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Direito natural, positivismo jurídico e o lugar do direito como instituçao

Article · January 2014

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Massimo La Torre
Universita' degli Studi "Magna Græcia" di Catanzaro
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(elsasobral@diariodebordo.pt). Assinaturas e Circulação: Francisca da Franca Fotografia: Marques Valentim.
Design e Paginação: Jorge Vicente Assinaturas: Francisca da Franca Impressão: Europress. Tiragem: 5000 exemplares.
ISSN: 2182-7583. Registo ICS: 126268. Depósito Legal: 350101/12
 | índice | | 07 |

| análise | 06_ «REFORMA DO ESTADO: SISTEMA

POLÍTICO, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
E TRIBUNAIS – QUE SUGESTÕES?»

07_ ANA F. NEVES.

12_ ANTÓNIO CÂNDIDO DE OLIVEIRA

15_ ANTÓNIO PEDRO BARBAS HOMEM

18_ DUARTE ABECASIS

21_ JORGE BACELAR GOUVEIA.

23_ PAULO OTERO

25_ PEDRO MELO

29_ SUZANA TAVARES DA SILVA

| artigos | 32_ METAETICA E PRATICA DEI VALORI
NELLA RIFLESSIONE DI ALF ROSS
ALESSANDRO SERPE

46_ A HETEROSSEXUALIDADE COMO CARACTERÍSTICA

«SINE QUA NON» DO CONCEITO DE
CASAMENTO, À LUZ DO «IUS COGENS»
IVO MIGUEL BARROSO

74_ DIREITO NATURAL, POSITIVISMO JURÍDICO E

O LUGAR DO DIREITO COMO INSTITUIÇÃO
MASSIMO LA TORRE

86_ PARA A HISTÓRIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

POR ATO LEGISLATIVO EM PORTUGAL
– TRÊS DOCUMENTOS INÉDITOS DE 1967
PAULO OTERO

| jurisprudência | 90_ REDUÇÃO DE PENSÕES EM CURSO DE ATRIBUIÇÃO E

O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA:
ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE O MODO
DE SUPERAÇÃO DESTE IMPASSE, A
PROPÓSITO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL N.º 862/2013
NAZARÉ DA COSTA CABRAL
PUB
IMAGEM
.6

| análise I |

«REFORMA DO ESTADO:
SISTEMA POLÍTICO, ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA E TRIBUNAIS
– QUE SUGESTÕES?»

NÃO TEM RESOLUÇÃO

ELSA CONSEGUES OUTRA FOTO


Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
. «State constitutions can no longer regulate the totali-
ty of governance in a comprehensive way»1 2. Não são,
pois, «Constituições totais»3. Tal não significa erosão da
constitucionalização do poder público ao nível estadual,
mas a relativização da sua omnicompreensividade4. O
pensamento jurídico – dogmático, tópico e casuístico
1 Anne Peters,, «Compensatory Constitutionalism: The
Function and Potential of Fundamental International
Norms and Structures», in Leiden Journal of International
Law, Vol. 19, 2006, p. 580, disponível in SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1564125 (consulta última em
14.03.2014).
2 «Sabino Cassese, «»Le droit tout puissant et unique de
la société». Paradossi del diritto amministrativo», p. 10,
in http://www.irpa.eu/wp-content/uploads/2011/05/le-
-droit-tout-puissant-et-unique11-atene-budapest-stras-
burgo.pdf (consulta última em 14.03.2014): «Ma ora la
costituzionalizzazione del diritto amministrativo è nuo-
vamente smentita dallo sviluppo del diritto amministrati-
vo globale. Questo va oltre lo Stato, sopravanza il diritto
costituzionale, che non riesce a raggiungere confini cosi
vasti»; e José Joaquim Gomes Canotilho, «Precisará a teo-
ria da Constituição europeia de uma teoria do Estado», in
Constituição Europeia, Colóquio Ibérico de Homenagem
ao Doutor Francisco Lucas Pires, Stvudia Ivridica, 8,
Coimbra 2005, p. 667.
3 Anne Peters, «Compensatory Constitutionalism..,»cit.,
p. 580.
4 Poiares Maduro, «O superavit democrático europeu», in
Análise Social, vol. XXXVI, 158-159, 2001, p. 122.
7.
ANA F. NEVES.
– não pode prescindir de uma espécie de «benchma-
rking jurídico» que inclua contributos de vários níveis
e fontes5.
Tal ficou ilustrado por qualquer uma das questões jurí-
dicas colocadas pelos importantes processos recentes de
5 Ac. do TEDH de 7.6.2011, Agrati e outros c. Itália,
queixas n.ºs 43549/08, 6107/09 e 5087/09, considerando
62 («S»agissant de la décision de la Cour constitutionnel-
le, la Cour rappelle qu»elle ne saurait suffire à établir la
conformité de la loi n.º 266 de 2005 avec les dispositions de
la Convention»; e Marco Cuttone, «Personale ATA, una
nuova pronuncia conferma una vecchia querele: fino a
che punto è tollerabile l»intervento retroativo del legis-
latore nell»ordinamento multivello?», in Rivista Italiana
di Diritto del Lavoro, Anno XXXII, 2013, n.º 3, p. 677,
o qual observa que «…da sentença resulta claramente a
diferente consideração que é possível encontrar no orde-
namento italiano e no ordenamento supranacional sobre
grandes questões de civilização jurídica: a confiança legíti-
ma do cidadão, autonomia do poder judicial do poder po-
lítico... que as leis retroativas impõem ao intérprete»); Ac.
do TJUE de 26.02.2013, C-399/11, Stefano Melloni c.
Ministerio Fiscal, considerando 60 («…quando um ato
do direito da União exige medidas nacionais de execução,
as autoridades e os órgãos jurisdicionais nacionais podem
aplicar os padrões nacionais de proteção dos direitos funda-
mentais, desde que essa aplicação não comprometa o nível
de proteção previsto pela Carta, conforme interpretada pelo
Tribunal de Justiça, nem o primado, a unidade e a efetivi-
dade do direito da União»).
.8
fiscalização da constitucionalidade pelo TC6. E pode ser
ilustrado em relação a qualquer um dos temas de reforma
do Estado, como sejam: (i) a concretização do Estado de
6 Ac. do TC n.º 296/2013, de 28.05.2013, processo n.º
354/13 (Carta Europeia da Autonomia Local, de 1985,
aprovada pela Resolução da Assembleia da República
n.º 28/90, de 23.10, e ratificada pelo Decreto do
Presidente da República n.º 58/90, de 23.10; Local and
regional democracy in Portugal, CG(22)11, 29.3.2012,
Monitoring Committee, Congresso dos Poderes Locais
e Regionais do Conselho da Europa, in https://wcd.
coe.int/ViewDoc.jsp?id=1919833&Site=COE; Ac.
do TJUE de 4.7.2000, C-424/97, Salomone Haim e
Kassenzahnärztliche Vereinigung Nordrhein; Pierre-
Yves Monjal, «Les collectivités territoriales et le droit
communautaire: un droit à risque?...», in Revue
Trimestrielle de Droit Public 45 (2), avril-juin 2009, pp.
312 a 314); Ac. do TC n.º 794/2013, de 21.11.2013, pro-
cessos n.ºs 935/13 e 962/13 (Ac. do TEDH de 12.11.2008,
Demir e Baykara c. Turquia, queixa n.º 34503/97); Ac.
do TC n.º 396/2011, de 21.09, processo n.º 72/11, Ac.
do TC n.º 353/2012, de 05.07, processo n.º 40/12, e Ac.
n.º 862/2013, de 19.12.2013, processo n.º 1260/13 (v.g.,
Ac. do TEDH de 02-02-2010, caso Aizpurua Ortiz e ou-
tros c. Espanha, queixa n.º 42430/05, Ac. de 08.10.2013,
António Augusto da Conceição Mateus c. Portugal
e Lino Jesus Santos Januário c. Portugal, queixas n.ºs
62235/12 e 57725/12; Regulamento do Conselho (UE)
n.° 407/2010, de 11 de maio de 2010, que estabelece o
Mecanismo Europeu de Estabilização Financeira, no
quadro do qual foi celebrado o contrato de emprés-
timo ao Estado português, em execução; e, do TC
alemão, Judgment of 18 March 2014, BvR 1390/12,
Constitutional Complaints and Organstreit Proceedings
Against European Stability Mechanism and Fiscal
Compact Without Success, in https://www.bundesver-
fassungsgericht.de/en/press/bvg14-023en.html).
Direito democrático7; (ii) a disponibilidade de um «sis-
tema processual facilmente acessível e adequado»8; (iii)
a independência do poder judicial9; (iv) a existência de
contrapesos internos e, sobretudo, externos, no governo
7 Ver, por exemplo, no âmbito do Conselho da Europa,
«the Checklist for evaluating the state of the rule of law in
single states», nos domínios da: (i) «Legality (supremacy
of the law)»; (ii) «Legal certainty»; (iii) «Prohibition of
arbitrariness»; (iv) «Access to Justice before independent
and impartial courts»; (v) «Respect for human rights»; e
(vi) «Non-discrimination and equality before the law» –
CDL-AD(2011)003rev., Report on the Rule of Law, adop-
ted by the Venice Commission at its 86th plenary session
(25-26.03.2011), in http://www.venice.coe.int/webforms/
documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2011)003rev-
-e. Tenha-se ainda presente que, em 11.03.2014, a
Comissão Europeia apresentou um quadro normativo
para salvaguardar o Estado de direito na União Europeia
(http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-237_pt.htm).
8 Entre muitos, Ac. do TJCE de 16.11.2004, C-327/02,
Lili Georgieva Panayotova e o. c. Minister voor
Vreemdelingenzaken en Integratie (consideran-
do 27); e Ac. do TJUE de 27.06.2013, C- 93/12, e
Agrokonsulting-04-Velko Stoyanov c. Izpalnitelen di-
rektor na Darzhaven fond «Zemedelie» – Razplashtatelna
agentsia.
9 Entre vários, ver, por exemplo, Ac. do TEDH de
09.01.2013, Oleksandr Volkov c. Ucránia, queixa n.º
21722/11. Ver, também, Roderick A. Macdonald e Hoi
Kong, «Judicial independence as a constitutional vir-
tue» in A. Sajo and M. Rosenfeld, eds. Oxford Handbook
of Comparative Constitutional Law, 2012, pp. 856 e 857
(«Nós temos bons juízes porque temos boas instituições
judiciais, ou temos boas instituições judiciais porque
temos bons juízes?»).

das entidades públicas10; (v) o regime jurídico do proce-
dimento administrativo e a sua articulação com a «Lei de
Processo Administrativo da União Europeia»11 12.
. Um problema central e transversal ao poder público
estadual é a forma como se relaciona com as pessoas. É
neste relacionamento que relevam a necessidade de legi-
timidade pela imparcialidade e de legitimidade pela pro-
ximidade, correspondentes «a uma apreensão renovada
da generalidade democrática»13.
Assumem aqui toda a relevância as formas de or-
ganização, o processo (judicial) e procedimento
10 Assim, «…para dar uma ideia da medida em que a ju-
risprudência Dubus [Ac. do TEDH de 11.06.2009, pro-
cesso n.º 5242/04, Dubus S.A. c. França] postula uma
profunda transformação da organização administrativa
das autoridades independentes basta recordar, a título de
exemplo, que o Conselho de Estado do Luxemburgo, com
base naquela, emitiu um parecer no sentido da necessária
separação em duas autoridades [uma que investiga e de-
duz acusação e outra com competência sancionatória] da
função nacional em matéria de concorrência» (Francesco
Goisis, «Un»analisi critica delle tutele procedimentali
e giurisdizionali avverso la potestà sanzionatoria della
pubblica amministrazione, alla luce dei principi dell»art.
6 della Convenzione Europea dei Diritti dell»Uomo. Il
caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette»,
in Diritto processuale amministrativo, Rivista Trimestrale,
Anno XXXI, Fascicolo III – settembre 2013, 3/2013,
p. 704.
11 2012/2024(INL), de 15.01.2013, resolução aprovada PE,
contendo recomendações à Comissão sobre uma Lei de
Processo Administrativo da União Europeia (http://www.
europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?lang
=en&reference=2012/2024(INL)#documentGateway –
consulta última em 16.03.2014).
12 Em geral, com o DUE: v.g., artigo 41.º (direito a uma
boa administração) da Carta dos Direitos Fundamentais
da União Europeia; e Diretiva n.º 2006/123/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de dezembro
de 2006 relativa aos serviços no mercado interno.
13 Pierre Rosanvallon, La légitimité démocratique, impar-
tialité, réflexivité, proximité, 2008, pp. 16 a 21.
9.
(administrativo), como estruturas determinantes de pro-
teção e exercício dos direitos fundamentais14.
Daí que seja preferível, em relação aos procedimentos,
destaca-los como «sistemas de interação entre os poderes
públicos e os cidadãos ou entre unidades organizatórias
públicas»15. É esta vertente que sobreleva quando são
percebidos como «parte integrante»16 da proteção dos
direitos fundamentais; e quando a realização de um pro-
cedimento justo se impõe, independentemente de pre-
visão, para a adoção de medidas de interferência no seu
exercício17.
. Como instrumento de racionalidade e eficácia da ad-
ministração18, os procedimentos devem ser »suficiente-
mente simples»19, decantados nas formas e formalidades,
previsíveis, acessíveis e reconhecíveis do ponto de vista
da substância ou função que cumprem20.
14 Gomes Canotilho, «Tópicos de um curso de mestrado
sobre direitos fundamentais, procedimento, processo e
organização», in BFDUL, LXVI, pp. 151 e segs.
15 Gomes Canotilho, «Tópicos…», cit. p. 163.
16 Gomes Canotilho, «Tópicos…» p. 158.
17 Cfr. a título de exemplo, Ac. TEDH de 02.11.2006,
Giacomelli c. Itália, queixa n.º 59909/00, considerando
82 («…embora o artigo 8.º não tenha explícitas exigências
procedimentais, o procedimento de adoção de medidas de
interferência deve ser justo (…). É consequentemente ne-
cessário considerar todos os aspetos procedimentais …e
garantias procedimentais disponíveis»).
18 Cfr. artigo 267.º, n.ºs 1, 2 e 5, da CRP.
19 Cfr. artigo 5.º, n.º 1, da Diretiva 2006/123/CE.
20 Sabino Cassese, «Il Procedimento Amministrativo
Europeo», in Il Procedimento Administrativo nel Diritto
Europeo, a cura di Francesca Bignami e Sabino Cassese,
2004, p. 50, nota 26: o «reconhecimento mútuo, com o
qual se realiza a substituição funcional de uma adminis-
tração por outra», é um meio de focalizar as formas na sua
substância e função.
.10
Mas o sentido e os limites da simplificação administra-
tiva – desiderato de qualquer reforma do Estado21 – en-
quadram-se, igualmente e sobretudo, no imperativo da
definição, organização e condução dos procedimentos
administrativos de acordo com os direitos das pessoas.
Trata-se de favorecer, otimizar ou facilitar o exercício dos
direitos.
Nesta linha, refira-se, por exemplo: (i) a utilização e a
centralização no essencial do conteúdo dos formulá-
rios22; (ii) a limitação das exigências documentais às
imprescindíveis, a aceitação dos documentos com «uma
finalidade equivalente ou que evidencie que o requisito
em causa foi satisfeito»23 e a desnecessidade, em regra, de
apresentação documentos originais e de cópia autentica-
da24; (iii) a deverosidade da regularização documental25;
(iv) a escolha pelo interessado da forma de fornecimento
21 No Guião para a reforma do Estado, afirma-se:
«Reformar o Estado é simplificar procedimentos» (http://
www.portugal.gov.pt/media/1228115/20131030%20
guiao%20reforma%20estado.pdf, p. 32).
22 «Só podem ser exigidos formulários, formalidades ou pa-
gamentos que sejam expressamente mencionados em lei ou
regulamento, devendo cada serviço proceder à sua simplifi-
cação em termos de quantidade e de conteúdo, bem como
generalizar o uso de suportes em papel pré-impresso» (artigo
13.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 135/99, de 22.4, que defi-
ne os princípios gerais de ação a que devem obedecer os
serviços e organismos da Administração Pública na sua
atuação face ao cidadão, bem como reúne de uma forma
sistematizada as normas vigentes no contexto da moder-
nização administrativa). «Salvo no caso dos atos judiciais e
dos contratos a que se refere o n.º 2, não é permitida a recusa
de aceitação ou tratamento de documentos de qualquer na-
tureza com fundamento na inadequação dos suportes em que
estão escritos, desde que não fique prejudicada a sua legibili-
dade» (artigo 24.º, n.º 4, do mesmo diploma).
23 Cfr. artigo 5.º,n.º 3, da Diretiva n.º 2006/123/CE.
24 Cfr. artigo 5.º, n.º 3, da Diretiva n.º 2006/123/CE.
25 Sentenza Consiglio di Stato 14 marzo 2013, n. 1525. A
jurisprudência italina trabalha a distinção entre regulari-
zação documental e integração documento, considerando
a primeira devida em nome do «princípio do favor parte-
cipationis» e a segunda susceptível de ofender o princípio
da igualdade.
de informação por si pedida26 e a gratuitidade dos do-
cumentos que incorporem informação devida; (v) a ob-
servância de prazos razoáveis27 28; (vi) a obrigação das
entidades públicas prestarem informações determina-
das, independentemente de solicitação29; (vii) a obriga-
ção de prestarem assistência ou esclarecimento30; (viii)
a justificabilidade do pagamento de quantitativos pela
participação em certos procedimentos31; (ix) a inoponi-
bilidade de circulares ou instruções que não estejam à
disposição do público32; (x) a certificação de serviços e
procedimentos33.
. A simplificação administrativa, contra o que seria
expectável, tem vindo, em Portugal, a acrescentar con-
dicionamentos, dificuldades e restrições fácticas ou ma-
teriais ao exercício dos direitos.
Contra estas, importa sempre equacionar as formas
ou formalidades mediante as quais a simplificação se
apresente do ponto de vista da sua razão de ser (isto é,
como facilitadora daquele exercício), mantendo-as ou
26 V.g., por e-mail, por gravação em CD, … - artigo 11.º,
n.º 1, Lei n.º 64/2007, de 24.08.
27 A.F. Neves, «O direito a uma decisão administrativa
em prazo razoável», in Direito Administrativo e Direitos
Fundamentais – Diálogos Necessários, Coordenadores Luísa
Cristina Pinto e Netto, Eurico Bitencourt Neto, 2012, 1.ª
edição, pp. 51 e segs.; Ac. do TEDH de 19.04.2007, Vilho
Eskelinen e outros c. Finlândia, queixa n.º 63235/00, ma-
xime, considerando 71.
28 V.g., artigo 13.º, n.º 3, da Diretiva n.º 2006/123/CE.
29 Cfr. artigo 7.º da Diretiva n.º 2006/123/CE.
30 Cfr. artigo 7.º, n.ºs 4 e 6, da Diretiva n.º 2006/123/CE.
31 Décision n.º 86-209 DC du 03 juillet 1986, http://
www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitution-
nel/francais/les-decisions/acces-par-type/les-decisions-
-dc.115785.html.
32 Rozen Noguellon, «Le statut des circulaires», in Droit
administratif, Juin 2009, n° 6. - p.3.
33 Thomas Dumortier afirma: «A certificação é a prova da
preferência dos poderes públicos por uma lógica de gestão
ao invés de pela lógica dos direitos» («La certification au
service de l»administration: essai de typologie et enjeux
juridiques», in Revue de Droit Public, n.º 6-2012, p. 1637).
 11.

fazendo-as ceder em função deste critério34 e do neces-

sário equilíbrio entre a acessibilidade dos meios e infor-
mações da Administração e a (in)justificabilidade da sua
exigência aos particulares35.

. Em suma, a reforma do Estado deve ser pensada, nos

diversos domínios e planos da organização do poder pú-
blico, a partir dos parâmetros do Direito europeu. No
centro da reforma e de forma transversal deve estar o
modo como o poder público estadual se relaciona com
as pessoas. Neste contexto, a simplificação administrati-
va deve ser concretizada como um imperativo de trata-
mento individualizado e sério das pretensões deduzidas
pelas pessoas no exercício dos seus direitos.

34 Considerando n.º 42 do Ac. do TJUE de 05.12.2013,

C-514/12, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen
Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH contra Land
Salzburg.

35 No voto de vencido de Mário Torres ao Ac. n.º

221/2009, de 05.05.2009, processo n.º 775/08, lê-se: «…o
controlo da titularidade do réu às prestações do serviço nacio-
nal de saúde pode ser efetuado, com facilidade e segurança,
pela Administração, através de bases de dados informatiza-
das…». E no voto de vencido de Benjamim Rodrigues:
«…sendo o emitente do cartão de utente o próprio Estado,
não se visiona que «os fundamentos materiais que justificam
o SIMPLEX», não estejam presentes na demonstração da
qualidade de utente, pois para tanto bastaria que o Estado
organizasse os seus serviços em regime de comunicabilidade
de dados; a última, é a de que, estando demonstrada a titula-
ridade de um subsistema de saúde garantidor desses encargos,
aquando do internamento, deixa a exigência do pagamen-
to com base num mero dever procedimental funcionalizado
para outros fins de poder acobertar-se no princípio do Estado
de direito democráticos e da Justiça material que o supor-
ta». No Ac. do TC n.º 49/2010, de 03.02, processo n.º
757/09, destacou: «Seja como for, a inegável fundamentali-
dade do direito dos trabalhadores à assistência material em
situação de desemprego involuntário implica – obviamente
sem questionar a liberdade de conformação do legislador na
concretização material deste direito - que a regulação do cor-
respondente procedimento administrativo fique subordinado
ao princípio da proporcionalidade, no sentido de que as exi-
gências procedimentais devem ser necessárias e adequadas e
de que as consequências do seu incumprimento devem ser
razoáveis».
.12
ANTÓNIO CÂNDIDO DE OLIVEIRA
Professor Catedrático da Escola de Direito da Universidade do Minho
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
EXISTE PARA SERVIR OS CIDADÃOS
Contribuir com sugestões para a « reforma do Estado»
no âmbito do sistema político, da Administração Pública
e dos Tribunais implica, a meu ver, começar por dizer,
de uma forma muito simples, o que entendemos por
Estado (essa estrutura que provoca tanto medo, ainda
que seja preenchida por pessoas como nós e assim com
iguais virtudes e defeitos) .
Em regra, quando falamos do Estado pensamos logo no
poder. O Estado é uma estrutura de poder. No Estado,
estão os governantes (titulares do poder), fora dele os
governados (destinatários e «vítimas» do poder).
Ora, consideramos que o Estado, numa democracia,
num Estado de Direito, não é uma estrutura de poder,
mas de serviço. Ou, para não escandalizar tanto, uma
estrutura que utiliza o poder para servir.
É para servir os cidadãos que o Estado existe e se justifica.
A revolução que este modo de entender implica é enor-
me e cheia de sugestões para uma reforma.
Do Estado, comunidade política formada por uma po-
pulação, assente num território e dotada de poder dito
«soberano», esperamos uma organização e funciona-
mento que permitam que os cidadãos (todos os mem-
bros da comunidade, de um modo especial os nacionais
nela residentes, mas procurando incluir, na medida do
possível, as outras pessoas que não sendo nacionais nela
residem ou procuram residência) possam disfrutar dos
direitos, liberdades e garantias que costumam conter
as constituições próprias dos Estados de Direito. Esse
catálogo de direitos, liberdades e garantias é muito claro
e amplo na Constituição Portuguesa de 1976.
E porque vamos falar de direitos, importa não esque-
cer, desde já, os deveres. E os deveres dos cidadãos num
Estado de Direito, desde o de trabalhar (ou o de pro-
curar trabalho) ao de pagar impostos, sem esquecer o
dever de respeitar os outros e o da solidariedade, são de
cumprimento obrigatório. Só cumprindo os deveres,
poderemos obter os direitos.
Vamos abrir mão, na economia deste simples e brevís-
simo texto, da reforma do sistema político, pois só ela
levar-nos-ia muito longe, dizendo apenas que é neces-
sário, desde logo, reforçar a ligação entre os deputados
eleitos e os cidadãos, de modo a que o Parlamento seja
sentido por estes como a sua casa política, e entra-
mos, por nos parecer muito importante, no domínio da
Administração Pública.
A Administração Pública é, dentro do Estado, a estrutu-
ra por excelência do serviço público. E à Administração
temos o direito de exigir que cumpra bem a sua missão.
Uma missão extremamente complexa e multifacetada
explicitada na Constituição e na lei mas que só será
satisfeita com o trabalho de pessoas devidamente en-
quadradas em organizações bem estruturadas.
Importa ter bem presente, ainda que de um modo tam-
bém muito incompleto, que a Administração Pública,
ora presta serviços aos cidadãos de forma direta ou in-
direta, ora regula e fiscaliza atividades de particulares,
sempre em nome do interesse público .
Olhando para o nosso país, presta serviços públicos
(saúde, educação, transportes e tantos outros), fiscali-
za atividades de privados nos domínios acima indica-
dos e em muitos outros que contendem de um modo
ou outro com direitos dos cidadãos. Também toma
a seu cargo a realização de obras públicas da maior

importância (estradas, ferrovias, portos e aeroportos).
Atua em ligação com parceiros privados , com cada vez
mais frequência e diversidade de formas, criando-se si-
tuações que obrigam a um especial cuidado para defesa
do interesse público.
Vale a pena percorrer alguns domínios muito importan-
tes da atividade da Administração Pública (AP) para
depois intuirmos as sugestões de reforma.
Da AP esperamos - e temos o direito de exigir - que
garanta a liberdade e segurança dos cidadãos, através
das forças policiais e mesmo , em casos extremos, das
militares. Uma nota para dizer que as forças policiais não
podem cumprir devidamente o seu papel se a sociedade
não estiver devidamente organizada. Num ambiente de
guerra ou de anarquia as forças policiais não têm con-
dições para cumprir a sua missão normal. Em tempo de
paz, reforçam a liberdade e a segurança.
Contamos com a Administração para garantir o direito
à saúde dos cidadãos, diretamente através de estrutu-
ras próprias (hospitais, centros de saúde, emergência
médica) ou indiretamente, fiscalizando devidamente
quem presta particularmente tais serviços, tendo pre-
sente que todos os cidadãos têm direito de acesso aos
mesmos (serviços de qualidade, note-se) . Num Estado
de Direito, a saúde tem de estar ao alcance dos cida-
dãos, do litoral ou do interior, pouco importando, pelo
menos do ponto de vista teórico, que os serviços que a
prestam sejam públicos ou privados. Também a pobreza
não pode ser de nenhum modo obstáculo ao acesso aos
cuidados de saúde.
Esperamos, por sua vez, que garanta o direito à educa-
ção, também diretamente através de estabelecimentos
próprios ou indiretamente, fiscalizando devidamente
os estabelecimentos privados que operam nesta área. A
fiscalização visa garantir a qualidade de tais estabeleci-
mentos, não interferindo no conteúdo do que é minis-
trado, desde que respeitadas as regras constitucionais
fundamentais.
Exigimos também que garanta o direito à justiça e assim
também o direito de acesso aos tribunais e a uma sen-
tença em prazo razoável ( este é um domínio que nos
levaria longe e foge da Administração Pública mas que
bem poderemos dizer que constitui um serviço públi-
co prestado por funcionários que têm um estatuto espe-
cial: o da independência). Os magistrados têm o dever
13.
de ser independentes (e o direito de ver garantida a sua
independência) para que este serviço público funcione
como deve.
Pedimos ainda um largo leque de serviços que não cabe
aqui nem seria possível descrever, por muito espaço
que ocupássemos. Eles são tantos que há correntes de
opinião que advogam que muitos deles deveriam deixar
de ser prestados, extinguindo-os. A sua prestação passa-
ria a ser feita, em certos casos, por particulares se estes
nisso estivessem interessados. De qualquer modo pode-
remos dizer que aí onde estão direitos fundamentais dos
cidadãos em questão, a AP deve estar atenta ora para os
garantir , ora para os proteger, ora para criar condições
para o seu exercício ou satisfação.
Vejamos um caso difícil que é o da habitação. Todos os
cidadãos têm direito a uma habitação condigna, diz a
Constituição (e mesmo que não o dissesse expressamen-
te esse direito não deixaria de existir). Ora, isso é pos-
sível se aqueles cidadãos que não têm possibilidade de
adquirir ou arrendar uma habitação tiverem acesso a ela,
ora por prestação direta do Estado (habitações sociais),
ora por apoio do Estado ao pagamento de rendas, ora
por direito reconhecido de utilizar casas não habitadas
dentro de certas regras criteriosamente estabelecidas.
Isto implica leis certamente mas depois serviços públi-
cos no domínio da habitação capazes de resolver este
problema. O que não é de admitir é que este direito seja
ignorado num país onde o número de habitações é mui-
to superior às necessidades da população.
É preciso abrir aqui uma chamada de atenção para dizer
que há serviços de enorme utilidade pública que não
estão nas mãos da Administração e não vem mal aos ci-
dadãos por isso. O que os cidadãos individualmente ou
devidamente organizados em empresas, cooperativas ou
outras formas podem fazer, devem-no fazer até por uma
razão desde logo bem pragmática: uma administração
pública demasiado grande é muito mais difícil de gerir e
corre o risco de se desviar da sua finalidade.
O abastecimento público de alimentos é uma tarefa que
está nas mãos de privados (pão, carne, peixe, legumes e
frutas) e não se pensa em modificar este estado de coisas.
Mas a Administração Pública deve estar presente junto
destas atividades desde a produção até ao consumo para
garantir aos cidadãos, por exemplo, a qualidade sani-
tária dos alimentos. Como é óbvio, isto implica uma
estrutura da AP muito menos pesada do que seria a que
.14
tivesse a seu cargo a produção de tais bens mas de qual-
quer modo requer uma organização de acompanhamen-
to a funcionar muito bem.
A AP não deve estar, pois, ausente das atividades dos
particulares que contendam com interesses públicos
e muito menos quando contendam com direito dos
cidadãos.
O que escrevemos até agora já deu para perceber a im-
portância da AP mas também a particularidade dela.
Existe para o bem público. Há aqui uma regra que deve
ser sempre observada: a Administração Pública quando
entra em cena tem por finalidade o interesse público. O
lucro é próprio da atividade privada (e nem de toda, pois
bem conhecemos entidades privadas sem fim lucrativo
e, pelo contrário, até altruístico) não da atividade admi-
nistrativa. E nesta quando o lucro surge não é como um
fim, é como um resultado de boa gestão para ser intei-
ramente encaminhado para fins de interesse público.
O que estamos a dizer está profundamente ligado a uma
reforma da Administração Pública. Tal como esta tem
em vista o interesse público quem para ela entra, como
funcionário (no topo ou na base) tem que assumir esse
mesmo interesse. Um parêntesis para dizer que não é
facto de a lei suprimir a designação de funcionários que
nos impede de chamar funcionário a quem trabalha na
Administração Pública.
Pertencer à AP não é o mesmo que pertencer a uma em-
presa privada, ainda que a atividade seja, porventura,
idêntica. Para desempenhar funções na AP são necessá-
rias pessoas que queiram assumir esta missão de servir o
público. É errado pensar que é o mesmo trabalhar numa
empresa privada ou numa organização administrativa.
Ao entrar na AP como alto dirigente ou como quadro
subalterno o cidadão deve ter consciência do que isso
significa. Por exemplo, deve deixar de lado qualquer
ideia de procura de enriquecimento que seria legitima
numa entidade privada de fins lucrativos.
Por outro lado o acesso ao emprego público deve basear-
-se no mérito. O critério de entrada numa instituição
pública deve ser o do mérito pela simples razão de que
num Estado de Direito todos os cidadãos têm igual di-
reito a aceder à função pública, sendo o mérito o crité-
rio que deve fazer a seleção. Este tem ainda a seu favor a
garantia de um melhor serviço público. E bem se pode
dizer, por isso, que o Estado de direito democrático exi-
ge o mérito.
Dito isto estão implícitas muitas sugestões para uma
reforma da nossa Administração Pública. Muito haveria
a dizer mas deixamos apenas uma.
Todas as instituições públicas, desde uma simples fre-
guesia aos institutos públicos e aos departamentos do
Estado deveriam ter um sítio na internet com infor-
mação ( informação, não mera publicidade) detalhada e
atualizada sobre a respetiva organização e atividade. Os
textos colocados em cada uma delas deveriam ser com-
pletos, claros e acessíveis. Deveriam incluir a possibi-
lidade de fácil contacto para obter esclarecimentos ou
resolver dúvidas. O não cumprimento deste dever seria
acompanhado de sanções sobre os responsáveis das ins-
tituições incumpridoras.
Este passo representaria um grande avanço para conhe-
cer e apreciar a atuação da Administração. Obter-se-ia a
informação necessária para depois fazer o debate público
e tomar deliberações devidamente fundamentadas com
vista à execução de uma reforma bem reflectida .

ANTÓNIO PEDRO BARBAS HOMEM.
Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
PENSAR A REFORMA DO ESTADO
Um dos mais importantes historiadores italianos do
direito, Pietro Costa, intitulou uma das suas obras de
referência do seguinte modo: O Estado Imaginário: me-
táfora e paradigma da cultura jurídica.
O debate actual acerca da reforma do Estado pode partir
desta matriz teórica. Efectivamente, a reforma do Estado
tornou-se uma metáfora da retórica política e jurídica,
uma discussão sobre Estados imaginários, povoados por
ministérios e outros organismos manipuláveis como se
o Estado e a coisa pública fossem um jogo de Lego, em
que as organizações e as pessoas se pudessem empilhar
de acordo com uma estética ao gosto do jogador, de-
senquadrado da história geral e da história particular de
cada instituição. O debate sobre a reformar do Estado já
não é uma categoria científica, seja a ciência política, a
ciência jurídica ou a ciência da administração.
Nas breves linhas que generosamente o meu colega e
amigo Professor Paulo Otero me concede, gostaria de
trazer, também à luz de investigações feitas como histo-
riador das ideias e das instituições jurídicas e políticas,
um tema particular, o modo e o lugar de onde pensamos
a reforma do Estado.
I cartografia e da estatística.
Começo pela advertência de que pensar o Estado é uma
actividade quase tão antiga como o próprio Estado. Só
quem desconhece a historicidade do Estado e do seu
próprio país o pode ignorar.
Desde o Renascimento, com o surgimento de uma li-
teratura intencionalmente política, pensar o Estado era
matéria para três temáticas e metodologias diferentes.
De um lado, a experiência dos homens de Estado, por
exemplo dos secretários dos reis e de Estado, cujos li-
vros de memórias e pareceres eram fundamentais para
15.
a compreensão da actividade política. De outro lado, a
Antiguidade Clássica era objecto de análise de políticos
e filósofos, nomeadamente procurando-se determinar as
causas do declínio e queda do Império Romano, metá-
fora intemporal dos motivos da decadência dos Estados.
Finalmente, os relatórios (relações) e memoriais de di-
plomatas e espiões sobre outros Estados completavam
o conhecimento empírico considerado necessário para
governar o Estado.
Experiência, história e comparação são, assim, os alicer-
ces da reflexão sobre o Estado. A observação de Hobbes
acerca da distinção entre o que está (o Estado) e o movi-
mento aparecia aos olhos dos escritores do absolutismo
como uma lição no sentido de conservar as instituições
públicas e de só as alterar, eventualmente copiando so-
luções do passado ou da política comparada, quando as
vantagens aparecessem como indiscutíveis.
O livro que conclui esta metodologia da política é hoje,
justamente, um clássico da literatura e da filosofia: O
Espírito das Leis, de Montesquieu. Os seus continua-
dores do Iluminismo vão privilegiar uma nova me-
todologia, com um novo vocabulário. Nasce a ciência
do Estado, ou ciência do Governo, ou Polícia ou ain-
da Economia Política, assente na pretensão de estudar
cientificamente o Estado, nomeadamente através da
A criação de academias científicas é um dos passos des-
ta estratégia europeia de racionalizar o funcionamen-
to do Estado e das suas instituições, designadamente
com a criação de instituições como as academias das
Ciências, da História, da Engenharia, Militares, entre
outras. Sobretudo nos países de cultura alemã ficará a
ideia de que a função da universidade é a de formar a
elite do próprio Estado. Mesmo no caso português, o
contributo da Academia das Ciências para pensar as
soluções de governo foi fundamental para explicar o
modo como foi fundado um novo Estado, o Brasil, e
.16
o país superou a devastação provocada pelas invasões
francesas e a ocupação inglesa.
Ao longo do século XIX assistiremos, a partir destas ba-
ses, ao nascimento de ciências do Estado de matriz li-
beral. A reflexão sobre o Estado sofre então uma crucial
transformação metodológica e ideológica. O primado
da sociedade e dos indivíduos sobre o Estado implicou
ver o Estado como garante do que então se designam
como direitos naturais. Ao contrário do que se encon-
tra escrito em sínteses habituais, o Estado liberal cresce
nas suas funções e no número de funcionários face ao
Estado absoluto. Às funções clássicas do Estado (defesa,
justiça, fisco) acrescentam-se novas atribuições, conside-
radas necessárias à realização desses direitos. E tornou-se
vital programar o exercício dessas funções. No domínio
escolar, por exemplo, na medida em que a instrução ou
ensino foi considerada tarefa do Estado para a constru-
ção da cidadania, foi necessário construir escolas, adop-
tar manuais escolares e contratar professores e, para esse
efeito, definir a arquitectura das escolas, o modelo das
salas de aula, comprar carteiras para os alunos, entre
tantas tarefas que exigem planeamento, uma burocracia
altamente especializada e recursos financeiros. Como o
planeamento depende de uma burocracia especializada,
à medida que as funções do Estado se vão expandindo
(saúde, ordenamento do território, estradas e pontes,
caminhos de ferro, etc.), essa especialização vai-se igual-
mente aprofundando.
A transição do Estado liberal para o Estado social não
trouxe apenas uma técnica racional de exercício do po-
der. Criou em muitos dos teóricos das novas disciplinas
científicas – como a sociologia do Estado – a convicção
da superioridade destas tarefas técnicas sobre a política,
do direito administrativo sobre o direito constitucional,
com a tónica na inevitabilidade da centralização para
tornar possível a administração racional das instituições
públicas.
Assim, se pensar o Estado no Renascimento implica ape-
lar à experiência, à investigação histórica e à compara-
ção e se, para o iluminismo, constitui uma actividade
científica, para os Estados sociais do século XX, exige
aliar burocracia e planeamento, a partir de um centro,
o Governo.
A racionalização da actividade do governo deveria ser
feita, à imagem das empresas privadas, por centros que
aliassem memória, inteligência e capacidade de acção.
Fica como uma das marcas deste processo a criação de
gabinetes de estudo e de planeamento, ao nível dos mi-
nistérios e de entidades autónomas. O conhecimento
adquirido pela utilização de instrumentos específicos de
observação, como as estatísticas, era considerado essen-
cial para a definição de políticas públicas, para utilizar
conceito dos nossos dias. Mas o conhecimento necessá-
rio a agir sobre o Estado adquiria-se no próprio Estado.
Até a actividade legislativa deveria estar de acordo com
as exigências de planeamento técnico.
II
A democracia constitucional, se herdou o edifício do
Estado Novo a benefício de inventário, veio a – para uti-
lizar uma expressão dos nossos dias – desconstruí- : sem
coerência e sem continuidade, as políticas de reforma
do Estado deixaram de apelar às dimensões clássicas que
tornaram possível que um pequeno país tivesse, até 1975,
um vasto império administrativo.
Começo, neste ponto, por uma observação paradoxal:
o Estado não existe. Como historiador das instituições,
poderei acrescentar que nunca existiu, que, seguindo o
vocabulário histórico de Pietro Costa, é uma constru-
ção imaginária. Sempre existiram, na realidade, vários

Estados, cada qual com a sua organização e direito
próprios.
Se, para exemplificar, o Governo é o núcleo essencial
do Estado, na realidade cada ministério é um estado.
Uma recente recomendação da OCDE sobre a reforma
do Estado, partindo desta verificação, aconselha a cen-
tralização da actividade do governo na presidência do
Conselho de Ministros. Por sua vez, os ministérios são
frequentemente federações de direcções-gerais e outros
organismos e em muitos deles falta conhecimento espe-
cializado e unidade na acção.
Alguns exemplos desta reforma dos Estados, por mi-
nistérios, são conhecidos: a reforma do ensino público,
assente nos problemas da organização das escolas, da se-
lecção dos seus dirigentes, e da condição docente, não é
paralela à reforma do sistema de saúde, nomeadamente
da organização dos centros de saúde e dos hospitais. O
mesmo se diga de outros sistemas, nomeadamente do
sistema judicial. Reformas dos Estados, portanto.
A nível territorial local, a mesma observação pode ser
repetida. No momento da falência do Estado não se
sabia exactamente qual o número de funcionários, in-
dependentemente do regime da sua contratação. Nem
o quantitativo exacto das obrigações financeiras do
Estado, nomeadamente das garantias dadas a emprés-
timos contraídos por empresas públicas, de capitais pú-
blicos e outras. Só junto dos tribunais administrativos e
fiscais, o montante do contencioso da responsabilidade
civil do Estado de cuja defesa ou autoria se encarrega o
Ministério Público é superior a quinhentos mil milhões
de euros. Mas a este montante eventualmente devido
haverá que acrescentar outros, nomeadamente em litígio
perante tribunais arbitrais em Portugal e no estrangeiro.
Não é fácil saber o montante da dívida a pagar pelos por-
tugueses, uma das muitas matérias cujo conhecimento é
indispensável para programar as políticas públicas.
A leitura dos instrumentos de planeamento do Estado
não deixará de surpreender o leitor benévolo, como anti-
gamente se diria. A leitura, agora distanciada pelo efeito
do Memorando de Entendimento com os nossos cre-
dores, das Grandes Opções do Plano dos últimos anos
ou décadas deixa a estranha impressão dos livros de fic-
ção científica de má qualidade. Nas vésperas da decla-
ração de insolvência, o país preparava-se para construir
um futuro radioso de aeroportos, TGV, portos, escolas
– bens que a maioria dos Estados muito ricos não tem.
17.
Produziu-se uma das maiores transferências de rendi-
mentos dos cidadãos para alguns privados de que exis-
te conhecimento na história do país – uma dívida a ser
paga por várias das gerações futuras. Previam-se igual-
mente dezenas de leis, cujas motivações são comunica-
das frequentemente de forma enigmática e meramente
programática – designadamente as de reformar a admi-
nistração pública, a administração escolar, etc. etc.
Uma das melhores ilustrações destes critérios de condu-
ção do Estado foi a extinção da Junta Autónoma das
Estradas. Anos volvidos, o país fica insolvente debaixo
do preço a pagar por auto-estradas desnecessárias e cujo
custo efectivo será suportado por várias gerações. Muitos
outros exemplos podiam ser referidos.
A falência que torna inevitável a reforma do Estado foi,
assim, também o resultado destas tendências destruti-
vas da administração pública, que extinguiram os cen-
tros estratégicos da inteligência e planeamento. É vital
reconstruí-los.
Atente-se: ao primado da experiência, apontou-se o da
política; a desvalorização da memória histórica, do co-
nhecimento científico e do planeamento burocrático
foi substituído pela constante extinção e reorganização
das instituições e pela tendência para a privatização dos
estudos.
A falência do Estado não foi, como em diversas épocas
do passado, motivo para que o Estado apelasse à cons-
trução de um conhecimento científico da coisa pública,
congregando universidades e academias, construindo
instituições com memória, conhecimento e capacidade
para a acção.
Existiram gerações que, no passado, em Portugal e em
Espanha, se viram confrontadas com problemas se-
melhantes. A necessidade de construção científica do
Estado, através do pensamento e da reflexão de acade-
mias e universidades, tem de ser sublinhada.
Finalmente, pensar o Estado significa assumir, de novo,
também o primado da sociedade e a subsidiariedade do
Estado. É paradoxal que não seja este o ponto de parti-
da para a construção de um plano estratégico de longo
prazo para o país. Os vícios do paternalismo de Estado
continuam presentes quando se pensa a sociedade a par-
tir do Estado. Não se trata apenas de reformar o Estado:
urge reforçar a sociedade.
.18
DUARTE ABECASIS
Sócio da sociedade de advogados Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
I. INTRODUÇÃO
Gostaria de iniciar este apontamento com um agradeci-
mento à Direcção da Revista Direito & Política na pes-
soa do seu Director, Professor Paulo Otero, pelo convite
que nos foi dirigido para colaborar neste número, que,
como tivemos oportunidade de expressar, encarámos
como um desafio de reflexão.
De seguida queremos precisar que as linhas que se se-
guem não têm outra ambição que não seja a de expres-
sar uma opinião pessoal sobre a questão tão aberta que
foi colocada: «Reforma do Estado: sistema político,
Administração Pública e Tribunais – que sugestões».
II. REFORMA DO ESTADO OU MELHORIA/
RACIONALIZAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA?
A primeira questão que de facto se nos coloca é a de
saber se, de facto, o que neste momento é pretendi-
do é uma «Reforma do Estado» - que, do nosso ponto
de vista, implicaria uma alteração substancial das fun-
ções principais do Estado e do seu nível de interven-
ção -, ou é apenas uma mera reforma da organização
da Administração Pública, em que se visa superar inefi-
ciências, requalificar e redistribuir recursos e racionalizar
custos, ou é a simples obtenção, seja por que meio for,
de determinadas metas na redução da despesa pública e
na redução do deficit orçamental.
A génese da «Reforma do Estado» de que agora todos fa-
lam, a começar pelo Governo, não é outra que a situação
de emergência financeira em que Portugal se encontra
há cerca de 3 anos e que o obrigou a recorrer à ajuda
externa e a submeter-se às exigências dos seus credo-
res. Estes numa perspectiva marcadamente económica
e interessada de defesa e de garantia de reembolso das
importâncias mutuadas, fizeram uma análise da situa-
ção «gestional» da Administração Pública Portuguesa,
incluindo a administração indirecta e o sector empresa-
rial do Estado, para depois proporem/negociarem com o
Governo Português a tomada de determinadas medidas
que visam precisamente alcançar as duas metas referidas
no final do parágrafo anterior.
Aquela análise e propostas não partem de um conheci-
mento profundo da realidade da Administração Pública
Portuguesa nas suas díspares especificidades e, conse-
quentemente, de um diagnóstico esclarecido sobre o que
fazer em cada caso, com vista à aplicação das medidas
mais adequadas a tornar o Estado mais eficiente e efi-
caz no exercício das suas funções, nem de uma política
de efectiva «Reforma do Estado», mas assentam, prin-
cipalmente, numa comparação de indicadores numéri-
cos com os de outros países da zona euro ou da UE,
para, a partir dos mesmos, deduzir ineficiências, sobre-
dimensionamentos e sobrecustos, que, formalmente,
justificam «cortes» imediatos na despesa pública, inde-
pendentemente de tais «cortes» se ajustarem, ou não, a
uma nova definição das funções do Estado ou da sua
abrangência, ou a uma efectiva necessidade de reorga-
nização dos serviços administrativos da Administração
central ou das pessoas colectivas públicas.
Nessa análise o FMI, o BCE e a Comissão Europeia vie-
ram a exigir ao Governo a adopção de medidas de redu-
ção quantificada da despesa pública, precisamente nas
áreas mais sensíveis das funções do Estado, como são as
da solidariedade social, da educação, da saúde e da se-
gurança, apenas porque são aquelas que maior impacto
têm no elevado nível da despesa pública primária.
Isto dito, uma primeira conclusão se impõe, a de que o
reforço da disciplina das contas públicas a que estamos
a assistir, que é basilar e essencial ao bom funcionamen-
to de um Estado de Direito Democrático, mais do que

corresponder a uma opção política consciente e querida
de uma efectiva «Reforma do Estado», resulta de uma
imposição dos nossos credores externos. Aliás, porque
assim é, a metodologia preferencial que está a ser seguida
é a dos «cortes» cegos e transversais, que não tem outra
justificação que não seja «o de ter de ser» para alcançar
metas previamente quantificadas de diminuição de gas-
to de dinheiros públicos, que, se não alcançadas, não
permitiriam a Portugal aceder aos recursos financeiros
que necessita.
Sem prejuízo do que adiante diremos, concordamos
com o Professor Freitas do Amaral, quando, em artigo
publicado nesta mesma revista1 disse que a expressão
«Reforma do Estado» é inadequada para traduzir o que
se está a passar em Portugal, pois só faria sentido falar-se
em «Reforma» se «no quadro de uma revisão constitu-
cional» se estivesse a proceder a uma reforma dos po-
deres legislativo, executivo e judicial, no seguimento de
uma vontade manifestada democraticamente, no senti-
do de querida ou, pelo menos, objecto de um consenso
alargado na sociedade civil portuguesa.
Num estado de direito democrático uma «Reforma do
Estado» faz-se com as pessoas, propiciando um amplo
debate reflexivo sobre o Estado que temos, o Estado que
não queremos ter, a partir do conhecimento do que te-
mos, e o Estado que queremos vir a ter. O que é para nós
claro é que uma «Reforma do Estado» não se faz contra
ou apesar das pessoas, no exercício de um poder que,
ilusoriamente, se considera auto iluminado e que, muitas
vezes, nos Estados de cultura ocidental tem as suas raízes
numa tecnocracia insolente, que parece uma expressão
moderna e formalmente soft das que se queriam mortas,
«vanguardas esclarecidas».
O debate, hoje, sobre uma verdadeira «Reforma do
Estado» obriga a uma reflexão que tenha a capacidade
de olhar ad extra, isto é que não se confine apenas ao
que se passa no nosso país, mas que tenha em conta a
rapidíssima mutação a que as sociedades europeias es-
tão expostas, designadamente, pela pressão irreversível
de um mundo global, pela emergência de novos países
investidores à escala planetária, pelos fluxos migratórios,
tanto para dentro como para fora dos países europeus, e
pelos novos poderes sem base territorial.
1 Sobre a «Reforma do Estado», pag. 6 da revista Direito
& Política n.º 5
19.
Julgamos, por isso, que um dos grandes desafios de
uma futura «Reforma do Estado» é o da identidade de
Portugal, não só no plano interno, mas também no pla-
no internacional e principalmente nas duas geografias
naturais, a Europa e a comunidade dos países de língua
Portuguesa. Aquele debate só pode fazer-se com eficá-
cia num ambiente conciliado entre a sociedade civil e
as lideranças políticas, o que impõe uma inovação nos
agentes e nos métodos da sua escolha, mesmo dentro
dos próprios partidos.
A «Reforma do Estado» tem de assentar num projecto
que tenha objectivos claros e perceptíveis para todos os
cidadãos e que seja democraticamente assumido, para
a partir daí e só então se desenvolverem as políticas e
as acções executivas e administrativas mais adequadas.
Não nos parece pois apropriado discutir uma «Reforma
do Estado» a partir de um «sentido estrito» ou de um
«sentido lato», que a mesma comportaria, como parece
ser proposto no documento apresentado pelo Governo
em Outubro de 20132. Com efeito, no primeiro sentido
mais não se pretenderia que fazer uma reforma, por me-
ros (embora importantes) motivos de eficiência gestio-
nal ou de racionalização de custos, o que não pode nem
deve ser uma panaceia para uma efectiva «Reforma do
Estado», que assim, mais uma vez, ficaria adiada.
Ou seja, importa não banalizar ou caricaturar a
«Reforma do Estado», reduzindo-a a uma resposta reac-
tiva a uma situação de emergência financeira, que aca-
bará por adormecer a todos e substituir o que deveria
ser um projecto nacional por medidas de mera gestão
económico-financeira, que a boa administração da causa
e da coisa públicas sempre exigiriam daqueles que têm
essa responsabilidade, quer por efeito do voto, quer pelo
exercício de cargos de chefia na Administração. Ora, são
os agentes políticos, na sua globalidade, que têm a obri-
gação de não permitir que isso aconteça, porque há de
facto uma necessidade urgente de preparar uma verda-
deira «Reforma do Estado» para o século XXI.
A «Reforma do Estado» é uma tarefa eminentemente
política que exige das lideranças a capacidade de analisar
prospectivamente e de propor ao debate público as solu-
ções que melhor defendam os interesses nacionais e que
2 Cfr. Proposta do Governo, aprovada em reunião do
Conselho de Ministros de 30 de Outubro de 2013, «Um
Estado Melhor»
.20
melhor assegurem a coesão e solidariedade dos cidadãos,
com especial atenção aos mais vulneráveis, relativamente
aos quais se devem privilegiar políticas de inclusão acti-
va em relação às de mera assistência, que muitas vezes
têm o efeito perverso da guetização social e humana. Não
fazê-lo, é não só voltar as costas à política, mas também
contribuir para a perda da identidade Portuguesa.
Com o acima dito não se está a dizer que não haja que
adoptar, no imediato, as medidas correctivas de disfun-
ções na organização administrativa (seja a da administra-
ção directa ou da administração indirecta do Estado), ou
que permitam ajustar o alcance das funções do Estado,
tal com hoje definidas, aos meios disponíveis, mas está
a dizer-se que não se confunda esse dever de boa admi-
nistração e de selecção de prioridades, com «Reforma
do Estado».
A situação de emergência financeira, em vez de ser um
factor redutor de uma «Reforma do Estado» tem de ser
antes uma oportunidade, não perdida, de a iniciar e,
para tanto, importa ter claro que os «cortes» que têm
sido propostos ou postos em prática pelo Governo, para
já, não são mais do que isso, «cortes» determinados por
um estado de necessidade causado por falta de meios e
por imposições dos nossos credores externos.
Por outro lado, também não é seguro que se esteja pe-
rante uma efectiva melhoria ou reorganização da admi-
nistração pública Portuguesa, uma vez que a situação de
emergência induziu um estado de necessidade em que
os cortes parecem não ter outro objectivo que não seja o
de cortar, e não o de emprestar uma maior racionalidade
ou eficiência na prestação do serviço público, que, por
isso, pode mesmo ficar nalguns casos posto em causa,
como temos assistido em áreas tão sensíveis como as da
segurança e saúde.
A comprovar isso está o facto de estarmos perante me-
didas que resultam, na sua grande maioria, de sugestões
dos nossos credores devidamente formalizadas em car-
tilha e não, como deveria acontecer, de uma eventual
redefinição das funções do Estado, ou da amplitude da
sua intervenção, ou de uma racionalização dos recursos
materiais e humanos da nossa Administração3.
Não temos dúvidas que independentemente de haver,
ou não, uma «Reforma do Estado» há um dever inadiá-
vel de reforma e modernização administrativa e da orga-
nização da Administração Pública (directa e indirecta),
bem como da racionalização da afectação dos recursos
disponíveis nas áreas da educação, da saúde e da justiça.
III. CONCLUSÃO
É importante aproveitar a situação de emergência em
que Portugal se encontra para iniciar uma discussão po-
lítica de uma efectiva «Reforma do Estado», no âmbito
de uma revisão constitucional, que vise situar e afirmar o
Estado Português nos novos paradigmas organizacionais
do século XXI e revisitar as funções que devem ser efecti-
vamente assumidas pelo Estado na procura das melhores
soluções para a coesão e solidariedade nacionais. Não
basta uma reforma administrativa.
O debate não está de facto em querer «mais ou menos
Estado», mas apenas e tão só em querer «melhor Estado»,
pois o Estado só faz sentido se estiver ao serviço das pes-
soas e das comunidades e não estas ao serviço daquele.
Como ouvimos já há alguns anos «o Estado não está, não
consta do livro do Génesis».
3 Veja-se a título de exemplo o relatório elaborado pelo
«Departamento de assuntos Orçamentais» do FMI,
«Rethinking the State – Selected Expenditure Reform
Options – January 2013» in www.portugal.gov.pt

