D.L.

1340: SE PROHÍBE USO DE INSTALACIONES POLICIALES COMO DEPÓSITOS

VEHICULARES
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1340

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República mediante Ley Nº 30506 ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un
plazo de noventa (90) días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la reactivación económica y
formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de
PETROPERÚ S.A;
Que, el literal e) del numeral 2 del artículo 2 otorga la facultad de legislar para perfeccionar el marco normativo de la
Policía Nacional del Perú, para la lucha contra el crimen organizado y la delincuencia común;
Que, en ese marco, corresponde prohibir el uso de instalaciones policiales como depósitos vehiculares de cualquier
clase y definir las responsabilidades del personal policial sobre vehículos automotores sujetos a investigación o a
procesos judiciales; así como incorporar el Fondo para las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional para cubrir la brecha
de proyectos de inversión pública en las materias de orden público y seguridad;
De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú y en ejercicio de las
facultades delegadas en el literal e) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley N° 30506;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y
Con cargo a dar cuenta al Congreso de la República;
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:
DECRETO LEGISLATIVO QUE PERFECCIONA EL MARCO NORMATIVO DE LA POLICÍA NACIONAL DEL
PERÚ PROHIBIENDO EL USO DE INSTALACIONES POLICIALES COMO DEPÓSITOS VEHICULARES Y
MODIFICANDO EL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 30264
Artículo 1.- Objeto
El presente decreto legislativo tiene por objeto prohibir el uso de instalaciones policiales como depósitos vehiculares
de cualquier clase y cubrir la brecha de proyectos de inversión pública en las materias de orden público y seguridad.
Artículo 2.- Prohibición de hacer uso de instalaciones policiales como depósito vehicular
Queda prohibido el uso de instalaciones policiales como depósitos vehiculares de cualquier clase, salvo en los casos
que se requiera para el cumplimiento de la función policial y por el plazo establecido en la normatividad
correspondiente para dicho fin.
Artículo 3.- Responsabilidad de la Policía Nacional del Perú sobre vehículos automotores en custodia
3.1 Los vehículos automotores que se encuentran sometidos a investigación en etapa policial son custodiados por la
dependencia policial que tiene a cargo la investigación. Culminada esta etapa, de ser el caso, se entregan al
representante del Ministerio Público o del Poder Judicial adjuntando la documentación correspondiente.
3.2 En los casos en que las autoridades jurisdiccionales dispongan la captura de un vehículo automotor, efectuada la
misma, será puesto a disposición en el día a la autoridad solicitante, quien asume responsabilidad sobre dicho bien.
3.3 En ningún caso los miembros de la Policía Nacional del Perú asumen la función de custodios o depositarios de
vehículos automotores a los que se hace referencia en la presente norma, salvo los que se encuentren sometidos a
investigación policial.
Artículo 4.- Responsabilidad de la custodia o depósito de los vehículos automotores
Las autoridades competentes, en el marco de sus funciones, son responsables de la protección, seguridad y custodia
de los vehículos automotores que les sean puestos a disposición por la Policía Nacional del Perú, luego de concluida
la investigación en etapa policial o luego de efectuada la captura de los vehículos automotores que se hayan
solicitado.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera.- Inventario y entrega de vehículos automotores en custodia de unidades policiales
La Policía Nacional del Perú, en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles contados desde el día siguiente de la
publicación del presente decreto legislativo, elabora el inventario de vehículos automotores que se encuentran
actualmente en custodia en las diferentes unidades policiales, remitiéndolo al Ministerio Público y al Poder Judicial,
según corresponda.
Segunda.- Entrega física de los vehículos automotores en custodia de unidades policiales
La Policía Nacional del Perú conforme al inventario de vehículos automotores que se encuentren bajo su custodia, a
través de las respectivas unidades policiales, realiza la entrega física de estos vehículos automotores en un plazo
máximo de sesenta (60) días hábiles contados desde el día siguiente de la publicación del presente decreto legislativo,
al Ministerio Público o al Poder Judicial según corresponda.
Tercera.- Reglamento
El reglamento es aprobado en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados a partir del día siguiente de la
publicación del presente Decreto Legislativo.
Cuarta.- Financiamiento
Las acciones establecidas en la presente norma se financian con cargo al presupuesto institucional de los pliegos
involucrados, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
Única.- Incorporación del numeral 17.5 del artículo 17° de la Ley N° 30264
Incorpórese el numeral 17.5 del artículo 17° de la Ley N° 30264, Ley que establece medidas para promover el
crecimiento económico, en los siguientes términos:
“Artículo 17.- Incorporación de entidades del Gobierno Nacional en los alcances de la Ley N° 29230, Ley que impulsa
la inversión pública regional y local con participación del sector privado
(…)
17.5 Los Certificados de Inversión Pública Gobierno Nacional-Tesoro Público (CIPGN) pueden ser financiados con
cargo a recursos de la fuente de financiamiento Recursos Determinados, provenientes del Fondo para las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional para proyectos de inversión pública en las materias de orden público y seguridad.
Para tal efecto, mediante Decreto Supremo refrendado por los ministros de Economía y Finanzas, Defensa e Interior, a
propuesta de este último, se aprueban, de ser necesarias, las modificaciones que correspondan a las normas
reglamentarias del Fondo para las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, para adecuar su operatividad a la presente
disposición.
La opinión favorable de la Dirección General de Presupuesto Público (DGPP) respecto a la disponibilidad
presupuestal de la entidad para realizar el pago de los CIPGN tendrá bajo consideración las fuentes de financiamiento
antes señaladas.”
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
Única.- Derogación de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1214.
Derógase la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1214 “Dicta Medidas para
combatir los Delitos Patrimoniales Relacionados con Vehículos Automotores y Autopartes”
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los cinco días del mes de enero del año dos mil diecisiete.
 TENER 65 AÑOS NO ES RAZÓN SUFICIENTE PARA PRESUMIR INCAPACIDAD Y
ANULAR COMPRAVENTA [CASACIÓN 3451-2016, TACNA]
Sumilla: A fin de cumplir el deber de motivación debe tenerse presente que éste no se satisface con la sola expresión
escrita de las razones internas o sicológicas que han inclinado al juzgador a decidir la controversia de un modo
determinado; sino que, por el contrario, exige una exposición clara y coherente en la sentencia que no solo explique,
sino que justifique lógicamente la decisión adoptada, en base a las pruebas, y en atención a las normas jurídicas
aplicables al caso.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CAS. N° 3451-2016, TACNA
ANULABILIDAD DE ACTO JURIDICO
Lima, veintidós de junio de dos mil diecisiete.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;vista la causa
número 3451-2016, en audiencia pública realizada en la fecha; oído el informe oral y producida la votación
correspondiente; con los expedientes acompañados; emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante Elvira Valeriano
Paria, a fojas quinientos setenta, contra la sentencia de vista de fecha diez de junio de dos mil dieciséis, de fojas
quinientos cuarenta y cuatro, que confirma la sentencia apelada, de fojas cuatrocientos noventa y dos, de fecha
veintinueve de enero de dos mil dieciséis, que declara infundada la demanda.
II. ANTECEDENTES
1. Demandas acumuladas
En el expediente se han acumulado dos procesos:
a. El primero, promovido en virtud a la demanda interpuesta el once de mayo de dos mil diez, por Elvira Valeriano
Paria en contra de Zenovia Ynes Quiñonez Valeriano y su esposoCarlos Ninaja Mamani, con el propósito que el
órgano jurisdiccional declare nula, por anulabilidad, la escritura pública de compraventa N° 178, de fecha veinticinco
de marzo de dos mil nueve, otorgada ante el notario público Germán Valdez Meneses.
Para sustentar este petitorio, la demandante afirma que es una persona anciana de sesenta y siete años de edad,
analfabeta y afectada por ceguera; por lo cual requiere de la intervención de otra persona para discernir y movilizarse.
Explica que una de sus hijas, Victoria Quiñonez Apaza de Chayna, inició un proceso no contencioso de rectificación
de nombre en el Registro de la Propiedad Inmueble de Tacna, el cual fue resuelto por el órgano jurisdiccional con
sentencia favorable a aquélla; y que esta situación fue aprovechada por la demandada -también hija suya-, quien, con
engaños, la condujo al despacho del notario Germán Valdez Meneses, convenciéndola de que su casa iba a ser
embargada a causa de haber perdido el juicio contra su otra hija, y que la forma de evitar esa situación era transferir el
bien a su favor. Para ello, la intimidó indicándole que iba a perder su casa y, de este modo, logró que suscribiera la
escritura pública de compraventa N° 178.
Sin embargo, este acto nunca fue querido por ella, ni recibió precio alguno a cambio de la supuesta transferencia;
tampoco entregó la posesión del bien, los pagos por autovalúo del inmueble y gastos notariales que hizo según se le
indicó era para salvar la casa. Además, de los tres testigos que actuaron en el otorgamiento de la escritura pública,
uno es el esposo de la demandada -ahora codemandado-, y a los otros dos no los conoce. Razón por la cual el acto
adolece de anulabilidad por incapacidad relativa del agente, error, dolo, intimidación y, además, por simulación.
Sustenta su demanda en los artículos 221, incisos 1, 2 y 3, y 222 del Código Civil.
b. El segundo, promovido en virtud a la demanda interpuesta el quince de junio de dos mil diez, por Elvira Valeriano
Paria, en contra de Zenovia Ynes Quiñonez Valeriano y Ronald David Turpo Calderón, con el propósito que el órgano
jurisdiccional declare la nulidad de la escritura pública de compraventa N° 1003, de fecha veintisiete de mayo de dos
mil diez, otorgada ante la notaria pública Rosario Bohórquez Vega.
Para sustentar este petitorio, la demandante afirma que, al haberse enterado de la demanda de anulabilidad planteada
el once de mayo de dos mil diez, la demandada Zenovia Ynes Quiñonez Valeriano ha procedido a transferir
simuladamente el inmueble ubicado en la calle Tacora N° 1235 – Pueblo Joven La Victoria – Tacna a favor del
codemandado Ronald David Turpo Calderón, a través de la Escritura Pública antes descrita. Sin embargo, este acto
adolece de nulidad, no solo por el hecho de haber sido celebrado con simulación absoluta, sino porque adolece de
ausencia de manifestación de voluntad, al no haber sido suscrita la escritura pública por la legítima propietaria del
bien, que no es otra que ella misma.
Sustenta su demanda en los artículos 219, incisos 1, 5 y 7, y 220 del Código Civil.
2. Rebeldía y acumulación
Ambos procesos han sido acumulados al presente expediente, por resolución obrante a fojas ciento cincuenta y cuatro.
Además, la causa acumulada ha sido seguida en rebeldía de los demandados, declarada por resoluciones obrantes a
fojas ciento sesenta y ocho y ciento setenta y uno.
3. Sentencia de Primera Instancia
Por sentencia dictada el veintinueve de enero de dos mil dieciséis, obrante a fojas cuatrocientos noventa y dos, el
Juzgado Civil de Descarga del Módulo Básico de Justicia de Gregorio Albarracín Lanchipa ha
declarado infundadas las dos demandas acumuladas.
En relación a la demanda de anulabilidad de la escritura pública de compraventa N° 178, explica que la demandante
no ha probado que al momento de la celebración del acto impugnado se encontrara imposibilitada de discernir o
manifestar su voluntad, pues el certificado de discapacidad que acompaña a los autos únicamente acredita que
adolece de visión sub normal, pero no diagnostica algún tipo de deterioro mental que le impida expresar su voluntad.
Además, a partir de la lectura de la escritura pública impugnada, se desprende que al momento de su otorgamiento,
el notario público explicó a la ahora demandante su contenido y objeto.
Del mismo modo, no se ha acreditado que en la celebración del acto haya mediado error o intimidación, pues la actora
ha reconocido que fue informada de que el acto implicaba la transferencia del inmueble a favor de su hija y no ha
demostrado que la amenaza la cual refiere en la demanda -en el sentido de que perdería su bien a causa de haber sido
vencida en un proceso no contencioso iniciado por otra de sus hijas- realmente se haya producido, sobre todo si tal
proceso no fue resuelto en contra de la ahora demandante, sino a su favor y, por tanto, no mereció la condena de
costas ni costos y, en todo caso, tal circunstancia, de haberse producido, se encontraría fuera del dominio de la ahora
emplazada.
Finalmente, tampoco se ha demostrado que la escritura pública N° 178 haya sido celebrada en forma simulada pues
“no se evidencia la existencia de un negocio jurídico oculto” (sic.), ni se ha acreditado que ella se subsuma en algún
otro supuesto de anulabilidad previsto específicamente en otra norma legal. En tanto que el hecho que el testigo a
ruego que participó en la celebración sea el esposo de la demandada no aporta a la configuración de ninguna causal
de anulación.
Por otro lado, en cuanto a la demanda de nulidad de la escritura pública de compraventa N° 1003: (i) se descarta la
ausencia de manifestación de voluntad, pues la actora afirma que tal circunstancia se produce porque ella no participó
en su celebración, pese a ser la legítima propietaria del bien vendido, por resultar inválida la escritura pública de
compraventa N° 178, empero se ha logrado determinar que esto último carece de fundamento; y (ii) se descarta la
existencia de simulación absoluta, porque no se ha acreditado que entre Zenovia Ynes Quiñonez Valeriano y Ronald
David Turpo Calderón haya habido concierto de voluntades para realizar un acto aparente, con engaño.
4. Fundamentos de la apelación
La decisión de primera instancia es apelada por la demandante, alegando que ella carece de una adecuada
motivación, pues la anulabilidad demandada sí se encuentra acreditada en autos, ya que la emplazada,
aprovechándose de su discapacidad, con el cuento de que le iban a quitar la casa mediante embargo, la convenció de
otorgar la escritura pública de compraventa N° 178, no habiéndose tomado en cuenta que esta última no pagó ningún
monto por el bien, el cual sigue en posesión de la actora, quien continúa pagando el autovalúo correspondiente.
En cuanto a la demanda de anulación, afirma que sí se encuentra probada la ausencia de manifestación de voluntad,
pues la escritura pública de compraventa N° 1003 no fue suscrita por la legítima propietaria del bien, que no es otra
que ella misma.
5. Sentencia de Segunda Instancia
A través de la sentencia de vista objeto de impugnación, la Sala Civil Transitoria de Tacna ha confirmado la sentencia
de primera instancia, al considerar que, en efecto, del caudal probatorio obrante en los autos, no se acredita la
existencia de las causales de anulabilidad y nulidad invocadas en las demandas.
En cuanto a la anulabilidad de la escritura pública de compraventa N° 178, explica que: (i) el solo hecho de que al
momento de su otorgamiento la demandante contara con sesenta y cinco años de edad no es suficiente para presumir
su incapacidad relativa, sobre todo si el Certificado de Discapacidad N° 334-07, del once de junio de dos mil siete, no
establece que ella adolezca de limitaciones en la comunicación o deficiencias intelectuales; (ii) la invocación de error o
intimidación debe descartarse porque la actora no ha probado que haya sido objeto de requerimiento de algún pago
en virtud al proceso no contencioso N° 623-2006, el cual, por lo demás, fue iniciado por ella misma; y (iii) la
simulación relativa debe desestimarse, porque para su configuración sería necesaria la existencia de dos actos: Uno
aparente, que es ficticio, y otro, oculto o secreto, que es real; empero en este caso solo existe un acto, que es la
compraventa de un inmueble, sin que la demandante haya indicado o demostrado cuál es el otro acto que se pretende
ocultar; tanto más si en la escritura pública cuestionada se deja constancia que, al momento de su otorgamiento, el
notario leyó su contenido ante los celebrantes.
En cuanto a la nulidad de la escritura pública de compraventa N° 1003, es errado que la actora sostenga que su falta
de participación en esta produce su nulidad, por ausencia de manifestación de voluntad, pues en el momento de su
otorgamiento ella ya no tenía la condición de propietaria, al haberse desestimado los argumentos de su demanda de
anulabilidad.
III. RECURSO DE CASACIÓN
La demandante Elvira Valeriano Paria interpone recurso de casación, el cual ha sido declarado procedente por esta
Suprema Sala, mediante resolución dictada el doce de enero de dos mil diecisiete, por la siguiente causal:
Infracción normativa del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado. Alega que en la sentencia de
vista no se motiva porqué las causales de anulabilidad que fundamenta en su pretensión no pueden ser amparadas,
así en cuanto a la causal de incapacidad relativa, ésta se encuentra acreditada con el Certificado de Discapacidad N°
334-07, de fecha 11 de junio de 2007. “Asimismo, en lo que respecta a la nulidad de acto jurídico a fin de que
se declare nula y sin efecto legal la compra venta del bien materia de litis que otorga la hija demandada, a favor de
don Ronald Davis Turpo, la Sala Superior no cumple con motivar de forma debida dicha decisión, al consignar que
esta pretensión de nulidad de acto jurídico, es consecuencia del primer acto jurídico efectuado por la demandante y la
demandada Zenovia Quiñones Valeriano, por lo que al haberse validado dicha compra venta no puede aducirse falta
de manifestación de voluntad por parte de doña Elvira Valeriano Paria puesto que esta ya no era propietaria del bien
inmueble’’ (sic.).
IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE
La materia jurídica en discusión se centra en determinar si las razones expresadas por la Sala Superior en la sentencia
de vista cumplen con el estándar de motivación exigido por el debido proceso.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
1. El artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política consagra como principio rector de la función jurisdiccional,
dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la observancia del debido proceso; el cual, conforme a la interpretación que
reiteradamente ha efectuado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige fundamentalmente que todo
proceso o procedimiento sea desarrollado de tal forma que su tramitación garantice a las personas involucradas en él,
las condiciones necesarias para defender adecuadamente y dentro de un plazo razonable los derechos u obligaciones
sujetos a consideración[1].
2. Uno de los principales componentes del derecho al debido proceso se encuentra constituido por el denominado
derecho a la motivación, consagrado en el artículo 139, inciso 5, de la Carta Política, por el cual se garantiza a las
partes involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente
sustentada en argumentos que justifiquen lógica y razonablemente, en base a los hechos acreditados en el proceso y al
derecho aplicable al caso, la decisión adoptada, y que, además, resulten congruentes con las pretensiones y
alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia.
3. Este derecho no solo tiene relevancia en el ámbito del interés particular correspondiente a las partes involucradas en
la litis, sino que también juega un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto, pues no debe
olvidarse que una razonable motivación de las resoluciones constituye una de las garantías del proceso judicial,
directamente vinculada con la vigilancia pública de la función jurisdiccional, por la cual se hace posible conocer y
controlar las razones por las cuales el juez ha decidido una controversia en un sentido determinado; implicando, en
ese sentido, un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad.
4. Ahora bien, a fin de determinar si un pronunciamiento específico ha cumplido con el deber de motivación, en los
términos antes reseñados, conviene recordar que, según lo ha sostenido esta Suprema Corte “el cumplimiento de este
deber no se satisface con la sola expresión escrita de las razones internas o sicológicas que han inclinado al juzgador a
decidir la controversia de un modo determinado, sin importar cuáles sean éstas; sino que, por el contrario, exige
necesariamente la existencia de una exposición clara y coherente en la sentencia que no solo explique, sino que
justifique lógicamente la decisión adoptada, en base a las pruebas y demás hechos acontecidos en el proceso, y en
atención a las normas jurídicas aplicables al caso’’[2].
5. En el presente caso, a partir de lo reseñado en los antecedentes de esta resolución y el análisis de la sentencia de
vista objeto de impugnación, puede desprenderse que la decisión contenida en ella ha sido sustentada por la Sala
Superior esencialmente en base a las siguientes premisas fácticas y jurídicas:
a. En cuanto a la demanda de anulabilidad del contrato de compraventa contenido en la escritura pública N° 178:
 En la demanda se afirma que este contrato incurre en vicio de anulabilidad por las siguientes causas:
incapacidad relativa del agente, error, dolo, intimidación y simulación, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 221, incisos 1, 2 y 3, del Código Civil (considerandos cuarto y sétimo de la sentencia de vista).
 La alegación de incapacidad relativa del agente debe desestimarse, debido a que el solo hecho de que, al
momento de la celebración de la compraventa, la demandante contara con sesenta y cinco años de edad no
es razón suficiente para presumir su incapacidad. En todo caso, laincapacidad se ha querido probar con el
Certificado de Discapacidad N° 334-07, del once de junio de dos mil siete; sin embargo, éste no señala que
ella adolezca de ningún tipo dedeficiencia intelectual o de discernimiento (considerando noveno de la
sentencia de vista).
  La alegación de error [que es presupuesto para la configuración del dolo] e intimidación debe
desestimarse, debido a que, aun cuando la demandada alega que celebró el acto impugnado a causa de
haber sido convencida por la emplazada de que en caso de no hacerlo perdería su casa, no obra
documentación en los autos que acredite tal alegación. Además, esta versión no resulta creíble porque no
se ha acreditado que exista ningún requerimiento de pago, derivado del proceso no contencioso N° 623-
2006 (considerando noveno de la sentencia de vista).
 La alegación de simulación relativa debe desestimarse, debido a que para que ésta se presente es necesaria
la existencia de dos actos: Uno simulado y, otro, disimulado. Sin embargo, en este caso, la demandante
solo ha hecho referencia a un solo acto -el contrato de compraventa-, al cual le atribuye la condición de
simulado, pero no ha indicado cuál sería el acto disimulado (considerando décimo de la sentencia de
vista).
 Por tanto, la demanda debe ser desestimada, al no haberse acreditado sus fundamentos (considerando
décimo de la sentencia de vista).
b. En cuanto a la demanda de nulidad del contrato de compraventa contenido en la escritura pública N° 1003:
 En la demanda se sostiene, esencialmente, que la nulidad del contrato contenido en la escritura pública
N° 1003 se produce como consecuencia de la anulabilidad del contrato de compraventa contenido en la
escritura pública N° 178. Específicamente, la actora afirma que aquél incurre en falta de manifestación de
la voluntad debido a que, al haberse demostrado que éste último resulta inválido por causal de
anulabilidad, resulta claro que ella es la única persona que podía vender el inmueble que fue objeto de
compraventa (considerando décimo primero de la sentencia de vista).
 No obstante, en los autos se ha determinado que el contrato de compraventa contenido en la escritura
pública N° 178 no adolece de causal de anulabilidad, por lo que la pretensión de nulidad del contrato de
compraventa contenido en la escritura pública N° 1003 -que depende de aquél- también debe desestimarse
(considerando décimo primero de la sentencia de vista).
 En consecuencia, no se ha demostrado tampoco la configuración de la causal invocada (considerando
décimo primero de la sentencia de vista).
6. En virtud a lo expuesto precedentemente, es posible identificar un hilo argumentativo seguido por la Sala Superior
para desestimar las dos demandas acumuladas, el cual puede resumirse en los siguientes términos: Primero, las
demandas han sido sustentadas en diversas causales de anulabilidad, por un lado; y nulidad, por el otro. Segundo,
sin embargo, en el proceso se ha determinado que las causales invocadas por la demandante carecen de sustento, por
no haberse probado el supuesto de hecho al cual se encuentran referidas ocurrió (en el caso de la demanda de
anulabilidad); y, por haberse demostrado la falta de corrección de su fundamento (en el caso de la demanda de
nulidad). Tercero, en consecuencia, al haberse desestimado el sustento fáctico jurídico, las demandas deben
desestimarse también.
7. En este sentido, se desprende que la decisión contenida en la resolución de vista objeto de análisis se encuentra
fundada en una argumentación que ha sido construida válidamente por el ad quem sobre la base de premisas que no
solo se encuentran expuestas y sustentadas en atención a los hechos acreditados en los autos (premisas fácticas) y el
derecho aplicable a la controversia (premisas jurídicas), sino que, además, evidencian una secuencia lógica capaz de
arribar a la decisión adoptada. Por tanto, se evidencia que las razones expresadas como fundamento de la sentencia de
vista objeto de impugnación han cumplido con el estándar de motivación exigido por las disposiciones legales
invocadas; correspondiendo por ello desestimar el recurso.
DECISIÓN:
A) Por estas razones, de conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por la demandante Elvira Valeriano Paria, a fojas quinientos setenta, contra la
sentencia de vista de fecha diez de junio de dos mil dieciséis, de fojas quinientos cuarenta y cuatro, que confirma la
sentencia apelada, de fojas cuatrocientos noventa y dos, de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciséis, que
declaró infundada la demanda.
B) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”; bajo responsabilidad; en
los seguidos por Elvira Valeriano Paria con Carlos Ninaja Mamaniy otros, sobre anulabilidad de acto jurídico y
otro; y los devolvieron. Por licencia del señor Juez Supremo Távara Córdova y por vacaciones del señor Juez
Supremo, Sánchez Melgarejo, integran esta Sala Civil, el señor Juez Supremo Miranda Molina y la señora Jueza
Suprema Céspedes Cabala. Interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema del Carpió Rodríguez.
 CONSIDERACIONES SOBRE EL MEDIO TÍPICO EN EL DELITO DE USURPACIÓN POR
TURBACIÓN DE LA POSESIÓN (CASACIÓN 56-2014, AYACUCHO), POR LUIS MIGUEL
REYNA ALFARO
Compartimos con ustedes este interesante análisis del profesor Luis Miguel Reyna Alfaro, publicado en el libro
«Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», editado por el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Al final del post les dejamos el link para descargar el libro en formato
PDF.
POR

Sumilla: La Casación 56-2014, Ayacucho de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República
dilucida el alcance del delito de usurpación por despojo y turbación de la posesión estableciendo, para los casos
previos a la promulgación de la Ley 30076, del 19 de agosto de 2013, que la violencia típica comprende aquella
ejercida sobre las personas y los bienes.
I. Introducción
La invitación formulada por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal
Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha servido de motivo para examinar uno de los delitos con
mayor significación en la práctica forense nacional. Y es que el delito de usurpación y, especialmente, su aplicación
práctica nos enfrenta a una de las cuestiones más problemáticas de nuestra realidad: la vivienda [1] y los fenómenos
sociales asociados a ella (migración, informalidad y dificultades en el acceso a la propiedad [2], la existencia de
auténticas mafias de tráfico de tierras, etc.).
A través de la Casación objeto de examen en estas líneas (Casación N° 56-214, Ayacucho), la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema dilucida las dudas existentes en torno a los supuestos de usurpación por turbación de la
posesión en los que la violencia recae sobre cosas y no sobre las personas. Estas dudas se incrementaron con la
promulgación de la Ley N° 30076, del 19 de agosto de 2013, modificatoria del artículo 202° del CP, que al introducir
una cláusula final precisando que “La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre
las personas como sobre los bienes” generó la percepción errónea en los Tribunales de que más que una precisión o
aclaración, el legislador amplificaba los contornos de lo penalmente relevante hacia un supuesto (violencia sobre los
bienes) no comprendido antes de la modificación
II. La regulación del delito de usurpación en el Código Penal
El delito de usurpación se encuentra descrito en el artículo 202° del CP y en sus más de quince años de rigor solo ha
sufrido una modificación, la producida a través del artículo 1° de la Ley N° 30076, del 19 de agosto de 2013. A efectos
de reconocer los efectos de la modificatoria, efectos que precisamente provocaron la situación controvertida,
ubicaremos ambos textos (texto original y texto vigente) en contraposición:
Texto original Texto vigente (desde el 20 de agosto de 2013)
Artículo 202°. Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:
1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un
inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.
Artículo 202°.- Será reprimido con pena privativa de
2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años:
confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la
1. El que, para apropiarse de todo o parte de un
posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de
inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.
un derecho real.
2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión
confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la
de un inmueble.
posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de
4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble,
un derecho real.
mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o
3. El que, con violencia o amenaza, turba La posesión
con precauciones para asegurarse el desconocimiento
de un inmueble.
de quienes tengan derecho a oponerse.
La violencia a la que se hace referencia en los
numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas
como sobre los bienes.

Como se aprecia, además de la incorporación de un nuevo supuesto (el incorporado como numeral 4° del artículo 202°
del CP) se incluye un párrafo final aplicable a los numerales 2° y 3° del artículo 202° del CP que es el motivo de
la Casación 56-2014, Ayacucho que ahora se comenta.
III. Variables interpretativas del actual artículo 202° in fine del CP
Frente a la incorporación de este apartado final en el artículo 202° del CP se generan dos posibles lecturas o
interpretaciones. La primera entiende que su sentido es meramente pedagógico, destinado a clarificar el sentido de la
regulación existente. La segunda entiende que su sentido es criminalizador al incorporar un supuesto no previsto en
el texto original (el correspondiente a los supuestos de usurpación con violencia sobre los bienes).
Para comprender dichas variables interpretativas corresponde reconocer el debate existente respecto al
reconocimiento del objeto de la violencia en el delito de usurpación, previo a la promulgación de la Ley N° 30076.
III.1. El estado de la cuestión antes de la Ley 30076
La doctrina nacional que examinó el delito de usurpación tenía opiniones divididas respecto a si la violencia típica
comprendía solo a la ejercida sobre las personas o si era extensible también a la violencia ejercida sobre las cosas. Esta
doctrina, como veremos, es contraria a la posición asumida por la jurisprudencia nacional mayoritaria.
(a) La violencia en la usurpación sólo abarca los supuestos en que aquella es ejercida sobre las personas
Esta posición fue defendida por autores como PEÑA CABRERA, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA
CANTIZANO, GÁLVEZ VILLEGAS/DELGADO TOVAR y REATEGUI SÁNCHEZ/ESPEJO BASUALDO. Trataremos
de examinar sus puntos de vista.
PEÑA CABRERA sostenía expresamente “La violencia en el despojo es entendida como violencia física empleada
sobre las personas”[3]. La razón de esta limitación la ubicaba el maestro sanmarquino en la dinámica propia de la
usurpación que suponía la existencia de un poseedor que debía enfrentar o resistir, expresa o tácitamente, a su
victimario[4]. Esta circunstancia determinaba además que la violencia típica sea idónea o suficiente para vencer la
resistencia de la víctima[5].
Por su parte, BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, sostienen que “La violencia se debe entender
como la fuerza física que se ejerce sobre la persona, suficiente para vencer su resistencia, no se incluye, por tanto, la
violencia o fuerza sobre las cosas”[6]. Extraña que estos autores aleguen una presunta referencia a la posición adoptada
por Sebastián SOLER cuando este autor reconoce la posibilidad de comisión del delito a través de violencia sobre las
personas y las cosas[7].
GÁLVEZ VILLEGAS y DELGADO TOVAR, aunque reconocen el predominio en la jurisprudencia nacional de la
posición en favor de reconocer que la violencia típica en este delito comprende tanto la que recae sobre las personas
como aquella que recae sobre los bienes, terminan afirmando, a partir de una poco clara “interpretación conjunta”,
que sólo es admisible la violencia que recae sobre las personas. En efecto, estos autores señalan “La violencia, es el
empleo de la fuerza física ejercida por el agente del delito sobre determinada persona, para dificultar o vencer
materialmente la resistencia que este pueda oponer” [8], fundando su posición en términos de crítica a la posición
jurisprudencial:
“Obviamente este criterio esbozado por la jurisprudencia, en nuestro medio, resulta discutible… puesto que nuestra
norma señala ‘El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza’, de donde puede apreciarse claramente
que estos medios comisivos deber ser dirigidos contra las personas y no sobre las cosas, pues no se puede amenazar,
engañar o abusar de la confianza de las cosas. Aun cuando en el caso de ‘violencia’, este medio puede emplearse
contra las personas o contra las cosas… sin embargo, al interpretar los medios comisivos en forma conjunta, la
conclusión más estricta, es la que descarta las cosas, también para el caso de violencia” [9].
Las objeciones que cabe formular a la posición de estos respetados representantes del Ministerio Público se relacionan,
por un lado, a la falta de sustento de su opción de proponer una “interpretación en forma conjunta” y, por otro, a la
ausencia de explicación de los motivos que llevan a descartar un dato ontológico por ellos mismos reconocido (a
saber, que la violencia “puede emplearse contra las personas o contra las cosas”).
Este mismo razonamiento es asumido por REÁTEGUI SÁNCHEZ quien respecto a la usurpación mediante despojo
afirma “Si seguimos la lógica del legislador patrio en el artículo 202°, inciso 2°, del Código Penal en cuanto a los
medios para conseguir el despojo, total o parcial, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un
derecho real, debemos entender que la violencia que realiza el sujeto activo sólo se puede realizar sobre las personas,
ya que el ‘engaño’ o el ‘abuso de confianza’ sólo se puede dar entre personas” [10]; agregando, en relación a la
usurpación por turbación de la posesión, que aunque “a diferencia del inciso anterior, no hay una lógica secuencial de
medios típicos realizado entre personas; sin embargo, como el concepto de posesión está función a que ‘alguien’
realice precisamente el ejercicio del citado derecho real, necesariamente debemos concluir que la violencia tendrá que
recaer en una persona determinada o en varias personas pero que puedan ser factibles de individualización,claro está,
que estén ligadas al ejercicio de posesión sobre un bien inmueble” [11].
Desmerece la posición de REÁTEGUI SÁNCHEZ no solo el recurso a una interpretación basada en una “lógica
secuencial” (que ignora el dato fenomenológico asociado a la idoneidad de la violencia sobre los bienes para afectar el
bien jurídico protegido) sino fundamentalmente porque el citado autor desarrolla su trabajo a partir del texto original
del artículo 202° del CP no obstante la existencia de una modificación legal el año 2013. ESPEJO BASUALDO adopta,
en la misma obra, posición en favor de descartar la cobertura, como medio típico en la usurpación, la violencia sobre
las cosas, sin embargo, la falta de sustento nos obliga a prescindir de mayor comentario [12].
Es conveniente reconocer que esta posición, aunque carece de aceptación jurisprudencial, fue asumida por el Primer
Pleno Fiscal del Distrito Judicial de Puno, del 6 de agosto de 2010, en la que se adoptó como acuerdo el siguiente:
“para que se configure el delito contra el patrimonio, en la modalidad de usurpación, el medio utilizado violencia
física contenido en los inciso 2 y 3 del artículo 202 del Código Penal debe recaer únicamente sobre la persona” [13].
(b) La violencia en la usurpación abarca los supuestos en que aquella es ejercida sobre las personas y los bienes
El autor representativo de esta posición es Luis ROY FREYRE. El reconocido y aún vigente maestro sanmarquino
señala que “por ‘violencia’ debe entenderse, al no hacer la ley distinción, tanto la que se ejerce sobre personas, como
sobre las cosas”[14]. Esta definición de la violencia típica en el delito de usurpación por despojo es extendida luego al
delito de usurpación por turbación de la posesión.[15]
En otros autores la poca profundidad con que examinan la cuestión y la cierta ambigüedad con la que formulan sus
ideas puede permitir lecturas que lleven a comprender tanto a la violencia sobre las personas como sobre las cosas o
bienes. Ese el caso de la posición de VILLA STEIN que sostiene “La conducta violenta que reclama el tipo debe
referirse a la suficiente para someter a la víctima y despojarla”[16]. La ausencia de diferenciación (entre violencia sobre
las personas y sobre las cosas) permite entender que se da cobertura a ambos supuestos.
En la doctrina argentina, cuyo texto –conforme reconoce la propia Casación N° 56-2014, Ayacucho– resulta un
antecedente de derecho comparado que lleva a que su doctrina debe ser aceptada como referente interpretativo[17], se
aprecian desarrollos muchos más acabados en favor de esta tesis. Por citar algunos autores, podemos reconocer los
planteamientos de CREUS/BUOMPADRE, DONNA, PARMA y GAVIER.
CREUS/BUOMPADRE describen la violencia típica en el delito de usurpación por despojo, en los siguientes términos:
“es aquí la vis física que el agente despliega sobre las personas para vencer la resistencia que oponen o impiden la que
pudiera oponer a la ocupación que aquél procura, pero también comprende la fuerza que despliega sobre las cosas
que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva”[18]. Este
razonamiento es referenciado por los autores antes citados cuando abordan la cuestión de la usurpación por turbación
de la posesión[19].
Edgardo A. DONNA afirma que la violencia en la usurpación viene conformada por “el despliegue de una energía
física, humana o de otra índole, que puede tener por objeto las personas o las cosas”[20]. Esta descripción, formulada
respecto al delito de usurpación mediante despojo, es luego hecha extensiva a la usurpación mediante turbación de la
posesión[21].
Por su parte, aunque la posición de Carlos PARMA [22] es de redacción confusa, permite ubicarla dentro de las
posiciones que consideran que la violencia típica en la usurpación recae tanto sobre las personas como sobre los
bienes. En efecto, no obstante que PARMA señala que la usurpación mediante violencia comprende “la violencia en
las cosas” (lo que llevaría a entender que no comprende aquella ejercida sobre las personas), la referencia previa a que
el despojo, en algunos casos, “se logra expulsando a los ocupantes del inmueble” permite comprender que la
referencia a “las cosas” no es excluyente de aquella ejercida sobre las personas. Esta posición es mantenida cuando
PARMA desarrolla la usurpación por turbación de la posesión.
Finalmente, podemos citar la posición de Ernesto José GAVIER quien describe la violencia típica en la usurpación
como “la fuerza física desplegada sobre personas o cosas que defienden la tenencia, posesión o cuasi posesión
(v.gr. romper aperturas, paredes, muros, alambrados, cercas o roturas de candados o cerraduras en general)” [23].Esta
posición luego es mantenida cuando se analiza la usurpación por turbación de la posesión.
(c) Posiciones diferenciadores
En nuestra doctrina se aprecian también autores que proponen argumentos o planteamientos diferenciadores entre la
violencia típica respecto al artículo 202.2° del CP y la correspondiente al artículo 202.3° del CP. En esa línea se puede
mencionar la posición de SALINAS SICCHA.
En efecto, SALINAS SICCHA sostiene que cuando se examina la violencia típica respecto al artículo 202.2° del CP
“está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para arrebatarle o despojarle su
inmueble”[24], mientras que si se examina la violencia típica respecto al artículo 202.3° del CP esta viene conformada
por aquella que se ejercita “sobre las cosas que forman parte del inmueble de la víctima… No es posible el uso de la
violencia sobre la víctima con la finalidad de perturbar la pacífica posesión de su inmueble” [25]. La posición del
magistrado SALINAS SICCHA sin embargo adolece de una escasa carga argumentativa que permita reconocer los
motivos que sostienen esa diferenciación pese a que la redacción de los incisos dos y tres del artículo 202° del CP es
exactamente la misma respecto a los medios típicos.
IV. La posición del Supremo Tribunal en la Casación N° 56-2014, Ayacucho
La Casación 56-2014, Ayacucho parte mencionando la fuente u origen legislativo del artículo 202° del CP (artículo
181° de CP argentino) y destacando que la doctrina que examina dicho cuerpo normativo extranjero “pacíficamente
ha aceptado que la violencia a la que se refiere el tipo penal puede recaer tanto sobre las personas como cosas” [26]. Esta
posición, resalta la mencionada Casación, había sido ya adoptada por el Pleno Jurisdiccional Distrital de Moquegua
(del 21 de junio de 2005) y en la Casación 273-2012, Ica. En base a esto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
refiere que “por interpretación histórica (antecedente argentino y los pronunciamientos del Pleno Jurisdiccional
Superior y dos casaciones citadas) y teleológica esta es la solución que se prefiere para evitar lagunas absurdas de
punibilidad”[27].
Obsérvese, sin embargo, dos deficiencias en la Casación examinada: una de orden semántico y otra de tipo
argumentativo.
En efecto, la Casación 56-2014, Ayacucho refiere que la modificación del artículo 202° del CP, a través de la Ley N°
30076, “acaba con el debate doctrinal y jurisprudencial referente a que el medio comisivo ‘violencia’ en los incisos dos
y tres del artículo doscientos dos del Código Penal, se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes… Sin
embargo, esto se aplica desde su puesta en vigencia, el veinte de agosto de dos mil trece, los casos anteriores, por el
principio de aplicación inmediata de la ley, se siguen juzgado con la anterior que no había definido este aspecto, por
lo que corresponde hacerlo por vía jurisprudencial” [28]. La forma de expresión de la argumentación contenida en la
Casación sub examine pareciera invada competencias propias del Poder Legislativo [29]. Una redacción más propia
tendría que haber hecho hincapié, más bien, a la necesidad de uniformizar criterios jurisprudenciales, de forma tal que
no solo se elude cualquier posible cuestionamiento desde la perspectiva de la legalidad penal sino que se guardaría
consistencia con la redacción del artículo 427.4° del CPP que alude al “desarrollo de la doctrina jurisprudencial” como
causal de procedencia del recurso de casación[30] y que fuera, precisamente una de las invocadas por los impugnantes.
Desde la perspectiva argumentativa, es de extrañar que no obstante referirse a una presunta interpretación teleológica
de la ley penal, la Casación 56-2014, Ayacucho no ha descrito ni señalado cómo operaría dicha interpretación ni ha
referido cómo es que el telos o finalidad de la norma penal (que no es otro que el de protección de bienes jurídicos) se
expresaría en el sentido interpretativo propuesto por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema respecto al delito
de usurpación por despojo y por turbación de la posesión.
Es importante mencionar la existencia de otros antecedentes, distintos a los referidos por la Casación 56-2014,
Ayacucho, que apoyan la posición consolidada por el Supremo Tribunal. Además del Pleno Jurisdiccional Distrital de
Moquegua (del 21 de junio de 2005), es posible ubicar el Pleno Jurisdiccional Distrital de Derecho Penal y Procesal
Penal del Distrito Judicial de Cañete (del 13 de diciembre de 2010) [31], que se decanta también en favor de comprender
la violencia sobre las cosas como medio típico en el delito de usurpación.
Pues bien, es necesario indicar, como corolario a estos breves comentarios, que a través de la Casación 458-2015,
Cajamarca, la Sala Penal Permanente, esta vez con una conformación parcialmente distinta que aquella que emitió
la Casación N° 56-2014, Ayacucho, reiteró su posición sosteniendo que: “el usurpador debe haber realizado esa
exclusión de la posesión por medio de actos que lo habiliten a permanecer en la ocupación del predio, en este caso
mediante la violencia que se da sobre las personas y las cosas”[32].
V. Conclusión
Todo lo expuesto lleva a la inexorable conclusión de que la modificatoria del artículo 202° del CP, producida a través
de la Ley N° 30076, tuvo un sentido meramente pedagógico o instructivo. No fue propósito del legislador penal
amplificar la cobertura del tipo penal sub examine, sino simplemente dotarlo de mayor claridad con el propósito de
superar la disociación existente entre doctrina y jurisprudencia. La claridad otorgada por la Ley N° 30076, a partir del
19 de agosto de 2013, se ha visto reforzada, para los supuestos previos a la vigencia de la mencionada Ley, con la
Casación N° 6-2014.
[1] De hecho, ya PEÑA CABRERA señalaba que era la falta de vivienda “el caldo nutricional del fenómeno” de la

usurpación. Véase PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de derecho penal. Parte especial. Tomo II-A, Lima: Ediciones
Jurídicas, 1995, pp. 506-507.
[2] Cuestiones examinadas en sus contornos más trascendentes por DE SOTO, Hernando. El misterio del capital. Por qué

el capitalismo triunfa en Occidente y fracasa en el resto del mundo. Barcelona: Península, 2001, pp. 101 ss.
[3] PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 517. Es de precisar que el fallecido profesor sanmarquino señalaba expresamente

que dicho razonamiento era aplicable también a los supuestos de turbación de la posesión.
[4] Al definir la violencia típica de la usurpación, PEÑA CABRERA señalaba: “es la aplicación de una energía que

puede estar dirigida a anular la capacidad de decisión y resistencia de la víctima, neutralizando su capacidad
discrecional… tal resistencia es indispensable para que exista violencia”. Véase PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., pp.
517-518.
[5] “No es cualquier violencia la que requiere el precepto, debe de ser de cierta intensidad para lograr vencer la

resistencia y conseguir despojar a la víctima”. Véase PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 518.
[6] Idéntica posición se mantiene cuando se examina la usurpación por turbación de la posesión al afirmarse que “Los

medios para realizar la turbación de la posesión son la violencia o amenaza. La violencia se debe entender como la
fuerza física que se ejerce sobre la persona”. Véase BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Manual de derecho penal. Parte especial. Lima: San Marcos, 1998, pp. 376-377.
[7] En efecto, SOLER señala “La ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida la que se
ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita. El hecho de que sea punible la violencia
sobre las cosas alarga algo el concepto de usurpación, pues permite que se considere el hecho de quien, para entrar, ha
vencido resistencias predispuestas por el propietario”; así en SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Tomo IV,
Buenos Aires: Tipografía Editora Argentina, 1956, pp. 485-486.
[8] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y DELGADO TOVAR, Walther. Derecho penal. Parte especial.Tomo II, Lima: Jurista,

2012, p. 1156.
[9] Ibid., p. 1157.

[10] REATEGUI SÁNCHEZ, James. En Reategui Sánchez, James y Espejo Basualdo, Carlos. El delito de usurpación

inmobiliaria en el Código Penal peruano. Lima: Lex Iuris, 2016, p. 57.

[11] Ibid, pp. 57-58.

[12] ESPEJO BASUALDO, Carlos. En Reategui Sánchez, James y Espejo Basualdo, Carlos. El delito de usurpación

inmobiliaria en el Código Penal peruano. Ob. cit., p. 184.

[13] Referido por REATEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 59.

[14] ROY FREYRE, Luis. Derecho penal peruano. Parte Especial. Tomo III, Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales,

1983, p. 314.
[15] Ob. cit., p. 320.

[16] VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte especial. Tomo II-A, Lima: San Marcos, 2001, p. 179.

[17] El fundamento jurídico octavo de la Casación N° 56-2014, Ayacucho señala expresamente “El antecedente de

nuestro tipo penal de usurpación es el artículo ciento ochenta y uno del Código Penal argentino”. Esta referencia se
reconoce también en el caso paradigmático de Máxima Acuña v. Minera Yanacocha S.R.L. (Casación N° 458-
2015, Cajamarca) en el que se señala: “la fuente legislativa del tipo de usurpación se encuentra estipulada en el
artículo 181 del Código Penal argentino” (fundamento jurídico décimo octavo).
[18] CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Derecho penal. Parte especial. Tomo 1, Buenos Aires: Astrea, 2007, p.

614.
[19] Ibid., p. 621.

[20] DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-B, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 735.

[21] Ibid., p. 744.

[22] PARMA, Carlos. Código Penal de la Nación Argentina. Comentado. Tomo 2, Córdoba: Mediterránea, 2005, p. 536.

[23] GAVIER, Ernesto José. “Unidad XIII. Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones, abusos de la

situación, apoderamiento de inmuebles o daños”. En Balcarce, Fabián I. (Director). Derecho penal. Parte especial. Libro de
estudio. Tomo II, Córdoba: Advocatus, 2014, pp. 98-99.
[24] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial, sexta edición, Lima: Grijley, 2013, p. 1262.

[25] Fundamento jurídico noveno.

[26] Fundamento jurídico décimo segundo.

[27] Fundamentos jurídicos sexto y séptimo.

[28] SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 1257.

[29] El principio de legalidad penal se justifica (justificación jurídico-política) en tanto garantía de la división de

poderes, de allí que el proceso interpretativo se produzca dentro de los márgenes de la ley; al respecto REYNA
ALFARO, Luis Miguel. “El programa dogmático y político criminal del principio de legalidad”. En Anuario de Derecho
Penal Económico y de la Empresa. N° 2, Lima: CEDPE, 2012, pp.229/ 235-238.
[30] Como correctamente define IBERICO CASTAÑEDA, la casación por interés casacional “se sustenta en el

afianzamiento del rol de unificación jurisprudencial que persigue la casación y que ejerce el máximo órgano
jurisdiccional”; así en IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. La impugnación en el proceso penal. Análisis doctrinario y
jurisprudencial. Lima: Pacífico, 2016, p. 237.
[31] Referido por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 58.

[32] Fundamento jurídico vigésimo. Entrelíneas y negritas nuestras.

