Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
5ºA
Lic. Edgar Francisco Martínez Herrasti
edgar.martinez@jti.com
Bloques:
1. Negociación
2. Conciliación y mediación
3. Arbitraje (en cuestión internacional)
7 agosto 2017
La relación que tiene con MASC es para poder saber qué es más recomendable, si irte
a juicio o a una solución alternativa, para saber si poner en las clausulas una arbitral o
de negociación.
Puede ser entendido como la “Situación jurídica en la cual a una cuestión de derecho
dentro de una relación jurídica tiene vocación a regularlo disposiciones distintas” ó
“Existe una cuestión de D. en una relación jurídica entre particulares, donde existe
más de un cuerpo sustantivo para regularlo por su componente internacional”.
Debe existir una norma que te permita pactar la ley que se utilizará, se podría hacer un
análisis de D. comparado. No es contradicción de leyes, es una cuestión de opciones.
Todos los estatutos son iguales ante los ojos de la ley internacional, misma jerarquía
por reconocer la soberanía y autonomía de todos los Estados. Se les conoce como
normas conflictuales (normas de D. Int. Privado, discusión desde 1988, Savigny fue
el que más estudió).
Es lo único puro en el D. Int. Privado, lo demás es cómo el Estado con normas locales
regula las relaciones con vocación internacional. Se aplica la Lex foro (...)
o Art 12, CCF: ámbito de aplicación de la ley mexicana (territorialismo
moderado porque la ley te puede permitir que apliques la del
extranjero, es la excepción). No se puede pactar el derecho conflictual.
o Art 13, CCF: dirigido a un juez con aplicación imperativa; Teoría de los
derechos adquiridos (I), Capacidad personas físicas la del domicilio
(II)...
Hay estatutos para determinar la competencia, cuándo el juez mexicano tiene aquí en
México, no va a determinar cuándo el juez extranjero tenga competencia en el país
extranjero, por lo tanto es una norma local aunque determine los limites de la
competencia en materia internacional, es una norma unilateral. Cuando dos normas
unilaterales claman competencia entonces se tiene conflicto normativo de
jurisdicciones.
Siempre tienes que resolver éste para poder ir a las normas conflictivas (antes era al
mismo tiempo, determinabas la competencia y la ley aplicable era la del juez).
En algunos casos se permite pactar la jurisdicción y hay otros donde hay jurisdicción
exclusiva (Pemex).
¿Qué pasa si ambos países claman jurisdicción y ley aplicable, resuelven con
sentencias contradictorias? No tendrá efecto internacional por no haber especificado
donde se ejecutará el laudo, te deja en estado de indefensión. Lo que se tuvo que
hacer es que al momento de conocer que existe otro procedimiento, pidas que uno de
los dos desista.
En arbitraje, el arbitro no pertenece a ningún foro ¿qué ley aplicas, cuál es el derecho
conflictual? No es de orden público, por lo tanto las partes normalmente pactan la ley
porque si no el arbitro va a decidir de manera directa (no en cambio en tribunales).
¿Qué pasa si me divorcio, soy mexicana, mi esposo americano, y mi hijo alemán, por
cual me rijo?
¿Si soy francés y compro una casa en México por cuál me rijo?
Crítica: no regula entre particulares si no con ese vinculo que tiene con el Estado, es
una norma local no internacional.
o Contra crítica: la norma no es lo que determina lo internacional ni privado, si no
en cuanto a los sujetos y función.
Crítica: ¿Por qué quisiera el Estado aplicar una ley internacional? ¿para qué tener
tribunales propios entonces?
o Contra crítica: molesta por intervenir con la soberanía y autonomía pero lo
permite porque el conflicto de leyes surge por el componente internacional ya
sea la nacionalidad, la locación, el domicilio, etc.
NOTA 3: Una vez que resuelves lo internacional, ahora si hace el internalismo federal
que es determinar cual ley interior va a aplicar.
14 agosto 2017
Examen introductorio
Pregunta 1 “Pato o conejo”: En cuanto un punto, pueden existir diversas perspectivas,
y no necesariamente solo uno tiene la razón.
Pregunta 5 y 6 “Precio pelota” y “Lirios”: El cerebro nos engaña a pesar de tener todos
los datos.