Professor Catedrático da NOVA Direito.
e da Universidade Autónoma de Lisboa.
1. O tema da Reforma do Estado corre o risco de ficar
«reformado» por ser tantas vezes mencionado, dito, uti-
lizado, sem que ao mesmo tempo os cidadãos vejam re-
sultados consistentes daquilo que ambicionam.
A metalinguagem da Política, infelizmente, ainda não
conseguiu aderir à realidade subjacente de trazer mu-
danças duradouras e estruturais, que tenham o condão
de compreender os anseios e os interesses dos cidadãos
que supostamente representam.
Nem mesmo agora em tempos de profunda crise eco-
nómico-financeira do Estado se tem conseguido almejar
esses resultados, subsistindo interesses ocultos que atra-
palham a limpidez e a racionalidade das mudanças que
é mister levar a cabo.
2. A Reforma do Estado é tanta coisa que importa desde
logo circunscrever o seu âmbito, também aqui havendo
uma discrepância entre o discurso político e as dimen-
sões do Estado que carecem dessas mesmas reformas.
Há temas inevitáveis:
t
a reforma constitucional, atualizando uma
Constituição que tem cumprido as suas missões,
mas que tem de adaptar-se a novas realidades
que vão emergindo, sobretudo num contexto de
globalização;
t
a reforma política, no plano da representa-
ção e do papel dos partidos políticos no sistema
constitucional;
t
a reforma da Administração Pública, nas sobrepo-
sições de funções e de serviços e na redefinição da
intervenção do Estado na economia e na sociedade;
t
a reforma da Justiça, respondendo ao desafio que
tarda em ser solucionado do atraso da justiça e da
relação da justiça estadual com as justiças alternati-
vas que se vão multiplicando;
t
a reforma da Segurança, num ambiente internacio-
nal e interno completamente diverso do de décadas
21.
JORGE BACELAR GOUVEIA.
atrás, com uma nova geopolítica e novos fenóme-
nos de criminalidade violenta e transnacional.
3. Mas gostaria de referir especialmente a reforma elei-
toral, a qual tem sido incompreensivelmente adiada, se
bem que tanta vezes prometida.
E até já houve importantes alterações ao texto constitu-
cional que se destinaram a procedimentalmente acomo-
dar essas alterações, a serem feitas a todo o tempo por
legislação ordinária, se bem que por maioria agravada
de dois terços.
O diagnóstico em matéria de reforma eleitoral é grave:
há um sentimento geral de deslegitimação da política,
com uma proverbial incapacidade de as políticas públi-
cas e os seus atores, bem como as escolhas partidárias,
representarem os interesses dos cidadãos, os donos da
democracia.
Naturalmente que a Democracia portuguesa enfrenta
um problema de envelhecimento: depois dos anos dou-
rados da descoberta da Política após a Revolução dos
Cravos e depois da aprovação da Constituição de 1976,
regista-se uma fadiga que é própria de uma mudança
geracional e do aparecimento de interlocutores que não
tiveram essa experiência, nem o contraste da vivência no
precedente regime autoritário.
Porém, essa não é a única explicação: a Democracia
portuguesa, ao longos destes anos de amadurecimen-
to, deixou-se aprisionar por procedimentos, soluções e
mentalidades perversas, ditadas em grande medida pelas
burocracias partidárias, que a têm asfixiado e que não
têm permitido a sua renovação.
É o que muitas vezes acontece com aqueles que vêm na
carreira política, não uma missão de interesse público,
por definição temporária e como interlúdio de uma vida
profissional consistente, mas um emprego para a vida
.22
toda, com o resultado da absoluta acefalia na autonomia
para a afirmação de valores e de princípios que dão à
Política a sua dimensão nobre e virtuosa.
4. No plano substancial, a reforma eleitoral tem de pas-
sar pela centralidade do voto dos cidadãos, que está em
acentuada desvalorização social, crescendo nos últimos
tempos a abstenção como «voto de protesto» pela inca-
pacidade de os políticos representarem os cidadãos.
É por isso que um dos eixos centrais da reforma eleito-
ral tem de passar por mudanças profundas que cumpre
fazer na relevância do sufrágio e são várias as opções que
estão em cima da mesa.
Uma delas é a do voto preferencial, que consiste na pos-
sibilidade de o eleitor não apenas escolher o partido
como igualmente escolher o candidato, alterando a po-
sição em que o mesmo se encontra na lista apresentada.
Outra possibilidade é a da revogação do mandato elei-
toral, situação em que os cidadãos se pronunciam, antes
da eleição seguinte, sobre o mau desempenho dos seus
representantes, retirando-lhes a confiança e cessando an-
tecipadamente os cargos eletivos.
Não sendo ideias novas, nem sequer em Portugal, é la-
mentável como no contexto da crise económico-finan-
ceira que estamos vivendo, a agenda política e mediática
se desinteresse por estes temas.
5. Num plano formal, algo que sempre me impressio-
nou foi a displicência com que o poder legislativo tem
enquadrado a legislação relativa ao cumprimento pleno
do princípio democrático, supostamente o coração da
atividade do Estado e um dos temas centrais do Estado
de Direito Democrático.
Em matéria de referendo, nunca até hoje o Parlamento
aprovou a lei do referendo regional, há muito tempo
prevista na Constituição, mas que não pode operaciona-
lizar-se por falta de regulamentação legal.
E nem sequer os órgãos de controlo da constituciona-
lidade estão muito preocupados com isso, pois até ao
momento esta óbvia inconstitucionalidade por omissão
não foi objeto de qualquer decisão por parte do Tribunal
Constitucional.
Quanto à legislação, a sua proliferação tem vindo a tor-
nar o Direito Eleitoral Português uma verdadeira «man-
ta de retalhos», com problemas de diversa índole: desde
legislação de diversas gerações, a começar por legislação
dos anos setenta que ainda está em vigor, até legislação
eleitoral remissiva para outra legislação, como é o caso
da lei eleitoral para o Parlamento Europeu, passando por
legislação equívoca ou desatualizada, como a que se re-
fere à limitação dos mandatos ou à intervenção da co-
municação social.
Quer isto tudo dizer que tem de haver a coragem para
enfrentar a realização de um código eleitoral, que de um
modo sistemático e científico repense muitas destas leis
e que - se não puder fazer alguma reforma de fundo - ao
menos ponha ordem nesse indigesto caos legislativo que
só desprestigia a democracia eleitoral.

Professor Catedrático da Universidade de Lisboa.
OS CATÓLICOS E A REFORMA DO ESTADO
1. O neoliberalismo vigente nas últimas décadas, fazen-
do prevalecer o ter sobre o ser, as coisas sobre as pessoas
e a vontade sobre os valores, num fascínio da direita pela
liberdade económico-financeira e a conversão da esquer-
da à liberdade de costumes, tornou-se a ameaça mais sé-
ria à família, à sociedade e ao Estado e, em resultado de
tudo, à própria pessoa humana.
2. O neoliberalismo desagregou a família:
a. Em termos morais e axiológicos, uma liberdade
sem limites permite tudo, num exacerbar da auto-
nomia da vontade até ao que seja imaginariamen-
te possível na tentativa de destruição da família,
assente no casamento entre um homem e uma
mulher, como base natural da sociedade – as re-
formas da esquerda são ultraliberais e a direita é
cobarde em fazer a contrarreforma;
b. Em termos financeiros e sociais, o endividamento
crescente das famílias torna-as escravas dos ban-
cos e do Estado, num falso capitalismo popular da
direita, ampliado por um perverso consumismo
propagandeado pela esquerda na facilitação do re-
curso ao crédito bancário e, por isso, satisfazendo
interesses de grupos financeiros – ser proprietário
imobiliário e consumidor traduz, por via dos em-
préstimos e dos impostos a pagar, um novo tipo de
escravidão social; o salário tornou-se um simples
meio de pagamento de dívidas de uma vida vivida
a crédito.
3. A família, degradada moralmente e estrangulada fi-
nanceiramente, gera uma sociedade amorfa, capturada
por interesses financeiros e partidários, numa aliança en-
tre o capital e o Estado, ambos surdos aos interesses das
pessoas e da sua dignidade:
a. A subsidiariedade do Estado transforma-se em
desresponsabilização social do Estado face aos mais
fracos e mais débeis;
23.
PAULO OTERO.
b. A privatização e a desregulação financeira, per-
mitindo a criação de novos Estados dentro do
Estado, convertem-se em fonte de iniquidades
perversas de exercício da liberdade decisória pelos
consumidores;
c. Em vez de «menos Estado e melhor Estado», acaba-
-se por ter um pior Estado, em termos sociais e ga-
rantísticos, tornando-se o ultraliberalismo o maior
inimigo da dignidade humana.
4. A globalização económica e financeira, destruindo a
soberania do Estado, nada mais produz do que a difusão
de um modelo de sociedade sem valores, alicerçada na
força do dinheiro, no paradigma do sucesso material e
numa dualidade de discursos:
a. As grandes proclamações de direitos fundamen-
tais de natureza internacional e, por outro lado,
a minimização da pessoa humana e das condições
sociais mínimas de uma vivência digna a nível
mundial, num modelo utilitarista e de crescente
desprezo pela vida pré-natal e terminal;
b. A valorização de uma liberdade sem limites do ser
humano e, por outro lado, a sua escravização a um
modelo de civilização em que o ter vale bem mais
do que o ser;
c. Um aprofundar de uma consciência social e do pro-
gresso técnico-científico e, por outro lado, a difusão
alargada de uma cultura da superficialidade e da fu-
tilidade através da propaganda feita pelos meios de
comunicação social;
d. As formas de integração económica e política su-
pranacionais há muito que deixaram de visar re-
solver problemas das pessoas, antes têm em vista
interesses empresariais protagonizados por certos
Estados e oligarquias partidárias dominantes, sem
prejuízo de os discursos continuarem a usar as pa-
lavras «solidariedade entre os povos», «coesão so-
cial», «progresso social» ou «combate à exclusão
social».
.24
5. Como reformar tais causas de indignidade humana
e social?
a. Se excluirmos o apelo ideológico marxista, sacri-
ficando a liberdade e o pluralismo à ditadura do
proletariado protagonizada por uma oligarquia
partidária, reside na Doutrina Social da Igreja,
desde Leão XIII até ao Papa Francisco, o único
baluarte ideológico firme: se não acreditarmos
em valores, nem tivermos convicções enraiza-
das, facilmente seremos instrumentos ao serviço
de interesses de quem está disposto a comprar
novos servos;
b. Sem políticos com convicções e valores nenhuma
reforma é possível e todas as reformas fracassarão:
o mal desta III República não está tanto nas suas
instituições, nem no texto da Constituição em
que se alicerça, antes reside nos seus intérpretes e
na distorção que os partidos políticos vieram tra-
zer – se é certo que não há democracia sem parti-
dos políticos, a verdade é que os partidos podem
tornar-se o cancro da democracia;
c. Se é verdade que não se reforma o sistema partidá-
rio por decreto, nem o Estado deve interferir com
a liberdade de associação partidária, o certo é que
uma mudança do sistema eleitoral, introduzindo
uma identificação e responsabilização direta en-
tre eleito e eleitores, através de círculos uninomi-
nais e dispensando-se a intermediação partidária,
contribuiria para uma mutação de todo o sistema
partidário: sem coragem de mudar o sistema parti-
dário, todas as reformas do Estado serão ilusórias;
d. Se a III República se conseguir libertar da verda-
deira ditadura dos partidos políticos em que tem
vivido, se o poder for devolvido aos eleitores e
forem afastados os boys dos aparelhos partidários
da governação, então uma nova elite de políticos
estará em condições de concretizar a reforma do
Estado, devolvendo Portugal aos portugueses e fa-
zendo acreditar na política: é preciso que o voto
devolva a esperança da mudança de paradigma
político e ocorra a edificação de uma nova or-
dem de valores – no deserto de valores em que a
República caiu, «não deixemos que nos roubem
a esperança!»1;
e. Só então, afastada pelo voto a oligarquia partidá-
ria que se apoderou do aparelho do Estado nas
últimas décadas, poderá começar a verdadeira re-
forma do Estado, sabendo-se que com ela se inicia
uma nova República e que nenhuma geração tem
o poder de excluir as futuras gerações de definir
o seu futuro constitucional: os limites materiais
de revisão constitucional traduzem a arrogância
e a prepotência de quem teve o poder de defi-
nir um sistema e nega aos seus filhos e netos essa
mesma liberdade.
6. Os católicos não se podem alhear de um tal esforço
de mudança e reforma do Estado, nem é lícito que con-
tinuem a permitir que lhes roubem a alegria da evange-
lização ou lhes peçam que assistam calados e passivos à
destruição da ordem de valores em que acreditam e em
que a nação portuguesa foi edificada:
a. A defesa intransigente da vida, a dignificação da
pessoa humana e da família, num modelo político
plural, livre e social são imperativos a que todos so-
mos chamados a servir;
b. Uma metodologia de diálogo social, num Estado
assente na defesa do bem comum da socieda-
de, à luz dos princípios da subsidiariedade e da
solidariedade2;
c. Um propósito de edificação da paz, da justiça e da
fraternidade baseado nos postulados de que «o tem-
po é superior ao espaço», «a unidade prevalece so-
bre o conflito», «a realidade é mais importante do
que a ideia» e «o todo é superior à parte»3.
Sem uma efetiva mudança de paradigma axiológico,
toda a reforma do Estado será edificada sobre areia: a
aparência esconderá a realidade e o acessório tomará o
lugar do essencial.
1 Cfr. FRANCISCO, Exortação Apostólica Evangelli
Gaudium, de 24 de novembro de 2013, nº 86.
2 Cfr. FRANCISCO, Exortação Apostólica Evangelli
Gaudium, nº 240.
3 Cfr. FRANCISCO, Exortação Apostólica Evangelli
Gaudium, nºs 221 ss.

SUBSÍDIOS PARA A REFORMA
ADMINISTRATIVA DO ESTADO
«Assim, enquanto outras nações subiam, nós
baixávamos.
Subiam elas por virtudes modernas; nós descíamos
pelos vícios antigos, levados ao sumo grau de
desenvolvimento e de aplicação.
Baixávamos pela indústria, pela política».
Antero de Quental
«Causas da Decadência dos Povos Peninsulares»
(Maio de 1871).
I. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Sem hiperbolizar, podemos afirmar que nas últimas duas
décadas o tema da «Reforma do Estado» foi recorrente-
mente objecto de discussão pública, assumindo, maxime
em períodos pré-eleitorais, verdadeiros «foros de cidade».
Aliás, não se conhece nenhum Programa Eleitoral dos
partidos políticos do designado arco da governabili-
dade, nem, consequentemente, nenhum Programa de
Governo da III República, que não dedique espaço a
esta matéria, invariavelmente com o desiderato de racio-
nalizar, optimizar ou, mais prosaicamente, melhorar o
funcionamento da Administração Pública.
Sem qualquer surpresa, por isso, esta temática voltou à
ordem do dia no contexto da intervenção da «Troika» no
nosso país, tendo o Governo apresentado há alguns me-
ses atrás o que ficou conhecido por «Guião da Reforma
do Estado»1.
1 O referido «Guião» foi aprovado em reunião do
Conselho de Ministros de 30 de Outubro de 2013.
25.
PEDRO MELO.
Advogado e Mestre em Direito.
Tal documento, bem ao contrário das críticas infunda-
damente injustas de que foi alvo, representa um notável
esforço de condensação das principais matérias que care-
cem de intervenção do poder político nos próximos anos
para tornar o Estado mais eficiente e eficaz.
De entre os inúmeros tópicos ou propostas de inter-
venção aí referenciados, propomo-nos, no âmbito do
presente artigo, apresentar alguns subsídios para a sua
concretização, conquanto se reconheça que as dificul-
dades práticas da respectiva implementação são bastan-
te mais complexas do que a correspondente apreciação
teórica.
Não sendo possível, neste espaço, versar sobre todos os
temas inclusos no aludido «Guião», abordaremos uni-
camente a problemática da Reforma Administrativa em
dois planos: a Reforma Administrativa Orgânica e a
Reforma Administrativa Territorial do Estado.
II. A REFORMA ADMINISTRATIVA ORGÂNICA
. Relativamente à Reforma Administrativa Orgânica,
importa começar por realçar que todos os diagnósticos
estão feitos há muito tempo a esta parte, impondo-se,
forçosamente, a conclusão de que é insustentável man-
ter a actual arquitectura orgânica da Administração
Pública pátria.
Não valerá muito a pena mobilizar as razões pelas quais
deve ser radicalmente alterada esta situação. Seria, de
resto, algo ocioso apontá-las, tal é a evidência com que
nos interpela a conclusão de que muitas destas enti-
dades públicas já não oferecem nenhuma justificação
séria para a sua existência, sendo que a sua manuten-
ção tem concorrido, fortemente, para a ineficiência da
Administração Pública, para o descrédito dos funcio-
nários públicos (em sentido amplo) e para exaurir os
parcos recursos financeiros do país.
.26
Dir-se-á apenas, no entanto, que a conservação de to-
dos os actuais organismos de natureza pública que, in-
dependentemente da respectiva veste jurídica, gravitam
em torno do Estado e que são por este, directa ou indi-
rectamente, financiados, não é comportável em face da
indispensável concretização do objectivo de consolida-
ção das contas públicas nacionais, em particular, diante
da necessidade de ser reduzida a despesa pública cor-
rente primária.
A resolução concreta deste problema, para além de
exigir o que usualmente se designa por «vontade polí-
tica», passa por uma identificação, não necessariamen-
te morosa, de todas as estruturas ou organismos da
Administração Pública que concentram atribuições e
competências «redundantes», «duplicadas» ou «sobrepos-
tas», com a finalidade de extinguir todas aquelas que são
desnecessárias, designadamente, por acusarem a predita
duplicação de missões.
Deve, contudo, reconhecer-se, saudando o que já
foi feito nos últimos 9 anos, que o Programa de
Reestruturação da Administração Central do Estado
(vulgo, «PRACE»), iniciado em 20052, e o Plano de
Redução e Melhoria da Administração Central do
Estado (vulgo, «PREMAC»), encetado em 20113,
2 Cfr. a Resolução do Conselho de Ministros n.º 124/2005,
de 4 de Agosto.
3 Aprovado em reunião do Conselho de Ministros de 20
de Julho de 2011.
saldaram-se, ambos, numa significativa redução
de estruturas administrativas da Administração
Pública nacional (v.g., Direcções-Gerais, Secretarias-
Gerais, Institutos Públicos, Observatórios e Órgãos
Consultivos).
Com efeito, entre 2005 e 2013, registou-se uma redução
de quase 50% dos organismos públicos existentes na
órbitra da Administração Central do Estado (de 444
para 224)4.
. Urge, no entanto, do nosso ponto de vista, continuar
a monitorizar a efectiva justificação dos organismos pú-
blicos que ainda persistiram após aqueles Programas, o
que poderá ser realizado mediante um escrutínio, por
exemplo, trienal, da sua razão de ser, com base numa
análise de custo-benefício.
Por outro lado, deverão ser implementadas idênticas
medidas no domínio da Administração Regional e da
Administração Local (incluindo o sector empresarial re-
gional e local).
Refira-se que não está somente em causa uma lógica de
contenção e, desejavelmente, de continuada redução da
4 Cfr. o Relatório da Direcção-Geral da Administração e
do Emprego Público («DGAEP»), subordinado ao tema:
«Análise da evolução das estruturas da administração
pública central portuguesa decorrente do PRACE e do
PREMAC» (Fevereiro de 2013).

despesa pública, o que, per se, seria motivo suficiente para
a alvitrada racionalização da Administração Pública; está
também em causa uma tentativa de diminuição da carga
burocrática que, pelo menos em parte, advém da exis-
tência de inúmeras estruturas administrativas, não raro
registando-se entre elas conflitos de competências e tam-
bém antagonismos de ordem política, quer a nível cen-
tral, quer a nível regional, quer ainda a nível autárquico.
Na verdade, num contexto em que se promovem esfor-
ços de captação de investimento externo e interno, afi-
gura-se-nos essencial reduzir o gradeamento burocrático
que, frequentemente, se traduz num verdadeiro «calvá-
rio», jurídico e financeiro, para os promotores de diver-
sos projectos no nosso país e em quase todas as áreas de
actividade.
Saliente-se que este aspecto releva igualmente para os
investimentos já existentes e que devem continuar a me-
recer especial atenção, sob pena de se perderem a médio
prazo.
Neste quadro, para além de se preconizar o controlo das
estruturas administrativas da Administração Central que
permanecem operativas e a extensão de programas como
o PRACE ou o PREMAC no âmbito da Administração
Regional e Local, propomos ainda que se procure «codi-
ficar» a regulamentação jurídica dos principais sectores
de actividade que se espraia por inúmeros diplomas e
que, frequentemente, conduz a dificuldades práticas de
interpretação e aplicação geradoras de atrasos na imple-
mentação de projectos relevantes para o desenvolvimen-
to económico e social.
Trata-se, certamente, de uma medida que não envolve
custos consideráveis e que poderá ser concretizada a bre-
ve trecho, com resultados positivos para a melhoria do
ambiente regulatório nacional de diversos sectores de
actividade.
III. A REFORMA ADMINISTRATIVA TERRITORIAL
. No que tange à denominada Reforma da Administração
do Território, cumpre começar por recordar que a ho-
dierna organização administrativa do espaço nacional
(se quisermos, de pessoas colectivas públicas de popu-
lação e território), remonta ao segundo quartel do séc.
XIX, isto é, às reformas administrativas liberais, enceta-
das em 1832 por Mouzinho da Silveira e desenvolvidas,
27.
pouco tempo depois, em 1835, por Rodrigo da Fonseca.
Ou seja, há quase 200 anos. Tudo, ou quase tudo, mu-
dou neste interlúdio; particularmente, por via do eleva-
do nível de infra-estruturação no sector dos transportes,
reduziram-se imensamente as distâncias entre as povoa-
ções dos municípios portugueses.
De resto, o anacronismo deste modelo de organização
territorial «entra pelos olhos dentro»: desde a época da
«Regeneração», até aos nossos dias, quase nada ficou na
mesma, excepto, malogradamente, este imutável legado
de 308 Municípios e mais de 4000 Freguesias5.
. Não desconhecemos – seria estultícia deixar de o reco-
nhecer – que são muitas e espinhosas as dificuldades ine-
rentes a uma Reforma neste domínio. É, todavia, nossa
convicção que o país não pode conviver por muito mais
tempo com esta situação, impondo-se, também aqui,
uma profunda alteração do quadro actual da organiza-
ção administrativa do território nacional.
Com efeito, mesmo que levemos apenas em linha de
conta os Municípios do Continente (278 Municípios),
portanto, não considerando os Municípios das Regiões
Autónomas (30 Municípios) por terem especificidades
muito próprias e acusarem ainda um nível de desen-
volvimento inferior ao que se verifica no Continente,
designadamente no plano infra-estrutural, verificamos
que (i). apenas 22 Municípios (do Continente) têm mais
de 100.000 habitantes, que (ii). somente 58 Municípios
têm mais de 50.000 e que (iii). há unicamente 103
Municípios com mais de 25.000 habitantes.
Neste contexto, e em face do quadro legal de atribui-
ções e competências dos Municípios, entendemos como
razoável fixar dois critérios para implementar a reforma
que aqui preconizamos: (i). um «critério da densidade po-
pulacional» e (ii) um «critério histórico-cultural».
Nesta linha, e na sequência do estudo que efectuá-
mos, certamente não isento de críticas e de melhorias,
concluímos que, temperando o predito «critério da
densidade populacional» com o sobredito «critério histó-
rico-cultural», seria possível eliminar sensivelmente 49%
5 A única «reforma» relevante nesta matéria traduziu-se
na extinção dos Governos Civis e na fusão ou agregação
de algumas Freguesias, designadamente, no Município de
Lisboa (cfr. a Lei n.º 56/2012, de 8 de Novembro).
.28
do número de Municípios existentes no território do
Continente (135 municípios).
Concretizando: apurámos que apenas existem 103
Municípios com população superior (ou em torno) dos
25.000 habitantes.
Ora, em função do invocado quadro legal de atribui-
ções e competências municipais, justifica-se, para nós,
a sua manutenção.
Apurámos ainda, no âmbito do referido «critério his-
tórico-cultural», que, para além dos 103 Municípios
com mais de 25.000 munícipes, existem outros 40
Municípios que, conquanto não preencham o primeiro
critério (o «critério da densidade populacional»), detêm
uma riqueza histórico-cultural que justifica, do nosso
ponto de vista, disporem das estruturas organizativas
típicas de um Município.
. Realce-se que na esteira dos compromissos assumidos
pelo Estado Português por força do célebre Memorando
de Entendimento com a «Troika» (de Maio de 2011) foi
aprovada a Lei n.º 22/2012, de 30 de Maio6, tendente
à aludida reorganização das autarquias locais nacionais.
Simplesmente, de acordo com esse diploma, tal reor-
ganização administrativa das autarquias locais só é
imperativa para as Freguesias e não, portanto, para os
Municípios.
O resultado está à vista e é decepcionante: foram agre-
gadas algumas Freguesias e não houve, até à data, uma
única «fusão municipal».
Importa, pois, continuar a trilhar este caminho, com re-
dobrados esforços políticos.
Saliente-se, por fim, que, do nosso ponto vista, a ne-
cessária reorganização (substancial) de Municípios não
contende com o quadro constitucional vigente7.
Na verdade, a Constituição prevê, expressis verbis, em-
bora sob reserva de lei, a possibilidade de serem extintos
Municípios e, bem assim, a possibilidade de serem alte-
radas as respectivas áreas (cfr. o art. 249º da CRP).
6 A Lei n.º 22/2012, de 30 de Maio, aprovou o regime
jurídico da reorganização administrativa territorial autár-
quica e foi regulamentada pela Lei n.º 11-A/2013, de 28 de
Janeiro. Sobre esta matéria, cfr. João Miranda «A reforma
do governo do território em tempo de crise», in «A Crise
e o Direito Público», ICJP / FDL, 2013.
7 Esclarecendo que não existe «(…) qualquer tipicida-
de quanto ao número em concreto de autarquias locais»,
cfr. Paulo Otero, «Direito Constitucional Português»,
Vol. II, Almedina, Coimbra, 2010, p. 621. Sobre a mes-
ma temática, cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira,
«Constituição da República Portuguesa Anotada», Vol.
II, 4ª Edição Revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2010,
pp. 758 a 760.

Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
No convite que nos foi endereçado, pedia-se uma re-
flexão breve sobre: «Reforma do Estado: sistema político,
Administração Pública e tribunais – que sugestões?». A
questão suscitou-nos um sentimento misto de estímulo
e desânimo – estímulo, porque não se tratava (acredi-
tamos) de um puro exercício de retórica, ou sequer de
formular sugestões para melhorar o status quo, mas an-
tes de pensar a realidade em que estamos inseridos en-
quanto somos sacudidos pelo turbilhão das mudanças
que se sucedem a um ritmo vertiginoso; e desânimo por
sentirmos a incapacidade de, neste contexto de mudan-
ça em tempo real, conseguir alcançar a visão holística
do universo problemático e dispor do tempo adequa-
do à reflexão ponderada quanto aos caminhos a seguir.
Todavia, e mesmo longe do conhecimento e da capaci-
dade de predição das Moiras, não resistimos, como to-
dos os mortais, a ousar vaticinar algumas notas sobre «o
nosso quinhão comum».
O primeiro tópico que temos por seguro é o da crise do
direito (ou talvez melhor, da autonomia do direito) no
contexto da nova abordagem do exercício dos poderes
públicos sob a matriz do Estado regulador. A regulação
é um «território» necessariamente multidisciplinar, que,
por essa razão, se não coaduna com a construção do di-
reito como sistema (Luhmann) – construção que está e
esteve na base do sistema jurídico do «modelo de Estado»
dos países da civil law – reclamando hoje, no plano nor-
mativo, soluções mais pragmáticas, fundamentadas mais
na razoabilidade do que na racionalidade.
Esta primeira premissa obriga a diversas modificações
no campo da «reforma da Administração Pública», de
entre as quais destacamos a diversificação das formas de
controlo (incluindo do controlo do exercício de poderes
públicos), que agora surgem também aliadas a estratégias
de indução ao cumprimento de objectivos ou à obtenção de
certos resultados, reclamando-se do exercício dos poderes
públicos muito mais do que a mera execução das deter-
minações legais ou a garantia do regular funcionamento
29.
SUZANA TAVARES DA SILVA.
dos serviços públicos. Hoje as entidades públicas de-
vem responder perante critérios de avaliação da respec-
tiva actuação e de performance, o que não se esgota no
controlo de legalidade e de juridicidade protagonizado
pelos Tribunais, no quadro de um típico sistema de fis-
calização decorrente da concepção maioritária do poder.
Todavia, para que essas novas formas de controlo sejam
implementadas com sucesso, é necessária uma aborda-
gem prévia, pedagógica, relativamente às mudanças a
operar no quadro da maturidade do sistema democráti-
co, o que pressupõe três eixos essenciais a promover de
forma simultânea: i) explicar aos juízes que não devem
imiscuir-se no controlo político; ii) travar as pulsões do
poder político por neutralizar os espaços de discricio-
nariedade técnica e de racionalidade tecnocrática; e iii)
«criar o espaço necessário» ao adequado desempenho
das respectivas funções pelos mecanismos e entidades
responsáveis pela avaliação do impacto (ex. Conselho de
Finanças Públicas), pela neutralização dos conflitos (ex.
painéis de boas práticas e mediação em matérias como
a contratação pública ou as relações de emprego em ser-
viços públicos), pela garantia da confiança e da transpa-
rência as decisões e soluções (ex. auditorias às entidades
reguladoras por entidades internacionais do sector com
divulgação dos resultados do benchmark, discussão pú-
blica do programa de actuação das entidades reguladoras
e da auto-compreensão do respectivo mandato), etc.
Ainda sobre a Administração Pública, acreditamos que
outro ponto premente da reforma é o «enxugamento» e
a «renovação» dos recursos humanos – hoje são necessá-
rios menos «colaboradores» para cumprir as tarefas que
integram o leque de competências e atribuições das en-
tidades públicas, e são sobretudo necessários recursos
humanos com diferentes qualificações (por exemplo,
menos operários, menos auxiliares técnicos e menos
assistentes administrativos e mais profissionais da área
das TIC, mais licenciados e novas profissões). Uma
renovação urgente, que não se coaduna com a inter-
pretação que o Tribunal Constitucional, no Acórdão
.30
n.º 474/2013, faz da garantia da segurança no empre-
go e da protecção da confiança legítima, acolhendo na
sua fundamentação (independentemente das soluções
que em concreto constavam as normas em apreço) uma
compreensão atávica das garantias constitucionais que
devem ser reconhecidas aos trabalhadores em funções
públicas e que compromete o desenvolvimento do país
por algumas décadas.
O segundo tópico que temos também por adquirido é
o da crise do tradicional sistema democrático de partidos
políticos e a sua superação, em muitos aspectos, por um
sistema de tardo-democracia com mediação institucional
mitigada. Não temos possibilidade, na economia des-
te escrito, de desenvolver convenientemente o tópico,
mas, em termos sucintos, o que pretendemos sublinhar
é a perda de influência dos mediadores actuais da demo-
cracia – em especial os partidos políticos – em relação
a diversos domínios estruturais da organização econó-
mica e social: i) na arena económica, onde se assiste ao
triunfo dos mecanismos da transestatalidade decorren-
tes do desenvolvimento do comércio internacional, do
sistema financeiro globalizado e do sistema internacio-
nal de protecção do investimento estrangeiro; ii) na
arena social, actualmente dominada pelas expressões de
movimentos de cidadãos organizados através das redes
sociais (em defesa da escola privada, do não encerra-
mento de serviços de saúde, da liberalização do aborto),
que concorrem com as instituições tradicionais como
os sindicatos, as associações e a Igreja; e até iii) na arena
política, fruto do desenvolvimento de relevantes lobbies
que actuam junto do poder político democraticamente
eleito e de movimentos inorgânicos e inopinados, cons-
tituídos também a partir das redes sociais, que tomam
conta da rua em certos momentos e põem em evidência
o risco do défice de representatividade e de efectivida-
de das estruturas de mediação política tradicional, em
especial os partidos políticos, fazendo até, por vezes,
apelo a valores antidemocráticos (uma nota que carac-
teriza o séc. XXI na Europa é a perda da hegemonia da
«esquerda» sobre a «rua») e à supremacia de interesses
locais sobre o interesse geral. A perda de influência dos
partidos políticos e dos sindicatos é, por um lado, con-
sequência da construção de uma Sociedade mais cos-
mopolita e mais complexa, e, por outro, decorrência da
própria perda de centralidade do Estado enquanto me-
diador (referente) da organização económica e social,
que resulta do crescente individualismo e da supera-
ção das teses contratualistas (Rousseau, Locke) de le-
gitimação do poder público, assentes sobre um «sujeito
constitucional» (expressão de Rosenfeld para transmi-
tir a diversidade de substracto subjectivo – povo uni-
versal – nos diferentes sistemas constitucionais) que se
transformou profundamente (novas cidadanias).
Ainda quanto a este ponto, importa não esquecer tam-
bém os novos desafios à separação de poderes, que de-
correm, simultaneamente, da internacionalização das
políticas (ambiente, clima, energia, alimentos, fiscalida-
de, direitos humanos), no plano externo, e do Estado
regulador (criação de entidades reguladoras que reú-
nem poderes de normação independente, de execução
de medidas através do uso de poderes de autoridade,
de poderes sancionatórios e de competências em ma-
téria de resolução de litígios), no plano interno, e que
permitiram apresentar a governance como um esquema
de superação daquele princípio ordenador do poder pú-
blico na modernidade, constituindo a better regulation
um dos princípios funcionais das entidades públicas
na contemporaneidade.
Um terceiro e último tópico que não podemos deixar
de referir nesta breve reflexão prende-se com o carácter
inadaptado – por vezes excessivo e por vezes deficitário
– que o controlo judicial vem manifestando em con-
sequência de todas estas transformações e transmuta-
ções que afectam a nossa organização social. Concebido
como poder independente para julgar os litígios entre
os privados e também a conformidade jurídica dos ac-
tos do poder público, e mais tarde alargado aos litígios
emergentes de relações jurídicas de direito público, cedo
deu mostras de insuficiências quanto à capacidade de
cumprir com excelência a missão que lhe fora confiada.
Olhando com alguma distância, e sem esquecer o papel
fundamental que assume na pacificação das relações so-
ciais em geral, não podemos, contudo, deixar de apon-
tar as debilidades que o poder judicial apresenta perante
os desafios deste século: i) falta de ductilidade relativa-
mente às diferentes necessidades dos litígios em apreço,
em questões que não contendem necessariamente com
a realização do direito, mas sim com a adequada reali-
zação da justiça (ex. falta de preparação dos magistra-
dos para lidar com o carácter mediático dos processos, a
dificuldade na regulação adequada dos meios de prova,
a desadequação do sistema de garantias das partes no
processo); ii) excesso de especialização e a falta de «razão»
que perpassa em muitas decisões, em que o tribunal se
preocupa em compreender a formação do grau alcoólico
do vinho e não em analisar a razoabilidade da obrigação
de devolução de uma ajuda comunitária, em entender

uma técnica cirúrgica, em vez de avaliar do comporta-
mento razoável do médico, ou em atender aos clamores
e anseios de uma população ou de um grupo represen-
tativo de interesses colectivos, em vez de se autoconter
perante uma decisão de execução de uma política pú-
blica; iii) injustificada manutenção de uma dualidade de
jurisdições perante a crescente descaracterização do direi-
to público enquanto ramo diferente do direito privado,
seja porque o direito administrativo perde especialidade
e especificidade (realidade que pode ser ilustrada com a
aproximação ao direito privado no domínio do contrato
de trabalho em funções públicas, a «anglosaxonização»
no domínio da contratação pública e dos contratos pú-
blicos, a «europeização» em áreas de direito económi-
co, como as subvenções, a regulação das profissões e dos
serviços, e em novos ramos especiais, como a seguran-
ça alimentar ou autorizações de introdução de bens no
mercado, e a evolução para um «common law» / «global
law» em matéria de contratos duradouros de investi-
mento e em questões transnacionais, como o ambiente,
a energia e o clima), seja porque o direito fiscal, fruto
da globalização, tende a transformar-se cada vez mais
31.
num instrumento de regulação económica, reclaman-
do formas diversas de gestão da obrigação tributária (ex.
adopção de um sistema de compliance agreements e con-
tratualização de obrigações tributárias) e de resolução
de litígios entre a Administração Tributária e os contri-
buintes (ex. transacções, acordos prévios). Debilidades
a que somamos a necessidade de recalibragem do papel
do Tribunal Constitucional através da reforma da res-
pectiva lei de processo e funcionamento, de forma a
garantir que este se apresenta como um verdadeiro tri-
bunal político onde o deve ser, ou seja, no julgamento
das questões que envolvem a determinação do âmbito
das autonomias regionais e locais, e neutralizando even-
tuais ímpetos activistas no domínio da activação de po-
líticas públicas a pretexto da fiscalização abstracta da
constitucionalidade das normas.
São breves notas que não esgotam sequer o universo dos
tópicos que poderemos reconduzir ao «mundo em mu-
dança», mas esperamos possam corresponder ao que nos
foi pedido: avançar propostas e temas de reflexão sobre a
reforma do Estado em breves linhas.
.32
| artigos |
Alessandro Serpe*
METAETICA E PRATICA DEI VALORI
NELLA RIFLESSIONE DI ALF ROSS
In order to determine whether a proposition of value has
no-logical character, Alf Ross distinguishes and com-
pares two types of speech acts, indicatives and directi-
ves. Differently from the directives, the indicatives do
concern real subject matter. Comparison presupposes
a rejection of metaphysical and aprioristic philosophy
symptomatic of illusionary objective aspirations and
consequently the adoption and the application of some
main lines of logical empiricism in terms of a moderate
objectivism.
A major aim of the present work is to describe and to
clarify certain common and dependent perspectives
between Ross’s and Hare’s meta-ethical accounts as re-
gards some tenets of language philosophy. In the light
of this, a more detailed analysis and use of the concep-
ts of «indicative-directive» is presented in the first part
of the work. The emphasis in the discussion in the se-
cond section is placed on Ross’s conceptually analyti-
cal framework of epistemology and moral philosophy.
In particular, I shall look at the concept of acceptance
of a directive as a constitutive act. This concept aims
on the one hand at marking a boundary between indi-
catives and directives and, on the other hand at better
capturing the unity between language philosophy and
the moral non-cognitivism. Correspondingly, in the last
part is shed light on Ross’s non-cognitivism also refer-
red as value nihilism within Scandinavian debate and
more specifically, it takes into account whether a theore-
tical value nihilism is so determinate that it can lead to a
practical indifferentism or moral relativism, or whether
it may have an action-guiding effect. In order to find te-
nable grounds for providing a more specification of the
topic, a closer examination on the concepts of equality
and democracy is given.
UNA INTRODUZIONE
A quindici anni dal capolavoro Om ret og retfærdighed. En
indførelse i den analytiske retsfilosofi, nel 1968 veniva dato
alle stampe Directives and Norms. Sebbene gli studi di
cui esso si compone fossero stati, in continuazione e tra-
scrizione dell’empirismo logico, compiuti, per oltre un
ventennio1, Ross riscrive, acconciandolo ai suoi tempi,
la sua diffidenza verso filosofie metafisiche ed apriorismi.
1 Rileggere Ross è programma di non agevole ricerca, quan-
to meno per le difficoltà di tener conto delle diverse lingue
di scrittura dei suoi lavori e delle sue varie competenze su
diritto, morale, analisi linguistica. Segnalerei, come punto
d’avvio, che tra gli anni Venti e Trenta il Ross d’estrazione
neo-kantiana, veniva da Kelsen (cfr., A. Ross, Theorie der
Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf
Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen, Leipzig und
Wien, 1929). Nel decennio successivo, Ross compie uno svi-
luppo della filosofia di Hägerström (cfr., A. Ross, Kritik der
sogenannten praktischen Erkenntnis. Zugleich Prolegomena
zu einer Kritik der Rechtswissenschaft, Kopenhagen und
Leipzig, 1933; A. Ross, Virkelighed og Gyldighed i Retslæren.
En kritik af den teoretiske Retsvidenskabs Grundbegreber,
København 1934). Decisivo, nelle riflessioni rossiane, sarà,
tra gli anni Quaranta e gli anni Sessanta, l’intima affinità
fondamentale con gli assunti dell’emprisimo logico (si ve-
dano, tra gli altri, A. Ross, On the illusion of Consciousness.
Do mental data («phenomena of consciousness») exist?, in:
Theoria, 1941, p. 171-202; A. Ross, On the logical nature of
propositions of value, in: Theoria, 1945, p. 172-210; A. Ross,
Towards a realistic Jurisprudence, A criticism of the dualism
in Law, Copenhagen 1946; A. Ross, Hvorfor Demokrati?,
København 1946 A. Ross, Tû-Tû, in: Festskrift til Henry
Ussing, København 1951, p. 468-484; A. Ross, Om ret
og retfærdighed. En indførelse i den analytiske retsfilosofi,
København 1953). Il presente lavoro tiene conto, in parti-
colare, di questo ultimo Ross.

Il libro tiene in scena una filosofia, di matrice analitica.
Ross, muovendo dagli studi intorno a linguaggio, si apre
una via, nei modi più vari, contro ogni metafisica od
ontologia, funzionarie, esse, d’una non verità quanto a
valori. A partire dai suoi precedenti studi in epistemolo-
gia, il danese riscrive e oltrepassa, uno dei grandi maestri
della filosofia del linguaggio, l’oxoniense R. M. Hare2
che, in quegli anni, Cinquanta e Sessanta, si confrontava
con un’etica tenuta, con tutte le cautele, entro il domi-
nio della teoria del significato.
Se, come mi accingo a provare nella prima parte del
lavoro, non sono azzardate le parentele tra il Ross di
Directives and Norms e lo Hare di Language of Morals,
quanto ad una metaetica il cui ufficio fosse svolto, sulle
orme di assunti classici del pensiero neo-positivista – a
muovere dal G.E. Moore dei Principia Ethica – in virtù
di un progressivo e poi compiuto, esautoramento dell’e-
tica normativa, tuttavia ricorre in Ross, e ciò è decisivo,
una inquietudine tale da trincerarsi, ancora una volta,
nel nichilismo assiologico e ritrovare, in esso, la chiave
per la interpretazione, in filosofia, dei valori. La seconda
parte del lavoro, coniuga e congiunge, via filosofia ana-
litica del linguaggio, le significative determinazioni di
epistemologia e filosofia morale quanto al tema dell’ac-
cettazione di una direttiva (morale) quale atto costituti-
vo. L’epistemologia è, nella sua veduta, il campo in cui
si combatte la lotta contro la metafisica ed i suoi aprio-
rismi, e ad essa, Ross affida l’ufficio di svelare la natura
non-logica delle proposizioni di valore.
Il siffatto tracciato di non-cognitivismo teorico che sot-
tende all’analisi meta-etica dei giudizi di valore sarà ve-
rificato, quanto ad eguaglianza e democrazia, sul piano
della esperienza di pratica dei valori. È questo il tema
conclusivo del presente lavoro.
1. ROSS, OLTRE DIRITTO E GIUSTIZIA
Il ponte con la filosofia del linguaggio di Hare viene
dalle prime pagine di Directives and Norms. Ross fer-
mava, nella distinzione tra enunciazioni teoretiche ed
enunciazioni pratiche, riscritte, esse, nei modi di Hare,
2 Su questo significativo punto, e sui contatti con la scuo-
la di Oxford, Hart ed Hare, sono da ripercorrere alcune
interessanti pagine della biografia di Alf Ross: J. Evald, Alf
Ross-et liv, København 2010, specialmente p. 309-315.
33.
linguaggio descrittivo e linguaggio prescrittivo, le ragio-
ni più profonde dell’analisi del linguaggio. Già Kant,
con profonda intuizione, aveva detto essere gli imperati-
vi, inclusi nella classe degli enunciati pratici, né veri né
falsi: a priori, egli aveva detto, espressioni della ragion
pratica dell’uomo e conoscibili, come i valori in essi con-
tenuti, per intuizione razionale3. Non è di certo questa
tradizione che rivive nell’analitica di Ross, ma le radici,
kantiane, di una tale distinzione hanno valore e per Ross
e per Hare.
Ai profili di analisi del linguaggio, indicativo e direttivo,
di questo nostro Ross, sottostà una svolta decisiva quanto
alla classificazione degli enunciati linguistici. Partiamo
da ciò.
Scriveva, Ross, in Diritto e Giustizia, 1953, che ogni
enunciato linguistico, in quanto fenomeno linguistico,
fosse da differenziarsi dal suo significato. Considerato
che ogni enunciato, per parte sua, può esibire lo stes-
so significato, Ross distingueva il signifcato in espres-
sivo o sintomatico, e in rappresentativo o semantico.
Sulle orme della filosofia di Jørgen Jørgensen, diffusore
dell’empirismo logico e della logica matematica nel mi-
lieu accademico danese, nel cui colto lavoro, Psykologi
paa biologisk Grundlag4 (Psicologia su fondamento
biologico), 1943, tentò una riduzione della psicologia
a biologia e difese una prospettiva empiristica della lo-
gica, Ross specificava che ogni enunciato linguistico
3 A. Ross, Direttive e Norme, Milano 1978, p. 47-48, tra-
duzione italiana di A. Ross, Directives and Norms, London
1968.
4 J. Jørgensen, Psykologi paa biologisk Grundlag,
København, 1945. Sui rinvii di Ross a Jørgensen, cfr:
A: Ross, On the logical nature of propositions of value,
cit., p. 177; A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 136, 219.
Sullo Jørgensen di Sandhed, Virkelighed og Fysikkens
Metode, København 1956, e di A Treatise of Formal Logic,
Copenhagen-London, 1 ed., 1931, Ross aveva già, pri-
mariamente, discusso nel suo Imperatives and Logic, in:
Theoria, 1941, p. 53-71, a proposito della possibilità di
una logica deontica (o delle «direttive»), delle signifi-
canze degli enunciati imperativi e del concetto di infe-
renza logica, questioni che il Ross configura e riscrive,
egli stesso, come dilemma di Jørgensen. Non costituis-
cono oggetto di indagine, nel presente lavoro, le analisi
rossiane del concetto di norma ed i suoi elementi, e gli
sviluppi di una logica deontica.
.34
presentasse un significato emotivo, fosse, ossia, sinto-
matico di qualcosa. Seguiamolo sul punto: l’enuncia-
zione, quale parte integrante di un sistema psico-fisico,
è tutta nell’esperienza emotivo-volitiva dell’enuncian-
te. L’enunciante – per lo Jørgensen di Ross – è spinto,
nell’atto di proferire il suo enunciato (comunicazione di
idee o manifestazione di emozioni) da una pulsione che
si fà causa. Anche se, ancora Ross, alcuni enunciati esi-
biscono un signficato rapprensentativo, ossia, indicano
uno stato di cose, essi, non da meno, sono sintomatici
di una emozione o di una volizione. Da ciò, seguiva la
distinzione tra «enunciati che hanno insieme un significa-
to espressivo e rappresentativo», le asserzioni, che possono
dirsi vere o false, e gli «enunciati che hanno soltanto un
significato espressivo», tra essi, le esclamazioni, dotate di
esclusiva carica emozionale e le direttive, dotate, per par-
te loro, di una carica intenzionale tale da esercitare una
influenza sul comportamento altrui5.
Questa ricostruzione semantica degli enunciati lingui-
stici serviva al Ross 1953, per qualcosa di più: a descrive-
re il contenuto del diritto, quale fenomeno linguistico
composto di frasi imperative che ricorrono nelle nor-
me giuridiche ed il cui contenuto logico consiste né in
asserzioni né in esclamazioni, piuttosto in direttive. E
non solo: Karl Olivecrona nel celeberrimo Law as Fact
1939, aveva assunto il diritto quale fenomeno che si ori-
gina da una intenzione sociale ed elaborato il concetto
di norma giuridica quale «imperativo indipendente»,
comando sprovvisto dell’intenzione di un singolo in-
dividuo. Ross, nonostante fosse, e non solo in prima
approssimazione, in linea con lo svedese, nell’impian-
to del suo realismo psicologico e behaviourista, preferi-
va, a norme giuridiche quali «imperativi indipendenti»,
il lemma «direttiva». «Direttiva», a suo avviso, meglio
avrebbe accomodato l’esigenza per cui il diritto è fe-
nomeno dei giudici e dei funzionari amministrativi.
Ancora: la distinzione tra enunciati che presentano, al
contempo, un significato espressivo e rappresentativo,
ed enunciati che presentano unicamente un significato
espressivo, asserzioni e direttive, confermava – ecco l’ul-
tima implicazione di Ross quanto a diritto – la differen-
za tra proposizioni descrittive (asserzioni) della scienza
5 A. Ross, Diritto e Giustizia, Torino 1965, p. 8-9.
Traduzione italiana della versione in lingua inglese di
A. Ross, Law and Justice, London 1958 (titolo origina-
le dell’opera: Om ret og retfærdighed. En indførelse i den
analytiske retsfilosofi, København 1953).
giuridica non estranee alla logica, e norme giuridiche,
direttive, estranee, per parte loro, alla stessa.
Ross 1968, avvertiva l’urgenza di una revisione: gli enun-
ciati linguistici non sono più utilmente riducibili – dirà
– direttamente o indirettamente, a significato emotivo,
dunque alle circostanze emotivo-volitive dell’enuncian-
te6. Il danese si allontana, quanto ad analisi del linguag-
gio, dalle soluzioni dal sapore squisitamente emotivista,
ossia: le inferenze induttive di natura psicologica, per
dirla con lui, possono riguardare, comunque, ogni
enunciato ma nulla dicono quanto alla semantica. Una
maturazione, quella di Ross che, entro un clima neo-po-
sitivistico, risente fortemente della lezione di Hare. Le
variazioni riguardo a composizione e significato del lin-
guaggio, in Ross, impongono, come s’è mostrato, una
rimisurazione, di non smilza importanza, con ricadute,
si vedrà, anche quanto a valori.
2. ROSS, DA HARE, OLTRE HARE
Da Hare. S’è visto, torno a dirlo, l’inadeguatezza e la
non (esclusiva) rispondenza della dimensione emotiva
del linguaggio e, dunque, l’elaborazione di una analisi
che riconosca al fenomeno linguistico, quale discorso,
una duplice peculiarità, indicativo (descrittivo), diretti-
vo (prescrittivo) è, sullo sfondo, per Ross, il segno di
un cambiamento.
Ora posso venire al nostro tema: il linguaggio, quale si-
stema o fenomeno sociale, composto di regole accettate
da una comunità linguistica, è cosa diversa dal discor-
so, quale «uso concreto del linguaggio»7, ed è luogo di
produzione di suoni e/o caratteri. Il discorso si compo-
ne di atti linguistici concreti ed individuali emessi da
determinati soggetti in determinate circostanze, con-
sistenti in una sequela di suoni, conformi alle regole
sintattiche del linguaggio, e possedenti un significato.
Gli atti linguistici che presentano tali caratteristiche
si dicono enunciati. Da qui, dalla struttura degli atti
linguistici, si disegna il nucleo delle analisi linguisti-
che: pragmatica, sintassi, semantica. Quella di Ross,
in un quadro di filosofia del linguaggio anglo-sasso-
ne e scandinava, con Carnap, Hare, Nowell-Smith,
6 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 136-137.
7 Ivi, p. 50.

