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O que é o DIREITO?
lições introdutórias sobre a ciência jurídica
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FLÁVIO MARCELO RODRIGUES BRUNO

O que é o DIREITO?
lições introdutórias sobre a ciência jurídica

Aracaju

2015
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Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou parcial do

trabalho sem autorização do autor.

FLÁVIO MARCELO RODRIGUES BRUNO

Doutorando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj). Mestre em Direito pela
Pontifícia Universidade Católica do Paraná (Puc-PR); Mestre em Economia pela Universidade do
Vale do Rio dos Sinos no Rio Grande do Sul (Unisinos-RS); Especialista em Direito e Economia pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Ufrgs); Graduado em Direito pela Universidade do Vale
do Rio dos Sinos no Rio Grande do Sul (Unisinos-RS). Pesquisador filiado a (ABDE) – Associação
Brasileira de Direito e Economia, ao (IDERS) – Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul
e a (SBPC) – Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência; Membro associado do (CONPEDI) –
Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito e da (SOBER) - Sociedade Brasileira de
Economia, Administração e Sociologia. Pesquisador, membro do Comitê de Ética e Pesquisa, titular
do Núcleo Docente Estruturante, membro do Colegiado da Graduação em Direito, Conselheiro
Consultivo da Revista Interfaces Científicas – Direito; Revisor, Avaliador e Parecerista dos
Periódicos da Revista Interfaces Científicas - Ciências Humanas e Sociais e dos Periódicos da Revista
de Direitos e Garantias Fundamentais - Ciências Jurídicas; Professor Adjunto de Direito e Economia
do Colegiado de Graduação em Direito e do Núcleo de Ensino à Distância da Universidade Tiradentes
no Estado de Sergipe (Unit-SE).
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BRUNO, Flávio Marcelo Rodrigues. O que é o Direito? lições introdutórias sobre a ciência jurídica.
North Charleston (USA): Book Amazon, 2015. 95p.

ISBN 978-1515042327

Direito; Ciência Jurídica; História do Direito.

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“A justiça tem numa das mãos a balança em que pesa o direito,

e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança,
é a força brutal, a balança sem a espada é a impotência do direito”.

Rudolf vön Ihering (1818-1892)

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SUMÁRIO

1 O que é o Direito? (in)definições.............................................. 13

2 Ciência Jurídica: sobre um direito propedêutico,
epistemológico, dogmático, zetético e científico...................... 17
3 Antropologia Jurídica: o direito enquanto instrumento de
dominação social........................................................................ 21
4 História do Direito: o direito na história, as famílias do
direito e o direito nas Sociedades Primitivas.......................... 26
5 História do Direito: as Civilizações Antigas, os Hebreus e
os Egípcios.................................................................................. 29
6 História do Direito: a Grécia Antiga e o Direito Romano..... 35
7 O Direito à luz da Modernidade: a queda de Roma, o
Direito Feudal, o Direito Canônico, e o Renascimento do
Direito......................................................................................... 48
8 A construção do Estado de Direito: o surgimento do
Estado......................................................................................... 70
9 A construção do Estado de Direito: o Império das Leis, o
Estado Absolutista e o Estado de Direito, o Estado
Legalista, o Estado Constitucional, o Estado Jurisdicional,
o Estado Democrático, o Estado Social e o Estado
Socioambiental........................................................................... 78
10 Fontes do Direito: a teoria das fontes do direito e a Lei........ 82
11 Fontes do Direito: fontes do direito escrita e não-escritas..... 93
12 Dicotomias do Direito: o direito natural e o direito estatal,
o direito objetivo e o direito subjetivo..................................... 107
13 Dicotomias do Direito: o direito público e o direito privado,
as divisão contemporânea do direito........................................ 111
14 Categorias Jurídica: sujeito de direito, fato, ato, relação e
negócio jurídico.......................................................................... 117
15 Dimensões do Direito: direito e moral, direito e política,
direito e economia, direito e justiça......................................... 120
16 Crises do Direito e as Teorias do Pensamento Crítico do
Direito......................................................................................... 122
17 O que é o Direito? definições.................................................... 124
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1. O que é o Direito? (in)definições

O que é o Direito?
Se ao final deste curso houver uma resposta – algo não faz sentido. Desde já,
afirmo as (in)definições para o Direito e sugiro, se encontrar uma resposta – reflita.
A busca pelo conhecimento é realizada não pela resposta a esta indagação,
mas pela profundida que ela representa. Embora pareça uma pergunta simples, é na
verdade um dos mais complexos questionamentos do homem ao longo de todos os
tempos. Inúmeros foram os pensadores que buscaram uma resposta desde que o
próprio pensamento sobre a sociedade se instaurou.
Aqui, algo a ser refletido. Um homem só, solitário, gera ou possui direitos? É
preciso supor um homem sozinho em uma ilha, como o personagem Chuck Noland
de Tom Hanks em “O Náufrago”, existem direitos para este homem solitário?
Existem deveres? Existem garantias? Não, porque um homem sozinho numa ilha,
não tem conflitos, pois está só. Claro que se pode pensar em conflitos internos, dele
com ele mesmo, mas estes conflitos são de outra ordem que não a jurídica.
Um homem sozinho numa ilha tem na verdade conflitos internos, morais, do
campo da Filosofia, são os mesmos conflitos que nós temos – individualmente –
quando estamos escolhendo a roupa que vamos colocar para uma festa, quando
vemos qual o sapato combina com qual bolsa, ou quando se opta em fazer ou não a
barba – perceba-se que o direito não trata destes conflitos!
Ao direito servem os conflitos sociais! Da ordem social, da sociedade.
Logo, é o ser humano em sociedade o objeto de estudo do Direito.
Isto, porque o homem é conflituoso, sozinho não sabemos que roupa colocar,
se estamos bonitos ou feios, se a bolsa combina mesmo com o sapato, ou qual
gravata com o cinto, se estamos gordos ou magros. Assim, se o homem sozinho é
conflituoso, imagine-se ele em sociedade - quando os conflitos tornam-se
potencialmente maiores do que se pode imaginar e controlar.
Nem todos os conflitos são sociais. Estes conflitos sociais são os conflitos
que interessam ao Direito. Mas nem todos os conflitos da sociedade são jurídicos.
É possível pensar em um casal em quatro paredes, onde a mulher pede para o
homem bater nela – dar-lhe umas “palmadinhas” – dizendo: “prova que me ama, me
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bate”. O homem faz. E agora, isso é violência doméstica? Deve haver uma punição
em concordância com a Lei n° 11.340 de agosto de 2006, que cria mecanismos para
coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, também conhecida como a
Lei Maria da Penha?
Agora suponha-se que o mesmo casal está atrás de um trio elétrico, e o Asa
de Águia: “Arreia, Arreia” – de repente, entre uma bebida e outra, a mulher pede ao
homem, “me bate, prova que me ama”. Sem pensar, ele senta a mão nela – a
expressão do mais puro amor, e agora? Isso é violência? Isso é Lei Maria da Penha?
No primeiro exemplo, não cabe ao Direito uma interferência. Mas no
segundo, em público, alguém pode ver e pensar que o homem estaria agredindo a
mulher, e então isso é do Direito. Devemos pensar que na primeira hipótese o casal
não está em meio à sociedade, muito embora se entre quatro paredes os “tapinhas”
tivessem sido um pouco fortes demais, e pudessem vir a ser tornados socialmente
reprimidos, ainda assim, é na segunda hipótese que o conflito social adentrou ao
mundo jurídico. Ou o fato social tornou-se fenômeno jurídico. Ou finalmente,
adentrou ao sistema jurídico!
Mas o que é o Sistema Jurídico?
Podemos pensá-lo como uma figura: uma pirâmide. A Pirâmide Kelseniana –
o austríaco Hans Kelsen é o maior jurista de todos os tempos e foi o autor da “Teoria
Pura do Direito”, obra de 1911 onde o autor explica o Sistema Jurídico e como ele se
diferencia de todos os demais sistemas: o político, o econômico, o religioso, o
biológico, o tecnológico, etc. E fundamenta as teses da Norma Hipotética
Fundamental e do Problema da Liberdade no Direito.
O primeiro ensinamento sobre o Sistema Jurídico é no sentido de que ele é
fechado, ou seja, só cabe ao Direito o que está dentro do Sistema Jurídico, mas o que
está fora é importante. O que está dentro do sistema são as normas jurídica que
compõem um ordenamento jurídico de leis e princípios que servem à resolver os
conflitos sociais que entram no sistema jurídico. Mas o que está fora é muito
importante, tanto que é chamado de Norma Hipotética Fundamental por Hans
Kelsen.
Dentro do Sistema Jurídico, existe um sistema hierárquico, onde a lei mais
importante é chamada de lei basilar, ou lei maior, ou Carta Magna, a conhecida
Constituição Federal – um documento que determina como será a forma do Estado e
como serão seus direitos, deveres e garantias individuais e coletivas para que a
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sociedade tenha o mínimo de conflitos possíveis. A Constituição Federal é uma

norma supra, porque ela está no topo da pirâmide sendo que, abaixo dela, todas as
demais leis devem respeitar o que estiver prescrito na Carta Magna.
Pensemos o exemplo das pessoas que andam de moto sem capacete no
município de Itabaiana. Nós temos a Constituição Federal dizendo que a lei superior
deve organizar a sociedade no sentido de que, todo mundo que andar de moto deve,
obrigatoriamente, usar capacete, de acordo com a Lei n° 9.503 de setembro de 1997
que institui o Código de Trânsito Brasileiro. Só que em Itabaiana, os vereadores da
cidade resolveram criar um projeto de lei municipal dizendo que naquela cidade, não
se deve mais usar capacete. E as autoridades demonstraram que a violência em
roubos e mortes diminuiu consideravelmente depois que as pessoas começaram a
não usar mais o capacete. Essa lei é boa para a sociedade?
Parece que não usar o item de segurança obrigatório, e talvez o único para
quem ande de moto tem um efeito positivo na sociedade. Mas a lei é
inconstitucional, porque a Constituição Federal indica que cabe à uma lei federal
informar a sociedade se deve ou não usar o capacete, e não à uma lei municipal, isto
é, que não vale pra todo o território. Essa lei federal é o Código de Trânsito
Brasileiro, que diz que o capacete é obrigatório. Caso contrário, imagine-se o caos
absoluto, ao passar por cada cidade o motociclista tiraria, colocaria, tiraria, colocaria,
e assim por diante o capacete, já que em cada município estaria em vigor uma lei
diferente.
Portanto, a Constituição Federal é quem define todo o restante das normas
jurídicas, um Sistema Jurídico só tem legitimidade. Só vale e será respeitado pelas
pessoas quando ele mesmo respeitar a sua Constituição Federal.
Mas qual seria o objetivo do Direito ao estudar o ser humano em sociedade?
Outro caminho tortuoso, uma vez que o grande objetivo do Direito é inacessível do
ponto de vista material. Tampouco é da natureza jurídica.
Resolver os conflitos dos seres humanos em sociedade seria a intenção mais
prudente considerando o fato de que a origem do Direito resta na complexidade dos
homens e em sua incrível capacidade de se transformar em seres conflituosos. Como
se o núcleo do ser humano fosse ser um conflito. No entanto, é preciso refletir sobre
o fato de que talvez, conflitos, não sejam passíveis de resolução. Veja-se a situação
hipotética da traição de um casal que se ama muito, e que casados e com um filho
recém nascido, se vê na condição de ter que se separar para não mais conviver com a
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traição que abala qualquer sentimento de fraternidade. Ao longo dos anos a

convivência é forçada em razão do filho, mas talvez o conflito jamais seja resolvido.
A dor da separação jamais será curada por qualquer decisão judicial. Em havendo a
necessidade de se pleitear alimentos ou qualquer outra ação, seria possível no
máximo uma aceitação das condições do julgamento. Um sentimento, uma sensação
de que ali se tenha feito a Justiça.
Esse seria o real objetivo do Direito, estabelecer a Justiça. Mas definir a
Justiça é talvez o maior dos problemas da Filosofia. Segundo o léxico, a expressão
Justiça significa: “Derivado de justitia, de justus, quer o vocábulo exprimir, na
linguagem jurídica, o que se faz conforme o Direito ou segundo as regras prescritas
em lei. É, assim, a prática do justo ou a razão de ser do próprio Direito, pois que por
ela se reconhece a legitimidade dos direitos e se estabelece o império da própria lei
(..).”
A expressão “Justiça” retrata algo indecifrável, intangível, dificilmente
materializável de forma objetiva, no qual é expressa de forma efetivamente
complexa. Aqui duas questões se apresentam, a primeira resta no fato de que a
Justiça, em sendo um problema filosófico não é da natureza jurídica – isto é, o maior
objetivo do Direito, não possui natureza jurídica. A segunda questão é relacionada a
definição do que vem a ser a Justiça, e não é fácil, por ser algo especificamente
individual – aquilo que é justo para uma pessoa não é, necessariamente, justa para
outra. É difícil, mas preciso encontrar um critério entre a liberdade e a legalidade
para atribuir a justeza.
No entanto, o objetivo do Direito é a Justiça, mas fato é que o Direito nos
permite conviver em harmonia. Um nível mínimo de convivência harmônica que
propicia e estabelece a possibilidade de vivermos em sociedade. Com conflitos, mas
harmônicos.
O objetivo essencial da primeira lição é compreender que um novo mundo se
apresenta, onde tudo que é conhecido passa a fazer sentido ou ser modificado do
ponto de vista jurídico. Um casamento, por exemplo, deixa de ser um ato de amor –
privado entre um casal – e passa a ser encarado como um ato jurídico, da natureza
dos negócios jurídico, em específico da forma contratual de cunho patrimonialista
que se realiza não no ambiente religioso e sim num cartório de registro de títulos
públicos para não ferir ao mais valoroso princípio da entidade familiar – não a
fidelidade e sim a monogamia – um contrato de casamento só pode se dar uma única
vez, e talvez já não expresse mais o mais belo e puro amor.
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E nesse sentido, é preciso estar habilitado a compreender que para desvendar

o que é o Direito, é preciso ir além das respostas mais óbvias. É preciso aceitar as
diferenças e o encarar o novo como o caminho para as transformações.
O que é o Direito? É mais complexo e profundo do que pode parecer.

2. Ciência Jurídica: sobre um direito propedêutico, epistemológico, dogmático,

zetético e científico

O que é o Direito?
Ensina o sociólogo Boaventura de Sousa Santos que

“o Direito, antes de ser absorvido dogmaticamente de forma acrítica,

passa a ser compreendido em suas manifestações e expressões tanto
materiais quanto simbólicas, tendo-se como pano de fundo antropológico
e histórico o processo de construção e reprodução das identidades
culturais no desenvolvimento da civilização”.

Esta definição compreende uma tríade concepção do Direito: primeiro uma

vertente antropológica, segundo uma compreensão história e por fim, o fato de que o
Direito é autopoiético – característica biológica celular decorrente da autopoiése que
ocorre com um organismo quando modificado o seu ambiente – isto é, a capacidade
que o Direito possui quando ao longo da evolução da sociedade, se modifica para se
adaptar, se recria, se transforma, experimenta uma verdadeira mutação.
O Direito é "aquilo que é justo, reto e conforme à lei" e é também a
"faculdade legal de praticar ou deixar de deixar de praticar um ato", além de ser
ainda uma "prerrogativa, que alguém possui, de exigir de outrem a prática ou
abstenção de certos atos, ou o respeito a situações que lhe aproveitam; jus“. É o ramo
das Ciências Sociais que estuda o Sistema Jurídico composto de normas que
compõem um ordenamento jurídico e que regulam as relações sociais: é o sistema de
normas de conduta imposto por um conjunto de instituições e mecanismos para
regular as relações sociais. Seria um subsistema de um sistema social – numa visão
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da teoria crítica dos Sistemas Jurídicos de Niklas Luhmann, Günther Teübner e

Talcott Parsons.
Em questões terminológicas, o Direito vem do grego ὀρεκτός; do românico
jvs; do latim directus; traduzido em italiano como diritto; em espanhol derecho; em
alemão recht; em inglês right; em francês droit e em português Direito.
A percepção do Direito nasce das concepções de que “o homem é um animal
político” de Aristóteles, de que “onde está o homem, está a sociedade, onde está a
sociedade, está o Direito” e de que “estamos mergulhados no Direito tal como na
atmosfera” como ensina Nélson Palaia. É possível buscar-se uma definição plausível,
no Wikipédia: “Direito são normas que disciplinam as relações entre os indivíduos,
desses para com o Estado e do Estado para com seus cidadãos, por meio de normas
que permitam solucionar os conflitos”. Ou simplesmente, como encontra-se no
Dicionário Aurélio: “Conjunto de normas ou leis estabelecidas por um poder
soberano, que disciplinam a vida social de um povo”.
Ensina Paulo Nader que “o Direito está em função da vida social. A sua
finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos
sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade”. E para João Batista Nunes
Coelho:

“O Direito propõe-se a promover os alicerces da convivência pacífica e

promissora. Essa é a finalidade do conjunto de normas jurídicas impostas
pela sociedade a si mesma, através do Estado, para manter a ordem e
coordenar os interesses individuais e coletivos”.

Roberto Lyra Filho considera o Direito como "algo que, vindo da própria
Sociedade, mantêm-se em constante renovação e mudanças e desta forma
dificilmente pode-se achar a "essência" do Direito".
Um dos pensadores mais renomados do Direito contemporâneo, o alemão
Immanuel Kant afirma que o "Direito é o conjunto de condições pelas quais o
arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de
liberdade”. E para o maior jurista civilista do Brasil, Francisco Cavalcanti Pontes de
Miranda, “o Direito é processo de adaptação social, que consiste em se
estabelecerem regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles
a que a incidência da regra jurídica possa interessar”.
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No pensamento da Filosofia Jurídica, “o Direito é um sistema de normas

criado pelo homem que racionaliza a vida em sociedade. A vida em si é um impulso
vital, e é o Direito que compatibiliza a vida social, tornando-a racional”. Já para o
paradigma dogmático jurídico, isto é, o Direito na sua prática, “Direito é um
conjunto de normas sociais obrigatórias garantidas pelo poder do Estado. Possui
força e coerção sobre os participantes da comunidade e tende a regar e organizar a
vida e as relações do meio”.
Com o suporte de Recaséns Siches, é possível a afirmação: "o direito implica
pressupostos (honestidade e respeito aos direitos de outrem) que possibilitam a
concretização recíproca do querer de cada um e de todos, observando-se que o querer
exercido/possuído por cada um encontra como limite o querer de todos".

"O direito é a justiça e a verdade. O característico do direito é conservar-

se perpetuamente puro e belo. O facto, ainda o mais necessário, segundo
as aparências, ainda o melhor aceite pelos contemporâneos, se só existe
como facto, contendo pouco ou nada de direito, é infalivelmente
destinado a tornar-se, com o andar dos tempos, disforme, imundo, talvez
até monstruoso". (Victor Hugo em Os Miseráveis)

É possível perceber que a definição exata de Direito nunca foi ponto pacífico
entre os pensadores. Ao longo da História diversas formas de ver-se esta Ciência
foram ora aceitas, depois abandonadas: o Direito já foi visto como algo de
"inspiração divina", ou tendo como fonte a "natureza", sempre como aquilo que
tende a realizar a Justiça através de regras e do elemento coercitivo imposto pelo
Estado, que o diferencia das demais normas sociais (éticas, morais e religiosas).
O certo é que “o fim atribuído ao Direito não é o de criar uma ordem ideal,
mas uma ordem real de convivência”, como muito bem ensina o pensador inglês
Thomas Hobbes.
É função da disciplina de Introdução ao Estudo do Direito, fornecer uma
noção global da ciência que trata dos fenômenos jurídicos, propiciando uma
compreensão de conceitos jurídicos basilares e comuns a todos os ramos do direito.
Noções básicas da Ciência Jurídica, de seu objeto: o Direito e de seu objetivo, a
efetivação da Justiça.
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É possível identificar quatro enfoques para a compreensão do Direito a partir

da Introdução ao Estudo do Direito.

O propedêutico: que consiste em uma visão geral do Direito, dessa forma,

se compreende a existe de uma relação com vastas áreas interligadas ao
Direito como a religião, política, a economia, a sociologia, a história, a
filosofia, a biologia, etc. É a acepção do direito em uma visão aberta.
O epistemológico: equivale a uma visão mais fechada, apesar de não
desconsiderar as outras áreas, centraliza-se na metodologia do Direito.
Um acadêmico em direito deve olhar para outras áreas sim, mas de forma
jurídica.
O dogmático: apresenta uma visão muito fechada, a qual se enquadra
uma verdade absoluta e inquestionável. O Direito resume-se em leis.
O zetético: é o inverso do dogmático, não aceita o inquestionável, e assim
pode ser reconstruído, expandido, mutável e transcender o entendimento
prévio e tido como universal. O Direito não é absoluto e imutável.

Mas o estudo do Direito é científico? O que o a Introdução ao Estudo do Direito

ensina é Ciência Jurídica? Sim, o Direito é o objeto de estudos da Ciência Jurídica.
O Conhecimento é o ato ou efeito de conhecer. No conhecimento temos dois
elementos básicos: o sujeito (cognoscente) e o objeto (cognoscível), o cognoscente é
o indivíduo capaz de adquirir conhecimento ou o indivíduo que possui a capacidade
de conhecer. O cognoscível é o que se pode conhecer. O conhecimento é trazer para
o sujeito algo que se coloca como objeto. Conhecer é um renascimento do objeto
conhecido, em novas condições de existência, dentro do sujeito conhecedor.
Ciência é uma palavra que deriva do termo latino "scientia" cujo significado
era conhecimento ou saber. Atualmente se designa por ciência todo o conhecimento
adquirido através do estudo ou da prática, baseado em princípios certos. A ciência,
em geral, comporta vários conjuntos de saberes, nos quais são elaboradas as suas
teorias baseadas nos seus próprios métodos científicos. A metodologia é essencial na
ciência, assim como a ausência de preconceitos e juízos de valor. Uma ordem de
constatações verdadeiras, logicamente relacionadas entre si. Um saber coerente, isto
é, ciência elaborada sistematicamente a partir de um determinado método que lhe
garanta veracidade. Ciência é a comprovação do conhecimento.
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O conhecimento científico é real porque lida com ocorrências ou fatos, isto é,

com toda "forma de existência que se manifesta de algum modo". Constitui um
conhecimento contingente, pois suas preposições ou hipóteses têm a sua veracidade
ou falsidade conhecida através da experimentação e não apenas pela razão, como
ocorre no conhecimento filosófico. É sistemático, já que se trata de um saber
ordenado logicamente, formando um sistema de ideias (teoria) e não conhecimentos
dispersos e desconexos. Possui a característica da verificabilidade, a tal ponto que as
afirmações (hipóteses) que não podem ser comprovadas não pertencem ao âmbito da
ciência. Constitui-se em conhecimento falível, em virtude de não ser definitivo,
absoluto ou final e, por este motivo, é aproximadamente exato: novas proposições e
o desenvolvimento de técnicas podem reformular o acervo de teoria existente.
O conhecimento científico, na sua pretensão de construir uma resposta segura
para responder às dúvidas existentes, propõe-se atingir dois ideais: o ideal da
racionalidade e o ideal da objetividade. Nesse sentido, o Direito é considerado uma
ciência, pois possui um conhecimento científico transformando-se em Ciência
Jurídica que distingue-se pelo seu método e por seu objeto. A partir deste objeto é
que se passa a estudar seus elementos essenciais.
Definir ou conceituar o objeto da Ciência Jurídica é sua maior busca, trata-se
de seu problema supracientífico ou jusfilosófico, digno da ontologia jurídica –
natureza do ser, do existir, do real – quase metafísico. O objeto da Ciência Jurídica
modifica-se no tempo e no espaço, tornando a construção científica um ato
interminável para os juristas – o equilíbrio do conhecimento científico resta no
desequilíbrio inerente ao Direito.
Mas qual seria o limite da Ciência Jurídica? A norma ou a liberdade?

3. Antropologia Jurídica: o Direito enquanto instrumento de dominação social

O estudo proposto por este curso é um movimento crítico de (des)construção

do próprio Direito. Nesse sentido, é preciso compreender que o objeto de estudo do
Direito é o homem e isso faz com que o Direito tenha uma profunda relação com a
Antropologia – a Ciência que estuda o homem.
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Acredita David Maybury-Lewis que a antropologia emana de um impulso tão

antigo quanto a humanidade, da curiosidade sobre os outros povos combinada com a
introspecção a nosso próprio respeito, quem quer que acreditemos ser. Ela deriva da
especulação sobre a natureza humana, sobre o que significa ser mulher ou homem, e
de um desejo de entender a variedade da cultura humana.
Na reconstrução do início da antropologia, é preciso começar com Heródoto.
Um primeiro ancestral em seu relativismo fundamental para a boa antropologia. Não
se pode condenar as práticas de outros povos, por mais repreensíveis que sejam
consideradas, na medida em que elas são aprovadas pela cultura desses povos. O
relativismo deve suspender o juízo sobre os costumes de outros povos para melhor
compreender seus modos de vida e, tanto quanto possível, sem preconceitos. Este
entendimento não se apressa em julgar, mas também não foge ao julgamento. Seu
propósito é melhorar nossa capacidade de fazer julgamentos fundamentados.
Antropologia etimologicamente – (anthropos: homem – logos: estudo) –
significa o estudo do homem e se dá por um tríplice aspecto: uma Ciência social:
considerando o homem enquanto elemento de um grupo organizado; uma Ciência
humana: considerando o homem no tempo, em sua história, suas crenças, usos e
costumes, filosofia, linguagem; uma Ciência natural: considerando o homem no
espaço, em sua evolução.
É possível definir a Antropologia como “a ciência da humanidade e da
cultura. Busca a compreensão da natureza humana em todos os seus aspectos, no
espaço e no tempo. Estudando o homem em si e em seu espaço a partir das
manifestações culturais, do comportamento e da vida social”. Tendo por objeto de
estudos “englobar as formas primitivas e atuais do homem e suas manifestações
culturais. Interessa-se pelos pequenos grupos, culturalmente diferenciados, e
também pelo conhecimento de todas as sociedades humanas, sejam extintas, vivas
ou em extinção”. Sendo este estudo ter como objetivo “o estudo da humanidade
como um todo e sob todos os contextos. Centra-se no homem como ser
biopsicocultural – como ser biológico pensante, produtor de culturas e participante
da sociedade, para buscar a compreensão da existência humana”.
O estudo antropológico divide-se: enquanto campo de investigação
extremamente vasto, divide-se em três grandes grupos de estudo: Antropologia
Física ou Biológica, Antropologia Cultural e a Antropologia Social.
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A Antropologia Física: estuda a natureza física do homem, para conhecer

suas origens, sua evolução, suas estruturas, seus processos fisiológicos - divide-se
em:
 Paleontologia Humana: (palaios: antigo – onto: ser – logos: estudo) estuda a origem e a
evolução do homem através do conhecimento das formas fósseis do passado.
 Somatologia: (somato: corpo humano – logos: estudo) estudo das variedades humanas,
diferenças físicas, etc.
 Raciologia: (raça: etnia – logos: estudo) interessa-se pela história do homem, a
classificação da espécie humana em raças e suas miscigenações.
 Antropometria: (anthropus: homem – metria: medida) estudo das diferenças estruturais
físicas do homem.

