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3ª TURMA EXTENSIVA
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CONSTITUCIONAL
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE.
(item 4)
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Natasha lima | 27997499644 | natashaoglima@hotmail.com
Sumário
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É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
(Conforme Edital Mege)
2 DIREITO CONSTITUCIONAL
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE Camila Bessas
Delegada de Polícia - DF
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É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Apresentação
Prezados alunos, con nuando o estudo de Cons tucional, trazemos esse ponto
importan ssimo para o estudo dos senhores. A Teoria geral dos direitos fundamentais é um
tema introdutório aos direitos e garan as individuais em espécie, portanto assunto importante
em direito cons tucional.
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É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
De acordo com o autor Ingo Salert, os direitos fundamentais são prerroga vas,
faculdades e ins tuições reconhecidos e posi vados no direito cons tucional de determinado
Estado, em geral atribuídos à pessoa humana.
a) Análise do art. 5º, § 1º, CF.
1ª Corrente: O texto teria sido mais preciso se dissesse “eficácia” imediata (capacidade
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para produzir efeitos desde já). Então, o que o texto na verdade quer dizer é que as normas que 5
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consagram direitos fundamentais têm eficácia imediata, ou seja, ap dão para produzir efeitos,
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embora não necessariamente vão produzir esses efeitos. Nesse sen do: Virgílio Afonso da Silva.
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ou seja, são direitos subje vos que podem ser desfrutados. Essa corrente faz uma interpretação
pra camente literal desse disposi vo. Entende que os direitos fundamentais são subje vos e
exigíveis pelo seu tular. Neste sen do: Dirley da Cunha Jr.
Segundo alguns autores, a exemplo de Eros Grau, Dirley da Cunha Jr., sustentam que
este disposi vo deve ser interpretado à maneira de uma regra, ou seja, o disposi vo diz que tem
aplicação imediata, então devem ser aplicados de imediato (“tudo ou nada”), aplica-se na
medida exata de suas proporções.
3ª Corrente: Esse disposi vo não deve ser interpretado como uma regra, mas sim
como um princípio. Isso significa que os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma
imediata na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fá cas e jurídicas
existentes. Em outras palavras, esse disposi vo não pode ser interpretado como uma regra, mas
como um princípio, no sen do que Robert Alexy u liza. Só se aplica de forma imediata quando
for possível. Nesse sen do Ingo Sarlet. É a interpretação mais usual.
Ingo Sarlet defende que o § 1º, do art. 5º, da CF, deve ser interpretado como um
princípio e não como uma regra, sendo um mandamento de o mização. A interpretação deste
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Art. 5º, § 2º, CF: Os direitos e garan as expressos (direitos fundamentais) nesta
Cons tuição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
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adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federa va do Brasil seja
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parte.
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Refere-se a uma teoria material, eis que prevê outros direitos como fundamentais, a
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exemplo do regime, tratados internacionais, não são apenas os previstos no tulo II.
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A Cons tuição consagra um extenso rol de direitos fundamentais. Mas esses direitos
não se restringem àqueles que estão ali expressos (art.5º ao art.17, CF), mas também a outros
consagrados pelo Estado Brasileiro. Então, a consagração sistemá ca dos direitos fundamentais
do Título II não significa a exclusão de outros direitos (decorrentes do regime cons tucional
brasileiro – princípios implícitos e os direitos decorrentes dos tratados de direitos humanos).
Exemplo. É com base neste disposi vo que alguns internacionalistas importantes
dizem que aqueles direitos consagrados nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (ex.
Pacto de São José da Costa Rica), independente do §3º, da CF teriam status de norma
cons tucional. Esse é o entendimento de Flávia Piovesan e Cansado Trindade.
OBSERVAÇÃO:
Ex. O direito ao meio ambiente equilibrado não está no Título II, da CF, mas é um direito
fundamental, que está em outro ponto da CF (desdobramento da teoria material dos direitos
fundamentais).
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Art. 5º, § 3º, CF Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respec vos membros, serão equivalentes às emendas
cons tucionais.
Tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais estão ligados aos valores
liberdade e igualdade e visam à proteção da dignidade da pessoa humana. A diferença é que os
primeiros (direitos humanos) estão localizados no plano internacional, ao passo que os direitos
fundamentais estão consagrados no plano interno, em geral, nas cons tuições.
Os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados em dois turnos, por três
quintos de votos, conforme art. 5º, § 3º, CF, à medida que passam a fazer parte do plano interno
transformam-se em direitos fundamentais e não existe hierarquia. Caso o tratado trate de
direitos humanos, mas não siga o rito do ar go, terá natureza supralegal.
Tratados internacionais, que não são de direitos humanos, possuem natureza de lei
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ordinária.
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O STF não adotou o entendimento dos internacionalistas (no sen do de que aqueles 7
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direitos consagrados nos TIDH, independente do §3º, da CF, teriam status de norma
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cons tucional). Então, quando da Emenda Cons tucional 45, foi inserido o §3º no art.5º, CF.
4.
O requisito material desses tratados são que eles versem sobre direitos humanos. O
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requisito formal é que eles sejam aprovados em 2 turnos, por 3/5 em cada casa.
A par r da consagração do §3º, o STF passou a adotar um entendimento de que a
hierarquia cons tucional dos no Brasil passou a ter 3 níveis, quais sejam:
1º - Tratados Internacionais - Direitos Humanos + Aprovados por 3/5 + em 2 turnos –
Status de Emenda Cons tucional (No Brasil, hoje, o único caso é o da Convenção sobre os direitos
das pessoas portadoras de deficiência. Essa Convenção foi incorporada pelo Decreto 6.949/09).
2º - Tratados Internacionais - Direitos Humanos – Status Supralegal e infracons tucional
(são os tratados que não foram aprovados na forma do §3º, do art.5º, da CF; geralmente aqueles
anteriores à Emenda 45, da CF). Esse é o caso do Pacto de São José da Costa Rica.
3º - Demais Tratados Internacionais – Status de leis ordinárias.
Observação: Tese da supralegalidade dos TIDH: Leading Case RE 466.343:
(Caso da prisão do depositário infiel).
Súmula Vinculante nº 25 - É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja
a modalidade do depósito.
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IMPORTANTE
Valério Mazuoli chama de Controle de Convencionalidade aquele que tem como parâmetro
um Tratado Internacional de Direitos Humanos (com nível cons tucional ou supralegal).
Dis nção entre Direitos Fundamentais x Direitos Humanos: Essa dis nção não é pacífica na
doutrina. Existem autores, inclusive, que nem fazem dis nção entre esses termos. No
entanto, existe uma dis nção que é a mais adotada no direito brasileiro (inclusive pela CF), no
sen do de que ambos os direitos se assemelham por estarem relacionados aos direitos de 5
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liberdade e igualdade, consagrados com o obje vo de proteger ou promover a dignidade da
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pessoa humana. A diferença é que os direitos humanos são aqueles consagrados no plano
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consagrados no plano interno, nos termos de cada Cons tuição. Então, em termos de
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conteúdo, os dois direitos (humanos e fundamentais) são pra camente os mesmos, pois
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com seus desdobramentos. Por isso a CF diz que os direitos e garan as expressos na CF não
excluem outros oriundos dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. A diferença é
que os direitos humanos são consagrados no plano externo e direitos fundamentais no plano
interno.
a) classificação feita pela Cons tuição Federal: a CF/88, no seu tulo II, considera os
direitos e garan as fundamentais como gênero, dentro do qual estão como espécies: (vide
índice sistemá co da CF)
Título II – Direitos e Garan as Fundamentais:
Capítulo I – Direitos Individuais, Direitos Cole vos;
Capítulo II - Direitos Sociais;
Capítulo III – Direitos de Nacionalidade;
Capítulo IV – Direitos Polí cos;
Capítulo V – Par dos Polí cos;
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Essa divisão é importante, pois a CF, quando se refere às cláusulas pétreas, fala em
direitos e garan as INDIVIDUAIS e não direitos fundamentais (embora alguns autores façam
uma interpretação mais ampla desse disposi vo).
status de Jellinek).
→ Direitos de Defesa (status nega vo): Esses direitos protegem o indivíduo em face da
intervenção do Estado. O Estado não pode intervir nesses direitos (ele deve se abster).
Ex. Estado não pode censurar a liberdade de informação.
→ Direitos a Prestações (ou direitos prestacionais – status posi vo): O indivíduo tem o
direito de exigir uma atuação posi va por parte do Estado.
Ex. de prestações materiais: saúde, educação, moradia, etc.
Basicamente, os direitos a prestações são os direitos sociais. Mas, nem todo direito
social é prestacional (ex. liberdade de associação sindical – exige uma não interferência) e nem
todo direito prestacional é social (assistência judiciária gratuita – é direito prestacional e não é
social).
→ Direitos de Par cipação (status a vo): O indivíduo possui competências para
influenciar na formação da vontade polí ca do Estado. Os direitos polí cos é que permitem essa
par cipação na formação da vontade do Estado.
c) classificação dos direitos fundamentais segundo Jellinek (Teoria dos quatro status):
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George Jellinek desenvolveu uma teoria que se denomina Teoria dos Quatro Status. Essa teoria
levou os direitos fundamentais a cumprirem diferentes funções dentro do ordenamento
jurídico.
→ Status passivo (“status subjec ones”)
O status passivo é aquele em que o indivíduo encontra-se em posição de subordinação
com relação aos poderes públicos. Dessa forma, o Estado tem competência para vincular o
indivíduo, através de mandamentos e proibições.
