altri sotto diversi punti di vista. Sin dalla sua
introduzione l'art 4bis rappresenta l'icona della differenziazione esecutiva basata sul reato oggetto di
condanna. La categoria dei reati presi in considerazione dall'art 4bis è stata più volte modificata.
Nel tempo il catalogo dei reati compresi nel 4bis è stato sganciato dalla criminalità organizzata,
quindi si sono aggiunti sempre più altri reati. All'art 4bis fanno riferimento molte norme anche
esterne all'ordinamento penitenziario. Nella visione del legislatore la gravità del reato giustifica un
trattamento deteriore. L'articolo 4 bis in realtà individua tre categorie di persone ristrette e per
ognuno di questi gruppi è previsto un trattamento particolarmente rigoroso.

1. Il primo gruppo è composto dai detenuti e dagli internati per i delitti elencati nel primo
comma dell'art 4 bis: delitti commessi per finalità di terrorismo anche internazionale o di
eversione dell’ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza, delitto di
associazione di tipo mafioso (416bis cp), delitto di riduzione o mantenimento in schiavitù o
in servitù (art.600 cp), tratta di persone (art.601), violenza sessuale di gruppo (art.609
octies), sequestro di persona a scopo di estorsione (art.630), delitto di associazione
finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (art.74 dpr 309/90). Per
questa categoria di persone una serie di benefici penitenziari sono preclusi, a meno che la
persona collabori con la giustizia: assegnazione al lavoro all’esterno; permessi premio;
misure alternative alla detenzione previste dalla legge 354/’75, ad eccezione della
liberazione anticipata, e la liberazione condizionale. Il fatto che la liberazione condizionale
appartenga ai benefici preclusi a questa categoria si ricava dall'art 2 del dl 152 del 1991
convertito in legge 203 dello stesso anno. Con l'importante sentenza n.239/2014 la Corte
costituzionale ha detto che questa preclusione non può riguardare quei casi di detenzione
domiciliare funzionale alla tutela dei figli minori dei condannati (spesso della condannata,
più raramente del condannato), per consentire la cura dei figli minorenni. Quindi la
detenzione domiciliare non può essere soggetta a questo divieto di concessione, sarebbe
incostituzionale. Non si può privare il bambino della figura genitoriale solo perché il
genitore è in carcere per un reato del 4 bis e non collabora. Questo non significa che si
ottiene il beneficio, ma semplicemente che il detenuto non ne è escluso a priori, e si andrà a
valutare caso per caso se ci sono i requisiti. (lezione 10 ->) Il comma 1 bis dell’art. 4 bis
contiene poi dei correttivi, che temperano l’esclusione dai benefici penitenziari, il rigore di
questo divieto. Infatti, i benefici possono essere comunque concessi ai detenuti e agli
internati per i delitti della prima categoria anche nei seguenti casi:

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- Impossibilità di un’utile collaborazione con la giustizia causata:

a) dalla limitata partecipazione al fatto criminoso (accertata dalla sentenza di condanna),


quindi il suo contributo non può che essere marginale;

b) da un integrale accertamento dei fatti e della responsabilità (contenuto in una sentenza


irrevocabile), nel caso in cui il fatto sia già stato accertato e non ci sia più niente da scoprire;

- Oggettiva irrilevanza della collaborazione, se è stata prestata da una persona a cui sono
state concesse certe circostanze attenuanti.

In questi casi il divieto alla concessione dei benefici viene meno se sono acquisiti elementi
tali da escludere collegamenti attuali con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva.
Si parla di probatio diabolica a carico del detenuto o internato che voglia accedere al
beneficio, che è una prova molto difficile da dare, perché il detenuto deve dimostrare che
non ci siano collegamenti in atto tra lui e la criminalità organizzata.

2. Il secondo gruppo è composto da detenuti o internati per i delitti elencati al comma 1 ter
art. 4 bis: omicidio doloso (art. 575 cp), alcune ipotesi rientranti nel delitto di prostituzione
minorile (600 bis commi 2 e 3), alcune ipotesi di pornografia minorile (600 ter c.3),
iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile (600 quinquies),
alcune ipotesi di rapina e alcune ipotesi di estorsione. I benefici penitenziari possono essere
concessi purché non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti
con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva. In questo caso il detenuto non è
tenuto a provare la mancanza di collegamenti in atto con il crimine organizzato (no probatio
diabolica), basta che essi non siano provati. È il PM che deve dimostrare se ci sono
collegamenti, non il detenuto che deve dimostrare che non ce ne sono (inversione dell'onere
della prova).

3. Detenuti e internati per i delitti elencati nel comma 1 quater art. 4 bis: alcuni delitti di
matrice sessuale in danno di minorenni e non, come prostituzione minorile, pornografia
minorile, iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile, violenza
sessuale, atti sessuali con minorenne e violenza sessuale di gruppo. I benefici penitenziari
possono essere concessi solo sulla base dei risultati dell’osservazione scientifica della
personalità, condotta collegialmente per almeno un anno anche con la partecipazione di
esperti in psicologia, servizio sociale, pedagogia, psichiatria e criminologia clinica. Questo
vuol dire che in questo caso l’osservazione scientifica della personalità e il suo esito positivo
si trasformano in una condizione per l’accesso ai benefici penitenziari. Per i condannati per
reati sessuali quindi l'accesso ai benefici penitenziari è subordinato sostanzialmente a

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un'istruttoria intramuraria che si sia conclusa con una valutazione positiva dell'osservazione
scientifica della personalità condotta almeno per un anno (quindi queste persone devono
stare per almeno un anno in carcere). In realtà in giurisprudenza si sono fatte largo delle
interpretazioni volte ad evitare che ci sia sempre la permanenza di un anno in carcere. Ad
esempio, ci sono delle pronunce che hanno ritenuto sufficiente l'osservazione svolta durante
la custodia cautelare, che però è una osservazione diversa, non è un'osservazione scientifica
della personalità.

Fra questi reati della terza categoria ci sono anche reati contenuti sia nella prima categoria
che nella seconda. Per le persone rientranti in più categorie (es. violenza sessuale di gruppo,
rientrante sia nella prima che nella terza categoria) i limiti all’accesso ai benefici
penitenziari si sommano (quindi nell'esempio cosa succede: i benefici possono essere
concessi solo in caso di collaborazione con la giustizia, più esito positivo dell'osservazione
scientifica della personalità almeno annuale) (nel caso di reato nella seconda e terza
categoria ad esempio: non devono risultare collegamenti con la criminalità organizzata e
deve aver avuto esito positivo l'osservazione scientifica annuale della personalità).

Per vari reati di matrice sessuale se la vittima è minorenne è previsto che l’autore di reato si possa
(non debba) sottoporre ad un trattamento psicologico con finalità di recupero e di sostegno (art. 13
bis della legge 354 dell'ordinamento penitenziario). L‘idea è di promuovere un approccio
terapeutico alla prevenzione della recidiva, quindi al compimento di nuovo reati.

Questo trattamento non è un obbligo, tuttavia il detenuto può trarne dei vantaggi sul piano
dell'accesso ai benefici penitenziari: l’esito positivo della partecipazione al programma di
riabilitazione specifica sarà tenuta in conto dalla magistratura di sorveglianza in sede di decisione
sulla concessione dei benefici penitenziari (art.4 bis comma 1 quinquies), quindi sarà tra gli
elementi di valutazione a favore della persona. I sex offender che decidano di sottoporsi a questo
trattamento specifico devono anche essere sottoposti contemporaneamente all'osservazione
scientifica della personalità, quindi le due cose devono andare di pari passo integrandosi.

Quando la magistratura di sorveglianza deve decidere sulla concessione di un beneficio


penitenziario nei confronti di una delle persone del 4 bis, l’accertamento sarà particolarmente
complesso perché avrà un duplice oggetto:

 Verificare l’assenza di uno dei divieti previsti dal 4 bis; quindi che ci siano le condizioni per
i benefici descritte dall'art 4 bis;

 Verificare che esistano i presupposti normativamente previsti per il singolo beneficio


richiesto.

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Esistono anche altri tipi di restrizioni che riguardano le persone dell'art 4bis:

 ci sono restrizioni sul profilo dei colloqui in carcere (la normativa di riferimento è l'art.37
dpr 230/2000): i detenuti e gli internati comuni usufruiscono di 6 colloqui al mese, ma per i
detenuti e internati esclusi dai benefici penitenziari in quanto appartenenti alla prima
categoria del 4 bis i colloqui non possono essere più di 4 al mese. Quindi un regime
deteriore.

 Restrizioni sul profilo della corrispondenza telefonica (il riferimento è l'art. 39 c.3 dpr
230/2000): i condannati e gli internati di norma possono essere autorizzati dal direttore
dell’istituto ad una telefonata alla settimana, ma per i detenuti esclusi dai benefici
penitenziari in quanto appartenenti alla prima categoria del 4 bis, il numero dei colloqui
telefonici non può essere superiore a due al mese. Un'altra differenza è che normalmente le
telefonate dei detenuti e internati che non rientrano nel 4 bis non sono né ascoltate né
registrate a meno che ci sia un provvedimento specifico dell'autorità giudiziaria per il caso
concreto, mentre per i detenuti che rientrano nel 4 bis le telefonate sono sempre registrate.

Possiamo notare alcune criticità relative all’applicazione dell’art. 4 bis.

Sotto il profilo del principio cardine della necessaria individualizzazione del trattamento, perché la
pericolosità del singolo soggetto è desunta dalla tipologia del reato commesso e non da un
accertamento in concreto caso per caso.

Sotto il profilo della finalità rieducativa e risocializzante attribuita alla pena, pone limiti all’accesso
alla quasi totalità delle misure alternative alla detenzione indipendentemente da una valutazione
circa la progressione nel trattamento. Non c'è una valutazione caso per caso per cui non si valutano i
progressi e i regressi fatti dal soggetto.

Il regime del carcere duro (art. 41 bis c2 op) è espressione del doppio binario trattamentale e si
pone nell’ottica di una accentuata segregazione del detenuto. Il regime del carcere duro nasce dalle
stragi di mafia del ’92 ed è stato introdotto dal decreto-legge n.306/1992, convertito nella legge
n.356/1992. Il regime penitenziario differenziato destinato ai condannati per mafia si sviluppò
attorno all’idea che fosse necessario comprimere la finalità rieducativa della pena per far fronte a
un’emergenza a vantaggio della finalità retributiva e general preventiva della pena.

La prevenzione speciale si declina non come risocializzazione, ma come neutralizzazione tramite la


separazione, la segregazione del soggetto. È manifesta l’ottica emergenziale che caratterizza la
nascita del carcere duro dal fatto che fu introdotto nel nostro ordinamento come uno strumento
provvisorio, ovvero aveva efficacia limitata nel tempo di tre anni dall’entrata in vigore della legge
di conversione. Probabilmente il legislatore riteneva che potesse essere abolito una volta terminata

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l'emergenza ma non fu così. Il termine venne poi prorogato più volte con successivi interventi
normativi. Nel momento della nascita il regime era anche segnato da un significativo deficit
garantistico, c'era un forte cedimento sul piano delle garanzie (mancava un controllo giurisdizionale
sul provvedimento che lo istituiva), che si riteneva temporaneamente tollerabile in ragione
dell’emergenza in atto. Successivamente il legislatore ha tentato progressivamente di allontanarsi
dall’ottica emergenziale per transitare verso un regime differenziato che sia adatto alla specificità
strutturali della criminalità organizzata

Con la legge n.279/2002 viene stabilizzato il regime del carcere duro, che perse l’originario
carattere della provvisorietà ed entrò in maniera stabile nell’ordinamento. Contemporaneamente il
regime del carcere duro recuperò parzialmente sul terreno delle garanzie, che in origine erano state
molto sacrificate, sulla scia delle indicazioni date dalla Corte costituzionale. Infatti, il regime del
carcere duro secondo la Corte doveva essere definito in maniera più precisa sotto l’aspetto dei
possibili contenuti, che ci fosse una chiara fisionomia di questo regime, ed era necessario un
controllo giurisdizionale sull’applicazione di questa misura. La legge n.94/2009 modifica il 41 bis,
irrigidendone alcuni aspetti.