 EXÉGESIS DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES (CASACIÓN 02-2008, LA LIBERTAD),
POR JOSÉ DOMINGO PÉREZ GÓMEZ
Sumilla: El desarrollo jurisprudencial ha redefinido la finalidad de las diligencias preliminares, dejando de ser actos
urgentes e inaplazables. Actualmente se conciben a éstas como una etapa procesal más de investigación en el proceso.
1. Introducción
La implementación progresiva del nuevo Código Procesal Penal (en adelante CPP), Decreto Legislativo N° 957, en los
distritos judiciales del Perú ha conducido a una heterogeneidad de interpretaciones de la propia norma. Puede
afirmarse que la aplicación gradual de la ley procesal ha posibilitado un saludable debate de ideas y de buenas
prácticas de los sujetos que participan en la composición del conflicto intersubjetivo en la justicia penal.
Así, se ha llegado a identificar que los operadores de las Cortes Superiores de Justicia ubicadas en el norte del país
adoptaban una práctica más acorde a los principios de la oralidad, en un trabajo menos burocrático y sin caer en las
anquilosadas formas heredadas del vetusto Código de Procedimientos Penales (en adelante C. de P.P.). En el sur, en
cambio, la aplicación de las normas del nuevo Código se ha ido “endureciendo” con la finalidad de guardar las
solemnidades de los actos procesales, so fundamento de no generar indefensión a los imputados o desprotección a las
víctimas.
En cualquiera de las dos corrientes (norte o sur[2]), se obtienen diversos criterios de interpretación de la misma norma
que, según los intereses de los distintos intervinientes en el proceso penal (jueces, fiscales y abogados), pueden
calificarse como aspectos favorables o no a la reforma procesal.
Pues, este Código es un instrumento incompleto que posibilita crear espacios de interpretación para la creatividad de
los operadores de justicia, al buscar soluciones a sus causas. Sin embargo, se ha caído en un incontrolable albedrío de
posturas interpretativas producto de la variada formación ideológica de los operadores (ej.: jueces garantistas vs.
jueces activistas), con el perjuicio consiguiente de no ponerse de acuerdo ni en temas nimios.
Pero con el crecer de las causas, éstas han llegado por impugnaciones a la capital de la República y, con ello la Corte
Suprema de Justicia ha advertido la necesidad de uniformizar la aplicación del CPP. Consecuentemente, se están
estableciendo criterios de interpretación de las figuras procesales en sendas casaciones vinculantes, o vía doctrina
legal en acuerdos plenarios. La Corte Suprema busca ordenar las prácticas de los operadores del sistema de justicia
penal; en palabras de Roxin: “el aseguramiento de la unidad del Derecho”.[3]
Por ello, no es baladí afirmar que con la aplicación del CPP en todo el territorio de la República, ya sea por delitos de
corrupción de funcionarios en el año 2011[4] o por casos de criminalidad organizada en el año 2014[5], los usuarios
del servicio de administración de justicia son testigos de la vorágine de los jueces de la Suprema de sentar criterios
vinculantes de aplicación del CPP a partir de cualquier caso, sin que se tome en cuenta que el uso del recurso de
casación por su propia naturaleza debería ser de uso limitado.
Valga la ocasión, entonces, para analizar en papel una de las primeras decisiones de la Suprema que uniformizaron
las diferentes interpretaciones que se tenían de las diligencias preliminares, y que llevó a que el 3 de junio de 2008 la
Sala Penal Permanente dictara el auto de la Casación 02-2008, La Libertad.
2. El motivo casacional
La Casación 02-2008, La Libertad consideró admisible el recurso casacional interpuesto por el Fiscal Superior de La
Libertad contra el auto que declaraba fundado el control de plazo y ordenaba la conclusión de la Investigación
Preparatoria, para desarrollar doctrina jurisprudencial respecto al control de plazo de la Investigación Preparatoria.
El fundamento empleado por la Sala Penal de Apelaciones de La Libertad se centraba en que existe una sola fase de
investigación, que es la Investigación Preparatoria, a cargo del Ministerio Público, conforme al artículo 337.2 del CPP,
en el que se señala, que las diligencias preliminares practicadas durante la investigación preliminar forman parte de la
Investigación Preparatoria.
Por el contrario, la Casación 02-2008, La Libertad, al revocar la decisión de la Sala, consideró que si bien la fase de las
diligencias preliminares formaba parte de la Investigación Preparatoria ésta tenía su propia finalidad (artículo 330.2
CPP) y plazo diferenciado, y se sujetaba a un mecanismo de control distinto (artículo 334.2 del CPP); por tanto, el
plazo transcurrido de las diligencias preliminares no podía considerarse para el cómputo del plazo de la Investigación
Preparatoria.
Atendiendo ello, el tema materia de análisis serán las diligencias preliminares, pero no solo atendiendo a la Casación
en comento, sino a los otros antecedentes relevantes sobre esta materia: Casación 318-2011, Lima del 22 de noviembre
de 2012 y Casación 144-2012, Áncash del 11 de junio de 2013.
3. La finalidad de las diligencias preliminares
Las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inapagables destinados a
determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos
materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y,
dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. Al respecto, Vásquez señala:
“Estos actos urgentes igualmente tienen un destino, que es el de determinar si los hechos materia del futuro proceso
penal se dieron en la realidad y no son una invención fabulesca del denunciante; además, una vez comprobados (o
por lo menos habiéndose logrado conseguir indicios razonables de su realización), deberá determinar si estos hechos
denunciados constituyen delito”.[6]
Esos actos urgentes o inapazables se pueden ejemplificar en los siguientes supuestos: a)las extracciones de sangre para
examen toxicológico de nivel de alcohol; y b) las pruebas de campo de descarte y orientación de droga.
Los dosajes etílicos como las pruebas de campo para droga son, no cabe duda, actos urgentes e inaplazables
destinados a determinar la delictuosidad de las conductas de conducir en estado de ebriedad y traficar drogas ilícitas.
a) La Policía retiene a “X” que conducía un vehículo motorizado con evidentes signos de ebriedad y lo conduce al
centro de control sanitario para la prueba de intoxicación en sangre que muestra la presencia de alcohol en la sangre.
b) La Policía registra el equipaje de “Y” y encuentra que transportaba una sustancia parduzca con olor característico a
PBC, y al aplicar el reactivo de tiocianato de cobalto muestra la presencia de alcaloide de cocaína.
En ambos casos, los actos de investigación son consecuencia de la comisión de una intervención en flagrancia
delictiva, por lo tanto, estas iniciales diligencias sí pueden actuarse de manera urgente y sin mayor aplazamiento. La
pregunta que se formula a partir de este razonamiento es, ¿estos actos urgentes e inaplazables satisfacen los requisitos
para formalizar la investigación preparatoria? La respuesta es sí. Porque son suficientes para determinar su
delictuosidad y la individualización del imputado para los fines del artículo 336.1 del CPP.
La redacción original del artículo 334.2 del CPP establecía que el plazo para realizar las diligencias preliminares era de
20 días, salvo que se produjera la detención de una persona o, dependiendo las características, complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de investigación el fiscal podía fijar un plazo distinto. Pues se entendía, en los
primeros años de la reforma procesal, que los actos iniciales de la investigación solo estaban destinados a asegurar los
elementos que comprobaran el delito, el descubrimiento del autor del crimen y otras circunstancias que ayudasen
inmediatamente al fiscal a promover una investigación judicializada (formalizada) en un plazo no muy extenso.
En palabras de Zelada, al concluir la misma el fiscal estará convencido si está o no ante un hecho que sea
presumiblemente delictivo, debiendo tener en cuenta que esta averiguación previa, de ningún modo puede aspirar a
realizar todos los actos de investigación que acrediten la responsabilidad del investigado, esto es, coyuntural y
dependiendo a cada caso. Si se dan de manera colateral bien, pero si no es así, debe respetar el objeto de estas
diligencias, y realizar solo las urgentes e inaplazables, ello en estricta observancia del derecho a un plazo razonable
(…) “.[7]
Así, en el 2007 se justificaba la decisión de la Sala Penal de Apelaciones de La Libertad de considerar que las
actuaciones iniciales del fiscal formaban parte de un “solo” plazo de investigación y, por tal, de cumplir con las
exigencias del artículo 336.1 del CPP aquél debía formalizar sus diligencias preliminares en Investigación Preparatoria
sin mayor dilación de tiempo. En los ejemplos planteados, ¿cuántos días le demandaría al fiscal investigar
preliminarmente esas conductas de conducir en estado de ebriedad o traficar drogas ilícitas?
El respaldo de esas posiciones se encontraba en el derecho comparado. Precisamente, en esos primeros años de
reforma, los operadores recurrían bastante a la literatura jurídica de los modelos colombiano o chileno.
Fierro-Méndez, respecto al proceso penal acusatorio colombiano señalaba:
“El sistema procesal penal colombiano tiene unas características que le son propias y que, a su vez, de una parte, le
individualizan de otras formas procesales, y, de la otra, permiten no solo establecer una secuencia y método de
trabajo, sino poner en salvaguarda garantías fundamentales como por ejemplo el debido proceso y el derecho a la
defensa. En su estructura se distinguen dos segmentos principales cuales son: etapa pre-procesal o de investigación y
la fase procesal o del juicio (…). La investigación comprende varias rabones a saber: la investigación para descubrir la
existencia de posibles conductas punibles, y la investigación tendiente a satisfacer el escrito de formulación de
imputación o de acusación, según sea el caso. En la primera dirección puede hablarse o decirse que lo que existe es
una búsqueda de información preliminar, en la segunda de investigación, de búsqueda a partir de una teoría o
hipótesis debidamente formulada”.[8]
Por su parte el sistema chileno, citando a Horvitz & López, se hablaba de una Investigación Preparatoria que se inicia
cuando un hecho reviste caracteres de delito, en la que el ministerio público o la policía atribuyen a una persona
responsabilidad de un hecho punible. Su función principal es la recolección de antecedentes probatorios que permitan
fundamentar la formulación de la acusación en contra de una determinada persona por un delito determinado. Esta
etapa carece, salvo excepciones muy estrictas, de todo valor probatorio y las actuaciones de investigación son
controladas por un órgano jurisdiccional, el juez de garantía.[9]
Como se aprecia de ambos modelos, el sistema peruano recoge la denominación de la Investigación Preparatoria del
modelo chileno y su estructura de dos etapas de investigación como el modelo colombiano. Pero, La compleja
criminalidad que soporta el país y La precariedad con la que las instituciones han afrontado la reforma procesal penal
(en especial, la fiscalía), obligó a la Corte Suprema Justicia a establecer posturas interpretativas acordes a la realidad
nacional.
4. El espíritu de la Casación 02-2008, La Libertad
La creciente complejidad de los casos que se venían conociendo en Huaura y La Libertad al año 2007, exigían de parte
del fiscal estrategias de investigación diferenciadas a las empleadas para los delitos de insignificancia o bagatela (ej.
conducción en estado de ebriedad), o para los procesos que se originaban de la detención flagrante de su autor (ej.
tráfico de drogas).
El delito mencionado en la Casación 02-2008, La Libertad es hurto agravado, el cual no se encontraba en los supuestos
mencionados en el párrafo precedente. En dicho proceso se advierte que el fiscal había consumido en sus diligencias
preliminares 77 días del plazo y en la Investigación Preparatoria 43, lo que a criterio de la Sala Penal de La Libertad
implicaba los 120 días del plazo máximo para una Investigación Preparatoria (342.1 del CPP), por lo que ordenaba se
concluyera esta etapa última.
Las discrepancias en la interpretación de si el plazo de las diligencias preliminares se sumaba o no al plazo de la
Investigación Preparatoria, motivó que la Suprema definiera como doctrina jurisprudencial que esos plazos no se
suman. Con esta decisión, no solamente se reconoció una posición garantista, pues se definió que el plazo de las
diligencias preliminares no podía ser mayor al plazo máximo de la Investigación Preparatoria, sino también lograba
establecer pautas para una mejor eficacia de persecución del delito, pues se instauró la fase de las diligencias
preliminares como una etapa procesal más.
No es de recibo afirmar que la Casación precitada busca lograr un aseguramiento en la eficaz investigación del delito,
diferenciando fines y plazos en la (sub) etapa de las diligencias preliminares muy aparte de la etapa de la
Investigación Preparatoria. En otras palabras, ha desvinculado una fase o etapa de investigación de otra,
distinguiendo en aquello en que el legislador no diferenció en el artículo 337.2: “las diligencias preliminares forman
parte de la investigación preparatoria”.
Los plenos regionales de jueces asintieron rápidamente esa decisión, como el ocurrido el 14 de julio de 2008 en la
Corte de La Libertad, a pesar que en esta se originó el problema debatido en casación:
“Juzgados Penales de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de La Libertad (Acuerdo Plenario N° 02-2008)
Acuerdo: Los plazos de las diligencias preliminares y de la investigación preparatoria son diferentes. El plazo de las
diligencias preliminares se computará desde la recepción de la noticia criminal por el Fiscal, siempre que el imputado
se encuentre individualizado. El plazo de la investigación preparatoria se computará desde la comunicación de la
disposición fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria, tomándose como criterio el plazo máximo legal de 24 horas
para la notificación de las disposiciones”.[10]
A su vez la doctrina nacional se decantó por la posición de denominar “sub etapa” a las diligencias preliminares,
como Neyra en el año 2010 cuando señala: “Las diligencias preliminares constituyen la primera sub-etapa, pre-
jurisdiccional del proceso, en la cual el Fiscal está facultado, en virtud de las atribuciones que le otorga la ley procesal,
de seleccionar los casos en los que debe realizarse una investigación formal y para ello dispone de una investigación
preliminar encaminada a reunir los requisitos necesarios para formalizar la investigación, entre ellos individualizar al
autor y reunir la prueba mínima”.[11]
La propia jurisprudencia también empezó a hacer referencia a la “sub etapa” de las diligencias preliminares, como en
el Recurso de Apelación N° 04-2015 “3”, de fecha 29 de setiembre de 2015, de la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la República, que señala:
“Décimo segundo. Que debido a que el Fiscal Supremo en lo Penal apelante, como el propio Juez Supremo de
Investigación Preparatoria y el abogado defensor de los investigados han sido incisivos en sustentar sus
pronunciamientos, en la necesidad que la diligencia cuestionada se realice y en otro caso, que la misma se declare
improcedente, es indispensable hacer mención de la naturaleza y fines de la denominada diligencias preliminares,
subetapa de la Investigación Preparatoria en la cual se encuentra la presente investigación (…).
Décimo tercero. Que, de la lectura sistémica de los artículos trescientos veintinueve al trescientos treinta y tres del
Código Procesal Penal, se tiene que las diligencias preliminares son aquellas actuaciones iniciales de investigación con
finalidades específicas y que conforme con el artículo IV del Título Preliminar del acotado Código, no tendrán carácter
jurisdiccional, sino de indagación y propiamente de averiguación realizadas por el Fiscal, dentro del marco del
desempeño de la función persecutora que le asigna la Constitución Política del Estado, concordante con el Código
Procesal Penal, que en su artículo trescientos veintinueve, dispone que el Fiscal tiene el deber de iniciar los actos de
investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de
delito.
Las diligencias preliminares que realiza el Fiscal, con apoyo o no de la Policía, determinarían si procede emitir una
decisión de fondo, que importe el sometimiento de una persona a una investigación formal de carácter penal o en su
defecto, el archivamiento definitivo.
En este enfoque, de acuerdo al Código Procesal Penal, solo aquellas diligencias que están encaminadas a determinar la
existencia o delictuosidad de los hechos objeto de denuncia; la individualización de las personas involucradas en su
comisión; así como el aseguramiento de los elementos materiales de la comisión del hecho denunciado como delictivo,
serían propias de esta primera sub-etapa, calificada de diligencias preliminares, esto de conformidad con los alcances
del inciso dos, del artículo trescientos treinta del acotado Código; tanto más, si tendrán que ser justamente aquellas
diligencias que urgen realizarse por necesarias, pues permitirían cumplir las finalidades ya referidas y, por ende, no
pueden dejarse para otro momento procesal”.
5. Las prácticas a partir de la Casación 02-2008, La Libertad
Distinguir una sub etapa en la etapa de investigación, autorizó a algunos tratadistas a considerar a las diligencias
preliminares independientes de su principal. Así, Alarcónconsidera que se ha independizado a la fase de las
diligencias preliminares: “Ese plazo distinto que se reconoce a ambas fases de la investigación preparatoria, la
Casación lo reconoció para afirmar la independencia de plazos entre ambas; y justamente, desde esa misma
independencia, se puede apreciar con mayor argumento la diferencia de cómputos de plazos entre esas fases (…)“.[12]
Mendoza, al tratar el tema de la imputación necesaria, considera a las diligencias preliminares igualmente como una
etapa: “La imputación concreta configura el proceso, pero a su vez tiene funciones específicas en cada una de las
etapas del proceso que orientan la actividad de los sujetos procesales; es el punto de referencia necesario que define y
delimita el objeto de cada una de las etapas (Diligencias Preliminares, Investigación Preparatoria, Etapa Intermedia y
Juzgamiento)”.[13]
En igual criterio, la Sala Penal de Apelaciones Especializada en Delitos de Cometidos por Funcionarios Públicos de la
Corte Superior de Lima, en la Resolución N° 04 del 01 de julio de 2011 del Expediente Judicial 00027-20112-1826-JR-
PE-02, al resolver sobre el plazo en que se deben realizar las diligencias preliminares, señala que: «la fase de “actos
urgentes inaplazables” del artículo 330.2 del CPP no debe ser entendida en su sentido temporal, sino debe ser
interpretado en forma sistemática y teleológica con el contenido del inciso 1 del citado numeral donde se prescribe
que el fiscal realizará diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la investigación
preparatoria, y esto sólo ocurrirá según el artículo 336.1 del CPP, cuando de la investigación preliminar aparezcan
indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no haya prescrito, que se haya individualizado
al imputado y que, si fuere el caso, se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad. Si estos elementos no se
configuran luego de realizar los actos de investigación preliminar no habrá forma de formalizar la continuación de la
investigación preparatoria concluyéndose con el archivo. En consecuencia, aquellos actos urgentes o inaplazables
pueden tomar su tiempo realizarlos, mucho más si en la investigación se encuentra comprendido una pluralidad de
personas”.
De este modo, aquellas actuaciones “urgentes e inaplazables” dejaron de ser tales, pues en los casos en que lo que no
se evidenciaba insignificancia (delitos de bagatela) ni flagrancia delictiva, el fiscal empezó a emplear más allá del
plazo necesario para determinar la delictuosidad del hecho y la individualización del autor del crimen. Por citar, las
denuncias de corrupción de funcionarios, en las que la noticia criminal llega con escritos del Procurador Público como
resultado de los informes de Contraloría (artículo 201-A del CPP).
En el ejemplo, el fiscal anticorrupción cuenta con la individualización de los autores y partícipes del hecho y la
identificación de los elementos de convicción que sustentan el tema fáctico de cada uno de los elementos que
componen el delito, por lo que debería, en la mayoría de casos, formalizar la Investigación Preparatoria con el simple
mérito de la denuncia y los recaudos antes mencionados, pues estos informes de Contraloría son pericias
institucionales extraprocesales que se presumen veraces en sus conclusiones o, en buena cuenta, con indicios
reveladores de la existencia del delito y los demás requisitos que exige el artículo 336.1.
No es un secreto que en las diligencias preliminares el fiscal despliega toda su estrategia de investigación para contar
con mayores oportunidades para recabar los elementos de convicción que le permitan ingresar a una etapa de
Investigación Preparatoria, donde afinará con mayor calma el concierto de pruebas obtenidas para presentarlas en
una acusación (en la mayoría de casos). Por ello, siguiendo el ejemplo citado, a pesar de contar con el informe de
Contraloría para formalizar la investigación, el fiscal dispone iniciar diligencias preliminares, para recabar mayor
documentación a la anexada al informe citado, recibir los descargos de los involucrados o efectuar alguna pericia
dependiendo del tipo penal investigado. Estos actos urgentes e inaplazables obviamente se desnaturalizaron en un
plazo de meses de investigación preliminar. Al respecto, Rivera señala: “(…) vemos que existen actos de investigación
a nivel de las diligencias preliminares que no necesariamente cumplen con los objetivos que los actos urgentes o
inaplazables están llamados a determinar, pero que, sin embargo, se hace necesario practicarlos en dicha subetapa de
la investigación preparatoria”.[14]
Un alcance de la extensión del plazo de las diligencias preliminares en corrupción de funcionarios, es el que trae a
colación Vega a propósito de la Casación N° 309-2015, Lima(caso Gregorio Santos Guerrero): “(…) un hecho
particular que marcó el rumbo del presente proceso: el plazo con el que contaba el Ministerio Público para su
investigación: en primer término habría que señalar que las actuaciones preliminares de investigación comenzaron,
vía Disposición Fiscal N° 1, el 27 de septiembre del 2012, por término de 120 días; ampliándose dicho plazo hasta en
tres oportunidades: vía Disposición N° 11 (que declara compleja la investigación, ampliando las actuaciones por 120
días), del 07 de enero del 2013; la disposición N° 23 del 10 de mayo del 2013 (que nuevamente amplía 120 días); y la
disposición N° 25, del 23 de septiembre del 2013 (que una vez más agregó 120 días), lo cual hace un total de 480 días
de diligencias preliminares .[15]
Al respecto, la Defensoría del Pueblo señala como excesivo el plazo promedio de las diligencias preliminares en las
fiscalías especializadas anticorrupción: “En este escenario confuso los fiscales realizaban sus investigaciones. Es
probable que la falta de uniformidad de criterios en este periodo haya generado laxitud al momento de interpretar los
plazos máximos con los que se contaba para realizar las investigaciones por peculado y colusión. A esta idea abonan
las manifestaciones de fiscales recogidas en la investigación respecto a la extensión de los plazos (“muy cortos”) -de
hecho, no por nada se ha verificado en la muestra que los fiscales tardan en promedio en archivar denuncias 58 días
para rechazos liminares y 275 días para rechazos no liminares, es decir, fuera de todos los plazos interpretables-, y la
heterogeneidad respecto del tiempo que los fiscales se toman para realizar las diligencias preliminares”.
Ante esa disyuntiva de no encajar la finalidad de las diligencias preliminares (artículo 330.2 del CPP) para los casos
complejos, como los de corrupción, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema consideró en la Casación N° 318-
2011, Lima del 22 de noviembre de 2011, en su fundamento 2.8., destacar los tres fines de las diligencias preliminares:
i) realizar actos urgentes sólo para determinar si los hechos denunciados son reales y si además configuran uno o
varios ilícitos penalmente perseguibles;
ii) asegurar la escena del crimen y la evidencia sensible de la presunta comisión del ilícito, y evitar en lo posible
mayores consecuencias derivadas de la perpetración del delito; e
iii) individualizar al presunto imputado fundamentalmente y al agraviado si es posible.
En consecuencia, señalaba en su fundamento 2.9, que cualquier otro tipo de diligencia que tuviera una finalidad
distinta a las antes mencionadas constituiría fuera de los parámetros de las diligencias preliminares, pues de ser así, se
estaría llevando diligencias propias de una Investigación Preparatoria.
La Suprema advierte en esa casación del 2011 que las actuaciones de investigación que se estaban llevando en las
diligencias preliminares no eran parte de esa etapa. En palabras de Mendoza: “Una práctica –contra legem– de la
fiscalía ha desnaturalizado esta finalidad; pues, no obstante existir una imputación concreta se dispone, por regla
general, diligencias preliminares. Se ha pervertido su objeto y finalidad; su recurrencia acarrea consecuencias
negativas, enerva el contradictorio con sensible afectación del derecho de defensa, y degenera en dilación”.[16]
6. La desnaturalización de las diligencias preliminares
Contrariamente a la defensa de la ratio de las diligencias preliminares, la Corte Suprema estableció en el 2013 como
doctrina jurisprudencial que el plazo máximo de las diligencias preliminares para los casos o procesos que cumplieran
las condiciones del artículo 342.3 del CPP no debía de sobrepasar los ocho meses. En la Casación N° 144-2012,
Áncash del 11 de julio del año en mención, en efecto, se establece un plazo mayor para las investigaciones complejas,
lo que, sin lugar a dudas, desnaturaliza la finalidad inmediata de las diligencias preliminares, pues el fiscal puede
realizar los actos que considere pertinentes a su hipótesis en un mayor plazo, justificándose en el artículo 342.3. y
aduciendo que los elementos que acrediten los delitos investigados y a sus autores y partícipes son de difícil
obtención.
Esa Casación ha sido punto de críticas, en razón que se considera que el plazo debe ser fijado por el fiscal de acuerdo a
las circunstancias fáctico-procesales de cada caso en concreto.[17]
En palabras de Sánchez: “Hace seis años nuestra Corte Suprema tuvo el mismo problema, y siendo coherente, no fijó
un plazo máximo de las diligencias preliminares. Hoy sí lo ha hecho, motivando la remisión de la primera casación,
en forma congruente. Esperemos que en futuros recursos nuestro Supremo Tribunal justifique el porqué de su
decisión.[18]
La problemática se evidencia más con la creación de las fiscalías contra el crimen organizado (en sus distintas
especialidades), como consecuencia de la dación de la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado, puesto que el
plazo de las diligencias “urgentes o inaplazables” se amplía a 60 días o a uno mayor dependiendo de la complejidad y
circunstancia del hecho investigado. Así, por ejemplo, el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional
considera que sus investigaciones son “hipercomplejas”, como consta en la Resolución N° 03 del 14 de agosto de 2015,
recaída en el Expediente Judicial 91-2014-57: “5.8. Respecto al primer presupuesto, en esta audiencia se ha demostrado
que existe dificultad de la investigación por el número de procesados y por las diligencias que se han dispuesto y que
no se han materializado, pues no olvidemos que se trata de una investigación que ha sido calificada como de Hiper
Compleja (…)”.
En suma, el desarrollo jurisprudencial analizado ha llegado a alterar la esencia misma de las diligencias preliminares.
De ser actos urgentes e inaplazables, éstas se han convertido en una etapa procesar autónoma, como una especie de
investigación preliminar o prejurisdiccional a la usanza del C. de P.P; consiguientemente, a nivel de la práctica fiscal
se han habilitado actuaciones previas, anteriores a las mismas diligencias preliminares, para recabar actuaciones
indiscutiblemente urgentes e inmediatas para calificar la denuncia y determinar si se inicia la investigación preliminar
o se archiva el caso. Por citar, la Disposición REA N° 52-2013-4°FSPDCF/MP-FN del 03 de febrero de 2014, en el Caso
506015503-2013-478-0, por la que la Cuarta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios
de Lima, señala: “6.4.- Siendo ello así, carece de fundamento la alegación esbozada (…) en el sentido de aseverar que
el Fiscal Provincial Coordinador haya dictado disposiciones fiscales previas a la disposición fiscal recurrida, pues de
autos no se aprecia disposición alguna con el cual se pretenda en estricto realizar actos de investigación, pues esta
última, se entiende, son actos realizados solamente durante la etapa de investigación (ya sea preliminar o
formalizada) y que tienen además una eficacia limitada a las finalidades de dicha fase, por lo que evidentemente tal
solicitud de copias certificadas relacionadas con el caso para fines de calificación de denuncia no constituyen en sí
actos de investigación
7. Conclusión
La jurisprudencia ha redefinido la finalidad de las diligencias preliminares, dejando de ser actos urgentes e
inaplazables, y, actualmente se conciben a éstas como una etapa procesal más de investigación en el proceso.
[1] Fiscal Provincial Titular Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima.
[2] “La implementación gradual y cronológica del NCPP por distritos judiciales ha ocasionado que se adopten
diferentes modelos. Así, por ejemplo, el Distrito Judicial de La Libertad se caracteriza por su mayor oralidad, en tanto
que el de Arequipa es calificado por algunos como un modelo garantista acorde con el deber constitucional de
motivación escrita, tendencias a la que en mayor o menor grado se tienen sumando otras Cortes Superiores”. RUEDA
FERNÁNDEZ, Silvia Consuelo. “La Oralidad en las Resoluciones Judiciales”. En Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo
13, Lima: Gaceta, Lima, 2010, p. 26.
[3] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Cuitas, 2006, p. 468.
[4] Desde el 15 de enero de 2011 los delitos tipificados en los artículos 382 al 401 del CP, son conocidos al amparo de
las normas del CPP. Por disposición de la Ley 29574, modificada por la Ley 29648, el legislativo dispuso su aplicación
inmediata para esa pluralidad de delitos para el distrito judicial de Lima, para los distritos judiciales de Lima Norte,
Lima Sur y Callao, el 01 de abril de 2011, y en los demás distritos judiciales en los que el CPP aún no ha entrado en
vigencia integralmente, el 01 de junio de 2011.
[5] El artículo 4 de la Ley 30077 (en vigencia desde el 01 de julio de 2014) señala que, para la investigación,
juzgamiento y sanción de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por
encargo de la misma, que comentan los delitos señalados en el artículo 3 de la misma Ley, rigen las normas y
disposición del CPP.
[6] VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. “Las diligencias preliminares en el nuevo Código Procesal Penal y su
duración. Análisis de la Casación N° 02-2008, La Libertad”. En Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 40, Lima: Gaceta
Jurídica, 2014, p. 276.
[7] ZELADA FLORES, René S. “La etapa de Investigación Preparatoria en el Nuevo Código Procesal Penal”. En Gaceta
Penal & Procesal Penal, Tomo 31. Lima: Gaceta Jurídica, 2012, p. 298.
[8] HORVITZ LENNON, María Inés & LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 443-444.
[9] FIERRO-MÉNDEZ, Heliodoro. Manual de Derecho Procesal Penal. Sistema Acusatorio y Juicio Oral y Público. Tomo I,
Bogotá: Leyer, pp. 183-184.
[10] TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas Prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal. Lima: Editorial
Reforma, 2010, p. 279.
[11] NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral.Lima: Idemsa, 2010, pp. 287-
288.
[12] ALARCÓN SOLÍS, Francisco. “Replanteando un criterio establecido: ¿El plazo de las diligencias preliminares se
computa como días hábiles o naturales?” En Actualidad Penal. N° 3. Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 100.
[13] MENDOZA AYMA, Francisco Celis. La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un proceso penal
cognitivo. Lima: Ediciones Jurídicas San Bernardo, 2012, p. 107.
[14] RIVERA NAVARRO, Néstor Raúl. “Las Diligencias Preliminares en el Código Procesal Penal: a propósito de los
delitos cometidos por funcionarios públicos”. En Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 24, Lima: Gaceta Jurídica, 2011,
p. 258.
[15] VEGA LLAPAPASCA, Rafael. “El plazo de la investigación preparatoria y su prórroga”. En Actualidad Penal. N°
24. Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 81.
[16] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 168: El archivo fiscal de denuncias por peculado y colusión.
Estudio realizado en distritos fiscales de Lima, Ayacucho y Junín. Lima, 2014, p. 304.
[17] En el fundamento cuarto de la Casación N° 14-2010, La Libertad también se establece como criterio
jurisprudencial: “Las diligencias preliminares son importantes en tanto aseguran el cuerpo del delito, esto es los
elementos de prueba que por su naturaleza y características son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ahí
que estas diligencias se constituyan luego en prueba pre constituida que entrará al proceso para ser valorada por el
tribunal”.
[18] CALLE LAUREANO, José Martín. “El plazo de diligencias preliminares en casos complejos: una historia
jurisprudencial de contradicciones”. En Actualidad Penal. N° 2. Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 291.
 ¿UNA INSUFICIENTE IMPUTACIÓN NECESARIA EN LA FORMALIZACIÓN DE LA
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA PUEDE SER MOTIVO PARA AMPARAR LA
EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN?
¿Una insuficiente imputación necesaria en la formalización de la investigación preparatoria, resulta válida y puede ser
estimada para sustentar la excepción de improcedencia de acción penal? Este fue el planteamiento de la fiscalía que
generó la decisión que ahora compartimos de la Corte Suprema.
Fundamento destacado: Octavo.- A tenor del Acuerdo Plenario 2-2012/CJ-116, del veintiséis de marzo de dos mil
doce, constituyen presupuestos básicos de la garantía de la defensa procesal, la comunicación detallada de la
imputación formulada contra el imputado. Su efectividad, como correlato del conocimiento de los cargos, requiere
inexorablemente que los hechos materia de imputación, en sede de investigación preparatoria, tengan un mínimo
nivel de detalle, que permita al imputado conocer el suceso histórico que se le atribuye, de no ocurrir así, quien se
considere perjudicado, puede solicitar una audiencia de tutela de derechos, siempre y cuando, en un primer
momento, haya acudido al propio fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes, en orden a la precisión de
los hechos atribuidos; este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71 inciso primero del Código Procesal
Penal. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante una reiterada falta de respuesta de aquél, que se
erige en requisito de admisibilidad, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con
entidad para ser calificados de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se
precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal
(fundamentos 10 y 11). De acuerdo a lo considerado, la excepción propuesta debe desestimarse, pues no se le podría
amparar por falta de imputación necesaria, sin antes haberse agotado todos los mecanismos que la ley prevé, a fin de
dar seguridad jurídica.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N.° 814-2015, JUNÍN
Lima, diecinueve de octubre de dos mií diecisiete
VISTOS; en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Superior de Junín (fojas ciento
cincuenta y ocho a ciento setenta y cuatro) contra el auto de vista expedido por la Sala Penal de Apelaciones y
Liquidadora, de la Corte Superior de Justicia de Junín, del uno de setiembre del dos mil quince (fojas cientos
cincuenta y seis a ciento cincuenta y siete), que revocó el auto de primera instancia corriente a fojas ciento veinticuatro
a ciento treinta, del diecinueve de junio de dos mil quince, que declaró infundada la excepción de improcedencia de
acción deducida por la acusada Sonia Elizabeth Zuta Pacheco y, reformándolo, declaró fundada la mencionada
excepción, en el proceso que se le siguió como cómplice primaria del delito contra la administración pública, en la
modalidad de peculado doloso, en agravio del Estado, dando por fenecido el proceso.
Intervino como ponente el señor Chaves Zapater.
ANTECEDENTES
1. IMPUTACIÓN FÁCTICA FISCAL[1]
Con fecha catorce de enero de dos mil quince, la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del
Distrito Fiscal de Junín, emitió requerimiento de acusación contra de Jaime Soriano Cristóbal, en calidad de autor y
contra Sonia Zuta Pacheco como cómplice primario, por la comisión del delito de peculado, en agravio del Estado –
Dirección Regional de Educación Junín. Se atribuye a Jaime Soriano Cristóbal, en su condición de Director de la
Dirección Regional de Educación de Junín, haber emitido la Resolución Directoral Regional de Educación N.° 03440-
DREJ de treinta de diciembre del dos mil trece, mediante la que otorgó en cesión en uso, por el lapso de diez años, el
predio de 3,085.00 metros cuadrados, ubicado en el anexo de Saños Chico, Distrito de El Tambo, provincia de
Huancayo, Departamento de Junín, a favor de la Asociación de Cesantes y Jubilados “ARCIE-J”, representada por la
acusada Sonia Elizabeth Zuta Pacheco, con el objeto de destinarlo a la ejecución del Proyecto de Desarrollo Social
consistente en la construcción e implementación de un albergue Geriátrico Magisterial, resolución que fue emitida sin
que el acusado esté facultado para hacerlo y sin ajustarse a la ley, por tratarse de una propiedad del Ministerio de
Educación, respecto de la cual, el Director Regional de Educación no está facultado para disponer de ella, como en
este caso en que la cedió en uso, para la utilización de un tercero, con fines privados, de modo tal que a Sonia
Elizabeth Zuta se le atribuye haber realizado un aporte necesario para que se configure el tipo penal, pues teniendo
conocimiento que debió acudir al Ministerio de Educación para formular allí su solicitud, lo hizo ante el director de la
región de educación.
2. ITINERARIO DEL PROCESO
 Mediante escrito de fojas cien a ciento cuatro, de veintinueve de diciembre del dos mil catorce, la defensa
de la encausada Sonia Elizabeth Zuta Pacheco, dedujo la excepción de improcedencia de acción, cuya
resolución fue diferida para la audiencia de control de acusación, así puede verse del acta de registro de
 audiencia de improcedencia de acción, de fojas ciento ocho a ciento nueve, de doce de mayo de dos mil
quince.
 En efecto, en la audiencia de control de acusación (fojas ciento doce a ciento veintitrés) de diecisiete de
junio de dos mil quince, la defensa de la acusada Sonia Elizabeth Zuta Pacheco, fundamentó los motivos
por los que dedujo la excepción.
 Mediante auto de diecinueve de junio de dos mil quince (fojas ciento veinticuatro a ciento treinta), el
Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, declaró infundada la excepción deducida, mencionando
entre otras razones que la construcción e implementación de un albergue geriátrico magisterial, tiene fines
privados distintos a la labor de formación y proceso educativo, que por tanto el Director Regional de
Educación se apartó del cumplimiento de las obligaciones que le encomienda su Manual de Funciones, de
administrar y custodiar los recursos patrimoniales y caudales confiados a su cargo, siendo auxiliado por
una particular, extraneus, que actuó como cómplice primaria, lo que hace típico el hecho imputado.
 En contra de tal decisión judicial, la defensa de Sonia Elizabeth Zuta Pacheco, interpuso recurso de
apelación (fojas ciento treinta y tres a ciento treinta y seis), el que fue concedido con efecto suspensivo, por
auto de dos de julio del dos mil quince (fojas ciento treinta y siete a ciento treinta y ocho).
3. TRÁMITE IMPUGNATORIO EN SEGUNDA INSTANCIA
3.1. Realizada la audiencia de apelación del auto que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción, la
Sala de Apelaciones revocó la resolución impugnada, y reformándola, declaró fundada la excepción de improcedencia
de acción mediante auto de vista del uno de setiembre de dos mil quince (fojas ciento cincuenta y seis a ciento
cincuenta y siete), con el argumento que respecto a Sonia Elizabeth Zuta, no se había especificado cuál fue la acción o
el comportamiento que permitiría la subsunción de la conducta en el tipo.
4. TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN
 Contra esta resolución de vista, el señor Fiscal Superior dentro del plazo legalmente establecido, interpuso
recurso de casación mediante escrito de quince de setiembre del dos mil quince, por las causales que
prevén los numerales 429 inciso tres y 427 inciso cuatro del Código Procesal Penal, el que fue concedido a
fojas ciento setenta y cinco a ciento setenta y siete, elevándose los autos a este Supremo Tribunal.
 Cumplido el trámite de traslado a las partes, sin ofrecimiento de nuevas pruebas, esta Suprema Sala, por
Ejecutoria del trece de mayo de dos mil dieciséis (fojas sesenta y siete a setenta y uno), declaró bien
concedido el recurso de casación propuesto por el Fiscal Superior, calificándolo por la causal prevista en el
numeral 2 del artículo 429, del Código ya mencionado, al inobservarse normas legales de carácter procesal
sancionadas con nulidad.
 Luego de dispensarse al expediente el trámite establecido por ley, se señaló día y hora para la audiencia de
casación, a la que acudieron las partes, dejándose constancia de su concurrencia como de haber sido
escuchadas por la Sala, diligencia que se verificó cinco de octubre de dos mil diecisiete.
 Deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde absolver el grado, resolución
que se leerá en acto público, conforme a los artículos 431 inciso 4 y 425 inciso 4 del Código Procesal Penal,
el día jueves diecinueve de octubre del dos mil diecisiete, a las nueve de la mañana.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Ámbito de la casación
PRIMERO. Conforme se ha establecido por Ejecutoria Suprema (fojas sesenta y siete a setenta y uno, del cuaderno de
casación) de fecha trece de mayo del dos mil dieciséis, la casación fue admitida por el artículo 429 inciso dos del
Código Adjetivo, y en ella se apreció que quien la interpuso fue únicamente el representante del Ministerio Público,
con el argumento relativo al hecho que si una insuficiente imputación necesaria, resulta válida y puede ser estimada
para sustentar la excepción de improcedencia de acción penal.
SEGUNDO. La excepción de improcedencia de acción, es el medio técnico de defensa, que otorga al justiciable la
potestad de cuestionar preliminarmente la procedencia de la imputación ejercida en su contra, cuando el hecho
denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente; ello en virtud a la exigencia del principio de legalidad,
conforme lo prevé el artículo 6 inciso 1, literal b, del Código Procesal Penal.
TERCERO. Respecto al primer supuesto, esto es, que el hecho denunciado no constituye delito, se comprenden dos
extremos:
a) Que la conducta no esté prevista como delito en el catálogo penal vigente y por tanto no concuerde con las
legalmente descritas, encontrándonos frente a un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuación directa; y
b) El hecho descrito no se adecúe a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la investigación
o acusación, pues aun cuando esté descrito en la ley, la conducta adolece de algún elemento allí exigido. En estas
circunstancias, el examen que deberá efectuar el juzgador frente a la formulación de este medio de defensa, será
siempre el juicio jurídico de tipicidad, de compatibilidad entre el hecho planteado y el supuesto normativo de
prohibición, del contenido en la ley penal.
CUARTO: La excepción de improcedencia de acción, parte de los hechos descritos en la imputación realizada por el
titular de la acción penal pública, por lo que el juez debe evaluar los argumentos con los que se plantea la excepción,
solo a la luz de los hechos incorporados por el fiscal en el acto de la imputación pertinente. En el caso presente, se
atribuye a la encausada Zuta Pacheco en calidad de extraneus, ser cómplice primaria en su condición de presidenta de
la Asociación Regional de Cesantes y Jubilados “ARCIJE – J” y haber realizado el aporte necesario para que se
configure el delito de peculado de uso, pues teniendo conocimiento que debería realizar el trámite de cesión de uso
del inmueble, ante el Ministerio de Educación, acudió indebidamente ante el Director Regional de Educación de Junín,
buscando beneficiar a la asociación privada que representa, conducta que se encuentra tipificada en el artículo 387 del
Código Penal, según el que: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro,
caudales o efectos cuya percepción, administración o custodio le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.
QUINTO. La modalidad de peculado por utilización, implica una separación del bien de la esfera pública y una
aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo, para regresarlo luego a la esfera pública. En el caso que nos
ocupa, a la encausada se le entregó un bien público en uso, el mismo que pertenece al Centro Educativo Estatal de
Menores N.° 13595, del Ministerio de Educación, inscrito en la ficha 15805 de la oficina registral de Huancayo,
circunstancia que provoca perjuicio económico desde que se pierde aun cuando fuera temporalmente la
disponibilidad sobre el mismo, entonces el hecho así imputado a la encausada Sonia Elizabeth Zuta Pacheco,
constituye delito, y de llegarse a probar sería justiciable penalmente.
SEXTO. Debe puntualizarse con respecto a la imputación necesaria que se reclama, que ésta debe ser entendida como
la exigencia de un relato detallado y preciso de los hechos con relevancia penal, que se atribuyen a una persona, a la
que el titular de la acción penal, le comunica la acción punible que le atribuye, detallando su relación histórica e
indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como los elementos de convicción existentes.
SÉTIMO: En el caso presente, la Sala de Apelaciones declaró fundada la excepción de improcedencia de acción, en
razón que el titular de la acción penal pública, no cumplió en laformalización de la investigación preparatoria, con
precisar en forma clara y puntual, cuál sería la conducta subsumible de la encausada, en el tipo penal que se le
atribuye, transgrediendo el principio de imputación necesaria, por lo que el proceder de la recurrente no es justiciable
penalmente, posición que asumió la Sala, sin tener en consideración, que el Ministerio Público, en el estadio procesal
de control de acusación, precisó la imputación atribuida a Sonia Elizabeth Zuta Pacheco, de conformidad con el
artículo 352 numeral 2 del Código Procesal Penal, que autoriza al fiscal a hacer las modificaciones, aclaraciones o
subsanaciones que correspondan; en consecuencia, de haberse producido alguna imprecisión primigeniamente, la
imputación contra la acusada quedó definitivamentesubsanada.
OCTAVO. A tenor del Acuerdo Plenario 2-2012/CJ-116, del veintiséis de marzo de dos mil doce, constituyen
presupuestos básicos de la garantía de la defensa procesal, la comunicación detallada de la imputación formulada
contra el imputado. Su efectividad, como correlato del conocimiento de los cargos, requiere inexorablemente que los
hechos materia de imputación, en sede de investigación preparatoria, tengan un mínimo nivel de detalle, que permita
al imputado conocer el suceso histórico que se le atribuye, de no ocurrir así, quien se considere perjudicado, puede
solicitar una audiencia de tutela de derechos, siempre y cuando, en un primer momento, haya acudido al propio
fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes, en orden a la precisión de los hechos atribuidos; este derecho
de modo amplio lo reconoce el artículo 71 inciso primero del Código Procesal Penal. Muy excepcionalmente, ante la
desestimación del Fiscal o ante una reiterada falta de respuesta de aquél, que se erige en requisito de admisibilidad, y
siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados de modo
palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo
del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal (fundamentos 10 y 11). De acuerdo a lo
considerado, la excepción propuesta debe desestimarse, pues no se le podría amparar por falta de imputación
necesaria, sin antes haberse agotado todos los mecanismos que la ley prevé, a fin de dar seguridad jurídica.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Superior de Junín (fojas ciento
cincuenta y ocho a ciento setenta y cuatro) contra el auto de vista expedido por la Sala Penal de Apelaciones y
Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Junín, del uno de setiembre de dos mil quince, corriente a fojas cientos
cincuenta y seis a ciento cincuenta y siete, que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción deducida por
la acusada Sonia Elizabeth Zuta Pacheco, en el proceso que se le sigue como cómplice primaria del delito contra la
administración pública, en la modalidad de peculado doloso, en agravio del Estado, dando por fenecido el proceso;
en consecuencia: CASARONel referido auto de vista y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON el auto
apelado del folio 124, su fecha 19 de junio del 2015 que declaró INFUNDADA la excepción de improcedencia de
acción mencionada, disponemos continúe el trámite del proceso de acuerdo a su estado.
II. MANDARON que se dé lectura a la presente resolución casatoria en audiencia pública y se publique en el diario
oficial El Peruano; de conformidad con lo previsto en el numeral 3, del artículo 433, del Código Procesal Penal.
III. ORDENARON se devuelvan los actuados al Tribunal Superior, a efectos de que sean remitidos al Órgano
Jurisdiccional competente, notificándose a las partes procesales.
 DEMANDANTE NO PODRÁ COBRAR GASTOS PROCESALES PORQUE NO LOS
SOLICITÓ EN LA DEMANDA [CASACIÓN 403-2016, LIMA]
Fundamento destacado: Cuarto.- El artículo bajo comentario, es una norma de carácter procesal, la cual establece que
los que obtengan auxilio judicial se encuentran exonerados de los gastos del proceso, tanto más si la sentencia de vista
no ha motivado el por qué debe condenar a la recurrente al pago de costas y costos; además de la lectura de la
demanda de fojas treinta y dos se observa que no fue solicitado. En consecuencia este Supremo Tribunal estima que el
presente recurso de casación debe ser estimado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN N° 403-2016, LIMA
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:vista la causa
número cuatrocientos tres – dos mil dieciséis, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación
con arreglo a Ley; emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
En el presente proceso de desalojo por ocupación precaria, la demandada Ida Isabel García Lescano de Ruiz ha
interpuesto recurso de casación (fojas ciento cincuenta), contra la sentencia de vista de fecha diecinueve de noviembre
de dos mi quince (fojas ciento cuarenta y tres), que confirmó la sentencia apelada del catorce de octubre de dos mil
catorce (fojas ciento tres), que declaró fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA
El cinco de noviembre de dos mil trece, mediante escrito de fojas treinta y dos, Karem Elizabeth Salcedo
Barrenechea, en representación de Ángel Humberto Olsen Lescano, interpone demanda a fin que se le restituya la
osesión del inmueble ubicado en la calle Inés Huaylas KU. Lote 2 (hoy calle Inés Huaylas Yupanqui N° 140), primera
etapa de la Urbanización Maranga, distrito de San Miguel, Lima, contra Ada Isabel García Lescano de Ruiz y Alfredo
Eddie Ruiz Sotomayor. Señala que:
Su representado es propietario del bien materia de demanda y que en un acto de buena fe, hace diecinueve años y sin mediar
contrato, cedió el uso y habitación de su propiedad a favor de los demandados por ser familiares, esto es su hermana y cuñado que
se encontraban atravesando problemas económicos y de salud con el fin que les sirviera de morada, sin requerirles pago alguno.
A los demandados se les ha pedido la restitución del bien hace más de un año, habiéndoles cursado carta notarial el veinte de
noviembre de dos mil doce, pero hasta la fecha no han respondido razones por las cuales los invitó a conciliación extrajudicial pero
no asistieron, y como consecuencia de ello es que interpone demanda de desalojo.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Mediante escrito de fojas sesenta y cinco, Ada Isabel García Lescano de Ruiz y Alfredo Eddie Ruiz
Sotomayor contestan la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, argumentando que:
Es cierto que el demandante es propietario del bien, pero desde hace diecinueve años vienen ejerciendo su posesión en forma
continua, pacífica, pública y a título de propietario, pues recibieron promesa de venta. No pagan renta alguna porque no son
inquilinos, mas bien por cuidar las herramientas con que cuenta ella se les prometió pagarles sueldo mensual, el cual nunca
ocurrió por el plazo señalado.
No han contestado la carta notarial, porque vienen esperando que el demandante se apersone en forma personal para conversar
sobre su venta y su pago por el cuidado de sus herramientas. Que poseen el bien por veinte años y tienen derecho a pedir ante el
Poder Judicial se les declare propietarios. Que han efectuado mejoras en el bien.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El catorce de octubre de dos mil catorce, mediante resolución número cinco, obrante a fojas ciento tres, el Trigésimo
Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada la demanda, con
costos y costas, señalando que:
El demandante acredita que es propietario del bien con el testimonio de la escritura pública de compraventa y la copia literal de la
Partida N° 41201630, por lo tanto es titular excluyente en los derechos de dominio con derecho para demandar la restitución.
Los demandados admiten haber recibido el bien del demandante, acreditándose que ellos en efecto ocupan el bien sin título alguno.
No existe en autos prueba alguna de que hubo promesa de venta que les favoreciera a los demandados, máxime si ellos afirman no
haber tenido ningún vínculo contractual con el actor.
El hecho de alegar posesión por veinte años no constituye título alguno que ampare su posesión, pues no han iniciado siquiera un
proceso de prescrito tendiente a ser declarados propietarios.
4. RECURSO DE APELACIÓN
Mediante escrito de fojas ciento dieciséis, los demandados Ada Isabel García Lescano de Ruiz y Alfredo Eddie Ruiz
Sotomayor, apelaron la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos:
La sentencia de primera instancia no ha valorado las pruebas que acreditarían los más de diecinueve años en posesión (que se
realizaron en forma pacífica, continua y pública), las mejoras efectuadas durante el transcurso de los años sobre el bien materia del
proceso y la existencia de una promesa de venta realizada en forma verbal que acreditaría la situación de propietarios que habrían
obtenido por el transcurso del tiempo.
5. SENTENCIA DE VISTA
El diecinueve de noviembre de dos mil quince, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima emite la
sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y tres, confirmando la sentencia de primera instancia que declaró fundada
la demanda, con costos y costas; bajo los siguientes argumentos:
La parte demandante ha acreditado fehacientemente la propiedad del bien materia de desalojo con el testimonio de la minuta de
compraventa, la copia certificada del Registro de la Propiedad Inmueble, con partida N° 41201630, y con los recibos de pago N°
016593-2011 y 040875-2012 de la Municipalidad Distrital de San Miguel de los años dos mil once y dos mil doce, donde se
verifica como contribuyente a Ángel Humberto Olsen Leseano.
Los demandados no han cumplido con acreditar que tengan título que les autorice ejercer el pleno disfrute del derecho a la
posesión, más aun si no presentaron prueba que acredite la promesa de venta a favor de los demandados.
El derecho en disputa no es el derecho de propiedad sino el derecho a poseer el bien materia de litis, por lo que este Colegiado no
verificará si la parte demandada adquirió o no el bien por usucapión o las cuestiones relacionadas a las modificaciones realizadas al
bien materia de litis, toda vez que lo único que se debe verificar es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión
que invoca, dejándose a salvo el derecho de la parte demandada a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente.
III. RECURSO DE CASACIÓN
El ocho de enero de dos mil dieciséis, la demandada Ada Isabel García Lescano de Ruiz, mediante escrito de fojas
ciento cincuenta, interpone recurso de casación contra la sentencia de vista, siendo declarado procedente por este
Supremo Tribunal mediante la resolución de fecha tres de junio de dos mil dieciséis, por las siguientes causales: i)
Infracción normativa del artículo 413 del Código Procesal Civil.
IV. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE
En el presente caso, la cuestión jurídica en debate consiste en determinar si la recurrente se encuentra afecta al pago de
costos y costas del proceso.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
PRIMERO.- El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la
uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, conforme lo señala el artículo 384 del
Código Procesal Civil.
SEGUNDO.- El recurso de casación se funda en que la sentencia de vista no ha verificado lo dispuesto en el artículo
413 del Código Procesal Civil ya que se condena a la parte demandada al pago de costos y costas, a pesar que goza
con el beneficio de auxilio judicial y que la parte demandante no ha solicitado aquello en su demanda.
TERCERO.- El artículo 413 establece “Exención y exoneración de costas y costos.- Están exentos de la condena en
costas y costos los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionalmente
autónomos, los gobiernos regionales y locales. Están exoneradas de los gastos del proceso las Universidades Públicas,
quienes obtengan Auxilio Judicial y la parte demandante en los procesos de alimentos dentro de los límites
establecidos en la ley pudiendo ser condenados al pago de costas y costos. También está exonerado quien reconoce o
se allana a la demanda dentro del plazo para contestarla.
CUARTO.- El artículo bajo comentario, es una norma de carácter procesal, la cual establece que los que obtengan
auxilio judicial se encuentran exonerados de los gastos del proceso, tanto más si la sentencia de vista no ha motivado
el por qué debe condenar a la recurrente al pago de costas y costos; además de la lectura de la demanda de fojas
treinta y dos se observa que no fue solicitado. En consecuencia este Supremo Tribunal estima que el presente recurso
de casación debe ser estimado.
VI. DECISIÓN
Por estas consideraciones y en estricta aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon:
a) FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada Ada Isabel García Lescano de Ruiz (fojas ciento
cincuenta); en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha diecinueve de noviembre de dos mi quince (fojas
ciento cuarenta y tres), en el extremo de la condena de costos y costas, se EXONERA del pago de estos a la recurrente.
b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en
los seguidos por ángel Humberto Olsen Lescano con Alfredo Eddie Ruiz Sotomayor y otro, sobre desalojo por
ocupación precaria; y, los devolvieron. Intervino como ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas.-
 CONSIDERACIONES ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LA REDUCCIÓN DE PENA POR
RAZONES DE EDAD EN LOS DELITOS SEXUALES
(Casación 336-2016, Cajamarca), por Eduardo Alcócer Povis
Compartimos con ustedes este interesante análisis del abogado Eduardo Alcócer Povis contenido en el libro «Análisis
y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», que pueden descargar en
formato PDF al final de este post.
Sumilla: El Derecho penal es integral. La orientación política del sistema coercitivo del Estado está delineado por la
Constitución y por los principios que expresan el interés de proteger a la persona humana y permiten su desarrollo en
la comunidad. Por ello, toda norma restrictiva debe ser interpretada conforme a dicho criterio garantista. En esta
oportunidad, por invitación del Ministerio de Justicia, se me sugirió realizar un breve comentario sobre una de las
resoluciones casatorias que, precisamente, resalta con firmeza la necesidad de tutelar principios medulares de nuestro
sistema democrático, en especial, los principios de proporcionalidad y el de igualdad, ante la prohibición legal de
reducir la pena por razones de edad en los delitos sexuales (art. 22 del CP).
I. Apunte previo
1. El 14 de junio de 2017 se emitió la resolución casatoria N° 336-2016, Cajamarca. Con ella, la Corte Suprema reforzó
su posición en torno a la necesidad de que los jueces dejen de lado, conforme a los principios de proporcionalidad e
igualdad, la prohibición establecida en la ley de atenuar la pena por razones de edad en los delitos sexuales. Se trata
de una interesante decisión, que invita a reflexionar sobre diversos temas como la función garantista del juez, los fines
de la pena, los alcances del sistema de determinación cuantitativa de la sanción penal en nuestro país y sus problemas
aplicativos. A continuación, brindaré mi opinión sobre algunos de estos puntos, a modo de aproximación.
II. Análisis
A. El caso
2. Se anota en la resolución emitida por la Corte Suprema los siguientes datos que nos permitirán acercarnos al caso
objeto de su decisión:
“Conforme la acusación fiscal -fojas uno del cuaderno de debate-, se atribuye al encausado Cabrera Ocas, que el 08 de
diciembre de 2014, a horas 07:00 de la mañana aproximadamente, cuando la menor de iniciales K.S.O.T. [11 años] se
dirigía a su centro educativo, el encausado en una mototaxi la comenzó a seguir y a la altura del jirón Cáceres de la
provincia de Celendín la abordó, obligándola a subir a su mototaxi, jalándola y besándola a la fuerza; sin embargo,
inmediatamente fue impedido por la madre de la menor, quien los venía siguiendo sigilosamente, y quien propinó
bofetadas al sentenciado; luego, la menor le contó que éste la había ultrajado sexualmente en dos oportunidades
cuando tenía diez años de edad y no comunicó el hecho porque estaba siendo amenazada”.
De esta forma, conforme al art. 173.2 del CP y al último párrafo del mencionado tipo penal (el agente es primo
hermano de la víctima), se sancionó en primera instancia con cadena perpetua al autor de dicho delito. Esta decisión
fue confirmada por la Sala Penal de Apelaciones. Finalmente, presentado el recurso de casación, la Corte Suprema
advirtió, entre otras cosas, la “falta de aplicación de la ley penal —artículo 22° del Código Penal— sobre la
responsabilidad restringida”[1]. Se atenuó la sanción y se le condenó a treinta y cinco años de pena privativa de
libertad.
B. La atenuante privilegiada
3. La determinación de la pena es un proceso amplio y complejo. Tiene tres fases, la legislativa, la judicial y la
ejecutiva. En la etapa judicial, la pena se fija según las circunstancias del caso concreto, conforme con el merecimiento
y su necesidad. Las circunstancias del delito han sido definidas como “factores objetivos o subjetivos que influyen en
la medición de la intensidad del delito (antijuridicidad o culpabilidad), haciéndolo más o menos grave” (Acuerdo
Plenario N° 1-2008-CJ/116). Se trata de “elementos accidentales nominados o innominados dentro de la estructura del
delito que influyen en la determinación de la pena” (Acuerdo Plenario N° 8-2009-CJ/116). En esa línea, Muñoz
Conde sostiene que las circunstancias son “situaciones que rodean (circum-stare, ‘estar alrededor’) a la realización del
hecho o que suponen especiales condiciones del autor, determinando la modulación de la pena aplicable. Por lo tanto,
su toma en consideración exige, obviamente, la previa comprobación de la existencia del delito con todos sus
elementos”[2].
Dicho de otra manera, en el momento de medir la dosis de pena se evalúan aquellas circunstancias que estrictamente
no forman parte del injusto ni de la culpabilidad, pero que los afectan[3]. En este nivel, la mayor o menor cantidad de
pena dependerá de la intensidad de aquellas[4]. Por ejemplo, será razonable sustentar una sanción más grave en base a
la valoración de los móviles execrables que tuvo el agente para cometer el hecho criminal o del uso de una violencia
exacerbada en el momento de su ejecución[5]. Con ello, se incrementará la posibilidad de que la respuesta penal por el
hecho cometido no sea sólo justa, sino también necesaria.
4. En el art. 22 del CP se regula una atenuante privilegiada por razones de edad: “Podrá reducirse prudencialmente la
pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o
más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción (…)”. El mensaje que se extrae de esta figura es que
una determinada cantidad de edad resulta ser una circunstancia, en tanto factor objetivo, que incide en el grado de
reprochabilidad del agente[6] (no anula la culpabilidad, pero disminuye su intensidad) [7]. El considerar menos
desaprobada la conducta de una persona que comete un delito teniendo entre dieciocho y veintiún años o más de
sesenta y cinco años de edad es finalmente una decisión político criminal que se encuentra vinculada, entre otros
principios, con los de proporcionalidad y culpabilidad (sobre este tema volveré más adelante).
No obstante, el legislador consideró establecer excepciones para la aplicación de esta circunstancia atenuante. Entre
otros supuestos, se indica en la norma lo siguiente: “[e]stá excluido el agente que haya incurrido en delito de violación
de la libertad sexual (…) u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o
cadena perpetua”.
Con relación a esta última disposición, aprecio razonable que la Corte Suprema la haya considerado inconstitucional.
Mediante la resolución materia de comentario se hizo eco no sólo de la jurisprudencia penal como refuerzo de su
posición (vid., la Casación N° 403-2012, Lambayeque, el R.N. N° 701-2014, Huancauelica y la Casación N° 335-2015,
Del Santa), sino también de la constitucional (se citó la STC N° 751-2010-PHC/TC). Asimismo, se realizó un análisis
de fondo acerca de la legitimidad de dicha norma.
La Corte Suprema señala que la prohibición de atenuar la pena por razones de edad en los casos de delitos sexuales
resulta desproporcional[8]. De modo general, se define en la resolución al principio de proporcionalidad como aquel
mediante el cual se exige “a los poderes de Estado —Poder legislativo, Poder judicial y Poder Ejecutivo—, como
mandato obligatorio, que haya una relación entre el hecho ilícito y las consecuencias jurídicas que se imponen y que
en el campo penal reclama que toda pena criminal, sea pena privativa de libertad o no, guarde relación con la
gravedad del delito”. En esa línea, en la doctrina se ha definido al principio de proporcionalidad como un límite al
poder coercitivo del Estado[9], pues obliga al legislador y al juzgador a determinar una pena que se corresponda con la
gravedad globalmente considerada del hecho[10]. En efecto, con dicho principio se pretende garantizar que el
legislador realice un adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos en el momento de individualizar
positivamente la pena[11] (proporcionalidad abstracta[12]). También —en virtud del reconocimiento de dicho
principio— se espera que el juez, al declarar culpable a una persona, determine una sanción que resulte
cuantitativamente proporcional al injusto culpable cometido (proporcionalidad concreta [13])[14].
De otro lado, un sector de la doctrina ha planteado que el principio de proporcionalidad no debe entenderse de modo
tradicional como la equiparación entre pena y gravedad total del hecho, sino de modo “amplio” a partir de un balance
entre los costos y los beneficios de una norma penal o de una decisión judicial. Desde este punto de vista, la
determinación cuantitativa de la sanción, orientada a su proporcionalidad, requerirá de un específico proceso de
ponderación: “El logro de los objetivos político-criminales se pondera con las consecuencias negativas de la
punición”[15]. Se trata de una visión económica del mencionado principio, en el que se refleja —finalmente— la
“clásica” lucha entre los postulados utilitaristas y los argumentos garantistas.
Con todo, a partir del desarrollo doctrinal y jurisprudencial del principio de proporcionalidad, el criterio costo-
beneficio utilizado para el cálculo de la proporcionalidad de la medida estatal ha sido tomado en cuenta en el examen
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, considerados sub-principios que ayudan a determinar
la legítima proporción de la sanción. La necesidad de que en el ejercicio del poder penal se realice una adecuada
ponderación, ha sido reconocida por el TC peruano en diversas resoluciones (SSTC N° 2192-2004-AA/TC, 2235-2004-
AA/TC, 0045-2004-PI/TC, entre otras sentencias).
Considero que la prohibición de atenuar la pena por razones de edad en los delitos sexuales no es necesaria (por lo
tanto, desproporcional). Existen alternativas menos gravosas a las que puede optar el juez a fin de garantizar el
respeto a la libertad y a obtener resoluciones justas. Una de estas alternativas es dejar al juez la potestad de decidir
aplicar o no la atenuante privilegiada, en atención a la gravedad del delito y a las características personales del agente.
Una de estas características es, sin duda, la edad del infractor penal. Optar por decidir lo contrario, supondrá un
exceso en el ejercicio del poder penal. Exceso que podría ser consecuencia de una política de Estado pendiente de los
reclamos sociales ante la “alarma” colectiva.
De otro lado, la Corte Suprema también sustenta su posición en torno a los fines de la pena. En concreto, relaciona al
principio de proporcionalidad de las penas con el fin preventivo especial positivo de la sanción: “la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. Se indica que si bien el referido precepto constitucional “se
describe al régimen penitenciario, sin embargo, no puede considerarse al margen del sistema penal ni de la actividad
legislativa en materia penal. Para que cumpla con los fines constitucionales debe haber primero leyes que permitan y
promuevan la resocialización, en consonancia con el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos
Humanos”. De esta forma, se considera que la prohibición de atenuar la pena (como se regula en el art. 22 del CP) a
sujetos condenados por delitos sexuales limita sin razón suficiente las posibilidades de resocialización. Al respecto,
anota Silva Sánchez que la resocialización “no es entendida como imposición de un determinado esquema de valores,
sino como creación de las bases de un autodesarrollo libre (…). Tal finalidad debe entenderse en el sentido a una
garantía individual, y no a un derecho de la sociedad ni del Estado” [16]. En esa medida, aprecio que correctamente la
Corte Suprema señala que la prohibición indicada en el art. 22 del CP (de no atenuar la pena por razones de edad en
los delitos sexuales) no debe aplicarse porque no permitirá la valoración de las posibilidades del sujeto de
reincorporarse a la sociedad a través de una pena que permita alcanzar ese propósito.
Ahora bien, aunque no fue abordado por la Corte Suprema, su decisión también pudo haberse sustentado en virtud
de otros principios como el de la culpabilidad. Este principio es, a su vez, una garantía individual, que se halla dentro
del conjunto de postulados esenciales a todo Estado constitucional de derecho y opera como límite de la potestad
punitiva[17]. Se trata de una de las condiciones necesarias tanto para la atribución penal, como para la cuantificación de
la pena[18]. Sólo mediante la vinculación de la pena, con la existencia de un “reproche” y de la gravedad de la pena
aplicable con la entidad del “reproche”, es posible evitar una instrumentalización de la persona que debe sufrirla [19].
En la medida de que la pena no se utilice para perseguir sólo fines preventivos, se deberá ajustar su gravedad a la
culpabilidad[20]. Por ello, resulta prudente que se haya considerado que la entidad del reproche (juicio personal) no
depende exclusivamente de la gravedad del hecho, sino también de las características del autor (por ejemplo, su
edad). Y es que el principio de responsabilidad penal por el hecho no impide que las características personales del
autor puedan ser tomadas en cuenta en el momento de la individualización judicial de la pena [21].
La Corte Suprema ha señalado, en el Acuerdo Plenario N° 4-2016/CJ-116, que la disminución de pena establecida en el
art. 22 del CP, “no tiene su fundamento causal y normativo en las características y gravedad del injusto penal, sino en
la evolución vital del ser humano”. Por ello, aprecia que la diferenciación contenida en la norma no está
constitucionalmente justificada.
5. Queda preguntarse, en líneas generales, si es razonable que se obligue al juez a aplicar la atenuante privilegiada
regulada en el art. 22 del CP o cualquier otra incluida en el mencionado cuerpo legal[22]. Considero que no es correcta
aquella norma que limite al juez en su labor de determinar cuantitativamente la pena, dejando de lado que dicha
autoridad tiene finalmente una obligación mayor: determinar una pena justa, conforme al grado de proporcionalidad
y de culpabilidad, por mencionar algunos principios ya explicados [23]. En efecto, aprecio que la sola aplicación de la
atenuante privilegiada no debe ser considerada de carácter obligatoria para el juez [24]. Y es que, según los casos,
pueden aparecer otras circunstancias que agraven la responsabilidad, menguando el efecto de la atenuante basada en
la edad[25]. Por ejemplo, más allá de la mera prohibición legal, en el caso que un sicario de diecinueve años de edad
mate a su padre, no debería atenuarse la pena (a menos que se presente alguna otra circunstancia que amerite reducir
el marco de la sanción conforme al grado de reprochabilidad).
III. Reflexión final
6. La edad del agente es un factor objetivo que en determinados casos puede influir en la cantidad de pena a
imponérsele en virtud de la comisión de un hecho delictivo. Lo resuelto por la Corte Suprema, mediante la resolución
casatoria N° 336-2016, Cajamarca, resalta dicho factor, al dejar de aplicar la prohibición de atenuar la pena en virtud
de la edad del sujeto responsable en los delitos sexuales (art. 22 del CP). Se trata de una posición que tiene sustento en
la tutela de los principios de proporcionalidad y culpabilidad. Asimismo, dicha postura está orientada a que la pena
cumpla con sus fines. Entre ellos, el de resocialización (fin preventivo especial positivo). Por lo tanto, se da al juez un
amplio margen de libertad para crear e imponer una sanción que en términos generales sea considerada como justa.
[1] El encausado tuvo en el momento de los hechos diecinueve años y siete meses.
[2] MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte general, 9a edición, Valencia 2015, p. 480.
[3] En la etapa de la individualización judicial de la sanción, conforme anota SILVA SÁNCHEZ, los conceptos
tradicionales de la teoría del delito tienen un alcance cuantitativo más amplio, orientados a las finalidades preventivas
y de garantía que legitiman el recurso al Derecho penal. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “La teoría de la
determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo”, en InDret (2), 2007, p. 6.
[4] Con mayor detalle, ALCOCER POVIS, Eduardo, La reincidencia como agravante de la pena, en prensa, pp. 16 y ss.
[5] ZIFFER, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Buenos Aires 1996, p. 107
[6] Cfr. MARTÍNEZ GARAY, Lucía, La imputabilidad penal, Valencia 2005, p. 415.
[7] Sobre el tiempo y sus efectos normativos, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “Identidad en el tiempo y
responsabilidad penal”, en GARCÍA VALDÉS, Carlos; CUERDA RIEZU, Antonio Rafael; MARTÍNEZ ESCAMILLA,
Margarita; ALCÁCER GUIRAO, Rafael y VALLE MARISCAL DE GANTE, Margarita (coords.), Estudios penales en
homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, Madrid 2008, p. 678 y DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio, “La circunstancia
atenuante de la responsabilidad criminal por dilaciones indebidas en el proceso penal”, en DÍAZ-MAROTO Y
VILLAREJO, Julio (dir.), Estudios sobre las reformas del Código Penal. Operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio y 3/2011, de
28 de enero, Pamplona 2011, pp. 25-50.
[8] En el plano constitucional, el principio de proporcionalidad no tiene un reconocimiento expreso en la Constitución
Política peruana, siendo deducido, en un primer momento, de la idea del debido proceso material establecido en el
art. 139 de la Constitución (STC N° 061-2002-AA/TC). Posteriormente, el TC señaló que: “El principio de
proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse
en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el
último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se
circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone
dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la
persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que
limitan y restringen esos derechos de la persona” (STC N° 0010- 2002-AI/TC).
[9] Como anota MIR PUIG: “Se trata de una exigencia que no nació, sin embargo, para las penas, sino para las
medidas de seguridad. Al no encontrar éstas el límite del principio de culpabilidad, se higo evidente la necesidad de
acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudiesen resultar un medio desproporcionalmente
grave, en comparación con su utilidad preventiva -así, cuando para evitar que el pequeño ratero siguiera
delinquiendo fuese necesario encerrarle durante toda su vida-. La doctrina suele emplear el principio de
proporcionalidad en este sentido de límite de las medidas de seguridad y como contrapartida del principio de
culpabilidad que limita las penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las
medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el Derecho
penal”. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General, Barcelona 2016, p. 138.
[10] Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal. Parte general, Lima 2009, p. 528. Este autor indica
que el principio de proporcionalidad “rechaza el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en
abstracto) y la imposición de penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de relación valorativa con el hecho
cometido, contemplado este en su significado global”.
[11] Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho penal. Parte general, 2a edición, Buenos Aires 2002, p. 130. Quien afirma
que el Derecho penal “debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor calibre, no puede
admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima
irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado”.
El profesor argentino concluye que la tesis expuesta lleva a establecer un grado de mínima coherencia entre las
magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado, de manera que no se puede tolerar que, a manera de
ejemplo, lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida.
[12] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, “[Comentarios] al Art. VIII”, en Código Penal Comentado, Lima 2004, pp. 218-
219. Señala que el cálculo de la proporcionalidad abstracta de la pena tiene lugar en el momento de la creación de la
ley penal, “tenemos que si se admite la necesidad de castigar alguna conducta, tendrá que precisarse el tipo de pena y
la cantidad de la misma que sean proporcionales al hecho”. En esa medida “la lesión de un bien jurídico debe
castigarse más gravemente que su sola puesta en peligro, la lesión cumulativa de bienes jurídicos más que la lesión de
uno sólo de ellos, la comisión dolosa más que la culposa”, entre otros criterios.
[13] Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS, Nicolás; FERRÉ
OLIVÉ, Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS, Ramón, Lecciones de derecho penal. Parte general, 2a edición, Barcelona
1999, p. 61. Indica que en lo pertinente a la proporcionalidad concreta, el juez podrá aplicar la pena que estime
conveniente dentro del marco dado por la ley penal. GARCÍA CAVERO, Percy, “[Comentarios] al Art. VIII”, p. 220.
Afirma que los criterios de determinación de la pena podrán elevar la sanción al máximo establecido o dirigirla hacia
el límite mínimo. Debe tenerse en cuenta que dicha operación aritmética [penal] debe realizarse de acuerdo con los
parámetros de un Estado social y democrático de Derecho, esto es, de acuerdo con un sistema garantista en donde la
pena sea la derivada de un juicio sobre la globalidad del hecho.
[14] Se trata de un principio transversal al Derecho penal, visto de modo sistémico. Por ejemplo, a nivel procesal el
principio de proporcionalidad obliga al juez a restringir la libertad personal durante la investigación sólo en los casos
en que fuera absolutamente indispensable, en la medida y por el tiempo necesario para asegurar la averiguación de la
verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley.
[15] HORNLE, Tatiana, “La concepción anticuada de la culpabilidad en la Jurisprudencia y doctrina tradicionales de
la medición de la pena” (trad. Martín Lorenzo), en Determinación de la pena y culpabilidad, Buenos Aires 2003, p. 47.
[16] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2aedición, Buenos Aires- Montevideo
2010, p. 421.
[17] En el art. VII del Título Preliminar del CP peruano se regula el denominado principio de culpabilidad de la
siguiente manera: “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva”.
[18] MIR PUIG considera que bajo la expresión “principio de culpabilidad”, se pueden incluir diferentes Límites
del ius puniendi, que tienen en común exigir como presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la sufre del
hecho que la motiva. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, p. 134.
[10] Cfr. HORNLE, Tatiana, “La concepción anticuada de la culpabilidad en la Jurisprudencia y doctrina tradicionales
de la medición de la pena”, p. 49: “la pena adecuada a la culpabilidad tiene que orientarse a la gravedad del hecho y al
grado de culpabilidad personal del autor”.
[20] Anota SILVA SÁNCHEZ que la culpabilidad, en realidad, expresa “una síntesis de fines preventivos, otros fines
utilitarios opuestos a la intervención y fines garantísticos”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al Derecho
penal contemporáneo, pp. 466-467.
[21] Cfr. ZUGALDÍA, José Miguel, Fundamentos de Derecho penal, 4a edición, Valencia 1993, p. 279.
[22] Las otras atenuantes privilegiadas que se regulan en nuestro Código son las siguientes: la omisión impropia (art.
13 del CP), el error de prohibición vencible (art. 14 del CP), el error de comprensión culturalmente condicionado
vencible (art. 15 del CP), la tentativa (art. 16 del CP), las eximentes incompletas (art. 21 del CP) y la complicidad
secundaria (art. 25 del CP).
[23] Sobre este tema, AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos, Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios, Lima
2015, p.153. En contra, PRADO SALDARRIAGA, Víctor, La determinación judicial de la pena en la Ley n° 30076, Lima
2015, p. 60.
[24] En el Pleno Jurisdiccional celebrado en Moquegua en junio de 2017 se llegó al siguiente acuerdo: el juez debe
tener la “posibilidad de imponer penas por debajo del mínimo legal o abstracto previsto por el legislador” cuando se
presenten las circunstancias atenuantes privilegiadas.
[25] Con relación a las circunstancias agravantes cualificadas, en el derecho comparado se optó por dejar de lado
aquellas normas que obliguen al juez a aplicarlas cuando se hayan cumplido los requisitos formales. Así, respecto a la
obligación de aplicar la agravante de reincidencia en determinadas circunstancias, en Italia el TC consideró que no es
razonable que se “neutralice” al juez en su capacidad de decidir si debe o no agravarse la pena en caso de
reincidencia. Lo correcto es que la mayor culpabilidad y peligrosidad del agente se analice en cada caso en particular
(STC N° 185/2015). Anteriormente, el Tribunal Supremo italiano rechazó toda opción interpretativa orientada a anular
el poder discrecional del juez de valorar el elemento objetivo “repetición” de infracciones en el tiempo. Por ello, en la
STS N° 35738/2010, del 27 de mayo de 2010, se consideró inconstitucional el aumento automático de la pena previsto
en el art. 99.5 del CP. Cfr. D’AMBROSIO, Luca, “¿De la incapacitación a la exclusión? Peligrosidad y Derecho penal en
Italia”, en ARROYO ZAPATERO, Luis; DELMAS-MARTY, Mireille; DANET, Jean y ACALE SÁNCHEZ, María
(eds.), Securatismo y derecho penal. Por un derecho penal humanista, Cuenca 2013, pp. 200 y ss. En España, por su parte,
anoto la STS N° 1263/1990, del 6 de abril de 1990, en la que se sostuvo que los Tribunales sólo deberán agravar la pena
por razón de reincidencia “siempre que de esa manera no supere la gravedad de la culpabilidad por el hecho (…)”. El
Tribunal sostiene que los jueces podrán no aplicar la agravante si es que existe desproporcionalidad entre la pena
resultante y la culpabilidad por el hecho del autor. En Alemania, el TC, en la Sentencia del 16 de enero de 1979,
consideró que la agravante de reincidencia no vulnera el principio de culpabilidad por el hecho, siempre que la
agravación de la pena se haga depender de la mayor culpabilidad del reincidente. Esto quiere decir que el reincidente
no implica ser más culpable, sino que este extremo se deberá de comprobar en cada caso concreto. Cfr. MARÍN DE
ESPINOSA CEBALLOS, Elena B., La reincidencia: tratamiento dogmático y alternativas político criminales, Granada 1999,
pp. 114-115.
 LA SOBREVALORACIÓN EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
¿CÓMO, CUÁNDO Y DÓNDE SE CONFIGURA UNA SOBREVALORACIÓN EN LAS
CONTRATACIONES DEL ESTADO? ¿CUÁL ES EL PUNTO DE QUIEBRE EN EL DEBER
FUNCIONAL DEL SERVIDOR PÚBLICO?
El ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225, y su Reglamento aprobado mediante D.S.
350-2015-EF (con las modificaciones respectivas) incide en los procesos de compra de todas las entidades públicas que
forman parte de la estructura orgánica y funcional del Estado, conforme a lo esbozado en nuestra Constitución[1].
En efecto, es imperativo, como regla general[2], que todas las entidades el sector público realicen sus contratos de
aprovisionamiento[3] (public procurement o marchés publics), bajo los alcances de las referidas normas de contrataciones
del Estado.
En tal sentido, todas las entidades estatales para sus adquisiciones, deben seguir el procedimiento contemplado en las
normas de contrataciones del Estado. Dicho procedimiento obligatorio consta de tres grandes momentos (“fases de las
contrataciones del Estado”), que se inician con una serie de actos preparatorios[4], en los cuales únicamente interviene la
entidad, y se realizan con la finalidad de afianzar el camino para optimizar la próxima contratación estatal, realizando
un símil con la agricultura.
Esta etapa sería la de preparación de la tierra, y la siembra, con lo cual una buena cosecha está condicionada a que el
agricultor haya preparado la tierra con sumo cuidado y responsabilidad, utilizando los mejores insumos, semillas,
abonos, fertilizantes para que pueda obtener una buena cosecha. En efecto, la “buena cosecha” en las contrataciones
públicas implica poder concretizar una contratación estatal óptima y eficaz, libre de vicios, errores u omisiones que
puedan generar nulidades que alarguen innecesariamente la compra pública, para lo cual se requiere que la
elaboración de estos documentos obligatorios se realicen con estricto cumplimiento de los procedimientos respectivos.
Recordemos que las contrataciones que realiza el Estado son un medio para poder alcanzar el fin, o finalidad pública,
que se trasluce como el bien común que anhela el Estado.
La segunda etapa o fase de las contrataciones del Estado, se denomina “etapa de selección”, en cuyo estadío se pone de
manifiesto la necesidad de contratar de la entidad pública, poniendo en conocimiento[5] de los diversos proveedores del
Estado[6] las características y/o requisitos de lo que la entidad pública pretende contratar (bien, servicio, consultoría de
obra, y ejecución de obra). Asimismo, en esta etapa de selección la entidad elige después de un procedimiento de
selección a la empresa[7] con la que realizará el contrato administrativo.
Finalmente, la tercera etapa es la denominada “ejecución contractual”, que abarca desde el perfeccionamiento hasta la
culminación del contrato[8] (entrega del bien, realización del servicio, ejecución de la obra). Esta es de sumo cuidado,
acá se debe cosechar los buenos frutos, pues la primera fase se actuó con el respeto irrestricto de las normas y
disposiciones de contrataciones del Estado.
A fin de absolver las preguntas planteadas en el título de este artículo, debemos previamente identificar y absolver
tres interrogantes necesarias. En primer lugar, ¿qué entendemos por sobrevaloración? En segundo lugar, ¿en qué fase
podría configurarse una sobrevaloración de las compras que realiza la entidad pública? Y finalmente, ¿quiénes tienen
la prerrogativa o función de determinar los valores o precios con los que la entidad Pública va a realizar la
adquisición?
Respecto de la primera interrogante, debemos afirmar que la sobrevaloración vendría a ser el sobrecosto que se le
asigna a un determinado bien, servicio o ejecución de obra, entendiendo que este sobrecosto no tiene fundamento, ni
guarda equivalencia con el precio real con el que, dicho bien, servicio u obra, se oferta en el mercado
comercial[9] cuando en las entidades públicas se hace alusión al precio con el que se va a realizar la contratación, ésta
se denomina valor referencial.[10]
Respecto de la segunda interrogante, ¿en qué fase podría configurarse una sobrevaloración de las compras que realiza
la entidad pública?
Como hemos mencionado en la parte inicial de este artículo, cada fase del proceso de contratación tiene una serie de actos
administrativos propios, con sus propias características y requisitos especiales, conducentes a optimizar la compra
pública.
En efecto, cuando las entidades realizan la convocatoria del procedimiento de selección, el expediente de contratación
debe estar aprobado, esto es, que se deben haber elaborado todos los documentos obligatorios exigidos en la etapa
unilateral. En tal sentido, el valor referencial se determina en la etapa de actos unilaterales o actos preparatorios, y se
determina del estudio de mercado en base al requerimiento del área usuaria o del expediente técnico o estudio
definitivo de obra, en el caso de ejecución de una obra pública.
En consecuencia, en una entidad pública la sobrevaloración de una contratación podría configurarse en la etapa
de actos preparatorios, debiendo tener presente que para los casos de bienes, servicios o consultorías de obras, el
valor referencial se determina en función a un estudio de mercado (artículo 18° LCE incisos 18.2 y 18.3); mientras que
para la ejecución de obras públicas, el valor referencial de dicha obra se determina en función al expediente técnico o
del estudio definitivo de obra (artículo 18° LCE inciso 18.4).
Finalmente, desarrollemos la tercera interrogante: ¿quiénes tienen la prerrogativa o función de determinar los precios
o el valor referencial con los que la entidad pública va a realizar la adquisición?
El artículo 18° de la LCE establece que será responsabilidad del Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC)
determinar el valor referencial en base a un estudio de mercado (para determinar el valor referencial de bienes,
servicios, consultoría de obra) o expediente técnico (ejecución de obra) en función al requerimiento elaborado por el
área usuaria.
En tal sentido, la oficina responsable de determinar el valor referencial, de los procedimientos de selección cuyo objeto
sean bienes, servicios o consultoría de obras, será la que se encargue de realizar las contrataciones (OEC). En algunas
entidades se denomina oficina de logística o abastecimiento. Y para los contratos de ejecución de obra el área
responsable será aquella que haya proyectado el expediente de contratación, pudiendo recaer esta responsabilidad en
el área o gerencia de obras, desarrollo urbano, etc., o un tercero externo contratado para proyectar el expediente
técnico.
En consideración de lo anterior podemos concluir que el quebrantamiento del deber funcional del servidor o
funcionario público respecto de alguna sobrevaloración tiene su origen en la defraudación que pueda realizar en la
elaboración del estudio de mercado o en la proyección del expediente técnico, documentos que dan origen al valor
referencial, y en los cuales se podría configurar alguna sobrevaloración.
Asimismo, es necesario zanjar el tema de manera enfática, pues muchas personas que aplican el quebrantamiento de
las normas de contrataciones del Estado, para configurar sanciones administrativas o de ilícitos penales (control
gubernamental o investigación fiscal) incurren en un gravísimo error, atribuyendo el quebrantamiento del deber
funcional respecto de la determinación del valor referencial sobrevalorado al Comité Especial u otros funcionarios[11],
lo cual no tiene asidero legal, pues como podemos apreciar, el Comité Especial no interviene ni tiene las facultades,
menos se encuentra dentro de sus funciones elaborar el estudio de mercado o proyectar el expediente técnico, con la
finalidad de determinar el valor referencial.

[1] Constitución Política del Perú vigente, en el Título IV De la Estructura del Estado, contienen toda la estructura
funcional del Estado peruano, desde el artículo 90° en adelante.
[2] Los artículos 5° y 6° de la Ley de Contrataciones del Estado establece cuales son los supuestos excluidos del ámbito
de aplicación de la ley y reglamento de contrataciones del Estado.
[3] De acuerdo al profesor Morrón Urbina, son denominados contratos de aprovisionamiento por medio de los cuales
los organismos de la Administración, ejecutando presupuesto público, obtienen de manera inmediata los
instrumentos (bienes, servicios, obras) y otros conexos (supervisiones, consultorías, etc.) necesarios para cumplir
directamente con sus funciones y objetivos de política. Son conocidos en los Estados Unidos de Norteamérica como
public procurement y en Francia como marchés publics. (“La contratación estatal”, Gaceta Jurídica, 2016, op. cit., p.
91.)
[4] Esta es la primera fase, denominada etapa unilateral, pues únicamente interviene la Entidad, en la que la Entidad
debe elaborar documentos obligatorios como el Plan Estratégico Institucional (PEI), Plan Operativo Institucional
(POI), Presupuesto Institucional de Apertura (PIA), Presupuesto Institucional Modificado (PIM), Plan Anual de
Contrataciones (PAC), Cuadro de Necesidades, requerimiento, estudio de mercado, valor referencial, bases
administrativas, etc.
[5] La convocatoria se encuentra regulada en los artículos 20° y 33° del RLCE, en tal sentido la convocatoria, conforme
a lo prescrito en los citados dispositivos, es la etapa que da inicio a la segunda fase del proceso de contratación, tiene
por finalidad difundir la necesidad de contratación de le Entidad para que llegue a la mayor cantidad de proveedores
del Estado a través del portal web SEACE, y estos puedan participar en el procedimiento de selección, con lo que se le
dará mejores opciones a la entidad para elegir la mejor propuesta.
[6] Los proveedores del estado son aquellos empresarios que de manera libre y voluntaria pretenden contratar con el
Estado, los cuales deben inscribirse en un registro denominado Registro Nacional de Proveedores (RNP).
[7] Es necesario señalar que a los proveedores del Estado que participan en un determinado procedimiento de
selección se les denomina “participantes”, y luego cuando hacen entrega de su propuesta técnica y económica se les
denomina “postores”, luego, cuando se adjudican un procedimiento de selección, es decir cuando ganan la buena pro,
se les denomina postor ganador, hasta el perfeccionamiento del contrato, pues luego de ello se les denomina
“contratistas.”
[8] Respecto de los bienes y servicios, el contrato concluye con la entrega de la conformidad y pago total del contrato,
y para la ejecución de obras, concluye con la aprobación final de la liquidación de obra, con el respectivo pago del
saldo a favor de alguna de las partes, de ser el caso.
[9] Una contratación sobrevalorada es aquella por la que la Entidad va a pagar un precio excesivo que no corresponde
al precio real con el que se oferta en el mercado comercial. Ejemplo: Si una Entidad requiere implementar a su área de
limpieza pública, y lanza un concurso público requiriendo 500 escobas a un valor referencias de “/. 50.00 soles cada
escoba, y de un estudio de mercado simple se llega a corroborar que el precio habitual de las escobas es de S/. 20.00
soles, estamos ante un pago en exceso que no tiene fundamento, es decir una contratación sobrevalorada.
[10] La Ley de Contrataciones del Estado establece lo siguiente en su artículo Artículo 18. Valor Referencial:
18.1 El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determina el Valor Referencial para efectos del
proceso de contratación con el fin de establecer el tipo de procedimiento de selección correspondiente y gestionar la
asignación de los recursos presupuestales necesarios.
18.2 En el caso de bienes y servicios, el Valor Referencial se establece en virtud de un estudio de mercado, con el fin de
determinar el tipo de procedimiento de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos
presupuestales necesarios.
18.3 En el caso de consultoría de obras, la Entidad establece los detalles de la estructura del Valor Referencial y el
monto respectivo, pudiendo efectuar estudios de mercado para confirmar el monto establecido.
18.4 En caso de ejecución de obras, el valor referencial se establece en el expediente técnico o estudio definitivo de la
obra.
18.5 Se debe considerar una pluralidad de potenciales postores en función del requerimiento, los factores de
evaluación y demás condiciones de los documentos del procedimiento de selección, de conformidad con lo que se
establece en el reglamento.
18.6 No corresponde establecer valor referencial en los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener
Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.
[11] El Comité Especial es el órgano colegiado, autónomo nombrado mediante acto administrativo por el Titular de la
Entidad, dicho colegiado se encarga de elaborar las bases administrativas, absolver las consultas y/o observaciones,
realizar la evaluación y calificación de las propuestas de los diversos postores, asimismo se encargan de elegir al
postor ganador y adjudicarle la buena pro de un procedimiento de selección.
 DOCTRINA JURISPRUDENCIAL | AUTO DE NO HA LUGAR A INICIAR INSTRUCCIÓN
TIENE CALIDAD DE COSA JUZGADA [CASACIÓN 326-2011, CUSCO]