Ex.: alistamento eleitoral e voto (presentes no art. 14, §1º). Não exige nada do Estado,
está em posição de subordinação perante Estado.
→ Status nega vo (“status nega vus” ou “status liberta s”)
Direitos de defesa do indivíduo em face do Estado. São os direitos fundamentais
clássicos de 1ª geração. São os direitos individuais ligados à liberdade.
Ex.: não censurar; não interceptação de correspondências; impedir a liberdade de 5
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culto. Localizados, em maioria, no art. 5º da CF.
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O indivíduo tem o direito de exigir do Estado determinadas prestações materiais ou
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jurídicas. Para que os direitos sejam assegurados o Estado deve atuar posi vamente.
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Os direitos com caráter posi vo são apenas os direitos sociais? Não, por exemplo, a
assistência judiciária gratuita - Estado deve estruturar as defensorias e isso não é direito social.
Existe direito social de abstenção do Estado? Sim. Liberdade de associação sindical ou
direito de greve. São direitos sociais com status nega vo.
Aqueles que não exigem do Estado uma simples abstenção, mas uma atuação posi va.
Exigem prestações materiais ou jurídicas do Estado. Tem um caráter posi vo, no sen do do
Estado libertar os indivíduos das suas necessidades básicas.
As prestações jurídicas referem-se à edição de atos norma vos que deem eficácia às
normas cons tucionais garan doras de direitos.
Já as prestações materiais referem-se à atuação do Estado no sen do de garan r os
direitos sociais previsto na CF, como direito à saúde, educação, através de polí cas públicas. O
objeto da prestação material consiste numa u lidade concreta (bem ou serviço).
Polí cas públicas: Diretrizes e princípios que dirigem as ações públicas.
Essas prestações têm um problema quanto ao custo, e sua efe vidade depende dos
recursos estatais. Além disso, estão consagrados em normas de eficácia limitada, por isso diz-se
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
que têm menos eficácia e menos efe vidade que os direitos de defesa, em sua maioria
consagrados em normas de eficácia plena ou con da.
No âmbito das polí cas públicas a reserva de consistência segundo Nagibe de Melo
Jorge, significa que a intervenção da jurisdição cons tucional depende da reunião de
argumentos e elementos suficientes para demonstrar o acerto do resultado que se pretende
alcançar. Assim sendo, para que seja possível a intervenção jurisdicional sobre dada polí ca
pública, exige-se, por exemplo, que o juiz apresente argumentos substanciais de que
determinada polí ca pública é incompa vel com a Cons tuição. A reserva de consistência é
assim mais um elemento de controle da intervenção do Judiciário sobre as polí cas públicas.
→ Status a vo (“status ac vus” ou “status de cidadania a va”)
São aqueles que vão permi r a par cipação do indivíduo na vida polí ca do Estado. São
os direitos ligados à cidadania.
Seriam os direitos de nacionalidade e direitos polí cos, sendo aqueles pressupostos destes.
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São os direitos de primeira dimensão.
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sen do de que deve haver ao menos um núcleo mínimo de direitos a ser respeitado em
qualquer sociedade. Essa caracterís ca é muito polêmica, pois ela colide com aspectos
relacionados ao mul culturalismo e, até mesmo, com alguns aspectos intranacionais (às vezes,
dentro de um próprio Estado, há manifestações culturais diversas - ex. caso da Colômbia, em
que tribos indígenas possuem estatuto próprio). Então, há uma grande crí ca a essa
caracterís ca dos direitos fundamentais, na medida em que vários autores dizem que esses
direitos “universais” são, na realidade, direitos que nós, ocidentais, consideramos importantes.
E isso seria uma forma de imposição da cultura ocidental às demais culturas.
b) Historicidade: A historicidade dos direitos fundamentais diz respeito ao seu
nascimento, modificação e desaparecimento no tempo, mercê dos acontecimentos históricos.
Os direitos fundamentais são históricos por terem surgido em épocas diferentes e por se
modificarem com o passar dos tempos.
Ex. a caracterís ca dimensional ou geracional dos direitos fundamentais mostram que
eles não surgiram todos ao mesmo tempo, e que foram conquistados pela sociedade, aos
poucos, conforme a sua necessidade e com o passar do tempo.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Então, não há a perda da tularidade daqueles direitos. Mas a pessoa pode sim
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renunciar, alienar ou ter prescrito parcial ou temporariamente o exercício dos seus direitos. E,
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mesmo, assim, a pessoa não perderá a tularidade dos seus direitos fundamentais (não existe
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Atualmente, é uma adotada pelos EUA. Segundo essa teoria, os direitos fundamentais
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não se aplicam nas relações entre par culares. Existem três fundamentos básicos para não se
admi r a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre par culares: Liberalismo,
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3.
Nos EUA, entende-se que não cabe eficácia horizontal dos direitos (os direitos
4.
fundamentais não podem ser invocados nas relações entre par culares), baseando-se na teoria
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liberal clássica, na qual a autonomia da vontade do indivíduo possui um valor muito importante.
Se se admi sse a eficácia horizontal, a autonomia privada seria esvaziada. Além disso, o texto da
CF norte-americana diz que os direitos fundamentais são oponíveis ao Estado (A CF dos EUA é do
Séc.XVIII e é a mesma Cons tuição que está em vigor até hoje. Na época em que a Cons tuição
dos EUA foi criada, não havia eficácia horizontal. Logo, o texto da Cons tuição não permite a
eficácia horizontal).
Mesmo assim, lá existe uma doutrina que ques ona esse entendimento:
* Doutrina da “State Ac on”
Pressuposto: Os direitos fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal.
Finalidade: Tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às
relações entre par culares e definir, ainda que de forma casuís ca, as situações nas quais esses
direitos podem ser aplicados.
Ar cio: Equiparação de determinados atos privados a atos estatais. Para contornar a
proibição, eles usam esse ar cio: No caso específico, o ato estatal se equipara ao ato privado.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Ex. Caso “Company Town” – Nesse caso, havia uma empresa nos EUA, que era
semelhante a uma cidade. Os funcionários dessa empresa moravam lá. Ocorre que a empresa
proibiu que seus empregados que eram testemunhas de Jeová realizassem cultos dentro da
empresa. E o problema é que os funcionários só realizavam o culto dentro da empresa porque
moravam lá. Neste caso, a Suprema Corte disse que, embora fosse uma relação entre
par culares, o ato da empresa poderia ser equiparado a um ato estatal (é como se um prefeito
de uma cidade es vesse proibindo a realização de cultos). Então, foi aplicado o direito
fundamental à liberdade religiosa a esta relação entre par culares.
A doutrina da State ac on tenta definir as hipóteses em que é necessária a aplicação
dos direitos fundamentais na relação entre par culares, pois um deles age com a força própria
do Estado. Esta doutrina é adotada pra camente só nos EUA e não conta com grande força nos
outros países.
Os Direitos Fundamentais não entrariam na relação entre par culares como direitos 14
3.
direito geral de liberdade. De acordo com ela, os direitos fundamentais não ingressam no cenário
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privado como direitos subje vos por haver uma necessidade de intermediação do legislador.
Se há uma ideia de direito geral de liberdade, seria possível, até mesmo, por exemplo,
se afastar um direito fundamental, sem maiores problemas. Isto porque, ainda conforme essa
teoria, os direitos fundamentais dependem, para serem aplicados nas relações privadas, de
uma atuação do legislador (no sen do de estabelecer uma lei explicando como e de que
maneira esses direitos fundamentais seriam aplicados nas relações privadas). Assim, a eficácia
horizontal é indireta, pois depende de uma lei para a sua aplicação.
Os alemães entendem a necessidade dessa intermediação do legislador, por três
razões (essas razões são as crí cas à eficácia horizontal direta):
1ª) A aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria uma
desfiguração do direito privado (as relações de direito privado deixariam de ser regidas
livremente pela autonomia da vontade) e uma perda de sua clareza conceitual;
2ª) Aniquilaria a autonomia da vontade (liberdade contratual), que é um dos princípios
basilares do direito privado.
3ª) Violaria os princípios da segurança jurídica, da separação dos poderes e o princípio
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
democrá co. Como os direitos fundamentais são muito amplos e indeterminados, isso daria
uma margem muito grande para o juiz decidir, dando, por conseguinte, margem para o juiz atuar
em áreas reservadas ao legislador, causando, por fim, insegurança jurídica.
Ex. no caso do direito brasileiro art.57, do CC:
Antes de esse disposi vo exis r, não havendo a regulamentação legal nesse caso, se
fosse na Alemanha, entender-se-ia que não seria necessário aplicar a ampla defesa para a
exclusão de associado. Não se poderia aplicar diretamente o direito fundamental da ampla
defesa no caso da exclusão de um membro da associação.
cons tucionalismo, sendo que uma delas foi a aplicação direta dos direitos fundamentais nas 15
3.
relações privadas.
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Por ela, os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações entre
4.
par culares, independentemente de ar cios interpreta vos. No entanto, esta aplicação não
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deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficácia ver cal, em razão da autonomia
da vontade.
Ex. princípio da isonomia. O Estado deve fazer licitação para contratar. Já o par cular
pode contratar com quem quiser, pois possui autonomia da vontade.