Austin, Malmberg, Phalén e non meno Jørgensen ed
Hedenius, è analisi del significato. A riprova di ciò,
Ross traccia una linea di demarcazione tra discorso in-
dicativo (’teoretico’, potrebbe andare, ma gli sembra un
lemma non felice perché ha in sè i tratti della filosofia
trascendentale; nemmeno «descrittivo»: esso, per par-
te sua, è incompleto) e discorso direttivo («pratico» e
«prescrittivo» non sono, a suo avviso, termini esaustivi
dal momento che egli per una parte tiene fuori i giu-
dizi di valore, per un’altra, tiene dentro i consigli, le
raccomandazioni, le domande, tutti enunciati che non
equivalgono ad uno uso prescrittivo del linguaggio).
Il discorso indicativo, dunque, si compone di enuncia-
ti. Un enunciato del discorso indicativo è, come scrive
Ross: «una figura linguistica che esprime una proposizione
(un indicativo), cioè l’idea di un argomento come reale»8.
Riflettiamo, entro questa definizione, sui termini idea,
argomento, e reale.
Idea: essa è contenuto di significato, o meglio, conte-
nuto astratto di significato, astratto perché ha a che
fare con l’argomento che, per parte sua, risiede nel
mondo delle percezioni di un determinato individuo.
Argomento: esso è l’oggetto, il topic, che è richiamato
alla mente, via idea. Reale: perché l’enunciato sia pro-
posizione (indicativo) è necessario non solo che l’idea
di un argomento venga pensato, ma che essa, l’idea,
venga pensata come reale, ossia come effettivamente
esistente e sussistente9. Per questa ragione, l’enunciato
non è frase, perché mentre la frase esprime l’idea di
un argomento e lo descrive, l’enunciato esprime una
proposizione, ossia descrive l’idea di un argomento
considerato come reale. La differenza tra frase ed enun-
ciato è quindi tra descrizione di un argomento e de-
scrizione di uno stato di cose (l’argomento considerato
come reale). Da ciò ne vene che un indicativo è una
proposizione (non una frase) espressa da un enunciato
che contiene l’idea di un argomento considerato come
reale. In altre parole, un indicativo è una proposizione
che descrive uno stato di cose.
Ross, in queste pagine, sta, ancora una volta, mostrando
Hare. Hare 1953, nell’interrogarsi quanto alla distinzio-
ne tra asserzioni e comandi (o asserzioni ed imperativi),
8 Ivi, p. 60.
9 Ibidem.
35.
coglie né nell’argomento, ossia il fatto contenuto in due
enunciati, né nella forma grammaticale, la differenza
sostanziale. Si leggano, con Hare, i due enunciati: (A)
«Tu stai per chiudere la porta», e (B) «Chiudi la porta».
L’argomento, il chiudere la porta, accoumuna entram-
bi gli enunciati; tuttavia, è l’uso del (medesimo) argo-
mento, quindi il significato che le forme grammaticali
comunicano, a decretare la differenza fra i due enun-
ciati: il primo, dirà Hare, è un indicativo, l’altro un
imperativo10.
Come è ben noto, Hare, muovendo dalle nozioni di
argomento e di uso dell’argomento, per sottolineare la
differenza tra indicativi ed imperativi, riformula i due
enunciati, (A) e (B), in un’unica frase (C): «Il tuo chiu-
dere la porta nell’immediato futuro» ed aggiunge, stante
il riferimento al medesimo argomento («il chiudere la
porta»), qualcosa in più in modo tale da restituire ad (A)
e (B) il loro significato originario:
A. Tu stai per chiudere la porta > (C) Il tuo chiudere
la porta nell’immediato futuro, prego;
B. Chiudi la porta > (C) Il tuo chiudere la porta
nell’immediato futuro, sì.
Quel «prego» e quel «sì» che si aggiungono alla fine delle
frasi (C) che riformulano, a loro volta, (A) e (B), co-
stituiscono la parte neustica, che è diversa nelle frasi, a
seconda che si tratti di un comando (sì) o di una as-
serzione (prego); mentre la parte invariata, comune sia
alle riformulazioni di (A) e (B) è da Hare indicata come
frastica. È come se il proferente un enunciato, seguo
Hare, accennasse diversamente col capo per comunicare
il «prego» o il «sì» a seconda della sua intenzione di asse-
rire o comandare11.
Con questo Hare, Ross è, sì, primieramente, in filia-
zione diretta. Nel suo Directives and Norms, come s’è
visto, Ross considera l’enunciato che esprime una pro-
posizione, ossia l’indicativo, contenuto di significato. La
differenza tra frase e proposizione, ci ha detto, non è
nell’argomento, ma nel modo con cui esso è considera-
to, dunque, nella realtà, e la nozione di realtà è, per parte
sua, una componente semantica non descrittiva.
10 R.M. Hare, Il linguaggio della morale, Roma 1968, p.
18. Traduzione italiana di Language of Morals, London
1952.
11 Ivi, p. 28-29.
.36
Da quell’ Hare, così, in parte, Ross si divide. La «realtà»
di Ross non è l’ «assentire col capo» di Hare: la neusti-
ca, così Hare, è l’elemento in comune ad indicativi ed
imperativi. In entrambi gli enunciati è presente l’idea
immancabile di «accennare col capo», un gesto conven-
zionale che è compiuto da chiunque voglia significare
seriamente ciò che dice12. Non così, però, Ross, per due
ragioni. La prima: considerare un argomento come re-
ale, per Ross, è decidere l’atteggiamento da adottare
nei confronti della proposizione, dunque accettarla o
rigettarla, come vera o come falsa. L’atteggiamento nei
confronti di un enunciato significante è, con Ross, un
atto interno, un giudizio, entro il sistema di opinio-
ni ‘valide’ del ricevente. In altre parole, l’accettare o
il rigettare prefezionano la «proposta» contenuta nella
proposizione, previo confronto con un dato sistema di
credenze. Con la bella formula «pensare è parlare», il
danese considera la proposizione linguistica come lo
strumento che accende il pensiero, che permette l’ar-
ticolazione delle credenze, e che infine produce una
decisione. Per l’Hare di Ross, il «cenno col capo» – e
in ciò prende corpo la critica – è un atto non linguisti-
co, un atto che si realizza verso un enunciato, ma non
partecipa del significato dell’enunciato13.
La seconda ragione. Ross inchioda la differenza tra di-
scorso indicativo e discorso direttivo a livello semantico
e ritiene essere fallace l’argomento per cui l’enunciato
imperativo condivida il medesimo significato letterale
con un enunciato indicativo e che da esso si differenzi
esclusivamente dall’angolo della funzione pragmatica
(il «cenno del capo»). Quale – si chiedeva Ross – allora,
la differenza tra l’asserire ed il comandare, considera-
to che, sotto questo fallace profilo, la semantica di tali
enunciati è identica? Non è nel diverso cenno del capo,
e dunque nella funzione pragmatica, che discorso in-
dicativo e direttivo trovano i loro luoghi di differenza-
zione ma a livello semantico. «Una proposizione – così
Ross – è vera o falsa solo perché si proponga di affermare
ciò che è. Comandare significa esprimere ciò che deve
essere, per quanto non lo sia»14.
12 Ibidem.
13 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 64-68.
14 Ivi, p. 132. Cfr., anche, p. 128-131, 133.
2.1. DISCORSO INDICATIVO E DISCORSO DIRETTIVO.
EPISTEMOLOGIA VS. FILOSOFIA MORALE
Ross conserva la struttura del suo armamentario con-
cettuale riguardo a discorso direttivo. Il discorso diret-
tivo si compone, anch’esso di enunciati. Un enunciato
del discorso direttivo è, come scrive Ross: «una figura
linguistica che esprime una direttiva, cioè un’idea d’a-
zione considerata come modello di comportamento»15.
Attenzione: mutano, quanto ad enunciato direttivo, in
comparazione con enunciato indicativo, i temi dell’ar-
gomento e della realtà. Pur essendo gli indicativi e le
direttive contenuti di significato, nelle direttive il topic
non è considerato come reale, effettivamente sussitente
ed esistente; ne segue che affinché l’enunciato sia pro-
posizione (direttiva) è necessario che l’argomento verta
non su fatti, ma su un certo tipo di comportamento, su
azioni. L’argomento è dunque presentato come modello
di comportamento. Ed ancora: l’atteggiamento nei con-
fronti di un indicativo, accettazione o rigetto, in base al
proprio sistema di credenze, non è rilevante quanto ad
enunciati direttivi. La forza motivante, ci dice Ross, non
è nell’enunciazione stessa, ma nelle circostanze in cui la
direttiva viene pronunciata, circostanze che determine-
ranno la tipologia di direttiva, consiglio, esortazione,
richiesta, regola giuridica. Le forme grammaticali che
ospitano le direttive si differenziano: modo imperativo,
15 Ivi, p. 87. Si noti che Ross 1953 aveva colto nelle diretti-
ve il cuore semantico e psicologico delle norme. A propo-
sito della nota comparazione fra norma giuridica e regola
degli scacchi, Ross aveva sostenuto che le regole degli
scacchi fossero direttive perché semanticamente formu-
late come asserzioni che dicono di capacità e di potere e
guidano la condotta («ecco come si gioca») dei partecipanti;
al contempo esse, influenzando il comportamento altrui,
sono psicologicamente vincolanti. Cfr., A. Ross, Diritto
e Giustizia, cit., p. 15. In Direttive e norme, Ross non fà
coincidere direttiva con norma: la prima, come si vedrà
nel corso di queste mie pagine, è fenomeno linguistico
tale da essere esaminato con gli strumenti della sintattica,
della semantica e della pragmatica; la seconda, la norma, è
«una direttiva che si trova in una relazione di corrisponden-
za a certi fatti sociali». L’esistenza della norma può dunque
essere accertata attraverso la verifica della corrispondenza
del modello di comportamento espresso dalla norma con
determinati fatti empirici, il fatto d’essere seguita dai co-
nosciati ed il fatto, per i consociati, di sentirsi, ad essa,
vincolati. Cfr., A Ross, Direttive e Norme, cit., p. 139-170,
specialmente p. 140-146, 156.

espressioni deontiche che contengono termini deontici
portatori di signifcato direttivo.
È in questo quadro che Ross presenta una tavola di clas-
sificazioni che fà capo alla distinzione tra direttive per-
sonali e direttive impersonali. Tralascio i molti dettagli,
più o meno teoricamente significativi, quali essi si dan-
no nella filosofia del linguaggio di Ross, e tengo fermo il
fil rouge del mio lavoro: analisi del linguaggio, non-co-
gnitivismo, valori.
Accellero su questo punto, e provo a sintetizzare le den-
se pagine di Ross. Due i tipi di direttive, personali e
impersonali; le prime, quelle personali, possono essere
emanate nell’interesse di un parlante (definito), descri-
vono un modello di comportamento e sono rivolte ad
un destinatario (definito) perché questi conformi la sua
azione a tale modello. La forza motivante del riceven-
te risiede o nella sanzione, o nell’autorità (del parlante),
o nella solidarietà; a queste diverse fonti motivazionali
corrispondono altrettante diverse manifestazioni lingui-
stiche, quali i comandi, gli inviti, le richieste, i suggeri-
menti, e così via. Le direttive personali possono essere
emanate anche nell’interesse dell’ascoltatore: si pensi ai
consigli, alle esortazioni, alle raccomandazioni. La fonte
motivazionale, quanto a tali enunciati, è nell»interesse
egoistico dell’ascoltatore e nel senso di autorevolezza ri-
conosciuto al parlante.
Le direttive impersonali, e con ciò facciamo un passo
avanti verso valori e giudizi di valore, possono essere
eteronome, i quasi-comandi, e la fonte della loro effetti-
vità è nel timore delle sanzioni verso una quasi-autori-
tà, ossia un’autorità impersonale, lo Stato (il diritto) o
la società (le convenzioni). È chiaro ravvedere, quanto
a queste direttive, l’influenza degli studi di Olivecrona,
ancora una volta, riguardo a imperativi indipendenti
e comandi.
Parimenti eteronome, sono le regole costitutive basate
su mutuo accordo, le regole dei giochi. Esse sono obbe-
dite né per il timore né per rispetto verso un’autorità
– quale autorità? quella dei giocatori coinvolti? – ma
volontariamente. Cionosonstante, ogni giocatore coin-
volto si sente vincolato nei confronti degli altri gio-
catori che riconosce come autorità. L’eteronomia delle
regole dei giochi si concilia con l’altra fonte dell’effet-
tività, l’autonomia: l’accettazione ed il riconoscimen-
to di ogni giocatore, ed in ciò le regole dei giochi si
differenziano dai quasi-comandi, è esclusivamente
37.
dipendente dalle regole che gli stessi partecipanti, e nes-
sun altro al di fuori del gioco, hanno vicendevolmente e
comunemente accettato.
Infine, e siamo ad un punto, in questo lavoro decisivo:
le direttive autonome della morale. Esse, principi morali
autonomi e giudizi morali autonomi, sono indipenden-
ti da ogni autorità, dunque, sono effettive dal punto di
vista della forza motivante, e si impongono né per ti-
more né per rispetto verso un’autorità, né, ancora, per
mutuo, eteronomo, accordo ma per approvazione ed
accettazione autonoma, critica e matura, dell’indivi-
duo. La moralità – è agevole convenire – è fenomeno
individuale, è assunto che, proprio per la sua centralità
nel pensiero di Ross, può essere letta, da più d’un lato,
senza che si smarrisca la dimensione non–cognitivista
che la promuove. Anzitutto, dall’angolo della accettazio-
ne. Vale riguardo a discorso direttivo quanto opera, in
termini di accettazione, nel discorso indicativo? Quale
accettazione?
Prima di rispondere a questa domanda, è necessario un
passaggio, un ritorno ad alcuni luoghi significativi, in
continuità ed in confronto, del Ross anni Cinquanta e
Quaranta. Rivediamone alcuni snodi essenziali, quanto
a morale e a natura non-logica delle proposizioni di va-
lore. Questa rivisitazione ci permetterà, poi, di ragionare
intorno al concetto di accettazione, in riferimento sia al
discorso indicativo che al discorso direttivo.
2.1.1. SULLA MORALE. GLI ANNI CINQUANTA
In alcune pagine del Ross degli anni Cinquanta, quel-
lo di Diritto e Giustizia, diritto e moralità, entro una
teoria del significato di «diritto valido» disegnavano
gli spazi dei fenomeni normativi. Il diritto, per parte
sua – scriveva Ross – si compone di regole concernenti
l’uso della forza, esso è fenomeno eteronomo, la cui
forza motivazionale, dal lato dei consociati, e quanto a
norme di condotta, è tutta nel timore della sanzione.
Dal lato delle autorità istituzionali, giudici e pubblica
amministrazione, il diritto è norme di competenza ed
esercizio della forza. A lato del diritto, ci aveva detto
Ross, si collocano altri fenomeni normativi, associa-
zioni private, organizzazioni varie, diritto internazio-
nale che, come il diritto, hanno carattere istituzionale
e producono regole ma che, diversamente dal dirit-
to, non si fondano su sanzioni che consistono nella
forza fisica.
.38
La morale, per parte sua, è anch’essa fenomeno nor-
mativo, composto di regole di condotta, ma costitu-
isce un fenomeno individuale. Non si danno ultime
parole nella morale per la stessa ragione per cui non si
danno ultime autorità. Le motivazioni, e con esse, le
approvazioni e le disapprovazioni, appartengono alla
sfera intima della coscienza individuale che agisce in
situazioni concrete. Come è agevole vedere questo Ross
veniva, per le sue vie, a lato di Kelsen e di Olivecrona.
In termini più vicini al suo realismo: il diritto e la mo-
rale, nonostante «sono in una relazione di reciproca
cooperazione»16 convergono. Il primo è un fenomeno
sociale che, per il tramite di meccanismi di forza tende
all’oggettività ed è volto al mantenimento della pace; la
morale, per parte sua, è un fenomeno individuale che,
per il tramite della libertà di coscienza tende all’adat-
tamento concreto ed espone, di continuo, gli uomini
a conflitti.
Questo l’assunto fondamentale: ragionare, quanto a
morale, in termini di oggettiva razionalità, nello stesso
modo con cui si può parlare di diritto, è un franten-
dimento derivante da apriorismi metafisici che investo-
no la filosofia morale, ma ancor prima l’epistemologia.
E siamo al secondo punto.
2.1.2. SULLA NATURA NON-LOGICA
DELLE PROPOSIZIONI (DI VALORE).
GLI ANNI QUARANTA.
L’idea di una erronea interpretazione (metafisica) della
morale e della conoscenza hanno trovato nelle pagi-
ne di Ross, consistenti tracce e lezioni. Mi interessa
qui, piuttosto, mettere l’accento sulla natura non-lo-
gica delle proposizioni di valore cui Ross veniva, non
a caso, a muovere dal, nei suoi anni, moderno empiri-
simo logico. E quanto, ancora, la sua configurazione
individuale del fenomeno morale si ritrovi irrinuncia-
bilmente legata ad epistemologia. Si dirà: l’epistemo-
logia è, nella sua veduta, il campo in cui si combatte
la lotta contro la metafisica ed i suoi apriorismi, e ad
essa, Ross, affida l’ufficio di svelare la natura non-logica
delle proposizioni di valore.
16 A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., p. 61. Cfr., altresì, ed
in particolare, p. 57-60, 62.
In «infedele» continuità con la Scuola di Uppsala, la
Scuola di Cambridge e l’empirismo logico, Ross, anni
Quaranta, si era interrogato sulle relazioni tra epistemo-
logia e filosofia morale. Era chiaro, fin da allora, il suo
intento. Status controversiae, per dirla con Ross, è dimo-
strare la non oggettività, quale apprendimento a priori
della ragione, tanto, ed anzitutto, nell’epistemologia, e
nella filosofia morale. L’analisi del concetto di obiettività
si dipana in una serie di obiezioni che, in applicazione di
una filosofia scientifica che «unaffected by any religio-me-
taphysical need, sees its aim in an analysis of the concepts
more or less uncritically adopted in the specialized sciences
from the colloquial language» 17 provano – nel mirino ci
sono, tra gli altri, neokantiani, fenomenologi ed intui-
zionisti – che l’oggettività: a) non può significare con-
formità con la cosa da conoscere come essa «realmente»
è o conformità con la cosa in sé. Un tale approccio mi-
sconosce l’esperienza sensoriale ed ascrive alla ragione
una validità a priori; b) non può significare accordo
intersoggettivo. Un tale approccio misconosce, ancora
una volta, la dimensione sensoriale ed ascrive al «pubbli-
co» accordo una validità generale; c) non può significare
conformità della realtà ad un contenuto di coscienza.
Un tale approccio riduce l’esperienza conoscitiva ad ana-
lisi della coscienza.
Riflettiamo. I primi due approcci eccedono in aprio-
rismi, forti o moderati; quanto al terzo: in esso stava-
no le ragioni, gli uffici che Ross ritrovava nella matrice
psicologica delle lezioni del Maestro Hägerström, le-
zioni che tornava a rappresentare ma che tuttavia non
assumeva essere più propriamente sue. In particola-
re, la teoria dell’emozione del Maestro di Uppsala a
sostegno della sua tesi del carattere non logico delle
proposizioni di valore. Per l’Hägerström di Ross: «l»os-
servazione (diversamente dalla immaginazione) ha la
caratteristica di essere una coscienza della realtà di un
oggetto ( ) se una osservazione dunque contiene sempre
una coscienza della realtà dell»oggetto, essa deve essere an-
che in grado di essere associata ad altre cose appartenen-
ti al nostro mondo della realtà nello spazio e nel tempo.
Perché insieme con queste altre cose essa sia reale»18. Per
17 A. Ross, On the logical nature of propositions of value,
cit., p. 173. Riguardo alle implicazioni degli assunti d’una
filosofia empiristica ed anti-metafisica, realista, sui con-
cetti di giustizia, validità, scienza giuridica, fonti del dirit-
to, cfr. A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., p. 62-71, 98-102.
18 Ivi, pp. 186-187. Traduzione dell’autore (TdA).

Ross, l’idea hägerströmiana, autorevole, di riferimento
alla realtà in termini di contenuto di coscienza, avrebbe
condotto unicamente in direzione psicologica; tutta-
via, da una prospettiva epistemologica, sottolineava il
danese, la realtà non è qualcosa di direttamente spe-
rimentato, ma il risultato di una progressiva elimina-
zione di elementi soggettivi, incapaci, a suo dire, di
superare il test della intersoggettività. Insomma, lo
psicologismo, che Hägerström applica, parimenti, alla
conoscenza morale, per cui il contenuto di coscienza
presente in un sentimento, nonostante sia privo, per
sé, di una dimensione spazio-temporale di riferimento
può, ciononostante, concepirsi come reale perché spe-
rimentato dall’individuo, organismo psico-fisico, non
convince Ross.
Di contro Ross. Nell’analisi logica le cose esterne
non sono né cose elementari, né direttamente date.
«Quando io dico ad esempio di vedere un albero verde –
scriveva – ciò che è direttamente dato non sono l’esistenza
di un albero ed un ego che lo osserva. Questo è mera-
mente una «sezione» di qualità, colori, luci e percezioni
di sfumature, altre qualità sensoriali ed un numero di
sensazioni fisiche»19. L’apriorismo, e con esso l’intuizio-
nismo, da un lato, e lo psicologismo, dall’altro, resta-
vano, dunque, dissolti. Serve di più, qualcosa di più,
a Ross, perché si possa supporre che esista «qualcosa»,
e che questo «qualcosa» non resti una mera ipotesi.
Sulle orme dell’empirismo logico di Rudolf Carnap20,
Ross veniva ad una oggettività costituita per il tramite
di procedure di verificazione di una teoria. Leggiamo
Ross: «le proposizioni circa le cose esterne (…) possono
essere logicamente ridotte (attraverso definizioni d’uso) ad
asserzioni circa sensazioni elementari in relazioni regolate
dalla legge»21. Una asserzione riguardo l’esistenza di una
19 Ivi, p. 192 (TdA).
20 È specialmente al verificazionismo del Carnap di Der
logische Aufbau der Welt che Ross fà capo, ed in partico-
lare all’assunto per cui è possibile concepire i valori in
termini di esperienze di valore tanto quanto è possibile
concepire le cose fisiche in termini di esperienze di prece-
zione. ll programma anti-metafisico di filosofia dei valori
di Carnap, suggerisce, a Ross, com’egli scrive: «a more mo-
derate view of the possibility of an apprehension of values».
A. Ross, On the logical nature of propositions of value, cit.,
p. 176.
21 Ivi, p. 193 (TdA).
39.
cosa, ancora Ross, può essere logicamente rimpiazzata
da un numero di asserzioni elementari che esprimono
le condizioni regolate dalle leggi (della fisica) a cui un
numero di percezioni fà riferimento. In altre parole,
l’esistenza di una cosa è determinabile dalla combina-
zione di teoria della percezione e fisica elementare tale
che la percezione di ogni cosa è in relazione con la po-
sizione del corpo di ognuno, per cui, ancora, con Ross:
«l’ipotesi di una cosa individuale è parte integrante di
una ipotesi onnicomprensiva di connessioni spazio-tem-
porali in cui tutte le cose, incluso il proprio corpo sono
posizionate»22.
Ne esce da queste riflessioni, un concetto moderato di
oggettività in epistemologia. L’oggettività (che per Ross
è sinonimo di verità) di una determinata cosa è relativa-
mente costante, proprio perché essa dipende e dice della
teoria, continuamente verificata, che postula la esistenza
di quella determinata cosa. La teoria potrà essere falsifi-
cata laddova la cosa – si badi bene: tutte le cose sono in
movimento e soggetto a cambiamento – è considerata
come meramente soggettiva, o ancor più, immaginaria,
illusoria. Dunque, per Ross, la misura della oggettività è
relativa alle procedure di verificazione disponibili, e per
tanto non è assoluta23.
22 Ibidem (TdA).
23 Già negli anni Trenta Ross si era ritrovato a riflettere
su questioni meta-etiche, ed in particolare quanto a di-
ritto e sistema giuridico, sulla possibilità per le norme
(giuridiche) di esprimere proposizioni. Le norme, aveva
scritto Ross a proposito e contro lo Söllen kelseniano,
non esprimono alto che atteggiamenti e sentimenti del
parlante. Cfr., A. Ross, Den rene Retslæres 25-aars ju-
bileum, in: Tidsskrift for Rettsvidenskap, 1936, p. 304-
331, specialmente, p. 313-315. Cfr., anche, la traduzione a
cura di Henrik Palmer Olsen, The 25th Anniversary of the
Pure Theory of Law, in: Oxford Journal of Legal Studies,
2011, p. 243-272. Cfr., altresì, specialmente quanto a
Kelsen, a partire dalla ricostruzione delle diverse fun-
zioni e dei diversi significati del termine inglese validity
in comparazione con i tedeschi gültig e geltend, e dei
danesi gyldig e gældende, le pagine di critica dedicata
al quasi-positivismo del filosofo e giurista austriaco. A.
Ross, Validity and the conflict between Legal Positivism
and Natural Law, in: Revista Jurídica de Buenos Aires,
4/1961, p. 71-87.
.40
2.2. DISCORSO INDICATIVO E DISCORSO
DIRETTIVO. QUALE ACCETTAZIONE?
Ripartiamo dal Ross degli anni successivi, quello che
avevamo lasciato, di Direttive e Norme, quanto ad ana-
lisi linguistica e filosofia morale. Questo Ross, ben si è
inteso, ricalca i risultati dei suoi studi anni Quaranta, su
oggettività e valori. Raccolgo un passaggio significativo
che rappresenta un punto di convergenza tra epistemo-
logia, analisi del linguaggio e valori, tra il Ross 1946 ed
il Ross 1968: «l’ «obiettività» della conoscenza consiste nel
fatto che la verità o falsità di una proposizione dipende da
ciò che essa dice e non dall’atteggiamento che qualcuno può
assumere nei suoi confronti. La possibilità di questa obiet-
tività dipende dall’esistenza di procedure per controllare la
verità della proposizione, indipendenti dalle particolarità
soggettive degli individui»24.
Quali le ricadute epistemologiche nell’analisi del lin-
guaggio indicativo e direttivo, accettazione e valori? Le
seguenti:
a. Come Ross scriveva: «entrambe [una proposizione e
una direttiva] descrivono un argomento (nel caso di
una direttiva, un’idea di azione) che la proposizione
considera reale («così è») e la direttiva presenta come
un modello di comportamento («così deve essere»).
Dire che un’enunciazione è vera è precisamente ac-
cettare che «così è». Pertanto solo le proposizioni pos-
sono essere vere»25. Allora: alla differenza semantica
corrisponde una differenza sul piano dell’accetta-
zione. L’accettazione di una proposizione indica-
tiva, per Ross, è di natura dichiarativa, ossia è il
riconoscimento del valore di verità (oggettività)
della medesima. Sia ben inteso che l’accettazione,
nei termini di verità, entro i grandi quadri della sua
epistemologia dai segni oggettivamente modera-
ti, non è assoluta, ma relativa e riesaminabile. Nel
discorso direttivo, il cui esito non è, propriamen-
te, legato ad un riconoscimento della proprietà di
verità intrinseche alle proposizioni, l’accettazione,
che è atto di volontà, si atteggia diversamente. In
alcune di esse, nelle direttive personali, ossia quel-
le emanate nell’interesse del parlante, quelle basate
sull’autorità, e sulla solidarietà, ma anche, riguardo
alle direttive impersonali, ai quasi-comandi e alle
24 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 120.
25 Ivi, p. 168.
regole costitutive basate sul mutuo accordo, l’ac-
cettazione è dipendente dal contesto che, in modi
diversi, inficia la piena determinazione del volere26.
Ed ecco la forbice tra direttive personali ed imper-
sonali, e tra quelle impersonali, le direttive auto-
nome, ossia i principi e i giudizi morali: esse sono
dentro, pienamente, alla scala dell’uomo, sono pre-
scritte esclusivamente dall’individuo, ed accettate
costitutivamente dall’individuo medesimo.
Concludendo sul punto: l’assunto per cui l’accetta-
zione dei giudizi morali è costitutiva è garantito dal-
la sua prospettiva epistemologica secondo la quale
– è bene riannotarlo – oggettivo, moderatamente
oggettivo, è solo ciò che, sottoposto al test procedu-
rale dell’intersoggettività, resiste agli elementi sog-
gettivi. La morale, per Ross, s’è visto anche questo,
è fenomeno individuale, non tende a darsi né può
darsi una forma razionale, per cui nessuna procedu-
ra «razionalmente formale» può garantire la cono-
scenza morale. Se quanto a proposizioni indicative
Ross si apre, con cautela, ad una qualche mode-
rata oggettività, lo stesso non vale, assolutamente
non vale, per i giudizi di valori, per la stessa ragione
per cui, non possono «oggettivamente» conoscersi
i valori.
L’accettazione personale (del non-cognitivista) quanto a
direttive morali, sebbene dissolva ipotesi di fondamenti
morali assoluti, non si tiene tuttavia indenne dall’eserci-
zio del ragionamento morale. Il ragionamento morale è
la via che segue l’accettazione per giungere alla decisio-
ne; accettare – così Ross significa – è scegliere, con un
atto di volontà, maturo e responsabile, valori o principi
26 Non vado a fondo del noto ed interessante contributo
di Ross quanto a norme giuridiche, quali norme sociali
che, nella sua veduta, alla guisa dei quasi-comandi, tra-
ggono la loro forza motivante, e dunque vincolante, in
un atteggiamento di obbedienza a cui gli individui sono
stati educati nei confronti di un’autorità, eteronoma,
«percepita come spersonalizzata». Su questo significativo
punto sono da ripercorre le pagine di Ross in Diritto e
Giustizia, cit., p. 13-19, 34-38, 50-57. Per un approfondi-
mento della questione, si confronti la prospettiva del ri-
conoscimento di Ross, con quella che H.L.A. Hart assume
essere divergente: H.L.A. Hart, Scandinavian Realism, in:
The Cambridge Law Journal, 1959, p. 233-240; A. Ross,
Reviews: The Concept of Law. By H.L.A. Hart. Oxford:
Clarendon Press, 1961 in: Yale Law Journal, 71/1962, p.
1185-1190.

che, per parte loro, possono comporsi in un ordine ge-
rarchico e costitutire le premesse di un ragionamento27.
Nel dire questo, Ross non intende che le premesse scelte
debbano conformarsi a modelli o ad ideali che si ritrovi-
no nella ragione umana, nella natura umana o che siano
il prodotto di calcoli razionali. Già il Ross 1953 aveva, in
molti luoghi, segnalato significativamente, nelle analisi
all’idea di giustizia, che non ci fosse altra conoscenza che
quella empirica, per cui i principi generali di giustizia
ed i calcoli razionali di piacere, teorie giusnaturalistiche
e teorie utilitaristiche, fossero, parimenti, da mettersi al
bando. Per le dottrine del diritto naturale i principi-po-
stulati trovano il fondamento nella natura umana, sono
da essa deducibili, e costituiscono le premesse (assolute)
di un ragionamento morale; parimenti, il pensiero uti-
litarista, da Locke a Bentham, il cui intento era stato
quello di spazzare via le idee assolute ed a priori di giu-
stizia, di giusnaturalistica memoria, coglie dall’esperien-
za di felicità e di infelicità degli individui, un principio
razionale guida delle azioni, il principio di utilità, e lo
pone a fondamento del ragionamento morale. La ra-
gione, è, dunque, per Ross, la stessa: giusnaturalisti ed
utilitaristi pongono un postulato a premessa (assoluta)
del loro ragionamento, ma, come ogni postulato etico,
esso è metafisico, perché conoscibile per il tramite della
intuizione, e non per le vie della ragione28.
Una breve annotazione, a chiusura del paragrafo. Viene
da sè che, anche se il Ross 1953 e il Ross 1968 ebbe-
ro, quanto ad utilitarismo, la formulazione originale
dell’utilitarismo di Bentham a proprio interolcutore, si
sarebbero, di certo, tenuti stretti la autentica esigenza
non-cognitivista anche quanto alle successive «versioni»
di utilitarismo. Il ponte con Hare viene naturale. Il Ross
1968, s’è visto, una volta «spogliatosi» del suo emotivi-
smo, aveva riesplorato dal lato della filosofia del linguag-
gio, nelle sue prime e peculiari intuizioni, in continuità
e discontinuità, le analisi linguistiche di Language of
Morals. L’altro Hare, successivo, quello che, muoven-
do da premesse di meta-etica non cognitiviste sarebbe
giunto, in linea con le nuove esigenze di etica sostantiva
diffuse a partire della metà secolo scorso, a dire di ar-
gomentazione razionale in etica, per Ross, non avrebbe
colto nel segno.
27 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 126.
28 A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., pp. 273-279, ed in
particolare p. 276.
41.
È cosa nota che Moral Thinking 1981, e ancor prima,
Freedom and Reason 1963, raccolgono, in rinnovata di-
gnità della dimensione sostanziale dell’etica ed oltre gli
abiti del naturalismo e dell’emotivismo, i segni di un’al-
ternativa. Hare si tenne con la teoria meta-etica sulla
natura dei giudizi morali nei recinti del non-cognitivi-
smo, ma successivamente elaborò una sofisticata teoria
normativa di matrice utilitarista. Il suo fu un utilitari-
smo rivisitato che, a partire dal criterio di massimizza-
zione delle soddisfazione delle preferenze, armonizzava
inutizionismo e kantismo. In breve, nella sua veduta,
il pensiero morale si dispiega in due livelli, un primo,
intuitivo, in cui l’agente morale, addestrato dalla edu-
cazione ricevuta, ricorre a principi prima facie semplici
e generali; un secondo livello, quello critico, in cui il
pensiero morale seleziona i principi prima facie, risol-
ve i conflitti tra di essi, e formula, con la imparzialità
ed il potere di conoscenza tipici di un «arcangelo», un
principio morale universale (riguardo ad una situazione
determinata) secondo cui ciò che l’agente è disposto a
fare in una determinata situazione dovrà essere dispo-
sto a fare per ogni altra situazione, ad essa, simile. Non
vado oltre: mi basta dire che l’utilitarismo dell’atto, nella
versione prescrittivista di Hare, non avrebbe sradicato
una pesante assunto di Ross. L’arcangelo è un «osserva-
tore ideale», un «chiaroveggente»29 che – ci dice Hare –
una volta giunto al termine della sua riflessione (critica)
darà risposta uguale a qualsiasi domanda sulla quale sia
possibile ragionare. È chiaro che l’arcangelo seguirà il
principio universale ed universalizzabile che tiene con-
to dell’utilitarismo dell’atto. Insomma, la versione sofi-
sticata dell’utilitarismo «critico» di Hare conferma alla
radice, anche se arricchisce, il benthamiano principio
dell’utilitarismo quale calcolo razionale (ed universa-
le) tra piaceri, e fondamento ultimo del ragionamento
morale.
Ross 1953 aveva scritto, a proposito del principio (uni-
versale) di massimizzazione: «L’assunto utilitaristico è un
enorme distorsione razionalistica della vita spirituale»30.
Da non-cognitivista in filosofia morale, Ross, pur rap-
presentando la possibilità che diversi valori concorrano
in un ordine gerarchico a comporre le premesse di un
ragionamento morale, non può accettare la possibilità
29 R.M.Hare, Il pensiero morale. Livelli, metodi, scopi,
Bologna, 1989, p. 77. Traduzione italiana di R.M. Hare,
Moral Thinking, New York, Oxford, 1981.
30 A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., p. 276-277.
.42
di una unica corretta conclusione del ragionamento.
È una diversa geometria della razionalità pratica a co-
stituire lo statuto proprio, entro i difficili canoni del
non-cognitivismo, del modello di Ross. In caso di disac-
cordo quanto alla fondatezza normativa di un corso d’a-
zione, un utilitarista sosterrebbe che solo gli argomenti
universalmente consequenzialisti sono rilevanti nella di-
scussione e necessari ai fini della soluzione; un realista
non-cognitivista à la Ross, sosterrebbe che, una volta
verificata la in/esistenza dei fatti, e la in/correttezza lo-
gica del ragionamento, null’altro ci sarebbe da discutere
e che la soluzione al disaccordo quanto alla «giustezza»
dell’azione sarebbe da affidarsi ad altri «uffici» di forza,
ad esempio, quelli degli argomenti, quelli del potere,
quelli economici31.
Che il non-cognitivismo in filosofia morale riguardo alla
scelta di direttive morali e alla risoluzione dei conflitti
morali, abbia significato, per Ross, accettazione costitu-
tivamente individuale è, propriamente, corretto. Che a
partire da questo assunto teorico, si vada in direzione
diversa, verso una pratica di indifferentismo o di nichili-
smo dei valori, è, significativamente, un cosa che si vedrà
nel prossimo, ed ultimo, paragrafo.
31 Faccio credito ad una idea di Svein Eng contenuta nel
suo Rettsfilosofi, Oslo, 2007, p. 437.
3. DIREZIONE PRATICA DEL DISCORSO DIRETTIVO.
Le pagine di Ross 1968, quelle dedicate al discorso diret-
tivo e ai giudizi di valore, hanno un modo d’essere, un
metodo, il cui esito è, come s’è visto, distinguere fon-
damento (ultimo) della morale da forma del ragiona-
mento morale. Mentre il fondamento della morale è tutto
nel dominio della scelta, è atto costitutivo, e sfugge ad
ogni tentativo di analisi razionale in virtù della incom-
mensurabilità di bisogni, considerazioni e motivazioni,
il ragionamento morale, quale struttura, è possibile solo
nei termini di organizzazione di premesse, svuotate, tut-
tavia, di oggettività. Non c’è spazio nelle proposizioni di
valore, per l’oggettività, nemeno per una moderata og-
gettività, proprio a ragione dell’accettazione costitutiva.
Se si confrontano le professioni di filosofia morale e valo-
ri, degli anni Quaranta e di quelle degli anni Cinquanta
e Sessanta, si direbbe che c’è una coerente continuità di
vedute. Il Ross 1946, per le vie della epistemologia, era
giunto a dire della natura non logica delle proposizioni
di valore. Il Ross 1953, in molti luoghi dedicati al concet-
to di diritto valido, diritto e moralità, all’idea di giusti-
zia, e non da meno ai rapporti tra scienza e politica, non
aveva nascosto le sue inquietudini quanto a conoscenza
oggettiva ed etica oggettiva. Veniva da sé che dottrine
di diritto nautrale, kantismo ed utilitarismo ne fossero
travolte. Negli anni Sessanta, Ross dà una spinta siste-
matica alla sua filosofia del linguaggio ed ampliando, nei
profili semantici, la nozione di enunciato, realizza, con
gli strumenti della filosofia analitica una sintesi profon-
da tra teoria del discorso e meta-etica non cognitivista.
Il «perpetuo circolo» in cui la sua filosofia morale e giuri-
dica sembra riavvolgersi è quello del nichilismo teorico,
una infelice espressione, egli stesso aveva detto, coniata
da alcuni esponenti della scuola di Uppsala32. Infelice
espressione, certo, perché aveva da troppo paventato l’i-
dea che ad esso, a quello teorico, avesse corrisposto un
nichilismo pratico.
Siamo all’ultimo punto. Si dovrebbe soggiungere che
l’infelicità del «perpetuo circolo» c’è, non potrebbe non
esserci, e che fosse viziato da pratiche effettive di rigetto
di chicchessia valore morale o principio?
Dalle pagine di Ross non è mai trapelata una idea di
scienza rinchiusa nella pace della ricerca. Piuttosto il
32 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 124.

punto è se il quieto nichilismo teorico dei valori sia ri-
masto chiuso nella scienza e sia stato, come molti criti-
ci spietati del realismo scandinavo hanno sostenuto, la
più profonda sorgente da cui nascono pratiche di nichi-
lismo33. Significative, su questo punto, sono, tra le al-
tre, le critiche di Ross alle erronee interpretazioni d’una
equazione tra nichilismo dei valori e nichilismo pratico
professate, negli anni Quaranta, dal sociologo danese
Theodor Geiger, e negli anni Sessanta, dal giurista nor-
vegese Frede Castberg34.
In queste ultime note, prendo ad esempio le sue anali-
si di eguaglianza e democrazia e mi soffermo su come
esse si atteggiano e si distendono nei modi propri del
non-cognitivismo teorico, e poi, pratico.
Su eguaglianza. Le varianti di metafisica morale – ci ave-
va detto il Ross 1953 essere diritto naturale, utilitarismo
33 Si noti. Non fu di certo soltanto Ross a scegliere una
trincea da cui combattere queste atroci critiche. Ross lo
aveva avvertito bene: allora che si sarebbe provato a difen-
dere, ricordava che l’uso del termine «nichilismo valutati-
vo» e le dispute legate all’uso, avevano provenienze altre.
In particolare, il dibattito, giornalistico ed accademico,
s’era incendiato, diversi anni prima, intorno alle tesi epis-
temologiche che il maestro Hägerström, filosofo della
morale ed appossionato attivista in politica, aveva elabo-
rato a sostegno del suo non-cognitivismo. In questa sede
basterà ricordare che il «supposto» nichilismo assiologico
professato alla Scuola di Uppsala, onde si generò, si disse
avere, nei pericolosi anni tra e durante le guerre, soffiato,
come vento, sul fuoco del relativismo morale ed incre-
mentato, dietro la parvenza, pretenziosa, di una imparzia-
le filosofia, l’erosione delle condizioni della democrazia.
34 T. Geiger, Debat med Uppsala om Moral og Ret, Lund
1946, p. 1-247; A. Ross, Sociolog som Retsfilosof, in: Juristen,
1946, p. 259-269; A Ross, Review of Frede Castberg: free-
dom of Speech in the West. Oslo-London 1960, in: Nordisk
Tidsskrift for Rettsvitensakp, 1960, p. 224-228. A Geiger,
Ross rimproverava un fraintendimento dei contenuti de-
lla filosofia di Uppsala, quanto a proposizioni di valore
e termini di valore, tale da aver ingenerato la perniciosa
distorsione tra dimensione teorica e dimensione pratica
di nichilismo. A Castberg, esponente di un idealismo
normativista, Ross aveva deplorato la convinzione per cui
una filosofia sociale «realista» fondata sul non-cognitivis-
mo avrebbe, e di fatto, agli occhi del norvegese, aveva,
implicato l’accettazione di qualsivoglia valutazione mora-
le purchè sorretta dai desideri della maggioranza.
43.
e benessere sociale – si rincorrono nell’affannata ricer-
ca di un principio assoluto d’azione. Una fallacia, si era
risposto dal suo angolo non-cognitivista, fondata sulla
incommensurabilità dei bisogni e la reciproca disarmo-
nia degli interessi35. L’ideale di giustizia, nelle professioni
di diritto naturale quale criterio identificativo del dirit-
to positivo, e declinato in virtù onnicomprensiva, ma-
nifestazione del bene divino, natura umana, non dice
nulla quanto all’esigenza di giustizia. Ross non si rasse-
gna alla banalità della carica emotiva dell’ideale di egua-
glianza, suum cuique tribuere: l’eguaglianza per Ross,
è propriamente esigenza di eguaglianza distributiva36,
distribuzione concreta di vantaggi fra singoli individui
nel riconoscimento delle differenze. L’eguaglianza, non
senza un evidente memoria non-cognitivista, è per Ross
– provo a mettere insieme alcune declinazioni – forma-
le in quanto il trattamento «eguale» si perfeziona con
la conformità, dal punto di vista procedurale, ad una
regola generale; relativa, in quanto essa è esigenza che
gli eguali siano trattati in modo eguale; e razionale, in
quanto il trattamento deve essere predeterminato da cri-
teri fissati dalle norme. Da queste premesse Ross, com’è
noto, dipana una serie di formulazioni, ispirate a diversi
parametri, non contenutistico-valorativi, di eguaglianza:
a ciascuno secondo il merito; a ciascuno secondo il la-
voro; a ciascuno secondo il bisogno; a ciascuno secondo
la capacità; a ciascuno secondo il rango e la condizio-
ne37. Ross mette alla prova e collauda i criteri di egua-
glianza secondo la loro rispondenza agli assunti del suo
nichilismo assiologico, li depura d’ogni istanza valora-
tiva e rende ragione ad una idea formale di giustizia, di
contro ad una «fanticamente emotiva» idea materiale di
giustizia38.
Su democrazia. Sempre negli anni Quaranta, il Ross del
Hvorfor Demokrati? aveva segnato, in esemplare difesa
della democrazia, d’un modo di intendere la democra-
zia, il socialismo democratico, quello che mi pare essere
il luogo più esplicativo, come pochi, del nesso di distin-
zione tra nichilismo teorico e nichilismo pratico. Per il
35 A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., p. 279.
36 Ivi, p. 253.
37 Ivi, p. 254-256.
38 Su eguaglianza, cfr. A. Ross, Hvorfor Demokrati?,
København 1946. p. 142; A. Ross, Why Democracy?,
Cambridge 1952, in particolare, pp. 131-136
.44
mio speciale tema, ho solo premura di sottolineare al-
cuni punti, anche quanto a democrazia, che mi paio-
no utili per dar conforto al filo rosso di queste pagine:
democrazia e nichilismo teorico; e poi, democrazia e
nichilismo pratico.
Comincio, ricordando le pagine del Hvorfor Demokrati?,
con democrazia e nichilismo teorico. Come per egua-
glianza, anche democrazia sperimenta, per il tramite
degli strumenti della filosofia analitica, la via del non-co-
gnitivismo. L’arco che, nelle pagine di Ross, ricongiun-
ge democrazia a non-cognitivismo ha la sua chiave nella
non determinazione di alcun criterio che segni un per-
corso privilegiato verso la verità, piuttosto nella espo-
sizione di concettualità correnti, democrazia, e dentro
d’essa libertà, a verificazione analitica. La rossiana equa-
zione di democrazia e libertà ha tutto il suo campo nel-
la complessa interrogazione, eseguita con gli strumenti
della definizione d’uso, riguardo al come e non al cosa.
Dunque, democrazia in senso formale, democrazia in
senso contenutistico, e da esse, democrazia in senso po-
litico e democrazia in senso economico39.
Ciò che l’esercizio di democrazia affida al non cognitivi-
smo è nell’ufficio dello studioso, di sgombrare il campo
da forme di ragionamento in termini semi-mistici ed al-
legorici, indagare i fatti reali che giacciono dietro le idee
di democrazia, e ragionare in termini di effettività. Ross
dà un senso preciso ed univoco all’attività della scienza,
pocedere per chiarificazioni e non invocare la sua auto-
rità per persuadere riguardo alla correttezza delle condi-
zioni e alla giustezza degli atteggiamenti di individui ed
istituzioni. La democrazia, nel suo nucleo irriducibile, è
uno strumento, una forma di governo, un metodo poli-
tico, un procedere che dispone l’azione di chi ne prende
parte, individui e politici40. Viene da ciò il senso più
profondo che è da riconoscere al suo nichilismo teorico
quanto a democrazia.
L’elaborazione di concettualità di valore, eguaglianza e
democrazia, isolate da presunte qualità non empiriche
e non rivelate da una conoscenza a priori, non costi-
tuiscono la prova perentoria dell’effettiva pratica dei
valori. Molti e significativi sono i luoghi che raccolgo-
no questa suggestione. Si legga, tra le pagine più vive:
39 A. Ross, Hvorfor Demokrati?, cit. p. 95-99.
40 Ivi, p. 99.
«è sciocca l»obiezione secondo cui negare riconoscimento
scientifico ai valori, voglia significare sbarrarsi la strada
che conduce al Bene e al Male e pascolare in una indiffe-
rente passività»41. E poi, un monito, in un altro bel pas-
saggio: «il filosofo non cognitivista ( ) considera la propria
morale come un atteggiamento personale, come un impe-
gno «personale» cui vuole tenere fede con la propria per-
sonalità e la propria vita, e non come una conoscenza
impersonale e obbiettiva»42. Per quanto sia sicuramente
irrazionale sottoporre gli atteggiamenti morali, imme-
diati e non qualificati, a giustificazione ed argomenta-
zione, per quanto la voce del mio cuore – Ross, in ciò,
protestava le ragioni di Kant43 - non sia altro che un
atteggiamento dogmatico foraggiato dal pregiudizio, è
possibile che un punto di vista, entro la scala dell’uo-
mo, pur restando un punto di vista, possa, non solo
cositituire la radice profonda di un personale impegno
di vita, ma essere condiviso da più parti44.
A riprova, dunque, che l’accettazione costitutiva di di-
rettive morali non fosse assunta a giustificare esiti di
indifferentismo o di relativismo assiologico, Ross, in
consistenti pagine e lezioni, tornava a rappresentare
la sua professione pratica di valori. Sono le pagine in
cui Ross, mostra che il paventato circolo di nichilismo
assiologico e pratico non c’è, sono le pagine che egli
dedica, in particolare, come s’è visto, ad eguaglianza
e democrazia.
In chiusura, basterà, non più che qualche piccola, e non
esaustiva, annotazione. Democrazia – vi scrive Ross –
è metodo, certo, ma anche compromesso; è procedura,
criterio formale, principio di maggioranza, ma anche,
implicitamente, valore condiviso, compromesso, in una
sorta d’espansione assiologica, campo e luogo – parafra-
so – di «tolleranza, rispetto per gli altri, volontà di dare e
ricevere, cura per la pace e per la comprensione, piuttosto
che la soggezione e la guerra, insieme ad una credenza in
una qualche umanità comune, che unisca e che sia più forte
41 A. Ross, Hvorfor Demokrati?, København 1946. Cfr. A.
Ross, Why Democracy?, Cambridge 1952 (TdA).
42 A. Ross, Direttive e norme, cit., p. 124.
43 A. Ross, Diritto e Giustizia, cit., p. 348.
44 Ivi, p. 94 (TdA).
 45.

del particolare che divide»45. Democrazia è, ai suoi occhi,

nei suoi difficili anni post-bellici di rottura con comuni-
smo, socialismo, dittature, autocrazie, capitalismo priva-
to, costante esercizio di libertà, è, essa, dichiaratamente,
social-democrazia46. Nell’esercizio del suo ufficio critico,
Ross svela gli inganni di «democrazia economica», e «de-
mocrazia culturale», la prima non altro che amministra-
zione centralizzata della produzione, e non equa – s’è
visto qualche pagina fa a proposito di eguaglianza – di-
stribuzione dei benefici47, e di «democrazia culturale», la
seconda della cultura. Democrazia – questa è la certezza
suprema riconosciuta e valorativamente condivisa – per
usare una bella parola di Ross, è «forma di vita»48.