Attualmente il carcere duro è un regime penitenziario differenziato ad hoc, costruito attorno alle
specificità strutturali della criminalità organizzata ed in primo luogo della criminalità mafiosa.
Punto di forza delle organizzazioni mafiose è la resistenza all’intervento statale, che passa anche
attraverso il mantenimento del vincolo tra l'associato e l’associazione di appartenenza anche quando
l’associato è in carcere, nemmeno quando la condanna è l'ergastolo. L’associato in questo caso, pur
detenuto, resta operativo nel senso che resta capace di contribuire alla vita dell’organizzazione
partecipando all’ideazione alla programmazione e all'organizzazione di attività criminose. Di fronte
a questa specificità si cerca di reagire trovando uno strumento capace di impedire i contatti tra il
detenuto e la sua organizzazione criminale, che permettano al detenuto di continuare a contribuire
alla vita dell’organizzazione. In questo senso si può dire che il carcere duro svolge una funzione di
crime control. Serve a impedire il mantenimento di questi contatti.

Per cui le restrizioni imposte al detenuto si giustificano solo nella misura in cui sono funzionali a
questo obiettivo di prevenzione. Non si può imporre per altri scopi (es. a fini esemplari per
intimidire agli altri associati o a fini afflittivi).

Potenziali destinatari:

 Si deve trattare di persone detenute per i delitti della prima categoria dell’art.4 bis;

 Presenza di elementi che fanno ritenere la sussistenza attuale di collegamenti con


un’associazione criminale.

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Non conta la condotta del detenuto in carcere, ma contano solo i suoi collegamenti con
l’organizzazione criminale, se sono ancora attuali. Per cui per l’applicazione del carcere duro è
necessario che esista un pericolo effettivo per l’ordine e la sicurezza pubblica scaturente dalla
permanenza di collegamenti con l’organizzazione. In questi casi è possibile sospendere in tutto o in
parte l’applicazione di quegli elementi del regime penitenziario ordinario che possono porsi in
concreto contrasto con le esigenze di ordine e di sicurezza pubblica. Il regime del carcere duro può
essere applicato anche a detenuti che si trovano in carcere in stato di custodia cautelare, quindi non
condannati definitivamente. Interessante è la circolare del dap del 2 ottobre 2017, che ha allentato
alcune imposizioni e che entra molto nel dettaglio in materia di perquisizioni (es limitare
perquisizioni per denudamento ma ricorrere a strumenti come il metal detector), sull'uso della
televisione, sul telecomando, sulle radio e le relative dimensioni, sul tenere fotografie dei familiari,
come tenerle ecc. è significativa perché è recente e su alcuni punti presenta un avanzamento sulle
garanzie.

I contenuti delle misure di questo regime si concretizzano in una serie di restrizioni dirette ad
impedire i collegamenti del detenuto con l’associazione e si trovano all'art. 41 bis comma 2 quater:

 Restrizioni ai colloqui visivi:

 Il regime del carcere duro comporta la riduzione dei colloqui visivi ad uno al mese, svolti ad
intervalli di tempo regolari. Invece di norma i detenuti comuni usufruiscono di 6 colloqui al
mese. I colloqui visivi scendono a 4 per i detenuti per uno dei delitti della prima categoria
del 4 bis che sono esclusi dall’accesso ai benefici penitenziari.

 Questi colloqui hanno luogo in locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti
(vetri divisori alti fino al soffitto). Invece, i detenuti comuni fanno di regola colloqui
all’interno di locali privi di mezzi divisori o all’aperto.

 I colloqui visivi di chi è sottoposto al regime del carcere duro possono essere sottoposti a
controllo uditivo e a registrazione su autorizzazione motivata dell’autorità giudiziaria.
Invece secondo le regole ordinarie il controllo da parte degli agenti di sorveglianza è di tipo
solo visivo e non uditivo.

 Vige il divieto di colloqui con persone diverse da famigliari e conviventi, salvo casi del tutto
eccezionali. Nel regime ordinario il detenuto può avere colloqui anche con altre persone
diverse da famigliari e conviventi, se sussistono ragionevoli motivi.

 Restrizioni ai colloqui telefonici:

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Solo chi non si avvale dei colloqui visivi può avere colloqui telefonici, dopo i primi 6 mesi
di applicazione del carcere duro. In questo caso ha a disposizione un colloquio telefonico
mensile con famigliari della durata massima di 10 minuti e sottoposto a registrazione.
Queste limitazioni non valgono per i colloqui con il proprio difensore.

Di regola, invece, i detenuti comuni hanno diritto ad un colloquio telefonico alla settimana
della durata massima di 10 minuti, con congiunti o conviventi ma anche con persone
diverse, se sussistono ragionevoli motivi.

I detenuti per uno dei delitti della prima categoria del 4 bis che sono esclusi dall’accesso ai
benefici penitenziari hanno diritto a 2 colloqui al mese, comunque registrati.

 Restrizioni alla corrispondenza: viene sempre effettuato un controllo sulla corrispondenza


del detenuto, ad eccezione di quella con determinate persone. La corrispondenza dei detenuti
comuni, invece, viene controllata solo in presenza di esigenze specifiche.

 Restrizioni alla ricezione di cose: esistono anche restrizioni alla ricezione di somme, beni e
oggetti, stabilite dai regolamenti interni degli istituti. Ci sono alcune restrizioni anche
sull'abbigliamento, che non deve essere particolarmente lussuoso, perché può rappresentare
un'esibizione di potere.

 Restrizioni alla permanenza all’aperto: limitata a non più di due ore al giorno e non
possono permanere all’aperto gruppi superiori a 4 persone. I detenuti comuni, invece, hanno
diritto ad almeno quattro ore al giorno di permanenza all’aperto.

 I 41 bis sono esclusi dalle rappresentanze dei detenuti.

 Il provvedimento di applicazione del carcere duro deve comprendere l’adozione di misure


di elevata sicurezza interna e esterna principalmente dirette a prevenire contatti con la
propria organizzazione criminale, impedire contrasti con appartenenti ad organizzazioni
contrapposte e evitare interazioni con altri associati detenuti.

Ovviamente non possono esserci restrizioni sproporzionate. Vista la particolarità di questo


regime si richiede che questi detenuti vengano collocati in istituti specializzati possibilmente
nelle isole o in sezioni separate.

Lezione 11

Il regime del carcere duro viene disposto dal ministro della Giustizia che provvede con decreto
motivato che ha una durata di quattro anni, prorogabile per periodi successivi pari a due anni.
Non è fissato un limite massimo complessivo. La proroga spetta sempre al ministro della

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Giustizia, adeguatamente motivata sulla base della persistente capacità del soggetto di ristabilire
contatti con l’organizzazione criminale di appartenenza mettendo in pericolo l’ordine e la
sicurezza pubblica. L’art. 41 bis c. 2 bis, poi, elenca elementi che possono essere sintomatici
(elenco non tassativo). La garanzia dell'intervento del giudice viene recuperata in sede di
controllo.

Il controllo di un giudice avviene sulla effettiva sussistenza dei presupposti che la legge richiede
per l’applicazione del carcere duro, infatti l’interessato che si è visto applicare o prorogare il 41
bis o il suo difensore possono proporre reclamo contro il provvedimento del ministro della
Giustizia (che applica o che proroga il regime) (che è comunque un organo amministrativo),
davanti al Tribunale di sorveglianza di Roma, che decide nelle forme della procedura delineata
dagli artt. 666 e 678 cpp. Contro la decisione del Tribunale è possibile proporre ricorso per
Cassazione per violazione di legge.

Se il reclamo del detenuto viene accolto, il ministro della giustizia potrà di nuovo tornare a
disporre il carcere duro solo se ci sono elementi nuovi o non valutati in sede di reclamo.

(conclusione parte sul 41-bis)

Ingresso in istituto

la disciplina è divisa tra la legge 354 del 75 e norme di dettaglio si trovano nel dpr 230 del 2000
(in particolare nell'art23).

L’ingresso in istituto dalla libertà può avvenire a seguito di una presentazione spontanea oppure
a seguito di accompagnamento coattivo da parte delle forze dell’ordine.

L’iter è finalizzato per un verso ad acquisire informazioni sul nuovo ristretto e a dargli
specifiche informazioni, e dall’altro a fornirgli le condizioni di accoglienza e sistemazione
nell'istituto più adeguate.

 Nel momento in cui il soggetto entra in istituto si dà luogo alla perquisizione personale da
parte del personale della polizia penitenziaria, al fine di ritirare eventuali oggetti non
consentiti all’interno del carcere (es. armi, stupefacenti, oggetti di consistente valore
economico, denaro che viene versato nella cassa dell’istituto e viene accreditato a nome del
detenuto o internato per essergli poi restituito nel momento del ritorno in libertà).

 In seguito, il ristretto deve effettuare un passaggio nell’ufficio matricola dell’istituto, volto


alla compiuta identificazione del soggetto (sono acquisiti i dati personali, fatte le foto

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segnaletiche, eseguiti i rilievi dattiloscopici e un confronto con i dati già presenti negli
archivi dell’amministrazione). La direzione dell’istituto deve fare in modo che la persona
possa informare immediatamente i congiunti e altre persone indicate che si trova in un
istituto penitenziario.

 Nel più breve tempo possibile la direzione l’istituto richiede al DAP (dipartimento
amministrazione penitenziaria) notizie su eventuali detenzioni precedenti. Se non risultano
detenzioni precedenti allora si crea ex novo la cartella personale del detenuto o internato.
Se invece risultano si va ad acquisire la cartella personale preesistente.

Contenuti cartella personale (rif. art. 13 l.354 op e art. 26 dpr 230/2000):

 dati identificativi del soggetto (dati anagrafici, impronte digitali, la fotografia…);

 dati giudiziari (la copia del provvedimento sulla cui base la persona è ristretta, certificato del
casellario giudiziale…);

 dati sanitari;

 dati disciplinari;

 informazioni relative a permessi e trasferimenti;

 informazioni sul trattamento (risultati dell’osservazione scientifica, indicazioni del


programma trattamentale, i progressivi risultati raggiunti…)

 informazioni sull’esecuzione extra muraria

la cartella contiene informazioni iniziali e informazioni che vengono aggiornate nel


corso dell'esecuzione penitenziaria. Il detenuto ha sempre diritto di consultare la propria
cartella personale e di ottenere copia dei provvedimenti dell’autorità giudiziaria
contenuti nella cartella (art 94 c.1 quater delle norme di attuazione del cpp). La cartella
accompagna il soggetto per tutta la durata della detenzione, seguendolo anche in caso di
trasferimento in un altro istituto penitenziario. All’atto delle dimissioni la cartella viene
conservata a cura dell’amministrazione penitenziaria nell’archivio dell’istituto
penitenziario dal quale il detenuto o internato viene dimesso.

 Il giorno stesso dell’ingresso in istituto, o non più tardi del giorno successivo, il detenuto
deve essere sottoposto ad una visita medica generale (art 11 l. 354, art 23 c.1 dpr
230/2000), per accertarsi delle sue condizioni psicofisiche e delle sue esigenze relative a
queste (es. per la necessità di presa in carico dal personale del SERT).

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Può capitare che durante la visita emergano dei presupposti che possono determinare il
rinvio dell’esecuzione della pena, in quel caso la direzione dell’istituto deve trasmettere
gli atti alla magistratura di sorveglianza.

L'articolo 11 è stato recentemente riscritto dal dl 123/2018 e in questa occasione è stato


introdotto l'obbligo per il medico che effettui questa visita di annotare nella cartella
clinica e segnalare eventuali segni di maltrattamenti e di violenze riscontrati sulla
persona. In una prima versione si era previsto anche l'obbligo di documentazione
fotografica che però poi è stato soppresso nella versione definitiva. Oltre all'obbligo di
referto che già c'era il medico è tenuto a dare comunicazione al direttore dell'istituto e al
magistrato di sorveglianza.