Doctrina jurisprudencial: Tercero.- El objeto de análisis para esta Sala Suprema es la determinación del efecto que
tiene un auto de no ha lugar al inicio de la instrucción. Si se trata de una cosa juzgada, o si por el contrario se trata de
una cosa decidida. […]
B. El efecto del auto de no ha lugar a iniciar instrucción
1. El auto de no ha lugar al inicio de la instrucción es la decisión del órgano jurisdiccional de no iniciar un proceso
penal en contra del imputado. El mismo se emite cuando no se presenta alguno de los cuatro requisitos para
determinar si procede o no iniciar un proceso penal.
2. Existe una duda válida, que tiene trascendentales efectos prácticos, en torno a los efectos que tiene este auto. Vale
decir, si se trata de una cosa juzgada o si es una cosa decidida. Al respecto, existen dos posturas que sintetizan el
estado actual.
Una primera postura considera que se trata de una cosa juzgada, pues -partiendo desde una óptica formal antes que
sustantiva- la emisión de este auto es realizada a través de un pronunciamiento jurisdiccional. El etecto principal de
optar por esta postura es que la acción penal no pueda ser ejercida nuevamente, en ningún ¡supuesto, en contra del
denunciado por los hechos expresados en el auto de no ha lugar.
Una segunda postura -que privilegia más un análisis sustantivo que formal- considera que el auto es una cosa
decidida. Esta postura reconoce que el pronunciamiento es emitido por un Magistrado, pero el fondo del
pronunciamiento no implica la realización de actividad jurisdiccional alguna. Para esta postura sólo la sentencia, en la
medida que se ha realizado un análisis probatorio, tiene efectos de cosa juzgada. Coherentemente con este
planteamiento, el Ministerio Público podría presentar una nueva denuncia por los mismos hechos, claro está cuando
tuviera medios probatorios distintos o una nueva calificación jurídica.
3. Desde nuestra perspectiva la solución al problema se haya en el tipo de acto que realiza el Juez penal al momento
de emitir el auto de no ha lugar, el cual determinó la adopción de la denegación del proceso. Al momento de emitir
este auto el Juez valora básicamente dos puntos: la existencia de indicios suficientes que acrediten la existencia de
un hecho delictivo; y, la juridicidad de los hechos imputados, tanto en el extremo referido a la calificación jurídica del
hecho como a la existencia de alguna causal de extinción de la acción penal.
Si la actividad realizada por el Magistrado es referida a la calificación jurídica del hecho imputado, entonces resulta
evidente que el realiza una actividad estrictamente jurisdiccional: la determinación de la ¡licitud o licitud de un hecho.
Por ello, en este supuesto, el auto referido tiene los efectos de una cosa juzgada.
En el caso de que la valoración incida en los actos de investigación realizados, entonces este acto procesal tendrá el
efecto de cosa decidida. Ello implicará que el Ministerio Público, en caso encontrara pruebas nuevas acerca de la
comisión del ilícito, las mismas que evidentemente no podían ser conocidas al momento de la formulación de la
denuncia, puede presentar una nueva denuncia sobre la persona. […]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
SENTENCIA DE CASACIÓN
CASACIÓN N° 326-2011, CUSCO
Lima, veintiocho de mayo de dos mil trece-
VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por la causal para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y
por tanto manifiesta ¡loqicidad de la motivación cuando el vicio resulte de su propio tenor interpuesto por la señora
Fiscal Superior, obrante a fojas ciento dieciséis; y, el recurso de casación por la causal para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, interpuesto por la apoderada del Seguro Social de Salud (Essalud), obrante a fojas ciento
setenticuatro, ambas contra el auto de vista del cinco de setiembre de dos mil once, obrante a fojas ciento sesenta, del
cuaderno de excepción de cosa juzgada, que revocando el auto de primera instancia, del veintidós de junio de dos mil
once, obrante a fojas noventisiete, declaró fundada la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa técnica del
recurrente Franklin Sandro proceso seguido en su contra por el presunto delito en agravio del Estado; y ordenó el
archivo definitivo de la causa.
Intervino como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana.
FUNDAMENTO DE HECHO
Del itineria de la causa en primera instancia.
Primero: El encausado Franklin Sandro García Vara fue denunciado formalmente el veintiuno de setiembre de dos
mil nueve -fojas ciento treintidós-; luego, mediante auto del veintiuno de junio de dos mil diez, expedido por el
Juzgado Penal Transitorio Liquidador de La Convención, se declaró no ha lugar a la apertura de instrucción en su
contra como presunto autor del delito contra la fe pública, en su modalidad de falsificación de documentos en
general, sub tipo falsificación y uso de documentos públicos, en agravio del Estado representado por la Dirección
Regional de Educación del Cusco -Dirección Sectorial de Gobierno Regional del Cusco-, ilícito sancionado y previsto
en el primer y segundo párrafo del artículo cuatrocientos veinte y siete del Código Penal.
SEGUNDO. Como fluye de la formalización de denuncia y auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, se
atribuyó al encausado Franklin Sandro García Vara, que el veintisiete de junio de dos mil ocho, en su condición de
profesor de primaria de la UGEL Cusco, con cargo de Sub Director de Administración, provisionalmente, en la UGEL
de La convención, solicita ante la UGEL, licencia por salud con goce de haber, por el tiempo de un mes y dos días,
desde el veintitrés de junio al veinticinco de julio de dos mil ocho, presentado para ello una copia fedateada del
certificado de incapacidad temporal para el trabajo, suscrito por el médico cirujano Daniel Arce Castelo de Essalud-
Calca.
Ante ello y frente a las normas administrativas pertinentes, la UGEL de la Convención, remitió dicha solicitud a la
Oficina de Promoción Humana de la Dirección Regional de Educación del Cusco, donde a su vez solicitó un informe
de la UGEL de Calca, obteniendo la respuesta mediante la carta número diecisiete guión DCM guión OCP guión
GRAC guión ESSALUD guión dos mil ocho, del ocho de enero de dos mil nueve, mediante la cual la médico cirujano
Fanny Figueroa Delgado, informa a la DREC, que el médico que suscribe el certificado de incapacidad temporal de
trabajo, presentado por el denunciado, en dicha fecha no había laborado, por lo que no fue posible que dicho
documento fuera expedido por dicho galeno, quien solo atendió en el Centro de Salud de Calca entre los meses de
diciembre de dos mil siete y enero de dos mil ocho, por tanto dicho médico no tenía facultad de haber emitido dicho
certificado médico.
Se señala que de las investigaciones realizadas por la parte denunciante , se ha llegado a concluir que dicho certificado
médico, si habría existido a nombre del denunciado; empero, solo por cinco días en el mes de diciembre de dos mil
siete, documento que habría sido adulterado por el denunciado, en el cual habría cambiado fechas y los días de
incapacidad, para luego utilizarlo ante la UGEL- Calca, consiguiendo que se le otorgue licencia por salud con haberes,
causando un perjuicio económico a la entidad pública, cuando realmente éste no habría estado enfermo y no merecía
que se le conceda licencia por salud.
TERCERO. Que, el proceso se inició con arreglo a la normatividad del Código de Procedimientos Penales, a mérito de
lo cual el Juzgado Penal Transitorio de La Convención, emitió el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción del
veintiuno de junio de dos mil diez, obrante a fojas ciento cincuenta, que fue apelado y declarado improcedente por
extemporáneo, conforme se aprecia a fojas ciento sesentitrés, siendo luego declarado consentido dicho auto mediante
resolución del veintisiete de enero de dos mil once, obrante a fojas ciento sesenticinco.
Paralelamente, a ello, se aperturó una investigación fiscal preliminar contra el encausado García Vara, recayendo la
resolución fiscal del dos de agosto de dos mil diez, obrante a fojas setentiséis, que declaró que no procede formalizar
la investigación contra Franklin Sandro García Vara, por delito contra la fe pública, en su modalidad de falsificación
de documentos en general, sub tipo falsificación de documentos y uso de documento falso, en agravio del Estado,
representado por la Dirección Regional de Educación y José Daniel Arce Castelo y se ordenó el archivo definitivo de
lo actuado.
CUARTO. Ante dicha desestimación de investigación fiscal, el señor Fiscal Superior del Cusco mediante resolución
del veinte de agosto de dos mil diez, obrante a fojas noventisiete, declaró fundado el requerimiento de elevación
interpuesto por Alejandrina Estrada Zuñiga, representante legal de la Dirección Regional de Educación, contra la
disposición que declaró procedencia de formalización y continuación de la investigación oratoria; revocando en todos
sus extremos la disposición impugnada, ordenando que se proceda a dictar la disposición de continuación y
formalización de investigación preparatoria.
Tramitada la investigación fiscal conforme a su naturaleza corresponde, mediante resolución del quince de diciembre
de dos mil diez, obrante a fojas doscientos veintitrés, se amplía la formalización y continuación de la investigación
preparatoria contra Franklin Sandro García Vara por la presunta comisión del delito contra la fe pública, en su
modalidad de falsificación de documentos en general, sub tipo falsificación y uso de documento público falso, en
agravio del Estado, representado por ESSALUD, Fanny Figueroa Delgado y José Daniel Arce Castelo. Luego mediante
disposición del cuatro de febrero de dos mil once, obrante a fojas doscientos sesenticinco, se dispone ampliar el
término de la investigación preparatoria por el plazo de sesenta días. Finalmente, mediante disposición del diecisiete
de junio de dos mil once, se dispone la conclusión de la investigación preparatoria, disponiéndose que conforme la su
estado se formule el correspondiente requerimiento fiscal.
QUINTO. Hallándose la investigación preparatoria con disposición de requerimiento fiscal de acusar o no, el
encausado García Vara formula la excepción de cosa juzgada, arguyendo, fundamentalmente, que se le viene
investigando supuestamente por haber falsificado un certificado médico de incapacidad temporal de trabajo -CITT
N°A-118-00000133-8-, de fecha veintitrés de junio de dos mil ocho, y sin que signifique el reconocimiento de tal hecho,
formula la excepción citada, en razón que ya fue investigado sobre el mismo hecho por el Juzgado Transitorio de la
Provincia de La Convención.
El Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Cusco, declaró improcedente la excepción de cosa juzgada,
deducida por el investigado Franklin García Vara, en la investigación que se le sigue por la presunta concisión del
delito contra la fe pública, en su modalidad de falsificación de documentos, en agravio del Estado, representado por
Essalud y otros, debiendo de proseguir el presente proceso según corresponde -ver cuademo de cosa juzgada-.
Contra el referido auto el investigado citado formuló recurso de apelación, conforme es de verse del acta del veintidós
de junio de dos mil once, obrante a fojas noventisiete. Este recurso fue concedido en el mismo acto al haber
fundamentado los agravios.
II. Del trámite recursal en segunda instancia.
SEXTO. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del usco por resolución del doce de agosto de
dos mil once, obrante a fojas ciento treinticinco, señaló fecha y hora para la audiencia de apelación, la que se concretó
conforme al acta del cinco de setiembre de dos mil once, obrante a fojas ciento sesenta, con la presencia de la señora
Fiscal Superior y la abogada de la parte agraviada, oportunidad en la que se dictó el auto de vista del cinco de
setiembre de dos mil once, obrante a fojas ciento sesenta, que revocó el auto venido en grado; y reformándola:
declararon fundada la excepción de cosa juzgada planteada por la tensa técnica del procesado Franklin Sandro García
Vara en el proceso e se le sigue por el presunto delito contra la fe pública, en agravio del Estado; disponiéndose el
archivo definitivo del proceso.
III. Del trámite del recurso de casación interpuesto por la Fiscalía Superior.
SEPTIMO. Leída la sentencia de vista, la señora Fiscal Superior interpuso recurso de casación mediante escrito que
corre a fojas ciento sesentiséis, introduciendo cuatro motivos de casación: a) para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial -inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal-; b) inobservancia de
preceptos constitucionales -inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal-; c)
inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad -inciso dos del artículo
cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal-; y d) falta motivación de la sentencia -inciso cuatro del artículo
cuatrocientos veintinueve del citado Cuerpo Legal-.
IV.-Del trámite del recurso de casación interpuesto por la Parte agraviada.
OCTAVO. La parte agraviada constituida por ESSALUD, debidamente representada por su apoderada judicial Julia
Alejandrina Soria de Febres, interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas ciento setentisiete, por la causal
de desarrollo de doctrina jurisprudencial – inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal
Penal-.
Concedido los recursos por auto del veintidós de setiembre de dos mil once, obrante a fojas ciento ochentiséis, se
elevó a este Supremo Tribunal, para los fines correspondientes.
Sin embargo, habiéndose señalado fecha y hora para la realización de la audiencia de casación -con citación de los
sujetos procesales-, éste se llevó a cabo sólo con la asistencia del representante del Ministerio Público, puesto que no
concurrió la parte agraviada, deviniendo en inadmisible su recurso de casación, en aplicación del inciso dos del
artículo cuatrocientos treinta y uno del Código Procesal Penal. Que, en el presente caso se advierte que el recurso de
casación se interpuso en ejercicio del derecho de defensa, por lo que en aplicación del inciso tercero del artículo
cuatrocientos noventa y siete del acotado Código, debe eximirse del pago de costas.
NOVENO. Cumplido el trámite de traslado a las partes respectivas, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del once
de enero de dos mil doce, obrante a fojas veintisiete, del cuaderno de casación, en uso de sus facultades, declaró bien
concedido el recurso por los motivos previstos en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código
Procesal Penal e inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del citado Código, señalando en los
considerandos quinto y sexto, que: i) a nivel de desarrollo de la doctrina jurisprudencial se debe dilucidar si el auto de
no ha lugar de abrir instrucción pone fin o no al proceso, y si en consecuencia, ante una nueva apertura de instrucción
por los mismos hechos, objeto y sujeto, se afecta el principio ne bis in ídem, debiéndose uniformizar los criterios y
alcances respecto de los diversos pronunciamientos que existen al respecto y se fije una línea jurisprudencial; ii) La
causal de falta de motivación, merece un tratamiento independiente, atendiendo a los hechos que han sido tratados en
la fundamentación parcial por la Sala de Apelaciones de la resolución de vista.
DÉCIMO. Deliberada la causa en secreto y votada en el día de la fecha, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la
presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública -con las partes que asistan- realizará por la
Secretaria de la Sala el día de once de junio de dos mil trece a la ocho y treinta de la mañana.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Del ámbito de la casación.
PRIMERO. Conforme ha sido establecido en la Ejecutoria Suprema de fojas veintisiete, del once de enero de dos mil
doce, los dos motivos de casación admitidos son: para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial y la falta de
motivación, específicamente referidos a la resolución de segunda instancia la cual no se pronunció por otros hechos en
los que abría intervenido el imputado en el año dos mil diez. Sobre el particular la señora Fiscal Superior, en su
recurso formalizado, obrante a fojas ciento sesentiséis, señala lo siguiente: i) el auto de vista que declaró fundada la
excepción de cosa juzgada en el presente proceso se ha fundado en que el auto de no ha lugar de apertura de
instrucción constituye una resolución con autoridad de cosa juzgada, que produce los efectos del ¡pió ne bis in ídem;
auto que además omitió pronunciarse que los hechos que se investigaron en el primer proceso son totalmente
distintos a investigados en el presente proceso, con lo cual se habría afectado el principio a una debida motivación; ii)
en el presente proceso no se presenta identidad de objeto, puesto que se trata de hechos cometidos en tiempo y lugar
distintos; ii¡) el auto de no apertura de instrucción no puede ser considerado como una resolución que ponga fin al
proceso penal, por no tener autoridad de cosa juzgada por no equipararse a una to que ponga fin al proceso; ¡v) se
deberá emitir pronunciamiento a efectos de orientar en lo sucesivo si dicho auto presenta o no la autoridad de cosa
juzgada, por cuanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, existen posiciones encontradas; v) La Sala de Apelaciones
sólo se pronunció respecto a los alcances del certificado de incapacidad temporal por treintidós días presentado por el
investigado, pero no explicó el motivo de que la presentación de otros documentos falsos para demostrar la validez
del citado certificado, constituyen o no los mismos hechos investigados en uno y otro proceso.
II.- Del pronunciamiento de la Sala de Apelación.
SEGUNDO. El auto de vista impugnado en casación, que revocó la resolución de primera instancia, obrante a fojas
ciento sesenta, precisa que:
A) El principio ne bis in ídem ha sido materia de desarrollo constitucional, entre otros, en el expediente número cinco
mil ciento treintitrés guión dos mil nueve guión PHC oblicua TC, aquí el Tribunal Constitucional al referirse
concretamente al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción se pronuncio en el siguiente sentido: “sí después de
haberse declarado no ha ar a la apertura de instrucción se pretende volver abrir instrucción contra la misma persona y
por los mismos hechos, esta última resolución atenta con el principio ne bis in idem“.
B) Que, en el caso de autos, se tiene que el recurrente fue denunciado por el presunto delito contra la fe pública, en su
modalidad de falsificación de documentos, en agravio del Estado, representado por la Dirección Regional de
Educación, por haber presentado un certificado de capacidad temporal para el Trabajo a fin de obtener licencia por
salud con goce de haber entre los meses de junio y julio de dos mil siete. El médico que suscribió dicho documento, no
habría estado laborando en la fecha que se consigna en el documento. Las investigaciones administrativas realizadas
concluyeron que el certificado, si bien existe, fue adulterado en la fecha porque habría sido expedido en el mes de
diciembre de dos mil siete y sólo por cinco días.
c) En este contexto, el veintiuno de junio de dos mil diez, el Juzgado Penal Transitorio de La Convención resolvió
declarar no ha lugar a la apertura de instrucción. Esta resolución fue apelada extemporáneamente por el Renunciante
y por tanto quedó consentida.
D) Posteriormente se ha vuelto a denunciar y abrir instrucción al imputado Franklin Sandro García Vara por los
mismos hechos, esto es, haber falsificado un documento para gozar de una licencia por salud con goce de haber, tan es
así que en el escrito de la representante de Essalud sólo se hace referencia al hecho de que la resolución del auto de no
ha lugar no puede generar autoridad de cosa juzgada, sin alegar que los hechos serían los mismos.
E) Que, además, indicó el Colegiado Superior, que tal como se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el
expediente número cinco mil ciento treintitrés guión dos mil nueve guión PHC oblicua TC , el principio ne bis ¡n ídem
en su vertiente procesal comporta que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir que un
mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere que se inicien dos cesos con el mismo objeto.
Con ello se impide por un lado la dualidad e procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra
la referida triple identidad entre ambos procesos. Agrega el tribunal que una resolución que no constituye sentencia
definitiva pero que ha puesto fin al proceso penal se encuentra también garantizada por el principio ne bis in ídem. En
el presente caso se tiene que hay identidad de persona, objeto y causa, porque al mismo imputado se le denunció
anteriormente por los mismos hechos y, por la misma causa dado que el bien jurídico que habría afectado, es también
la fe pública.
III. Del motivo casacional. Para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
TERCERO. El objeto de análisis para esta Sala Suprema es la determinación del efecto que tiene un auto de no ha
lugar al inicio de la instrucción. Si se trata de una cosa juzgada, o si por el contrario se trata de una cosa decidida.
A. Sobre la decisión de iniciar el proceso penal
1. El artículo setenta y siete del Código de Procedimientos Penales establece el deber del Juez penal de Calificar la
denuncia realizada por el Ministerio Público. Tal como se aprecia:
“Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales
instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado
a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El
auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de pruebo en que se funda la imputación,
la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de
carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la
instrucción.”
2. Puede apreciarse que existen cuatro requisitos para determinar si procede o no el inicio de la instrucción: A. La
existencia de elementos reveladores de la comisión del delito, el delito materia de proceso penal no puede ser uno que
el órgano jurisdiccional decida, sino que será aquel sobre el cual el Ministerio Público haya formulado la denuncia; B.
La individualización del autor o partícipe; C. La acción penal no ha de haber prescrito; y D. No deben concurrir causas
de extinción de la acción penal distintas a la prescripción.
3. Adicionalmente a estos requisitos existen otros puntos adicionales que el Juez deberá seguir, para que no se vea
afectado el derecho a la defensa del imputado. A. El primero es el deber de expresar los hechos denunciados, dado
que los mismos serán los hechos que fijen la instrucción durante el proceso penal. B. El segundo, es el deber de señalar
cuales son los elementos de prueba (estrictamente actos de investigación en la mayoría de casos) que sustentan la
posible existencia de los hechos denunciados. C. El tercero es la calificación jurídica de los hechos denunciados, la
misma que no se ha de limitar a la mera enunciación del delito a investigar, sino que implica el deber de expresar “el
modo específico del delito o los delitos que se imputan al procesado”. Por esta expresión se ha de entender el señalar
la modalidad delictiva específica que se esté imputando al procesado. Es el caso del delito de homicidio agravado, el
cual tiene dentro de sí distintas modalidades. Una correcta calificación jurídica será aquella que exprese cuál de todas
ellas es la aplicable al caso concreto. D. El cuarto es la motivación de las medidas cautelares de carácter real o personal
que se hayan de atribuir al procesado. Al respecto, a diferencia de lo que sucede en el Código Procesal Penal de dos
mil cuatro, no será necesario contar con una solicitud de medida cautelar, sino que el Juez de oficio podrá señalar si
decide o no imponer una medida cautelar. E. El quinto es el deber de señalar una fecha para la declaración instructiva
del procesado. F. Finalmente, se establecerán las diligencias que deberán practicarse en la instrucción. Sobre este
punto, dado que en el anterior sistema procesal (sistemo mixto), la instrucción es esencialmente de carácter
inquisitivo, el Juez puede -de oficio- señalar cuáles serán los actos de investigación a realizar.
B. El efecto del auto de no ha lugar a iniciar instrucción
1. El auto de no ha lugar al inicio de la instrucción es la decisión del órgano jurisdiccional de no iniciar un proceso
penal en contra del imputado. El mismo se emite cuando no se presenta alguno de los n cuatro requisitos para
determinar si procede o no iniciar un proceso penal.
2. Existe una duda válida, que tiene trascendentales efectos prácticos, en torno a los efectos que tiene este auto. Vale
decir, si se trata de una cosa juzgada o si es una cosa decidida. Al respecto, existen dos posturas que sintetizan el
estado actual.
Una primera postura considera que se trata de una cosa juzgada, pues -partiendo desde una óptica formal antes que
sustantiva- la emisión de este auto es realizada a través de un pronunciamiento jurisdiccional. El etecto principal de
optar por esta postura es que la acción penal no pueda ser ejercida nuevamente, en ningún ¡supuesto, en contra del
denunciado por los hechos expresados en el auto de no ha lugar.
Una segunda postura -que privilegia más un análisis sustantivo que formal- considera que el auto es una cosa
decidida. Esta postura reconoce que el pronunciamiento es emitido por un Magistrado, pero el fondo del
pronunciamiento no implica la realización de actividad jurisdiccional alguna. Para esta postura sólo la sentencia, en la
medida que se ha realizado un análisis probatorio, tiene efectos de cosa juzgada. Coherentemente con este
planteamiento, el Ministerio Público podría presentar una nueva denuncia por los mismos hechos, claro está cuando
tuviera medios probatorios distintos o una nueva calificación jurídica.
3. Desde nuestra perspectiva la solución al problema se haya en el tipo de acto que realiza el Juez penal al momento
de emitir el auto de no ha lugar, el cual determinó la adopción de la denegación del proceso. Al momento de emitir
este auto el Juez valora básicamente dos puntos: la existencia de indicios suficientes que acrediten la existencia de
un hecho delictivo; y, la juridicidad de los hechos imputados, tanto en el extremo referido a la calificación jurídica del
hecho como a la existencia de alguna causal de extinción de la acción penal.
Si la actividad realizada por el Magistrado es referida a la calificación jurídica del hecho imputado, entonces resulta
evidente que el realiza una actividad estrictamente jurisdiccional: la determinación de la ¡licitud o licitud de un hecho.
Por ello, en este supuesto, el auto referido tiene los efectos de una cosa juzgada.
En el caso de que la valoración incida en los actos de investigación realizados, entonces este acto procesal tendrá el
efecto de cosa decidida. Ello implicará que el Ministerio Público, en caso encontrara pruebas nuevas acerca de la
comisión del ilícito, las mismas que evidentemente no podían ser conocidas al momento de la formulación de la
denuncia, puede presentar una nueva denuncia sobre la persona.
4. Nuestra interpretación se ampara en el criterio señalado por el Tribunal Constitucional. En un primer momento el
Supremo intérprete de la constitución afirmó “que el auto de no ho lugar de apertura de instrucción es un simple auto
que se ha emitido sin haber existido un proceso penal”1; es decir, rechazó la posibilidad que el auto precitado sea
parte integrante del contenido esencial de la cosa juzgada, sustentándose en que la prohibición de ser sometido a un
nuevo juicio por los mismos hechos requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al
inculpado, por lo que dicho auto es un simple auto emitido sin existir proceso penal.
En igual sentido en el expediente número tres mil setecientos ochentinueve guión dos mil cinco guión PHC oblicua
TC (Caso: Javier León Eyzaguirre), señaló que: “(…) se colige que no se instauró proceso penal contra el beneficiario, y
que éste no fue juzgado en un proceso penal anterior, que nunca se dictó sentencia contra él y por ende no existe
sentencia firme dictada en su contra (…) al no encontrarse entre las instituciones que por mandato de la norma
suprema producen efectos de cosa juzgada, la pretensión del actor radica en que este Tribunal le asigne al auto de no
ha lugar a la apertura de instrucción, carácter de cosa juzgada, calidad de la que no goza la resolución judicial
mencionada, toda vez que las situaciones jurídicas allí declaradas carecen de la firmeza e intangibilidad que
caracteriza al principio de inmutabilidad, el cual es atributo esencial de la cosa juzgada” (fundamento jurídico
décimo).
Esta postura asumida varió el año dos mil ocho, cuando el Tribunal Constitucional -en la sentencia número dos mil
setecientos veinticinco guión dos mil ocho guión PHC oblicua TC, consideró que: “…si bien el Tribunal Constitucional
ha señalado en precedente sentencia (Cf.EXO.N° 608l-2005-PHC/TC. FJ.7.Caso Alonso Leonardo Esquivel Cornejo),
que “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no
constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante no pueda ser posteriormente investigado, y,
ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. No obstante esta interpretación, el Tribunal Constitucional en la
sentencia antes citada ha establecido que: “dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración
de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal se refiere a que el hecho no constituye delito, es decir, carece de
ilicitud penal” (fundamento jurídico quince). Concluye, el Tribunal Constitucional, estableciendo: “Distinto sería el caso, si el
motivo del archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto, la existencia de
nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal
reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el hecho
no haya prescrito”.
El anterior pronunciamiento nos lleva a la conclusión de que si el archivo de una denuncia puede tener, en caso de
que la razón del archivo sea la valoración de la juridicidad penal, el efecto de cosa juzgada. Entonces el auto de
apertura de instrucción, con mucha /mayor razón por ser emitido por un Juez penal, puede tener los efectos de cosa
juzgada en el mismo supuesto: la denegación se base en la valoración de la juridicidad penal.
C. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO
1. En el presente caso, el auto de no ha lugar a iniciar instrucción fue emitido por el magistrado en razón que
consideró que la conducta realizada por el imputado era atípica. Ello en la medida en que al no haberse otorgado la
licencia al procesado, no se causó perjuicio alguno al Estado.
2. En este caso la excepción de cosa juzgada se tramitó bajo las normas del Código Procesal Penal de dos mil cuatro,
solicitándose que sea fundado porque existe un pronunciamiento previo -bajo las reglas del Código de
Procedimientos Penales- que tiene el valor de cosa juzgada: el auto de no ha lugar.
3. En este nuevo modelo procesal penal no existe el auto de no ha lugar a iniciar instrucción; sin embargo, tiene un
equivalente funcional el cual es la decisión del Ministerio Público de no formalizar la investigación preparatoria. Al
respecto, es preciso hacer mención al artículo trescientos treinta y cinco del mencionado cuerpo normativo, que
señala: “1.La disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda
promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos. 2. Se exceptúa esta
regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el
supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno designará a
otro Fiscal Provincial.”
4. Tal como podemos observar, la regla que antes fijamos para determinar los efectos del auto de no ha lugar a iniciar
instrucción, es la misma que se ha adoptado en el nuevo sistema procesal penal para el caso de la disposición de no
formalizar la investigación preparatoria. A saber, si el pronunciamiento del Ministerio Público se refiere a la
juridicidad de los hechos, entonces no será posible el pronunciamiento sobre los mismos hechos, por lo que tiene los
efectos de cosa juzgada; si el pronunciamiento es denegatorio por razones de índole probatoria, entonces tendrá los
efectos de cosa decidida.
5. La excepción de cosa juzgada en el Código Procesal Penal de dos mil cuatro, no abarcará sólo a resoluciones que
tengan tal efecto, y que hayan sido emitidas en el marco de la vigencia de este cuerpo normativo. También habrá de
abarcar a aquellas resoluciones que fueron emitidas bajo el amparo del Código de Procedimientos Penales, y que
tuvieran el efecto de cosa juzgada, como es el claro caso del auto de no ha lugar a iniciar instrucción motivado en la
juridicidad de los hechos.
6. Sobre la base de las consideraciones precedentes, concluimos que el auto de no ha lugar a iniciar instrucción al
denunciado tiene los efectos de cosa juzgada. La razón radica en el tipo de valoración realizada en el caso concreto: un
análisis de la juridicidad penal (en este caso de tipicidad) del hecho denunciado.
IV.- Del motivo casacional. Falta de motivación del auto de no apertura de instrucción.
CUARTO. Que, este Supremo Tribunal ha dejado establecido en la setencia casatoria cero ocho guión dos mil siete
oblicua Huaura, del trece de febrero de dos mil ocho, que respecto a la garantía de motivación, el numeral cinco del
artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado establece como uno de los principios y derecho
de la función jurisdiccional a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y los fundamentos de hecho en que se sustentan;
norma que concuerda con el artículo doce del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuya
observancia se debe proceder a la fundamentación de las resoluciones correspondientes. Que, en ese sentido, las
decisiones jurisdiccionales que correspondan, deben ser adecuadamente fundamentadas mediante un razonamiento
jurídico que exprese el por qué de lo que se decide. (…) Una de las garantías establecidas por la ley, es el derecho de
obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta motivada, pero razonada y congruente respecto a las peticiones
que se formulen, en este caso, en materia penal. La exigencia de motivación como se tiene expuesto, se encuentra
regulada en el plano constitucional, el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del
Estado, debiendo tenerse en consideración que la garantía procesal específica de motivación, integra a su vez la
garantía de la tutela jurisdiccional relacionada también con el debido proceso; de ahí que toda decisión jurisdiccional
debe estar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia lo que permitirá entender el por qué de lo resuelto.
QUINTO. Que, en consecuencia, es de advertirse que el Colegiado Superior, fundamentó su decisión revocatoria
señalando por un lado, que el Auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instrucción al poner fin a la investigación penal
se encuentra garantizada por el principio ne bis ¡n ídem, a cuyo efecto citó la Sentencia del Tribunal Constitucional
número cinco mil ciento treintitrés guión dos mil nueve guión PHC oblicua TC. Por otro lado, establece que en la
presente investigación, en relación con el objeto del proceso del auto citado, existe triple identidad, y la sustenta
señalando que: “…se ha vuelto a denunciar y abrir instrucción al imputado García Vara por los mismos hechos, esto
es, por haber falsificado un documento para gozar de una licencia temporal de Salud con goce de haber, tanto es así,
que en el escrito de la representante de Essalud que corre a fojas ciento setentinueve, solo se hace referencia al hecho
de que la resolución del auto de no ha lugar no puede generar autoridad de cosa juzgada, sin alegar que los \hechos
no sean los mismos…”. Agrega luego, “…en el presente proceso se tiene dque hay identidad de persona, de objeto y
de causa, porque al mismo imputado se le denunció anteriormente por los mismos hechos y, por la misma causa dado
que el bien jurídico que habría sido afectado, es también la fe pública…”. Al respecto, la propia Sala Penal de
Apelaciones, no obstante que reconoce la existencia del certificado médico fraguado, no compulsó el valor probatorio
de las contradicciones existentes en los informes médicos, obrante a fojas cincuentiocho, emitido por Fanny Figueroa
Delgado, Directora del Centro Médico Calca, presentado por el investigado, donde se indica que el certificado fue
emitido y elaborado por dicho Centro Médico, contrapuesto al obrante a fojas sesenta y cuatro, que señala que no fue
emitido ni elaborado por el Centro Médico de Essalud- Calca, tampoco se valoró el Informe del quince de diciembre
de dos mil nueve, obrante a fojas sesenta y ocho, que señala que del cotejo de ambos documentos se denota que el
“no” ha sido cambiado por el “si”; ni se compulsó el certificado médico del veinticinco de julio de dos mil ocho, su
supuestamente expedido por el médico José Daniel Arce Castelo, donde admite haber atendido al investigado García
Vara, contrapuesto a la carta de fojas sesenta y cuatro, donde la Directora del Centro Médico citado manifestó que
dicho certificado no pudo haber sido emitido por el mencionado galeno porque en la fecha de su expedición ya no
laboraba en dicho centro de salud. Es decir, no ha explicado las razones de la comparación extensiva de estos
documentos a hechos que objetiva y temporalmente se distingue del que fue objeto del auto de no ha lugar a la
apertura de instrucción -veintiuno de junio de dos mil ocho-, ni ha precisado si los hechos, consignados en la
ampliación de la Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria -quince de diciembre de dos mil diez-
, constituyen hechos distintos a los contenidos en el auto de apertura de instrucción citado. De lo anotado, es menester
señalar que su decisión no abarcó un juicio comparativo de identidad de hechos entre ambos procesos, ni se compulsó
el acervo probatorio reseñado para establecer la identidad de objeto del auto de no ha lugar a la apertura de
instrucción -el cual al no haber sido oportunamente recurrido, tiene definitivos efectos cancelatorios-, con los hechos
que investiga la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Cusco, en el cual se apertura investigación a nivel
de despacho fiscal contra el Franklin Sandro García Vara, por lo que este motivo casacional resulta atendible.
SEXTO. Que en consecuencia, de acuerdo a lo que se expone en forma precedente, se concluye que la Sala Superior
incurrió en la causal de manifiesta ilogicidad de la motivación, al no precisar que los hechos imputados referidos a la
presentación de documentación falsa adicional, consignados en la ampliación de la Disposición Fiscal de
Formalización y Continuación de la Investigación Preparartoria, del quince de diciembre de dos mil diez, constituyen
hechos distintos a los contenidos en el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción del veintiuno junio de dos mil
ocho, apreciándose fundamento para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial tal como se tiene señalado
precedentemente; por lo que dentro del marco de la ley se debe proceder al reenvió del proceso. Por estos
fundamentos:
DECISIÓN
I. DECLARARON: INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la apoderada del Seguro Social de Salud
(Essalud) contra el auto de vista del cinco de setiembre de dos mil once, obrante a fojas ciento sesenta.
II. DECLARARON: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Fiscal por desarrollo de doctrina
jurisprudencial; en consecuencia: ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial lo concerniente a las precisiones
y alcances que se detallan en el punto III, Del motivo casacional, para el desarrollo de doctrina jurisprudencial.
III. DECLARARON: FUNDADO el recurso de casación por la causal de manifiesta ilogicidad de la motivación de la
resolución recurrida, previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintinueve del Código procesal Penal
interpuesto por la señora Fiscal Superior de la Primera Fiscalía Superior Penal de Apelaciones de Cusco; en
consecuencia:CASARON el auto de vista del cinco de setiembre de dos mil once, obrante a fojas ciento sesenta, del
cuaderno de excepción de cosa juzgada, que revocó el auto de primera instancia del veintidós de junio de dos mil
once, obrante a fojas noventisiete, que declaró improcedente la excepción de cosa juzgada; reformándola: declaró
fundada la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa técnica del recurrente Franklin Sandro García Vara,
en el proceso seguido en su contra por el presunto delito contra la fe pública, en agravio del Estado; y ordenó el
archivo definitivo de la causa;
IV. ORDENARON el reenvió del proceso, a fin de que la Sala Penal Superior correspondiente renueve el auto de
vista de fojas ciento sesenta, del cinco de setiembre de dos mil once, teniendo en cuenta los considerandos quinto y
sexto de la presente resolución y en la forma que prevé la ley.
V. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por Secretaría de esta Suprema Sala
Penal; y acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, inclusive a las no recurrentes.
VI. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen; y se
archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. Intervienen los señores Jueces Supremos Príncipe Trujillo,
Neyra Flores y Rozas Escalante, por licencia de los señores Jueces Supremos Salas Arenas, Barrios Alvarado y Tello
Gilardi, respectivamente.
 EL ESTADO ACTUAL DEL DELITO DE COLUSIÓN (CASACIÓN 661-2016, PIURA), POR
RAÚL MARTÍNEZ HUAMÁN
Compartimos con ustedes este análisis de Raúl Martínez Huamán contenido en el libro «Análisis y comentarios de las
principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», que pueden descargar en formato PDF al final de
este post.

Sumilla: La Casación materia de análisis realiza un desarrollo sobre los elementos principales del delito de colusión,
desde el bien jurídico penalmente protegido, la diferencia entre colusión simple y agravada, la participación del
tercero interesado y la complicidad. Además, desarrolla la importancia de la pericia contable como requisito para
determinar la colusión agravada. Así, el presente trabajo trata de aportar un análisis crítico sobre los elementos del
delito de colusión indicados en la Casación, a fin de salvaguardar los posibles vacíos de impunidad que podrían
surgir.
1. Análisis y comentarios
1.1. Introducción
La corrupción pública, como fenómeno social [1], afecta gravemente las instituciones de un Estado constitucional de
derecho. La afectación no sólo se limita al normal desarrollo de las actividades de las instituciones, sino también a la
percepción que la ciudadanía[2] y los actores del mercado tienen sobre ellas, pues la corrupción genera una grave
desconfianza en las instituciones públicas[3], tan importante para un Estado. Al respecto, señala Mario Caciagli [4] que:
“La tolerancia con la corrupción genera o aumenta la desconfianza hacia el Estado de Derecho, impide la maduración
de una conciencia participativa y destruye cualquier percepción de los intereses colectivos”.
No debemos olvidar que la corrupción afecta de manera severa el desarrollo del país, que es un factor adverso para el
adecuado y satisfactorio avance de una sociedad. No importa el país donde se desarrolle, daña a todos por igual. Sus
efectos más dañinos son la erosión de los valores básicos de la sociedad, las expectativas de los ciudadanos, la
estabilidad de las instituciones estatales y el desarrollo económico [5].
Así, el contexto social en que actualmente vivimos y las cada vez mayores demandas al Estado de satisfacer las
necesidades básicas de sus ciudadanos (construcción de carreteras, inversión en la educación, salud, etc.) a través de
la administración pública, hacen que la sociedad exija al mismo un control más eficiente y una respuesta más enérgica
frente a los actos de corrupción que se desarrollan dentro de la administración; específicamente en el ámbito de los
procesos de contrataciones públicas, que es uno de los espacios más sensibles y donde mayor incidencia de
corrupción existe[6].
Ello se debe a que la contratación pública es uno de los ámbitos donde mayor presupuesto público se introduce, lo
que hace que los agentes corruptos focalicen sus actuaciones en esta. En ese sentido, se aprecia que la sociedad
reclame al sistema penal -incluyendo en el mismo sus mecanismos de prevención y represión- una actuación más
eficaz sobre los posibles actos desleales de los funcionarios o servidores públicos, en sus funciones vinculadas a
contrataciones de bienes o servicios (sean para o dados por el Estado) con terceros.
Así, el funcionario o servidor público ocupa un papel primordial dentro de la estructura del Estado, al tener que
realizar sus actividades acorde con las expectativas sociales que recaen sobre él. Sin embargo, y esto se está dando de
manera cada vez más intensa, existen ocasiones en que los funcionarios, abusando de las facultades concedidas, se
conciertan con los interesados en las contrataciones y celebran acuerdos desventajosos y dañinos para el Estado, que
son de tal magnitud que ponen en peligro la existencia misma de la institucionalidad y del rol del Estado.
En tal sentido, se afecta los principios por los cuales el Estado se rige en el marco de contrataciones de bienes o
servicios como son la transparencia, la promoción del desarrollo humano, la eficiencia, entre otros. Es por ello que el
legislador penal, consciente de la trascendencia de las contrataciones públicas en el Perú, ha tipificado como delito la
conducta del funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, se
concierta con los interesados en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, para defraudarlo.
Precisamente, tenemos que esta conducta se encuentra regulada en la legislación peruana en el art. 384° CP (colusión).
De lo mencionado en este apartado, podemos indicar que realizar un análisis del delito de colusión y de sus distintas
problemáticas, en la realidad peruana, resulta de por sí justificada, como lo hacen distintas casaciones emitidas por la
Corte Suprema de Justicia, de entre ellas la Casación N° 661-2016, Piura, donde se desarrolla una serie de elementos
del delito de colusión, que será analizada en este trabajo.
1.2. Hechos materia de pronunciamiento
Los hechos sobre los que se circunscriben la Casación materia de análisis consistieron, básicamente, en lo siguiente:
Conforme a los hechos materia de análisis el delito de colusión que se imputa a los recurrentes, conforme el apartado
“I” de la presente ejecutoria, se inició el 8 de julio de 2011 con la emisión de la Resolución de Alcaldía N° 658-2011-
MDC, mediante la cual la procesada Ruesta de Herrera, en su condición de alcaldesa, aprueba las bases del proceso de
licitación para la adjudicación de la obra. En ese sentido, la norma vigente al momento de los hechos habría sido el
tipo penal de colusión regulado en la Ley N° 29703, publicada el 10 junio de 2011; sin embargo, como se precisó, la
citada regulación fue declarada inconstitucional, configurándose como inexistente. Así, la ley vigente al 8 de julio de
2011 sería el tipo de colusión regulado en la Ley N° 26713.
Así, distintos funcionarios de la Municipalidad Distrital de Castilla se concertaron con representantes de la empresa
H&B, a fin de favorecerlos en el Proceso de Licitación para la Adjudicación de la obra denominada “Ampliación y
Mejoramiento del Sistema Integral de Agua Potable y Alcantarillado de los Asentamientos Humanos del Sector
Noroeste de Castilla”.
1.3. Análisis sobre la contratación en el marco del delito de colusión
1.3.1. Bien jurídico protegido: expectativa normativa o patrimonio
En el décimo primer considerando, la Corte Suprema sienta posición sobre el bien jurídico penalmente protegido,
señalando que:
Así, se advierte diversa jurisprudencia emitida por este Supremo Tribunal donde pese a la ausencia de un perjuicio
patrimonial concreto se daba por configurado el injusto de colusión, pues se entendía que la expectativa normativa
que protegía el delito de colusión era el correcto funcionamiento de la esfera de la Administración Pública; por tanto,
“defraudar al Estado” no debía entenderse exclusivamente como una mera disminución del patrimonio del Estado,
siendo suficiente la producción de un perjuicio potencial o peligro de perjuicio.
Al respecto, podemos observar que a nivel metodológico la Corte Suprema asume la posición funcionalista
normativista, posición que hemos asumido en otro artículo relacionado con el bien jurídico penalmente protegido en
el delito de colusión[7], donde consideramos que el derecho penal no protege directamente bienes jurídicos (objetos),
sino expectativas de conductas institucionalizadas[8], básicas para el desarrollo personal en sociedad.
En ese sentido, para el caso del delito de colusión, no se protege propiamente el bien patrimonio estatal, debido a que
dejaría sin sustento la represión de aquellas situaciones en las que el funcionario público encargado de la contratación
pública se concierta con la mejor empresa concursante (técnica y económicamente) sin ocasionar un daño patrimonial
al Estado; empero, del tipo penal se aprecia que la citada conducta sí tendría que ser sancionada, puesto que la
defraudación se sustenta en la infracción del rol de funcionario en el marco de la contratación pública, lesionando la
expectativa que la sociedad tiene sobre su actuación en las contrataciones públicas. Esta expectativa social cuenta con
respaldo constitucional, si tenemos en cuenta que el artículo 76° de la Carta Magna establece la relevancia del
procedimiento para obras y adquisiciones de suministros con utilización de fondos o recursos públicos, a través de la
contratación pública, aspecto que debe ser adecuadamente protegido.
Por ende, lo que propiamente se protege es la expectativa de conducta de que los intervinientes (funcionario y
particular) en el proceso administrativo de contratación pública no abusarán de las facultades que le son conferidas
por su posición, para concertarse ilícitamente defraudando al Estado. De esta forma, el funcionario público tiene que
procurar que dentro del cumplimiento de sus deberes en el ámbito de la contratación pública no se derive ningún
output que afecte al Estado (el adecuado y normal desarrollo de todas las fases del proceso de contratación pública),
así como evitar que terceras personas pongan en peligro el regular desarrollo del ámbito de la contratación pública a
su cargo, fomentando la relación jurídica con el espacio institucional puesto a su disposición [9]. En tanto que el
particular tiene el deber de participar del proceso administrativo de contratación pública sin infringir los deberes que
adquiere con la calidad de concursante, específicamente el de no formar pactos ilícitos con los funcionarios para
defraudar al Estado en las contrataciones públicas.
Así, los deberes que pesan sobre los intervinientes del delito de colusión son de dos formas: para el particular los
deberes generales (deberes negativos) y para el funcionario los deberes especiales (deberes positivos). El primero
(tercero interesado) tiene toda la libertad de administrar su ámbito de libertad de la mejor forma, pero procurando no
dañar las esferas de libertad de otras personas: “la libertad de uno termina donde comienza la del otro”. En cuanto al
funcionario o servidor público, no sólo tiene el deber de no dañar otro ámbito de libertad (al Estado), sino además,
por el vínculo que nace con el bien, tiene que fomentar el desarrollo del mismo, protegerlo del ataque de terceros.
Por ello, el derecho penal no protege el patrimonio del Estado en el delito de colusión, sino la expectativa normativa
de conducta de que los intervinientes (funcionario público y particular interesado) en los procesos de contratación
pública no abusarán de sus facultades o incumplirán los deberes que emanan de su participación, a través de la
concertación ilícita, para defraudar al Estado.
Con el delito de colusión se defrauda la expectativa normativa de conducta, siendo la función de la pena devolver la
vigencia a la norma infringida[10]. Ello se debe a que el funcionario tiene como facultad decidir -en alguna medida-
sobre el desarrollo de la contratación pública en cualquiera de sus distintas fases, que hoy resulta de gran importancia
para nuestra sociedad, a la cual también pertenece el funcionario.
En el artículo que desarrollé sobre la incidencia de los delitos de corrupción en el marco de las contrataciones
públicas, se apreció el papel dañino del mismo para la consolidación de las instituciones en el Perú y la necesidad de
su protección a través de la vigencia de las expectativas que se tiene sobre la actuación de los funcionarios y terceros
en el proceso de contratación pública[11]. Es a partir de la realidad peruana que se establece que la expectativa sobre la
actuación de funcionario público no se circunscribe solo a su relación con el funcionamiento de la administración
pública como ente autónomo (funcionario-administración), sino que es a la sociedad en su conjunto a la que se
defrauda con la infracción de su deber (funcionario-sociedad) y por ello se exige que la expectativa afectada vuelva a
su status anterior -siga vigente-.
Debo descartar aquellas posiciones que sustentan, a través del segundo párrafo del artículo 384° del CP (“defraudare
patrimonialmente al Estado”), que el bien jurídico protegido en el delito de colusión es el patrimonio. Sobre el
particular, no resulta acertado partir de la agravante para establecer el sentido del injusto penal del tipo base del
artículo mencionado, que para el delito de colusión se encuentra en el primer párrafo del artículo 384° del CP, pues la
lógica de las agravantes, y por ende de su mayor reprochabilidad, se debe a la afectación de distintos ámbitos de
protección de la norma.
En el caso del delito de colusión agravada sería: 1) la expectativa social que pesa sobre el actuar del funcionario en las
contrataciones públicas; y 2) la expectativa de que no se afecte el patrimonio del Estado en el marco de las
contrataciones públicas. En tal sentido, así como el legislador ha establecido el perjuicio patrimonial como forma
agravada del delito de colusión, también pudo establecer como agravante que la contratación pública se circunscriba a
fines asistenciales, programas de apoyo o inclusión social. En consecuencia, la agravante no puede determinar el
sentido de protección de la norma penal de colusión.
Finalmente, si la protección penal en el delito de colusión fuese el patrimonio estatal sin más, resultaría complicado
responder la siguiente pregunta: ¿responde penalmente el funcionario público que pacta con el particular interesado
para beneficiarlo con la concesión de un contrato público, teniendo en cuenta que el particular (la empresa) posee la
propuesta técnica y económica más adecuada para el Estado? Bajo la lógica de la posición del bien jurídico patrimonio
estatal, sin lugar a dudas resultaría inadecuado sancionar al funcionario. Esto es totalmente erróneo, pues lo
primordial es la expectativa de actuación del funcionario acorde con sus deberes en el ámbito de las contrataciones
públicas. Bajo esta última posición, desde luego que el funcionario tiene que ser castigado penalmente por su
actuación no adecuada a derecho[12]. Y es que socialmente, en la realidad peruana, se ha podido verificar que el
ámbito de las contrataciones públicas es el más afectado a nivel de los actos de corrupción, por lo que la sociedad ya
no exige que se sancione al funcionario cuando recién haya ocasionado un perjuicio patrimonial al Estado, sino que
exige el adelanto de las barreras de punición, estableciendo que se configura el delito de colusión en el momento en
que el funcionario público acuerda con el particular interesado beneficiarlo en el proceso de contratación pública, lo
cual es legítimo en nuestra realidad.
1.3.2. Diferencia entre colusión simple y agravada
En el quinto considerando de la casación materia de análisis se establece que la “la colusión simple se consuma con la sola
concertación, sin necesidad que la Administración Pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención
de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la
conducta colusoria tenga como propósito defraudar”. Además, señala que la colusión simple exige para su
concurrencia dos elementos típicos:
a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado, y
b) el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal.
Así, la modalidad simple de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la
conducta (“para defraudar”).
En tanto que para la configuración de la colusión agravada “es necesario que mediante concertación con los
interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal”.
Igualmente, señala que la colusión agravada es un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la
concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al
patrimonio del Estado -desvalor de resultado-.
Referente a lo señalado, se puede apreciar que para la configuración del delito de colusión simple sólo se requiere la
concertación, pero no cualquier concertación, sino una con potencial para afectar el patrimonio. Sobre lo indicado,
consideramos que un elemento trascendental para la configuración de la colusión simple es la idoneidad del acuerdo
para generar un riesgo al proceso de la contratación pública[13], lo que supone desviarse de la defensa de los intereses
públicos encomendados[14] y de los deberes que informan la actuación pública en el marco de las contrataciones. Tal
idoneidad debe ser analizada desde una perspectiva ex ante, por lo que resultaría jurídico-penalmente relevante llegar
a un acuerdo, a fin de que el funcionario ejecute una actividad que perjudique el correcto desarrollo de sus funciones
en el marco de las contrataciones públicas, como por ejemplo actuar de forma menos ventajosa para los intereses del
Estado en la contratación pública[15].
Así, la actividad funcional tiene que ser la más adecuada para su representada (Estado) en la contratación pública, no
sólo en el sentido cuantitativo (económico), sino también en el sentido cualitativo (el mejor servicio). De acuerdo con
lo dicho, cuando hacemos referencia al riesgo que la conducta tiene que englobar, aludimos a la capacidad para
afectar la expectativa normativa protegida, que es la expectativa sobre el adecuado comportamiento del funcionario
en el ámbito de las contrataciones públicas. Esto debido a que es el marco de las contrataciones lo que genera la
relevancia de la intervención del derecho penal, y en dicho marco se exige de los participantes (funcionario y
particulares) que no defrauden la expectativa que pesa sobre ellos, nacida de los deberes inherentes que genera la
actuación en la contratación pública. Ingresar a dicho marco les produce una serie de deberes que tendrán que
cumplirlas, siendo la primordial la de no coludirse ilícitamente. Por ejemplo, el funcionario y particular interesado
que acuerdan direccionar el proceso de contratación pública a fin de otorgar la buena pro a la empresa que representa
el particular, a pesar de no cumplir con las especificaciones técnicas, lo cual resulta idóneo para afectar el proceso
administrativo de contratación.
Al respecto, debemos indicar que somos de la posición que la idoneidad del acuerdo no debe estar vinculada a la
afectación del patrimonio del Estado, pues como hemos señalado lo protegido por la norma penal es la expectativa
que se tiene por parte de la sociedad en cuanto a los deberes que posee el funcionario en la contratación pública, y no
el patrimonio, por lo que la idoneidad tendrá que relacionarse con la afectación al adecuado desarrollo del proceso de
contratación pública. De este modo, pesan sobre el funcionario público distintos deberes en el desarrollo de la
contratación pública (transparencia, imparcialidad, económica, elegir la mejor propuesta técnica y económica, etc.),
por lo que la concertación será idónea si afecta cualquiera de las normas que regulan el correcto desarrollo del proceso
de contratación pública. Por ello, no consideramos acertado que la idoneidad de la concertación se centre solo en el
aspecto patrimonial de la contratación, sino que la concertación debe estar vinculada a la afectación del apropiado
desarrollo del proceso de contratación pública, lo cual -como hemos indicado- parte de la comprensión del bien
jurídico penalmente protegido (expectativa normativa) señalada ut supra. Si no existe idoneidad en la concertación no
será jurídico-penalmente relevante, sin menoscabo de que pueda serlo administrativamente.
En lo que respecta a la colusión agravada, conforme lo indica la Casación, no es suficiente la concertación, sino que se
requiere de una defraudación patrimonial al Estado, el cual desde luego debe formar parte de la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado producto de la concertación entre funcionario público y particular interesado. Sobre el
particular, si la defraudación patrimonial no puede ser atribuida a los participantes producto de la concertación, no se
podrá establecer la colusión agravada, sino la colusión simple. Por tanto se entiende por defraudación en la colusión
agravada al perjuicio económico para el
Estado[16]. Cabe señalar sobre este punto, que propiamente el perjuicio patrimonial no forma parte el centro de
comprensión del delito de colusión, sino que debido a su mayor lesividad, por su carácter pluriofensivo (el acuerdo
ilícito y el patrimonio), genera un mayor grado de reprochabilidad sobre el autor, al no sólo afectar la expectativa de
no concertarse en el marco de una contratación pública, sino que además afecta al patrimonio estatal, generando un
mayor grado de dañosidad social, y por ende la aplicación de una pena mayor.
Además, debemos indicar que la defraudación patrimonial debe ser entendido no sólo como la disminución del
patrimonio estatal, sino también como la posibilidad de aumento del patrimonio del Estado, pues en los casos que el
Estado venda un bien o realice una prestación (p.e. una subasta) se busca el beneficio acorde con los parámetros que el
mercado establezca[17].
1.3.3. Colusión agravada: ¿pericia contable como requisito indispensable?
Otro punto desarrollado por la casación es el referente a la pericia contable como medio probatorio para acreditar el
perjuicio económico en el delito de colusión agravada. Así, señala:
Una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia
contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva
afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia de la Corte Suprema; así, se estableció en la
Casación N° 1105-2011-SPP (fundamento jurídico N° 7) que señala: “la necesidad de una prueba directa como el
informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión”.
En tal sentido, la pericia contable servirá para supuestos en los cuales se puedan establecer una sobrevaloración del
bien materia de contrato. Sobre el mencionado punto, si bien consideramos adecuado el uso de la pericia contable
para determinar el quantum del daño patrimonial, debemos señalar que el mismo no siempre es indispensable, pues
existe casos donde el daño puede ser apreciado a través de las máximas de la experiencia; así, p.e., si el contrato
consiste en la entrega de determinados bienes, los cuales nunca fueron entregados al Estado, se colige que -
efectivamente- hubo un perjuicio patrimonial para el Estado, configurándose así la agravante del delito de colusión.
De este modo, si bien en determinados supuestos no se podrán establecer los montos específicos del perjuicio, ello no
restringe que no se configure el delito de colusión agravada al tener la certeza de un efectivo perjuicio patrimonial.
Empero, no establecer el monto del perjuicio de forma específica tendrá implicancias sobre la determinación de la
reparación civil a favor del Estado.
1.3.4. Complicidad en el delito de colusión
Sobre la complicidad en el delito de colusión y el ámbito en el cual se desarrolla su aporte, la Casación establece en el
vigésimo considerando que el delito de colusión es un delito de participación necesaria, incluida en la misma
redacción del tipo, y que por ende cabe la participación. En tanto que en el considerando vigésimo primero señala que
cómplice será, conforme a la norma, el o los interesados que conciertan con los funcionarios públicos. Así, no se podrá
hablar de complicidad fuera de la citada esfera que abarca al particular interesado que concertó con el funcionario
público para defraudar al Estado.
Sobre el particular, si bien consideramos acertado que el tercero interesado pueda responder penalmente como
cómplice (primario) o instigador, debemos indicar que no se puede limitar la participación en el delito de colusión
solo al tercero interesado, sino que también deberá considerarse como partícipe (complicidad o instigación) al sujeto
que aporte con su conducta en la comisión del hecho delictivo. Debo indicar que el delito de colusión ha sido
configurado como un delito especial propio, donde sólo aquellos sujetos que posean las cualidades objetivas
requeridas por el tipo penal pueden cometer el hecho delictuoso [18].
La edificación de esta forma del tipo penal tiene como fundamento la cercanía que mantienen los funcionarios con el
objeto del delito, que para el presente estudio sería la proximidad al Estado mediante la participación en los contratos
públicos. Por tanto, en principio, sólo el funcionario en razón de su cargo (intraneus) será autor del delito en estudio,
lo cual ha sido entendido por la jurisprudencia peruana: “Sujeto activo. Pueden ser autores de este delito, los
funcionarios o servidores públicos que en razón de su cargo intervengan en las contrataciones o adquisiciones
estatales”[19].
No obstante, dada la connotación especial del delito de colusión como un delito convergente también, de lege ferenda,
debería ser autor el particular interesado [20], quien deberá encontrarse inmerso en el proceso administrativo dirigido al
contrato público. En caso no tenga dicha cualidad, no estaríamos propiamente en el delito de colusión, pues no
existiría en la concertación la idoneidad necesaria para su configuración, ya que no se puede hablar de colusión
cuando se concierta para que gane una empresa que no participa del proceso administrativo, dicha conducta estaría
inmerso en el ámbito del derecho administrativo sancionador. No obstante, de acuerdo a la redacción actual del CP, el
particular interesado responderá como cómplice primario, por la importancia de su conducta, concertar, para la
configuración del hecho delictivo, es decir sin su aporte no se podría configurar el delito de colusión.
De otro lado, respecto a terceros que carecen de los elementos especiales del tipo (extraneus) a lo más serán partícipes
(inductores, cómplice primario o secundario), por más que para el tercero sea un funcionario o tenga el dominio del
hecho en la comisión del delito de colusión, puesto que no pesa sobre él el deber especial que emana de la posición
social que ocupa el funcionario a cargo del proceso de contratación pública [21]. En tal sentido, a diferencia de lo
establecido por la Casación, consideramos que sí existe la posibilidad de la participación en el delito de colusión.
Por lo tanto, sólo pueden ser autores del delito en estudio los funcionarios que posean tal status y que además tengan,
por razón de su cargo, que participar en el proceso de contratación pública [22] y que tengan la potestad de disponer
sobre el desarrollo del proceso de contratación. Se trata de sujetos con cierta capacidad para la toma de decisiones o
para influir en el proceso de contratación pública (informes técnicos, por ejemplo) dentro del seno de la
administración pública; y que, por tanto, al realizar los comportamientos descritos incumplen deberes que tienen
asignados como consecuencia de su status en la administración pública.
Por ello, por más que un tercero posea el “domino del hecho” (p.e. un ministro o alcalde), pero carezca de los
elementos exigidos por el tipo penal, es decir, no sea considerado propiamente funcionario que participe por razón de
su cargo en la contratación pública, tendrá que ser sancionado a lo más como partícipe del delito, lo cual no impide
que pueda ser sancionado con la misma pena (quantum) que el autor, conforme a los artículos 24° y 25° del CP, ello en
base a la unidad del título de imputación[23]. Por ejemplo, el funcionario o particular que instiga al funcionario
encargado del contrato a concertarse con el empresario o el sujeto que facilita las gestiones para llegar al acuerdo
ilícito.
No obstante, del otro lado, tenemos que en el Código Penal peruano no se encuentra tipificada de forma específica la
autoría del particular interesado, lo cual consideramos una omisión relevante, que sólo puede ser rescatada a través
de la comprensión correcta del sentido normativo del tipo penal; es decir, centrándonos en la concertación como un
acto que sólo puede realizarse a través de la aportación de dos sujetos (funcionario-particular) para la configuración
del hecho delictivo, como unidad de sentido. Sólo de esta forma se puede entender el desvalor del injusto penal, que
la sociedad considera inadmisible en la interrelación intersubjetiva, y específicamente en la administración pública
vinculada a contratos administrativos o civiles; por lo que considero que se debe modificar el artículo 384° CP, de tal
forma que se pueda sancionar al tercero interesado como autor.
[1] Conforme las estadísticas del Latinobarómetro, uno de los problemas más importantes para el peruano es la
Corrupción con un 10%; muy por encima de la tasa promedio de Latinoamérica que es de 4%. En Informe de Prensa
1995-2010 Perú. Para el año 2016, se aprecia en el Latinobarómetro que el segundo problema del peruano es la
corrupción, después de la delincuencia.
[2] En una encuesta realiza por IPSOS Perú y publicada en el diario El Comercio, el lunes 17 de febrero de 2014
(ver aquí), en febrero de 2014, cuando se le pregunta a los encuestados cuál es el principal problema que enfrentan las
instituciones públicas y que impide lograr el desarrollo del país, el 58% de ellos respondió que la corrupción de
funcionarios y autoridades, en tanto que el 22% señaló que la falta de eficiencia de los funcionarios y autoridades.
Asimismo, a la pregunta de cuál será la situación de la corrupción en el Perú dentro de cinco años, el 50% de los
encuestados considera que continuará igual, y un 33% que aumentará.
[3] Así se señala que uno de los principales problemas que genera la corrupción es la creciente desconfianza en las
instituciones del Estado, SALAS, Luis. “La normativa y el papel del Ministerio Público y la Contraloría en la lucha
contra la corrupción en la América Latina”. En: La reforma de la justicia penal (Estudio en homenaje al Prof. Klaus
Tiedemann). Castello de la Plana: Universitat Jaume I, 1997. p. 203.
[4] Vid. CACIAGLI, Mario. “Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada. Evidencias empíricas y propuestas
teóricas a partir de los casos italianos”. En: Cuadernos y debates. N° 60. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1996, pp. 84 y 91.
[5] En el mismo sentido, PRIETO DEL PINO, Ana María. “Aspectos criminológicos y político-criminales de la
corrupción urbanística. Un estudio de la Costa del Sol”. En: Cuadernos penales José María Lidón. Corrupción y
Urbanismo. Núm. 5. Bilbao, Universidad de Deusto, 2008, p. 409.
[6] Sobre la incidencia de la corrupción en las contrataciones públicas en el Perú, véase a MARTÍNEZ HUAMÁN,
Raúl Ernesto. “Corrupción en el Perú: ¿Es la contratación pública el ámbito donde más se desarrolla la corrupción?”
En: Estudios de Política criminal y Derecho penal. Actuales tendencias. GASPAR CHIRINOS, Ángel y MARTÍNEZ
HUAMÁN, Raúl Ernesto. Lima, Gaceta jurídica, 2015, p. 383.
[7] Extensamente MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl E. “El bien jurídico penalmente protegido en el delito de colusión”.
En: Revista de Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 79. Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 90.
[8] Por todos JAKOBS, Günther. “Sociedad, Norma y Persona en una teoría de un derecho penal funcional”. En: Bases
para una Teoría Funcional del Derecho Penal. Lima: Palestra, 2002, p. 90.
[9] La posición especial que ocupa el funcionario Lo obliga (deberes) a no dañar al objeto (contrato público) sometido
a su esfera de protección, así como a fomentar o favorecer “la relación jurídica que une al funcionario con el
segmento de la función pública confiado a su esfera personal”. CARO JOHN, José Antonio. “La autoría delictiva de
funcionario público”. En: Ius Puniendi. Sistema integral. Año I. Vol. 2. Lima: Ideas solución editorial, 2015, p. 30.
[10] Vid. GARCÍA CAVERO, Percy. Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”. En: El delito de
colusión. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Lima: Grijley, 2008, p. 22.
[11] MARTÍNEZ HUAMÁN, R. E. Ob. cit. p. 383.
[12] Crítico de que se proteja el patrimonio estatal bajo cualquier delito vinculado con la administración pública, vid. a
MEINI MÉNDEZ, Iván. “El marco normativo internacional anticorrupción”. En: La Lucha contra la corrupción en el Perú.
El modelo peruano: la experiencia de las procuradurías anticorrupción. Lima: MINJUS, 2012, p. 329.
[13] Ya la Corte Suprema de Justicia del Perú, en lo penal, señaló en la Ejecutoria Suprema sobre el Recurso de
Nulidad N° 1464-2004-Cusco, de 17 de febrero de 2005, que bastaba para la configuración del ilícito penal la
concertación, y siempre que ésta sea idónea para afectar el patrimonio público. Igualmente tenemos lo establecido por
la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia del Perú, en el caso “Mobetek”, Exp. N° 20-2003-AV, al
señalar: “[…] es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del
Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos”.
[14] Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delito de colusión según la Ley N° 29758”. En: Gaceta penal y procesal penal. T.
29. Lima: Gaceta jurídica, 2011, p. 131.
[15] En un sentido similar ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal
peruano. 2da. Ed. Lima: Palestra Ed, 2003, p.313. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit. p. 40, al indicar: “[…] el acuerdo al
que se llega con el particular debe ser idóneo para perjudicar el patrimonio del Estado“.
[16] Ello conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo español N° 189/1995, citada por MARTÍNEZ MORA, Gema.
“Fraudes ilegales”. En: Código Penal. Parte Especial. T. II. V. II. AMADEO GADEA, Sergio (Coord.). Madrid: Factum
Libri Ediciones S.L, 2011, p. 629.
[17] Así lo ha entendido en el Perú SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit. p. 129, al señalar: “[…] pero también se
concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras, de uentajas, entre otras”.
[18] Vid. a MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. 13ra ed. Valencia: Tirant lo Blanch. 2001, p. 503,
quien señala: “Nos encontramos ante delitos especiales, lo que supone que sujeto activo de estos delitos sólo puede
ser la persona que además de realizar la acción típica tenga las cualidades exigidas en el tipo”.
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “Corrupción y delitos contra la Administración pública”. En: Fraude y corrupción en
la administración pública. FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos & AAVV. Salamanca: Ediciones Universidad Salamanca, 2002,
p. 187.
[19] Vid. Recurso de Nulidad N° 2543-2013-Ancash, de fecha 12 de diciembre de 2014.
[20] De esta posición, al señalar al funcionario y al particular interesado como codelincuentes. RODRÍGUEZ DE
MIGUEL RAMOS, Joaquín. “Fraudes y Exacciones ilegales”. En: Código Penal. Comentado y con jurisprudencia.
RODRÍGUEZ RAMOS, Luis (Dir.). Madrid: la Ley, 2009, p. 1264. Con más detalles sobre nuestra posición vid.
MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl E. “El delito de colusión: consideraciones sobre los sujetos intervinientes en el delito”.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 96. Lima: Gaceta Jurídica, 2017, p. 113.
[21] Vid. SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J. “La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública y
otros problemas actuales del derecho penal”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María & SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J. Lima:
Grijley, 2001, p.155, quien indica: “Los delitos consistentes en la Infracción de un deber. Particular referencia a los
delitos cometidos por funcionarios”.
[22] Así, lo decisivo no es sólo la calidad de funcionario, sino el deber específico -por razón de su cargo- que se deriva
de la posición especial que ocupa en la administración pública. En este sentido, SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J. Ob.
cit. p. 151, al señalar: “[…] lo determinante para la autoría no es “la condición formal de funcionario”, ya que si así
fuera, cualquier delito cometido por quien ostenta dicha condición habría que considerarlo delito de funcionarios.
Lo relevante es el deber específico de tener encomendado un cometido concreto”.
[23] De la posibilidad de sancionar a terceros como participes en delitos de infracción de deber a través de la teoría de
la unidad del título de imputación, vid. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de enriquecimiento ilícito. Lima:
Instituto Pacífico, 2017, p. 150 y ss.
 NO BASTA LA PRUEBA DE ADN PARA IMPUGNAR LA PATERNIDAD. UN ANÁLISIS A
LA IDENTIDAD BIOLÓGICA Y DINÁMICA DEL HIJO
Señala el autor que, para determinar la identidad del niño, no basta la prueba de ADN, sino que debe analizarse tanto
la identidad biológica como la dinámica
POR

La finalidad del presente artículo es aproximarnos a la concepción del control difuso en los artículos 395 y 400 del
Código Civil, y conocer si dicho control constitucional se puede efectuar en todos los casos por igual.
Asimismo, se busca definir el principio constitucional del derecho a la identidad y cómo debe ser aplicado al
momento de emitir un pronunciamiento final, llegando a la conclusión que no basta solo la prueba de ADN, sino que
para determinar la identidad del niño debe analizarse tanto la identidad biológica como la dinámica, de no ser así no
sería justificable el control difuso.
1. El objetivo de los artículos 395 y 400 del Código Civil de 1984
Para ingresar al fondo del debate planteado, debemos de conocer cuál fue la razón por la que nuestros legisladores
incorporaron los artículos 395 y 400 al Código Civil de 1984, sobre la irrevocabilidad del reconocimiento y el plazo
para negarlo.
Como se sabe, el artículo 395 de la norma sustantiva establece que “el reconocimiento no admite modalidad y es
irrevocable”. En el mismo sentido, el artículo 400 señala que “el plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a
partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto”.
Los legisladores expresaron en la Exposición de Motivos del Proyecto del Código Civil de 1984, que la razón de
dichos artículos “tienden a lograr la consolidación del estado de familia de que se goza, en función de un imperativo de
estabilidad”; siendo compatible con la Constitución que protege la institución jurídica de familia. Lo señalado encuentra
fundamento en el derecho internacional de los derechos humanos, específicamente en el artículo 17.1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos que prescribe que: “La familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
En este sentido, la razón de ser de estos artículos tiene fundamento constitucional, ya que maximiza la protección del
instituto de la familia, en el sentido de pertenencia de una persona menor de edad al núcleo familiar;
consecuentemente, por si solos, los articulados normativos no son inconstitucionales.
2. El derecho a la identidad como colisión a la protección del derecho a la familia
Si bien la justificación del legislador tiene sustento en un principio constitucional tan importante como la protección a
la familia, también es verdad que en ese momento no se analizó el principio jurídico de la identidad del niño; quizás
porque no se tenía regulado como medio probatorio, una herramienta científica y eficaz como la prueba del ADN, o
porque la doctrina de la situación irregular imperó en casi todas las legislaciones en ese entonces.
No obstante, actualmente, en el marco de la evolución de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes; se
ha visto que la protección de la familia como principio constitucional colisionaría con el derecho a la identidad de la
persona menor de edad y a ser integrado en su familia biológica, el mismo que tiene sustento en la Convención sobre
los Derechos del Niño en el artículo 8.1 que establece “el compromiso de los Estados de respetar el derecho del menor
a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares”.
Como se puede apreciar, ambas posiciones tienen sustento constitucional, pero en el caso en concreto pueden
colisionar. Ante ello, se ha optado por acudir a la técnica de ponderación de principios, mediante el test de
proporcionalidad, aplicando el control difuso; sin embargo, debe tenerse en cuenta que el control constitucional es
excepcional y no puede aplicarse como regla a todos los casos.
3. La identidad biológica y dinámica
Nuestra jurisprudencia ha establecido que conforme al artículo 2° inciso 1 de la Constitución Política del Perú, así
como del artículo 6° del Código de los Niños y Adolescentes, el derecho a la identidad incluye el derecho a conocer a
sus padres y llevar sus apellidos, precisando que eso debe entenderse como sus verdaderos padres o padres
biológicos.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Gelman vs Uruguay, ha
señalado en su fundamento 123 que “prevalece el derecho de la familia de educar a los niños que biológicamente traen
a la vida, y que cuenta con un dato muy fuerte con base científica, como es la herencia genética de las experiencias
culturales acumuladas por las generaciones precedentes, ante lo cual la vía normal de formación de la identidad
resulta ser la familia biológica”.
No obstante, la identidad tiene dos tipos de componentes que constituyen una unidad inescindible:
“El primero es el resultado de una información genética que permite identificar biológicamente a cada ser humano sin el riesgo de
confundirlo con otro. Por otro lado, la identidad se complementa, necesariamente, con un plexo de atributos, características y
rasgos de la personalidad. Estos datos, contrariamente a los biológicos, pueden variar en el tiempo. Por ello, este conjunto de
atributos de la personalidad constituye el elemento dinámico de la identidad”.
Si bien los niños, niñas y adolescentes, conforme al artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes tienen derecho a
su identidad biológica, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos; también el mismo artículo señala que tiene
derecho al desarrollo integral de su personalidad, ello dentro del marco de su identidad, que no es otra cosa que su
identidad dinámica, siendo un principio contemplado en el numeral 1 del artículo 2 de la Constitución Política del
Perú.
Este principio del desarrollo integral de la personalidad “se constituye a partir del derecho a la libertad, que permite que
cada ser humano decida sobre su propia vida y desarrolle su personalidad en una dirección, según una determinada escala de
valores; es en virtud de la libertad que cada cual puede escribir su biografía y perfilar su identidad”.
En base a la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, es que se sustenta jurídicamente la identidad
dinámica en el derecho. En este sentido, cabe sostener que la noción de identidad personal es integral, comprende no
sólo los datos biológicos estáticos sino, además, aquellos que determinan la personalidad dinámica del sujeto.
4. La acreditación en juicio de la identidad dinámica en el proceso de impugnación de paternidad
Cuando se tiene una pretensión de impugnación de paternidad, debemos partir de que los artículos 395 y 400 del
Código Civil son constitucionales, y que su finalidad es proteger a la familia y al ser el control constitucional
excepcional debe existir una justificación razonableque haga posible inaplicar tales artículos.
Es así que, al colisionar el principio de identidad no basta justificarlo solo en la identidad biológica, porque estaríamos
dejando vulnerable el derecho al libre desarrollo de su personalidad del niño, niña y adolescente; por lo que
corresponde que la judicatura también analice su identidad dinámica.
Ahora bien, a diferencia de la identidad biológica, que se podrá acreditar con una prueba científica de ADN; la
acreditación de la identidad dinámica es más compleja, porque es un elemento subjetivo. Para ello, es necesario que
las partes procesales o de oficio, incorporen como medio de prueba un informe del equipo interdisciplinario del Poder
Judicial; asimismo, se cumpla con lo establecido en el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, es
decir, escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.
Cada caso planteado como pretensión en un proceso de impugnación de paternidad, resulta diferente a otro; por lo
tanto, no se puede pensar que se resolverá la litis con la acreditación de los padres biológicos. Existirán casos en que el
niño, niña o adolescente, hayan desarrollado, dentro de su identidad, una historia familiar donde identifiquen como
su padre aquel que lo ha reconocido y esa realidad es parte de su derecho al libre desarrollo de su personalidad.
Algunos críticos a esta teoría, refieren que el niño, niña y adolescente pueden ser manipulados para referir o
manifestar una historia que en la realidad no sucede. Sin embargo, para ello está el equipo interdisciplinario que
podrá establecer si lo relatado por el infante es fabulado o coherente, asimismo, se puede incorporar testimoniales de
su entorno familiar y social para poder acreditar la identidad dinámica.
Debemos tener presente que habrán casos en que se podrá resolver la controversia sin mayor inconveniente
probatorio, pues primará la realidad biológica. Por ejemplo, cuando el menor de edad no ha desarrollado una
identidad familiar con el padre legal, sea por abandono de este, por motivos de violencia u otros; asimismo, aquellos
que a pesar de que han desarrollado afinidad parental con el padre legal también conocen su origen biológico y
logran desarrollar afinidad paterno filial con su progenitor, superando el pasado con ayuda profesional especializada.
De ahí la importancia de lo señalado por la Corte Suprema cuando indica que, dentro del proceso de impugnación de
paternidad de un hijo, se debe identificar al supuesto padre biológico e incorporarlo como litisconsorte, de esta forma
respetando el derecho de defensa se podrá establecer la real identidad del niño al momento de sentenciar.
No obstante, existirán casos mucho más complejos, donde el niño, niña o adolescente han desarrollado realmente una
identidad dinámica. Es el caso de los hijos reconocidos dentro del matrimonio y que han sido formados dentro del
hogar conyugal, arraigados a la familia paterna legal y que, luego de muchos años, por alguna circunstancia, se le
informa que su identidad biológica es otra. Pueden existir casos en que la identidad dinámica se encuentra arraigada
en una persona menor de edad y para resolver la controversia no bastará la prueba biológica de ADN.
5. El control difuso como excepcionalidad, la identidad biológica y dinámica
El control difuso se encuentra establecido en el artículo 138 de la Constitución Política del Perú que precisa “en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”; sin
embargo, se debe tener presente quese presume la validez constitucional de las leyes conforme lo establece el
artículo 109 de la Constitución al señalar que “la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación (…)”; por lo
tanto, la aplicación del control difuso es “excepcional” en los casos de conflicto de normas y para efectos de preservar
la primacía de las normas constitucionales. Es más, la norma puede ser interpretada sistemáticamente con la
Constitución y, de no ser posible, recién se procederá a realizar el control difuso.
En ese sentido, en los artículos que establecen la irrevocabilidad del reconocimiento y el plazo para negarlo, se debe
presumir a priori que no vienen viciados de ilegitimidad, máxime si su finalidad está sustentada en el principio
constitucional de protección a la familia; en ese orden quien enjuicie la norma debe cumplir con la exigencia
de demostrar objetivamente dicha inconstitucionalidad.
Para ello, las partes accionantes invocan el derecho de identidad del niño, también sustentado en la Constitución y la
Convención sobre los Derechos del Niño, generando una colisión de principios constitucionales; sin embargo, como se
ha precisado, el derecho identidad no solo está conformado por la estática o biológica, sino también por la dinámica,
esta última sustentada en el principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad.
De ese modo, no resultará sencillo inaplicar los artículos en comentario cuando se demuestre que la identidad
filiatoria de una persona menor de edad, en su faceta dinámica, se encuentra en la posesión del estado de hijo o hija
del padre legal, asimilando la identidad de la familia y cultura en que vive. También, cabe la posibilidad que dicha
identidad dinámica sea arraigada al padre biológico y por lo tanto se tendrá que inaplicar los artículos; no obstante,
cual fuera el hecho, la ponderación tendrá que realizarse en el caso en concreto, debiendo la judicatura necesariamente
tener en cuenta en su motivación la identidad estática y dinámica del niño, niña y adolescente.
Debe quedar claro que no todos los casos de impugnación de paternidad concluirán con un control difuso o que la
judicatura solo tendrá en cuenta la prueba de ADN; ello en razón que la inaplicación de una norma legal,
hipotéticamente contraria a la Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional de última ratio. Asimismo, la
colisión de principios constitucionales en los casos de impugnación de paternidad no se resume únicamente en el
principio de identidad, sino también el principio de protección a la familia y al libre desarrollo de la personalidad;
debiendo efectuarse forzosamente un test de proporcionalidad en el caso concreto, siempre teniendo en cuenta el
interés superior del niño.
6. Bibliografía
Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo II, 4ta. Edición Actualizada, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2002.
Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astres, Buenos Aires, 1992.
 CESACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA PUEDE TRAMITARSE EN CUALQUIER ETAPA
DEL PROCESO
Sentencia compartida por el abogado Victor Aguirre Loaiza
Fundamento destacado: 2.6.5. Estando a las consideraciones precedentes, se advierte que la resolución materia de
apelación que contiene que la interpretación sistemática realizada por el juez de mérito en la que concluyo que no
resulta factible la tramitación de la cesación de prisión preventiva luego de culminada la investigación preparatoria,
no resulta ajustada a derecho al pretender limitar la facultad del imputado de poder solicitar este medida en cualquier
etapa del proceso; imponiendo así, restricciones donde la ley no lo hace, por lo que la resolución impugnada al afectar
las garantías del debido proceso y vulnerar el principio de legalidad, se encuentra incursa en la causal de nulidad
absoluta prevista en el inciso d) del artículo 150 del Código Procesal Penal.
Fundamento destacado: 2.6.5. Estando a las consideraciones precedentes, se advierte que la resolución materia de
apelación que contiene que la interpretación sistemática realizada por el juez de mérito en la que concluyo que no
resulta factible la tramitación de la cesación de prisión preventiva luego de culminada la investigación preparatoria,
no resulta ajustada a derecho al pretender limitar la facultad del imputado de poder solicitar este medida en
cualquier etapa del proceso; imponiendo así, restricciones donde la ley no lo hace, por lo que la resolución
impugnada al afectar las garantías del debido proceso y vulnerar el principio de legalidad, se encuentra incursa en
la causal de nulidad absoluta prevista en el inciso d) del artículo 150 del Código Procesal Penal.

SALA PENAL DE APELACIONES – NCPP

 EXPEDIENTE: 00686-2016-50-0301-JR-PE-03
 ESPECIALISTA: HUAMANI LLIMPI BETSY MILAGROS
 MINISTERIO PUBLICO: FISCALIA MIXTA DE CURAHUASI, SEGUNDA FISCALÍA SUPERIOR
PENAL DE ABANCAY
 IMPUTADO: ARTEAGA TELLO, SANTIAGO
 DELITO: VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL (TIPO BASE)
 AGRAVIADO: CONDORE MICHI, FLORENTINA
AUTO DE VISTA
Resolución Nro. 07
Abancay, diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS Y OIDO.-
En audiencia pública el recurso de apelación interpuesto por Víctor Aguirre Loayza Abogado del imputado Santiago
Arteaga Tello, contra la Resolución N° 03 de fecha 21 de setiembre de 2017 , emitida por el por juez del Tercer Juzgado
de Investigación Preparatoria por la cual se declaró improcedente el pedido de cese de prisión preventiva formulado
por el imputado en el proceso penal seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de violación de la
libertad sexual (tipo base) en contra de la persona de iniciales F.C.M. interviene como ponente la juez superior Liliam
Janet Morillo Valdivia.
I. ALEGATOS DE LAS PARTES:
1.1. DEFENSA TÉCNICA DEL IMPUTADO
Solicita se revoque o se declare la nulidad de la resolución impugnada, argumentando que su patrocinado al tener
conocimiento de que se dictó prisión preventiva en su contra, el 14 de setiembre de 2017 formuló la cesación de
la prisión preventiva; y en la audiencia al ser informado por la representante del Ministerio Público de que ya se
había emitido la disposición de conclusión de la etapa de investigación preparatoria, con lo que habría precluido esto
etapa, declaro improcedente la petición, señalando que debía presentar su pedido, una vez notificado con la
acusación, al presentar sus observaciones, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 350.1 del Código Procesal
Penal; cerrado el camino de la cesación mientras se realice la audiencia de control de acusación con claro perjuicio
para su patrocinado. Refiere que el art. ,283.1 del código citado, establece que se puede solicitar el cese de la prisión
preventiva las veces que considere necesario, es decir en forma autónoma, y no con las observaciones; señala también
que su patrocinado vive lejos y que al concluir la audiencia recién se notificó en su casilla electrónica, que la decisión
del Juzgado no observa lo previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que establece
que se debe realizar una interpretación restrictiva cuando se limitan derechos.
1.2. MINISTERIO PUBLICO
El fiscal superior expresa que es un caso particular el expuesto por el juez de investigación preparatoria, quien señala
solo procedería la cesación de prisión preventiva hasta la etapa de investigación preparatoria, y cuando se ingresa a
la etapa intermedia ya sería aplicable el artículo 350 del Código Procesal Penal, que es revocación; por lo que en el
caso concreto se debe tener en cuenta la interpretación del Tribunal Constitucional en cuanto expresa que cuando se
trata de afectación de derechos fundamentales la interpretación es restrictiva; y en el presente caso se debe aplicar el
capítulo de cesación, pues la revocación se encuentra en el capítulo de acusación, por lo que asume la posición del
Tribunal Constitucional y pide se anule la resolución materia de alzada.
1.3. ABOGADO DE LA PARTE AGRAVIADA
El abogado de la parte agraviada solicita se confirme la resolución que declara improcedente la detención preventiva.
II. FUNDAMENTOS DE LA SALA:
2.1. ANTECEDENTES:
2.1.1. Que mediante Resolución N° 12 de fecha 14 de junio de 2017, se declaró fundado el requerimiento de prisión
preventiva efectuado por el representante del Ministerio Publico contra el investigado Santiago Arteaga Tello, como
presunto autor del delito contra la libertad sexual en su modalidad de violación de la libertad sexual, en agravio de la
persona de iniciales F.C.M. delito previsto y sancionado en el artículo 170 inciso 1) del Código Penal.
2.1.2. Contra esta medida de coerción personal, el imputado Santiago Artcaga Tello, mediante escrito de folios 28-37
del presente incidente, solicito el cese de la prisión preventiva, pedido que el juez del 3er Juzgado de Investigación
Preparatoria, per Resolución N° 03 expedida en audiencia de fecha 21 de setiembre de 2017, declaro improcedente,
dejando expresa constancia «que el rechazo del pedido de cese de prisión preventiva se ha realizado no a un análisis
de fondo» decisión que sustenta básicamente en los siguientes hechos:
 Que el pedido de cese de prisión preventiva fue presentado con fecha 14 de setiembre del año 2017,
cuando en el expediente judicial principal, ya se había emitido la disposición de conclusión de
la investigación preparatoria el 06 de agosto de 2017, que fue notificada al investigado Santiago Arteaga
Tello en su domicilio real el 17 de agosto de 2017.
 Que de acuerdo a una interpretación sistemática de las normas procesales que regulan el nuevo modelo
procesal penal, el pedido de cese de prisión preventiva no ha sido formulado dentro del plazo
de investigación preparatoria, toda vez que por disposición fiscal esta etapa había concluido el 06 de
agosto de 2017 y fue notificada el 17 del mismo mes y año.
 El Articulo 283 del Código Procesal Penal, no señala expresamente las etapas en las que se puede realizar
el pedido de cese de prisión preventiva, lo cual no significa desconocer lo regulado en el artículo 350
inciso 1) literal c) del mismo cuerpo normativo que establece «1. la acusación será notificada a los demás
sujetos procesales. En el plazo de diez días, estas podrán: (…) c) «solicitar la imposición o revocación de
una medida de coerción o la actuación de la prueba anticipada conforme a los artículos 242 y 243 en lo
pertinente (…)», por tanto, si bien la conclusión de la investigación preparatoria impide que se pueda
pedir un cese de prisión preventiva, ello no significa que se encuentre limitada a la defensa técnica que
pueda solicitar la modificación o variación de las medidos coercitivas de carácter personal , sino lo que se
busca es respetar las etapas que establece este modelo procesal penal.
 Una interpretación distinta importaría asumir que el cese de prisión preventiva puede ser equiparable a
una prolongación de prisión preventiva, queda claro que la prolongación si puede ser conocida por el
juez de investigación preparatoria, en cualquier etapa del proceso; sin embargo, la prolongación dista
ostensiblemente de un cese de prisión preventiva no solo por su regulación normativa, sino también por
sus fines. Señala finalmente que a la vista de los cuadernos incidentales, incluso ya se habría formulado
requerimiento acusatorio, por lo que habiendo concluido la investigación preparatoria ya no corresponde
entrar al análisis el pedido de cese de prisión preventiva, quedando expedito el derecho de la defensa
técnica del mencionado investigado de hacer lo valer de conformidad con el artículo 350 inciso I literal c)
del Código Procesal Penal.
2.3. DELIMITACIÓN DEL TEMA MATERIA DE DECISIÓN
De lo expuesto precedentemente, se tiene que el tema materia de debate se circunscribe a determinar si concluida la
etapa de investigación preparatoria es factible presentar un podido de cese de prisión preventiva, y si compete
funcionalmente al juez de investigación preparatoria conocer este pedido.
2.4. MEDIDAS DE COERCION PERSONAL
2.4.1. Las medidas de coerción personal en el proceso penal tienen por finalidad, resguardar el resultado y desarrollo
del proceso, limitando el derecho fundamental a la libertad personal del procesado y, se imponen a requerimiento del
Ministerio Público, dentro de un proceso debidamente iniciado y observando los requisitos esenciales de legalidad,
proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad.
2.4.2. Por el principio de temporalidad, las medidas de coerción personal se deben aplicar por el tiempo necesario
para recabar los elementos de juicio y los medios probatorios pertinentes, al respecto el Tribunal Constitucional ha
precisado que «las medidas coercitivas. además de ser provisionales, se encuentra sometida a la cláusula rebus sic
stantibus; es decir, que su permanencia o modificación a lo largo del proceso, estará siempre en función de la
estabilidad o el cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial; por lo que es plenamente posible
que. alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de los cuales se adoptó la medida, la mima sea
variada. Y es que toda medida cautelar, por su naturaleza importa un pre juzgamiento y es provisoria, instrumental y
variable».
2.4.3. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el Recurso
de Nulidad N° 3100-2009 de fecha 11 de febrero de 2011, en el que señala: «que una de las características de las
medidas de coerción es su variabilidad o provisionalidad. es decir, su sometimiento a la cláusula rebus sic stantibus,
de modo que su permanencia o modificación, en tanto perdure el proceso penal declarativo, estará siempre en función
de la estabilidad o el cambio que hicieron posible su adopción. Tal característica, que está en la propia naturaleza de
tales medidas y del proceso que las expresa, explica que la Ley Procesal prevea diversos mecanismos para
transformar, esto es, modificar, sustituir, alzar o corregir una medida de coerción, en tanto y en cuanto varíen los
presupuestos materiales -según su entidad, alcance o modo de expresión- y circunstancias que determinaron su
imposición: fumus commisi delicti- razonada atribución del hecho punible a una persona determiinada- o periculum
in mora (tratándose de medidas de coerción personales: perculum libertatis- indicios posibles de conducta disvaliosa
del imputado, siempre para con el proceso (peligrosismo procesal), concretadas en los peligros de fuga o de
entorpecimiento probatorio evaluable según el caso concreto».
2.5. CESE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
2.5.1. Esta institución jurídica se encuentra regulada en el artículo 283 del Código Procesal Penal, que establece: «1. El
imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las
veces que lo considere pertinente. 2. El juez de la investigación preparatoria decidirá siguiendo el trámite previsto en
el artículo 274.3. La cesación de lo medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no
concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de
comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el juez tendrá en consideración, adicionalmente, las
características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.
4. El juez impondrá las correspondientes reglas de conductas necesarias para garantizar la presencia del imputada o
para evitar que lesione la finalidad de la medida.»
Del dispositivo legal citado se desprende que el órgano jurisdiccional disponga el cese de la prisión
preventiva durante el transcurso del proceso, siempre que se logren incorporar nuevos elementos de convicción que
demuestren la inconcurrencia de los motivos que determinaron su imposición, y por lo tanto resulta necesario
sustituirla por una medida de comparecencia.
2.5.2. Al respecto en el fundamento 2.9. de la Casación 391-2011- Piura, la Corte Suprema estableció como doctrina
jurisprudencial que «la cesación de la prisión preventiva requiere de una nueva reevaluación, pero en base a la
presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deben
incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, sino se actúa
nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión
preventiva. Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá efectuar teniendo en cuenta los requisitos generales
para la procedencia de esta medida de coerción personal, temporal y mutable.»
2.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
2.6.1. Para resolver el tema en debate, y conforme señala el juez de investigación preparatoria, se requiere realizar
una interpretación sistemática de las normas contenidas en el Código Procesal Penal, en ese sentido el inciso 2 del
artículo 29 del Código Procesal Penal «Compete a los Juzgados de la Investigación Preparatoria: 2. Imponer, modificar
o hacer cesar tas medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria», por su parte el artículo 283
del mismo cuerpo normativo «1. El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por
una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente. 2. El juez de la investigación
preparatoria decidirá siguiendo el trámite previsto en el artículo 274. 3. La cesación de la medida procederá cuando
nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte
necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el juez tendrá en
consideración, adiciona/mente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación
de libertad y el estado de la causa», dispositivos que además deben ser concordados con el artículo vii del Título
Preliminar del Código Procesa! Penal que «La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las
personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada
restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos.»
2.6.2. Sánchez Velarde indica que el imputado podrá solicitar la cesación de la prisión y su sustitución por
comparecencia, la misma que procederá cuando nuevos elementos de prueba demuestren que no concurren o han
desaparecido los presupuestos que determinaron su decisión, es decir, después de haberse dictado prisión
preventiva deben realizarse diligencias probatorias durante la investigación, incluso, actuadas en el juicio oral, que
peritan tal posibilidad de cesación de la prisión impuesta, en tal sentido, puede ser importante la declaración de
nuevos testigos, de coprocesados, de pericias o nuevas pruebas documentales que favorezcan al imputado, incluso,
pueden estimarse los casos de confesión sincera y de colaboración eficaz. No se trata de cualquier elemento probatorio
sino de aquellos que permitan enervar los presupuesto de la prisión; si no se han actuado diligencias nuevas carece de
sustento el petitorio, pues significaría volver a analizar lo ya evaluado por el juez.
2.6.3. De lo expuesto precedentemente se desprende, que el imputado podrá solicitar la cesación de la prisión
preventiva y su sustitución, las veces que considere pertinente, siempre que de las nuevas diligencias actuadas
durante el proceso se presenten nuevos elementos de prueba que demuestren que no concurren o se han desvanecido
los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de prisión preventiva; en consecuencia es errada la
interpretación que ha realizado el juez de investigación preparatoria, al señalar que la conclusión de la etapa
de investigación preparatoria le impide al procesado pedir el cese de la prisión preventiva, lo cual no significa que se
ha cerrado a la defensa técnica que pueda solicitar la modificación o variación de las medidas coercitivas de carácter
personal, de conformidad con lo regulado en el artículo 350.1 del Código Procesal Penal; cuando las normas
procesales que regulan las medidas de coerción personal no establecen limitación alguna para que en cualquier etapa
del proceso se pueda imponer, modificar o cesar estas medidas.
2.6.4. En relación con la competencia funcional respecto a las medidas provisionales o instrumentales restrictivas de
derechos así como la modificación o cese de estas, corresponde al juez de investigación preparatoria, cuya función en
líneas generales, es la de ser un juez de control judicial y de garantía, razón por la cual, aun cuando estas medidas se
soliciten en la etapa intermedia o juicio oral, el cual debe desarrollarse de acuerdo al trámite previsto por ley en cada
caso, tal como lo ha precisado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la casación N° 328-2012
ICA, al señalar en el fundamento sexto:
(…) que un pedido de prisión preventiva, de cesación o de prolongación de la misma, involucra el contenido esencial de uno de
los bienes jurídicos más preciados que es la liberad, en consecuencia debe dotarse al órgano judicial que interviene en su decisión
de todas las garantías del caso para resolver lo que corresponda; dicho pronunciamiento debe adoptarse en un plazo razonable que
responda en forma suficiente a la importancia del pedido, ello en función a la naturaleza del caso específico; así para la imposición
de laprisión preventiva, el inciso 1 del art. 271 del Código (entiéndase en adelante Código Procesal Penal), señala que el juez de
la investigación preparatoria debe citar a los sujetos a una audiencia dentro de las -18 horas (plazo dentro del cual se les debe
correr traslado del pedido), posteriormente a ello se realiza la audiencia en la que se debaten los fundamentos del pedido y se
resuelve lo que corresponda, como se puede apreciar existe un plazo previo a la audiencia de prisión preventiva que posibilita el
conocimiento efectivo de todos los sujetos procesales sobre los aspectos que amparan dicha solicitud, para la preparación para
ejercer el contradictorio y que la audiencia sea un espacio donde se produzca la mayor información de calidad, al igual para la
prolongación de presión preventiva, el inciso 2 del artículo 274 del Código indica que «… El juez de la investigación
preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de prestado el requerimiento (…) Una vez
escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las sesenta y dos horas siguientes bajo
responsabilidad…de lo que se advierte que por la relevancia y trascendencia del pedido, el órgano judicial puede tener hasta 72
horas (03 días hábiles) después de la audiencia para resolver -procedimiento que incluso se extiende al pedido de cesación de dicha
medida cautelar, como se aprecia del inciso 2 del art. 284 de dicho cuerpo normativo-, entendiendo incluso que el órgano judicial
que resolverá este pedido es el mismo juez de la investigación preparatoria, como así lo precisa el artículo citado. Así también para
resolver la impugnación a la prisión preventiva decretada la Sala Penal Superior, de acuerdo con el inciso 2 del artículo 278 del
Código tiene hasta 48 horas para emitir su decisión.
Precisando además en el fundamento sétimo que: «A) por la naturaleza del pedido se fija un plazo razonable para que
el órgano judicial, lo recepcione corra traslado a las partes y el juez de la investigación preparatoria decida lo que
corresponda, conforme a los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, provisionalidad, prueba siguiente
y garantizando contradicción. Mientras que en forma genérica el inciso 1 del art. 362 del Código Procesal Penal indica:
[…] Los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia serán tratadas en un solo acto y se resolverán inmediatamente…»,
para que se cumplan los principios de juzgamiento, como son lo de inmediación, concentración y contradicción, unidad y
continuidad de audiencias, porque debe empezar y continuar consecutivamente hasta el pronunciamiento de la sentencia; B) como
se puede apreciar la regla general de resolución de incidente en juzgamiento, afectaría el criterio de plazo razonable para ejercer
contradicción, que el Código le otorga a los pedidos relativos a la libertad personal (como son la imposición. prolongación o
cesación de la prisión preventiva), debiendo escogerse la primera, que es especial e idónea para producir una información de la
mejor calidad para un auto interlocutorio tan importante.
2.6.5. Estando a las consideraciones precedentes, se advierte que la resolución materia de apelación que contiene que
la interpretación sistemática realizada por el juez de mérito en la que concluyo que no resulta factible la tramitación
de la cesación de prisión preventivaluego de culminada la investigación preparatoria, no resulta ajustada a derecho
al pretender limitar la facultad del imputado de poder solicitar este medida en cualquier etapa del proceso;
imponiendo así, restricciones donde la ley no lo hace, por lo que la resolución impugnada al afectar las garantías del
debido proceso y vulnerar el principio de legalidad, se encuentra incursa en la causal de nulidad absoluta prevista en
el inciso d) del artículo 150 del Código Procesal Penal.
III. DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos SÉ RESUELVE:
3.1. DECLARAR fundado el recurso de apelación contra la Resolución Nº 03 del presente cuaderno de debates,
interpuesto por la defensa técnica del imputado Santiago Tello Arteaga.
3.2. DECLARAR NULA la Resolución N° 03 de fecha 21 de setiembre de 2017, que DECLARA IMPROCEDENTE el
pedido de cese de prisión preventiva formulado por la defensa técnica del investigado Santiago Arteaga Tello sin
realizar un análisis sobre el fondo; e insubsistentes las actas de audiencia. DEBIENDO él A quo emitir nueva
resolución previa audiencia.
3.3. DISPUSIERON la devolución del preseme cuaderno al Juzgado de origen para los fines consiguientes.
Notifíquese.
 DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO [R.N. 3466-2014,
CALLAO]
POR