A Antropologia Cultural: estuda o homem como ser cultural, investigando as

culturas humanas no tempo e no espaço, suas origens e desenvolvimento, suas
semelhanças e diferenças. Foca no problema do comportamento instintivo
(hereditário) e adquirido (por aprendizagem) – divide-se em:

 Arqueologia: (archaios: antigo – logos: estudo) estuda as culturas do passado, extintas e

que deixaram linguagem e legados culturais.
 Etnografia: (éthnos: povo – graphen: escrever): preocupa-se com a descrição da sociedade.
Inicia-se com a observação e análise de grupos humanos, passando a descrição, a análise e
a reconstrução das culturas.
 Etnologia: (éthnos: povo – logos: estudo): preocupa-se com a análise, interpretação e a
comparação entre as mais variadas culturas existentes, considerando semelhanças e
diferenças.
 Linguística: tem na linguagem um meio de comunicação e também um instrumento de
pensamento.
 Folclore: estuda a foram espontânea de manifestação cultural. Pode voltar-se ao estudo dos
mitos, das danças, do artesanato, da alimentação, etc.

A Antropologia Social: surge como um terceiro campo, que se preocupa com

o indivíduo em sua sociedade e com sua cultura sob três aspectos inter-relacionados,
indispensáveis na análise do comportamento humano. Mais direcionado as relações
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sociais, sob cada aspecto da vida social – familiar, econômico, político, religioso,
jurídico, etc.
É na Antropologia Social que situa-se o estudo do homo juridicus – o sujeito
de Direitos. A compreensão antropológica do Direito, descrita por José Manuel de
Sacadura Rocha, no sentido de que o Direito antes de ser absorvido dogmaticamente
de forma acrítica, passa a ser compreendido em suas manifestações e expressões
tanto materiais quanto simbólicas, tendo-se como pano de fundo antropológico e
histórico o processo de construção e reprodução das identidades culturais no
desenvolvimento da civilização. Deixa muito claro a relação interdiscplinar entre
antropologia e a ciência jurídica.
Uma definição mais clara do Direito do ponto de vista antropológico é
ofertada por Orlando Villas Boas Filho, que demonstra a forma zetética e
epistemológica de estudo do Direito, no sentido de que é possível observer o Direito
como fato social de construção e reconstrução da sociedade, o que é algo paradoxal.
Isto porque o Direito tem como objeto de estudo a própria sociedade.
E na obra cinematográfica “1492 – A conquista do Paraíso” de Ridley Scott,
que remonta a época do descobrimento da América pelos espanhóis comandados por
Cristovam Colombo, que em trechos do filme, muito nítidos ficam os quatro
objetivos da Antropologia Jurídica, em especial aquele que denota a principal
característica do Direito Moderno, descritas por Robert Shirley.
O primeiro objetivo da Antropologia Jurídica é científico, no qual o estudo
busca a compreensão do objeto estudado; o segundo objetivo é o pragmático, no qual
o estudo busca a exploração do objeto estudado; o terceiro objetivo é o romântico, no
qual o estudo busca a proteção e; o último objetivo é o jurídico em si, no qual o
estudo busca a dominação.
Nesse sentido, a principal característica do Direito Moderno é servir como
um instrumento de dominação. De estabelecer um domínio, uma ordem. Nota-se que
a antropologia for a utilizada como instrumento de dominação pelos colonizadores,
em um relato do historiado Alfredo Attié Jr., na obra “A Reconstrução do Direito”,
quando descreve a manifestação de um dos senhores de engenho portugueses
proferida em 1587:

“…quanto aos tupinambá, faltam-lhes três letras das do ABC, que são F,
L e R, coisa muito para se notar; porque não se tem F, é porque não tem
 25

fé em nenhuma coisa que adorem, nem os nascidos entre os cristãos e

doutrinados pelos padres da Companhia de Jesus tem fé em Deus Nosso
Senhor, nem tem verdade, nem lealdade a nenhuma pessoa que lhes faça
bem; E se não tem L na sua pronuncia, é porque não tem lei alguma que
guardar, nem preceitos para se governarem, nem têm leis uns com os
outros. E se não tem esta letra R na sua pronuncia, é porque não tem rei
que os governe, e a quem obedeçam e nem obedecem a ninguém, nem ao
pai o filho, nem o filho ao pai, e cada um vive ao som de sua vontade…”

A Antropologia Jurídica é uma disciplina de investigação zetética sobre o

Direito, na medida em que procura, por meio de seus procedimentos metodológicos,
comparar, relativizar e compreender o Direito como um produto civilizacional ou
como expressão cultural humana, levando a um repensar crítico sobre o ordenamento
jurídico, isto é, relativizando o sistema jurídico. Vem a ser o estudo da ordem social,
das regras e sanções em sociedade simples e primitivas, leis não especializadas, não
diferenciadas, não estatizadas. O estudo do homem enquanto ser normativo, ou seja,
a utilidade e eficiência das regras de conduta a partir do conjunto de mecanismos
culturais que cada grupo estabelece para sobreviver.
Explica Ana Lúcia Pastore Shritzmeyer a Antropologia Jurídica estuda as
lógicas que comandam os processos de juridicização próprios de cada sociedade,
através da análise de discursos, práticas ou representações. Os processos de
juridicização envolvem a importância que cada sociedade atribui ao Direito no
conjunto da regulação social, qualificando ou desqualificando, como jurídicas, regras
e comportamentos já incluídos em outros sistemas de controle social, tais como a
moral e a religião. Onde o cientista social não está interessado apenas nas regras
formais específicas do Estado, mas em todo o padrão de normas, e nas sanções que
mantêm a ordem social e que permitem uma sociedade funcionar.
Fato é, que a fundamental característica do Direito enquanto fenômeno
antropológico, os do estudo do Direito pelo ponto de vista da Antropologia Jurídica,
é apresentar-se como um instrumento de dominação.
26

4. História do Direito: o direito na história, as famílias do direito e o direito nas

Sociedades Primitivas

A história é inalienável, cada elemento da sociedade foi tomando forma a

partir das ações de seus ancestrais, e estes por sua vez, pelas sequencias encadeadas
de eventos que remontam a um passado quase impossível de se imaginar no tempo.
O objetivo da história é tentar atribuir sentido e ordem à maneira como vemos esse
passado.
De acordo com Philip Parker, relatar o que ocorreu no passado é sempre uma
tarefa difícil e frustrante. Parece que, ao analisar cada vez mais um acontecimento
histórico, mais distantes ficam as tranquilidades e certezas sobre os fatos, e o caos
das causas complexas e conflitantes começa a exigir maior atenção.
A história não é sinônimo de passado, a experiência vivida no passado não
pode ser revivida por nós – jamais saberemos ao certo o que sentia um gladiador da
Roma Antiga quando adentrava ao Colisseum, ou o que exatamente Napoleão
Bonaparte tinha em mente ao decidir pela invasão da Rússia, em 1812. O que de fato
ocorreu no passado por lá ficou, a história é nossa tentativa de reconstruir o passado
a partir das evidências que dele permanecem.
A terminologia da palavra história demonstra o significado comum de tudo o
que aconteceu até agora, com origem no termo grego historien, ou seja, descobrir
através de perguntas. Pode-se então, dizer que a História é o conjunto das indagações
que fazemos acerca da história da espécie humana.
Tende-se, inevitavelmente, a ajustar as histórias aos nossos próprios
preconceitos e crenças, mas para a maioria das pessoas a história simplesmente
atende a um desejo muito humano de ordem. Dando a um momento passado, uma
condição de compreensível e interpretável, tornando, assim, a história acessível a
todos. O estudo da História faz a história adquirir vida.
O ser humano é um ser socialmente histórico. Afirmam Gerog Wilhelm
Friedrich Hegel e Karl Marx que o progresso social é uma das características
humanas. A História, cada qual dentro de sua perspectiva, seria um elemento que
induziria o Homem ao seu desenvolvimento certo, como se fosse um plano racional a
ser implementado aos poucos.
 27

Proclamou Francis Fukuyama que o fim da História tinha chegado. Defendia

que o capitalismo e a democracia, juntos, formariam o sistema social mais perfeito
que o Homem pode inventar. Por isso, nada mais de novo deveria acontecer na
sociedade.
A História não é linear. Afirmava Arthur Schopenhauer aduzindo que a
História apenas nos fala da vida dos povos e que só sabe nos contar sobre guerras,
revoltas e sofrimento. Assim, continua o pensador, a vida de todo indivíduo é uma
contínua luta, não apenas uma luta metafísica, com a necessidade de se vencer o
tédio; mas uma luta real com os outros indivíduos. A cada passo, encontra-se com o
adversário, vive uma guerra contínua e, finalmente, morre.
Em Cem ano de Solidão, Gabriel García Márquez descreve a História de um
povoado chamado Macondo. Nesse local, apesar de revoltas e guerras e de evoluções
tecnológicas, percebe-se que, na verdade, nada acontecia de novo nos cem anos em
que se passam o romance. Inclusive o leitor é induzido a se perder na própria árvore
genealógica da família Buendía-Iguarán. Dessa forma, o autor entende que a
História não é linear, mas cíclica, repetitiva, que não muda, como se fosse um
movimento espiral infinito, apesar do desenvolvimento tecnológico e social.
De acordo com Bruno Albergaría o Direito é a própria História da nossa
humanidade. Não há como separar os dois elementos, pois justamente pela evolução
jurídica dos povos que se tem uma correta interpretação do mundo pretérito e de
cada cultura. Percebe-se que a História do Homem é, indefectivelmente, uma
História do mundo jurídico, isto é, uma História do Direito.
O conhecimento da História serve para revelar e iluminar o caminho para o
futuro. Ao se compreender como se fora formado, é possível tentar entender-se
melhor, e assim, construir um futuro melhor. Ou seja, só através do conhecimento da
História, com seus erros e acertos, pode-se caminhas para o desenvolvimento social
previsto por Marx e Hegel. Sem o conhecimento do passado as sociedades andam
ermas, podendo sempre repetir os mesmos erros, como previu Schopenhauer.
Dessa forma, somente através do estudo da História do Direito é que se pode
notar os movimentos sociais, econômicos, políticos e jurídicos que acontecem
hodiernamente. Mantendo sempre um olho para o passado, para a História, mas
sabendo que se está com os pés no presente e o outro olho e direção ao futuro.
O pensamento jusfilosófico apresenta um discurso histórico na compreensão
do Direito, com vistas a dotar-lhe de operacionalidade crítica e reflexiva, o que
28

requer a análise de algumas teorias da história e de sua aplicação particular no campo

da História do Direito. Busca-se a constituição de um saber crítico que se volte ao
presente, potencializando um modo de abordagem do fenômeno jurídico que possa
servir de instrumento para reflexões sobre o papel do Direito e suas inter-relações
com o social e o político.
É necessário oferecer uma introdução ao Direito como fenômeno histórico,
proporcionando instrumentos para reflexão sobre os principais modelos de Direito,
adotando uma visão cronológica que nem sempre corresponde ao imbricado processo
histórico da humanidade.
Ao se indagar sobre como é possível estudar o Direito, surgirá naturalmente a
pergunta sobre o que é o Direito. Este questionamento percorrerá toda a História do
pensamento jurídico sem um conceito mínimo e comum àqueles que se debruçaram
sobre o tema. Mas Flávio Bruno em sua abordagem deixa muito claro que o Direito
permanece a ser conceituado. Mas é possível estipular-se um conceito, como o de
Boaventura de Sousa Santos, e observar que é plausível para um determinado
contexto a existência de

um conjunto de processos regularizados e de princípios normativos,

considerados justificáveis num dado grupo, que contribuem para a
criação e prevenção de litígios e para a resolução destas através de um
discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força
organizada.

Percebe-se um conceito de amplitude antropológica e histórica, que permite a

jusfilosofia do pensamento jurídico observar o Direito a partir do fenômeno descrito
pelo conceito, isto é, pelo seu discurso histórico.
A função precípua da História do Direito na formação dos juristas encontra-
se na desnaturalização da permanência ou evolução, em fazer o jurista observar que
o Direito relaciona-se com o seu tempo e o seu contexto – social, econômico,
político, moral, religioso, ético – e que a sua forma contemporânea não é uma nova
versão de um Direito antigo de Roma ou do Medievo, mas sim fruto de um
complexo de relações presentes na sociedade e que progride a par das forças
indutoras capazes de modificá-lo, transformá-lo, revolucioná-lo.
 29

A razão de um estudo jusfilosófico centrado nas vertentes antropológicas e

históricas é proporcionar ao estudioso do Direito uma visão diferenciada da
dogmática jurídica e do Direito moderno vazio. Proporcionando uma visão livre para
se refletir sobre os dogmas do Direito contemporâneo sem torná-los amarras à
compreensão do fenômeno jurídico, como bem ensina Manuel Hespanha.
A História do Direito no ensino jurídico brasileiro não passou por períodos
estáveis que proporcionassem o amadurecimento de uma historiografia jurídica
sólida. Sua ausência nos currículos dos cursos de Direito deu-se por negligência,
preconceitos e até mesmo por incompreensão dos legisladores quanto ao papel desta
disciplina para a formação do bacharel em Direito.
As crescentes inclusões da disciplina de História do Direito nos currículos
jurídicos têm provocado aumento significativo das publicações e debates,
proporcionando o nascimento de um ambiente acadêmico propício ao
desenvolvimento das pesquisas histórico-jurídicas, contribuindo, numa época onde
as humanidades possuem a real dimensão de sua historicidade, para o preenchimento
das lacunas e a solução das incoerências na formação dos juristas. É, portanto, este o
atual quadro da historiografia jurídica no país: a construção de um saber imerso na
desconstrução dos dogmas do passado.

5. História do Direito: as Civilizações Antigas, os Hebreus e os Egípcios

Do Direito pré-histórico às primeiras codificações

Por volta de 12 mil anos atrás, o ser humano vivia da caça e da coleta.
Buscava apenas a sua sobrevivência e a maior preocupação plausível era encontrar
um novo local sempre que necessário fosse – eram nômades. Tinham que se
estabelecer onde havia alimentos para a caça ou vegetais, tais como frutas, legumes e
raízes, para coletar. O homem primitivo era completamente dependente da natureza,
não sendo ele o núcleo de sua própria relação com o meio ambiente.
Ao deslocarem-se constantemente, alguns indivíduos ficavam pelo caminho,
e com a necessidade de se alimentarem aliado as transformações climáticas, foi
possível iniciar o cultivo de alguns alimentos, a compreensão da natureza, e alguns
30

animais puderam ser domesticados. Começou-se aos poucos, o desenvolvimento da

pesca, da agricultura, do pastoreio e assim a fixação de algumas pequenas tribos.
As primeiras plantações significativas que se tem relato surgiram no vale do
Rio Jordão, depois o trigo e a cevada dos Rios Tigres e Eufrates e posteriormente o
fértil vale do Rio Nilo. O homem também domesticou alguns animais como as
cabras, as ovelhas, os carneiros e os porcos. É dessa mesma época as primeiras
pinturas a sangue animal em cavernas, cuja temática da linguagem remetia a caça e a
alimentação, ou reproduzia fenômenos da natureza.
A História do Direito normalmente é estudada a partir da época em que
remontam os mais antigos documentos escritos e conservados. Há, inclusive,
civilizações que, mesmo não se servindo da escrita, atingiram níveis incríveis de
desenvolvimento superando o nível de evolução jurídica de certos povos que se
servem da escrita na época posterior a pré-histórica. Como é o caso da civilização
Inca na América do Sul e da civilização Maia na América Central que, mesmo sem
desenvolverem a escrita, tiveram um grande desenvolvimento econômico e social.
Quando se fala em direito dos povos sem escrita, ou direito primitivo, ou
ainda, direito arcaico, tem-se enorme dificuldade para conceituá-lo, já que com base
em estudos arqueológicos é possível reconstruir os vestígios deixados pelos povos
pré-históricos, como moradias, armas, cerâmica, rituais etc., com os quais é possível
determinar a respectiva evolução social e econômica. Mas o Direito requer, além
desses itens, o conhecimento de como funcionava as instituições na época em
questão, o que é extremamente difícil de reconstituir.
No entanto, é possível verificar que há uma gama de instituições jurídicas já
existentes, mesmo que ainda misturadas com a moral e com a religiosidade, sendo
que basicamente estão relacionadas a origem familiar destes primeiros povos da
humanidade. O período da pré-história é a fase do desenvolvimento social humano
até o surgimento da escrita. Mesmo quando ainda não se tinha a escrita, para se
oficializar o Direito, já se tinham noções de regras impostas pelos grupos sociais.
Isto é, o grande pilar dos sistemas jurídicos já existia – a criação de regras de
conduta para o melhor convívio em sociedade.
Tendo como fonte os costumes, a família jurídica aqui é denominada de
Costumary Law ou então, de Direito consuetudinário, o que afirma então, que as
sociedades sem escrita possuíam Direito, normas de condutas impostas para a
solução de conflitos. Ademais, por ser um ser social por excelência, o homem,
mesmo nas sociedades primitivas, sob o ponto de vista da complexidade, necessitava
converter em leis as suas demandas sociais.
 31

Num período posterior da evolução surgem as primeiras civilizações, como

resultado do agrupamento social, que tem como resultado a formação das cidades.
Junto com o adensamento populacional que surgem junto com as cidades-estados,
vem a necessidade de fiscalização, de recenseamento, ao mesmo tempo em que a
troca de informações é acentuada. A simples transferência oral de informações não é
mais suficiente, há a necessidade de registrar fatos – e assim surge à escrita. A partir
de então, já não se vive mais a era pré-histórica e o Direito já não é mais dos povos
sem escrita, povos já não mais tão primitivos como antes.

O Direito consuetudinário dos povos sem escrita

É necessário, mesmo que não imune de equívocos, compreender e entender

um pouco da organização social dos povos que não dominavam a escrita. Algumas
características básicas são perceptíveis a todos esses grupos e se entrelaçam a forma
jurídica primeira ou primitiva.
Ensina John Gilissen que justamente por não terem desenvolverem a escrita,
o conhecimento e todo o saber jurídico era transmitido de pessoa para pessoa, de
geração para geração, pela palavra – na forma da oralidade. Portanto, constituído
basicamente por adágios, provérbios, brocardos e canções populares como, por
exemplo: ao entrar numa vila, obedeça aos que nela moram (equivalente a atual
ideia de lei local ou lex loci); olho por olho, dente por dente (um provérbio da lei do
talião, que dá origem ao princípio da igualdade) e; meça o tecido antes de cortá-lo
(um adágio árabe que remete a pacta sund servanda – a ideia de que os contratos
devem ser respeitados).
A fonte principal do Direito primitivo são os costumes e os hábitos, isto é,
representado pela forma habitual de como as pessoas se comportam no grupo.
Assim, o costume era imposto por todos no grupo social, cuja sanção era o desprezo
ou até mesmo a exclusão ou banimento do convívio – o que impossibilitaria a
sobrevivência. A diversificação de condutas de convívio em razão dos mais
diferentes grupos também é característica importante do Direito primitivo.
E uma forte influência religiosa é constatada na época arcaica do Direito dos
povos sem escrita, baseada no conhecimento de um chefe ou ancião do grupo – que
nem sempre detinha o pleno conhecimento, mas era respeitado por sua vivência –
não havendo uma linha divisória clara entre a religião e as normas de conduta social.
Ambas possuíam a mesma força de persuasão entre o grupo. O Direito era feito por
32

uma liderança centralizadora e ligada a divindades, que fazia o papel de julgador,

determinando o que era justo para a comunidade. Todavia, pode-se perceber que o
senso de igualdade se fez sempre presente nos julgamentos – estabelecendo um
verdadeiro precedente jurídico para casos semelhantes.
Até os dias de hoje existem povos sem escrita. Porém, a tendência é que, aos
poucos, essas culturas desapareçam com o contato com a cultura escrita, mesmo
porque, só o fato de aprender a escrever e a ler já é um fator de ruptura da cultura
pré-histórica. Por isso, a cultura dos povos das tribos indígenas da Amazônia, dos
aborígenes australianos e de algumas tribos africanas, tende gradualmente, assim que
tiver contato com a cultura histórica, a desaparecer.
O domínio da escrita não foi um processo abrupto e finalizado em pouco
tempo, mas gradual e dinâmico. Quando o ser humano iniciou suas escrituras em
cavernas, pode-se dizer que foi um prelúdio da escrita; uma tentativa de documentar
os seus efeitos para outros povos e outras gerações – era a linguagem em sua forma
de expressão.
Inicialmente, a escrita operava-se por ideogramas ou pictogramas.
Desenhava-se nas paredes das cavernas formas abstratas e desconexas. Um dos
primeiros registros históricos da escrita propriamente dita se deu por volta de 4000
a.C, com os ideogramas da Escrita Vinca e também com as Tábuas Tartárias. Uma
forma de escrita muito rudimentar, composta exclusivamente de ideogramas.
O surgimento da escrita representativa se dá primeiramente para os povos da
Mesopotâmia, pela escrita cuneiforme, por volta de 3000 a.C.; entre os egípcios, com
a escrita hieráglifa, entre 2800 e 2700 a.C.; para os romanos, cerca de 600 a.C.; para
o germanos, 500 a.C.; para algumas tribos africanas, americanas e australianas por
volta de 1900 d.C. Não se dando de forma uniforme para as diversas culturas, tendo
até mesmo hoje em dia, conforme já dito, algumas culturas que ainda não
desenvolveram a escrita.
Dessa forma, a necessidade de documentar, pelos escribas e tabeliões, as
normas (leis) e feitos comerciais (contratos) acabou por resultar na invenção e
evolução da escrita, um dos maiores feitos da humanidade.

O Direito das primeiras Civilizações Antigas

Três são os principais fatores históricos responsáveis pela transição das

formas arcaicas de sociedade para as primeiras civilizações da Antiguidade: o
 33

surgimento das cidades, o domínio da escrita e o advento do comércio. Falam-se do

berço da civilização, no antigo oriente em especial o Direito desenvolvido nos povos
do Antigo Egito, da Mesopotâmia e entre os Hebreus.
O Direito das primeiras civilizações antigas tem uma longa história,
associada aos povos do crescente fértil. Nem tudo sobreviveu. Mas alguma coisa foi
preservada: encontram-se manuscritos como o Papiro Nu, monumentos codificados
como o Código de Hammurábi datado de 1694 a.C. – encontrado em 1902 e exposto
em sua íntegra no Museu do Louvre de Paris, na França. E uma experiência muito
particular encontra-se nos livros de tradição judaica, que na Bíblia Sagrada
conservam-se nos escritos o Antigo Testamento, tendo como parte principal a Torá –
onde encontra o corpo jurídico do Êxodo 20 ou Tábua dos Dez Mandamentos.
Nessa época da civilização, o homem imagina os fenômenos como
produzidos pela ação direta e contínua de agentes sobrenaturais mais ou menos
numerosos, cuja intervenção arbitrária explica todas as anomalias aparentes do
universo. E a forma jurídica teológica é que melhor expressa os traços dominantes
das antigas civilizações orientais. Nesse período, a teologia, a moral e política
interferem a tal ponto no campo do Direito que, nos livros sagrados, as normas
religiosas, éticas e políticas se confundem, interpenetrando-se, predominando sempre
o espírito dogmático e notando-se ausência total de espírito crítico. Explica José
Cretella Júnior que preceitos morais, higiênicos, jurídicos, econômicos e políticos
jamais seriam obedecidos, não fossem eles fundamentados em elemento teológico.
A influência da religião sobre o Antigo Egito é integral, mas tal influência
não vai ao ponto e transformar o egípcio num místico. Ao contrário, o traço de
religiosidade como que imprime um sentido vigoroso da vida e das suas alegrias ao
povo egípcio. Ao contrário do hindu que entende a salvação como o aniquilamento
da existência individual, o egípcio a concebe como o prolongamento da existência e
precisamente nas condições mais semelhantes às da vida presente.
O antigo império egípcio é dirigido pelo monarca absoluto – o Faraó – a
porta do céu, em cujas mãos está o destino do país. Neste período, o Direito consiste
na ordem do Faraó, expressão de um imperativo divino. Justo é aquilo que o rei ama,
injusto é aquilo que o rei repele. Não há leis, a lei é advinda do conhecimento divino
faraônico. Não há também responsabilidade porque o rei não erra, estabelecendo em
cada caso o justo, de acordo com a sua vontade e com as circunstâncias.
Nos diversos períodos da história egípcia, quer na época feudal, quer na das
grandes revoluções, pouco se altera no mundo jurídico daquele povo. O monarca é
34

divino e todos devem cultuá-lo, como sinal de dependência. As leis são imperativos
divinos, ditados pelos deuses e transmitidos pela sabedoria faraônica.
A religião desempenha também um papel importante nas civilizações que
compõe a Mesopotâmia – em especial, os Assírios e os Babilônios. O rei proclama-
se instrumento dos deuses, um mediador entre a divindade e os mortais. O rei existe
para impor a justiça na terra, para riscar do mundo o injusto e o mau, para impedir
que o fraco seja dominado pelo forte.
A realeza de Direito divino justifica-se por ser posta a serviço do bem
público. Mas para os que não são do mesmo sangue, os babilônios e os assírios se
demonstraram extremamente cruéis, torturando e dizimando povos conquistados em
massa. Ao passo que a concepção patriarcal da realeza reflete-se a todo instante na
mais antiga coletânea de leis conhecida do mundo antigo – o Código de Hammurábi
– onde nota-se certa preocupação em separar a esfera religiosa da esfera moral e
jurídica.
A vocação religiosa é o traço típico do povo hebreu na antiguidade, o que
confere à sua evolução histórica um sentido todo especial. Para os Hebreus a justiça,
referida ao homem, consiste na observância integral da lei divina. Justiça é
santidade, perfeição religiosa e moral. O Direito hebraico é um Direito religioso,
embasado em uma religião monoteísta, e dado por Deus ao seu povo, sendo,
portanto, imutável pelos homens.
Nas primeiras civilizações o Direito era tratado por sacerdotes das várias
religiões, e posto a serviço da política, o Direito trazia a sua marca dos deuses e dos
monarcas, sendo considerado como fato metafísico, veja-se a explicação de Giorgio
Del Vecchio.