NEGOCIACIÓN
Se ha negociado siempre, y sirve para conseguir lo que necesitamos o queremos. Se
ocupa en todos los ámbitos de la vida. A principios de los 80s Harvard empieza a crear
un programa de negociación, por la importancia que representa en todos los ámbitos.
Se tiene que ver más allá de la liquidez, ¿en qué otras cosas se puede beneficiar u
ofrecer de la negociación?. Toda negociación afecta al entorno.
Concepto
1. Clase: A partir de un problema previo o conflicto de intereses, mediante un
método en el que dos o más personas interactúan realizando reciprocas
concesiones buscan satisfacer sus intereses, obteniendo beneficios mediante
un acuerdo.
o Crítica: no necesariamente se hacen recíprocas concesiones.
2. William Ury (Harvard): Proceso de mutua comunicación encaminado a lograr
un acuerdo con otros, cuando hay algunos intereses compartidos y otros
opuestos.
o Crítica: No siempre se comparten intereses, y decir “opuestos” no es lo
mismo a distintos.
Elementos de la definición
I. Proceso: pasos concatenados a partir de la toma de decisiones con el fin de
llegar a un acuerdo.
II. Intercomunicación humana: para excluir a los aparatos o mensajes
comunicados por un anuncio, es “inter” porque tiene que haber dos lados y
“humano” es la complejidad por los sentimientos, relaciones, antecedentes, y
perspectivas de por medio lo que impide que la negociación se convierta en
simples matemáticas.
III. Dos o más partes: interesados directos, aunque indirectamente se afecte a otro
necesariamente.
IV. Posturas distintas e incompatibles que permitan el mismo: si dijera distintas se
abarcaría más de lo que pretende, al decir incompatibles es que no encaje a la
primera. Da origen a la negociación.
V. Persuasión: incidir en el pensamiento del otro. Influir y cambiar con argumentos
las decisiones y acciones de otros, hacía el rumbo que uno quiere. Es distinto a
la coacción, en ese caso no es negociación, es obligado y por lo tanto
resentido y necesariamente se afecta la relación.
VI. Intentando llegar a un acuerdo: no siempre se llega, no es el peor escenario
porque en ese caso podría ser perjudicial. Es peor llegar a un mal acuerdo, ahí
fracasa el negociador. No llegar aun acuerdo, fracasa la negociación.
VII. Satisfacer de la mejor forma posible los intereses: solo si realmente se
determina el interés puedes satisfacerlo a partir de múltiples satisfactores. Es
una búsqueda continua, hasta donde se puede. No es lo “mayor posible”
porque puedes afectar al otro.
Estrategias de negociación
1. Basada en posiciones: cada uno tiene una posición y su fin es acercar al otro a su
punto. Se vuelve como un regateo. Se divide en:
a) Dura: no planea moverse de su posición, está dispuesto a todo para desgastar
y cansar al otro.
b) Blanda: flexible.
21 agosto 2017
¿Es o no un MASC?
Al no ser la negociación exclusiva del Derecho, no se puede decir que es MASC,
únicamente lo será cuando la ley te permita llegar a un acuerdo distinto al proceso
jurisdiccional.
Efectos mentales
El “tienes razón” puede tener efectos muy positivos aún cuando no le creas
completamente.
El cerebro se divide en: activo, realiza todas las acciones pero no analiza, y así
despierta al perezoso, meticuloso. El cuerpo actúa sin pensar, se quiere liberar la
carga del cerebro, y convertirlo en hábito.
Etapas de la negociación
Se puede relacionar con un boxeador.
Distinción entre:
BATNA: mejor alternativa a un acuerdo negociado
Leverage: poder o ventaja que se tiene sobre el otro.
Apalancamiento: no necesariamente es real, con que lo hagas creer
a. Positivo: tu tienes algo que la otra parte quiere, win lose
b. Negativo: amenazas, win win
c. Normativo: estándares morales, lose lose
Lenguaje corporal
No predisponer
Entender como se mueve
Cuello, pecho, y debajo del cinturón: si cubren están cerrados
Manos: pulgares fuera es de poder, pirámide del poder
Pies, su dirección es hacia su interés
Postura del cuerpo hacia la otra persona
Buscar más de una señal para entender
70% de lo que comunicas es por el cuerpo, 23% cómo hablas ,y 7% lo que
dices
28 agosto 2017
MEDIACIÓN
Es un MASC, alternativo al aparato jurisdiccional, por medio del cual se busca resolver
un conflicto en el que las partes son auxiliadas por un tercero mediador independiente
e imparcial, quién no decide la controversia, únicamente da recomendaciones y
encuentra un punto en común entre las partes.