Fundamento destacado: Sexto. Para efectos de establecer la pena a imponer al encausado recurrente debe tenerse en
cuenta lo siguiente: i) El delito de robo agravado imputado se encuentra previsto en el artículo ciento ochenta y ocho,
concordado con los incisos uno y dos del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal -
referida a las agravantes de comisión del delito en casa habitada y durante la noche- sanciona al agente con pena
privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años. ii) La disminución prudencial de la pena, debido a
que el delito imputado quedo en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo dieciséis del Código
Penal. iii) Sus condiciones personales, esto es, refiere realizar trabajos eventuales, de grado de instrucción tercero de
primaria y no registrar antecedentes penales vigentes (registra condenas a penas suspendidas ya cumplidas),
conforme se advierte de su certificado de antecedentes penales de fojas sesenta y seis. Por tanto, teniendo en cuenta lo
anotado consideramos que la pena impuesta en la recurrida no resulta proporcional a la gravedad del delito
cometido, sin embargo, este Supremo Tribunal se encuentra impedido de aumentar prudencialmente la pena, debido
a que el representante del Ministerio Público no interpuso recurso de nulidad en este extremo, conforme a lo
establecido en el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales.
Sumilla: El encausado recurrente alega inocencia, refiriendo que los hechos versan respecto a una discusión
producida con la agraviada y agresiones mutuas entre ellos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. 3466-2014, VENTANILLA-CALLAO
Lima, diecisiete de marzo de dos mil quince
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado Juan Máximo Porta Santana, contra
la sentencia de fojas ciento cuarenta y ocho, del treinta de octubre de dos mil catorce. Interviene como ponente el
señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.
CONSIDERANDO:
Primero. La defensa técnica del encausado Juan Máximo Porta Santana al formalizar su recurso de fojas ciento
sesenta y cuatro, alega que la concurrida no valoró debidamente los medios de prueba, indica lo siguiente:
i) El encausado Porta Santana desde la etapa preliminar, precisó que no ingresó al domicilio de la agraviada y menos
trató de extraer su televisor u otro bien; agregó, que los hechos acontecieron en la vía pública, por cuanto, en
momentos que pasaba cerca de la casa de la agraviada, un perro le comenzó a ladrar, por lo que al lanzarle piedras a
dicho animal, una de estas impactó en la puerta de la mencionada, la cual salió de su casa y empezó a agredirlo, su
patrocinado por el estado de ebriedad en que se encontraba, reaccionó violentamente y golpeó a aquella, para luego
retirarse caminando, siendo intervenido varias horas después, dado que la agraviada lo conocía por ser su vecino.
ii) La versión de la agraviada Zoila Cueva Monzón está plagada de subjetividad, debido a motivos de revanchismo,
odio o rencor por los golpes recibidos por parte de su defendido el día de los hechos, por lo cual creó la historia que
su patrocinado ingresó a su domicilio, pero no explicó cómo lo habría hecho.
iii) Las declaraciones a nivel policial e instrucción de la agraviada Cueva Monzóndifieren entre sí respecto a la forma
y circunstancias en que se suscitaron los hechos. Agrega, que por las máximas de la experiencia se sabe que una
persona que entra a robar a una casa no tiene como prioridad golpear a la víctima, mucho menos sacarla a la calle
para seguir golpeándola, por tanto, el relato de la agraviada es ilógico, cobrando sentido lo dicho por el imputado
respecto a que los hechos se suscitaron en la vía pública.
iv) La agraviada no se presentó al juicio oral, haciendo caso omiso a la citación, pese a que su concurrencia era
importante para el esclarecimiento de los hechos.
v) El acusado tiene antecedentes penales, empero, nuestro derecho penal es de acto y no de autor, por tanto, se debe
merituar las pruebas concretas que acrediten su responsabilidad penal, mas no su personalidad o forma de vida; no
existiendo prueba de cargo que enerve su presunción de inocencia.
Segundo. Según el sustento táctico de la acusación fiscal de fojas ciento seis, el catorce de julio de dos mil trece, en
horas de la madrugada, en circunstancias que la agraviada Zoila Cueva Monzón se encontraba preparando el
desayuno en la cocina de su domicilio, ubicado en la manzana F, lote veintitrés, Asentamiento Humano Carlos García
Ronceros, Pachacutec en Ventanilla, escuchó un sonido proveniente de la puerta de ingreso de su sala, por lo que salió
y observó que el procesado Juan Máximo Porta Santana tenía entre sus manos su televisor marca LG de treinta y dos
pulgadas, valorizado en cuatro mil ochocientos nuevos soles, ante lo cual, se le acercó, lo sujetó de su ropa a la altura
del cuello y le increpó a que le diga cómo había ingresado a su casa, empero, este la sujetó de sus prendas a la altura
del pecho, la arrinconó contra una mesa, le propinó golpes de puño en la cara, la arrojó al suelo produciéndole rotura
y sangrado en su cabeza; luego la agraviada se levantó, cogió la escoba y se la arrojó al procesado, pero este cogió
dicho objeto y quiso golpearla con el mismo, pero aquella lo sujetó, luego el procesado se fue con la escoba
vociferando palabras soeces y diciéndole serrana.
Tercero. Revisados los autos, se advierte que la responsabilidad penal del encausado Juan Máximo Porta Santana en
el delito imputado se encuentra acreditada por el mérito de:
i) La manifestación policial de la agraviada Zoila Cueva Monzón, de fojas trece, donde indicó que a las tres horas del
catorce de julio de dos mil trece, en circunstancias que se encontraba en la cocina de su domicilio preparando
desayunos para su posterior venta en la vía pública por parte de su hija, escuchó que sonó la puerta de ingreso de su
sala, por lo cual se dirigió a dicho lugar a ver, percatándose que una persona cargaba su televisor que había estado
sobre un estante, motivo por el cual lo cogió de la ropa y le preguntó cómo había entrado a su casa, pero este la agarró
de sus prendas a la altura del pecho y la arrinconó contra una mesa de madera, le tiró puñetes en la cara y luego la
tumbó al suelo, lastimándole en la cabeza y provocando que sangrara, luego a efectos de defenderse cogió un palo de
escoba y se lo tiró a dicha persona, pero este coge dicho objeto y la quiso golpear con el mismo, luego el sujeto se va
caminando vociferando palabras soeces pero dejó el televisor en el piso de la sala. Agregó la agraviada que reconoce
al encausado Juan Máximo Por Santana como la persona que pretendió sustraerle su televisor de su casa y al ser
descubierto la agredió físicamente.
ii) La declaración preventiva de la agraviada Zoila Cueva Monzón, de fojas ochenta y uno, donde se ratificó en el
contenido de su manifestación policial, y reiteró reconocer al acusado Juan Máximo Porta Santana como la persona
que intentó llevarse su televisor de su domicilio,
iii) El certificado médico legal de la agraviada Zoila Cueva Monzón, de fojas doce, realizado el catorce de julio de dos
mil trece, donde se advierte que presenta una herida de cuatro centímetros suturada en región interparietal,
equimosis verdosa en pómulo, mejilla, maxilar inferior izquierdo, causados por agente contundente duro;
concluyendo que requiere tres días de atención facultativa y diez días de incapacidad médico legal.
iv) El Acta de verificación realizada en el domicilio de la agraviada, a las dieciséis horas del catorce de julio de dos mil
trece, de fojas nueve, donde se dejó constancia de una puerta de fierro de un metro de ancho por dos metros veinte de
alto, con lunas de dos milímetros de ancho aproximadamente, observándose un orificio de seis centímetros en la luna
a la altura de la chapa. Asimismo al ingresar al mueble se observó una sala amplia, y sobre el piso hay un televisor
olor negro marca LG.
Cuarto. El encausado Juan Máximo Porta Santana en sus declaraciones a nivel preliminar, instrucción y juicio oral, de
fojas quince, cincuenta y ciento treinta y dos, respectivamente, aceptó haber causado las lesiones físicas que presenta
la agraviada Zoila Cueva Monzón; sin embargo, niega que los golpes se debieran a que esta lo sorprendió en su sala
en el momento que sustraía su televisor, sino refiere que lo hizo porque esta lo comenzó a agredir con un palo de
escoba a las afueras de su domicilio, debido a que momentos antes cayó una piedra a la puerta de su casa que le tiró a
un perro que lo quería morder; asimismo, señaló que la agraviada lo sindicó porque conjuntamente con su esposo se
quieren apropiar de un terreno que le pertenece. Al respecto, este Supremo Tribunal considera que la versión de los
hechos del acusado Porta Santana debe ser desestimada, dado que, conforme a su certificado médico legal de fojas
once, no presentó signos de lesiones traumáticas recientes, así como porque no existe medio de prueba que acredite la
supuesta animadversión de la agraviada por un problema de tierras; por tanto, el mencionado encausado estaría
tratando de evadir su responsabilidad penal en el delito imputado, la cual se encuentra acreditada con la sindicación
uniforme de la agraviada, su aceptación de haber agredido físicamente a esta, e incluso sus propias respuestas en sus
declaraciones, por cuanto, a nivel preliminar indicó que el televisor de la agraviada era viejo, y ante la pregunta de
cómo sabía ello si indicó no haber ingresado al domicilio de la agraviada, este respondió, que lo supo en la comisaría
y por sus amigos, refiriendo luego en acto oral que lo supo porque en la comisaría se lo dijeron, lo cual resulta
incoherente.
Quinto. Acreditada la responsabilidad penal del encausado Juan Máximo Porta Santana en el delito de robo
imputado, corresponde deslizar la pena impuesta; al respecto debe precisarse, que para los actos de imponer una
sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena, por consiguiente, se han fijado
los criterios necesarios para individualizarla judicialmente y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse
el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que nos
conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la
individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la
personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme al artículo cuarenta y seis del citado Texto legal.
Sexto. Para efectos de establecer la pena a imponer al encausado recurrente debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) El
delito de robo agravado imputado se encuentra previsto en el artículo ciento ochenta y ocho, concordado con los
incisos uno y dos del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal -referida a las agravantes de
comisión del delito en casa habitada y durante la noche- sanciona al agente con pena privativa de libertad no menor
de doce ni mayor de veinte años. ii) La disminución prudencial de la pena, debido a que el delito imputado quedo en
grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo dieciséis del Código Penal. iii) Sus condiciones personales,
esto es, refiere realizar trabajos eventuales, de grado de instrucción tercero de primaria y no registrar antecedentes
penales vigentes (registra condenas a penas suspendidas ya cumplidas), conforme se advierte de su certificado de
antecedentes penales de fojas sesenta y seis. Por tanto, teniendo en cuenta lo anotado consideramos que la pena
impuesta en la recurrida no resulta proporcional a la gravedad del delito cometido, sin embargo, este Supremo
Tribunal se encuentra impedido de aumentar prudencialmente la pena, debido a que el representante del Ministerio
Público no interpuso recurso de nulidad en este extremo, conforme a lo establecido en el artículo trescientos del
Código de Procedimientos Penales.
Séptimo. En cuanto al monto fijado por concepto de reparación civil, en virtud al artículo noventa y tres del Código
Penal, que establece que la reparación civil comprende, la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y
la indemnización de los daños y perjuicios, en el presente caso, estando a la forma y circunstancias en que aconteció el
delito imputado y teniendo en cuenta que quedó en grado de tentativa, consideramos que el monto fijado por dicho
concepto en la sentencia recurrida resulta proporcional al daño ocasionado a la víctima.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del treinta de octubre de dos mil catorce,
de fojas ciento cuarenta y ocho, que condenó a Juan Máximo Porta Santana, como autor del delito contra el
Patrimonio, en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en agravio de Zoila Cueva Monzón, a seis años
de pena privativa de libertad; y fijó en quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá.
Abonar a favor de la agraviada; con lo demás que contiene, y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo
Príncipe Trujillo, por licencia del señor Juez Supremo Pariona Pastrana.
 LA LEGALIDAD DEL PROCESO IMPUGNATORIO
CASACIÓN 413- 2014-LAMBAYEQUE
Francisco Celis Mendoza Ayma
SUMILLA: La Casación 413-2014, es equivoca, ha dado lugar a la práctica de un procedimiento no regulado por el
CPP; así se habilita a la Fiscalía Superior a sostener un objeto punitivo, no obstante que este extremo quedó firme con
la conformidad del Fiscal Provincial. Con ello se afectan varios principios, centralmente el principio de congruencia
recursal, pues los Jueces Superiores se pronuncian respecto de un objeto penal no impugnado por la Fiscalía
Provincial, utilizando como vehículo la pretensión impugnatoria del objeto civil interpuesta por el actor civil o al
agraviado.
1. LA GARANTÍA DE LA LEGALIDAD PROCESAL RECURSAL.
Configurado un conflicto punitivo se materializa una contradicción entre: i) el interés punitivo estatal expresado en la
persecución punitiva y ii) el interés libertario expresado en la oposición o resistencia del imputado. Son intereses
contrapuestos; por un lado, se pretende el castigo del imputado; por otro, el imputado resiste/opone al castigo. Este
conflicto debe ser resuelto, en un Estado democrático de Derecho, en el marco de la ley procesal, configurada desde la
Constitución y la Convención Interamericana de Derechos Humanos, conforme a derecho, única forma legítima de
resolver el conflicto punitivo. Así, la ley se erige en el límite al poder punitivo.
Sin embargo, el concepto poder punitivo presenta cierta indeterminación, y dado que su resultado se expresa
materialmente en castigo y dolor del imputado, entonces existe necesidad de controlar su ejercicio para evitar
cualquier atisbo de arbitrariedad; empero, no se puede controlar lo etéreo, difuso o meras abstracciones; solo se
controla lo que tiene definición o materialidad; de ahí la necesidad de determinar el modo como se configura el poder
punitivo y su ejercicio. En efecto, el ejercicio del poder punitivo se concreta en actos específicos realizados por
personas investidas de titularidad punitiva, que ejercen el cargo de fiscales y policías, y por personas investidas de
jurisdicción para adjudicar castigo. Los operadores punitivos están vinculados -conforme a su rol- al ejercicio del
poder punitivo y por ello expresan un interés punitivo estatal; pero, ese interés debe tener cobertura legal, para
controlar el desborde del pulsante voluntarismo punitivo individual. Así se manifiesta la dimensión de la ley procesal
como límite garantía; y materializa la tensión entre la ley procesal como límite-garantía para controlar la pulsión del
poder punitivo.
La toma de posición para asumir como postulado, que el principio de legalidad procesal opera como garantía límite,
es central. En ese orden, es cuestionable pretender encontrar el fundamento y la ratio de la persecución punitiva en la
ley procesal. La ley no es fundamento del proceso punitivo, la ley es su límite; la ley es garantía limitante del proceso
punitivo. Esta es la opción constitucional, y por consecuencia, está prohibida la analogía fundamentada en la ley penal
y en las normas que restrinjan derechos[1], pues la ley penal no es fundamento sino límite. En ese orden, el art VII
numeral 3 del Título Preliminar del CPP, establece la prohibición de interpretaciones extensivas y de la analogía,
precisamente porque la ley penal no es fundamento sino límite; la ley penal solo es fundamento si favorecen la
libertad o los derechos del imputado[2] . La ley procesal es una garantía central; es un medio jurídico-institucional de
Derecho Público que la Constitución y la ley contemplan para hacer posible el ejercicio controlado del poder punitivo y el ejercicio
de los derechos y libertades de los imputados.
La garantía de la ley procesal –legalidad procesal- es el medio por excelencia, que los operadores jurisdiccionales
aplican para impartir castigo. La legalidad procesal modula la tensión contradictoria entre la pretensión punitiva y la
resistencia libertaría del imputado. Opera como una garantía límite a la emotividad punitivista del operador penal,
pues no se debe impartir castigo fuera de un límite legal como contexto de garantía. La emotividad de la “malas
personas” o “buenas personas”, tienen un límite infranqueable en la garantía de la legalidad penal. Son ajenos al
proceso penal, cualquier tipo de “emotividades punitivas”, “justicia mediática” “sentimientos de justicia colectiva”,
“moralidades críticas” “creencias religiosas”, “justicia popular”, etc. Los jueces penales son nombrados
para decir derecho conforme a ley procesal penal, no conforme a sus pulsiones o sentimientos intensificados por
vivencias punitivistas, por más intensas que sean estas.
En síntesis, la garantía del principio de legalidad procesal se constituye en un estándar de racionalidad mínima para
que los operadores punitivos decidan con seguridad. En ese orden, el principio de legalidad recursal especifica el
principio de legalidad procesal; se erige en límite garantía para el ejercicio de la acción penal con la interposición de
la pretensión impugnatoria. Por tanto, el proceso impugnatorio deberá sujetarse estrictamente a los límites
establecidos en la ley
[1] Artículo 139 numeral 9 de la Constitución Política, señala: “Son principios de la función jurisdiccional: (…) 9. El
principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las demás normas que restrinjan derechos.”
[2] “(…) La interpretación extensiva y la analogía quedan PROHIBIDAS mientras no favorezca la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos.”
 EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO SOBRE LOS DERECHOS DE LA MADRE [CASACIÓN
1961-2012, LIMA]

Sumilla.- En la presente Casación la Corte Suprema ha establecido que la interpretación de los artículos 84 y 85 del
Código de los Niños y Adolescentes, no se vulneran, si los menores han sido evaluados en el contexto del desarrollo
de los mismos, del actual cuidado que se les brinda y teniendo como norte el principio del “interés superior del niño”
y que un proceso de menores es siempre un problema complejo cuya solución se da con la evaluación exigente del
material probatorio. Y, aunque la tenencia de los menores estuvo a cargo de la madre anteriormente, el hijo deberá
permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable, en concordancia con el
inciso “a” del Artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN Nº 1961-2012-LIMA
Lima, diez de setiembre de dos mil trece
VISTOS; la causa número mil novecientos sesenta y uno guion dos mil doce, en audiencia pública llevada a cabo en
la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
I ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por la demandada Ana Cecilia Torres
del Águila, mediante escrito de fecha dieciocho de abril de dos mil doce, obrante a fojas ochocientos veintitrés, contra
la resolución número cinco de fecha dieciséis de marzo de dos mil doce que, entre otros, revoca la sentencia de
primera instancia que declara infundada la demanda sobre tenencia y reformándola, la declara fundada y, en
consecuencia, otorgan la tenencia y custodia de los niños a favor de su padre; asimismo fijaron un régimen de visitas a
favor de la demandada, con lo demás que contiene.
II ANTECEDENTES
1 Demanda: Por escrito de fojas diecisiete, William Fernando Miranda Dueñas, interpone demanda de tenencia de
menores, tratamiento psiquiátrico y psicológico, pensión de alimentos y régimen de visitas, alegando que fruto de su
matrimonio civil con la demandada procrearon dos menores hijos Lucianna Jimena Miranda Torres y Guillermo
Andrés Miranda Torres, de siete y tres años de edad, siendo que hace tres años la demandada fue diagnosticada con
trastorno bipolar lo que le produce constante evolución y cambio de los estados de ánimo, lo que determinó su
alejamiento del hogar conyugal debido a su comportamiento cambiante y su agresividad que hacía imposible la vida
conyugal. Agrega que uno de los síntomas que padece es el gasto compulsivo, que hizo que después de ocho meses de
su retiro lo demande por el pago de una pensión de alimentos a pesar de que en ningún momento incumplió sus
obligaciones como padre; asimismo, señala que sin existir ningún tipo de agresión hacia la demandada esta lo
denuncio por maltrato físico y psicológico y en mérito a ellos se sigue un proceso por violencia familiar y se abrió un
proceso penal por faltas contra el ahora demandante en el que se le absolvió. Señala que la demandada niega la
enfermedad de trastorno de bipolaridad por lo que truncó todos los tratamientos que recibió a lo largo de estos años
reflejándose en su conducta, lo que lleva a pensar que en algún momento la demandada en fase maniaca y depresiva
pueda ocasionar daños psicológicos o físicos a sus hijos y al recurrente.
2. Contestación de la demanda: Mediante escrito obrante a fojas treinta y seis, Ana Cecilia Torres Águila, contesta la
demanda, primero, deduciendo excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, señalando que este
abandonó el hogar conyugal, sustrayéndose a obligaciones de padre, lo cual llevó a que lo demandara por alimentos a
favor de sus dos menores hijos, siendo así el demandante no podía demandar tenencia pues antes habría sido
demandado por alimentos; asimismo contesta la demanda, señalando que en lo que respecta a la afirmación del
demandante de que ella adolezca de enfermedad mental se trata solo una afirmación de parte que no se sustenta en
ninguna prueba y que lo único que pretende es presionarla y desgastarla al extremo que no tenga fuerza mental para
reclamarle los alimentos.
3. Puntos controvertidos: Conforme aparece a fojas ciento treinta, habiéndose declarado infundada la excepción
deducida por la demandada mediante resolución número seis, y luego de declararse saneado el proceso, se fijaron
como puntos controvertidos, determinar si debe declararse la tenencia de los menores Lucianna Jimena y Guillermo
Andrés Miranda Torres de ocho y cuatro años de edad, a favor del padre demandante; y, como consecuencia de ello,
fijar un régimen de visitas a favor de la madre demandada; para este efecto deberá determinarse la existencia de una
causa debidamente justificada, pues las partes reconocen que el demandante ha sido demandado por alimentos antes
del inicio del presente proceso.
4. Resolución de primera instancia: Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante resolución número
veintiocho obrante a fojas quinientos setenta y uno, su fecha veintiuno de marzo de dos mil once, declaró infundada la
demanda; fundamentando la misma en: 4.1. Del Informe Psicológico de fojas ciento siete, practicado a la demandada,
no se aprecia que la misma adolezca de trastorno bipolar o que sea un peligro para sus hijos; de la Evaluación
Psiquiatra de fojas ciento cincuenta y uno, se concluye que la demandada no presenta psicosis y su personalidad está
dentro de los parámetros normales con rasgos inestables, no indicando la existencia de trastorno bipolar que le impida
cuidar a sus hijos. 4.2. Durante las audiencias se llevó a cabo la exhibición y ratificación de la pericia del Dr. Juan
Alejos Zirena en su calidad de neurólogo, del Dr. Víctor Orlado Cruz Campos psiquiatra y de la psiquiatra Rosa
Casanova Solimano, quienes no diagnosticaron trastorno bipolar, pero si personalidad dentro de los parámetros
normales con rasgos inestables, trastorno afectivo, no arrojando ningún trastorno de disfunción cerebral, trastorno
esquizo-afectivo, depresión, no habiéndose diagnosticado bipolaridad (aunque no se descartó en algunos casos), en
tanto que el psiquiatra Paúl Enrique Vega Adrianzén aprecia que padece de trastorno bipolar. De la entrevista con los
menores, la menor Lucciana refiere que quiere a ambos padres, y que quiere vivir con su madre y que su padre los
visite los fines de semana; respecto al menor Guillermo Andrés Miranda Torres en su entrevista refiere que desea
vivir con su mamá y que su padre los visite. 4.3. Se tiene en consideración que de los cinco psiquiatras y un psicólogo
que han tratado a la demandada, uno de ellos ha referido que su diagnóstico con respecto a la demandada es de
trastorno bipolar pero ha precisado que solo se entrevistó una sola vez con la demandada; por su parte los psiquiatras
restantes, incluyendo al psiquiatra del departamento de Medicina Legal, no han llegado a la conclusión de que la
demandada adolezca de trastorno bipolar pese a que todos ellos también se han entrevistado con la demandada;
razones por las que no se ha acreditado fehacientemente que la demandada sufra de trastorno bipolar. Asimismo de
los exámenes psicológicos de los menores, no se aprecia que la demandada sea violenta o agresiva con sus hijos;
asimismo respecto al informe social del demandante este vive en la casa materna con sus hermanos y es el soporte
económico de su familia, por ende no se ha establecido que cuente con disponibilidad para que se ocupe directamente
de los niños como si lo hace sumadre. 4.4. Los menores en las entrevistas han señalado que se encuentran a gusto
viviendo con su madre y que esta no los maltrata y por lo demás expresamente han referido que desean seguir
viviendo con ella y que su papá los visite, siendo así, conforme a lo dispuesto en el artículo 85 del Código de Niños y
Adolescentes, debe estarse a la opinión de los niños, esto sumado a que ellos siempre han estado al cuidado de
la madre y que no se puede afectar su estabilidad. 5. Fundamentos de la apelación: Mediante escrito de fojas
seiscientos sesenta y cinco, el demandante apela la sentencia, fundamentando la misma en que se ha probado que la
demandada padece de problemas psiquiátricos que nunca ha aceptado, habiendo intentado ayudarla para superarlos
recurriendo a varios psiquiatras entre los años dos mil tres y dos mil seis, no aceptando la demandada un tratamiento
psiquiátrico, tal como ha sucedido al no someterse a la evaluación psiquiátrica que fue dispuesta en el acto de
audiencia de fecha veintiocho de enero de dos mil diez, no habiéndose tomado en cuenta la conducta procesal de la
demandada; asimismo no se tomó en cuenta el hecho nuevo presentado por su parte, referido a que el día quince de
marzo de dos mil diez, cuando fue objeto de agresión por parte de la emplazada, quien le arrojó huevos y luego lo
insultó delante de sus hijos, golpeó con un martillo el parabrisas, las lunas del copiloto y los cuatro faros del auto,
luego que él le negara dar una suma de dinero para la reparación de una lavadora, estando a que recibe una pensión
de alimentos de S/. 3,300.00 (tres mil trescientos con 00/100 Nuevos Soles), sin incluir el pago directo del crédito
hipotecario de US$ 500.00 (quinientos con 00/100 Dólares Americanos), y los cerca de S/. 7,000.00 (siete mil con 00/100
Nuevos Soles) por la matrícula de sus hijos en el Colegio Jean Le Boulch; asimismo señala que la demandada viene
incumpliendo el régimen de visitas y que el colegio ha comunicado su decisión de no renovar la matrícula de su hijo
para el año dos mil once; indica además que sus menores hijos conocen a su actual pareja e hijos de esta, lugar donde
se ha acondicionado un dormitorio con todas las comodidades y que cuenta con las redes sociales necesarias para
recibir el soporte y acompañamiento. 6. Resolución de segunda instancia: Elevados los autos en virtud del recurso de
apelación interpuesto, la Sala Superior revocó la resolución de primera instancia, reformándola declaró fundada la
demanda; bajo los siguientes fundamentos: 6.1. Que, luego de la separación de los cónyuges, el padre no desatendió a
los menores, pues ha venido cumpliendo con sus obligaciones alimentarias así como también ejerciendo activamente
su derecho de patria potestad. 6.2. La demandada pese a no laborar y recibir mensualmente la pensión alimenticia,
tanto para su persona como para sus menores hijos, no ha brindado los cuidados necesarios para un óptimo desarrollo
integral de los niños, toda vez, que en el caso del niño Guillermo Andrés Miranda Torres, la Institución Educativa
FAP José Quiñones no le renovó la reserva del derecho de matrícula del año dos mil diez, así como tampoco el
Colegio Jean Le Boulch para el año escolar dos mil once, y en ambos casos por haberse presentado serias dificultades en
el manejo conductual del citado niño; el mismo que se corrobora con la pericia psicológica de fojas ciento diez que
establece que el citado menor presenta trastorno hipercinético disocial; que conforme a la carta notarial remitida por el
demandante al Colegio Jean Le Boulch, con fecha veintidós de diciembre de dos mil diez se señala “debo señalar que el
compromiso adquirido por mi persona de llevar a mi hijo a terapias durante el año 2010 no ha sido cumplido porque
lamentablemente no ejerzo en la actualidad la tenencia de mi hijo, y lamentablemente la madre de mi hijo Guillermo a pesar de
varios intentos de llevarlo no colaboró con este compromiso”; asimismo se señala que al ser preguntada a la demandada en
la audiencia única si sus hijos concurren a las terapias psicológicas, manifestó que no, y además se toma en cuenta la
respuesta de la demandada en cuanto señala que si tiene conocimiento de los problemas de conducta que tiene su
hijo, pero que no lo ha podido llevar por factor de dinero y tiempo del menor, lo cual a consideración de la Sala
Superior no se condice con la realidad, pues en autos ha quedado debidamente establecido que el demandante
cumple con sus obligaciones alimentarias, más aún, si la propia emplazada admite a fojas quinientos diecinueve, que
el actor se encuentra al día en el pago de los alimentos. 6.3. Asimismo se toma en cuenta las evaluaciones psicológicas
y el informe social relacionado con los menores, que no son favorables, al establecerse que si bien los menores cuentan
con una inteligencia superior a lo normal, sin embargo tienen regular rendimiento escolar, lo que demuestra que
la madreno les brinda los cuidados necesarios para su formación integral. 6.4. Se observa que la demandada no tiene
un adecuado control de emociones, conforme se verifica con la constatación policial de fecha quince de marzo de dos
mil diez ante la Comisaría de Santa Felicia, de fojas cuatrocientos ochenta y cinco; en las que se indica que la
denunciada cogió unos huevos y los lanzó contra su cónyuge en presencia de sus menores hijos, además saco un
martillo metálico y causó daños materiales al vehículo del actor conforme lo corrobora el efectivo policial de la
Comisaría de Santa Felicia y el vigilante Pablo Layme Vilca, así como las fotografías de fojas cuatrocientos ochenta y
seis, lo que no resulta favorable para el desarrollo integral de sus menores hijos. 6.5. Además se aprecia del cuaderno
de medida cautelar de régimen de visitas provisional a favor del accionante que la demandada no ha cumplido con lo
ordenado por el órgano jurisdiccional, conforme a las constancias policiales de fojas cincuenta y cuatro, cincuenta y
seis, cincuenta y siete, cincuenta y nueve y sesenta, y no ha garantizado el derecho de los niños de mantener el
contacto con su padre, habiendo incluso sido requerida mediante resolución de fecha siete de agosto de dos mil
nueve, lo que ha dado como consecuencia que el demandante se vea impedido de llevar al menor Guillermo Miranda
a las terapias psicológicas especializadas en modificación de conducta, condicionadas por los Centros Educativos
“José Quiñones” y “Jean Le Boulch”, para que pueda continuar con sus estudios escolares, lo que ha motivado que al
niño no se le permita continuar con sus estudios en dichos centros educativos. 6.6. Ha sido tomado en consideración
lo señalado en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del niño, que dice que el niño, para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión en concordancia con el artículo 9.3 de dicha Convención, que prescribe “Los Estados Partes respetarán el
derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” y los artículos 74, 84, 88 del Código de los
Niños y Adolescentes. 6.7. En tal sentido, la Sala Superior revoca la sentencia recurrida así como también fija un
régimen de visitas a favor de la madre a efectos de mantener el vínculo materno filial.
III RECURSO DE CASACIÓN
La Suprema Sala mediante la resolución de fecha cinco de julio de dos mil doce ha declarado procedente el recurso de
casación interpuesto por la demandada Ana Cecilia Torres del Águila, por la infracción normativa de los artículos IX y
X del Título Preliminar y de los artículos 84 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes; así como el artículo 139
incisos 3º y 5º de la Constitución Política del Estado, al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y
precisión señalándose además la incidencia de ellas en la decisión impugnada.
IV CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR
En el presente caso, la cuestión jurídica en debate radica en determinar si se han infringido las reglas del debido
proceso y motivación, así como las normas referidas a tenencia y custodia de menores.
V FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
Primero. Que, el debido proceso formal constituye una garantía constitucional que asegura que en la tramitación de
un proceso, se respeten determinados requisitos mínimos[1]. Tales requisitos, que han sido objeto de discusión[2], en
general se considera que abarcan los siguientes criterios: (i) Derecho a ser oportunamente informado del proceso
(emplazamiento, notificación, tiempo razonable para preparar la defensa); (ii) Derecho a ser juzgado por un juez
imparcial, que no tenga interés en un determinado resultado del juicio; (iii) Derecho a tramitación oral de la causa y a
la defensa por un profesional (publicidad del debate); (iv) Derecho a la prueba; (v) Derecho a ser juzgado sobre la base
del mérito del proceso; (vi) Derecho al juez legal. Derecho fundamental que asiste a todos los sujetos de derecho a
plantear sus pretensiones o a ser juzgados por auténticos órganos jurisdiccionales, creados mediante Ley Orgánica,
pertenecientes al Poder Judicial, respetuosos con los principios constitucionales de igualdad, independencia y
sumisión a la ley, y constituidos con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas. Segundo. Que, se
advierte que la recurrente sostiene que la resolución cuestionada no se encuentra debidamente motivada. En realidad,
como se aprecia, no cuestiona en sí el debido proceso ni en estricto defectos de motivación, sino el material probatorio,
con todo debe señalarse que aquí se ha respetado el derecho a ser informado del proceso, al juez imparcial, a la
publicidad del debate y el derecho de defensa, a la prueba, a ser juzgado sobre el mérito del proceso y al juez legal.
Nada de eso se ha cuestionado por lo que este extremo del recurso debe ser rechazado. Tercero. Que, siendo ello así, y
haciéndose la precisión respectiva, este Tribunal Supremo verificará si la resolución impugnada se encuentra
indebidamente motivada. Cabe indicar que: “La motivación de la decisión judicial es una exigencia constitucional (Art. 139
incs. 3º y 5º); por consiguiente, el Juzgador para motivar la decisión que toma debe justificarla, interna y externamente,
expresando una argumentación clara, precisa y convincente para mostrar que aquella decisión es objetiva y materialmente justa, y
por tanto, deseable social y moralmente[3]“. Cuarto. Que, en esa perspectiva, debe indicarse, en cuanto a la justificación
interna (que consiste en verificar que “el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente —deductivamente—
válido” sin que interese la validez de las propias premisas), que el orden lógico propuesto por la Sala Superior ha sido
el siguiente: (i) Como premisa normativa la sentencia ha considerado dos normas fundamentales: a) el artículo 81 del
Código de los Niños y Adolescentes, que en caso de desacuerdo la tenencia la resuelve el juez dictando las medidas
necesarias para su cumplimiento; y, b) el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, en el extremo que
prescribe que el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño,
niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. (ii) Como premisa fáctica la Sala Superior ha advertido
que los menores han sido descuidados y que la madre tiene un carácter inestable. (iii) Como conclusión la sentencia
considera que la demanda debe ser amparada. Tal como se advierte, la deducción lógica de la Sala es compatible
formalmente con el silogismo que ha establecido, por lo que se puede concluir que su resolución presenta una debida
justificación interna. Quinto. Que, en lo que concierne a la justificación externa, esta consiste en controlar la
adecuación o solidez de las premisas[4], lo que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n)
norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una proposición
verdadera[5]. En esa perspectiva, este Tribunal Supremo estima que la justificación externa realizada por la Sala
Superior es adecuada. En efecto, las normas indicadas son las correctas para resolver el presente caso, pues las
premisas normativas aluden a dispositivos referidos a la tenencia y custodia de menores, los que además, conforme se
advierte en el considerando vigésimo segundo de la sentencia, han sido concordados con el Preámbulo y el artículo
9.3. de la Convención sobre los Derechos del Niño. A su vez, la premisa fáctica corresponde al material probatorio
existente. Dada la corrección de la premisa normativa y fáctica, la conclusión a la que se arribó fue la adecuada,
existiendo debida justificación externa. Sexto. Que, en lo que respecta a los problemas específicos de motivación se
tiene que, existe motivación aparente cuando en una determinada resolución judicial parece que se justifica la decisión
pero su contenido no explica las razones del fallo; que existe motivación insuficiente cuando no hay un mínimo de
motivación exigible y que existe motivación incongruente cuando se dejan incontestadas las pretensiones o se desvía la
decisión del marco del debate judicial[6]. Tales incorrecciones no se encuentran en la sentencia recurrida. Así, como se
ha presentado en líneas precedentes, se ha justificado la decisión tanto en el aspecto de los hechos como en el
normativo, hay argumentación prolija y se han contestado las pretensiones existentes, como se puede apreciar del
relato detallado de los eventos sucedidos entre las partes y de las normas legales utilizadas. En tal sentido, este
Tribunal Supremo estima que se ha fundamentado el porqué del sentido del fallo y se han contestado rigurosamente
las pretensiones existentes. Sétimo. Que, por otra parte, debe verificarse si, como señala la recurrente, no se ha
tomado en cuenta que el hijo debe permanecer con el progenitor con el que vivió más tiempo, y que se ha incurrido en
error cuando se menciona que sus hijos tienen regular rendimiento cuando en el caso de Guillermo Andrés tiene un
promedio de catorce y la menor Lucianna Jimena el de excelente; situaciones ambas que vulnerarían el artículo 84 del
referido cuerpo legal. Asimismo, debe verificarse si al no tomarse en cuenta la opinión de los menores, se ha
vulnerado el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes. Octavo. Que, sobre el particular debe mencionarse
que los artículos IX y X del Código de los Niños y Adolescentes hacen referencia al interés superior del niño y a los
procesos de menores como problemas humanos[7]. Se trata de normas principistas que guían la interpretación del
resto del articulado del referido Código y que deben atenderse, tanto por ser dispositivos legales vigentes como
porque responden a los Tratados Internacionales suscritos por el país (por todos: Convención Internacional de los
Derechos del Niño). Siendo ello así las infracciones alegadas por la recurrente al artículo 84 y 85 del Código de los
Niños y Adolescentes[8] referidos a las facultades del juez en los casos de tenencia y a la necesidad de escuchar la
opinión del niño deben ser interpretadas en el marco de las normas principistas antes señaladas. Noveno. Que,
establecidos los parámetros legales antes señalados, se observa que, con respecto a la permanencia de los menores con
el progenitor que los tuvo más tiempo, debe señalarse que, en efecto, el artículo 84.1 menciona que ello es así, pero
dicho dispositivo culmina con la siguiente frase: “siempre que le sea favorable”. No se trata, por tanto, de una norma
fatal, imperativa, que no admite modificaciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar
el “interés superior del niño”, se trata de una regla jurídica flexible, que se adecúa a lo que le favorece y que, por lo
tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese “interés superior”,
considerando al menor como sujeto de derecho y rechazando que se le tenga como objeto dependiente de sus padres o
subordinado a la arbitrariedad de la autoridad. Así expuestas las cosas, aunque la permanencia del niño con uno de
sus progenitores es un elemento a considerar, tal hecho cede cuando tal evento no sea favorable a él. Lo mismo que se
ha dicho sobre el artículo 4.1 debe señalarse con respecto al artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, es
decir, la opinión de los menores es importante, pero debe ser evaluada con el conjunto de medios probatorios
existentes, a fin de determinar qué es lo que conviene al menor. Décimo. Que, en lo relacionado al error en el
promedio escolar de los menores, se observa por la propia declaración de la recurrente en su recurso de casación y por
lo expuesto a fojas ochocientos doce que Guillermo Andrés tiene un promedio por debajo del regular, pues apenas
llega a trece ponto setenta y ocho, siendo que en el contexto de su Informe Psicológico lo tiene como persona de
inteligencia superior. En cambio, conforme se aprecia a fojas ochocientos once, sí es verdad que Lucianna Jimena tiene
un promedio destacado (AD). No obstante, esa equivocación de la Sala Superior no solo no genera nulidad alguna,
sino además en nada modifica la contundencia de sus afirmaciones. Undécimo. Que, en efecto, el promedio escolar es
solo uno de los factores tomados en cuenta para dictar la sentencia; a ello se ha agregado que a Guillermo Andrés no
se le haya renovado la matrícula del año dos mil diez en la Institución Educativa FAP “José Quiñones” ni en el dos mil
once en el “Colegio Jean Le Boulch”, y en ambos casos por problemas de conducta del menor, que no han merecido la
vigilancia y el control deseable por parte de la recurrente, más aun cuando ha contestado en Audiencia Única que “no
ha podido llevar (a su hijo al psicólogo) por factor dinero y tiempo del menor’ cuando se ha acreditado el cumplimiento de
las obligaciones alimentarias por parte del padre. Asimismo, si bien, como se ha dicho, el promedio de notas de
Lucianna Jimena es bueno, no es menos verdad que la educación no puede reducirse a la actividad escolar, sino se
desarrolla también en la casa donde se vive. Allí el ambiente es inadecuado para ambos menores. Así, conforme lo
expone el Informe Psicológico (fojas ciento trece), Lucianna Jimena, que tiene inteligencia superior con coeficiente
ciento doce, es también una niña con “autoestima por debajo de lo normal, con sentimientos de inferioridad y
desvalorización” y con “síndrome de niña maltratada”. Por su parte, Guillermo Andrés, señala el Informe Psicológico, que
también tiene una inteligencia superior con coeficiente ciento quince, es “fronterizo a nivel social’ y, tal como se ha
relatado en líneas precedentes, ha tenido problemas de conducta en los dos colegios donde ha estado. Todo ello
demuestra que la madre no ha desempeñado de manera debida su labor de resguardo y cuidados necesarios para su
formación. Duodécimo. Que, a ello, debe añadirse, como lo ha hecho la sentencia impugnada: – Que el médico
neurólogo y psiquiatra de la Clínica Medlab ha señalado que trató a la recurrente porque presenta trastorno afectivo y
que le realizó dos evaluaciones para descartar trastorno neurológico, y que a la tercera sesión (que iba a servir para
descartar un posible trastorno bipolar) la ahora demandada ya no concurrió. – Que el psiquiatra del Instituto Nacional
de Salud Mental “Honorio Delgado” refiere haber tratado a la madre de los menores que entonces padecía “depresión
mayor” y que, dado el grado de desconfianza que tenía, le pidió descartar trastorno esquizoafectivo, no concurriendo
la paciente a ninguna otra cita. – Que la Historia Clínica obrante de fojas doscientos sesenta y ocho a doscientos
setenta informa que la recurrente padece episodio depresivo moderado, D/C trastorno bipolar, lo que fue ratificado
por el médico tratante. – Que la pericia psicológica practicada a la causante señaló que sufre de trastorno de ansiedad
generalizada. – Que, a lo expuesto se añade que la recurrente no tiene un adecuado control de sus emociones,
habiendo lanzado huevos y golpeado con un martillo el auto del demandante. Décimo Tercero. Que, lo expuesto
permite concluir que en nada se han vulnerado los artículos 84 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes, pues
ellos han sido evaluados en el contexto del desarrollo de los menores, del actual cuidado que se les brinda y teniendo
como norte el principio del “interés superior del niño” y que un proceso de menores es siempre un problema
complejo cuya solución se da con la evaluación exigente del material probatorio, como se ha hecho en el presente caso.
VI. DECISIÓN
Por estas consideraciones y conforme a lo establecido en el artículo 397 del Código Procesal Civil:
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada Ana Cecilia Torres del Águila, de
fecha dieciocho de abril de dos mil doce, obrante a fojas ochocientos veintitrés; en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista del dieciséis de marzo de dos mil doce, que corre a fojas setecientos treinta y
tres; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los
seguidos por William Fernando Miranda Dueñas contra Ana Cecilia Torres del Águila, sobre tenencia y custodia de
menor; y los devolvieron; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Calderón Castillo. SS.
ALMENARA BRYSON / HUAMANÍ LLAMAS / ESTRELLA CAMA / RODRÍGUEZ CHAVEZ / CALDERÓN
PUERTAS
[1] Carocca Pérez, Alex, “El debido proceso y la tutela judicial efectiva en España”, en Normas Legales, octubre,
[Trujillo], 1997, pp. A81-A104.
[2] Por ejemplo, para Bernardis, por su parte, considera, siguiendo la jurisprudencia norteamericana, que ese “máximo
de mínimos” estaría constituido por los requisitos de notificación y audiencia (notice and hering). Bernardis, Luis
Marcelo, La garantía procesal del debido proceso, Cultural Cuzco, Lima, 1995, pp. 392-414.
[3] Primer Pleno Casatorio, Casación N.º 1465-2007-Cajamarca. En El Peruano, Separata Especial, 21 de abril de 2008, p.
22013.
[4] Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales. En
http://razonamientojurídico.blogspot.com.
[5] Moreso, Juan José y Vilajosana, Josep María. Introducción a la teoría del Derecho. Marcial Pons, Madrid, p. 184.
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N.º 0037-2012-PA/TC.
[7] Artículo IX. Interés superior del niño y del adolescente. En toda medida concerniente al niño y al adolescente que
adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el
Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Artículo X. Proceso como
problema humano. El Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y
adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o
adolescentes serán tratados como problemas humanos.
[8] “Artículo 84. Facultad del juez. En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades,
el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió
mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y c) para el
que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera
de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del
niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
 CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES PRIVILEGIADAS EN LA
DETERMINACIÓN DE LA PENA
El segundo tema giró en torno a la definición de las atenuantes privilegiadas para calcular judicialmente la pena

El 17 de octubre del 2015 se desarrolló el Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal y Civil de la Corte de
Superior de Justicia de Apurímac, en el auditorio “José María Arguedas” de la sede central del Poder Judicial en
dicha región. Se contó con la presencia de los jueces de todos los niveles del distrito judicial mencionado.
Los temas abordados en el pleno jurisdiccional fueron los siguientes:
1. La prescripción de la ejecución de la reparación civil.
2. La concurrencia de cirncunstancias atenunantes privilegiadas en la determinación judicial de la pena.
3. ¿Frente a un recurso de apelación contra un auto que resuelve declarar fundado un sobreseimiento parcial (etapa
intermedia), es concedido con efecto suspensivo o diferido?
4. ¿Para efectuar las liquidaciones de pensiones devengados en los procesos de alimentos se deben considerar las
liquidaciones que ya generaron un proceso penal por omisión de asistencia familiar?
5. ¿Se afecta el debido proceso y el derecho de defensa del demandado cuando se aplica el juzgamiento anticipado en
los procesos de violencia familiar?
El segundo tema giró en torno a la definición de las atenuantes privilegiadas para calcular judicialmente la
pena. Como se sabe, un pleno jurisdiccional tiene el propósito de uniformizar criterios jurisprudenciales en
temas controversiales que los jueces enfrentan en su labor de administrar justicia. A continuación, presentamos la
transcripción de la segunda discusión.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE APURÍMAC
PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL EN MATERIA PENAL Y CIVIL
Sábado 17 de octubre del 2015
ACTA DE SESIÓN PLENARIA
En la ciudad de Abancay, siendo las nueve de la mañana del diecisiete de octubre del año dos mil catorce, los señores
Jueces Superiores y Especializados del Distrito Judicial de Apurímac, cuya relación se detalla a continuación, se
reunieron en el Auditorio “José María Arguedas Altamirano” de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, en Sesión
Plenaria, en mérito a la Resolución Administrativa N° 1232-2015-P-CSJAP/PJ., de fecha veintinueve de setiembre del
año dos mil quince; con el objeto de llevar a cabo el “PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL EN MATERIA PENAL Y
CIVIL”, con la finalidad de uniformizar criterios en los temas que forman parte del pleno.
[…]
Después de constatada la asistencia de la mayoría de los magistrados convocados, se procedió a declarar instalada la
sesión, seguidamente el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, Magister René G. Olmos Huallpa,
dio por inaugurado el evento; a continuación hizo el uso de la palabra el Presidente de Plenos Jurisdiccionales Doctor
Jelio Paredes Infanzón, exponiendo los alcances y objetivos del Pleno, posteriormente se dieron a conocer las pautas
metodológicas.
A continuación se abrió el debate de los temas en el orden indicado, precisando que actúa como moderador de los
debates el Dr. Jelio Paredes Infanzón, luego de la exposición de los temas a cargo de los ponentes y luego de los
debates pertinentes en cada comisión, se procedió a la votación de todos los Jueces Superiores Titulares y
Provisionales, se llegaron a los siguientes ACUERDOS PLENARIOS.
TEMA II
LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES PRIVILEGIADAS EN
LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
PRIMERA PONENCIA:
Puede admitirse como circunstancias atenuantes privilegiadas:
 Las previstas en el artículo 21° del Código Penal sobre responsabilidad atenuada que correspondan, prevé:
“En los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer
desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites
inferiores al mínimo legal”.
 La confesión sincera.
SEGUNDA PONENCIA:
Puede admitirse como circunstancias atenuantes privilegiadas no solo las previstas en el artículo 21° que
correspondan y la confesión sincera sino también: El error de prohibición vencible, el error de comprensión
culturalmente condicionado -comprensión disminuida-, la tentativa, el desistimiento voluntario, la responsabilidad
restringida por la edad, la complicidad secundaria.
FUNDAMENTO:
En el derecho penal el principio de legalidad es el principio rector, siendo así aquellas circunstancias no están
previstas taxativamente como circunstancias atenuantes privilegiadas, empero estando al principio pro homini, de
humanidad de las penas, razonabilidad y proporcionalidad deben ser tomadas en cuenta para la atenuación de la
pena hasta límites inferiores al mínimo legal.
VOTACIÓN
 TESTIGO CON CÓDIGO DE RESERVA Y DERECHO DE DEFENSA [CASACIÓN 539-2016,
HUÁNUCO]
Otra pepa jurisprudencial compartida por el insansable colega Frank Valle Odar, a quien por supuesto agredecemos.

Sumilla: Testigo con Código de Reserva y suficiente motivación de la sentencia de vista. La reserva de la identidad
del testigo está prevista por la norma procesal (artículo 248, inciso 2, apartado d del Código Procesal Penal), como una
medida de protección, y si bien, era parte de la estrategia de la defensa técnica del recurrente, conocer la identidad del
testigo M21, la propia norma procesal (artículo 250 inciso 2 del Código acotado) le otorga los mecanismos para
conocer su identidad, el no haber presentado a lo largo del proceso dicho requerimiento no infringe el derecho de
defensa y presunción de inocencia.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE CASACIÓN N.° 539-2016, HUÁNUCO
PONENTE: JOSÉ LUIS LECAROS CORNEJO
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, veintisiete de octubre de dos mil diecisiete
VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación concedido por inobservancia de precepto constitucional -defensa
y presunción de inocencia- y de infracción de la garantía de motivación, interpuesto por el acusado Luis Alberto II
Sánchez Montes, contra la sentencia de vista de fojas setecientos cuarenta y cinco, del tres de mayo de dos mil
dieciséis, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas seiscientos treinta y tres, del veintiocho de
septiembre de dos mil quince, lo condenó por delito de homicidio calificadoen agravio de Benigno Santos Falcón, a
treinta y cinco años de pena privativa de libertad, y al Pago de diez mil soles por concepto de reparación civil; con lo
demás que contiene.
PRIMERO. Que por sentencias condenatorias de mérito declararon probado que el encausado Luis Alberto II
Sánchez Montes es autor de la comisión del delito de homicidio calificado en agravio de Benigno Santos Falcón,
basados en que con fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce, a las catorce horas con treinta minutos,
aproximadamente, el citado acusado ingresó haciendo ruido al ambiente del inmueble ubicado a la altura del Coliseo
15 de Agosto, al “Bar Espinoza” ubicado en el jirón Huamalies número ciento treinta y siete – Paucarbambilla –
Amarilis, y se dirigió a la mesa donde se encontraba el occiso consumiendo licor y jugando cartas, efectuando
disparos en el cuerpo del agraviado ocasionado su muerte inmediata, huyendo el acusado por el mismo lugar donde
ingresó.
SEGUNDO. Que contra la sentencia de primera instancia el imputado Sánchez Montes, protestando inocencia,
interpuso recurso de apelación de fojas seiscientos cincuenta y nueve, del cinco de octubre de dos mil quince. En el
procedimiento de apelación no se ofreció ni actuó prueba nueva. Esta Apelación fue desestimada por la Sala Penal de
Apelaciones de Huánuco mediante sentencia de vista de fojas setecientos cuarenta y cinco, del tres de mayo de dos
mil dieciséis, que confirmó el fallo precedente y la declaración de culpabilidad, así como la pena y la reparación civil
impuestas. Por ello la defensa técnica del citado encausado planteó el recurso de casación de fojas setecientos setenta y
dos, del diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.
TERCERO. Que elevada la causa a este Supremo Tribunal, cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, se
expidió la Ejecutoria Suprema de fojas cuarenta y siete del cuaderno de casación, del veinticuatro de febrero de dos
mil diecisiete, y solo admitió a trámite el citado recurso por las causales de inobservancia de precepto constitucional -
defensa y presunción de inocencia- y de infracción de la garantía de motivación.
CUARTO. Que instruido el expediente en Secretaría, señalada la fecha para la audiencia de casación el doce de
octubre de dos mil diecisiete, realizada esta con la concurrencia de las partes procesales, el estado de la causa es la de
expedir sentencia.
QUINTO. Que deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, este Supremo Tribunal acordó con pronunciar la
presente sentencia de casación, en los términos que a continuación se detallan, y señaló para la audiencia de su
lectura, en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO. La defensa técnica del encausado Luis Alberto II Sánchez Montes en su recurso de casación de fojas
setecientos setenta y dos, en la parte pertinente referida a las causales de inobservancia de precepto constitucional -
defensa y presunción de inocencia- y de infracción de la garantía de motivación (artículo 429 incisos 1 y 4 del Código
Procesal Penal) sostiene:
 La sentencia de vista se basa como prueba de cargo determinante en el testimonio de un testigo anónimo,
cuya reserva de identidad fue adoptada por la Fiscalía en la investigación preliminar, y nunca fue puesto a
 consideración del Juzgado de Investigación Preparatoria, del Juzgado de Juzgamiento ni de la Sala Penal
de Apelaciones.
 No se efectuó el control de identidad del testigo anónimo, al respecto no obra pronunciamiento específico
de parte del órgano jurisdiccional sobre la permanencia de dicha medida de seguridad, y por tanto no
pudo cuestionar la imparcialidad u objetividad del testimonio del testigo en reserva.
 La condena se basó en dicho testimonio, y pese a que no es uniforme la Sala de Apelación consideró lo
contrario.
 No se probó el móvil del hecho atribuido.
 La declaración del perito balístico es contradictoria con lo que señaló el testigo anónimo, ya que se aluden
a armas de fuego distintas.
 La Sala de Apelación no explicó sus inferencias ni respondió a sus agravios.}
SEGUNDO. Conforme ha sido establecido por Ejecutoria Suprema de fojas cuarenta y siete del cuaderno de casación,
del veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis, los motivos de casación admitidos están referidos a:
 Las limitaciones presuntamente irrazonables respecto de las garantías de defensa procesal y de presunción
de inocencia, de utilizarse el testimonio de un testigo anónimo, sin dar oportunidad para cuestionar su
posible falta de parcialidad, y darle mérito para una condena pese a que no constan pruebas de
corroboración aun cuando periféricas.
 De igual manera la motivación de. la sentencia de vista, sin referirse a los motivos de la apelación y al
juicio de insuficiencia del testimonio anónimo, puede encajar en la causal de infracción de la garantía de
motivación.
TERCERO. Que en la sentencia de vista recurrida, objeto del recurso de casación se señala lo siguiente:
 La Sala de apelación aprecia que la defensa no cuestionó la materialidad del delito, sino únicamente la
esfera de la culpabilidad denunciando concretamente que se le condenó sobre la base de una valoración
inadecuada de las pruebas actuadas en juicio, consideró solo la versión del testigo con Código de Reserva
M21, plagada de contradicciones, y que el móvil sentimental no fue comprobado; que analizará el extremo
recurrido, y precisará sobre la materialidad del delito, y los motivos que justifican la condena.
 Las pruebas instrumentales actuadas en el juicio oral permitieron acreditar la materialidad del delito;
ahora queda determinar si las pruebas actuadas en el juicio permitieron establecer la participación de
Sánchez Montes.
 En ese sentido la Sala de Apelaciones valoró, conforme lo hizo el Colegiado A Quo, la versión
circunstanciada, coherente, persistente, y sobre todo librada de cualquier contenido de incredibilidad
subjetiva del testigo con Código de Reserva M21, cuya declaración permitió confirmar la participación del
acusado; que el día dieciocho de diciembre de dos mil doce, a las catorce horas y treinta minutos
aproximadamente, cuando el citado testigo de Código de Reserva M21 se encontraba en el segundo piso
del Bar Espinoza, libando licor con el agraviado Benigno Santos Falcón, Stalin y una persona no
identificada, Fredy Espinoza Silva, Neto Espinoza Silva y Zahori Espinoza Silva (los tres últimos hijos de
la dueña del local), se presentó el acusado Sánchez Montes, quien ingresó por el jirón Ambo, hizo un ruido
muy fuerte de disparo, se acercó a la mesa donde estaba el agraviado bebiendo y jugando cartas, e
inmediatamente en presencia de los testigos de Reserva (M20 y M21), el acusado se encontraba con el
rostro descubierto, se dirigió al agraviado, le apuntó con el arma de fuego a la cabeza y efectuó varios
disparos, el agraviado cayó al suelo y el testigo con Código de Reserva M21 logro esquivar los disparos,
procediendo el acusado a huir del local por el mismo lugar que ingresó; al respecto el citado testigo señaló
“yo estoy completamente seguro que la persona que disparó al agraviado fue el alias “viejo” (Luis Alberto
II Sánchez Montes) porque yo lo vi, él entró sin ninguna máscara, ni nada, para proteger su rostro y lo
puedo reconocer que es el señor apodado el “viejo”; explicó que la identidad del acusado la supo en el
penal en el reconocimiento de persona; que conoció al acusado con el apelativo de “viejo” o “abuelo”
cuando frecuentaba a tomar, que no puede señalar cuantos disparos efectúo el acusado porque estaba
atemorizado; la declaración de este testigo ostenta aptitud suficiente para generar certeza sobre su versión
de los hechos; su relato tiene corroboración periférica que lo fortalece, como es el acta de reconocimiento
de persona, del veintisiete de diciembre de dos mil trece, de fojas sesenta y ocho, acto en el cual el testigo
con Código de Reserva M21 luego de haber brindado las características físicas del acusado lo identificó
como la persona que victimó al agraviado.
 En ese mismo sentido declaró el perito Roger Ronald Canchos Cuba, indicó que fueron tres disparos los
que impactaron en el cuerpo del occiso, dos en la cabeza y uno a nivel cervical, el orificio en la zona
craneana produjo laceración y perforación del cerebro y por ello su muerte fue inmediata. El análisis
externo de estas situaciones, bajo la concepción normativa del dolo, puntualizó que el acusado al realizar
 disparos en una zona de alto compromiso de la vida con consecuencia fatal inmediata; máxime si los
disparos se produjeron en posición de adelante hacia atrás.
 Si bien no existiría congruencia entre lo relatado por dicho testigo con lo vertido por el perito, empero
aquella impresión no puede servir de base para descartar el relato incriminador del testigo, en tanto la
identificación del acusado se mantuvo incólume durante todo el juicio, más aun si el testigo explico que en
ese momento estuvo atemorizado, no puede catalogarse su versión como incongruente y a partir de ello
cuestionar la integridad del relato incriminador.
 Del mismo modo con la declaración del perito balístico forense Rikell Vargas Meléndez se corroboró lo
señalado por el testigo M21 sobre el tipo de arma que utilizó Sánchez Montes para dar muerte al
agraviado, fue definitivamente una pistola, pues dijo en el juicio oral que dichos proyectiles fueron
disparados de una misma arma de fuego, precisó que las muestras fueron tres proyectiles de cartucho
para pistola semiautomática, calibre 380 (9mm, corto).
 En ese mismo sentido declaró el perito químico farmacéutico Henry Montellanos Cabrera, quien ratificó el
estado de embriaguez del agraviado; el hermano de la víctima Queven Elpidio Santos Falcón sostuvo que
cuando llegó al lugar de los hechos encontró a su hermano bajo la mesa tirado y que escuchó que fue
“viejo” quien le habría dado muerte; declaración jurada de Stalin Ali Cortez Cornelio, señaló que el día de
los hechos estuvo con el agraviado en el instante que se produjo el ataque, que un sujeto desconocido
apareció y disparó contra su amigo; versión que fue corroborado con lo dicho por el testigo Zahori Adrián
Espinoza Silva, quien dijo que en la mesa donde se encontraba el agraviado libando licor, estuvo Fredy,
Stalin y su persona, sosteniendo lo propio la testigo Jackeline Denisse Espinoza Silva, la que indicó haber
escuchado un fuerte ruido y cuando subió al segundo piso vio al agraviado muerto, tirado en el piso; en
suma se aprecia en el relato del testigo en reserva, es una declaración circunstanciada del evento,
corroborada con diversas declaraciones testimoniales; sobre la persistencia en la incriminación, el relato se
mantiene desde la fase de investigación preliminar, habiéndose por su dicho logrado identificar al
acusado a través de la diligencia de reconocimiento de persona, durante el plenario reiteró su versión.
 Durante la audiencia de apelación la defensa cuestionó que, no se sabe de quién se trata el testigo con
Código de Reserva, por ende no puede cuestionar la existencia o inexistencia de la ausencia de
incredibilidad subjetiva; sobre este asunto es de mencionar que nuestro ordenamiento procesal autoriza
las testimoniales con Código de Reserva, situación que es de conocimiento del acusado y su defensa desde
la fase preliminar del proceso, no habiéndolo cuestionado en ningún momento, tampoco promovido
mecanismo idóneo con dicho fin, es más, conforme se expresa en la sentencia durante la etapa intermedia
tampoco se pidió la exclusión de esta declaración.
 Sobre el móvil del asesinato, comparte lo expresado por el colegiado A quo, en base a la actividad
probatoria durante el juicio oral, llegó al convencimiento que se encuentra frente a un caso de homicidio
calificado por alevosía; la muerte del agraviado la produjo el acusado, quien sorpresivamente hizo su
aparición y sin posibilidad del agraviado de defenderse o repeler la agresión, le efectuó varios disparos
mortales; el agraviado presentó nivel de alcohol en la sangre ubicándolo en el espacio de alteración de la
conciencia, estado de ebriedad que era de conocimiento del acusado, que conforme al relato del testigo en
reserva estuvo libando licor en el primer nivel del local, y a sabiendas que el agraviado se encontraba en el
segundo nivel se apareció por la parte que da por el jirón Ambo, con lo que se configura la agravante de
asesinato por alevosía, por lo que no cabe ingresar a controvertir el supuesto móvil de presunta relación
sentimental entre Jackeline Denisse Espinoza Silva con el occiso o con el acusado.
CUARTO. Que en cuanto al motivo de casación por la causal de inobservancia de precepto constitucional -defensa y
presunción de inocencia- referido a haberse utilizado el testimonio de un testigo anónimo sin dar oportunidad para
cuestionar su posible falta de parcialidad; se tiene que, la reserva de la identidad del testigo está prevista por la norma
procesal (artículo 248 inciso 2, apartado d del Código Procesal Penal), como una medida de protección, y si bien, era
parte de la estrategia de la defensa técnica del recurrente, conocer la identidad del testigo M21, la propia norma
procesal (artículo 250 inciso 2 del Código acotado) le otorga los mecanismos para conocer su identidad; que al no
haber presentado a lo largo del proceso dicho requerimiento no se infringe su derecho de defensa, presunción de
inocencia, ni mucho menos falta de imparcialidad en la valoración de dicha prueba, tanto más, si como se advierte del
acta de audiencia de juicio oral, del cuatro de marzo de dos mil quince -fojas trescientos ochenta y tres-, la defensa
técnica, no solo tuvo la oportunidad de oponerse a que la declaración del citado testigo M21 se llevara a cabo sin la
presencia del acusado, sino también de examinar al citado testigo.
QUINTO. Que la sentencia de vista desde el recurso de apelación del imputado, analizó el conjunto de la prueba
actuada; no solo revisó la declaración del testigo M21, sino que también verificó el acta de reconocimiento de persona,
examinó las declaraciones de los peritos balísticos y químico farmacéutico y la de los testigos; esto es, realizó una
evaluación critica, de su suficiencia, desde el aporte de las demás pruebas que obran en autos y que dieron mérito a la
condena del recurrente.
SEXTO. Ahora en cuanto, a la infracción de la garantía de motivación, dicha exigencia obliga a los jueces a expresar
con I claridad y con razones fácticas y de derecho la decisión judicial que emitan; así la motivación tiene que ser
completa, legítima y lógica para garantizar la correcta emisión de los fallos judiciales; en ese sentido la motivación
descansa en la declaración de hechos probados, y en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas materiales
que rigen tanto el injusto penal y la culpabilidad, como las reglas sobre la medición de las penas y la reparación civil;
los hechos que deben probarse, en un primer ámbito, son aquellas que exige la norma jurídico penal para estimar el
hecho penalmente antijurídico y culpable.
La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales también se expresa en la obligación que tiene el juez de
analizar la prueba incorporada al proceso, a fin de fijar los hechos que han sido debidamente acreditados y luego
discurrir jurídicamente sobre ellos; es decir la sentencia debe constituir la expresión razonada de la valoración
concreta e individualizada de todos los elementos que integran el conflicto, de las pruebas de cargo y de descargo que
ofrecieron los sujetos procesales y que se practicó en el juzgamiento.
La transgresión de materializa cuando el juez ignora o no valora las pruebas personales y documentales propuestos,
evidenciando una intención de resolver el caso de una determinada manera en tanto solo utilizo aquellos elementos
favorables a la decisión que previamente eligió, o tampoco se refirió a los motivos de apelación.
SÉTIMO. En el caso concreto, se indica que puede encajar en la causal de infracción de la garantía de motivación, el
no haberse referido a los motivos de apelación y al juicio de insuficiencia del testimonio anónimo; los Jueces
Superiores en la sentencia recurrida explicaron que la defensa no cuestionó la materialidad del delito, sino únicamente
la esfera de la culpabilidad denunciando en concreto que se le condenó sobre la base de una valoración inadecuada de
las pruebas actuadas en el juicio, solo se consideró la versión del testigo con Código de Reserva M21, y que el móvil
sentimental no fue probado; al respecto, los Jueces Superiores realizaron un examen de la coherencia, precisión y no
contradicción de los datos proporcionados, esto es la estructura racional del testimonio, así como una evaluación
crítica de su suficiencia, desde el aporte de las demás pruebas que obran en autos, como ya se ha señalado; de lo que
se desprende que la motivación ha sido suficiente.
OCTAVO: En atención a lo expuesto, es de aplicación el artículo 540 numeral 2 del Código Procesal Penal, por lo que
debe condenarse al pago de costas al imputado recurrente.
DECISIÓN
Por estos fundamentos: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación por inobservancia de precepto
constitucional -defensa y presunción de inocencia- y de infracción de la garantía de motivación, interpuesto por el
acusado Luis Alberto II Sánchez Montes. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos
cuarenta y cinco, del tres de mayo de dos mil dieciséis, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas
seiscientos treinta y tres, del veintiocho de septiembre de dos mil quince, lo condenó por el delito de homicidio
calificado en agravio de Benigno Santos Falcón, a treinta y cinco años de pena privativa de libertad, y al pago de diez
mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene. II. CONDENARON al sentenciado el pago de
las costas del recurso desestimado de plano, y ORDENARON su liquidación al Secretario del Juzgado de
Investigación Preparatoria competente. III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia
pública por la secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la
instancia. IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen y
se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.
 DESESTIMAN RETRACTACIÓN DE MUJER GOLPEADA POR SU EXCONVIVIENTE QUE
LO HIZO PARA «LIBRARLO DE LA CÁRCEL» [R.N. 1784-2014, LIMA]
La agraviada se retractó diciendo que «su mamá [del agresor] ha venido llorando y su mamá es una abuelita... Mis
hijos sufren también... Trabajo y no me alcanza, se viene el alquiler y no tengo con qué pagar: se me hace difícil, qué
puedo hacer».
POR

Sumilla. La responsabilidad penal del encausado, en la perpetración del delito contra la vida, el cuerpo y la salud
(feminicidio en grado de tentativa), se acreditó de modo suficiente con la prueba de cargo actuada en el presente
proceso.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 1784-2014, LIMA
Lima, diecinueve de abril de dos mil dieciséis.
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado Juan Huayta Corimanya, contra la sentencia de fojas
trescientos setenta y nueve, del treinta de enero de dos mil catorce; que lo condenó como autor del delito contra la
Vida, el Cuerpo y la Salud –Feminicidio en grado de tentativa, en perjuicio de Basilia Marcani Bobadilla; y le
impusieron doce años de pena privativa de libertad efectiva y fijó en dos mil soles el monto que por concepto de
reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada.
Interviene como ponente la señora jueza suprema Barrios Alvarado.
FUNDAMENTOS
PRIMERO. Que el encausado Juan Huayta Corimanya, en su recurso formalizado de fojas trescientos noventa y siete,
señala que los hechos ocurrieron de manera accidental, pues nunca tuvo la intención de causar lesión a la agraviada,
lo cual ha quedado evidenciado con el certificado médico legal. Agrega que carece de antecedentes, tiene domicilio
fijo y trabajo conocido siendo el único sostén de su hogar, además que se encuentra arrepentido por lo que no volverá
a cometer tales hechos. Finalmente, señala que se hizo cargo de los gastos de curación de la agraviada, quien en la
actualidad lo visita constantemente en el penal.
SEGUNDO. Que la señora representante del Ministerio Público, a través de su acusación obrante a tojas doscientos
cincuenta y lo determinado en la sentencia, atribuye al procesado Juan Huayta Corimanya haber intentado quitar la
vida a su exconviviente Basilia Marcani Bobadilla, hecho ocurrido el diecinueve de setiembre de dos mil doce,
aproximadamente a las nueve y treinta de la mañana. En ese momento la agraviada se encontraba en el interior de su
domicilio, ubicado en el asentamiento humano Rodrigo Franco, manzana C, lote diecisiete, en el distrito de Santiago
de Surco, ingresó su exconviviente y padre de sus hijos, Juan Huayta Corimanya, para exigirle dinero para la
sociedad de la panadería que pensaba poner. Ante su negativa, le exigió que volviera con él, desencadenándose una
pelea que terminó con ella desmayada, ensangrentada, con múltiples golpes, cortes en el brazo derecho y heridas
diversas, producidas por haber sido pateada cuando se encontraba en el suelo. Luego de haber recobrado la
conciencia, el procesado volvió a insistirle para que regresara con él y ella, por temor, accedió, pidiéndole que no la
mate y que la lleve al Hospital María Auxiliadora, donde le suturaron la herida de siete centímetros que tenía en el
hombro derecho, las que tenía a nivel del pecho y antebrazo. En el trayecto al hospital, el procesado la siguió
amenazando con matarla y que luego se quitaría la vida si contaba lo sucedido, culpando del hecho al vecino, no
obstante, en el servicio de Emergencia del referido hospital contó todo lo sucedido y los médicos dieron cuenta a las
autoridades policiales, quienes intervinieron al procesado y lo condujeron a la comisaría. Al efectuar el registro
domiciliario hallaron el cuchillo con el que el procesado había producido las lesiones.
TERCERO. Es un hecho incontrovertible que el encausado Juan Huayta Corimanya, la mañana del diecinueve de
setiembre de dos mil doce, ingresó a la casa de su exconviviente Basilio Marcani Bobadilla, lugar en el que sostuvo
una fuerte discusión y le propinó múltiples golpes y cortes en el cuerpo con un cuchillo de cocina.
CUARTO. Ahora bien, de la revisión de autos se advierte que la condena impuesta al sentenciado Huayta
Corimanya se encuentra arreglada a ley, pues si bien el encausado ha negado su intención de querer matar a su
exconviviente, esta versión se rebate en principio con las declaraciones de la agraviada Basilia Marcani Bobadilla -
véase folios catorce y ciento sesenta; respectivamente- donde sindicó a su exconviviente Juan Huayta
Corimanyacomo la persona que la agredió físicamente, cuando se negó a ser socia del negocio que tenía (panadería):
este le apretó el ojo izquierdo y agarró una frazada con la cual la envolvió e intentó torcerle el cuello, para luego
patearla a la altura de la espalda, circunstancias en las que perdió la conciencia. Al despertar, se encontraba en el piso
herida en su hombro derecho, con una lesión en el pecho y con una herida cortante a la altura del antebrazo; por tal
razón, le solicita en ese momento que no la mate, y le dice que volvería con él pero que la llevara al hospital, a lo que
accedió. En el trayecto, la amenazó de muerte. Si bien la agraviada, ante el plenario -véase folios trescientos cuarenta y
tres-, varía su versión señalando que el encausado no la golpeó y que la herida ocasionada con un agente punzo
cortante se debió a que se lanzó sobre el encausado en los instantes que este tenía un cuchillo con el que estaba
cortando asado, lo que resulta poco creíble, dadas las diferentes lesiones que presentaba al momento de acudir al
mencionado hospital, que quedaron plasmadas en el informe médico y certificados médicos legales efectuadas a la
agraviada. A ello se aúna que en la declaración donde se retractó advierte un sentimiento de culpa por la detención
del encausado, acotando que es el único sostén del hogar. La agraviada refiere: “Su mamá ha venido llorando y su
mamá es una abuelita… Mis hijos sufren también… Trabajo y no me alcanza, se viene el alquiler y no tengo con qué
pagar: se me hace difícil, qué puedo hacer”, razón por la cual se otorga mayor fiabilidad a las declaraciones brindadas
a nivel policial e instrucción, que resultan tener coherencia con las pruebas actuadas, ello en consonancia con el
precedente vinculante establecido en la Ejecutoria Suprema del Recurso de Nulidad número tres mil cuarenta y cuatro
guión dos mil cuatro guión Lima, de fecha uno de diciembre de dos mil cuatro.
QUINTO. Que los actos realizados por el inculpado y corroborados con la declaración primigenia de la víctima se
hallan acreditados con la versión del inculpado, las lesiones que describe el Certificado Médico Legal, no
evidenciándose por las características de las lesiones con arma punzo cortante -los certificados médicos legales
números 061766-L-D. 061968-V, 066976-PF-AR practicados a la agraviada Marcani Bobadilla, así como el informe
médico del hospital de apoyo María Auxiliadora, que en lo esencial da cuenta de las lesiones sufridas por la
agraviada, en las que sindicó al procesado como el causante de las mismas, evidenciándose lesiones punzocortanfes
de 2.5 x 0.2 centímetros, suturadas con tumefacción leve subyacente en la cabeza superior interna en la cara anterior
del hombro derecho: 2.5 x 0,2 centímetros suturada con bordes eritematosos irregulares y tumefacción leve subyacente
en la cara externa del codo derecho; se evidencia lesión de tres centímetros; N.° 1/3 superior de brazo derecho de 7
centímetros de profundidad en dirección torácica, ocasionadas con agente punzocortante. así como equimosis rojiza
de 1.5 x 1 centímetro de tumefacción leve subyacente en la región occipital izquierda del cuero cabelludo: equimosis
rojiza de 4.5 X 3,6 centímetros en la región lumbar superior derecha, ambas ocasionadas por agente contuso-, que
estas sean accidentales y menos que se hayan realizado sin intención de afectar a la agraviada, pues la ubicación de las
lesiones denotan que fue direccionado el ataque a zonas vitales y su arrepentimiento no constituye tal en la medida
que afirma que lo realizado fue casual.
DECISIÓN
Por estas razones, de conformidad con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NO HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos setenta y nueve, del treinta de enero de dos mil catorce; que lo condenó
como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Feminicidio en grado de tentativa, en perjuicio de Basilia
Marcani Bobadilla; y le impusieron doce años de pena privativa de libertad efectiva y fijó en dos mil soles el monto
que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada; con lo demás que dicha sentencia
contiene; y es materia de recurso. DISPUSIERON se devuelvan los autos al Tribunal Superior para los fines de ley.
Hágase saber a las partes persohadas en esta Sede Suprema.
 TÉRMINOS DE LA ACUSACIÓN NO SE PUEDEN BASAR EN INFERENCIAS,
PRESUNCIONES O INTERPRETACIONES «CONTRA REO» [R.N. 1040-2017, LIMA NORTE]
Sentencia compartida por el colega Frank Valle Odar.
POR