Attualmente si prevede che l'isolamento per esigenze sanitarie sia l'estrema ratio.

 Viene effettuato anche un colloquio con il direttore o con un operatore penitenziario a lui
delegato(art. 25 c. 5 dpr), solitamente un educatore, al fine di raccogliere informazioni dalla
persona (notizie che sono necessarie per compilare il registro degli ingressi e delle uscite
dall'istituto penitenziario; notizie necessarie per iniziare la compilazione della cartella
personale; notizie relative a eventuali problemi familiari e personali che richiedano un
intervento immediato e se presenti queste informazioni vengono inviate agli assistenti
sociali del UEPE) e di dargli informazioni (accertare eventualmente avvalendosi di un
interprete che la persona abbia precisa conoscenza del provvedimento che dispone la sua
custodia -che abbia ben compreso perché è lì- e illustrarne il contenuto qualora non lo
sappia, art 94 c.1-bis delle norme di attuazione del cpp; norme di condotta all’interno
dell’istituto; consegna al soggetto della carta dei diritti e dei doveri dei detenuti e internati
fornita delle lingue più diffuse tra i detenuti e internati stranieri, comma 2 art 69 dpr
230/2000, adottata dal ministro della giustizia con decreto ministeriale del 5 dicembre 2012;
fornire chiarimenti sulla possibilità di ammissione alle misure alternative alla detenzione e
agli altri benefici penitenziari; chiedere se eventualmente acconsente all’utilizzo del
braccialetto elettronico, che potrebbe servire in caso di accesso a misure extra murarie,
quindi riguarda eventuali sviluppi futuri, e il verbale che contiene l’autorizzazione in merito
deve essere immediatamente trasmesso all’autorità giudiziaria competente).

 Viene effettuato anche un colloquio con un esperto dell’osservazione e del trattamento


(c.3 art 23 dpr 230/2000) al fine di verificare se la persona può affrontare adeguatamente lo
stato di restrizione ed eventualmente con quali cautele. Il risultato viene comunicato agli
operatori responsabili e all'equipe di osservazione e trattamento (GOT). Se emergono aspetti

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di rischio devono essere comunicati anche alla magistratura di sorveglianza, se il soggetto è
entrato in istituto in esecuzione della sanzione, o nei confronti dell’autorità giudiziaria che
sta procedendo, se il soggetto è entrato in istituto per l'esecuzione della custodia cautelare in
carcere. Se ci sono problemi di dipendenza c'è una segnalazione al servizio dipendenze
dell'istituto penitenziario. Questa diposizione sembra recepire nel dpr 230/2000 (nell'art 23
c.3) il Servizio nuovi giunti, che era stato istituito con una circolare del DAP nel 1987, e
che è stato rinnovato con una circolare del DAP nel 2007 e rinominato Servizio di
accoglienza per detenuti nuovi giunti, cioè sono detenuti o internati che arrivano dalla
libertà. Questo ci dice che negli istituti in cui vi è almeno un nuovo ingresso al giorno si
richiede di organizzare una sezione di accoglienza apposita (quelle che hanno un minor
flusso questo servizio viene garantito con altre modalità più flessibili), cd Sezione di
accoglienza e di attenzione, sezione separata dalle normali sezioni, composta da camere di
due o tre posti, con locali dotati di maggiore comodità rispetto alle altre camere e situate
possibilmente vicino all’infermeria. Viene sempre garantita al massimo la permanenza del
soggetto al di fuori della camera di detenzione e si cerca di favorire la possibilità di
telefonare e di avere colloqui visivi con famigliari e conviventi. Il servizio di accoglienza
viene rivolto in particolare a persone alla loro prima esperienza detentiva, ai giovani che
passano dagli istituti minorili al regime penitenziario per adulti e a persone che affrontano
una nuova detenzione dopo molto tempo dall’ultima detenzione. Il suo fine è di attenuare gli
effetti traumatici della privazione della libertà, e di prevenire atti di autolesionismo, o
addirittura tentativi di suicidio. Serve anche a predisporre gli interventi necessari a tutela
dell’incolumità fisica e psichica del soggetto, anche in relazione alle violenze che può subire
da altri ristretti.

In questo servizio vi opera uno staff di accoglienza multidisciplinare formato da: il


direttore dell'istituto che coordina lo staff, il medico, l’infermiere, lo psicologo, lo
psichiatra, il responsabile dell’area educativa (o un suo delegato) e il comandante del
reparto di polizia penitenziaria (o un suo delegato). Questo staff è integrato da altri
specialisti, come ad esempio volontari con specifiche qualifiche, assistenti sociali,
mediatori culturali o sociosanitari o operatori del servizio dipendenze, a seconda dei
problemi che vengono manifestati dal detenuto. Si ricorre anche alla presenza di operatori
del volontariato che abbiano qualifiche specifiche. Qual è il protocollo operativo di
questo servizio?

Il sevizio di accoglienza si articola su due livelli:

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 Il primo vede l’intervento dei medici e infermieri, che si attiva immediatamente non appena
sono state concluse le procedure amministrative di ingresso, immatricolazione e così via,
(visita medica generale), che assume la funzione di un filtro con lo scopo di individuare
precocemente la necessità di interventi specialistici.

 Il secondo livello si caratterizza per gli interventi successivi di altri operatori specialistici, in
particolare deve attivarsi senza ritardo l’intervento dello psicologo per la valutazione del
rischio di auto ed eterolesionismo (art 23 c.3 dpr 230/2000), e delle altre consulenze che si
rendano necessarie.

Ci deve essere collaborazione tra le figure, in particolare tra psicologi e psichiatri.


Attraverso questi interventi si cerca di accertare in modo rapido la presenza di eventuali
fragilità fisiche o psichiche per evitare il rischio auto ed eterolesionistico e anche per
evitare di sottoporre il nuovo giunto al rischio di violenze da parte di altri detenuti ed
internati. Se il soggetto non presenta particolari problemi il soggetto viene assegnato
direttamente alla sezione ritenuta adeguata. In altri casi questa persona resta un po' di più
negli spazi del servizio di accoglienza per un massimo di sette giorni, in modo da
dedicare a questa persona ulteriori attenzioni (es. incontro con psicologi e educatori,
effettuare nuove visite di controllo ecc.). (approfondire libro)

Rinvio dell'esecuzione della pena: (esempio donna incinta alla prima visita in carcere)

Esistono delle situazioni nelle quali lo stato rinuncia temporaneamente ad attuare la pretesa
punitiva. Questa rinuncia si manifesta o nel differimento dell'inizio dell'esecuzione della pena
inflitta oppure viene sospesa l'esecuzione della pena già in corso. Si tratta appunto dei casi di rinvio
dell'esecuzione della pena (si fa riferimento con questo termine a entrambe le ipotesi). I presupposti
del rinvio sono previsti dagli art 146 e 147 del c.p., mentre la procedura è disciplinata dall'art 684
cpp. Il rinvio dell'esecuzione della pena detentiva comporta la libertà del condannato, infatti il
rinvio non può essere associato all'imposizione di prescrizioni. Alcune caratteristiche fondamentali:

 le ragioni del rinvio sono soprattutto ragioni di natura umanitaria

 il rinvio prescinde dal tipo di reato commesso e dall'entità della pena inflitta, cioè non ci
sono limiti a priori legati a questi fattori. Questo è giustificato dalle ragioni umanitarie del
rinvio.

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 Poiché il rinvio lascia la persona condannata in una situazione di piena libertà il condannato
non si vede a proprio carico vincoli, limitazioni, quindi vediamo venire meno delle esigenze
di natura sociale.

 Il rinvio non conta come pena scontata, quindi terminato il rinvio il condannato comincerà a
scontare la pena da capo.

 Il rinvio può avere ad oggetto esclusivamente l'esecuzione di una pena inflitta con sentenza
che è passata in giudicato. È tipico della fase esecutiva e non può trovare applicazione in
caso di misure cautelari.

Presupposti del rinvio: dobbiamo distinguere tra i casi di rinvio obbligatorio (146 cp) e quelli di
rinvio facoltativo (147 cp).

Partiamo dal rinvio obbligatorio. Sul profilo oggettivo il rinvio obbligatorio non riguarda le pene
pecuniarie. Quindi l'esecuzione di una pena pecuniaria non può essere rinviata a norma dell'art 146.
riguarda invece le pene detentive, compreso l'ergastolo. Sul profilo soggettivo il rinvio obbligatorio
riguarda esclusivamente alcune categorie di persone: donne in gravidanza, madri di bambini di età
inferiore a un anno. per questi due casi il rinvio non viene disposto o se è stato concesso viene
revocato se ci sono queste situazioni: se la gravidanza si interrompe, se la madre è dichiarata
decaduta dalla responsabilità genitoriale a norma dell'art 330 del cc, se il figlio muore, viene
abbandonato oppure viene affidato ad altri. Il rinvio riguarda anche persone affette da determinate
patologie per cui la malattia è così avanzata che la persona non risponde più alle terapie curative e
ai trattamenti disponibili (fase terminale della malattia): aids conclamata, grave deficienza
immunitaria, ovviamente debitamente accertate, oppure può anche trattarsi di altra malattia
particolarmente grave che determina condizioni di salute non compatibili con lo stato detentivo.

Per il rinvio facoltativo, sul profilo oggettivo in un caso il rinvio può essere disposto anche con
riferimento all'esecuzione delle pene pecuniarie, per il resto comunque ha per oggetto pene
detentive come il rinvio obbligatorio. Sotto il profilo soggettivo è destinato a: madri di bambini di
età inferiore ai tre anni condannate a pena detentiva, ed è escluso anche in questo caso se la madre è
dichiarata decaduta dalla responsabilità genitoriale a norma dell'art 330 del cc, se il figlio muore,
viene abbandonato o viene affidato ad altri (obiettivo di tutela della maternità e dell'infanzia);
persone che si trovano in condizioni di grave infermità fisica che sono state condannate a una pena
detentiva; una terza categoria riguarda coloro che hanno presentati domanda di grazia al presidente
della repubblica. Questo è un caso molto particolare per cui in presenza di una domanda di grazia
per decidere sul rinvio dell'esecuzione della pena il tribunale di sorveglianza deve verificare che la
domanda di grazia non appaia manifestamente infondata. Si chiede quindi di fare una sorta di

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prognosi in ordine alla concedibilità della grazia. Nei confronti delle persone che hanno presentato
domanda di grazia l'esecuzione della pena può essere rinviata al massimo di sei mesi e decorre dal
giorno in cui la sentenza è diventata irrevocabile (c.2 art 147 cp). In questo caso le ragioni del rinvio
sono diverse dal solito, non sono ragioni umanitarie, l'obiettivo è quello di evitare la vanificazione
di un'eventuale concessione della grazia (si vuole evitare che la grazia arrivi quando la pena è già
stata scontata). In questo caso il rinvio non riguarda soltanto l'esecuzione della pena detentiva ma
anche l'esecuzione della pena pecuniaria. Poi c'è un ulteriore aspetto emerso in giurisprudenza dove
si tende ad affermare che il rinvio di esecuzione della pena in questo caso di presentazione della
domanda di grazia è applicabile soltanto quando l'esecuzione della pena non è ancora iniziata
mentre non sarebbe applicata quando l'espiazione della pena è già in corso al momento di
presentazione della domanda di grazia.

Per il rinvio obbligatorio è la legge a stabilire che il rinvio debba essere disposto quando il caso
rientra in una delle condizioni previste dall'art 146, e priori va concesso. Per il rinvio facoltativo, nei
casi che rientrano nel 147 è il giudice a dover valutare nel caso concreto se sia prioritaria l'esigenza
di rinviare l'esecuzione della pena oppure no. Quindi non basta che il condannato rientri in una delle
categorie del 147 perché il giudice deve fare una valutazione ulteriore. È quindi rimesso alla
discrezionalità del giudice. Il criterio seguito dal giudice a partire da uno dei presupposti del 147, è
fornito dalla legge proprio dall'art 147 c.4. Per decidere il giudice deve valutare la possibilità che il
soggetto possa commettere ulteriori delitti. Occorre un bilanciamento tra le esigenze di tutela del
soggetto o dell'infanzia e le esigenze di ordine sociale.