NOTA: para definir “es un MASC, alternativo al aparato jurisdiccional, por medio del
cual...”
Constitución:
Art 13: nadie puede ser juzgado por una ley privativa o por tribunales
especiales ni gozar de fuero, se protege el derecho a la igualdad, ya que si te
van a juzgar será igual que a los demás. ¿Entonces, en arbitraje el tribunal
existe antes?
Art 14: no efecto retroactivo de la ley, nadie puede ser privado de sus cosas o
derechos hasta no haber sido procesado por leyes y tribunales previamente
establecidos, protege el derecho de seguridad jurídica y la irretroactividad de la
ley.
Art 17: nadie puede hacerse justicia de propia mano, todos se les administrará
justicia gratuita por medio de resoluciones prontas y parciales, el Congreso de
la Unión determina las leyes colectivas, se prevén mecanismos alternativos de
solución de controversias (2008). Protege el derecho de acceso a la justicia.
La convención que regula el arbitraje es de 1958, pero no faltaba el que llamaba al art
13 para decir que era un tribunal especial, es por eso que en el 2008 se regula MASC
a nivel constitucional en el art 17.
4) Llegar a un acuerdo
Fases de la mediación (no son limitativos porque casi todo recae en la autonomía de
la voluntad)
1. Presentarse:
2. Partes hablan del problema: expongan motivos e intereses. Es una escucha activa
“escuchar no para contestar si no para entender”, pon la suficiente atención para
poder parafrasear. Dependiendo de los sentimientos involucrados es la tendencia de
las partes a interrumpir, hacer caras, etc.
3. Fase de información: sacar información más allá de la que expresaron para poder
entender el problema completamente. Hacer preguntas abiertas (open-ended
questions), el mediador es más activo.
Si hacer:
Sugerencias y Observaciones
Elevar riesgos: no llegar al impass, darle ánimo a las partes
Preguntas abiertas y neutrales
Escuchar activamente
Optimista y con energía
No hacer:
Dar opiniones: te cargas hacia un lado siempre
No evaluar las opciones
La mediación no es la búsqueda de la verdad, es resolver el conflicto.
No fundamentos jurídicos
Si parece que las partes no quieren hablar de ciertos temas se puede ir a una Sesión
privada siempre y cuando se le notifique a la otra parte y le de igualdad de
oportunidad para una sesión, todo lo que digan en la sesión privada es confidencial,
no dar opinión. Se puede advertir de esta posibilidad desde la presentación.
Hay discusión doctrinal de qué tanto se diferencian la fase donde las partes hablan del
problema y la fase de información, es una línea borrosa. La diferencia está en que en
la fase que hablan del problema es que las partes van a contar solo lo que ellos
piensan importante, y en la fase de la información el mediador tiene una postura activa
y va más allá de lo que expusieron, y así podrán pasar a identificar el problema.
Honorarios
Por regla general se divide entre las partes. Si se pacta que solo uno paga,
naturalmente el otro va a pensar que estas de su lado por lo tanto tienes que ser el
triple de cuidadoso. Se pactan antes de empezar la mediación, se cobra por hora o
global. Si se pacta el de la CCI ahí viene una tabla de honorarios.
11 septiembre 2017
Regulación
En México no está regulada.
Constitución:
Art 73, fracc XXIX-A El congreso tiene facultad: “Para expedir la ley general que establezca
los principios y bases en materia de mecanismos alternativos de solución de controversias, con
excepción de la materia penal” (fue una reforma del 5 febrero 2017).
Es importante que el congreso regule en está materia para que solo lleguen los
juicios lo más contencioso.
Al Estado le interesa, aún cuando tiene el mandato de resolver, para poder
cumplir con el fin del Derecho: la justicia. Se busca alcanzar el bien común, que
la vida en sociedad sea más amena y que las controversias se resuelvan entre
las partes de manera más eficaz y no prejuiciosa.
No hay iniciativa, se supone que iba a presentarse en septiembre con bases en la Ley
Modelo de UNCITRAL.