Ex. na jurisprudência do STF:
RE 161.243 – Esse caso foi o da empresa Air France, que possuía no Brasil dois estatutos
diferentes para os seus empregados – um para os empregados de nacionalidade francesa e outro
para os empregados de outras nacionalidades – conferindo melhores vantagens para o estatuto
dos franceses. O STF, ao analisar o caso, entendeu que a empresa, em razão do princípio da
isonomia estaria impedida de adotar estatutos diferentes para os empregados de uma mesma
empresa. Então, observa-se que embora a empresa privada não precise fazer concurso público
para contratar seus empregados, deve observar pelo menos um mínimo de igualdade entre seus
membros (sem que a autonomia da vontade possa prejudicar outros par culares).
EMENTA RE 161.243: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE.
TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
cons tucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum.
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Teoria Interna
Segundo esta teoria, os limites imanentes aos direitos fundamentais devem ser fixados
a priori, em abstrato, nos quais a interpretação tem um caráter meramente declaratório.
Essa teoria, na realidade, não costuma u lizar a palavra “restrição” ao direito
fundamental. Ela fala em “limites” ao direito fundamental.
Dentro da teoria interna, uma das teorias mais conhecida é a chamada teoria dos
limites imanentes, que seriam limites internos ao próprio direito fundamental. Essa teoria
parte da ideia de que cada direito fundamental já contem em si os seus próprios limites, e que se
pode descobrir esses limites através da interpretação. É como se o intérprete fosse revelar o
conteúdo de um direito fundamental, pois o conteúdo e limite do direito já existem. Para essa
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teoria, a interpretação tem um efeito meramente declaratório, pois nela o direito já tem seus
7-
próprios limites.
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A teoria interna tem apenas um objeto, que é o direito fundamental e seus limites. Não 17
3.
se faz ponderação nem sopesamento com outros direitos. Analisa-se somente o direito
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É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
OBSERVAÇÃO:
o direito de forma tão restri va que se evita colisões. Por isso essa teoria tem só um objeto.
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Por isso teoria interna: a definição desses limites é feita a par r do próprio direito, e não a
par r de da análise conjunta com outros direitos fundamentais.
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3.
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Teoria externa
4.
duas etapas. Nessa teoria, não se fala em limites, mas em restrições aos direitos fundamentais.
As duas etapas de definição do direito fundamental são:
→ A iden ficação do conteúdo inicialmente protegido deve ser feita da forma mais
ampla possível. Deve-se definir que po de conteúdo aquele direito protege. Esse âmbito de
proteção deve ser estabelecido da forma mais ampla possível. Mas esse direito con do no
âmbito de proteção não terá um caráter defini vo. Será apenas um direito prima facie. Para se
chegar a um direito defini vo, é necessária uma segunda etapa.
→ É feita a definição dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliar o
direito com outros direitos também consagrados na CF. Ou seja, nesta estratégia, num primeiro
momento, define-se o âmbito de proteção do direito de forma mais ampla possível (coloca-se
todas as hipóteses, condutas e situações que poderiam configurar aquele direito dentro do seu
âmbito de proteção), mas num segundo momento, para resolver a colisão desse direito com
outros direitos fundamentais, é necessário ponderar esses princípios.
Então só se chega ao direito defini vamente protegido diante do caso concreto. Não se
consegue chegar ao direito fundamental defini vamente em abstrato. E só é possível chegar, no
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Art. 1º A República Federa va do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, cons tui-se em Estado Democrá co de Direito e tem
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3.
como fundamentos:
33
I - a soberania;
4.
II - a cidadania;
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um meio e não como um fim em si mesmo (há violação quando ocorre uma “coisificação do
53
indivíduo”). 20
3.
Ex. ADPF 54 - Um dos argumentos levantados por aqueles que eram contrários ao
33
aborto no caso da anencefalia era a possibilidade de doação de órgãos do feto. Marco Aurélio
4.
disse que isso era uma “coisificação” da mãe, que estaria sendo obrigada a gerar um feto só para
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IMPORTANTE
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
audiência de custódia;
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Penitenciário Nacional para u lização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização
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Art. 5º, CF - Todos são iguais perante a lei, sem dis nção de qualquer natureza,
garan ndo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
Fala-se nessa extensão para direitos básicos como, por exemplo, direito à vida,
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contraditório, ampla defesa, devido processo legal, liberdade, vedação de penas cruéis, etc.
22
3.
Outros direitos, porém, podem ser restringidos, não sendo aplicados aos estrangeiros,
33
como, por exemplo, o direito de associação, ação popular (para cidadãos), etc.
4.
Uma pessoa jurídica pode invocar os direitos do art. 5º? Hoje não há, na doutrina,
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qualquer dúvida em relação a isso, apesar de terem surgido originariamente só para pessoas
sicas. Não poderá invocar todos, mas apenas aqueles per nentes. Súmula 227, STJ.
E se for PJ de direito público? As pessoas jurídicas de Público podem invocar alguns
direitos fundamentais, notadamente os de caráter do po procedimental, como ampla defesa,
contraditório, impetração de MS. Servem como contenção do arbítrio.
Segundo a doutrina amplamente majoritária, deve ser feita uma interpretação
extensiva deste disposi vo, de forma que alguns direitos básicos sejam assegurados a todos
aqueles que se encontrem no território nacional. Inclusive a jurisprudência do STF entende
nesse sen do.
Isso, obviamente, nada tem a ver com dignidade da pessoa humana. O que vai permi r
que Pessoa Jurídica de Direito Público e Pessoa Jurídica de Direito Privado possam invocar esses
direitos fundamentais é o fato de eles servirem à contenção do arbítrio (do Estado – são direitos
fundamentais do Estado de Direito. O Estado não pode agir arbitrariamente em face de
ninguém, nem mesmo em face das pessoas jurídicas, de direito público ou privado).
Des natários dos Deveres: são aqueles que têm que respeitar os direitos do art.5º, CF.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
O principal des natário dos deveres decorrentes dos direitos individuais é o Estado (os poderes
públicos). É a chamada eficácia ver cal dos direitos fundamentais.
Os par culares também são des natários dos deveres. Neste par cular, é importante
lembrar que numa relação entre par culares (relação de coordenação – relação horizontal), a
intensidade com a qual esses direitos são aplicados não é a mesma em que eles são aplicados
nas relações com o poder público, pois nas relações privadas vige o princípio da autonomia da
vontade.
Ex. Par do Polí co – os critérios para a admissão de filiados não podem ser muito
rígidos, pois isso inviabilizaria a par cipação polí ca.
permanecer vivo. Salvo exceção, no caso de guerra. Nem o Estado nem os par culares podem
33
intervir nesse direito. Confere ao indivíduo um status nega vo; uma posição jurídica em que o
4.
Direito a uma existência digna (acepção posi va): A vida deve ser com dignidade e essa
dignidade deve ser protegida e respeitada. É a interpretação conjunta do art. 1 III com o art. 170
CF. Consiste no direito a exigir do Estado prestações para proteção da vida e para possibilitar as
condições mínimas de uma existência digna.
Dimensões:
- Dimensões
Subje va: a proteção do direito deve ser pensada não apenas sobre a perspec va do
indivíduo que é o seu tular. Abrange um complexo de pretensões obje vas posi vas e
nega vas. Perspec va individual, tular do direito. Ex. ADI 3510 – direito à vida do embrião.
Obje va: a proteção do direito deve ser pensada também sobre o ponto de vista da
comunidade. Protegido como bem jurídico à sociedade. Aqui o direito da vida é tratado como
valor. Há consequências dessa dimensão: atuação do Estado no sen do de elaborar normas de
proteção, não só direta. Ex.: ADI 3510 – direito à vida como bem jurídico valorado posi vamente
pela comunidade. Pesquisa com células tronco a ngiria o direito à vida em sua dimensão
também obje va. A par r daí se analisa se essa ingerência é legí ma ou não.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Direito à vida de uma pessoa X Outros direitos assegurados pela Cons tuição: uma 24
3.
prova de que o direito à vida não é absoluto está no próprio texto cons tucional, quando é
33
CF Art. 5º
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
Art. 84. Compete priva vamente ao Presidente da República:
XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso
Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões
legisla vas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização
nacional;
Exemplo feito pelo legislador é o do art. 128, II, CP, caso em que o legislador penal
permite o aborto em caso de ESTUPRO.
Cons tuição Federal. Crí ca: só pensa na dignidade do feto, não na da mãe.
Importante:
Testemunhas de Jeová e o direito à vida: Segundo o STJ, o direito à vida sempre deve
permanecer, uma vez que é um direito antecedente, por isso, sempre prevalece no caso do
direito à liberdade de religião.
b) Intervenções Violadoras: ainda não há jurisprudência sobre intervenção violadora
ao direito à vida.
c) Restrições Cons tucionais consideradas legí mas ao direito à vida: restrição é uma
intervenção cons tucionalmente fundamentada. Essa restrição cons tucional pode ser direta
ou indireta. Dentre as restrições diretas, elas podem estar escritas ou não escritas. As restrições
indiretas são aquelas estabelecidas por lei.
Restrições Cons tucionais Diretas:
→ Restrição cons tucional direta escrita (ou no texto cons tucional): É aquela que está
5
8
no art.5º, XLVII, que é a pena de morte. No caso de guerra declarada há a possibilidade de pena
7-
de morte, que é uma restrição legí ma do direito à vida. (Essa é a única hipótese de restrição
53
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
4.
12
→ Restrição cons tucional direta não escrita: É aquela imposta por outros princípios
de hierarquia cons tucional que, diante das circunstâncias do caso concreto, tenham um peso
maior que o direito restringido. São aqueles casos em que existem outros princípios que
autorizam essa violação ao direito à vida.