“nesses escritos, predomina o espírito dogmático, concebendo-se o direito

como uma ordem da divindade e como superior ao poder humano, objeto
não tanto de ciência, quanto de fé. Assim, as leis positivas se consideram
indiscutíveis e o poder existente, expressão da divindade, é insuscetível
de controle. Neste período, peculiar aos povos orientais, o espírito crítico
ainda não despertara. Cumpre lembrar, porém, que alguns destes povos,
especialmente os hebreus, os egípcios, os mesopotâmios, ofereceram
contribuição notável aos estudos jusfilosóficos, sobretudo enunciando
elevadas máximas morais”

Se o fenômeno jurídico não constituía objeto singular, típico, com maior

razão a jusfilosofia do Direito inexiste, por falta de objeto, o que não quer dizer, em
absoluto, que, aqui e ali, de modo assistemático, não tenha sido o Direito discutido e
 35

pensado, faltando apenas, entre esses povos da antiguidade, uma cogitação autônoma
a respeito do fenômeno jurídico.

6. História do Direito: a Grécia Antiga e o Direito Romano

O Direito na Antiguidade do pensamento grego

Nunca houvera e nunca mais houve, na história dos povos, concentração tão
extraordinária, em quantidade e qualidade, de espíritos tão evoluídos, que se erigiram
em padrões insuperáveis como na Grécia Antiga em seu período helênico.
Considerada o berço do surgimento das ciências humanas, pela primeira vez, o
homem se vê como ser que pensa e, por isso, diferencia-se dos demais seres vivos.
Dessa forma, inicia a filosofia – a arte do pensar.
Pela primeira vez o Direito é objeto de profundas e específicas indagações
filosóficas, deixando de ser algo privado dos sacerdotes e monarcas para ser cultuado
por grandes pensadores. O que ocasionou significativas contribuições ao Direito.
A mais antiga legislação conhecida de Atenas que possuía alguma
representatividade são as Leis de Drácon (621 a.C),que põem fim à solidariedade
familiar e tornar obrigatório o recurso aos tribunais para o conflito entre clãs. A
superação da solidariedade familiar tem por objetivo transformar a cidade no centro
da vida social e política, indicando que o fundamento da vida social não se restringe
às famílias. Com isso, busca-se uma amizade cívica, um espírito aberto aos outros de
fora da família.
Posteriormente, sob influência egípcia, Sólon (595 a.C.) cria suas leis,
alterando as leis draconianas muito rígidas. Além disso, promove ampla reforma
institucional, social, econômica e política, que influenciam o desenvolvimento da
Grécia no período. Criou o Tribunal de Heliaia, instaurou a igualdade civil, suprimiu
a propriedade coletiva dos clás, limitou o poder paternal e instaurou uma democracia
moderada que fará a grandeza de Atenas, onde, por meio de assembleias, a Justiça
estava nas mãos dos cidadãos, e não de profissionais especializados.
36

Com isso, os gregos promoveram o debate à reflexão sobre o justo e a justiça,

inda além do debate sobre as normas. Nesse sentido, a atividade da advocatícia era
vista com maus olhos, pois o ideal era que todo o cidadão se sentisse interessado em
conhecer sobre o Direito.
Correntes filosóficas próprias dos helênicos também tiveram grandes
contribuições para o universo jurídico – uma vez que, o Direito deveria ser aprendido
e vivenciado e as leis deveriam fazer parte da educação do cidadão. Assim, escolas
como os sofistas, os estoicos e os epicuristas foram fontes de consulta para os
juristas de todas as épocas.

A época pré-socrática

A época denominada de pré-socrática é marcada pelo pensamento de

Anaximandro (600 a.C.) que distinguiu ser e ordem, mas os ainda os via como
unidade. Tudo o que é também o é, como sendo uma ordem. Este é o primeiro
pensamento jurídico mais antigo ocidental, contém, portanto, uma afirmação
existencial, no sentido de estar implicando na existência um direito de existir e
existir assim, de auto-afirmar-se de cada ser em si mesmo, e como tal, um dever de
deixar o outro ser como ele o é.
Não se pode omitir uma referência a Pitágoras (570 a.C.) que desenvolve
uma espécie de justiça social, cuja essência é a harmonia, comparável a ordem das
números. O justo é aquilo que alguém experimenta por algo, caracterizando-se pela
relação aritmética de igualdade entre dois termos, dano e reparação, delito e pena,
prestação e contraprestação. E assim, a igualdade é o elemento essencial da justiça
pitagórica como ensina Bruno Albergaria.
Heráclito (500 a.C.) também é tido como um pré-socrático, e talvez o mais
importante de todos dessa época, compreende todas as coisas como fruto de
contradição, e todo o acontecimento é regido por uma lei do mundo, a razão maior, e
todas as demais leis se alimentam desta única lei divina – tudo é fluxo.
Aqui se distinguem, pela primeira vez, a justiça da norma humana da justiça
natural, e assim dá-se início as correntes do pensamento grego sobre o direito
positivo racional e o direito natural divino.
 37

A jusfilosofia sofística

Os sofistas eram pensadores helênicos anteriores a Sócrates, que mais do que

encontrar respostas, por meio da dialética levantavam dúvidas, problematizavam a
realidade, obrigavam a pensar e faziam aflorar ideias. Os sofistas voltaram a diluir a
pureza do Direito natural. Protágoras (480 a.C.), introduziu a ideia de que o homem
era a medida de todas as coisas, subjetivando os valores. Era um relativismo
moderado na concepção de José Reinaldo de Lima Lopes.
Em Górgias (450 a.C.) e Trasímaco (350 a.C.) esse relativismo era mais
radical. Em Epicuro (371 a.C.) e Carneiades (214 a.C.) se cultivava o fim sob a
perspectiva cética de que nada seria justo por natureza. Cálices (200 a.C) defendeu
mesmo que cada um possuiria o direito de satisfazer os seus desejos através de
quaisquer meios – sendo o direito natural o direito do mais forte – o que justificaria a
tirania.
Os sofistas colocaram em dúvida a justiça absoluta. O Direito, fenômeno de
significado relativo, expressão do arbítrio e da força, é continuamente mutável.

A jusfilosofia ática

A jusfilosofia ática completa e supera a sofística. Sócrates (469 a.C.), nada

deixou de escrito, por outro lado viveu e, morreu ensinando o respeito às leis:
“respeitar mesmo as leis injustas para que os maus, tomando isso como exemplo,
respeitem as leis justas”. O pensador executou uma viragem para o interior do
homem. Não partilhava da crença acrítica numa razão moral do mundo, por outro
lado, procurava, também, ir além do subjetivismo e do relativismo dos sofistas.
A lei natural mora no seio do homem, a alma não dá ao homem a medida
moral, é uma construção, e esta medida permanece com ele, mesmo quando a
autoridade exterior se encontra abalada. Deste modo, Sócrates fundou a doutrina
inatista do Direito Natural, que mais tarde encontrou diversos seguidores.
A relação entre o Direito e a moralidade se tornava um problema. Então
Sócrates impôs uma ideia sobre o caráter justo da lei. A lei por ele é tida como uma
38

forma justa, daí considerar a obediência a lei um imperativo imprescindível, mesmo

tratando-se de uma lei errada ou até criminosa. Como é se sabe, esta concepção de
ideal o conduziu à morte.
Também Platão (427 a.C.), discípulo e disseminador das ideias platônicas,
procurou conteúdos de pensamento que não provém simplesmente da opinião
subjetiva, mas que representam um saber universal. Uma composição de
pensamentos libertos da mudança e da incerteza do mundo dos sentidos e que
permanecem eternamente iguais a si próprios. Tal como seu mestre, também buscou
aperfeiçoar-se para uma esfera de verdades libertas de qualquer dúvida, que, no
entanto, ele não vislumbrava na alma do homem e sim em suas ideias.
As ideias possuem um conteúdo idêntico, escapam as mudanças. Assim, o
pensador tornou-se o criador da teoria das ideias, na qual desconfiava da lei e
apostava no direito natural fundado nas ideias. Para quem a justiça, porque é justa, é
amada pelos deuses, ou se é por ser amada por eles que ela é justa. O Direito consiste
na busca pela justiça, ou seja, é definido como regra que indica o justo. O princípio
fundamental é dar a cada um aquilo que é de seu merecimento, e esse princípio deve
ser garantido pelo Estado. O Direito então significa dar a cada um aquilo que
corresponde à sua natureza e função na sociedade.
Platão discutiu o problema da igualdade, desenvolvendo a doutrina de a
justiça deve ser entendida não como igualdade numérica, mas como igualdade
proporcional. Mas foi com Aristóteles (384 a.C.) que essas ideias corporificaram e a
doutrina do direito natural da época atingiu o seu apogeu. Durante vinte anos, o
pensador foi aluno de Platão, adotou a filosofia das ideias, mas reformulou-a em
pontos decisivos.
Para Aristóteles a distinção entre justiça natural e justiça legal era uma
evidência. Em contraste com os mais antigos, ele era cético quanto à perfeição das
leis e à sua validade irrevogável. Reconheceu existir leis pura e simplesmente
injustas e exigiu que tais leis injustas fossem reformuladas pelo critério da equidade.
Definiu o direito natural como sendo aquele que tem a mesma validade para toda a
parte, independentemente de parecer bom aos homens ou não, e o direito positivo
como aquele cujo conteúdo é indiferente, mas que, uma vez estabelecido por lei, tem
o seu conteúdo definido.
Desenvolveu uma doutrina de justiça, estabelecendo o critério da igualdade
como o critério real da justiça. Reconhecia a igualdade como proporcional, sendo o
 39

direito algo proporcional, por ser aquilo que é justo. Hodiernamente, a partir dos
ensinamentos aristotélicos, a justiça formal se baliza pelo critério da igualdade
formal e a justiça extraída à luz da equidade se baliza pela igualdade material, de
onde se extrai a frase: “tratar igualmente os iguais, desigualmente os desiguais na
medida das suas desigualdades”. O Direito se confunde com a justiça.

O epicurismo

A escola epicurista surge nos arredores de Athenas, oriunda dos ideais das
escolas Cirenaica e Hedonística. Era uma escola conhecida por seus lindos jardins,
nos quais seu precursor, Epicuro (341 a.C.), ministrava suas aulas, contando com
discípulos que amplificaram a sua voz, tais como Menequeu, Heródoto, Pítocles,
Metrodoro, Hermarco e Colotes.
Em linhas gerais a doutrina considera que a realidade é plenamente
penetrável e compreensível pela inteligência do homem; em diversas situações, o
homem pode construir sua felicidade; a felicidade significa ausência de dores no
corpo e perturbações na alma e para atingir a paz e a felicidade, o homem precisa
apenas de si mesmo.
A felicidade não depende da nobreza, da riqueza, dos deuses, ou das
conquistas exteriores, pois o homem só é feliz quando é autônomo e independente de
condicionantes exteriores. A doutrina epicurista tem no prazer a finalidade do
homem. Tendo sido objeto de diversas críticas, como a afirmação de que não pode
ser no prazer que a razão encontra seu ponto máximo. Os desejos são tidos como o
meio de acesso ao prazer e, consequentemente, na doutrina epicurista, a felicidade.
Esta escola propõe ao homem que experimente o mundo a partir das
sensações. Essa percepção de mundo que o homem começa a ter, do visível e do
invisível, faz com que o homem sinta e consiga formar um conhecimento a partir de
suas experiências. Tais experiências propõem um arcabouço para que o homem
consiga distinguir o que é bom e o que é ruim, o prazer da dor, o natural do não
natural.
Para e escola Epicurista o problema do Estado é importante. Contrapondo-se
a Aristóteles, acha que o homem não é um ser eminentemente social. E ensinava que
40

o Estado interveio na naturalidade das coisas e nada mais sendo o Direito do que o
acordo ditado pela utilidade.

O estoicismo

Tal corrente surge após o Epicurismo, e o maior filósofo dessa época foi
Zenão de Cício (336 a.C). Mas é no período romano com Marcus Tullius Cícerus
(106 a.C), que a escola ganhou força e notoriedade. Os estoicos diziam que a
filosofia poderia ser vista como uma árvore: nas raízes está a lógica, no tronco a
física e nos frutos, a ética.
Entendiam que a base do conhecimento é a sensação, ou seja, aquilo que
afeta os sentidos. Sendo assim, a sensação é uma impressão provocada pelos objetos
sobre os nossos órgãos sensoriais, e que se transmite à alma, nela se imprimindo e
gerando a representação. É preciso, porém, um consentir, uma aprovar que está em
nossa alma, ou seja, em nossas impressões. Temos então, a representação
compreensiva sobre os sentidos.
A ética estoica consiste na busca da felicidade, que se alcança vivendo
segundo a natureza. Existem três princípios para esta vida: conservar-se a si mesmo;
apropriar-se do próprio ser e de tudo que é necessário para a sua conservação e;
conciliar-se consigo mesmo, saber o que você é, para possuir autocrítica e preservar
a sua essência. Seriam os princípios que nos trazem a noção do bem segundo a ética
estoica. Como o homem é um ser racional, o bem é o que conserva e incrementa a
razão, o mal é o que danifica a razão.
Assim, a sabedoria e a virtude tornam o homem livre e feliz. Sabedoria e
virtude significam erradicar e eliminar todas as paixões, tornar-se sereno e
indiferente aos sofrimentos impostos pelo destino. O Direito decorre da natureza, e
sendo o ser humano parte da natureza, deve viver conforme as leis que resultam da
natureza, e que necessariamente são iguais para todos. Nessa ótica, o estudo da
natureza humana permite deduzir as regras que constituem o Direito, sendo válidas
mesmo quando o Estado ou os homens não as respeitam.
 41

Direito Romano - a jurisprudentia romana

Diversamente do que ocorre na Grécia Clássica, o pensamento sobre o

Direito não encontra em Roma, campo fecundo para grandes desenvolvimentos e,
muito menos, para a criação. O romano era prático, imediatista, concretista,
administrador por excelência, não se deixando arrastar por especulações filosóficas.
De extraordinários feitos de ordem prática, conquista de terras, imposição de suas
leis, e sistemas imponentes com monumentos jurídicos como a Lei das XII Tábuas e
o Corpus Iuris Civilie – de cunhos práticas desvinculados de fundamentação
filosófica.
Este contexto faz com que o pensamento jurídico romano seja inteiramente
grego. O romano absorve os ensinamentos sobre as grandes teses gregas e as propaga
e divulga por seu vasto território. Por outro lado, entrando em contato com outros
povos, o romano compõe um sistema do pensamento jurídico muito eclético,
retirando de cada contribuição o que se apresenta como o melhor, o mais verdadeiro.
Os grandes pensadores romanos nada mais são do que seguidores do sistema grego,
assimilados nas fontes, combinados com ideias diversas de muitos povos e
apresentados sob a forma didática aos estudiosos romanos.
Sem ser dotado de originalidade, o pensamento romano sobre o Direito, é um
reflexo do fecundo e pujante pensar dos grandes espíritos da Grécia Clássica. No
entanto, no campo prático, das instituições jurídicas, a influência de Roma é tão
grande que a maior parte do Direito atual ainda se utiliza de expressões em latim.
Sofrendo influência justamente por ter sido o período romano um berço da nossa
cultura jurídica. Por isso, pode-se dizer, inclusive, que os brasileiros são
descendentes – pelo menos culturalmente juridicamente – dos romanos.
O estudo do pensamento jurídico de Roma pode ser dividido de acordo com
sua organização política: um período arcaico – denominado de Realeza; um período
clássico – denominado de República; um primeiro império no Ocidente –
denominado de Império Romano e; um segundo império no Oriente – denominado
de Império Bizantino. Sendo importante compreender as principais mudanças sociais
e filosóficas que cada império fornece para o mundo.
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O sistema jurídico na Realeza Romana

O período da Monarquia começou com a fundação de Roma em 753 a.C. e

foi até o ano de 50 a.C. O Rei era quem detinha os poderes executivos, judiciário e
legislativo, bem como religioso. A sociedade romana era constituída pelos patrícios,
homens não só livres como descendentes de homens livres e de origem daqueles
antigos fundadores de Roma, que se agrupavam em clãs familiares patriarcais – sob a
liderança de um chefe – pater familis.
Havia um corpo consultivo, nomeado pelo Rei, que deveria ser ouvido nas
grandes questões de Estado. A esse corpo consultivo denominou-se de Senado. Os
senadores eram compostos por pater familis que detinham certo poder político e,
mesmo subordinados ao Rei, poderia vetar as leis propostas por ele. Os patrícios
caracterizavam uma classe social que detinha as grandes propriedades sobre as
terras, sobre os escravos e sobre os rebanhos.
Havia também a classe dos plebeus, que apesar de homens livres ocupavam
uma posição inferior à dos patrícios. Inicialmente não podiam fazer parte da vida
política, e por isso não eram considerados cidadão romanos. Porém, a necessidade de
recolher mais impostos e aumentar o poderio militar, o Rei estendeu muitos
benefícios aos plebeus que se tornavam então, mais ricos. Poderiam formar um
centuriato e adquiriam o direito de participar da elaboração de leis. A parte mais
baixa da sociedade romana monárquica era formada pela clientela, que viviam sob a
proteção dos patrícios e por fidelidade, recebiam terras para o cultivo e
sobrevivência. Na estrutura social ainda existiam os escravos, que não possuíam
nenhum direito. Eram considerados como coisas – res. Não detinham a condição de
pessoas, ou seja, sujeitos de Direito, mas sim de objeto do Direito. Podiam, como
qualquer coisa, ser vendidos, trocados ou até mesmo mortos pelos seus donos.
O Direito romano na época tinha como fonte a lei e os costumes. O costume
tido como o hábito de conhecimento consentido tacitamente por todos. A prática
reiterada e exercida por todos, que através dos tempos torna-se um direito não
escrito. A lei ou lex ao contrário do costume, é feita em determinado tempo e por
pessoas específicas. No período da realeza romana, o rei propunha uma lei ao povo,
que deveria se reunir em comícios para sua aprovação ou reprovação. Se o comício
fosse dos patrícios era denominado de curiato, se fosse dos plebeus era chamado de
centuriato.
 43

O sistema jurídico da República Romana

Em 509 a.C. instalou-se o período republicano, que se estendeu até o ano de

27 a.C. Umas principais características do período foi a criação do Poder Consular,
que era presentado pelos cônsules, magistrados detentores do poder de imperium, no
lugar da figura do Rei. Os cônsules assim alternavam o governo do poder público,
sendo substituídos de tempos em tempos. Essa alternância e participação do povo,
fez com que o governo fosse muito mais democrático do que o exercido na
monarquia, muito embora ainda excluia da vida pública aqueles que não eram
patrícios.
A classe social do patrício ficava cada vez mais rica e a classe dos plebeus
menos privilegiada política e economicamente, até revoltar-se. Recusas ao trabalho
na cidade de Roma paralisaram a capital da República, e os patrícios propuseram
inúmeros acordos, entre eles a criação de um tribunal plebeu, que se constituía de
magistrados plebeus. Esses magistrados eram considerados sagrados e invioláveis;
detinham o poder de veto até mesmo contra as decisões dos senadores e cônsules –
patrícios.
As fontes do Direito na época republicana se constituíam em interpretações
dos prudentes – denominadas de jurisprudentias; de éditos de magistrados; de
plebiscitos; do costume e da lei – lex. A interpretação dos prudentes era denominada
de jurispruentia, o que hoje se conhece por doutrina. Manifestações dos
pensamentos e entendimentos dos jurisprudentes que eram encarregados de
preencher as lacunas deixadas pela lei romana da época, interpretando os textos
legais à medida que a sociedade se modificava. Os magistrados romanos não eram
apenas juízes, mas com a sociedade vasta e complexa, surgiam servidores públicos
de toda a ordem que eram reconhecidos como magistrados: cônsules, pretores,
tribunos, edis curis, censores e questores. Todos editavam declarações que
expunham os projetos que pretendiam desenvolver para resolverem as contendas
entre os particulares e administrar a justiça – eram os Éditos dos Magistrados.
O plebiscito é o direito dado aos plebeus para que se reunissem sozinhos e
constituíssem a concilia plebis, com a votação de plebiscitos que em caso de
aprovação, tornavam-se leis. No entanto, apenas com força de lei entre os plebeus.
Os costumes enquanto direito não escrito, também era fonte de Direito. E a lei foi
44

compilada de acordo com a sociedade e os estudos da jusfilosofia grega, fazendo

surgir uma primeira ordenação de leis em Roma – a Lei das XII Tábuas – que
popularmente ganhou o nome de Lex. Surgia assim uma das mais importantes fontes
do Direito para as sociedades, que concebia a percepção da diferença entre o direito
público e o direito privado, e entre o Direito, visto como norma que deveria ser
seguida, e a Moral, a Política e a Religião.
O grande pensador deste período foi Marcus Tullius Cícerus (106 a.C),
escritor, orador, estilista, sistematizador, epistológrafo, advogado, retórico e
pensador. Não se filiando de maneira total a nenhuma escola do pensamento, embora
tenha sido discípulo do estoico Posidônio, revela-se um eclético, com objetivos
práticos, notando-se em seus escritos o aspecto formal do plantonismo, sem o
desprezo de elementos evidentes do aristotelismo e do estoicismo.
Cícero desenvolveu a ciência jurídica utilizando a filosofia grega, com
características estoicas. Assim, afirmava que “a maior parte das coisas que dizemos e
fazemos não é necessária; quem as eliminar da própria vida será mas tranquilo e
sereno”. Por isso, continuava o autor, “nascemos para a justiça, e a lei não se funda
na opinião, mas na própria natureza do homem”. Assimilando os ensinamentos de
Aristóteles, chegou a afirmar que “os chefes devem reconduzir tudo a este princípio:
aqueles que eles governam devem ser tão felizes quanto possível”.
Também são palavras de Cícero:

“a lei não é invenção do engenho humano nem vontade dos povos, mas
algo de eterno que deve reger o mundo inteiro pela sabedoria dos seus
mandatos e proibições”.

Percebe-se, dessa forma, claramente uma criação da ciência jurídica com

vocação Universal. Como Cícero era estoico e defendia que a ciência jurídica
deveria se tornar ideal a todos os povos: ius gentium. Pela limpidez e clareza de
estilo, pela fidelidade com que resumiu as doutrinas gregas, em geral, e, em
particular, o estoicismo e as referentes ao direito natural, Cícero é incluído entre os
granes jusfilósofos, fonte imediata da patrística de Santo Agostinho, Santo Ambrósio
e Lactânio e da escolástica, do Renascimento e influenciando todo o Século 20.
 45

O sistema jurídico do Império Romano

O marco histórico que designa o fim da República e o início do Império

Romano é a consagração pelo Senado a Caio Júlio César Octaviano o título
honorífico de Augusto, em 27. a.C., que por isso passou a ser conhecido por César
Augusto Otávio – o Imperador com prerrogativas de Chefe de Estado, detentor do
poder civil, militar e judiciário.
Imperador absoluto, com absoluto, com a acumulação de todas as funções e
condecorações públicas romanas: príncipe, augusto (título divino), patriarca, com
poderes sem limitações em todo o território romano. Foi ainda lhe conferido o título
de praefcta morum, ou censor máximo dos costumes e, também, o título de pontifex
maximus – chefe máximo da ordem religiosa.
Cada vez mais os Éditos dos Magistrados tornaram-se importantes fontes do
Direito e de planos de governo. O número excessivo de Éditos sobre toda a ordem,
obrigou o Imperador Adriano, no ano de 130 d.C., a compilar todos os Éditos da
época no documento que fora chamado de Edito Perpetuo. Anos mais tarde,
surgiram com força de fontes do Direito, as denominadas Lex Hortensias, em 287
d.C., constituídas por determinações dos plebiscitos entendidas com força de lei
também aos patrícios. Pela mesma lex, os casamentos entre plebeus e patrícios foram
permitidos.
Nesse período, os cristãos, ou seja, aqueles que acreditavam nas palavras de
Jesus Cristo como o messias enviado por Deus, eram perseguidos pelos romanos. A
intolerância religiosa aos cultos judeus e cristãos, pelo império romano, se dava por
diversos fatores. Dentre eles, pode-se destacar que os judeus, bem como os cristãos,
não aceitavam os deuses romanos, quase todos de origem grega, e nem a figura do
Imperado como chefe máximo da ordem religiosa. O Estado romano começou a crer
que o cristianismo era um movimento perigoso, destinado a derrubar a ordem
estabelecida pelas leis romanas.
No Império de Marco Aurélio, o cristianismo sofreu sangrentas perseguições.
Porém, quanto mais os romanos combatiam as crenças religiosas dos cristãos, mais a
religião se espalhava pelo território europeu. Assim, em 313 d.C., através do Édito
de Milano, o Imperador Constantino I, decretava o fim da perseguição aos cristãos e
o cristianismo ganhava cada vez mais adeptos entre os romanos.
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Em 286 d.C., o Imperador Dioclesiano, por questões administrativas, dividiu

o Império Romano em Ocidente e Oriente. Ao perceber a necessidade de controle do
Império na parte oriental do seu domínio, o Imperador fundou uma nova capital para
o Império Romano, que se localizava no Oriente. Batizou-a em sua própria
homenagem: Constantinopla. Finalmente, em 380 d.C., a religião Católica foi
elevada a religião oficial do Império Romano pelo Imperador Teodosiano, o último
Imperador de Roma, através do Édito de Tessalônica. Em 476 d.C., o bárbaro
Odoacro invadiu a cidade de Roma e depôs o Imperador Romulo Augusto,
sedimentando a queda do Império Romano no Ocidente. Com isso, findava-se um
período histórico clássico e dava início o medievo.
A classe dos pensadores do Direito dessa época imperial é conhecida como
os jurisconsultos, que poderiam emitir pareceres sobre determinados assuntos
jurídicos que teriam força de lei. Dessa forma, os pareceres e estudos dos juristas
eram utilizados como forma de orientação e até mesmo vinculativos para o povo
romano. Formavam o que se denominava jurisprudentia na época, que no período
republicano tivera seus fundamentos lançados, mas no período imperial teve o seu
apogeu jurídico. Destacam-se nomes de grandes jurisconsultos como Labeão,
Sabino, Cássius, Longino, Próculo, Javoleno, Tício; séculos depois Celso, Sálvio
Juliano, Sesto Pompônio, Sesto Cecílio Africano, Gaio, Úlpio Marcelo, Cervídio
Cévola; e por fim, Papiniano, Ulpiano, Paulo, Marciano e Modestino.
Nas grandes construções romanas, consubstanciadas em proposições
lapidares e de grande penetração filosófica e jurídica, é perceptível a cada instante a
influência grega, revelada de modo claro, por exemplo, no famoso trecho para o qual
convergem três altos momentos do pensamento helênico – o epicurismo, o
estoicismo e o aristotelismo: “os preceitos do direito são estes: viver honestamente,
não prejudicar a outrem, dar a cada um, o que é seu”. Entendendo o Direito como
voluntas, os jurisconsultos romanos inclinavam-se para o aspecto da atividade
prática, abandonado o lado especulativo e filosófico, o que não impede fragmentos
isolados que refletem a linha da reflexão do pensamento jurídico romano.
Os jurisconsultos romanos não deixaram nenhuma definição aceitável da
disciplina que tão alto elevaram. Não raro, identificaram o Direito com a moral. As
máximas apresentadas como tentativas conceituais são apenas critérios de justiça, o
que demonstra que os romanos não separavam o Jus da justiça, nem o Direito da
Ética, não obstante, tenham intuído que o ilícito, traço jurídico da conduta humana
não se confunde com o honesto, elemento ético da atividade do homem. Afirma
 47

Paulo que “nem tudo que é lícito é honesto”, ao procurar distinguir o Direito da
moral, ao contrário de Celso, que parece identificar os dois campos, definindo o
Direito como “arte do bem e do justo”.
Ao definir a jurisprudentia, Ulpiano nada mais fez que transliterar para o
cenário jurídico latino a colocação estoica de filosofia, esclarecendo que a
“jurisprudentia é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e
do injusto”.