UNCITRAL/CNUDMI
United Nations Comission for International Trade Law ó Comisión de las Naciones
Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional.
Busca que se propague la paz a través del comercio.
El mandato que tiene con la ONU es hacer derecho comparado o dar leyes
modelos que todos los países deberían seguir para ser más felices y en paz.
Art 2: Interpretación
Se presume la buena fe y si no está expreso en la ley será de acuerdo a los
principios generales de la ley.
Art 9: Confidencialidad
Su divulgación solo puede ser por ley o que sea necesario para el
cumplimiento del acuerdo.
Es importante para que las partes no abusen, dicen tener interés en una
mediación y al final desisten y utilizan esa información para un juicio. Para
saber que no será utilizado en tu contra.
Mantener la confianza.
ARBITRAJE
Es un MASC, alternativo al aparato jurisdiccional, por medio del cual las partes pactan
que una o más controversias derivadas de una relación jurídica determinada sean
resueltas por uno o más árbitros independientes e imparciales cuya decisión es final y
vinculante.
Elementos de la definición
1. MASC
2. Pacto: lo más importante
3. Relación jurídica determinada: el objeto del arbitraje
4. Tercero independiente e imparcial
5. Laudo final vinculante: carácter de cosa juzgada y no apelable
2. Reglas procesales: son pactadas por las partes, no son ley no pasan por un
procedimiento legislativo y no regulan materialmente el proceso. Es derecho
adjetivo, si no se pactan entonces se aplican las de la ley arbitral y por ende el
tribunal arbitral las dirá. Determinan la naturaleza del arbitraje; qué tipo de
arbitraje es.
Existe un círculo que te lleva de las reglas procesales a la lex arbitri y así. La ejecución
cabe en esto.
Tipos de arbitraje:
a. Institucional: las partes adoptan el reglamento procesal de una institución
como el CCI y cámara nacional de comercio
b. Ad hoc: las reglas procesales son específicas por pacto de las partes. Casi
siempre donde esta involucrado un Estado, ya existe la controversia y el
Estado le pide al inversionista resolver con arbitraje.
18 septiembre 2017
Institución arbitral
Son sociedades anónimas que tienen por objeto dar un servicio de administración del
procedimiento de arbitraje. No es parte del Estado.
Existen 194 países reconocidos por la ONU, por ende hay muchísimas instituciones
arbitrales.
Para las normas de ejecución, México es parte de 4 organismos internacionales:
1. Convención de NY 1958
2. Convención de Panamá (solo para países latinoamericanos)
3. Convención de Montevideo
4. Acuerdo entre México y España
Para pactar el número de árbitros es primero acudir a la lex arbitri y ver que dispone,
por regla general disponen que sea por pacto de las partes. Además ver las normas
de ejecución del acuerdo de arbitraje y el laudo.
El idioma se podrá pactar siempre y cuando la ley arbitral lo permita, incluso que sea
más de un idioma (mala estrategia porque el traductor es carísimo). Una
recomendación de UNCITRAL dice que la mayoría de las partes entiendan el idioma y
donde los documentos estén redactados en ese idioma.
Normas de ejecución
Durante la ejecución del acuerdo de arbitraje, se suspende su uso y una vez que llega
a la decisión final y vinculante por parte del arbitro entonces será para la ejecución del
laudo.
Reglas Procesales
Desde que surge la controversia y hasta que se emite el laudo. La diferencia entre las
reglas y la lex arbitri.
Si la lex arbitri te permite que el arbitro dirija la voluntad de las partes, entonces si
puede, pero por regla general las partes tienen que pactar que el arbitro los ayude a
poner las reglas procesales. Por ejemplo, no puedes pactar que el arbitro no sea
imparcial, o elegir que tribunal va a ejecutar el laudo.
Esta hecha para no usarse porque todo lo pueden pactar las partes.
NOTA: el arbitro no tiene imperium, le puedes entonces pedir al juez que intervenga
para presentación de pruebas, citar testigos, ejecución del laudo.