Sobre essa restrição indireta, existem 2 exemplos:
1º Exemplo: ADI 3510 – Lei de Biossegurança e Pesquisa com células-tronco
embrionárias: ADI 3510, que discu u a cons tucionalidade da lei que permi u a pesquisa com
células-tronco embrionárias. Par ndo da premissa* de que o direito à vida protege a vida do
embrião, verifica-se no caso um conflito entre o direito à vida de um embrião (de um lado) e o
direito à vida de inúmeras pessoas que podem ser salvas com os resultados dessas pesquisas
(esse foi o entendimento de Joaquim Barbosa). Então, segundo esse entendimento, nessa
ponderação é melhor proteger o direito à vida de inúmeras pessoas do que o direito à vida de
um embrião que será posteriormente descartado. Então, o direito à vida dessas inúmeras
pessoas jus ficaria essa restrição (legí ma) à vida do embrião.
* Fala-se em premissa, pois alguns podem entender que o embrião não tem direito à
vida. Carlos Ayres Brito, por exemplo, no seu voto na ADI 3510, entendeu que quando a CF diz no
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“aborto”.
53
(2) Ainda que seja considerado “aborto”, esta hipótese não seria punível (interpretação 26
3.
evolu va do CP). O CP não prevê essa hipótese como excludente de punibilidade do aborto (art.
33
em razão da gravidez; e o aborto sen mental, em caso de estupro). O CP foi feito em 1940, e o
12
procedimento de diagnos car a anencefalia foi descoberto após a publicação do CP. Então, falar-
se-ia em uma interpretação evolu va, para adaptar o CP às inovações tecnológicas. Então, o
anencéfalo é vida, mas pode haver aborto, em razão da proteção dos direitos da mulher.
(3) O terceiro argumento foi o da dignidade da pessoa humana, da analogia à tortura e
interpretação conforme. O STF u lizou uma interpretação conforme para excluir qualquer
entendimento que considerasse esta hipótese como crime. Ou seja, afastou-se qualquer
interpretação que afastasse a interpretação de aborto. Se a mulher ver um laudo médico
constatando a anencefalia, ela pode fazer “aborto” independentemente de autorização judicial,
pois isso não será considerado crime. Por esse argumento, o Estado obrigar a mulher a gerar,
durante nove meses uma gestação de um feto que não sobreviverá, viola a dignidade tanto na
dimensão sica quanto psíquica, configurando uma espécie de tortura.
A questão era dar à mulher um direito de escolha. O STF disse que cabe à mulher
escolher. Ela não é obrigada a abortar, mas se quiser, ela pode.
Restrições Cons tucionais Indiretas: Restrições indiretas são as restrições
estabelecidas por lei. Por que razão uma lei infracons tucional poderia restringir um direito
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estabelecido em norma de hierarquia cons tucional? A lei, para que possa restringir um direito
fundamental, deve fomentar um determinado princípio de hierarquia cons tucional.
O direito à vida não possui nenhuma autorização cons tucional à reserva legal simples
ou qualificada. Mas outros princípios cons tucionais podem restringir o direito à vida. Logo, o
direito à vida sofre uma restrição cons tucional indireta (a restrição é indireta, pois é a lei quem
restringe, mas com base na Cons tuição).
Ex. Lei 11.105/05 - Lei de Biossegurança, que permite a pesquisa com células-tronco
embrionárias, restringindo o direito à vida do embrião.
Ex. Aborto necessário ou terapêu co (art.128, I, CP) e aborto sen mental (art. 128, II,
CP). Geralmente, a doutrina invoca dois princípios que jus ficariam essa exceção: a liberdade
sexual e a dignidade da pessoa da mãe.
aborto seria insuficiente para conferir uma proteção cons tucionalmente adequada (princípio
da proibição da proteção deficiente). Os que defendem este entendimento dizem que existe na
Cons tuição um mandado cons tucional de criminalização.
Argumentos Favoráveis à legalização do aborto: Entendem que existem outros mecanismos
de proteção da vida do feto, que tornam desnecessária a criminalização do aborto. Argumentos:
1) Autodeterminação da mãe: A gestante tem direitos fundamentais que jus ficam a
legalização do aborto, como, por exemplo, autonomia reprodu va e liberdade de escolha. Por
esse argumento, a dignidade da mãe compreende a autodeterminação dela em relação ao
procedimento a ser adotado, sem interferência do Estado. A liberdade da autodeterminação da
mãe é ampla o suficiente para que ela possa decidir o que quer fazer com o seu próprio feto.
2) Princípio da Igualdade: Obrigar a gestante a manter a gestação viola a igualdade
entre homens e mulheres, pois causa um impacto desproporcional para as mulheres. Além
disso, viola a igualdade entre mulheres que têm condições financeiras para realizar o aborto e
mulheres que não têm condições financeiras para realizar o aborto. (Esse argumento foi
u lizado por feministas americanas).
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Obs: Teoria do Impacto Desproporcional: Essa teoria surgiu nos EUA, na década de
1970, e permite o reconhecimento da incons tucionalidade de normas que, embora
aparentemente regulares, causem um ônus desproporcional para determinados grupos em
situação de inferioridade. Ex. de impacto desproporcional – salários menores para mulheres em
relação aos homens, pois as mulheres podem se afastar do trabalho em razão de gravidez.
3) Direito à privacidade: Esse foi o principal argumento u lizado pela Suprema Corte
nos EUA, quando proibiu a criminalização do aborto no caso Roe vs. Wade, em 1973. Por ela, o
direito à privacidade da gestante é amplo o suficiente para compreender o direito de
interromper ou não a gravidez, pelo menos no primeiro trimestre de gestação.
de sua violação; 28
3.
33
a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X).
12
Art. 5º, X - são invioláveis a in midade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
1- Gravação feita pelo réu no processo penal para sua defesa: Prevalece o direito à
53
estelionatário etc.
4.
(publicidade e moralidade).
4- Gravação feita para documentar conversas e serem u lizadas futuramente como
prova (direito de defesa): Para impedir de o sujeito negar o que nha afirmado.
A gravação clandes na sem justa causa é vedada pelo art. 5º, X (privacidade).
DICA FINAL: Diferenças:
Gravação clandes na: É a gravação feita por um dos interlocutores sem que o outro
saiba. Pode ser ambiental, pessoal ou telefônica. A gravação clandes na, quando não admi da,
viola o direito à privacidade (art.5º, X, CF).
Quebra de sigilo: Consiste em um acesso ao registro ou histórico de informações
bancárias, fiscais, de dados, ou telefônicas. Na quebra de sigilo telefônico, a pessoa não tem
acesso à conversa.
Interceptação das comunicações telefônicas: Interrupção ou na intromissão de uma
comunicação por um terceiro sem o conhecimento de um ou de ambos interlocutores. Essa é
uma intervenção na liberdade de comunicação do art.5º, XII, CF.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
direitos. Para alguns, estariam protegidos pelo direito à privacidade (art. 5º, X). No entanto, há
53
quem entenda, inclusive dentro do STF, que estariam protegidos pelo art. 5º, XII. 30
3.
Prima facie estes sigilos não podem ser quebrados, salvo se houver jus ficação para isso.
33
CPI: SIM (seja ela federal ou estadual/distrital) (art. 4º, § 1º da LC 105/2001). Prevalece
que CPI municipal não pode.
IMPORTANTE
Não são nulas as provas ob das por meio de requisição do Ministério Público de
informações bancárias de tularidade de Prefeitura para fins de apurar supostos crimes
pra cados por agentes públicos contra a Administração Pública. É lícita a requisição pelo
Ministério Público de informações bancárias de contas de tularidade da Prefeitura, com o fim
de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário. O
sigilo de informações necessário à preservação da in midade é rela vizado quando há interesse
da sociedade em conhecer o des no dos recursos públicos. Diante da existência de indícios da
prá ca de ilícitos penais envolvendo verbas públicas, cabe ao MP, no exercício de seus poderes
inves gatórios (art. 129, VIII, da CF/88), requisitar os registros de operações financeiras rela vos
5
aos recursos movimentados a par r de conta corrente de tularidade da Prefeitura. Essa
8
7-
requisição compreende, por extensão, o acesso aos registros das operações bancárias
53
sucessivas, ainda que realizadas por par culares, e obje va garan r o acesso ao real des no
31
3.
desses recursos públicos. STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
33
julgado em 20/10/2015 (Info 572). STF. 2ª Turma. RHC 133118/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado
em 26/9/2017 (Info 879).
4.
12
OBSERVAÇÃO:
1-Ordem judicial
53
OBSERVAÇÃO:
12
IMPORTANTE
A prova ob da com interceptação telefônica (para fins penais) pode ser usada em PAD contra
os mesmos acusados no processo penal ou até mesmo contra outros servidores (prova
emprestada) INQ (QO-QO) 2424/RJ.
→ Interceptação das comunicações telefônicas (art. 5º, XII) - XII - é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no úl mo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de inves gação criminal ou instrução processual penal;
→ Prisão (art. 5º, LXI) - LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
→ Sigilo legalmente imposto a processo judicial – a CPI não pode pedir para ter acesso
às informações quando o juiz determina que o processo esteja em sigilo;
a) Inviolabilidade do domicílio:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consen mento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Domicílio é a projeção territorial da privacidade, abrangendo não só residência, como
5
também consultórios, escritórios, quartos de hotel habitados, estabelecimentos comerciais e
8
7-
industriais, entre outros aposentos. Exceção das partes abertas ao público. Vale dizer que violar
53
1ª Situação: Emergencial: São situações nas quais há um perigo e não tem como esperar
4.
ordem judicial para invadir a casa. São os casos de desastre, prestação de socorro e flagrante delito
12
(mesmo pra fugir). Nessas situações, a casa pode ser invadida em qualquer horário.