O sistema jurídico do Império Bizantino

O que restou do fragmentado Império Romano desclocou-se por completo

para Constantinopla. Em 527 d.C., o Imperador Justiniano, com o intuito de resgatar
todo o esplendor do antigo Império, tentou fazer uma reforma militar e legislativa,
compilando todas as leis imperativas vigentes em sua época. Em 534 d.C., foi
promulgado o Corpus Iuris Civilie, considerado a mais importante contribuição
romana para o mundo jurídico. Composto por quatro partes: o Códex, o Digesto ou
Pandectas, as Institutas e as Novelas.
O Códex constitui uma tentativa de compilação das leis romanas em um
único texto normativo, considerado a base do atual direito civil moderno. O Códex,
redigido de acordo com o sistema de compilações anteriores, é divido em 12 livros,
subdivididos em títulos e, ainda, subdividido em leis e estas, em parte inicial e
parágrafos. Um dos maiores méritos das compilações realizadas foi justamente a
unificação de todas as constituições em um Código, tornando-o obrigatório em todo
o Império como norma imperativa.
Digesto, originário do latim digere ou do grego Pandectas, significa por em
ordem. Representa o Direito contido nas obras dos jurisconsultos consideradas como
fontes do Direito romano – denominadas de jurisprudentias, então compiladas em
um único texto. Composta por mais de 50 livros, divididos em aproximadamente
1.500 títulos, subdivididos em leis ou fragmentos, os quais são precedidos do nome
do jurisconsulto romano e da obra de onde foram retirados. Pode-se afirmar que o
Digesto é a suma doutrinária do Direito Romano. E que quase todos os institutos do
Direito moderno decorrem, direta ou indiretamente do Direito romano e das
Pandectas.
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As Institutas representavam um manual elementar destinado aos estudos do

Direito, de caráter didático e composto por quatro livros de acordo com a obra do
jurisconsulto Gaio. E as Novelas reservavam o direito do Imperador Justiniano de
promulgar novas leis, promulgadas após o Códex, em total de 117 novas leis. Ao
final, o monumental Corpus Iuris Civilie, era composto por 50 volumes, e sem
dúvidas é o primeiro corpo jurídico que constitui-se em verdadeiro ordenamento do
Direito.

7. O Direito à luz da Modernidade: a queda de Roma, o Direito Feudal, o

Direito Canônico, e o Renascimento do Direito

O Direito na época do medievo

Históricamente, a Idade Média é o período compreendido entre a queda do

Império Romano do Ocidente (476 d.C.) e a queda de Constantinopla em 1453 d.C.,
com o fim derradeiro do Império Bizantino ou Império Romano do Oriente.
Portanto, é possível verificar que o período medieval corresponde a praticamente mil
anos da história da humanidade.
O fim do Império Romano não ocorreu por apenas um motivo. Vários foram
os fatores que culminaram no fim de um dos maiores e mais duradouros impérios já
vistos no mundo ocidental. Dentre esses fatores é possível destacar o vasto
crescimento territorial que o Império Romano alcançou. Pelas enormes dimensões,
ficou muito difícil promover a defesa de todo o território. Com a fragilidade das
fronteiras, as invasões notadamente dos mouros, visigodos, godos, hunos, enfim, de
muitos povos bárbaros, não encontraram muita resistência, principalmente quando o
império já estava perto do seu fim.
O fraco desempenho dos últimos governos também contribuiu para a
derrocada de Roma. Os altos impostos, os gastos públicos exagerados, a inflação, a
corrupção, a incompetência administrativa, também contribuíram para o declínio da
força dos romanos. O comércio foi enfraquecendo com a perda da segurança e da
força do dinheiro que, por causa da inflação, perdia o seu valor. A instabilidade
 49

econômica, marcante no baixo império, desestimulava, assim, o comércio e a

circulação de riquezas.
Com o governo desestabilizado e sem recursos financeiros, o outrora forte
exército romano foi, aos poucos, se desintegrando por falta de pagamento dos soldos
aos combatentes. Dessa forma, as pessoas comuns e os soldados das legiões,
incapacitados de sobreviverem nas cidades, migraram para o campo, onde
começaram a produzir o próprio alimento através da agricultura de subsistência.
Outra grande contribuição para o perecimento definitivo do Império Romano
foi o surgimento e a propagação da Igreja Católica Apostólica Romana – a religião
oficial de Roma. Fato marcante – e que evidencia a transição do poder – se dá
quando o Imperador Teodosiano, após vencer o seu oponente ao governo central,
tentou se sentar ao presbítero de Milano, como competia aos vencedores. Contudo, o
bispo Ambrósio o impediu. Antes de se sentar, o bispo ordenou ao Imperador que
fizesse sua confissão publicamente, ordem refutada. Após oito meses, temeroso de
uma excomunhão, o Imperador recua e vestido pela penitência, faz a comunhão e é
perdoado. A partir desse momento, ficou evidente que o Imperador deveria obedecer
ao líder religioso supremo – o bispo, o que caracterizava claramente a inversão das
forças de poder.
O Império Romano caiu definitivamente com a tomada da cidade de Roma
em 476 d.C., a bem da verdade que ao ser tomada pelos hérulos, pouca mudança
ocorria na vida dos cidadão romanos – o império já havia se deteriorado muito antes
disso. Assim, o grande Império Romano perdeu a força e o que lhe restou teve que se
mudar para Constantinopla. Com isso, a Igreja Católica dominou o cenário europeu,
e o inicialmente o sistema econômico e social do feudalismo foi a principal fonte do
sistema jurídico – ou propriamente o Direito Feudal, que mais tarde seria substituído
pela força do Direito Canônico.

Das origens jurídicas no feudalismo

O feudalismo é um fenômeno político, social e econômico da sociedade

europeia, tendo como marco inicial o Século 5. Os cidadãos romanos foram
migrando para o campo a fim de produzir seus próprios alimentos. Dessa forma, a
população urbana diminuiu e a população rural aumentava. Para promover a sua
50

defesa, principalmente das invasões bárbaras, cada localidade rural tentou se

autodefender.
As pequenas populações rurais edificaram fortificações, geralmente no alto
das colinas, para poderem visualizar a aproximação de inimigos. Em volta dessas
fortificações de pedras, em alguns casos, ainda construíram fossos e pontes
levadiças. Quando os inimigos apareciam no horizonte, os proprietários da
edificações – senhores feudais – ordenavam à todos os camponeses que entrassem na
fortificação, que era defendida por todos os homens. Em troca de proteção, os
camponeses-vassalos, entregavam uma parte de sua produção aos senhores feudais.
Dentro dos limites do feudo, os senhores feudais detinham o poder absoluto –
administravam, criavam as leis e julgavam. Porém, a grande maioria, por medo da
excomunhão e da inquisição, obedeciam à Igreja Católica Apostólica Romana.
Como ensina John Gilissen “o feudalismo é caracterizado por um conjunto de
instituições das quais as principais são a vassalagem e o feudo”. A vassalagem é uma
relação interpessoal que versava de um contrato solene existente entre um senhor e
um homem livre, chamado de vassalo, pelo qual este promete fidelidade, ajuda e
conselhos ao senhor, enquanto que o senhor se compromete a proteger e manter o
vassalo. De forma a proporcionar a manutenção do vassalo e de assegurar a
prestação adequada de serviços por parte deste, o contrato envolvia a cessão gratuita
de uma gleba de terras, o chamado feudo. Tal feudo era trabalhado por servos,
homens livres que dependiam do trabalho para sobreviver.
Não sem razão, uma das principais características da Idade Média foi a
influência religiosa em praticamente todas as áreas do conhecimento humano:
filosofia, arte, arquitetura e no Direito. Assim, o pensamento judaico-cristão marcou
profundamente o mundo medieval. Temas como Deus, Fé, Salvação, Providência e
Revelação passaram a fazer parte de temáticas filosóficas e do quotidiano das
pessoas. O medo foi, seguramente, um dos sentimentos mais marcantes desse
período, comumente denominado de Idade das Trevas. As pessoas tinham medo de
praticamente tudo nesse período; primeiro, o medo do inferno, principalmente por
causa da possibilidade da excomunhão; depois, o medo da própria Igreja Católica,
com a perseguição aos hereges, bruxas, pecadores, através da Santa Inquisição.
Portanto, o Direito era o direito da compreensão do senhor feudal e este
compreendia a justiça nos ditames daquela justiça divina da Igreja Católica.
 51

A regressão do Direito no reino dos bárbaros

Coexistem o Direito feudal que resiste as invasões e um Direito dos invasores

– denominado de Direito dos bárbaros. Nessa época, sob a égide dos bárbaros, se
cometeram diversos crimes e cada um via a justiça à vontade pessoal. Foi um
período de crise social, econômica e política muito profunda, onde o Direito era
baseado em costumes étnicos – e que inclusive foi compilado no Codex Visigótico.
Os bárbaros eram povos sedentários em fuga, por causa da fome e das
guerras. E sua forma de ser socialmente aliada a sua dizimação das tradições
romanas, faz surgir uma profunda indagação: quem deverá viver segundo que lei? Os
bárbaros trazem à tona três bárbaries: a decrepitude romana; a barbárie anterior e; a
barbárie que se propaga. É um tempo de violência, em que aquela segurança
garantida pela pax romana havia desaparecido. Os controles sociais se afrouxam e a
ideia de superstições, aberrações sexuais, embriaguez comum, violência cotidiana
tomam conta do tempo medieval.
Os reis bárbaros, convertidos ao catolicismo, praticavam toda espécie de
vingança e punição: cortavam-se mãos, pés, narizes, multilavam-se os rostos com
ferros em brasa, arrancavam-se olhos, espetavam-se as mãos com paus, metiam-se
espetos e espinhos debaixo das unhas, entre tantas outras. Para além disso houve
uma regressão ao paganismo. Se no mundo romano o cristianismo se expandira, no
mundo das invasões tudo isso começa a ceder. As populações rurais que não viviam
sob o feudalismo, passaram a crer nos espíritos das florestas e nos encantamentos do
bruxismo.
A partir do Século 11 e especialmente no Século 12 é que as perspectivas
começariam a mudar, recuperando-se progressivamente textos do mundo antigo, e
resgatando a cultura jurídica romana ao estuda-la. Mesmo assim, diz Jacques Le
Goff que

“o erudito que disse que a civilização romana não morreu de morte

natural, mas que foi assassinada, disse três contraverdades, pois a
civilização romana, na realidade, suicidou-se e este suicídio nada teve de
natural, nem de belo; e não está morta, pois as civilizações não são
mortais; a civilização romana sobreviveu, mediante os bárbaros, ao longo
de toda a Idade Média e para além dela”
52

E neste sentido é preciso destacar o apreço que muitos estudiosos tiveram

sobre o resgate das lições jurídicas do pensamento romano e a importância da Igreja
Católica nos Séculos 5 a 12, a partir do vazio político da civilização medieval e da
força das instituições eclesiásticas que passaram a existir.

O pensamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana: o Direito

Canônico

A Igreja Católica Apostólica Romana foi, aos poucos, se tornando um

verdadeiro Império. Cobrava dízimos e anexava terras ao seu domínio. A Santa Sé
tornou-se uma das instituições mais ricas e poderosas de todos os tempos. No auge
da sua força, todos os senhores feudais curvavam-se perante o seu poder. O medo da
população de ser excomungada e da Santa Inquisição tomou conta de toda a Idade
Média.
Com o crescimento da Igreja Católica a sua organização ficou, cada vez mais,
complexa e hierarquizada. Com isso, aos poucos, foram-se cirando regras de conduta
para todo o seu clero – formado por monges, padres, bispos, cardeais e o próprio
Papa. Como a Igreja tornou-se o único “lugar de saber inquestionável”, detentora da
“palavra de Deus”, as pessoas começaram a procurá-la para obterem a “salvação
eterna”. Assim, o clero dominou toda a população, inclusive os senhores feudais, que
em sua quase totalidade se converteram ao cristianismo.
Tendo em vista que Igreja Católica pretendia construir uma sociedade em
perfeita harmonia com os seus ditames, elaborou regras de conduta que eram ditas
nas missas pelos padres e bispos. Porém, pela extensão de seus domínios e pela
complexidade de sua organização, a Igreja Católica elaborou um corpo de normas
para o próprio clero. A essa regras denominou-se cânones. Contudo, o que era
endereçado somente ao clero, foi estendido também para toda a população. Dessa
forma, os padres e bispos começaram a proclamar nas missas os preceitos canônicos
para que os fiéis pudessem atingir a salvação eterna.
Com o fortalecimento da Igreja Católica e o crescimento de suas regras, os
cânones ficaram complexos e extensos, o que fez com que a Igreja produzisse um
verdadeiro ordenamento jurídico denominado de Direito Canônico, único e capaz de
 53

interpretar os desejos de Deus. Assim, a sociedade deveria ser organizada e fiel.

Deus determinava a cada pessoa, antes mesmo de nascer, qual o seu papel na
sociedade, sem possibilidades de mudanças sociais. O melhor dos mundos era aquele
que obedecia aos preceitos divinos, isto é, que fosse previsível, rotineiro e regrado.
Diferentemente do Direito dos bárbaros, que era unipessoal, do Direito
Feudal que era fragmentado em razão dos inúmeros feudos, o Direito Canônico
deveria ser uno e centralizado. Apesar da coexistência destes direitos, o da Igreja
Católica se sobressaia. Assim, o que inicialmente era só para julgar assuntos
religiosos, com o discurso que “Deus é onipotente e está em todos os lugares”, cada
vez mais se ampliou a competência jurisdicional do Direito Canônico. Com efeito,
aos poucos, tudo o que era de interesse da Igreja acaba sendo julgado por ela. Foi
prática, inclusive, da Igreja Católica, colocar um padre morando em todos os castelos
feudais para controlar as ações e julgamentos dos Senhores Feudais.
E no intuito de afirmar a sua autoridade, a Igreja passou a punir com mais
rigor determinado tipo de crime: a heresia. Para tanto, valeu-se do uso radical das
penalidades inquisitoriais como a tortura. Era a conhecida Santa Inquisição, que
passou a julgar todo o tipo de crime e indivíduo que não ia de encontro com os
dogmas do cristianismo e que por muitos anos manteve as sombras os grandes
pensadores da época. Neste período, a Igreja Católica tornou-se a maior proprietária
de terras da Europa e a instituição mais rica de todos os tempos.
O Direito Canônico perdeu força com o rompimento entre a Igreja e a figura
surgida do Estado, com sua própria laicização em razão da expansão, o
enfraquecimento dos dogmas da Igreja com o fim dos processos inquisitoriais e pelas
reformas protestantes. Porém, o Direito Canônico ainda é um direito vivo, utilizado
para os cristãos que a ele queiram se submeter livremente.

A patrística e o pensamento jurídico em Santo Agostinho

Em sentido estrito e rigoroso da expressão – patrística, na teologia católica, é

o nome que se dá a filosofia dos Padres da Igreja ou Santos Padres que viveram e
professaram nos primeiros séculos de nossa era, em especial, do Século 2 ao Século
6, caracterizando-se pelos traços da antiguidade, ortodoxia, santidade da vida e
aprovação pela Igreja, a saber: Santo Agostinho, Santo Ambrósio, São Cipriano, São
54

Gregório, São Basílio, Santo Atanásio, São João Crisóstomo, São Cirilo de
Alexandria.
O advento do cristianismo acarreta total mudança no mundo filosófico,
dividindo-se, mesmo, a história do pensamento humano, como, aliás, a história da
civilização, em dois períodos: antes do cristianismo e depois do cristianismo.
A patrística pode ser ilustrada pela figura de Santo Agostinho “que
sistematizou todo o pensamento católico que vinha sendo construído”. Na filosofia
patrística se destaca a defesa da doutrina cristã, nas palavras de Hilton Japiassú e
Danilo Marcondes pode-se ler:

“A Patrística surge quando o cristianismo se difunde e se consolida como

religião de importância social e política, e a Igreja se firma como
instituição, formando-se então a base filosófica da doutrina cristã,
especialmente na medida em que esta se opõe ao paganismo e às heresias
que ameaçam sua própria unidade interna. Predominam assim os textos
apologéticos em defesa do cristianismo”.

Por alguns, Santo Agostinho de Hipona é considerado o último dos

pensadores antigos, já que, cronologicamente e tematicamente, situa-se no contexto
do pensamento antigo. Outros entendem que o pensador é o primeiro pensador
medieval, já que sua obra, de grande originalidade, influência fortemente os rumos
que tomaria o pensamento medieval em seus primeiros Séculos. O neoplatônico
buscava conceitos de belo, do bem e do justo. Apresenta um dualismo que remete ao
visto no mundo sensível e no inteligível de Platão, entretanto, acrescenta o elemento
religioso para fundamentar suas propostas ideais, tal como a proposta de uma
República Cristã.
Na antropologia agostiniana, o homem está condenado e só é salvo pela graça
divina. Deus criou o homem livre e dotado de vontade. Portanto, quando este se
afasta do ser e caminha para o não ser, aproxima-se do mal e comete os pecados. O
próprio ser humano é responsável pelos seus pecados. Pelo pecado, o homem
transgride a lei divina, pois, feito para ater-se mais à alma, prende-se ao corpo e à
matéria, caindo na ignorância e invertendo os valores da existência. Entende que o
homem é o único ser que usa o livre-arbítrio contra a sua própria natureza.
 55

Sua concepção de justiça pode ser chamada de neoplatônica, pois dá forma às

tradicionais dualidades que o pensador grego trazia em suas obras, tais como o
mundo sensível e o mundo inteligível. Agostinho entende que a justiça é aquela que
se realiza inter homines, ou seja, que se realiza como decisão humana em sociedade.
Entende, ainda, que a justiça humana tem como fonte basilar a lei humana, ou lei
temporal, responsável por comandar o comportamento humano.
A lei divina é aquela que a tudo governa, que a tudo preside dos altiplanos
celestes; de sua existência, brota a própria ordenação das coisas em todas as partes,
ou seja, em todo o universo. Em outras palavras, a lei divina, além de absoluta,
imutável, perfeita e infalível, é intimamente boa e justa. Entende que não só a lei
divina é perfeita, mas também o julgamento que se faz com base na lei divina é
perfeito. Deus separa os bons dos maus e lhes confere o que merecem.
Para Santo Agostinho existem três tipos de leis: a lei eterna, a lei natural e a
lei humana. A lei eterna consiste na lei em que reside a razão divina, sendo que tal
lei se reflete na lei natural que consiste na lei esculpida em nossos corações, sendo
que a participação da criatura racional na ordem do Universo. Por seu turno, a lei
humana é aquela que deve se basear no Direito – a lei natural que é a manifestação
da lei eterna.
O pensador afirma que a lei eterna inspira a lei humana da mesma forma que
a natureza divina inspira a natureza humana. Em outras palavras, a fonte última de
toda a lei humana seria a própria lei divina que se manifesta na lei natural. Todavia,
as eventuais imperfeições da lei humana derivam diretamente e francamente das
imperfeições do homem, pois o homem é falível, podendo ser injusto, e isso decorre
apenas da própria pobreza do espírito humano. Em um conflito entre a lei eterna e a
lei humana deve prevalecer a lei eterna, uma vez que seguramente a lei humana não
buscou inspiração certa na lei eterna.

A escolástica e o pensamento jurídico em Santo Tomás de Aquino

Num primeiro sentido, o vocábulo escolástica significa o método de ensino

dos teólogos e filósofos que se preocupavam em fundamentar racionalmente os
dogmas e de estabelecer sistemas universas compatíveis com a ortodoxia católica. O
método escolástico procura descobrir em cada ponto debatido as opiniões das
56

autoridades, fundamentando-as à luz da razão. Num segundo sentido, metafórico ou

translato, o termo escolástica designa o desenvolvimento do pensamento filosófico
dentro de uma escola, de um campo fechado qualquer.
A escolástica “caracteriza-se principalmente pela tentativa de conciliar os
dogmas da fé cristã e as verdades reveladas nas Sagradas Escrituras com as doutrinas
filosóficas clássicas”. O principal representante da escolástica é Santo Tomás de
Aquino.
É comum se dizer que Santo Agostinho cristianizou o pensamento de Platão,
enquanto Santo Tomás de Aquino cuidou de fazer o mesmo com Aristóteles. Vale
registrar os dizeres de Antonio Rezende quando aborda essa relação dos pensadores
medievais com os gregos clássicos:

“Enquanto Platão foi o filósofo que mais diretamente influiu no

pensamento de Santo Agostinho, a presença marcante da filosofia de
Aristóteles é o que caracteriza o pensamento de Santo Tomás. O mesmo
trabalho realizado por Santo Agostinho ao cristianizar a filosofia
platônica foi feito por Santo Tomás em relação à filosofia aristotélica”.

A filosofia tomista é fundamentada, basicamente, nos Escritos Sagrados,

visando apresentar argumentos que justificassem os principais aspectos da fé cristã.
Um dos muitos pontos importantes do pensamento de São Tomás de Aquino é
provar a existência de Deus, e, com isso, fundamentar boa parte de suas ideias. Para
Santo Tomás, Deus é visto como o princípio exterior que move o homem ao bem,
instruindo-o mediante a lei e a graça.
Entende que a lei consiste naquela medida dos atos humanos, que os
direciona e informa, de modo a torná-lo aptos à consecução do fim último: a
felicidade pública (para a comunidade) e a particular (para o indivíduo).
Deus move o homem ao bem; pergunta-se: a quem deve ser movido o
homem? O que é bem? Em Aristóteles. o bem é aquilo a que todas as coisas visam, e
o mal é a privação do bem. A partir daí, já se verifica o princípio essencial de justiça
na teoria de Santo Tomás de Aquino, qual seja, fazer o bem e evitar o mal.
Para definir a justiça, em primeiro lugar, é importante lembrar que Santo
Tomás de Aquino vê a questão da justiça como teólogo e não como jurista.
 57

Considera que o ato de justiça consiste em um ato de bem habitual, em outras

palavras, consiste em um comportamento reiterado de atribuir, a cada um, o que é
seu. Deste modo, a justiça é uma virtude, situada, portanto, na discussão no âmbito
ético. Ensina que a importância da virtude está em que ela torna bom quem a possui
e boa a obra que ele faz.
Santo Tomás de Aquino considera que as acepções do termo são tão diversas
que é possível reconhecer a existência de várias justiças em função da especificidade
do que é devido a cada um. Apresenta a justiça legal, a justiça comutativa e a justiça
distributiva. A justiça legal é aquela que diz respeito, imediatamente, ao bem comum
– convívio pacífico na sociedade civil – e, mediatamente, aos particulares. A justiça
comutativa é aquela responsável pela regulação das relações entre particulares,
apura-se a igualdade, neste caso, pelo critério da média aritmética, ou seja, divisão
em quantidade no exato meio. A justiça distributiva coordena o relacionamento da
parte com o todo, de modo que a atribuía a cada parte o que lhe é devido segundo
seu mérito, capacidade ou participação dentro da sociedade. Aqui, a igualdade
consiste na repartição de bens dentro da coletividade segundo a participação
meritória de cada qual, sendo o critério de igualdade, portanto, a proporcionalidade
ou proporção geométrica.
A injustiça consiste no hábito que se opõe à virtude da justiça, ou seja, é o
vício que despreza o que é da justiça legal, o bem comum, e opõe-se a qualquer
virtude. A justiça é a virtude do homem que visa cuidar de seu aspecto exterior.
Santo Tomás de Aquino estreita a relação da justiça com Direito. Acredita que
ambos se relacionam na medida em que o Direito visa poder estabelecer, de maneira
plena, a justiça – em outras palavras, o Direito não é a Justiça, mas é o instrumento
utilizado para alcançá-la.
Para o pensador, existem quatro tipos de leis: a lei eterna, a lei divina, a lei
natural e a lei humana. A lei eterna é aquela que tudo ordena, em tudo esta, tudo
rege, não está sujeita às vicissitudes a que as leis humanas estão. A lei divina é a
revelada por Deus ou pela Igreja Católica. A lei natural é uma lei comum a homens e
animais, representando uma participação na lei eterna. Deste modo, um justo natural
forma-se não porque foi declarado pelo legislador, mas simplesmente porque existe
na natureza. A lei humana é também tida como positiva, é uma lei puramente
convencional e relativa, assim como altamente contingente, e que deve procurar
refletir o conteúdo das leis eterna e natural. Tal lei não possui força por si só, mas a
adquire a partir do momento em que é instituída. É a concretização da lei natural. A
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lei humana deve retratar o que a lei natural preceitua; deve o legislador positivar o
que é dado pela natureza, o que da natureza decorre, e não o contrário.
A lei justa deve ser revestida da justiça, de acordo com a lei natural, deve ser
moral, fisicamente possível, fiel à tradição do povo, adaptada ao espaço e ao tempo,
promulgada em vista do bem comum. Em havendo qualquer conflito, sempre
prevalecerá a lei eterna.
Na concepção do tomismo, o ato de julgar consiste em um ato de
individualização da lei, ou seja, a sentença do juiz é como uma lei particular aplicada
a um fato particular. Entende o pensador, que o julgamento consiste no
estabelecimento concreto da igualdade, fato que reclama sua intervenção para o
reequilíbrio das partes, e, consequentemente, que se retome a igualdade rompida,
dando-se, a cada um, o que é seu. O julgamento deve ser sempre segundo as leis
escritas, que expressam o Direito Natural. Se a lei escrita contém algo contra o
Direito Natural, é injusta e não tem força para obrigar, portanto, o desrespeito ao
julgado fica autorizado somente na hipótese de decisão injusta.

O nominalismo e o pensamento jurídico em Duns Scotus e Guilherme de

Ockham

Os nominalistas são advindos da escola franciscana de Oxford – hoje

Inglaterra. Oxford torna-se o centro de uma tradição filosófica curiosamente original
que privilegia a experiência como fonte de conhecimento, e onde o escocês Duns
Scotus (1266-1308) e William de Ockham (1290-1349) desenvolveram formas
novas, ou métodos novos para a ciência, na passagem do Século 13 para o Século 14.
Os nominalistas e sua influência no Direito são contemporâneos do
conhecimento primeiro movimento humanista com Dante, Giotto, Petrarca e
Boccaccio. São contemporâneos dos comentadores ou pós-glossadores das
universidades europeias. São contemporâneos da Guerra dos Cem Anos (1337-
1435). Dos exílios dos papas em Avinhão (1316-1378) e de uma decadência da
Igreja Católica em relação ao seu poder. Do ponto de vista material vivem na Europa
do nascimento comercial moderno e pouco antes da grande tragédia demográfica que
foi a Peste Negra de 1348 a 1349.
 59

A corrente nominalista opõe-se aos realistas na questão dos universalismos.