Lezione 12

il rinvio quindi deve essere disposto necessariamente per tutti i casi che rientrano nel 146. qui il
bilanciamento tra gli interessi che si confrontano viene effettuato a priori dal legislatore, facendo
prevalere i diritti delle madri, dell'infanzia o della salute a seconda dei casi. Diverso il caso del
rinvio facoltativo per cui è il giudice che deve valutare in base al caso concreto se sia prioritaria
l'esigenza di rinviare l'esecuzione della pena oppure no. Non basta che il condannato rientri in una
delle categorie elencate per ottenere il rinvio, c'è bisogno di una valutazione effettuata dal giudice
attraverso il 4 coma dell'art 147. il giudice deve porre a confronto l'esigenza di rinviare l'esecuzione
della pena da un lato (per i motivi di tutela della maternità, dell'infanzia, della salute e così via, e il
pericolo dall'altro che la persona se lasciata in libertà torni a delinquere. Si stabilisce che il rinvio
non può essere disposto o se è già stato disposto deve essere revocato se sussiste il concreto
pericolo della commissione di altri delitti. Questo è il parametro fornito alla discrezionalità del

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giudice dall'art 147. Le cose in realtà sono un po' più complicate perché in questo quadro normativo
è stato aggiunto un tassello dalla legge Simeone, la legge 165 del 1998. è la disciplina che si può
trovare nell'art 47-ter comma 1-ter della legge 354 op. in questo articolo la legge Simeone ha
introdotto una nuova forma di detenzione domiciliare (tra le misure alternative alla detenzione).
Questa nuova forma di detenzione domiciliare è chiamata detenzione domiciliare umanitaria, anche
se si trova con nomi diversi in testi diversi, come detenzione domiciliare sostitutiva del rinvio
dell'esecuzione della pena, o surrogatoria del rinvio dell'esecuzione della pena, o alternativa al
rinvio dell'esecuzione della pena. Questo articolo stabilisce che in alternativa al rinvio
dell'esecuzione della pena può essere disposta la detenzione domiciliare. La detenzione domiciliare
può essere disposta sia in alternativa al rinvio obbligatorio sia in alternativa al rinvio facoltativo
dell'esecuzione della pena. È un’ipotesi di detenzione domiciliare che ha gli stessi presupposti del
rinvio dell'esecuzione della pena al 146 o 147. a fronte di quei presupposti esiste questa alternativa.
Quindi si tratta di un'ipotesi di detenzione applicabile qualunque sia il reato commesso dal
condannato e qualunque sia l'entità della pena che egli deve scontare. Non ci sono sbarramenti a
priori radicati. Se viene scelta questa alternativa il condannato non potrà godere di una condizione
di libertà piena, come sarebbe se venisse scelta l'alternativa del rinvio, sarà invece soggetto ai
vincoli propri della detenzione domiciliare. Questo ha delle conseguenze significative. Abbiamo
visto che il periodo trascorso per una pena rinviata o sospesa non vale come pena scontata, mentre il
tempo della detenzione domiciliare umanitaria sarà computato come pena scontata. Questo ci porta
a una riflessione ulteriore: queste due alternative comportano entrambe, dal punto di vista del
condannato, sia svantaggi che vantaggi, perché se si opta per il rinvio dell'esecuzione della pena il
vantaggio è che durante quel tempo la persona mantiene la sua libertà, ma lo svantaggio è che non
si inizia a scontare la pena, mentre per la detenzione domiciliare umanitaria lo svantaggio è l'essere
costretto presso il proprio domicilio e il vantaggio è che quel tempo sarà computato come pena
scontata in una forma ovviamente più favorevole rispetto alla detenzione carceraria. L'obiettivo di
questa particolare ipotesi di detenzione domiciliare è quello di evitare una condizione di piena
libertà quando ci sono indici di pericolosità in termini di recidiva del soggetto tutelando però anche
le esigenze umanitarie che entrano in gioco quando il condannato appartiene a una delle categorie
del 146 o del 147 cp. Si è vista la possibilità di tenere insieme queste due esigenze. In assenza di
una soluzione come quella della detenzione domiciliare umanitaria la situazione si configurava così:
nei casi di rinvio obbligatorio sostanzialmente si dovevano lasciare in libertà anche donne con un
significativo profilo di pericolosità in termini di recidiva. Con l'introduzione di questa nuova misura
si può evitare che si debbano lasciare libere persone che hanno un profilo di pericolosità in termini
di recidiva o si evita il carcere nel caso di rinvio facoltativo preferendo la detenzione domiciliare

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umanitaria. Dopo la legge Simeone il rinvio obbligatorio in realtà ha un'alternativa che è appunto
quella della detenzione domiciliare umanitaria. Per le categorie del 146 che hanno queste due
opzioni è comunque esclusa l'esecuzione ordinaria della pena in carcere. Quindi rimane il vincolo
dell'obbligatorietà. Questo continua a distinguere il rinvio obbligatorio da quello facoltativo, perché
nei casi del 147 non è esclusa l'esecuzione ordinaria della pena in carcere, quindi ci sono tre
alternative: rinvio, detenzione domiciliare umanitaria e detenzione in carcere, misura che non
sussiste nell'art 146. non è il condannato a scegliere tra il rinvio e la detenzione domiciliare
umanitaria ma il giudice in base al caso concreto, bilanciando le esigenze umanitarie e le esigenze
di prevenzione speciale. La procedura per disporre il rinvio la troviamo stabilita all'art 684 del cpp.
La procedura da seguire è la stessa sia per i casi di rinvio obbligatorio che per quelli di rinvio
facoltativo. La competenza è del tribunale di sorveglianza, che decide seguendo le forme garantite
proprie del procedimento di sorveglianza stabilite dagli art 666 e 678 del cpp. La procedura è
semplificata quando il tribunale di sorveglianza deve decidere sul differimento per donne in
gravidanza o madri di figli di età inferiore all'anno, perché si tratta solo di accertare la situazione di
fatto. Se il tribunale di sorveglianza decide di sospendere l'esecuzione della pena già in corso ordina
la liberazione del detenuto. In via provvisoria può intervenire il magistrato di sorveglianza. Per i
condannati liberi, se c'è la possibilità concreta che il tribunale disponga il rinvio il magistrato di
sorveglianza può ordinare il differimento dell'esecuzione. Per i condannati detenuti il magistrato di
sorveglianza può ordinare la liberazione del detenuto se la protrazione della detenzione può
cagionare grave pregiudizio al condannato. Il magistrato di sorveglianza decide de plano ma la sua
decisione ha una efficacia soltanto provvisoria, perché ha effetto solo fino alla decisione del
tribunale di sorveglianza al quale il magistrato deve trasmettere gli atti.

È stata sollevata una questione di legittimità costituzionale da parte dell'art 47-ter comma 1-ter. La
corte di cassazione con l'ordinanza del 22 marzo 2018 ha sollevato una questione di legittimità
costituzionale dell'art 47-ter c1-ter e la costituzione. Non è ancora stata decisa questa questione, che
ha una particolare rilevanza perché riguarda una condizione molto delicata e diffusa. La questione è
stata sollevata a partire da un caso che riguardava una persona che durante l'esecuzione della pena è
stata colpita da infermità psichica. È un caso di infermità psichica sopravvenuta. In particolare, il
disturbo diagnosticato era un grave disturbo misto di personalità con predominante organizzazione
borderline in fase di scompenso psicopatologico. A seguito di questa patologia la persona aveva già
attuato ricorrenti gesti autolesivi. Cosa fare della persona in questa condizione? Una condizione di
questo tipo non rientra né nel 146 né nel 147, che parla solo di infermità fisica. Quindi la condizione
non rientra nemmeno nel 47 ter c1 ter, che ha gli stessi presupposti del 146 e 147. quindi siamo
fuori dal rinvio facoltativo e dalla detenzione domiciliare umanitaria. In realtà nel nostro

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ordinamento esiste una norma che consente la detenzione domiciliare per condizioni di salute
particolarmente gravi senza distinguere tra infermità fisica e psichica. Considera condizioni di
salute che richiedano costanti contatti con i presidi sanitari territoriali a prescindere che l'infermità
sia fisica o psichica. Questa norma è l'art 47 ter c1 lettera c che riguarda i casi di detenzione
domiciliare cosiddetta ordinaria (mentre il c1 ter prevede la detenzione domiciliare umanitaria).
L'art 47 ter comma 1 lettera c è applicabile soltanto se la pena da scontare dalla persona gravemente
malata deve scontare una pena non superiore ai 4 anni, e inoltre non è applicabile se scattano i limiti
relativi alla tipologia del reato in materia dell'articolo 4-bis. In questo caso il soggetto aveva una
pena superiore ai 4 anni. Dell'ipotesi di infermità psichica sopravvenuta si occupa l'art 148 del cp.
Si riferisce all'infermità psichica sopravvenuta che impedisce al condannato di avvertire il
significato rieducativo della pena. In una situazione di questo genere l'articolo 148 non prevede che
sia rinviata l'esecuzione della pena ma che cambino le modalità esecutive della pena. Il condannato
viene ricoverato in un ospedale psichiatrico giudiziario o in una casa di cura e di custodia, in alcuni
casi può anche essere ricoverato in un ospedale civile. L'intero periodo di ricovero dovunque
trascorso deve essere calcolato nella durata della pena, e questo è frutto di una decisione della corte
costituzionale, la sent 146 del 1975. il ricovero in un opg o in una casa di cura e di custodia è una
modalità di esecuzione della pena detentiva e non una misura di sicurezza, quindi ad esempio non si
basa su un previo accertamento della pericolosità sociale. Gli opg e le case di cura e di custodia
adesso non ci sono più, ci sono le rems, le residenze per l'esecuzione delle misure di sicurezza. Qui
la corte di cassazione si chiede dunque se l'articolo 148 è ancora applicabile non essendoci più
questi istituti. La corte di cassazione ritiene di no, ritiene che l'art 148 sia stato implicitamente
abrogato. Attualmente le misure di sicurezza del ricovero in opg e dell'assegnazione alla casa di
cura e di custodia sono eseguite nelle rems, che sono strutture ad esclusiva gestione sanitaria
operanti su base regionale. Le rems sono esclusivamente previste come luoghi dedicati
all'esecuzione delle misure di sicurezza, non hanno altre finalità. Se noi abbiamo davanti una
persona che ha una infermità psichica che ha escluso la sua capacità di intendere e di volere al
momento del fatto di reato, se risulta socialmente pericolosa verrà sottoposta a trattamento
riabilitativo presso le rems (non imputabili per vizio totale di mente ma soggetti a misura di
sicurezza). Categoria diversa è quella di persone con infermità psichica sopravvenuta durante
l'esecuzione della pena. Queste persone sono state ritenute capaci di intendere e di volere al
momento del fatto e sono state condannate a una pena detentiva. Mentre scontano la pena detentiva
sono colpiti da una infermità psichica che gli impedisce di capire il significato rieducativo di quella
pena. Queste persone se è possibile vengono collocate presso apposite sezioni negli istituti
penitenziari denominate articolazioni per la tutela della salute mentale. La creazione di queste

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sezioni ha accompagnato il processo di superamento degli opg. Per questa categoria di persone, se
la pena da scontare è superiore a 4 anni o se sono condannati del 4-bis in caso di sopravvenuta
infermità psichica l'unica soluzione rimane la detenzione in queste articolazioni per la tutela della
salute mentale. Data questa situazione la cassazione dice che c'è un contrasto con la costituzione.
Viola la costituzione il fatto che per queste persone non ci sia un'alternativa alla detenzione in
carcere, e il fatto che la detenzione domiciliare umanitaria non possa essere disposta anche nei casi
di infermità psichica sopravvenuta, senza preclusioni legate all'entità della pena da scontare o al tipo
di reato commesso. Quindi l'obiettivo della cassazione è che l'art 47ter c1-ter che prevede l'ipotesi
di detenzione domiciliare umanitaria si estenda anche ai casi che erano del 148, implicitamente
abrogato secondo la cassazione (contrasto con l'art 32, 27, ecc.).