Atenção: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em fundadas razoes, devidamente jus ficadas “a
posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos
pra cados. STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015
(repercussão geral).
2ª Situação: Por determinação judicial, somente durante o dia. Algumas considerações:
Resumo
Durante o dia:
→ em caso de flagrante delito
→ em caso de desastre
→ para prestar socorro
→ para cumprir determinação judicial (ex: busca e apreensão; cumprimento de prisão
preven va)
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Durante a noite:
→ em caso de flagrante delito
→ em caso de desastre
→ para prestar socorro
Existem três critérios que definem o que seria dia:
Critério temporal (cronológico): Período entre as 06:00 e 18:00 (J. A. Silva).
Critério sico-astronômico: Período entre a aurora e o crepúsculo.
Critério misto (Alexandre Moraes): Seria a conjugação dos dois anteriores, sempre na
perspec va de dar mais efe vidade à inviolabilidade. Dessa forma, o início do dia pode ocorrer
tanto às 06:00 quanto no momento do crepúsculo, adotando-se o evento que ocorrer
posteriormente. No mesmo raciocínio, o dia terminaria às 18:00 ou quando da aurora, sendo
aplicada aquela que ocorrer primeiro.
5
Escritório vazio e busca e apreensão realizada à noite por ordem judicial, é possível?
8
7-
O STF afirmou que a CF/88, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da in midade
e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os
4.
escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (art. 150, § 4º,
12
III, do CP). No entanto, apesar disso, entendeu-se que tal inviolabilidade pode ser afastada
quando o próprio advogado seja suspeito da prá ca de crime concebido e consumado,
sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Neste caso, os
interesses e valores jurídicos, inviolabilidade do domicílio, que não tem caráter absoluto, deve
ser ponderada e conciliada com o direito de puir, à luz da proporcionalidade.
Assim, apesar de ser possível a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio,
julgou-se ser possível a instalação da escuta, por ordem judicial, no período da noite,
principalmente porque durante esse período o escritório fica vazio, não sendo, portanto, possível
sua equiparação neste caso a domicílio, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem.
Em suma, o STF decidiu que essa prova foi válida. STF. Plenário. Inq 2424, Rel. Min.
Cezar Peluso, julgado em 26/11/2008.
Veículo é considerado casa?
Em regra, não. Assim, o veículo, em regra, pode ser examinado mesmo sem mandado judicial.
Exceção: quando o veículo é u lizado para a habitação do indivíduo, como ocorre com
trailers, cabines de caminhão, barcos etc.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
a) Âmbito de proteção:
Art. 5º todos são iguais perante a lei, sem dis nção de qualquer natureza, garan ndo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Existem duas dimensões da igualdade que são bem diferentes e que, muitas vezes,
acabam sendo conflitantes entre si:
Igualdade Formal, civil, jurídica ou “igualdade perante a lei”: consiste no tratamento
isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. Igualdade não é tratar
a todos indis ntamente. Mesmo no seu aspecto formal a igualdade requer um tratamento
isonômico de todos que se encontrem numa mesma categoria essencial.
Ex. Trabalhadores: há um tratamento diferenciado entre servidores públicos e
trabalhadores da rede privada. Não há violação à isonomia nesse caso, pois tratam-se de
8 5
categorias dis ntas de trabalhadores, que necessitam de regras diferenciadas por estarem em
7-
situações diferentes.
53
35
O princípio da igualdade formal está consagrado no art.5º, caput, CF.
3.
33
Art. 5º. “Todos são iguais perante a lei, sem dis nção de qualquer natureza, (...)”.
4.
Igualdade Material, real, fá ca ou igualdade perante os bens da vida: é aquela que tem
12
por fim a igualização dos desiguais por meio da concessão de direitos sociais substanciais.
Previsão: conjugação do art. 5º c/c o art. 3º, III c/c ar gos dos direitos sociais.
A redução das desigualdades no plano fá co exige um tratamento jurídico desigual.
Igualdade perante a lei: está relacionada ao momento de aplicação da lei. Dirige-se ao
Execu vo e a Judiciário.
Igualdade na lei: refere-se ao momento de elaboração da lei. Dirige-se sobretudo ao
legislador.
OBSERVAÇÃO:
não obstante a CF/88 dizer que “todos são iguais perante a lei” não há dúvidas que este
princípio é dirigido a todos os Poder Públicos, especialmente ao legislador. STF AI 360461- Agr.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
É importante notar, contudo, que em alguns casos, o STF admite que seja estabelecida
diferenciação de critérios de admissão em concursos públicos, critérios estes relacionados à
mo vo de idade, sexo, estado civil, etc, sem que isso seja incons tucional. Mas, atenção! Essa
diferenciação só poderá exis r quando ela for feita para promover o princípio da eficiência da
Administração Pública.
c) Igualdade X licença maternidade e licença paternidade:
reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para
os que exerçam suas a vidades em regime de economia familiar, nestes incluídos o
produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda
Cons tucional nº 20, de 1998)
e) Ações afirma vas (discriminações posi vas): a igualdade material está ligada às
ações afirma vas. Sistema de cotas é apenas uma das espécies de ações afirma vas, não é
sinônimo. Programas de crédito, concessão de bolsas de estudo, cursinhos pré-ves bulares são
programas de ações afirma vas. Elas têm caracterís cas importantes:
- consistem em polí cas públicas ou programas privados.
- geralmente de caráter temporário: não são medidas defini vas, mas temporárias,
para resolver problemas momentâneos, salvo situações excepcionais: ações afirma vas no caso
dos índios não tem obje vo temporário, pois o obje vo não é igualar.
- com a finalidade de reduzir desigualdades fá cas exorbitantes
- decorrentes de uma hipossuficiência sica ou econômica
- ou de discriminações por meio da concessão de algum po de vantagem
compensatória.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Informa vo 663 STF: O sistema de cotas em universidades públicas, com base em critério
étnico-racial, é CONSTITUCIONAL. No entanto, as polí cas de ação afirma va baseadas no
critério racial possuem natureza transitória.
Art. 208, CF - O dever do Estado com a educação será efe vado mediante a garan a de:
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação ar s ca,
segundo a capacidade de cada um;
Nesse raciocínio, quando se cria um sistema de cotas, viola-se o critério do mérito, pois
uma pessoa que consegue uma nota maior fica afastada da vaga por uma outra que ingressa na
faculdade somente por se enquadrar em uma determinada categoria.
8 5
2) Viola a igualdade formal por criar uma “discriminação reversa”. As ações afirma vas,
7-
de uma forma geral, interferem na igualdade formal, pois se está estabelecendo uma
53
desigualdade de tratamento. E isso estaria discriminando a pessoas que não fazem parte de um 37
3.
determinado grupo. Os direitos devem ser garan dos ao indivíduo, e não a um grupo ao qual
33
3) Argumento Polí co: Trata-se de uma medida imedia sta e inapropriada. Isto porque
12
a polí ca de cotas não resolve o problema da desigualdade social e educacional em sua base. Ela
apenas encobre o problema, resolvendo-o de forma imedia sta, sem solucioná-lo de verdade.
Marcelo Novelino admite que esse argumento tem até uma certa razão. Mas, segundo ele, o
problema é que “resolver defini vamente o problema da desigualdade”, corrigindo a base do
sistema educacional, leva certo tempo, e, enquanto isso, o estado não pode deixar de lado as
pessoas que hoje estão numa situação inferior. Não se pode negar a essas pessoas uma
prestação posi va só porque elas nasceram nessa época em que o problema na base ainda não
foi resolvido. É preciso conferir uma proteção imediata a essas pessoas, para que, com relação a
elas, as distorções também sejam corrigidas.
4) Fomentaria o racismo e o ódio. Estabelecer um sistema de cotas para pessoas negras
acabaria servindo para fomentar o racismo, criando uma ideia, pela sociedade, de que aquelas
pessoas par cipantes das cotas não teriam condições de ingressar nas universidades por seus
próprios méritos.
5) Privilegiaria os negros de classe média alta. No Brasil, dever-se-ia adotar um sistema
que levasse em conta a condição social do indivíduo, e não a cor da pele. Inclusive, alguns
representantes dos negros adotaram também esse raciocínio.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
serve para promover a diversidade. A medida será cons tucional quando contribuir para o
53
mul cultural. O acesso aos negros é bom para todos, inclusive, para que os brancos convivam
33
com outros pos de pessoas. Adotaram esse argumento Lewandowski, Cezar Peluso, Rosa
4.
Weber.
12
Art.5º, I, CF - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Cons tuição;
Pode a lei fazer alguma dis nção entre homens e mulheres que não esteja expressa no
texto cons tucional? Admite-se que a lei estabeleça uma diferença de tratamento desde que
seja para promover outros princípios de hierarquia cons tucional como, por exemplo, a
igualdade material (para reduzir desníveis existentes).
Ex. Lei Maria da Penha.