Para o nominalismo, os universais são conceitos, mas não têm uma existência real.
São de uma existência nominal, como instrumentos do pensamento. Por serem
apenas os nomes ou palavras o objeto da investigação filosófica primeira, os adeptos
desta espécie de pensamento são chamados nominalistas. Lógicos, visto que a sua
busca pela verdade exige que o pensador tenha cuidado para não se enganar com o
universo das palavras, em detrimento do real que precisa ser compreendido e
explicado.
A linhagem franciscana compreende que o mais essencial em Deus é a sua
vontade. Assim, o bem e o mal não se definem em si mesmos, mas apenas em função
da vontade de Deus. Esta, por sua vez, é insondável, imperscrutável e, até mesmo,
incompreensível pelo homem. Percebe-se que a partir daí a vontade tornar-se
essencial para a definição do Direito, mesmo o direito divino e o direito natural. Ora,
se assim é, o direito humano, assim como o divino, procedem apenas de uma
vontade e é a vontade do soberano, embora o soberano esteja sujeito a regras que não
são feitas por ele mesmo, já que ninguém é juiz em própria causa.
As teorias de Scotus e Ockham serão muito mais sutis do que isto, e, no
entanto, serão essenciais para o desenvolvimento de uma teoria do Direito dos
soberanos, dos Estados em formação e bastante familiar ao direito positivo moderno,
respectivamente a corrente do positivismo jurídico. A bem dizer, o nominalismo será
muito combatido às vezes tratado como uma heresia. Assim, a tradição franciscana,
originariamente tão contrária a toda estabilidade e todo Direito no sentido
conservador, surge uma escola do pensamento que por vias curiosas será capaz de
legitimar o Direito do Estado em si – o positivismo.

O surgimento das universidades e o resgate da jurisprudência romana e da

jusfilosofia grega

O início do ensino jurídico na tradição ocidental pode ser localizado na Idade

Média. É certo que houve em Roma, no período da jurisprudentia clássica, escolas
do Direito, que chegaram até a definir-se programaticamente dando origem a escolas
de pensamento jurídico, dividindo-se entre os preculianos e os sabinianos. É também
certo que houve escolas de Direito no Império Romano do Oriente, em Bizâncio e
Beirute, ao lado de outras menos importantes em Cesaréia, Alexandria, Atenas e
60

Antioquia. No Império do Ocidente sobreviveram alguns lugares de treinamento

profissional em Roma, Ravena, Marseille, Toulouse, Toledo e Sevilha.
A universidade medieval não gera diretamente a nossa universidade. Depois
dos Séculos 12 e 15, quando ela está no seu apogeu, vem um período de progressivo
declínio, em que a nova ciência, isto é, a ciência moderna, será gestada
frequentemente fora da universidade, nas academias e sociedades reais ou
particulares de amigos do saber: a própria universidade será reformada no final do
Século 18 e início do Século 19, transformando-se em auxiliar indispensável da
criação do Estado.
A Escola de Direito propriamente dita começa em Bolonha e faz ali a união
entre o direito romano e a ferramenta intelectual da jusfilosofia grega. Faz isto com a
consciência da importância que o discurso jurídico vinha adquirindo, especialmente
pelo seu papel central na disputa política pela jurisdição, pela centralização
progressiva do poder que acontecia naquele período na Europa.
O Século 11 e sobretudo o Século 12 são os séculos de redescobertas de boa
parte da tradição clássica. Depois da tomada de Toledo pelos cristãos, em 1086,
estabelece-se ali uma atividade crescente de intercâmbio cultural, formando uma
famosa escola de tradutores. O mesmo ocorre em Palermo com o reinado dos
normandos na Sicília, a partir de 1060. É justamente neste tempo que se tem notícia
segura de que em Bolonha, no início do Século 12, Irnério ensina Direito tendo como
base a compilação do Imperador Justiniano – o Corpus Iuris Civilie. Vai-se dar aí a
união do Direito Romano com o ambiente filosófico grego. E o Direito também seria
ensina em Oxford e Cambridge, sob um viés mais prático da visão romana que daria
origem ao que se conhece como common law – o direito anglo-saxão – com bases na
equidade e nos casos individualizados.
Segundo a tese de Harold Berman

é na universidade que se estabelecem progressivamente os cânones

metodológicos do saber cientifico: que se trata de conhecimentos
integrados em um sistema que pode ser apreendido em seus princípios;
que os fenômenos particulares requerem explicações em termos gerais;
que a função do mestre é se capaz de formulas leis e hipóteses a serem
testadas.
 61

A universidade medieval nasce no contexto das grandes transformações da

vida urbana e do corporativismo jurídico. A palavra universitas naquele tempo
correspondia mais ou menos ao que chamaríamos de pessoa jurídica: era uma
comunhão que se reconhecia como corporação. A universidade medieval é uma
guilda, ou corporação: de alunos e mestres, conforme o caso. Nos seus dois
exemplos mais característicos – Bolonha e Paris – desenvolveu-se mais ou menos
espontaneamente a partir de outras experiências de ensino: no caso de Paris, nasce
das escolas que havia em torno da Catedral de Notre Dame. Em Bolonha origina-se
de um studium organizado pela própria comunidade para formar intelectuais.
A universidade não é um conjunto físico de instalações e não tem uma sede
quando se inicia: trata-se de uma corporação de alunos ou professores e funciona
onde houver lugar. As aulas poderiam ser dadas em praças, locais alugados, na casa
dos mestres, dos alunos, em locais cedidos pela comunidade, pela Igreja, em
mosteiros, etc. Mais tarde é que surgem os colégios, mais como albergues para
estudantes de baixa renda e onde então é permite lecionar. Essa estrutura inicial foi o
núcleo do que se tornariam as universidade como o albergue de Robert de Sorbon de
1257, que daria a estrutura corporativa autônomo em relação a Igreja Católica e ao
Rei que hoje é conhecida como Universidade de Sorbonne.
Formaram-se ao longo dos Séculos 12 e 15 as grandes escolas do pensamento
jurídico no ambiente das universidades medievais. Em Toledo tem origem a
Escolástica, como fonte de tradutores em razão do intenso intercâmbio cultural que
ali se estabeleceu. Muito material referente à cultura grega foi encontrado e,
curiosamente, preservado e traduzido para o árabe, povo que então pregava o islã.
Esta escola daria uma nova interpretação ao Cristianismo a partir de uma ideia laica.
No campo jurídico, ocorreu o contato mais estrito com o Corpus Iuris Civilie, que
começou a ser efetivamente estudado nas universidades como um direito erudito.
Um dos principais conceitos dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, que é a
ideia de sistema, surgiu com os escolásticos, que passaram a entender qualquer
decisão ou norma como fazendo parte de um todo denominado sistema jurídico. A
compreensão do todo possibilita melhor análise das partes, uma convicção de que a
verdade está no todo e não na parte.
Outra escola surgida no contexto das universidades medievais foi a dos
glosadores, que tinham como característica principal a fidelidade ao Corpus Iuris
Civilie, interpretando-o de maneira analítica, preocupando-se essencialmente com as
partes, sem se ater ao todo. Davam explicações sobre cada parágrafo dos textos
62

clássicos, mas sem se preocupar em relacioná-los com outras partes da obra. É a

chamada glosa, um comentário de um texto que segue a ordem em que é
apresentado. A chamada Escola dos Glosadores, apesar de seu trato com a coisa
jurídica ter sido bastante simples, com grande respeito ao texto romano, foi essencial
para fornecer a base em que os juristas que vieram posteriormente pudessem ir além
do Direito Romano, interpretando os textos com maior liberdade.
A escola que sucedeu e superou amplamente a dos glosadores foi a os
comentadores. Estudiosos que passaram a interpretar o Direito Romano de forma
mais livre, entendendo-o como um sistema. Embasados nas detalhadas explicações
levadas a cabo pelos glosadores, buscavam soluções para casos concretos alicerçados
no conjunto da obra, e não apenas em partes específicas do texto romano. Tinham
como preocupação os princípios fundamentais do Direito, e não apenas as regras
específicas das glosas. Fazem desde essa época uma interpretação filosófica do tema,
associando o Direito à Ética e buscando integrá-lo a um valor fundamental – a
justiça.
Os humanistas não compõem exatamente uma escola do pensamento jurídico,
mas um conjunto de ideais sobre o Direito que gozavam da influência do
humanismo. Desenvolveu-se mesclando métodos históricos e filológicos para o
estudo do Direito e, a partir desta metodologia, infligiam críticas aos juristas
medievais a quem acusavam de erros linguísticos e históricos. O anacronismo dos
comentadores era um dos alvos preferidos dos humanistas que acusarão, também, os
medievais de adulterarem o latim e o Direito Romano. Os humanistas consideram o
Corpus Iuris Civilie como obra histórica, de um passado, não apta a ser utilizada
noutro momento histórico, mas se dedicarão intensamente ao seu estudo, revelando
erros dos comentadores e glosadores e contribuindo para o aprofundamento no
conhecimento do Direito.

O surgimento do comércio e a lex mercatoria

Uma das principais características do ser humano é capacidade de produzir e,

consequentemente, trocar o excedente de sua produção. É possível afirmar que o
comércio é inerente a própria condição humana. Por isso, como se pode observar
desde os primórdios da civilização já se tinham noras sobre o comércio, como
algumas previsões no Código de Hammurábi, por exemplo.
 63

Até o Império Romano todas as relações de troca de mercadoria eram

albergadas pelo direito civil. O direito comercial tal qual como conhecemos
atualmente, tomou suas afeições na Idade Média. E a razão é muito simples: a Igreja
Católica, através do Direito Canônico, proibia, dentre outras coisas, os judeus de
possuírem terras – um domínio econômico da Igreja. Como consequência, os judeus
foram praticar os atos de comércio – que lhes causava o lucro, e o lucro era tido pela
Igreja Católica como um pecado – uma heresia.
Dessa forma, como os comerciantes judeus não eram abrangidos pelo Direito
Canônico e nem pelo Direito Feudal, afinal, habitavam os burgos (cidades),
começaram a construir um direito comercial autônomo para resolver os próprios
problemas mercantis – denominado de lex mercatoria. Assim, a solução de conflitos
entre os comerciantes nasce nas primeiras cidades portuárias e depois foi adentrando
na medida em que o comércio e as cidades se desenvolviam.
Com o comércio se solidificando cada vez mais através das rotas comerciais
para as Índias em busca de especiarias, a necessidade de se criar um sistema de
proteção do dinheiro desenvolveu a forma dos bancos e dos títulos de crédito. O
novo direito comercial era caracterizado por ser autônomo em relação à Igreja
Católica e aos feudos, era baseado na confiança e criado pelos comerciantes.
Havia o sistema do feudalismo baseado no feudo – sistema econômico
baseado na produção da terra, e neste sistema algumas transformações como as
expedições religiosas e militares – as Cruzadas que deram origem às feiras ou rotas
de comércio. Porém, o lucro e o comércio eram proibidos pela Igreja Católica e,
portanto eram desenvolvidos nos chamados Burgos – quem vivia num Burgo era um
Burguês – que deu origem a classe social da Burguesia.
O Burguês para ser aceito, necessitava dar um fim no sistema do feudalismo.
Era preciso, portanto, uma transformação social com o surgimento de uma nova
classe, uma transformação econômica com o advento do comércio e da lex
mercatória, uma transformação urbana com o surgimento do Burgo e o fim da
ruralização do feudo e a transformação da forma de pensamento da sociedade
medieval. Surgia então o processo do capitalismo – que ocorria numa transição do
período do escambo para um processo com uma moeda e com excedentes de
mercadorias e produtividade.
Ao Direito, a revolta da classe burguesa em relação ao feudalismo deu
origem à um novo sistema jurídico, o comercial, e com isso a transformação do
64

pensamento e das ideias para favorecimento de uma determinada classe em ascensão

começavam a implantar o que na atualidade conhecemos como o capitalismo.

O movimento do constitucionalismo e surgimento do Direito estatal

O constitucionalismo moderno se afirmou com as revoluções burguesas na

Inglaterra em 1688; nos Estados Unidos, em 1776, e na França em 1789. Pode-se,
entretanto, encontrar o embrião desse constitucionalismo já na Magna Carta de 1215.
Não que a Magna Carta seja a primeira Constituição moderna, mas nela já estão
presentes os elementos essenciais deste moderno constitucionalismo como limitação
do poder do Estado e a declaração dos direitos fundamentais da pessoa humana, o
que a tornou uma referência histórica na construção do pensamento jurídico.
Pode-se dizer que, desde o inicio do processo de afirmação do
constitucionalismo moderno no Século 18 até os dias de hoje, toda e qualquer
Constituição do mundo, seja qual for o seu tipo, liberal, social ou socialista, contém
sempre como conteúdo de suas normas estes dois elementos: normas de organização
e funcionamento do Estado, distribuição de competências e, portanto, limitação do
poder do Estado e normas que declaram e posteriormente protegem e garantem os
direitos fundamentais da pessoa humana, como afirma Martin Creveld.
Outro aspecto do constitucionalismo moderno diz respeito à sua essência. O
nascimento desse constitucionalismo coincide com o nascimento do Estado liberal e
a adoção do modelo econômico liberal. Portanto, a essência desse constitucionalismo
está na construção do individualismo e de uma liberdade individual, construída sobre
dois fundamentos básicos: a omissão estatal e a propriedade privada.
A ideia de liberdade no Estado liberal, inicialmente, está vinculada à ideia de
propriedade privada e ao afastamento do Estado da esfera privada protegendo-se as
decisões individuais – resquícios da lex mercatoria. Em outras palavras, há liberdade
à medida que não há a intervenção do Estado na esfera privada – comércio – e, em
segundo lugar, podemos dizer, segundo o paradigma liberal, que os homens eram
livres, pois eram proprietários. Esses dois aspectos são fundamentais para a
compreensão do conceito de liberdade para o pensamento liberal dos Séculos 17 e
18.
 65

A partir do constitucionalismo liberal, o cidadão pode afirmar que é livre para

expressar o seu pensamento, uma vez que o Estado não censura sua palavra; o
cidadão é livre para se locomover, uma vez que o Estado não o prende
arbitrariamente; o cidadão é livre, uma vez que o Estado não invade sua liberdade; o
comércio é livre, uma vez que o Estado não intervém no comércio. Imprescindível
lembrar que o Estado que os liberais combatiam era o Estado absoluto da monarquia,
ainda não, neste primeiro momento se falava do Estado fruto da modernidade,
explica Mario de la Cueva.
O Estado liberal não inventa o individuo, ele sistematiza e ideologiza o
individualismo, mas, acima de tudo, o Estado liberal representa a vitória da
burguesia, e logo a vitória dos interesses desta classe. Quanto ao povo, resta o
discurso de liberdade, em que muitos ainda acreditam hoje. Resta a liberdade liberal
do sonho da riqueza por meio do trabalho ou, melhor dizendo, da “livre iniciativa” e
da “livre concorrência”.
Não nasce neste momento uma sociedade que corresponda ao discurso
sempre interpretado. Não surge neste momento uma sociedade de homens livres e
iguais. A liberdade e igualdade reinventadas permanecem para poucos e ainda hoje é
assim na desigualdade de uma sociedade em que muitos passam à margem. Não só
para poucos era a liberdade e igualdade mas para poucos também era a possibilidade
de dizer o que era essa liberdade e igualdade e ainda hoje é assim na desigualdade de
uma sociedade em que muitos passam à margem. Entretanto alguns contam uma
outra história, encoberta, de um Estado liberal que não foi democrático, não foi livre
e não foi igual, ensina Geoff Eley.
A essência do constitucionalismo liberal no seu momento inicial é a
segurança nas relações jurídicas e a proteção do individuo (proprietário, homem e
branco) contra o Estado. Não há uma conexão entre constitucionalismo e
democracia. Se a democracia deve ser hoje elemento essencial para o
constitucionalismo, no inicio do constitucionalismo liberal ela parecia incompatível
com a essência deste. Como combinar a proteção da vontade de um com a
democracia majoritária em que prevalece a vontade da maioria. A ideia de que a
vontade da maioria não pode tudo e que um governante não pode alegar o apoio da
maioria para fazer o que bem entender decorre dessa junção importante para a teoria
constitucional. O absolutismo da maioria é tão perverso quanto o absolutismo de um
grupo, e a confusão entre opinião pública e democracia é sempre muito perigosa.
66

Desde então, o constitucionalismo evoluiu, transformou-se, regrediu nos

últimos tempos e hoje se encontra em grave crise, quando o discurso econômico, de
forma ideológica e autoritária, submete o Direito a seus pseudo-imperativos
matemáticos. Entretanto podemos dizer que em todas as constituições modernas
(sejam liberais, sociais ou socialistas) vamos encontrar sempre os dois tipos de
conteúdos comuns em suas normas: organização e funcionamento do Estado com a
sua consequente limitação do poder e a declaração e proteção dos direitos
fundamentais da pessoa humana.
A Magna Carta de 1215 é considerado um dos documentos mais importantes
feitos pelo homem. Caracteriza o início do constitucionalismo e pelo qual o Rei
reconhecia que não estava mais acima da lei: o Estado também deveria respeitar as
suas normas pré-instituídas – as leis. Simboliza o surgimento do Estado de Direito –
com suas raízes na implementação do capitalismo.

Ao fim do período medieval: o jusnaturalismo e o Direito Natural – o

paradigma dominante do pensamento jurídico

Pela historiografia moderna, marca-se o fim da Idade Média com a queda do

Império Bizantino – o Império Romano do Oriente – na tomada de Constantinopla
pelos turcos em 1453. Chegava ao fim o período em que as pessoas vivam com o
medo de Deus e do desconhecido, tementes a Igreja Católica Apostólica Romana e a
Santa Inquisição, e depois se libertaram das amarras do feudalismo e do absolutismo
monárquico e prosperavam com o advento do comércio.
Iniciou-se um período de (re)surgimento do homem, com o pensamento
sendo fruto do questionamento dos dogmas da fé, no sentido de que não se
encontravam apenas na Igreja Católica e no Cristianismo a única solução para todos
os males do homem. Os homens eram livres e criavam suas próprias leis na terra. E
se um método pode ser definido como um conjunto de categorias em operação e se
toda a ciência se articula em torno de paradigmas, a verdade é que a primeira
experiência do ensino do Direito no ocidente medieval está articulada em torno de
uma ideia de Direito Natural – que existe ainda na contemporaneidade.
O paradigma que impera neste momento medieval do curso da civilização é
advindo da relação traçada entre o Direito Natural e o Direito Positivo (Estatal). O
 67

jusnaturalismo é a escola que estuda o Direito Natural e considera a lei natural como
superior a qualquer lei, e concebe o Direito dualisticamente, ou seja: é composto por
duas formas, a saber, o Direito Natural e o Direito Positivo. O juspositivismo ou
positivismo jurídico é o nome da escola que estuda apenas o Direito posto – escrito.
Não acreditando que possa existir um jusnaturalismo que justifique o Direito. Trata-
se de uma concepção monista, ou seja, de que existe apenas um sistema jurídico, que
é aquele consistente pelas normas postas pelo Legislador.
O termo natural sugere duas ideias. Em primeiro lugar, a imutabilidade, sabe-
se que os processos e as regras da natureza não mudam. Mesmo quando temos uma
evolução natural, ela é extremamente lenta e gradual. Em segundo lugar, o termo
natural sugere a ideia da perfeição, da existência de regras objetivas e necessárias, ao
contrário das normas “artificiais”, impostas pela simples vontade do legislador
político.
Nesse sentido, o Direito natural apresenta-se como o conjunto de normas de
dever ser que são estáveis, necessárias, adequadas e regulamentam o comportamento
de todos os seres da natureza. Assim sendo, o Direito natural apresenta-se como a
melhor forma de Direito, que assegura a perfeição, a ordem e a harmonia.
Quais são, porém, as fontes do Direito natural? Quem estabelece o conteúdo
de um direito perfeito e imutável? Quatro são as principais respostas dadas pelos
doutrinadores que admitem a existência do Direito natural – os jusnaturalistas.
A primeira resposta considera como fonte do Direito natural a própria
natureza que, no dizer de Ulpiano, “ensina a todos o justo e o necessário”. Aqui o
termo Direito natural é interpretado literalmente – é o jusnaturalismo finalístico.
Decorrente da própria natureza e, principalmente, da natureza do ser humano. Dessa
forma, os jusnaturalistas no sentido estrito atribuem à natureza uma particular força
normativa; natural não é somente aquilo que existe, mas também aquilo que deve
guiar o nosso comportamento e merece ser respeitado por todos. A segunda resposta
é conhecida como jusnaturalismo teológico e sustenta que o Direito natural decorre
da vontade divina. O Ser Supremo, que criou e ordenou o mundo, dita as regras que
devem guiar o comportamento do ser humano.
A terceira resposta encontra-se nos autores racionalistas da Modernidade e
pode ser qualificada como jusracionalismo. Os mandamentos do Direito natural
decorrem da razão humana. Parte-se do pressuposto que todos os seres humanos
possuem a capacidade de pensar e de atuar de modo racional. Sendo satisfeitas as
68

necessidades básicas para o seu desenvolvimento e tendo acesso à educação,

qualquer ser humano pode entender o sentido do mundo e seus próprios direitos e
deveres. A capacidade de pensar racionalmente é a razão humana. Assim sendo, os
homens podem descobrir o que é certo e errado e devem fazer o certo para
possibilitar o convívio civilizado e pacífico. A quarta resposta em relação à fonte do
direito natural trata-se do jusnaturalismo social, que diverge dos três precedentes, e,
de certa forma, esvazia o Direito natural de seus conteúdos, limitando-se a
referências abstratas sobre o justo e a necessidade de realiza-lo.
O segundo ponto fundamental ao pensamento jurídico do jusnaturalismo, diz
respeito às relações entre o Direito natural e o Direito positivo. Os partidários do
Direito natural adotam uma visão dualista do Direito e consideram, que ao lado do
Direito natural, existe o Direito positivo, isto é um conjunto de regras de
comportamento criados pela vontade política de um povo ou de seus chefes. O
Direito positivo nunca corresponde plenamente aos mandamentos do Direito natural.
Quem cria o Direito positivo sempre acrescenta ou retira algo do Direito natural.
Essa discrepância de conteúdo cria o problema da relação entre ambos os
direitos. Havendo um conflito, prevalece sempre o Direito natural. Como dizia Santo
Agostinho, “somente a lei justa deve ser considerada como lei”. Assim sendo, o
jusnaturalismo adota uma visão do Direito que não é só dualista, mas também
hierarquizada. Mas poderia ser sustentada essa visão nos dias atuais?
Já no início do Século 19 muitos jusfilósofos do Direito abandonaram o
vocabulário do Direito natural, entendendo que o ideal de um Direito imutável e
necessário não tinha lugar em sociedades submetidas a contínuas mudanças,
rejeitando as mais sagradas tradições do passado. Mesmo assim, a maioria dos
juristas continuou acreditando na existência de princípios de justiça, que deveriam
guiar o legislador. Essa visão foi denominada por Alf Ross, como um jusnaturalismo
disfarçado.
Estudando as obras da jusfilosofia das últimas décadas, dificilmente se
encontrará partidários do Direito natural. As poucas exceções referem-se a autores
que exprimem pontos de vistas teológicos, sendo principalmente influenciados pelos
ensinamentos da Igreja Católica na tradição de Santo Tomás de Aquino. Este é o
motivo pelo qual, atualmente, encontraremos pouquíssimos professores de Direito
natural nas faculdades de Direito, apesar de a matéria de Direito natural ter sido uma
das principais nos cursos de Direito do Século 19.
 69

Mas o abandono do Direito natural e o do dualismo não foi completo. Os

partidários contemporâneos do moralismo jurídico podem ter deixado de empregar o
termo, mas não se distanciam completamente de seus pressupostos. Referem-se a
princípios morais que são vigentes em determinada sociedade e devem influenciar, e,
se necessário, corrigir o Direito positivo. Neste âmbito é possível identificar em
Gustav Radbruch e sua conhecida fórmula de Radbruch uma visão do moralismo
jurídico moderno, que constitui uma versão mais branda do jusnaturalismo. Ela é
branda porque reconhece como central o Direito criado e aplicado pelo Estado, opina
pela sua prevalência na maioria dos casos e relativiza os valores da justiça, em nome
da segurança jurídica. Mesmo assim, a fórmula de Radbruch submete o Direito
positivo a um exame de concordância com os princípios da justiça. Essa visão é
aceita pelos moralistas modernos que admitem a superioridade do Direito justo. Os
moralistas são dualistas porque desejam corrigir o Direito estatal com base em
imperativos morais e exigem que o legislador crie leis em consonância com a moral.
Uma posição clara a rejeição do Direito natural encontra-se na abordagem
positivista do Direito. Sabe-se que os juspositivista adotam uma visão monista e
definem como Direito somente as normas impostas pela vontade política dominante
e reconhecidas como válidas pela maioria da população, independentemente de seu
caráter moralmente adequado, justo, correto. Os mandamentos que não são
acompanhados pela capacidade de imposição não constituem normas jurídicas, mas
simples desejos pessoais, normas morais, regras de decoro, etc.
Os positivistas não ignoram que o Direito positivo apresenta falhas,
discrimina e prejudica pessoas e grupos, chegando muitas vezes, a ser claramente
injusto. Se assim não o fosse, não se explicariam as incessantes reformas legislativas
nem as frequentes revoluções políticas que criam um Direito radicalmente novo.
Mas, na visão positivista, as discordâncias sobre a adequação do Direito positivo não
afetam sua validade jurídica. Mesmo o pior Direito do mundo não deixa de ser
válido.
Muitos autores sustentam, finalmente, que o jusnaturalismo e a referência à
justiça garantem que jamais serão aplicadas normas extremamente injustas. Na
realidade, porém, o argumento não convence na atualidade. São raríssimos os juízes
e promotores que têm a coragem de contestar a validade das normas jurídicas do
Estado. Isso corrobora a irrelevância jurídica do jusnaturalismo contemporâneo,
sendo justo ou injusto, o Direito respaldado pelo poder consegue prevalecer e ser
70

aplicado – uma inversão em relação ao Direito da Idade Média que ao final do

período medieval, daria azes as inúmeras construções do pensamento jurídico.
Muito bem ensina Dimitri Dimoulis que

natural é o direito do mais forte que domina os mais fracos, tanto na selva
como na concorrência do mercado. Devemos aceitar esse destino natural
ou, ao contrário, lutar pela abolição das distinções e discriminações
sociais, inclusive por meio de mudanças jurídicas? Em nosso entender, o
direito foi criado para transformar a ordem natural, para civilizar a
convivência humana, para combater as fatalidades naturais e para limitar
o poder social. Em uma palavra, o direito é um fenômeno contrafático e
não uma cópia da organização natural do mundo.