Si intravedono profili, interessantissimi, di pratica dei

«punti di vista». I profili o momenti «pratici» dell’impe-
gno, personale, di Ross, volto alla effettiva promozione
di valori, nella politica e nel diritto, è affermazione espli-
cita, ed implicita, che ha diretto questo mio lavoro49.
45 A. Ross, Why Democracy?, cit., pp. 117-118 (TdA).
46 Ivi, pp. v-vi. Fitte sono le pagine che Ross dedica, nel
suo corso di vita, da studioso e da attivista politico, al
suo programma di pratica assiologica, il «socialismo-de-
mocratico», e che si offrono come guida al mio presente
lavoro. Segnalo, come punti d’avvio, Socialismen och de-
mokratien, in: Tiden 7, 1947, p.p. 392-404; Kommunismen
og Demokratiet, København, 1945; Demokrati og
Universitetsstyre, in: Berlingske Aftenavis» kronik, 8.
Januar 1971; Credo, in: Berlingske Aften’s kronik, 21. June
1974; non da meno, come risulta da queste mie pagine,
il suo più celebre Hvorfor Demokrati?, cit,. ed ancora, a
testimonianza del suo impegno pratico in «compimento»
di una «democrazia nordica», la raccolta di lavori editi as-
sieme al danese Hal Koch, teologo e storico della Chiesa,
Nordisk Demokrati, Copenhagen 1949.
47 A. Ross, Why Democracy?, cit., pp. 141-143
Vale, a mio avviso, per Ross, quello che Torben Spaak,
noto studioso del realismo giuridico scandinavo ed in-
terprete del pensiero di Hägerström, scrisse a proposi-
to del «supposto» nichilismo assiologico dello svedese.
Parafraso: la pluralità di culture, di classi sociali diverse
anche entro la medesima cultura spesso generano valori
conflittuali, per cui l’accettazione del non-cognitivismo
etico (per Hägerström) – e per Ross, io direi, nei ter-
mini della sua filosofia del linguaggio, dell’accettazione
costitutiva delle direttive morali – avrebbe condotto con
molta probabiltà ad un incremento della tolleranza fra
la gente50.
Questa affermazione, ai nostri fini, nella prospettiva
di congiunzione di direzione teorica e direzione prati-
ca quanto a giudizi morali in Ross, va tenuta in giusto
conto. Il non-cognitivismo e la meta-etica delle diretti-
ve morali, sono – potremmo dire – una riserva, dentro
l’impianto di Ross, dalla quale leggere e ricomporre la
sua pratica assiologica.

48 Ivi, p. 144; A. RossA. Ross, Hvorfor Demokrati?, Oslo

1969, p. 95. Sulle varie declinazioni di democrazia nel * Università Telematica L. da Vinci di Torrevecchia Teatina.
pensiero di Ross, ed in particolare sul concetto di demo- Università G. d’Annunzio di Chieti-Pescara
crazia quale «forma di vita» rinvio ad un mio saggio, in
corso di stampa, dal titolo: Su democrazia libertà egua-
glianza. À propos del Ross di Hvorfor Demokrati?.

49 A testimonianza del suo impegno di vita, da filosofo

non-cognitivista, quanto a democrazia e diritti umani si 50 T. Spaak, (Review of ) Legal Theory (Peter Wahlgren ed.
veda J. Evald, Alf Ross-et liv, cit., in particolare p. 159-186, 2000), in: Arkiv für Rechtsund Sozialphilosophie, 2002,
306-321. 88/2, p. 301.
.46

Ivo Miguel Barroso*

A HETEROSSEXUALIDADE COMO
CARACTERÍSTICA «SINE QUA NON»
DO CONCEITO DE CASAMENTO,
À LUZ DO «IUS COGENS»

SUMÁRIO1:
Metodologia seguida
1. O artigo 16.º, n.º 1, da Declaração Universal dos
Direitos do Homem...
1.1. Os conceitos de «homem» e «mulher»
1.1.1. Como interpretar o enunciado «homem e
mulher»?
2. Análise de argumentação contrária
2.1. Os direitos de direito de contrair casamento e
de constituir família referidos ao mesmo sujeito
3. Uma garantia institucional, subjectivada com o cor-
respondente reconhecimento de um direito a contrair
casamento
4. O artigo 16.º, n.º 1, da Declaração Universal como
norma costumeira
4.1. A tradição histórica, antropológica e jurídica
4.2. Classificação no âmbito das normas de «Ius
Cogens»: uma norma que impõe obrigação «erga
omnes» mediata por tutelar um interesse comum
colectivizado
4.2.1. Regime jurídico aplicável
5. A consequente impossibilidade de reconhecimento
de casamentos entre pessoas do mesmo sexo, celebrados
noutros Estados, por parte dos tribunais portugueses
METODOLOGIA SEGUIDA
Na nossa maneira de ver, a metodologia de análise
passa, em primeiro lugar, pela densificação do recor-
te conceitual de casamento, recorrendo ao instrumen-
tário das várias fontes de Direito, designadamente do
Direito Internacional Público imperativo – que tem sido
muito esquecido – e também à luz das coordenadas da
Constituição de cada Estado.
Só numa segunda fase, poderá ser feita a análise da even-
tual possibilidade de haver casamento entre pessoas do
mesmo sexo.
O presente estudo é um modesto contributo no sentido
de considerar as fontes de Direito Internacional Público,
muito em particular as normas «iuris cogentis», que go-
zam de força supraconstitucional, segundo a maioria da
Doutrina, entre as quais a norma do artigo 16.º, n.º 1, da
Declaração Universal dos Direitos do Homem.
47.
1. O ARTIGO 16.º, N.º 1, DA DECLARAÇÃO
UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM
Deste art.º 16.º, n.º 1, da Declaração Universal dos
Direitos do Homem decorrem três requisitos para a
existência do casamento, como conceito classificatório2:
i A idade núbil3.
ii A enunciação da titularidade;
iii A concomitante natureza heterossexual do
casamento.
As normas decorrentes desta disposição da Declaração
Universal4 têm carácter de «Ius Cogens»5.
1.1. OS CONCEITOS DE «HOMEM» E
«MULHER», SENDO DESCRITIVOS, E, MAIS
ESPECIFICAMENTE, EMPÍRICOS, PODEM SER
REPRESENTADOS COMO SIMPLES CONCEITOS
DA EXPERIÊNCIA6, QUE FORNECE A
MATÉRIA-PRIMA PARA O SEU CONHECIMENTO7.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem reco-
lheu da realidade empírica esses conteúdos «descritivos».
Esses factos são «moldes», desempenhando a função de
uma espécie de «transformadores da lei»8 — eles apon-
tam no sentido de comportamentos interconjugados en-
tre homem e mulher.
Isso vem a tornar o casamento um conceito relativamen-
te determinado, pois alguns dos seus pressupostos (pelo
menos, a diversidade sexual) são definidos de modo bas-
tante preciso, através desta conotação descritiva9.
1.1.1. COMO INTERPRETAR O ENUNCIADO
«HOMEM E MULHER»?
Existem duas interpretações possíveis:
a. De acordo com a primeira, frisa-se que, no casa-
mento-acto, homem e mulher têm o direito de ca-
sar entre si, mutuamente;
b. De acordo com a segunda, homem e mulher, isola-
damente, podem contrair casamento; uma pessoa,
em idade núbil, teria o direito de casar (com al-
guém, presume-se).
.48
Qual a interpretação a preferir deste enunciado?
A nosso ver, claramente a primeira, pelas razões expostas
de seguida.
a) Desde logo o elemento literal.
A segunda interpretação cabe de forma contrafeita na le-
tra do preceito. Na lição de BAPTISTA MACHADO,
«quando, como é de regra, as normas (fórmulas legislativas)
comportam mais que um significado, (…) a função posi-
tiva do texto traduz-se em dar mais forte apoio a, ou su-
gerir mais fortemente um dos sentidos possíveis. É que,
de entre os sentidos possíveis, uns corresponderão ao signifi-
cado mais natural e directo das expressões usadas, ao passo
que outros só caberão no quadro verbal da norma de uma
maneira «forçada», «contrafeita». (…) na falta de outros
elementos que induzam à eleição do sentido menos imedia-
to do texto, o intérprete deve optar em princípio por aquele
sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao
significado natural das expressões verbais utilizadas (…)»10.
Não obstante o fragmento da disposição referir «Men
and women of full age (...) have the right to marry»11, é
evidente que a interpretação literal aponta no sentido de
uma pessoa de um género poder casar com uma pessoa
do outro género.
Por outro lado, sem prejuízo da versão inglesa da
DUDH, o certo é que a maioria das traduções em lín-
guas românicas, incluindo as línguas oficiais das Nações
Unidas, utilizam o verbo na forma reflexa («casar-se»)12.
Foi, pois, criada uma tradição interpretativa.
Embora estas traduções não tenham a natureza de uma
interpretação autêntica do texto oficial, elas não podem
deixar de ser tidas em conta, estando longe de ser inó-
cuas em termos de subsídios interpretativos.
a») Uma posição diferente seria a de sustentar que, do
art.º 16.º, n.º 1, não se inferiria uma proibição. Poder-
se-ia argumentar trata-se de uma declaração de direitos,
com normas permissivas, sendo as normas proibitivas
excepcionais. Destarte, o casamento entre pessoas do
mesmo sexo nem seria permitido nem proibido.
Este argumento, que entronca na terceira posição, é pu-
ramente formal, pois já decorre do art.º 16.º, n.º 1, a
delimitação do direito a contrair casamento entre ho-
mem e mulher.
Não vemos ser necessária uma norma proibitiva expres-
sa13. Ela seria supérflua, pois nada acrescentaria ao que já
decorre da letra do preceito. «Quod abundat non nocet».
a»») O elemento da falta de «força normativa da
Declaração» é falacioso.
Segundo uma objecção possível, dir-se-ia que a referên-
cia a «homem e mulher» seria «descritiva de uma reali-
dade assumida, mais do que prescritiva de uma estrutura
normativa para todos os tempos»14.
A teoria aludida, do TC sul-africano, vem a desvalorizar,
de forma metodologicamente pouco aceitável, o carácter
«iuris cogentis» do art.º 16.º, n.º 1, da DUDH15.
b) A intenção dos autores da Declaração
Universal dos Direitos do Homem
Também o elemento subjectivo de interpretação confor-
ta a interpretação objectivista: a intenção da Comissão
que elaborou a Declaração Universal dos Direitos do
Homem, em 1948, seguramente nunca terá sido consa-
grar o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
c) O elemento lógico
Casar implica casar com uma outra pessoa. Ora, com
quem havia de ser? Obviamente homem e mulher entre
si, mutuamente.
d) O elemento sistemático
A formulação «o homem e a mulher» está longe de ser
acidental ou aleatória, num texto como a DUDH, fruto
de laboriosa preparação16.
Bem ao invés do que se pretende inculcar, verifica-se
que é a única vez que a DUDH a refere no articu-
lado, ao prever a titularidade; o elemento sistemático
de interpretação permite destacar esta fórmula rara de
enunciação da titularidade17, bem diversa de todas as
restantes:

«Todos os seres humanos» (artigos 1.º, 1.º par., e 2.º, 1.º
par.); «Todo o indivíduo» (arts. 3.º, 15.º, n.º 1), «Todos os
indivíduos» (art.º 6.º); «Todos» (arts. 7.º, 23.º, n.º 2, 27.º,
n.º 2); «Toda a pessoa» (arts. 8.º, 10.º, 11.º, n.º 1, 13.º, ns.
1 e 2, 14.º, n.º 1, 18.º, 20.º, n.º 1, 21.º, ns. 1 e 2; 22.º, 23.º,
ns. 1 e 4, 24.º, 25.º, 26.º, n.º 1, 27.º, n.º 1, 28.º; também
17.º, n.º 1); «Ninguém» (arts. 4.º, 5.º, 9.º, 11.º, n.º 2, 12.º,
17.º, n.º 2, 20.º, n.º 2).
Tendo as palavras sido ponderadas «como diamantes»18,
não se vê como pretender negar significado autónomo a
essa diferença.
e) O elemento teleológico
A referência a homem e mulher está longe de ser inó-
cua — ela expressa um dever ser; é um fragmento
normativo que se liga ao acto de celebração mútua do
casamento.
Nem se diga que a referência a «homem e mulher» teve
o intuito principal de salvaguardar o assentimento,
principalmente das mulheres, de casar antes de atingi-
rem idade núbil (proibindo apenas os casamentos entre
crianças); que o elemento teleológico não visou excluir
casamentos entre pessoas do mesmo sexo.
Uma interpretação que pretenda inculcar que, apesar
dessa afirmação de titularidade entrecruzada, não fi-
caram precludidos outros «casamentos» ou «formas»,
no mínimo atípicas, de casamento, não tem o mínimo
de apoio da letra nos trabalhos preparatórios e, menos
ainda, na letra do preceito. Uma tal leitura carece, por
isso, de qualquer credibilidade científica.
É evidente que os Estados estão obrigados reconhecer o
casamento entre homem e mulher, apenas e tão-só.
f) O elemento genético
O elemento genético19 dos trabalhos preparatórios:
corrobora plenamente a intenção: a fórmula inicial –
«Todo o indivíduo» – foi substituída por «o homem e a
mulher»20.
49.
2. ANÁLISE DE ARGUMENTAÇÃO CONTRÁRIA
2.1. OS DIREITOS DE DIREITO DE CONTRAIR
CASAMENTO E DE CONSTITUIR FAMÍLIA
REFERIDOS AO MESMO SUJEITO
Um possível escolho a esta interpretação seria que o art.º
16.º, n.º 1, da DUDH enuncia dois direitos diversos (o
direito de contrair casamento e o de constituir famí-
lia) ligados a um mesmo sujeito (homem e mulher);
pelo que se poderia aventar haver uma imperfeição da
DUDH.
Em nosso entender, essa objecção não procede, median-
te uma interpretação correcta da disposição.
Do ponto de vista literal, o art.º 16.º, n.º 1, da DUDH
reconhece ao homem e à mulher, unidos pelo casamento,
o direito de constituir família (este segundo direito foi
inserido posteriormente, nos trabalhos preparatórios)21.
A dúvida que pode colocar-se é a de se se pretende incul-
car que o casamento é a única «fonte» de relações fami-
liares. Duas respostas têm sido avançadas:
a. A teoria ou interpretação «intramatrimonial» parte
de uma relação unívoca de dependência do direi-
to de constituir família relativamente ao direito de
contrair casamento; este seria a única fonte de rela-
ções familiares22;
Esta concepção tradicional é aparentemente afir-
mada em preceitos de Direito positivo tradicionais
- v. g., em Autores civilistas oitocentistas23, art.º
1056.º do Código de Seabra; Decreto n.º 1, de 25 de
Dezembro de 1910 (Lei do casamento como contrato
civil)24; mais explicitamente ainda, na Constituição
de 1933 (embora não isenta de contradições, pois
vem a considerar todas as faculdades – casamento-
-acto, nascimento dos filhos legítimos, a sustenta-
ção e educação destes – como a «constituição de
família»25), no Projecto apresentado pela Aliança
Democrática na revisão de 1982 («Todos têm o di-
reito de constituir família, contraindo casamento»26)
e na Constituição italiana de 1947 («a República re-
conhece os direitos da família como sociedade natural
fundada no matrimónio»27);
b. A concepção «supramatrimonial», rejeitando a re-
ferida relação de dependência, reconhece o direito
.50
de constituir família, não só dentro, mas também
fora do casamento.
As declarações teóricas do Legislador não são, basica-
mente, actividade normativa, mas científica e, como tal,
sujeitas à experimentação e ao escrutínio daquilo que é
verdadeiro ou falso28 (as correntes doutrinais não devem
tentar «capturar» o legislador em seu favor, mas prosse-
guir a sua luta por outros meios29).
O exemplo italiano é típico de uma mera afirmação pro-
clamatória da primeira teoria, que, porém, «não resiste a
alguns momentos de reflexão»30:
Desde logo, não é comprovável pelo próprio Direito
positivo, que, por um lado, consagra admite outras
«fontes» de relações familiares (como a filiação natural,
a adopção31; a tutela e, embora o ponto seja contro-
vertido, certas uniões de facto); e, por outro, prevê os
casamentos «in extremis», que, pela sequente morte de
um dos cônjuges, pode não dar origem a qualquer s
ociedade familiar32.
Uma vez que não tem sustentabilidade, esse aspecto da
definição terá de ser relegado a uma mera orientação,
senão mesmo toda desconsiderada pelo intérprete, va-
lendo como uma referência pela «via negativa», pois é
antagónica com outras opções legislativas33.
Na DUDH, apesar de a letra dos números 1 e 3 do art.º
16.º fazer eco da concepção tradicional, o elemento siste-
mático parece arredar inevitavelmente a primeira teoria,
pois admite filhos nascidos fora do casamento34.
Também o elemento histórico aponta no sentido de a
concepção «intramatrimonial» não ter sido consagrada35.
Qual será a interpretação preferível, à luz da DUDH?
Em nosso entender, atendendo ao sujeito comum «o ho-
mem e a mulher», julga-se que a DUDH consagra, no
art.º 16.º, n.º 1, o direito de os cônjuges constituírem
família.
Sem prejuízo disso, do art.º 16.º, n.º 1, da mesma
Declaração, poderá ser extraído, «a fortiori», por via
implícita, ou eventualmente mediante interpreta-
ção extensiva36, um direito genérico de constituir
família37, não só ao nível conjugal, mas também,
designadamente, ao nível da família natural (a que de-
riva apenas do facto biológico da geração) e à família
adoptiva38.
3. UMA GARANTIA INSTITUCIONAL, SUBJECTIVADA
COM O CORRESPONDENTE RECONHECIMENTO
DE UM DIREITO A CONTRAIR CASAMENTO
O casamento em si configura uma garantia institucio-
nal39, dada a dimensão histórica do casamento40, mas
não só.
Não está apenas em causa uma garantia de instituto41,
dirigida aos Estados destinatários para conformarem o
casamento.
Desde logo, é hoje relativamente pacífica a subjectiviza-
ção da garantia institucional do casamento, com o cor-
respondente reconhecimento de um direito a contrair
casamento42.
Não seria concebível pensar de outra forma, pelo
seguinte:
a. Desde logo, a DUDH não se dirige apenas aos
Estados; dirige-se – diremos até sobretudo – aos
indivíduos43;
b. O direito de contrair casamento tem uma estrutu-
ra diferente de outros direitos, como o direito de
propriedade, que pode ser exercido singularmente,
apenas por um indivíduo;
c. Se a DUDH veda os casamentos a contraentes com
idade inferior à idade núbil; se proíbe discrimina-
ções negativas; então não se vê como arredar que
consagre que o casamento é celebrado entre um ho-
mem e uma mulher, vedando outros tipos de con-
traentes (casamento entre pessoas do mesmo sexo,
de pessoas com animais, etc.).
Ao consagrar que o direito a contrair casamento é entre
homem e mulher, a DUDH opera a delimitação do âm-
bito normativo desse mesmo direito;
d. Como explica SÉRVULO CORREIA, «Nem sem-
pre (…) as garantias institucionais se encontram to-
talmente dissociadas dos direitos. A propósito deste
relacionamento, podem identificar-se pelo menos dois
ângulos: por um lado, há que saber se um direito pode
ser rodeado de uma garantia institucional; pelo ou-
tro, cumpre perguntar se e, em caso afirmativo, como

pode uma garantia institucional conduzir ao reconhe-
cimento de um direito»44.
Assim, conforme se aludiu, a garantia institucio-
nal do casamento, enquanto dimensão de Direito
objectivo, é incindível do direito a contrair casa-
mento45, pois a distinção não deve ser levada «de-
masiado longe»46, não cabendo aqui uma «excessiva
compartimentação»47. Trata-se de uma «garantia
institucional de um direito humano»48.
O art.º 16.º, n.º 1, não expressa apenas uma garantia ins-
titucional do casamento, reitere-se. Diremos até que a
ordem é a inversa: consagra o direito de homem e mu-
lher contraírem casamento; e só a partir daí decorre a
dimensão objectiva do instituto do casamento.
A garantia institucional não se refere, sem mais, ao di-
reito a contrair casamento49 — individualiza o homem
e a mulher como os sujeitos entre os quais o casamento
é celebrado.
Aliás, a Declaração Universal (nem a CRP) distingue ex-
pressamente entre direito humano e garantia institucio-
nal, pelo que o regime jurídico aplicável será idêntico,
sobretudo no que se refere à vinculação das entidades
públicas, mormente quanto à preservação do conteúdo
essencial50.
O argumento segundo o qual o art.º 16.º, n.º 1, não
proibiria os casamentos entre pessoas do mesmo sexo
(pois o «Ius Cogens» visaria proteger a dignidade huma-
na e não a natureza de institutos jurídicos) não colhe,
por isso.
4. O ARTIGO 16.º, N.º 1, DA DECLARAÇÃO
UNIVERSAL COMO NORMA COSTUMEIRA
4.1. A TRADIÇÃO HISTÓRICA,
ANTROPOLÓGICA E JURÍDICA
I. A «cadeia da tradição»51-52, não só é a fonte, mas vem
também corroborar o que já está contido no art.º 16.º,
n.º 1, da Declaração.
«[É] a família [designadamente a oriunda do casamento]
que nos traz o espírito do passado, que nos vai transmitindo
as tradições e experiências humanas, permitindo o progresso
51.
harmónico, ao mesmo tempo que vai formando o ideal de
cada nação e de cada povo»53.
Apesar de não exacerbarmos a força normativa da tradi-
ção54, esta última é um dado cultural (e não só estrita-
mente religioso) a que o Direito não poderá ser alheio.
Bem pelo contrário, julga-se que o Direito apresenta
uma estrutura temporal de historicidade55, não sendo
geralmente o horizonte do presente formado à margem
do passado56.
Embora o conteúdo da tradição não seja estanque57, mas
antes variável — pois cada povo, em cada época, tem
um modo peculiar de «ver»58 —, a verdade é que, em
toda a sua evolução histórica, fica demonstrado que o
casamento – pelo menos como instituição59 - tem por
objectivo a união entre pessoas de sexo diferente, sendo
este um pressuposto estrutural dessa instituição, «uma
«invariável antropológica», presente desde época remota»60,
há milénios, muito recuada na Humanidade.
Com efeito, já no período do Homem Neanderthal (a
partir de 800.000 antes de Cristo) se denotam relações
estáveis e de entreajuda entre macho e fêmea61 em tudo
similares ao casamento62.
II. Essas relações perduraram e foram aprofundadas no
«Homo sapiens» e no «Homo sapiens sapiens», tendo se-
guimento no período do Paleolítico, em que as socieda-
des eram de caçadores recolectores.
Registaram-se mudanças radicais em relação aos perío-
dos anteriores.
Com efeito, a organização social das primeiras tribos
de caçadores teve consequências sobre a sua existência
quotidiana63.
A disputa pelas mulheres do sexo feminino desanuviou-
-se. Na realidade, praticamente desapareceu.
Com efeito, embora a data não seja inteiramente preci-
sa, a mulher passou a diferenciar-se das fêmeas animais,
tornando-se sexualmente receptiva durante todo o ano.
Diferentemente das fêmeas dos mamíferos – em ge-
ral, mais reservadas, menos facilmente excitáveis, para
melhor preservarem a sua espécie, economizando os
seus recursos produzindo menos óvulos -, a mulher
.52
tem um estado de receptividade permanente64. Essa
disponibilidade bastante maior permitiu que fossem
estabelecidas a monogamia e o seu corolário: a vida
de família65.
Com efeito, uma mulher sexualmente receptiva du-
rante todo o ano é menos objecto de rivalidades entre
os homens66.
Assim, os vínculos que uniam os homens das primeiras
tribos terão sido radicalmente diferentes dos mantidos
pelos machos dos grupos animais (sendo que, nestes, há
conflitos permanentes entre jovens e velhos, entre domi-
nantes e dominados67).
Através da evolução aludida, o homem encontrou-se li-
berto de manifestar a sua agressividade perante os seus
congéneres.
Trata-se de uma revolução biológica e sociológica con-
siderável, que favoreceu o estabelecimento de relações,
até então inéditas, entre o homem e a mulher.
A aludida nova organização social favoreceu a criação de
casais baseados na vida em comum de um homem e de
uma mulher68. Este sistema era, verosimilmente, mais
adaptado à nova sociedade69.
O hominídeo pôde começar a estabelecer com a sua
companheira relações assentes numa repartição das ta-
refas domésticas. As relações entre homem e mulher
tornaram-se também mais «corteses»70.
Uma teoria científica defende também que houve uma
maior tranquilidade maior em relação ao nascimento
dos filhos, com uma gestação mais breve71.
Deste modo, e também fruto do desenvolvimento cog-
nitivo, há registo, desde o Paleolítico superior, há mais
de 20.000 anos, da existência de estátuas de deusas
da fertilidade e pinturas murais, aludindo às funções
reprodutivas da mulher72.
O homem e a mulher puderam adaptar-se mais facil-
mente aos diferentes meios ambientes, passando pau-
latinamente essa herança genética para os seus filhos,
gerando uma «hereditariedade diversa variada», que é -
juntamente com o nosso património cultural - «a coisa
mais preciosa que pode existir no mundo. É ela que garante
a sobrevivência da espécie humana»73.
III. No período do Neolítico (a partir de 10.000 a.C.),
regista-se uma estatuária marcadamente feminina:
deusas de fertilidade, deusas-mães. Entre 7.000 a.C.
e 3.000 a.C., a figuração feminina tornou-se ainda
mais frequente, em toda a Europa e Próximo Oriente.
Com efeito, estas foram as primeiras populações agrí-
colas. Daí que a fertilidade assumisse relevo acentua-
do no contexto da sociedade sedentarizada. A noção
de Mãe Terra ou Grande Mãe (de que já tinha havi-
do manifestações nos períodos anteriores) teve amplos
desenvolvimentos74.
IV. Na Idade do Cobre (Calcolítico), o advento da escri-
ta cuneiforme na civilização suméria (que floresceu por
volta de 3.500 a.C.) modificou radicalmente a natureza
do casamento75.
Na literatura suméria, haja em vista poemas como o
«Casamento de Dumizi»76 ou o «Casamento sagrado de
Iddin-Daggan»77.
A festa de noivado precedendo a cerimónia do casa-
mento terá sido inventada na civilização de Creta, em
cerca de 3.000 a.C. É uma oportunidade para quem
trabalhava com os metais fazer ornamentos apropria-
dos para a ocasião.
Repare-se na beleza encantatória das palavras da esposa,
nestes versos, escritos durante o Império Novo egípcio:
«meu coração é à tua medida,
para ti faço o que ele quer,
quando estou nos teus braços.
Tuas saudades são a pintura dos meus olhos,
ao ver-te brilham meus olhos;
a ti me estreito para te mirar,
amado dos homens, que meu coração governa!»
«Cada olhar com que me olhas
me sustenta, mais do que pão e vinho.»
As palavras que a mulher grega (e também, aparente-
mente, a romana, na «coemptio»80) proferia, ao dar en-
trada na casa do esposo81, são bem elucidativas:
«Ubi tu gaius, ego gaia»-.
Na moral republicana, anterior ao período do Império
e do estoicismo, o acto de contrair casamento constituía
mesmo um dos deveres do cidadão romano84.

V. «O matrimónio é o retrato admirável da humanidade
unida nos braços do amor e do dever»85.
Três obras cimeiras da cultura ocidental — o «Cântico
dos Cânticos»86, o par Penélope e Ulisses na Odisseia, a
ópera «Fidelio» de BEETHOVEN — exaltam o amor
conjugal heterossexual87.
Noutras obras, o objectivo da acção dos protagonistas
é a celebração do casamento. Noutros, nem tanto: há
desencontros entre o senso comum e a tradição do casa-
mento rápido, por um lado, e a tentativa de estabelecer
um padrão de «racionalidade» reflexiva para o casamen-
to, assim adiando e desperdiçando oportunidades88.
VI. «Como é belo o casamento puro e verdadeiro, o de dois
seres iguais, associados na alegria e no sofrimento, em busca
das eternas verdades humanas» (DUHAMEL).
Adaptando um pensamento do Professor MANUEL
GOMES DA SILVA, podemos interpretar as palavras
da mulher grega do seguinte modo:
«[E]m breve se apagam o «eu» e o «tu» individuais, para
se votarem os cônjuges a um «nós», em cujo bem se dissolve
o de cada consorte, por tal forma que a maior dificuldade
será a de distinguir o que cada um faz para a felicidade
própria ou alheia»89.
No dizer de PLUTARCO, «[o] amor, tal como dois licores
que se misturam, produz uma efervescência, uma perturba-
ção que, ao fim de um momento, se apazigua, se precipita
e estabiliza.
«Só conhecem a «fusão total» os esposos amorosos. Os ou-
tros amores parecem-se com esses encontros, com esses toques,
com essas combinações de átomos acompanhadas de choques
e seguidos das separações brutais de que fala Epicuro. Tais
uniões não conseguem nunca essa unidade perfeita e com-
pleta do amor conjugal»90-91.
VII. Poder-se-ia citar as definições de casamento em
tempos tão diversos:
a. No Direito Romano92, v. g., a de HERENNIUS
MODESTINUS93; no Direito Romano
Justinianeu94;
b. Na Idade Média, PEDRO LOMBARDO95,
HUGO DE SAINT-VICTOR («legitima societas
inter virum et feminam»96); nas «Siete Partidas» de
AFONSO X97;
53.
c. As noções de casamento religioso cristão, expres-
sas pelos diversos Padres da Igreja, desde o final do
Império Romano, passando pelo período medieval
(no caso da Igreja Católica, expressas nos Códigos
de Direito Canónico de 191798 e de 1983, bem como
no Concílio Vaticano II99);
d. Na Doutrina civilista100;
e. A definição foi mantida no casamento civil: veja-
-se a definição de PORTALIS, na Exposição de
motivos do Código Civil francês, sessão do Corpo
Legislativo do ano IX101;
f. ntre nós, no Código de Seabra (art.º 1056.º) e no
Decreto n.º 1, de 25 de Dezembro de 1910 (Lei do
casamento como contrato civil) (art.º 1.º).
... Historicamente, não é verdade que a heterossexua-
lidade no casamento tenha um fundamento unicamente
religioso.
Com efeito, se é verdade que a tradição judaica (bem
como a posterior tradição cristã, a partir do Imperador
CONSTANTINO) tem na sua base a celebração reli-
giosa, esquece-se, contudo, a relevantíssima influência
do Direito Romano, da República e de grande parte do
período imperial (até ao Imperador CONSTANTINO
ter proclamado a religião cristã como oficial do Império
Romano), que era a tal alheio.
O conceito de casamento - presente na definição legal
do artigo 1577.º do Código Civil, até 2010, e em tantas
outras - tem um substrato histórico, do qual o Direito
Romano foi um esteio, amiúde esquecido, muito para
além das mencionadas questões de índole religiosa102.
A historicidade do Direito matrimonial, na sua totalida-
de, não pode ser ignorada, como fontes da actual cultura
ocidental e até mesmo mundial.
... Não se estamoteia que houve, paulatinamen-
te ou bruscamente, alterações à instituição do casa-
mento (v. g., a progressiva exigência do registo, com
o Cristianismo, fazendo evoluir a instituição do ca-
samento no Direito Romano, que, em geral, não fa-
zia essa exigência, a par da concomitante proscrição
dos «casamentos clandestinos»103; a instituição do
casamento civil (embora com regime próximo do ca-
samento religioso); o alargamento da titularidade a
todos, concomitantemente com a abolição progressiva
da escravatura104; a clarificação da necessidade de um
acordo expresso da noiva para contrair casamento105
.54
(sem interferência paternal ou tutelar); em matéria de
impedimentos, da igualdade de estatutos entre homem
e mulher, reduzindo e eliminando os poderes do mari-
do em relação à mulher, e, bem assim, a menoridade a
que a mulher se encontrava confinada, no casamento
- pesando a autoridade marital sobre a pessoa da mu-
lher - e também na sociedade em geral; a abolição dos
obstáculos ao casamento inter-racial).
Todavia, essas modificações foram sempre feitas no pres-
suposto fixo e no quadro da heterossexualidade.
Ora, a Lei n.º 9/2010 não teve em conta a perspectiva
histórica na Legística formal e material106.
.. Como é sabido, o Costume tem a sua base essencial
em valores culturais107.
Da tradição cultural resulta uma presunção de dever ser.
Inicialmente, durante o século XIX e até ao início do sé-
culo XX, tal norma não tinha respaldo nas Constituições
formais108, mas apenas ao nível no Direito eclesiástico,
designadamente o Direito canónico - que regulava a
única forma de casamento admitida em vários Estados
europeus confessionais -, da legislação civilística.
Quando as garantias institucionais foram alcandoradas
ao nível constitucional, começaram a ser plasmadas ao
nível constitucional formal (v. g., na Constituição de
Weimar (art.º 119.º, 1.º par., 2.º período), o pressuposto
da heterossexualidade foi consagrado expressamente em
várias Constituições (v. g., na Constituição japonesa de
1946 (art.º 24.º, 1.º par.), entre muitas outras109), bem
como na legislação ordinária110.
Por outro lado, é entendimento comummente aceite de
que, mesmo sendo a Constituição silente em relação à
heterossexualidade, esta se afigura necessária111.
Os exemplos de Constituições que seguem a formulação
da Declaração Universal dos Direitos do Homem e de
ordenamentos jurídicos que, apesar de não o fazerem,
se entende que o casamento é celebrado entre homem
e mulher, são múltiplos e comprovam, «ad nauseam», a
existência de normas costumeiras internas (apoiadas ou
não em disposições da Constituição instrumental).
... O enunciado do art.º 16.º, n.º 1, da DUDH vi-
ria a ser utilizado por várias Declarações da ONU e
convenções internacionais sobre direitos humanos,
que a seguiram, e que transcreveram esse enunciado: o
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
(art.º 23.º, n.º 1); em sistemas regionais, a Convenção
Europeia dos Direitos do Homem (art.º 12.º) e a
Convenção Americana sobre os Direitos do Homem, de
1969 (art.º 17.º, n.º 2)112-113.
O exposto que comprova o carácter costumeiro da ca-
racterística da heterossexualidade do casamento.
... Este argumento, de fácil verificação e de sensa-
tez, leva, pois, à conclusão da existência de uma norma
costumeira, quer ao nível internacional, quer mesmo ao
nível do costume interno de cada Estado:
Se o art.º 16.º, n.º 1, não fosse uma norma de «Ius
Cogens» (e também costumeira nos diversos orde-
namentos jurídicos internos), então como justificar
que todos, até 1989, e, a partir desta data, a esma-
gadora maioria dos ordenamentos jurídicos internos
do Mundo (com apenas menos de dez excepções,
desde 1989), inclusivamente ao nível constitucio-
nal, só reconheçam que o casamento é entre homem
e mulher?
... Julga-se, pois, existir uma norma costumeira114,
recolhida na Declaração Universal dos Direitos do
Homem, que possui carácter «iuris cogentis» desde há
muito115.
«[A] vontade colectiva (isto é, da Comunidade e não de
cada um) dos Estados também tem um papel importantís-
simo, pois, regra geral, cabe a estes a decisão de criar pre-
cedentes que levam à formação da norma costumeira»116.
Por outro lado, como é fácil de verificar existe um enrai-
zamento social de forma a surgirem expectativas quanto
ao seu respeito117.
... Não se afiguraria possível uma interpretação evo-
lutiva da primeira parte do art.º 12.º da Convenção
Europeia dos Direitos do Homem (CEDH)118.
Em sentido contrário, SUSANA ALMEIDA refere: «a
letra do art.º 12.º não exige que um homem e uma mulher
casem um com o outro, o que confere flexibilidade suficiente
ao dispositivo de modo a permitir a sua interpretação di-
nâmica no sentido de salvaguardar o direito ao casamento
homossexual»119.

Com o devido respeito, este raciocínio tem algumas
fragilidades:
i Em primeiro lugar, não nos parece que caiba na
letra do art.º 12.º da Convenção Europeia dos
Direitos do Homem120;
ii Em segundo lugar, ignora o elemento sistemático
da fórmula única utilizada na CEDH, na enun-
ciação da titularidade (à semelhança, de resto,
da DUDH);
iii A interpretação actualista e evolutiva, encetada pelo
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, impli-
ca que, para alcançar esse desiderato, adaptando
a Convenção à evolução dos usos e costumes das
mentalidades, o mesmo Tribunal leve em conta a
evolução do Direito interno da maioria dos Estados
partes121; que, como é sabido, consagra a regra da
heterossexualidade para a celebração do casamento.
iv Por último, a Autora parece esquecer que a interpre-
tação encetada pelo TEDH não é nesse sentido122.
4.2. CLASSIFICAÇÃO NO ÂMBITO DAS
NORMAS DE «IUS COGENS»: UMA
NORMA QUE IMPÕE OBRIGAÇÃO «ERGA
OMNES» MEDIATA POR TUTELAR UM
INTERESSE COMUM COLECTIVIZADO
Trabalhando com a classificação proposta por
EDUARDO CORREIA BAPTISTA123, distinguindo
entre normas «iuris cogentis» que impõem obrigações
«erga omnes» mediatas por tutelarem um interesse co-
mum colectivizado (não compostas por interesses que
dizem respeito apenas aos Estados), e as que, tutelan-
do um interesse colectivo (composto pela soma dos in-
teresses privados de cada Estado), impõem obrigações
«erga omnes» imediatas, as normas «de» e «sobre» direi-
tos humanos inserem-se inequivocamente na primeira
categoria.
Estas normas dizem respeito ao ser humano124, incidem
sobre os seus interesses125 – e também sobre os da colec-
tividade, nas garantias institucionais -; ao contrário das
primeiras, têm um fundo ético126.
Em relação ao casamento, recorde-se que nele «se fun-
da, como um dos seus princípios absolutos, a moralidade de
uma colectividade»127.
Ao contrário do que certa Doutrina pretende, o pressu-
posto da heterossexualidade, no casamento, não é uma
55.
alegada imposição de uma «ética especificamente religio-
sa» a toda a sociedade - a qual deveria ser repudiada,
mediante a invocação do princípio da separação das
confissões religiosas do Estado e da neutralidade ideoló-
gica do Estado»128. Trata-se, antes de mais, da decorrên-
cia de uma norma de «Ius Cogens».
Julga-se poder ir mais longe: a heterossexualidade
no casamento é um dos pontos firmes da História da
Humanidade dos últimos milénios.
... Outro dos valores é o da é o da «ponderação mini-
mamente equilibrada dos interesses em conflito»129.
Julga-se que a norma tutela valores e interesses de vária
ordem130.
... Regime jurídico aplicável
I. As diferenças de regime entre as normas pertencentes
às normas «iuris cogentis» que impõem obrigações «erga
omnes» mediatas por tutelarem um interesse comum co-
lectivizado, e as que, tutelando um interesse colectivo,
impõem obrigações «erga omnes» imediatas (como ficou
explanado), consistem no seguinte:
i A impossibilidade de derrogação;
ii Possibilidades mais estreitas de modificação: uma al-
teração desta norma de «Ius Cogens» encontra-se su-
jeita a bem maiores dificuldades, por comparação
com as da primeira espécie; devido ao aludido fun-
do ético, exigiria mais do que simples violações131.
Sendo uma norma assente em valores essenciais, é
muito mais resistente a práticas contrárias132. Com
efeito, não se trata de uma norma («iuris cogen-
tis») de conteúdo dispositivo, mas imperativo. Há
um imperativo ético, subjacente à norma de «Ius
Cogens», que proíbe casamentos entre pessoas do
mesmo sexo, que impede que o legislador possa pôr
termo à tradição costumeira.
II. Como norma de «Ius Cogens», o art.º 16.º, n.º 1, 1.ª
parte, da DUDH opera autonomamente, como limite
ao poder constituinte, na elaboração da Constituição
instrumental e na consideração de outras fontes da
Constituição formal (poder constituinte originário),
bem como ao poder constituinte derivado, ao longo das
revisões).
Pelo menos, como limite transcendente (ou supra-
constitucional)133, julga-se que o pressuposto da
.56
heterossexualidade não poderia ser infirmado pelo
Legislador constituinte, sob pena de nulidade134-135.
Por maioria de razão, também actos, praticados no
exercício de outras funções do Estado – constituídas
-, estão vinculados (a decisão do TC sul-africano de
2005136 e a lei do mesmo Estado, de 2006, são, pois,
nulas, em face do «Ius Cogens»137, à semelhança de
outras aparentadas138).
III. A Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem não obsta a esta posição.
O pressuposto da diversidade sexual foi reconhecido em
vários arestos139.
Está, pois, longe de haver uma Jurisprudência clarivi-
dente e pacífica.
Por isso, o argumento, segundo o qual a tese que perfi-
lhamos não tem apoio jurisprudencial, não colhe.
5. A CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DE CASAMENTOS
ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO,
CELEBRADOS NOUTROS ESTADOS, POR
PARTE DOS TRIBUNAIS PORTUGUESES
Poder-se-á colocar a questão num tribunal português:
deverá este reconhecer o casamento celebrado entre pes-
soas do mesmo sexo, ao abrigo da lei pessoal do nubente?
A nosso ver, a resposta apenas pode ser negativa; seria in-
correcto considerar o Direito estrangeiro fosse um mero
«facto»140.
Existe uma violação grosseira do Direito Internacional
costumeiro imperativo141. Esse casamento é (no mínimo)
automaticamente nulo, à face da lei pessoal (admitindo
o monismo com primado do Direito Internacional)142,
pelo que esta indagação não deverá deixar de ser feita
por um tribunal português.
Não deve haver, assim, qualquer aplicação directa, ou
mesmo analógica - ainda que mitigada -, das normas de
conflitos reguladoras do casamento143 (no Direito portu-
guês, por isso, não devem ser aplicadas analogicamente
as normas de conflitos dos artigos 49.º ss., a pretexto de
serem questões do âmbito da lei pessoal, às uniões entre
pessoas do mesmo sexo pretensamente equivalentes ao
casamento144).
Qualquer invocação da liberdade de circulação de
pessoas, no âmbito de Estados membros da União
Europeia145, é desconhecedora de normas superiores, de
«Ius Cogens».
Aliás, se um acto administrativo estrangeiro (de celebra-
ção do «casamento» civil) é juridicamente nulo, segundo
o ordenamento de origem146, sendo em absoluto privado
de quaisquer efeitos jurídicos, então seria insustentável
(lógica e juridicamente) que tal acto pudesse produ-
zir efeitos, segundo determinação da lei do Estado de
«acolhimento»147.
.. Um outro instituto potencialmente aplicável seria
o da ordem pública internacional do Estado português
(artigos 22.º, n.º 1, 1651.º, n.º 2, 1668.º, n.º 2, do Código
Civil, )148, por violar a Constituição portuguesa (art.º
36.º, n.º 1, conjugado com o art.º 16.º, n.º 1, da DUDH,
por força da regra interpretativa do art.º 16.º, n.º 2, da
CRP149)150.
Todavia, para além de ser mais restritivo, referida a situa-
ções invulgares de violação do cerne do Direito nacio-
nal151, trata-se de uma qualificação do Direito interno.
Ora, o que está em causa é a violação de uma norma
internacional imperativa.
À luz do «Ius Cogens», independentemente do modo
como o Direito interno a perspectiva, a norma «iuris
cogentis» terá sempre prevalência. Assim, o juiz deve o
acto em sentido contrário; mesmo, se necessário, oficio-
samente, no caso de a violação não ser invocada152)153-154.
Nem sequer se trata de «costume estrangeiro» mera-
mente interno (em relação ao qual poderia ser difícil de-
terminar a existência e o conteúdo155), mas de costume
internacional.
.. Note-se que não há aqui um controlo da consti-
tucionalidade, à luz da Constituição que encima a lei
pessoal dos pretensamente «casados»156.
Esse controlo externo é supérfluo, em face da violação
das normas supraconstitucionais157.

Em todo o caso, julga-se que as normas internas, que
declaram o casamento como sendo celebrado entre ho-
mem e mulher, serão de aplicação imediata158, em con-
curso real com o seu carácter «iuris cogentis».
.. Em relação aos Estados federados norte-americanos
que adoptaram a solução do casamento entre pessoas do
mesmo sexo, existe também uma dupla violação:
a. De uma norma de «Ius Cogens»;
b. De Direito Internacional pactício: o art.º 23.º, n.º
1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos, bem como a Convenção Americana so-
bre os Direitos do Homem, de 1969159.
Um tribunal português deve recusar o reconhecimento,
com o primeiro fundamento.
57.
Cumulam-se assim a violação de norma constitucional
com a violação de norma «iuris cogentis».
Um tribunal português deve recusar o reconhecimento
de um casamento de pessoas do mesmo sexo, não com o
primeiro fundamento, mediante a apreciação da consti-
tucionalidade, mas pelo caminho mais directo da viola-
ção de uma norma pertencente ao «Ius Cogens».
* Mestre em Direito e Assistente da Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa.
.58
NOTAS
1 ABREVIATURAS: anot. = anotação; art.º / art. = arti-
go; arts. = artigos; Cap. = Capítulo; CC = Código Civil
de 1966; CRP = Constituição da República Portuguesa,
de 1976, com incorporação das alterações das sete leis
de revisão constitucional; diss. = dissertação; ed. = edi-
ção; DUDH = Declaração Universal dos Direitos do
Homem, aprovada por Resolução da Assembleia Geral
da Organização das Nações Unidas, em Dezembro de
1948; n.º = número; ns. = números; org. = organização;
par. = parágrafo; Rn. = «Randnumer» (abreviatura de ex-
pressão alemã; numeração ao lado da página); s.d. = sem
data; s.l. = sem local; trad. = tradução; TC = Tribunal
Constitucional; vol. = volume.
2 Cfr. U. SCARPELLI, Contributo alla semantica del
linguaggio normativo, Turim, 1959, pp. 75 ss., apud
ROBERTO BIN, Diritti e argomenti. Il bilanciamento
degli interessi nella Giurisprudenza costituzionale, Giuffrè,
Milão, 1992, pg. 29 (nota 68); JOSÉ CARLOS VIEIRA
DE ANDRADE, Direito administrativo. Sumários ao
curso de 1995/96, lições policopiadas, Coimbra, 1996, pg.
17; DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito
Administrativo, vol. II, 2.ª ed., com a colaboração de
PEDRO MACHETE e LINO TORGAL, Almedina,
Coimbra, 2011, n.º 23.b), pgs. 119-120, n.º 23.d), pg. 126.
3 Embora este, diversamente dos dois anteriores, não seja
um conceito classificatório, conflua na caracterização
do casamento.
4 O art.º 16.º da DUDH foi aprovado pela Assembleia
Geral da Organização das Nações Unidas, por 44 votos a
favor, 6 contra e duas abstenções; o que é bem demons-
trativo do ampla adesão que granjeou.
5 Neste sentido, entre nós, por todos, cfr. EDUARDO
CORREIA BAPTISTA, «Ius Cogens» em Direito
Internacional, diss., Lex, Lisboa, 1997, pgs. 408, 413 (400-
415), 522; IDEM, Direito Internacional Público, volume II,
Sujeitos e Responsabilidade, 1.ª ed., Almedina, Coimbra,
2004, 32.1.1, pgs. 362 e 363 (cfr. 372).
Esta posição tem apoio nos órgãos jurisdicionais in-
ternacionais e é consensual na restante Doutrina
jusinternacionalista.
6 Aludindo a conceitos descritivos empíricos, fixáveis atra-
vés da experiência comum, ROGÉRIO EHRHARDT
SOARES; VIEIRA DE ANDRADE, Direito adminis-
trativo. Sumários ao curso de 1995/96, pg. 17; ISABEL
DE MAGALHÃES COLLAÇO, Da qualificação em
Direito Internacional Privado, Lisboa, 1964, pg. 58; JOÃO
BAPTISTA MACHADO, Introdução ao pensamento ju-
rídico, Prefácio à versão portuguesa da obra de KARL
ENGISCH, Introdução ao pensamento jurídico (Fundação
Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1965), in IDEM, Obra
dispersa, vol. II, Scientia Iuridica, Braga, 1993, n.º 15,
pg. 47; JOSÉ ADELINO MALTEZ, Curso de Relações
Internacionais, Principia, São João do Estoril, 2002, 1.ª
ed., n.º 4, pgs. 76-77; KARL ENGISCH, Introdução ao
pensamento jurídico (original alemão: Einführung in das
juristische Denken, 8.ª ed., Stuttgart, 1983), tradução de
J. BAPTISTA MACHADO, 6.ª ed., Fundação Calouste
Gulbenkian, Lisboa, 1988, pg. 211. RADBRUCH alude a
conceitos pré-jurídicos, que correspondem a «situações de
facto» (in Filosofia do Direito, (original: Rechtsphilosophie),
Arsénio Amado, Coimbra, 1997, § 15.º, n. 3, pg. 241), «ju-
ridicamente naturalizados».
Para além deste, existe um segundo tipo: o dos «conceitos
jurídicos» autênticos e genuínos, «construtivos e sistemá-
ticos» (RADBRUCH, Filosofia do Direito, § 15.º, n. 3, pg.
243) (por vezes, oriundo da linguagem comum, mas objec-
to de uma reformulação («Umformung») jurídica, uma vez
que conhecimento e linguagem se entrecruzaram estrei-
tamente (MICHEL FOUCAULT, As palavras e as coisas
(original: Les mots et les choses), Edições 70, Lisboa, 1998,
IV, II.3, pg. 139), ou seja, o vocabulário técnico da lingua-
gem jurídico, salvo raras excepções, é técnico no signifi-
cado, mas vulgar ou comum na sua morfologia (ÁNGEL
MARTÍN DEL BURGO Y MARCHÁN, El linguage del
Derecho, Bosch, Barcelona, 2000, p. 158; JOANA AGUIAR
E SILVA, Para uma Teoria hermenêutica da Justiça.
Repercussões jusliterárias no eixo problemático das fontes e
da interpretação jurídicas, diss., Almedina, Coimbra, 2011,
pg. 59); esses conceitos possuem contornos mais rigorosos
do que os termos correspondentes de linguagem corrente
(cfr. BINDING, apud KARL ENGISCH, Introdução ao
pensamento jurídico, pg. 139; CARLOS FERREIRA DE
ALMEIDA, Texto e enunciado na teoria do negócio jurídi-
co, diss., Almedina, Coimbra, 1992, pg. 155; FERNANDO
JOSÉ BRONZE, A Metodonomologia entre a semelhança
e a diferença (Reflexão problematizante dos pólos da radi-
cal matriz analógica do discurso jurídico), diss., Coimbra
Editora, colecção Studia Iuridica do Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, 1994, pg. 341;
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de
Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, 3.ª ed.,
(2005), reimpressão, Almedina, Coimbra, 2007, n.º 35.II,
pgs. 154-156, n. 76.II, pg. 305; MARIA LUÍSA DUARTE,
Introdução ao Estudo do Direito. Sumários desenvolvi-
dos (…), AAFDL, Lisboa, 2003, pg. 17; HEINRICH
EWALD HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil
Português. Teoria Geral do Direito Civil, reimpressão da
ed. de 1992, Almedina, Coimbra, 2000, Rn. 29, pg. 22;

JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução do Direito
e ao Discurso Legitimador, 9.ª (reimpressão), Almedina,
Coimbra, 1996, pgs. 285-286; FERNANDO AZEVEDO
MOREIRA, Conceitos indeterminados: sua sindicabili-
dade contenciosa, in Revista de Direito Público, n.º 1, ano
I, Novembro de 1985, pg. 36; CARLOS BLANCO DE
MORAIS, Manual de Legística. Critérios científicos e téc-
nicos para legislar melhor, 1.ª ed., Verbo, s.l., 2007, pgs.
186-187; CASTANHEIRA NEVES, Metodologia Jurídica.
Problemas fundamentais, colecção Studia Iuridica do
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pgs. 113, 136-138;
JORGE REIS NOVAIS, As restrições aos direitos funda-
mentais..., 2.ª ed., pg. 165 (nota 280); PAULO OTERO,
Lições de Introdução ao Estudo do Direito. Ano lectivo de
1997/1998, I vol., 1.º tomo, Lisboa, 1998, pg. 33); tendo de
haver uma «chave normativa» para a respectiva compreen-
são (cfr. ISABEL DE MAGALHÃES COLLAÇO, Da
qualificação em Direito Internacional Privado, pg. 59; para
uma referência crítica ao afastamento da linguagem jurí-
dica em relação à linguagem comum, e à incompreensão,
por parte do cidadão comum, dos termos jurídicos, v. o
clássico [JULIUS HERMANN] VON KIRCHMANN,
La Jurisprudencia no es ciencia [conferência de juventu-
de, proferida em Berlim, em 1847], traducción y escrito
preliminar de ANTONIO TRUYOL Y SERRA, 3.ª ed.
espanhola, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983, pg. 43; «um Direito que o povo já não conhece, que já
não vive na sua alma» (pg. 44)).
JUAN RAMÓN CAPELLA sublinha a existência de um
secular processo de adaptação, através do qual os termos
pertencentes à linguagem comum vão adquirindo um
sentido técnico-jurídico, processo que vem a culminar
na separação entre as linguagens natural e jurídica (in
El Derecho como linguage, Ariel, Barcelona, 1968, pp. 243
ss., apud JOANA AGUIAR E SILVA, Para uma Teoria
hermenêutica da Justiça. Repercussões jusliterárias no eixo
problemático das fontes e da interpretação jurídicas, diss.,
Almedina, Coimbra, 2011, pg. 59).
A este propósito, pode ser convocada (pelo menos, por
analogia) a distinção entre os conceitos propriamen-
te ditos, susceptíveis de representação através de uma
função ou classe, e os conceitos formais (cfr. LUDWIG
WITTGENSTEIN, Tratado Lógico-filosófico (original:
Tractatus logico-philosophicus, Routledge and Kegan Paul,
Ltd., 1922), Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa,
2002, 4.126, pg. 67, e 4.1272, pg. 69) (discordando, po-
rém, da dicotomia conceitos descritivos» ou «de facto» /
conceitos «normativos», na medida em que os primei-
ros nos surgem incrustados numa norma jurídica, cfr.
59.
FERNANDO AZEVEDO MOREIRA, Conceitos inde-
terminados, pg. 30 (nota 3)).
Em todo o caso, diversos dos mencionados são os concei-
tos jurídicos verdadeiramente indeterminados (ou concei-
tos-tipo), que não permitem comunicações claras quanto
ao seu conteúdo, em virtude de polissemia, da vaguidade,
da ambiguidade, da porosidade ou do esvaziamento, em
várias áreas do Direito - cfr. BERNARDO DINIZ DE
AYALA, O (défice de) controlo judicial da margem de li-
vre decisão administrativa (Considerações sobre a reserva de
Administração, as componentes, os limites e os vícios típicos
da margem de livre decisão administrativa), Lex, Lisboa,
1995, pgs. 123-124; GOMES CANOTILHO, Direito
Constitucional e Teoria..., 7.ª ed., pg. 1217; ANTÓNIO
MENEZES CORDEIRO, Da boa fé no Direito Civil,
diss., reimpressão, Almedina, Coimbra, 1997, pgs. 1176
ss..; SÉRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia
contratual nos contratos administrativos, diss., Almedina,
Coimbra, 1987, pgs. 117, 123, 124, 465 ss., 484, 488, 760;
DAVID DUARTE, Igualdade e imparcialidade na au-
tovinculação da Administração, Relatório de Mestrado,
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa,
1992, pgs. 31-37; MARIA LUÍSA DUARTE, A discri-
cionariedade administrativa e os conceitos jurídicos inde-
terminados (Contributo para uma análise da extensão do
princípio da legalidade), Lisboa, 1987, pgs. 24-25; IDEM,
A liberdade de circulação de pessoas e a ordem pública no
Direito Comunitário, diss., Coimbra Editora, 1992, pg. 213;
JORGE BACELAR GOUVEIA, O estado de excepção no
Direito Constitucional, diss., II, Almedina, Coimbra, 1998,
pg. 1557 (1156-1558); JOÃO BAPTISTA MACHADO,
Introdução do Direito e ao Discurso Legitimador, pgs. 113-
114; IDEM, Lições de introdução ao Direito Público, in
IDEM, Obra dispersa, vol. II, Scientia Iuridica, Braga,
1993, pgs. 346-347; JORGE MIRANDA, Manual…, II,
6.ª ed., n.º 66.VI, pg. 309 (com base no Acórdão do TC
n.º 107/88, de 31 de Maio, in Diário da República, 1.ª sé-
rie, n.º 141, 21 de Junho de 1988); CARLOS BLANCO
DE MORAIS, Justiça Constitucional, I, 2.ª ed., pgs. 143-
144; FERNANDO AZEVEDO MOREIRA, Conceitos
Indeterminados: sua sindicabilidade contenciosa, in Revista
de Direito Público, n.º 1, ano I, Novembro de 1985, pgs.
15-89; CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurídi-
ca. Problemas fundamentais, Coimbra Editora, colec-
ção Studia Iuridica, 1993, pgs. 110-112, 139-140; PAULO
OTERO, Instituições políticas e constitucionais, I, 1.ª
ed., 11.1.2, pgs. 551, 560,11.1.5, pg. 570, 11.1.6, pg. 571;
HELDER ROQUE, Os conceitos jurídicos indeterminados
em Direito da Família e a sua integração, in Lex Familiae,
Revista Portuguesa de Direito da Família, Ano 2, n.º 4
.60
- 2005, pgs. 93-98; JOÃO TIAGO SILVEIRA, Directivas
de auto-vinculação em poderes discricionários, in Revista
Jurídica (AAFDL), números 18-19, Dezembro / Janeiro de
1996, pg. 219; WALTER SCHMIDT, Einführung in die
Probleme des Verwaltungsrecht, Munique, 1982, pp. 37 ss.;
ZAGREBELSKY, Il Diritto mite, Eunaudi, Turim, 1992,
pgs. 186-187. Os conceitos-tipo invocam um tipo difuso de
situações da vida; ao passo que o resultado hermenêutico
dos conceitos classificatórios é alcançado mediante inter-
pretação (cfr. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA,
Legalidade e autonomia contratual nos contratos administra-
tivos, diss., Almedina, Coimbra, 1987, pg. 117).
Alguma Doutrina chega mesmo a separar os concei-
tos descritivos dos conceitos indeterminados (embora
referindo-se, na terminologia utilizada acima, aos con-
ceitos-tipo) (com essa opinião, MIGUEL TEIXEIRA
DE SOUSA, Linguagem e Direito, in Estudos em honra
do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão, volume I,
Almedina, Coimbra, 2008, pg. 271).
7 Cfr. IMMANUEL KANT, Crítica da razão pura (edi-
ção da Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2001),
Introdução, I, B.2, pg. 37; I, Segunda Parte, Primeira di-
visão, Livro Primeiro, Cap. I, Terceira Secção, § 13, B.118.
8 Cfr. MANUEL GOMES DA SILVA, Esboço de uma
concepção personalista do Direito. Reflexões em torno da
utilização do cadáver humano para fins terapêuticos e cien-
tíficos, separata da Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, vol. XVII, Lisboa, 1965, pg. 164.
9 Neste sentido, KARL ENGISCH, Introdução ao pensa-
mento jurídico, pgs. 212-213.
10 JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução do
Direito e ao Discurso Legitimador, pg. 182 (ênfases nossos).
11 Os fragmentos remanescentes do preceito («A partir da
idade núbil») coadjuvam a conclusão de que o comporta-
mento ter de ser recíproco, um acordo de vontades.
12 Nas versões oficiais dotadas do mesmo valor autêntico
da inglesa, em francês, refere-se «l»homme et la femme (...)
ont le droit de se marier (…)» (http://www.ohchr.org/EN/
UDHR/Pages/Language.aspx?LangID=frn); em castelha-
no, «Los hombres y las mujeres (...) tienen derecho (...) a
casarse» (mesma fonte).
Em outras línguas românicas, em italiano, a tradução
reza: «Uomini e donne in età adatta hanno il diritto di spo-
sarsi (...)»; em romeno: «bărbătul şi femeia (…) au dreptul
de a se căsători şi»).
Estas últimas traduções são igualmente relevantes como
prática interpretativa dos Estados.
Curiosamente a tradução portuguesa não utiliza essa for-
ma reflexa («casar-se»). Porém, a nosso ver, a opção lin-
guística mais correcta era essa.
13 Assim, também em relação ao comando impositivo de
proibir os casamentos de pessoas sem idade núbil.
Poder-se-ia argumentar em contrário que a simples men-
ção à idade talvez não bastasse para esta interpretação; e
que apenas o n.º 2 conferiria apoio à necessidade de pro-
teger as pessoas dos casamentos contra a sua vontade e,
portanto, também crianças/juvenis, por não terem von-
tade formada na plenitude das suas futuras capacidades,
em associação com a idade núbil do n.º 1. Neste caso, esta
interpretação enquadrar-se-ia plenamente na teleologia
dos direitos humanos: proteger os indivíduos.
Salvo o devido respeito, discordamos. Julga-se que decor-
re cristalinamente da letra do n.º 1 a proibição de casa-
mentos entre pessoas abaixo da idade núbil: «A partir da
idade núbil (…)» (refere o preceito), não antes.
14 Acórdão do Tribunal Constitucional sul-africano, apud
Acórdão do TC n.º 359/2009, n.º 7.3.
15 Ao contrário do que o TC sul-africano pretende, as
normas não são proposições descritivas, mas proposições
prescritivas: influem no comportamento dos seus des-
tinatários, para que estes actuem de acordo com que as
normas estabelecem - ANTONIO-ENRIQUE PÉREZ
LUÑO, Una Teoría del Derecho. Una concepción de la
experiencia jurídica, com a colaboração de CARLOS
ALARCÓN CABRERA / RAFAEL GONZÁLVEZ-
TABLAS / ANTONIO RUIZ DE LA CUESTA, 7.ª ed.,
Tecnos, Madrid, 2008, Cap. XII, 1.1, pg. 173.
16 Cfr. NUNO GODINHO MATOS, Sessão n.º 31, em
14 de Agosto de 1975, in Diários da Assembleia Constituinte,
II, Assembleia da República, Lisboa, 1995, pg. 849.
17 Apenas o 5.º considerando do Preâmbulo se refere à
«igualdade de direitos dos homens e das mulheres».
18 Cfr. JEREMY BENTHAM, apud CARLOS
BLANCO DE MORAIS, Manual de Legística. Critérios
científicos e técnicos para legislar melhor, 1.ª ed., Verbo,
s.l., 2007, pg. 137.
19 A Doutrina tradicional enquadra os trabalhos prepara-
tórios no «elemento histórico» (teorizado, como é sabido,
por SAVIGNY).
Porém, para algumas teorias de Autores alemães, como
FRIEDRICH MÜLLER, o elemento dos trabalhos pre-
paratórios integra o denominado «elemento genético»,
que, para essa perspectiva, deve ser dissociado do tradi-
cional elemento histórico.
20 Mediante propostas de STEPANENKO (da
Bielorrússia), no seio do grupo de trabalho criado pela
Comissão dos direitos do homem, e de ELEANOR
ROOSEVELT (cfr. ALBERT VERDOODT, Naissance
et signification de la Déclaration Universelle des droits de
l»homme, Nauwelaerts, Lovaina, s.d., pg. 163).

21 A nosso ver, existe uma imperfeição da DUDH na
enunciação da titularidade de ambos os direitos: com
efeito, o fragmento «homem e mulher» refere-se ao direi-
to a contrair casamento; ao passo que o mesmo sujeito é
também aplicado ao direito a constituir família. Ver-se-á
como ultrapassar esta imperfeição da letra da DUDH.
22 Cfr. GERALDO DA CRUZ ALMEIDA, Da união de
facto. Convivência «more uxorio» em Direito Internacional
Privado, diss., Pedro Ferreira, Lisboa, 1999, pg. 168.
Um dos respaldos desta teoria é a Doutrina da Igreja
Católica, que tem sido reafirmada acriticamente ao longo
do tempo (por exemplo, BENTO XVI, Discurso (1), de
8 de Julho de 2006, in IDEM, Pensamentos sobre a fa-
mília. Selecção de textos do Papa Bento XVI, Introdução
de LUCIO COCO, Lucerna - Principia, Parede, 2010,
pg. 15 (sublinhando o papel central da família fundada
no matrimónio).
23 «[C]onsideramos o casamento uma fundação de família»
- J. H. [JOSÉ HOMEM] CORRÊA TELLES, Digesto
Portuguez ou Tratado dos direitos e obrigações civís relativos
ás pessoas de uma familia portugueza. Para servir de subsidio
ao novo Codigo Civil, Tomo II, 1835, (Ao leitor), pg. 1.
24 No art.º 1.º: «o casamento é um contrato celebrado entre
pessoas de sexo diferente, com o fim de constituírem legitima-
mente a família».
25 Cfr. art.º 12.º, 1.º, 2.º e 3.º incisos.
26 Citado por NUNO DE SALTER CID, A comunhão
de vida à margem do casamento: entre o facto e o Direito,
diss., Almedina, Coimbra, 2005, pg. 509.
27 Art.º 29.º, 1.º par.
28 Cfr., a propósito das definições, CARLOS BLANCO
DE MORAIS, Manual de Legística, 1.ª ed., pg. 137.
29 CARLOS BLANCO DE MORAIS, Manual de
Legística, 1.ª ed., pg. 137.
30 GERALDO DA CRUZ ALMEIDA, Da união de fac-
to, pg. 181; v. pgs. 178-184.
31 A seguinte afirmação do Professor ANTUNES
VARELA afigura-se, pois, e salvo o devido respeito, con-
traditória: «Pode haver relações de carácter familiar ou
para-familiar, como a adopção ou a filiação natural (…),
ilegítima ou extramatrimonial, à margem do casamento.
Mas não há família ou sociedade familiar fora do casamen-
to.» (ANTUNES VARELA, Direito da Família, 1.º volu-
me, 5.ª ed., Petrony, Lisboa, 1999, pg. 177).
32 FERNANDO ANDRADE PIRES DE LIMA, O casa-
mento putativo no Direito Civil português, diss., Coimbra
Editora, 1929, pg. 118 (nota).
33 Neste sentido, a propósito das definições legais, cfr.
JOSÉ DE FARIA COSTA, As definições legais de dolo e de
negligência enquanto problema de aplicação e interpretação
61.
das normas definitórias em Direito Penal, in Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol.
LXIX, 1993, pgs. 377, 378.
34 Cfr. art.º 25.º, n.º 2, 2.ª parte: «Todas as crianças, nas-
cidas dentro ou fora do matrimónio (…)» (à semelhança da
CRP – no art.º 36.º, n.º 4, 1.ª parte).
35 Foi rejeitada a redacção proposta por MALIK (repre-
sentante do Líbano), na reunião da Comissão plenária:
«A família, «fundada no casamento», é o elemento na-
tural e fundamental da sociedade.» (apud ALBERT
VERDOODT, Naissance et signification de la Déclaration
Universelle des droits de l»homme, pg. 164); o que não veio
a ser consagrado explicitamente.
36 Cfr. JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução do
Direito e ao Discurso Legitimador, pg. 186.
37 Diga-se, por fim, que temos reservas em relação à ex-
pressão «constituição de família».
Por saber fica qual o momento genético: se o acto de cele-
bração do casamento (: casamento-acto), se o da concep-
ção ou o do nascimento com vida do primeiro filho (em
nosso entender, em rigor, pelo menos após a celebração,
já há uma relação de família (ou seja, já há família) (nes-
te sentido, cfr. JORGE DUARTE PINHEIRO, O núcleo
intangível da comunhão conjugal. Os deveres conjugais se-
xuais, diss., Almedina, Coimbra, 2004, pg. 299).
Por outro lado, aponta para um momento estático: o acto
que está na origem da família; quando, a nosso ver, se de-
veria privilegiar o direito de ter família, a relação afectiva
familiar, continuada no tempo.
O casamento-instituição configura inequivocamente uma
relação familiar.
Considerar que a sua única fonte originária é o casamen-
to-acto poderá ser uma ficção (em sentido diverso, art.º
1576.º do CC). Outrora, poderia não ser assim (através
do casamento-acto, constituir-se-ia uma nova família
que, em face dos clãs ou casas de que saiu, seria algo
de independente – cfr. HEGEL, Princípios da Filosofia
do Direito, 4.ª ed., Guimarães Editores, Lisboa, 1990, §
171, pg. 169). Admite-se que a família possa ter a sua ori-
gem em momento prévio: informal, numa união de fac-
to (em sentido contrário, parte da Doutrina considera-a
uma relação parafamiliar – FRANCISCO PEREIRA
COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de
Direito da Família, volume I, Introdução. Direito ma-
trimonial, 4.ª ed., com a colaboração de RUI MOURA
RAMOS, Coimbra Editora, 2008, pgs. 35 e 55-56, 116-
118 (cfr. 59-60); JORGE DUARTE PINHEIRO), em
fase experimental ou já mediante um compromisso assu-
mido, designadamente no noivado; ou formal (: a pro-
messa de casamento - cfr. arts. 1591.º a 1595.º do Código
.62
Civil), se for acompanhada de coabitação e intenção de
constituir família.
Não é de excluir também a união de facto subsequente ao
divórcio (genuinamente ou, noutros casos, em fraude à
lei, devido ao divórcio ter sido realizado por razões patri-
moniais, para evitar que o património de um dos cônju-
ges fosse afectado pela responsabilidade comum solidária
por dívidas), numa relação que seria em tudo semelhante
à do casamento.
Se o objectivo é privilegiar a «pequena família», então faz
sentido considerar todo este leque de possibilidades.
38 Esta interpretação é mais evidente no art.º 36.º, n.º 1,
da CRP, em que distingue a família do casamento (como
a Doutrina assinala).
39 Importa fazer uma precisão terminológica. Alguma
Doutrina alemã distingue entre formas de vida em so-
ciedade ordenadas por complexos de normas de Direito
público (instituições) e normas de direito privado (institu-
tos). Todavia, esta distinção tem apenas uma função heu-
rística (v. SÉRVULO CORREIA, Direitos Fundamentais.
Sumários, AAFDL, Lisboa, 2002, pg. 90).
Desta forma, usamos as duas expressões como tendo sig-
nificado idêntico.
40 Este é um dos requisitos para se poder falar de garan-
tia institucional (neste sentido, SÉRVULO CORREIA,
Direitos Fundamentais..., pg. 90).
41 A garantia institucional (designação cunhada por
CARL SCHMITT, in Teoría de la Constitución, trad.,
Ariel, Barcelona, 1982 - «institutionellem Garantien»)
consiste no comando constitucional de preservação da
integridade dos elementos estruturantes e atributivos de
tipicidade de instituições e institutos dotados de forma
jurídica assente em complexos normativos (SÉRVULO
CORREIA, Direitos Fundamentais..., pgs. 89-90).
42 Como garantia institucional, a protecção não é ape-
nas objectiva, mas também subjectiva; daí a subjec-
tivização, ou seja, o direito a contrair casamento (cfr.
ROBERT ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales
(original: Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1986), (2.ª
ed. em castelhano), traducción y estudio introductorio
de CARLOS BERNAL PULIDO, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pg. 211). No
mesmo sentido em relação às «garantias constitucionais de
institutos de Direito privado» (embora enjeite as «garan-
tias de instituto», a que ALEXY alude), cfr. MIGUEL
NOGUEIRA DE BRITO, A justificação da propriedade
privada numa Democracia constitucional, diss., Almedina,
Coimbra, 2007, pg. 792.
Em sentido mais mitigado, distinguindo, na senda de
Doutrina alemã, entre «garantias institucionais de direitos
fundamentais» («grundrechtlichen Einrichtungsgarantien»),
e, de outra banda, garantias institucionais que não foram
concebidas para servir um direito fundamental («grun-
drechtsfernen institutionellen Garantien»), SÉRVULO
CORREIA, Direitos Fundamentais..., pgs. 94-95.
43 Desde logo o próprio título o explicita.
Os 1.º e 5.º considerandos do Preâmbulo e o art.º 2.º
(«Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liber-
dades proclamados na presente Declaração (…)»), tal como
os enunciados constantes nos preceitos da Declaração,
corroboram esta conclusão.
Repare-se que, só no 6.º e 7.º considerandos do
Preâmbulos – ou seja, após a menção aos indivíduos -,
se alude aos Estados (: «Considerando que os Estados mem-
bros se comprometeram a promover, em cooperação com a
Organização das Nações Unidas, o respeito universal e efec-
tivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais»
(6.º considerando)).
A proclamação constante do Preâmbulo refere-se também
primeiro aos indivíduos e, só a seguir, implicitamente, aos
Estados.
44 Cfr. SÉRVULO CORREIA, Direitos Fundamentais...,
pg. 94.
45 Neste preciso sentido, JORGE MIRANDA, Manual
de Direito Constitucional, Direitos Fundamentais, Tomo
IV, 5.ª ed., Coimbra Editora, 2012 (acordizada), n.º 20.II,
pg. 91.
46 RITA LOBO XAVIER, A vinculação do Direito da
Família aos «direitos da família», in João Paulo II e o
Direito. Estudos por ocasião do seu 25.º aniversário do seu
pontificado, ANTÓNIO PEDRO BARBAS HOMEM
/ EDUARDO VERA-CRUZ PINTO / GONÇALO
PORTOCARRERO DE ALMADA / PAULO
TEIXEIRA PINTO (organizadores), Principia, Cascais,
2003, pg. 155 (nota 25).
47 JORGE MIRANDA, Manual..., IV, 5.ª ed., n.º 20.II,
pg. 91.
48 Adaptando ao Direito Internacional costumeiro ex-
pressão «garantias institucionais de direitos fundamen-
tais» («grundrechtlichen Einrichtungsgarantien») (cfr.
SÉRVULO CORREIA, Direitos Fundamentais..., pg. 94).
49 Ao invés de outros enunciados, como o do art.º 62.º,
n.º 1, da CRP.
50 Cfr., «mutatis mutandis», JORGE MIRANDA,
Manual..., IV, 5.ª ed., n.º 20.II, pg. 91; RITA LOBO
XAVIER, A vinculação do Direito da Família aos «direitos
da família», pg. 155 (nota 25).
51 Sobre a definição de tradição, v. IVO MIGUEL
BARROSO, Pré-compreensão. Para uma reabilitação
adequada dos «preconceitos» na Metodologia das ciências

sociais, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Jorge
Miranda, volume II, Direito Constitucional e Justiça
Constitucional, coordenação de MARCELO REBELO
DE SOUSA / FAUSTO DE QUADROS / PAULO
OTERO / EDUARDO VERA-CRUZ PINTO, FDUL,
Coimbra Editora, 2012, II e III, pgs. 28-30, 32-33.
52 Nesta infinda dinâmica de transmissão, encontram-se as
normas actualmente vigentes, as decisões judiciais e os co-
nhecimentos científicos; em suma, as formas do pensamen-
to jurídico comummente reconhecidas, através do trabalho
precedente de muitas gerações de juristas, graças ao qual al-
cançaram a sua configuração actual (cfr. KARL LARENZ,
Metodologia da Ciência do Direito (original: Methodenlehre
der Rechtswissenschaft, 6.ª ed., reformulada, Berlim, 1991),
3.ª ed., tradução de JOSÉ LAMEGO, Fundação Calouste
Gulbenkian, Lisboa, 1997, pgs. 289, 290).
53 MANUEL GOMES DA SILVA, Curso de Direito de
Família, (Parte I; aditamentos), Apontamentos das Lições
proferidas pelo Sr. Prof. Doutor GOMES DA SILVA no
ano lectivo de 1966-67, coligidos pelos alunos Manuel
Ernesto Coutinho e Jorge Neto Valente, AAFDL, Lisboa,
1967, pg. 32.
54 Para a defesa do papel da tradição na pré-compreen-
são, cfr. HANS-GEORG GADAMER, Verdade e Método.
Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica (ori-
ginal: Wahrheit und Methode, Tübingen, 1986), trad. de
FLÁVIO PAULO MEURER, revisão da trad. de ÊNIO
PAULO GIACHINI, 3.ª ed., Vozes, Petrópolis, 1999,
Prefácio à 2.ª ed., (pg. 21), Segunda Parte, 2.1, [pgs. 281
ss.] (416ss.).
Para uma crítica a esta posição, cfr. IVO MIGUEL
BARROSO, Pré-compreensão. Para uma reabilitação ade-
quada dos «preconceitos» na Metodologia das ciências sociais,
III, pgs. 32-33.
55 RUY DE ALBUQUERQUE / MARTIM DE
ALBUQUERQUE, História do Direito Português, I
vol., 1.ª parte, 10.ª ed., Pedro Ferreira, Lisboa, 1999, pg.
79; KARL LARENZ, Metodologia..., pg. 263, seguindo
GERHART HUSSERL, Recht und Zeit. Fünf rechtsphilo-
sophische Essays, Vittorio Klostermann, Francoforte sobre
o Meno, 1955, p. 22.
56 HANS-GEORG GADAMER, Verdade e Método,
Segunda Parte, 2.1.4, [pg. 311] (457).
57 Um sistema só poderia fechar-se sobre si mesmo, se fos-
se «pensado como um sistema estático referido a um «objec-
to» também relativamente estático» (A. CASTANHEIRA
NEVES, O papel do jurista no nosso tempo, in IDEM,
Digesta. Escritos acerca do Direito, do pensamento ju-
rídico, da sua metodologia e outros, vol. 1.º, Coimbra
Editora, 1995, pg. 47). Referindo a tendência, intrínseca
63.
no ordenamento, para a transformação, cfr. GUSTAVO
ZAGREBELSKY, Il Diritto mite, Eunaudi, Turim, 1992,
pg. 202.
58 Cfr. JOSÉ ORTEGA Y GASSET, El espectador, tomo
I, 3.ª ed. (1.ª ed. de 1916), Ediciones de la Revista de
Occidente, Madrid, 1968, Confessiones de «El espectador»
(Fevereiro-Março de 1916), Verdad y perspectiva, pg. 28.
59 Já que, no casamento-acto, se regista a intervenção do
o pai ou quem tutelava a noiva, pelo menos no equivalen-
te à actual promessa de casamento.
60 FRANCIS MARTENS, Un beau mariage?, in Rapport,
fait au nom de la Commission de la Justice, par Mme
KAÇAR (Rapport du 20.11.2002, Doc. n.º 2 – 1173/3),
pg. 21, apud NUNO DE SALTER CID, A comunhão de
vida à margem do casamento, pg. 783.
Em sentido contrário, MIGUEL VALE DE ALMEIDA,
A chave do armário. Homossexualidade, casamento e famí-
lia, Imprensa de Ciências Sociais, Lisboa, 2009, pgs. 68
ss., 112-113, 198-207, 208.
Afinal, citando o filósofo SÖREN KIERKEGAARD,
«Louvado seja o casamento, louvado seja todo aquele que o
exalte! O que afirmo não e nenhuma nova descoberta, pois
seria bastante difícil encontrar novidade no que se refere à
mais velha instituição do mundo».
61 O ADN do homem de «Neanderthal» (que desapare-
ceu por volta de 40.000 a.C.) é 99,84% idêntico ao do
«Homo sapiens sapiens».
62 Neste sentido, o cientista THOMAS WYNN afirma:
«Skeletal evidence shows that Neanderthal men, women and
children led very strenuous lives, preoccupied with hunting
large mammals».
«The small size of Neanderthal territories would have made
some form of «marrying out» essential.
«We can also assume that Neanderthals had some form of
marriage because pair-bonding between men and women,
and joint provisioning for their offspring, had been a feature
of hominin social life for over a million years. They also pro-
tected corpses by covering them with rocks or placing them in
shallow pits, suggesting the kinds of intimate, embodied so-
cial and cognitive interaction typical of our own family life»
(THOMAS WYNN, Into the mind of a Neanderthal, 18
de Janeiro de 2012, http://www.newscientist.com/article/
mg21328470.400-into-the-mind-of-a-neanderthal.html).
As mulheres (indivíduos de sexo feminino), quando esta-
vam grávidas ou tinham filhos pequenos, não podiam tra-
balhar; e, por isso, eram substituídas por outros membros
do Grupo (o mesmo sucedia com os idosos).
63 Cfr. ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem
(original: Naissance de l»Homme, Éditions du Seuil, 1980),
tradução de FERNANDO CASCAIS FRANCO, 3.ª ed.,
.64
Gradiva, Lisboa, 1995, pgs. 46.
64 Cfr. ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem,
pg. 46.
65 Cfr. ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem,
pg. 47.
66 ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem, pg. 47.
67 ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem, pg. 47.
Ao contrário do modelo de «estado de natureza» preco-
nizado por THOMAS HOBBES (1588-1679) (um estado
de guerra «de todos os homens contra todos os homens», em
que todo o homem é inimigo dos outros homens; não
havendo lei, e, desse modo, não havendo injustiça (cfr.
THOMAS HOBBES, Leviatã. Ou matéria, forma e poder
de um Estado eclesiástico e civil (publicado originariamen-
te em 1651), tradução de JOÃO PAULO MONTEIRO /
MARIA BEATRIZ NIZZA DA SILVA, 3.ª ed., Imprensa
Nacional – Casa da Moeda, Lisboa, 2002, Primeira Parte,
Cap. XIII, pgs. 111, 113)), se referido a uma etapa da evolu-
ção da Humanidade, não há provas de uma «agressividade
fundamental no homem» (ROBERT CLARKE, O nasci-
mento do Homem, pg. 49).
68 ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem, pg. 46.
69 ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem, pg. 46.
70 Cfr. ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem,
pg. 47.
71 Cfr. ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem,
pg. 47.
72 MARIA DO SAMEIRO BARROSO, Sob a protecção
de Lucina - aspectos da Medicina obstétrica e ginecológica
antiga, in Medicina na Beira Interior. Da Pré-História ao
século XXI, Cadernos de Cultura, n.º 20, Novembro de
2006 (reproduzido em http://www.historiadamedicina.
ubi.pt/cadernos_medicina/vol.XX.pdf ), pg. 86.
Para mais desenvolvimentos, v. JAVIER ÁNGULO
CUESTA / MARCOS GARCÍA DIEZ, Sexo en piedra.
Sexualidad, reproducción y erotismo en época paleolítica,
Luzán, Madrid, 2005.
73 ROBERT CLARKE, O nascimento do Homem, pg. 50.
74 MARIA DO SAMEIRO BARROSO, Sob a protecção
de Lucina - aspectos da Medicina obstétrica e ginecológica
antiga, pg. 86.
75 Com efeito, passou a ser possível escrever notas, tais
como: «I miss you my darling, when is that ratfaced hus-
band of yours going on nights again» («Eu sinto a tua falta,
querido, quando o meu marido com cara de rato está de
novo a ir para a noite, ausente de casa») (ALAN COREN,
A short history of marriage, artigo disponível a partir de
https://www.google.pt/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&sour
ce=web&cd=16&ved=0CGwQFjAFOAo&url=http%3A
%2F%2Fwww.low.net.au%2Fmarriage.rtf&ei=Xly4UtG1
C6S50QWilYDwDQ&usg=AFQjCNEThQ__gM193D
MxZPBxTMplVDPBkw&sig2=YTab0ZKubQDjGwyG
10wI2g&bvm=bv.58187178,d.bGQ&cad=rjt).
76 In Cantigas de amor do Oriente antigo. Estudo e antolo-
gia, JOSÉ NUNES CARREIRA, Cosmos, Lisboa, 1999,
pgs. 124-127.
77 Ibidem, pgs. 143-144.
78 Cantiga amena (para a grinalda da noiva) (fonte:
Papiro Harris 500), n.º 17, in Cantigas de amor do Oriente
antigo. Estudo e antologia, JOSÉ NUNES CARREIRA,
pg. 168.
79 Cantiga amena (para a grinalda da noiva) (fonte:
Papiro Harris 500), n.º 18, in Cantigas de amor do Oriente
antigo, JOSÉ NUNES CARREIRA, pgs. 168, 37.
80 Segundo refere CÍCERO, in Pro Morena 27. Como é
sabido, a «coemptio» era apenas uma das formas de casa-
mento, que não estava de todo incindivelmente ligada a
um acto «a se» que lhe desse origem. Por outro lado, ceri-
mónia nupcial não era de todo necessária.
81 «deductio in domum mariti».
82 A fórmula é mencionada por PLUTARCO (in
Quaestiones Romanae, 30).
Sem prejuízo de algumas flutuações no significado ao
longo do tempo, a ideia parece ser a seguinte: «Onde tu
estiveres, eu estarei também»; «Onde sejas feliz, eu serei
igualmente feliz.»; ou, numa versão livre, «Acompanhar-
te-ei sempre. — A felicidade és tu; a felicidade é estar a
teu lado».
No Direito Romano, o significado aparentemente ter-
-se-á alterado, uma vez que «Gaius» - que pode ser tra-
duzido por «Caio» - e «Gaia» eram nomes próprios em
Latim; esse jogo de palavras transmite a ideia de que, na
sociedade conjugal, o marido e a mulher se pertencem
mutuamente (cfr. JOAQUIN SANCHEZ DE TOCA,
El matrímonio. Su ley natural, su historia. Su importancia
social, nueva edición, tomo primero, A. de Carlos é hijo,
editores, Madrid, 1875, pg. 89). Tomando «gaius» como
adjectivo, poderá ser traduzido da seguinte forma: «Onde
tu estiveres, aí eu estarei também».
Na tradição judaica, existem dois versos semelhantes:
«Eu sou para o meu amado / e o meu amado é para mim.»
(Cântico dos Cânticos, Cântico VI, 6: 3); «O meu amado é
para mim, / e eu sou para ele» (Cântico, II, 2: 16).
83 No Direito grego, a cerimónia do casamento («gamos»)
era iniciada com sacrifícios aos deuses, Zeus e Hera Teleia
(bem como a Ártemis e ao génio Pento).
A noiva tomava um banho nupcial.
Em casa dos pais da noiva, os nubentes, vestidos com as
suas melhores roupas, reuniam-se num jantar.
Quando chegava a estrela vespertina, o noivo conduzia
 65.

a noiva para a sua casa, por entre um cortejo, no qual edición, tomo primero, A. de Carlos e hijo, editores,
os amigos e os familiares dançavam e entoavam cânticos, Madrid, 1875, pg. 69.
empunhando archotes (como é demonstrado por uma 86 Esta obra-prima é notável em termos estéticos.
«kratêra» coríntia de 580-575 a. C., exposta no Museu Citamos alguns excertos.
do Vaticano em Roma - MARION GIEBEL, Sappho, A Esposa – «— Dai-me uvas passas,
Rovolt, Hamburgo, 1980, pg. 107; cfr. SOFIA A. SOULI, reanimai-me com maçãs,
Love Life of the Ancient Greeks, Editions Michalis Toubis, porque desfaleço de amor.» (Cântico dos Cânticos, Cântico
Atenas, 1997, pg. 40). I, 2: 5).
No Canto XVIII da Ilíada, HOMERO descreve uma A Esposa - «Suplico-vos, ó filhas de Jerusalém,
festa de casamento (cinzelada no escudo de Aquiles pelo que, se encontrardes o meu amado,
deus Hefesto): lhe digais que desfaleço de amor» (Cântico dos Cânticos,
«E fez duas cidades de homens mortais, Cântico V, 5: 8).
cidades belas. Numa havia bodas e celebrações: O Esposo - «Roubaste meu coração,
as noivas saídas dos tálamos sob tochas lampejantes minha irmã, minha esposa!
eram levadas pela cidade; muitos entoavam o canto nupcial. Roubaste-me meu coração
Mancebos rodopiavam a dançar; e no meio deles com um só dos teus olhares» (Cântico dos Cânticos, Cântico
flautas e liras emitiam o seu som. As mulheres III, 4: 9; cfr. IVO MIGUEL BARROSO, Universo azul
estavam de pé, cada uma à sua porta, maravilha- (flores da simbiose), Castália, Charleston (EUA), 2013, pg.
das.» (HOMERO, Ilíada, tradução de FREDERICO 21, em que utilizámos este trecho como epígrafe de um
LOURENÇO, Livros Cotovia, Lisboa, 2005, Canto poema de nossa autoria).
XVIII, versos 490-495, p. 382). O Esposo - «Como o lírio entre os cardos,
Ao chegar à sua nova casa, a mulher proferia, em língua assim é a minha amada entre as donzelas» (cfr. Cântico dos
grega, as palavras referidas no texto. Cânticos, Cântico I, 2: 2, in O bebedor nocturno, pg. 35).
Após a noite de núpcias, um novo dia de festejos suce- A Esposa – «Como a macieira entre as árvores da floresta,
dia (SARAH B. POMEROY, Women»s History & Ancient assim é o meu amado entre os jovens.» (Cântico dos Cânticos,
History, The University of North Carolina Press, 1992, pg. Cântico I, 2: 3).
54). O Esposo – «Oh, como és formosa, minha amada,
(Baseamo-nos na investigação de MARIA DO como és formosa!
SAMEIRO BARROSO, A mulher na sociedade antiga (a Os teus olhos são como pombas,
partir do texto de base A glória das mulheres de cabelos on- por detrás do teu véu.
dulados. Algumas reflexões sobre a História das mulheres na (…)
Antiguidade, publicado em As Faces de Eva. Estudos sobre Os teus lábios são como um fio de púrpura,
a Mulher, Universidade Nova de Lisboa, n.º 16, ano 2006, e o teu falar é doce.
pg. 103), que cita as referências mencionadas e contém A tua face é como um pedaço de romã
mais desenvolvimentos sobre a condição da mulher). por detrás do teu véu.
No Cântico dos Cânticos (atribuído, por vezes, ao Rei (…)
Salomão, embora com fundamento histórico duvidoso), Teus seios são como dois filhinhos gémeos de uma gazela,
a Esposa (Sulamite) diz: «— Ide ver, ó raparigas de Sião, (…)
meu amado / trazendo o diadema que lhe pôs sua mãe / no Toda és formosa, ó amiga minha,
dia dos esponsais, / no dia do júbilo do seu coração» (cfr. e não há mancha em ti.
Cântico dos Cânticos, Cântico III, 3: 11; e a tradução in (…)
O bebedor nocturno, poemas mudados para português, por Como tuas carícias são deliciosas,
HERBERTO HELDER, Assírio & Alvim, Lisboa, 2010, minha irmã, minha esposa!
pg. 35). (…)
84 História da Vida Privada, trad., Afrontamento, 1989, Teus lábios, ó esposa,
pg. 48, apud ORLANDO BRAGA, http://espectivas. destilam mel virgem» (Cântico dos Cânticos, Cântico IV, 1:
wordpress.com/2013/08/03/a-confusao-do-neanderthal- 1, 3, 5, 7, 11).
-contemporaneo, 3 de Agosto de 2013. «As curvas dos teus quadris
85 JOAQUIN SANCHEZ DE TOCA, El matrímonio. são como jóias,
Su ley natural, su historia. Su importancia social, nueva obra de mãos de artista.
.66
Abre-se o teu umbigo como uma taça redonda
cheia de vinho perfumado.
O teu ventre é um monte de trigo
cercado de lírios.» (Cântico dos Cânticos, Cântico VI, 7: 3).
O Esposo - «o amor é forte como a morte,
a paixão é violenta como o sepulcro,
teus ardores são chamas de fogo,
os seus fogos são fogos do Senhor.
As águas múltiplas não poderiam extinguir o amor,
nem os rios o poderiam submergir.» (Cântico dos Cânticos,
Cântico VII, 8:6-7).
87 Convocamos este argumento de ordem cultural, pois,
na lição de BAPTISTA MACHADO, «[n]enhuma or-
dem normativa se autolegitima. Pelo que também o Direito
só dos valores culturais pode retirar a sua legitimação» (in
Introdução do Direito e ao Discurso Legitimador, pg. 197).
No plano teológico, que aqui não cabe desenvolver, a
relação entre Deus e a comunidade é metaforicamente
equiparada a um casamento, na qual Deus é considerado
«Esposo» (Is, 54, 5) (cfr. Dt, 31, 16; Os, 2, 1-3, 5; Ez, 16,
1-63; Jr, 2, 2; o mesmo sucede no Novo Testamento – Ef,
5, 23-27; Ap, 19, 7; Ap, 21, 2).
88 No filme «A janela indiscreta» («Rear Window», 1954),
de ALFRED HITCHCOCK - o nosso Realizador predi-
lecto, filme com guião de JOHN MICHAEL HAYES,
baseado na história curta de CORNELL WOOLDRICH
-, há um diálogo notável entre a enfermeira da compa-
nhia de seguros, Stella, e o protagonista, Jeffrey (J.B.
«Jeff», fotógrafo profissional, interpretado por JAMES
STEWART), quando a primeira lhe está a dar banho (de-
vido à sua perna esquerda estar fracturada engessada), na
casa de Jeffrey (onde este vigia o que as outras pessoas do
prédio em frente, para passar o tempo).
O diálogo, que se desenrola ao mesmo tempo em que
Jefferies está a tomar banho, alude ao casamento (minu-
tos 10 a 13).
Trata-se de um diálogo admirável em termos de conci-
são: o receio de Jefferies (Jeffrey) casar com uma mulher
que acha perfeita demais para si, e o senso comum da sua
enfermeira; e, por outro lado, a simplicidade das coisas
simples, vista por uma mulher comum, do povo.
«Stella – Sarilhos! (…)
(…)
Jefferies – Sabe, acho que tem razão, vai haver sarilhos por
aqui.
Stella – Eu sabia.
(…)
Stella - Que tipo de sarilhos?
Jefferies – A Lisa Fremont [interpretada pela deslumbrante
GRACE KELLY].
Stella – Está a brincar? É uma jovem linda e você é um ho-
mem razoavelmente saudável.
Jefferies – Ela espera que eu case com ela.
Stella – Isso é normal.
Jefferies – Eu não quero.
Stella – Isso é anormal.
Jefferies – Ainda não estou preparado para o casamento.
Stella – Todos os homens estão preparados para o casamento,
quando aparece a rapariga certa.
«E a Lisa Fremont é a rapariga ideal para qualquer homem
esperto.
Jefferies – Ela não é má de todo…
Stella – Zangaram-se?
Jefferies – Não.
(…)
Stella – (...) Alguns dos casamentos mais felizes começaram
sob pressão, por assim dizer.
Jefferies – Ela não é rapariga («girl») para mim.
Stella – Pois, ela só é perfeita.
Jefferies – É perfeita demais, tem talento a mais, é demasiado
bonita e sofisticada. Ela é demais em tudo, excepto no que
eu quero.
Stella – E pode falar aquilo que quer? (…)
(…)
Stella – As pessoas de bom senso pertencem ao sítio onde estão.
Jefferies – (…) Se ao menos ela fosse vulgar («ordinary»)…
Stella – Você nunca se vai casar?
Jefferies – Devo casar-me um dia destes, mas vai ser com al-
guém que pense que a vida é mais do que um vestido novo,
um jantar de lagosta e o último escândalo.
«Preciso de uma mulher que esteja disposta a… (…).
Disposta a ir a qualquer lado, a fazer qualquer coisa e a
adorar isso. O que tenho de mais honesto a fazer é acabar
com tudo, deixá-la encontrar outra pessoa.
Stella – Pois, já o estou a ouvir: «Sai da minha vida, mulher
perfeita e maravilhosa! És boa demais para mim!».
«Sr. Jefferies - Não tenho estudos, mas posso dizer-lhe uma
coisa. Quando um homem e uma mulher se conhecem e gos-
tam um do outro, devem ficar juntos, como dois táxis na
Broadway, e não ficar a analisar-se um ao outro como dois
especímenes em frascos.
Jefferies – Aí está uma abordagem inteligente do casamento.
Stella – Inteligência! Nada causou tantos problemas à raça
humana como a inteligência.
«O casamento moderno…
Jefferies – Progredimos emocionalmente.
Stella – Tretas!
«Dantes conhecia-se uma pessoa, havia entusiasmo,
casava-se.
«Agora lêem muitos livros, discutem com muitas palavras

compridas; fazem psicanálise um ao outro, até não consegui-
rem distinguir entre uma troca de carícias e um exame para
funcionário público.
Jeffrey – As pessoas têm níveis emocionais diferentes.
Stella – Quando casei com o Myles, éramos os dois uns desa-
justados. Ainda somos uns desajustados, mas temos adorado
o tempo todo.
Jeffrey – Ainda bem, Stella. Arranja-me uma sanduíche, se
faz favor?
Stella – Posso, e ponho também bom senso no pão.
«A Lisa tem-lhe imenso amor. Tenho um conselho de três pa-
lavras para si: case com ela.
Jeffrey – Ela pagou-lhe bem?» (ironia) (ri-se).
89 MANUEL GOMES DA SILVA, Direito de Família,
Parte II, Do casamento, Tomo I, Apontamentos das Lições
proferidas pelo Sr. Prof. Doutor GOMES DA SILVA no
ano lectivo de 1970-71, coligidos pelo aluno José Manuel
Rocha Pimentel, AAFDL, Lisboa, 1971, pg. 23.
90 PLUTARCO, Erotika. Diálogo sobre o Amor, tradução,
Fim de Século, pgs. 82-83.
91 MANUEL GOMES DA SILVA aduz que «a união dos
cônjuges, por mais intensa que se mostre, é sempre em grande
parte potencial, nunca consegue realizar a fusão completa
das duas personalidades que se mantêm sempre duas apesar
de muito unidas.» (in Direito de Família, Parte II, Do casa-
mento, Tomo I, Apontamentos das Lições proferidas pelo
Sr. Prof. Doutor GOMES DA SILVA no ano lectivo de
1970-71, pg. 25).
92 Não é verdade que o Direito Romano tivesse consagra-
do, ainda que esparsamente, o casamento entre pessoas
do sexo masculino.
Com efeito, um dos requisitos de validade do «matrimo-
nium» romano era o da capacidade natural dos nubentes,
que deveriam ser capazes de procriar (tal era aferido pela
puberdade).
Outro elemento fundamental para o matrimónio era a
«affectio maritalis».
Por fim, nos fragmentos clássicos, não se dá a mais pe-
quena relevância (ainda que social) às uniões homosse-
xuais estáveis (neste sentido, DAVID MAGALHÃES,
Apontamento sobre o «matrimónio» de pessoas do mesmo sexo
no Direito Romano, in Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, vol. LXXXV, 2009, pg. 820).
Em sentido contrário, alguns defensores do casamento
entre pessoas do mesmo sexo, como JOHN BOSWELL,
baseando-se numa passagem de CÍCERO sobre a rela-
ção entre MARCO ANTÓNIO e CURIO (CÍCERO,
Philippica, II, 44) (JOHN BOSWELL, Christianity, social
tolerance and homosexuality: Gay people in Western Europe
from the beginning of the Christian era to de Fourteenth
67.
Century, University of Chicago Press, 1981, pg. 82; IDEM,
Same-sex unions in pre-modern Europe, Villard Books,
Nova Iorque, 1994, pg. 80; ambos citados por DAVID
MAGALHÃES, in Apontamento sobre o «matrimónio» de
pessoas do mesmo sexo no Direito Romano, in Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol.
LXXXV, 2009, pg. 812); bem como outros Autores que se
seguiram a BOSWELL). Outros argumentos são fontes
literárias (passagens de MARCIAL e de JUVENAL, de
carácter notoriamente satírico) e políticas (as «práticas»
dos Imperadores NERO e HELIOGÁBALO).
O facto de o casamento ser entre homem e mulher não
precludia, evidentemente, a celebração de «nupciais»,
com pompa e ritos, imitando o aparato de casamentos
existentes, mas desprovidos de qualquer eficácia ou sequer
existência jurídica.
O que é mencionado refere-se evidentemente ao matri-
mónio da época «pagã»; pois, quanto ao matrimónio ro-
mano-cristão, não existe controvérsia de espécie alguma
(o matrimónio entre pessoas do mesmo sexo foi severa-
mente punido; por exemplo, uma constituição / decreto,
no ano de 342, estabeleceu a proibição os de os homens
casarem como se fossem mulheres, sob pena de morte;
norma essa que foi reproduzida no «Codex Theodosianus»,
9, 7, 3).
Assim, não é de todo verdade que a proibição do casa-
mento entre pessoas do mesmo sexo tenha decorrido da
Bíblia e sido interrompida pelo Direito Romano, antes
da influência cristã (em sentido contrário, ROBERT
FRAKES, Why the Romans are important in the debate
about gay marriage, in History News Network, reproduzi-
do em http://hnn.us/articles/21319.html).
Para a demonstração e no sentido defendido, DAVID
MAGALHÃES, Apontamento sobre o «matrimónio» de
pessoas do mesmo sexo no Direito Romano, pgs. 812-813, e
816 ss., em particular, 820.
93 O matrimónio é «a união do homem e da mulher [lite-
ralmente, «união entre macho e fêmea»], consórcio de toda a
vida e comunicação do Direito divino e humano» («Nuptiae
sunt coiunctio maris et feminae et consortium omnis vitae,
divini et humani communicatio») (Mod. D. 13, 2, 1).
A expressão «omnis vitae» salienta os efeitos de ordem pa-
trimonial, insusceptíveis de serem postos de lado (neste
sentido, PEDRO DE ALBUQUERQUE, Autonomia da
vontade e negócio jurídico em Direito da Família (Ensaio),
Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal (146), Centro de
Estudos Fiscais, Lisboa, 1986, pg. 141 e nota 351).
94 «a união do homem e da mulher com intenção de viverem
em comunidade indissolúvel.» (Digesto, 23, 2, 1; Institutas
(«Institutiones (Iustiniani)»), 1, 9, 1; apud A. SANTOS
.68
JUSTO, Direito Privado Romano – IV (Direito da famí-
lia), colecção Studia Iuridica do Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora,
2008, pg. 61; NUNO DE SALTER CID, A comunhão de
vida à margem do casamento, pg. 85).
95 Recolhendo as reformas da definição de JUSTINIANO,
PEDRO LOMBARDO († 1160) proporcionou uma de-
finição que seria seguida pelos teólogos e canonistas: «As
núpcias e o matrimónio são a união marital de homem e
mulher, entre pessoas legítimas, que retém uma comunida-
de indivisível de vida» («Sunt igitur nuptiae vel matrimo-
nium viri mulierisque coniunctio maritalis inter legitimas
personas, individuam vitae consuetudinem retinens») (apud
JOSÉ ANTÓNIO GOMES DA SILVA MARQUES,
Direito sacramental, II, Universidade Católica Editora,
Lisboa, 2004, pg. 12).
96 Apud DIOGO LEITE DE CAMPOS, A invenção do
Direito matrimonial (1986), in IDEM, Nós. Estudos sobre o
Direito das pessoas, Almedina, Coimbra, 2004, pg. 272.
97 «Matrimónio es ajuntamiento de marido, e de muger
(…)» (Ley I, Título II).
98 Código de Direito Canónico de 1917, cânone 1055, 1.º -
«O pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher cons-
tituem entre si a comunhão íntima de toda a vida, ordenada
por sua índole natural ao bem dos cônjuges e à procriação e
educação da prole (…)».
99 Este Concílio Vaticano II alude ao matrimónio como
a «íntima comunidade conjugal de vida e amor [que] se
estabelece sobre a aliança dos cônjuges, isto é, sobre o consen-
timento pessoal e irrevogável» (Gaudium et Spes, n.º 48).
O Papa JOÃO PAULO II referiu-se a este texto, quando,
ao falar da plena doação que o matrimónio supõe, acres-
centa: «isto é, o pacto de amor conjugal ou escolha consciente
e livre, com que o homem e a mulher aceitam a comunidade
íntima de vida e amor, querida pelo próprio Deus (…)» (Ex.
Ap. Familiaris consortio, n.º 11) (apud JOSÉ ANTÓNIO
GOMES DA SILVA MARQUES, Direito sacramental, II,
pg. 12).
100 «Matrimónio é a associação permanente do homem e
da mulher (...)» (MANUEL BORGES CARNEIRO,
Direito Civil de Portugal, Tomo II. Continuação do Livro
I, Lisboa, 1851, pg. 16); «O casamento é um contracto (....)
pelo qual duas pessoas de sexo diverso se associam perpetua-
mente» - Proposta de alteração de ANTONIO LUIZ DE
SEABRA, em sede da «Comissão revisora» (mencionada
por ANTONIO LUIZ DE SEABRA, in Duas palavras
sobre o casamento. Pelo redactor do codigo civil, Imprensa
Nacional, Lisboa, 1966 (pg. 5)).
101 Apud MESSIAS JOSÉ CALDEIRA BENTO,
Itinerários do Direito Matrimonial, in Estudos em
Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Tribunal
Constitucional, Coimbra Editora, 2007, pg. 76.
102 Neste preciso sentido, DAVID MAGALHÃES,
Apontamento sobre o «matrimónio» de pessoas do mesmo
sexo no Direito Romano, in Boletim da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, vol. LXXXV, 2009, pg. 823.
103 Os matrimónios clandestinos (sem a presença do pá-
roco) foram declarados «nulos e írritos» pelo Concílio de
Trento (Sessão XXIV, De reformatione matrimonii, apud
PASCOAL JOSÉ DE MELO FREIRE, Institutiones Juris
Civilis Lusitanis cum Publici tum Privatum, II, 1815 (tra-
dução de MIGUEL PINTO DE MENESES: Instituições
de Direito Civil Português. Tanto público como particular,
1779, Livro II, Título V, § 10, reproduzido in Boletim
do Ministério da Justiça, números 161 ss., disponível em
http://www.fd.unl/Anexos/Investigacao/1007.pdf ) (ape-
sar de, anteriormente, os casamentos clandestinos se-
rem válidos – como o prova um passo das Ordenações
Manuelinas (Livro 2, título 47, § I)). Todavia, em 1651,
foram estabelecidas penas civis e temporais por D. JOÃO
IV).
104 No Direito Civil, anteriormente dizia-se que «os escra-
vos entre si se dizem estar não em matrimónio, mas contubér-
nio» (MANOEL BORGES CARNEIRO, Direito Civil de
Portugal, Tomo II. Continuação do Livro I, Lisboa, 1851,
pg. 31).
105 Este foi um aspecto em que, historicamente, se re-
gistaram oscilações. No Direito grego, o contrato de ca-
samento era feito entre noivo e pai da noiva; todavia, no
Direito romano, o princípio do consentimento da noiva
afirmou-se.
Igualmente se regista oscilação durante o período da
Idade Média e da Idade Moderna.
106 V., desenvolvidamente, ANTÓNIO MANUEL
HESPANHA, A perspectiva histórica e sociológica, in
A feitura das leis, volume II, Comunicações apresen-
tadas no Curso organizado pelo Instituto Nacional
de Administração, no âmbito do Departamento de
Administração Pública, coordenação de JORGE
MIRANDA / MARCELO REBELO DE SOUSA, com
colaboração de MARTA TAVARES DE ALMEIDA,
Instituto Nacional de Administração, Oeiras 1986, pgs.
59 ss.
107 Assim, EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito
Internacional Público, Direito Internacional Público.
Conceito e fontes, vol. I, 1.ª ed., Lex, Lisboa, 1998, pg. 93.
108 A título de exemplo, as Constituições liberais mo-
nárquicas portuguesas não se referem ao casamento,
senão incidentalmente, ao regularem a cidadania, refe-
rindo-se aos «filhos ilegítimos de Mãe portuguesa» – cfr.