“Liberdade posi va/ liberdade polí ca/ liberdade de querer/ liberdade dos an gos”:
polí ca no sen do de fazer escolhas, é a liberdade de querer ou liberdade dos an gos. É a
situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu próprio querer no sen do de
uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. Autodeterminação, autonomia da
vontade.
b) Liberdade de manifestação do pensamento:
→ Âmbito de proteção:
O ser humano não se contenta apenas em ter suas próprias opiniões, em muitos casos
ele quer expressá-las e até mesmo fazer o proseli smo. Por isso a CF estabelece o direito à
liberdade de pensamento.
Teoria democrá ca: de acordo com esta teoria a finalidade desse direito é assegurar a
livre compe ção no “mercado de ideias” (Oliver Wendell Holmes – Ministro da Suprema Corte
8 5
norte americana). Muito u lizada pelo STF. “O melhor teste da verdade é capacidade do
7-
39
→ Liberdade de manifestação do pensamento X vedação do anonimato: A pessoa pode
3.
manifestar o seu pensamento, mas precisa se iden ficar. A finalidade da CF, ao vedar o anonimato,
33
bilhete que o sequestrador pede o resgate). Claro que a u lização do elemento como prova
dependerá de perícia etc.
a) Liberdade de informação:
→ Âmbito de proteção:
livre exercício dos cultos religiosos e garan da, na forma da lei, a proteção aos locais de 40
3.
religiosos/ templos são protegidos cons tucionalmente – imunidade fiscal (art.150, VI, b, CF).
12
Ela engloba não apenas a objeção de consciência em relação à religião, mas também
em relação a questões polí cas e filosóficas, como nos seguintes exemplos.
Ex. Nos países em que o aborto é legalizado, o médico pode alegar escusa de
consciência para se recusar a fazer o aborto.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Art. 15, CF - É vedada a cassação de direitos polí cos, cuja perda ou suspensão só se
dará nos casos de:
(...)
5
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alterna va, nos termos
8
do art. 5º, VIII;
7-
53
VI). Se não houver obrigação legal pode ser alegada. A objeção deve ser algo que realmente seria
33
um tormento moral para a pessoa cumprir, de modo que seria inconcebível o Estado violar a
própria consciência da pessoa.
4.
12
a) âmbito de proteção:
Art.5º, XXII, CF - é garan do o direito de propriedade;
Alguns cons tucionalistas e também José Afonso da Silva sustentam que o direito de
propriedade pertence ao direito público. Como possui sede cons tucional, o regime é de direito público.
b) intervenções ilegí mas ao direito de propriedade: há dois entendimentos do STF,
nos quais ele considera que há uma intervenção ilegí ma do direito de propriedade:
Invasões de terras pelo MST: São ilegí mas as invasões de terra promovidas por
movimentos sociais organizados, ainda que a pretexto de fomentar a reforma agrária (STF, ADI-
MC 2.213).
Re rada arbitrária – desapropriação – da propriedade sem o devido processo legal: O
não cumprimento da função social não autoriza a re rada arbitrária da propriedade, sem o
devido processo legal. Então, mesmo para fins de reforma agrária será necessário o devido
processo legal para a desapropriação (STF, MS 23.949).
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
A Cons tuição, quando fala de “função social”, dis ngue a função social da
propriedade urbana da função social da propriedade rural.
A Função social da propriedade se divide em urbana (art. 182, p. 2º) e rural (art. 186).
Requisitos para cumprimento da função social da propriedade da propriedade urbana: definido
pelo Plano Diretor.
A CF prevê os requisitos para o cumprimento da função social da propriedade rural,
mas é necessário lei regulamentadora. Penalidade: desapropriação-sanção. No caso de imóvel
o
urbano: art. 182, § 4 , III, CF. No caso de p. rural: art, 184, CF. MS 26.182.
Segundo José Afonso da Silva, o Estado só garante o direito de propriedade se ela 5
cumprir a função social.
8
7-
Desapropriação
33
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
bem ou serviço.
53
43
ü Autoexecutoriedade.
3.
33
houver dano. Ademais, é necessário aferir a extensão do dano para que se possa
indenizar o proprietário do bem).
→ Confisco (art.243, CF) – desapropriação confiscatória:
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo
na forma da lei serão expropriadas e des nadas à reforma agrária e a programas de
habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (Redação
dada pela Emenda Cons tucional nº 81, de 2014)
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência
do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo
será confiscado e reverterá a fundo especial com des nação específica, na forma da lei.
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, u lizando-a
para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O tulo de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher,
ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Os prazos de posse do bem previstos na CF são menores (05 anos) que os do CC (05, 10,
4.
15...), por se tratar de modalidade especial de usucapião. Por isso, os requisitos são mais
12
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
2. LEGISLAÇÃO
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 5º, CF - Todos são iguais perante a lei, sem dis nção de qualquer natureza, garan ndo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Art. 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garan as fundamentais têm aplicação imediata.
Art. 5º, § 2º, CF: Os direitos e garan as expressos (direitos fundamentais) nesta Cons tuição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federa va do Brasil seja parte.
Art. 5º, § 3º, CF Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respec vos
membros, serão equivalentes às emendas cons tucionais.
Art. 1º A República Federa va do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, cons tui-se em Estado Democrá co de Direito e tem como fundamentos: 5
8
I - a soberania;
7-
II - a cidadania;
53
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Cons tuição.
CF Art. 5º
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
Art. 84. Compete priva vamente ao Presidente da República:
XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou
referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legisla vas, e, nas mesmas condições,
decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;
Art.5º, X, CF - são invioláveis a in midade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no úl mo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de inves gação criminal ou instrução processual penal;
Art.7º, XVIII, CF - Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e
vinte dias;
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Art.10, §1º, ADCT - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Cons tuição, o prazo da
licença paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.
Art.201 § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei,
obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Cons tucional nº 20, de 1998)
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Incluído dada
pela Emenda Cons tucional nº 20, de 1998)
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco
anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas a vidades em
regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
(Incluído dada pela Emenda Cons tucional nº 20, de 1998)
Art. 208, CF - O dever do Estado com a educação será efe vado mediante a garan a de:
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação ar s ca, segundo a capacidade de
cada um;
Art.5º, IV, CF - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; 5
8
Art.5º, V, CF - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
7-
Art. 5º, XIV - é assegurado a todos o acesso à INFORMAÇÃO e resguardado o sigilo da fonte, quando 46
3.
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma,
4.
processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Cons tuição.
12
Art.5º VI, CF - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos
cultos religiosos e garan da, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
Art.5º, VIII, CF - ninguém será privado de direitos por mo vo de crença religiosa ou de convicção filosófica
ou polí ca, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestação alterna va, fixada em lei;
Art. 15, CF - É vedada a cassação de direitos polí cos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos
de:
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alterna va, nos termos do art. 5º, VIII;
Art.5º, XXII, CF - é garan do o direito de propriedade;
Art.5º, XXIII, CF - a propriedade atenderá a sua função social;
Art. 243, CF - As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrópicas serão imediatamente expropriadas (procedimento de re rada da propriedade) e
especificamente des nadas ao assentamento de colonos, para o cul vo de produtos alimen cios e
medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário (por isso é confisco!) e sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei.
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, u lizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-
lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O tulo de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a
produ va por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
CÓDIGO CIVIL
Art. 57, CC - A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em
procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação
5
dada pela Lei nº 11.127, de 2005).
8
7-
CÓDIGO PENAL
53
Aborto necessário
33
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consen mento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
3. JURISPRUDÊNCIA
art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou
53
conhecido e provido.
33
RE 158.215 – Quando essa decisão foi proferida, ainda não exis a o art.57, do CC. Nesse caso,
4.
12
amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembleia geral, no que toca à exclusão, não é
de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da
coopera va.
É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na
promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais
para dar efe vidade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o
respeito à sua integridade sica e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não
sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos
poderes. STF. Plenário. RE 592581/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015
(Info 794).
O Estado de Coisas Incons tucional ocorre quando verifica-se a existência de um quadro de
violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou
incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de
modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma
8 5
pluralidade de autoridades podem modificar a situação incons tucional. O STF reconheceu que
7-
o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Incons tucional", com uma
53
violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas priva vas de liberdade 49
3.
aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. Vale ressaltar que a
33
responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três Poderes (Legisla vo, Execu vo e
4.
medidas legisla vas, administra vas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira "falha
estrutural" que gera ofensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento da
situação. Assim, cabe ao STF o papel de re rar os demais poderes da inércia, coordenar ações
visando a resolver o problema e monitorar os resultados alcançados. Na ADPF havia outros
pedidos, mas estes foram indeferidos, pelo menos na análise da medida cautelar. STF. Plenário.
ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Info 798). Diante disso, o STF,
em ADPF, concedeu parcialmente medida cautelar determinando que:
- juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, a audiência de
custódia;
- a União libere, sem qualquer po de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário
Nacional para u lização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos
con ngenciamentos.
STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão
geral). A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período
noturno, quando amparada em fundadas razoes, devidamente jus ficadas “a posteriori”, que
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos pra cados.
Ementa AI 560.223- Ag.R: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS:
CONSTI-TUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO.
PRECEDENTES. 1. A gravação ambiental meramente clandes na, realizada por um dos
interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula cons tucional de reserva
de jurisdição. 2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um
dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem
de reserva da conversação. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.
EMENTA ADI 3.443: CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. REGULAMENTO nº
7/2004, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, INCISOS I E II DO ART. 31.
PROVA DE TÍTULOS: EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PÚBLICAS. I. - Viola o princípio cons tucional da
isonomia norma que estabelece como tulo o mero exercício de função pública. II. - ADI
8 5
julgada procedente, em parte.