Existen 2 recursos en contra del laudo, solamente ante el tribunal o corte del lugar del
arbitraje:
a. Nulidad del laudo
b. Nulidad de la ejecución del laudo
4. Autónoma: es una teoría mixta refinada, hay contrato y jurisdicción, pero las
partes quieren solucionar una controversia fuera del aparato jurisdiccional por
lo tanto el arbitraje está más allá del Estado, las partes quieren elegir al arbitro
y las reglas. Es un MASC, no es una justicia delegada ni un contrato
únicamente. No es tan aceptada porque no tiene tantas diferencias con la
teoría mixta, solo busca quitar los parroquialismo (tradición local o costumbre).
(Parcial)
9 octubre 2017
Convención de NY 1958
Sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.
Nace de las Convenciones en Ginebra: 1924 clausulas arbitrales y 1927 laudos
arbitrales.
Ginebra “2” (1927) contenía un doble exequátur: doble ejecución se ejecuta
primero ante los tribunales del lugar del arbitraje para reconocimiento y
después en el país donde se va a ejecutar.
La convención NY elimina esa doble ejecución, ahora solo se ejecutará donde
tu quieras.
UNCITRAL
Reglamento modelo de reglas procesales
Modelo de lex arbitri, ley de arbitraje y reglamento procesal
El reglamento modelo normalmente es para arbitrajes ad hoc que las partes
adoptan. Dirigido a particulares, Estado (en plano de coordinación) e
instituciones (no siempre lo toman).
NOTA: Las instituciones prestan servicios, fungen como oficialía de partes. Te apoyan
a nombrar árbitros, lugares para celebrar audiencias, traductores, revisar el laudo
antes de emitirlo, administración del procedimiento. Sirve mucho para no trabar el
procedimiento.
NOTA: el pastel de las 3 capas, todo tiene fundamento jurídico. La lex arbitri y reglas
procesales en la lex arbitri, las normas de ejecución puede ser en la lex arbitri, TI o la
ley de arbitraje.
¿Cuándo aplica?
Según el 1415 cuando exista arbitraje comercial nacional e internacional (cuando este
en territorio nacional y de acuerdo a los TI.). Esto es la lex arbitri.
También aplica el código cuando: aún cuando México no sea el lugar del arbitraje.
Aquí sería ley arbitral
1. El juez remite al arbitraje (existe clausula de arbitraje, declina su competencia)
2. El juez prevé medidas cautelares (en apoyo a un arbitraje extranjero)
3. Ejecución del laudo.
NOTA: Lo dispuesto en 1424, 1425, 1461 – 1463 aplica aún cuando el lugar del
arbitraje sea fuera del territorio nacional.
No habla de la nulidad cuando el laudo es extranjero porque solo la lex arbitri puede
dictar la nulidad de un laudo porque puede que la materia no se arbitrable, por respeto
al acuerdo de voluntad de las partes, y respeto al Estado ya que le quitarías control
(soberanía) al arbitraje. A los tribunales mexicanos no les compete anular un laudo,
solo al lugar donde se dicto. El control que tienen los otros lugares a donde se dicto el
laudo, es la ejecución.
La nulidad del laudo está reservada exclusivamente al lugar del arbitraje. A los
tribunales mexicanos no les compete anular laudos. Esto porque la nulidad del laudo
en el lugar del arbitraje, ya no se puede ejecutar en ningún otro país.
Solo debes ejecutarlo donde quieres. ¿Qué pasa si ya lo ejecutaste en México y luego
quieres cumplir en Alemania? No se puede porque al ser procesal es contradictorio.
Existe normas de ejecución del laudo de la ley arbitral, y también normas de ejecución
del laudo de la lex arbitri porque las de la ley arbitral solamente van a aplicar si se
ejecuta en el lugar donde se dicto, y por excepción en apoyo al extranjero.
Se entiende por recibida el día de entrega, y comenzará a correr el plazo desde el día
siguiente.
Acuerdo de arbitraje
Es la pieza angular del arbitraje.
Acuerdo (manifestación) de voluntad entre las partes para resolver una o más
controversias, futuras o presentes, derivadas de una determinada relación jurídica,
para que sean resueltas mediante procedimiento ad hoc o institucional por uno o más
árbitros independientes e imparciales, cuya decisión es final y vinculante.
16 octubre 2017
Paradoja del acuerdo de arbitraje: es tan fácil redactarlo, podrías hacer copy paste.
Lo único que necesitas es una relación jurídica determinada.