Sumilla: i) La declaración de la agraviada, para ser considerada como prueba de cargo, debe cumplir con las garantías
de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario dos-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis; la ausencia de verosimilitud
limita su consideración para fundamentar una condena, ii) Los términos de la acusación no se pueden basar en
inferencias, presunciones o interpretaciones contra reo. Sus alcances deberán ser netamente objetivos, garantizando en
todo momento su titularidad de la acción penal y su responsabilidad en la carga de la prueba; por ello, corresponde
ratificar la absolución por insuficiencia probatoria.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N.° 1040-2017, LIMA NORTE
Lima, veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Lima Norte
contra la sentencia expedida el trece de febrero de dos mil diecisiete por los integrantes de la Segunda Sala Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que absolvió a Jorge Femando Carmona
Ramírez de la imputación fiscal como presunto autor del delito contra el patrimonio-robo agravado, en perjuicio
de Angie Estefanía Saldaña Luyo. Intervino como ponente el señor Juez Supremo Sequeiros Vargas.
PRIMERO. FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN
1.1. El acta de reconocimiento contra el imputado fue realizada en presencia del representante del Ministerio Público,
por ende, posee valor probatorio para ser considerada como prueba de cargo.
1.2. La conclusión a la que arribó la Sala Superior es errada, dado que el testigo, efectivo policial Hurtado Sánchez, en
su testimonial presentada a nivel judicial, folios ochenta y nueve a noventa, indicó que fue testigo presencial y
observó el robo y la fuga, así como el modo de su intervención del ahora procesado; pero que por el transcurso del
tiempo -seis años-, no recordó con precisión los hechos, ratificándose en su declaración previa.
1.3. La declaración de la agraviada debe ser valorada en sus propios términos, dado que esta no indicó que perseguía
al sujeto que portaba los bienes que le sustrajeron, razón por la que no se debe desestimar su declaración, al no
habérsele hallado al sentenciado los bienes que la agraviada reputaba como sustraídos.
2. CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN
2.1. HECHO IMPUTADO
Se imputa a Jorge Fernando Carmona Ramírez que el veintiséis de mayo de dos mil once, aproximadamente a las
catorce horas, en circunstancias en que la agraviada se encontraba transitando por la intersección de la avenida
Caquetá con Túpac Amaru, del distrito de San Martín de Porres, interceptó a esta junto con otra persona, quienes le
arrebataron su cartera, por lo que se produjo un forcejeo para despojarla de tal bien, que contenía tres celulares, un
USB y otros documentos personales. Luego los facinerosos emprendieron la fuga, y fueron capturados en instantes
posteriores.
2.2. CALIFICACIÓN JURÍDICA
Artículo ciento ochenta y ocho. Robo
El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él,
sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro
inminente para su vida o integridad física seré reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
ocho años.
Artículo ciento ochenta y nueve. Robo agravado
La pena seré no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:
4.Con el concurso de dos o más personas.
CONSIDERANDO
PRIMERO. FUNDAMENTOS DEL PRONUNCIAMIENTO IMPUGNADO
La declaración de la agraviada no se halla corroborada con medios objetivos que satisfagan la exigencia de
verosimilitud. El efectivo policial encargado de la intervención, en juicio oral, sostuvo que, por el transcurso del
tiempo, no recuerda los incidentes de la intervención, y finalmente indicaron que no obra prueba enfocada en la
desestimación del fundamento de defensa propuesto por el sentenciado sobre los motivos por los que estuvo en el
lugar de la intervención.
SEGUNDO. DETERMITACION DEL ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO
Corresponde verificar si la declaración de la agraviada cumple con las garantías de certeza para ser considerara
prueba de cargo, conforme al Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, así como evaluar si
existen medios de prueba que vinculen a Carmona Ramírez como autor del delito de robo.
TERCERO. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
La materialidad del delito se halla acreditada con la declaración de la agraviada; empero, en un proceso penal se
requiere además de la acreditación del acto la determinación de la naturaleza delictiva y la vinculación del hecho con
una persona.
 En el juicio oral, conforme a los términos de la imputación, no se acreditó la vinculación antes
mencionada, pues la declaración de la agraviada carece de la garantía de certeza referida a la
verosimilitud, entendida como aquella exigencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que
doten de aptitud probatoria a la declaración de la agraviada. Al respecto, se debe considerar que Jorge
Fernando Carmona Ramírez no fue intervenido en posesión de los bienes que la agraviada reputó como
sustraídos, y que, si bien la agraviada lo reconoció, dicho acto no se halla corroborado con medios
probatorios de carácter objetivo.
 Por el contrario, el señor representante del Ministerio Público, en su dictamen de acusación, vía
presunción de posesión, afirmó que la persona que acompañaba al ahora procesado fue quien habría
huido con los bienes de la agraviada. Empero, dicha afirmación tampoco se halla corroborada con la sola
declaración de la agraviada, tanto más si el efectivo policial Edhen Hurtado Sánchez que concurrió a juicio
oral a declarar respecto a la intervención del ahora procesado, y el lapso en el que habrían perdido de vista
a los presuntos delincuentes, refirió que por el transcurso del tiempo no recuerda con precisión; por ello,
la prueba de cargo no posee la suficiencia probatoria para determinar la autoría del delito imputado a
Carmona Ramírez.
 Finalmente, sin justificación suficiente, el representante del Ministerio Público desestimó el argumento de
defensa propuesto por el procesado respecto a su ubicación por inmediaciones del lugar en el que fue
intervenido, dado que esperaba a su menor hija, que estudia en un colegio ubicado cerca al lugar de su
intervención.
3.5. Los términos de la acusación no se pueden basar en inferencias, presunciones o interpretaciones contra reo. Sus
alcances deberán ser netamente objetivos, garantizando en todo momento su titularidad de la acción penal y su
responsabilidad en la carga de la prueba; por ello, corresponde ratificar la absolución por insuficiencia probatoria.
DECISIÓN
Por ello, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República ACORDARON:
I. NO HABER NULIDAD en la sentencia expedida el trece de febrero de dos mil diecisiete por los integrantes de la
Segunda Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que absolvió a Jorge
Fernando Carmona Ramírez de la imputación fiscal como presunto autor del delito contra el patrimonio-robo
agravado, en perjuicio de Angie Estefanía Saldaba Luyo.
II. MANDAR que se transcriba la presente ejecutoria al Tribunal de origen. Hágase saber. Intervino el señor Juez
Supremo Ventura Cueva por licencia del señor Juez Supremo Neyra Flores.
¿EN QUÉ CASOS SE PUEDE VOLVER A VALORAR LA PRUEBA PERSONAL EN SEGUNDA
INSTANCIA? [CASACIÓN 541-2015, LAMBAYEQUE]
POR

Sumilla.- La prohibición de volver a valorar prueba personal en segunda instancia no resulta absoluta puesto que
esta se puede llevar a cabo si fue entendida con error, si la narración no es lo suficientemente clara o, que haya sido
desvirtuada por pruebas practicadas en segunda instancia.
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN 541-2015, LAMBAYEQUE
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, veintisiete de febrero de dos mil diecisiete
VISTOS: en audiencia pública; el recurso de casación interpuesto por el FISCAL SUPERIOR, contra la sentencia de
vista del 19 de mayo de 2015; que revocó la de primera instancia del 5 de septiembre de 2014; que condenó al
procesado DIÓGENES MELANIO QUISPE PEREZ, como autor del delito contra la libertad sexual – violación sexual
de menor de edad, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales L. B. M. E., a cadena perpetua; y fijó en diez
mil soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de la perjudicada; y, reformándola, lo
absolvió de la acusación fiscal formulada en su contra por el citado delito.
Interviene como ponente el señor PRÍNCIPE TRUJILLO.
CONSIDERANDO
Antecedentes:
Primero. De autos se tiene que mediante sentencia del 5 de septiembre de 2014 (véase a fojas ciento cuatro), el
Juzgado de Juzgamiento de Jaén, de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, condenó a Diógenes Melanio
Quispe Pérez como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en perjuicio de la
agraviada de iniciales M. E. L. B., a cadena perpetua y al pago de diez mil soles por concepto de reparación civil.
Segundo. Contra dicha decisión, el procesado interpuso recurso de apelación (véase a fojas ciento veinticuatro), el
mismo que fue concedido y resuelto por la Sala Descentralizada Mixta, de Apelaciones y Penal Liquidadora de Jaén,
mediante resolución del diecinueve de mayo de dos mil quince (véase a fojas ciento setenta y dos), con la que se
resolvió revocar la condena de primera instancia y absolver al acusado.
Tercero. En mérito a ello, el representante del Ministerio Público, interpuso recurso de casación (véase a fojas ciento
ochenta y seis), el cual fue concedido por la Sala Superior y remitido a esta Suprema Instancia para su calificación.
Motivos de la concesión
Cuarto. El auto de calificación de fecha veintidós de enero de dos mil dieciséis (véase a fojas treinta y uno el
cuadernillo formado en esta Instancia Suprema), precisó que la concesión de la casación pretendida por el Fiscal
Superior, se limitarían a:
i) “El segundo motivo de casación es la inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con
nulidad; al respecto, se advierte que la Sala Penal de Apelaciones habría inobservado el artículo cuatrocientos
veinticinco. inciso dos, del Código Procesal Penal, que establece que la Sala Superior no puede otorgar diferente valor
probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, lo cual ocurrió en el
presente caso, pues e dio valor probatorio distinto a la versión de la menor agraviada y luego de realizar un reexamen
del cual se encuentra impedido por Ley, precisó que la declaración de Ja víctima no reúne los requisitos exigidos en el
Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, para enervar la presunción de inocencia que asiste a
todo procesado (…)”.
ii) “El último motivo de casación es la manifiesta ilogicidad del fallo, la que según el recurrente se habría producido
porque la Sala Superior no explicó las razones por las cuales, haciendo un reexamen de los hechos, terminó por
absolver al imputado; al respecto, se advierte que, en efecto, la Sala de Apelaciones, al revocar la sentencia de Primera
Instancia no explicó ni desarrolló debidamente cuáles fueron los fundamentos en los que se basó para emitir una
sentencia absolutoria, por lo que habría existido una motivación aparente, evidenciándose claramente la manifiesta
ilogicidad en los fundamentos de la sentencia recurrida, por lo que también se trata de un motivo susceptible de
análisis en sede casacional”.
Análisis del caso
Quinto. Según la acusación fiscal (véase a fojas uno) se imputa al acusado que el día dos de julio del año dos mil trece,
a las quince horas con diez minutos, se encontraba en el interior del aula de la Institución Educativa de la Florida,
distrito de la Capilla, cuando llamó a la agraviada con la finalidad de tomarle un examen oral mientras sus
compañeros se ^encontraban en el patio en su hora de recreo. Fue así que el acusado le dijo que la ayudaría en sus
exámenes y procedió a quitarle su ropa para después practicarle el acto sexual y una vez terminado le dijo que se
retire a su recreo también.
Sexto. La sentencia de primera instancia fundamentó la condena en mérito a la sindicación de la menor quien señaló
la forma y circunstancias del evento sufrido a manos del acusado; asimismo, dicha imputación se corroboró con el
Certificado Médico Legal N.° 000562-DCLS y la Pericia Psicológica N.° 000563-2013-PSC. Del mismo modo, dicha
versión se refuerza con las declaraciones testimoniales de los padres de la menor agraviada (Reynaldo Lozada
Coronado y María Reyna Benavides Vásquez). Así, contrastada la denuncia de la menor agraviada con los requisitos
contemplados en el Acuerdo Plenario N.° 02-2005, se verificó que estos se cumplían y, por lo tanto, la sindicación de la
menor tenía virtualidad procesal suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, quien al ser su
profesor se hizo merecedor de la sanción penal de cadena perpetua (último párrafo del artículo dentó setenta y tres,
del Código Penal).
Séptimo. Llevada a cabo la audiencia de apelación, se apreció que las partes no ofrecieron nuevos medios de prueba.
En la sentencia de vista se observa que la Sala Superior, sobre la base de los argumentos de apelación, concluyó que la
versión de la menor no resulta creíble puesto que esta señaló que las relaciones se produjeron solo por vía vaginal y
que los hechos se produjeron en el salón de clases, y ello no resulta lógico puesto que este tipo de delitos se produce
en la clandestinidad y porque el examen médico concluyó que la menor también tuvo relaciones contranatura.
Asimismo, señaló que la versión no se encuentra corroborada con medios probatorios periféricos debido a que el
examen psicológico señaló que esta no presentaba indicadores significativos de afectación emocional asociadas al
hecho denunciado. Finalmente no le otorga verosimilitud puesto que con posterioridad a los hechos inició una
relación convivencial con su pareja, lo que demuestra una falta de afectación emocional. En ese sentido, para la Sala
de revisión, la sindicación de la víctima no reúne los requisitos del Acuerdo Plenario N.° 02-2005, por lo que se
mantiene vigente la presunción de inocencia del acusado y por lo tanto se lo absolvió.
Octavo. Ahora bien, el numeral dos, del artículo cuatrocientos veinticinco señala que: “La Sala Penal Superior sólo
valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental,
preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a
la prueba personal que fue objeto de inmediación pro el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea
cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”. Asimismo, conforme ya lo señaló esta Suprema Instancia
en la Casación N.° 05-2007, HUAURA, se tiene que: “(…) el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la
conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. Ello,
desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. En esos casos las
denominadas zonas opacas, los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje,
capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etcétera) no son susceptibles de
supervisión y control en apelación; no pueden ser variados”.
Noveno. No obstante, se precisó, que en esta sentencia de casación, que: “Empero, existen zonas abiertas, accesibles al
control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí
mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de, las reglas
de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de
Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado
con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que lo menciona el fallo–; b) puede ser
oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser
desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia
Décimo. Sin embargo, en el caso de autos, se aprecia que la Sala Superior no fundamentó adecuadamente los motivos
por los que considera que el razonamiento del Juzgado de primera instancia no es el correcto, pues, a su criterio, no
resulta adecuado a la lógica ni las reglas de la experiencia que la menor haya sido abusada en su salón de clases
mientras el resto de sus compañeros se encontraban afuera de este en el recreo (existía una latencia de ingreso súbito).
No obstante, no apoya dicha conclusión con un razonamiento mínimamente comprobado y solo se sustentaron en
presunciones subjetivas, ya que el cuestionamiento sobre la posibilidad de desarrollo del acto sexual en condiciones
diferentes a las regularmente dadas no imposibilita su comisión automáticamente, sino requiere de un apoyo objetivo
que así lo compruebe.
Décimo primero. Del mismo modo, cuestionar la verosimilitud de la víctima a raíz que el examen médico concluyó
que existieron actos contranatura y el hecho de que esta inició una relación convivencial posterior (y con ello no se
aprecia una afectación emocional), resultan también conclusiones subjetivas, sesgadas y que contravienen lo señalado
por el Acuerdo Plenario N.° 01-2011, en cuyo fundamento jurídico once precisa que: “Cabe puntualizar, conforme lo
establecido en el literal d. de la regla setenta, de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional,
la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la
naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo”.
Décimo segundo. En ese sentido, si bien la Sala Superior puede volver a valorar la prueba personal actuada en
primera instancia, esta se supedita a que haya sido entendida o apreciada con manifiesto error o de modo
radicalmente inexacto; que la narración sea oscura, imprecisa, dubitativa, ininteligible, incompleta, incongruente o
contradictoria en sí misma; o, que haya sido desvirtuada por pruebas practicadas en segunda instancia. Empero,
ninguno de los supuestos antes descritos resulta equiparable con el juicio valorativo efectuado por la Sala de
Instancia, pues su fundamentación resultó incompleta y escasa a fin de fundamentar la reversión de una condena de
cadena perpetua por un delito de gravedad como el de autos.
Décimo tercero. En mérito a los considerandos precedentes este Colegiado Supremo considera que se vulneró el
principio de debida motivación de las resoluciones judiciales y, además, la prohibición preceptuada en el inciso
segundo, del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, del cual se desprende la nulidad de la recurrida y
por ello, deberán remitirse los actuados a otro Colegiado Superior a fin de que, luego de llevar la audiencia de
apelación respectiva, emita nuevo pronunciamiento conforme a Ley y derecho, en mérito con lo preceptuado en el
segundo párrafo, del numeral dos, del artículo cuatrocientos treinta y tres, del Código Procesal Penal.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon:
I. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el fiscal superior, contra la sentencia de vista del diecinueve de
mayo de dos mil quince; que revocó la de primera instancia del cinco de septiembre de dos mil catorce, que condenó
al procesado Diógenes Melanio Quispe Pérez, como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de
menor de edad, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales L. B. M. E., a cadena perpetua; y fijó en diez mil
soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de la agraviada; y, reformándola, lo absolvió
de la acusación fiscal formulada en su contra por el citado delito.
II. ORDENARON que otro Colegiado Superior cumpla con dictar nueva sentencia, previa nueva audiencia de
apelación en las mismas condiciones que la anterior y cumplidas las formalidades correspondientes.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública por la Secretaría de esta
Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no
recurrentes.
IV. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se
archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. Interviene la juez suprema Sánchez Espinoza, por licencia del
señor juez supremo Prado Saldarriaga.
 ESTABLECEN DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE SOBRE USURPACIÓN
[CASACIÓN 56-2014, AYACUCHO]

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la sentencia recaída en la Casación N° 56-2014, Ayacucho,
estableció como doctrina jurisprudencial vinculante para todos los jueces del país, que la violencia en el delito
de usurpación por turbación de la posesión se ejerce tanto sobre las personas como sobre las cosas. Aquí los
fundamentos que la Corte consideró de cumplimiento obligatorio (más abajo usted puede leer el documento
completo):
Décimo. Esto es así también en el ordenamiento jurídico nacional, pues como señaló el Pleno Jurisdiccional Distrital
de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, realizado el veintiuno de junio de dos mil cinco: “la violencia también
puede darse sobre las cosas que posee la víctima, aun cuando en el momento del despojo esta no se encuentre presente, pues la
violencia en estos casos está constituida por los actos que realice el agente para evitar que la víctima recobre su posesión (…)
sostener lo contrario equivaldría a que el agente busque el momento propicio en que la víctima no se encuentra presente para
realizar el acto de desposesión, con lo cual se produciría la impunidad permanente del delito”, criterio que se aplica a la
turbación de la posesión.
Décimo primero. A mayor abundamiento, la Casación número doscientos setenta y tres-dos mil doce-Ica, del
veintinueve de mayo de dos mil catorce, estableció como doctrina jurisprudencial que el restringir el medio comisivo
a la persona física que posee el bien inmueble no es acorde con la finalidad de la norma pues permitiría que aquel que
destruye los accesos o seguros para el acceso del inmueble para turbar la posesión del mismo quede fuera del alcance
punitivo de la norma penal, cayendo en el absurdo de no considerar como turbador de la posesión a quien destruye la
puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc. So pretexto que la violencia que turba la posesión sólo puede ser
ejercida contra las personas. Consecuentemente, debe entenderse que aún antes de la modificatoria por vía legislativa,
la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal puede ser ejercida tanto
contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se turbe la posesión del mismo.
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
CASACIÓN Nº 56-2014, AYACUCHO
Sumilla: La violencia en el delito de usurpación por turbación de la posesión se ejerce tanto sobre las personas como sobre
las cosas, por lo que los jueces de todo el país deben seguir este criterio vinculante a los casos anteriores a la vigencia
de la Ley número treinta mil setenta y seis.
Lima, veintinueve de septiembre de dos mil quince.
VISTOS: En audiencia pública; el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Adjunto Superior, contra la
sentencia de vista expedida por la Sala Mixta Descentralizada Transitoria de Puquio de la Corte Superior de Justicia
de Ayacucho, de fojas ciento veintitrés del cuaderno de debate, del veintiséis de noviembre de dos mil trece, que
revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, de fojas setenta y uno, del dieciocho de junio de dos mil trece,
que condenó a Jorge Cipriano Ccoillo Polanco como autor del delito contra el Patrimonio-Usurpación agravada, en perjuicio
de Valbina Quispe de Condori, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida y fijó en mil nuevos soles el
monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la parte agraviada y reformándola: lo absolvió
de los cargos de la acusación fiscal, con lo demás que contiene.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.
ANTECEDENTES:
Primero. Por disposición del ocho de agosto de dos mil doce, el Fiscal emitió requerimiento acusatorio, obrante a foja
uno, contra Jorge Cipriano Ccoillo Polanco por la comisión del delito contra el Patrimonio-Usurpación
agravada (turbación de la posesión), en perjuicio de Valbina Quispe de Condori; y solicita se le imponga cuatro años
de pena privativa de libertad y fi je una reparación civil de mil nuevos soles.
Segundo. Producida la audiencia preliminar, el dieciséis de octubre de dos mil doce, continuando el doce del
mismo mes y año, por resolución de la misma fecha el Juzgado de Investigación Preparatoria de Lucanas-Puquio,
declaró la validez formal de la acusación y el dieciocho de octubre de dos mil doce dictó auto de enjuiciamiento
contra Jorge Cipriano Ccoillo Polanco por la comisión del delito contra el Patrimonio-usurpación
agravada(turbación de la posesión), en perjuicio de Valbina Quispe de Condori, delito previsto en el inciso tres del
artículo doscientos cuatro, concordado con el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal.
Tercero. Mediante resolución del veintiocho de diciembre de dos mil doce, de fojas veinticuatro, el Juzgado Penal
Unipersonal de la Provincia de Lucanas emitió resolución de citación a juicio oral, que se fijó para el veintisiete de
marzo de dos mil doce, a las diez horas y se reprogramó, por resolución catorce de mayo de dos mil trece, para el seis
de junio de dos mil trece.
Cuarto. A fojas sesenta y uno obra el índice de registro de audiencia de juicio oral con la fecha indicada, dándose así
inicio a las sesiones de la audiencia de juicio oral, continuándose el dieciocho del mismo mes y año.
Quinto. Mediante sentencia del dieciocho de junio de dos mil trece, obrante a fojas setenta y uno, se resolvió condenar
a Jorge Cipriano Ccoillo Polanco como autor del delito contra el Patrimonio-usurpación agravada, en perjuicio
de Valbina Quispe de Condori, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida y fijó en mil nuevos soles el
monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la parte agraviada.
Sexto. Apelada esta resolución y concedido el recurso, no se ofrecieron nuevos medios de prueba para su actuación en
sede de apelación.
Séptimo. El cinco de noviembre de dos mil trece se inició la audiencia de apelación, tomándose la declaración del
acusado, se continuó el doce del mismo mes y año, en el que se oralizó documentos, suspendiéndose para el veintiséis
de noviembre del mismo año.
Octavo. Por sentencia de vista del veintiséis de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas ciento veintitrés, se
resuelve revocar la sentencia de primera instancia que condenó a Jorge Cipriano Ccoillo Polanco como autor del
delito contra el Patrimonio-usurpación agravada, en perjuicio de Valbina Quispe de Condori y reformándola: lo
absolvió de los cargos de la acusación fiscal, con lo demás que contiene.
Noveno. El representante del Ministerio Público interpuso recurso de casación contra la sentencia de vista –ver fojas
ciento treinta y uno–, el mismo que fue concedido por resolución del veinte de diciembre dos mil trece, obrante a fojas
ciento cuarenta.
Décimo. Cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez días, se emitió la Ejecutoria
Suprema de calificación de casación del treinta y uno de octubre de dos mil catorce, que declaró bien concedido el
recurso de casación.
Décimo primero. Producida la audiencia de casación, deliberada la causa en secreto y votada el mismo día,
corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria que se leerá en audiencia pública –con las partes que asistan–,
en concordancia de los artículos cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, y artículo cuatrocientos veinticinco,
inciso cuatro del Código Procesal Penal, el día seis de octubre de dos mil quince, a horas ocho y cuarenta y cinco de la
mañana.
CONSIDERANDOS:
1. Aspectos generales
Primero. Conforme a la Ejecutoria Suprema del treinta y uno de octubre de dos mil catorce –calificación de casación–,
obrante a fojas treinta y tres del cuadernillo formado en esta instancia, el motivo de casación admitido está referido a
la causal de: i) Si la sentencia ha sido expedida con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de
carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. ii) Si la sentencia incurre o
deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad –incisos uno y dos
del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal–; asimismo, ha sustentado la procedencia de dicho
recurso en el supuesto establecido en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del citado Cuerpo
Legal, que señala “…Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba
mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo
de la doctrina jurisprudencial…”.
Segundo. Como hechos imputados se tiene:
A) La agraviada Quispe de Condori se encontraba en posesión previa de un terreno urbano ubicado en el jirón Santa
Rosa s/n del anexo de Santa Ana del Distrito de Aucará de la Provincia de Lucanas del Departamento de Ayacucho,
que tiene un área de sesenta y tres mil metros cuadrados aproximadamente, transferido a través de un contrato de
compraventa por parte del procesado Ccoillo Polanco a favor de su primo difunto Ramón Condori Ccoillo, esposo
de la agraviada, lugar donde conjuntamente con su esposo en mil novecientos ochenta construyeron una casa,
habiendo vivido desde esa fecha sin problemas.
B) Sin embargo, el mencionado procesado quiso desconocer dicho contrato de compraventa, al enterarse que se
quemó al interior del domicilio y perturbó la posesión el diez de octubre de dos mil ocho, cuando le dijo a la
agraviada que debía un saldo por la compraventa del terreno, procediendo a destruir las cerraduras, colocando un
candado en la puerta principal del domicilio, impidiendo el ingreso normal, llegando a arrendar dicho predio al
Presidente de la Comunidad Campesina de Santa Ana, que a su vez arrendó a la Empresa Constructora ENADES.
C) Luego, el doce de febrero de dos mil diez, cuando se encontraba en la vivienda el inquilino de la
agraviada, Cristóbal Meléndez Díaz, con su familia, el procesado violentó las cerraduras de la chapa principal de la
casa vivienda, para colocar posteriormente dos candados, impidiendo el normal ingreso, atemorizando al inquilino
antes mencionado. Estos actos se vienen dando de forma constante y sistemática, la última vez ocurrió en el mes de
agosto de dos mil once, cuando volvió a romper los candados de la puerta, para luego sacar del interior de la casa las
cosas y otros enseres que pertenecía a la agraviada.
Tercero. El Juzgado Penal Colegiado condenó al procesado sobre la base que se acreditó que a través de violencia
procedió a irrumpir las cerraduras del predio del jirón Santa Rosa, anexo de Aucará, procediendo a cambiar las
cerraduras del predio y alquilarlo a la Comunidad para que guarde sus pertenencias.
Cuarto. La Sala de Apelaciones para revocar la condena y absolver al acusado indicó que:
i) En su declaración ampliatoria la agraviada manifestó que en el mes de octubre de dos mil ocho se encontraba por
Huanacopampa, ahí tomó conocimiento que su casa había sido violentada. Cuando se constituyó al inmueble verificó
que la puerta estaba cerrada con candado, que incluso lo había alquilado a la empresa ENADES, por lo que no es
posible que el imputado Ccoillo Polanco haya podido amenazar a la agraviada, al no haber existido proximidad física
entre ellos, apreciándose que el imputado ya habría despojado de la posesión a la agraviada, por lo que no se
configura el ilícito.
ii) No se corroboró que el encausado haya ejercido amenaza contra la agraviada; pues al narrar los hechos ocurridos
en el mes de febrero de dos mil diez, precisó que cuando se encontraba en la casa de su hija Nancy Condori
Quispe fue avisada por Cristóbal Meléndez López que el imputado estaba cerrando su puerta con candado,
inmediatamente se constituyó a su domicilio encontrándolo con un candado, le reclamó y él huyó del lugar. En el mes
de agosto de dos mil once se encontraba en la iglesia y al ser informada por un vecino que el imputado estaba
rompiendo sus candados con una barreta, se fue y lo encontró sacando sus cosas del interior de la casa, la agraviada
tomo del hombro al imputado reclamándole, este le respondió en castellano, por lo que tuvo que soltarlo. No
habiendo mencionado la agraviada en qué consistían las amenazas del que fue víctima. Además, la afirmación
que “existe un saldo por la compraventa del terreno”, no es idónea ni eficaz para considerar que haya logrado
intimidar a la agraviada. Más cuando conforme a lo vertido por la agraviada y testigos el acusado aprovechaba la
ausencia de la agraviada para perturbar la posesión que ejercía, por lo que solo es un conflicto de naturaleza civil.
iii) En cuanto a que en el mes de agosto de dos mil once el acusado vuelve a romper los candados de la puerta y sacar
cosas y otros enseres de la agraviada, se tiene que existe solo la sindicación de la agraviada y de sus inquilinos, la que
es insuficiente para emitir una sentencia condenatorio, más cuando dicha acción no fue constatado por autoridad
local.
Quinto. El señor Fiscal Superior al interponer su recurso de casación, argumentó:
i) Solicita que la Corte Suprema emita pronunciamiento respecto a que se determine si la violencia a la que alude el
inciso dos del artículo doscientos dos del Código Penal, debe recaer solo sobre las personas, o si se debe hacer
extensivo también a las cosas (bienes).
ii) El Colegiado Superior incurrió en un inadecuado razonamiento al fundamentar su decisión únicamente en el
supuesto que no se habría acreditado la concurrencia de la amenaza como medio típico, sin analizar la efectiva
concurrencia de la violencia, aspecto que fue el sustento de la decisión condenatoria de primera instancia.
iii) Existiría una evidente incongruencia entre los términos de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia,
con aquello que fue el sustento de la absolución dispuesta por la Sala Mixta Descentralizada Transitoria de Puquio de
la Corte Superior de Justicia de Ayacucho.
2. La violencia en el delito de turbación de la posesión
Sexto. Al momento de los hechos, el artículo doscientos dos del Código Penal reprimía el delito de usurpación, con
una pena de uno a tres años, bajo tres modalidades:
i) Alteración de linderos, al apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruyendo o alterando los linderos del mismo.
ii) Por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, al despojar a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un
inmueble o del ejercicio de un derecho real.
iii) Con violencia o amenaza, turbar la posesión de un inmueble.
Este articulado fue modificado por la Ley número treinta mil setenta y seis, del diecinueve de agosto de dos mil trece,
incrementando el margen punitivo con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años,
incorporando un nuevo supuesto de hecho sancionado: Ilegítimamente, ingresar a un inmueble, mediante actos
ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho
a oponerse. Además, acaba con el debate doctrinal y jurisprudencial referente a que el medio comisivo “violencia” en
los incisos dos y tres del artículo doscientos dos del Código Penal, se ejerce tanto sobre las personas como sobre los
bienes.
Séptimo. Sin embargo, esta se aplica desde su puesta en vigencia, el veinte de agosto de dos mil trece, los casos
anteriores, por el principio de aplicación inmediata de la ley, se siguen juzgando con la anterior que no había defi nido
este aspecto, por lo que corresponde hacerlo por vía jurisprudencial.
Octavo. El antecedente de nuestro tipo penal de usurpación es el artículo ciento ochenta y uno del Código Penal
argentino que sanciona a quien: 1º Por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare
a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido
sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.
2º Para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo. 3º Con
violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble.
Noveno. Redacción similar a la nuestra y que, como reconoce la Casación número doscientos cincuenta y nueve-dos
mil trece-Tumbes, del veintidós de abril de dos mil catorce, soporta su doctrina y jurisprudencia, que pacíficamente ha
aceptado que la violencia a la que se refiere el tipo penal puede recaer tanto sobre las personas como cosas[1].
Décimo. Esto es así también en el ordenamiento jurídico nacional, pues como señaló el Pleno Jurisdiccional Distrital
de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, realizado el veintiuno de junio de dos mil cinco: “la violencia también
puede darse sobre las cosas que posee la víctima, aun cuando en el momento del despojo esta no se encuentre
presente, pues la violencia en estos casos está constituida por los actos que realice el agente para evitar que la víctima
recobre su posesión (…) sostener lo contrario equivaldría a que el agente busque el momento propicio en que la
víctima no se encuentra presente para realizar el acto de desposesión, con lo cual se produciría la impunidad
permanente del delito”, criterio que se aplica a la turbación de la posesión.
Décimo primero. A mayor abundamiento, la Casación número doscientos setenta y tres-dos mil doce-Ica, del
veintinueve de mayo de dos mil catorce, estableció como doctrina jurisprudencial que el restringir el medio comisivo
a la persona física que posee el bien inmueble no es acorde con la finalidad de la norma pues permitiría que aquel que
destruye los accesos o seguros para el acceso del inmueble para turbar la posesión del mismo quede fuera del alcance
punitivo de la norma penal, cayendo en el absurdo de no considerar como turbador de la posesión a quien destruye la
puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc., so pretexto que la violencia que turba la posesión sólo puede ser
ejercida contra las personas. Consecuentemente, debe entenderse que aún antes de la modificatoria por vía legislativa,
la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal puede ser ejercida tanto
contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se turbe la posesión del mismo.
Décimo segundo. Estando a que claramente la norma que recoge el delito de usurpación por turbación de la posesión
se refiere a una violencia tanto sobre las personas como sobre las cosas, los jueces de todo el país deben seguir este
criterio vinculante a los casos anteriores a la vigencia de la Ley número treinta mil setenta y seis, pues por
interpretación histórica (antecedente argentino y los pronunciamientos del Pleno Jurisdiccional Superior y dos
casaciones citadas) y teleológica esta es la solución que se prefiere para evitar lagunas absurdas de punibilidad.
3. Análisis del caso
Décimo tercero. Se acreditó que el procesado a través de violencia procedió a destruir las cerraduras del predio del
jirón Santa Rosa, anexo de Aucará, asimismo, a cambiar las cerraduras del predio y alquilarlo a la Comunidad citada
para que guarde sus pertenencias.
Décimo cuarto. Este delito no implica el despojo, sino la realización de actos de perturbación del normal use y
disfrute del ius possesionis por parte del autor, por lo que el bien jurídico lo constituye el ejercicio efectivo del derecho
real de posesión que ve mermado su desarrollo[2]. Habiéndose acreditado estos actos de cambio de cerraduras, que se
realizaron mediando violencia, el ilícito se habría configurado, pese a ello el acusado fue absuelto al interpretarse
erróneamente que la violencia que señala la norma solo se ejerce contra las persona y no los bienes, como indicamos.
Décimo quinto. De ahí que este supuesto cabría en el inciso tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código
Procesal Penal (errónea interpretación de la Ley penal) y no el inciso dos (inobservancia de normas de carácter
procesal).
Décimo sexto. No obstante este constituye un error de derecho que podría llevar a una decisión casatoria sin reenvío,
se advierte que existen serias deficiencias en la sentencia de vista, pues pese a que no se actuó prueba alguna se
cambió el valor probatoria de la prueba personal, como se advirtió en el considerando cuarto, en ese sentido, los
cuestionamientos probatorios implican un nuevo juicio de apelación para subsanarlos.
Décimo séptimo. Además, existe una falta de motivación, por cuanto para absolver al procesado se dejó de lado que
la norma no solo sanciona la violencia contra las personas, sino también sobre las cosas, centrando su análisis en la
falta del elemento amenaza. En este caso se advierte una motivación aparente que, como señala el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el expediente número setecientos veintiocho-dos mil ocho-PHC/TC, de trece
de octubre de dos mil ocho, se da en casos en los cuales el Juez solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato
de motivación, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
Décimo octavo. Es claro que la sentencia recurrida afectó el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, por
lo que corresponde realizar nuevamente una audiencia de apelación que dé lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de
la integración de un nuevo Colegiado, puesto que la estimación del recurso de casación solo trae consigo un juicio
rescindente –inciso primero del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal–.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal Adjunto Superior, contra la
sentencia de vista expedida por la Sala Mixta Descentralizada Transitoria de Puquio de la Corte Superior de Justicia
de Ayacucho, de fojas ciento veintitrés del cuaderno de debate, del veintiséis de noviembre de dos mil trece, que
revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, de fojas setenta y uno, del dieciocho de junio de dos mil trece,
que condenó a Jorge Cipriano Ccoillo Polanco como autor del delito contra el Patrimonio- usurpación agravada, en
perjuicio de Valbina Quispe de Condori, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida y fijó en mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la parte agraviada y
reformándola: lo absolvió de los cargos de la acusación fiscal, con lo demás que contiene. En consecuencia: nula la
citada sentencia de vista del veintiséis de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas ciento veintitrés.
II. ORDENARON que la Sala de Apelaciones correspondiente, integrada por otro Colegiado, cumpla con dictar
nueva sentencia, previa audiencia de apelación con las formalidades correspondientes, atendiendo a la parte
considerativa de la presente Ejecutoria.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por intermedio de la Secretaria de
esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no
recurrentes.
IV. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los fundamentos décimo y décimo primero
de la parte considerativa de la presente ejecutoria.
V. ORDENAR se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige el Código Procesal Penal,
para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial “El Peruano”.
VI. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelvan los autos al órgano jurisdiccional de origen, y se archive
el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.
SS.
VILLA STEIN, RODRÍGUEZ TINEO, PARIONA PASTRANA, NEYRA FLORES, LOLI BONILLA
[1] Vide CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Sexta edición, Astrea, Buenos Aires, 1998, pp. 559 y 560;
DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la propiedad. Segunda edición. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 821;
CONSOLI, José. Usurpación de inmuebles. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1997, p. 51.
[2] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II. Idemsa, Lima, 2011, p. 497.
 ¿DESDE CUÁNDO SE COMPUTA EL PLAZO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES?
[CASACIÓN 66-2010, PUNO]

Sumilla: El computo de las diligencias preliminares se cuenta a partir del momento en el que el fiscal tiene conocimiento de la
noticia criminal, y no cuando el denunciado es notificado con la misma, tal y como se interpretó incorrectamente del artículo 143,
numeral 2 del Código Procesal Penal.
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 66-2010, Puno
Lima, veintiséis de abril de dos mil once
VISTOS; en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por el imputado Cristóbal Mamani Gutiérrez,
contra la resolución de vista de fecha veintinueve de diciembre de dos mil nueve, de fojas ciento setenta y cuatro, que
revocó la resolución de fecha tres de diciembre de dos mil nueve; interviniendo como ponente el señor Juez
Supremo Pariona Pastrana; y,
CONSIDERANDO
ANTECEDENTES:
PRIMERO: La defensa del amputado Cristóbal Mamani Gutiérrez, mediante escrito de fojas uno, alega que desde el
veinte de octubre de dos mil nueve, a la fecha de realizada la solicitud, ha transcurrido más de veinte días desde que
el Ministerio Público tomó conocimiento de los hechos, motivo por el cual solicitó el control de plazos a efectos de
dar por concluidas las diligencias preliminares, y se programe audiencia de control de plazos, en virtud del segundo
inciso del artículo trescientos treinta y cuatro del Código Procesal Penal, en el proceso seguido en su contra, por delito
contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de homicidio culposo.
Que, con fecha tres de diciembre de dos mil nueve, se llevó a cabo la audiencia de control de plazo, conforme se
advierte del acta de registro de fojas catorce, con la concurrencia del Fiscal Provincial y del abogado defensor; oída la
exposición respectiva, mediante resolución emitida en dicha fecha, el A quo declaró fundada le solicitud de control de
plazo, y otorgó al fiscal un plazo de cinco días para que dicte las disposiciones correspondientes; razón por la cual, el
representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra la resolución en mención.
SEGUNDO: El representarte de: Ministerio Público alega en su recurso impugnatorio de fojas diecisiete, que la
Comisaría del sector de Huancané tomó conocimiento y notificó los hechos el día tres de noviembre de dos mil nueve,
debiéndose computar el plazo de veinte días desde el día siguiente de dicha fecha, por lo que vencería el veintitrés de
noviembre, conforme lo establecido en los artículos ciento cuarenta y dos, y ciento cuarenta y tres, numeral dos del
Código Procesal Penal.
Que, mediante resolución de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve, de fojas veintiuno, se concedió el recurso de
apelación con efecto devolutivo al Fiscal Provincial.
TERCERO: El Superior Tribunal, mediante resolución de fecha veintinueve de diciembre de dos mil nueve, de fojas
ciento setenta y cuatro, revocó la resolución de fecha tres de diciembre de dos mil nueve, y reformándola declaró
infundada la solicitud de control de plazo, instada por el investigado Cristóbal Mamani Gutiérrez.
Estando a ello, el imputado Cristóbal Mamani Gutiérrez interpuso recurso extraordinario de casación contra la
resolución emitida, por escrito de fojas ciento ochenta y siete, la cual se declaró inadmisible mediante resolución de
fecha veinte de enero de dos mil diez, de fojas doscientos ocho, interponiendo recurso de queja, elevándose los autos
al Tribunal Supremo, emitiéndose Ejecutoria Suprema de fecha dieciséis de abril de dos mil diez, de fojas doscientos
dieciséis, que declaró fundado el recurso de queja de derecho, interpuesto por el encausado Mamani Gutiérrez,
ordenando que el A quo conceda el recurso de casación.
CUARTO: Que, el Tribunal Superior por resolución de fecha dieciséis de junio de dos mil diez, de fojas doscientos
veinticuatro, concedió el recurso de casación, y dispuso elevar los autos al Tribunal Supremo, introduciendo dos
motivos de casación, errónea aplicación del artículo ciento cuarenta y tres, numeral dos del Código Procesal Penal, y
apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema; la causa fue elevada a este Tribunal
Supremo con fecha cinco de julio de dos mil diez.
QUINTO: Cumplido el trámite de traslados a la Fiscalía Suprema como a la parte recurrida, este Tribunal Supremo
mediante Ejecutoria de fecha veintiséis de octubre de dos mil diez, de fojas catorce -del cuaderno de casación-, en uso
de sus facultades, declaró bien concedido el recurso de casación por las causales de apartamiento de la doctrina
jurisprudencial y errónea aplicación del artículo ciento cuarenta y tres, numeral dos del Código Procesal Penal.
SEXTO: Deliberada la causa en secreto y votada el día de la fecha, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la
presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública -con las partes que asístan-se realizará por la
Secretaria de Sala el día once de mayo de dos mil once.
Fundamentos de derecho:
I. Del ámbito de la casación:
PRIMERO: Como se estableció mediante Ejecutoria Suprema de fecha veintiséis de octubre de dos mil diez, de fojas
catorce -del cuaderno de casación-, el motivo del recurso de casación se centra en el desarrollo de una doctrina
jurisprudencial relativo a que según lo alegado por el encausado, el inicio del cómputo establecido en el artículo
trescientos treinta y cuatro numeral dos del Código adjetivo, debe efectuarse desde que el Fiscal tiene conocimiento
del hecho punible.
SEGUNDO: Que, las diligencias preliminares constituyen una etapa prejurisdiccional del proceso penal, por cuanto
el Fiscal está autorizado para reunir los elementos probatorios para formalizar la investigación, y por ende elabore su
estrategia acusatoria o desestime la denuncia, cuyo plazo es de breve investigación, realizada de forma unilateral y
reservada.
TERCERO: Que, el artículo trescientos treinta de la ley procesal penal, establece que las diligencias
preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables; asegurar los elementos
materiales que se utilizaron para su comisión e individualizar a las personas involucradas y a los agraviados.
CUARTO: Asimismo, el inciso segundo del artículo trescientos treinta y cuatro del Código Procesal Penal establece
que el plazo de las diligencias preliminares, conforme el artículo tercero del mismo cuerpo de leyes, es de veinte
días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según
las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.
Que, el plazo de veinte días le corresponde a la fase de diligencias preliminares; la cual no forma parte del plazo que
se señala para la segunda fase denominada de la investigación preparatoria: esto es porque cada una de ellas persigue
una finalidad distinta; pues, las diligencias preliminares son para concluir si se formaliza o no denuncia; siendo así, si
el Fiscal se excede del plazo en las diligencias preliminares, se somete a un tipo de control. De otro lado, quien se
considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al Fiscal le dé término y dicte
la disposición que corresponda; a fin de no afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía
fundamental integrante del debido proceso.
QUINTO: Que, la regla para el cómputo del plazo, se encuentra regulado en el artículo ciento ochenta y tres
del Código Civil, que establece que se computará conforme al calendario gregoriano, estableciéndose en su inciso
primero que el plazo señalado por días se computará por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezca
que se haga por días hábiles.
SEXTO: Que, el considerando décimo primero de la resolución casatoria número cero dos guión dos mil ocho,
pronunciado el tres de junio de dos mil ocho, estableció que el plazo para las diligencias preliminares son de veinte
días naturales.
SÉTIMO: Que, el cómputo de plazo de las diligencias preliminares se inicia a partir de la fecha en que el Fiscal tiene
conocimiento del hecho punible, y no desde la comunicación al encausado de la denuncia formulada en su contra.
OCTAVO: Que, la Policía Nacional del Perú remitió el informe Policial número cero dos guión dos mil nueve guión
XII guión DTP guión DPH guión C guión PNP guión H guión SIAT, a la Fiscalía Provincial de Huancané, con las
actuaciones realizadas por dicha dependencia con intervención del Fiscal Provincial adjunto, por el hecho ocurrido el
día cuatro de octubre de dos mil nueve, relativo al accidente de tránsito, informe que fue recepcionado el dieciocho de
noviembre de dos mil nueve, tal como se aprecia de fojas cincuenta y nueve, por lo que desde esa fecha debe
computarse el plazo para la investigación preliminar.
NOVENO: Que, el Fiscal Provincial de Huancané al emitir el oficio de fojas cien, su fecha veintinueve de octubre de
dos mil nueve, por el cual concede al Jefe de la Comisaría Sectorial de Huancané el plazo de quince días hábiles para
que realice la investigación preliminar, no da cabal cumplimiento a lo dispuesto en el considerando décimo primero
de la Casación número dos guión dos mil ocho, que estableció que los días son naturales, tanto más que dispuso la
realización de la declaración del imputado Cristóbal Mamani Gutiérrez -véase fojas noventa y nueve-, con
participación del representante del Ministerio Público, lo cual era repetitivo; toda vez que, dicha persona había
depuesto el dieciocho de octubre de dos mil nueve, con intervención del Fiscal Provincial Adjunto y de su abogado
defensor, tal como se observa de fojas sesenta y dos, así como al contar con todos los elementos vinculatorios con la
noticia criminal, tales como son: Declaraciones, informe médico, certificado de defunción en copia xerográfica, la
historia clínica del agraviado -véase anexo a la denuncia de fojas sesenta vuelta, pudo haber formalizado la
investigación preparatoria; toda vez que, lo dispuesto por su Fiscalía era una repetición de actos que constaban en el
informe Policial, atentando con ello la celeridad que impone el Código Procesal Penal.
DÉCIMO: En consecuencia, a la fecha en que se solicitó el control del plazo; esto es, el día treinta de noviembre de
dos mil nueve -véase escrito de fojas uno-, había sobrepasado el plazo establecido en el artículo trescientos cuarenta y
dos. Que, si bien obra la disposición número dos guión dos mil nueve guión MP guión FPP guión H, de fecha veinte
de noviembre de dos mil nueve, de fojas sesenta y uno, mediante la cual el representante del Ministerio Público
dispone considerar aplicable el principio de oportunidad en el presente caso, citando al implicado Mamani
Gutiérrez para el día dos de diciembre de dos mil nueve; sin embargo, ello no obsta que el plazo de las diligencias
preliminares venció con fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por errónea aplicación del artículo ciento cuarenta y tres numeral dos
del Código Procesal Penal, interpuesto por el imputado Cristóbal Mamani Gutiérrez, contra la resolución de vista de
fecha veintinueve de diciembre de dos mil nueve, de fojas ciento setenta y cuatro, que revocó la resolución de fecha
tres de diciembre de dos mil nueve, emitida en la audiencia de control de plazo, que declaró fundada la solicitud de
control de plazo, reformándola declaró infundada la referida solicitud; y REFORMÁNDOLA declara FUNDADA la
solicitud de control de plazo, y ORDENAque se devuelva los autos al Juez de la investigación preparatoria.
II. Declararon FUNDADO el recurso de casación por apartamiento del desarrollo de doctrina.
III. ESTABLECIERON de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del
Código Procesal penal, como doctrina jurisprudencial, que los plazos para las diligencias preliminares son de días
naturales y no hábiles.
IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaria de esta Suprema
Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a las partes procesales.
V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive
el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.-
 DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO [R.N. 3466-2014,
CALLAO]
Fundamento destacado: Sexto. Para efectos de establecer la pena a imponer al encausado recurrente debe tenerse en
cuenta lo siguiente: i) El delito de robo agravado imputado se encuentra previsto en el artículo ciento ochenta y ocho,
concordado con los incisos uno y dos del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal -
referida a las agravantes de comisión del delito en casa habitada y durante la noche- sanciona al agente con pena
privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años. ii) La disminución prudencial de la pena, debido a
que el delito imputado quedo en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo dieciséis del Código
Penal. iii) Sus condiciones personales, esto es, refiere realizar trabajos eventuales, de grado de instrucción tercero de
primaria y no registrar antecedentes penales vigentes (registra condenas a penas suspendidas ya cumplidas),
conforme se advierte de su certificado de antecedentes penales de fojas sesenta y seis. Por tanto, teniendo en cuenta lo
anotado consideramos que la pena impuesta en la recurrida no resulta proporcional a la gravedad del delito
cometido, sin embargo, este Supremo Tribunal se encuentra impedido de aumentar prudencialmente la pena, debido
a que el representante del Ministerio Público no interpuso recurso de nulidad en este extremo, conforme a lo
establecido en el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales.
Sumilla: El encausado recurrente alega inocencia, refiriendo que los hechos versan respecto a una discusión
producida con la agraviada y agresiones mutuas entre ellos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. 3466-2014, VENTANILLA-CALLAO
Lima, diecisiete de marzo de dos mil quince
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado Juan Máximo Porta Santana, contra
la sentencia de fojas ciento cuarenta y ocho, del treinta de octubre de dos mil catorce. Interviene como ponente el
señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.
CONSIDERANDO:
Primero. La defensa técnica del encausado Juan Máximo Porta Santana al formalizar su recurso de fojas ciento
sesenta y cuatro, alega que la concurrida no valoró debidamente los medios de prueba, indica lo siguiente:
i) El encausado Porta Santana desde la etapa preliminar, precisó que no ingresó al domicilio de la agraviada y menos
trató de extraer su televisor u otro bien; agregó, que los hechos acontecieron en la vía pública, por cuanto, en
momentos que pasaba cerca de la casa de la agraviada, un perro le comenzó a ladrar, por lo que al lanzarle piedras a
dicho animal, una de estas impactó en la puerta de la mencionada, la cual salió de su casa y empezó a agredirlo, su
patrocinado por el estado de ebriedad en que se encontraba, reaccionó violentamente y golpeó a aquella, para luego
retirarse caminando, siendo intervenido varias horas después, dado que la agraviada lo conocía por ser su vecino.
ii) La versión de la agraviada Zoila Cueva Monzón está plagada de subjetividad, debido a motivos de revanchismo,
odio o rencor por los golpes recibidos por parte de su defendido el día de los hechos, por lo cual creó la historia que
su patrocinado ingresó a su domicilio, pero no explicó cómo lo habría hecho.
iii) Las declaraciones a nivel policial e instrucción de la agraviada Cueva Monzóndifieren entre sí respecto a la forma
y circunstancias en que se suscitaron los hechos. Agrega, que por las máximas de la experiencia se sabe que una
persona que entra a robar a una casa no tiene como prioridad golpear a la víctima, mucho menos sacarla a la calle
para seguir golpeándola, por tanto, el relato de la agraviada es ilógico, cobrando sentido lo dicho por el imputado
respecto a que los hechos se suscitaron en la vía pública.
iv) La agraviada no se presentó al juicio oral, haciendo caso omiso a la citación, pese a que su concurrencia era
importante para el esclarecimiento de los hechos.
v) El acusado tiene antecedentes penales, empero, nuestro derecho penal es de acto y no de autor, por tanto, se debe
merituar las pruebas concretas que acrediten su responsabilidad penal, mas no su personalidad o forma de vida; no
existiendo prueba de cargo que enerve su presunción de inocencia.
Segundo. Según el sustento táctico de la acusación fiscal de fojas ciento seis, el catorce de julio de dos mil trece, en
horas de la madrugada, en circunstancias que la agraviada Zoila Cueva Monzón se encontraba preparando el
desayuno en la cocina de su domicilio, ubicado en la manzana F, lote veintitrés, Asentamiento Humano Carlos García
Ronceros, Pachacutec en Ventanilla, escuchó un sonido proveniente de la puerta de ingreso de su sala, por lo que salió
y observó que el procesado Juan Máximo Porta Santana tenía entre sus manos su televisor marca LG de treinta y dos
pulgadas, valorizado en cuatro mil ochocientos nuevos soles, ante lo cual, se le acercó, lo sujetó de su ropa a la altura
del cuello y le increpó a que le diga cómo había ingresado a su casa, empero, este la sujetó de sus prendas a la altura
del pecho, la arrinconó contra una mesa, le propinó golpes de puño en la cara, la arrojó al suelo produciéndole rotura
y sangrado en su cabeza; luego la agraviada se levantó, cogió la escoba y se la arrojó al procesado, pero este cogió
dicho objeto y quiso golpearla con el mismo, pero aquella lo sujetó, luego el procesado se fue con la escoba
vociferando palabras soeces y diciéndole serrana.
Tercero. Revisados los autos, se advierte que la responsabilidad penal del encausado Juan Máximo Porta Santana en
el delito imputado se encuentra acreditada por el mérito de:
i) La manifestación policial de la agraviada Zoila Cueva Monzón, de fojas trece, donde indicó que a las tres horas del
catorce de julio de dos mil trece, en circunstancias que se encontraba en la cocina de su domicilio preparando
desayunos para su posterior venta en la vía pública por parte de su hija, escuchó que sonó la puerta de ingreso de su
sala, por lo cual se dirigió a dicho lugar a ver, percatándose que una persona cargaba su televisor que había estado
sobre un estante, motivo por el cual lo cogió de la ropa y le preguntó cómo había entrado a su casa, pero este la agarró
de sus prendas a la altura del pecho y la arrinconó contra una mesa de madera, le tiró puñetes en la cara y luego la
tumbó al suelo, lastimándole en la cabeza y provocando que sangrara, luego a efectos de defenderse cogió un palo de
escoba y se lo tiró a dicha persona, pero este coge dicho objeto y la quiso golpear con el mismo, luego el sujeto se va
caminando vociferando palabras soeces pero dejó el televisor en el piso de la sala. Agregó la agraviada que reconoce
al encausado Juan Máximo Por Santana como la persona que pretendió sustraerle su televisor de su casa y al ser
descubierto la agredió físicamente.
ii) La declaración preventiva de la agraviada Zoila Cueva Monzón, de fojas ochenta y uno, donde se ratificó en el
contenido de su manifestación policial, y reiteró reconocer al acusado Juan Máximo Porta Santana como la persona
que intentó llevarse su televisor de su domicilio,
iii) El certificado médico legal de la agraviada Zoila Cueva Monzón, de fojas doce, realizado el catorce de julio de dos
mil trece, donde se advierte que presenta una herida de cuatro centímetros suturada en región interparietal,
equimosis verdosa en pómulo, mejilla, maxilar inferior izquierdo, causados por agente contundente duro;
concluyendo que requiere tres días de atención facultativa y diez días de incapacidad médico legal.
iv) El Acta de verificación realizada en el domicilio de la agraviada, a las dieciséis horas del catorce de julio de dos mil
trece, de fojas nueve, donde se dejó constancia de una puerta de fierro de un metro de ancho por dos metros veinte de
alto, con lunas de dos milímetros de ancho aproximadamente, observándose un orificio de seis centímetros en la luna
a la altura de la chapa. Asimismo al ingresar al mueble se observó una sala amplia, y sobre el piso hay un televisor
olor negro marca LG.
Cuarto. El encausado Juan Máximo Porta Santana en sus declaraciones a nivel preliminar, instrucción y juicio oral, de
fojas quince, cincuenta y ciento treinta y dos, respectivamente, aceptó haber causado las lesiones físicas que presenta
la agraviada Zoila Cueva Monzón; sin embargo, niega que los golpes se debieran a que esta lo sorprendió en su sala
en el momento que sustraía su televisor, sino refiere que lo hizo porque esta lo comenzó a agredir con un palo de
escoba a las afueras de su domicilio, debido a que momentos antes cayó una piedra a la puerta de su casa que le tiró a
un perro que lo quería morder; asimismo, señaló que la agraviada lo sindicó porque conjuntamente con su esposo se
quieren apropiar de un terreno que le pertenece. Al respecto, este Supremo Tribunal considera que la versión de los
hechos del acusado Porta Santana debe ser desestimada, dado que, conforme a su certificado médico legal de fojas
once, no presentó signos de lesiones traumáticas recientes, así como porque no existe medio de prueba que acredite la
supuesta animadversión de la agraviada por un problema de tierras; por tanto, el mencionado encausado estaría
tratando de evadir su responsabilidad penal en el delito imputado, la cual se encuentra acreditada con la sindicación
uniforme de la agraviada, su aceptación de haber agredido físicamente a esta, e incluso sus propias respuestas en sus
declaraciones, por cuanto, a nivel preliminar indicó que el televisor de la agraviada era viejo, y ante la pregunta de
cómo sabía ello si indicó no haber ingresado al domicilio de la agraviada, este respondió, que lo supo en la comisaría
y por sus amigos, refiriendo luego en acto oral que lo supo porque en la comisaría se lo dijeron, lo cual resulta
incoherente.
Quinto. Acreditada la responsabilidad penal del encausado Juan Máximo Porta Santana en el delito de robo
imputado, corresponde deslizar la pena impuesta; al respecto debe precisarse, que para los actos de imponer una
sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena, por consiguiente, se han fijado
los criterios necesarios para individualizarla judicialmente y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse
el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que nos
conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la
individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la
personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme al artículo cuarenta y seis del citado Texto legal.
Sexto. Para efectos de establecer la pena a imponer al encausado recurrente debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) El
delito de robo agravado imputado se encuentra previsto en el artículo ciento ochenta y ocho, concordado con los
incisos uno y dos del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal -referida a las agravantes de
comisión del delito en casa habitada y durante la noche- sanciona al agente con pena privativa de libertad no menor
de doce ni mayor de veinte años. ii) La disminución prudencial de la pena, debido a que el delito imputado quedo en
grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo dieciséis del Código Penal. iii) Sus condiciones personales,
esto es, refiere realizar trabajos eventuales, de grado de instrucción tercero de primaria y no registrar antecedentes
penales vigentes (registra condenas a penas suspendidas ya cumplidas), conforme se advierte de su certificado de
antecedentes penales de fojas sesenta y seis. Por tanto, teniendo en cuenta lo anotado consideramos que la pena
impuesta en la recurrida no resulta proporcional a la gravedad del delito cometido, sin embargo, este Supremo
Tribunal se encuentra impedido de aumentar prudencialmente la pena, debido a que el representante del Ministerio
Público no interpuso recurso de nulidad en este extremo, conforme a lo establecido en el artículo trescientos del
Código de Procedimientos Penales.
Séptimo. En cuanto al monto fijado por concepto de reparación civil, en virtud al artículo noventa y tres del Código
Penal, que establece que la reparación civil comprende, la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y
la indemnización de los daños y perjuicios, en el presente caso, estando a la forma y circunstancias en que aconteció el
delito imputado y teniendo en cuenta que quedó en grado de tentativa, consideramos que el monto fijado por dicho
concepto en la sentencia recurrida resulta proporcional al daño ocasionado a la víctima.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del treinta de octubre de dos mil catorce,
de fojas ciento cuarenta y ocho, que condenó a Juan Máximo Porta Santana, como autor del delito contra el
Patrimonio, en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en agravio de Zoila Cueva Monzón, a seis años
de pena privativa de libertad; y fijó en quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá.
Abonar a favor de la agraviada; con lo demás que contiene, y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo
Príncipe Trujillo, por licencia del señor Juez Supremo Pariona Pastrana.
 PRISIÓN PREVENTIVA: NO ES APLICABLE EL ART. 405.1.B DEL CPP (INTERPOSICIÓN
ORAL DE APELACIÓN) A RESOLUCIONES EXPEDIDAS EN AUDIENCIA