7-
art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante
4.
trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa,
12
que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de
nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988,
art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou
extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é
incons tucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. -
Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.
EMENTA RE 307.112: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Concurso público
para policial militar. Limitação de idade. Edital que fixa idade limite para o ingresso na
corporação, o que a Lei ordinária (L. 7.289/84), não restringiu. Jurisprudência assentada.
Ausência de razões novas. Decisão man da.
EMENTA HC 106.212: VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 –
ALCANCE. O preceito do ar go 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prá ca delituosa
contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a rela va a vias
de fato. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 – AFASTAMENTO DA LEI Nº
9.099/95 – CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção polí co-norma va prevista no ar go 98,
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
inciso I, e a proteção versada no ar go 226, § 8º, ambos da Cons tuição Federal, surge
harmônico com esta úl ma o afastamento peremptório da Lei nº 9.099/95 – mediante o ar go
41 da Lei nº 11.340/06 – no processo-crime a revelar violência contra a mulher.
EMENTA INQ 1.957: PENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO: INVESTIGAÇÃO:
INQÚERITO POLICIAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. LEI 8.666/93, art. 24, XIII,
art. 89, art. 116. I. - A instauração de inquérito policial não é imprescindível à propositura da ação
penal pública, podendo o Ministério Público valer-se de outros elementos de prova para formar
sua convicção. II. - Não há impedimento para que o agente do Ministério Público efetue a
colheita de determinados depoimentos, quando, tendo conhecimento fá co do indício de
autoria e da materialidade do crime, ver no cia, diretamente, de algum fato que merecesse ser
elucidado. III. - Convênios firmados: licitação dispensável: Lei 8.666/93, art. 24, XIII. Conduta
a pica. IV. - Ação penal julgada improcedente rela vamente ao crime do art. 89 da Lei 8.666/93.
EMENTA ADI-MC 2.213: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - A QUESTÃO DO
ABUSO PRESIDENCIAL NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - POSSIBILIDADE DE CONTROLE
8 5
JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DA URGÊNCIA E DA RELEVÂNCIA (CF,
7-
Direito, porque cons tui a vidade à margem da lei, sem qualquer vinculação ao sistema
52
3.
jurídico, a conduta daqueles que - par culares, movimentos ou organizações sociais -visam,
33
pelo emprego arbitrário da força e pela ocupação ilícita de prédios públicos e de imóveis rurais, a
constranger, de modo autoritário, o Poder Público a promover ações expropriatórias, para efeito
4.
sociedade estruturada em bases democrá cas, não pode ser implementado pelo uso arbitrário
da força e pela prá ca de atos ilícitos de violação possessória, ainda que se cuide de imóveis
alegadamente improdu vos, notadamente porque a Cons tuição da República - ao amparar o
proprietário com a cláusula de garan a do direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII) -proclama
que "ninguém será privado (...) de seus bens, sem o devido processo legal" (art. 5º, LIV).- O
respeito à lei e à autoridade da Cons tuição da República representa condição indispensável e
necessária ao exercício da liberdade e à prá ca responsável da cidadania, nada podendo
legi mar a ruptura da ordem jurídica, quer por atuação de movimentos sociais (qualquer que
seja o perfil ideológico que ostentem), quer por inicia va do Estado, ainda que se trate da
efe vação da reforma agrária, pois, mesmo esta, depende, para viabilizar-se
cons tucionalmente, da necessária observância dos princípios e diretrizes que estruturam o
ordenamento posi vo nacional.- O esbulho possessório, além de qualificar-se como ilícito civil,
também pode configurar situação reves da de picidade penal, caracterizando-se, desse
modo, como ato criminoso (CP, art. 161, § 1º, II; Lei nº 4.947/66, art. 20).- Os atos configuradores
de violação possessória, além de instaurarem situações impregnadas de inegável ilicitude civil e
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
cumprimento das formas e dos requisitos previstos nas leis e na Cons tuição da República.- (...)
53
O sistema cons tucional não tolera a prá ca de atos, que, concre zadores de invasões
53
3.
fundiárias, culminam por gerar - considerada a própria ilicitude dessa conduta - grave situação
33
efe vada com fundamento no art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.629/93 tem por específica finalidade
viabilizar o levantamento técnico de dados e informações sobre o imóvel rural, permi ndo à
União Federal - que atua por intermédio do INCRA - constatar se a propriedade realiza, ou não, a
função social que lhe é inerente. O ordenamento posi vo determina que essa vistoria seja
precedida de no ficação regular ao proprietário, em face da possibilidade de o imóvel rural que
lhe pertence - quando este não es ver cumprindo a sua função social - vir a cons tuir objeto de
declaração expropriatória, para fins de reforma agrária. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA E PESSOAL DA
VISTORIA - INADMISSIBILIDADE DESSE ATO, QUANDO PROMOVIDO NO MESMO DIA EM QUE
REALIZADA A VISTORIA PELO INCRA.- A no ficação a que se refere o art. 2º, § 2º, da Lei nº
8.629/93, para que se repute válida e possa, conseqüentemente, legi mar eventual declaração
expropriatória para fins de reforma agrária, há de ser efe vada em momento anterior ao da
realização da vistoria. Essa no ficação prévia somente considerar-se-á regular, quando
comprovadamente realizada na pessoa do proprietário do imóvel rural, ou quando efe vada
mediante carta com aviso de recepção firmado por seu des natário ou por aquele que disponha 5
de poderes para receber a comunicação postal em nome do proprietário rural, ou, ainda,
8
7-
no ficação, quando efe vada no próprio dia em que teve início a vistoria administra va
33
devido processo legal - importa em vício radical que configura defeito insuperável, apto a
12
contexto e em face das circunstâncias do caso. Não se pode atribuir à palavra qualquer sen do
dis nto do que ela tem em estado de dicionário, ainda que não baste a consulta aos dicionários,
ignorando-se o contexto no qual ela é usada, para que esse sen do seja em cada caso
discernido. A interpretação/aplicação do direito se faz não apenas a par r de elementos
colhidos do texto norma vo [mundo do dever-ser], mas também a par r de elementos do caso
ao qual será ela aplicada, isto é, a par r de dados da realidade [mundo do ser]. 4. (...). 6. Não
violação do preceito veiculado pelo ar go 5º, LIV da Cons tuição do Brasil e do chamado
"princípio" da proporcionalidade. Ausência de "desvio de poder legisla vo" Recurso
extraordinário a que se dá provimento.
A pequena propriedade rural é impenhorável (art. 5º, XXVI, da CF/88 e o art. 833, VIII, do CPC)
mesmo que a dívida executada não seja oriunda da a vidade produ va do imóvel. De igual
modo, a pequena propriedade rural é impenhorável mesmo que o imóvel não sirva de moradia
ao executado e à sua família. Desse modo, para que o imóvel rural seja impenhorável, nos
termos do art. 5º, XXVI, da CF/88 e do art. 833, VIII, do CPC, é necessário que cumpra apenas dois
5
8
requisitos cumula vos: 1) seja enquadrado como pequena propriedade rural, nos termos
7-
definidos pela lei; e 2) seja trabalhado pela família. STJ. 3ª Turma. REsp 1.591.298-RJ, Rel. Min.
53
comunicação em face de julgado proferido por tribunal de jus ça que havia determinado a
12
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
re ficação, pelo direito de resposta ou pela reparação civil. Concluiu pela existência de interesse
público presumido na livre circulação de ideias e opiniões. Ademais, a pessoa retratada se
apresentou como pessoa pública a atuar em espaço público, sujeita, portanto, a um grau de
crí ca maior.
QUEBRA DE SIGILO - Quebra de sigilo e divulgação em site oficial. Os dados ob dos por meio da
quebra dos sigilos bancário, telefônico e fiscal devem ser man dos sob reserva.
Com base nesse entendimento, o Plenário concedeu mandado de segurança para determinar ao
Senado Federal que re re de sua página na Internet os dados ob dos por meio da quebra de
sigilo determinada por comissão parlamentar de inquérito (CPI). MS 25940, rel. Min. Marco
Aurélio, julgamento em 26.4.2018 (MS-25940).
Rcl 22328/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 6.3.2018. (Rcl - 22328)
SISTEMA DE COTAS - "É cons tucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos
públicos para provimento de cargos efe vos e empregos públicos no âmbito da administração 5
pública direta e indireta. É legí ma a u lização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários
8
7-
de heteroiden ficação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garan dos o
53
contraditório e a ampla defesa". STF - ADC 41 - Rel.: Min. Cármen Lúcia - D.J. 08.06.2017]
56
3.
33
4.
12
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
4. CADERNO DE QUESTÕES
OBSERVAÇÕES: Ler os comentários somente após a tenta va de resolução das questões sem consulta.
1. (FAPEMS DPC MS 2017) Sobre a eficácia dos d) é livre a manifestação do pensamento, ainda
direitos fundamentais, analise as afirma vas que sob anonimato.
a seguir. e) é inviolável a liberdade de consciência e de
I - A eficácia ver cal dos direitos fundamentais crença, sendo assegurado o livre exercício dos
foi desenvolvida para proteger os par culares cultos religiosos e garan da, na forma da lei, a
contra o arbítrio do Estado, de modo a dedicar proteção aos locais de culto e a suas liturgias.
direitos em favor das pessoas privadas,
limitando os poderes estatais. 3. (FUNCAB DPC PA 2016) Acerca dos direitos e
deveres individuais e cole vos previstos na
II - A eficácia horizontal trata da aplicação dos
Cons tuição Federal de 1988, é correto
direitos fundamentais entre os par culares,
afirmar que:
tendo na cons tucionalização do direito
privado a sua gênese. a) é livre a locomoção no território nacional,
III - A eficácia diagonal trata da aplicação dos direitos podendo qualquer pessoa, nos termos da lei,
fundamentais entre os par culares nas hipóteses nele entrar, permanecer ou dele sair com seus
5
em que se configuram desigualdades fá cas. bens.