La lex arbitri regula la validez del acuerdo de arbitraje por regla general, si las partes
no pactan el lugar del arbitraje entonces quien decide (no te puedes ir al titulo IV, 1436
porque eso ya es la ley arbitral). El art 1436 dice que pueden pactar el lugar pero por
qué remites a esa ley, el lugar no es un requisito de existencia, es una recomendación
pero si se olvido entonces pacta reglas procesales para que la institución te ayude a
decidir donde es el lugar y va a escoger un lugar donde la lex arbitri que si se lo
permita. ¿Qué si adopta un ad hoc? Tendrían que nombrar al arbitro, pero si no es
difícil y te vas a pleito.
Elementos de existencia
1. Objeto: relación jurídica determinada, contractual o extracontractual. Si no hay
relación no existe acuerdo de arbitraje.
2. Consentimiento: manifestación de la voluntad de las partes para someterse a
arbitraje ante cualquier controversia derivada de su relación jurídica
determinada.
NOTA: Cuando la lex arbitri permite a las partes tomar decisiones, también los faculta
para delegar esa toma.
¿Qué ley? Ley aplicable al acuerdo de arbitraje. El artículo 2 del Convenio NY dice:
Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al
cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas
diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser
resuelto por arbitraje.
La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un
contrato o un compromiso, armados por las partes o contenidos en un canje de cartas o
telegramas.
1457 Comercio: los laudos sólo podrán ser anulados por el juez competente cuando, I:
asumiendo que el lugar de arbitraje es México.
Art 5, NY:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad
en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que
las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del
paiś en que se haya dictado la sentencia; o
* las partes pueden pactar la ley aplicable a la validez del acuerdo de arbitraje. Y si no lo hacen, será la
ley del lugar donde se emita el laudo. Y esto se ejecuta en el lugar de arbitraje. Primero se debe
determinar la lex arbitri.
¿Quién?
¿Cuándo?
Si es México:
A. Requisitos de Validez:
1. Capacidad: 13 comercio. El tribunal arbitral mexicano determina la capacidad
de las partes extranjeras, conforme a la ley del domicilio de las partes. La ley
aplicable a las personas es aquella de su domicilio.
a. P. Físicas: artículo 2 comercio te remite al civil supletoriamente: art 13 y
450.
b. P.M: conforme a la ley con que se constituyó la sociedad:
Relación jurídica determinada debe estar dentro del objeto
social.
Facultades del apoderado: pleitos y cobranzas con facultad
especial para someter árbitros.
c. Estado: puede firmar acuerdos de arbitraje en un plano de coordinación.
Hay que ver que la ley expresamente permita pactar el arbitraje.
2. Forma
a. 1423 comercio: regla especial
b. 7 ley modelo UNCITRAL: con mucha formalidad o con la voluntad de las
partes basta (nace en el D. marítimo inglés en el que se pacta arbitraje
verbalmente en casos de urgencia).
c. 2 Convención NY: acuerdo por escrito, denota una clausula
compromisoria o un compromiso, firmado por las partes o contenidos en
un canje de cartas o telegramas. Firmados y por escrito es mucho,
UNCITRAL pide menos.
30 octubre 2017
Siempre se necesita una ley para la validez porque se debe fundar y motivar. En el
arbitraje si necesitas esto porque es la forma en que el Estado permite que exista,
pero puedes pactar que no se funde y motive. Fundar y motivar es fundamental para el
debido proceso y división de poderes.
1. Nulidad: absorbe los requisitos de existencia y validez. Puede ser del acuerdo
de arbitraje, en el procedimiento, o en la ejecución del laudo. No es susceptible
el objeto de arbitraje.
¿Quién debe resolver sobre la validez del acuerdo de arbitraje? El tribunal arbitral.
Existen 2 excepciones en que el tribunal estatal no decide sobre esa validez:
1. El tribunal estatal esta facultado para que de manera directa vea la validez del
acuerdo de arbitraje y entonces ve si clama o no competencia. Es una
excepción, por ser más práctico. Ya estas ante el juez, si lo mandas al tribunal
arbitral dilatas el procedimiento.
2. En la nulidad del laudo, si determinas que el acuerdo es inválido. Si el tribunal
arbitral ya había decido, en principio no se puede negar la ejecución ni anular
el laudo. La excepción es que...
Tarea: Como nombras a un arbitro cuando tienes multipartes según el reglamento de la cci.