Sumilla: El artículo 405.1 b) del CPP, sobre la interposición oral del recurso de apelación, cuando se trata de
resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, no resulta aplicable al caso de prisión preventiva, por existir
norma específica.
SALA PENAL DE APELACIONES
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUANCAVELICA
AUTO N° 42-2017
Huancavelica, diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.
AUTOS Y VISTOS: Dado cuenta con el recurso de Queja interpuesto por el defensor del procesado Oscar Francisco
Mendoza Asto, contra la resolución número cinco de fecha diecisiete de febrero de dos mil diecisiete, emitida por el
Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Huancavelica, que declara improcedente el recurso de
apelación interpuesto por el mismo abogado, contra la resolución número tres del diez de febrero del citado año, que
declara fundado el requerimiento de Prisión Preventiva solicitado por el Ministerio Público en contra del nombrado
imputado, en la investigación que se le sigue por el delito Contra la Administración Pública, en la modalidad de
Cohecho Pasivo Propio, en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Cuenca.
Interviene como Ponente el Juez Superior Tapia Burga.
FUNDAMENTOS
PRIMERO: Que, el defensor recurrente en su recurso formalizado de fojas dos a cinco, insta se declare fundada su
recurso de queja y se conceda el recurso de apelación interpuesto contra la resolución número tres del diez de febrero
del presente año, que declara fundado el requerimiento de Prisión Preventiva en contra de Oscar Francisco Mendoza
Asto. Entre los argumentos relevantes de su recurso, se tiene: a) Es inconstitucional restringir el derecho a la doble
instancia por un mero formalismo, en ningún extremo del Código Procesal Penal se establece una prohibición expresa
de esa naturaleza; b) La voluntad impugnatoria fue manifestada en audiencia tal como se aprecia del audio, al señalar
“Esta defensa se reserva la presentación y fundamentación de la apelación” y no como refiere la resolución
denegatoria; c) La Casación 33-2010, Puno, en su considerando segundo indica, que “el artículo 405.1. del CPP, regula
los presupuestos subjetivos y formales de los recursos impugnatorios en general”, delimitando claramente la
aplicación de la citada norma únicamente a aquellos casos en los que no existan normas específicas que regulen el acto
de apelación; y, d) La impugnación de la prisión preventiva se encuentra claramente regulada en el artículo 278 del
CPP, y el plazo para interponer el recurso de apelación es de tres días.
SEGUNDO: Que, al respecto es de señalar que, el recurso de queja es un recurso muy particular que no busca revocar
la resolución recurrida por errores in iudicando o in procedendo, sino busca obtener la admisibilidad de otro recurso
denegado, pues por si mismo carece de idoneidad para introducir variantes en lo que constituye la decisión ya
existente.
TERCERO: Con dicho recurso se busca que el órgano Ad quem controle si la resolución de inadmisibilidad del Juez A
quo se ha ajustado o no derecho, y se evite que se incurra en arbitrariedad o exceso de discrecionalidad, que prive a la
parte el derecho a una segunda instancia. La finalidad es subsanar el perjuicio ocasionado a quien se le ha denegado
indebidamente su recurso.
CUARTO: Que, los artículos 437 y 438 del Código Procesal Penal -en adelante CPP-, regula los requisitos del recurso
de queja de derecho y que deben cumplirse ineludiblemente para que proceda su admisibilidad y en su caso su
fundabilidad. La queja atenderá: a) El modo cómo se interpuso el recurso ante el A quo, es decir, si el impugnante
cumplió con los requisitos formales que establece la norma procesal para su admisión, y b) Analizará los fundamentos
del A quo, por las que denegó el recurso. En tal sentido, al haber interpuesto el recurrente su queja dentro del plazo
legal y cumplido con los requisitos respectivos, corresponde determinar si el recurso de apelación que interpuso fue
indebidamente rechazado, o en su defecto fue erróneamente denegado.
QUINTO: Que, en el caso en específico de la resolución impugnada que declara improcedente el recurso de apelación,
se aprecia que esta se sustenta principalmente en lo siguiente:
a. Que, del audio y acta de registro de audiencia adjunto, se advierte que se dictó oralmente la resolución número tres
de fecha diez de febrero del año en curso que resuelve declarar fundado el requerimiento de Prisión Preventiva en
contra del imputado Oscar Francisco Mendoza Asto, entre otros aspectos, culminado se notificó a las partes procesales
en ese mismo acto; en la cual el abogado defensor del imputado señaló “Esta defensa se reserva se reserva el recurso
de apelación”.
b. Seguidamente con fecha quince de febrero del presente año, el abogado defensor del imputado Oscar Francisco
Mendoza Asto presenta su escrito, señalando textualmente en su sumilla y exordio: “Interpongo recurso de
apelación” contra la resolución tres de fecha 10 de febrero de 2017 que dispone mandado de prisión preventiva.
c. Por resolución número cinco de fecha diecisiete de febrero del año en curso, la Juez del Primer Juzgado de
Investigación Preparatoria de Huancavelica, resolvió declarar improcedente el recurso impugnatorio de apelación,
por no existir voluntad impugnativa claramente consignada, no basta decir “me reservo el derecho de interponer
recurso impugnatorio” se requiere que la parte legitimada se pronuncie clara y contundentemente sobre la
impugnación, si recurre o no recurre.
SEXTO: Que, revisado los actuados, efectivamente del tenor del acta de registro de audiencia de prisión preventiva de
fecha diez de febrero del presente año, cotejado con el registro de audio de la audiencia de prisión preventiva, se
advierte que la defensa del imputado en el acto de la notificación e impugnación señaló -en concreto-: “Esta defensa se
reserva el recurso de apelación”, por lo que no es correcto que haya manifestado: “Esta defensa se reserva la
presentación y fundamentación de la apelación”.
SÉPTIMO: Que, si bien queda determinado que el defensor se reservó su derecho de impugnación; sin embargo, ello
no implica que haya estado en imposibilidad de interponer el recurso de apelación por escrito dentro del plazo de tres
días de culminada la audiencia, por cuanto conforme al artículo 278.1 del CPP: “Contra el auto de prisión preventiva
procede recurso de apelación. El plazo para la apelación es de tres días (…)” [Resaltado nuestro].
OCTAVO: Que, la Casación 33-2010, Puno, en su considerando segundo, señala que “En cuanto a la forma del acto de
interposición, el literal b) del apartado 1 del artículo 405 del nuevo Código Procesal Penal, estipula que éste puede ser
por escrito u oral. La interposición oral del recurso de la parte procesal legitimada sólo cabe respecto de resoluciones
expedidas en el curso de la audiencia, supuesto en el que el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la
resolución que lo motiva. (…)”. Por tanto la ulterior formalización escrita del recurso se realizará en fecha posterior, y
sólo en el caso de expedición de sentencias, por imperio del artículo 401, apartado 1 del CPP, es posible la reserva del
acto de interposición, conforme al fundamento tercero de la misma resolución.
NOVENO: Que, sin embargo la propia Casación, en el mismo fundamento segundo, expresa: “Que, el artículo 405 del
nuevo Código Procesal Penal, salvo los supuestos específicos, regula los presupuestos subjetivos y formales de los
recursos impugnativos en general (…)” [resaltado nuestro]. Uno de esos supuestos específicos, es sin duda el artículo
278.1 del CPP, que regula como plazo para el recurso de apelación -de la prisión preventiva-, el plazo de tres días, ello
contado desde el día siguiente de dictada en la misma audiencia la resolución que resuelve el requerimiento de la
indicada medida de coerción, solicitada por el Ministerio Público.
DÉCIMO: Que, por consiguiente el artículo 405.1.b) del CPP, sobre la interposición oral del recurso de apelación,
cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, no resulta aplicable al presente caso de prisión
preventiva, por existir norma específica; por tanto, no cabe darle a dicha norma interpretación extensiva alguna, para
impugnar la indicada medida, es decir no puede interpretarse que el término “El plazo para la apelación es de tres
días” haga referencia a la formalización o fundamentación del recurso; con mayor razón si conforme al artículo VII.3
del T.P. del CPP: “La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la
que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La
interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el
ejercicio de sus derechos”.
DÉCIMO PRIMERO: En el caso en específico, lo correcto es realizar una interpretación restrictiva del artículo 278.1
del CPP, por lo que resulta legítimo que en primera instancia, tanto el procesado como el Ministerio Público, una vez
dictada en la misma audiencia la resolución que resuelve el requerimiento de prisión preventiva, opten por reservar
su derecho de impugnar o expresar que interponen recurso de apelación, en el primer supuesto tendrán tres días para
interponer dicho recurso, y en el segundo, tres días para fundamentar por escrito la apelación interpuesta.
DÉCIMO SEGUNDO: Bajo lo expuesto, resulta prudente que en resguardo del derecho constitucional a la doble
instancia del recurrente, se ampare la queja interpuesta, por no ajustarse a derecho la resolución número cinco de
fecha diecisiete de febrero de dos mil diecisiete, emitida por el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria
de Huancavelica; por lo que subsanando el perjuicio ocasionado, se debe disponer la concesión del recurso de
apelación del auto que declaró fundada la medida de prisión preventiva.
DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, los integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de Huancavelica, RESUELVEN:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el recurso de queja interpuesto por el abogado del procesado Oscar Francisco
Mendoza Asto.
SEGUNDO: CONCEDIERON el recurso de apelación interpuesto por el nombrado defensor, contra la resolución
número tres del diez de febrero del presente año, que declara fundado el requerimiento de Prisión Preventiva
solicitado por el Ministerio Público en contra del imputado Oscar Francisco Mendoza Asto, en la investigación que se
le sigue por el delito Contra la Administración Pública, en la modalidad de Cohecho Pasivo Propio, en agravio del
Estado – Municipalidad Distrital de Cuenca.
TERCERO: DISPUSIERON se curse oficio al Juez de la causa, para que remita dentro del plazo legal los actuados que
corresponda a esta Sala.
CUARTO: MANDARON se notifique la presente resolución a los sujetos procesales. Se expide la presente resolución
en la fecha, al término de la licencia concedida por motivos de salud, al Juez Superior Ponente.
 DAÑO MORAL ES EQUIVALENTE A LA NOCIÓN CONCEPTUAL DE DAÑO A LA
PERSONA EN MATERIA DE INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES [CASACIÓN 1318-2016,
HUANCAVELICA]
En el campo de la inejecución de obligaciones, el daño moral resulta equivalente a la noción conceptual del daño a la
persona, es decir, hay que entenderlo de manera amplia como aflicción o sufrimiento, daño a la integridad
psicosomática y daño al proyecto de vida, de lo que sigue que cualquier pedido que se realice por daño moral deberá
tener en cuenta tal situación.
POR
Sumilla: En el campo de la inejecución de obligaciones, el daño moral resulta equivalente a la noción conceptual
del daño a la persona, es decir, hay que entenderlo de manera amplia como aflicción o sufrimiento, daño a la
integridad psicosomática y daño al proyecto de vida, de lo que sigue que cualquier pedido que se realice por daño
moral deberá tener en cuenta tal situación.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN 1318-2016, HUANCAVELICA
Lima, quince de noviembre de dos mil dieciséis.
Con el expediente acompañado, vista la causa número mil trescientos dieciocho-dos mil dieciséis, en audiencia
pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
En el presente proceso de indemnización por daños y perjuicios, el demandante Gaspar Melanio Huamán Espinoza y
el demandado Seguro de Salud-Essalud Huancavelica, interponen recursos de casación a fojas trescientos noventa y
siete y trescientos sesenta y siete, respectivamente, contra la sentencia de vista obrante a fojas trescientos cuarenta y
uno, dictada por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, su fecha veinticinco de
febrero de dos mil dieciséis, que confirma en parte la sentencia de primera instancia del ocho de setiembre de dos mil
quince, obrante a fojas doscientos cincuenta y uno, que declara fundada en parte la demanda.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Por escrito de fojas doce, Gaspar Melanio Huamán Espinoza interpone demanda solicitando:
– Como pretensión principal: Se ordene se le pague el monto de S/ 1 400.000.00, por concepto de los siguientes daños:
lucro cesante S/ 200,000.00; daño moral S/ 400,000.00 y daño a la persona S/ 600,000.00, más los intereses legales, costos
y costas del proceso.
– Como pretensión accesoria: a) se disponga un tratamiento médico permanente del recurrente por la
demandada; b) se le provea con medicamentos necesarios diarios para tratar su mal; c) se ordene sea restablecido su
salud en el órgano dañado.
Señala que a la fecha se siente como un experimento humano por los hechos ocurridos en su agravio, ocurrido el once
de octubre de dos mil tres por el personal profesional dependiente de la demandada, siendo esta responsable por la
actividad médica que ejerce como red asistencial de salud y responsable civil por sus dependientes.
Manifiesta que para el nueve de octubre de dos mil tres, prestaba servicios en la entidad pública PROVIAS
Departamental de Ministerio de Transportes y Comunicaciones de Huancavelica, teniendo el cargo de chofer
denominado como operador, descontándosele de su remuneración, en el rubro de Ley, el aporte para Essalud, por lo
que este aporte genera una obligación de cobertura de salud a su persona, siendo esta una relación contractual.
Alega que entró por el servicio de emergencia el día nueve de octubre de dos mil trece y se le
diagnosticó “Obstrucción Urinaria Severa y Próstata”, siendo tratado con medicamentos y demás actos asistenciales,
hasta que el once de octubre de dos mil tres, a las ocho de la mañana, se le realiza un diagnóstico médico profesional
pre operativo por “Hipertrofia Benigna de Próstata”, realizándose actos previos a una intervención quirúrgica como
riesgo quirúrgico y riesgo anestesiológico, para que a las doce horas de ingresado a la Sala de Operaciones siendo
intervenido por los médicos Julio Ortíz Moscoso (cirujano), ayudante Neel Huamán Alfaroy anestesióloga Beatriz
Palomino Mora.
Conforme al Informe médico resultado de la Auditoría Médica Nº 05-CAM-RA-HVCA-ESSALUD-2006, se cumplió
tardíamente con el protocolo de Manejo de Emergencias Urológicas por Obstrucción Urinaria Severa, indicándose que
padecía “estenosis previa no diagnosticada y causada por probable traumatismo pélvico o traumatismo penetrante de uretra, no
consignado en el Historial Clínico (antecedente patológico) la cual le hacía portador de la Estenosis Uretral crónica. No se descarta
la presencia de Adenoma prostático leve por falta de información de Anatomía Patológica en la Historia Clínica. El paciente debió
ser sometido inicialmente a Uretrocistoscopía. Ingreso tardío a SOP por demora en la firma de autorización para intervención
quirúrgica, durante el trasoperatorio se diagnostica Estenosis Uretral, debiéndose haber realizado únicamente la talla transversal
de emergencia y no la adenectomía, debiendo trasferir al paciente para manejo especializado para urología. El médico anestesiólogo
no debió autorizar el ingreso a SOP, para realizar la adenectomía prostática por no contar con urólogo. El retiro de Sonda Foley,
por personal de enfermería se realizó sin indicación, médica. El pronóstico de la estenosis Uretral severa post traumática es malo
por las estenosis cicatrizal a repetición”.
Indica que, sencillamente procedieron a intervenirle quirúrgicamente por Hipertrofia Benigna de Próstata pese a que
no existía evidencia del mismo, procedieron a colocarle una sonda Foley en su uretra, previo a la operación dañando
más su órgano y que a la fecha de veintitrés de octubre de dos mil tres, ante el rebosamiento de orina por el pene y
talla vesical, fue retirado la sonda sin indicación médica y que posteriormente intentaron recolocar la sonda sin éxito,
debido a la estrechez uretral proximal post traumática.
Señala que de haberse detectado a tiempo, que padecía de Estenosis Uretral Severa no se le habría colocado sonda
alguna por su órgano, habiendo quedado este dañado definitivamente. Agrega que desde aquella fecha a la
actualidad su pene ha dejado de funcionar como tal, no pasa la orina, tampoco el semen, no puede satisfacer sus
necesidades sexuales, eyacular, no tiene erección, no cumple con sus deberes de esposo para su cónyuge ni puede
engendrar hijos. La atrofia a su órgano ha incidido que no pueda trabajar como conductor de vehículos, que es y ha
sido su oficio desde la edad de 18 años, porque al sentarse en el asiento de cualquier vehículo, no puede contener que
la orina salga por la talla vesical.
Señala que el daño emergente se da porque ante este daño físico que le impide trabajar desde octubre de dos mil tres
a la fecha se siente empobrecido por no tener ingreso alguno mensual, sus sueños han quedado truncados, frustrada
su vida y la de su familia ha quedado desorganizada. Asimismo señala que se le debe indemnizar por lucro cesante,
indica que para la fecha de octubre de dos mil tres era trabajador percibiendo un ingreso mensual no menor de S/
1,200.00.
Respecto del daño moral señala que se siente emocionalmente débil, angustiado, ansioso y constantemente sujeto a la
depresión, con baja autoestima, sintiéndose un ser raro, pues cada vez que la orina excede la talla vesical sale un olor
fétido. Añadiendo que no cumple como esposo y que no puede engendrar hijos. Indica que en cuanto al daño a la
persona se le ha truncado su proyecto de vida como varón, como esposo, como padre de familia, ello en su seno
familiar y en su seno amical y dentro de la sociedad y que no tiene la capacidad para ser útil.
Contestación de la demanda
Mediante escrito de fojas cincuenta y cinco, la demandada Seguro de Salud – Essalud Huancavelica contesta la
demanda, bajo los siguientes argumentos:
– Indica que carece de legitimidad para contradecir la presente demanda ya que el demandante pretende una
indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de una mala praxis, sin embargo señala la participación
directa de los servidores de la institución que son los que habrían causado la supuesta lesión, siendo así no se ha
delimitado de modo preciso el petitorio e identificación del personal asistencial que atendió al demandante.
– Indica que no existió contrato por el cual se obligue a su institución cumplir con determinada obligación. Sostiene
que no se ha causado daño alguno al actor; no se ha demostrado el daño alegado.
– El peritaje presentado por el demandante no tiene relevancia jurídica, pues se basa en el artículo 64 del Código
Sustantivo de Trabajo, disposición legal que no existe en nuestro ordenamiento jurídico, además se advierte que es
incoherente pues establece dos edades distintas sobre un mismo caso y que el monto que señala como ingreso del
demandante por la suma de S/ 1,600.00 no se condice con la realidad, conforme a sus boletas de pago que indican la
suma de S/ 1,000.00.
– Arguye que no se ha demostrado la aflicción sufrida y menos el perjuicio moral ocasionada a su familia ya que no
acredita tener carga familiar.
– Alega que no se ha establecido si se trata de daño contractual o extracontractual ya que el daño moral solo se puede
solicitar en el campo extracontractual.
– Señala que Essalud ha actuado a través de sus servidores asistenciales con afán de lograr la recuperación del
demandante y que no existe antijuricidad por lo que no hay lugar a indemnizar. Indica que no se ha acreditado
responsabilidad civil, el daño sufrido, la relación de causalidad ni el factor de atribución.
Puntos controvertidos
Se fijaron como puntos controvertidos los siguientes:
1) Determinar si corresponde a la entidad demandada indemnizar por daños y perjuicios derivadas de la
responsabilidad civil objetiva por incumplimiento de obligaciones.
2) Determinar si corresponde a la entidad demandada indemnizar por daños y perjuicios, en sus componentes de
daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la persona, por incumplimiento de obligaciones.
3) Determinar el quantum de la indemnización por cada componente del caso.
4) Determinar si corresponde el tratamiento médico permanente a favor del demandante a cargo de la entidad
demandada.
5) Determinar si corresponde que la demandada provea de medicamentos necesarios diarios para tratar la salud del
demandante.
6) Determinar si corresponde que la emplazada restablezca la salud en el órgano dañado del demandante.
7) Determinar el daño ocasionado en la salud del demandante, precisando en el aparato urinario.
Sentencia de primera instancia
Culminado el trámite correspondiente, el juez mediante sentencia de fojas doscientos cincuenta y uno, su fecha ocho
de setiembre de dos mil quince, declaró fundada en parte la demanda de indemnización por daños y perjuicios. Se
ordena que la demandada pague el monto de S/ 600,000.00 por los conceptos de daño emergente (S/ 100,000.00), lucro
cesante (S/ 100,000.00), daño moral (S/ 200,000.00) y daño a la persona (S/ 200,000.00), más los intereses legales que se
liquiden en ejecución de sentencia. Se ordena que la demandada Seguro de Salud – Essalud Huancavelica realice la
asistencia y tratamiento médico permanente diferenciado, a través de sus profesionales en salud (médico, enfermera,
psicólogo), dote de medicamentos necesarios según prescripción del médico tratante a fin de restablecer su salud en el
órgano dañado, y proporcioné el tratamiento de rehabilitación física y psicológica de ser el caso.
El juzgado señala:
4.1. Conforme al artículo 48 de la Ley N.º 26842 de la Ley General de Salud, existe responsabilidad objetiva de la
estructura sanitaria por la dependencia del profesional médico.
4.2. Antijuricidad. Conforme al artículo 36 del referido cuerpo legal: que señala “Los profesionales, técnicos y
auxiliares a que se refiere este Capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el
ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”, agregando el artículo 48 que indica “El
establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se
ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente imprudente o imperito de las actividades de los
profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en este con relación de dependencia. Es exclusivamente
responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que
hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la
naturaleza del servicio que ofrece”.
4.3. Relación de causalidad. Conforme al documento denominado Auditoría Médica N.º 05-CAM-RA-HVCA-
ESSALUD-2008, el presente caso es uno de responsabilidad contractual, por lo que el factor de atribución de daño
obedece a haberse practicado actos médicos con culpa grave e inexcusable de quienes la atendieron; documento en el
que categóricamente se señaló que se cumplió tardíamente con el Protocolo de Manejo de Emergencias Urologas por
Obstrucción de Urinaria Severa, paciente con Estenosis Uretral, previa no diagnosticada y causada por probable
traumatismo pélvico o traumatismo penetrante de uretra, no consignado en el Historial Clínico, la cual le hacía
portador de una Estenosis Uretral Crónica severa.
4.4. Factor de Atribución. Se acredita fehacientemente que el paciente fue diagnosticado o evaluado en forma
inadecuada y no profesionalmente por el personal médico que ha tratado al ahora demandante, y mucho menos se le
ha dado un tratamiento adecuado y oportuno, situaciones que han contribuido para el mal estado de salud en que se
encuentra.
4.5. Al haberse demostrado la negligencia por parte del personal de salud de la entidad demandada, de ha acreditado
el daño sufrido por parte del demandante.
4.6. El informe médico legal N.º 000286-L suscrito por la División Médico Legal del Ministerio Público del Distrito
Judicial de Huancavelica, acredita la producción del daño.
4.7. El daño emergente se establece dada la condición de salud del demandante, que actualmente usa la Sonda Folley
en zona media de región infra umbilical y por consiguiente de por sí requiere
4.8. En lo que respecta al lucro cesante, se tiene que el paciente ha laborado para el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones desde el veintidós de octubre de dos mil dos hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil dos con el
cargo de operador, conforme al certificado de trabajo, así como las boletas de pago, empero de manera directa no se
manifiesta la ganancia dejada de percibir; aunque ello trasunta a la esfera familiar.
4.9. Respecto al daño moral, de las audiencias realizadas a las que ha concurrido el demandante se tiene que dicho
demandante presenta signos de tristeza, aflicción, señalando repetidamente que ha sido objeto de un experimento
humano por parte de los médicos, aspectos que se ven reflejados en el seno familiar.
4.10. En cuando al daño a la persona, al haberse truncado el proyecto de vida de una persona de 46 años (al momento
de la intervención quirúrgica), el monto debe estimarse también en forma razonable.
4.11. En relación al tratamiento médico permanente se debe tener en cuenta que esta constituye la prevención,
tratamiento y manejo de la enfermedad y la preservación del bienestar mental y físico a través de los servicios
ofrecidos por los profesionales de medicina y que de acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, OMS la
asistencia sanitaria abarca todos los bienes y servicios diseñados para promover la salud.
5. Fundamentos de la apelación
Mediante escrito de fojas doscientos setenta y uno, el demandante Gaspar Melanio Huamán Espinoza interpone
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando:
− Señala que los hechos descritos provienen de un suceso dañoso efectuado por la mala praxis médica a su persona
por personal de la demandada, por lo que el monto establecido por el daño emergente, resulta ínfimo, ya que está
acreditado con mérito de sus boletas de pago que percibía S/ 1,200.00 y que no puede seguir laborando como chofer, y
que es el oficio que ha tenido desde joven, por lo que interpone la apelación en este extremo, debiendo calcularse ese
monto en S/ 200,000.00. Respecto al lucro cesante indica que por dejar de trabajar ha perdido o dejado de percibir los
montos de indicados, por lo que reclama S/ 200,000.00, ya que de no haber sufrido ese daño habría podido trabajar. En
cuanto al daño a la persona considera que los S/ 200,000.00 fijados por el juzgado, debe ser incrementado a S/
400,000.00 teniendo en cuenta que el daño a la persona es incalculable, asimismo respecto al daño moral señala que
debe incrementarse el monto fijado en la sentencia.
La demandada Seguro Social de Salud apela la sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos:
− El juez de la causa no ha valorado adecuadamente los medios probatorios que acreditan la comisión del daño
causado por parte del accionante, pues no se ha tomado en cuenta que previo a la intervención quirúrgica de
cualquier paciente su entidad siempre exige el consentimiento de los parientes del paciente y/o en su caso del mismo
paciente tratándose de intervenciones menores. En el presente caso el propio demandante estipula que en su escrito
de demanda que hubo un ingreso tardío a la Sala de Operaciones debido a la demora en la firma de autorización para
la intervención quirúrgica.
− Si bien es cierto el demandante ha sufrido un menoscabo físico, sin embargo fue a consecuencia de salvarle la vida,
ya que conforme al informe de Auditoría Médica en el punto IV, análisis de los hechos, que el mismo demandante
indica a los médicos que tenía antecedentes de traumatismos perineal con hematura hace nueve meses antes de la
intervención quirúrgica, la misma que no fue puesta de conocimiento de los médicos que intervinieron
quirúrgicamente al accionante.
6. Sentencia de vista
Elevados los autos, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huancavelica, mediante sentencia de vista de fecha
veinticinco de febrero de dos mil dieciséis, obrante a fojas trescientos cuarenta y uno, confirma en parte la sentencia de
primera instancia del ocho de setiembre de dos mil quince, obrante a fojas doscientos cincuenta y uno, que declara
fundada en parte la demanda sobre cobro de indemnización por daños y perjuicios, la revoca en los extremos que
declara fundada la demanda de indemnización por daños y perjuicios en la modalidad de daño emergente en el
monto de S/ 100,000.00 y en la modalidad de daño a la persona en el monto de S/ 200,000.00; y reformándola la
declararon improcedente; mandaron que la entidad demandada pague al reclamante la suma de S/ 358,000.00 como
indemnización por daños y perjuicios a razón de S/ 108,000.00 por concepto de lucro cesante y S/ 250,000.00 por daño
moral.
La Sala Superior considera:
– La sentencia de primera instancia ha justificado como ha establecido el daño, por lo que no se ha afectado el derecho
a la motivación reconocida en el inciso 5 de la Constitución Política del Estado.
– Respecto al agravio que señala que existe motivación aparente en la indemnización del lucro cesante. Se ha invocado
la aplicación del artículo 1321 del Código Civil, así como la dificultad de la probanza del quantum y la aplicación de la
equidad, por lo cual no hay sustento para alegar que la resolución judicial contiene argumentos o razones falsas,
simuladas o inapropiadas para la decisión.
– Se entiende que el sanatorio, hospital o clínica asumen responsabilidad por los daños ocasionados al paciente por
sus dependientes que contratan para brindar atención médica, sin embargo en el caso concreto la Auditoría demuestra
que la entidad demandada incumplió con su obligación contractual, pues se ha evidenciado que el once de octubre de
dos mil tres, los médicos de la demandada incurrieron en mala praxis médica en la intervención quirúrgica que se
practicó al actor, al no cumplir con efectuar oportunamente el protocolo de manejo de emergencias urológicas, por no
haber sometido inicialmente al accionante la uretroscopia, por no contar con un urólogo y por el retiro de la sonda
foley sin prescripción médica.
– El demandante no reclama el pago de los gastos derivados del daño corporal, ni tampoco se peticiona como daño
emergente futuro los costos fármacos, ni la atención médica que le va a demandar la recuperación de la salud, sino
solo se invoca el detrimento patrimonial de él y su familia por el hecho que no puede laborar; sin embargo en la
sentencia recurrida el A quo ha fijado el monto de S/ 100,000.00, sustentándolo en la secuela que puede causar en la
salud que no necesariamente surgen de la contingencia sino en forma posterior, requiriéndose por ello atención
médica de por vida, esto es lo ha fundado en la existencia de undaño futuro que no ha sido invocado, menos aún en
autos está demostrado que efectivamente el reclamante ha sufrido la pérdida o detrimento patrimonial en dicho
monto; por lo cual debe revocarse la sentencia respecto a este extremo.
– Respecto al lucro cesante se concluye que en autos está demostrado la privación de ingresos o ganancias para el
actor desde noviembre de dos mil tres a noviembre de dos mil quince, por lo que corresponde estimarlo como se ha
determinado en la sentencia impugnada, empero en cuanto a su valoración, al no existir elemento probatorio que
demuestre el quantum reclamado, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 1332 del Código Civil: en tal sentido
corresponde efectuar un juicio de probabilidad objetiva valorando para tal propósito los elementos probatorios
indiciarios que obran en el presente proceso. Prudencialmente se toma la remuneración mínima de S/ 750.00 porque el
monto de la boleta de pago no es suficiente para tomarlo como referencia, pues conforme al contenido del documento
de fojas ciento tres la obra Provías donde prestaba servicios el reclamante ya no existe, lo que es indicador que la labor
del reclamante no tenía naturaleza permanente.
– En cuanto al daño a la persona no es susceptible de resarcimiento en la responsabilidad contractual, sino en la
responsabilidad extracontractual, por lo que resulta improcedente al configurarse la causal prevista en el inciso 5 del
artículo 427 del Código Procesal Civil, al no ser jurídicamente posible reclamar tal indemnización.
– La víctima se siente emocionalmente débil, angustiado, ansioso y constantemente sujeto a la depresión con labilidad
emocional, con tendencia a tener un personalidad inestable, sintiéndose raro cada vez que la orina excede la talla
vesical y sabe sale el olor fétido, más aún que no puede cumplir como varón con su cónyuge; estando demostrado que
el incumplimiento de la demandada ha generado un menoscabo jurídicamente relevante en la esfera afectiva del
reclamante, lo cual constituye una variación sustancial en las condiciones de existencia del reclamante por la
afectación anormal y negativa corresponde estimar la indemnización por daño moral.
III. RECURSO DE CASACIÓN
Esta Sala Suprema, mediante resoluciones de fecha uno de julio de dos mil dieciséis de dos mil quince, ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por el Seguro Social de Salud – Essalud por la infracción normativa de
los artículos 1331 del Código Civil y 196 del Código Procesal Civil e Infracción normativa del artículo 1332 del Código
Civil. Asimismo declaró procedente el recurso de casación interpuesto por Gaspar Melanio Huamán Espinoza, por las
siguientes causales infracción normativa de los artículos 138 y 139 numerales 3) y 5) de la Constitución Política del
Perú, concordado con los artículos I del Título Preliminar, 122 y 197 del Código Procesal Civil.
FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
PRIMERO. La recurrente Seguro Social de Salud – Essalud señala que se han infringido las siguientes normas
jurídicas:
1) Infracción normativa de los artículos 1331 del Código Civil y 196 del Código Procesal Civil. Sostiene que la
sentencia de vista presenta una motivación aparente para justificar el pago del resarcimiento por lucro cesante y daño
moral, debido a que el demandante no ha demostrado que el menoscabo ocasionado lo haya ubicado en una situación
de incapacidad parcial o permanente que no le permita seguir trabajando como conductor de vehículos motorizados,
de manera que no pueda percibir los ingresos que recibía antes del evento dañoso. Agrega, que en cuanto al daño
moral no se acreditó la afectación psicológica o el sufrimiento, pues la sola alegación de haber sufrido esos
padecimientos no puede servir para habilitar el criterio de “valoración equitativa” y conllevar a estimar la cantidad de
doscientos cincuenta mil soles (S/ 250,000.00), como monto para reparar ese aparente daño.
2) Infracción normativa del artículo 1332 del Código Civil. Alega que la Sala Superior de manera indebida utiliza el
criterio de “valoración equitativa” para considerar que los daños al demandante deben ser reparados con montos
exorbitantes de ciento ocho mil soles (S/ 108,000.00) y doscientos cincuenta mil soles (S/ 250,000.00), pues la decisión
impugnada no contiene una línea argumentativa objetiva para determinar la cantidad que le corresponde por
concepto de lucro cesante; asimismo, señala que de forma equivocada se utiliza el último valor de la remuneración
mínima vital, sin tener en cuenta, que en el tiempo en el que se habría prolongado esa supuesta afectación, han
existido otros valores menores a los empleados. Agrega, en cuanto al daño moral, que no hay fundamento que
justifique fáctica y jurídicamente cómo se llega a la conclusión que el daño en ese aspecto, sea de tal proporción que
inevitablemente tenga que ser reparado con doscientos cincuenta mil soles (S/ 250,000.00), sino que solo se recurre a la
fórmula de la “valoración equitativa”, para arribar a una decisión arbitraria y considerar subjetivamente un monto
circunstancial. Finalmente, precisa que su pretensión casatoria principal es anulatoria, y la subordinada es revocatoria.
SEGUNDO. El demandante Gaspar Melanio Huamán Espinoza refiere que se han infringido los artículos 138 y 139,
numerales 3 y 5, de la Constitución Política del Perú, concordado con los artículos I del Título Preliminar, 122 y 197
del Código Procesal Civil. Sostiene que la sentencia de vista transgrede sus derechos al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva porque la respuesta judicial no resulta adecuada con relación a los hechos descritos y la prueba
actuada. Ello es así, porque de acuerdo con el Informe de Auditoría Médica N.º 05-CAM-RA-HVCA-Essalud 2008, el
cual tiene calidad de prueba pre-constituida, se determinó que los médicos que lo intervinieron incurrieron en
negligencia médica; por tanto, de acuerdo con la Ley General de Salud y con lo regulado en el Código Civil, se
configuró un supuesto de responsabilidad civil; por lo que la entidad debería resarcirle de forma íntegra el daño
ocasionado, esto es, en todas sus manifestaciones. Añade que no se puede hacer distinción entre responsabilidad
contractual y extracontractual, pues en ambos supuestos concurren los mismos elementos para su configuración; por
tanto, en los casos de responsabilidad contractual u obligacional se debe comprender el daño a la persona, debido a
que ese aspecto forma parte del concepto de reparación integral; en consecuencia, en sede casatoria se debe revertir la
decisión de la Sala Superior, e incluirse la afectación el daño a la persona como pasible de reparación.
TERCERO. De la lectura de las infracciones normativas denunciadas se colige que no hay controversia sobre que se
está ante un caso de responsabilidad contractual y que el demandante ha sufrido un daño que debe ser indemnizado.
La discusión gira en torno a estas dos interrogantes:
1. ¿Se han indemnizado debidamente los conceptos de daño emergente, lucro cesante y daño moral en la sentencia
impugnada? y
2. ¿Debe indemnizarse el daño a la persona en asuntos que derivan de responsabilidad por inejecución de
obligaciones?
Siendo tal el tema del debate, esta Sala Suprema Tribunal solo examinará dichos conceptos.
CUARTO. Daño emergente y lucro cesante:
1. Mientras en el daño emergente un bien sale o saldrá de la esfera patrimonial de la víctima; en el lucro cesante un
valor no ingresa o no ingresará al referido patrimonio. Por ello no es posible identificar daño emergente con el
perjuicio pasado y lucro cesante con el futuro[1], pues no es el tiempo de su producción lo relevante para
distinguirlos, sino que salga o no ingrese algún bien patrimonial a la esfera económica del sujeto perjudicado.
2. De allí que pueda existir daño emergente y lucro cesante pasados o futuros, respectivamente: daño emergente
pasado: reintegro de gastos efectuados; daño emergente futuro: sumas que salen del reclamante en fecha posterior al
momento de la liquidación y pago; lucro cesante pasado: lo que se dejó de percibir desde la producción del daño hasta
la liquidación; lucro cesante futuro: lo que se deja de percibir desde la liquidación hasta la finalización del período
indemnizable[2].
QUINTO. Indemnización por daño emergente:
1. En el presente caso, no se ha entregado suma alguna como indemnización por daño emergente, sosteniéndose que
estas no han sido acreditadas.
2. Efectivamente, no existe medio probatorio fehaciente que verifique que el demandante se ha desprendido o se
desprenderá de parte de su patrimonio debido a la producción de este daño; sin embargo, que no exista tal medio
específico, no impide que el órgano jurisdiccional use los sucedáneos probatorios “corroborando, complementando o
sustituyendo el valor o alcance (de los medios probatorios)”, conforme prescribe el artículo 275 del Código Procesal
Civil. Por supuesto, no se trata que el juez sustituya a la parte en la producción de la prueba, sino que complemente
hechos que ya han sido acreditados.
3. En efecto, ya en anterior sentencia (Casación N.º 3499-2015), este Tribunal Supremo afirmó que: “El principio de
reparación integral del daño, consagrado en el artículo 1985 del Código Civil, exige que las dificultades que pueden
presentarse en la cuantificación del lucro cesante, por efectos de las circunstancias en las que este se presenta –y no
por la desidia de las partes-, deben ser superadas por el juez en atención a criterios que, sobre la base de la equidad y
las reglas de la experiencia, permitan acceder a la víctima a una reparación adecuada de los perjuicios sufridos”. Lo
mismo que se afirmó sobre el lucro cesante se puede extender al daño emergente.
4. En ese contexto, lo que se ha verificado a lo largo del proceso son los daños sufridos por el señor Huamán Espinoza
y por ello es posible que utilizando las máximas de experiencia[3] se pueda arribar a la conclusión que existe daño
emergente. En efecto, si la Sala Superior estima que el demandante ha sufrido lesiones que deben ser reparadas a lo
largo de su vida, debe también colegir que para el uso del sistema médico, para el traslado a la sede médica, para la
limpieza básica de la parte del cuerpo afectada la víctima tendrá que realizar algunos gastos, más aún si es conocida la
falencia de nuestras instituciones de salud y el necesario respaldo económico personal que debe efectuarse por la
carencia de medicinas y la dilación en el tratamiento.
5. Así las cosas, si bien hay carencia de comprobantes de egreso, es posible otorgar una indemnización dado los
indicadores suficientes del daño, lo que permite mediante el “razonamiento lógico-crítico del juez, basado en reglas de
experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso […] formar
convicción respecto al hecho o hechos investigados” (artículo 281 del código procesal civil). 6. Ahora bien, el monto a
otorgar no puede ser el solicitado por el demandado, sino uno que sea prudente con los hechos probados y con las
exiguas boletas entregadas, razón por la cual esta Sala Suprema lo establece en la suma de S/ 10,000.00 (diez mil soles).
No se trata de cantidad arbitraria, sino de una razonable que tiene en cuenta no solo lo expuesto, sino también el lugar
de los hechos, los costos de la ciudad, las distancias existentes entre vivienda e institución de salud y el detrimento
patrimonial que ocurrió en el tiempo de producción del daño y se seguirá manteniendo por tratarse de lesión
permanente.
SEXTO. Indemnización por lucro cesante
1. Como se ha indicado el lucro cesante “afecta un bien o un interés que todavía no es de la persona al momento del
daño”[4], supone, por consiguiente, una ganancia frustrada, esto es, que determinados bienes no arribarán a la esfera
del perjudicado como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo.
2. En este caso, la determinación del monto a pagar se basa en un juicio de razonabilidad, en tanto es imposible
determinar con exactitud qué es lo que va a ocurrir en el futuro, por ello es exigible “cierta probabilidad objetiva que
resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto[5]” a fin de no establecer
montos arbitrarios o ganancias imaginarias.
3. De allí que deban ser tenidos en cuenta criterios tales como la duración de la incapacidad, la edad de la víctima (o
de los reclamantes), la expectativa de vida, la condición de la víctima (o los reclamantes), el período de dependencia
económica, los hijos o los ingresos, siendo que en este último caso debe apreciarse si el sueldo o salario es fijo o
variable, o si se tiene salario mínimo o superior a este[6].
4. En esa línea interpretativa, no puede asumirse como premisa válida que con el transcurrir de los años el sueldo de
la víctima decrecerá, en tanto se trata de suposición que no se respalda en hechos concretos y que podría originar, sin
basamento probatorio alguno, que se pueda admitir la tesis contraria: esto es, que sus ingresos van a aumentar. Como
no es el terreno de las hipótesis el propio de la cuantificación de la indemnización, para establecer el monto adecuado
a pagar por lucro cesante debe partirse (en este caso): (i) de la remuneración que percibía la víctima al monto del
accidente, ingreso que no era infrecuente, sino que era el que de forma continua recibía el demandante por las
actividades que efectuaba, tal como se verifica con los documentos de fojas diez y once; y (ii) del tiempo en que sufrirá
el perjuicio, para lo cual se apreciará su edad y el fin ordinario del régimen laboral.
5. En esas condiciones, se observa:
(i) que el demandante ganaba mensualmente como remuneración (R) la cantidad de S/ 948.10, monto al que ya se
retrajo los aportes y descuentos; y
(ii) que el accidente aconteció cuanto tenía 46 años de edad y que, por lo tanto, tenía 24 años de vida productiva
económica ordinaria, es decir, 288 meses (M). De lo que resulta que la fórmula de pago que objetiva el monto de la
indemnización por este concepto sería: Lucro cesante = R x M (948.10 x 288) = S/ 271,900.80.
6. Dicho monto excede el pedido del demandante, por lo que, para respetar escrupulosamente el principio de
congruencia procesal, debe fijarse en la cantidad de S/ 200,000.00, conforme a la pretensión demandada.
SÉTIMO. Daño moral y daño a la persona en materia de inejecución de obligaciones:
1. El daño a la persona fue introducido en el código civil en una reunión celebrada en julio de 1985, a escasos dos
semanas de la promulgación del código civil[7]. Por eso, solo hay referencia de él en el artículo 1985 del referido
cuerpo legal, en el Título que regula la responsabilidad extracontractual y no en las normas de inejecución de
obligaciones.
2. Tal defecto de técnica legislativa ha originado que en materia de inejecución de obligaciones se indemniza el daño
emergente, el lucro cesante y el daño moral (artículos 1317 y 1322 del código civil) y en el campo extracontractual, a
los rubros antes señalados, se le agregue el daño a la persona[8].
3. En sede extracontractual, ciñéndose a la regulación legal (artículo 1985 del código), de manera expresa se dice que la
indemnización comprende el daño emergente, lucro cesante, daño moral y el daño a la persona, lo que exige,
obviamente, hacer una distinción entre daño moral y daño a la persona, pues se trata de rubros que no pueden
significar lo mismo dado que lo contrario sería indemnizar por los mismos conceptos. Por eso, debe asumirse que el
daño moral es transitorio y se reduce a la aflicción por el daño causado, constituyendo un daño que no tiene la
característica de patológico y que el daño a la persona es toda lesión a la integridad psicosomática y el daño al
proyecto de vida, y es de naturaleza permanente.
4. La duda surge en el campo de la inejecución de obligaciones (responsabilidad contractual). Allí, como se ha
indicado, la indemnización solo comprende el daño emergente, lucro cesante y daño moral. ¿Significa eso que en los
supuestos que se perjudique la integridad psicosomática del individuo y su proyecto de vida no corresponde
indemnizar, porque eso es, en realidad, daño a la persona?
5. Esta Sala Suprema entiende que la solución teórica sería la permanencia de uno de los conceptos, en ambos casos de
responsabilidad: en estricto, el de daño a la persona o que, como en el caso de los artículos 345-A y el 1985 del código
civil, la indemnización comprenda tanto el daño moral como el daño a la persona como conceptos distintos. Sin
embargo, debe enfrentarse a solucionar un problema complejo desde los dispositivos existentes en plano
interpretativo que se encuentre acorde con la necesidad de resolver un conflicto jurídico concreto y la función
satisfactiva[9] que cumple la indemnización desde un esquema micro sistémico, pero que tampoco debe olvidar que
macro sistémicamente deben disuadirse determinado tipo de actividades.
6. Es desde allí que este Tribunal Supremo considera que en el caso en cuestión la única solución válida para quien ha
sufrido severos perjuicios en su organismo, que repercuten en su estructura psíquica y en su entidad corporal, solo
puede consistir en otorgar una indemnización que comprenda tanto lo que comúnmente se ha entendido como daño
moral (aflicción, pena) como el perjuicio psicosomático sufrido y el daño al proyecto de vida (daño a la persona), pues
entonces la víctima recibe una reparación acorde con el daño sufrido. Lo contrario ocasionaría que a pesar de haberse
verificado el daño se privilegie, por un asunto de formas, la guerra de etiquetas conceptuales, y se niegue a la víctima,
a quien le es irrelevante saber cómo se llama el daño, la indemnización que le corresponde.
7. Eso nos lleva a señalar que, en el campo de la inejecución de obligaciones, el daño moral resulta equivalente a la
noción conceptual del daño a la persona, es decir, hay que entenderlo de manera amplia como aflicción o sufrimiento,
daño a la integridad psicosomática y daño al proyecto de vida, de lo que sigue que cualquier pedido que se realice por
daño moral deberá tener en cuenta tal situación.
8. La solución que se adopta aquí es similar a la que se adoptó en el Tercer Pleno Casatorio Civil. En efecto, allí, luego
de discutir la diferencia entre daño moral y daño a la persona se dijo que en sede de inejecución de obligaciones
ambas nociones son tratadas como sinónimo (fundamento 71)[10].
9. Lo expuesto permite:
a. Cumplir con el principio de reparación integral que se traduce en colocar materialmente a la víctima en la misma (o
similar) situación en la que se encontraría de no haber sufrido el daño[11]. Es obvio que eso es más difícil tratándose
de daños extra patrimoniales, pero ello no impide otorgar suma indemnizatoria que tenga el carácter de
compensadora por el daño ocasionado.
b. Impedir que por un defecto en técnica legislativa se perjudique a quien ha sido víctima de un daño, lo que
propiciaría situaciones evidentemente injustas como que, ante el mismo perjuicio y en igualdad de hechos, un
demandante que siguió la ruta de la responsabilidad extracontractual obtenga mayor indemnización que uno que
transitó el camino de la inejecución de obligaciones.
c. Equilibrar la relación que ha sido perjudicada; pues no otorgar indemnización a la víctima propiciaría que continúe
la inestabilidad surgida del daño ocasionado.
OCTAVO. No modificación de la pretensión
1. El demandante ha solicitado por daño moral la suma de S/ 400,000.00 y por daño a la persona la cantidad de S/
600,000.00, es decir, ha desagregado ambos conceptos como si se tratara de responsabilidad extracontractual.
2. Se trata de un error, pues, como se ha indicado, en sede contractual el legislador no ha contemplado el rubro daño a
la persona. No obstante, de la lectura de la demanda se entiende que el daño le ha causado sufrimiento y que ese
perjuicio se extiende a su integridad física con carácter de permanencia y a su propio proyecto existencial. Por tanto,
indistintamente que haya dividido su pedido, debemos entender que este fue solo uno: el daño moral, que este
comprende la aflicción, el daño psicosomático y al proyecto de vida, y que lo valoriza en un millón de soles teniendo
en cuenta los daños antes aludidos.
3. Este Tribunal Supremo considera que la solución a la que arriba no representa una modificación a la pretensión
traída por el demandante. En efecto: a. Sin enmendar los hechos, se corrige la imprecisión jurídica, pues es evidente
que las expresiones “daño moral” y “daño a la persona” no han sido tomadas como eventos carentes de significación
jurídica, por lo que en virtud del principio iura novit curia es posible que la judicatura lo adecúe, dado que no se
afecta la pretensión (esto es pago por indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil
objetiva por incumplimiento de obligaciones) ni mucho menos la causa petendi (indemnización que se le debe por los
daños ocasionados por Essalud); por el contrario, sometiéndonos a ella es que se realiza la precisión. b. La unión que
se hace de conceptos jurídicos separados no implica que se esté indemnizando por los mismos daños. Se tratan de
perjuicios distintos que tienen que ver con la aflicción causada (lo que el demandante consideró indemnizable por la
suma de S/ 400,000.00) y por el daño a la estructura psicosomática del individuo y su proyecto de vida (que el
demandante estimó indemnizable por la cantidad de S/ 600,000.00).
NOVENO. Llegada a esta conclusión debe verificarse si se ha colocado una suma adecuada en el caso del daño moral
y si esta debe ser aumentada o disminuida.
1. Como se ha señalado en los acápites anteriores el daño moral a tener en cuenta será el que ha ocasionado aflicción,
el que vulnere la integridad psicosomática del individuo y el que afecte su proyecto de vida.
2. En cuanto a la aflicción sufrida por el demandante (lo que en estricto denominó en su demanda daño moral) se
advierte que la Sala Superior ha fijado la indemnización en la suma de S/ 250,000.00. Para ello ha tenido en cuenta lo
preceptuado en el artículo 1332 del código civil referido a la posibilidad de establecer “valoraciones equitativas”.
Essalud considera que ello es inadecuado; sin embargo, es lo que permite la ley y lo hace dado que, a diferencia del
daño patrimonial, en la que existen valores objetivables, en el campo del daño moral se está ante subjetividades que
son a menudo inasibles e imprecisas.
3. Que ello sea así impone una exigencia mayor para evitar arbitrariedad al momento de fijar la indemnización, razón
por la cual deben tenerse en cuenta circunstancias tales como “valorar la situación dañosa” y “como la intimidad de
la víctima no es accesible con métodos jurídicos, necesariamente debe acudirse a parámetros sociales de evaluación,
en el sentido de percibir el daño moral según lo que experimentaría el común de las personas en similar situación
lesiva[12]”.
4. A dicho parámetro se le agregará la verificación de la gravedad objetiva del menoscabo, las circunstancias de la
víctima y los propios niveles de nocividad del daño, así como la extensión temporal del perjuicio. Tales valores nos
permiten apreciar, en el daño en cuestión, que una persona común resentiría gravemente una lesión de las
características sufridas por el demandante y que lo han colocado en un estado en el que el propio contacto con los
demás le es motivo de zozobra económica por la sonda que lleva incorporada y por la posibilidad de despedir olores
fétidos de manera circunstancial. Se trata, además, de una persona que tenía 46 años de edad y cuyo malestar se
extenderá en el tiempo. Hay, por tanto, claramente, una afección anímica que debe.
5. En cuanto a la integridad psicosomática del individuo y su proyecto de vida se aprecia que el recurrente fue
afectado por acto externo que perjudicó su capacidad de orinar, de eyacular, de mantener relaciones sexuales. Se trata
de grave daño psicosomático, que atenta contra sus propios derechos sexuales (en su variante de goce del ejercicio de
su sexualidad) o reproductivos (“la capacidad de reproducirse y la libertad de decidir si, cuándo y con qué
frecuencia[13]”) y aún con su proyecto existencial[14], en cuanto a la forma en que construyó su relación conyugal y
pensó continuar con ella a lo largo de los años, que se ve menoscabada por la situación que padece. No hay aquí,
pues, un daño inasible e irreal, sino uno concreto que ha vulnerado la propia realización del demandante.
6. Existiendo acto ilegítimo, nexo causal y daño no queda más que brindar la indemnización respectiva a la víctima
para equilibrar, en lo posible, el daño sufrido. Sin duda esto no logrará restablecer la situación anterior al daño, pero
propiciará un ambiente necesario para que la víctima pueda atenuar en algo el perjuicio en su contra.
7. Estando a lo expuesto se estima que la indemnización que debe otorgarse debe tener en cuenta[15]:
a. Lo perdurable del daño y la imposibilidad de la víctima de rehacer a plenitud su proyecto original.
b. La edad de la víctima (46 años al momento de la producción del daño) y el tiempo que mantendrá la lesión, así
como las escasas posibilidades de rehacer su periplo vital.
c. Esta Sala Suprema considera que por concepto de daño moral la demandada debe pagar el monto de S/ 800,000.00.
8. Por tanto, el monto indemnizatorio se establece de la siguiente forma: a. S/ 10,000.00 por concepto de daño
emergente, b. S/ 200,000.00 por concepto de lucro cesante, c. S/ 800,000.00 por concepto de daño moral. Haciendo un
total de S/ 1,010,000.00.
DÉCIMO. Por consiguiente, no se observa que se hayan infringido las normas aludidas en el recurso de casación de
Essalud; en tanto los medios probatorios han acreditado el daño y se ha aplicado de manera debida los artículos 1331
y 1332 del código civil, referidas a la prueba del daño y a la valoración equitativa de este, conforme se ha expuesto en
los considerandos precedentes. En cambio, se advierte que el monto indemnizatorio fijado es inadecuado, por lo que
debe ampararse el recurso de casación formulado por demandante, sin que sea necesaria anular la sentencia porque
ha existido pronunciamiento de fondo de las instancias de mérito, ha habido debida motivación y lo que se corrige es
solo el monto indemnizatorio atendiendo a las consideraciones aquí detalladas.
DECISIÓN
1. Por estas consideraciones y de conformidad con el artículo 396 del Código Procesal Civil:
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado Seguro de Salud – Essalud
Huancavelica (fojas trescientos sesenta y siete), y FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el
demandante Gaspar Melanio Huamán Espinoza (fojas trescientos noventa y siete); en consecuencia, NULA la
sentencia de vista de fecha veinticinco de febrero de dos mil dieciséis (fojas trescientos cuarenta y uno); y, actuando en
sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia de primera instancia del ocho de setiembre de dos mil quince,
obrante a fojas doscientos cincuenta en el extremo que declara fundada en parte la demanda sobre indemnización por
daños y perjuicios, la REVOCARON en el extremo del monto indemnizatorio, reformándola se establece: S/ 10,000.00
por concepto de daño emergente, S/ 200,000.00 por concepto de lucro cesante y S/ 800,000.00 por concepto de daño
moral, haciendo un total de S/ 1,010,000.00.
2. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruanoconforme a ley; en los
seguidos por Gaspar Melanio Huamán Espinoza con Seguro de Salud-Essalud Huancavelica, sobre indemnización
por daños y perjuicios; y los devolvieron. Interviniendo como ponente el señor juez supremo Calderón Puertas.-
TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERON PUERTAS, DE LA BARRA
BARRERA
[1] Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II, Bogotá, Legis, 2007, pp. 474 y 475.
[2] Isaza Posse, María Cristina. De la cuantificación del daño. Bogotá, Temis, 2015, p. 23 y ss.
[3] Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. P 561 “Las máximas de experiencia
integran junto con los principios de la lógica las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para
apreciar o valorar la prueba, tratándose de principios extraídos de la observación del corriente comportamiento
humano y científico verificables, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad”.
[4] De Trazegnies Granda, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual, Tomo II, Pucp, Lima, 1995, p. 37.
[5] Isaza Posse, María Cristina. De la cuantificación del daño. Bogotá, Temis, 2015, p. 29.
[6] Isaza Posse, María Cristina. Ob. cit., pp. 30 a 40.
[7] Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. Sexta Edición, pp. 332 a 334.
[8] La misma imprecisión se observa en la regulación de los efectos del divorcio. Así, el artículo 351 del código civil
prescribe que la reparación del cónyuge inocente (en los casos de divorcio regulados en los incisos 1 a 10 del artículo
333) comprende el daño moral; en cambio, el artículo 345 A, que regula la separación de hecho, habla que la
indemnización por daños, incluye el daño personal. Ello se debe, a que el numeral 345 A es un artículo incorporado en
el 2001, es decir, 17 años después de la promulgación del código, cuando ya se conocía de la existencia del rubro
“daño a la persona” en materia de responsabilidad extracontractual. Lo expuesto ha originado un debate teórico si
deben coexistir los conceptos de “daño moral” y “daño a la persona”. Para De Trazegnies Granda, León Hilario y
Morales Hervias, por ejemplo, el “daño a la persona” es inútil y la expresión que debe seguir se utilizando es la de
“daño moral”, la que no solo se reduce a aflicción o sufrimiento, sino además contiene cualquier daño al ser humano,
incluido lo que Fernández Sessarego denomina “proyecto de vida”. Por su parte, otros profesores, entre los que se
destacan Fernández Sessarego, Varsi Rospigliosi, Espinoza Espinoza, Vega Mere y Osvaldo Burgos consideran que
debe subsistir la expresión “daño a la persona” y que ella significa cualquier agresión a la estructura psicosomática del
ser humano y el daño al proyecto de vida, y es el continente que contiene también el daño moral.
[9] Como señala Gastón Fernández Cruz: “Satisfactoria; como garantía de consecución de los intereses que merecieron
juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación del daño, cuando este se ha hecho presente en su carácter de
fenómeno, exógeno al interés”. Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil. Ius et veritas 2001,
número 22, p. 32.
[10] “De otro lado, según doctrina nacional autorizada, la relación que hay entre daño a la persona y daño moral es de
género a especie. Sin embargo, cabe advertir que el mismo Código Civil de 1984 no es sistemático en utilizar el
concepto de daño moral, pues algunas veces lo utiliza como sinónimo de daño a la persona, tal como ocurre en la
norma contenida en el artículo 1322” (el destacado es nuestro) Tercer Plano Casatorio Civil, fundamento 71. 11
Manzanares Campos, Mercedes. Criterios para valuar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil
extracontractual. Lima, 2008, Editora Jurídica Grijley, p. 138.
[11] Manzanares Campos, Mercedes. Criterios para valuar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil
extracontractual. Lima, 2008, Editora Jurídica Grijley, p. 138.
[12] Zavala de Gonzáles, Matilde. Resarcimiento del daño moral. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2009, p. 104.
[13] Petchesky, Rosalind. Direitos sexuais: um novo conceito na prática internacional. Citado por Silvia Pimentel:
Derecho reproductivos. Fragmentos de reflexiones. En: Derechos Sexuales. Derechos Reproductivos. Derechos
Humanos. III. Seminario Regional. CLADEM, Lima, 2002, p. 157.
[14] Hay que precisar que conceptualmente el daño al proyecto de vida no se confunde con el daño moral, tanto
porque no es un daño transitorio como porque exige la existencia de una preferencia personal evidenciada, esto es,
“no refiere a angustias, aflicciones, sufrimientos o dolores, sino a la posibilidad de ser en la vida aquel que uno se ha
propuesto ser y que, además, podía razonablemente ser si el daño no ocurría”. La noción de “daño al proyecto de
vida” fue forjada por Carlos Fernández Sessarego y aparece ya bosquejada en el estudio publicado en el Tomo IV de
la Exposición de Motivos al Código Civil de 1984, el mismo que fue incorporado en la quinta edición del libro
Derecho de las Personas de Carlos Fernández Sessarego. Aparece también en la ponencia presentada al Congreso
Internacional de Derecho Civil organizado por la Universidad de Lima y celebrada entre el 9 y el 11 de agosto de 1985.
En esta ponencia, se conceptuaba el daño a la persona como aquel que agrede la dignidad misma de la persona
humana, agregando que “en su más honda acepción es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto
de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona
humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación”. El ejemplo típico, dice Fernández Sessarego, es el
del orfebre o artesano ceramista que por un hecho dañino a cargo de un tercero pierde los dedos de la mano derecha
que le sirven para trabajar, truncándose así su vocación, lo que constituye su raigal existencia. En síntesis, el “daño al
proyecto de vida” fue conceptualizado como aquel contenido en la noción de “daño a la persona” que ocasiona: (i) un
colapso de tal magnitud que anula la capacidad de decisión; y (ii) un daño que incide decisivamente en la posibilidad
de realizar una decisión libre, de desplegar los aspectos de la personalidad”. Tal daño puede originar la frustración
total del proyecto existencial, un menoscabo que dañe parcialmente el proyecto, aunque este puede ser continuado de
otra manera o el retardo en su ejecución.
[15] Sigo aquí tanto la exposición de Matilde Zavala de González (ob. cit., pp. 215 y 216) y Osvaldo Burgos (ob. cit.,
pp. 150 a 152), consideraciones que me parecen imprescindibles tener en cuenta tanto para evitar la “inflación” en los
resarcimientos como para justificar debidamente el monto indemnizatorio.
 CERTIFICADO MÉDICO LEGAL ES UN MEDIO INSUFICIENTE PARA ACREDITAR
VIOLENCIA FAMILIAR [CASACIÓN 2245-2016, LIMA]
Sumilla.- Según el artículo 2 de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar -Ley número 26260-, se entiende por
violencia familiar cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la
amenaza o coacción graves, que se produzcan entre cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o quienes habitan en el mismo hogar,
siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.
Fundamento destacado: Octavo.- Examinada la sentencia de vista, se advierte que si bien el Ad quem ha sustentado
sustancialmente su pronunciamiento sobre la base del certificado médico legal practicado en la agraviada, no
obstante este Suprema Sala considera que el referido medio probatorio resulta no sólo insuficiente sino además
diminuto toda vez que con ello no se logra determinar palmariamente la responsabilidad objetiva del demandado
[…].
Sumilla.- Según el artículo 2 de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar -Ley número 26260-, se entiende
por violencia familiar cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la
amenaza o coacción graves, que se produzcan entre cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o quienes habitan en el mismo hogar,
siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIÓN 2245-2016, LIMA
Lima, diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.-
VISTA:
La causa número dos mil doscientos cuarenta y cinco – dos mil dieciséis, en audiencia pública llevada a cabo en la
fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
I. RECURSO DE CASACIÓN:
Se trata del recurso de casación interpuesto por Jorge Branko Jelicic Krnic (fojas 227), contra la sentencia contenida en
la resolución número cinco del doce de octubre de dos mil quince (fojas 216), expedida por la Primera Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual confirmó la apelada contenida en la
resolución número siete del veintitrés de marzo de dos mil quince (fojas 133), la cual declaró fundada la demanda
de violencia familiar en la modalidad de maltrato físico interpuesta por el Ministerio Público contra Jorge Branko
Jelicic Krnic en agravio de Astrid Fiedler Poirier.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala Suprema, por resolución de fecha veinte de julio de dos mil dieciséis (fojas 35 del cuaderno de casación), ha
declarado la procedencia ordinaria del recurso de casación interpuesto por la causal de:
a) Infracción normativa del artículo III Título Preliminar del Código Procesal Civil, argumentando que pese a no
haberse acreditado que haya causado las supuestas lesiones de Astrid Fiedler Poirier y más aún sin considerar los
medios probatorios aportados por su representado, de manera inflexible resolvió declarando fundada la demanda;
b) Infracción normativa del artículo 188 del Código Procesal Civil; argumentando que la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos; en
el caso de autos, ni el Ministerio Público ni la supuesta agraviada han aportado medios probatorios que corroboren
los hechos expuestos en la demanda, solo existe la versión de la supuesta agraviada, quien lo sindica como autor
de violencia familiar (violencia física en su contra) y si bien es cierto la denuncia se sustenta en un certificado
médico, este solo puede señalar la existencia de lesiones, pero no las agresiones que hayan sido ocasionadas por su
representado, más aún cuando ha adjuntado medios probatorios que sustentan la no existencia de agresiones de parte
de Jorge Branko Jelicic Krnic en contra de Astrid Fiedler Poirier; y,
c) Infracción normativa del artículo 200 del Código Procesal Civil; argumentando que lo señalado por Astrid Fiedler
Poirier es totalmente falso y responde a su intento por hacerse la víctima aprovechando su condición de mujer y de
esa manera desprestigiarlo como persona y más aún, como padre; además manifiesta que, el Examen Médico Legal
número 024735-VFL, no puede servir como medio probatorio y sindicarlo como agresor de Astrid Fiedler Poirier,
pues la relación causal entre el agente y la lesión solo es la declaración de parte de la supuesta agraviada, es así que
dicho certificado no concluye que su representado sea el autor de dicha lesión, puesto que la misma pudo haber
existido con anterioridad o posterioridad al casual encuentro.
Asimismo, en la investigación policial también se llevó a cabo la declaración testimonial de Charles Ríos Valles, quien
es vigilante de la zona, dicho testigo manifestó de manera categórica que: «jamás vio agresiones físicas o cualquier tipo de
insultos, agresiones físicas o cualquier tipo de alteraciones, en la zona que cuida y sus alrededores», lo que contradice lo
afirmado por la presunta agraviada, quien refirió falsamente haber sido víctima de un arañazo. Que como conclusión
de la investigación policial, se emitió el Parte Policial número 063-14, en el cual se concluyó que no se podía establecer
que el denunciado sea el responsable de las lesiones a la presunta agraviada, lo que se condice con la sentencia
expedida por el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Surco – San Borja, en donde se siguió un proceso de faltas por los
mismos hechos materia del presente proceso, concluyendo que está probado que su persona no fue responsable por
las lesiones que se le imputó, absolviéndolo por faltas contra la persona, en la modalidad de lesiones dolosas,
disponiendo el archivo del mismo, siendo que la sentencia mencionada no fue apelada, adquiriendo la calidad de cosa
juzgada, la misma que fue presentada al presente expediente el dieciséis de septiembre de dos mil quince, es más,
mediante Resolución número cuatro, la Primera Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima dispuso lo
siguiente: «Estando a lo expuesto y, a las instrumentales que se adjuntan; agréguese a los autos y téngase presente al momento de
resolver».
III. CONSIDERANDO:
PRIMERO. – Del examen de los autos se advierte que el Ministerio Público (Cuarta Fiscalía Provincial de Familia de
Lima) (fojas 69) interpone demanda de violencia familiar en la modalidad de maltrato físico contra Jorge Branko
Jelicic Krnic en agravio de Astrid Fiedler Poirier. Refiere sustancialmente que la conducta imputada al denunciado es
que el día once de abril de dos mil catorce a las 16:45 horas aproximadamente, la señora Astrid Fiedler Poirier habría
sido víctima de maltrato físico por parte del padre de su hijo Jorge Branko Jelicic Krnic, quien se presentó en el parque
María de las Mercedes, ubicado a la espalda del domicilio de la presunta agraviada, con la intención de ver a su hijo,
luego del cual el denunciado de manera alterada empezó a decir improperios en contra de la agraviada por cuya
razón decidió llevarse su hijo a su hogar, siguiéndolo el denunciado para continuar con los insultos, luego del cual el
denunciado le tiro un manotazo a la altura de la muñeca delante de su menor hijo para posteriormente empezar a
jalonearla, arrancándole su teléfono celular, continuando con los jalones hasta que gritó pidiendo auxilio, momento en
el que el demandado arroja al piso el celular para luego retirarse del parque.
SEGUNDO.- Jorge Branko Jelicic Krnic mediante escrito de fojas 113, se apersona al proceso y contesta la demanda
refiriendo que las afirmaciones de la agraviada resultan ser falsas y responden a su intento por hacerse la víctima,
aprovechando su condición de mujer para de esa manera desprestigiarlo como persona y como padre, agrega que el
día de los hechos se encontraba transitando de manera circunstancial por las inmediaciones del parque Virgen de las
Mercedes percatándose de la presencia de la agraviada y de su menor hijo por lo que se detuvo a saludarlos, en esas
circunstancias la presunta agraviada comenzó a hacerle reclamos fuera de contexto y sin fundamento alguno le
increpó el haberla empujado, por lo que optó por retirarse a fin de evitar que se generen conflictos que podrían ser
perjudiciales para su menor hijo.
Señala que el certificado médico legal no puede servir como medio probatorio y señalarlo como agresor pues la
relación causal entre el agente y la lesión solo es la declaración de parte de la supuesta agraviada al no haberse
establecido de manera fehaciente que sea el autor de dicha lesión, debiendo tomarse en consideración el Parte Policial
número 063-14 la cual determina que no resulta posible establecer que el recurrente haya sido el responsable de las
lesiones que presenta la demandante, existiendo además un proceso penal por el delito de denuncia calumniosa en
contra de la agraviada recaída en el Expediente número 8391-2014 por el que se ha dispuesto medidas restrictivas en
contra de Astrid Fiedler Poirier.
TERCERO.- Tramitado el proceso conforme a su naturaleza y compulsados los hechos expuestos por las partes, por
sentencia de primera contenida en la resolución número siete, de fecha veintitrés de marzo de dos mil quince, (fojas
133) declaró fundada la demanda y en consecuencia se ordena el cese de la violencia familiar y el impedimento de
acoso y la abstención por parte de Jorge Branko Jelicic Krnic de cualquier tipo de acto de violencia, disponiéndose
además una terapia psicológica individual para las partes en conflicto. De los fundamentos de dicha sentencia se
extrae básicamente que el A quo ha establecido que la existencia de las lesiones en la integridad física de la agraviada
se acredita del certificado médico legal elaborado por la División Clínica Forense del Instituto de Medicina Legal del
Ministerio Publico y con lo expresado por las partes en sus manifestaciones que constituyen actos de violencia
familiar en la modalidad de maltrato físico perpetrado por Jorge Branko Jelicic Krnic en agravio de Astrid Fiedler
Poirier.
CUARTO.- Apelada la sentencia de primera instancia, la Sala superior mediante la resolución número cinco, de fecha
doce de octubre de dos mil quince (fojas 116) confirmó la recurrida al haber establecido la existencia de los actos de
agresión sobre la base del Certificado Médico Legal número 024735 practicada en la agraviada el mismo que guarda
relación con la declaración vertida por ésta, existiendo en consecuencia, a decir de la Sala de Merito, elementos
probatorios suficientes y determinantes que acreditan que Astrid Fiedler Poirier ha sido víctima de Maltrato Físico por
parte de Jorge Branko Jelicic Krnic, más aun si este ultimo en su declaración prestada a nivel policial no ha negado
que el día de los hechos mantuvo una discusión con la madre de su hijo.
QUINTO. – El recurrente, como sustento del presente recurso de casación, invoca la infracción de diversas normas
procesales relacionadas a la vulneración del debido proceso y de la motivación de las resoluciones judiciales,
reiterando su denuncia en el sentido de que el Ad quem ha obviado pronunciarse sobre determinados medios
probatorios, cuya actuación resultan determinantes y sustanciales para la dilucidación del proceso.
SEXTO.- La motivación de la resoluciones judiciales constituye un elemento del debido proceso y, además, se ha
considerado como principio y derecho de la función jurisdiccional consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la
Constitución Política del Perú, norma constitucional que ha sido recogida en los incisos 3 y 4 del artículo 122, inciso 6
del artículo 50 del Código Procesal Civil; y artículo 12 de la Ley Orgánica Poder Judicial; siendo que su contravención
acarrea la nulidad de la resolución.
SÉPTIMO.- La motivación de las resoluciones judiciales comporta, por un lado, la justificación lógica, razonada y
conforme a las normas constitucionales y legales señaladas en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política
del Perú; e inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil; por consiguiente, una motivación adecuada y suficiente
comprende tanto la motivación de hecho o in factum (en el que se establecen los hechos probados y no probados
mediante la valoración conjunta y razonada de las pruebas incorporadas al proceso, sea a petición de parte como de
oficio, subsumiéndolos en los supuestos fácticos de la norma), como la motivación de derecho o in jure (en el que
selecciona la norma jurídica pertinente y se efectúa una adecuada interpretación de la misma).
OCTAVO.- Examinada la sentencia de vista, se advierte que si bien el Ad quem ha sustentado sustancialmente su
pronunciamiento sobre la base del certificado médico legalpracticado en la agraviada, no obstante este Suprema Sala
considera que el referido medio probatorio resulta no sólo insuficiente sino además diminuto toda vez que con ello
no se logra determinar palmariamente la responsabilidad objetiva del demandado en los actos de violencia
familiar que se le imputa, tanto más cuando existen medios probatorios relevantes que contradicen la conclusión
arribada por las instancias de merito y que al no haber sido compulsados adecuadamente determina ineludiblemente
la existencia de una falta de motivación en la resolución de vista aquí impugnada.
NOVENO.- En efecto, a criterio de esta Suprema Sala, se torna necesario que la Sala Superior analice detenidamente
el Parte Policial número 063-14 que obra a fojas 02 por el que se concluye que no se ha podido establecer la
responsabilidad del denunciado Jorge Branko Jelicic Krnic, además de la versión prestada por el vigilante Charles
Ríos Valles quien manifiesta no haber visto el día de los hechos algún tipo de agresión física o alteración por la zona
donde cuida en especial en el parque virgen de las mercedes.
DÉCIMO.- De otro lado, resulta igualmente necesario que el juzgador evalúe razonadamente los alcances de la
pericia psicológica (fojas 34) efectuada a la agraviada y de ser el caso proceda a efectuar un examen psicológico al
demandado, teniendo en consideración que existen al parecer antecedentes de violencia familiar y de denuncias
penales entre las partes que resulta necesario esclarecer a fin de determinar de manera fehaciente si los actos
de violencia familiar han sido o no producidos por el recurrente.
DÉCIMO PRIMERO. – Por consiguiente, habiendo la Sala de Merito emitido pronunciamiento sin haber realizado un
análisis exhaustivo respecto de los extremos precedentemente señalados, dicha situación importa una afectación al
debido proceso, lo que acarrea la nulidad de la sentencia de vista expedida, al haberse infringido los incisos 3 y 5 del
artículo 139 de la Constitución Política del Perú en concordancia con lo dispuesto en los artículos 188 y 197 del Código
Procesal Civil.
IV.- DECISIÓN:
Que, estando a las consideraciones que anteceden y a lo dispuesto en el acápite 2.3 del inciso 2 del artículo 396 del
Código Procesal:
4.1. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Jorge Branko Jelicic Krnic (fojas
227), CASARON la sentencia impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de segunda instancia, contenida en la
resolución número cinco del doce de octubre de dos mil quince (fojas 216), expedida por la Primera Sala Especializada
de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima. ORDENARON el reenvío de los autos a la Sala Superior de
origen a efectos de que expida una nueva sentencia con arreglo a ley.
4.2. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano»; bajo responsabilidad,
en los seguidos por el Ministerio Público con Jorge Branko Jelicic Krnic, en agravio de Astrid Fiedler Poirier,
sobre violencia familiar; y los devolvieron. Ponente señor Romero Díaz, juez supremo.
 ¡YA ES OFICIAL! APRUEBAN REGLAMENTO DE ARANCELES JUDICIALES
Con la finalidad de establecer un único régimen y exclusivo para la obtención y presentación del comprobante de
pago de aranceles judiciales, el Poder Judicial aprobó un nuevo reglamento que lo regula.
Entre las novedades que trae, se elimina la presentación de copia del Documento Nacional de Identidad
(DNI). También suprime la consignación manual de datos en el dorso del arancel, incorpora nuevos supuestos de
exoneración y el uso de plataformas virtuales para realizar el pago. La normativa busca normalizar y estandarizar el
mencionado proceso, de acuerdo con el principio de gratuidad de la administración de justicia para personas de
escasos recursos y en aquellos que la ley señala.
Asimismo, el reglamento indica que su cumplimiento es de carácter obligatorio en todas las instancias jurisdiccionales
y administrativas del Poder Judicial, así como para los justiciables intervinientes en un proceso.
El nuevo reglamento también considera los casos relacionados con los aranceles por medios impugnatorios, la
nulidad de actos procesales, medidas cautelares y/o calificación de laudos arbitrales, entre otros.
Obligaciones y exoneraciones
El documento precisa que están obligados al pago de aranceles judiciales, el litigante, en su condición de demandante
o demandado. Asimismo, el tercero que intervenga en el litigio, en todas las situaciones contempladas por la ley.
En el caso de las sociedades conyugales que conforman una de las partes, abonarán solo un monto. Por otro lado,
están exoneradas del pago de aranceles las personas naturales o jurídicas contempladas en el artículo 24 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Tampoco pagan aquellos que participan en procesos de ejecución de actas de conciliación extrajudicial de alimentos,
provisional y/o laboral, y en solicitudes de medidas cautelares en procesos de tenencia y régimen de visitas.
De igual manera, están exonerados los demandantes en procesos de filiación extramatrimonial, así como los de
procesos previsionales y de garantías constitucionales (amparo, hábeas corpus, hábeas data, entre otros).
Aprueban Reglamento de Aranceles Judiciales
RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA N° 105-2018-CE-PJ
Lima, 10 de abril de 2018
VISTOS:
El Oficio N° 345-2018-GG-PJ, presentado por la Gerente General del Poder Judicial, en atención al Memorándum N°
126-2018-GSJR-GG/PJ, remitido por el Gerente de Servicios Judiciales y Recaudación; y el Informe N° 30-2018-SRJ-
GSJR-GG/PJ, elaborado por la Subgerencia de Recaudación Judicial, mediante el cual se remite propuesta de nuevo
“Reglamento de Aranceles Judiciales”.
CONSIDERANDO:
Primero. Que, conforme a lo establecido en el artículo 138° de la Constitución Política del Estado, la potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial, a través de sus órganos jerárquicos, con arreglo
a la Constitución y a las leyes. Asimismo, el inciso 16) del artículo 139º de la citada Carta Magna, establece el Principio
de Gratuidad de la Administración de Justicia, para las personas de escasos recursos económicos; y, para todos, en los
casos que la ley señala.
Segundo. Que, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, establece que el acceso al servicio de
justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costas, costos y multas establecidas por dicho código; y disposiciones
administrativas del Poder Judicial.
Tercero. Que, el artículo 1° de la Ley N° 26846, establece que los principios sobre los cuales se sustenta el pago de los
aranceles judiciales son: a) Equidad, por la que se exonera del pago de tasas a personas de escasos recursos
económicos; b) Promoción de una correcta conducta procesal, que desaliente el ejercicio irresponsable del litigio y el
abuso del ejercicio de la tutela jurisdiccional; y, c) Simplificación administrativa, que permita mayor celeridad en el
trámite de acceso al servicio de auxilio judicial.
Cuarto. Que, a fin de racionalizar y cohesionar las disposiciones normativas relacionadas al pago y aplicación de
aranceles judiciales por parte de los justiciables y órganos jurisdiccionales, se publicó en el Diario Oficial El Peruano
con fecha 20 de enero de 2017, la Resolución Administrativa N° 012-2017-CE-PJ, que aprobó el “Reglamento de
Aranceles Judiciales”; a través de la cual se subsanaron omisiones e imprecisiones advertidas en el reglamento
anterior.
Quinto. Que, mediante Resolución Administrativa N° 213-2017-CE-PJ se aprobó el nuevo Texto Único de
Procedimientos Administrativos (TUPA) del Poder Judicial, norma que en su artículo cuarto dispone que la Gerencia
de Servicios Judiciales y Recaudación, formule la propuesta modificatoria de la Directiva N° 010-2013-CE-PJ
“Procedimiento de Devolución y Habilitación de Aranceles Judiciales y Derechos de Tramitación del Poder Judicial”,
aprobada por Resolución Administrativa N° 257-2013-CE-PJ, a fin de regular la devolución de aranceles y derechos de
tramitación, para que su diligenciamiento se desarrolle sin costo alguno, a nivel nacional, con excepción de la
comisión cobrada por la Entidad Financiera.
Sexto. Que, la Gerencia de Servicios Judiciales y Recaudación propuso transferir la competencia funcional de la
administración del citado procedimiento a la Gerencia de Administración y Finanzas, la que se encargará de
materializar su simplificación, a fin de brindar un servicio ágil y oportuno al ciudadano.
Sétimo. Que, durante los últimos meses, se han aprobado diversas normas, las cuales no se condicen con el contenido
del Reglamento vigente. Las medidas de simplificación administrativa, la mejora de los sistemas utilizados para
realizar el registro de datos de los aranceles judiciales; y las nuevas plataformas utilizadas por los usuarios, no se
encuentran reflejadas en dicho documento normativo.
Octavo. Que, asimismo, se advierte cierta ambigüedad al contemplar algunos presupuestos establecidos en el
Reglamento de Aranceles Judiciales, pues no se consideró la casuística relacionada a los aranceles por Medios
Impugnatorios, Nulidad de Actos Procesales, Medidas Cautelares y/o Calificación de Laudos Arbitrales, entre otros;
generando consultas de los jueces que ocasiona retraso de los procesos judiciales.
Noveno. Que, se considera pertinente formular un nuevo Reglamento, que actualice y modifique el que se encuentra
vigente, aclarando los vacíos presentados, convirtiéndolo en una herramienta de gestión que consolide todas las
directrices relacionadas a aranceles judiciales en un solo documento normativo; con la finalidad de brindar una
correcta orientación a los usuarios que requieran de su aplicación.
Décimo. Que, la propuesta presentada, incorpora nuevos supuestos de exoneración, el uso de plataformas virtuales
para realizar el pago, elimina la presentación de copia del Documento Nacional de Identidad – DNI; y suprime la
consignación manual de datos en el dorso del arancel. Asimismo, aclara, entre otros, que el arancel judicial por
apelación de autos abarca todas sus modalidades, incorpora la prohibición de realizar exhortos en las Cortes
Superiores que se encuentran dentro del marco geográfico de Lima y Callao, agrega que los procesos de ejecución de
laudo arbitral firme, están referidos a solicitudes, contestaciones y otros.
Décimo Primero. Que, el inciso 26) del artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
determina como función y atribución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la adopción de acuerdos y demás
medidas necesarias para que las dependencias de este Poder del Estado funcionen con celeridad y eficiencia. Por lo
que siendo así, en concordancia con la normativa sobre la materia, resulta necesario aprobar la propuesta presentada.
Por estos fundamentos; en mérito del Acuerdo N° 270-2018 de la décima sesión del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial de la fecha, adoptado con la intervención de los señores Rodríguez Tineo, Lama More, Ruidías Farfán, Vera
Meléndez y Ángulo Arana, sin la intervención de la señora Consejera Tello Gilardi por encontrarse de licencia; en uso
de las atribuciones conferidas por el artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por
unanimidad,
SE RESUELVE:
Artículo Primero.- Aprobar el Reglamento de Aranceles Judiciales, que en documento adjunto forma parte de la
presente resolución.
Artículo Segundo.- Disponer que la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial supervise el
cumplimiento de la presente resolución, por los órganos jurisdiccionales a nivel nacional.
Artículo Tercero.- Dejar sin efecto la Resolución Administrativa N° 012-2017-CE-PJ, y demás disposiciones que se
opongan a la presente resolución.
Artículo Cuarto.- Encargar a los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia del país y a la Gerencia de Servicios
Judiciales y Recaudación de la Gerencia General del Poder Judicial, en el ámbito de su competencia funcional, la
difusión y cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución.
Artículo Quinto.- Transcribir la presente resolución a la Presidencia del Poder Judicial, Presidencia de las Salas
Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Oficina de Control de la Magistratura del
Poder Judicial, Cortes Superiores de Justicia del país, y a la Gerencia General del Poder Judicial, para su conocimiento
y fines pertinentes.
Regístrese, publíquese, comuníquese y cúmplase.
DUBERLÍ APOLINAR RODRIGUEZ TINEO
Presidente
REGLAMENTO DE ARANCELES JUDICIALES
TITULO PRIMERO
GENERALIDADES
Artículo 1°.- NATURALEZA
El presente Reglamento establece un régimen único y exclusivo para la obtención y presentación del comprobante de
pago de aranceles judiciales por los administrados, concordado con el principio de gratuidad de la administración de
justicia para las personas de escasos recursos y todos aquellos casos que la ley señala, conforme a lo dispuesto en el
numeral 16 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú.
Artículo 2°.- FINALIDAD
Normalizar y estandarizar la presentación del comprobante de pago del arancel judicial, conforme a lo dispuesto en la
Ley Orgánica del Poder Judicial y normativa procesal aplicable, sin perjuicio de lo dispuesto por el principio
constitucional señalado en el artículo anterior.
Artículo 3°.- ALCANCE
El presente Reglamento es de aplicación y cumplimiento obligatorio en todas las instancias jurisdiccionales y
administrativas del Poder Judicial, así como por los justiciables intervinientes en un proceso.
La Oficina de Control de la Magistratura, supervisará el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente
Reglamento por los órganos jurisdiccionales a nivel nacional, adoptando las medidas pertinentes de acuerdo a sus
atribuciones.
Artículo 4°.- BASE LEGAL
a) Ley N° 26846, Determinan principios que sustentan el pago de Tasas Judiciales y modifican el Código Procesal Civil
y la Ley Orgánica del Poder Judicial.
b) Decreto Legislativo N° 768, Código Procesal Civil y sus modificatorias.
c) Decreto Supremo N° 017-93-JUS, aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
d) Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento
Administrativo General.
e) Resolución Administrativa N° 257-2013-CE-PJ, aprueba la Directiva N° 010-2013-CE-PJ “Procedimiento de
Devolución y Habilitación de Aranceles Judiciales y Derechos de Tramitación del Poder Judicial” y la Directiva N°
011-2013-CE-PJ “Procedimiento en caso de detectarse Aranceles Judiciales o Derechos de Tramitación Falsificados”.
f) Resolución Administrativa N° 005-2018-CE-PJ, dispone el traslado del servicio de Devolución de Aranceles
Judiciales y Derechos de Tramitación a la Gerencia de Administración y Finanzas.
g) Resolución Administrativa N° 006-2018-CE-PJ, aprueba el “Procedimiento de Habilitación de Comprobantes de
Pago del Poder Judicial”.
h) Resolución Administrativa que aprueba Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales vigente.
i) Resolución Administrativa que aprueba el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Poder
Judicial vigente.
TITULO SEGUNDO
SUJETOS PROCESALES Y ARANCELES JUDICIALES
CAPÍTULO I
SUJETOS PROCESALES
Artículo 5°.- OBLIGADOS AL PAGO DE ARANCELES JUDICIALES
Están obligados al pago de aranceles judiciales:
a) El litigante, en su condición de demandante o demandado.
b) El tercero que intervenga en el litigio, en las situaciones contempladas por Ley.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83°del Código Procesal Civil, cuando concurran varias personas como
demandantes o demandados, pagarán el arancel judicial respectivo por cada titular de la acción, salvo las sociedades
conyugales que conformen una misma parte y lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 76° del referido Código.
Artículo 6°.- EXIGENCIA DEL PAGO DE ARANCELES JUDICIALES
El pago de aranceles judiciales es requisito previo para la realización de los actos procesales que correspondan, salvo
que por la naturaleza de los mismos o por la condición del litigante o del tercero se encuentren exonerados de dicho
pago.
Artículo 7°.- EXONERACIÓN DEL PAGO DE ARANCELES JUDICIALES
Están exonerados del pago de aranceles judiciales:
a) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren contempladas en algunos de los supuestos establecidos en el
artículo 24° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial u otras alegadas por personas jurídicas
de derecho público.
b) Los procesos de ejecución de actas de conciliación extrajudicial de alimentos, previsional y/o laboral y las
solicitudes de medidas cautelares en procesos de Tenencia de Menor y Régimen de Visitas, atendiendo a los límites de
exoneración establecidos en el artículo 8° del presente Reglamento.
c) Los demandantes en los procesos de filiación extramatrimonial.
d) Los demandantes en los Procesos Previsionales, Procesos de Garantías Constitucionales (Amparo, Hábeas Corpus,
Habeas Data, Acción Popular y Acción de Cumplimiento), así como las empresas del sistema financiero en proceso de
disolución o liquidación de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 114° de la Ley N° 26702 “Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros”.
e) Los Procesos Penales, salvo las querellas.
f) Las personas que se encuentren registradas en el Libro Primero del Registro Único de Víctimas – RUV, respecto de
los supuestos contemplados en la Ley N° 28592.
g) Aquellas determinadas por mandato expreso de la ley.
No se encuentran exoneradas del pago de aranceles judiciales, las empresas del Estado que se encuentran dentro del
ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE; así como las
empresas regionales o municipales, con excepción de ESSALUD.
Artículo 8°.- LÍMITES DE EXONERACIÓN DEL PAGO DE ARANCELES JUDICIALES
Para efectos de la exoneración establecida en el inciso b) del artículo 24° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, referida a los procesos sumarísimos por alimentos, cuando la pretensión del demandante no
exceda de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal (URP), ésta será entendida como las cantidades reclamadas por
mensualidades o sus equivalentes. En caso de exceder el monto referido, el accionante se sujetará al pago dispuesto en
el “Cuadro de Valores de Aranceles Judiciales” aprobado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, reducidos en un
cincuenta por ciento (50%).
Asimismo, en los procesos laborales y previsionales, los trabajadores, ex trabajadores y sus herederos, cuyo petitorio
exceda del mínimo señalado en el literal i) del artículo 24° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (70 URP), se sujetarán al pago dispuesto en el Cuadro de Valores de Aranceles Judiciales, reducidos en un
cincuenta por ciento (50%).
Artículo 9°.- CÁLCULO DE LA CUANTÍA
El pago de los aranceles judiciales se realiza considerando la cuantía del correspondiente proceso; la misma que es
calculada con sujeción a lo dispuesto en los artículos 11° y 12° del Código Procesal Civil.
Artículo 10°.- LUGAR DE PAGO DEL ARANCEL
Los aranceles judiciales se pagan en las agencias y/o agentes del Banco de la Nación u otras entidades y/o plataformas
financieras autorizadas1. Efectuado el abono, el litigante o tercero recibirá un comprobante de pago.
En los casos que no exista agencia del Banco de la Nación o entidad financiera autorizada en la localidad, el pago se
realizará a través de los Órganos Jurisdiccionales, los cuales deberán extender un documento de pago debidamente
numerado; depositando el monto recaudado, en el término de la distancia, en el Banco de la Nación o entidad
financiera autorizada más cercana a la localidad, bajo responsabilidad funcional de quien efectúe la cobranza;
debiendo remitir en forma mensual a la Oficina o Gerencia de Administración Distrital, la respectiva papeleta de
depósito en cuenta corriente del Poder Judicial y copia del comprobante de pago de los aranceles judiciales.
Los Jefes o Gerentes de las Oficinas de Administración Distrital, solicitarán a la Gerencia de Administración y
Finanzas de la Gerencia General, con un plazo de dos meses de anticipación, los talonarios de pago numerados
necesarios para la atención de los pagos en su Jurisdicción.
Artículo 11°.- CONTENIDO DEL COMPROBANTE DE PAGO
Los comprobantes de pago de aranceles judiciales deberán contener los siguientes datos:
a) Denominación del concepto y código de pago.
b) Número de Documento de Identidad (Documento Nacional de Identidad- DNI, Registro Único de Contribuyente –
RUC u otros) del litigante o tercero que solicita la actuación judicial.
c) El monto pagado.
d) El número de serie.
e) El número de expediente; excepcionalmente se dejará en blanco, sólo en los casos en que el proceso o actuación
judicial recién vaya a iniciarse.
f) Los datos del Juzgado o Sala.
g) Fecha, hora y secuencia del comprobante de pago.
Artículo 12°.- PRESENTACIÓN DEL COMPROBANTE DE PAGO
El comprobante de pago2 del arancel judicial, se adjuntará en original al escrito en el que se solicita la actuación
judicial respectiva, además de una copia legible, en caso la mesa de partes no cuente con un sistema de validación;
debiendo el encargado de su recepción, bajo su responsabilidad, verificar los datos exactos del comprobante,
inhabilitándolo, escribiendo o sellando en el mismo la palabra “UTILIZADO”.
En el registro computarizado o manual, se ingresarán junto a los datos del escrito, el número de secuencia y fecha del
comprobante de pago.
El comprobante de pago emitido por la plataforma virtual utilizada por el usuario (pasarela de pagos), será insertado
junto con el escrito al expediente o cuaderno, según corresponda, debiendo conservarse copias en la Administración
de la Mesa de Partes o Centro de Distribución General, siempre y cuando no se cuente con el Sistema Nacional de
Recaudación Judicial – SINAREJ.
En los casos que el usuario realice pagos de Aranceles Judiciales mediante medios electrónicos móviles, se le deberá
solicitar la impresión de la transacción, el cual deberá adjuntar al escrito en el que se solicita la actuación judicial.
Artículo 13º.- VALIDACIÓN DE ARANCELES JUDICIALES
Las Oficinas o Gerencia de Administración Distrital, que cuenten con el Sistema de Validación de Aranceles Judiciales,
serán las responsables de la conciliación de los datos contenidos en los comprobantes de pago con los remitidos vía
teleproceso por el Banco de la Nación; para tal efecto, deberán verificar periódicamente el reporte denominado
“Cuadre de Recaudación” del Módulo de Aranceles Judiciales del SINAREJ.
Las Cortes Superiores de Justicia, en cuya periferia no cuenten con dicho aplicativo, remitirán copias de los
comprobantes de pago a la sede central de la Corte Superior de Justicia, a fin de que la oficina designada para la
validación, los registre en el Módulo de Aranceles Judiciales del SINAREJ.
Artículo 14º.- REINTEGROS
Se efectuarán reintegros cuando exista fluctuación del valor del arancel judicial por efecto de la variación anual de la
Unidad de Referencia Procesal – URP, de un año a otro y/o en los casos en que sea solicitado por el órgano
jurisdiccional.
No proceden reintegros iguales o menores a Un sol con cuarenta céntimos (S/. 1.40).
CAPITULO II
CLASES DE ARANCELES JUDICIALES
Artículo 15°.- ARANCEL POR OFRECIMIENTO DE PRUEBAS O POR CALIFICACIÓN DE TÍTULO EJECUTIVO
O DE EJECUCIÓN
Están sujetos al pago de este arancel, el ofrecimiento de pruebas en las demandas, excepciones, defensas previas,
contestaciones de demandas, reconvenciones, denuncia civil, intervención, exclusión y sucesión procesal, calificación
de títulos ejecutivos o de ejecución, la actuación de prueba anticipada, las contradicciones, tercería, observación por
parte del obligado a la liquidación de pericias laborales y/o devengados en los procesos de alimentos, observación a la
tasación de bienes muebles e inmuebles a ser rematados, y los demás casos previstos en la Ley.
Se abonará un arancel por cada excepción que se interponga, así como por el ofrecimiento de nuevos medios
probatorios.
Artículo 16°.- ARANCEL POR MEDIOS IMPUGNATORIOS
Están sujetos al pago de este arancel: El recurso de apelación de autos (en todas sus modalidades), el recurso de
apelación de sentencias, el recurso de casación y el recurso de queja.
El importe del arancel incluye el derecho de copias certificadas de los actuados que sean necesarios, a criterio del
Magistrado, para la formación del cuaderno correspondiente. Las copias certificadas de los actuados adicionales, a
petición de las partes o terceros, serán pagadas por el solicitante.
Artículo 17°.- ARANCEL POR CUESTIONES PROBATORIAS
En el caso de interponerse recurso de oposición contra una medida cautelar, se abonará el arancel judicial por recurso
de apelación de autos de acuerdo a la cuantía de la medida cautelar que se pretenda dejar sin efecto.
En los procesos donde el solicitante interponga recursos de oposición y/o tacha a la actuación de medios probatorios,
deberá abonar el arancel judicial por recurso de apelación de autos según la cuantía del petitorio.
Artículo 18°.- ARANCEL POR NULIDAD DE ACTOS PROCESALES
En el caso de solicitarse la nulidad de actos procesales, se abonará el arancel judicial por “Solicitud de nulidad de
actos procesales”, de acuerdo a la cuantía señalada en el petitorio de la demanda.
Artículo 19°.- ARANCEL POR DILIGENCIAS A REALIZARSE FUERA DEL LOCAL DEL JUZGADO
El pago de este arancel comprende las actuaciones que deban realizarse fuera del local del Juzgado.
En los procesos laborales, el oferente del medio probatorio deberá pagar el arancel judicial por dicho concepto
(actuación, verificación, exhibición, recopilación de información u otra diligencia ordenada por el órgano
jurisdiccional).
En caso que el oferente sea el demandante, se tendrá presente lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 8 del
presente Reglamento.
No están sujetos al pago de este arancel las medidas cautelares y los embargos, que por su naturaleza se realizan fuera
del local del Juzgado, siempre que se hubiera cumplido con el pago por dichas actuaciones judiciales. Igualmente, en
los casos de remate judicial de bienes muebles e inmuebles, no se considerará como actuación fuera del local del
Juzgado, la colocación de los avisos correspondientes.
Artículo 20°.- ARANCEL POR FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO Y POR SUSPENSIÓN
CONVENCIONAL DEL PROCESO
El pago de este arancel comprende las solicitudes de conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo, tales como:
– Allanamiento y reconocimiento.
– Transacción Judicial.
– Desistimiento en cualquiera de sus modalidades (salvo el desistimiento de acto procesal, siempre que no implique la
conclusión del proceso).
– Suspensión convencional del proceso.
El pago de arancel por desistimiento del proceso principal comprende a los incidentes generados.
Están exentos del pago de este arancel los procesos que concluyan por conciliación o abandono.
Artículo 21°.- ARANCEL POR EXHORTO
Corresponde el pago de este arancel cuando una actuación judicial deba practicarse fuera de la competencia territorial
del Juez que conoce el proceso. Dicho pago incluye las copias certificadas de las piezas necesarias para la actuación
judicial.
Queda prohibida la realización de exhortos dentro del Distrito Judicial, en las Cortes Superiores de Justicia de Lima,
Callao, Lima Este, Lima Norte, Lima Sur y Ventanilla, conforme a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia de fecha 7 de enero de 2004, y en cualquier otra Corte Superior de Justicia que se instaure
dentro del marco geográfico de las provincias de Lima y Callao, manteniéndose en el resto de las Cortes Superiores de
Justicia de la República.
Si de la realización de las actuaciones judiciales propias del exhorto, sobreviniera la obligación de pagar algún nuevo
arancel, éste podrá acreditarse ante el órgano comisionante o comisionado, debiendo insertarse la constancia de pago
al expediente principal o al cuadernillo de exhorto, según sea el caso.
Si el exhorto es devuelto al Juez comisionante, sin diligenciar, por error u omisión atribuible al litigante que lo solicita,
la reiteración del mismo obliga al pago de un nuevo arancel.
Artículo 22°.- ARANCEL POR MEDIDA CAUTELAR Y/O CALIFICACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES
Están sujetos al pago de este arancel, las medidas cautelares en todas sus modalidades, anotaciones de demandas en
todos los procesos, embargos en ejecución forzada o solicitud de medidas cautelares dentro del proceso arbitral y
solicitud de requerimiento judicial de incautación (Ley de Garantía Mobiliaria).
El secuestro conservativo de vehículos y la inscripción de la afectación en el Registro Vehicular, son medidas
cautelares independientes, por lo tanto, de ser el caso, obligan al pago de un arancel por cada una de ellas.
Están exonerados de pago, las personas que soliciten medidas cautelares por una cuantía inferior a 10 URP.
En la calificación de laudos arbitrales, están afectos al abono de este arancel, los procesos de ejecución de laudo
arbitral firme (solicitudes, contestaciones, otros), los recursos de anulación de laudo arbitral, las oposiciones contra el
mandato de ejecución de laudo arbitral, las solicitudes de suspensión de laudo arbitral y las demás previstas en la
ley.3
Artículo 23°.- ARANCEL POR REMATES JUDICIALES
El pago de este arancel se realiza por única vez, cuando se solicita el remate de un bien objeto de una medida cautelar;
en caso que dicha solicitud se refiera a varios inmuebles que se encuentren garantizando una misma obligación, a fin
de pagar el monto correcto del arancel por remate, debe tenerse en consideración el valor de la sumatoria de las
tasaciones de cada bien.
Sólo será necesario el pago de un nuevo arancel judicial, en caso que al incorporarse nuevos bienes al remate, el valor
total de tasación de los bienes adjudicados y la de los incorporados sea superior a la escala correspondiente al pago
originario; en tal caso, el pago del nuevo arancel judicial corresponderá a la diferencia entre ambas escalas.
CAPÍTULO III
HABILITACIÓN O DEVOLUCIÓN DE ARANCELES JUDICIALES
Artículo 24°.- PROCEDENCIA DE HABILITACIÓN DE ARANCELES JUDICIALES
Procede la habilitación de aranceles judiciales en los siguientes casos:
a) Comprobante o constancia de Pago No Utilizado: Cuando no contenga sello alguno que haga presumir que fue
UTILIZADO o RECIBIDO por algún Centro de Distribución (CDG) o Mesa de Partes de los órganos jurisdiccionales
y/o administrativos.
b) Error en su presentación: Cuando ha sido presentado y sellado equivocadamente por el Centro de Distribución
General o Mesa de Partes de los órganos jurisdiccionales y/o administrativos.
c) Exhorto: Al denegarse la solicitud efectuada.
d) Remate Judicial: Cuando ha sido suspendido o declarado nulo por orden judicial.
No requiere de habilitación si el solicitante desea participar en una próxima convocatoria dentro del mismo proceso
judicial donde fue suspendido el remate judicial.
En caso se requiera para otro proceso judicial, deberá ser habilitado previamente, debiendo consignar el órgano
jurisdiccional y número de expediente, bajo responsabilidad de la persona encargada de la habilitación.
e) Arancel judicial por Medida Cautelar denegada y no impugnada: Procede la habilitación del 50% de su valor.
f) Por cambio de concepto: Procede la habilitación entre comprobantes de pago cuyos montos son similares y/o
mayores, en este último caso, la diferencia se abonará en el concepto de “Reintegro” del Poder Judicial.
Si en cualquiera de los casos mencionados, existe diferencia en el monto por la variación de la URP, se adjuntará el
comprobante de pago por concepto de reintegro, conforme a lo establecido en el Artículo 14° del presente
Reglamento.
No procede la habilitación de un monto menor al consignado en el comprobante de pago, por cuanto no hay
devolución del dinero excedente.
El trámite de habilitación sólo se realiza una vez.
Para proceder con el proceso de habilitación, previamente deberá abonar en las agencias y/o agentes del Banco de la
Nación o entidad financiera autorizada, el pago por concepto de “Solicitud de Habilitación de Aranceles Judiciales”.
No se paga el concepto antes indicado, para habilitar los comprobantes de pago por Derecho de Notificación Judicial
y Derechos de Tramitación.
Artículo 25°.- PROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN DE ARANCELES JUDICIALES
Procede la devolución de aranceles judiciales en los siguientes casos:
a) Arancel judicial por Medida cautelar denegada y no impugnada: Procede la devolución del 50%, menos la comisión
de la entidad financiera.
b) Remate judicial: Cuando ha sido suspendido o declarado nulo.
No procede la devolución en caso haya sido declarado desierto por falta de postores o cuando el interesado (postor),
no participó en dicha diligencia por causa atribuible a su persona.
c) Exhorto no realizado: Cuando no se presta el servicio, al denegarse la solicitud efectuada.
d) Error en su presentación: Cuando ha sido presentado y sellado equivocadamente por el Centro de Distribución
General o Mesa de Partes de los órganos jurisdiccionales y/o administrativos.
e) Nulidad de Acto Procesal no atribuible al solicitante: Procede la devolución cuando el órgano jurisdiccional declara
fundada la nulidad por error o vicio procedimental no atribuible a la parte que solicita la devolución.
Artículo 26°.- DEVOLUCIÓN O HABILITACIÓN DE ARANCELES JUDICIALES POR MANDATO JUDICIAL
Los órganos jurisdiccionales, en los casos que corresponda, podrán disponer la devolución y/o habilitación del monto
contenido en el arancel judicial, debiendo precisar en la resolución respectiva los motivos que sustentan su decisión,
incluyendo –si se tratáse de una devolución- los descuentos que pudieran generarse, bajo responsabilidad funcional.
Artículo 27°.- INDIVISIBILIDAD DEL ARANCEL JUDICIAL
El arancel judicial tiene carácter indivisible, no siendo en ningún caso procedente la solicitud de habilitación o
devolución parcial del monto contenido en el mismo.
Artículo 28°.- RECIBO DE PAGO CON ANOTACIONES O ENMENDADURAS
El Comprobante de pago del arancel judicial emitido por el Banco de la Nación o entidad autorizada, no tendrá
validez cuando presente anotaciones, borrones o enmendaduras, que por su naturaleza modifiquen o invaliden los
datos consignados en el mismo.
Artículo 29°.- PLAZO PARA SOLICITAR LA HABILITACIÓN O DEVOLUCIÓN DE ARANCELES JUDICIALES
El término para solicitar la habilitación o devolución de aranceles judiciales no utilizados es de un año calendario; y
para utilizados, es de treinta (30) días hábiles; en tal sentido, los plazos se computarán teniendo en consideración los
siguientes supuestos:
a) En el caso de los aranceles judiciales No Utilizados, se considerará la fecha de adquisición de los mismos.
b) Respecto a los aranceles judiciales por concepto de participación en remate judicial, se tendrá en cuenta la fecha de
certificación de la resolución judicial que suspende o declara nulo el remate, la fecha de notificación de la resolución
judicial o fecha del acta o constancia de entrega del arancel judicial.
c) Para los casos de habilitación o devolución de aranceles por mandato judicial, el plazo se computará a partir de la
fecha de notificación de la resolución que así lo disponga o desde la fecha del acta o constancia de entrega del arancel
judicial, disposición aplicable a los derechos de tramitación en cuanto le fuere aplicable.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Primera.- Los actos procesales por querellas se sujetarán al pago de aranceles de los procesos contenciosos, en lo que
fuere aplicable.
Segunda.- Las exoneraciones alegadas por personas jurídicas de derecho público, así como las dispuestas en el
artículo 24° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y otras que por Ley se establezcan, se
encuentran referidas únicamente al pago de aranceles judiciales, no implicando la extensión de dicho beneficio a los
derechos de pago administrativo que se encuentran fijados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la
Institución (TUPA).
Tercera.- En los casos de procesos judiciales referidos a impugnación de acuerdos societarios, el monto del arancel
judicial a pagar por todos los conceptos, se calculará en función del capital social inscrito en los Registros Públicos.
Cuarta.- En Los casos de procesos judiciales referidos a otorgamiento de escritura, el monto del arancel judicial a
pagar se calculará en función al valor de la compra venta pactada entre las partes.
Quinta.- En el caso de procesos de prescripción adquisitiva, el monto del Arancel Judicial a pagar por los diversos
conceptos, se calculará en función al valor del impuesto predial otorgado por la Municipalidad Distrital del lugar
donde se encuentre ubicado el bien cuya prescripción se solicita, que corresponderá al año de presentación de la
demanda.
Sexta.- En los procesos de Nulidad de Acto Jurídico e Ineficacia, el monto del Arancel Judicial a pagar por los diversos
conceptos se calculará en función del petitorio (objeto) materia de nulidad en cuento sea cuantificable. Asimismo, en
las medidas cautelares y anotaciones de demandas en los tipos de procesos previstos precedentemente, se procederá
de igual manera que en los casos anteriores.
Séptima.- En los procesos contenciosos administrativos, distintos a los previsionales, en los que se busque como fin
alcanzar un beneficio económico (Pago de Devengados, Bonos, Intereses, Decretos de Urgencia, etc.), las personas
naturales y jurídicas (distintas a las señaladas en el inciso g) del artículo 24° de la Ley Orgánica del Poder Judicial),
deberán cumplir con lo preceptuado por la norma, vale decir, expresar en forma clara la cuantía, máxime si lo que
desea obtener mediante sentencia, es cuantificable y liquidable en ejecución de sentencia, correspondiéndoles pagar el
arancel judicial de acuerdo al petitorio de la demanda.
Octava.- En los procesos donde se solicite la desafectación de bienes o se interponga Proceso de Tercería, se deberá
pagar el concepto de ofrecimiento de pruebas según monto de la medida cautelar que se pretende desafectar.
Novena.- La improcedencia de la demanda, no da lugar a la entrega del arancel por ofrecimiento de medios
probatorios, por ser requisito de fondo para la presentación de la demanda.
Décima.- La devolución de aranceles judiciales, se realiza a través de la Subgerencia de Contabilidad y Tesorería de la
Gerencia de Administración y Finanzas de la Gerencia General, conforme a lo dispuesto en la Resolución
Administrativa N° 005-2018-CE-PJ.
Undécima.- El plazo de vigencia de los aranceles judiciales es de un año calendario, periodo que es computado a
partir de la fecha en que el justiciable efectúa el pago correspondiente en el Banco de la Nación o entidad financiera
autorizada.
Duodécima.- La Autorización Judicial de Viaje de Menor es un proceso no contencioso; en tal sentido, el pago del
arancel judicial que corresponda se sujetará a los procesos no contenciosos en lo que sea aplicable.