Dopo aver già introdotto la detenzione domiciliare umanitaria parliamo delle altre misure
alternative, che sono concesse sulla base di accertati progressi del condannato nel percorso
trattamentale e in mancanza di pericolo di fuga e di pericolo di reiterazione del reato. Ci possono
essere degli automatismi preclusivi ma non automatismi concessivi.

Quindi la concessione di misure alternative alla detenzione può avvenire, di regola, qualora siano
presenti tali condizioni:

 accertati progressi del condannato;

 in mancanza di pericolo fuga;

 in mancanza di reiterazione del reato.

DETENZIONE DOMICILIARE

in generale, la detenzione domiciliare risponde soprattutto all’ottica umanitaria, legata anche alla
deflazione del sovraffollamento carcerario, ma anche l’ottica risocializzante non è del tutto estranea
a questa misura.

È una misura che potremmo definire intermedia, tra l’espiazione della pena detentiva in carcere da
una parte e misure più favorevoli come l’affidamento in prova al servizio sociale e la liberazione
condizionale dall’altra. Chi è sottoposto a questa modalità di esecuzione extra muraria non si può
allontanare dalla propria abitazione, o da un altro luogo di privata dimora, o da un luogo di cura o di
assistenza, o da una casa-famiglia protetta per scontare la pena detentiva (per cui è comunque
ristretto, anche se in luogo diverso dal carcere).

Le modalità di svolgimento della detenzione domiciliare sono stabilite dal Tribunale di sorveglianza
sulla falsa riga di quanto previsto per gli arresti domiciliari (che invece sono una misura cautelare),

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questo vuol dire che al divieto di allontanamento dal domicilio si possono aggiungere ulteriori
prescrizioni che limitano la libertà di comunicazione (es. limitare o vietare le comunicazione con
persone diverse da quelle con cui coabita la persona o che lo assistono; possono riguardare sia le
comunicazioni in presenza sia le comunicazioni telefoniche). Il domicilio chiaramente deve essere
valutato come idoneo per l'accesso a questa misura. Può capitare che la persona debba far fronte ad
esigenze di vita indispensabili che non possono essere soddisfatte senza uscire dal domicilio. In
questi casi la persona può essere autorizzata ad uscire per il tempo strettamente necessario. Stesso
discorso vale anche qualora il soggetto debba lavorare per potersi mantenere.

Il Tribunale detta anche le disposizioni che riguardano gli interventi del servizio sociale, perché
ovviamente la misura si svolge sotto il monitoraggio del servizio sociale. Tutte queste prescrizioni e
disposizioni iniziali possono essere poi modificate dal magistrato di sorveglianza se risulta
necessario (art 47ter c.4).

Detenzione domiciliare ordinaria (art 47 ter comma 1 legge 354 op), introdotta nell’86 con la
legge Gozzini (l 663/1986) e in seguito più volte modificata e aggiornata.

I presupposti:

 di natura oggettiva: possono accedervi condannati alla pena, anche residua, della reclusione
non superiore a 4 anni o alla pena dell’arresto.

 di natura soggettiva:

a. Donne in gravidanza;

b. Madri di figli conviventi sotto i 10 anni;

c. Madri di figli conviventi portatori di handicap totalmente invalidante a prescindere dall’età


del figlio;

d. Padri di figli conviventi sotto i 10 anni o di figli conviventi portatori di handicap totalmente
invalidante, nel caso in cui eserciti la responsabilità genitoriale e solo se la madre del figlio
sia morta o comunque si trovi nell’impossibilità assoluta di occuparsi del figlio.

In questi casi l’accesso della condannata o del condannato alla detenzione domiciliare è
previsto in primo luogo a tutela dei figli.

La casa-famiglia protetta è stata introdotta in modo espresso tra i luoghi in cui è possibile
eseguire la detenzione domiciliare (e anche degli arresti domiciliari in fase cautelare) con
la legge 62/2011, con l’obiettivo di superare quelle ipotesi in cui il genitore non ha un

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proprio domicilio idoneo presso cui eseguire la misura con conseguente danno per i figli
per motivi di disagio sociale, economici ecc. Sono strutture che non hanno nulla a che
vedere con il carcere, normalmente gestite dal privato sociale. Per evitare la separazione o
la convivenza intramuraria di madre e figlio si è cercata questa soluzione.

È stata la Corte costituzionale, con la sentenza n.350/2003, ha estendere la detenzione


domiciliare a favore di genitori di figli portatori di handicap totalmente invalidante a
prescindere dall’età.

È evidente che la legge tutela maggiormente il rapporto madre-figlio rispetto a quello


padre-figlio, infatti la madre ha la possibilità di accedere alla detenzione domiciliare anche
se il padre si trova in condizione di potersi occupare del figlio, mentre il padre può
accedere solo se la madre del figlio o è morta o è nell'impossibilità assoluta di occuparsi
del figlio.

Lezione 13
a) Persone in condizioni di salute (sia fisiche che psichiche) particolarmente
gravi che richiedono costanti contatti con i presidi sanitari territoriali;
b) Persone di età superiore a 60 anni se inabili anche parzialmente (si è spesso
fatto riferimento all'inabilità come limitata autosufficienza anche se questa definizione
non è univoca);
c) Persone minori di 21 anni, per comprovate esigenze di salute, di studio, di
lavoro e di famiglia.
Quando ricorrono i presupposti, il pubblico ministero deve sospendere l’esecuzione della pena
detentiva non superiore a 4 anni (art. 656 cpp) per consentire al soggetto di richiedere l’accesso alla
detenzione domiciliare dalla libertà.
La concessione della detenzione domiciliare non è automatica, obbligatoria o scontata. Essa può
essere concessa, non deve. In presenza dei presupposti che abbiamo visto all'art 47-ter c.1, il
Tribunale di sorveglianza deve poi compiere una valutazione discrezionale, nel senso che deve
verificare l’opportunità nel singolo caso concreto di applicare la detenzione domiciliare. Deve
verificare l'opportunità concreta nel caso specifico del trattamento alternativo. Deve valutare la
meritevolezza del soggetto rispetto alla misura alternativa, e deve valutare l'idoneità della
detenzione domiciliare a favorire il reinserimento sociale che poi è a finalità stessa della pena.
L’insussistenza di un pericolo concreto della commissione di altri delitti è, invece, un requisito
richiesto dalla giurisprudenza non dalla legge, non si trova nell'articolo 47-ter c.1.
Se una persona rientra nelle categorie soggettive ma la pena da espiare supera i 4 anni non potrà
pensare di accedere alla detenzione domiciliare ordinaria. Esistono però alcune categorie di persone

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che possono beneficiare della detenzione domiciliare anche se la pena che devono scontare o che
devono ancora scontare supera il limite di 4 anni:
 Detenzione domiciliare per ultrasettantenni (art. 47 ter comma 01, introdotto dalla legge
251/2005): per persone che hanno compiuto i 70 anni, a eccezione degli ultrasettantenni
dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza, o già condannati con
l’aggravante della recidiva .
Questo tipo di detenzione può essere applicata a tutti i casi di condanna alla pena della
reclusione qualunque ne sia l’entità, ad eccezione per tutta una serie di reati tra cui quelli del
4 bis (anche quelli che collaborano con la giustizia sono esclusi). Non è applicabile
nemmeno a chi è stato condannato all’ergastolo e non dovrebbe essere applicata nemmeno a
chi è condannato alla pena dell'arresto. Anche questo tipo di misura non è automatica ma
può essere concessa solo al condannato che sia meritevole e deve risultare idonea a
contribuire il reinserimento sociale e a prevenire la commissione di altri reati.
 Detenzione domiciliare umanitaria (art. 47 ter comma 1 ter) e per persone che hanno i
requisiti per beneficiare del rinvio obbligatorio o facoltativo dell’esecuzione della pena
(presupposti previsti dagli art. 146 e 147 cp). Chi ottiene il rinvio si trova in stato di totale
libertà. Per queste persone, in alternativa al rinvio, è possibile che il Tribunale disponga la
detenzione domiciliare, applicabile qualunque sia stato il reato commesso e l’entità della
pena inflitta.
 Detenzione domiciliare generica o biennale (art. 47 ter comma 1-bis introdotto dalla legge
Simeone, la 165/1998): questa forma è applicabile per l’espiazione di una pena detentiva,
anche residua, non superiore a 2 anni, ad eccezione dei condannati per i reati di cui al 4 bis.
Questa ipotesi di detenzione domiciliare è del tutto svincolata dalle condizioni soggettive
che sono richieste per l’accesso alla detenzione domiciliare ordinaria. Non è riservata a
persone che si trovano in condizioni soggettive particolari alle quali si collegano esigenze di
natura umanitaria. Può esser concessa quando non ci sono i presupposti per il più favorevole
affidamento in prova al servizio sociale, ma è comunque necessario che essa sia ritenuta
idonea ad evitare il percolo che il condannato commetta altri reati. È evidente anche la
finalità deflattiva, la funzione di riduzione del sovraffollamento carcerario.
Ci sono altre ipotesi di detenzione domiciliare al di fuori dell'articolo 47-ter.
 Detenzione domiciliare speciale (art. 47 quinquies della legge 354 del 1975 introdotto dalla
legge Finocchiaro dell'8 marzo 2001 n40): è finalizzata alla tutela dell’interesse dei figli al
mantenimento del rapporto con il genitore condannato ad una pena detentiva lunga. Il

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soggetto tutelato è di nuovo il minore, e in particolare nel rapporto con le madri. Il ruolo dei
padri è ancora marginale.

In presenza di una pena detentiva che non è superiore ai 4 anni e delle condizioni soggettive che
permettono l’accesso alla detenzione domiciliare ordinaria (art. 47 ter comma 1) l’art. 656 c. 5 cpp
prevede che il pubblico ministero debba automaticamente sospendere l’esecuzione della pena
detentiva così da permettere al condannato di presentare l'istanza per l'accesso alla misura
alternativa dalla libertà.
Se il condannato è già detenuto l’istanza per l’accesso alla detenzione domiciliare deve essere
indirizzata al Tribunale di sorveglianza competente per territorio (47-ter c1 quater). Qualora il
prolungarsi della detenzione possa essere gravemente dannoso allora l’istanza può essere proposta
al magistrato di sorveglianza che può disporre l’applicazione provvisoria della misura che resterà
efficace fino alla decisione del Tribunale di sorveglianza. In quest’ultimo caso devono esserci
concrete indicazioni sulla sussistenza dei presupposti per la concessione della misura da parte del
Tribunale di sorveglianza, sull’esistenza di un grave danno che deriverebbe dal protrarsi della
detenzione e non deve esserci pericolo di fuga.
La revoca della misura della detenzione domiciliare può essere disposta in caso di:
 Un comportamento contrario alla legge o alle prescrizioni che accompagnano l’applicazione
della detenzione domiciliare incompatibile con la prosecuzione della misura;
 La cessazione delle condizioni che hanno giustificato la concessione della misura (es.
compimento del decimo anno di età del figlio se non è possibile la proroga) (fa eccezione la
detenzione domicliare speciale, che permette la prorpoga della misura);
 L’allontanamento dal domicilio. In questo caso avremo un procedimento penale per il reato
di evasione (art. 385 cp) che se si conclude con una sentenza di condanna porta anche alla
revoca della misura, a meno che il fatto sia giudicato di lieve entità (allontanamento non
autorizzato, rientro in ritardo..) (art 47-ter c9).
Per quanto riguarda la detenzione domiciliare speciale l’art. 47 sexies op prevede una disciplina ad
hoc più flessibile. In caso di revoca comunque, il periodo trascorso in detenzione domiciliare deve
essere sempre considerato a tutti gli effetti pena espiata.
L’art. 58 quinquies della legge 354 (introdotto dal decreto legge 146/2013 convertito nella legge
10/2014) prevede che quando il magistrato o il Tribunale di sorveglianza applicano la detenzione
domiciliare possono prescrivere l’uso del braccialetto elettronico, a condizione che l’interessato
abbia prestato il proprio consenso.