art.º 21.º, 2.º inciso, da Constituição de 1822; art.º 7.º, §
2.º, da Carta Constitucional de 1826; art.º 6.º, 2.º inci-
so (cfr. também 3.º) da Constituição de 1838), por duas
ordens de razões:
i) A ausência de separação entre Estado e Igreja; sendo o
casamento católico regulado pelo Direito canónico (mes-
mo Estados liberais em que o Estado era laico, sendo este
fenómeno recente, igualmente não consagrava esse direito
nas Constituições); tratava-se de um sistema matrimonial
exclusivamente religioso – o Direito civil ignorava o ins-
tituto do casamento por completo (cfr. PAULO OLAVO
CUNHA, O sistema matrimonial português – algumas con-
siderações acerca da coexistência do casamento civil e do ca-
samento católico, in Direito e Justiça, Revista da Faculdade
de Direito da Universidade Católica Portuguesa, volume
VII, 1993, pgs. 53-54, 56, 57).
Mesmo quando esse sistema deu lugar ao sistema de ca-
samento civil facultativo, no Código de Seabra, a nova
modalidade do casamento civil teve pouca adesão ou apli-
cação prática;
ii) A ausência de tratamento dogmático das garantias
institucionais.
A Constituição de 1911 veio prever esparsamente o ca-
samento, ao referir sucintamente que o «estado civil e os
respectivos requisitos» eram da «exclusiva competência da
autoridade civil». Na verdade, o conceito e o regime es-
tavam regulados nas leis ordinárias, desde o interregno
que a precedeu, sobretudo no Decreto n.º 1, de 25 de
Dezembro de 1910.
109 Muitos outros exemplos poderiam ser dados:
A Constituição húngara apenas reconhece o casamen-
to entre homem e mulher (v. Table ronde. Constitution
et famille(s): Hungrie, in Annuaire International de Justice
Constitutionnelle, XXIV, 2008, Economica, Paris, 2009,
pg. 241).
110 Assim mesmo sucedia nos Estados da família consti-
tucional de matriz soviética (por exemplo, na legislação
soviética sobre casamento e família: «(…) As relações fa-
miliares assentam na união voluntária e marital entre um
homem e uma mulher (…)» (art.º 1.º); na Lei jugoslava de
3 de Abril de 1966 («O casamento é uma comunhão de vida
entre homem e mulher (…)»); no Código Civil Cubano
(«O casamento é a união voluntariamente consentida entre
um homem e uma mulher (…)»)).
111 Assim, a título de exemplo, na Lei Fundamental de
Bona; na Constituição francesa de 1958, que não contém
um catálogo de direitos (a sentença da Cour de cassation
(Cass. civ., 1.er, 13 de Março de 2005, n.º 05-16-627) re-
fere que, para ser legal o casamento terá de ser misto,
entendendo que viola a Constituição e o seu preâmbulo
69.
(ARIANE VIDAL-NACQUET, Table ronde. Constitution
et famille(s): France, in Annuaire International de Justice
Constitutionnelle, XXIV, 2008, Economica, Paris, 2009,
pg. 194)).
112 «É reconhecido o direito de o homem e de a mulher con-
traírem casamento (…)».
113 Outras normas pressupõem também a diversidade
de sexos: as constantes dos arts. 5.º e 6.º, ns. 1 e 2, da
Declaração sobre a eliminação da discriminação contra
a mulher, de 7 de Novembro de 1967; o art.º 16.º, n.º 1,
alíneas a), b) e c), da Convenção sobre a eliminação de
todas as formas de discriminação contra as mulheres, de
18 de Dezembro de 1979.
114 Considerando que se trata de uma norma em con-
formidade com a tradição e a consciência jurídica uni-
versal, JORGE MIRANDA, em declarações à TSF, 1 de
Fevereiro de 2006.
115 Em sentido contrário, considerando que só adqui-
riu carácter «juris cogentis» a partir de 1948, EDUARDO
CORREIA BAPTISTA, «Ius Cogens» em Direito
Internacional, pgs. 407-409.
116 Neste sentido, EDUARDO CORREIA BAPTISTA,
Direito Internacional Público, I, 1.ª ed., pg. 93.
117 Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito
Internacional Público, I, 1.ª ed., pg. 93. O enraizamento
ou efectividade constitui um facto a que são atribuídos
efeitos jurídico-normativos, por força de considerações
sociológicos (cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA,
Direito Internacional Público, I, 1.ª ed., pg. 93).
118 Considerando que a Jurisprudência recente do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, após o
Acórdão «Goodwin», «parece manter a exigência de se-
xos diferentes» (sem prejuízo de aceitar uma noção mais
lata de sexo), ANA MARIA GUERRA MARTINS,
Direito Internacional dos Direitos Humanos. Relatório.
Programa, conteúdos e métodos de ensino teórico e prático,
Almedina, Coimbra, 2006, pg. 241; também CRISTINA
MANUELA ARAÚJO DIAS, O casamento como contrato
celebrado entre duas pessoas (de sexo diferente ou do mes-
mo sexo(!)),in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor
Carlos Ferreira de Almeida, volume III, Comissão orga-
nizadora: JOSÉ LEBRE DE FREITAS / RUI PINTO
DUARTE / ASSUNÇÃO CRISTAS / VÍTOR PEREIRA
DAS NEVES / MARTA TAVARES DE ALMEIDA,
Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa,
Almedina, Coimbra, 2011, pg. 388.
119 SUSANA ALMEIDA, O respeito pela vida (priva-
da e) familiar na Jurisprudência do Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem: a tutela das novas formas de família,
diss., Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
.70
Centro de Direito da Família, Coimbra Editora, 2008,
pgs. 252-253.
120 Cfr. JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução do
Direito e ao Discurso Legitimador, pg. 182.
121 ANA MARIA GUERRA MARTINS, Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Relatório…, 2006,
pg. 197.
122 Como a Autora refere (SUSANA ALMEIDA, O res-
peito pela vida (privada e) familiar na Jurisprudência do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, pg. 107).
123 EDUARDO CORREIA BAPTISTA, in «Ius Cogens»
em Direito Internacional, pgs. 284-287, 338, 345-346, 383
(nota 285), 387, 388-389, 395, 396, 474-475; et in Direito
Internacional Público, I, 1.ª ed., pgs. 130, 133-134, 138-139.
124 Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, «Ius
Cogens» em Direito Internacional, pg. 388.
125 Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA - «Ius
Cogens» em Direito Internacional, pg. 382.
126 Sublinhando a ligação destas normas de «Ius Cogens»
a interesses de conteúdo ético, a valores culturais, que
a prática afirma e concretiza ou cristaliza numa nor-
ma jurídica, EDUARDO CORREIA BAPTISTA, «Ius
Cogens» em Direito Internacional», pgs. 287, 382-384 (e
nota 285), 389; IDEM, Direito Internacional Público, I,
1.ª ed., pgs. 91, 92.
«A concretização de certos valores numa norma pode não ser
líquida, mas a aplicação dessa norma em certos casos, ou a
afirmação da sua validade em abstracto pelos membros da
comunidade [leia-se, nas Constituições estaduais ou nas
leis internas, no caso do casamento], cria precedentes. Ora,
estes desenvolvem nos membros a expectativa legítima da
sua aplicabilidade futura e, portanto, da licitude dos actos
conformes a ela.» (EDUARDO CORREIA BAPTISTA,
Direito Internacional Público, I, 1.ª ed., pg. 92).
127 HEGEL, Princípios da Filosofia do Direito, trad. de
ORLANDO VITORINO, 4.ª ed., Guimarães Editores,
Lisboa, 1990, § 167 - nota, pg. 167.
128 Este argumento é aventado por JUSTIN T.
WILSON, in Preservationism, or The Elephant in the
Room: How Opponents of Same-Sex Marriage Deceive Us
into Establishing Religion, 14, Duke Journal of Gender Law
& Policy, January, 2007, pp. 561 ss. (apud JÓNATAS
MACHADO, A (in)definição do casamento no Estado
constitucional, in Família, Consciência, Secularismo e
Religião, Coordenação Científica de GUILHERME
DE OLIVEIRA / JÓNATAS MACHADO / ROSA
MARTINS, Coimbra Editora, 2010, pg. 26 (nota 44)).
129 EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito
Internacional Público, I, 1.ª ed., pg. 92.
130 Nesta problemática, importaria abordar os
fundamentos do casamento, que não cabe na economia
deste artigo.
131 EDUARDO CORREIA BAPTISTA, «Ius Cogens» em
Direito Internacional, pgs. 382, 383-384, 388.
132 Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, Direito
Internacional Público, I, 1.ª ed., pg. 92 (apesar de não se
referir explicitamente às normas «juris cogentis» que im-
põem obrigações «erga omnes» mediatas, por tutelarem
um interesse comum colectivizado).
133 Em sentido contrário, cfr. CARLOS BLANCO DE
MORAIS, Justiça Constitucional, I, 2.ª ed., pgs. 37-39.
134 Assim, são nulas as poucas leis estaduais que consagra-
ram o casamento entre pessoas do mesmo sexo: a lei ho-
landesa («Same-Sex Mariage Act», de 2001); a lei espanhola
(Lei n.º 13/2005, de 1 de Julho, cujo artigo único deu uma
nova redacção ao art.º 44.º do Código Civil espanhol); a
norueguesa; a sueca; a francesa (em Abril de 2013, com
um processo legislativo que decorreu com muita contes-
tação por parte da sociedade civil, designadamente em
mega-manifestações); no Reino Unido (Maio de 2013); no
continente americano, o Canadá («Civil Marriage Act»,
de 2005); e alguns Estados federados norte-americanos:
Massachussets (2004), Connecticut (2008), Iowa (2009),
Vermont (2009), Maine (2009), New Hampshire (2010),
Washington (Fevereiro de 2012), Maryland (Novembro
de 2012, na sequência de referendo), Maine (também em
Novembro de 2012, seguidamente a um referendo); na
América do Sul, Argentina e Uruguai (Abril de 2013); na
Oceânia, a Nova Zelândia (Abril de 2013).
Ao nível da Jurisprudência, uma decisão do Supremo
Tribunal Federal de 1972 não admitia o casamento entre
pessoas do mesmo sexo.
Nos Estados Unidos da América, foi aprovada a «Lei de
Defesa do Casamento» de 1996 («Defence of Marriage Act»,
conhecida pela abreviatura «DOMA»). À época, não exis-
tiam leis dos Estados federados norte-americanos que
permitissem o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Posteriormente, quando começaram a existir algumas leis
que permitiam o «casamento» entre pessoas do mesmo
sexo, devido à «DOMA», casais do mesmo sexo não po-
diam receber o mesmo tipo de benefícios e direitos que
casais do sexo oposto, como isenções fiscais, pensões de
viuvez, etc.
A esse respeito, no caso «USA versus Edith Windsor», o
Supremo Tribunal dos EUA considerou que as normas
da aludida «Lei de Defesa do Casamento» de 1996 seriam
inconstitucionais.
Numa votação à tangente (5 votos a favor, 4 contra), os
Juízes consideraram que a lei, ao definir o casamento
como a união entre um homem e uma mulher, permitia

negar benefícios pagos pelo Governo federal a casais ho-
mossexuais formados em estados que legalizaram estas
uniões.
A inconstitucionalidade da lei residiria «na privação
do acesso à liberdade das pessoas que é protegida pelo 5.º
Aditamento».
Tal decisão judicial permite alargar aos casais homos-
sexuais todos os direitos dos casais heterossexuais, nos
12 Estados e na cidade de Washington, onde existem
leis que permitem o casamento entre pessoas do mes-
mo sexo (cfr. notícia Supremo dos EUA reconhece direitos
iguais aos casais «gay», in Público, 26 de Junho de 2013,
reproduzida em http://www.publico.pt/mundo/noticia/
supremo-dos-eua-reconhece-direitos-iguais-aos-casais-
-gay-1598453#/0).
135 Mais de metade dos Estados federados norte-america-
nos (pelo menos, 29), a começar pelo Estado do Hawai,
aprovou alterações às respectivas Constituições, definin-
do o casamento como sendo celebrado entre homem e
mulher (para mais desenvolvimentos sobre tais alterações
constitucionais, DUARTE SANTOS, Mudam-se os tem-
pos, mudam-se os casamentos? O casamento entre pessoas
do mesmo sexo e o Direito português, diss., Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, Centro de Direito
da Família, Coimbra Editora, 2009, pgs. 186, 193, 194,
198, 200-201).
Em rigor, tais revisões constitucionais não eram necessá-
rias, dado que havia desde logo violação do «Ius Cogens»
e também do Direito Internacional convencional – o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a
Convenção Americana sobre os Direitos do Homem
(também conhecido por Pacto de São José).
Em todo o caso, são expressões directas de reiteração da
solução costumeira, que tem valor «iuris cogentis».
136 Cfr. DUARTE SANTOS, Mudam-se os tempos, mu-
dam-se os casamentos?, pg. 216.
137 Adiante, aludir-se-á às consequências dos actos derro-
gatórios de «Ius Cogens».
138 Assinale-se também a curiosidade de haver uma an-
tinomia, no âmbito do Direito constitucional interno,
nos Estados cuja forma institucional é monárquica: na
Holanda (cfr. art.º 28.º da respectiva da Constituição) e
em Espanha, a pessoa titular da Chefia de Estado encon-
tra-se excluída da titularidade desse «direito» de contrair
casamento com uma pessoas do mesmo sexo (o art.º 58.º
da Constituição espanhola «la Reina consorte o el consor-
te de la Reina no podrán asumir funciones constitucionales,
salvo lo dispuesto para ala Regencia»); pode falar-se numa
antinomia ao nível da ordem jurídica (e, em termos jus-
fundamentais, em perda da titularidade (cfr. DUARTE
71.
SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os casamentos?,
pgs. 156 e 157).
139 A diversidade sexual, como característica concei-
tual do casamento, foi reconhecido nos Acórdãos do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem «Rees «ver-
sus» United Kingdom», de 24 de Janeiro de 1986, A 106,
§ 49; Sheriff e Horsham v. Reino Unido, de 30 de Julho de
1998, R98-V, § 66 (também no Relatório de 7 de Março
de 1989, Queixa n.º 111 095, Décisions et Rapports 63, p.
34, e Decisão de 9 de Novembro de 1989, Queixa n.º 14
573/89, Décisions et Rapports 63, p. 213) (apud IRENEU
CABRAL BARRETO, A Convenção Europeia dos Direitos
do Homem. Anotada, 4.ª ed., Coimbra Editora, 1999, ano-
tação ao art.º 12.º, pg. 300).
Note-se que o Acórdão de 11 de Setembro de 2002
(Goodwin «versus» Reino Unido, §§ 100-101), proferido
a propósito de um casamento de um trans-sexual, não
alterou o pressuposto da diversidade sexual, não tendo
«alargado» a definição do casamento para lá de uma união
entre pessoas do mesmo sexo (sem prejuízo de ter abando-
nado o critério do sexo biológico (cromossómico), ante-
riormente defendido) (v. DUARTE SANTOS, Mudam-se
os tempos, mudam-se os casamentos?, pgs. 98, 164-265 (nota
565), 268 (nota 567), 279, 281; NUNO DE SALTER
CID, A comunhão de vida à margem do casamento, pgs.
507 (nota), 705-706) (ao contrário do que foi afirmado no
caso «Teresa e Helena» (Teresa Pires e Helena Paixão), nas
alegações de recurso no Tribunal Cível de Lisboa, apud
DUARTE SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os
casamentos?, pg. 63; e no Acórdão n.º 121/2010 do TC).
140 Posição de insignes Autores da especialidade, desig-
nadamente A. FERRER CORREIA, Lições de Direito
Internacional Privado. I, Almedina, Coimbra, 2000, pg.
427; JOÃO BAPTISTA MACHADO, Lições de Direito
Internacional Privado, 3.ª ed., reimpressão, Almedina,
Coimbra, 1999, pg. 248; LUÍS DE LIMA PINHEIRO,
Direito Internacional Privado, I, 2.ª ed., Almedina,
Coimbra, 2008, Cap. XIII; ANTÓNIO MARQUES
DOS SANTOS, A aplicação do Direito estrangeiro, in
Revista da Ordem dos Advogados, ano 60, II, Abril de
2000, pgs. 660 ss. (645-668). Cfr. PAULO OTERO,
Legalidade e Administração Pública, pgs. 505-506, com re-
ferências bibliográficas.
141 Aliás, nem seria necessário que a norma internacio-
nal violada fosse «iuris cogentis» - neste sentido, Instituto
de Direito Internacional, Resolução sobre a actividade do
juiz interno nas relações internacionais do Estado (art.º
3.º, n.º 1, 2.ª parte); EDUARDO CORREIA BAPTISTA,
«Ius Cogens» em Direito Internacional, pg. 523 (nota 97),
com mais referências (designadamente Institut de Droit
.72
de l»Institut de Droit International, na Resolução «The ac-
tivities of national judges and the International relations of
their State», artigo 3.º, in Annuaire International de Droit
International, vol. 65, II, 1994, pp. 318-323); LUÍS DE
LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado, I, 2.ª
ed., n.º 48.A, pg. 599: o Direito Internacional Público é
um limite à aplicação do Direito estrangeiro, diverso do
da reserva da ordem pública.
142 Cfr. EDUARDO CORREIA BAPTISTA, «Ius
Cogens» em Direito Internacional, pgs. 516, 522-525.
143 Em sentido contrário, LUÍS DE LIMA PINHEIRO,
Direito Internacional Privado, II, 3.ª ed., Almedina,
Coimbra, 2009, n.º 71.C), pg. 523.
A norma do art.º 46.º, n.º 2, da Lei belga de 16 de Julho
de 2004 («Loi portant le Code de droit international pri-
vé») (que revogou, entre outros, o art.º 170ter do Código
Civil belga) consagrou uma solução de «anti-bloqueio»:
afasta a disposição, aplicável «às condições de validade do
casamento», que proíba o casamento de pessoas do mesmo
sexo, quando uma das partes tenha a nacionalidade de
um Estado ou a sua residência habitual num Estado que
permita esse casamento (pelo que, mesmo que a lei nacio-
nal de qualquer dos nubentes considerasse nulo ou inexis-
tente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, aqueles
poderiam prosseguir com o processo, desde que um deles
fosse nacional de um país que admitisse esse casamento
ou tivesse a sua residência habitual. O que, na prática,
permitiria que dois cidadãos portugueses, residentes num
país cuja legislação consagrasse o casamento entre pessoas
do mesmo sexo (como a Holanda) e que aí tivessem con-
traído «matrimónio», vissem a sua união reconhecida na
Bélgica (seria também permitido que dois portugueses,
desde que um deles residisse na Bélgica, pudesse contrair
casamento nesse país).
A nosso ver, a norma citada é nula, em face do «Ius Cogens»
(cfr. ANTÓNIO FRADA DE SOUSA, Celebração de ca-
samentos homossexuais por estrangeiros em Portugal — uma
singularidade portuguesa, pg. 42 e nota 19; DUARTE
SANTOS, Mudam-se os tempos, mudam-se os casamen-
tos?, pg. 164 (e nota 327); LUÍS DE LIMA PINHEIRO,
Direito Internacional Privado, II, 3.ª ed., Almedina,
Coimbra, 2009, n.º 71.C), pg. 523 (nota 1266)).
144 Em sentido contrário, LUÍS DE LIMA PINHEIRO,
Direito Internacional Privado, II, 3.ª ed., Almedina,
Coimbra, 2009, n.º 71.C), pg. 523.
145 Argumento de CALVO CARAVACA /
CARRASCOSA GONZÁLEZ, in Derecho Internacional
Privado, vol. II, 9.ª ed., Granada, 2008, pp. 1304 ss.,
apud LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Direito Internacional
Privado, II, 3.ª ed., n.º 71.C), pg. 523 (nota 1268).
146 Adoptando, claro está, a teoria do monismo, com pri-
mado do Direito Internacional.
147 Assim, precisamente, PAULO OTERO, Legalidade e
Administração Pública, pg. 505.
Para mais desenvolvimentos sobre a recepção dos actos
públicos estrangeiros, v. PIERRE CALLÉ, L»acte public
en droit international privé, diss., Economica, Paris, 2004,
pgs. 163 ss., em especial, 243-351.
148 Sobre a noção de ordem pública em Direito
Internacional Privado, v., desenvolvidamente,
ANTÓNIO MARQUES DOS SANTOS, As normas de
aplicação imediata no Direito Internacional Privado. Esboço
de uma Teoria Geral, diss., I vol., Almedina, Coimbra,
1991, pgs. 200-226.
149 Conforme defendemos em Casamento entre pessoas
do mesmo sexo: um «direito fundamental» à medida da lei
ordinária?, in Lex Familiae. Revista Portuguesa de Direito
da Família, Centro de Direito da Família, Coimbra
Editora, ano 7, n.º 13, 2010, pgs. 61-63; e, sucintamen-
te, em Declaração Universal dos Direitos do Homem, in
Enciclopédia da Constituição Portuguesa, coordenação
de JORGE BACELAR GOUVEIA / FRANCISCO
PEREIRA COUTINHO, Quid Juris, Lisboa, 2013, pgs.
101- 102.
150 Segundo alguma Doutrina, a própria lei aplicável, v.
g., em matéria de relações entre os «cônjuges», não pode
ser indiferente «à justiça conflitual – e por conseguinte ao
sistema axiológico do ordenamento jurídico»; não sendo as
normas de conflitos «regras axiologicamente neutrais» -
ANTÓNIO FERRER CORREIA, A revisão do Código
Civil e o Direito Internacional Privado, in IDEM, Estudos
vários de Direito, Coimbra, 1982, pg. 283.
151 Criticando o recurso excessivo à reserva de ordem
pública internacional, ANTÓNIO MARQUES DOS
SANTOS, As normas de aplicação imediata no Direito
Internacional Privado. Esboço de uma Teoria Geral, diss., I
vol., Almedina, Coimbra, 1991, pgs. 171 ss.
152 Já que vale entre nós o princípio «jura novit curia» -
ANTÓNIO MARQUES DOS SANTOS, A aplicação do
Direito estrangeiro, pg. 661.
153 Salvo o devido respeito, por estas razões, não se
pode acompanhar a conclusão do Professor MIGUEL
TEIXEIRA DE SOUSA, que defende o reconhecimen-
to do casamento entre pessoas do mesmo sexo, devido
a não violar a ordem pública internacional (in O casa-
mento em Direito Internacional Privado: alguns aspectos, in
Estudos em Memória do Professor Doutor António Marques
dos Santos, volume I, Almedina, Coimbra 2005, pgs. 440-
441; também com essa opinião, RITA LOBO XAVIER,
Ensinar Direito da Família, Publicações Universidade

Católica, Porto, 2008, pgs. 83-84 (nota 70); LUÍS DE
LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado, II, 3.ª
ed., n.º 71.C), pgs. 523-524, embora não invocando essa
fundamentação a título principal (citando apenas Autores
estrangeiros e nacionais que a invocam (nas nota 1269 e
1270)).
154 a) Diferente é o casamento poligâmico, pois aqui ine-
xiste norma «iuris cogentis» (pelo menos, universal) aplicá-
vel que o proíba (em rigor, o art.º 16.º, n.º 1, da DUDH
não se refere ao casamento poligâmico; destarte, não o
proíbe); pelo que acompanhamos MIGUEL TEIXEIRA
DE SOUSA e RITA LOBO XAVIER, nas obras referi-
das; entendimento semelhante tem sido defendido pela
Jurisprudência francesa (cfr. também JORGE DUARTE
PINHEIRO, O núcleo intangível da comunhão conjugal,
2004, pgs. 520-521; considerando que, apesar de violar a
ordem pública internacional do Estado português, há uma
operação de «sinépica» (a sinépica consiste na ponderação
dos efeitos das decisões sobre casos «sub judice»; a tradu-
ção da expressão alemã «Synepeik», ao que sabemos, terá
sido introduzida na Doutrina portuguesa pelo Professor
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO – sobre a siné-
pica, cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administração
Pública, pg. 267; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO,
Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo
I, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, n.º 34.VI-VII, pgs. 152-
153; IDEM, Tendências actuais da interpretação da lei: do
juiz-autómato aos modos de decisão jurídica, in Revista
Jurídica (AAFDL), ns. 9-10, Janeiro-Junho de 1987, pg.
15; IDEM, Introdução à edição portuguesa da obra de
CLAUS-WILHELM CANARIS, Pensamento sistemático
e conceito de sistema na Ciência do Direito (original ale-
mão: Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,
2.ª ed., Duncker & Humblot, Berlim, 1983, Berlim),
Introdução e tradução de A. MENEZES CORDEIRO,
Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, pgs. CX-CXI, e bi-
bliografia citada (W. FIKENTSCHER, Synepeik und eine
synepeische Definition des Rechts, Entstehung und Wandel
rechtlicher Traditionen, 1980, pp. 53-120) («flexibilização
da ordem pública internacional em relação aos efeitos», res-
tringindo estes últimos), LUÍS DE LIMA PINHEIRO,
Direito Internacional Privado, I, 2.ª ed., n.º 47.B, pgs.
594-595; também ANA RITA GIL, Do reconhecimento de
efeitos jurídicos a casamentos poligâmicos (reproduzido em
http://www.fd.unl.pt/Anexos/2502.pdf )).
b) A questão jurídica é a de saber se existirá um «Ius
Cogens» regional proibitivo (admitem o «Ius Cogens»
regional: EDUARDO CORREIA BAPTISTA, «Ius
Cogens» em Direito Internacional, pgs. 291, 389-390, 354
(nota 212); IDEM, Direito Internacional Público, I, 1.ª ed.,
73.
pg. 428; ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA / FAUSTO
DE QUADROS, Manual de Direito Internacional
Público, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, reimpressão da edi-
ção de 1993, 1997).
JORGE MIRANDA rejeita-o (in Curso de Direito
Internacional Público, 5.ª ed., Principia, Cascais, 2012,
n.º 54). Cfr. a queixa apresentada , em 1992, à Comissão
Europeia dos Direitos do Homem, em que uma mulher
pretendia reunir-se com o marido, julgada inadmissível
em virtude da concepção de família monogâmica prepon-
derante na Europa.
155 Cfr. ANTÓNIO MARQUES DOS SANTOS, A
aplicação do Direito estrangeiro, pg. 663.
156 Cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administração
Pública, pg. 507.
157 Ainda que assim se não entendesse, a doutrina do
Direito Internacional Privado entende que o poder de
um tribunal português emitir um juízo de inconstitu-
cionalidade, face a uma Constituição estrangeira, deve
ser bastante comedido, exigindo-se a máxima prudência
(devendo existir, para além do pressuposto da existência
de um sistema de fiscalização jurisdicional que preveja
a fiscalização concreta, Jurisprudência e um sector bem
representativo da Doutrina, existentes naquele país, que
já se tenham pronunciado sobre a matéria; sendo desa-
conselháveis decisões inovatórias ou originais) (neste
sentido, por exemplo, JOÃO BAPTISTA MACHADO,
Lições de Direito Internacional Privado, 3.ª ed., reim-
pressão, Almedina, Coimbra, 1999, pg. 244 (também
245 e 246); JORGE MIRANDA, Manual de Direito
Constitucional, Constituição, Tomo II, 6.ª ed., Coimbra
Editora, 2007, n.º 80.II (a 7.ª ed. encontra-se no prelo),
pg. 357 (o Autor exige, dubitativamente, que se trate de
uma inconstitucionalidade evidente); PAULO OTERO,
Direito Constitucional Português, volume II, Organização
do Poder Político, 1.ª ed., Almedina, Coimbra, 2010,
20.2.2b).III, pg. 446 (aludindo ao especial melindre para
o Estado do foro, se a interpretação da Constituição
estrangeira for difícil); FLORBELA DE ALMEIDA
PIRES, Conflitos de leis. Comentário aos artigos 14.º a 65.º
do Código Civil, Coimbra Editora, 2009, pg. 49).
158 Um dos exemplos dados de uma norma de aplicação
imediata é precisamente o das que regulam o casamento
(v. ANTÓNIO MARQUES DOS SANTOS, As normas
de aplicação imediata no Direito Internacional Privado.
Esboço de uma Teoria Geral, volume II, diss., pgs. 927-928
(nota 2892), 932, 953-954 (nota 2958)).
159 Cfr. a cláusula federal, prevista no art.º 28.º da
Convenção Americana sobre os Direitos do Homem,
de 1969.
.74
Massimo la Torre*
DIREITO NATURAL, POSITIVISMO JURÍDICO E O
LUGAR DO DIREITO COMO INSTITUIÇÃO
PRELIMINARES
Um tópico central da ciência, teoria e filosofia do Direito
é a controvérsia e distinção entre o Direito Natural e o
positivismo jurídico. Este tópico é central porque o que
está aqui em jogo é o conceito de Direito, ou seja, aquilo
que o Direito é. Mas por que razão é que uma questão
conceptual deverá ter interesse para juristas e estudantes
de Direito ao invés de permanecer simplesmente um as-
sunto de disputas estéreis entre filósofos? Por que razão
deveremos envolver-nos em considerações e numa dis-
cussão que não parece ser capaz de influenciar a resolu-
ção de questões jurídicas concretas?
Gostaríamos, em primeiro lugar, de destacar uma carac-
terística especial da prática jurídica, que se consubstan-
cia no facto de que esta almeja, sendo frequentemente
concluída por, ou levando a, uma definição do que o
Direito é, embora tal seja normalmente feito com refe-
rência a uma ocasião em concreto. As pessoas estudaram
e continuam a estudar Direito para poderem ganhar a
vida a declarar aquilo que o Direito é. Mas aquilo que
o Direito é é uma questão controversa. Na realidade,
uma questão jurídica é, de certa forma, uma luta acerca
de qual o Direito que deve ser declarado como sendo o
Direito.
Para além disso, a realidade que o Direito define não é
um qualquer pedaço de matéria, não é realidade dura,
uma pedra; não é um item de facto bruto, algo pareci-
do com uma tempestade ou um terramoto. A realidade
que o Direito define é, de certa forma, imaterial. Em
particular, no Direito o que o Direito de facto é é o que
o Direito deve ser, tem de ser. O Direito é a sua norma-
tividade. É feito – por assim dizer – de normatividade.
Não é fácil identificar e localizar a normatividade. As
pessoas precisam de se pôr de acordo em relação a esta.
Não existe simplesmente; deve ser apoiada. Acaba, dessa
forma, por depender daquilo que as pessoas acreditem
que ela é. No final, no caso do Direito, ela depende par-
cialmente do que acreditamos e julgamos que o Direito

é. O Direito não tem verdade, mas há uma verdade do
Direito sem verdade que, na realidade, não é uma ques-
tão de decisão. É uma questão de discurso. Desta for-
ma, mas quiçá só desta, poderemos dizer que o Direito é
auto referencial1. Se esta for a nossa posição fenomeno-
lógica perante o Direito, a busca e a discussão acerca da
sua definição, poderemos agora ver a controvérsia entre
o Direito Natural e o positivismo jurídico não só como
uma questão para filósofos do Direito, isolados em tor-
res de marfim ou em departamentos de filosofia, mas
também como um assunto para os juristas que exercem
e para os tribunais.
Se esta for a nossa posição fenomenológica perante o
Direito, bem como perante a procura pela sua definição,
poderemos agora ver a controvérsia entre o Direito na-
tural e o positivismo jurídico não só como uma questão
para filósofos do Direito isolados em torres de marfim ou
em departamentos de filosofia, mas também como um
assunto para os juristas que exercem e para os tribunais.
<< Any reading of law is an explanation of law >>2 -
esta é uma visão confirmada pela prática. Mas então, se
o Direito é, de certa forma, a sua própria definição, a
conclusão que poderemos plausivelmente retirar é a de
que o Direito é a sua filosofia. O Direito é uma filosofia
do Direito.
1. O DIREITO NATURAL E O POSITIVISMO JURÍDICO.
Comecemos por uma curta explicação ou interpretação
da oposição entre o Direito Natural e o positivismo jurí-
dico. Podemos interpretar esta distinção pelo menos de
três formas diferentes.
(i) De uma primeira forma, o Direito Natural enquanto
sistema de regras independentes da vontade humana é
contrastado com o Direito positivo (o Direito segundo o
1 Ao dizê-lo, deixa então de haver necessidade de se fa-
zer referência à metafísica jurídica barroca oferecida por
Niklas Luhmann. Cf., por exemplo, o seu Das Recht der
Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1993, e o nos-
so Rules, Institutions, Transformations. Considerations on
the «Evolution of Law» Paradigm, in «Ratio Juris», 1997,
Vol. 10, pp. 316-350.
2 M. Oakeshott, The Concept of a Philosophical
Jurisprudence, in «Politica», Setembro de 1938, p. 204.
75.
positivismo jurídico) como sendo prescrições completa-
mente dependentes da vontade humana. Aqui, a distin-
ção entre os dois tipos de Direito é, por vezes, tida como
equivalente à existente entre o Direito pré-moderno e
o Direito moderno. «The modern age – diz Hannah
Arendt – believes that truth is neither given nor disclo-
sed to but produced by the human mind»3.
Verum factum – esta é a fórmula famosa de Giovambattista
Vico: Nós não recebemos a verdade passivamente; nós
fazemo-la. Assim sendo, «a verdade» pode somente ser
predicada em declarações respeitantes a entidades que
nós humanos sejamos capazes de fabricar. Do que não
podemos fabricar não somos capazes de dizer qualquer
verdade. A crença, por outro lado, é experienciada como
vontade em acreditar. «A verdade», de certa forma, é o
que acreditamos e temos vontade que seja verdade. De
facto, a partir de tal perspectiva a própria realidade é
uma questão de vontade: «Das Sein des Seiendes ers-
cheint in der neuzeitlichen Metaphysik als der Will» –
diz Martin Heidegger4.
Desta forma, se esta for a visão paradigmática da era mo-
derna, então o seu «verdadeiro» Direito não pode dei-
xar de ser «positivo», aquele que é fabricado pelos seres
humanos. Daqui resulta que todo o Direito verdadeiro
é Direito criado, sendo que a criação de uma norma ju-
rídica é uma questão de vontade e de decisão. O Direito
Natural, um Direito que não pode ser produzido, ou
que não é uma questão de vontade, que não podemos na
realidade transformar numa questão de decisão, dificil-
mente poderá, por isso, ser um Direito da modernidade.
(ii) A segunda forma de modelar aquela distinção é con-
ceber o Direito Natural como um Direito justificado por,
e válido numa, situação especial (normalmente pensada
não como «histórica», mas somente como «hipotética»):
o estado de natureza, ao passo que o Direito positivo é o
conjunto de normas que conseguimos que sejam produ-
zidas a partir do momento em que acordemos (através
de um contrato social) em abandonar o estado de natu-
reza e em entrar num estado civil. Historicamente (na
história das ideias), o positivismo jurídico pode ser visto
como uma derivação de tal doutrina, que, na medida em
3 H. Arendt, Truth and Politics, in Id., Between Past and
Future, ed. por J. Kohn, Penguin, London 2006, p. 226
4 M. Heidegger, Was heisst Denken?, Max Niemeyer,
Tübingen 1954, p. 77.
.76
que enfatiza a deliberação contratual como o momento
constituinte de um corpo político, tem sido rotulada de
«contratualismo». Um «contrato» é, de novo, algo que
os seres humanos constroem, «fabricam», ou um modelo
artificial que é usado para reconstruir e tornar explíci-
tas das reivindicações normativas de instituições políti-
cas. O «contratualismo» é, de facto, uma versão de uma
teoria moral e política construtivista.
(iii) A terceira possibilidade é a do Direito Natural
enquanto teoria que conecte o raciocínio jurídico ao
raciocínio moral, ao passo que o positivismo jurídico
insiste na auto-suficiência ou autonomia do raciocínio
jurídico. Dito de outra forma, o Direito Natural é uma
definição do que o Direito é que recorre a um conceito
moral, ao passo que o positivismo jurídico é uma teoria
do que o Direito é que pretende ser adequada indepen-
dentemente de qualquer referência à moral. Nesta se-
gunda versão, não é tanto o raciocínio jurídico mas sim
a definição da natureza do Direito que está relacionada
ao raciocínio jurídico.
Esta terceira visão possível é a que mais preocupa os ju-
ristas e os jurisconsultos. Na realidade, algum tipo de
Direito implícito é reconhecido mesmo pelos mais ar-
dentes defensores do positivismo. Aqui, no entanto,
há excepções radicais que, de certa forma, revelam o
núcleo decisionista do positivismo. O falecido Kelsen,
por exemplo, acaba por negar, contra as suas convic-
ções anteriores, a validade das regras lógicas implícitas
no Direito positivo.5 Contudo, os juristas normalmente
presumem, de facto, a existência de uma panóplia de
regras implícitas como, por exemplo, a respeitante à
adequação gramatical e linguística. Assim, há elementos
de Direito implícito que são reconhecidos pela grande
maioria dos positivistas. O assunto sério que está sobre
a mesa não é tanto o da natureza implícita das normas,
nem sequer a possível derivação dessas normas a partir
de um hipotético contrato social, mas sim o de saber
se, de forma a conferir significado a uma norma num
caso concreto, poderíamos colori-la – por assim dizer
– através do uso de julgamentos morais. A relação en-
tre a justiça e a validade jurídica é algo que está sempre
presente perante os olhos do jurista, e é neste ponto que
contrastar o Direito Natural com o positivismo jurídico
faz diferença para a prática jurídica.
5 Ver H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Manz,
Wien 1978.
2. QUATRO TIPOS DE DEFINIÇÃO
Temos, normalmente, quatro tipos de definição de
Direito. Estes são: (i) estrutural, (ii) funcional, (iii)
ontológico e (iv) normativo. Não abordaremos aqui o
assunto espinhoso da alternativa entre definições «no-
minais» e «reais». Contudo, uma definição interessante,
que pretenda ter algum tipo de validade intersubjectiva,
não pode simplesmente ser nominal ou «estipulativa».
Num argumento que tenha alguma ambição em ser ver-
dadeiro uma definição não pode ser simplesmente uma
questão de decisão ou de estipulação subjectiva. Para
além disso, uma definição «lexical», de forma a expli-
car o «objecto» sobre o qual incida, será completamente
subdeterminada precisando, na realidade, de uma (bas-
tante implícita) referência «realista». O seu potencial
epistemológico é, em qualquer caso, bastante baixo. Por
outro lado, uma definição «explicativa» ou «reconstru-
tiva», de forma a ser testada através de assertabilidade
geral, teria que reduzir drasticamente os seus elemen-
tos «estipulativos». Presume-se, assim sendo, que uma
definição é uma tentativa de descrever a «realidade» do
seu objecto. Esta presunção não leva, necessariamente, a
que se adopte uma estratégia definicional «essencialista».
Pode-se arguir que uma parte da realidade que é «objec-
to» da definição é fornecida através da interacção e da
controvérsia que ocorre dentro do próprio debate defi-
nicional sem que, contudo, tal signifique que estejamos
perante um mero jogo decisionista subjetivo. Poder-se-á,
por exemplo, apresentar o conceito de Direito como «es-
sencialmente contestado» e, ainda assim, arguir que tal
não é uma definição estipulativa.
Uma definição ou teoria do Direito estrutural é uma
visão do Direito segundo a qual este (o Direito) deve
ser conhecido ou reconhecido através da forma dos seus
componentes (por exemplo, através da estrutura lógica
das normas jurídicas) e/ou através da forma da cone-
xão ou relação desses mesmos componentes uns com os
outros. Paradigmática de tal aproximação ou tentativa
definicional são a visão de Hans Kelsen da ordem jurídi-
ca como uma estrutura hierárquica, Stufenbau, de «de-
cisões hipotéticas» respeitantes à aplicação de sanções6,
e a teoria do sistema jurídico enquanto combinação de
regras que impõem obrigações com regras que conferem
6 O Locus classicus de tal ponto de vista é o manifesto po-
sitivista de Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Manz, Wien
1934.

poderes, isto é, de regras «primárias» e secundárias», de
Herbert Hart, tendo as primeiras os cidadãos por des-
tinatários ao passo que as segundas são dirigidas aos
detentores de cargos públicos. 7 O Direito seria, prin-
cipalmente, ou uma cadeia de comando estruturada ou
um certificado de pedigree.
Segundo uma definição funcional do Direito, este seria
identificado ou conhecido através de uma função espe-
cial cuja prossecução seria alcançada sem, no entanto,
haver qualquer referência a um ponto de vista moral.
São exemplos desta abordagem a teoria do Direito como
soma de «trabalhos do Direito», de Karl Llewellyn, bem
como a visão do Direito enquanto «empreendimento
em subjugar a conduta humana a regras», de Lon Fuller
e, em geral, todas as teorias que concebem o Direito em
termos de resolução de disputas8.
Uma definição que almeje determinar o Direito como
sendo um tipo especial de «coisa» ou de «entidade» po-
derá ser rotulada de ontológica. Como exemplos de tal
abordagem poder-se-á mencionar a teoria da «natureza»
do Direito, de Joseph Raz9, ou as várias tentativas em
considerar o Direito como uma «instituição», pensado
enquanto dimensão especial da realidade social10.
Uma definição normativa será aquela segundo a qual
o Direito é identificado ou reconhecido através de cri-
térios normativos, ou seja, através de algum tipo de
requerimento-de-dever ou de ponto de vista avaliativo.
Aqui, poder-se-á distinguir entre definições normati-
vas (i) fortes e (ii) fracas. Uma definição normativa forte
será aquela segundo a qual o Direito é identificado atra-
vés de critérios normativos fortes, isto é, através da sua
correspondência com uma teoria moral completa que
se assume como estando já justificada ou como sendo
verdadeira. Na versão forte de uma definição normativa
a ideia central é a de que pelo menos algumas normas
7 Ver H. L. A. Hart, The Concept of Rule, Clarendon,
Oxford 1961, cap. 3 and 4.
8 Ver K. Llewellyn, The Bramble Bush, Oceana, New York
1930, p. 13.
9 Ver J. Raz, Between Authority and Interpretation, Oxford
University Books, Oxford 2009, especialmente pp. 91 ff.
10 Ver, por exemplo, N. MacCormick, O. Weinberger,
An Institutional Theory of Law, Kluwer, Dordrecht 1985.
77.
fundamentais se encontram completamente justificadas
pela sua derivação de princípios morais primordiais ou
bens básicos.
Um argumento a favor de uma definição normati-
va forte seria o que reconecta o objectivo ou papel ou
função que se diz que o Direito serve com a noção de
um bem moral11. Segundo esta perspectiva, uma «fun-
ção» seria considerada como sendo própria do Direito
na medida em que fosse um bem intrínseco e evidente
como, por exemplo, a vida e liberdade humanas, ou o
«bem comum».
Segundo uma definição normativa fraca, o Direito é
identificável através de um requerimento normativo
fraco, ou seja, através de uma reivindicação de justiça
que ainda precisa de ser justificada através de uma teoria
moral completa, sendo uma teoria moral completa (a)
uma teoria que se assume como justificada, e (b) uma
teoria que possa oferecer uma solução substantiva e uma
directiva substantiva sem que lhe seja adicionado qual-
quer outro momento deliberativo. Para uma abordagem
definicional normativa fraca é sempre significativo que
se declare uma proposição de Direito como verdadeira
sem que se tenha ainda confirmado a sua congruência
com princípios morais. É requerido somente que uma
proposição de Direito possa reivindicar ser moralmen-
te verdadeira. Para a abordagem definicional forte,
pelo contrário, a verdade moral de uma proposição de
Direito é condição necessária para que seja descartada
ou estabelecida como Direito.
3. TRÊS «PONTOS DE VISTA»: EXTERNO,
INTERNO, ULTRAEXTERNO.
Permita-se-nos que expliquemos as três principais pers-
pectivas que, em nosso entender, se podem adoptar ao
considerar uma prática. O ponto de vista externo lida
com regularidade e causação. O ponto de vista interno
lida com regras, não com regularidades, e com signifi-
cado (bem como com normatividade fraca). Podemos
distinguir entre um ponto de vista interno «cognitivo» e
11 <<If law is a functional kind then necessarily law serves
some good and thus, necessarily, law is in that way related
to morality>>(M. S. Moore, Law as a Functional Kind,
in Natural Law Theory. Contemporary Essays, ed. de R. P.
George, Clarendon Press, Oxford 1992, p. 221).
.78
«normativo». Aquele não implica que quem assuma esse
ponto de vista deva aderir aos valores expressos na nor-
matividade sob consideração. O ponto de vista interno
«normativo», pelo contrário, pressupõe que esses valo-
res são assumidos pelo agente que considere as regras
em questão.
A diferença entre normatividade «fraca» e «forte» centra-
-se nos diferentes tipos de crítica que a respectiva viola-
ção justifica. No caso da normatividade fraca há crítica,
mas tal não involve uma avaliação da integridade do
agente a quem a violação é censurada. Pelo contrário,
no caso da normatividade «forte» a crítica implica uma
censura da integridade do agente. Dito por outras pa-
lavras, ao passo que à crítica respeitante à normativida-
de «fraca» se pode objectar falta de entendimento ou de
formação, não se crê que o mesmo seja aceitável no caso
de uma crítica no domínio da normatividade «forte». Se
alguém não fala inglês correctamente, pode ser criticado
por causa da sua falta de formação ou de entendimento
adequados; isto, contudo, não leva a uma crítica do ca-
rácter geral desse indivíduo enquanto pessoa. Se o indi-
víduo for criticado por não ter mantido uma promessa,
ou por ter furtado alguma coisa, será, pelo contrário,
colocado em cheque não por falta de entendimento, mas
devido a leviandade moral.
Um ponto de vista ultraexterno lida com obrigações e
justificações, ou seja, com normatividade forte. Esta
perspectiva não é a que é imediatamente assumida atra-
vés do ponto de vista normativo interno. Não se trata
somente da crença na força vinculativa de uma regra. É,
ao invés, a perspectiva que assumimos assim que pedi-
mos uma justificação das regras que damos por adqui-
ridas a partir da perspectiva normativa interna. Esta é,
em certo sentido, a perspectiva filosófica, a que, por um
lado, é capaz de discriminar entre conceitos descritivos
e normativos e que, por outro lado, procura um alicerce
para o conceito e prática normativos em termos de um
universalizável do que é bom.12 Assim, «ultraexterno»
significaria, aqui, essencialmente «contrafactual».
12 Retiramos esta terminologia («perspectiva ultraex-
terna») do livro de Carlos Nino Derecho, moral y polí-
tica. Una revisión de la teoría general del derecho, Ariel,
Barcelona 1994, pp. 43-44. Contudo, Nino parece tomar
em consideração tal perspectiva «externa» apenas enquan-
to aparelho epistemológico, sem implicações morais for-
tes e justificadoras.
Cremos ser necessária uma coordenação de todos es-
tes pontos de vista ao tentar estabelecer o conceito de
Direito. Na realidade, os juristas, ao tentarem avaliar
a verdade de uma proposição de Direito, acabarão por
abarcá-los a todos.
(i) Precisamos de um ponto de vista externo para come-
çar a nossa investigação. Isto está longe de ser trivial.
Precisamos de uma noção de Direito primafacie mais ou
menos empírica de forma a colocarmos os pés em terra
firme, isto é, numa área de investigação concreta. Uma
perspectiva deste género está envolvida na pré-com-
preensão que temos dos fenómenos jurídicos antes de
começarmos a investigar as suas características definiti-
vas. Uma visão pré-interpretativa do Direito assume que
o Direito está «aí», de tal forma que pode ser observado.
Contudo, um ponto de vista externo explícito terá que
ir para além da epistemologia de senso comum, e cons-
truir um modelo explanatório aberto a comprovação
e falsificação.
(ii) Precisamos de um ponto de vista cognitivo interno
para compreender o que é que a prática com a qual es-
tamos a lidar significa, para compreender o seu sentido.
Temos, todavia, que registar não só o conteúdo das re-
gras mas também o seu «objectivo». De outra forma, não
seríamos capazes de nos aperceber do que é que a acção
ou conduta que é guiada pelas regras é e representa. A
existência de uma prática são as suas regras, mas também
o objectivo do «jogo» que é jogado, ou seja, da práti-
ca que é conduzida por essas regras. É a instituição im-
plementada por essas regras, mas também o seu «Witz»
(que poderemos chamar - numa nota diferente - a sua
«idée directrice»13).
(iii) Precisamos de assumir um ponto de vista normativo
interno se quisermos agir dentro dessa prática. Através de
um ponto de vista cognitivo um indivíduo compreende
a prática e as suas regras mas não tem, ainda, razões para
a justificar nem para se sentir adstrito, «obrigado», por
estas. Compreende-as como possíveis razões para actuar,
mas não ainda como razões verdadeiras ou válidas para
actuar passíveis de dirigir a sua conduta. De forma a dar
um passo, a partir do significado (e compreensão), em
direcção à justificação (e possivelmente obrigação), é ne-
cessário que esse mesmo indivíduo adopte um ponto de
13 Ver M. Hauriou, Aux sources du droit: le pouvoir, l’ordre
et la liberté, Cahiers de la Nouvelle Journéee, Paris 1925.

vista normativo interno. Tem que considerar as regras
em questão correctas e justificadas e, assim, como direc-
tivas vinculativas para a sua actuação.
(iv) Para efectuar completamente esta passagem, da
compreensão para a justificação e obrigação, o ponto
de vista normativo interno requer a mudança para uma
perspectiva localizada mais além, ou seja, o que pode-
rá ser chamado de ponto de vista «ultraexterno», que é
uma postura e pressuposição contrafactual, uma terra de
dever-ser - por assim dizer. Isto poderá ser conceptuali-
zado - cremos - como uma espécie de «sítio nenhum»,
um ponto arquimediano a partir do qual se pode avaliar
o que é que as regras, em termos explícitos, requerem
que façamos. A «terra de dever-ser», ou o ponto de vista
ultraexterno, é, de certa forma, alcançado indutivamen-
te. Não é um exercício de dedução a partir de padrões
abstractos ou de provas racionais. Contudo, a justifica-
ção vai para além de um teste de encaixe de critérios
normativos fortes numa prática de cumprimento de re-
gras, referindo-se necessariamente a um modelo de jus-
tificação normativo forte que tem que ser descoberto e
arguido, de certa forma, independentemente da prática
em questão.
4. CONECTANDO PONTOS DE VISTA E
ESTRATÉGIAS DE DEFINIÇÃO
Os quatro tipos e estratégias de definição acima introdu-
zidos poderão ser considerados como interligados com
os três pontos de vista acima mencionados. Poderemos
dizer que as definições estruturais pertencem ou ao
ponto de vista externo ou ao ponto de vista cognitivo
interno, o que depende de essas mesmas definições es-
truturais usarem e basearem-se, ou não, na noção de
regra. Se asseverarmos que uma regra é um pedaço da
estrutura do Direito, e tivermos dela a noção de uma
razão para actuar, não poderemos evitar a conclusão de
que tal regra, enquanto razão, faz sentido, e pode so-
mente, ou principalmente, ser entendida por um agente
dentro de uma prática, ou seja, do ponto de vista interno
respeitante à dita prática.
Poderíamos então dizer que as definições funcionais per-
tencem ou ao ponto de vista externo, ou ao interno,
dependendo de como uma «função» seja conceptuali-
zada. Se for vista como sistémica, intrínseca à prática,
no sentido causal, o ponto de vista a assumir será o
externo. Um observador poderia asseverar uma função
79.
assim intencionada registando somente as cadeias cau-
sais do comportamento em questão e as suas conse-
quências empíricas. Se, no entanto, tal função for vista
como a intenção prosseguida pelos participantes na
prática, ou o ideal que está envolvido em tal participa-
ção, o ponto de vista assumido será o cognitivo inter-
no. Se, para além disso, a função for considerada como
estando intrinsecamente ligada a um bem moral ou à
moralidade como um todo, a dita «função», de forma a
ser argumentativamente suportada, terá de se referir a
um ponto de vista «ultraexterno».
As definições ontológicas pertenceriam ou ao ponto de
vista interno ou ao externo, dependendo do quão neces-
sária a prática seja para conceber a essência do Direito.
Esta poderia ou ser derivada através da observação sem
se perguntar acerca do significado e da instanciação efec-
tiva de uma prática, ou poder-se-ia referir à prática como
condição necessária para o seu significado.
As definições normativas, por outro lado, pertencem ou
ao ponto de vista interno, ou ao ponto de vista ultraex-
terno, dependendo do quão requerida seja a justificação
para ser vista como actuando sob aquela regra ou padrão
ao qual o ponto de vista normativo se refere. Poderíamos
definir, por exemplo, uma regra como somente uma ra-
zão sem implicações morais, e, ainda assim, revestida
com um tipo de força vinculativa (por exemplo, as regras
das línguas naturais), ou como uma razão que, excluin-
do outras razões, tem, assim, uma implicação moral,
ou então poderíamos considerar as regras como razões
que se arrogam justas, ou como razões que são justas na
medida em que possam derivar de um padrão objectivo
supremo de justiça.
De forma a obtermos um entendimento completo da
prática complexa do Direito, poderíamos plausivel-
mente crer que uma combinação dos três tipos de defi-
nição é requerida. Nenhum destes pode, por si mesmo,
ser considerado suficiente para explicar o Direito atra-
vés de um conceito apropriado. No entanto, dizer que
precisamos de uma combinação dos três tipos de defi-
nição implica, na realidade, recorrer a uma definição
normativa com uma base ontológica, ou, se se preferir,
complementar uma definição ontológica com alguma
referência à normatividade. Isto parece especialmente
plausível no que respeita ao objecto de explicar e de-
finir o que o Direito é, visto que o Direito reivindica
vincular o comportamento tanto de titulares de cargos
públicos como dos cidadãos.
.80
Na realidade, uma definição normativa não exclui to-
dos os outros tipos de definição; reivindica somente
funcionar como a conclusão, o passo final, do em-
preendimento definicional. Tomemos, por exemplo,
a tentativa do Professor Ronald Dworkin de definir
o Direito. Ele crê que isto pode ser feito através da
identificação de duas dimensões especiais da prática
do Direito, que, aqui, é vista como interpretação cons-
trutiva. Há duas etapas na interpretação, que são cha-
madas: (i) adequação, e (ii) justificação14. «Adequação»
é a correspondência entre a nossa declaração do que
é que determinada prática é e um caso concreto, que
será obtida através de definições funcionais e estru-
turais. Desta forma, teremos uma declaração prima-
facie do que é que é o Direito válido para esse caso
especial. Contudo, a «adequação» pode ainda permitir
uma pluralidade de proposições de Direito verdadei-
ras para esse caso. Precisamos de estreitar o escopo da
14 Ver R. Dworkin, Law’s Empire, Fontana, London 1986,
pp. 255-256, e cf. R. Dworkin, A Matter of Principle,
Clarendon Press, Oxford 1985, cap. 5.
«adequação», e alcançar a resposta correcta que deverá,
em princípio, constituir a nossa decisão. Entraremos,
assim, no domínio da justificação, seleccionando entre
as declarações que passam o teste da adequação aquela
que poderá, com sucesso, ser provada perante o teste da
justificação. Para alcançar a justificação, todavia, uma
definição funcional ou estrutural do Direito não seria
suficiente, embora seja necessária. Aqui, precisaremos
de uma abordagem e definição normativa adicional.
Poderíamos, no entanto, interrogar-nos se Dworkin
poderia parar aqui, e se não deveria referir-se a um
conceito de Direito baseado num dos tipos de defini-
ção ontológica. Ele parece, por vezes, dar a entender
que a justificação é o passo final. Esta conclusão pode
ser plausivelmente desafiada assim que nos recordar-
mos de que a justificação de uma prática dificilmen-
te consegue sobreviver sem que se inquira acerca do
seu «sentido». Regras e funções também dependem do
sentido. É necessária, aqui, uma definição ontológica,
embora não possa ser meramente empírica ou socioló-
gica. Enfrentamos, aqui, a questão que se prende com
o tipo de realidade em que um contexto social de acção
e artefactos sociais como regras ou direitos consistem.