Ao fim da Idade Média, após viver um período nebuloso com a queda do

Império Romano, o surgimento do feudalismo e a fora jurídica feudal, a força dos
cânones da Igreja Católica Apostólica Romana e o desenvolvimento do Direito
Canônico. O reencontro do homem com a busca em relação ao seu próprio
conhecimento, elevou o pensamento jurídico, e com a criação das universidades
como centro do intelecto europeu, surgem dos estudos agostinianos e do tomismo, as
primeiras incursos que refletiam o paradigma dominante do Direito Natural, e aliado
as correntes de pensadores do Direito, as revoltas da burguesia e o movimento do
constitucionalismo, o Direito começa a ser (re)construído nos moldes da
modernidade, centrado nas individualidades, nas liberdades, na igualdade, na defesa
dos direitos fundamentais, no advento do capitalismo e numa dialética constante
entro o jusnaturalismo e o juspositivismo que possibilitaram um transformação social
– um verdadeiro Renascimento ao homem.

8. A construção do Estado de Direito: o surgimento do Estado.

Muito embora autores como Antonio Truyol y Serra e Serge Korff em

ensinem que as relações entre os povos são tão antigas quanto a civilização sendo
também uma conseqüência da própria civilização. Com o isolamento e a hostilidade
 71

dos povos antigos, se tornava muito pouco propicio a formação de um sistema de

interação e interdependência entre nações, um chamado sistema de jus gentium ou
direito das gentes: que designa o direito aplicável entre os cidadãos romanos e os
estrangeiros ou entre estrangeiros, um direito de menor formalismo, guiado pela
equidade. Na visão de Georges Scelle, seria o direito um ramo que deveria versar
sobre a relação entre os indivíduos de todo o mundo, onde o Estado seria uma ficção
jurídica que tenderia a desaparecer com o tempo – na visão do autor, o Estado não
existe, sendo uma verdadeira ficção.
Mas é com Hugo Grotius que esse Direito rudimentar das civilizações
antigas, passa a configurar-se numa ciência autônoma e sistematizada de estudo.
Assim, as relações eram pautadas pelo Direito Natural, a vontade dos indivíduos, os
costumes e a boa-fé de se viver em harmonia. Grotius reconhecia a soberania, mas
afirmava que esta era limitada a natureza das regras sociais. Essa é a essência da Paz
de Westphália.
Entre 1618 e 1648, aconteceu na Europa um conflito que marcou a transição
do feudalismo para a Idade Moderna. A Guerra dos 30 anos envolveu uma série de
países, em volta da região onde hoje está a Alemanha, e teve como elemento
catalisador as disputas religiosas decorrentes das reformas protestantes do século 16.
Mas as causas dessa guerra também incluem a luta pela afirmação do poder
de monarquias européias, com disputas territoriais e conflitos pela hegemonia entre
as nações e com relação ao poder exercido pela Igreja em relação aos governos. Essa
aliança de religião com Estado, uma herança medieval, não mais se adaptava a um
mundo no qual o poder das monarquias nacionais era cada vez mais forte. Nesse
sentido, a vinculação entre o Império e a Igreja fazia com que os ideais de
independência política tivessem um viés religioso.
O fim da Guerra dos Trinta anos se deu com a Paz de Westphália,
dissolvendo a unidade católica e nos dizeres de Hildebrando Accioly representa “o
fim de uma era e o início de outra, em matéria de política internacional”.
É com a Paz de Westphália que surge a concepção moderna do Estado, cujos
elementos constitutivos são o povo, o território e a soberania de um governo. Na
definição de Jean Bodin, soberania no plano internacional vem a ser “o poder
absoluto e perpétuo de uma república, restando consagrado o Princípio da Igualdade
Soberana dos Estados no Direito Internacional”.
72

Nesse sentido, no plano internacional a sociedade internacional é regida pelo

sistema de equilíbrio de poder, onde não há uma nação que possua poderes para
dominar as demais nações. Esse equilíbrio de poder surge como resultado do
reconhecimento da igualdade soberana dos Estados. No plano interno, consagra-se o
Princípio da Territorialidade dos Direitos, uma vez que, o exercício da soberania dos
Estados, se limita à sua extensão territorial.
Reitera-se, portanto que desde a Paz de Westphália tem-se o Estado como o
elemento central das relações no âmbito internacional. Porém, não se pode deixar de
ressaltar que com a Carta das Nações Unidas de 1945, e depois com a Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948, a pessoa humana passa a ter assegurada
sua personalidade jurídica internacional para garantir sua igualdade e dignidade
inerentes a todo e qualquer indivíduo.

Estado Moderno, Liberalismo, Democracia, Soberania, Globalização, Sociedade

Internacional ou Comunidade Internacional

O termo Estado designa o "conjunto das instituições que controlam e

administram uma nação configurando um país soberano, com estrutura própria e
politicamente organizado". Seu sentido contemporâneo foi cunhado em por Nicolau
Maquiavel, em “O Príncipe”. É, portanto, uma organização política, social e jurídica,
ocupando um território definido, onde existem leis e dirigida por um governo que
possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado soberano
é sintetizado então, pela máxima "Um governo, um povo, e um território – e suas
leis”.
O Estado Moderno é advindo das concepções dos pensamentos liberal e
democrático. Considerando que o liberalismo é um sistema político-econômico
baseado na defesa da liberdade individual, nos campos econômico, político, religioso
e intelectual, contra as ingerências e atitudes coercitivas do poder estatal. Portanto, a
preocupação centra na figura do indivíduo. Os principais expoentes são John Locke,
e Adam Smith, por isso uma proximidade com os ideais naturais e econômicos. Já a
democracia é um regime de governo em que o poder de tomar importantes decisões
políticas está com o povo, direta ou indiretamente, por meio de representação.
pensamento fundado nos ideias gregos de Sócrates, Platão e Aristóteles: “é um
sistema político e social baseado num governo em que o poder político de tomar
 73

decisões é do cidadão – exercido por representatividade de forma direta ou indireta,

centrado na igualdade social. A preocupação centra-se na igualdade entre os
indivíduos, e assim pela vida em sociedade de forma harmônica. Portanto, algo em
constante construção e mutação, algo em movimento respondendo ao seu tempo na
visão de Chantal Mouffe.
É importante salutar que Thomas Hobbes reitera que o indivíduo em sua
manifestação na sociedade, é um ser mau e suas emoções devem ser contidas. Diante
disso, entra em cena “O Leviathan”, ou o Estado, intervindo no sentido de assegurar
um mínimo de moralidade e igualdade nas relações. Essa intervenção deveria ser
neutra, mas na visão de Carl Schmitt, a falta desta neutralidade acaba por causar
conflitos constantes entre os indivíduos. Portanto, essa confluência entre o indivíduo
e a igualdade que se configura como a essência do Estado Moderno – um verdadeiro
paradoxo do Estado Moderno.

Soberania ante a Globalização

A soberania, para Jean-Jacques Rousseau na célebre obra “Do Contrato

Social”, é o exercício da vontade geral. Desse modo, a soberania não pode ser
alienada ou dividida e jamais está concentrada nas mãos de um homem ou de um
grupo. A vontade geral favorece ou obriga a todos os indivíduos de maneira
eqüitativa, por ser uma convenção que tem como base o contrato social e útil por não
ter outro objeto que não o bem geral. Ela é o fundamento da convenção entre os
indivíduos que, vivendo na sociedade, podem resgatar a liberdade original. Assim
transfere-se o conceito de soberania da pessoa do governante para todo o povo – ou o
Estado soberano é a nossa soberania.
Para Anthony Giddens, o mundo atual é uma grande Aldeia Global, sem
fronteiras. Como argumenta Anthony McGrew (1992), a "globalização" se refere
àqueles processos, atuantes numa escala global, que atravessam fronteiras nacionais,
integrando e conectando comunidades e organizações em novas combinações de
espaço-tempo, tornando o mundo, em realidade e em experiência, mais
interconectado.
Para Stuart Hall a globalização não é um fenômeno recente: "A modernidade
é inerentemente globalizante, assim, para Immanuel Wallerstein, tanto a tendência à
74

autonomia nacional quanto a tendência à globalização estão profundamente

enraizadas na modernidade.
Assim, a sociedade da globalização é algo em constante mutação, em
simbiose e autopoiese. Ensina Zygmunt Bauman que para os globais o espaço não
existe, eles podem vencê-lo em um instante, o mundo dos globalizados é
extraterritorial e cosmopolita, os globais são aqueles que estão em casa ou em
qualquer parte do mundo, tendo o direito da escolha, e para eles, “essa angustiante
situação é tudo menos liberdade, igualdade ou fraternidade”.

O Estado de Direito

Para um dos mais conhecidos pensadores da Igreja Católica Apostólica

Romana, Santo Agostinho, que viveu entre 354 e 430 d.C., na obra De Civitate Dei,
a justiça é o elemento que fundamenta a monarquia (o Estado), dando sentido a todo
o ordenamento jurídico. Pensamento que resulta no ensinamento de Philippe
Mastronardi que “o operador do Direito deve cumprir uma tarefa pública: direcionar
o Direito à Justiça”.
Os legisladores, os doutrinadores, os jusfilósofos, os juristas e parcela da
população acreditam que a criação e a aplicação do Direito consiste na busca, na
descoberta e na imposição da Justiça. Uma frase do meio jurídico diz “sem advogado
não se faz justiça” consubstanciada no artigo 133 da Carta Magna: o advogado é
indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Da mesma forma uma
decisão do Superior Tribunal de Justiça: “O Direito é indissociável do justo. Toda a
decisão precisa atender a Justiça”. Nos dois sentidos, a aplicação do Direito é
sinônimo de decisão justa.
Nesse sentido, o Estado não garante os interesses de um grupo, mas se
preocupa com a segurança e o bem-estar de todos. Mas sabe-se que existem
inúmeras injustiças toleradas ou mesmo causadas pelo Estado. Muitas leis não são
consideradas justas, um Direito inacessível ou com decisões injustas. Um Direito
guiado pela Justiça, mas opressor gerando gritantes desigualdades sociais.
 75

Afirma-se que “ao juiz, especialmente, não cabe aplicar a lei, mas fazer justiça”. O
que evidencia o conflito paradoxal entre Direito e Justiça. Antes de se pensar no
justo ao não aplicar a lei, deve-se encontrar uma definição para a Justiça.
Coloca-se aqui o problema da definição da Justiça. Se questionar-se os
legisladores e a maioria dos operadores do Direito, assim como os juristas – todos
dirão que as leis são justas e a Justiça constitui finalidade dos processos legais e do
sistema jurídico em geral. Mas essas afirmações são vazias enquanto não há critérios
terminantemente objetivos para comprovar o caráter justo de uma decisão.
Nesse sentido, o jurisconsulto Ulpiano ensina que a “Justiça é a constante e
perpétua vontade de atribuir a cada um aquilo que lhe pertence”. Mas esta definição
que deu essência ao Direito Romano, assim como já havia, com Platão, sido o
pensamento do Direito Grego nas suas épocas clássicas, faz depender o justo de um
critério de distribuição: “dar a cada um, o que é seu”. Mas como saber o que
pertence a cada um? Como decidir o que deve pertencer a cada um?
O critério mais indicado parece ser utilizar-se do princípio da igualdade. Que
nos ensinamentos de Aristóteles, faz parte da essência do Direito tratar os iguais de
forma igual e os desiguais de forma desigual, de acordo com o grau e a intensidade
de suas diferenças.
Segundo o filósofo, o Estado define o que é Direito, devendo empregar o
critério da Justiça. O Direito é justo quando protege os interesses gerais da sociedade
e, em particular, quando trata de maneira igual as pessoas que se encontram em
situação igual. Há duas formas de igualdade. A igualdade aritmética e a igualdade
geométrica. A primeira exprime a Justiça comulativa; a segunda a Justiça
distributiva. O Direito, para Aristóteles, se confunde com a Justiça. Mas, por haver
duas formas de Justiça, deve ser decido em cada caso se é aplicável a comulativa ou
a distributiva.
Mas o critério da igualdade tampouco resolve o problema. A igualdade impõe
tratar os iguais de forma igual. Mas não mostra qual é o critério procedimental para
definir quem é igual a quem. Por essa razão a igualdade é um conceito vazio. Graças
ao princípio da igualdade sabemos que duas pessoas devem ser tratadas da mesma
forma se forem iguais. Mas como saber se são realmente iguais, uma vez que é da
natureza humana a diferença.
O problema ganha em proporção se a questão envolve o tratamento de
pessoas que são socialmente desiguais. Seria conforme os requisitos da Justiça tratar
76

os socialmente desiguais de forma que possa compensar a desvantagem dos mais

fracos? E como responder as críticas de que isso viola o princípio da igualdade
porque discrimina pessoas que dão uma maior contribuição? Ensina Dimitri
Dimoulis

A ação afirmativa impõe dar preferência aos grupos socialmente

desfavorecidos, oferecer, por exemplo, uma vaga de trabalho ou uma
bolsa de estudos a uma mulher, a um negro ou a uma pessoa com
deficiência física, mesmo que os concorrentes possuam as mesmas ou até
melhores qualificações, considerando que isso recompensará a
desigualdade social e contribuirá, em médio prazo, para a erradicação do
preconceito e da discriminação. A intenção é justa, mas como responder à
contrariedade de um homem que se preparou, por exemplo, para um
concurso, obteve a mesma nota de uma concorrente do sexo feminino e
perdeu a vaga com a única justificativa de que deve ser dada a preferência
ao sexo feminino?

Compreendem discussões sem fim que mostram a impossibilidade de

determinar de forma consensual o que é igual e o que vem a ser justo. Diante deste
impasse de definição de critérios absolutos e da inutilidade da elaboração de um
critério de Justiça relativo, a maioria dos pensadores da epistemologia jurídica optou
por um caminho próximo ao plausível. Assim, muitos jusfilósofos só definem
critérios que permitam deliberar corretamente sobre um problema, sem que isso
garanta que o resultado seja justo.
Trata-se da corrente procedimental que tem como objetivo encontrar os
procedimentos mais adequados para chegar a uma conclusão justa. O maior
obstáculo para esta corrente é a falta de neutralidade dos argumentos, ou seja, a
existência muito clara de interesses e posições ideológicas diferentes. Para resolver o
problema é preciso uma análise sobre as condições que permitem deliberar de forma
neutra. Nesse sentido, a organização social é justa quando as desigualdades decorrem
do exercício da liberdade de cada um, e, ao mesmo tempo, permitem melhorar a
posição dos mais desfavorecidos, de acordo com John Rawls.
Apesar de plausível e satisfatória, a abordagem sobre os procedimentos de
uma conceituação de Justiça apresenta problemas consideráveis. Seus princípios são
extremamente abstratos e pouco ajudam na solução de problemas concretos e esses
 77

princípios não exprimem verdades gerais, tampouco são neutros, mas reproduzem a
ideologia dos regimes capitalistas.
Mas sem um maior aprofundamento teórico sobre as teorias epistemológicas
da Justiça, supondo que seja possível definir os critérios de Justiça e forma
satisfatória, o problema jurídico é saber o que acontece quando uma norma de
Direito revela-se contrária a mandamentos de Justiça. Em outras palavras, o
problema é estabelecer qual a relevância normativa do discurso sobre a Justiça.
Os adeptos da corrente do absolutismo, que deram origem aos jusnaturalistas
e moralistas do Direito – que logo serão objeto deste estudo – consideram que as
normas em vigor que contrariam exigências da justiça não possuem validade. Para
aceitar essa visão devemos pressupor que a opinião dos juristas ou jusfilósofos sobre
o justo pode ser mais correta que a opinião dos legisladores, apesar de este último ter
recebido da Constituição Federal, o poder de criar normas e ser legitimado pelo voto
popular.
Essa posição não convence em um ordenamento jurídico estruturado
segundo rigorosas normas de competência normativa. Os juízes receberam da Carta
Magna a tarefa de executar as leis em vigor e não podem, alegando supostas
exigências da Justiça, deixar de aplicar certas normas ou tentar corrigi-las, segundo
seus entendimentos e sentimentos pessoais, mesmo quando estes tiverem o mais
plausível respaldo das elaborações teóricas sobre a Justiça. Se não fosse assim, a
Constituição Federal teria confiado o poder legislativo a reconhecidos filósofos,
juristas e jusfilósofos e não aos políticos escolhidos pelo povo na forma democrática
do sufrágio universal.
Desta construção resulta o fato de que as referências sobre a Justiça não
apresentam particular utilidade. Os pensadores e operadores do Direito que
sustentam que as leis são justas estão a instrumentalizar a Justiça, colocando-a a
serviço do Direito que ideologicamente pensar ser o Direito Justo.
A referência ao justo também pode ser feita para criticar o próprio Direito.
Mas para que uma norma jurídica mude não são suficientes às elaborações teóricas
que invocam o ideal da Justiça. Com efeito, a experiência histórica indica que as
normas jurídicas nunca mudaram simplesmente porque alguém o considerou injusto.
Pelo contrário, muitas vezes ocorreram mudanças radicais, apesar de terem sido
consideradas injustas pela sociedade, como ocorre quando temos um golpe de Estado
que instaura uma Ditadura.
78

Por essas razões, é possível concluir que a vinculação do Direito à Justiça

constitui uma opção ideológica que tem por objetivo fortalecer ou enfraquecer a
legitimidade do Direito, no sentido de avalia-lo em termos de Justiça, que, por ser
um conceito emocionalmente forte, pode mobilizar a opinião pública a favor ou
contra determinadas normas jurídicas. Assim, a Justiça é um sentimento de caráter
pessoal e a injustiça é um termo maleável que oferece uma roupagem erudita a
preferências pessoais.
É uma construção jusfilosófica, baseada na crítica reflexiva, que não ignora o
fato dos seres humanos desejarem a Justiça e muitas vezes, sentirem-se injustiçados.
A Justiça é um valioso ideal, pelo qual as pessoas lutam com disposição de morrer
em nome dela. Mas a Justiça não passa disso: um ideal abstrato, fluído, mutável –
um sentimento. A Justiça não possui textos que a definam, tampouco existem
autoridades que possam vir a falar em nome da Justiça.
A Justiça é de todos e de ninguém. Ensina Jacques Derrida que a Justiça é um
ideal que nunca será atingido pelo Direito. Assim, reiterando as teses defendidas por
Hans Kelsen sobre a Justiça como um sonho ideal da humanidade. Isso significa que
os pensadores e operadores do Direito, na construção da epistemologia jurídica,
tentando entender suas funções sociais, devem analisar o Direito na sua realidade,
como ensina Norberto Bobbio: “O Direito como ele é, é expressão dos mais fortes
não dos mais justos”.

9. A construção do Estado de Direito: o Império das Leis, o Estado Absolutista e

o Estado de Direito, o Estado Legalista, o Estado Constitucional, o Estado
Jurisdicional, o Estado Democrático, o Estado Social e o Estado Socioambiental

Rules of Law – o Império das Leis

Descrito por Charles de Secondat – O Barão de Montesquieu, em “O Espírito

das Leis”. Designa a organização social, política e jurídica baseada no princípio da
igualdade e todos perante a lei, em o Poder Judiciário garante o respeito aos direitos
 79

individuais por parte do Estado e a submissão do Poder Executivo às normas criadas

pelo Poder Judiciário.

“Machtsstaat” – o Estado Absolutista

O Estado cria leis para ordenar e pacificar a sociedade, mas não se submete a
nenhuma lei. A soberania é a vontade do Estado. Então, o Estado cria normas e
aplica no exercício do seu próprio poder.

“Rechtsstaat” – o Estado de Direito

O Estado não deve governar os homens e sim as leis. Portanto, submetendo-

se as normas jurídicas que o próprio Estado elabora. Surge assim a finalidade do
Direito – a garantia da segurança jurídica. Gerando um sentimento de previsibilidade
da aplicação do Direito ou uma certeza jurídica.

“Gesetzesstaat” – o Estado Legalista

O Estado de Direito passa a ser o garantidor de direitos fundamentais, e ele

mesmo está submetido a respeitá-los. Estado é garantista e ao submeter-se ao Poder
Judiciário, ao Direito, à Lei. Surge a concepção do Estado Legalista, onde todos
cumprem a Lei. O Estado pode mudar as leis, e o Estado Legalista é próximo ao
Estado Absolutista. É o princípio da legalidade – constante no art. 5, inciso II, da
Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, o Direito é frágil se nas mãos do
Estado.
80

“Verfassungsstaat” – o Estado Constitucional

A solução é submeter o legislador – o Estado – a um princípio norteador de

suas atribuições: O Princípio da Constitucionalidade – onde um documento político e
social determina quais são os direitos fundamentais a serem garantidos pelo Estado,
com rígida possibilidade de modificação.

CONSTITUIÇÃO

No Estado Constitucional o Estado está submetido ao Império das Leis, o que

gera maior segurança jurídica sem deixar de considerar o liberalismo, a democracia,
a igualdade e a legalidade. O Exercício do Poder do Estado é limitado e o Direito é
passa a ser forte.

“Richtsstaat” – o Estado Jurisdicional

Mesmo assim, existem arbitrariedades, o Estado é de “indivíduos em

sociedade”. Assim, as decisões constitucionais do legislador são submetidas a um
órgão fiscalizador – o Poder Judiciário. É o chamado controle de
constitucionalidade, que garante a interpretação das leis de acordo com a própria lei
maior – a Constituição. Desta forma, o único sentido das leis é dado pelos juízes que
exercem o Poder Judiciário, assim quem garante direitos fundamentais e segurança
jurídica é um Estado Jurisdicional. O que pode resultar num risco, já que o Poder
Judiciário é parte da tríade do Estado.

“Demokratischensstaat” – o Estado Democrático

É uma concepção formal do Estado, que oferece um critério para avaliar a

atuação dos Poderes do Estado, ao respeitarem o Império das Leis. O respeito aos
princípios legais da constituição.
 81

É a utilização do critério da legalidade.

A Constituição Federal, no caput do seu art. 1º qualifica o Estado

Democrático de Direito porque o constituinte entendia que a simples referência ao
Estado de Direito não garante a natureza democrática nem a segurança social do
regime político.

Mas o Estado Democrático pode ser pautado por outro critério?

O critério da liberdade

Onde cada cidadão pode dizer se as normas de um Estado de Direito

merecem aprovação e obediência, e modifica-las na forma democrática da cidadania
representativa. Este é o nosso Estado de Direito, na concepção democrática, ou seria
um, Estado Capitalista de Direito?

De toda a evolução do estudo sobre o Estado, é relevante estudar os

resultados do funcionamento de um Estado de Direito, por exemplo, seu papel na
superação das desigualdades sociais ou na preservação dos recursos naturais. Tais
estudos utilizam termos como “Estado Social” (Socialstaat) e “Estado
Socioambiental” (Umweltstaat) para indicar opções do direito que prometem tutelar
com prioridade interesses das classes populares e do meio ambiente respectivamente.
Mas em todos os casos, temos um Estado de Direito no âmbito do qual surgem e se
resolvem conflitos de interesses e (re)distribuição de recursos. Podemos dizer, por
fim, que cada cidadão pode dizer se as normas de um Estado de Direito merecem
aprovação e obediência.
82

10. Fontes do Direito: a teoria das fontes do direito e a Lei

A expressão “fontes do direito” pode ser considerada como uma metáfora,

num primeiro momento, aludindo a uma nascente de onde brota uma corrente de
água. Constituem aquilo que Charles-Louis de Secondat – O Barão de Monstesquieu,
denominou de “L’Esprit des Lois”. São, portanto, todas as formas de pressão social
que criam ou modificam um sistema jurídico.
Fatores sociais, histórico, religiosos, naturais, demográficos, políticos,
econômicos, morais, de época, tradicionais, culturais, etc., que deram origem a um
determinado ordenamento jurídico.
Constituem um modo de expressão do Direito. São elementos emergentes da
própria realidade social e dos valores que inspiram um ordenamento jurídico. O
conjunto desses fatores sociais e axiológicos determina a elaboração do Direito
através dos atos dos legisladores e dos magistrados.
Não constituem um direito positivado, mas, apenas o conjunto de valores e de
circunstâncias sociais que constituindo o antecedente natural do direito, contribuem
para a formação do conteúdo das normas jurídicas.
As fontes do direito são de duas ordens: fonte do direito material e formal

Fonte Material

Materializam o Direito.

Constituem os interesses gerais da sociedade, a realidade social e os valores

morais e éticos que um povo, uma classe ou um grupo de poder, em que são
exercidas influencias no surgimento de direitos.

Assim, podem ser consideradas relativamente (in)dependentes do contexto histórico.

 83

Fonte Formal

Atribuem forma ao Direito.

Constituem os meios pelos quais a realidade social é transformada em

discurso jurídico. Ou como os fatos sociais viram fenômenos jurídicos. Podendo ser
escritas ou não escritas.

Assim, podem ser consideradas absolutamente dependentes do contexto histórico.

FONTE DO DIREITO FORMAL ESCRITA e NÃO ESCRITA

As fontes do direito formais podem ser escritas:

1. LEI
2. JURISPRUDÊNCIA
3. DOUTRINA

mas também podem ser não escritas:

1. COSTUMES SOCIAIS
2. PRINCÍPIOS GERAIS
3. VONTADES INDIVIDUAIS

FONTE DO DIREITO FORMAL e ESCRITA

1) – LEI
84

A lei – ou lex – possui um sentido amplo – ou material.

Quando a norma jurídica satisfaz quatro requisitos:

a) é escrita
b) entra em vigor por decisão de autoridade competente
c) apresenta conformidade com procedimentos fixados constitucionalmente
d) e objetivam regular direta ou indiretamente a sociedade

Nesse sentido, a fonte do direito, escrita que constitui a lei pode ser imediata
(primária) – constituídas pela Constituição Federal, as Emendas à Constituição e a
Lei no Sentido Estrito que pode ser uma Lei Complementar, uma Lei Ordinária ou
uma Lei Delegada; ou mediata (secundária) – constituídas por todas as demais
formas legislativas existentes.

LEI primária ou imediata

É lei em seu sentido estrito – ou formal.