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ESECUZIONE PRESSO IL DOMICILIO DELLE PENE DETENTIVE BREVI NON
SUPERIORI A 18 MESI (legge 199/2010)

Nata come istituto transitorio con la legge 199/2010, con l'obiettivo di ridurre il sovraffollamento
carcerario in attesa dell’attuazione del “piano carceri” e della riforma sulla misure alternative alla
detenzione.
Successivamente questo istituto, oltre ad essere stato modificato rispetto alla sua versione
originaria, è stato stabilizzato nel nostro ordinamento. L'articolo 1 comma 1 di questa legge dice che
la pena detentiva non superiore a 18 mesi, anche se costituente parte residua di una maggior pena,
è eseguita presso l’abitazione del condannato o altro luogo pubblico o privato di cura, assistenza e
accoglienza di seguito denominato domicilio.
Ipotesi in cui non è possibile applicare la misura:
1) Condannati per taluno dei delitti di cui all’art. 4 bis op;
2) Delinquenti abituali, professionali o per tendenza;
3) Detenuti sottoposti al regime di sorveglianza particolare (art. 14 bis op), a meno che sia stato
accolto il reclamo;
4) In caso di concreta possibilità che il condannato possa fuggire;
5) Se ci sono specifiche e motivate ragioni per ritenere che il condannato possa commettere
altri delitti;
6) se non c’è un domicilio idoneo (valutato anche in rapporto all’esigenza di tutela delle
persone offese dal reato) ed effettivo. Questa valutazione viene effettuata per i ristretti
dall’UEPE, mentre per i soggetti liberi dalle forze dell’ordine (alla richiesta del beneficio
deve essere allegata la dichiarazione di idoneità del domicilio).
Al di là dei possibili requisiti questo beneficio non può comunque essere concesso qualora il
giudice ritenga che in concreto l’espiazione della pena presso il domicilio non abbia alcuna valenza
risocializzante.
La competenza a decidere sull’esecuzione spetta al magistrato di sorveglianza secondo un
procedimento piuttosto snello. Il procedimento per l’applicazione dell’esecuzione viene attivato dal
condannato o dal suo difensore ma più che altro in maniera autonoma parte dal pubblico ministero
qualora il condannato sia libero (egli sospende l’esecuzione e trasmette gli atti al magistrato di
sorveglianza). Se il soggetto è già detenuto e ha un residuo pena di 18 mesi ad attivarsi sarà la
direzione dell’istituto penitenziario.

AFFIDAMENTO IN PROVA AL SERVIZIO SOCIALE

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È una misura alternativa alla detenzione frutto di varie modifiche che si sono susseguite nel tempo
ed è disciplinata all’art. 47 della legge 354 op.
primo comma: se la pena detentiva inflitta non supera 3 anni il condannato può essere affidato al
servizio sociale fuori dall’istituto per un periodo uguale a quello della pena da scontare.
In via giurisprudenziale si è stabilito che per “pena detentiva inflitta” si deve intendere la pena
detentiva che la persona deve espiare o che deve ancora espiare in concreto. Per cui si può accedere
all’affidamento in prova al servizio sociale sia in caso di condanna ad una pena detentiva di breve
durata (unica ipotesi inizialmente contemplata dalla legge di ordinamento penitenziario del 75) sia
in caso di condanna ad una pena detentiva di lunga durata ma con riguardo alla parte finale
dell’espiazione (questo secondo caso allarga molto l'ambito di operatività dell'affidamento in prova
al servizio sociale).
Per cui attualmente all’affidamento in prova al servizio sociale possono accedervi:
 Condannati ad una pena detentiva che fin dall’origine è contenuta entro i 3 anni;
 Condannati ad una pena detentiva più lunga già espiata fino ad arrivare ad un residuo ancora
da espiare contenuto nei tre anni.
In altre parole non è più una misura destinata solo ai condannati ad una pena detentiva breve, ma
può essere applicata anche a prescindere dalla durata della pena detentiva inizialmente inflitta. Ciò
che conta è che di quella pena non restino più da espiare che tre anni massimo.
Secondo comma: il provvedimento (provvedimento di affidamento in prova al servizio sociale) è
adottato sulla base dei risultati dell’osservazione della personalità, condotta collegialmente per
almeno un mese in istituto, nei casi in cui si può ritenere che il provvedimento stesso, anche
attraverso le prescrizioni che il tribunale di sorveglianza impartisce alla persona nel momento in
cui concede l’affidamento, contribuisca alla rieducazione del reo e assicuri la prevenzione del
pericolo che egli commetta altri reati.
Innanzitutto si dice che l'affidamento può essere concesso solo in caso di idoneità alla
risocializzazione del reo e alla prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati. Quindi il
tribunale potrà concedere la misura alternativa soltanto se potrà formulare una prognosi favorevole
sulla capacità dell'affidamento di essere una misura risocializzante e di prevenzione della recidiva.

Lezione 14
Stiamo parlando di Affidamento in prova al servizio sociale. Leggendo l’art 47 comma 2 si ricava
l’idea di un legame necessario indispensabile tra l’affidamento in prova e l’osservazione all’interno
dell’istituto penitenziario protratta per almeno un mese. Sembra ricavarsene che non si può avere

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sostanzialmente l’accesso alla misura alternativa dell’affidamento in prova se non c’è stato per
almeno un mese l’osservazione della personalità intramuraria. Quindi si necessita di un’
osservazione scientifica della personalità intramuraria come condizione necessaria per poter
ottenere l’affidamento in prova. Questo legame sostanzialmente si è spezzato e nel tempo è venuta
meno l'osservazione scientifica della personalità intramuraria quale condizione necessaria per
ottenere l’affidamento in prova. Vediamo alcune date di questo percorso. E’ chiaro che se noi
diciamo che è necessario un periodo di osservazione in istituto per poter accedere all’affidamento in
prova, questo significa che è assolutamente necessario per poter accedere alla misura che ci sia stato
prima un periodo di carcerazione. Questa era la scelta originaria delle legge 354 e si tratta di una
scelta che venne ben presto criticata, perché rendeva inevitabile un passaggio in carcere con tutte le
conseguenze negative che possono derivarne per il condannato perché appunto non si poteva
accedere alla misura senza aver fatto prima questo passaggio in carcere funzionale a un periodo di
osservazione intramuraria della personalità. Dopo queste critiche c'è stato un progressivo
accantonamento della previa osservazione della personalità all’interno dell’istituto penitenziario
come condizione necessaria per poter accedere all’affidamento in prova al servizio sociale. E’
iniziato un percorso che si è sviluppato sul versante giurisprudenziale normativo che ha portato ad
abbandonare la previa osservazione della personalità in istituto quale condizione necessaria per
poter accedere all’affidamento in prova al servizio sociale. Vediamo come si è arrivati a questo
risultato.

1. Prima tappa importante sotto questo profilo venne segnata dalla legge Gozzini n. 663/1986.
stabilì che i condannati che avevano già subito un periodo di custodia cautelare e poi erano
tornati in libertà tenendo un comportamento che consente una prognosi favorevole in termini
di rieducazione e di non recidiva, potevano ottenere l’affidamento in prova senza passare il
periodo di previa osservazione intramuraria della personalità in istituto. Erano persone che
comunque avevano già patito un periodo di custodia cautelare cui era seguito un periodo di
ritorno in libertà ben speso, con un comportamento tale da consentire una prognosi
favorevole in termini di rieducazione e di non recidiva.

2. Su questa situazione normativa interviene la Corte costituzionale con la sentenza n. 569/’89.


E’ una sentenza importante con la quale la Corte dichiara incostituzionale l’impossibilità di
accedere secondo la normativa all’affidamento in prova per chi non sia già stato detenuto né
per espiazione di pena e nemmeno a titolo di custodia cautelare. (“La Corte Costituzionale
con sentenza n. 569/’89 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art.47, terzo comma,
della legge 26 luglio 1975, n. 354 nella parte in cui non prevede che, anche
indipendentemente dalla detenzione per espiazione di pena o per custodia cautelare, il

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condannato possa essere ammesso all'affidamento in prova al servizio sociale se, in presenza
delle altre condizioni, abbia serbato un comportamento tale da consentire il giudizio di cui al
precedente comma 2 dello stesso articolo.”)

3. Ulteriore tappa di questo percorso è segnata dalla legge Simeone n. 165/’98. Alla legge
Simeone si deve la formulazione che è ancora attuale e vigente del comma terzo dell’art 47.
questo comma dice che: “L’affidamento in prova al servizio sociale può essere disposto
senza procedere all'osservazione in istituto quando il condannato, dopo la commissione del
reato, ha serbato comportamento tale da consentire una prognosi favorevole in termini
sempre, di rieducazione e di non recidiva”. Quindi vedete che viene sancita la rinuncia alla
necessaria e previa osservazione in istituto della personalità. Con la legge Simeone, a questa
disposizione se n’è saldata un’altra. Abbiamo già visto che la legge Simeone è quella che ha
introdotto la sospensione automatica da parte del PM dell’esecuzione delle pene contenute
entro un certo limite(art. 656 cpp). Quindi abbiamo la combinazione di questa modifica
dell’art 47 comma 3 della legge 354 e insieme la modifica dell’art 656 c.p.p. che introduce
la sospensione automatica da parte del PM dell’esecuzione della pena detentiva non
superiore a 3 anni e adesso, questo tetto si è alzato. Abbiamo visto parlando della la
sospensione che essa non opera quando nel momento in cui la sentenza di condanna diventa
definitiva, la persona si trova in custodia cautelare in carcere per il fatto oggetto della
condanna. Se nel momento in cui la sentenza di condanna a pena detentiva passa in
giudicato, la persona non sia ne libera, ne in custodia cautelare in carcere ma, sia un caso in
cui il condannato sia agli arresti domiciliari per il fatto oggetto della condanna a titolo
cautelare cosa succede? Questa ipotesi è disciplinata dall’art 656 comma 10 del c.p.p.. In
questo il PM deve sospendere l’esecuzione dell’ordine di carcerazione e trasmettere gli atti
al Tribunale di Sorveglianza affinché il Tribunale stesso provveda all’eventuale applicazione
di una misura alternativa di cui vi sono i presupposti (art. 656 comma 10 c.p.p). Misura
alterativa che non deve essere per forza la detenzione domiciliare perché la persona si trova
agli arresti domiciliari, potrebbe anche essere l’affidamento in prova se ce ne fossero i
presupposti. Fino alla decisione del Tribunale di Sorveglianza il condannato resta detenuto al
domicilio e il tempo che egli trascorre si considera come pena espiata a tutti gli effetti. Si ha
cioè una continuità del regime domiciliare.

Stavamo parlando in particolare di affidamento in prova al servizio sociale e delle modifiche sul
punto apportate dalla legge Simeone: riformulazione del comma 3 dell’art 47 più l’introduzione
della sospensione automatica dell’ordine di esecuzione. Il risultato di queste due modifiche è che di
regola abbiamo la sospensione d’ufficio da parte del PM dell’esecuzione della pena detentiva

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all’epoca non superiore a tre anni, oggi non superiore a 4, a questo si aggiunge che non è più
imprescindibile un periodo di osservazione scientifica della personalità in istituto sulla base del
terzo comma dell’art 47. Quindi si ha la possibilità di accedere all’affidamento in prova senza
passaggio in carcere. Combinate queste due nuove possibilità ne viene fuori che dal 1998 quindi
dalla legge Simeone, è possibile accedere all’affidamento in prova al servizio sociale direttamente
dalla libertà e quindi senza la necessità di un passaggio in carcere con tutto ciò che questo può
comportare. 3. Il decreto legge n. 146/2013 convertito nella legge 10/2014, ha introdotto il
COMMA 3 BIS nell’art. 47: questo comma conferma la rottura del legame necessario tra
osservazione scientifica della personalità in istituto e successiva possibilità di accesso
all’affidamento in prova al servizio sociale. Prima di dare lettura del comma, vi sottolineo che
questa è un ipotesi di cosiddetto AFFIDAMENTO IN PROVA ALLARGATO, allargato perché in
questo caso il limite per poter accedere alla misura sale a 4 anni. “L’affidamento in prova può,
anche essere concesso al condannato che deve espiare una pena, anche residua, non superiore a
quattro anni di detenzione, quando abbia serbato, quantomeno nell'anno precedente alla
presentazione della richiesta, trascorso in espiazione di pena, in esecuzione di una misura cautelare
ovvero in libertà', un comportamento tale da consentire una prognosi favorevole in termini di
rieducazione e di non recidiva”. Per cui è chiaro che ormai non è più necessaria la previa
osservazione scientifica della personalità in istituto poiché ai fini della concessione dell’affidamento
in prova al servizio sociale, il Legislatore ha reso espressamente valutabile ai fini della
formulazione della prognosi necessaria, anche un periodo, il comportamento che la persona ha
serbato in libertà.