[1] Multired virtual, Pagalo.pe y otras que implemente dicha entidad financiera.
[2] A fin de resguardar los datos contenidos en el Comprobante de Pago, es responsabilidad del usuario conservar la
integridad del mismo, ya sea mediante copia física o digital.
[3] Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, modificado por el Decreto Legislativo N°
1231 (26.09.2015).
 ES POSIBLE ACREDITAR LA PREEXISTENCIA DEL BIEN SUSTRAÍDO SIN PRESENTAR
BOLETA O FACTURA [R.N. 114-2014, LORETO]
ROBO AGRAVADO
Sumilla. La tesis imputativa contra los procesados calificada como robo agravado en grado de tentativa, se acreditó
de modo suficiente con la prueba de cargo actuada en el presente proceso.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N° 114-2014, LORETO
Lima, veintidós de septiembre de dos mil quince
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Miguel Óscar Tamani Amasifuén y Marlen Jesús
Pipa Sandy, contra la sentencia de fojas trescientos, del dieciséis de octubre de dos mil trece, que los condenó como
autores del delito contra el Patrimonio-robo agravado, en grado de tentativa (ciento ochenta y ocho y ciento ochenta y
nueve, numerales tres y cuatro, del primer párrafo, del Código Penal), en perjuicio de Karen Mirella Zevallos
Tarazona, a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida por el término de tres años, bajo determinadas
reglas de conducta, y al pago de quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil que deberán abonar cada
uno de los sentenciados a favor de la agraviada.
Interviene como ponente la señora jueza suprema Elvia Barrios Alvarado.
FUNDAMENTOS
PRIMERO. Que los encausados Miguel Óscar Tamani Amasifuén y Marlen Jesús Pipa Sandy, en su recurso
formalizado de fojas trescientos quince, instan la nulidad de la sentencia. Alegan que no se consideraron las
contradicciones del menor de edad Shanker Vijhay Laiche Vílchez al momento de brindar su declaración-policial y
que en el caso de Marlen Jesús Pipa Sandy no existe incriminación directa ni indirecta por parte del testigo antes
mencionado; que no se ha acreditado la preexistencia de lo supuestamente robado y que la denominada acta de
incautación no es un documento idóneo para demostrar la preexistencia o titularidad de un bien; que fueron
condenados en calidad de autores cuando en realidad fueron acusados y juzgados en calidad de cómplices del delito
materia del presente recurso de nulidad.
SEGUNDO. Que la sentencia de instancia declaró probado que el día veinticinco de abril de dos mil diez, a las dos y
treinta de la tarde, aproximadamente, cuando la agraviada Karen Mirella Zevallos Tarazona caminaba por
inmediaciones de la calle Yavarí (altura del Parque Zonal), bajó de un vehículo el menor Shanker Vijhay Laiche
Vílchez, quien la amenazó con un cuchillo, propinó una cachetada y le arrebató su celular para luego darse a la fuga
en el vehículo antes mencionado. Circunstancias en las que personal de Serenazgo tomó conocimiento del hecho y
procedió a la búsqueda de los malhechores, dando con su paradero en la intersección de la calle Diego de Almagro
con Iquitos, por lo que con ayuda de un grupo de moradores del lugar intervinieron a tres personas de sexo
masculino, los mismos que se encontraban a bordo de un vehículo auto men trimóvil(sic) de pasajeros, el cual era
conducido por el procesado Miguel Óscar Tamani Amasifuén, teniendo como pasajeros a las personas de Marlen
Jesús Pipa Sandy y al menor Shanker Vijhay Laiche Vílchez, encontrando en poder de este último un celular marca
Nokia, color negro con plata, de propiedad de la agraviada y un arma blanca de veinte centímetros (cuchillo), motivos
por los que fueron conducidos a la comisaría del sector.
TERCERO. Que de la revisión de autos se advierte que la responsabilidad de los encausados Miguel Óscar Tamani
Amasifuén y Marlen Jesús Pipa Sandy, en la perpetración del asalto descrito, se acreditó de modo suficiente con la
prueba de cargo actuada en el presente proceso; en principio, al haber sido capturados por los pobladores de la zona y
puestos a disposición de la Unidad de Serenazgo, lo que se produjo sin solución de continuidad tras el asalto
incriminado, cuando Miguel Óscar Tamani Amasifuén, Marlen Jesús Pipa Sandy, junto al menor edad Shanker
Vijhay Laiche Vílchez, se dieron a la fuga de la escena del delito y por la falta de gasolina es que se detuvieron,
respecto de lo cual también se cuenta con la sindicación directa y categórica que efectuó, en sede preliminar, el menor
de edad Shanker Vijhay Laiche Vílchez —véase folios diecisiete—, quien en presencia del representante del
Ministerio Público y su abogado defensor señaló haberse puesto de acuerdo con los procesados Tamani
Amasifuén y Pipa Sandy para robar el celular a la agraviada, siendo él quien ejecutó el hecho delictivo mientras que
los antes mencionados lo esperaban en una esquina a bordo de un vehículo menor, lugar al cual llegó y se dieron a la
fuga. Declaración que cumple con lo establecido en el Acuerdo Plenario número dos guión dos mil cinco oblicua CJ
guión ciento dieciséis, de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha treinta
de setiembre de dos mil cinco, en tanto la declaración testimonial del menor Laiche Vílchez se encuentra desprovista
de ánimo espurio alguno y fue corroborada con otros elementos de prueba.
CUARTO. Que tal como lo hemos señalado, existen otras pruebas que corroboran la participación de los procesados
en el evento delictivo, como son:
i) La declaración oportuna, detallada, circunscrita y coherente, de la agraviada Karen Mirella Zevallos Tarazona,
quien en sede preliminar y ratificada en sede plenarial formula cargos directos contra los procesados Miguel Óscar
Tamani Amasifuén y Marlen Jesús Pipa Sandy—véase folios nueve y doscientos noventa, respectivamente—, y el
/acta de reconocimiento de persona —obrante a folios veintiséis, llevada a cabo en presencia del representante del
Ministerio Público—, quien en lo esencial señaló que fue asaltada por tres sujetos, sindicando al menor Shanker
Vijhay Laiche Vílchez como la persona que le arrebató su celular y amenazó con un cuchillo, mientras que los
procesados Miguel Óscar Tamani Amasifuén y Marlen Jesús Pipa Sandy esperaban al menor a bordo de una
motocar en el que se dieron a la fuga;
¡i) Esa misma versión la corrobora la testigo Elva Karina Isem Flores, en sede preliminar de fojas once, quien sostiene
que llegaron tres personas en una motocar; luego uno de los ocupantes se bajó, se les acercó y metió una cachetada a
su amiga, logrando arrebatarle su celular para luego amenazarlas con un cuchillo;
iii) El atestado policial N.° 85-10-V-DITERPOL/RPL-CPNP-PUNCHANA, obrante a folios dos, que da cuenta de la
ocurrencia número mil veintitrés, efectuada por el efectivo policial Jack Soria Panduro, en la que se consignó la
intervención policial de los procesados Tamani Amasifuén y Pipa Sandy. Indica el efectivo policial interviniente que
cuando se encontraba de apoyo en la unidad móvil de Serenazgo, a mérito de una llamada telefónica, le comunicaron
que se había producido un asalto, por lo que procedió a la búsqueda de los malhechores y con ayuda de los
pobladores de la zona lograron la captura de los antes mencionados, conjuntamente con un menor de edad. Agregó,
además, que una vez en la comisaría la agraviada reconoció a las personas intervenidas;
¡v) El certificado médico legal número cero cero tres seis siete tres guión L, obrante a folios treinta y cinco y ratificado
en el plenario a folios doscientos ochenta y cuatro, mediante los cuales se acreditan las lesiones sufridas por la
agraviada Karen Mirella Zevallos Tarazona, a consecuencia del robo. Pruebas que conjuntamente valoradas
confirman la versión de la agraviada y la sindicación que efectúa contra los procesados Miguel Óscar Tamani
Amasifuén y Marlen Jesús Pipa Sandy.
QUINTO. Que en cuanto al agravio expresado por los recurrentes, respecto a la no acreditación de la preexistencia
de los bienes sustraídos por medio documental, ha de tenerse en cuenta el criterio establecido por el Tribunal
Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente número 0198-2005-HC/TC, del dieciocho de febrero de dos
mil cinco, donde expresó que: “Respecto al alegato del recurrente de que no se habría demostrado la preexistencia del
bien materia del delito, este Colegiado considera que aun cuando el derecho a la prueba constituye un elemento del
debido proceso, y la presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente que
desvirtúe el estado de inocencia del que goza el imputado; en nuestro ordenamiento la prueba se rige por el sistema
de valoración razonable y proporcional —sana crítica—. En virtud de ello, el juzgador dispone de un sistema de
evaluación de los medios probatorios, sin que estos tengan asignado un valor predeterminado”; de modo que, aun
cuando no exista boleta, factura y/o comprobante de pago que corrobore la cuantía del mismo, es válido el juicio que
tiene por acreditada la preexistencia del bien sustraído, que se asiente en prueba personal, de tal forma de que en el
presente caso cumplen dicha finalidad probatoria la declaración testimonial del menor de edad Shanker Vijhay
Laiche Vílchez, quien ha aceptado haber robado el celular a la agraviada; las declaraciones de la agraviada, quien en
todo momento, a nivel policial y judicial ha señalado haber sido objeto del robo de su celular, la declaración de la
testigo Elva Karina Isern Flores, quien señaló haber observado cómo le arrebataban el celular a la agraviada, así como
el acta de registro personal efectuada al menor Laiche Vílchez en el que se consigna que se le encontró en su poder el
celular de la agraviada.
SEXTO. Finalmente, es preciso señalar que de la revisión de los autos se advierte que los procesados Miguel Óscar
Tamani Amasifuén y Marlen Jesús Pipa Sandy, si bien fueron acusados en calidad de autores del delito de robo
agravado, en grado de tentativa, también lo es que el señor Fiscal afirmó que la intervención delictiva de los
encausados Tamani Amasifuén y Pipa Sandy (sostenida en su presentación de cargos inicial del plenario de fojas
ciento ochenta y ocho, del ocho de julio del dos mil trece) fue en calidad de cómplices, por lo que integró su acusación,
la misma que se mantuvo en la acusación oral de fojas doscientos noventa y siete, del diez de octubre de dos mil trece;
y si bien la Sala los condenó como autores, no obstante ello de modo alguno puede importar la anulación de la causa,
pues se trata, evidentemente, de un error material; por lo que analizando el caso de autos a la luz de los agravios
expuestos por los procesados Tamani Amasifuén y Pipa Sandy, se tiene que nuestro ordenamiento penal distingue
entre autores y partícipes, definiendo al primero como aquel que realiza el hecho y del que se puede afirmar que es
suyo, mientras que la complicidad puede ser primaria —conocida comúnmente como necesaria—, puesto que su
contribución resulta ser determinante para la ejecución del delito; caso contrario en lo que sucede con la complicidad
secundaria, en tanto la colaboración del partícipe no es necesaria y aun cuando el autor prescinda de su participación,
la comisión del delito no se verá afectada. En este contexto, se aprecia que los encausados no tuvieron el dominio del
hecho, pero su participación fue determinante para la resolución criminal, de ahí su calidad de cómplices primarios,
pues movilizaron al ejecutor material, acompañaron además a quien sustrajo el celular, huyendo conjuntamente con
él. Que dicha variación de su calidad de autores a cómplices primarios no crea indefensión material en los imputados,
pues los cargos fueron claramente expuestos, y sobre ellos se defendieron. No correspondiéndoles una pena menor a
la expedida por el Tribunal Superior, en tanto la sanción impuesta resulta ser extremadamente benigna; sin embargo,
esta no puede ser incrementada al no haber impugnado el representante del Ministerio Público, en concordancia con
el principio de interdicción a la “reformatio in peius”.
SÉPTIMO. En consecuencia, la prueba de cargo es notoriamente suficiente para enervar la presunción constitucional
de inocencia, por lo que es del caso confirmar la sentencia venida en grado.
DECISIÓN
Por estas razones, declararon:
I. HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos, del dieciséis de octubre de dos mil trece, en el extremo que
condenó a Miguel Óscar Tamani Amasifuén y Maríen Jesús Pipa Sandy como autores del delito contra el
Patrimonio-robo agravado, en grado de tentativa (ciento ochenta y ocho y ciento ochenta y nueve, numerales tres y
cuatro, del primer párrafo, del Código Penal), en perjuicio de Karen Mirella Zevallos Tarazona —y no Karen Mirilla
Zevallos Tarazona, como erróneamente se consignó en la sentencia recurrida— REFORMÁNDOLA, condenaron
a Miguel Óscar Tamani Amasifuén y Marlen Jesús Pipa Sandy como cómplices primarios del delito contra
el Patrimonio-robo agravado, en grado de tentativa (ciento ochenta y ocho y ciento ochenta y nueve, numerales tres y
cuatro, del primer párrafo, del Código Penal), en perjuicio de Karen Mirella Zevallos Tarazona.
II. NO HABER NULIDAD en cuanto le impuso a Miguel Óscar Tamani Amasifuén y Marlen Jesús Pipa Sandy,
cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el término de tres años, bajo determinadas reglas de
conducta; y al pago de quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil que deberán abonar cada uno de los
sentenciados a favor de la agraviada. DISPUSIERON se devuelvan los autos al Tribunal Superior para los fines de
ley. Hágase saber a las partes personadas en esta Sede Suprema.
Interviene el señor juez supremo Loli Bonilla, por licencia del señor juez supremo Prado Saldarriaga.
 INIMPUTABILIDAD POR GRAVE ALTERACIÓN DE LA CONCIENCIA (USO DEL
MÉTODO WIDMARK) [R.N. 1377-2014, LIMA]

Sumilla: Inimputabilidad por grave alteración de la conciencia.- La grave alteración de la conciencia que se presenta
por ingestión de substancias como el alcohol, debe adquirir tal profundidad que afecte la facultad de comprender el
carácter delictuoso del acto, para que constituya causa legal de exención de responsabilidad penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N° 1377-2014, LIMA
Lima, nueve de julio de dos mil quince.
VISTO el recurso de nulidad formulado por don Víctor Alberto Cotaquispe Valerio (folio doscientos setenta y
cinco), con los recaudos adjuntos. Oído el informe oral. Interviene como ponente en la decisión el señor Salas Arenas,
juez de la Corte Suprema.
1. DECISIÓN CUESTIONADA
La sentencia de nueve de enero de dos mil catorce (folio doscientos sesenta y cuatro), emitida por la Tercera Sala Penal
para Procesos con Reos en Cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condenó al recurrente Cotaquispe
Valerio, como autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, en perjuicio ele don Edson Joel
Ñáñez Pérez, y se le impuso doce años de pena privativa de libertad, con lo demás que contiene.
2. SÍNTESIS DE LOS AGRAVIOS
El encausado Cotaquispe Valerio cuestionó la sentencia y alegó que:
2.1. No se consideró que al momento del evento delictivo el recurrente se encontraba en estado de ebriedad absoluta;
con grave alteración de la conciencia, lo que no le permitió conocer el carácter antijurídico de su acto; por lo tanto,
debió eximírsele de responsabilidad penal.
2.2. Además, se le recortó el derecho de defensa, ya que durante su manifestación policial no fue asistido por su
abogado defensor; en consecuencia, su declaración preliminar carece de valor probatorio.
3. SINOPSIS FÁCTICA SEGÚN LA IMPUTACIÓN
El veinte de octubre de dos mil doce, cuando el agraviado se encontraba en una tienda (establecimiento de venta de
alimentos al menudeo) ubicada en el Asentamiento Humano San Fernando, en el distrito de San Juan de Lurigancho,
a dos calles de su domicilio; fue interceptado por el encausado quien lo sujetó por el cuello bajo la modalidad de
“cogoteo”, y con un trozo o pico de botella lo amenazó y lo sacó de la tienda, conjuntamente con la persona conocida
con el apodo de “Pollo”. Entre ambos lo condujeron a su vivienda (de Cotaquispe Valerio, ubicada a dos puertas de la
tienda); allí lo despojaron de su celular marca Nokia y amenazaron y para que no denuncie el hecho; después lo
expulsaron a la calle; por tal motivo, el agraviado optó por dirigirse a su domicilio y posteriormente denunció el robo
en la dependencia policial.
4. OPINIÓN DE LA FISCALÍA SUPREMA PENAL
Mediante Dictamen N.° 978-2014-1°FSP-MP-FN (folio dieciocho, del cuadernillo formado en esta instancia), la
Primera Fiscalía Suprema en lo Penal opinó que se debe declarar no haber nulidad en la sentencia recurrida; por
cuanto la hipótesis inculpatoria contra el procesado por la comisión del precitado delito, así como respecto a
responsabilidad penal, quedaron acreditadas. Por lo tanto, los argumentos esgrimidos en el recurso impugnatorio no
tienen sustento; por lo tanto, lo resuelto se encuentra arreglado a ley.
 ¿ES VIABLE SANCIONAR PENALMENTE A LOS QUE INCUMPLEN MEDIDAS DE
PROTECCIÓN POR VIOLENCIA FAMILIAR?
El incumplimiento de estas medidas de protección recaería en el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad,
previsto en el artículo 368 del Código Penal.
La iniciativa de tipificar penalmente el incumplimiento de las medidas de protección expedida por jueces de familia
en casos de violencia familiar (Ley 30364) en razón a que las medidas de protección en la mayoría de casos no se
cumplen, debido a que la logística policial en quien recae el deber de fiscalizar el cumplimiento de las medidas de
protección no le da la importancia debida y además porque la comunicación entre el Poder Judicial y la Policía
Nacional del Perú es deficiente.
Con la promulgación de la Ley 30364, Ley para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra la mujer y los
integrantes del grupo familiar, publicado el 23 de noviembre del 2015, y su reglamento, publicado el 27 de julio del
2016, se dio inicio a un sinfín de modificatorias que tienen como única finalidad uniformizar el proceso de violencia
familiar con el proceso penal, toda vez que en la actualidad aquella ley no ha podido cumplir su propósito.
Queda claro que el gobierno está en una lucha constante para combatir y erradicar la violencia familiar, ello se
evidencia en las reiteradas modificaciones que ha tenido la Ley de violencia familiar, Código Procesal Penal y Código
Penal. Asimismo, la nueva jurisprudencia en casos de violencia familiar tiende a corregir los errores de incongruencia
que existe entre la Ley 30364 y el proceso penal, además ha establecido criterios con la finalidad de tapar los vacíos
legales que existen, como son la valoración de la prueba pericial (examen psicológico y examen médico legista) y la
calificación por “el hecho de ser mujer”, análisis que deberá realizar el juez de familia antes de dictar una medida de
protección o una sentencia.
En ese contexto, se ha presentado la iniciativa de tipificar penalmente el incumplimiento de las medidas de protección
expedida por jueces de familia en casos de violencia familiar, bajo el entendido de que la logística policial, sobre quien
recae el deber de fiscalizar el cumplimiento de estas medidas no le da la importancia debida. Y mucho más aún, la
comunicación entre el Poder Judicial, central de notificaciones y la Policía Nacional es deficiente, dejando como
consecuencia que un porcentaje de denunciados no se entere del proceso. A ello tenemos que agregar la
desinformación que tienen las víctimas de violencia familiar respecto a las medidas de protección, ya que en la
mayoría de los casos no saben cómo proceder cuando se tiene una medida de protección favorable, generando así una
nueva denuncia y por consiguiente otro expediente por un mismo hecho, teniendo como resultado final
varias medidas de protección, lo que conlleva a aumentar la carga del Poder Judicial.
Como es de advertir, el tema de fondo no es el cumplimiento de las medidas de protección, toda vez que el no
cumplimiento recaería en el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, previsto en el artículo 368 del
Código Penal, siempre y cuando se haya procedido correctamente; ya que el artículo 41 del Reglamento de la Ley
30364, establece la variación de las medidas de protección, que deberá ser solicitada por la víctima al juzgado si
ocurriesen hechos nuevos de violencia. Conocidos estos, el juzgado deberá adjuntar al expediente los hechos nuevos
de violencia y comunicar el no cumplimiento de las medidas de protección, con la finalidad que la fiscalía corrobore
el incumplimiento de la medida y posteriormente pueda formalizar también una denuncia por resistencia y
desobediencia a la autoridad, prevista en el artículo 368 del Código Penal.
Artículo 368.- Resistencia o desobediencia a la autoridad
El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que
se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor a dos años.
Penalizar el incumplimiento de las medidas de protección, tal como quiere realizar el Proyecto de Ley 1405-2016-CR,
impulsada por la parlamentaria Indira Isabel Huilca Flores,sería agravar aún más las decisiones de los jueces, que
desmesuradamente dictan medidas de protección, amparándose en informes psicológicos muy cuestionables, incluso
en algunos casos con la simple denuncia de la víctima y su declaración (los jueces señalan en su fundamento,
verosimilitud en la declaración). De aprobarse este proyecto de ley, solo bastaría el incumplimiento de la medida de
protección, para que configure delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, vulnerándose el derecho a la
defensa. De no efectuar acciones legales, el denunciado en su debido momento se verá inmerso en una investigación
penal por dicho delito.
Los jueces de familia que dictan medidas de protección, en algunos casos de manera errónea, hacen que el proyecto
de ley impulsado por la parlamentaria no sea viable, toda vez que los filtros desde la Policía Nacional del Perú,
equipo multidisciplinario del Poder Judicial, fiscalía y el sistema de notificaciones aún son deficientes.
De aprobarse el proyecto de ley, traería como resultado la intromisión de la fiscalía antes de tiempo, toda vez que la
Ley 30364 establece en casos de violencia familiar el fiscal conocerá de la causa luego del pronunciamiento del juez de
familia, por lo que el fiscal recién podrá pronunciarse dentro de sus atribuciones cuando el expediente haya sido
remitido a su despacho.
De aprobarse el proyecto de ley, la seguridad jurídica correría peligro, en tanto que existen muchas medidas de
protección mal concedidas, las cuales podrían ser mal utilizadas por los denunciantes con el único propósito de sacar
ventaja ante un hecho nuevo de violencia posterior a la resolución que dictó la medida de protección, por lo que el
interesado de manera licita ya no necesitaría solicitar ante el juez de familia la variación de la medida de protección
por un hecho nuevo, sino más bien recurrirá a efectuar una denuncia en sede fiscal por el delito de resistencia o
desobediencia a la autoridad, desnaturalizando así el proceso de violencia familiar y creando de esta manera una
arma de doble filo que podría ser mal utilizado.
Criterios jurisprudenciales adoptados en materia de violencia familiar, posterior a la Ley 30364
1. El Acuerdo Plenario de la Corte de Moquegua del año 2017, estableció nuevos criterio referentes a los
procesos por faltas que provienen de violencia familiar, siendo uno de los acuerdos arribados, rechazar el
desistimiento y continuar con el juicio a pesar que la agraviada no esté de acuerdo, pues la agresión
proviene de un hecho que ha generado un proceso de violencia familiar.
2. El Acuerdo Plenario de la Corte Superior de Lima Norte del año 2017, donde se debatió si los certificados
médicos e informes elaborados en cumplimiento del artículo 26 de la Ley 30364 deben ser considerados
por el operador de justicia con valor probatorio pleno para acreditar el estado de salud física y mental,
estableciendo en consecuencia la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Por
mayoría los jueces decidieron que los certificados e informes tienen valor relativo, se consideran en el
proceso, pero deben evaluarse con los demás medios probatorios para acreditar la violencia contra las
mujeres e integrantes del grupo familiar.
3. En los procesos de violencia contra las mujeres por razón de género, se debe evaluar en el contexto que se
encuentre en relaciones de dominio, de sometimiento y subordinación con el agresor.
4. El desacuerdo conyugal no constituye violencia familiar tal como se estableció en la Casación 246-2015,
Cusco.
 EL ABANDONO DEL PROCESO: ¿CUÁLES SON SUS REQUISITOS?
Sumario: 1. Introducción, 2. Definición, 3. Naturaleza del abandono, 4. Requisitos. 4.1 Inactividad de las partes, 4.2
Transcurso del tiempo, 4.3 Solicitud de parte, tercero legitimado o de oficio, 4.4 Resolución que lo declare,
5. Conclusiones, 6 Bibliografía.
1. Introducción
De conformidad con el artículo 346° del Código Procesal Civil, tenemos que: “Cuando el proceso permanezca en primera
instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte
o de tercero legitimado. Para el cómputo del plazo de abandono se entiende iniciado el proceso con la presentación de la demanda.”
Cabe apuntar que para el cómputo no se toma en cuenta el período durante el cual el proceso hubiera estado
paralizado por acuerdo de las partes aprobado por el juez. [1]
En sede judicial se ha advertido que la falta de impulso del proceso por parte del demandante, implica que el juez
disponga, al amparo de la ley, una sanción ante aquel descuido de quien acudió al órgano jurisdiccional en busca de
tutela pero que en el camino con su desinterés generó una consecuencia negativa al interior del proceso.
Es importante analizar esta figura y determinar los supuestos o requisitos para su correcta aplicación, que para
muchos es contraria con la finalidad del proceso, esto es, resolver un conflicto de intereses; ya que el abandono logra
la conclusión del mismo sin declaración sobre el fondo, y no impide que quien haya sido perjudicado con el abandono
recurra nuevamente al Poder Judicial en busca de tutela y, por ende, de un mayor gasto de tiempo y personal, así
como la repetición de determinados actos ya realizados y mayor carga en el despacho respecto de una trámite que ya
se realizó.
2. Definición
El abandono constituye cualquier acto de dejar de lado o descuidar cualquier elemento, derecho o persona que se
considere en relación con otro individuo. Desde el punto de vista legal, el abandono siempre hará referencia al
descuido de una persona o un bien a manos de otra. Así, hablamos del abandono que comete un padre frente a su
hijo, o de quien detenta la propiedad frente a un bien. Sin embargo, desde el punto de vista procesal advertiremos que
el abandono tiene una connotación vinculada al procedimiento propio de quien lo inició.
Teniendo en cuenta ello, el abandono se erige como una de las formas anormales de conclusión del proceso, que
surge como consecuencia de la inactividad o inacción de las partes en el proceso durante determinado lapso de
tiempo que determina la perención de la instancia. Cabe precisar que esta misma figura es recogida en otras
legislaciones bajo la denominación de caducidad de la instancia.
“Se entiende por abandono del procedimiento aquella sanción que la ley impone al demandante negligente como
consecuencia de la inactividad de todas las partes que figuran en el juicio por el término y en las condiciones que
señala la ley, y cuya alegación es conocida y resuelta incidentalmente por el tribunal que conoce actualmente el
litigio” (RAMIREZ: 2000, p. 25).
Existen dos elementos esenciales en esta figura como lo son el tiempo y la inactividadprocesal, que conlleva a una
sanción o consecuencia por parte de la norma procesal que declara la no continuación del proceso.
Para nuestro Tribunal, “El abandono es una de las formas especiales de conclusión del proceso que extingue la relación procesal
y que se produce después de un periodo de tiempo en virtud de la inactividad de las partes.”[2]
De otro lado, en la jurisprudencia se ha precisado también que el concepto del abandono“constituye una sanción de
carácter procesal al demandante, que encontrándose en la obligación del impulso procesal a fin de que el juicio
prosiga, hasta su conclusión, no realiza gestiones en el sentido indicado. El reproche que se imputa al actor es en
consecuencia no realizar gestiones útiles para dar curso progresivo a los autos, por lo tanto deben existir en el proceso
actuaciones pendientes que hagan necesaria la intervención de parte.” (Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 92,
1995, sección segunda, p. 56).
3. Naturaleza del abandono
El sustento de esta institución se halla en que impide la duración indefinida del proceso. Ello se corrobora con el
principio consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del CPC, que prescribe que el proceso se promueve a
iniciativa de parte y, por tanto, constituye el interés del demandante que este se desarrolle llevándose a cabo todas y
cada una de las etapas del mismo dentro del plazo que la ley señala y concluya con una resolución sobre el fondo del
asunto. Es por esto que se sanciona su inacción mediante esta institución procesal.
Si bien esta figura evita que los procesos puedan permanecer de manera indefinida por inacción de las partes, no
queda claro por qué el juez debe sancionar esta situación si él “debe impulsar el proceso por sí mismo” (artículo II del TP
del CPC) y debe atender que “…la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica…” (artículo III del TP del CPC), de manera que él es el llamado a evitar que
el proceso decaiga por la inactividad de las partes y concluya sin una resolución sobre el fondo en el que pueda
decidir de manera definitiva sobre aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica que se le ha puesto en sus
manos. Y más si tenemos en cuenta que con posterioridad se iniciará un nuevo proceso y nuevamente se hará uso del
aparato jurisdiccional originando mayores gastos al Estado y a las partes, salvo que haya caducado o prescrito la
acción.
En ese sentido, CHIOVENDA señala que “…la inactividad debe ser inactividad de parte (voluntaria o involuntaria,
no importa), no de juez, puesto que si la simple inactividad del juez pudiese producir la caducidad, sería remitir al
arbitrio de los órganos del Estado la cesación del proceso. Por lo tanto, debe decirse que la actividad de los órganos
jurisdiccionales, basta para mantener en vida al proceso, pero su inactividad no basta para hacerlo desaparecer,
cuando durante la inactividad de los órganos públicos (…) las partes no pueden realizar actos de desarrollo del
proceso.” (CHIOVENDA: 1925, p. 385).
Al respecto, nuestra jurisprudencia señala que: “Si a la fecha que se emite la resolución de abandono se encontraba
pendiente la emisión de dictamen pericial, al demora no es imputable a las partes; por lo contrario, el juez debió
utilizar los apremios que la ley le franquea para evitar la demora.”[3]
4. Requisitos
A fin de que se pueda materializar esta figura en la secuela del proceso, se debe advertir la existencia de varios
requisitos, entre ellos:
4.1 Inactividad de las partes
Teniendo en cuenta que el impulso del proceso le corresponde a las partes, es decir, a los sujetos interesados en que
se resuelva el conflicto de intereses, el hecho de que ellos dejen de realizar determinados actos procesales por el
tiempo que establece la ley implica un desinterés, el mismo que es sancionado por la ley.
El impulso de parte es concordante con el principio de iniciativa de parte a la que hace referencia el artículo IV del
título Preliminar del Código Procesal Civil, que no debe ser entendida únicamente como la facultad de interponer la
demanda sino también de actuar durante toda la secuela del proceso y activarla en su calidad de interesado.
Es por eso que el hecho que la parte demandante deje de realizar actos de impulso o de desarrollo del proceso judicial,
implica un descuido o falta de actividad en el trámite del proceso, lo que conlleva a que el juez de oficio o a pedido de
la parte contraria, disponga la conclusión del proceso por haber advertido el abandono por parte de quien habría
accionado el aparato jurisdiccional en busca de tutela.
4.2 Transcurso del tiempo
Nuestra norma procesal señala el plazo legal que debe transcurrir para la declaración del abandono, que puede ser de
oficio o a petición de parte, es de cuatro meses. Este empieza a transcurrir desde el día siguiente en que tiene lugar el
último acto de impulso procesal, el que para dicho efecto puede ser hábil o no y en el cual se incluye los días feriados
o no laborales. En ese sentido, el plazo final se cumple en el mes de vencimiento y en el día de éste correspondiente a
la fecha del mes inicial. Si el mes de vencimiento faltara tal día, el plazo se cumple en el último día de dicho mes.
El abandono opera sólo por el transcurso del tiempo contado desde la última actuación procesal o desde la
notificación de la última resolución. Si no consta en autos el cargo de notificación no puede el juez declarar el
abandono del proceso, toda vez que las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de la notificación
hecha con arreglo al Código Procesal Civil.
No se produce el abandono si el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de las partes y autorizado por el juez.
Claro está que no es indefinida y será el juez quien considere otorgar un plazo prudencial atendiendo a las
circunstancias del caso. Por ello se ha manifestado que: “…para que el cómputo del plazo no se considera el periodo en el que
el expediente estuvo paralizado por acuerdo de las partes aprobado por el juez, lo que implica necesariamente que ese plazo se
reanuda, esto es se vuelve a iniciar el cómputo para el abandono, desde la fecha en que cesan los efectos de dicha suspensión.” [4]
Del mismo modo, cuando la paralización obedece a causas de fuerza mayor insuperable por las partes, no opera el
abandono.
4.3. Solicitud de parte, tercero legitimado o de oficio
De la lectura del artículo 346 del Código Procesal Civil se advierte claramente quiénes serían los sujetos legitimados
para solicitar ante el juez la declaración de abandono.
Sin embargo, consideramos que el abandono debe ser a pedido únicamente del demandando ya que esta falta de
seguridad afecta únicamente a quien se ha visto involucrado en un proceso judicial y este se ha visto afectado por la
paralización en su accionar. En tal sentido, la norma debería decir: “El abandono podrá hacerse valer sólo por el
demandado, durante todo el proceso y hasta antes que se haya dictado sentencia en primera instancia”. Resulta del
todo “lógico que sólo el demandado sea el titular para solicitar el abandono, ya que al constituirse en una sanción para
el demandante esta debería operar por quien se ve afectado con una pretensión plateada en su contra pero que por la
inacción del demandante genera un estado de zozobra y falta de seguridad por quien se ha visto involucrado en el
proceso. En consecuencia la ley sólo debería establecer el derecho a alegarlo en beneficio de aquel que tiene el rol de
sujeto pasivo de la demanda”. (RAMÍREZ, p. 410.)
Mediante la Resolución Administrativa N° 373-2014-CE-PJ, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispuso que los
magistrados de los juzgados y de las salas superiores dicten de oficio el auto que declara el abandono del
proceso, conforme a los presupuestos del artículo 346 del Código Procesal Civil, salvo prohibición legal expresa.
De esta forma, se le permite al Juez mayor activismo para declarar el abandono del proceso, lo que resulta
contradictorio con la finalidad propia del proceso, que es resolver un conflicto de intereses, lo que no se logra
mediante el dictado de una resolución que declara el abandono del proceso.
4.4. Resolución que lo declare
El actuar de los magistrados se realiza a través de las resoluciones judiciales a las que hace referencia el artículo 121º
del Código Procesal Civil. La declaración del juez, a la que hace referencia la norma correspondiente al abandono
debe concordarse con la antes mencionada, y toda vez que el abandono constituye una forma de conclusión especial
del proceso, resulta necesario que el juez dicte un auto, mediante el cual advierta el trascurso del tiempo y declare
que el proceso ha caído en abandono por falta de impulso de las partes. Así, en el segundo párrafo de la norma
indicada se precisa que “mediante los autos, el juez resuelve (…) las formas de conclusión especial del proceso (…)”
en tal sentido, correspondería dictar un auto de abandono del proceso.
Debe precisarse que al ser un auto que concluye el proceso, hay quienes sostienen que este sería una sentencia, en
atención a que esta resolución que declara el abandono pone fin al proceso y, estando al acogimiento del pedido de
una de las partes o del actuar propio del juez, esta decisión tendrá el carácter de una sentencia interlocutoria, según lo
dispuesto en el artículo 121 del Código de Procesal Civil, pues en su tercer párrafo señala que “Mediante la sentencia
el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa (…). Toda vez, que al
poner fin al proceso, debería esta ser una sentencia y no un auto por la consecuencia propia de esta resolución que es
la conclusión del proceso.
5. Conclusiones
 El abandono constituye una de las formas anormales de conclusión del proceso surgido como
consecuencia de la inactividad o inacción de las partes en el proceso durante determinado lapso de tiempo
que determina la perención de la instancia.
 La figura del abandono debería ser solo a solicitud de parte demandada, toda vez que es el sujeto quien
directamente se habría beneficiado por dicha declaración judicial y se evita la zozobra en el tiempo de
inacción del proceso por parte de su demandante.
 El abandono pone fin al proceso, es decir, lo concluye sin afectar la pretensión. Sin embargo, su
declaración dista de la finalidad propia del proceso judicial, es decir, resolver un conflicto de intereses.
 El abandono se sustenta exclusivamente en lo acontecido en el proceso principal, cuyo desarrollo no se ve
afectado por lo que suceda en la substanciación del cautelar u otro cuaderno incidental como el de auxilio
judicial por ejemplo, debido a que este último le está subordinado y le es accesorio.
6. Bibliografía
 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 4ª edición. Buenos Aires: Editorial
Montevideo, 2002, p. 142.
 CHIOVENDA Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Madrid: Editorial Reus, 1925.
 PODETTI, J. Ramiro. “Caducidad de Instancia”. En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires. Año IX. Tercera Época, Set.-Oct. 1954, N° 40
 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial Themis, 2000.
 RAMÍREZ Herrera, R. El abandono del procedimiento. Santiago: Editorial Congreso, 2000.
 RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Teoría General de Proceso. Lima: Editorial Adrus, 2014.
[1] Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26691, publicada el 30-11-96.
[2] CAS. N° 2573-99-Lima Sala Civil Permanente Corte Suprema de Justicia, publicado en el diario Oficial “El
Peruano”, el 28-08-2000. Págs. 6073-6074.
[3] Ejecutoria 09-03-1999, Jurisprudencia Actual. Marinella Ledesma. Tomo III. Pág. 387.
[4] CAS. N° 957-96-Lima: Sala Civil Permanente Corte Suprema de Justicia. “El Peruano”, 23-04-1998. Pág. 753.
Ramiro Salinas Siccha comenta la reciente modificación del art. 25 del Código Penal sobre complicidad
Más modificaciones a nuestro maltratadísimo Código Penal de 1991. La modificación que proponíamos en nuestros
pequeños libros finalmente se ha producido. En efecto, en cuanto a la teoría jurídica para determinar quién es autor y
quién es cómplice en la comisión de un delito por más de dos personas, el legislador había optado por la teoría del
dominio de hecho, la misma que sirve para determinar razonablemente quién es autor y quién es cómplice en los
delitos comunes. No obstante, cuando se trata de delitos especiales por la calidad del agente, aquella teoría no rinde.
Ha sido una semana de severas reformas al sistema jurídico penal. Una de las más importantes, sin duda, es la
modificación del artículo 25 del Código Penal, referido a la participación delictiva. El doctor Ramiro Salinas Siccha,
magistrado y profesor, siempre dispuesto al debate académico, ha compartido con sus seguidores, en su cuenta de
Facebook, algunas reflexiones sobre el tema.
Más modificaciones a nuestro maltratadísimo Código Penal de 1991. La modificación que proponíamos en nuestros
pequeños libros finalmente se ha producido. En efecto, en cuanto a la teoría jurídica para determinar quién es
autor y quién es cómplice en la comisión de un delito por más de dos personas, el legislador había optado por la
teoría del dominio de hecho, la misma que sirve para determinar razonablemente quién es autor y quién es cómplice
en los delitos comunes. No obstante, cuando se trata de delitos especiales por la calidad del agente, aquella teoría no
rinde.
De ahí que Roxin, promotor de la teoría del dominio de hecho, también haya construido dogmáticamente la teoría
de la infraccion de deber, teoría obviada por el legislador hasta el Decreto Legislativo N° 1351. Tal situación generó
múltiples alternativas aplicadas por nuestros jueces en todas las instancias para identificar y diferenciar a los autores y
partícipes en un delito especial. Algunos aplicaban la teoría del dominio de hecho, otros la teoría de la infracción de
deber desde la óptica de Roxin, los menos recurrían a la misma teoría pero desde la óptica de Jakobs y la mayoría, en
forma lamentable, optaban por cambinar tales teorías.
Situación que sin duda se superará con la atinada modificación del artículo 25 del Código Penal. Allí se ha
incorporado la teoría de infracción de deber de Roxin, asumiendo en consecuencia, el principio sustantivo de unidad
del título de imputación. Esto significa que si en la comisión de un peculado o delito de colusión participan
funcionarios obligados y particulares o extraños a la administración pública, los primeros responderán a título de
autores y los particulares responderán por el mismo delito a título de cómplices.
Finalmente, según esta teoría, si en la comisión de un delito especial, como lo son la mayoría de delitos contra la
administración pública, participan sujetos públicos y particulares, los primeros serán autores debido que participan en
la comisión del delito pero infringiendo un deber especial impuesto por la ley penal, en tanto que los demás, serán
simplemente cómplices debido que también participan en la comisión del delito pero sin infringir deber especial
alguno, pues no lo tienen.
Y muchos seguro se estarán preguntando, ¿y serán cómplices primarios o secundarios? La respuesta es
simplemente cómplices. La teoría de infracción de deber no admite esa división. La diferencia entre complicidad
primaria y secundaria es hija de la teoría del dominio de hecho.
 DESCARGA EN PDF LA SENTENCIA CASATORIA DEL CASO TELEFÓNICA VS. SUNAT
[CASACIÓN 474-2016, LIMA]
Sumilla: Los sujetos que tengan la calidad de agentes de retención y que realicen operaciones con sujetos no
domiciliados, cuyos bienes objeto de sus operaciones sean utilizados económicamente en el país, deberán efectuar la
retención del Impuesto a la Rentaque corresponda, de conformidad con el artículo 71° del Texto Único Ordenado de
la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo 054-99-EF, caso contrario, se configurará la infracción
tipificada en el numeral 13) del artículo 177° del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el
Decreto Supremo N° 135-99-EF.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
TERCERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
TRANSITORIA
Lima, veintisiete de septiembre
de dos mil diecisiete
I. VISTO:
La causa número cuatrocientos setenta y cuatro – dos mil dieciséis; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha,
integrada por los señores Jueces Supremos: Vinatea Medina, Arias Lazarte, Yaya Zumaeta, Cartolin Pastor y
Bustamante Zegarra; con lo expuesto en el dictamen del Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo y luego de
verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
II. MATERIA DEL RECURSO:
Es de conocimiento de esta Sala Suprema los recursos de casación interpuestos por: i) Telefónica del Perú Sociedad
Anónima Abierta con fecha diecinueve de octubre de dos mil quince1; y, ii) La Procuraduría Pública a cargo de los
Asuntos Judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Tribunal Fiscal, con fecha diecinueve
de octubre de dos mil quince, contra la sentencia de vista contenida en la resolución número veintisiete, de fecha
veintitrés de septiembre de dos mil quince, que revocó la sentencia contenida en la resolución número trece, de fecha
diez de noviembre de dos mil catorce, que declaró infundada la demanda, y reformándola la declaró fundada; en los
seguidos por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT contra el Tribunal
Fiscal y Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta, sobre nulidad de resolución administrativa.
III. ANTECEDENTES DEL PROCESO
3.1. De lo actuado en la vía administrativa
Se aprecia en el expediente administrativo lo siguiente:
i) Mediante Carta de Presentación N° 050011173870-01 SUNAT 5, la Gerencia de Fiscalización de la Superintendencia
Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria inició un procedimiento de fiscalización a Telefónica del Perú
Sociedad Anónima Abierta, a fin de verificar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, correspondiente a los
periodos tributarios de enero de dos mil dos a diciembre de dos mil tres.
ii) Como consecuencia del procedimiento de fiscalización iniciado, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria emitió contra Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta los siguientes valores:
 TC: NO CABE DECLARAR IMPROCEDENTE LA DEMANDA SI YA SE SANEÓ EL
PROCESO

Fundamentos destacados: 13. Si los demandados Belloni Bruni y Belloni Cáceres dedujeron las excepciones
de incompetencia, cosa juzgada, oscuridad o ambigüedad de la demanda, caducidad y defensas previas, y todas ellas
fueran desestimadas en primer y segundo grado, entonces correspondía que la Sala Civil emita un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto (como sí lo hizo el órgano judicial de primer grado), y no uno inhibitorio, puesto que la
etapa de calificación de la demanda ya había precluido y el proceso se encontraba saneado.
14. La Sala Civil, al desestimar en segundo grado las excepciones propuestas por los demandados (fojas 62),
determinó pues la conclusión de la etapa postulatoria, dando inicio a una nueva, la decisoria; por lo que en aplicación
del principio de preclusión procesalen dicha etapa no podía pronunciarse nuevamente sobre los requisitos de la
demanda de rectificación.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 02605-2014-PA/TC, LIMA
En Lima, a los 21 días del mes de noviembre de 2017, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-
Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la
sesión de Pleno del día 5 de setiembre de 2017, con los votos singulares de los magistrados Ledesma Narváez y
Espinosa-Saldaña Barrera que se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Wilber Nilo Medina Bárcena contra la resolución de fojas 162,
de 6 de marzo de 2014, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró
improcedente la demanda de amparo.
ANTECEDENTES
El 2 de setiembre de 2013, el recurrente interpone demanda de amparo contra los jueces integrantes de la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, los jueces integrantes de la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, y el procurador público del Poder Judicial, solicitando se
declare la nulidad de: i) la resolución 20-II-3°-SC de 13 de junio de 2012, expedida por la Sala Superior, que en
segundo grado declaró improcedente su demanda de rectificación de áreas; y ii) la resolución de 27 de mayo de 2013,
expedida por la Sala Suprema, que declaró improcedente su recurso de casación, toda vez que vulneran sus derechos
al debido proceso, al acceso a la justicia, a la congruencia, a la prueba y a la debida motivación de las resoluciones
judiciales.
Sostiene el recurrente que interpuso demanda de rectificación de áreas del ex Fundo San Fernando de su propiedad,
dirigiéndola contra el Ministerio de Agricultura y otros (Exp. 22397-2003). Frente a ello, los demandados Belloni
Bruni y Belloni Cáceres dedujeron todas las excepciones posibles (incompetencia, cosa juzgada, oscuridad
o ambigüedad de la demanda, caducidad y defensa previa), las cuales fueron desestimadas en primer y segundo
grado.
Llegada la etapa decisoria del proceso, el juez de primer grado emitió decisión sobre el fondo del asunto, declarando
infundada la demanda. Apelada de dicha decisión, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
resolución 20-II-3°-SC, emitió decisión inhibitoria, declarando improcedente la demanda, porque no se
habría cumplido con adjuntar los planos de ubicación y perimétricos, lo cual es un hecho falso, y se pretendía la
declaración de propiedad de las áreas en disputa, omitiendo pronunciarse sobre los agravios expuestos en su recurso
de apelación.
Ante la arbitrariedad descrita, el recurrente interpuso recurso de casación, el cual fue declarado improcedente por la
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, porque la tramitación del proceso afectaría
la propiedad de los predios colindantes; lo que, a su entender también es falso, pues los litisconsortes colindantes
reconocieron su propiedad sobre las áreas a rectificar.
El Octavo Juzgado Constitucional de Lima, con resolución de 27 de setiembre de 2013, declaró improcedente la
demanda, al considerar que el recurrente pretende que la justicia constitucional actúe como una suprainstancia de
revisión, lo cual no es procedente en el amparo.
A su turno, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución 6 de marzo de 2014, confirmó
la resolución apelada, al considerar que el recurrente pretende un reexamen de las resoluciones cuestionadas, sin que
exista vulneración alguna de sus derechos constitucionales.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La demanda de amparo tiene por objeto declarar la nulidad de: 1) la resolución 20-II-3°-SC de 13 de junio de 2012,
expedida por la Sala Civil Superior, que declaró improcedente la demanda de rectificación de áreas; y ii) la resolución
de 27 de mayo de 2013, expedida por la Sala Suprema, que declaró improcedente el recurso de casación; en el proceso
de rectificación de área seguido contra el Ministerio de Agricultura y otros (Exp. 22397-2003).
2. Expuestas así las pretensiones, este Tribunal considera necesario determinar, a la luz de los hechos expuestos en la
demanda y de los recaudos que obran en ella, si se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones
judiciales del recurrente, e infringido los principios de congruencia y preclusión, por haberse incorporado hechos
falsos en las resoluciones cuestionadas, no resolverse el fondo de la controversia a pesar de que los órganos judiciales
se encontraban habilitados para ello, y omitir pronunciarse sobre los agravios expuestos en su recurso de apelación.
Sobre la posibilidad de un pronunciamiento atendiendo al fondo del asunto
3. Algo que merece ser analizado antes de ingresar al fondo de las cuestiones planteadas es lo concerniente al rechazo
liminar que la demanda de amparo ha merecido en los dos grados previos seguidos ante el Poder Judicial. La cuestión
que debe plantearse en este punto es si, pese a tal situación procesal, resulta válida la emisión de una sentencia sobre
el fondo.
4. Al respecto, este Tribunal tiene indicado que tan solo corresponde declarar la invalidez de todo lo actuado, para
ordenar la admisión a trámite de la demanda de amparo, “en aquellos casos en los que el vicio procesal pudiera
afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso. En particular, del emplazado
con la demanda, cuya intervención y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del
rechazo liminar” (cfr. STC Exp. 4587-2004-AA, STC Exp. 03418-2013-AA, STC Exp. 02936-2012-AA).
5. En el caso de autos, tal afectación no se produciría, pues las partes involucradas, a pesar del rechazo liminar de la
demanda en los dos grados previos, han tomado conocimiento del trámite procesal de la demanda. En efecto, el
procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial se apersonó al proceso (fojas 130, 148 y 150).
6. De este modo, el Tribunal considera que los jueces del Poder Judicial debieron admitir a trámite la demanda, por
contener ésta asuntos de relevancia constitucional relacionados con la incorporación de hechos falsos en las
resoluciones cuestionadas, no resolverse el fondo de la controversia a pesar de encontrarse habilitado para ello, y
omitir pronunciamiento sobre los agravios expuestos en el recurso de apelación. Sin embargo, al no hacerlo, no han
generado un supuesto de nulidad que obligue a retrotraer el estado del proceso a la etapa de su admisión, pues ello
podría resultar más gravoso aún para la parte que ha venido solicitando tutela urgente para sus derechos a través del
amparo (la demanda de rectificación de áreas data del año 2003, y el amparo del 2013).
7. Esta postura encuentra fundamento, además, en el hecho de que en el caso de autos: (a) en primer lugar, se recogen
todos los recaudos probatorios necesarios como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo; (b) el
pronunciamiento de fondo no afectará el derecho de defensa de las autoridades judiciales demandadas, pues
estas han participado a través del procurador público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, quien se
apersonó al amparo (fojas 130, 148 y 150), y mucho menos afectará el derecho de defensa de los demandados en el
proceso de de rectificación de áreas y linderos, pues una eventual sentencia estimatoria en esta sede constitucional
solo se limitaría a declarar la nulidad de la resoluciones judiciales que desestimaron la demanda, y no a establecer
cuáles son las reales dimensiones del inmueble, ni los límites que lo separan de los predios colindantes (asuntos éstos
que corresponden ser resueltos por la justicia ordinaria).
8. Por estos motivos, conforme a los principios que informan los procesos constitucionales, en particular, los de
economía, informalidad, celeridad y el principio finalista, este Tribunal considera que debe ingresar a analizar la
pretensión de fondo planteada y emitir sentencia resolviendo el conflicto constitucional suscitado.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
Sobre la infracción a los principios de congruencia y preclusión procesal
9. Este Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de congruencia es uno que rige la actividad procesal, y
obliga al órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por los justiciables (STC Exp. 1300-
2002-HC/TC, Fundamento 27). Dicho principio garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir,
alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes (STC Exp. 7022-2006-PA/TC, Fundamento 9).
10. El recurrente alega que la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución 20-II-3°-SC,
emitió decisión inhibitoria de segundo grado, declarando improcedente la demanda; empero omitió pronunciarse
sobre los agravios expuestos en su recurso de apelación, haciéndolo sobre cuestiones ajenas a la materia del proceso
de rectificación de área.
11. Al respecto, del escrito de recurso de apelación interpuesto por el recurrente (fojas 45) se aprecia que, como primer
y segundo agravio, expuso que la sentencia de primer grado, que declaró infundada la demanda de rectificación, no
valoró correctamente los catorce informes técnicos de la Sunarp, ni el dictamen pericial que presentó, los cuales fueron
admitidos como medios probatorios. Seguidamente, como tercer agravio, expuso que la sentencia de primer grado
infringió el artículo 2013 del Código Civil al desconocer la inscripción del asiento 2, de fojas 205, tomo 81-B y
siguientes. Por último, como cuarto agravio, expuso que la sentencia de primer grado contenía un razonamiento
contradictorio.
12. Sin embargo, ningún considerando de la resolución 20-II-3°-SC (fojas 39) dio respuesta a los agravios formulados
por el recurrente en su recurso de apelación, y, por el contrario, se pronunció sobre materias ajenas a la discusión de
fondo (por ejemplo: que no se indicó el tiempo de posesión sobre el área del inmueble, que no se acreditó la posesión
o propiedad de las áreas cuya rectificación se solicita, que se debe acudir a la acción reivindicatoria, que no se
adjuntaron los planos de ubicación y perimétricos, etc.), lo cual evidentemente infringe el principio de
congruencia procesal.
13. Si los demandados Belloni Bruni y Belloni Cáceres dedujeron las excepciones de
incompetencia, cosa juzgada, oscuridad o ambigüedad de la demanda, caducidad y defensas previas, y todas ellas
fueran desestimadas en primer y segundo grado, entonces correspondía que la Sala Civil emita un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto (como sí lo hizo el órgano judicial de primer grado), y no uno inhibitorio, puesto que la
etapa de calificación de la demanda ya había precluido y el proceso se encontraba saneado.
14. La Sala Civil, al desestimar en segundo grado las excepciones propuestas por los demandados (fojas 62),
determinó pues la conclusión de la etapa postulatoria, dando inicio a una nueva, la decisoria; por lo que en aplicación
del principio de preclusión procesalen dicha etapa no podía pronunciarse nuevamente sobre los requisitos de la
demanda de rectificación.
15. Así las cosas, la Sala Civil infringió los principios de congruencia y preclusión procesal.
Sobre la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales
16. Este Tribunal Constitucional ha señalado también que el derecho a la debida motivación de las resoluciones
judiciales garantiza que las resoluciones judiciales no se deriven del mero capricho de los jueces, sino del
ordenamiento jurídico y de la información veraz que alcancen las partes (STC Exp. 02786-2013-PA/TC, fundamento 8;
STC Exp. 08259-2013-PA/TC, Fundamento 6).
17. El recurrente afirma que la resolución 20-II-3°-SC (fojas 39), emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, contiene hechos falsos, puesto que en su considerando sexto expone como uno de los motivos
para declarar la improcedencia de la demanda que el demandante no cumplió con adjuntar planos de ubicación y
perimétricos suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado.
18. Sin embargo, a fojas 79 obra el escrito de 26 de abril de 2004, presentado por el recurrente en el proceso de
rectificación, mediante el cual ofrece el plano de ubicación y perimétricos, debidamente visado por el Proyecto
Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural del Ministerio de Agricultura. La misma Sala Civil, con resolución
de 12 de junio de 2007 (fojas 62), reconoció inequívocamente tal ofrecimiento, al señalar que “si bien el actor adjuntó
los planos visados con posterioridad a la demanda, tal hecho quedó convalidado (…)”.
19. Así las cosas, la Sala Civil resolvió la demanda de rectificación de áreas sin tener cuenta la información veraz
alcanzada por las partes procesales.
20. El recurrente sostiene también que el auto calificatorio del recurso de casación de 27 de mayo de 2013 (fojas 4),
emitido por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,
contiene hechos falsos al señalar que la tramitación del proceso afectaría la propiedad de los predios colindantes.
21. Para este Tribunal la citada resolución casatoria contiene vicios de inconstitucionalidad, no porque en ella se haya
señalado un hecho falso, asunto que carece de objeto analizarlo en autos; sino porque al declarar improcedente
el recurso de casación del recurrente no tuteló los agravios que éste expuso respecto de la resolución de vista 20-II-3°-
SC de 13 de junio de 2012, los cuales han sido detallados in extenso en los fundamentos precedentes.
22. Siendo que el auto calificatorio del recurso de casación de 27 de mayo de 2013 se encuentra vinculado por
conexidad y dependencia a la resolución de vista 20-II-3°-SC de 13 de junio de 2012, aquél debe seguir la misma suerte
nulificadora.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia NULAS la resolución de vista 20-II-3°-SC de 13 de
junio de 2012, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, y el auto calificatorio
del recurso de casación de 27 de mayo de 2013, expedido por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República.
2. ORDENAR a la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima o al órgano judicial que haga sus veces
expida nueva resolución resolviendo el fondo de la demanda de rectificación de áreas, conforme a los fundamentos
expuestos en la presente sentencia; con el abono de los costos del proceso.
¿Cuándo estamos ante una prueba irregular que puede ser excluida del proceso?
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¿Cuál es el aspecto relevante para determinar la exclusión de una prueba irregular? ¿La sola inobservancia de una
norma procesal permite que una prueba sea apartada del proceso? Conozca lo que, en una reciente doctrina
jurisprudencial vinculante, ha dicho la Corte Suprema.
La prueba irregular se produce por la inobservancia de una norma procesal para la obtención o actuación de un
elemento de prueba. No obstante, la exclusión de los elementos de prueba derivados de una prueba irregular se
sustenta, tal como establece el artículo 159 del Código Procesal Penal, en la vulneración del contenido esencial de un
derecho fundamental. Por tanto, la sola inobservancia de una norma procesal no implica necesariamente la exclusión
de los elementos de prueba derivados de la obtención de una prueba irregular.

Así lo ha establecido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, al resolver al Casación N° 591-2015-Huánuco, la
cual constituye doctrina jurisprudencial vinculante.

En dicho fallo, la Sala Suprema ha señalado que la prueba irregular es aquella que se origina en la infracción de una
norma legal procesal ordinaria o infraconstitucional, sea para su obtención o práctica, esto es, cuyo desarrollo no se
ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. "En este supuesto nos referimos a una prueba irregular,
la cual no es una categoría distinta de la prueba ilícita, sino una modalidad de esta última", indicó la Corte.

Además, la Corte ha aclarado que la existencia de una prueba irregular no implica la exclusión automática de las
pruebas actuadas con posterioridad o como resultado de ella. Así, la Suprema indicó que el artículo 159 del Código
Procesal Penal “impone al juzgador la prohibición de valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamente siempre
que se hayan obtenido con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. Por ello,
la Corte consideró que “el aspecto relevante para determinar la exclusión de una prueba derivada de la prueba
irregular es la intensidad de afectación del derecho fundamental”.

Igualmente, la Corte señaló que la sola inobservancia de una norma procesal no implica necesariamente la exclusión de
los elementos de prueba derivados de una prueba irregular. Así, refirió que “de ser este el caso, es pertinente analizar
la entidad de la infracción de la norma concernida, en consecuencia, se deberá tener en consideración el ámbito
específico de regulación de la norma procesal, el contexto en que se suscitó su inobservancia, la persistencia en la
inobservancia de la norma procesal y la intensidad de afectación del derecho fundamental, a efectos de constatar si
concurre una mera inobservancia de una norma procesal o una afectación al contenido esencial de un derecho
fundamental”.
 ¿INCUMPLIR EL PAGO ORDENADO JUDICIALMENTE CONSTITUYE DELITO DE
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD? [CASACIÓN 50-2017, PIURA]

Sumilla: 1. En el delito de desobediencia a la autoridad, la orden o mandato –judicial en este caso– debe ser expreso,
escrito en este caso –incluso puede ver verbal– y sin imprecisiones o vaguedades –claro y concreto–; además, debe
estar dirigido a una persona o autoridad determinada –lo que importa un requerimiento válido, del que se haya
tenido conocimiento a su debido tiempo –y, en lo específico, con capacidad para cumplirla –de posible realización–. 2.
Es un delito doloso. Como tal, es esencial que el sujeto activo, respecto de lo ordenado, tenga un deber de actuación
y que su incumplimiento no se deba a una imposibilidad material de hacerlo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE CASACIÓN N° 50-2017, PIURA
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN CASTRO
Lima, diez de abril de dos mil dieciocho
VISTOS: en audiencia pública: el recurso de casación por infracción de precepto penal material interpuesto por el
encausado Percy Marino Peña Ocaña contra la sentencia de vista de fojas ochocientos cincuenta y seis, de ocho de
junio de dos mil dieciséis, en cuanto confirmando la sentencia de primera instancia de fojas setecientos setenta y
cuatro, de trece de enero de dos mil dieciséis, lo condenó como autor del delito de resistencia o desobediencia a la
autoridad en agravio del Estado a dos años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente en el plazo de
un año, y al pago de dos mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor San Martín Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que las sentencias condenatorias de mérito declararon probado lo siguiente:
1. El encausado Peña Ocaña, en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Sondor. provincia
de Huancabamba – departamento de Piura. conjuntamente con Miguel Cumpla Tezen. Gerente Municipal
de dicha entidad edil, incumplió lo dispuesto en la resolución judicial de fojas treinta y uno, de veintisiete
de abril de dos mil doce, que ordenó que al agraviado Meza Ojeda. repuesto judicialmente en el cargo, se
le pague la remuneración adeudada desde el catorce de septiembre de dos mil once al veinticuatro de
noviembre del mismo año.
2. Es del caso que el referido agraviado fue repuesto como trabajador de la Municipalidad Distrital de
Sondor mediante una medida cautelar en el marco de un proceso contencioso administrativo que
promovió contra la Municipalidad Distrital de Sondor, plasmada en la resolución judicial de catorce de
setiembre de dos mil once. Ya incorporado a la Municipalidad, el citado agraviado Meza Ojeda solicitó el
pago de su remuneración conforme al escrito de fojas veintiocho, del día veinticuatro de noviembre de dos
mil once. Recibió como respuesta el Oficio número doscientos cincuenta y siete-dos mil oncc-MD/ALC. de
fojas veintiuno, de catorce de diciembre de dos mil once, que acompañó la Resolución de Alcaldía número
ciento treinta-dos mil once- MDS/ALC, de fojas veinticinco, de trece de diciembre de dos mil once. El
encausado, alcalde Peña Ocaña, basándose en los informes legales y de gerencia, a través de la indicada
Resolución de Alcaldía, declaró improcedente por ahora la solicitud de pago de remuneraciones del
agraviado Meza Ojeda. en atención a la imposibilidad de pago por la Municipalidad porque no existía
presupuesto para hacerlo y por lo imprevisto de su retorno a la entidad edil.
3. El auto del Juzgado Mixto de Huancabamba de fojas treinta y uno. de veintisiete de abril de dos mil doce,
ordenó a la Municipalidad Distrital de Sondor, dirigida por el encausado Peña Ocaña, cumpla con pagar
las remuneraciones desde el catorce de septiembre de dos mil once a esa fecha. Ante el incumplimiento del
mandato judicial, el Juzgado Mixto de Huancabamba por resolución de fojas treinta y cinco, de veintitrés
de junio de dos mil doce, ordenó se remitan copias al Ministerio Público para que proceda conforme a sus
atribuciones.
SEGUNDO. Que contra la sentencia de primera instancia el imputado Peña Ocaña, protestando inocencia, por escrito
de fojas ochocientos, de dieciocho de enero de dos mil dieciséis, interpuso recurso de apelación. Esta impugnación fue
desestimada por la sentencia de vista de fojas ochocientos cincuenta y seis, de ocho de junio de dos mil dieciséis, que
confirmó indicada la sentencia condenatoria de primera instancia. En tal virtud, el citado encausado planteó el recurso
de casación de fojas ochocientos setenta y tres, de trece de junio de dos mil dieciséis.
TERCERO. Que concedido el recurso de casación, elevada la causa a este Supremo Tribunal y cumplido el trámite de
traslado a las partes recurridas, se expidió la Ejecutoria Suprema de fojas ciento veintiséis -del cuadernillo respectivo-,
de veinticinco de agosto de dos mil diecisiete, que solo declaró bien concedido el señalado recurso de casación por la
causal de vulneración de precepto penal, prevista en el artículo 429, apartado 3, del Código Procesal Penal, bajo el
acceso extraordinario regulado en el artículo 427. apartado 4. del Código en mención.
 ABSUELVEN A UN ACUSADO DE ABUSO SEXUAL PORQUE “VÍCTIMA ES OBESA”
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Una cuestionada sentencia se dictó en Argentina, luego que el tribunal absolviera a un acusado de abuso sexual
después que su abogada cuestionara la veracidad de la acusación argumentando que la víctima “era una mujer
obesa”. Los detalles en la siguiente nota.
Un acusado de abuso sexual fue absuelto por la Corte de la provincia argentina de Chubut, luego que la defensora
oficial del acusado puso en duda en ataque sexual por la diferencia física entre el hombre y su expareja, bajo el
argumento de que la víctima “era una mujer obesa”.

Tras la sentencia, la fiscalía adelantó que apelará el fallo dictado por las juezas Patricia Reyes, Marcela Pérez y Patricia
Asaro, quienes dieron la razón a los argumentos presentados por la defensora oficial María Angélica Leyba.

“No es a los fines hacer una acción discriminatoria ni es mi ánimo ofender la intimidad de la señora. Tenemos que
trabajar sobre hechos reales y no con sentimentalismos. Lo que voy a decir la señora fiscal lo puede acreditar:
Estamos analizando un hecho de abuso sexual de una mujer obesa” indicó Leyba como parte de la defensa del acusado
en el juicio.

Vale indicar que el presunto abuso sexual, según el relato presentado por la víctima en su denuncia, ocurrió en el 2016,
cuando la mujer se encontraba en su domicilio al que llegó su expareja y padre de su hijo y tras una discusión, la llevó
por la fuerza a su dormitorio y la obligó a mantener relaciones sexuales.

El protocolo de casos de abuso sexual determinó que si había ocurrido el referido abuso dio resultado positivo y el caso
fue calificado como “abuso sexual con acceso carnal” por parte de la Fiscalía.