5. O INSTITUCIONALISMO COMO
VISÃO COMPREENSIVA.
A nossa contenção é a de que o institucionalismo, assim
que um conceito liberal - por assim dizer - de institui-
ção for adoptado, será uma abordagem jurídico-filosó-
fica que poderá fazer justiça à complexidade da prática
jurídica e à pluralidade de definições e pontos de vista
possíveis. Uma abordagem «liberal» à instituição não po-
derá realçar a sua qualidade ontológica distintiva sem se
referir à semântica das frases usadas para interpretar e
reproduzir as suas implicações práticas para os actores.
Precisaria também de uma justificação normativa forte,
na medida em que aquelas implicações práticas sejam
concebidas como testáveis contra padrões de correcção
e de justeza.
Segundo o institucionalismo - deveremos recordá-lo -, o
objectivo do Direito não é o de submeter a conduta hu-
mana a prescrições ou regras. Nem é o da coordenação.
Considera-se que o seu objectivo principal não é tanto
o de permitir que esquemas diferentes de acção possam
ser executados sem interferência mútua, ou que um es-
quema colectivo de acção possa ser o resultado de uma
série de vários cursos individuais de acção em separado.
A «função» do Direito tem, aqui, um efeito mais per-
meado e invasivo. Tem uma significância «ontológica»
quase imediata, na medida em que é capaz de produzir
«tipos» ou «formas» de conduta, e, através da implemen-
tação ou da observância das suas regras, a corresponden-
te instanciação ou «sinais», isto é, condutas concretas
que, de outra forma (sem o Direito e aquele Direito),
não seriam concebíveis e, por conseguinte, realizáveis.
A tarefa do Direito não é, portanto, tanto a de contro-
lar a realidade social como a de a produzir. Segundo o
institucionalismo, o caso focal de uma regra é o caso
«constitutivo», não o «regulativo», isto é, a regra que é
condição necessária para a possibilidade dessa conduta
sobre a qual a mesma dispõe.15 No Direito, a conduta re-
levante não é logicamente independente das suas regras
(«constitutivas»).
Uma das falhas tradicionais da teoria institucional é a
sua abordagem metodológica monista, que alarga para
15 Acerca das regras «constitutivas» e «regulativas», a re-
ferência fundamental continua a ser o livro de John R.
Searle, Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language,
New ed., Cambridge University Press, Cambridge 1969.
81.
além de toda a plausibilidade a relevância de uma de-
finição funcional. O institucionalismo também muito
raramente pode ser associado a uma visão pluralista da
sociedade que aceite a tensão entre conceitos do bom e
do correcto. Contudo, o principal problema entre dou-
trinas institucionais é a sua tentação recorrente de elimi-
nar o discurso moral através da sua substituição por uma
«forma de vida» colectiva auto-fixada. Para além disto,
não há escopo possível para uma apreciação da justiça e
inclusive para uma vida boa. Tal limitação poderia, sem
embargo, ser ultrapassada através de uma noção de ins-
tituição maior e mais generosa, onde a dimensão onto-
lógica não seja considerada capaz de sub-repticiamente
produzir sentido e justificação normativos. A partir de
uma perspectiva institucionalista «liberal» deste tipo16,
uma definição ontológica seria composta, por um lado,
por uma definição estrutural e funcional (devendo fa-
zer uso tanto de regras como de objectivos, pelo menos
enquanto ferramentas metodológicas); por outro lado,
deveria fazer referência a uma definição normativa (for-
te). Esta seria, em primeira instância, derivada a par-
tir de uma reconstrução de instituição enquanto parte
do «ser», ou seja, enquanto resultado de regras que são
parte do «dever-ser». Aqui, o dever-ser das regras não
será prescritivo ou regulador, mas sim principalmente
constitutivo. Para além disso, uma instituição deverá ter
um significado, um sentido, de forma a fazer com que
a regra constitutiva desempenhe um papel coerente. O
sentido das regras não é completamente dado quer pelo
seu significado linguístico, quer pela sua relação com
outras regras ou pela sua observância efectiva. Há um
Witz – para usar a expressão de Wittgenstein17 –, isto é,
o «objectivo» de um jogo e a correspondente «forma de
vida». Este sentido ou objectivo - cremos - poderá ser
traduzido em princípios e valores, ou melhor explica-
do nestes termos. Não se trata tanto de que, aqui, um
«objectivo» ou «sentido» deva ser avaliado através da sua
melhor teoria possível mas sim de como este «sentido»
poderá ser relacionado a um conceito do que é bom,
visto que se refere a uma «forma de vida» que reivindica
ser uma instanciação de uma vida boa. Tal sentido está,
16 Para uma teoria jurídica institucionalista de tal forma
«liberal», ver O. Weinberger, Norm und Institution, Manz,
Wien 1990.
17 Ver, por exemplo, L. Wittgenstein, Philosophische
Untersuchungen, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1977,
p. 237: <<Das Spiel, möchte man sagen, hat nicht nur
Regeln, sondern auch einen Witz>> (itálicos no texto).
.82
portanto, aberto à justificação, isto é, a uma dimensão-
-de-dever-ser que desta vez, contudo, será equivalente à
normatividade forte da moralidade.
O Direito, assim concebido como instituição, tanto se
baseia em regras constitutivas como se refere a um sen-
tido normativo forte. Este último consiste, em última
instância, num conjunto de princípios ao qual se apela
de forma a conferir à instituição a sua justificação. O
institucionalismo, na versão por nós aqui proposta, dis-
tancia-se de uma abordagem wittgenstainiana segundo
a qual formas de vida e instituições não podem ser tes-
tadas contra padrões «mais elevados»18. Uma instituição
assim intencionada não é um alicerce final para a acção,
mas pode ser testada contra uma teoria moral. Precisará,
portanto, tanto de uma definição ontológica como de
um definição normativa, que terão de se complementar
e encaixar uma na outra.
Uma definição normativa não é, por si só, suficiente; as
instituições não são completamente manejáveis e com-
preensíveis através de princípios. Da mesma forma, uma
mera definição ontológica ficará aquém do seu sentido
definitivo e compreensivo; a realidade social não é ca-
paz, enquanto tal, de nos oferecer princípios normativos
fortes e de ser explicável e traduzida em termos de uma
teoria moral completa.
No entanto, o Direito enquanto instituição assim in-
tencionada permitiria uma definição estrutural e uma
definição funcional. Estruturalmente, o Direito pode-
ria, aqui, ser conceptualizado como a combinação de
regras constitutivas e reguladoras ou prescritivas. Ao
passo que a moralidade é um domínio onde só existem
regras prescritivas, o Direito combina regras que pres-
crevem, dirigem e sancionam a conduta humana com
regras constitutivas que não prescrevem ou sancionam
mas que oferecem à conduta humana um espaço e es-
copo novos. Vista a partir desta perspectiva, a especí-
fica definição funcional não seria tanto a de regular ou
orientar a conduta humana como, ao invés, a de a tornar
possível enquanto acção, significando acção aqui uma
actividade que ocorre para seu próprio benefício. O ob-
jectivo específico do Direito seria assim o de permitir às
pessoas agirem em conjunto publicamente, e, por conse-
guinte, terem um lugar onde pertençam e reivindiquem
18 <<Das Hinzunehmende, gegebene – könnte man sa-
gen – seien Lebensformen (ivi, p. 363, itálicos no texto).
direitos reciprocamente. O Direito torna possível que o
raciocínio moral público tenha um «espaço», e, assim,
um «sentido».
6. POSITIVISMO (E DIREITO NATURAL)
«INCLUSIVO» E «EXCLUDENTE».
Cremos que o institucionalismo poderá oferecer-nos
uma solução para a controvérsia entre o Direito Natural
e o positivismo jurídico. De forma a explicarmos as ra-
zões pelas quais cremos que tal é possível é necessário
mencionarmos, sinteticamente, um debate recente no
contexto do positivismo jurídico.
No contexto do positivismo jurídico, desenvolveu-se um
confronto entre dois modos de se conceber a separação
entre o Direito e a moral, doutrina esta que é vista como
a marca definidora daquela abordagem jus-filosófica.
Segundo o positivismo jurídico «excludente», a moral
não pode nunca desempenhar qualquer papel na avalia-
ção do que o Direito é. A definição de Direito não neces-
sita de qualquer referência à moral nem requer qualquer
tipo de raciocínio moral. Apesar de o raciocínio moral
estar aberto aos juristas, este não será específico da sua
função ou prática. A natureza do Direito baseia-se fun-
damentalmente no facto de este ser autoritário; todas
as outras propriedades são consideradas irrelevantes para
identificar o Direito enquanto tal. A natureza do Direito
não é interpretativa, e, portanto, é independente do fac-
to de o público estar, ou não, a par da sua existência19.
O positivismo jurídico «inclusivo», por outro lado, con-
siste na tese de que a moral pode ser incorporada no
Direito, e, por isso, pode ser instrumental para o seu
reconhecimento, se for explicitamente incluída na re-
gra de reconhecimento. Dito por outras palavras, o
Direito positivo pode declarar que a moral é uma das
suas «fontes». Contudo, as «fontes» não precisam de ser
«factos sociais»: podem também ser princípios morais.
Desta forma, a «tese das fontes» (o pilar do positivis-
mo) manter-se-ia válida; sem embargo, a separação en-
tre o Direito e a moral seria somente uma propriedade
contingente do próprio Direito, não a sua qualidade
19 Cf. J. Raz, Between Authority and Interpretation, p. 94:
<<Our concept of law does not make an awareness of it
in a society a precondition of that society being governed
by law>>.

essencial e permanente. A «separação» será agora reinter-
pretada como separabilidade entre o Direito e a moral.
Nesta versão «mole» ou «negativa» <<positivism is true,
then, just in case we can imagine a legal system in which
being a principle of morality is not a condition of lega-
lity for any norm: that is, just as long the idea of a legal
system in which moral truth is not a necessary condition
of legal validity is not self contradictory>>20
No domínio do Direito natural encontramos também
uma oposição entre dois modos de o pensar. Poderíamos
igualmente usar os termos «inclusivo» e «excludente»
para rotular os dois pontos de vista aqui em confron-
to21. Por um lado, encontramos uma ideia de Direito
derivável de um princípio moral supremo ou de bens
elementares ou absolutos sem necessidade de um proce-
dimento institucional e público de forma a acedê-los e
reconhecê-los. A imoralidade substantiva seria, por esta
perspectiva, suficiente, pelo menos em domínios ele-
mentares específicos da conduta humana, para avaliar a
invalidade jurídica, ou a ilegalidade, de uma certa regra
prescriptiva. O Direito natural, neste sentido, «exclui» a
operacionalização e reconhecimento institucionais dos
princípios do Direito natural. Estes são capazes de nos
dar, pelo menos em certos casos, a resposta correcta que
se nos pede que encontremos na prática do Direito.
Tal «exclusivismo» é radicalizado através da negação
do convencionalismo conceptual. Os significados são
reconsiderados em termos de «essências». Um concei-
to relaciona-se, aqui, directamente com o seu objecto
sem a mediação de convenções da linguagem e da teoria.
O Direito, enquanto conceito, imediatamente reflecte
e explicita a natureza do Direito que «existe» indepen-
dentemente do conceito. Isto acaba por implicar que
os conceitos não podem ser objecto de controvérsia;
as «coisas» existem para serem expostas e «descobertas»
através de conceitos. Estes não desempenham qualquer
papel especial e interpretativo. Consequentemente, já
não se assume a prática jurídica como sendo um em-
preendimento interpretativo, negando-se ao ponto de
vista interno (isto é, o daqueles que praticam e «usam» o
Direito) qualquer privilégio epistémico.
20 J. L. Coleman, Negative and Positive Positivism, in
«Journal of Legal Studies», Vol. 11, 1982, p. 143.
21 Cf. M. La Torre, On Two Distinct and Opposed Versions
of Natural Law: «Exclusive» Versus «Inclusive», in «Ratio
Juris», Vol. 19, 2006, pp. 197-216.
83.
A partir de um segundo ponto de vista, o Direito natu-
ral é indeterminado tanto epistémica como moralmente.
A sua legitimidade completa resultará do procedimen-
to adoptado de forma a que se possa conhecer e apoiar
os seus próprios princípios de Direito natural. O aces-
so epistémico ao Direito natural não operará, nesta
circunstância, sem apoio. Isto implica que o Direito na-
tural tem que fazer referência ao Direito positivo, às suas
instituições e convenções para ser completamente deter-
minado e legítimo. Tem que «incluir» o Direito positivo
de forma a reivindicar validade jurídica num caso con-
creto. Deste ponto de vista, as convenções fazem, de fac-
to, parte da natureza do Direito. Tal abertura ao Direito
positivo torna igualmente possível a esta segunda versão
do Direito natural tomar em linha de conta o carácter
controverso do conceito de Direito, visto que tem de ad-
mitir que as prescrições finais do Direito precisam, e são
o resultado, do filtro da discussão e deliberação públicas.
No que respeita ao positivismo jurídico, poder-se-ia
arguir que a sua versão «excludente» é mais coerente
e abrangente enquanto teoria do conceito de Direito.
Isto pode ser reivindicado, mas o preço a pagar é o de
«excluir» não só a moral, mas também o ponto de vista
interno. O Direito, para a perspectiva «excludente», po-
deria somente ser o que é avaliado a partir do ponto de
vista do observador, visto que o participante não poderia
evadir-se da reivindicação do Direito em ser vinculativo,
e, consequentemente, de ter uma espécie de justificação
moral. Deve-se lidar com o Direito através de «fontes»
que são «factos sociais», e, desta forma, deve ser identifi-
cado através de uma atitude neutra e descritiva.
O raciocínio moral - diz-se - é possível para um juris-
ta ou para o titular de um cargo público, mas segundo
termos que não são intrínsecos às suas operações. No
entanto, se for verdade que o raciocínio moral constitui
parte do raciocínio e adjudicação jurídicos, estas activi-
dades poderão facilmente ser separadas da verdade mais
fundamental de que o Direito existe para ser declarado
de uma forma descritiva antes de ser usado. Esta última
conclusão parece empurrar o «exclusivista» em direcção
a uma parede jus-filosófica que, no final, mais não é do
que um repositório de pontos de vista irrelevantes para
o praticante do Direito. Sem embargo, o positivismo
jurídico «excludente» tem o mérito de apresentar uma
teoria de filosofia geral do Direito bastante coerente. A
natureza do Direito não se encontra radicada num con-
texto local ou paroquial; pode ser avaliada e conceptuali-
zada em termos universais, de certo modo categóricos: o
.84
Direito encontra-se conceptualmente ligado somente à
sua capacidade em ser executável, ao passo que a sua mo-
ral não é uma propriedade essencialmente definicional.
O positivismo jurídico «inclusivo» parece ser menos
coerente. É demasiado contingente para servir enquanto
tese de filosofia geral do Direito. A ligação do Direito à
moral é, aqui, uma questão de desenho sistémico: pode,
ou não, existir, dependendo de como o sistema jurídico
seja moldado, isto é, dependendo dos conteúdos da re-
gra elementar (a «regra de reconhecimento») do sistema
sob consideração. <<Substantive moral principles – it is
said – can count as part of a community’s binding law
in virtue of their status as moral principles provided the
relevant rule of recognition includes a provision to that
effect>>22. É um positivismo «mole» na medida em que
não reivindica que a separação entre o Direito e a moral
subsiste em todos os casos. Não parece, igualmente, par-
tilhar a «tese das fontes» como alicerce fundamental do
positivismo. As «fontes», sob este ponto de vista, não são
geralmente identificadas em termos de «factos sociais»,
visto que considera-se que as regras morais, desde que
incorporadas numa regra de reconhecimento, actuam
como «fontes» sem que, contudo, sejam consideradas
«factos sociais».
Através desta referência permanente à forma contingen-
te assumida pela regra de reconhecimento, contudo, o
positivista «inclusivo» não parece ser capaz de oferecer
uma definição universal da natureza do Direito, de tal
forma que, nalguns casos, o Direito consegue receber
ou contar a moral entre as suas «fontes», sem, todavia,
conseguir fazê-lo noutros casos. A diferença, aqui, é in-
dicada através do facto de que conseguimos reconhecer
(observar?) a validade de um qualquer requerimento
moral dentro do domínio da regra positiva elementar.
A questão fundamental nesta abordagem é a de que,
aqui, não é suficientemente claro qual o papel que o
Direito desempenha quando «inclui» a moral, ou, me-
lhor, que consequências ontológicas e normativas é que
este facto provocará. Em que sentido poderíamos dizer,
dentro de uma abordagem jurídico-positiva, que a mo-
ral continua a ser a moral, isto é, que a moral mantém a
sua normatividade forte após ser incluída no conteúdo
22 J. Coleman, Authority and Reason, in The Autonomy
of Law. Essays on Legal Positivism, ed. de R. P. George,
Clarendon, Oxford 1996, 287-288.
de uma prescrição de Direito contingente, positiva e
distinta, considerando-se que esta confere à moral a sua
validade institucional? Poderemos supor que a normati-
vidade (forte) moral seria transformada numa força po-
sitiva (fraca) vinculativa após se tornar conteúdo de uma
regra jurídica positiva.
É verdade que o Direito é, por vezes, visto como uma
ferramenta usada para compensar a fraqueza motiva-
cional e cognitiva da moral. Ainda assim, a fonte de
normatividade permanecerá, nesta perspectiva, den-
tro da própria moral. O Direito serve a moral, melho-
ra a sua efectividade. A moral, contudo, permaneceria
válida e (fracamente) operativa, mesmo que o Direito
não a apoiasse. O Direito é, aqui, subserviente à moral,
retirando a sua justificação e legitimidade do facto de
ser capaz de implementá-la. Tal acontece sempre, visto
que esta relação é algo inerente à natureza do Direito:
o Direito «existe» para ser usado para proteger a moral.
Este, contudo, não é o ponto de vista do positivismo ju-
rídico, para o qual pode existir Direito não relacionado
com padrões morais.
Poder-se-ia também arguir que, assim que a moral se
converta em Direito positivo pelo seu reconhecimen-
to através da regra elementar do sistema jurídico, dei-
xará de ser vista como moral, mas simplesmente como
Direito positivo. O seu reconhecimento através da regra
elementar é um «facto», e somente este facto importará
numa perspectiva jurídico-positiva centrada nas «fontes»
enquanto factos sociais. Assim que a moral seja recebi-
da pelo Direito, será, por assim dizer, «consumida», «di-
gerida» e transformada em algo diferente, numa parte
do Direito positivo. Os juristas não mais considerarão a
moral enquanto tal, mas sim como uma prescrição posi-
tiva, e, para que um teórico avalie o que o Direito é não
será igualmente necessário assumir um ponto de vista
ultraexterno. No final, tanto o positivismo jurídico «in-
clusivo» como o «excludente» apontarão em direcção ao
mesmo «facto» (o facto do reconhecimento através da
regra positiva) de forma a declararem o que é o Direito,
e quando é que uma proposição de Direito é verdadeira.
Em ambos os casos, o padrão fundamental para apurar
a verdade jurídica seria a correspondência para com os
factos sociais.
A problemas de certo modo semelhantes está exposta
uma teoria «excludente» do Direito natural. O Direito
natural excludente - como o positivismo «excludente»
- não consegue integrar os três tipos de ponto de vista,

nem consegue utilizar as quatro estratégias de definição.
Está exposto, em particular, à mesma crítica de ignorar o
ponto de vista interno. Isto é, de certa forma, paradoxal,
visto que o Direito natural normalmente parte da as-
sumpção da definição paradigmática de Direito efectua-
da pelos juristas. Contudo, este é só um primeiro passo
que tem, rapidamente, de fazer referência a um ponto
de vista ultraexterno, o do bem absoluto ou do princípio
moral arquimediano. Considera-se que este último é ca-
paz de converter o ponto de vista interno (isto é, o mo-
mento deliberativo dentro do contexto institucional em
questão) e de oferecer uma decisão final e independente,
pelo menos em questões morais sensíveis.
Assim, na definição da natureza do Direito dada pelo
jus-naturalista «exclusivista» o momento deliberativo,
que é - deve ser enfatizado - uma parte essencial do
ponto de vista interno, não está sempre presente nem é
especialmente relevante. Na realidade, as teorias «exclu-
dentes» de Direito natural negligenciam, de certa forma,
o momento «constitucional» no Direito; a constituição
do Direito é pensada como sendo dada anteriormen-
te no seu princípio arquimediano. Discute-se mais o
momento da aplicação, que é surpreendentemente vis-
to como, por vezes, requerendo um maior ou menor
escopo de discrição.
7. UMA SAÍDA
Como anteriormente dito, cremos que o institucionalis-
mo (isto é, um conceito de Direito elaborado em termos
de instituição) é uma solução ou conciliação possível
para a controvérsia entre o Direito natural e o positi-
vismo jurídico. Tal será defendido em duas contenções
distintas. Diríamos, em primeiro lugar, que um ponto
de vista mais plausível, e simultaneamente uma saída da
luta entre aqueles dois pontos de vista, é possivelmente
dado pelo Direito natural «inclusivo». Este, estando bas-
tante próximo do positivismo jurídico «inclusivo», tem,
sem embargo, a vantagem de não ter de fazer referência
à contingência sistémica. A normatividade forte é aqui
vista como uma propriedade essencial, não acidental,
do Direito. O Direito positivo não pode deixar de ser
apoiado e suplementado através de normatividade forte,
isto é, através de princípios morais, e, consequentemen-
te, através de raciocínio moral. A normatividade forte,
por outro lado - argúi-se -, não consegue funcionar sem
o Direito positivo (deliberações e regras públicas positi-
vas), tanto por razões epistémicas como ontológicas. O
85.
Direito natural «inclusivo» consegue, assim, levar a sério
o facto de o Direito ser criado de uma forma construtiva
e convencional («positiva»).
Em segundo lugar, arguiríamos que uma teoria institu-
cional do Direito é o melhor modelo para um Direito
natural «inclusivo». O Direito natural «inclusivo» consi-
dera a deliberação e as instituições como características
fundamentais do Direito, na medida em que a moral,
para ser publicamente legítima e válida, precisa de deli-
beração e apoio públicos. Neste sentido, a positividade
do Direito é requerida e desempenha um papel legitima-
dor, não só no momento de aplicação mas também no
da sua constituição. O institucionalismo enriquece esta
conclusão, na medida em que o Direito enquanto insti-
tuição seja considerado não só uma questão de justifica-
ção para a normatividade pública, mas seja visto como a
essência do fenómeno jurídico.
Uma instituição é aquela porção da existência no domí-
nio da qual fará sentido levantar questões que precisam
de ser resolvidas através de deliberação pública moral23.
Para um exercício de raciocínio moral respeitante a uma
esfera pública, precisamos, em primeiro lugar, deste es-
paço público, sendo que o mesmo equivale, mais ou
menos, a uma instituição. Tal pode, sem embargo, ser
testado através de critérios morais, e de ser desafiado de
acordo com os mesmos. A normatividade, nesta pers-
pectiva, é, de certa forma, um processo que segue um
movimento de dentro-para-fora. O ponto de vista inter-
no nunca pode ser evitado. Mas não terá a última pala-
vra acerca do que deve ser feito.
Tradução de Pedro Tiago Ferreira
*Catedrático de Filosofia Jurídica da Faculdade de Direito
da Universidade de Catanzaro, Itália.
Professor convidado da Faculdade de Direito
da Universidade de Hull, Reino Unido.
23 Ver, para uma exposição mais detalhada desta ques-
tão, M. La Torre, Law as Institution, Springer, Dordrecht
2010.
.86
Paulo Otero*
PARA A HISTÓRIA DA RESPONSABILIDADE
CIVIL POR ATO LEGISLATIVO EM PORTUGAL
– TRÊS DOCUMENTOS INÉDITOS DE 1967
I responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes
1. Em Portugal, desde os primeiros anos do século XX,
a doutrina tem assumido posição sobre a temática da
responsabilidade civil do Estado no âmbito do exercício
da função legislativa, registando-se que a maioria a re-
pudia (: Cunha Gonçalves1, José Gabriel Pinto Coelho2
e Rocha Saraiva3), encontrando-se em Martinho Nobre
de Melo a primeira defesa da responsabilidade do Estado
pelo exercício inconstitucional da atividade legislativa4 e
em Fezas Vital o reconhecimento da admissibilidade de
1Cfr. LUIZ DA CUNHA GONÇALVES, A
Responsabilidade Civil da Administração Pública pelos
Actos dos seus Agentes, Coimbra, 1905, p. 113.
2Cfr. JOSÉ GABRIEL PINTO COELHO, Da
Responsabilidade Civil baseada no Conceito de Culpa,
Coimbra, 1906, p. 206.
3Cfr. ALBERTO DA CUNHA ROCHA SARAIVA,
Construcção Jurídica do Estado, II, Coimbra, 1912, p. 73.
4Cfr. MARTINHO NOBRE DE MELO, Teoria Geral
da Responsabilidade do Estado – Indemnizações pelos
danos causados no exercício das funções públicas, Lisboa,
1914, pp. 117 ss.
de leis individuais5.
No início dos anos setenta, ainda em plena vigência da
Constituição de 1933, Gomes Canotilho dirigiria fortes
críticas ao Decreto-Lei nº 48051, de 21 de novembro de
1967, por não consagrar a responsabilidade por facto das
leis, acusando-o de uma «timidez inaceitável» e de ser
«pouco digno de um Estado de Direito material e mui-
to menos de um Estado Social», defendendo resultar da
Constituição a imposição de o legislador consagrar esse
tipo de responsabilidade do Estado6.
A Constituição de 1976 tornaria doutrinalmente ine-
quívoca a responsabilidade do Estado no âmbito da
função legislativa7, sendo o tema objeto de aprofunda-
5Cfr. FEZAS VITAL, Da responsabilidade do Estado no
exercício da função legislativa, in Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, 1916, pp. 514 ss.
6Cfr. JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, O
Problema da Responsabilidade do Estado por Actos
Lícitos, Coimbra, 1974, pp. 171 ss., em especial, p. 173.
7Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO / VITAL
MOREIRA, Constituição da República Portuguesa
Anotada, Coimbra, 1978, p. 87; JORGE MIRANDA,
O regime dos direitos, liberdades e garantias, in JORGE
MIRANDA (org.), Estudos sobre a Constituição, III,
Lisboa, 1979, p. 65.

mento dogmático através de uma dissertação de mes-
trado8 e de uma dissertação de doutoramento9, sem
prejuízo de diversos outros estudos autónomos, ape-
sar de só encontrar consagração legislativa com a Lei
nº 67/2007, de 31 de dezembro.
2. Numa aparente simplicidade, dir-se-á que só com a
Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro, o legislador perdeu
a «timidez inaceitável» e positivou, ao nível da legislação
ordinária, a responsabilidade do Estado por danos resul-
tante do exercício da função legislativa.
O recente acesso ao espólio documental do Professor
Doutor João de Matos Antunes Varela, Ministro da
Justiça entre 1954 e 1967, por gentil disponibilidade dos
seus herdeiros, permite escrever uma parte da história
da responsabilidade civil do Estado pelo exercício da
função legislativa que se tem como inédita. Essa histó-
ria resume-se nos seguintes termos:
t
Ao contrário do que se pensava, a elaboração do
Decreto-Lei nº 48051, de 21 de novembro de 1967,
não foi apenas obra do Prof. Afonso Queiró, con-
tando também com a participação ativa do Prof.
Pires de Lima, tendo existido duas versões do pro-
jeto do diploma;
t
Ambas as versões do projeto do diploma foram
enviadas pelo Ministro da Justiça, Prof. Antunes
Varela, ao Presidente do Conselho de Ministros,
Oliveira Salazar;
t
Na segunda versão do projeto, todavia, o Prof.
Afonso Queiró resolveu acrescentar, sem previa-
mente ter concertado a solução com o Prof. Pires
de Lima, uma disposição prevendo a responsabili-
dade do Estado por atos legislativos;
t
A solução legislativa agora proposta, prevendo o
princípio geral da responsabilidade civil do Estado
por sacrifícios oriundos do exercício da função
legislativa, teve como fonte a jurisprudência do
Conselho de Estado francês;
t
A proposta de consagrar a responsabilidade do
Estado por ato legislativo suscitou, todavia, fortes
resistências por parte do Prof. Pires de Lima e do
8Cfr. RUI MEDEIROS, Ensaio Sobre a Responsabilidade
Civil do Estado por Actos Legislativos, Coimbra, 1992.
9Cfr. MARIA LÚCIA C. A. AMARAL PINTO
CORREIA, Responsabilidade do Estado e Dever de
Indemnizar do Legislador, Coimbra, 1998.
87.
Ministro da Justiça, tendo a resolução da contro-
vérsia sido remetida para o próprio Presidente do
Conselho;
t
Salazar, todavia, confessa desconhecer a matéria
e, sem querer opinar – talvez também visando ga-
nhar tempo –, recomenda, sob a forma interrogati-
va, a conveniência de se ouvirem os Professores de
Lisboa (e outros peritos) sobre a matéria.
II
3. Carta do Prof. Afonso Queiró para o Ministro da
Justiça:
«Coimbra, 30.V.67
Meu caro Varela:
Aqui vai o projeto de decreto-lei sobre a responsabilidade
por atos de gestão pública, após acordo com o Doutor Pires
de Lima.
Apenas me permiti, depois da entrevista com ele, introduzir
uma modificação no último artigo, relativamente à respon-
sabilidade por atos lícitos e por atos legislativos.
Verifiquei que a última edição do Vedel, chegada en-
tretanto à Faculdade, dá notícia de que o «Conselho de
Estado admitiu, por último, a responsabilidade pelo facto
da lei», quando esta gerar para pessoas determinadas um
sacrifício anormal, com vista à satisfazer o interesse geral
– dando, deste modo, completa consagração ao princípio
da igualdade perante os encargos públicos. Assim, agora,
em França, quando o legislador entender que o Estado
não deve indemnizar em casos destes, terá que o impor
especialmente.
Pareceu-me que Portugal poderia aparecer como o pioneiro
pais (ou talvez o primeiro, não sei bem) a consagrar legis-
lativamente aquela solução de vanguarda. Não receio que
ela cause embaraços às finanças estaduais, até porque o le-
gislador, quando achar inviável a indemnização, incluirá
preceito a isentar o Estado de qualquer dever de reparar.
Em vez, portanto, de, como sucede agora, só haver, em tais
casos, dever de indemnizar quando o legislador o consagrar,
passará a haver obrigação de indemnizar se o legislador
não excluir essa obrigação. Estou certo que esta orienta-
ção terá sucesso internacional.
.88
Tendo perfilhado esta orientação, tive, logicamente, de re-
tirar do texto do artigo a expressão «de conteúdo discricio-
nário» para admitir, em geral, uma responsabilidade do
Estado por atos administrativos legais. Também neste
domínio, portanto, se o legislador entender inviável a
indemnização, terá, em cada caso especial, de dispor
nesse sentido. Deste modo, tomaremos uma posição pro-
gressiva sem incorrer no pecado de criar embaraços finan-
ceiros indeterminados ao Estado.
No seu caso, eu perfilharia estas soluções, até por razões po-
líticas. Ninguém se orgulhará de ter um sistema mais justo
e mais progressivo do que o nosso.
Sempre ao seu dispor. Um abraço amigo do seu ex-colega,
A.Queiró.»
4. Carta do Ministro de Justiça para o Presidente do
Conselho:
«6.6.67
Senhor Presidente:
Aproveito uma pausa da visita do Ministro Gama e Silva,
que continua a decorrer em termos bastante agradáveis,
para pôr à consideração de Vossa Excelência um problema
que requer solução urgente.
Com a entrada em vigor do novo Código Civil, pode
sustentar-se que caducaram os artigos que no Código
velho regulavam, embora em termos muito deficien-
tes, a responsabilidade do Estado pelos chamados ato de
gestão pública. Para preencher a lacuna dai resultante,
há muito encarreguei o Doutor Queiró de me preparar
o texto do diploma que regulasse a matéria em novos e
melhores termos.
O projeto inicial do Dr. Queiró foi já apresentado e tem
sido bastante discutido entre mim, o autor e os Drs. Vaz
Serra e Pires de Lima. Conhecidos os nossos pontos de
vista, pedi aos Drs. Queiró e Pires de Lima que redigis-
sem, em conjunto, um projeto legislativo.
É esse segundo projeto que junto tenho a honra de enviar
a Vossa Excelência.
Há, todavia, nesse projeto um artigo – o último – acerca
do qual eu e o Dr. Pires de Lima temos as maiores dúvidas
e apreensões, entendendo mesmo que ele deveria ser pura e
simplesmente eliminado, pelos graves riscos e prejuízos que
pode trazer para o Estado. O Dr. Queiró, que é mestre na
matéria, defende-o, porém, com unhas e dentes.
Eu peço licença para juntar a última carta, com que ele faz
por escrito a defesa do seu ponto de vista.
Vossa Excelência ficará assim melhor elucidado e mais fa-
cilmente me poderá dar a palavra de orientação de que
necessito para acabar o diploma, antes que comecem a le-
vantar-se as questões e as críticas sobre a matéria que im-
porta, na verdade, regular de novo.
Apresento a Vossa Excelência os meus respeitos cumprimentos,
João de Matos Antunes Varela».
5. A carta do Ministro da Justiça receberia uma resposta
escrita pelo punho de Oliveira Salazar, em duas páginas,
arrancadas de um bloco de notas, ainda que não assina-
das, com o seguinte teor:
«Justiça
Li a carta de V.Exª. de 6, a carta do Doutor Queiró e
o projeto de decreto. Não conheço a matéria e por isso

não posso pronunciar-me sobre ela apenas pela impressão
que me deixou a leitura. Acontece que nem sequer sei o
que constava do Código Civil. Parece-me que V.Exª não
tem dúvidas acerca dos primeiros artigos e só acerca do
último que o Doutor Queiró expressou esse entusiasmo,
agora sobretudo que o Conselho de Estado francês lhe dá
uma achega importante. Penso que efetivamente alguma
coisa se deva fazer mas receio as consequências de irmos
demasiado longe. Não será possível ou prático ouvir so-
bre o projeto os professores da Faculdade de Direito de
Lisboa – Paulo Cunha, Marcelo Caetano ou outros peritos
na matéria?
9.VI.967».
III
6. Quais os factos subsequentes às mencionadas cartas?
Desconhece-se se o Ministro da Justiça acatou a sugestão
do Presidente do Conselho, solicitando a opinião de ou-
tros sábios sobre a matéria referente à consagração legal
da responsabilidade do Estado pelo exercício da função
legislativa10. Sabe-se apenas o seguinte:
t
O Prof. Antunes Varela deixou o Ministério da
Justiça, em 22 de setembro de 1967, sem que o di-
ploma sobre a responsabilidade civil extracontra-
tual do Estado tenha sido aprovado pelo Presidente
do Conselho de Ministros;
t
Em testemunho dado na primeira pessoa, o su-
cessor do Prof. Antunes Varela na pasta da Justiça,
o Prof. Mário Júlio de Almeida Costa foi pouco
depois abordado pelo Prof. Afonso Queiró, inda-
gando o destino do projeto de diploma sobre a res-
ponsabilidade do Estado, assegurando-lhe o novo
Ministro da Justiça que procuraria saber o que se
passava junto do Presidente do Conselho;
t
Em reunião entre o novo Ministro da Justiça e
o Presidente do Conselho, ao relato daquele da
questão colocada pelo Prof. Queiró, Oliveira
Salazar levantou-se, abriu uma gaveta e tirou umas
folhas, entregando-as ao Ministro da Justiça,
10Segundo informação fornecida pelo Prof. Diogo Freitas
do Amaral, o Prof. Marcello Caetano havia elaborado, em
1966, um articulado alternativo ao inicial projeto de res-
ponsabilidade civil extracontratual do Estado feito pelo
Prof. Afonso Queiró.
89.
dizendo-se «se concordar assine e manda-se publi-
car. Não queria que fosse o seu antecessor a decidir
a questão»;
t
O texto entregue ao novo Ministro da Justiça foi
a primeira versão do diploma, sem qualquer refe-
rência à responsabilidade do Estado por atos le-
gislativos, o qual, sem nunca ter ido a Conselho
de Ministros, mereceu a assinatura do Ministro da
Justiça (e de todos os restantes ministros), acaban-
do publicado como Decreto-Lei nº 48051, de 21 de
novembro de 1967.
7. Duas dúvidas não podem deixar de se colocar:
t
Foi o puro acaso que fez o Presidente do Conselho
entregar ao Ministro da Justiça a primeira versão do
projeto do diploma que estava guardado na gaveta
ou, pelo contrário, Salazar, deliberadamente, entre-
gou o texto que não consagrava a responsabilidade
por atos legislativos?
t
Exista já em inícios de junho de 1967 uma clara
animosidade de Oliveira Salazar contra Antunes
Varela, fazendo aquele que este não ficasse com o
mérito de ter o nome associado à publicação do di-
ploma sobre a responsabilidade do Estado, ou, em
alternativa, tendo já decidido a substituição do seu
Ministro da Justiça, pretendia que fosse o novo ti-
tular a decidir a matéria?
As respostas a encontrar mostram-se algo irrelevantes
face ao ângulo do problema escolhido para analisar: a
tentativa de introdução, por via legal, em finais da déca-
da de sessenta do século XX, da responsabilidade civil do
Estado por atos legislativos, antecipando em quarenta
anos a Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro.
8. A reprodução do texto dos documentos e o relato dos
factos ficam agora feitos, numa homenagem também ao
vulto do Professor Doutor Afonso Rodrigues Queiró,
insigne jusadministrativista, no ano do centenário do
seu nascimento (1914-1995).
*Professor Catedrático de Direito da Universidade de Lisboa
.90
| jurisprudência |
Nazaré da Costa Cabral*
REDUÇÃO DE PENSÕES EM CURSO DE ATRIBUIÇÃO
E O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA:
ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE O MODO
DE SUPERAÇÃO DESTE IMPASSE, A PROPÓSITO DO
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N.º 862/2013
1. INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, desde que a crise financeira e eco-
nómica chegou e se instalou em Portugal, o Tribunal
Constitucional tem sido chamado recorrentemente
a pronunciar-se sobre as várias medidas adotadas ain-
da pela anterior governação, mas sobretudo pela atual.
Fundamentalmente, têm estado em causa normas con-
tidas nos sucessivos orçamentos do Estado (desde 2011
e até ao ano corrente), embora estas últimas, que agora
apreciamos, constassem de legislação diversa. A crise e
com ela a política de austeridade, marcada, de um lado,
por cortes massivos em salários e em prestações sociais
(sobretudo pensões) e, de outro, pelo agravamento da
carga fiscal (mormente a nível da tributação direta), pa-
recem estar a implicar, a título estrutural e não apenas
conjuntural, uma mutação paradigmática do Estado
social em Portugal, uma redefinição do seu alcance e
dos seus limites fáticos, financeiros e jurídicos. Ao que
tudo indica, já nada será como dantes. Perante o retro-
cesso, perante o recuo nos níveis de generosidade e na
abrangência do Estado Social, o TC é chamado a de-
sempenhar novos papéis (a profusão dos Acórdãos re-
lacionados com a «política de cortes» é elucidativa), até
aqui pouco encontrados na jurisprudência anterior. De
um lado, o Tribunal é agora convidado a fazer análises de
conjuntura económica e pronunciamentos sobre a situa-
ção financeira do país e a equacionar medidas de estabi-
lização macroeconómica. De outro lado, mas com o que
antecede relacionado, o TC parece ser chamado a agir
politicamente, extravasando, nesta medida, aquela que é
a sua função típica. De certa forma, isto é até natural.
No quadro atual de restrição das políticas e dos direitos
sociais, a apreciação da eventual violação das regras jurí-
dicas que preveem esses direitos ou dos princípios gerais
que os ancoram pode, na verdade, implicar uma aprecia-
ção sobre a existência de alternativas (políticas). A fron-
teira entre uma apreciação jurídico-constitucional estrita
e a avaliação da política é, por vezes, infelizmente, ténue.
O exemplo mais recente desse invocado «ativismo ju-
dicial» é o Acórdão do Tribunal Constitucional nº
862/2013, de 7 de janeiro de 20141, no qual o Tribunal
foi chamado a pronunciar-se sobre o diploma que previa
a chamada convergência de pensões entre sector público
(Caixa Geral de Aposentações – CGA) e sector privado2.
1 (Processo 1260/13, Relator: Conselheiro Lino Rodrigues
Ribeiro).
2 Para uma visão crítica do Acórdão do TC ora em apre-
ço, sublinhando o forte pendor ativista do mesmo, leia-
-se COUTINHO, Luís Pereira (2014), «A «convergência
de pensões» como questão política». Disponível aqui:
http://e-publica.pt/convergenciapensoes.html [acesso:
14.02.20]

2. A DECISÃO E OS ARGUMENTOS PRINCIPAIS
DO ACÓRDÃO N.º 862/2013
No Acórdão em apreço, o Tribunal Constitucional de-
cidiu, na sequência de pedido de fiscalização preventiva
apresentado pelo Presidente da República, pronunciar-
-se pela inconstitucionalidade das alíneas a), b), c) e
d) do nº 1 do artigo 7.º do Decreto da Assembleia da
República n.º 187/ XII, com base na violação do princí-
pio da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito
democrático consagrado no artigo 2.º da CRP.
Do artigo questionado, estava em causa, de um lado,
a previsão constante das suas alíneas a) (pensões de
aposentação) e c) (pensões de sobrevivência), que de-
terminava a redução, em 10%, do valor destas pensões,
calculadas segundo as regras (anteriormente aplicáveis)
do Estatuto de Aposentação e, do outro lado, a previ-
são das alíneas b) (pensões de aposentação) e d) (pensões
de sobrevivência) que previam o recálculo da parcela P1
da pensão, a parcela apurada segundo as regras antigas
de determinação da remuneração de referencia (a média
dos dez melhores dos últimos quinze anos), de forma a
garantir agora, com este recálculo, uma taxa de substi-
tuição de pensão, relativamente a esta remuneração de
referência, não superior a 80%.
O TC analisou as normas em causa e a redução dos
montantes de pensões que elas implicavam à luz do
princípio da proteção da confiança, tendo em conta
o interesse público prosseguido por tal medida. E en-
tendeu que, a esta luz, não se poderiam sacrificar ex-
clusivamente os direitos dos pensionistas das CGA
em função das invocadas razões de consolidação orça-
mental. «Soluções sacrificais motivadas por razões de
insustentabilidade financeira dirigidas apenas aos be-
neficiários de uma das componentes do sistema (...)
são, por isso, necessariamente assistémicas ou avulsas e
enfermam de um desvio funcional: visam fins – evitar,
com o sacrifício exclusivo dos pensionistas da CGA, o
aumento das transferências do OE – que não se enqua-
dram no desenho constitucional de um sistema públi-
co de pensões unificado». O Tribunal aduziu ainda que
«a medida em causa traduz-se numa medida avulsa,
isolada, ad hoc, que se concretiza numa simples abla-
ção abrupta do montante das pensões. Ela não se inse-
re num contexto de reforma sistemática, (...) não visa
apreender o sistema de proteção social na sua globali-
dade, perspetivando-o apenas de uma forma unilateral
através da preocupação de corte imediato das pensões
91.
atribuídas pela CGA». Concluiu assim o Tribunal: a
violação das expectativas em causa «só se justificaria
no contexto de uma reforma estrutural que integras-
se de forma abrangente a pownderação de vários fa-
tores. Só semelhante reforma poderia, eventualmente,
justificar uma alteração dos montantes das pensões a
pagamento, por ser acompanhada por outras medidas
que procedessem a reequilíbrios noutros domínios»
(sublinhado nosso).
3. CARACTERIZAÇÃO SUMÁRIA DA
JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL
EM MATÉRIA DO DIREITO À PENSÃO
Compulsada a jurisprudência do TC, mais antiga e ago-
ra, também, a argumentação constante do Acórdão n.º
862/2013, encontramos algumas linhas de força ou ten-
dências comuns e que permitem afirmar um posiciona-
mento integrado do Tribunal quanto à caracterização do
direito à pensão:3
t
O Tribunal tende a não aceitar a aplicação dos
princípios da Constituição Fiscal às alterações no
domínio das pensões (designadamente quando im-
pliquem redução de montante). A abordagem faz-
-se assim «pelo lado da despesa» e não «pelo lado da
receita», no quadro da relação jurídica específica da
prestação de segurança social;
t
O Tribunal propende a rejeitar a concepção do di-
reito à pensão como um direito patrimonial (direito
à propriedade privada), considerando que o direito
à pensão tem um tratamento próprio, autónomo,
na Constituição Portuguesa, em que é considerado
expressamente um direito social;
t
O Tribunal, considerando embora que o direito
à pensão tem dignidade jusfundamental, tende a
aceitar a capacidade de conformação por parte do
legislador ordinário, mormente no que diz respeito
ao quantum de pensão. Os argumentos são de du-
pla ordem: por um lado, não existe exata equivalên-
cia entre aquilo que é pago a título de contribuição
e o que é percebido como prestação; por outro
lado, pelo facto de o nosso sistema previdencial ser
de um sistema de repartição e não de capitalização,
3 Identificando também as linhas de força do TC em ma-
téria de pensões, veja-se ALEXANDRINO, José de Melo
(2014), «Economia Social de Mercado e Confiança – O caso
das pensões e reformas em Portugal», Direito & Política.
.92
pelo que (em termos que consideramos erróneos,
tal como adiante procuraremos demonstrar) não
garantiria, por causa disso, a concretização do mon-
tante de pensão;
t
O Tribunal assume uma diferença entre os direitos
sociais e os direitos fundamentais de liberdade (os
direitos fundamentais de «primeira geração»), acei-
tando a tese de que relativamente aos primeiros é
legítimo traçar a fronteira entre o núcleo duro do
direito e aspetos colaterais, mormente para efeitos
de determinação do regime aplicável e concreta-
mente do disposto no artigo 18.º da Constituição.
Ainda assim;
t
O Tribunal tem-se colocado, em diversos arestos,
na perspetiva de olhar para as reduções de pensões
sob a forma de restrições do direito (ou seja, impli-
citamente tratando o tema como se de um direito
de liberdade se tratasse), procurando em cada caso,
designadamente, em face dos princípios parâmetro
da Constituição, princípio da igualdade, princípio
da proporcionalidade e princípio da proteção da
confiança, avaliar da legitimidade da restrição, ou
seja, do grau de tolerabilidade da mesma.
4. AS RESTRIÇÕES AO DIREITO À PENSÃO
E O GRAU DE TOLERÂNCIA ADMISSÍVEL:
EM PARTICULAR, NO CONFRONTO COM O
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
4.1. NOTA PRÉVIA
Não cabe no escopo do presente comentário entrar na
discussão de saber se o direito à pensão configura ou
não um direito fundamental. Ainda que tendo por base
argumentos algo diversos daqueles que geralmente são
encontramos em favor do carácter jusfundamental dos
direitos sociais4, defendemos que as pensões de nature-
za contributiva configuram direitos com uma especial
densidade (atenta justamente a sua natureza contribu-
tiva), e são por isso direitos fundamentais na sua inte-
gralidade. Ou seja, defendemos que falar em direito à
pensão significa não apenas falar em direito em aceder
4 Como é o caso, sobretudo, de NOVAIS, Jorge Reis
(2010), Direitos Sociais – Teoria Jurídica dos Direitos Sociais
enquanto Direitos Fundamentais, Coimbra Editora,
Coimbra.
à pensão (uma vez verificados os requisitos legais), mas
também no direito a um determinado montante de
pensão, apurado este em razão das regras de cálculo
vigentes e ao tempo aplicáveis à situação do contri-
buinte/beneficiário. Isto é assim, na verdade, porque,
contrariamente àquilo que tem vindo a ser afirmado
pelo TC, o nosso sistema, sendo embora de reparti-
ção, é um modelo de benefício definido. Na verdade, tec-
nicamente, e ao contrário do que vem sendo alegado
pelo TC, não seria pelo facto de o nosso sistema ser
de capitalização (por contraposição à repartição) que
o levaria a garantir aos pensionistas montantes de pen-
são. A distinção entre repartição e capitalização nada
tem que ver com a garantia dos benefícios: é apenas
uma distinção que opera no plano da gestão financeira
do sistema. Na repartição, o Estado financia-se junto
dos contribuintes atuais para pagar as pensões dos pen-
sionistas atuais, comprometendo-se a «restituir» aos
primeiros aquele financiamento, pagando-lhes a eles
também uma pensão, uma vez reunidos os requisitos
respetivos de acesso. Tecnicamente, pois, quer o mode-
lo de repartição, quer o modelo de capitalização podem
ser de benefício definido e, aliás, até há pouco tempo,
eram-no, maioritariamente. Como veremos adiante, a
tendência vai justamente no sentido de alterar a fisio-
nomia de ambos os sistemas: os modelos de benefício
definido têm transitado para modelos de contribuição
definida. Esta é uma tendência que, como veremos à
frente, se vem afirmando à escala europeia, no quadro
de processos de reforma adotados em diversos países,
nas últimas duas décadas.
4.2. A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
DA CONFIANÇA NO ESTADO DE DIREITO
E NAS ECONOMIAS DE MERCADO
Ao aceitarmos assim que o direito às pensões de natureza
contributiva é um direito social fundamental, a restri-
ção deste direito, para ser legítima, tem de passar pelo
crivo dos princípios parâmetros da nossa Constituição.
CANAS (2014)5 qualifica-os de forma muito apropria-
da. Assim: «A trilogia da constituição prima facie não é
5 CANAS, Vitalino (2014), «Constituição prima facie:
igualdade, proporcionalidade, confiança (aplicado ao
«corte» das pensões). Disponível aqui:
http://e-publica.pt/constituicaoprimafacie.html [acesso:
14.02.14]