Successivamente, sappiamo che la Corte Costituzionale ha portato a 4 anni il limite per la


sospensione automatica dell’esecuzione della pena detentiva allineandolo proprio al limite di cui
all’art 47 comma 3 bis.

Con una modifica ancora più recente del 2018, introdotta dal Legislatore nel comma 2 dell’art 47, si
è previsto esplicitamente che che se l’istanza di affidamento in prova al servizio sociale è proposta
da un soggetto in stato di libertà, sarà l’intervento dell’UEPE a fornire gli elementi di valutazione
necessari tramite un’attività di osservazione del comportamento svolta dall’UEPE stesso. Quindi di
nuovo un riferimento espresso ad una concessione dell’affidamento in prova al servizio sociale
ormai chiaramente sganciata da un periodo intramurario funzionale all’osservazione scientifica
della personalità.

Invece qualora l’istanza sia avanzata da un soggetto nei cui confronti l’esecuzione della pena ha già
avuto inizio e che quindi si trova nel corso dell’esecuzione della pena, magari si trova nella parte

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finale dell’esecuzione della pena e magari, da detenuto vuole chiedere l’affidamento in prova al
servizio sociale, l’istanza verrà presentata al TdS, in questo caso il TdS potrà decidere avvalendosi
della relazione di sintesi prodotta dal GOT perché stiamo parlando di un soggetto detenuto. È
possibile anche in questo caso un’applicazione provvisoria d’urgenza dell’affidamento in prova al
servizio sociale. Per ottenere un’applicazione provvisoria, d’urgenza al servizio sociale, si può
proporre al Magistrato di Sorveglianza.

Quali sono i presupposti affinché il MdS possa applicare urgentemente in via provvisoria
l’affidamento?

 L’interessato deve fornire concrete indicazioni in ordine al fatto che il protrarsi della
detenzione sarebbe per lui gravemente dannoso. Pensate ad esempio a una persona detenuta
che abbia ottenuto un offerta di lavoro, che deve accettare entro un termine breve e che, se
accettata gli consentirebbe di avere il denaro per mantenere i famigliari in condizioni di
indigenza. Ecco questa potrebbe essere una situazione per cui il protrarsi della detenzione
potrebbe essere gravemente dannosa per il condannato perché rischierebbe di perdere
l’opportunità lavorativa che invece se colta gli consentirebbe di mantenere la famiglia.

 L’interessato deve anche offrire indicazioni concrete a favore dell’effettiva esistenza delle
condizioni per l’affidamento in prova. La misura provvisoria dell’affidamento in prova
viene concessa se è possibile prevedere che poi verrà stabilizzata dal TdS, se in pratica ci
sono effettivamente le condizioni per concederla e questo lo si fa in modo che si abbiano
pochi casi di misura concessa in caso di urgenza e poi non stabilizzata dal TdS

 Non deve esserci pericolo di fuga. Se ci sono tutti questi presupposti, il MdS disporrà la
liberazione del condannato e l’applicazione provvisoria dell’affidamento in prova,
trasmetterà gli atti al Tds. Il provvedimento del MdS conserva efficacia fino alla decisione
del TdS.

CONTENUTI DELL’AFFIDAMENTO IN PROVA.

L’affidamento in prova al servizio sociale consente di scontare la pena detentiva fuori dal carcere a
patto che il condannato rispetti le prescrizioni stabilite, impartite dal TdS. E’ quindi una persona che
vive completamente fuori dal carcere ma sottoposta a una serie di prescrizioni. Queste prescrizioni
vengono specificate in un apposito verbale. La disciplina la trovate nell’art 97 del DPR 230/2000.

 Se il condannato è detenuto sottoscrive questo verbale davanti al Direttore dell’istituto.


Ovviamente è un verbale che deve essere sottoscritto come forma di accettazione delle prescrizioni
impartite. Però cambiano le modalità di prescrizione a seconda che il condannato sia detenuto o

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libero. Se è detenuto sottoscriverà questo verbale davanti al Direttore dell’istituto se invece è libero
o anche se si trova in detenzione domiciliare ( che dal punto di vista del condannato è meglio
l’affidamento in prova e quindi ci può essere un passaggio graduale dove magari in un primo
momento ottengo una detenzione domiciliare biennale e poi magari chiedo l’affidamento in prova)
andrò a sottoscrivere il verbale davanti al Direttore dell’UEPE.

 L’ordinanza di affidamento in prova ha effetto solo se l’interessato sottoscrive il verbale e


qui, capite l’importanza della sottoscrizione del verbale che continue le prescrizioni che gli sono
state impartite dal TdS.

 L’affidamento in prova al servizio sociale ha inizio dalla data di sottoscrizione del verbale di
accettazione delle prescrizioni, art 97 comma 4 DPR 230. Le prescrizioni del Tribunale possono
avere i seguenti contenuti: Rapporti con il servizio sociale, obbligo di intrattenere rapporti regolari
con l’UEPE, è una prescrizione centrale di questa misura, sarà fondamentale nello svolgimento di
questa misura l’osservanza dell’obbligo di intrattenere rapporti regolare con l’UEPE.

 Spesso all’affidato viene imposto di dedicarsi stabilmente ad un’attività lavorativa, tanto che
di fatto chi non riesce a trovare un’occupazione spesso non ottiene neanche l’affidamento in prova
anche se formalmente il fatto di avere un lavoro, non è formalizzato dalla legge come presupposto;

 Di solito all’affidato in prova viene imposto di stabilire la propria residenza nel luogo
indicato nell’istanza di affidamento;

 Spesso viene prescritto all’affidato il divieto di allontanarsi dalla propria abitazione in certi
orari, perlopiù notturni;

 Possono anche essere prescritti limiti anche in rapporto ai locali che l’affidato può
frequentare;

 Nel verbale si stabilisce anche che l’affidato si adoperi per quanto possibile a favore della
vittima del suo reato. Tenete conto che ci sono situazioni nelle quali per indigenza del condannato
non è possibile arrivare a un risarcimento e allora il TdS potrebbe prescrivere che il condannato
concordi con il servizio sociale lo svolgimento di attività di volontariato ad esempio;

 si prescrive anche che l’affidato adempia puntualmente ai suoi obblighi di assistenza


familiare;

 Si possono aggiungere anche altre prescrizioni individualizzate che siano ritenute necessarie
per la risocializzazione di quel condannato e per la prevenzione della commissione di altri reati (ad

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es. divieto di soggiornare in uno o più comuni per esempio dove vive la vittima o, di soggiornare in
un comune determinato;)

 Si possono anche stabilire prescrizioni che impediscono di svolgere certe attività o


intrattenere rapporti con certe persone che possono portare al compimento di altri reati ( esempio gli
si può vietare di abusare di alcol, di detenere armi, di frequentare pregiudicati ecc.)

 Non possono esserci comunque prescrizioni che non rientrano fra quelle previste dalla
legge. Alla fine il corredo di pressioni che vengono date dovrà essere costruito in modo da poter
essere idoneo a favorire il reinserimento sociale e a scongiurare il pericolo di recidiva nei confronti
di quell’individuo e quindi dovrà essere tarato su quella persona.

Anche l’affidamento in prova al servizio sociale può essere revocato (art. 47 c.11). Quindi parliamo
di una misura già in corso che può a un certo punto interrompersi a causa della revoca.
L’affidamento viene revocato quando l’affidato pone in essere un comportamento contrario alla
legge o alle prescrizioni, e questo comportamento è incompatibile con la prosecuzione della prova e
quindi non ogni trasgressione determina la revoca dell’affidamento. Può anche darsi che ci sia una
trasgressione che non viene ritenuta incompatibile con la prosecuzione dell’affidamento ma magari
si ritiene di mantenere l’affidamento ma di inasprirne il regime e le prescrizioni e questo lo può fare
il MdS.

Nel momento in cui il Tribunale di sorveglianza va a revocare l'affidamento in prova deve


determinare la pena detentiva che la persona deve ancora espiare. Il Tribunale di sorveglianza se
revoca ad un certo punto l'affidamento in prova al servizio sociale, deve determinare l'entità della
pena detentiva che il condannato deve ancora scontare. Il Tribunale di sorveglianza è tenuto a
valutare la gravità della violazione che ha causato la revoca e tutta una serie di altri fattori
rilevanti (es. la durata delle limitazioni che fino a quel momento ha patito la persona affidata al
servizio sociale, il comportamento complessivo tenuto anche al di là di quell'episodio trasgressivo).
Questa valutazione serve al Tribunale di Sorveglianza per decidere se il periodo di affidamento
trascorso prima della revoca deve essere sottratto dalla pena che rimane da espiare. Perchè il
problema è: che cosa ne facciamo del periodo che la persona ha trascorso in affidamento in prova
prima di arrivare alla revoca? Lo calcoliamo come pena espiata? Si azzera? Bisogna ricominciare da
capo? Sarà il Tribunale di sorveglianza a stabilire se questo periodo di affidamento trascorso prima
della revoca deve essere sottratto in tutto o in parte dalla pena che resta da espiare oppure può
decidere che il periodo trascorso in affidamento non può valere come pena già scontata.

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Questo potere discrezionale è stato dato al Tribunale di Sorveglianza in esito ad una Sentenza della
Corte Costituzionale del 1987 n. 343. Ora possiamo trovare questa disciplina nell'art. 98 comma
7 del DPR 230/2000.

La revoca implica una interruzione della misura in corso, poniamo che non ci sia la revoca e che si
arrivi al normale esaurirsi del tempo della pena e allora occorrerà valutare l'esito di questa prova.

La valutazione dell’esito dell'affidamento in prova al servizio sociale implica la necessità di


procedere ad una valutazione globale dell’intero periodo per rispondere alla domanda se è
avvenuto o non è avvenuto il recupero sociale del condannato. L'esito può essere positivo o
negativo; vediamo che cosa succede nelle due ipotesi:
4. Esito positivo della prova (art. 47 comma 12 della legge 354): si ha l’estinzione della
pena e di ogni altro effetto penale eccetto le pene accessorie perpetue. Questa conseguenza
estintiva non è automatica, non è che allo scadere dell'affidamento della prova si abbia l'estinzione
della pena e di ogni altro effetto penale. È necessario che si pronunci il Tribunale di sorveglianza il
quale per prendere questa decisione si serve della relazione finale del servizio sociale penitenziario
sull'andamento dell'affidamento. Nel caso in cui l'esito sia ritenuto positivo, il Tribunale di
Sorveglianza può dichiarare estinta oltre alla pena detentiva anche l’eventuale pena pecuniaria non
ancora riscossa. Questo nel caso in cui il condannato sia in condizioni economiche disagiate.

5. Esito negativo della prova: il Tribunale di Sorveglianza dovrà determinare la quantità di


pena ch deve essere ancora espiata, questo vuol dire che il Tribunale di Sorveglianza potrebbe
ritenere che debba essere riespiata tutta la pena trascorsa in affidamento in prova, ad esempio, tu hai
avuto 6 mesi di affidamento in prova, siamo arrivati alla fine, non c'è stata una revoca, però poi alla
fine viene fuori che non c'è stato il reinserimento, il recupero di questa persona, quindi la
valutazione della prova è negativa, bene, quei 6 mesi andranno riscontati. Qui parliamo di un esito
fallimentare dell'affidamento in prova.