A composição da lei em seu sentido formal possui três critérios para sua definição

a generalidade e abstração: indica que a lei prevê uma situação hipotética para
destinatários desconhecidos, devendo ser generalista portanto. A Declaração
Universal do Homem e do Cidadão de 1789 proclama o princípio da igualdade de
todos perante a lei em seu artigo 6º: “a lei deve ser a mesma para todos, quer ela
proteja, quer ela castigue”. Mas vimos que se este fosse o critério, algumas leis
poderiam ser inconstitucionais. Assim, os melhores critérios são:
 85

a) origem: quando criada pela instituição responsável por esta função – o Poder
Legislativo. Sua origem é um processo legislativo rígido na forma
constitucional.

b) forma: a etapas de um processo legislativo, a saber: Iniciativa de um projeto

de lei; debates sobre o projeto de lei em matéria de justiça, legalidade,
democracia, igualdade e constitucionalidade; aprovação ou arquivamento no
âmbito legislativo; sanção ou veto pelo chefe do executivo; promulgação de
concordância do conteúdo; publicação que visa gerar os efeitos da lei.

c) instrumento: uma lei imediata, primária de sentido estrito ou formal deve ser
escrita, para que assim seja do conhecimento de todos – positivada (posta) – é
o que preceitua a Decreto-Lei de nº 4657, de 1942, chamada de Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) em seu artigo 3º:
“Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

A parte instrumental de um artigo é a sua apresentação e confere ao texto normativo

poder de concisão, sendo distribuído por meio de um artigo de lei que apresenta um
caput, um ou mais parágrafos, um ou mais incisos e uma ou mais alíneas.

CAPUT: é a parte principal, é o cabeçalho, onde está a informação mais importante

trazida pelo artigo.

Um exemplo de artigo que só possui caput é o art. 4˚ da Lei de Introdução às

Normas do Direito Brasileiro:

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de

acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito.
86

PARÁGRAFOS (§): geralmente trazem uma exceção à regra mostrada no caput.

Eles são sempre elencados por números ordinais.

Temos o exemplo do art. 966 da Lei de n ˚ 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que

instituiu o Código Civil:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce

profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.

INCISOS: são elencados por números romanos. Eles servem para detalhar a
informação trazida pelo caput do artigo.

Como exemplo, vejamos o art. 106 da Constituição Federal:

Art. 106. São órgãos da Justiça Federal:

I – os Tribunais Regionais Federais;
II – os Juízes Federais.

ALÍNEAS: representadas por letras minúsculas do nosso alfabeto. Elas servem para
enumerar as informações do artigo.
 87

Vamos dar uma olhada nas alíneas do parágrafo primeiro do artigo 72 da Lei n.º
5.869, de 11 de janeiro de 1973 que regulamenta o Código de Processo Civil:

Art. 72. Ordenada a citação, ficará suspenso o processo.

§ 1º – A citação do alienante, do proprietário, do possuidor

indireto ou do responsável pela indenização far-se-á:

a) quando residir na mesma comarca, dentro de 10 (dez)

dias;
b) quando residir em outra comarca, ou em lugar incerto,
dentro de 30 (trinta) dias.

§ 2º Não se procedendo à citação no prazo marcado, a ação

prosseguirá unicamente em relação ao denunciante.

No direito pátrio, além da Constituição Federal e suas Emendas, encontramos três

categorias de leis: lei ordinária, lei complementar e lei delegada:

CONSTITUIÇÃO: fixa as regras básicas de organização do poder estatal e da vida

social e econômica e política, configurando as relações do Estado com os indivíduos
e com os demais Estados soberanos. Possui a maior força vinculante no âmbito do
ordenamento jurídico, devendo as demais espécies normativas estar em
conformidade com a ordem imposta pela Constituição Federal.

EMENDA À CONSTITUIÇÃO: altera o texto constitucional, criando novas

normas ou revogando as existentes. O processo de criação de uma emenda ao texto
88

constitucional é diferente do normal para uma lei, devendo ser mais rígido e especial
nos termos do artigo 60 do texto constitucional:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante

proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos

Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das
unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas,
pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de
sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
 89

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou

havida por prejudicada não pode ser objeto de nova
proposta na mesma sessão legislativa.

Além disso, o alcance do poder de emenda é limitado, não podendo abolir as normas
fundamentais da ordem constitucional, as denominadas cláusulas pétreas dispostas
no § 4º do artigo 60 da Constituição Federal.

Atualmente existem 86 emendas à constituição.

LEI COMPLEMENTAR: limita-se a regulamentar assuntos importantes, indicados

pela própria Constituição Federal, como por exemplo, o prescrito no artigo 18, § 3º
do texto constitucional:

Art. 18. A organização político-administrativa da República

Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos
termos desta Constituição.

[...]

§ 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se

ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem
novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação
da população diretamente interessada, através de plebiscito,
e do Congresso Nacional, por lei complementar.

LEI ORDINÁRIA: pode regulamentar qualquer assunto que não seja de

competência privativa de outras autoridades, devendo sempre estar em conformidade
com os mandamentos constitucionais.
90

LEI DELEGADA: trata-se de um ato normativo elaborado pelo Presidente da

República após específica autorização do Congresso Nacional, porém em desuso
desde 1988, existindo apenas duas leis delegadas no nosso ordenamento. As
restrições quanto à matéria que pode ser objeto de regulamentação por lei delegada
são indicadas pelo artigo 68, § 1º do texto constitucional:

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente

da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso
Nacional.

§ 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência

exclusiva do Congresso Nacional, os de competência
privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal,
a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação
sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público,

a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e
eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e
orçamentos.

[...]

outras espécies de leis no sentido amplo ou material são as chamadas leis

secundárias ou mediatas.
 91

LEI secundária ou mediata

TRATADOS INTERNACIONAIS: derivam de acordo internacionais em que a

autoridade brasileira faz parte, como acordo da Organização das Nações Unidas, da
Organização Mundial da Saúde, do Comércio, do Trabalho dentre outros e também
acordos entre uma parcela de nações como o Mercado Comum do Sul – Mercosul ou
acordos bilaterais como o de extradição entre Brasil e Itália. Sendo incorporados ao
direito brasileiro na forma de Emenda à Constituição.

MEDIDA PROVISÓRIA: ato normativo de iniciativa do Poder Executivo com

força de lei. Podendo ser editado por força da relevância e da urgência. De acordo
com o artigo 62 do texto constitucional não podem ser editadas MPs sobre alguns
temas específicos:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da

República poderá adotar medidas provisórias, com força de
lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso
Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre

matéria:
I - relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos
políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público,
a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e
créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no
art. 167, § 3º;
92

II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança

popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III - reservada a lei complementar;
IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo
Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do
Presidente da República.

Entre os anos de 1988 e 2001 foram emitidas 6.110 medidas provisórias, o que levou
o legislativo a repensar a modalidade, instituindo a Emenda Constitucional de n. 32
em 2001, e com essa limitação entre os anos de 2001 e 2013 foram editadas apenas
626.

DECRETO LEGISLATIVO: emitido pelo Congresso Nacional para regulamentar

os assuntos de exclusiva competência do Congresso Nacional, de acordo com o
artigo 49 da Constituição Federal:

RESOLUÇÃO: ato normativo utilizado em assuntos de exclusiva competência da

Câmara dos Deputados, do Senado ou do Congresso Nacional sem a necessidade de
sanção presidencial.

DECRETO E REGULAMENTO: normas elaboradas pela presidência com o

objetivo de concretizar as leis no sentido formal, providenciando o necessário para a
sua efetividade.

INSTRUÇÃO NORMATIVA: norma emitida por um Ministro de Estado para

regulamentar a execução das leis, decretos ou regulamentos.

PORTARIA, CIRCULAR OU ORDEM DE SERVIÇO: normas criadas por

autoridades do Poder Executivo para orientar a atividade da administração na
execução das leis.
 93

SÚMULA VINCULANTE: em matéria constitucional o Supremo Tribunal Federal

pode editar tais súmulas vinculando os demais tribunais e o Poder Executivo, porém
é limitante da liberdade decisória dos julgadores.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: o Poder Judiciário exerce o

controle de constitucionalidade de forma concreta e de forma abstrata, podendo
determinar a não aplicação de normas criadas pelo Poder Legislativo ou declarar a
nulidade de uma norma constitucional aplicada de forma inconstitucional a
determinado caso concreto.

11. Fontes do Direito: fontes do direito escrita e não-escritas

2) – JURISPRUDÊNCIA

O termo jurisprudência é empregado como o conjunto de decisões uniformes e

constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes,
constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas,
fruto da atividade jurisdicional na análise dos casos concretos.

Uma única decisão judicial não pode ser considerada como fonte de direito, pois em
nosso ordenamento apenas as decisões reiteradas sobre determinado tema podem vir
a ser consideradas como fonte do direito.

A conduta a ser considerada, deve criar uma linha harmônica de decisões dos
tribunais ao ponto de sobrepor à letra escrita do direito dos textos judiciais.
94

A jurisprudência tem sua origem nos julgados que geram uma sentença ou acórdão.

SENTENÇA

Em todas as sentenças o juiz declara quem tem a razão. E além disso constitui ou
desconstitui a relação jurídica, ou impõe à uma das partes a obrigação de dar, fazer
ou deixar de fazer alguma coisa. A decisão judicial é vinculante as partes
processuais.

A Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 que institui o Código de Processo Civil em
seu artigo 162, § 1°, em redação atribuída pela Lei n.º 11.232 de 2005, conceitua
sentença da seguinte forma:

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões

interlocutórias e despachos.

§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das

situações previstas nos artigos 267 e 269 desta Lei.

Nesse sentido, pode se compreender que o artigo 267 do mesmo diploma cuida da
extinção do processo sem resolução de mérito – isto é, sem examinar os pedidos.
Enquanto que o artigo 269 fala da apreciação do mérito em busca de uma resolução
para o caso.

Isto significa dizer que temos duas espécies de sentenças: as terminativas – quando
não apreciam o mérito como disposto pelo artigo 267 complementado pelo artigo
301 do mesmo diploma; e as sentenças definitivas – quando o mérito é apreciado
podendo esta ser: declaratória, condenatória ou constitutiva, como disposto pelo
artigo 269.
 95

Sentença Terminativa:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por
negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe
competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta)
dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do
processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção,
litispendência ou de coisa julgada;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação,
como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o
interesse processual;
Vll - pela convenção de arbitragem;
Vlll - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por
disposição legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código (artigo 301)

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito,

alegar:
96

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta;
III - inépcia da petição inicial;
IV - perempção;
V - litispendência;
Vl - coisa julgada;
VII - conexão;
Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou
falta de autorização;
IX - compromisso arbitral;
IX - convenção de arbitragem;
X - carência de ação;
Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige
como preliminar.

Sentença Definitiva:

Art. 269. Haverá resolução de mérito:

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a
ação.
 97

As sentenças definitivas possuem três efeitos: declaratório (positivo ou negativo);

constitutivo (positivas, negativas ou modificativas) e condenatório (mandamental ou
executivo).

Sentença Definitiva Declaratória

Numa sentença declaratória o juiz se limita a declarar a existência ou inexistência de

uma relação jurídica. Não impondo nenhuma obrigação as partes, apenas torna certa
a relação jurídica que antes não era reconhecida juridicamente. A tutela de uma
sentença declaratória é limitada pela própria Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973
que institui o Código de Processo Civil, em seu artigo 4º:

Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda

que tenha ocorrido a violação do direito.

Um exemplo dessa espécie de sentença é a proferida nas ações de reconhecimento de

paternidade, quando a sentença não deixa dúvidas se há paternidade ou não. E isso
faz com que a relação jurídica seja conhecida desde o seu início: é o chamado efeito
ex tunc. Que considera o pai, como pai desde o nascimento do filho.

Sentença Definitiva Constitutiva

Além de ser declaratória, modificam uma situação jurídica indesejada, constituindo,

modificando ou extinguindo essa relação jurídica.
98

No exemplo de uma dissolução do vínculo matrimonial, como ocorre com o divórcio

– onde uma das partes quer a separação e impõe uma ação de divórcio litigioso sem a
anuência da outra parte (constitutiva necessária) ou então quando ambos solicitam a
separação consensual (constitutiva voluntária) e então a relação entre ambos muda a
partir de agora: é o chamado efeito ex nunc. Que os considera separados desde o
momento da sentença.

Sentença Definitiva Condenatória

Além de ser declaratória e criar uma nova situação jurídica antes inexistente,
portanto constitutiva, resulta na formação de um título executivo judicial. O juiz não
apenas declara existência de um direito, mas também concede a uma das partes a
possibilidade de utilizar-se da sentença para fazer ser reconhecida sua realidade.

Possui o efeito ex tunc, uma vez que, retroativos ao momento do início da ação.
Podendo ser mandamental, quando o juiz emite uma ordem, um comando, que visa a
efetiva satisfação de seu direito – como ocorre nas obrigações de fazer ou não fazer.
E também pode ser uma executiva, em que não há a necessidade de uma fase
executória de sentença, como por exemplo, na entrega da coisa, quando o réu não
entrega por si mesmo, e o estado em mandado de busca e apreensão de coisa, o faz
em seu lugar de acordo com o poder da sentença condenatória executória.

Conhecidas as origens de uma decisão judicial nas espécies de sentenças, cabe

esclarecer que em termos processuais uma decisão isolada serve como um parâmetro
na busca de um direito, mas é a soma de decisões harmônicas e uniformes sobre
determinados temas que serão consideradas fontes do direito e formas as chamadas
jurisprudências – e isso só ocorre em sede de segundo grau de jurisdição – isto é, nos
Tribunais Superiores.
 99

ACÓRDÃO

É uma decisão final ou sentença que, quando atribuída por uma instância superior,
vale como um modelo para resolver casos ou situações análogas. Os acórdãos são
proferidos por órgãos colegiados de Tribunal, ou seja, todos ou a maioria devem
entrar em acordo para que a decisão seja aprovada. Não é caracterizado por decisões
monocráticas e sim colegiadas.

E nesse sentido, um acórdão que assenta o entendimento jurisprudencial torna o

reconhecimento de determinado tema como predominante, pacífico, assentado e
vinculante. Tornando as relações jurídicas mais seguras.

Para tanto, as ementas, obrigatoriamente, devem ser publicadas à comunidade

jurídica, para que todos tenham conhecimento de que aquele entendimento deverá
ser seguido e em sentença monocrática não se pode contrariar entendimento
jurisprudencial.

A uniformização das decisões superiores em sede de colegiado dá origem às

denominadas súmulas.

SÚMULAS

São proposições sobre a interpretação do direito que resultam de uma jurisprudência

assentada no Tribunal sobre temas controvertidos, formalizando o entendimento e as
teses adotadas pelo colegiado superior. Vejamos a redação do artigo 479 da Lei n.º
5.869, de 11 de janeiro de 1973 que institui o Código de Processo Civil:

Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria

absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto
100

de súmula e constituirá precedente na uniformização da

jurisprudência.

Parágrafo único. Os regimentos internos disporão sobre a

publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência
predominante.

Porém, uma súmula não é vinculante, uma vez que a sociedade é mutável e os
entendimentos sobre a interpretação do direito também podem ser alterados.
Atualmente, apenas em sede máxima de órgão do poder judiciário, o Superior
Tribunal de Justiça emitiu 500 súmulas e o Supremo Tribunal Federal o quantitativo
de 735.

3) – DOUTRINA

Definida como o conjunto da produção intelectual dos juristas que se empenham no

conhecimento teórico do direito. Trata-se dos ensinamentos e entendimentos
pessoais daqueles que possuem a formação jurídica e dedicam-se à análise de
problemas na aplicação e interpretação do direito.

Os doutrinadores atuam principalmente como professores universitários,

combinando o ensino com a pesquisa jurídica. Seu conhecimento é aprofundando em
cursos de pós-graduação como mestrados, doutorados e pós-doutoramentos na área
jurídica.

A produção intelectual jurídica dos doutrinadores é a base da fonte do direito

reconhecida como doutrina, e muito embora os julgamentos não devem ter como
base esta fonte de direito, ela é relevante. Os argumentos de juristas importantes
influenciam de forma decisiva a cultura jurídica de um país, e consequentemente, a
 101

aplicação do direito, já que acompanha a evolução social e inspira mudanças na

legislação e na jurisprudência.

Toma-se por exemplo os pareceres dos juristas Miguel Reale e de Ives Gandra
Martins sobre o a admissibilidade de impeachment da atual Presidente da República.

http://s.conjur.com.br/dl/parecer-ives-gandra-impeachment.pdf

FONTE DO DIREITO FORMAL e NÃO ESCRITA

Em regra, as fontes não escritas são muito utilizadas quando se apresenta no

ordenamento jurídico um incompletude – isto é, uma lacuna que deve ser preenchida
em razão do silêncio do legislador sobre determinado tema ou fato social que alçado
ao mundo jurídico e transformado em fenômeno do direito, é carente de recepção.

1) – COSTUMES JURÍDICOS

Pode ser conceituado como a prática reiterada de determinada conduta em sociedade.

O costume torna-se juridicamente relevante quando é praticado de forma contínua
com a consciência da obrigatoriedade de sua observância.

São dois os elementos constitutivos do costume jurídico:

Elemento Objetivo: o uso reiterado de determinado costume.

Elemento Subjetivo: a consciência coletiva de que é necessário e assim obrigatório.

102

Exerce um papel relevante em determinadas áreas específicas do direito como o

Direito Comercial e no Direito Internacional, quando determinadas práticas de
comércio podem figurar com força de lei em razão do costume entre as partes ser
preponderante.

2) – PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Outra fonte do direito utilizada em casos de incompletude do legislador são os

“princípios gerais do direito”, que constituem fonte subsidiária assim como os
costumes e as vontades individuais, sendo aplicáveis quando não existindo normas
jurídicas.

Os princípios gerais do direito são regras consagradas no direito e podem ter como
substrato o direito comparado, a história do direito, institutos jurídicos, princípios
não positivados, valores sociais e realidades consuetudinárias.

São previstos no Decreto-Lei de nº 4657, de 1942, chamada de Lei de Introdução às

Normas do Direito Brasileiro (LINDB) em seu artigo 4º e na Lei n.º 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 que institui o Código de Processo Civil em seu artigo 126:

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de

acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito.
 103

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar

alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da
lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo,
recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais
de direito.

Devem ser genéricos e abstratos, não determinando quem vem a ser o titular de sua
pretensão, e também se condicionam a regra da ponderação quando se está em
conflito com outro princípio.

A interpretação do direito é que revela os princípios gerais do direito, mas por vezes
estes podem estar manifestamente escritos no texto normativo de forma explícita
como ocorre nos artigos 1º. a 4º. da Constituição Federal:

DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela

união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:

I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
104

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce

por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos

entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República

Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas

relações internacionais pelos seguintes princípios:

I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
 105

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade;
X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará

a integração econômica, política, social e cultural dos povos
da América Latina, visando à formação de uma comunidade
latino-americana de nações.

Mesmo sob o risco de aplicação dos princípios em casos de incompletude do

ordenamento, sua utilização deve nortear a aplicação do direito, permitindo
solucionar uma questão conforme os valores e o espírito do ordenamento jurídico.

3) – VONTADES INDIVIDUAIS

Em sede contratual, dois particulares podem negociar seus direitos de acordo com o
mínimo formal exigido pelo ordenamento jurídico, mas com livre arbítrio e
autonomia de vontades contratuais.

As manifestações contratuais geram entre as partes a força de lei.

4) – ANALOGIA

A analogia consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou

específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta,
mas semelhante ao caso não contemplado.
106

É a analogia um procedimento quase lógico, que envolve duas fases: “a constatação

(empírica), por comparação, de que há uma semelhança entre fatos-tipos diferentes e
um juízo de valor que mostra a relevância das semelhanças sobre as diferenças,
tendo em vista uma decisão jurídica procurada”.

Percebe-se que o problema da aplicação analógica não está na averiguação das notas
comuns entre o fato-tipo e o não previsto, mas sim em verificar se essa coincidência
sobreleva, em termos valorativos, de maneira a justificar plenamente um tratamento
jurídico idêntico para os fatos ora em exame.

5) – EQUIDADE

A equidade é o elemento de adaptação da norma ao caso concreto, apresentando-se

como a capacidade que a norma tem de atenuar o seu rigor, adaptando-se ao caso sub
judice. Assim, a equidade seria uma válvula de segurança que possibilita aliviar a
tensão e a antinomia entre a norma e a realidade, a revolta dos fatos contra os
códigos.

Esse é o poder conferido ao magistrado para revelar o direito latente, apesar de

interferir, na elaboração de normas jurídicas gerais ou de leis, traçando diretivas ao
comportamento do órgão judicante ao aplicá-las.

Com efeito, prescreve o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: “na aplicação
da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum”, com isso reconhecendo a validade da lógica do razoável no
estabelecimento de critérios de valoração para a aplicação da norma, não podendo
deixar de se estender ao uso da analogia e da equidade.
 107

12. Dicotomias do Direito: o direito natural e o direito estatal, o direito objetivo

e o direito subjetivo

DIREITO NATURAL (jusnaturalismo) e DIREITO POSITIVO (positivismo)

Em Aristóteles, tem-se que o direito natural surte efeitos, da mesma forma,

em todas as partes, e “prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre
elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a
alguns ou más a outros”; o direito positivo, por sua vez, tem eficácia no âmbito em
que foi posto e estabelece determinadas ações que, uma vez previstas em lei, devem
ser desempenhadas tal como nela previsto (assim, a lei diz como agir).
Inicialmente, colocou-se que o positivismo jurídico seria aquela doutrina
segundo a qual direito é apenas o direito positivo. Após a análise discorrida neste e
no capítulo anterior, chega-se a delimitação de direito positivo como aquele
decorrente de imposição do Estado (poder soberano), com normas gerais e abstratas
(lei). Por essa razão, o nascimento do positivismo jurídico está atrelado ao
surgimento da ideia de legislação.
Durante da formação do Estado Moderno, duas foram bases do movimento
de codificação, de viés racionalista. Primeiro, que ter a lei como fonte de direito
decorre da compreensão racionalista, a partir da qual as normas gerais e coerentes
postas pelo ente soberano regulam a sociedade. Segundo, a prevalência dada à lei
confere ao homem o poder de modificar a sociedade, já que o direito consuetudinário
um reflexo da estrutura social, sem poderes de modificá-la, enquanto o direito
positivo, a lei, é uma fonte ativa de direito.
A legislação, portanto, vem para combater o caos do direito primitivo e
confere ao Estado um instrumento de intervenção na sociedade. Trata-se de um
movimento histórico ligado ao Estado Moderno, de modo que mesmo que nem todos
os países tenham adotado codificações houve o fortalecimento da lei em detrimento
das demais fontes, inclusive em países como a Inglaterra.
Na Alemanha não foi adotada a codificação, dado à reação local e a
fragmentação política. Porém, o historicismo partilhava da posição de que era
necessário um direito unitário e sistemático, bem com das críticas de Bentham ao
judiciário. A solução, porém, não estaria na criação de um código, mas na própria
108

ciência jurídica, com maior maleabilidade do que as codificações. O direito

científico alemão considera o direito “como uma realidade social ‘dada’ ou ‘posta’ e
como unidade sistemática de normas gerais”, considerando que a parte material
corresponde ao direito romano.
No movimento do direito científico alemão, que sequer considerada o direito
judiciário como fonte, os pandectistas consideravam que já existia uma codificação,
o Código de Justiniano, cabendo ao jurista o desenvolvimento do direito, não mais
ao legislador. Assim como os franceses e ingleses, “também os juristas alemães [...]
eram premidos pela quantidade de material jurídico confuso e disperso, mas
sustentavam que a obrigação de trazer ordem ao caos cabia a eles mesmos e não a
um legislador mais ou menos sagaz”.
Rudolf vön Jhering, que teorizou essa concepção de ciência jurídica, entende
a ciência jurídica como universal, por possuir um método próprio refinado através do
tempo, o que superou o nacionalismo de Savigny. Jhering propõe uma simplificação
dos materiais jurídicos, facilitando seu manuseio, o que era similar à proposta das
codificações. Para fazer a simplificação quantitativa, tem-se três operações: a análise
jurídica (abstrair a “noção geral do caso particular do qual ela surgiu”), a
concentração lógica (que faz o caminho contrário, busca recompor o que foi
decomposto, síntese por dedução, encontro dos princípios latentes) e o ordenamento
sistemático (“que permite ao jurista não apenas ter uma visão do conjunto sobre
dados da experiência jurídica, como ainda produzir novas regras”, produção do
direito). Para a simplificação qualitativa, fala-se em construção, fazendo uma
distinção entre jurisprudência superior (a construção de fato) e jurisprudência
inferior (interpretação da lei).
A construção, para Jhering, necessário individualizar os institutos jurídicos.
Feito isso, parte-se para a definição do instituto (sujeito, objeto, conteúdo, etc.), a
evolução do instituto, a relação desse instituto com outros e a sua inserção no
sistema. Jhering aponta, também, três regras para a construção: “a) a construção
deve ser aplicada exclusivamente ao direito positivo, cujo conteúdo deve ser
respeitar, embora sendo livre quanto à forma; b) deve ter em vista a unidade
sistemática, por exemplo eliminando as chamas impossibilidades jurídica e
procurando conciliar ao máximo possível o velho com o novo; c) deve ter em vista
uma construção simples e clara, ao contrário de confusa e deselegante (embora esta
regra seja menos absoluta que as outras). [construção clara, transparente e
natural]”
 109

DICOTOMIAS JURÍDICAS para um Direito sistemático estático

O sistema estático, segundo Hans Kelsen, é uma organização de normas que

leva em conta a sua estrutura fechada, prescindindo de um processo contínuo de
formação, atuação e desaparecimento de normas em função da sociedade.

DIREITO OBJETIVO e DIREITO SUBJETIVO

Advém da ambiguidade da palavra DIREITO

O direito é um fenômeno objetivo, que não pertence a ninguém socialmente,

que é um dado cultural, composto de normas, instituições, mas que, de outro lado, é
também um fenômeno subjetivo, visto que faz, dos sujeitos, titulares de poderes,
obrigações, faculdades, estabelecendo entre eles relações. Ou “o conjunto de normas
jurídicas que vigoram em determinado espaço e momento”. e neste momento, “é
dever dos pais cuidar dos filhos menores de idade” e é garantido ao filho “o direito
de exigir dos país o devido cuidado”.

Direito Objetivo:

“Direito é o conjunto de normas que objetivam regulamentar o comportamento das

pessoas na sociedade. Essas são editadas pelas autoridades competentes e preveem,
em caso de violação, a imposição de penalidades por órgãos do Estado”.

também o direito positivo, positivado, em vigor, atual

“O direito das sociedades modernas é um conjunto de normas que objetiva

regulamentar o comportamento social. Suas normas possuem seis características: são
110

criadas, aplicadas, modificadas e extintas por autoridades que possuem a

competência para tanto, legitimadas pela forma estatal; são escritas e veiculadas em
publicadas de acordo com as normas estatais; objetivam a manutenção da estrutura
social, mesmo se, muitas vezes, promovem interesses dos mais fracos; sua eficácia
social é garantida pela ameaça de coação, ou seja por meio da possível imposição de
sanções estatais; e são reconhecidas como vinculantes pela maioria da população que
acredita na legitimidade do direito estatal”.