«liberdade, igualdade, fraternidade» mas sim «igualdade,
proporcionalidade, confiança». Os princípios da igual-
dade, da proporcionalidade e da proteção da confiança
têm em comum, pelo menos, a função que desempe-
nham: são instrumentos de mediação de operações de
ponderação e otimização e, nessa medida, veículos da
constituição prima facie.»
O princípio da proteção da confiança, pelo facto de se
traduzir num princípio e não numa regra jurídica ex-
pressa do texto constitucional não deve, por essa razão,
ser menosprezado. Na verdade, como refere MORAIS
(2012: 179-1806), o grau de cogência dos princípios é
variável, constituindo exemplos de plena efetividade
jurídica (no sentido de relação entre incumprimento e
sanção) o caso precisamente dos princípios da prote-
ção da confiança, da igualdade e da proporcionalidade.
A estes princípios qualifica de «atributos fundacionais
do Estado Democrático de Direito contemporâneo»
(Ibidem: 180). E é nessa medida que eles têm sido con-
vocados, pela jurisprudência e doutrina constitucio-
nais, como «princípios-parâmetro» da Constituição
portuguesa.
Conquanto princípio implícito (ainda que entre nós
conheça concretizações expressas, mormente no dis-
posto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição), o prin-
cípio da tutela da confiança constitui, na verdade, um
princípio matricial do Estado de Direito, Estado liberal
que organiza e estrutura as sociedades ou economias de
mercado ocidentais: nestas, as relações entre os agentes
económicos (empresas e famílias), desde as mais simples
às mais complexas, baseiam-se justamente na relação de
confiança. Aliás, veja-se como, na decisão do TC, ora
apreciada, este fundamenta a inconstitucionalidade por
violação do princípio da proteção da confiança, invocan-
do para o efeito o disposto no artigo 2.º da Constituição
(Princípios do Estado de Direito democrático).
Nos Estados de Direito, o Direito apropria-se pois da
confiança e, de uma forma ou de outra, institucionali-
za-a, sendo certo, contudo, que a confiança precede o
6 MORAIS, Carlos Blanco de (2012). «O controlo de in-
constitucionalidade por omissão no ordenamento brasi-
leiro e a tutela dos direitos sociais: um mero ciclo ativista
ou uma evolução para o paradigma neoconstituciona-
lista?», Revista de Direito Constitucional Internacional –
RDCI, Ano 20, 78, Jan.-Março, 2012 , Editora Revista
dos Tribunais, p. 153 ss..
93.
Direito e às vezes existe para lá dele e sem ele.7 A base
do princípio da tutela da confiança é assim a existência
de relações contratuais entre as pessoas, seja no trato co-
mercial seja, tão-simplesmente, na sua vida pessoal. A
confiança preside aos negócios familiares (desde logo o
casamento) e aos negócios comerciais. A confiança é, na
verdade, o postulado fundamental do contrato, seja ele
um contrato escrito ou não escrito. Aliás, ela dispensa de
facto a formalidade; nas relações informais, a confiança
é condição de normalidade e de sanidade (no sentido de
ausência de patologia).
Sendo a base das relações contratuais, a confiança as-
sume relevância especial no quadro de relações contra-
tuais duradouras. Como refere ARAÚJO (2007: 379)8,
«a confiança recíproca vai-se formando ao longo das
relações contratuais duradouras, ao mesmo tempo que
a própria duração vai incrementando e acumulando
as oportunidades e abuso». Mas adiante, acrescenta o
mesmo Autor (Idem: 385), «quanto mais longa a relação
contratual maior a probabilidade de ocorrer uma não-
-simultaneidade das prestações estipuladas no contrato,
e essa não-simultaneidade é que abre espaço à eclosão
de dois dos principais problemas com que se defronta a
disciplina contratual: o do oportunismo e o da alteração
das circunstâncias (a ocorrência de contingências impre-
vistas), dois problemas de desequilíbrio ex post na one-
rosidade e na distribuição dos riscos». O oportunismo
está, por sua vez, associado ao «endgame», ou seja, o facto
de, num jogo de lances sucessivos, o que tem a última
palavra a dizer, poder afinal alterar inesperadamente a
sua conduta, incumprindo a sua parte. Estamos perante
um problema de «hold up», aquilo que no Direito co-
nhecemos como «venire contra factum proprium» - basi-
camente uma forma de má fé.
Convocando então a perspetiva da Análise Económica
do Direito, que encontramos nas observações anteriores,
podemos compreender melhor o que está em causa na
alteração legislativa sub judice. O legislador invoca a alte-
ração das circunstâncias (a crise e o problema da susten-
tabilidade financeira da segurança social, sobretudo da
7 Sobre as relações entre a confiança e o Direito, veja-
-se, por todos, FRADA, Manuel A. Carneiro da (2001),
Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Faculdade de
Direito de Lisboa, Teses.
8 ARAÚJO, Fernando (2007), Teoria Económica do
Contrato, Almedina, Coimbra.
.94
CGA) para incumprir a sua parte: na verdade, aproveita-
-se do facto de a ele pertencer o último lance (o de pagar
as pensões), pois que a contraparte já havia cumprido to-
talmente as suas obrigações (fazer os descontos exigidos
pela lei então aplicável), para alterar significativamente
a sua conduta, e não pagar nos termos comprometidos.
Resta saber se este comportamento de «hold up» é de
facto legítimo, ou se estamos, na verdade, perante uma
conduta de má fé, oportunista, ainda que a pretexto des-
sas novas circunstâncias. Seja como for, e qualquer que
seja a apreciação que se faça da conduta do legislador, o
que antecede reforça uma ideia que aqui, infelizmente,
não conseguimos desenvolver mais: o princípio da tu-
tela confiança sai especialmente reforçado e densificado
no quadro de relações contratuais ou bilaterais – como
aquelas que, afinal, agora discutimos (as relações jurídi-
cas contributivas versus prestacionais, no seio do siste-
ma previdencial da CGA). Logo, o direito à pensão (ou
aposentação) que se forme numa base contratualizada é
também mais denso do que o direito à pensão que não
suponha prévias obrigações contributivas.
Sendo um princípio matricial do Estado de Direito, ele
constitui também, em nossa opinião, uma instituição ju-
rídica fundamental das economias de mercado ociden-
tais. Recorde-se a lição de FRANCO (1982: 106-118)9,
para quem os sistemas económicos podiam ser diferen-
ciados em razão das suas instituições económicas e jurí-
dicas, da técnica utilizada e do móbil prosseguido. Ao
capitalismo, apontava como instituições económicas, o
mercado, a empresa e o capital e, como instituições jurí-
dicas, a propriedade privada dos meios de produção e as
liberdades económicas fundamentais (liberdade de ini-
ciativa privada, de empresa, de trabalho, de contratação,
de deslocação, etc.). Ora, a estas instituições jurídicas,
cremos que deve ser acrescentada a confiança. Na ver-
dade, a confiança é a garantia de segurança e de estabili-
dade nas relações jurídicas entabuladas entre os agentes
económicos, sem as quais o mercado (a instituição eco-
nómica central) pura e simplesmente não funciona.
Economias de mercado sem confiança são economias
disfuncionais, patológicas, corrompíveis, e sem capaci-
dade de progresso económico.
Logo, o incumprimento por parte do Estado de
compromissos assumidos num quadro de relações
9 FRANCO, António L. De Sousa (1982), Noções de
Direito da Economia, 1.º volume, A.A.F.D.L., Lisboa.
contratuais constitui um precedente grave, uma «caixa
de pandora», que não podemos de ânimo leve abrir.
Isto, por duas razões. Em primeiro lugar, pela mensa-
gem, pelos incentivos económicos que o Estado assim
transmite a toda a economia. Se ele própria falha nos
seus compromissos, por que não o poderão os priva-
dos nas suas relações contratuais entre si? Em segundo
lugar, porque um incumprimento de tais compromis-
sos pode abrir a porta, num futuro, a outros incumpri-
mentos, de formas ainda mais gravosas: expropriações
sem direito a justa indeminização, nacionalizações ar-
bitrárias, etc., etc.. Numa ótica liberal pura e dura, isto
é algo que não pode deixar de perturbar...
4.3. AS FORMULAÇÕES DO PRINCÍPIO
DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
4.3.1. AS DUAS DIMENSÕES DO PRINCÍPIO
DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
A jurisprudência constitucional portuguesa tem recorri-
do sobejamente ao princípio da proteção da confiança,
fundamentalmente em duas áreas: i) Até 1997 no quadro
das relações jurídico-fiscais, para enquadrar e justificar
as situações de retroatividade fiscal; ii) Nas últimas duas
décadas, na legislação relativa a direitos de carácter pres-
tativo, mormente nas áreas da segurança social e laboral,
designadamente para avaliar incursões legislativas que,
de uma forma ou de outra, ponham em causa os chama-
dos «direitos adquiridos e em formação».
O princípio da tutela da confiança aparece relaciona-
do, numa dimensão estritamente objetiva, com dois
tópicos essenciais: de um lado, com a questão da apli-
cação das leis no tempo (ou seja, como é que factos
que se formam juridicamente no tempo devem convi-
ver com a legislação que sucessivamente lhes vai sendo
aplicável); do outro lado, com o domínio da Boa Fé.
Assim, à luz do primeiro tópico, do que se trata é de
verificar a existência ou não de retroatividade, verificar
depois qual o grau de retroatividade e avaliar, enfim,
da tolerabilidade dessa retroatividade. Tendo em conta
esta primeira perspetiva, o princípio da tutela da con-
fiança está intimamente relacionado com o princípio
da segurança jurídica e com a ideia de estabilidade na
definição e implementação do quadro normativo que
temporalmente informa as relações entre os sujeitos.
À luz do segundo tópico, e tal como já antes referido,

procura-se vedar ou limitar condutas de má fé, de «ve-
nire contra factum proprium», isto é, situações em que
uma das partes sugere deliberadamente, através de ação
convincente, a adopção futura de comportamentos,
que depois, ao fim e ao cabo, vem a defraudar.
Mas o princípio da tutela confiança, pelo menos tal
como vem sendo enquadrado e concebido pela juris-
prudência constitucional portuguesa nos Acórdãos
mais emblemáticos, tem sido normalmente apresenta-
do com uma dimensão subjetiva (veja-se sobre o tema
CANAS, Ob. Cit.). De acordo com esta dimensão, o
princípio da tutela da confiança aparece doseado ou
calibrado pelo princípio da proporcionalidade. Nesta
medida, avaliar da lesão da confiança envolve, tendo
presente a jurisprudência mais recente do TC, uma tri-
pla apreciação (as duas últimas parecem descortinar-
-se, como elemento novo, justamente no Acórdão que
agora apreciamos):
i A ponderação das expectativas ou dos inte-
resses lesados, em face de outros considerados
95.
materialmente superiores (proporcionalidade em
razão dos fins desejados);
ii O confronto entre as medidas impostas com outras
medidas alternativas que prosseguissem os mesmos
ou melhores desideratos, eventualmente até com
menos sacrifícios, ou com sacrifícios mais justos ou
mais equitativos (proporcionalidade em razão dos
meios), e, por último, com isto relacionado;
iii O confronto entre os sacrifícios impostos e os resul-
tados alcançados (em suma, proporcionalidade em
razão da eficácia da medida).
No primeiro caso, procura-se proibir, acima de tudo, a
restrição excessiva, ou seja, a restrição desproporcionada.
No segundo e terceiro casos, avalia-se não apenas se a
medida peca por excesso, mas também, eventualmente,
se o faz por defeito. Como facilmente se apercebe, esta
tripla apreciação abre espaço a decisões judiciais impreg-
nadas de subjetivismo, em que, e recordamos o que an-
tes dissemos, a fronteira entre uma apreciação jurídica
estrita e a avaliação (política) das políticas públicas se
torna numa fronteira pouco firme.
.96
4.3.2. O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
NO DIREITO FISCAL: RETROATIVIDADE E AS
DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA NOS
TESTES DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA10
Uma das mais importantes aplicações do princípio da
segurança jurídica (de que é vertente a proteção da con-
fiança) consiste na proibição de leis retroativas. Isto mes-
mo apresenta especial relevância em certos ramos do
Direito Público, com destaque para o Direito Penal e
para o Direito Fiscal.
No Direito Fiscal, assistimos a uma evolução curiosa no
modo de conceber a proibição da retroatividade e, por
antinomia, o princípio da tutela da confiança. Fez-se
uma evolução da dimensão subjetiva da ideia de retroati-
vidade (por conseguinte também da lesão da confiança)
para uma dimensão claramente objetiva.
Assim, até à revisão constitucional de 1997, como a
retroatividade não era expressamente proibida pela
Constituição, o TC, apoiado na doutrina fiscalista, co-
meçou a laborar na identificação dos critérios de aferição
da legitimidade ou tolerabilidade da retroatividade das
leis em matéria fiscal, com base em critérios subjetivos,
ou seja, partindo de uma visão subjetiva da própria tu-
tela da confiança. O Tribunal considerou então, de for-
ma marcante, no Acórdão n.º 287/90, de 30 de outubro
(Proc. n.º 309/88), ocorrer uma situação de arbitrarieda-
de ou excessiva onerosidade, para efeito da aplicação do
princípio da segurança jurídica na vertente material da
confiança, sempre que se verificassem os seguintes pres-
supostos, o primeiro de natureza objetiva, o segundo de
dimensão subjetiva:
a. a)A inadmissível afectação de expectativas em sen-
tido desfavorável, por virtude de uma mutação da
ordem jurídica com que, razoavelmente, os destina-
tários das normas dela constantes não possam con-
tar (pressuposto objetivo); e ainda
b. b)E que tal não fosse ditado pela necessi-
dade de salvaguardar direitos ou interesses
10 Sobre esta matéria de que agora tratamos, leia-
-se também o nosso texto anterior: CABRAL, Nazaré
da Costa (2010). «Comentário ao Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 188/2009, de 22 de abril de 2009
(Processo n.º 505/08)», Revista de Finanças Públicas e
Direito Fiscal, Ano III, 3 (Outono), p. 326 ss.. Muitos
dos argumentos então apontados, são agora recuperados
e desenvolvidos.
constitucionalmente protegidos que devam consi-
derar-se prevalecentes (devendo recorrer-se, aqui,
ao princípio da proporcionalidade, explicitamente
consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e
garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição)
(pressuposto subjetivo).
Estava assim esboçado o «duplo teste» da proteção da
confiança.
A revisão constitucional de 1997 ditou a proibição ex-
pressa da retroatividade fiscal (cf. n.º 3 do artigo 103.º
da Constituição), considerando-se que essa proibição
respeitaria tão-só à retroatividade autêntica (neste senti-
do NABAIS, 2005: 14511)12. Desta forma, o princípio da
segurança jurídica, na vertente da tutela da confiança (à
luz note-se da sua dimensão subjetiva), teria sido prati-
camente absorvido pelo preceito constitucional, tornan-
do-se até redundante. Posteriormente, no Acórdão n.º
128/2009, de 12 de março (Proc. n.º 772/2007)13, reite-
rou-se que, uma vez expressa no texto da Constituição
a proibição da retroatividade em matéria fiscal, esta
proibição deve ser vista já não numa dimensão subje-
11NABAIS, José Casalta (2005), Direito Fiscal, 3.ª ed.,
Almedina, Coimbra.
12 A distinção entre retroatividade própria, autêntica ou
de primeiro grau e retroatividade imprópria, inautênti-
ca ou de segundo grau (também chamada retrospetivi-
dade) é importante. Como refere CANOTILHO (2001:
261-262), haverá retroatividade autêntica, «sempre que se
aplique a lei nova a factos anteriores à entrada em vigor da
lei nova e retroatividade inautêntica quando a norma jurí-
dica, conquanto pretenda ter efeitos para o futuro, incide
sobre situações ou relações jurídicas já existentes.» Assim,
CANOTILHO, José Joaquim Gomes (2001), Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 5.ª ed, Almedina,
Coimbra. Esta distinção é particularmente relevante no
Direito Fiscal, mormente para impostos que sejam de
formação contínua no tempo (v.g. IRS) – ou seja, forma-
dos ao longo de um período de tempo correspondente ao
exercício fiscal –, pois que aí se trata de definir precisa-
mente a tolerabilidade de alterações legislativas durante
esse período, ou seja, avaliar em que termos a retrospeti-
vidade pode ser aceite.
13 Cujos argumentos voltaram a ser usados no Acórdão
n.º 85/2010, de 3 de Março (Proc. n.º 653/2009). Ainda
sobre estas questões, vide também Acórdão n.º 494/2009,
de 29 de Setembro (Proc n.º 595/06).

tiva (dependendo, em concreto, do contexto dos sujeitos
da relação tributária resultante da aplicação da lei), mas
antes numa dimensão objectiva. Agora, à proibição ex-
pressa da retroatividade da lei fiscal não pode deixar de
estar ínsita uma garantia forte de objectividade e auto-
-vinculação do Estado pelo Direito.
Mas a vertente subjetiva da tutela da confiança não
perdeu, ainda assim, utilidade total no Direito Fiscal.
Designadamente, como refere ainda NABAIS (Idem:
145), porque «ele serve de critério de ponderação em si-
tuações de retroatividade imprópria, inautêntica ou fal-
sa, bem como em situações em que, não se verificando
qualquer retroatividade, própria ou imprópria, há que
tutelar a confiança dos contribuintes depositada na atua-
ção do Estado». Para estes casos, e esmiuçando o duplo
teste anteriormente formulado, o TC propôs-nos, no
referido Acórdão n.º 128/2009, o «quádruplo teste» da
proteção da confiança. De acordo com este, para que
haja lugar à tutela jurídico-constitucional da confiança
é necessário que:
i O Estado (mormente o legislador) tenha encetado
comportamentos capazes de gerar nos privados «ex-
pectativas» de continuidade;
ii Devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e
fundadas em boas razões;
iii Devem os privados ter feito planos de vida tendo
em conta a perspectiva de continuidade do «com-
portamento» estadual;
iv É ainda necessário que não ocorram razões de in-
teresse público que justifiquem, em ponderação, a
não continuidade do comportamento que gerou a
situação de expectativa.
Os três primeiros requisitos, repare-se, continuam a
«navegar nas águas» do objectivismo. Vislumbra-se que
a questão da aplicação das leis no tempo continua pre-
sente (recorde-se que ela é nosso primeiro tópico da
dimensão objetiva), mas é a questão da Boa Fé (o se-
gundo tópico que apontámos à dimensão objetiva) que
agora ganha uma relevância que não se extraía do du-
plo teste formulado anos antes. Os três primeiros tes-
tes concretizam pois a ideia de que o Estado, nas suas
relações com os cidadãos, deve usar da boa fé e deve ser
pessoa de bem: não deve sugerir, através de ação con-
vincente, a adopção futura de comportamentos, que
depois, ao fim e ao cabo, vem a defraudar. O quarto
teste praticamente reproduz o segundo, do duplo teste:
o subjetivismo mantém-se vivo e a exigir muito, desde
logo do poder judicial.
97.
4.3.3. A TRANSPOSIÇÃO DOS TESTES DA PROTEÇÃO
DA CONFIANÇA PARA O DOMÍNIO DAS
PENSÕES E SUA ARTICULAÇÃO COM A
TEORIA OS DIREITOS ADQUIRIDOS
Se, no domínio do Direito Fiscal, a proibição expressa
da retroatividade fiscal, após a revisão constitucional de
1997, parece ter tornado algo redundante a aplicação do
duplo ou do quádruplo testes antes descritos, a verdade
é que a jurisprudência posterior tem utilizado proficua-
mente os seus argumentos, designadamente a propósito
de medidas de restrição de direitos sociais. E é assim que
os testes em causa vêm sendo utilizados na jurisprudên-
cia mais recente no domínio das pensões e, em particu-
lar, no Acórdão que agora comentamos. Curiosamente,
nas decisões mais relevantes e mais recentes, o Tribunal
aplica os quatro testes a situações que qualifica de si-
tuações de retroatividade inautêntica. Ou seja, parte do
pressuposto – do qual discordamos - de que as reduções
nos montantes de pensões já atribuídas constituem não
uma forma de retroatividade própria, mas sim uma for-
ma de retrospetividade. Para concretizarmos as razões da
nossa discordância – que depois terá relevância prática
– precisamos de convocar a «famosa» teoria dos direitos
adquiridos.
A expressão «direitos adquiridos» é uma expressão mal
compreendida, mal conhecida, e esse desconhecimento
leva a que seja muito injustamente tratada. Instituiu-
se junto de uma grande parte da comunidade política
e da opinião pública portuguesas, com uma boa dose
de demagogia, uma aversão em relação aos direitos ad-
quiridos, como se de privilégios injustos e ilegítimos se
tratassem. Esta forte carga negativa, pejorativa, resulta
pois, em grande parte, do desconhecimento acerca do
significado histórico e da grande utilidade deste princí-
pio. Na verdade, o princípio do respeito pelos direitos
adquiridos não mais é do que a transposição, para a área
da segurança social, de princípios tão fundamentais e tão
caros ao Estado de Direito, como é precisamente o prin-
cípio da segurança jurídica, na vertente da tutela da con-
fiança. Pois que, sendo a segurança social, tipicamente,
um domínio em que se formam direitos ao longo do
tempo (mormente quando está em causa a formação das
pensões) - à semelhança de certos impostos, estarão aqui
em causa «factos jurídicos de formação contínua» -, é
importante acautelar de que forma as sucessivas leis que
forem sendo aprovadas ao longo do período de forma-
ção da pensão relevam no acesso e no cálculo da mesma.
Por isso, a teoria do direitos adquiridos é, desde logo,
.98
como bem assinalava TELLES (2001: 280)14, uma teoria
sobre a aplicação das leis no tempo. Se assim é, ela procu-
ra, ou deve procurar, definir, em nossa opinião, critérios
que permitam a concretização, em doses equilibradas,
de dois objetivos que não têm de ser antagónicos: i) Por
um lado, garantir a flexibilidade legislativa, isto é, que a
legislação de segurança social não esteja petrificada no
tempo, podendo ir sendo alterada, atualizada e adapta-
da às circunstâncias e exigências (sociais, económicas,
financeiras) de cada momento; ii) Por outro lado, salva-
guardar os direitos dos contribuintes/beneficiários e aco-
modar, na medida do possível, as respetivas expectativas.
Esta é, aliás, uma primeira distinção importante a fazer,
a que separa, de um lado, os direitos subjetivos adqui-
ridos e, do outro, as «meras» expectativas. Como refere
ainda o mesmo Autor (Ibidem: 280), a expectativa «não
é ainda um direito subjetivo adquirido. Essa expectativa,
em princípio, não goza de proteção jurídica; é uma simples
esperança, uma atitude anímica ou psicológica desprovida
de tutela legal, consistente apenas (como a palavra diz)
em esperar vir a ser titular de certo direito»
As sucessivas Leis de Bases aprovadas após a
Constituição de 1976 - seguindo a tradição legislati-
va antiga da previdência social -, têm acolhido de for-
ma expressa a necessidade de salvaguardar os direitos
adquiridos. O artigo 100.º da atual Lei de Bases reza
assim, em termos similares ao que já sucedia nas Leis
anteriores: «O desenvolvimento e a regulamentação da
presente lei não prejudicam os direitos adquiridos, os
prazos de garantia vencidos aos abrigo de legislação an-
terior, nem os quantitativos de pensões que resultem
de remunerações registadas na vigência daquela legisla-
ção». Ou seja, o legislador vem dizer que, mau grado as
alterações provocadas pela nova Lei, ficarão sempre sal-
vaguardadas as situações jurídicas constituídas ao abri-
go de legislação anterior, tais como prazos vencidos,
remunerações registadas, etc..
Quer isto significar, assim, que, quando estão em causa
processos de reforma do sistema de pensões que procu-
ram restringir as regras de acesso à pensão ou do cálculo
respectivo, o legislador deve procurar garantir, porque
14 TELLES, Inocêncio Galvão (2001), Introdução ao
Estudo do Direito, Vol. I, 11.ª ed. (reimpressão), Coimbra
Editora, Coimbra.
estamos perante factos de formação contínua, que o sen-
tido das alterações apenas valha para futuro. 15
Repare-se, por outro lado, que nas sucessivas Leis de
Bases da Segurança Social, a expressão comummente
usada é a de «direitos adquiridos e em formação» (cf.
epígrafe do artigo 100.º da atual Lei). Os direitos adqui-
ridos são direitos fechados, são situações constituídas. Já
a expressão «direitos em formação» é equívoca: deveria
pretender salientar tão-só que a formação dos direitos à
pensão, por ser de longo prazo, se deve sujeitar às vicis-
situdes que o tempo encerra (fáticas, legais, etc.). Assim,
o que de facto sucede, nos «direitos em formação», é que
neles encontramos, quer verdadeiros direitos (aqueles já
constituídos ao abrigo de legislação antiga), quer expec-
tativas jurídicas. Ora, a Segurança Social concebeu, ao
longo da sua história, técnicas próprias que constituem
instrumentos adequados para proteger, nos «direitos em
formação», os verdadeiros direitos adquiridos, evitan-
do que eles sejam postergados em virtude de alteração
penalizadora.
Comecemos por ver como é que, no contexto da forma-
ção de direitos à pensão, se protegem os direitos adqui-
ridos, quer para efeitos de acesso à pensão (abertura do
direito), quer para efeitos de cálculo da mesma.
Os requisitos de acesso à pensão são, fundamentalmen-
te, do ponto de vista substantivo, o cumprimento do
prazo de garantia e a idade legal de acesso à pensão (fi-
xada atualmente nos 65 anos). Ora, considera-se que a
situação já está juridicamente constituída se, à data da
aprovação da nova Lei, que altera as regras de acesso, os
requisitos definidos pela anterior tiverem sido cumpri-
dos. Um exemplo: supondo que se alterava hoje o prazo
de garantia para acesso à pensão de velhice; passaria dos
atuais 15 para 17 anos. Ora, relativamente àqueles bene-
ficiários que já tivessem cumprido o prazo ao abrigo da
legislação até aí vigente, não poderia ver-se aumentado,
quanto a eles, o prazo de garantia. É isto que signifi-
ca respeitar os direitos adquiridos para efeitos de acesso
à pensão.
15 Claro está que este tipo de preocupações não se coloca
(ou pelo menos com a mesma acuidade) relativamente às
alterações aos regimes das prestações imediatas (v.g. de-
semprego, doença), justamente por se tratarem de pres-
tações de formação de curto prazo (determinadas não
ao ano, mas ao mês), ou seja, de formação praticamente
imediata.

Sucedem, porém, situações de fronteira, situações de
expectativas, que não sendo ainda verdadeiros direi-
tos, estão próximas disso. São expectativas fortes e que,
por isso, tendem a merecer uma tutela acrescida pelo
Direito. Veja-se a título de ilustração, o outro requisito,
o da idade legal de acesso à pensão. Este é um requisito
final: só se exige aquando do requerimento da pensão.
Suponhamos agora que o legislador decide elevar a ida-
de legal de acesso. Evidentemente, que os que forem já
pensionistas não serão tocados pela medida. Mas rela-
tivamente aos outros, aos que ainda estão em fase de
formação da pensão, a tutela que o Direito deve dar a
beneficiários mais velhos, que praticamente tinham já
a idade para se reformar antes de se dar a alteração, e
a tutela que deve dar a beneficiários jovens que ainda
estão longe da «reforma» deve ser, com certeza, dife-
rente. E, por isso, a legislação de Segurança Social foi
desenvolvendo técnicas apropriadas para respeitar es-
tas situações de fronteira entre o campo dos direitos
adquiridos e aquilo que ainda se pode considerar uma
«mera» expectativa.
Trata-se de mecanismos de transição para a adopção plena
das novas regras (que geralmente constam das disposições
finais e transitórias da nova lei) e que poderão ser mais
ou menos alongados no tempo, consoante o legislador
pretenda tornar menos ou mais rápido o efeito da al-
teração. Foi isso que sucedeu com a alteração à idade
de acesso à pensão, pelas mulheres, em 1993. Previu-se
então, no artigo 103.º do Decreto-Lei n.º 329/93, de
25 de setembro, que a transição da idade dos 62 para
os 65 anos de idade, se faria de forma gradual, ou seja,
ela seria estabelecida «em 1994 em 62 anos e 6 meses,
acrescentando-se posteriormente, por cada ano civil, o
período de 6 meses à idade fixada para o ano anterior»
(n.º 2). No caso, como bem se vê, embora a transição
até tenha sido célere, procurou-se, apesar disso, respeitar
as expectativas das mulheres que, aquando da alteração
legislativa, já quase reuniam os requisitos previstos pela
anterior lei. Tinham elas uma forte expectativa quanto
ao momento de aceder à pensão que o legislador procu-
rou, tanto quanto possível, não defraudar. A elevação,
recentemente anunciada pelo atual Governo, da idade
legal de acesso à pensão, dos 65 para os 66 anos, deverá,
segundo julgamos, garantir uma transição similar.
De igual modo, no que diz respeito ao cálculo da pen-
são, a Segurança Social concebeu técnicas que permi-
tem fazer repercutir as alterações no cálculo das pensões,
mas com garantia de respeito pela parte já formada, já
99.
constituída, ao abrigo da legislação anterior. Trata-se de
cláusulas de proporcionalidade no cálculo da prestação: à
parcela da remuneração obtida durante a vigência da lei
antiga, são aplicáveis as regras antigas de determinação
da referência e de cálculo da prestação; à parcela da re-
muneração obtida após a nova lei, serão as suas regras
aplicáveis. Estas cláusulas ou fórmulas de proporcio-
nalidade estão contidas no Decreto-Lei n.º 187/2007,
de 10 de maio, seguindo, aliás, a solução aplicada pelo
Decreto-Lei n.º 35/2002, de 19 de fevereiro, que apro-
vou as novas regras de determinação da remuneração
de referência para acesso à pensão de velhice. Com uma
diferença, significativa até: aplicou esta regra de propor-
cionalidade a todas as situações que eram abrangidas
pela lei antiga (no caso, o Decreto-Lei n.º 329/93), dei-
xando a cair a possibilidade dada pelo Decreto-Lei n.º
35/2002, de opção pela regra de determinação da remu-
neração de referência que fosse mais favorável ao bene-
ficiário (que incluía ver a sua pensão calculada apenas
segundo as regras antigas).16
A situação complica-se quando o legislador avança para
lá destes limites e invade o campo dos «direitos comple-
tamente adquiridos». Nos últimos anos, têm surgido si-
tuações em que isto acontece, algumas suscitando, como
é natural, a intervenção do TC. É caso do Acórdão n.º
188/2009, de 22 de abril (Proc. nº 505/08), no qual se
apreciou a constitucionalidade do Artigo 101.º do DL
187/2007, que introduziu um teto máximo de 12 vezes o
Indexante dos Apoios Sociais para o apuramento de P117.
É o caso, de forma ainda mais evidente, do Acórdão ora
em apreço. Na verdade, ao pretender de forma expressa
(no caso das alíneas b) e d) desse artigo), ou de forma
implícita (alíneas a) e c)), recalcular as pensões já atribuí-
das, o legislador avança sobre, com o grau máximo de
intensidade, e captura direitos completa e integralmente
16Fórmula de cálculo para inscritos até 2001: é uma fór-
mula proporcional
P = ((PE1 x C1) + (PE2xC2))/C,
em que,
PE1: regras antigas de determinação do valor da remune-
ração de referência (RR) – DL 329/93, de 25/09;
PE2: novas regras de determinação do valor da RR (DL
35/2002)
C1: n.º de anos civis até 2006
C2: n.º de anos civis desde 2007
C: n.º de anos civis para taxa de formação.
17 Vide nota de rodapé anterior.
.100
adquiridos. Repare-se que o facto de estarem em causa
pensões em curso de atribuição não significa que o direito
em causa não seja já um direito completamente fecha-
do, ou, como lhe chamamos, um direito «perfeito». Pois
que, de novo, à luz da tradição legislativa da segurança
social, os direitos ficam fechados a partir da data do re-
querimento, ou até, em certos casos, antes disso, ou seja,
desde a data em que os requisitos de acesso à prestação
estejam todos reunidos, pese embora ela não seja desde
logo requerida. Os direitos só não estão fechados quan-
do se encontram em curso de formação e ainda assim exis-
tem, como vimos antes, direitos que se vão adquirindo
durante esse período de formação, a merecer tutela pelo
Direito. Por estas razões, discordamos da qualificação da
retroatividade ora operada pelo TC (apoiado em algu-
ma doutrina), como retroatividade inautêntica. Não nos
parece que assim seja. Apesar de se tratar de um facto
de formação contínua, o recálculo a posteriori da pensão
configura, salvo melhor opinião, uma retroatividade no
sentido próprio do termo, pois que o direito já está, en-
tão, completamente formado.
A medida em apreço configura, pelas razões apresen-
tadas, a forma mais violenta e mais abrupta de retroa-
tividade (aliás inédita entre nós e também inaudita),
configurando pois uma restrição clara a um direito sub-
jetivo já formado e «perfeito». Nesta medida, o TC po-
deria ter enveredado por dois caminhos argumentativos.
O primeiro, que em nossa opinião dispensaria a ousada
sequência argumentativa em que acaba por enveredar,
consistiria pura e simplesmente em afirmar que, estan-
do perante uma retroatividade própria ou autêntica, ela
deveria ter-se por simplesmente vedada. Reconhecia-se
tão simplesmente que a medida em causa fere, de forma
muito violenta, direitos adquiridos. Não deve haver re-
ceio, nem complexo, pelas razões que antes expusemos,
e com o sentido que lhe demos, em usar o termo «direi-
tos adquiridos». O respeito pelos direitos adquiridos é
uma condição de sobrevivência das relações de confiança
mútua existentes entre o Estado e os cidadãos. Estaria
em causa, por isso, uma dimensão estritamente objetiva
da proteção da confiança, aquela que, como dissemos
antes, releva tão-só de dois domínios fundamentais: de
um lado, o regime da aplicação das leis no tempo (e que
preserva as situações juridicamente já constituídas); do
outro lado, as regras da Boa Fé. Nesta dimensão objeti-
va, bastaria assim «deixar funcionar» as regras elementa-
res do Estado (liberal) de Direito.
Mesmo a segunda linha argumentativa implicaria, sal-
vo melhor opinião, qualificar a retroatividade em cau-
sa, como autêntica. Simplesmente, não havendo para
as pensões uma proibição expressa da retroatividade,
como vimos suceder para as relações jus-fiscais, nem
sequer uma regra constitucional de irredutibilidade das
pensões, o Tribunal acederia em convocar, como aca-
ba por fazer, o duplo ou o quádruplo testes, recorren-
do então à dimensão subjetiva da tutela da confiança.
Esta, como dissemos antes e tendo presente a própria
jurisprudência constitucional, faz apelo a um critério de
proporcionalidade, seja em face dos fins desejados, seja,
agora também, em face dos meios e em face do resultado
alcançado.
Ora, o derradeiro teste, falha, do ponto de vista do
TC, não tanto porque os interesses a prosseguir com
a medida sub judice sejam inferiores aos interesses por
ela lesados (ou seja, o TC não rejeita de forma clara a
proporcionalidade em face dos fins desejados), mas

sobretudo porque, por um lado, considera que os meios
não são os mais adequados em face de outras putativas
alternativas (falece o critério da proporcionalidade em
face dos meios) e, por outro lado, por entender que as
medidas ora apreço nem sequer seriam as mais adequa-
das para alcançar os resultados pretendidos - o reforço
da sustentabilidade financeira futura da segurança social
(falha, portanto também, o critério da proporcionalida-
de em razão da eficácia). Na verdade, quanto a esta úl-
tima linha argumentativa, o TC explica-nos, e voltamos
a citar, que a violação das expectativas em causa «só se
justificaria no contexto de uma reforma estrutural que
integrasse de forma abrangente a ponderação de vários
fatores. Só semelhante reforma poderia, eventualmen-
te, justificar uma alteração dos montantes das pensões
a pagamento, por ser acompanhada por outras medidas
que procedessem a reequilíbrios noutros domínios» (su-
blinhado nosso). Ou seja, a medida ora gizada é ineficaz
em face dos objetivos desejados e por isso não passa no
teste da proporcionalidade em razão dos meios e em ra-
zão da eficácia.
O facto de o TC equacionar uma hipótese de ação po-
lítica diferente daquela que foi seguida pelo legislador
significa evidentemente uma conduta pró-ativa que ul-
trapassa a sua função típica. Mas como não o fazer? O
que é espantoso é que não tenha sido quem o deveria
- o decisor político -, a equacionar essas soluções alter-
nativas. Trata-se esta, de facto, de uma violação pueril
do princípio da tutela da confiança, que não conhece
precedente na história da legislação da segurança social e
é reveladora até de uma certa ingenuidade e ignorância
relativamente às técnicas legislativas específicas que esta
habitualmente utiliza. Falta de consulta? Falta de apoio
jurídico? Teimosia do legislador? Não compreendemos.
5. A TÉCNICA LEGISLATIVA DA SEGURANÇA SOCIAL
E OS MECANISMOS DE SUPERAÇÃO DO IMPASSE
5.1. DO MODELO DE BENEFÍCIO DEFINIDO AO
MODELO DE CONTRIBUIÇÃO DEFINIDA:
CARACTERIZAÇÃO DO SISTEMA SUECO E
SUA TRANSPOSIÇÃO PARA PORTUGAL
Na decisão ora comentada, o TC não veda, de todo, a
possibilidade de se introduzirem alterações que even-
tualmente reduzam montantes de pensão em curso de
atribuição. Desde que tal suceda o contexto de uma
101.
reforma global do sistema previdencial de segurança so-
cial. Várias hipóteses podem ser perspetivadas.
Da nossa parte, consideramos que uma das opções mais
válidas estaria na substituição do atual modelo de bene-
ficio definido, por um modelo de contribuição definida.
Tratar-se-ia de uma mudança idêntica às que vêm sendo
feitas, desde finais do século passado, em vários países
europeus, evidenciando-se, de entre eles, a Suécia (para
uma caracterização do modelo de contribuição definida
e do sueco em particular, leia-se BARR e DIAMOND,
201018 e, entre nós, MENDES, 2011: 87-8919).
O modelo sueco é vulgarmente conhecido como mo-
delo de capitalização virtual ou «nocional», pois embora
implique a criação de contas individuais de poupança,
permitindo o cálculo anual de um rendimento de valo-
rização em razão das contribuições efetuadas, essa valori-
zação resulta contudo de uma taxa fixa determinada pelo
Estado e não em virtude de uma qualquer rendibilidade
de aplicações financeiras (determinada de acordo com as
regras dos mercados financeiros), que aqui nem sequer
têm lugar. Por outro lado, embora a gestão financeira
mantenha as características da repartição (o financia-
mento quotidiano do sistema assenta em contribuições
dos ativos que assim asseguram o pagamento das pen-
sões), a verdade é que se verifica, nele, uma deriva clara
para um modelo de contribuição definida. Isto porque
a formação da pensão vai sendo «adaptada» em função
de três fatores que o beneficiário não domina, ou não
domina pelo menos inteiramente. Em primeiro lugar,
o fator demográfico, ou seja, a evolução da esperança
média de vida. Em segundo lugar, o fator económico, a
saber, a evolução do PIB ou a taxa de crescimento dos
salários. Em terceiro lugar, o fator financeiro stricto sen-
su, ou seja, o acervo de receita cobrada pelo sistema, o
que por sua vez depende do número de ativos que em
cada momento existem a financiá-lo. O modelo sueco
vai aliás mais longe, na medida em que estende essa pos-
sibilidade de conformação ou de adaptação das pensões,
mesmo relativamente às que já tenham sido atribuídas.
Ou seja, em tese, as pensões a atribuir ou já atribuídas
18 BARR, Nicholas e DIAMOND, Peter (2010), Pension
Reform – A Short Guide, Oxford Unversity Press, Oxford,
New York.
19 MENDES, Fernando Ribeiro (2011), Segurança Social
– O Futuro Hipotecado, Fundação Francisco Manuel dos
Santos, Lisboa.
.102
são objeto de permanente recálculo, em função da evo-
lução, que é também permanente, daqueles fatores ou
variáveis (podendo haver assim atualizações «negativas»
do valor das pensões).
Este modelo apresenta como grande vantagem, sobre os
modelos de capitalização convencionais, o fato de tornar
os sistemas de pensões menos dependentes do funciona-
mento volátil dos mercados financeiros, menos atreitos
pois à ideia de «mercantilização» dos riscos sociais, mas
sendo ao mesmo tempo capaz de incorporar nas pensões
a volatilidade das condições demográficas e económicas
- e disso depende, hoje, em grande medida, a sustentabi-
lidade de longo prazo do próprio sistema.
Em Portugal, um destes fatores – o demográfico - está
já incorporado no sistema de pensões e traduz-se no fa-
tor de sustentabilidade, aplicável à data do requerimento
da pensão. A sua criação significou uma mudança para-
digmática importante, a substituição de um sistema de
benefício definido puro, por um sistema de benefício
definido mitigado, isto é, um sistema com um dosea-
mento de contribuição definida. A concretização plena
do modelo sueco envolveria trazer os outros dois fato-
res: o fator económico e o fator financeiro stricto sensu.
Tratar-se-ia pois de recalcular o benefício, numa base
permanente e ao longo da sua formação, em função do
crescimento da economia e do montante de receitas co-
bradas pelo sistema. O sistema tornar-se-ia assim mais
flexível, no sentido de fazer refletir no rendimento de
valorização a evolução daqueles fatores.
Mais radical ainda seria a aplicação destes mesmos fato-
res a pensões já atribuídas. Esta solução teria uma ine-
gável vantagem financeira para o sistema, mormente em
contextos económicos ou demográficos desfavoráveis.
Pois as pensões poderiam sofrer, nesses anos piores, que-
das abruptas, aquelas que a economia e as receitas do
sistema permitissem, naquele momento, suportar.
5.2. O MODELO DE CONTRIBUIÇÃO DEFINIDA À LUZ
DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
A transformação do sistema previdencial português num
modelo de contribuição definida, sendo embora possí-
vel, deve fazer-se com as cautelas requeridas pelo princí-
pio da tutela da confiança. É natural que assim seja e isso
é próprio dos Estados de Direito civilizados. O sistema
jurídico deve, assim, conceder uma garantia às pensões
em curso de atribuição, o que impede a alteração das
regras do jogo, quando o jogo já foi jogado. Cortes hori-
zontais no valor das pensões, ou soluções afins, são difi-
cilmente toleráveis pelo Direito, pois do que aí se trata
é de alterar, a posteriori, as regras de determinação ou de
cálculo das pensões.
Mas a dificuldade em avançar-se para um modelo de
contribuição definida (mais ou menos próximo do mo-
delo sueco) não é inultrapassável, ainda que exija destre-
za técnica e sageza política que envolva designadamente:
i) A capacidade de negociação e de concertação com as
partes interessadas (incluindo com as associações repre-
sentativas dos atuais pensionistas); ii) O exercício da pe-
dagogia junto dos cidadãos e, acima de tudo; iii) Uma
atitude de transparência e de lealdade para com as dife-
rentes gerações envolvidas.
No plano técnico, afigura-se preferível uma alteração
que se faça, não pelo lado das regras de cálculo (rede-
finindo-as, como dissemos, a posteriori), mas sim pelo
lado das regras de atualização das pensões. Alterações
deste tipo foram feitas em 2007 (com o novo re-
gime de atualização das pensões – Decreto-Lei n.º
53-B/2006, de 29 de dezembro20), indexando a atuali-
zação das pensões não apenas à evolução da inflação,
mas também à taxa de crescimento da economia. A
implementação da solução sueca implicaria rever as-
sim as regras de atualização – que, afinal, dispõem
apenas para futuro -, concebendo para determinadas
pensões (mormente as de montante elevado) atualiza-
ções «negativas», sempre que os fatores determinantes
ocorressem (v.g. recessão económica ou saldo negativo
no sistema previdencial, ou seja, menos receitas cobra-
das do que despesas pagas). Ainda do ponto de vista
técnico e como forma justamente de salvaguardar a
tolerabilidade da medida, quer em face da tutela da
confiança quer em face do princípio da proporciona-
lidade, dever-se-iam depois considerar as seguintes
cláusulas de salvaguarda:
t
Diferenciação positiva: as atualizações «negativas»
de pensões deveriam salvaguardar as de valor mais
baixo e fariam sentir os seus efeitos de forma pro-
gressiva em razão do valor da pensão;
t
Limitação temporal para as atualizações negativas
(por exemplo, não poderia haver uma perda no
20 Este diploma introduziu entre nós um novo Indexante
dos Apoios Sociais (IAS).

valor da pensão por um período superior a três anos
consecutivos): estariam vedadas perdas ad aeternum
no valor da pensão, mesmo admitindo um cenário
quase catastrófico de uma recessão económica mui-
to prolongada ou de uma deterioração grave dura-
doura nas contas da segurança social;
t
A medida, recorde-se, é uma medida de flexibilida-
de, devendo prever-se um ajustamento automático
das pensões: assim, da mesma forma que os «maus
anos» económicos, financeiros, demográficos, re-
levariam negativamente no valor das pensões,
também os «bons anos» deveriam traduzir-se em
aumentos de pensões, em conformidade;
t
A medida deveria tanto quanto possível ficar a sal-
vo da arbitrariedade e da discricionariedade políti-
ca do momento; daí a importância, antes referida,
de ser previamente negociada e, tanto quanto pos-
sível concertada, entre governo e parceiros sociais
e envolvendo desejavelmente a concordância do
maior número de forças partidárias. Esta, sim, é
um exemplo a assumir no contexto de um ver-
dadeiro «pacto de regime». Este aspeto da nego-
ciação, voltamos a frisá-lo, é tão essencial quanto
difícil de alcançar. Na verdade, a contraparte do
Estado é constituída por milhares de indivíduos
(os pensionistas), com vontades plurais e informal
e insuficientemente representados pelas associa-
ções que reproduzem os seus interesses (contra-
riamente ao que sucede com as organizações que
representam os trabalhadores no ativo). Estes as-
petos conjugados implicam elevados custos de
transação que obstam ou dificultam grandemen-
te as possibilidades de encetar processos de rene-
gociação dos contratos assumidos. A perspetiva
da Análise Económica do Direito é útil e ajuda-
-nos a perceber o que está em causa. E corrobora
a importância dos consensos ou da concertação.
Citando de novo ARAÚJO (Idem: 629), «em am-
bientes de elevados custos de transação que di-
ficultem a renegociação, ou quando a lei se lhe
oponha (por sacralização da tutela das expectati-
vas, por exemplo), a solução mais eficiente para
qualquer alteração das circunstâncias que agrave a
oneração do devedor ou reduza as suas contrapar-
tidas é a modificação do contrato de acordo com
a vontade consensual das partes, ou seja, o equiva-
lente material de uma renegociação».
A solução por nós ora proposta, de revisão das regras de
atualização das pensões, não é, como bem se vê, isenta
103.
de dificuldades, mas, ao menos, procura contornar o
óbice constitucional da lesão da tutela da confiança,
pois as regras de atualização, pela sua própria nature-
za, apenas dispõem para futuro. Uma solução como
esta implicaria, em suma, rever as regras nas quais se
estriba o contrato social intergeracional. Ao que tudo
indica, de resto, assim terá que ser, em qualquer caso...
Na verdade, no atual contexto, qualquer que seja a op-
ção do legislador, ela será sempre complexa e vai ter
de delinear-se em vista de um equilíbrio difícil de al-
cançar: ser capaz de dosear, em proporções justas, os
ganhos que cada geração pode retirar do «seu» sistema
de pensões, e os sacrifícios que com ele tem de fazer,
o mesmo é dizer, ser capaz de assegurar uma partilha
de riscos económicos, financeiros e demográficos, entre
ativos e inativos, de uma forma equitativa. Embora a
opção seja complexa, existem soluções técnicas e jurí-
dicas capazes de alcançar este equilíbrio. Somos de opi-
nião que dessa capacidade política e técnica dependerá,
em grande medida, a reabilitação do contrato interge-
racional e a preservação da coesão social no nosso país.
6. CONCLUSÃO
A decisão do TC que agora analisámos, além de ter iden-
tificado bem o cerne do problema, a tolerabilidade da
restrição do direito à pensão em face do princípio da
proteção da confiança, acaba por definir, a essa luz, pa-
râmetros de ação política nesta área. Abre a porta a refor-
mas integradas e sistemáticas na área da segurança social,
de acordo com as preferências e a legitimidade política
democrática que o decisor tenha no momento de ação.
O ativismo da decisão judicial em apreço não deve, por-
tanto, ser dramatizado: pois que o TC, afinal, devolve
ao legislador o «grau máximo» da decisão política, que é
o de se fazer uma Reforma, independentemente do seu
sentido (político) e orientação.
*Professora Associada da Faculdade de Direito de Lisboa
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Resto da Europa: 38€
Timor, S. Tomé e Príncipe e Guiné Bissau: 40€
Resto do Mundo: 45€

Online (todos os números) 17€

Preço por revista avulsa online: 5€
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Pretendo os seguintes números atrasados:

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