Affidamento in prova in casi particolari o affidamento terapeutico


La misura dell'affidamento appena visto la possiamo definire affidamento ordinario, ora vedremo
un'ipotesi cosiddetta di affidamento in prova in casi particolari o affidamento terapeutico. Questa
ipotesi è disciplinata dell'art. 94 del DPR 309/90.

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La ratio di questa particolare misura è quella di fornire una risposta alla constatazione che il carcere
difficilmente riesce a svolgere una funzione risocializzante nei confronti di persone affette da
dipendenza, da stupefacenti o da alcol. Nei casi in cui sia iniziato un trattamento terapeutico da
parte di queste persone per sconfiggere la dipendenza, la permanenza in carcere può pregiudigare
risultati già positivamente raggiunti. Ecco che si sono cercate delle soluzioni e veniamo quindi
all'affidamento in prova in casi particolari o affidamento terapeutico.

I destinatari sono condannati tossico o alcoldipendenti. Non basta essere tossico o alcoldipendenti
per rientrare nella categoria dei possibili benificiari di questa misura, ci vogliono altri requisiti:

 è necessario che queste persone abbiano in corso un programma di recupero o che intendano
sottoporsi ad un programma di recupero e
 è necessario che queste persone debbano espiare un pena detentiva anche residua non
superiore a 6 anni, non superiore a 4 per un reato di cui al 4 bis O.P.

In questo caso non conta invece il legame causale tra dipendenza e fatto commesso. Non è
necessario. Possono chiedere in qualunque momento l'istanza per ottenere l'affidamento terapeutico.
Contenuti della misura: La persona viene in questo caso affidata al servizio sociale al fine di
proseguire o intraprendere un’attività terapeutica fondata su un apposito programma terapeutico
che l'interessato concorda con l'ASL o con una struttura privata autorizzata. Non si richiede
come requisito imprescindibile che questo programma sia un programma residenziale e cioè che
prevede il soggiorno del soggetto in una comunità, non è obbligatorio, può essere ma può anche non
essere.

Ci sono delle particolarità per ottenere questa misura. Insieme all'istanza di affidamento
terapeutico si devono assolutamente allegare una serie di documenti. Fondamentale che queste
documentazioni vengano allegate perchè altrimenti l'istanza sarà dichiarata inammissibile.
L'inammissibilità di un'istanza significa che non si entra nemmeno a valutare nel merito, quando
un'istanza viene dichiarata inammissibile vuol dire che mancano dei requisiti necessari per scendere
nel merito, quindi non è un rigetto nel merito perchè non si entra neanche nel merito, si dichiara
inammissibile per mancanza di questa documentazione che deve essere allegata.
Ci deve essere la certificazione rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o privata
accreditata, che attesti quanto segue: intanto lo stato di tossico o alcol dipendenza e questa
certificazione deve anche attestare la procedura tramite la quale la dipendenza è stata accertata. Se
il programma terapeutico è già in corso deve attestare (quindi è necessaria una certificazione) il
suo andamento, mentre se deve ancora essere iniziato deve attestare la sua idoneità ai fini del
recupero del condannato.

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L’art. 656 c. 5 c.p.p. consente di evitare l’ingresso in carcere se ci sono le condizioni per ottenere
l’affidamento terapeutico. Nel senso che l'art. 656 comma 5 c.p.p. prevede in questi casi che il
pubblico ministero sospende l’esecuzione della pena detentiva che non superi i 6 anni perchè il
limite qui si aggancia a quello previsto dall'art. 94 per accedere alla misura.

Se la persona è detenuta dovrà presentare l'istanza al Magistrato di Sorveglianza che può applicare
l'affidamento terapeutico anche provvisoriamente. Quando il Magistrato di Sorveglianza applica
l'affidamento terapeutico? Intanto quando è ammissibile e quindi tornano in gioco le allegazioni
delle quali vi ho appena parlato, poi ci devono essere da parte dell'interessato indicazioni concrete
sulla sussistenza dei presupposti della misura, anche qui ci non devono essere offerte dall'interessato
concrete indicazioni sull'esistenza di un grave danno che deriverebbe dal protrarsi della detenzione
e non ci devono essere elementi che facciano ritenere esistente un pericolo di fuga. Per la decisione
definitiva della misura gli atti devono essere trasmessi al Tribunale di sorveglianza, il quale deve
valutare se è possibile una prognosi favorevole in ordine al fatto che questa misura possa
contribuire alla risocializzazione del reo e possa prevenire la commissione di ulteriori reati e deve
verificare che lo stato di dipendenza non sia stato preordinato al fine di ottenere l’affidamento. È qui
che vengono in gioco le allegazioni che vi dicevo, bisogna non solo certificare lo stato di
dipendenza ma anche la procedura con cui quello stato è stato accertato, questo per consentire al
Tribunale di Sorveglianza che non si tratti di uno stato di dipendenza preordinato e poi ovviamente
bisogna che siano accertare tutte le condizioni previste, il limite di pena e così via.

Se il Tribunale di Sorveglianza rigetta la domanda (qui si parla di vero e proprio rigetto nel merito,
non è una questione di inammissibilità), il condannato ha il diritto di proseguire o di
intraprendere il programma terapeutico in carcere. Se, invece, accoglie la domanda al
condannato vengono date una serie di prescrizioni, come nel caso dell'affidamento in prova
ordinario però in questo caso le prescrizioni riguarderanno in primo luogo le modalità esecutive del
programma terapeutico.

Normalmente di regola, la misura inizia a decorrere dalla sottoscrizione del verbale contenente le
prescrizioni impartite. C'è una particolarità che riguarda proprio l'affidamento terapeutico, qual è
questa particolarità? Se ad accedere alla misura è un soggetto che ha già in corso un programma
terapeutico, il Tribunale di sorveglianza può decidere di retrodatare l’inizio della misura, cioè può
retrodatare la data dell’inizio dell’esecuzione della pena, questa è una cosa favorevole per il
soggetto. Questa decisione viene concessa sulla base del comportamento della persona e delle
limitazioni a cui si è già volontariamente sottoposta, magari è una persona che da tempo risiede
in una comunità e non l'ha mai abbandonata, allora in questo caso il Tribunale di sorveglianza

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potrebbe considerare il periodo trascorso già all'interno di questa comunità terapeutica come se la
persona fosse già stata in affidamento in prova e quindi retrodatare l'inizio della misura. Se noi la
misura la diamo subito significa che il soggetto si ritrova con una parte di pena come già scontata.
Altra particolarità. Può capitare che il programma terapeutico raggiunga positivamente i risultati
addirittura prima che sia esaurito il tempo della pena. In questo caso il Magistrato di sorveglianza
può disporre che l’affidamento prosegua come affidamento ordinario con nuove prescrizioni,
ovviamente non saranno più prescrizioni di tipo terapeutico, la terapia è finita, ma saranno
prescrizioni di tipo risocializzante, cioè si ha una conversione dell'affidamento terapeutico in
affidamento ordinario e attenzione che questo passaggio all'affidamento ordinario può avvenire
anche se la pena residua è più elevata di al limite che consente l’affidamento in prova ordinario.

Vediamo ancora qualcosa su affidamento in prova e detenzione per le persone affette da


AIDS.L'articolo di riferimento è il 47 quater della legge 354/75. Questo articolo è stato aggiunto
dalla legge 232/99 e lo ha fatto a tutela del diritto alla salute.

Prevede che si possano applicare l'affidamento in prova al servizio sociale e anche la detenzione
domiciliare anche oltre i limiti di pena ordinariamente validi e senza che scatti la disciplina
restrittiva prevista dall'art.4 bis. L'affidamento e la detenzione sono applicabili senza alcun limite di
pena in ipotesi anche agli ergastolani. Ne possono beneficiare non solo i condannati ma anche gli
internati. I potenziali destinatari sono le persone affette da AIDS conclamata o da grave deficienza
immunitaria accertate e che abbiano in corso o intendano intraprendere un programma di cura e di
assistenza presso apposite unità operative sanitarie. Anche qui, come nel caso dell'affidamento
terapeutico, dovrà essere accompagnata da determinate allegazioni anche qui a pena
dell'inammissibilità dell'istanza stessa. Ci dovrà essere una certificazione del servizio sanitario
pubblico che attesti quanto segue: l'istanza dovrà essere accompagnata da una certificazione del
servizio sanitario pubblico che attesti la sussistenza delle condizioni di salute del soggetto e attesti
anche la concreta attuabilità del programma di cura e di assistenza che è in corso o che la persona
intende intraprendere. Le prescrizioni riguarderanno le modalità di esecuzione del programma
curativo e assistenziale. Queste tipologie di affidamento in prova e di detenzione domiciliare nn
sono obbligatorie, allora se il Tribunale di sorveglianza non applica o revoca questa misura, deve
ordinare che la persona venga detenuta presso un istituto carcerario che abbia un reparto attrezzato
per la cura e l'assistenza necessaria.

La SEMILIBERTÀ era già presente nella versione originaria della legge 354/75; ancora oggi è
disciplinata agli artt. 48 e seguenti O.P. È una misura che solitamente viene concessa solitamente

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in relazione ai progressi compiuti dal detenuto nel corso del trattamento quando ci sono le
condizioni per un suo graduale reinserimento nella società. Quali sono i contenuti? Al
semilibero è concesso di trascorrere parte del giorno fuori dall’istituto penitenziario (nelle ore
notturne c'è il rientro) per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al suo
reinserimento nella società.

Nelle ore in cui sono in carcere, sono collocati in istituti appositi o in sezioni autonome degli
istituti penitenziari, per vari motivi ma in particolare per evitare che diventi un canale occulto tra i
ristretti e l’esterno. Per ciascuna persona ammessa alla semilibertà viene formulato un particolare
programma di trattamento da parte del GOT disciplinato dall'art. 101 DPR 230/2000. In caso di
urgenza il programma viene formulato provvisoriamente dallo stesso Direttore dell'istituto
penitenziaro. Il programma deve essere approvato dal Magistrato di Sorveglianza. Lo scopo è
quello di aiutarlo a svolgere l’attività per la quale la semilibertà è concessa e agevolarne il
reinserimento familiare e sociale.

Questo programma contiene le prescrizioni che il semilibero deve rispettare durante la permanenza
all’esterno dell’istituto, gli verranno indicati soprattutto i rapporti che può intrattenere all’esterno
dell’istituto (si può prevedere che egli consumi i pasti in famiglia, si individuano i rapporti che si
considerano utili, in particolare le relazioni che il semilibero è tenuto ad intrattenere con il servizio
sociale) e gli orari di uscita e di rientro in istituto. Il semilibero può essere autorizzato a disporre di
denaro, però deve rendere conto dell’uso che ne fa all’istituto penitenziario. Il responsabile del
trattamento del semilibero è il Direttore dell’istituto che si avvale dell'UEPE. Destinatari:
4. condannati ad una pena detentiva brevissima (art. 50 c.1 O.P.): pena dell’arresto o della
reclusione non superiore a 6 mesi, questo se il condannato non può ottenere la più favorevole
misura dell'affidamento in prova al servizio sociale;

5. condannati che devono scontare una pena detentiva non proprio brevissima ma pur
sempre breve contenuta entro i 4 anni, sono persone che potrebbero ottenere l'affidamento in
prova ma non danno rassicurazioni sufficienti quindi gli si dà la possibilità di ottenere questa misura
della semilibertà più restrittiva, ad eccezione dei condannati per i reati di cui al primo comma
dell’art. 4 bis;

6. i condannati che devono scontare pene detentive medio-lunghe, che superano la soglia
prevista per la semilibertà (più di 4 anni), possono essere ammessi se hanno espiato almeno metà
della pena. Se il detenuto è condannato per un reato dell’art. 4 bis l’accesso è possibile dopo
l’espiazione di almeno 2/3 della pena. I condannati all’ergastolo possono essere ammessi alla

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semilibertà dopo aver espiato almeno 20 anni di pena. Gli internati possono accedervi in ogni
tempo.

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