6 noviembre 2017
TRIBUNAL ARBITRAL
La institución que administra la controversia no la decide, lo decide el Tribunal Arbitral.
El CCI no resuelve nada, lo hace el tribunal arbitral constituido conforme al reglamento
de la CCI.
Lo Más importante son los árbitros, tu arbitraje será tan bueno como lo sean los
árbitros.
NOTA: Siempre tienes que ver la lex arbitri, y si no está en la cláusula entonces
revisas si hay un reglamento te dirá el lugar del arbitraje. Casi siempre dice que la
institución va a decidir el lugar de arbitraje. Si fuera México es completamente válido
porque dice que si se da oportunidad a las partes de pactar algo también la puede
delegar a un tercero para que decida. La única razón de que lo permita es porque así
la ley lo dice, en realidad es una contradicción porque solo aplicaría si ya supieras que
el lugar es México.
Si las partes o institución no cumple con nombrar al arbitro, lo hace el juez y es una
resolución no apelable, es un procedimiento expedito. El juez le llama al CAM y
CANACO, le recomiendan y el juez elige.
Caso: Dutco, Francia vs. Rusia, arbitraje multipartes para que las 2 demandadas
nombren a su arbitro, no lo hacen y la CCI lo nombra. Pierden, y alegan que fue
vulnerado su derecho de nombrar al arbitro. Al final se anula. Es un derecho
fundamental; la CCI modifica su reglamento diciendo que “siempre designa a los
árbitros”, te da la oportunidad de Nominarlos, pero la decisión es del CCI.
Recusación de un arbitro
Atender a la lex arbtiri, si el país tiene la ley UNCITRAL dice que las partes pueden
pactar libremente la recusación, qué te dice la clausula (no debería decirlo), qué dice
el reglamento. Si no dice nada el reglamento regresas a la lex arbtiri.
Artículo 1429.- Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los
árbitros.
A falta de acuerdo, la parte que desee recusar a un árbitro enviará al tribunal arbitral, dentro de los
quince días siguientes a aquél en que tenga conocimiento de su constitución o de circunstancias
que den lugar a dudas justificadas respecto de la imparcialidad del árbitro o su independencia, o si
no posee las cualidades convenidas, un escrito en el que exponga los motivos para la recusación. A
menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación,
corresponderá al tribunal arbitral decidir sobre ésta.
Si no prosperase la recusación incoada en los términos del párrafo anterior, la parte recusante podrá
pedir al juez, dentro de los treinta días siguientes de notificada la decisión por la que se rechaza la
recusación, resuelva sobre su procedencia, decisión que será inapelable. Mientras esa petición esté
pendiente, el tribunal arbitral, incluso el árbitro recusado, podrán proseguir las actuaciones arbitrales
y dictar un laudo.
Causales de recusación
1. Dudas justificadas sobre la independencia o imparcialidad, a los ojos de una de
las partes (es un criterio bajísimo, no debes probar la imparcialidad, tienes que
probar la duda). Esto porque si no confías entonces se traba el arbitraje. ¿Qué
son dudas justificadas? El código no dice, el que decide es el tribunal arbitral, y
si no te vas al juez. Las dudas justificadas serán de acuerdo al caso en
concreto.
La IBA en el Libro Rojo dice qué considera como duda razonable (soft law, es
recomendación), lo divide en:
A. Normas generales:
i) Independencia o imparcialidad: antes del nombramiento durante el
procedimiento
ii) Conflicto de intereses: para aceptar el cargo no debe tener duda alguna de su
imparcialidad o no tener alguna ganancia de acuerdo a como se resuelva.
iii) Lista verde. Ej. Dictámenes anteriores al arbitraje: en una entrevista había dado
una opinión similar al caso.
Utiliza el sistema semáforo, pone casos para saber en donde te ubicas. Pueden ser
renunciables o no.
2. No posee las cualidades convenidas, porque las partes pueden poner ciertos
requisitos en las clausulas. No lo hagas, la conviertes en una cláusula
patológica. Ej. Caso Radioshack: los árbitros deben tener los conocimientos
técnicos.
Artículo 1430.- Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o por disposición legal para ejercer
sus funciones o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si
renuncia o si las partes acuerdan su remoción. Si existe desacuerdo, cualquiera de las partes podrá
solicitar al juez dé por terminado el encargo, decisión que será inapelable.