8
7-
b) I e III, apenas.
crimes hediondos, por eles respondendo os
c) II e III, apenas.
4.
4. (FUNIVERSA DPC DF 2015) No que diz respeito Segundo o STF, é incons tucional a definição
aos direitos e às garan as fundamentais, de critérios, além da autodeclaração, como
assinale a alterna va correta à luz da forma de iden ficação dos beneficiários da
polí ca de cotas nos concursos públicos.
interpretação dada pelo STF.
a) O advogado tem direito, no interesse de seu 7. (UEG DPC GO – 2018) A polícia pode entrar em
cliente, a ter acesso aos elementos de prova domicílio à noite sem o consen mento do
que, já documentados em procedimento morador, segundo a Cons tuição (CRFB), o
inves gatório realizado pela polícia, digam Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior
respeito ao exercício do direito de defesa. Tribunal de Jus ça (STJ), se
b) Não é incons tucional a exigência de depósito
ou arrolamento de bens para admissibilidade a) fundadas razões, formalmente jus ficadas a
de recurso administra vo. posteriori, indicarem a ocorrência de crime
permanente.
c) As associações podem ser dissolvidas, por meio
de ato administra vo, quando se verificar a b) houver determinação judicial de prisão do
prá ca de atos ilegais. morador.
flagrante delito.
5. (VUNESP DPC CE 2015) A Cons tuição da
República de 1988 (art. 5o , XLVII) veda 8. (UEG DPC GO - 2018) O racismo e os crimes
expressamente a existência de pena de
hediondos cons tuem, segundo a
morte (salvo em caso de guerra declarada),
Cons tuição (CRFB),
além de vedar as penas
a) ambos crimes inafiançáveis e insusce veis de
a) de caráter perpétuo; de trabalhos forçados;
graça ou anis a.
infamantes e cruéis.
b) crime inafiançável e insusce vel de graça ou
b) de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de
anis a, o primeiro, e crimes inafiançáveis e
banimento e cruéis.
imprescri veis, os segundos.
c) de banimento e cruéis.
c) ambos crimes inafiançáveis e imprescri veis.
d) de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de
d) crime inafiançável e imprescri vel, o primeiro,
banimento; infamantes e cruéis.
e crimes inafiançáveis e insusce veis de graça
e) de trabalhos forçados; infamantes e cruéis. ou anis a, os segundos.
6. (CESPE DPF – 2018) A respeito dos direitos e) ambos crimes inafiançáveis, mas prescri veis,
fundamentais e do controle de pois o ordenamento cons tucional não
cons tucionalidade, julgue o item que se admite a ideia de imprescri bilidade.
segue.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
9. (UEG DPC GO – 2018) A Cons tuição (CRFB) 11. (UEG DPC GO – 2018) O sigilo bancário pode
admite como possível a pena de ser levantado independentemente de
a u to r i za ç ã o j u d i c i a l , m a s d e fo r m a
a) interdição de direitos, ainda que de caráter devidamente regulamentada,
perpétuo.
b) prestação social alterna va, na modalidade de a) pela Receita Federal, pelo Fisco Estadual e pela
trabalho forçado. CPI federal, estadual ou distrital.
associa vas têm legi midade automá ca para fundamentais, assinale a opção correta. 59
representá-los judicial ou extrajudicialmente.
3.
pública, ou por interesse social, mediante público, é permi da, desde que prevista em
12
justa e prévia indenização em tulos da dívida lei ou no edital, considerada a natureza das
pública, ressalvados os casos previstos na atribuições do cargo.
Cons tuição. b) Direito fundamental pode sofrer limitações, e
c) as associações só poderão ser compulsoriamente é admissível que se a nja seu núcleo essencial
dissolvidas ou ter suas a vidades suspensas por de forma tal que se lhe desnature a essência.
decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o c ) É ga ra n d a a l i v re m a n i fe sta çã o d o
trânsito em julgado. pensamento, ainda que na forma anônima.
d) é livre o exercício de qualquer trabalho, o cio d) As associações só poderão ser compulsoriamente
ou profissão, atendidas as qualificações dissolvidas, ou ter suas a vidades suspensas por
profissionais que o respec vo órgão de classe decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o
estabelecer. trânsito em julgado.
e) os tratados internacionais sobre direitos e) Com base nos direitos fundamentais à
humanos que forem aprovados por maioria inviolabilidade da in midade, da vida privada,
absoluta em cada casa do Congresso Nacional, da honra e da imagem das pessoas, o STF
em dois turnos, serão equivalentes às recentemente adotou posicionamento, em
emendas cons tucionais. que entende ser necessária a autorização
prévia da pessoa biografada para a publicação
de obra sobre sua vida.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
efe vidade, as normas definidoras de direitos Brasil, é possível afirmar que por ser
e garan as fundamentais possuem, em fundamento e princípio cons tucional 60
3.
cons tucional.
d) É plena a liberdade de associação para fins
4.
d) de banimento;
firmou entendimento de que é desnecessária a
e) cruéis;
4.
considerado "casa" também, além disso, não XLVII- Não haverá penas:
12
precisa reivindicar nada, é ilegal e pronto, salvo se a) de morte, salvo em caso de guerra declarada
o morador consen r. b) de caráter perpétuo
Alterna va E. Incorreta. É necessária a presença c) de trabalhos forçados
de fundadas razões que jus fiquem a medida.
d) de banimento
8. D e) cruéis
Alterna va D. Incorreta.
Alterna va A. Incorreta.
Alterna va E. Incorreta.
Alterna va B. Incorreta.
Alterna va C. Incorreta. 10. C
Alterna va D. Correta.
Alterna va A. Incorreta.
CF, Art 5°- XLII- A prá ca do racismo cons tui
CF, Art. 5º XXI - as en dades associa vas, quando
crime inafiançável e imprescri vel, sujeito à pena
expressamente autorizadas, têm legi midade
de reclusão, nos termos da lei.
para representar seus filiados judicial ou
XLII- A lei considerará crimes inafiançáveis e extrajudicialmente;
inscusce veis de graça ou anis a a prá ca da
Alterna va B. Incorreta.
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes CF, Art. 5º XXIV - a lei estabelecerá o
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procedimento para desapropriação por jus ficado pela natureza das atribuições do cargo
necessidade ou u lidade pública, ou por a ser preenchido.
interesse social, mediante justa e prévia Alterna va B. Incorreta. Os direitos
indenização em dinheiro, ressalvados os casos fundamentais estão passíveis a sofrerem
previstos nesta Cons tuição; limitações, desde que essas limitações não a nja
Alterna va C. Correta. o seu núcleo essencial.
CF, Art. 5º XIX - as associações só poderão ser Alterna va C. Incorreta. Art.5 IV - é livre a
compulsoriamente dissolvidas ou ter suas manifestação do pensamento, sendo vedado o
a vidades suspensas por decisão judicial, anonimato;
exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em Alterna va D. Correta. Art. 5º XIX: As associações
julgado; só poderão ser compulsoriamente dissolvidas, ou
Alterna va D. Incorreta. ter suas a vidades suspensas por decisão
judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito
CF, Art. 5º XIII - é livre o exercício de qualquer
em julgado.
trabalho, o cio ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer; Alterna va E. Incorreta. O STF, na ADI 4815,
passou a admi r as biografias não autorizadas.
5
Alterna va E. Incorreta.
8
Com isso, não se exige autorização prévia da
7-
Alterna va B. Incorreta.
12
11. A
Art5 ° IV - é livre a manifestação do pensamento,
sendo vedado o anonimato;
Alterna va A. Correta. RECEITA FEDERAL, FISCO
(Estadual, DF, Municipal,), CPI (Federal, DF, Alterna va C. Incorreta. As normas
Estadual) poderão requerer informações cons tucionais de direitos fundamentais não se
bancárias diretamente, não sendo necessário enquadram na definição das normas de eficácia
autorização judicial. plena. Daí por que só podem ser ou normas de
eficácia con da (ou restringível) ou normas de
Alterna va B. Incorreta.
eficácia limitada. BERNARDES, Juliano Taveira;
Alterna va C. Incorreta. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito
Alterna va D. Incorreta. Cons tucional, Tomo I - Teoria da Cons tuição. 7
Alterna va E. Incorreta. ed. Bahia. Editora JusPodivm, 2017.
Alterna va D. Incorreta. Art5 ° XVII - é plena a
12. D liberdade de associação para fins lícitos, vedada a
de caráter paramilitar;
Alterna va A. Incorreta. Deve ser prevista em lei.
É insuficiente previsão editalíssima. Alterna va E. Incorreta. A República não está
prevista no rol das cláusulas pétreas do ar go 60,
SÚMULA 683: O limite de idade para a inscrição
§4º, CF. Porém, o STF já decidiu que a República é
em concurso público só se legi ma em face do
uma cláusula pétrea implícita.
art. 7º, XXX, da Cons tuição, quando possa ser
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14. D 15. A
8 5
7-
53
66
3.
33
4.
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