Direito Subjetivo:

“Direito é aquilo que alguém pode fazer, exercendo uma faculdade (direito de votar),
exigindo uma prestação (direito do vendedor de receber a quantia sobre a
mercadoria) ou omissão (exigir silêncio dos vizinhos após a meia-noite)”.

Indica a situação particular da pessoa em relação ao ordenamento jurídico que lhe

confere um direito – seja garantia ou dever – o fazendo titular de um direito
subjetivo.

O direito subjetivo depende plenamente do direito objetivo. Sendo uma faculdade

que o legislador confere a determinadas pessoas em situações previstas de forma
abstrata e genérica, onde se estabelecem quem será o titular de direitos, qual o
alcance desses direitos, quais os requisitos para o seu exercício e qual os efeitos para
a ação ou omissão.

Uma das classificações que a Teoria do Direito criou para os direitos subjetivos foi a
de Direitos Públicos e Direitos Privados.
 111

13. Dicotomias do Direito: o direito público e o direito privado, as divisão

contemporânea do direito

privus e polis

a atividade intrínseca ao homem se dava no âmbito de sua privacidade, e a atividade

necessária a sua condição de cidadão se dava no âmbito publicizado pela vivência
com os demais homens sob a mesma condição.

Princípio da soberania e princípio da autonomia das vontades – limitados pelo

princípio da legalidade.

no âmbito público: arbitrariedade e discricionariedade – agir de forma arbitrária é

não corresponder a legalidade e tomar atitudes contrárias a finalidade do
ordenamento jurídico, agir de forma discricionária é considerar a finalidade. P. ex.
um policial mata em razão da defesa da ordem pública.

no âmbito privado: o livre-arbítrio, a boa-fé e o pacta sund servanda.

CRITÉRIOS DE DEFINIÇÃO

Natureza do interesse: dir. público é de interesse geral; dir. privado é de interesse

privado. Mas a inviolabilidade do domicílio garantida pelo Estado como direito
fundamental no art. 5, inciso XI da CF, interessa a coletividade ou aos individuais?
Qualidade dos sujeitos envolvidos: o sujeito de dir. público é a autoridade estatal; o
sujeito de dir. privado é o particular. Mas como explicar porque as pessoas jurídicas
de direito privado exercem a função pública quando delegadas, sem terem sido
investidas na função como os cargos de CC e nos casos de concessão de serviços
públicos como a água e a luz.
112

Tipo de relação: no dir. público sempre há uma submissão dos particulares em

relação a autoridade estatal; no dir. privado as relações são tomadas por paridade.
Mas há um problema em relação às submissões existentes no direito privado, como
nas relações trabalhistas ou no direito do consumidor, nos quais uma das partes é
sempre vulnerável.
Politicidade: as questões políticas e sociais são tomadas na esfera do dir. público; as
questões econômicas e sociais na esfera do dir. privado. Assuntos particulares como
privacidade, família, casamento, atividade empresarial são regulados pelo Estado,
não há como separar assuntos políticos e sócias para as duas esferas.
Imperatividade: as normas do dir. público advindas do Estado são imperativas –
obrigatórias; as normas do dir. privado são dinâmicas e flexíveis, fazendo lei entre as
partes. O fato de algumas normas de dir. público preveem a possibilidade de escolha
das partes envolvidas e que normas de dir. privado não possuem liberdade negocial,
faz com que tenhamos uma confusão do critério.

Direito Penal? Direitos Humanos? Direito Ambiental? Direito Falimentar? Todo o

direito contemporâneo é de origem pública e resguarda interesse particular. Nenhum
critério é satisfatório, alguns são meramente ideológicos ou impropriamente
científicos. Cabe ao jurista perceber que as fronteiras entre as categorias do direito
são permeáveis e fluidas.

RAMOS DO DIREITO na divisão clássica

DIREITO PÚBLICO

Regulamenta basicamente a atividade do Estado – estabelecendo suas funções e a

forma de organização de seus poderes e serviços, bem como suas relações com os
particulares e os demais Estados.

Princípios que regem as relações no ambiente público

 113

 Superioridade, Supremacia e Soberania do Estado

 Garantia de Direitos Fundamentais – como limitador inclusive do Estado
 Igualdade nas relações entre os Estados
 Imperatividade das normas do Estado

Classificações ou Espécies de Direitos Públicos

Direito Constitucional Direito Processual Constitucional

Direito Administrativo Direito Processual Administrativo
Direito Penal Direito Processual Penal
Direito Militar Direito Processual Militar
Direito Financeiro Direito Processual Civil
Direito Econômico Direito Processual Trabalhista
Direito Eleitoral
Direito Tributário
Direito Ambiental
Direito Internacional Público

DIREITO PRIVADO

Regulamenta a situação jurídica e as relações entre os particulares (pessoa física ou

pessoa jurídica).

Princípios que regem as relações no ambiente privado

 Supremacia do Interesse Particular

 Primazia da liberdade individual, do livre arbítrio e da autonomia
114

 Flexibilidade das relações – o que considera o direito como supletivo

 Igualdade entre os sujeitos particulares

Classificações ou Espécies de Direitos Privados

Direito Civil
Direito Empresarial
Direito do Trabalho
Direito Agrário

RAMOS DO DIREITO na divisão contemporânea

É ultrapassada a subdivisão do Direito entre ramos públicos e privados. Mais atual é

a divisão que considera a realidade dos pensadores e operados do Direito de acordo
com a sua fonte essencial – a sociedade – e suas diversas facetas naturais ou estatais.
Há uma nova ordem do direito ou uma nova arquitetura jurídica, adequada a nossa
atual sociedade e as suas múltiplas realidades.
Classificações ou Espécies de Direitos Zetéticos ou Epistemológicos

Introdução ao Estudo do Direito Teoria Geral do Direito Antropologia

Jurídica
História do Direito Filosofia Jurídica Sociologia
Jurídica
Psicologia Jurídica Hermenêutica Jurídica Ciência Política
Direito e Linguagem Direito e Literatura Direito e
Economia
Análise Econômica do Direito Direito e Desenvolvimento
Ética, Moral e Justiça
 115

Classificações ou Espécies de Direitos Sociais

Direito Constitucional Direito Civil Direito Penal

Direito Administrativo Direito Tributário Direito Militar
Direito do Trabalho Direito Previdenciário
Direito do Consumidor

Classificações ou Espécies de Direitos Processuais

Teoria Geral do Processo Direito Processual Constitucional

Direito Processual Penal
Direito Processual Civil
Direito Processual Administrativo
Direito Processual do Trabalho
Direito Processual Militar

Classificações ou Espécies de Direitos de Ordem Pública/Privada

Direito Empresarial Direito Econômico Direito Agrário

Direito do Agronegócio Direito Imobiliário
Direito Urbanístico
Direito Eleitoral Direito dos Partidos Políticos
Direito Funerário
Direito Mineral Direito da Propriedade Intelectual
Geodireito
Solução Pacífica dos Conflitos por meio da: Mediação, Conciliação ou Arbitragem
116

Classificações ou Espécies de Direitos Difusos, coletivos ou transindividuais

Direito Ambiental Direito Socioambiental Direitos Humanos

Direito à Cultura Biodireito Direito à Memória
Direito da Informática Direito e Nanotecnologia
Direito Cibernético

Classificações ou Espécies de Direitos das Minorias

Direito da Criança e do Adolescente Direito do Idoso

Direito da Mulher Direito Indígena Direito de Gênero
Direito das Águas Direito das Sociedades Tradicionais
Direito dos Animais

Classificações ou Espécies de Direitos Plurinacionais

Direito Global Direito e Globalização

Direito da Integração
Direito das Relações Internacionais Direito do Comércio Internacional
Direito Internacional Público Direito Internacional Privado
 117

Classificações ou Espécies de Direitos Decorrentes

Direito Civil: Direito Penal: Direito Empresarial:

Direito de Família Criminologia Forense Direito Comercial

Direito das Obrigações
Direito das Coisas
Direito dos Contratos
Responsabilidade Civil
Direito Sucessório
Medicina Legal Direito Societário
Teoria do Crime Direito Cambiário
Teoria do Delito Direito Mercantil
Teoria da Pena Direito Bancário
Direito Penal Econômico Direito Falimentar

14. Categorias Jurídica: sujeito de direito, fato, ato, relação e negócio jurídico

FATO JURÍDICO

Todos os acontecimentos que interessam ao ordenamento jurídico, sendo

regulamentado por este e associado a consequências jurídicas. Pode ter qualquer
natureza, origem e finalidade, subdividido em quatro categorias:

Ato de vontade humana que gera consequências previstas pelo ordenamento jurídico.
A Redação de um testamento (CC, art. 1.857)

Omissão do sujeito de direito que acarreta sanções quando viola um dever de agir.
O eleitor que não votar está sujeito a sanções e multas (CE, art. 7º)
118

Ação humana que, apesar de realizada involuntariamente, gera consequências

jurídicas.
Homicídio causado pelo motorista de trânsito é culposo, apesar de o sujeito não
querer ou prever o resultado (CTB, art. 302)

Acontecimento natural que gera consequências jurídicas.

Um raio que causa um incêndio com direito a indenização do proprietário pela
seguradora. Ou um aniversário de 65 anos que gera o direito ao não pagamento de
passagem no transporte público (CF, art. 230, §2º)

ATO JURÍDICO

“Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico” (CC, art. 81). O ato
jurídico é produto da conduta humana, sem que seja necessária a manifestação de
uma vontade concreta e explícita. Assim, seria uma categoria de Fato Jurídico.
Porém, o ilícito ou ilegal não se situa fora do direito, isto é, os atos jurídico
constituem uma ampla categoria de manifestações da ação humana com interesse
jurídico, englobando tanto condutas aprovadas pelo ordenamentos jurídico (atos
jurídico lícitos) como condutas reprovadas negativamente sancionadas (atos ilícitos)
Podem ser unilaterais (testamento), bilaterais ou multilaterais (locação ou sindicato),
ou atos de direito público ou de direito privado.

RELAÇÕES JURÍDICAS

O direito se interessa por determinados aspectos das relações sociais, prevendo

direitos e deveres envolvidos e formas de responsabilização. Mais uma subcategoria
do Fato Jurídico. Consiste em um vínculo entre dois ou mais sujeitos de direito,
segundo formas que são previstas pelo ordenamento jurídico e geram direitos e ou
obrigações para as partes.
 119

O direito intervém em todas as relações sociais. Mesmo quem dorme sozinho e

trancado num quarto, é regido pelas normas jurídicas (direito à privacidade e à
inviolabilidade do seu domicílio). Existem intensidades de relações jurídicas:

NEGÓCIO JURÍDICO

Indica uma subcategoria de relações jurídicas e uma subcategoria dos atos jurídicos
lícitos, definida como qualquer estipulação de consequências jurídicas, realizada por
sujeitos de direito no âmbito do exercício da autonomia privada. Seu fundamento é a
manifestação de vontade das partes, isto é, dos sujeitos de uma relação jurídica.
Contrato de compra e venda é fundamentada na autonomia das vontades. As
características de um negócio jurídico devem ser o que está previsto em lei:

CC, art. 104

I- Agente capaz;
II- objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III- forma prescritaou não defesa em lei

Podem ser:

típicos e atípicos
bilaterais, multilaterais e unilaterais
solenes e informais
causais e abstratos
a título oneroso e a título gratuito
patrimoniais e não patrimoniais
120

15. Dimensões do Direito: direito e moral, direito e política, direito e economia,

direito e justiça

A tridimensionalidade do Direito

Três amigos leram no jornal que uma jovem de 19 anos, separada, mãe de
três filhos, que ganha um salário mínimo trabalhando como empacotadora nas Casas
Turquia, foi condenada pelo 1º. Tribunal do Júri de João Pessoa a três anos de prisão
por ter cometido aborto.
Um dos amigos que estudava Direito, afirma que o aborto constitui crime
contra a vida, punível segundo o art. 124 do Código Penal com até três anos de
prisão. Nesse sentido considera a punição certa, já que o Tribunal do Júri aplicou
corretamente a lei.
O segundo amigo discorda. Sustenta que a condenação foi injustificada,
porque a lei sobre o aborto quase nunca é aplicada. Conta que o irmão, formado em
Sociologia, escreve inclusive, uma monografia sobre o assunto; realizando uma
pesquisa empírica, constatando que entre 1.500 mulheres que realizaram o aborto em
uma clínica particular no período de um ano, nenhuma foi acusada de praticar o
delito. Assim sendo, considera “um absurdo” a condenação da mulher. Não é este o
anseio da sociedade sobre esse tipo de prática.
O terceiro amigo, professor de Filosofia do Direito, diz que o problema é de
cunho filosófico, envolvendo reflexões sobre o moralmente certo e errado. Não
interessam o conteúdo da lei, nem a impunidade que se constata na prática. Deve-se
refletir sobre a justificativa da decisão de realizar o aborto. Ninguém pode tirar a
vida de um ser humano e o feto é potencialmente um ser humano. Mas, ao lado do
desse princípio, devemos considerar a dignidade da pessoa humana. O Tribunal do
Júri condenou uma jovem que realizou o aborto porque não tinha condições de
oferecer ao filho uma vida digna. Decidiu de forma unilateral, ignorando o princípio
da dignidade da pessoa humana e a falta de assistência social no país. Houve uma
injustiça já que o problema resolveu-se segundo a letra da lei e não segundo as
exigências da justiça.
O aluno de Direito admite que o problema é filosófico. Mas observa que já
leu vários livros de filósofos sobre os problemas morais e não chegou a uma
 121

conclusão objetiva. Por isso, é necessário ter uma norma jurídica fixa e clara que
oriente as pessoas na vida prática, devendo ser seguida, mesmo quando se revela a
problemática.
O irmão sociólogo sustenta que isso está totalmente fora da realidade e acusa
o amigo de ter se tornado um alienado pelo estudo do Direito e acreditar cegamente
na lei. Insiste que uma lei que não é efetivamente aplicada não passa de um pedaço
de papel, frio e morto.
O jusfilósofo diz que os dois outros esquivam-se de suas responsabilidades
como cidadãos, não querem pensar com a própria cabeça nem assumir
responsabilidades e, por isso, invocam a lei e a realidade social. E aí então, começa
uma briga com acusações ideológicas. Mas quem tem a razão ?
A proposta da Teoria Tridimensional elaborada pelo jus filósofo Miguel
Reale, a primeiro momento foi visto como uma forma de alcançar uma visão integral
do Direito, ultrapassando algumas das visões e explicações unilaterais aprofundadas
por alguns grandes nomes já citados anteriormente. Essa então “nova teoria” se
tornou uma forma inovadora de abordagem da ciência jurídica através de três
aspectos conhecidos como normativo, onde se percebe o Direito como ordenamento;
o fático, com a afetividade histórica e social, e por fim, o valor.
Para uma melhor compreensão sobre o surgimento da teoria
tridimensionalista, faz-se necessário uma rápida análise conceitual a cerca dos
significados isolados destes elementos.
O valor, considerado não como um objeto ideal, mais como um dever ser,
situado num plano prático e ligado a uma ação.
O fato, capaz de revelar as intencionalidades objetivas de um determinado
lugar ou época, é compreendido não como um mero fato natural, mas sim sempre
imantado por um valor.
A norma descreve os valores que vão se concretizando na condicionalidade
dos fatos sociais e históricos.
Percebe-se, então, que a tridimensionalidade explica que os fatos geram
juízos de valores que demandam normas para regulamentá-los. Sendo assim, para o
eminente jurista Miguel Reale, o Direito não é abstrato, pois também está imerso na
vida humana, que é um complexo de sentimentos e estimativas.
122

Só para finalizar, poderíamos ainda enfatizar que essa nova teoria nos trás
contribuições positivas, uma vez que nos remete a pensar em novas “teorias das
fontes do direito”, não superadas, mas complementar pelas “teorias do modelo de
direito”.
Analisando dentro de uma perspectiva geral os vários conceitos colocados
neste artigo e relacionando, apenas de forma simbólica, com a tridimensionalidade
de Reale, se pode perceber que este rompe com a unilateralidade criadas pelos jus
filósofos que buscam e se baseiam em um único elemento, como forma de
compreensão e interpretação o direito.
Afirmar isso não significa, porém, dizer que estes autores estão interpretando
o direito de maneira incorreta, mas sim que os mesmos acabam supervalorizando um
único elemento, seja ele o fato, seja ele o valor ou somente a norma, para se chegar
ao caso concreto. Enquanto que Miguel Reale vai unir todos os elementos mostrando
que a junção dos mesmos pode ainda dar um maior sentido ao significado e
interpretação das leis.

16. Crises do Direito e as Teorias do Pensamento Crítico do Direito

Pensar o direito pelo viés jusfilosófico é o embrião do tema proposto por este
projeto de doutoramento. Partindo de uma concepção da teoria socialista do direito,
em específico do teórico russo do direito estalinista Andrej Wyschinsky, o direito
seria:

O conjunto das regras do comportamento promulgadas por via legislativa,

expressão da vontade da classe dominante, bem como dos usos
sancionados pelo poder do Estado, e regras da vida em comum, cuja
aplicação é garantida pelo poder coercitivo do Estado para proteger,
consolidar e desenvolver as condições e situações sociais convenientes e
vantajosas para a classe dominante.

Não há outra saída que não leve a uma reflexão profunda: qual a função
social do direito? O direito promete a paz, a segurança, o bem estar e a justiça.
 123

Apensar disso, ninguém parece satisfeito com o funcionamento do sistema jurídico.

Juristas afirmam que o direito atravessa uma gravíssima crise porque não consegue
cumprir suas promessas e torna-se caótico, inflacionário, ultrapassado, ineficaz e,
frequentemente, injusto.
Estaríamos diante de um declínio do direito, que não pode mais disciplinar a
realidade social ou a regulamenta de forma inadequada. Houve mesmo autores que
anunciaram a verdadeira morte do direito. Outros pensadores aconselharam basear o
ensino do direito no estudo da crise de seus institutos.
Tal diagnóstico pode ser fatal. Um direito impotente perante a realidade
social perde a sua razão de ser – não serve. Um direito que não consegue
regulamentar as relações sociais de forma que corresponda aos anseios da população
não encontra aceitação e perde a sua legitimidade.
É necessária uma visão crítica sobre a atual conjectura jurídica. Se o direito
surge de opções políticas e sua implicação influencia as lutas políticas, é necessário
superar os limites da dogmática jurídica e desenvolver uma visão ampla e crítica dos
problemas jurídicos. Isso pressupõe estudar as relações do direito com a realidade
social e preocupar-se com as consequências da aplicação do direito. O estudioso e o
operador do direito não podem se contentar com uma explicação técnica, esquecendo
a função ideológica do direito.
Os interesses econômicos levam a criação e modificação das normas jurídicas
e influenciam de forma decisiva sua aplicação. Em vez de o direito regulamentar a
economia, como oficialmente pretende, os interesses econômicos revelam-se como a
sua verdadeira matriz. O estudioso do direito deve redimensionar a visão doutrinária.
Primeiro, deve entender as finalidades e as formas de intervenção do direito na vida
econômica. Segundo, deve analisar os fatores sociais que dão origem ao
ordenamento jurídico e influenciam suas decisões.
Desde as críticas marxistas ao direito das sociedades capitalistas, e os estudos
sobre o papel da intervenção estatal-legal no desenvolvimento econômico até a
avaliação do direito em termos de custo de oportunidades e possibilidade feita pela
análise econômica do direito, temos inúmeras tentativas de entender o papel
econômico do direito. Assim, a compreensão da função social do direito, passa
necessariamente pela busca de seu sentido econômico. Em uma sociedade dividida
em classes e repleta de violência, devemos ser conscientes do papel do direito, isto é,
de nosso próprio papel.
124

Adverte Gustav Radbruch, “um bom profissional do direito é somente aquele

que exerce a profissão jurídica com má consciência”. Isso é incômodo, porque
lembra que o direito não corresponde ao ideal de uma sociedade equilibrada, livre,
feliz e justa, como diziam os teóricos do iluminismo jurídico. Ser um profissional do
direito com má consciência significa ter a consciência da realidade social. Por um
lado, o operador do direito deve aplicar aquilo que as leis ordenam. Por outro lado,
não deve se esquecer da realidade na qual está inserido tanto ele como a própria lei.
O jurista alemão convida o operador do direito a ser lúcido, mesmo se o preço a
pagar seja perder a falsa inocência e a tranquilidade de espírito.
O (des)pensar do direito é a mais contundente justificativa da proposta de tese
de doutoramento apresentada por este projeto. O termo “(des)pensar” o direito tem
sentido na obra de Boaventura de Sousa Santos e conduz à ideia de desconstrução,
ou seja, de ir além do estabelecido, polemizando um determinado assunto, tirando-o
de sua posição confortável ou incontestável. No mesmo sentido, Jacques Derrida
afirma ser normal, ser previsível e desejável que pesquisas de optam pela
desconstrução do direito desemboquem numa problematização teórica e crítica do
direito, da lei e da justiça.
É necessário submeter o direito a um questionamento radical no que diz
respeito à dogmática jurídica, ter um espírito intranquilo e aceitar o (des)pensar do
direito, pois a sociedade capitalista da modernidade e o direito estatal, pragmático e
científico foram os cúmplices da arquitetura da sociedade pós-moderna
essencialmente capitalista na qual emerge o homo jurídicos in crisis.

17. O que é o Direito? Definições

Ao longo do desenvolvimento do pensamento jurídico, foram inúmeros os

pensadores que buscaram uma resposta para definir o que é o Direito. Ideia próximas
e contraditórias, elementos comuns de reflexão e crítica, mas a certeza da construção
do pensamento jurídico.
Acerca dessa busca começa-se a analisar através da jusfilosofia grega o
pensamento de Platão, em que o Direito é a regra que indica o justo e é dado a cada
um o que é seu de acordo com a sua função social, tido isso como justiça. Em
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Aristóteles ocorre uma confusão entre Direito e justiça. O direito é a justiça que,
assim, age de forma justa, ao tratar os iguais de forma igual. Ainda na Grécia, surge
o Estoicismo voltado ao Jusnaturalismo – O Direito provém das leis naturais, que
são válidas mesmo sem o respeito do Estado e dos homens a elas.
Na Roma, do Ocidente Ulpiano aborda o ius gentium e o ius civilie ao
afirmar que além do Direito natural igual para todos existe o Direito das gentes –
individual – e quando vive-se em coletividade o da sociedade, na Roma do Oriente
Celso trata o Direito de forma equânime, como arte do bem e do justo, o Direito
corresponde aos princípios da sociedade; esse pensamento permanece até a Idade
Média, pois o fim do Império Romano acarreta a formação do Direito Feudal
consagrado até a metade da Idade Média quando a Igreja impõe-se e faz aparecer o
Direito Canônico; da metade para o final da Idade Média volta-se para a reflexão
sobre o Direito como por exemplo Tomás de Aquino, que ao reforçar o papel da
Igreja da constituição de seus mandamentos como o Direito; por sua vez garantidos
pelo Estado de forma positivada reforça o papel do Estado - Juspositivismo – ao
tentar resolver o embate entre Igreja e Estado.
Uma nova fase de pensamento nomeada de Renascimento fez acender linhas
de raciocínio como a de Thomas Hobbes para ele o Direito é imposto pelo Estado
de acordo com o contrato social, sendo que os homens devem submete-se a essa
soberania estatal, ou seja, ao Direito do Estado. Para Samuel vön Pufendorf, a
liberdade humana é o conteúdo do Direito e que deve ser limitada pela lei –
legalidade – de acordo com o Contrato Social. Em Baruch Spinoza, o Direito é o
domínio do mais forte – o absolutismo – que impõe as leis, ou seja, o Estado e essa é
a visão do Direito até o fim do Renascimento.
Com Jean-Jacques Rousseau, o iluminista, a idéia do constitucionalismo
encaminha-se, o Direito deve expressar a soberania do povo, garantir a ordem e a
segurança jurídica, sem anulas as liberdades. Assim, o contrato social é a expressão
da vontade geral da sociedade. Na visão moderna e Immanuel Kant resgata a
jusfilosofia grega, desenvolve o racionalismo jurídico no qual o Direito é a expressão
da moral coletiva enquanto soma das morais individuais sancionadas pelo Estado
fruto do imperativo categórico, uma espécie de regra geral baseada na assertiva:
“Não farei aos outros o que não desejo que os outros façam comigo”.
As vertentes científicas do Direito, definiram: Georg Wilhelm Friedrich
Hegel – O estado é a liberdade humana e a moralidade, dessa forma, o Direito
Moderno é a liberdade plena – o liberalismo exegético – definida e garantida pelo
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Estado. Carl Magnus Bergbohn, diz que o Direito não possui forma jurídica
atribuída pelo Estado, ele não é Direito, para ser Direito deve estar formalmente
positivado pelo Estado.
Hans Kelsen, com base no normativismo jurídico, o que é o fundador,
advinda da existência de um sistema de normas vigentes em determinada época e
território específicos, demonstra a força do Direito mostrando-se como organização
da força e da ordem por meio da coação.
A vertente crítica do Direito Contemporâneo sustenta-se com autores como:
Friedrich Carl vön Savigny, para quem o Direito é um produto histórico –
historicismo casuístico – produzido por uma consciência coletiva formada pelas
tradições e costumes dos povos. Em Eugen Ehrlich, o Direito não é exclusivo do
Estado, devendo ser reconhecido pela sociedade, pois dela depende – sociologia
jurídica. Evgeny Pachukanis, aborda o marxismo jurídico para compor o Direito
como fruto da sociedade burguesa que efetiva uma falsa legalidade, uma utópica
democracia e idéia de liberdade e igualdade que correspondem ao capitalismo e não
ao Estado de Direito.
Robert Alexy, Ronald Dworkin, Georg Gadamer e Ludwig Wittgenstein,
afirma que o direito é vinculado aos preceitos morais e nos axiomas da sociedade,
visto da perspectiva da hermenêutica filosófica, a teoria da argumentação e da
retórica do Direito; o significado das coisas é dado na forma do Direito, um
significado jurídico quando transformado em fenômeno jurídico. Outro crítico do
Direito é Eros Grau que assim como Günther Teübner, Niklas Luhmann e
Boaventura de Sousa Santos, formam um pensamento sistêmico do Direito, no qual
o Direito é um sistema normativo provindo de um Direito posto – o ideal – e de um
Direito pressuposto – o real. Que pode ser ou não reconhecido pela sociedade em seu
contexto.
Seguindo essa linha crítica, Josef Kohler, ensina que o ordenamento jurídico
encontra-se em permanente fluxo – mutação. Dimitri Dimoulis, afirma que o Direito
é um conjunto de normas que buscam – não necessariamente conseguem –
regulamentar o comportamento humano na sociedade. Bruno Salama, vai afirmar
que o Direito é uma complexa arte e regulamentar a vida humana em sociedade. Ou
então, numa visão romanista do Direito, lúdica, afirma Flávio Bruno que o Direito é
a arte da prudência, no sentido de buscar a promoção da justiça e a efetivação da
democracia.
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