Caso: Indonesia vs. Himpurna: secuestro a uno de los árbitros, y el tribunal dijo que
iban a continuar con un tribunal de 2 (tribunal trunco).
¿Para qué sirve el lugar del arbitraje? Es para apoyo de los tribunales, es jurídica la
razón y no de facto.
Del sistema:
i) Tolerancia
ii) Competence – competence
iii) Autonomía
De la lex arbitri:
iv) No intervención judicial: 1421
2. Idioma, 1438: puede ser lo más caro porque toda la documentación se tiene
que traducir y en las audiencias traductor. Si la lex arbitri te dice que pactes y
no lo haces te vas al reglamento, y si no regresas a la lex arbitri y en México lo
hará el tribunal arbitral.
3. Constituir el tribunal arbitral: los dos árbitros eligen al tercero. Entre que
nombras al arbitro y se constituye, el tiempo depende de lo que pactaron las
partes y el reglamento para que ambos elijan al tercero; un estimado es de 2 -3
meses.
5. Acta de misión: una de las 2 figuras fundamentales del reglamento del CCI
(junto con el escrutinio del laudo). Documento que recapitula el asunto del
arbitraje, subsana cualquier deficiencia, y fija la litis. Esta firmado por el tribunal
y las partes (si una no firma, en el CCI se entiende que el tribunal arbitral no
hizo bien el trabajo; solo es bueno que no lo firmes si estas convencido que no
hay acuerdo de arbitraje). Que vaya a declarar incumplimiento del contrato,
declarar si es causal de terminación, determinar daños y perjuicios (terms of
reference). Ya inicia el procedimiento para solucionar la controversia. Se puede
dar una Orden procesal numero 1 es una decisión sobre el procedimiento que
incluye el calendario procesal con fechas fijas o con fórmula (si es sobre el
fondo se llama laudo).
13 noviembre 2017
6. Escritos: adjuntar pruebas y lo que las partes pacten: numero de hojas, cuántos
argumentos, pero no puede atacar la plena oportunidad de presentar el caso.
Entre el de demanda y replica es popular es la fase de producción de
documentos (discovery), se ordena que abra categorías de documentos, lo
entregue a la contraparte y pueda utilizarlo a su favor. Si no lo exhibe, infiere
negativamente.
I. De demanda
II. De contestación
III. Réplica
IV. Duplica
NOTA: competencia económica no es sujeto a arbitraje, solo lo serán los efectos entre
las partes.
Pruebas
Artículo 1435.- Con sujeción a las disposiciones del presente título, las partes tendrán libertad para
convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones.
A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto por el presente título, dirigir
el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la
de determinar la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas.
La barra internación de abogados tiene unas directrices para las pruebas, sigue siendo
soft law. Acepta todo lo que las partes den como prueba, admítelo y valóralo. Hay
tribunales que en la primera orden procesal establece las reglas para las pruebas, hay
otros tribunales que aceptan todo y luego valoran.
NOTA: Las ordenes procesales son revocables por el propio tribunal o por unanimidad
de las partes.
Artículo 1444.- El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación de éste, podrá
solicitar la asistencia del juez para el desahogo de pruebas.
Si te anulan el laudo tiene efectos retroactivos, tu controversia sigue viva, y tienes que
volver a empezar el procedimiento de arbitraje, si fue porque no había clausula te
tienes que ir a tribunales judiciales. Le puedes pedir al juez de ejecución que se
suspenda en lo que resuelven la nulidad, y tienen que garantizar.
La doctrina dice que no será final hasta que no pase el plazo para solicitar la nulidad,
en México no es así.
El tipo de obligaciones del laudo es de dar o hacer, de no hacer serían los daños y
perjuicios.
La nulidad solo es en el lugar del acuerdo de arbitraje. La ejecución puede ser del
lugar donde se emitió o donde se ejecuta. Una causal de no ejecución es la nulidad
del laudo en otro país.
27 noviembre 2017
Acuerdo arbitral
relación jurídica determinada, contractual o no
acuerdo de resolver con arbitraje
requisitos formales: por escrito y firmado (comercio y NY)
Clausula arbitral
tipo
idioma
ley aplicable al fondo del asunto
reglas internacionales
numero de árbitros
lugar del arbitraje