Ya en el juicio desarrollado en los tribunales, la defensa pública desestimó la acusación de abuso y afirmó que fue una
relación sexual consentida y por lo tanto no había delito: “Eso no es ofensivo ni creo que la fiscal se pueda sentir
agraviada si se lo digo a la víctima. Dice que el señor le sacó la calza (prenda de vestir femenina que cubre toda la
pierna como una media o parte del muslo a modo de pantalón corto bombacho) y yo me pregunto si a una persona
obesa puede un hombre que pesa 75 kilos forzarla a sacarle una calza. La calza es una prenda de vestir que no es de
fácil acceso para colocarla o sacarla. No hace falta que le explique al Tribunal lo molesto o dificultoso que resulta
sacarse una calza. Para la fiscal, el señor le arrancó la calza. ¿Dónde está la calza? Si fue forzada a sacarse esa calza
debería estar rota, no solo por la fuerza de la víctima sino la fuerza de la prenda de vestir”.

Tras deliberar y analizar los testimonios, el Tribunal entendió que no se pudo acreditar el abuso sexual. “Este tribunal
no desconoce que la investigación de estos delitos no es sencilla, por lo cual es relevante la declaración de quien
resultó víctima". Asimismo, el Tribunal manifestó que el imputado le propuso tener relaciones sexuales, y ella no quiso.
Que la tiró en la cama y ella le decía que no. La penetró y ella no quería.

En la resolución emitidas por las juezas, se sostuvo que "la duda no ha podido ser despejada, pues no sólo el medio
comisivo no ha sido superado sino que tampoco se ha corroborado el dolo del autor. Es en esta etapa que se requiere
absoluta certeza, que no hemos podido arribar ¿Por qué entendemos que no ha podido acreditar? El principal
descrédito es la declaración de la propia víctima”.

Ante las críticas recibidas por el referido fallo, Marcela Pérez (una de las juezas que absolvió al acusado) indicó que la
hipótesis esgrimida por la defensora del acusado “no tiene goyete” y que el tribunal no lo tuvo en cuenta para la
absolución. Por el contrario consideraron que no se aportaron las pruebas suficientes para con el inculpado y por eso
fue beneficiado por la duda.
 DELITO DE FEMINICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA [R.N. 174-2016,
LIMA]

Sumilla: Delito de feminicidio agravado en grado de tentativa.- La sentencia conformada, importa el acogimiento del
procesado a la conclusión anticipada del debate, renunciando a la fase probatoria, por tanto, los cuestionamientos
probatorios en dicho sentido, no resultan atendibles. Del mismo modo no converge a favor del sentenciado confesión
sincera, empero sí el grado imperfecto de ejecución del delito (Tentativa), así como la responsabilidad restringida, y
conformidad procesal como regla de reducción por bonificación procesal, y en aplicación del principio de
proporcionalidad de la penas.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N° 174-2016, LIMA
Lima, quince de junio de dos mil diecisiete.-
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado Giancarlo Zevallos Huamán, contra la sentencia
conformada, emitida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de dieciséis de octubre de dos mil quince, de folios doscientos setenta a doscientos setenta y tres, que lo
condenó como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, feminicidio agravado en grado de tentativa, en
agravio de Tamara Haidi Noblecilla Quinte, imponiéndole dieciséis años de pena privativa de la libertad, y el pago
de diez mil soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada.
De conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo CEVALLOS VEGAS.
CONSIDERANDO:
IMPUTACIÓN FISCAL.
PRIMERO.- Se atribuye al procesado Giancarlo Zevallos Huamán, que el veintiocho de diciembre de dos mil catorce,
siendo las siete con veinte horas, haber pretendido dar muerte a su ex conviviente Tamara Haidi Noblecilla Quinte,
atacándola con un arma punzocortante a la altura del abdomen y al no poder ingresar el cuchillo porque la agraviada
tenía una casaca de cuero, la arrojó al suelo, ocasionándole cortes en los brazos y piernas, no pudiendo concretar su
cometido al ser reducido por el vigilante Félix Osorio Vélez; hechos que se realizaron cuando salía de la discoteca de
la Avenida La Marina, del distrito de Pueblo Libre con su amiga Xiomara Rebeca Aliano Bruno, previo a ello la
amenazó de muerte el veintitrés de diciembre del mismo año, porque ella no quería volver con él.
FUNDAMENTOS DE LA SALA SUPERIOR.
SEGUNDO.- El Tribunal Superior emitió sentencia condenatoria, bajo los siguientes argumentos:
1. El encausado aceptó los cargos.
2. En la determinación de la pena, se tuvo en cuenta el bien jurídico protegido vulnerado -vida humana-, la
conducta del encausado, al atacar a su ex conviviente con un objeto punzocortante -cuchillo-, con el que le
causó lesiones en la rodilla, y cara, conforme al Certificado Médico Legal de folios trece.
3. El sentenciado actuó con alevosía, al obrar sin riesgo y en estado de indefensión y en el presente caso no
sólo actúo con conocimiento y voluntad sino también con premeditación, el impacto social, grado de
intervención delictiva.
4. Le atenuó la pena por confesión sincera conforme al artículo ciento treinta y seis del Código de
Procedimientos Penales, acumulada a la de conclusión anticipada del proceso, y ser agente primario.
EXPRESIÓN DE AGRAVIOS.
TERCERO.- El sentenciado Giancarlo Zevallos Huamán, interpone recurso de nulidad contra la sentencia
conformada, a folios doscientos setenta y seis, fundamentándola a folios doscientos setenta y siete a doscientos setenta
y nueve, señalando como motivos de agravio los siguientes:
1. Se sometió a la conclusión anticipada del proceso.
2. No se ha considerado la eximente de responsabilidad del artículo 20, inciso 1, del Código Penal, por
haberse encontrado en estado de ebriedad, lo cual ha sido corroborado por la agraviada Haidi Noblecilla
Quinte a folios noventa y ocho, así como los testigos Xiomara Rebeca Aliano Bruno de folios ciento
nueve, y el efectivo policial Orlando Raúl Chipana Pozo a folios ciento trece.
3. No actuó con premeditación, por cuanto el cuchillo no lo llevó de su casa, pues conforme a lo vertido por
la agraviada, señaló que lo cogió del piso-, e incluso al practicársele el registro personal, no se le encontró
arma alguna, siendo el vigilante Félix Osorio Veliz quien hace entrega del arma.
4. No se tuvo en cuenta la tesis de la víctima provocadora, pues la agraviada no obstante de tener
conocimiento que era consumidor de drogas y alcohol, sostuvo que llamó vía telefónica al encausado, y si
 bien no se sabe qué le dijo, tal llamada provocó que el encausado la fuera a buscar al lugar donde se
encontraba, conforme así lo corroboran los testigos Maicol Joya Sánchez y Miguel Ángel Castillo Sipión.
5. En el certificado Médico Legal de folios trece, no se aprecia que aparezca lesiones en el vientre, ni herida
mortal, conforme lo sostiene la agraviada, y el perito suscribiente respectivamente.
6. Finalmente solicita una oportunidad y se le imponga una pena menos gravosa.
CALIFICACIÓN DEL DELITO MATERIA DE CONDENA.
CUARTO.- El delito de feminicidio agravado en grado de tentativa, previsto en el primer párrafo, inciso uno del
artículo ciento ocho-B del Código Penal, prescribe: “(…) el que mata a una mujer por su condición de tal, en
cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar (…)”, concordado con el inciso siete, del segundo párrafo
que prescribe: “La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las
siguientes circunstancias agravantes: (…) 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes
establecidas en el artículo ciento ocho (…)” -refiriéndose al inciso tres del artículo ciento ocho, por alevosía al haberse
premunido previamente de un cuchillo para perpetrar dicho ilícito-. Y finalmente con el artículo dieciséis del citado
cuerpo legal que prescribe: “En la tentativa el agente comienza en la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin
consumarlo (…)”.
FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL.
QUINTO.- El punto de partida para analizar la sentencia de mérito, es el principio de impugnación limitada que fija
los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, se reduce el ámbito de la resolución, únicamente a
las cuestiones promovidas en el recurso aludido las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal
del órgano de alzada.
5.1. En el presente caso, por una cuestión de buen orden, respecto a los motivos de agravio invocados por el
recurrente, en los numerales ii) iii) iv) señalados en el considerando tercero de la presente Ejecutoria Suprema se
encuentran vinculados entre sí, por dos razones, la primera, al cuestionar la responsabilidad penal del encausado,
invocando como causal eximente del artículo 20, inciso 1, del Código Penal, por haberse encontrado en estado de
ebriedad; y la segunda, al cuestionar la materialidad del delito, pues según afirma no actuó con premeditación -por
cuanto el cuchillo lo cogió del piso y no de su casa-. Asimismo, no se ponderó la tesis de la víctima provocadora -la
agraviada llamó por teléfono al encausado, no obstante a que este consumía alcohol, provocó que el encausado la
buscara al lugar donde se encontraba-, y finalmente que el certificado médico legal número cero ocho tres uno uno
cero-V de folios trece, no aparecen lesiones en el vientre, ni otra de naturaleza mortal.
5.2. En relación a los motivos de agravio antes citados, aparece que en el plenario de la sesión de fecha dieciséis de
octubre de dos mil quince, de folios doscientos setenta y cuatro, se le preguntó al imputado Giancarlo Zevallos
Huamán -de conformidad a lo previsto por el numeral cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós-, sí
aceptaba ser responsable de los hechos objeto de acusación fiscal, esto es, el delito de feminicidio agravado en grado
de tentativa, en agravio de Tamara Haidi Noblecilla Quinte, a lo que respondió que se considera responsable de los
hechos imputados por el Ministerio Público. Luego, al ser preguntada su defensa técnica, mostró su conformidad y
solicitó se le imponga una pena por debajo del mínimo legal, por cuanto es una persona joven, consciente del delito
cometido y está arrepentido, razón por la cual, el Tribunal Superior en dicha sesión, declaró la conclusión anticipada
del debate oral.
5.3. Bajo dicho escenario, la aceptación de cargos del imputado, y consentimiento de su defensa técnica, cumple con el
fundamento once del Acuerdo Plenario N.° 05-2008/CJ-116de dieciocho de julio de dos mil ocho, que señala: “La
oportunidad procesal en que tiene lugar la conformidad está claramente estipulada en la Ley Procesal Penal. El
emplazamiento al imputado y su defensa, de cara a la posible conformidad, constituye un paso necesario del período
inicial del procedimiento del juicio oral. Su definición determinará si se pone fin al acto oral con la inmediata
expedición de una sentencia conformada, evitándose el período probatorio y dentro del período decisorio, el paso de
alegato de las partes respecto a la actividad probatoria desarrollada en el juicio -obviamente inexistente cuando se
produce la conformidad procesal- (…)”. Por tanto los motivos de agravio en ese sentido, deben ser desestimados; sin
embargo, serán considerados en lo que resulte pertinente para los efectos de la determinación de la pena, en tanto que
su petición final del recurrente es que se le imponga una pena por debajo del mínimo legal.
5.4. Asimismo, sin perjuicio de lo antes expuesto, a folios doscientos cincuenta y nueve aparece que el
sentenciado Giancarlo Zevallos Huamán, solicitó la adecuación al tipo penal, porque en el certificado médico legal no
aparecen heridas de naturaleza mortal, y no concurre la agravante de alevosía; y en ese sentido el Tribunal Superior,
declaró improcedente su pedido, decisión fue oralizada en plenario y al preguntársele a la defensa del sentenciado, si
estaba conforme con dicha decisión, respondió que sí, conforme al acta de folios doscientos sesenta y cuatro.
5.5. Ahora bien, respecto al primer y último motivo de agravio, en el que solicita se le imponga por debajo del mínimo
legal, debemos señalar que el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal, preceptúa que la pena, cumple tres
funciones: preventiva, protectora y resocializadora; y conforme lo ha señalado la Corte Constitucional de Colombia en
la sentencia de 29/11/2015, T-718/15: “En conclusión, debe entenderse que la pena debe, entre sus varias finalidades,
cumplir una función de prevención especial positiva; esto es, debe buscar la resocialización del condenado,
obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad, pues el objeto del derecho penal en un Estado social de
derecho no es excluir al infractor del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo”.
5.6. Los presupuestos para fundamentar y determinar la pena que prevé el artículo 45° del Código Penal, se
encuentran las carencias sociales que hubiere sufrido el acusado, y costumbres -de ocupación obrero, secundaria
completa-. Sin embargo, aquel sustento no fundamenta una rebaja del mínimo legal. Ocurre lo propio con la ausencia
de antecedentes penales – folios doscientos cincuenta y dos-. Se trata de circunstancias genéricas de atenuación que
sólo permiten aplicar la sanción dentro de los márgenes de la pena abstracta, esto es, de veinticinco a treinta y cinco
años de acuerdo al artículo veintinueve del Código Sustantivo.
5.7. En equilibrio con ello, se verifica la concurrencia de circunstancias de agravación específicas reguladas en el
numeral 1) del primer párrafo del artículo ciento ocho – B del Código Penal, concordante con el segundo párrafo,
inciso siete del citado artículo -violencia familiar y alevosía prevista en el inciso 3, del artículo ciento ocho-, conforme
a lo cual, resulta factible ubicar la pena concreta, en el mejor de los casos, en el mínimo legal. No convergen
circunstancias de agravación cualificada, como la reincidencia o habitualidad, cuyos efectos alterarían el límite
máximo de la penalidad, configurando un nuevo marco de conminación.
5.8. Sin embargo, es de soslayarse el grado imperfecto de ejecución del delito materia de condena. El que no llegó a
consumarse sino quedó en grado de tentativa. Tal circunstancia se erige como “causal de disminución de la
punibilidad”, que según el artículo 16° del Código Penal, permite la disminución prudencial de la sanción por debajo
de la pena básica, alcanzando, en el mejor de los casos para el procesado, a veinte años de pena privativa de libertad.
5.9. Asimismo, concurre la responsabilidad restringida del agente, prescrita en el artículo veintiuno del Código Penal,
que permite la reducción de la pena a límites inferiores del mínimo legal, al señalar que en los casos del artículo
veinte, inciso 1, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la
responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal,
presupuesto de atenuación privilegiada, en tanto que el alegado estado de ebriedad -aún cuando no se ha logrado
acreditar el grado de alcohol que tenía por cuanto no obra el certificado de dosaje etílico-, ello ha sido corroborado por
la testigo Xiomara Rebeca Aliano Bruno en su declaración policial y testimonial de folios veintinueve y ciento nueve,
así como por el efectivo policial Orlando Raúl Chipana Pozo en su declaración testimonial de folios ciento trece, y por
la agraviada Tamara Haidi Noblecilla Quinte, en su declaración preventiva de folios noventa y siete; por lo que, le
corresponde una reducción prudencial a los dieciséis años de pena privativa de la libertad que se le impuso.
5.10. Además, es de precisarse que si bien en el caso concreto no concurre, la circunstancia de orden procesal como es
la confesión sincera, previsto en el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, por cuanto el
procesado fue intervenido en flagrancia delictiva. Entonces, por la flagrancia delictiva y falta de sinceridad al caso, no
es aplicable esta circunstancia; sin embargo, confluye su acogimiento a la conclusión anticipada del juicio oral, lo cual,
conforme a la disposición doctrinal del Acuerdo Plenario N.° 05-2008/CJ-116, de fecha dieciocho de julio de dos mil
ocho [fundamento jurídico vigésimo tercero], admite una reducción punitiva en el máximo permisible en función a un
sétimo de la pena concreta.
5.11. Esta última en relación al principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional implícitamente
derivado del principio de legalidad penal, reconocido en el artículo segundo, inciso veinticuatro, literal d), de la
Constitución Política del Estado. En ese sentido, el Tribunal Constitucional lo enfoca como una “prohibición de
exceso” dirigida a los poderes públicos. En el caso concreto dadas las circunstancias antes analizadas, es razonable
imponer al sentenciado una pena por debajo del mínimo legal, orientada a los fines de prevención especial positiva
respecto al sentenciado y prevención general negativa frente a la sociedad en su conjunto, debiendo por ello rebajarse
la pena impuesta al recurrente por debajo del mínimo legal; por lo que, bajo dichos argumentos deben estimarse en
parte el agravio formulado en cuanto a este motivo se refiere.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, declararon: HABER NULIDAD en la pena de la sentencia conformada, emitida por la
Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de dieciséis de octubre
de dos mil quince, de folios doscientos setenta a doscientos setenta y tres, en el extremo que condenó al sentenciado
Giancarlo Zevallos Huamán, como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, feminicidio agravado en grado
de tentativa, en agravio de Tamara Haidi Noblecilla Quinte a dieciséis años de pena privativa de libertad; y
reformándola; le impusieron ocho años de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de carcelería que
viene sufriendo desde el veintiocho de diciembre de dos mil catorce, vencerá el veintisiete de diciembre de dos mil
veintidós. NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y, los devolvieron. Intervienen los señores Jueces
Supremos Jorge Bayardo Calderón Castillo e Ivan Alberto Sequeiros Vargas por licencia de los señores Jueces
Supremos César José Hinostroza Pariachi e Iris Estela Pacheco Huancas.
¿Puede un copropietario adquirir por prescripción adquisitiva de dominio las cuotas ideales de su copropietario?
En la copropiedad, la cuota ideal es aquella representación puramente intelectual del fraccionamiento del derecho de
propiedad a favor de cada copropietario
1. Introducción
No podemos iniciar el presente trabajo sin mencionar de forma somera a la copropiedad. El Código Civil, en su
artículo 969, hace referencia a su definición y señala que “hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos
o más personas”. Se agrega a ello que la cuota ideal es aquella representación ideal, abstracta, o como se dice, puramente
intelectual del fraccionamiento del derecho de propiedad a favor de cada copropietario.
En la copropiedad lo que se halla delimitado es la cuota –parte que cada copropietario ostenta en el bien–, que puede
ser igual o desigual. En todo caso, se presume que son iguales, salvo prueba en contrario[1]. La cuota ideal en la
práctica jurídica es expresada en fracciones o porcentajes. Así, por ejemplo, si un inmueble determinado pertenece a
cuatro copropietarios, les corresponderá a cada uno una cuarta parte en el bien material, o en un veinticinco por
ciento de la extensión total del bien[2].
Respecto a la prescripción adquisitiva, el Código Civil en su artículo 950, refiere: “La propiedad inmueble se adquiere por
prescripción mediante la posesión continua, pacífica y publica como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años
cuando media justo título y buena fe”.
Sobre el particular nacen estas preguntas que son objeto de desarrollo en el presente ensayo:
¿En nuestra normatividad civil, ha estado regulado el hecho de que un copropietario pueda adquirir mediante
prescripción adquisitiva la cuota de su copropietario?
¿Puede un copropietario adquirir por prescripción adquisitiva la cuota ideal de su copropietario?
¿Cuáles serían los beneficios de que un copropietario pueda adquirir por prescripción adquisitiva la cuota ideal de su
copropietario?
Quizá para algunos el tema esté zanjado al hacer mención del artículo 985 del Código Civil. El artículo refiere que “la
acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes
comunes”; y consigna dos tipos de prescripción. Cuando habla de la imprescriptibilidad de la acción de partición se
refiere a la prescripción extintiva y cuando hace alusión a la prohibición o imposibilidad de que un copropietario
adquiera por prescripción los bienes comunes, esto hace referencia a la prescripción adquisitiva de dominio, que es
objeto del tema en desarrollo.
Considero que el artículo 985 del Código Civil que hemos descrito anteriormente, es un precepto normativo muy
benévolo para con el copropietario que ha dejado de ejercer su derecho de posesión sobre su respectiva cuota. Dicho
precepto normativo parece mucho mucho premio para aquel copropietario que, creyendo y confiando en la
protección que la norma le otorga, cae en un comportamiento negligente, abstencionista e improductivo; el mismo
que debe ser castigado con la pérdida del dominio aun en contra de su voluntad[3].
2. Prescripción adquisitiva de dominio
2.1. Antecedentes normativos del instituto de la prescripción
Un antecedente normativo de la prescripción es el Código Civil de 1852, que tuvo influencia del Code napoleónico de
1804, particularmente en el tratamiento que le imprimió a la prescripción, ubicándola en el Libro Segundo, Sección
Tercera: “Del modo de adquirir el dominio por prescripción, enajenación y donación”. Este Código adoptó la teoría
unitaria en el tratamiento de ambas prescripciones (la adquisitiva y la liberatoria) conforme al artículo 526[4], desde
luego sin un manejo jurídico idóneo.
En el Código Civil de 1936, se mejoró el método legal en el tratamiento de la prescripción tanto de la adquisitiva
como de la extintiva, al ubicarlas separadamente, es decir, la prescripción adquisitiva o usucapión en el Libro Cuarto:
“De los derechos reales”, Título II –De la propiedad–, comprendiendo los artículos 871[5] al 876; y la prescripción
extintiva o liberatoria en el Libro Quinto: “Del derecho de obligaciones”, Título X, –De la prescripción extintiva–,
comprendió los artículos 1150 a 1170. Este Código adoptó la doctrina dualistaen la regulación normativa de la
prescripción.
El Código Civil vigente –el de 1984–, definitivamente adopta la metodología del tratamiento normativo dual de la
prescripción: 1) La usucapión o prescripción adquisitiva en el Libro V, -Derechos reales-, Sub capítulo V, –Prescripción
adquisitiva–-, comprende los artículos 950 a 953; y, 2) La prescripción extintiva o liberatoria en el Libro VIII, -
Prescripción y Caducidad-, Título I -Prescripción extintiva- comprende los artículos 1989 a 2002. Se advierte que el
tratamiento metodológico-legal de la prescripción es muy idóneo y pertinente, como corresponde a un Código Civil
moderno[6].
2.2. Naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva de dominio
La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir la propiedad debido al transcurso del tiempo, así lo
señalan expresamente los artículos 950 y 951 del Código Civil.
Lo que busca la possessio utile ad usucapionem es declarar y “reconocer como propietario de un inmueble (o de un
mueble) a aquel que lo tuvo, utilizándolo como si fuera real dueño, durante el plazo que la misma ley indica”[7].
Algunos autores han discutido sobre si la usucapión es un modo originario o derivativo de adquirir el dominio. La
usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad. No existe transferencia ni enajenación alguna. El
usucapiente adquiere por el solo hecho de poseer, no porque reciba el bien de algún transferente. No existe negocio
jurídico alguno. En otras palabras, su derecho no tiene como base o apoyo el del anterior titular[8].
Por último, Josserand[9] define a la usucapión como “un modo de consolidar la propiedad, pues si no existiera la prescripción
todos los derechos de propiedad estarían en peligro, ya que habría que remontarse siglos atrás para probar la legalidad del derecho
de propiedad y así ningún título sería firme”.
2.3. Fundamento en que sustenta la usucapión
La justificación y fundamentación ha variado con el tiempo. Los moralistas medievales y modernos la consideraban
injusta. Venía a interpretarse como un hurto legítimo consentido por razón de paz social. ALBALADEJO señala
que: “El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertado o no acogida por nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del
tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque
no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga sobre el fundamento de la
usucapión, son músicas”[10].
La usucapión se fundamenta en dos hechos que resultan insuficientes:
 Si el titular de un derecho real no obra, se extingue la reivindicación y que el poseedor queda exento de
devolver el bien; y
 Supone la renuncia presunta del anterior titular, porque va contra el principio de que la renuncia debe ser
expresa o, al menos clara e inequívoca.
El auténtico fundamento, en opinión de ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, es el significado constituyente de la apariencia
como única realidad del derecho y de la propiedad; algo más que un medio de prueba de la propiedad o instrumento
de seguridad del tráfico, es la realidad misma de la propiedad. El substrato dogmático de un orden social
patrimonial[11].
La apariencia resulta así la realidad del dominio y, en el fondo, es la realidad misma: “la apariencia es la exteriorización
habitual de los criterios de justicia y retribución de un ordenamiento”.
Si la usucapión se funda en la apariencia, es necesario fijar los confines de esta apariencia; ella no puede ser ilimitada.
La usucapión, como se ha dicho, “en su aspecto positivo, responde a la necesidad de situar dentro de unos límites la
incertidumbre de los derechos. Y por otro lado, en su aspecto negativo, es la sanción impuesta al propietario negligente”. En la
usucapión tienden a coincidir titularidad y ejercicio (triunfa el ejercicio del derecho sobre el derecho mismo).
Como afirma este autor, la usucapión representa también una superposición del hechosobre el derecho.
La usucapión pone fin a la incertidumbre o apariencia del derecho, puesto que es la realidad misma. No se trata de
una renuncia presunta, sino prácticamente expresa. Al no accionar el propietario (negligente) contra el usucapiente,
este es quien goza y usufructúa el bien. Desde esa perspectiva, la usucapión constituye uno de los soportes
fundamentales de todo sistema jurídico. Además de otorgar seguridad jurídica a las personas, contribuye a la paz
social, a la justicia. Estabiliza las relaciones entre las personas[12].
El profesor GONZALES BARRÓN, sumado a la certidumbre jurídica y fin de las discusiones, agrega que “el
ordenamiento jurídico alienta y necesita para lograr sus objetivos de paz, estabilidad, mantenimiento del orden, incentivo del
trabajo y esfuerzo, entre otros no menos valiosos”[13].
Los fundamentos que explican la usucapión normalmente son dos, y tienen directa relación con la naturaleza de este
instituto jurídico: una situación activa que encarna el aprovechamiento efectivo de la riqueza, la del poseedor, y
otra situación abstencionista, emanada del propietario, de quien no hace nada por recuperar la posesión del bien y
sin plantear, siquiera, la reclamación judicial por la cosa. Así, se dice que la usucapión se justifica como premio a
quien usa y disfruta de los bienes, explotándolos y aprovechándolos pues esa es la razón última que subyace tras el
reconocimiento de los derechos reales (motivo objetivo). Por otro lado, se dice que la usucapión es un castigo al
propietario inactivo y cuya conducta produce daño a la economía en general, pues deja que la riqueza se mantenga
improductiva (motivo subjetivo)[14].
3. El copropietario y la prescripción adquisitiva de dominio según nuestro ordenamiento jurídico y la
jurisprudencia nacional
En nuestro actual Código Civil, en su artículo 985, ha quedado plenamente establecido la prohibición de que un
copropietario pueda adquirir por prescripción los bienes comunes, en este mismo sentido existen algunos
pronunciamientos judiciales relativos al caso, donde se establece que un copropietario no puede adquirir por
prescripción bienes comunes, así tenemos:
3.1. Exp. 498-2001, publicado el 08/11/2001
“Si sobre el inmueble y fábrica objeto de la demanda existe una copropiedad, la demanda no puede ser amparada por imperio del
artículo 985 del Código Civil que expresamente niega que un copropietario o sus herederos puedan adquirir por prescripción los
bienes comunes”.
3.2. Cas. 398-96, publicada el 04/11/1996
“Si bien el art. 950º del Código Civil reconoce y regula el derecho a adquirir la propiedad de un bien por prescripción adquisitiva,
tal modalidad de adquisición no procede en el régimen de copropiedad, en cuyo caso, tal como lo dispone el art. 985° del citado
Código, ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes”.
3.3. Exp. 2086-97, del 27/01/1998
“Ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes porque quien posee el bien,
lo efectúa personalmente pero no en nombre de los otros copropietarios. La coexistencia de un poseedor mediato y un propietario
negligente que permite, tolera e ignora el hecho de la posesión por un tercero, son los elementos básicos para la usucapión”.
3.4. Cas. 2904-2002, Lima, publicada el 01/08/2005
“Si en un proceso de prescripción adquisitiva en donde el actor había admitido en una declaración jurada, reconocida en la
diligencia preparatoria, que el bien inmueble era de propiedad de una pluralidad de sujetos (al actor y todos sus hermanos)
señalando, además, que como los documentos se encuentran a su nombre, hace tal declaración a fin de proteger los derechos de los
otros copropietarios, comprometiéndose a independizar el bien una vez obtenido el título de propiedad iniciando así a título
personal la acción de prescripción adquisitiva del bien logrando que se le declare propietario, entonces deberá quedar establecido
que en dicha causa no fue discutido el derecho expectaticio de los otros copropietarios, por lo tanto, dicho proceso no genera cosa
juzgada debiendo evaluarse en forma objetiva la manifestación de voluntad del actor del proceso de prescripción adquisitiva
plasmada en la citada diligencia preparatoria”[15].
4. La adquisición de la copropiedad por prescripción adquisitiva en la legislación comparada
4.1. En la legislación civil colombiana
Tomando en cuenta el Código Civil colombiano[16] y la jurisprudencia desarrollada en dicho país, tenemos que,
cuando se tiene la propiedad de un bien en específico o de varios bienes con otras personas existe comunidad; el
Código Civil ha definido la comunidad como un cuasicontrato, siempre y cuando dicha comunidad no provenga de
una convención o de haber concertado formarla, según lo señalado por el artículo 2322 del Código Civil el cual
establece lo siguiente:
La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado
sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.
Se puede decir que hay cuasicontrato de comunidad en dos casos:
 Cuando dos o más personas son dueños de un conjunto de bienes, donde el dominio sobre cada uno de
los bienes no se encuentra definido en cabeza de ninguno de los comuneros, ya que el conglomerado de
bienes les pertenece a todos.
 Cuando dos o mas personas son propietarios de una cosa determinada, es decir, que aquí hay comunidad
respecto a una cosa singular, por ejemplo, una casa que en virtud de un proceso de sucesión fue
adjudicada y les pertenece a los cinco hijos del causante.
Siguiendo el ejemplo de los herederos a los cuales se les adjudica la casa ¿Qué pasa si uno de ellos ejerce posesión
sobre el bien? ¿Un comunero que ejerce posesión puede adquirir por prescripción adquisitiva de dominio el bien
proindiviso?
Un comunero cuando ejerce posesión personal del bien común, es decir, que no la ejerce en nombre de la comunidad
si puede adquirir por prescripción la propiedad plena y absoluta del bien, pero es necesario que la posesión sea
personal, autónoma e independiente, como bien lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación
Civil y Agraria, en sentencia de octubre 29 de 2001, expediente 5800, la cual señala lo siguiente:
“La comunidad también puede tener manifestación cabal en el hecho de la posesión, dando lugar al fenómeno de la coposesión, caso
en el cual lo natural es que la posesión se ejerza bien por todos los comuneros, o por un administrador en nombre de todos, pero en
todo caso de modo comparativo y no exclusivo.
Tratándose de la “posesión de comunero” su utilidad “es proindiviso”, es decir, para la misma comunidad, porque para admitir la
mutación de una “posesión de comunero” para la de “poseedor exclusivo”, es necesario que el comunero ejerza posesión personal,
autónoma o independiente y por ende excluyente de la comunidad”.
4.2. En la legislación civil argentina
Se puede adquirir el condominio por prescripción a partir del dominio, de dos modos: a) por terceros que cumplen
los recaudos legales para ello –posesión y transcurso del tiempo en la prescripción larga o usucapión y buena fe, justo
título, posesión y transcurso del tiempo–, y b) por tenedores representantes de la posesión de otro por interversión del
título[17] – artículo 2458°[18] del Código Civil[19].
Cuando hablamos de adquisición del condominio por prescripción, debemos ser cuidadosos frente a cuatro
situaciones jurídicas que tienen similitudes y puntos de contacto, pero que en puridad no todas representan esta
forma de adquisición condominial.
1. Cuando en un condominio de dos sujetos, uno de ellos pretende prescribir la parte correspondiente al otro
condómino, más que adquisición del condominio por prescripción, hay extinción del mismo y transformación en
dominio.
2. El segundo supuesto es idéntico al referido en a), pero cuando hay más de dos condóminios, y uno de ellos
pretende prescribir la parte de otro de los comuneros; habría una extinción parcial del condominio, sólo respecto a la
cuota parte del condómino contra quien se prescribe, pero, a diferencia del ejemplo dado en a), no se constituye un
dominio, sino que continúa el condominio –que ya existía– con el resto de los copropietarios.
3. El caso de un tercero ajeno pretende prescribir la cuota parte de un condómino. En este caso, ese tercero deberá
acreditar lo mismo que en cualquier juicio de usucapión, la posesión pública, pacífica y no interrumpida del bien y
el transcurso del tiempo.
4. El supuesto que da nacimiento originario al condominio resulta de la actitud de más de unsujeto que pretenda
adquirir un bien propiedad de un tercero, por prescripción, en cuyo caso se extingue el dominio transformándose en
condominio, caso exactamente inverso al referido en a).
Esto nos lleva a la siguiente pregunta: ¿pueden dos o más personas coposeer un bien simultáneamente y, a partir de
allí, pretender adquirir la copropiedad del mismo, de modo que el dominio preexistente se transforme en condominio
sobreviniente? Entendemos que sí.
5. La prescripción adquisitiva en la copropiedad. Justificación de su aceptación en nuestra legislación
Como se ha señalado, la prescripción adquisitiva o usucapión es la adquisición del derecho de propiedad de una cosa
por efecto de la posesión prolongada durante cierto plazo. En virtud es esta figura, quien ejerce la posesión por
determinado plazo y bajo ciertas condiciones, se convierte en su propietario. El fundamento de la prescripción
adquisitiva radica en la necesidad de brindar certidumbre a los derechos, dar fijeza a las situaciones jurídicas y,
finalmente, otorgar seguridad jurídica al tráfico de bienes.
La ventaja de la prescripción como lo señala el profesor GONZALES BARRÓN, es doble:
“Se eliminan situaciones dudosas o litigiosas, que siempre son inconvenientes, y al mismo tiempo se incentivan los actos de
inversión y explotación económica una vez cesada la incertidumbre. Por ese motivo los fundamentos que explican la usucapión
normalmente son dos, y tienen directa relación con la naturaleza de este instituto jurídico, una situación activa que encarna el
aprovechamiento efectivo de la riqueza, la del poseedor, y otra situación abstencionista, emanada del propietario, de quien no hace
nada por recuperar la posesión del bien y sin plantear, siquiera, la reclamación judicial por la cosa. Así, se dice que la usucapión se
justifica como premio a quien usa y disfruta de los bienes, explotándolos y aprovechándolos pues esa es la razón última que
subyace tras el reconocimiento de los derechos reales (motivo objetivo). Por otro lado, se dice que la usucapión es un castigo al
propietario inactivo y cuya conducta produce daño a la economía en general pues deja que la riqueza se mantenga improductiva
(motivo subjetivo)”[20].
Debe tenerse presente que la actitud negligente, abstencionista e improductiva de uno de los copropietarios, genera
un sinnúmero de problemas para el otro. Pues imaginemos que uno de los copropietarios abandonó el bien y no
existen indicios de su paradero, los problemas que se podrían presentar serían diversos.
Por ejemplo, la imposibilidad de la venta del bien por tener el mismo las características de indiviso[21]; además, para
gravar con una hipoteca la totalidad de las acciones y derechos de un inmueble, debe de contarse con la intervención
de todos los copropietarios[22]; se necesita la intervención de todos los copropietarios para la declaratoria de
fábrica[23]; si bien es válido el contrato de arrendamiento por parte de uno de los copropietarios, se tiene que el
mismo debe ser ratificado expresa o tácitamente[24].
Asimismo, se generan problemas por gastos de conservación, tributos, cargas y gravámenes; en ese sentido es
un inmerecido premio al copropietario negligente lo que señala el artículo 985 del Código Civil.
Consideramos que a estas alturas podemos respondernos las preguntas que nos hicimos al comienzo de este trabajo:
 ¿En nuestra normatividad civil ha estado regulado el hecho de que un copropietario pueda adquirir
mediante prescripción adquisitiva la cuota de su copropietario?
Jamás se ha encontrado regulada dicha situación.
 ¿Puede un copropietario adquirir por prescripción adquisitiva la cuota ideal de su copropietario?
Tal cual como está regulado en nuestra normatividad civil, no es posible la prescripción adquisitiva del copropietario,
pero por los fundamentos antes esbozados consideramos que debe de implicarse el artículo 985 del Código Civil o
efectuarse la modificación legislativa del mismo y permitirse la prescripción adquisitiva del copropietario[25].
 ¿Cuáles serían los beneficios de que un copropietario pueda adquirir por prescripción adquisitiva la cuota
ideal de su copropietario?
Se eliminan situaciones dudosas o litigiosas, que siempre son inconvenientes, y al mismo tiempo se incentivan
los actos de inversión y explotación económica una vez cesada la incertidumbre.
6. Conclusiones
1.- En nuestro ordenamiento civil peruano, no es factible –según las normas dadas– que el copropietario adquiera por
prescripción adquisitiva.
2.- En la legislación colombiana y argentina, sí es posible que el condominio –esa es la denominación que se le da al
copropietario– adquiera por prescripción.
3.- Es necesario que se inaplique el artículo 985 del Código Civil peruano o se realice una modificación legislativa del
mismo que permita la prescripción adquisitiva de dominio del copropietario; toda vez que, establecer que un
copropietario no puede adquirir propiedad por medio de la prescripción adquisitiva, está generando una protección
benévola para con el copropietario, que mostrando una conducta negligente y poco o nada preocupada, descuida
realizar actos posesorios respecto de la parte que le corresponde.
[1] Así lo establece el artículo 970 del Código Civil.
[2] Gonzáles Linares, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Segunda Edición. Lima: Jurista Editores, 2012,
pp. 591 a 592.
[3] Respecto a los elementos que conforman la prescripción adquisitiva, entre ellos el elemento de justicia, elemento de
seguridad y el elemento sanción. Ver: Gonzales Barrón, Gunther Hernán. La propiedad: mecanismos de defensa. Lima:
Gaceta Jurídica, 2014, Lima, p. 30.
[4] “Art. 526. Prescripción es un modo civil de adquirir la propiedad de una cosa ajena, ó de libertarse de una obligación, mediante
el trascurso de un tiempo determinado, y bajo las condiciones señaladas por éste Código. La primera es prescripción de dominio, y
la segunda prescripción de acción”.
[5] “Art. 871.- Adquieren inmuebles por prescripción quienes los han poseído como propietarios de modo continuo durante diez
años, con justo título y buena fe, o durante treinta años sin estos dos últimos requisitos”.
[6] Gonzáles Lineras, Nerio. La prescripción en el derecho civil peruano, p. 2, mayo del 2010.
[7] Levitán, José, citado por Ledesma Narváez, Marianella y otros en: La declaración judicial previa de la prescripción
adquisitva y su implicancia para la defensa del demandado en la pretensión reivindicatoria, p. 13. Disponible aquí.
[8] Hernández Gil, A. Obras Completas. Volumen II: La posesión. Espasa-Calpe, Madrid 1987, pág. 408 ss. En igual
sentido el autor estima desacertado considerar a la usucapión un modo derivativo: “Un modo de adquirir es
derivativo dice. Cuando el derecho que se adquiere depende de otro anterior que corresponde al
transmitente en razón de ello pasa al adquiriente. Un modo de adquirir es originario cuando falta la transmisión. Y
es evidente que el derecho del usucapiente no se apoya en el derecho del anterior titular, sin que surge a
pesar de su inexistencia o de la falta de poder de disposición. Precisamente porque el derecho del usucapiente
no tiene por base el del anterior titular, se necesita la posesión y el transcurso del tiempo. Por tanto entre el derecho
del usucapiente y el del anterior titular no hay una verdadera razón de causalidad. El derecho que adquiere el
usucapiente no está en función del anterior derecho: hay simplemente una relación cronológica; el derecho
preexistía a favor de otro, pero la adquisición no se ha verificado en función o a causa del derecho precedente.
[9] Josserand, Louis. Derecho Civil. Buenos Aires: Ejea‐Bosch, 1955, p. 832.
[10] Albadalejo García, Manuel. La usucapión. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad Mercantiles y de
Bienes Muebles de España, 2004, p. 14.
[11] Álvarez Caperochipi, J.A. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, p. 147.
[12] Ramírez Cruz, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, Tomo I: Posesión. Editorial Rhodas, Lima, 1996, p. 387.
[13] Gonzales Barrón, Gunther Hernán. La propiedad: mecanismos de defensa. Ob. cit., pp. 29-30.
[14] Gonzales Barrón, Gunther Hernán. Dogmática jurídica. (Teoría) de la usucapión. Lima: Jurista Editores, pp. 28 y 29.
[15] Todas las jurisprudencias citadas han sido extraídas del Blog del Dr. Alexander Rioja Bermúdez. Disponible aquí.
[16] Disponible aquí.
[17] Gabriel B. Ventura, La usucapión por el condómino y demás comuneros, p. 6, señala lo siguiente: “Pero no podemos
negar que la posibilidad de interversión del título, en los supuestos en que no pueda acreditarse la causa, estará siempre latente.
Así, un cambio en el ánimo del ocupante, que trueca de “animus detinendi” a “animus domini”, puesto de manifiesto en los actos
posesorios previstos en el art. 2384 C.C. , seguido del efecto excluyente del anterior poseedor, determinará la pérdida de la posesión
para éste y la adquisición de aquél”.
[18] Código Civil argentino
Artículo 2.458.- Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos
exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto.
[19] Alberto A. Gabâs. “Adquisición del Condominio por Prescripción”. La Ley, Año. LXXVIII Nº 50. Buenos Aires, 14
de marzo de 2014, pp. 1 a 3.
[20] Gonzáles Barrón, Gunther Hernán. Usucapión y coposesión en la sentencia del Pleno Casatorio de la Corte Suprema, pp.
119-120. Segundo Pleno Casatorio Civil, publicación del Poder Judicial. Disponible aquí.
[21] Es de precisar que, si bien se pueden transferir en propiedad las cuotas ideales que le corresponden al
copropietario, también existe el problema que por ser el bien indiviso, nadie tenga interés en comprar por el ejemplo
el 50% del bien, si no la totalidad.
[22] CAS. 1053-2000, Lima. El Peruano 02/01/2001.
[23] Resolución Nº 174-2001-ORLC-TR. 20/04/2001.
[24] Exp. Nº 2231-92. 10/09/1993.
[25] Si bien es cierto que el artículo 985 del Código Civil, refiere que el copropietario no podrá adquirir por
prescripción bienes comunes, es necesario precisar que existen bienes comunes que resultan imposibles de adquirir
por medio de la prescripción, entre ellos tenemos: escaleras, ascensores, muros maestros, cimientos, etc.; pero la
técnica legislativa tendría que tomar en cuenta y realizar una clasificación entre bienes de necesidad común y bienes
comunes susceptibles de ser convertidos de bienes comunes en propios.
 ACUERDO PLENARIO 5-2010/CJ-116: ALCANCES DE LA INCAUTACIÓN
Fundamento destacado 11º. La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer término,
la Policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere de la decisión confirmatoria del Juez de la Investigación
Preparatoria.
A. En los casos de flagrancia delictiva -en las modalidades reconocidas por el artículo 259º NCPP- o de peligro
inminente de su perpetración, por su propia configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes
o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos
vinculados al delito, a fin de ponerle término y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la
razonabilidad de la intervención policial, está fuera de discusión. En estos casos la comisión del delito se percibe con
evidencia -se da una relación directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito- y exige de manera
inexcusable una inmediata intervención de la autoridad.
B. Fuera de ambos supuestos, la incautación en el curso de la investigación preparatoria -en especial durante las
denominadas “primeras diligencias”- requiere de una decisión del Fiscal. La autoridad policial, por consiguiente,
necesita de una expresa autorización del Fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autorización fiscal se centra, sin
perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad mínimos, en lo que se denomina “peligro por la demora”, en
tanto fin constitucionalmente legítimo. El juicio de necesidad de la medida es básico. Es el riesgo fundado de que de
no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de la verdad -obstrucción de la
investigación y del proceso en general- y en su caso las medidas de ejecución penal pertinentes. La incautación,
precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes o cosas, con lo que se dificultaría su apreciación
judicial como objeto de prueba o se frustraría el ulterior decomiso, si correspondiera -la efectividad de la tutela que
pudiera otorgarse en una eventual sentencia se pondría en crisis-.
C. Se requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en él no
confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artículo 317º NCPP). Esta noción
dice de la perentoriedad o necesidad inmediata, apremiante de la incautación; cuando el riesgo de desaparición del
bien o cosa delictiva es más actual o grave. Si no se presenta esta situación fáctica será del caso pedir la orden judicial.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO 5-2010/CJ-116
Fundamento: Artículo 116º TUO LOPJ
ASUNTO: Incautación
Lima, dieciséis de noviembre de dos mil diez.
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116º del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1º. Las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del
Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa número 165-2010-P-PJ, y el concurso del Centro de
Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, acordaron realizar el VI Pleno
Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116º del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, para dictar Acuerdos Plenarios para concordar la
jurisprudencia penal.
2º. El Pleno Jurisdiccional se realizó en tres fases.
En la primera fase -determinación de los temas jurídico penales objeto de tratamiento plenario- los señores Jueces
Supremos discutieron y definieron la agenda. Al respecto, se tuvo en cuenta los diversos problemas y cuestiones de
relevancia jurídico penal que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Se estableció siete
temas objeto de tratamiento jurisprudencial y sus respectivos problemas específicos.
En la segunda fase, denominada participación ciudadana, tuvo como finalidad promover la intervención y el aporte
de la comunidad jurídica del país para la solución de cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilitó
el foro de participación a través del portal electrónico del Poder Judicial, con el que se logró un amplio concurso de
diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias.
Luego de una debida selección de las ponencias presentadas, se realizó en fecha cuatro de noviembre la audiencia
pública correspondiente. Los representantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus
respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales.
3º. En cuanto al tema en debate: “la incautación”, informaron oralmente los señores Alcides Mario Chinchay
Castillo -en representación del Instituto de Ciencia Procesal Penal- y Víctor Burgos Mariño -en representación del
Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad-.
4º. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos
Plenarios, labor que recayó en los señores Jueces Supremos Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culminó
con la Sesión Plenaria realizada en la fecha. Los diez señores Jueces Supremos intervinieron con igual derecho de voz
y voto.
5º. El Acuerdo Plenario, como expresión de una decisión común de los señores Jueces Supremos en lo Penal, se emite
conforme a lo dispuesto en el Artículo 116º de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a
dictar decisiones de esta naturaleza con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 6º. La
deliberación y votación del tema “la incautación” se realizó el día de la fecha. Como resultado de la deliberación y en
virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Interviene como ponente el
señor San Martín Castro.
I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
§ 1. Aspectos generales. Objeto de la incautación
7º. La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda
de pruebas y restricción de derechos -propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos(artículos 218º al 223º
del Nuevo Código Procesal Penal -en adelante, NCPP-), y como medida de coerción -con una típica función
cautelar(artículos 316º al 320º del NCPP)-. En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de
dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. En el primer caso, su
función es primordialmente conservativa -de aseguramiento de fuentes de prueba material- y, luego, probatoria que
ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento
de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averiguación de la verdad. Aún cuando en
la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida existen ámbitos comunes -pueden cumplir funciones
similares-, lo esencial estriba en la función principal que cumplen, básicamente de cara a la posibilidad de una
consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo 102º del Código Penal -en adelante, CP-.
8º. La incautación instrumental (artículo 218º NCPP) recae contra (i) los bienes que constituyen cuerpo del delito, o
contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos
investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa,
comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito. En estricto sentido
se entiende por;
A. “Cuerpo del delito”, además de la persona -el cadáver en el delito de homicidio- comprende al objeto del delito, es
decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos -la droga en el
delito de tráfico ilícito de drogas-.
B. Las “cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento”, son tanto las “piezas de ejecución”:
medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito, como las denominadas ‘piezas de
convicción’: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobación de la existencia,
autoría o circunstancias del hecho punible.
9º. La incautación cautelar (artículo 316º.1 NCPP) incide en los efectos provenientes de la infracción penal, en los
instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la ley.
A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos mediante la acción delictiva, como el
documento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del
cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de droga, etcétera.
B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, puestos en relación de medio a fin con la
infracción, han servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles
para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etcétera.
C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas
hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico
ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica.
En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará
en la sentencia (artículo 102º CP).
10º. Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse -privación de la
posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal cumplen en la
mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito
conforme a las disposiciones del artículo 102° y siguientes del CP, y permite su eficaz control para la acreditación del
hecho punible -asegura su utilización por las partes y el Juez como objeto de prueba-. Como ya quedó expuesto, la
función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo
menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa -específicamente,
de la investigación- al momento de su imposición, y la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin
dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del decomiso.
§ 2. Régimen de la incautación
11º. La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer término, la Policía o la Fiscalía,
pero a continuación requiere de la decisión confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria.
A. En los casos de flagrancia delictiva -en las modalidades reconocidas por el artículo 259º NCPP- o de peligro
inminente de su perpetración, por su propia configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes
o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos
vinculados al delito, a fin de ponerle término y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la
razonabilidad de la intervención policial, está fuera de discusión. En estos casos la comisión del delito se percibe con
evidencia -se da una relación directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito- y exige de manera
inexcusable una inmediata intervención de la autoridad.
B. Fuera de ambos supuestos, la incautación en el curso de la investigación preparatoria -en especial durante las
denominadas “primeras diligencias”- requiere de una decisión del Fiscal. La autoridad policial, por consiguiente,
necesita de una expresa autorización del Fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autorización fiscal se centra, sin
perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad mínimos, en lo que se denomina “peligro por la demora”, en
tanto fin constitucionalmente legítimo. El juicio de necesidad de la medida es básico. Es el riesgo fundado de que de
no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de la verdad -obstrucción de la
investigación y del proceso en general- y en su caso las medidas de ejecución penal pertinentes. La incautación,
precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes o cosas, con lo que se dificultaría su apreciación
judicial como objeto de prueba o se frustraría el ulterior decomiso, si correspondiera -la efectividad de la tutela que
pudiera otorgarse en una eventual sentencia se pondría en crisis-.
C. Se requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en él no
confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artículo 317° NCPP). Esta noción
dice de la perentoriedad o necesidad inmediata, apremiante de la incautación; cuando el riesgo de desaparición del
bien o cosa delictiva es más actual o grave. Si no se presenta esta situación fáctica será del caso pedir la orden judicial.
12º. La intervención judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del parágrafo, anterior, que requiere resolución
judicial previa -el Juez tiene aquí la primera palabra-, la regla es que ejecutada la medida por la Policía motu proprio o
por decisión de la Fiscalía, el Juez de la Investigación Preparatoria debe dictar una resolución, que puede ser
confirmatoria de la decisión instada por el Fiscal o desaprobatoria de la incautación policial-fiscal.
La regla general en la materia es que la decisión judicial se dicta sin trámite alguno -el mismo día o a más tardar al día
siguiente-, salvo norma específica al respecto (artículos 203º y 254º. 1 NCPP). En los dos supuestos de incautación,
instrumental y cautelar, no se exige la celebración de una audiencia; sólo el previo traslado a las partes o sujetos
procesales, en especial al afectado, si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida -si el
conocimiento de la posible incautación podría determinar la desaparición u ocultamiento del bien o cosa delictiva-.
Pero, por otro lado, es posible que el Juez, discrecionalmente, decida la realización de una audiencia. Disponer el
traslado o realizar la audiencia es una decisión previa inimpugnable, opción que, en caso de revisión de la decisión
final, no puede ser censurada por el Tribunal Superior, a menos que ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la
incautación o no persiga utilidad procesal alguna.
§ 3. Ausencia de resolución judicial. Efectos procesales
13º. La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución -excepción, parágrafo 10º,
literal c)- o después de ella -regla general, parágrafo 10º, literales a) y b)-. En el último caso, la ausencia de la
intervención y ulterior resolución judicial, al vulnerarse un requisito de la actividad procesal, importa un defecto cuya
subsanación, empero, es posible. Un efecto distinto -de nulidad absoluta e insubsanabilidad-, en cambio, tiene el
primer supuesto, atento a su especial relevancia: sin resolución judicial no puede tener lugar legalmente una
incautación.
La confirmación judicial debe solicitarse ‘inmediatamente’ (artículo 203º.3 y 317º.2 NCPP). Esto último significa que
entre el momento en que tiene lugar la incautación y que se presenta la solicitud de confirmación judicial no debe
mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que será apreciable caso por
caso, según las circunstancias concretas del mismo. La justificación de la tardanza se examinará con arreglo al
principio de proporcionalidad.
La confirmación judicial constituye un requisito más de la incautación como actividad compleja que, sin embargo,
sólo persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y
que de uno u otro modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación
judicial -al no importar la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima de la incautación- no
determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la
respectiva resolución jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación -sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al Fiscal omiso-. Su incumplimiento no está asociada, como
consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad -
requisito indispensable para anudar los efectos jurídicos correspondientes-.
14º. Siendo indispensable la intervención judicial, que es una condición previa para la valorabilidad de toda
incautación desde la perspectiva probatoria, desde luego, no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de
la incautación mientras no se ha cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. En estos casos, para decidir
acerca de una petición concreta derivada o vinculada a la incautación la autoridad judicial debe realizar, con carácter
previo pero en ese mismo acto, una evaluación de la legalidad de la incautación. De no ser posible el aludido examen
por la necesidad de un debate más amplio, será del caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la solicitud que,
como dato esencial, se sustentó en la incautación a fin de definirla anticipadamente y, emitida la decisión respectiva,
recién pronunciarse sobre su mérito.
§ 4. Reexamen de la incautación
15º. El afectado por una medida de incautación, instrumental o cautelar, que en ambos casos tiene la condición de
interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen de la medida. La
institución del reexamen se asocia a la incorporación de actos de investigación o de algún elemento de convicción
luego de la realización del acto mismo, que modifique la situación que inicialmente generó la incautación. Desde
luego, si la incautación carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la determinan será del caso
interponer el respectivo recurso de apelación. El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha
intervenido en el delito, dice el artículo 319º.2 NCPP, puede solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de
que se levante y se le entregue el bien de su propiedad. Esta norma no significa que sólo tiene esta opción, pues muy
bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente -no la que puede aportar con posterioridad a la incautación-
puede intentar derechamente la apelación. El reexamen, por lo demás, importa un análisis de la medida a partir de
nuevos indicios procedimentales o elementos de convicción; no controla la incautación sobre la base de las evidencias
existentes cuando ésta se decretó o efectivizó.
III. DECISIÓN
16º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República, reunidas en Pleno Jurisdiccional por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116º del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
ACORDARON:
17º. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6º a 15º.
18º. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser
invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo
párrafo del artículo 22º de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo
116º del citado estatuto orgánico.
 SENTENCIA SE CONSIDERA NO PRONUNCIADA AUNQUE SE HAYA CUMPLIDO
PARCIALMENTE CON REGLA DE CONDUCTA [R.N. 1592-2012, PIURA]
Fundamento destacado: Tercero.- Que, impuesta la reparación civil como regla de conducta, en causas con pena
privativa de libertad suspendida, la misma puede ser reclamada bajo los efectos revocatorios de suspensión de
efectividad mientras esté vigente el plazo legal de prueba (lo cual no es arbitrario, sino proporcional), dado que
vencido el plazo de prueba, corresponde, por expreso mandato de la ley, tener la condena por no pronunciada, ello en
razón que la duración de las medidas no privativas de libertad no superarán el plazo establecido por la norma legal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 1592-2012, PIURA
Lima, veintinueve de mayo de dos mil trece.-
VISTOS; el recurso de nulidad -al declararse fundado el recurso de queja excepcional- interpuesto por la defensa de
la agraviada Promotora Opción S.A.EAFC, obrante a fojas ocho mil novecientos treintitrés, contra el auto del
veinticinco de enero de dos mil once, obrante a fojas ocho mil novecientos diecinueve, que revocó la resolución de
primera instancia, que declaró improcedente la extinción del período de prueba del condenando Walter Honorio
Migotto Souza; reformándola: declararon: extinguido el período de prueba y por no pronunciada la sentencia recaída
contra el condenado citado, dejándose a salvo el derecho de la parte civil para que lo haga valer en la forma que le
faculta la norma civil pertinente; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana; de
conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y,
CONSIDERANDO.
PRIMERO. Que, el recurrente en su recurso formalizado, obrante a fojas ocho mil novecientos treintitrés, sostiene
que: a) el auto impugnado incurre en contradicciones al declarar extinguido el período de prueba y por no
pronunciada la condena, a pesar que el sentenciado Walter Migotto Souza incumplió las reglas de conducta de
manera persistente y obstinada; b) como reglas de conducta se impuso la devolución de lo ilícito defraudado y el pago
de la reparación civil, lo cual se pretende desconocer con el argumento que no es exigible por el estado de insolvencia
del condenado, lo cual significaría una real desprotección a su representada en su calidad de agraviado directo del
delito; c) no puede decretarse la rehabilitación del sentenciado, porque no cumplió con las reglas de conductas y
tampoco se le puede eximir del pago de la reparación civil, en la medida que el objeto penal es diferente al objeto
civil; d) al declararse fundado el hábeas corpus no se estableció que el sentenciado no esté obligado a restituir el
dinero defraudado ni la reparación civil, sino que no se le podía condicionar el pago con la revocatoria de la
condicionalidad de la pena; e) por consiguiente, le asiste el derecho de exigir en la vía penal el pago de la devolución
de lo defraudado y el pago de la reparación civil, y no como lo expresa la cuestionada que deja expedito el derecho
para pueda hacerlo efectivo en la vía civil, cuando la misma se fijó en el proceso penal.
SEGUNDO. Que, en principio, las penas firmemente establecidas previa y taxativamente por ley, deben cumplirse
según sus términos. La condena condicional o suspensión de ejecución de la pena, importa la imposición al penado en
el propio fallo judicial de reglas de conductas por un plazo determinado, encontrándose su cumplimiento reglado por
ley, al igual que la rehabilitación de la condena.
TERCERO. Que, impuesta la reparación civil como regla de conducta, en causas con pena privativa de libertad
suspendida, la misma puede ser reclamada bajo los efectos revocatorios de suspensión de efectividad mientras esté
vigente el plazo legal de prueba (lo cual no es arbitrario, sino proporcional), dado que vencido el plazo de prueba,
corresponde, por expreso mandato de la ley, tener la condena por no pronunciada, ello en razón que la duración de
las medidas no privativas de libertad no superarán el plazo establecido por la norma legal.
CUARTO. En el caso de autos, se tiene que mediante sentencia del diez de enero de dos mil siete, obrante a fojas seis
mil setecientos once, se condenó a Walter Honorio Migotto Souza como autor de los delitos de defraudación, fraude
en la administración de personas jurídicas y falsedad ideológica, en agravio de la empresa Promotora Opción
SAA.EAPC, y en tal virtud le impusieron cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por
el plazo de dos años, bajo reglas de conductas, entre las cuales se encuentra restituir la suma de doscientos cincuenta
mil novecientos dólares americanos con cinco centavos de dólar, en el plazo de cincuenta días, y fijaron en cuarenta
mil nuevos soles el monto de la reparación civil que deberá pagar a favor de la parte agraviada, decisión judicial que
fue confirmada por el Superior Colegiado mediante resolución del quince de junio de dos mil siete, obrante a fojas seis
mil novecientos veintiséis; y luego integrado por auto del veintiséis de junio de dos mil siete, obrante a fojas seis mil
novecientos ochenta. En ejecución de sentencia mediante auto del veintidós de setiembre de dos mil ocho, obrante a
fojas siete mil cuatrocientos dieciocho, se prorrogó un año el plazo de prueba.
QUINTO. Al resolver el recurso de nulidad número cuatro mil ochocientos cincuentitrés guión dos mil siete, de fecha
veintisiete de marzo de dos mil ocho, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,
declaró no haber nulidad en la sentencia recurrida del quince de junio de dos mil siete -integrada por resolución del
veintiséis de junio de dos mil siete-, en el extremo que condena a Walter Honorio Migotto Souza como autor de los
delitos de fraude en la administración de personas jurídicas, defraudación y falsedad ideológica, en agravio de la
empresa Promotora Opción S.A.EAFC, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por dos años bajo el
cumplimiento de reglas de conducta, a trescientos sesenta y cinco días multa y fija en cuarenta mil nuevos soles el
monto por concepto de reparación civil que deberá a pagar a favor de la parte agraviada.
SEXTO. En consecuencia, se trata de una pena suspendida en su ejecución, de la cual ha transcurrido el plazo de
prueba impuesto al sentenciado, puesto que la sentencia de primera instancia se emitió el diez de enero de dos mil
siete, y el período de prueba – incluido la prórroga de un año-, venció el diez de enero de dos mil diez.
SÉPTIMO. Siendo esto así, corresponde aplicar el artículo sesenta y uno del Código Penal, cumpliéndose el requisito
que la condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba. Sin embargo, otro requisito que
impone el artículo invocado, es que el condenado, durante el período de prueba, no cometa nuevo delito, ni infrinja
de manera persistente y obstinada las reglas de conducta; en este caso se advierte, que el sentenciado Walter Honorio
Migotto Souza, no cometió nuevo delito doloso, y respecto a que no infrinja de manera persistente y obstinada las
reglas de conducta, se tiene que realizó depósitos judiciales por las sumas de veinte mil nuevos soles y treinta mil
dólares americanos a cuenta de lo indebidamente apropiado -véase las resoluciones obrante a fojas siete mil
quinientos cuarenticinco y siete mil quinientos cincuentitrés, respectivamente-: por ello, no es razonable sujetar
indebidamente al sentenciado a la no rehabilitación más allá del cumplimiento de la pena, sin perjuicio del pago de la
reparación civil que incluye la devolución faltante del monto defraudado (doscientos cincuenta mil novecientos
treintiséis dólares americanos con cinco céntimos de dólar), así como el pago del monto indemnizatorio fijado
(cuarenta mil nuevos soles).
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del veinticinco de enero de dos mil once,
obrante a fojas ocho mil novecientos diecinueve, que revocó la resolución de primera instancia, que declara
improcedente la extinción del período de prueba al condenado Walter Honorio Migotto Souza; reformándola:
declararon extinguido el período de prueba impuesto al sentenciado citado y por no pronunciada la sentencia recaída
en su contra como autor de los delitos de defraudación, fraude en la administración de personas jurídicas y falsedad
ideológica, en agravio de la empresa Promotora Opción S.A.EAFC, con lo demás que contienen, y los devolvieron.
Intervienen los señores Jueces Supremos Neyra Flores y Rozas Escalante por licencia de las señoras Jueces Supremas
Barrios Alvarado y Tello Gilardi, respectivamente.
 DUDA RAZONABLE POR FALTA DE COHERENCIA INTERNA DEL TESTIMONIO Y DE
DATOS PERIFÉRICOS EN DELITOS DE CLANDESTINIDAD [R.N. 246-2015, LIMA]
Sumida: Duda razonable por falta de datos periféricos.- Es central en delitos de clandestinidad, como los sexuales,
no solo la persistencia de la sindicación, sino también la coherencia interna y la presencia de elementos
periféricos. Es verdad que la menor presenta una sindicación esencialmente uniforme, pero existe duda razonable
de la coherencia interna del testimonio y de la corroboración mínima exigible.
SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. 246-2015, LIMA
Lima, treinta de mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la señora Fiscal Adjunta Superior de Lima contra la sentencia de fojas
mil treinta y nueve, de fecha veintitrés de diciembre de dos mil catorce, que absolvió a Juan Edgar Oseo Basaldúa de
la acusación fiscal formulada en su contra por delitos de actos contra el pudor y de violación sexual de menor de edad
en agravio de la menor de iniciales M.H.CH -clave número doscientos veintiocho guión dos mil once-.
Interviene como ponente el señor San Martín Castro.
FUNDAMENTOS
Primero. Que la señora Fiscal Adjunta Superior en su recurso formalizado de fojas mil cuarenta y nueve, del nueve de
enero de dos mil quince, insta la anulación de la sentencia absolutoria por una deficiente apreciación de la prueba.
Alega que no se tomó en cuenta la declaración del policía interviniente y el certificado medico legal, entre otros
medios de prueba; que, de otro lado, no existe razón alguna para que la menor mienta acerca de lo sucedido en su
perjuicio -ella incluso fue uniforme en sus declaraciones- y la pericia psicológica estableció que el encausado es una
persona inestable emocionalmente y manipuladora.
Segundo. Que, según la acusación fiscal de fojas cuatrocientos sesenta y dos, el día quince de agosto de dos mil once,
como a las once y treinta horas, cuando la menor agraviada M.H.CH., de clave número doscientos veintiocho-dos mil
once, de once años de edad [acta de nacimiento de fojas doscientos setenta y cinco], transitaba por la cuadra cuatro de
la avenida del Ejército – Miradores fue interceptada por el encausado Oseo Basaldúa, quien la quiso llevar a otro
lugar -donde antes la había llevado- pero se negó a hacerlo, circunstancias en que el citado imputado le tocó su vagina
y sus pechos. De otro lado, con anterioridad entre julio y agosto de dos mil once, en cuatro oportunidades, el citado
imputado condujo a la citada menor a un baño público en Miradores donde le hizo sufrir el acto sexual vía vaginal y
anal.
Los hechos se denunciaron el día quince de agosto de dos mil once por parte de Oscar Oswaldo Sipión Mora [LDD
número dos mil, novecientos veintitrés de fojas dos y tres].
Tercero. Que la sentencia de instancia, sin embargo, estimó que la agraviada proporcionó versiones distintas respecto
a las oportunidades en que fue atacada sexualmente; que la distancia entre el restaurante “Costanera 700” y la playa
Los Delfines existe un recorrido largo y complicado, lo que resta credibilidad a la versión de la agraviada -en el
sentido de que el imputado la cargó-; que no hay documento que revele que el procesado faltó a su trabajo y tampoco
la menor fue examinada psicológicamente por su negativa.
Cuarto. Que la menor agraviada de iniciales M.H.CH, en lo esencial, es persistente en sus sindicaciones, tanto en sede
preliminar como plenarial I [fojas quince, seiscientos sesenta y dos y novecientos nueve]. Refiere que el imputado es
vigilante del restaurante “Costanera 700”, al que acudió, para dejar un encargo de su mamá para los dueños de ese
negocio, cuando el agraviado le tocó su vagina y los pechos; además en cuatro oportunidades anteriores, entre las
veinte horas y las veintidós horas, le hizo sufrir el acto sexual, vaginal y anal, para lo cual, bajo amenazas de hacer
daño a su madre, la llevó a los baños públicos del Complejo Deportivo “Los Delfines” y con una llave abrió la puerta
de acceso a los mismos -la primera vez la llevó en sus hombros, otra en taxi y, las restantes, a pie-; que lo que ocurrió
se lo contó a Sipión Mora, a quien quiere como un padre.
Esos datos, a nivel referencial, son confirmados por su madre y este último [declaraciones de fojas ciento cuarenta y
cuatro y seiscientos cuarenta y uno, así como fojas ciento cuarenta y ocho, seiscientos cincuenta y seis y novecientos
treinta y cinco vuelta].
Quinto. Que el encausado en sede preliminar, sumarial y plenarial niega los cargos y no se explica las razones de esa
sindicación pues conoce a los denunciantes, con quienes no tiene anticuerpos [fojas doce, ochenta y cinco, quinientos
ochenta y cuatro y ochocientos ochenta y seis].
Sexto. Que, desde la prueba pericial, se tiene que la víctima, al examen realizado el mismo día quince de agosto de
dos mil once, presentó himen elástico o “complaciente” y signos de coito contranatura reciente. La agraviada no se
sometió a examen psicológico [constancia de fojas novecientos sesenta y cinco] y el examen psiquiátrico da cuenta que
su salud mental es normal y su personalidad está en fase de estructuración [pericia de fojas novecientos setenta y
ocho].
El imputado, por su parte, presenta personalidad con rasgos de extroversión e inestabilidad emocional, así como no
tiene disfunciones en el área sexual [pericias psicológica y psiquiátrica de fojas novecientos sesenta y novecientos
noventa y uno].
Séptimo. Que la declaración del policía interviniente Segundo Castañeda Revilla de fojas ciento cuarenta y dos no es
relevante. Dice que lo capturó por los alrededores del aludido restaurante y que se sorprendió por los cargos
atribuidos.
Sobre los baños del Complejo “Los Delfines”, la declaración plenarial del Subgerente de la Municipalidad de
Miraflores de fojas seiscientos ochenta y dos explica que existe serenazgo y cámaras por alrededores de la playa, en
donde se encuentran los baños públicos, y que en caso de existir algún suceso extraño se denunciaría el incidente a las
autoridades. Además, según el informe municipal de fojas quinientos veinticuatro esos baños se encontraban cerrados
entre el quince de julio y el quince de agosto -fechas probables del hecho atribuido al imputado-.
Octavo. Que es central en delitos de clandestinidad, como los sexuales, no solo la persistencia de la sindicación, sino
también la coherencia interna y la presencia de elementos periféricos. Es verdad que la menor presenta una
sindicación esencialmente uniforme, pero existe duda razonable de la coherencia interna del testimonio y de la
corroboración mínima exigible.
En efecto, no es coherente que se diga que el imputado, en una oportunidad, llevó a la agraviada sobre sus hombros,
pues la distancia existente entre el lugar de la interceptación y el lugar del supuesto ataque sexual dificulta en
demasía ese traslado. Por otra parte, el lugar denunciado como el teatro de los hechos no tiene cómo consolidarse, a
tenor de los informes municipales. La declaración del policía captor, es de insistir, no aporta dato incriminatorio
alguno. La prueba de cargo, pues, no es fiable, a lo que se añade que las pruebas psicológicas y psiquiátricas del
imputado no arrojan nada indicativo de una personalidad inestable y con atracción indebida tanto a pre adolescentes
como a adolescentes: pedofilia o efebofilia.
Siendo así no se tiene prueba fiable, prueba corroborada y prueba suficiente. La absolución está arreglada a ley.
El recurso acusatorio debe desestimarse y así se declara.
DECISIÓN
Por estas razones: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil treinta y nueve, del veintitrés de
diciembre de dos mil catorce, que absolvió a Juan Edgar Oseo Basaldúa de la acusación fiscal formulada en su contra
por delitos de actos contra el pudor y de violación sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales
M.H.CH -clave número doscientos veintiocho guión dos mil once-; con lo demás que contiene. DISPUSIERON se
remita la causa al Tribunal Superior para los fines de ley suprema.
 IMPUGNACIÓN DEL AUTO DE SOBRESEIMIENTO: OPINIÓN DEL FISCAL SUPERIOR
COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y FACULTADES DEL ACTOR CIVIL
Sumario: I. La confusión de la Corte Suprema; II. Primera doctrina: la posición del Fiscal Superior en audiencia; III.
Segunda doctrina: legitimidad del actor civil para apelar la decisión de Sobreseimiento
I. La confusión de la Corte Suprema
En la Casación 187-2016 Lima, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema fijó como doctrina jurisprudencial dos
supuestos: I) Ante un auto de sobreseimiento de primera instancia, contrario al requerimiento de acusación, es el
requerimiento del Fiscal Superior que predomina, en virtud al principio acusatorio y de jerarquía en la función fiscal,
no siendo requisito que el requerimiento del Fiscal Provincial sea también por sobreseimiento, y; II) La ausencia de
oposición del actor civil al requerimiento de sobreseimiento, al no constituir un requisito, no impide que recurra en
apelación.
Tal razonamiento sin embargo, resulta contrario a los principios de legalidad procesal, congruencia recursal, derecho
a la tutela procesal efectiva y condiciones de ejercicio válido de la acción. Al parecer, la Suprema entendió todo al
revés, lo cual no implicaría mayor incidencia que la de una decisión casatoria recaída en un caso concreto, sino fuera,
por la [cada vez más] impulsiva tendencia a establecer como precedente vinculante o doctrina jurisprudencial, todos
los casos que le son sometidos a su conocimiento.
II. Primera doctrina: la posición del Fiscal Superior en audiencia
En cuanto a la primera doctrina, la Suprema Corte, ha establecido que, en atención al principio de jerarquía, la opinión
del Fiscal Superior en audiencia de apelación de auto de sobreseimiento, prima sobre cualquier discrepancia del Fiscal
Provincial [de darse el caso] y resulta vinculante para el Tribunal de Apelaciones. Sin embargo, tal posición no
obedece a ningún desarrollo interpretativo, ni sucede a alguna justificación argumentativa por parte del Tribunal
Supremo. Parece más una opinión intuitiva, ya que no sigue un orden sistemático de aplicación normativa, ni
discierne sobre las instituciones jurídicas comprometidas. Ergo, la Corte decidió únicamente por “sentido común”,
circunstancia que prima facie no implica ilegitimidad, pero puede abrir paso a la arbitrariedad, cuando se desconocen
principios y derechos procesales, como veremos más adelante. Es por ello, que la exigencia al máximo Tribunal de
justicia de un país, respecto de la justificación de sus decisiones, es mayor, y más aún, cuando se atreve a construir
doctrina jurisprudencial, que vincula a las demás cortes de la Nación.
Comenzando, no se trata de un problema de jerarquía [como principio que rige las decisiones del Ministerio Público],
ni mucho menos del carácter vinculante del dictamen del Fiscal Superior, como parece asumir sin más la Corte
Suprema. Se trata más bien [siendo muy enfático], de resolver un recurso de apelación interpuesto por el agraviado o
actor civil, dependiendo del caso. Para ser más preciso [y más enfático aún], se trata de responder los agravios
invocados por la parte legitimada para interponer el recurso de apelación. Y la pregunta es ¿En qué momento, se
legitimó la exigencia de la opinión o dictamen del Fiscal Superior en audiencia de apelación, para poder resolver el
recurso? ¿Cuál es el conducto jurídico–procesal que establece como requisito de procedibilidad vinculante para el
Tribunal, una pretensión [introducida en audiencia] del Fiscal Superior, respecto de la conformidad o
disconformidad, con la decisión de sobreseimiento?
Veamos, el Juez puede decidir por el sobreseimiento de la causa, en los siguientes supuestos: 1) Fundando el
requerimiento fiscal de sobreseimiento; 2) Fundando el requerimiento del imputado, ante una pretensión acusatoria y;
3) Fundando de oficio un sobreseimiento, ante causal manifiesta.
En el primer supuesto, esto es, cuando el sobreseimiento lo pide el Fiscal Provincial, y la decisión es apelada por el
agraviado o actor civil [legitimidad que éste último no tiene, como se verá más adelante], el Fiscal Superior no es parte
recurrente ni recurrida, por lo que su posición en audiencia de apelación [si es que asume una], no puede vincular al
Tribunal revisor, ello por cuanto, se estaría permitiendo que por primera vez y de forma sorpresiva [en audiencia], se
introduzca una pretensión oral y procesalmente atípica, por parte de sujeto no legitimado, el cual ha sido emplazado
para la audiencia, sin ser portador de una pretensión válida. Permitir o [peor aún] exigir una pretensión vinculante
por parte del Fiscal Superior, implica descargar el contenido de la decisión a favor del Ministerio Público, cuando lo
que se exige es la respuesta por parte del Juez. Con tal proceder [no previsto legalmente], el Juez de apelaciones
estaría dejando de administrar justicia u otorgar tutela a la parte apelante, infringiendo lo previsto en el artículo 139.3
de la Constitución Política, pues no respondería a los agravios invocados por la parte legitimada, sino que siempre
estaría vinculado a la posición fiscal. En resumen, una práctica de tal naturaleza, implica una sustracción a la
resolución del contenido de la apelación, o lo que es lo mismo, no responde a los agravios invocados por la parte,
delegando [si cabe el término] tal tarea al Fiscal Superior.
En el segundo y tercer supuestos, cuando el Fiscal Provincial formula acusación y el Juez sobresee la causa de oficio o
a petición de parte, pueden presentarse dos situaciones: La primera, que el Fiscal apele la decisión judicial y la
segunda, que se conforme con tal decisión de archivo [situación que se presentó en la Casación en comento]. En el
primer caso, resulta evidente que el Fiscal Superior, actuará en audiencia de apelación, siendo portador de una
pretensión válida, por lo que buscará la revocación de la decisión inicial; sin embargo, cuando el Fiscal Provincial no
apela la decisión, sucede lo mismo que en el primer supuesto ya desarrollado, esto es, que el Fiscal Superior no tiene
pretensión y, de adoptar una posición en audiencia, únicamente servirá como argumento que podrá tener en cuenta el
Tribunal revisor, como consecuencia del debate contradictorio, pero jamás como un dictamen vinculante que
reemplaza la resolución, la cual que debe responder los agravios expresados en la apelación.
El legitimar [de forma irregular por cierto] un dictamen oral vinculante, por parte del Fiscal Superior [quien ha
llegado a la audiencia de apelación sin ninguna pretensión], vacía de contenido, la naturaleza del recurso de apelación
[por parte del fiscal provincial]. En efecto, ya resulta irrelevante si la decisión de sobreseimiento, es impugnada o no
por el titular de la acción penal, lo importante es que llegue a revisión del tribunal de apelaciones, por cualquier vía,
para que la decisión sobre la continuación del proceso, se encomiende al Fiscal Superior. Luego, es indiferente el
recurso fiscal.
Con tal proceder, se trasgrede igualmente el principio de congruencia recursal, pues los agravios deben estar
contenidos en la apelación interpuesta, los mismos que deben ser objeto de debate y merecedores de una respuesta
[positiva o negativa]. El Tribunal de Apelaciones, no puede sustraerse a otorgar tutela, descargando la
responsabilidad a lo opinado en audiencia por el Fiscal Superior o, lo que es lo mismo, delegando la facultad de la
decisión al Ministerio Público.
Al parecer, lo que la Suprema Corte quiere establecer, es un trámite de forzamiento de la acusación por analogía, el
cual está previsto en el artículo 346 del NCPP. Sin embargo, la Constitución Política [art. 139.3] prohíbe apartarse del
procedimiento pre-establecido o crear procedimientos distintos a los legalmente previstos. En efecto, la figura del
forzamiento de la acusación, implica la discrepancia judicial con el contenido del requerimiento, siendo el Juez de
Investigación Preparatoria, quien luego del debate en etapa intermedia, quien tiene que emitir resolución, dando
razones para discrepar del requerimiento de archivo, dando paso a la disposición del Fiscal Superior.
El punto es que el Juez debe resolver el recurso planteado y responder los agravios invocados, y no distraer su
atención, en lo opinado por el Fiscal Superior, para sustraerse de la resolución de la controversia, señalando que el
Fiscal es quien decide sobre la continuación del proceso; invocando para ello [de forma falaz por cierto], argumentos
sobre la vigencia del principio acusatorio, titularidad de ejercicio de la acción penal o peor aún, de jerarquía funcional.
Tal procedimiento no está previsto legalmente, mientras que la Constitución obliga al Juez a otorgar tutela procesal
efectiva a quien plantea una pretensión.
Peor aún, resulta lo decidido por la Corte Suprema en la Casación Nº 413-2014 Lambayeque, al establecer que ante la
revisión de una sentencia absolutoria, cuando el único impugnante sea el actor civil, debe verificarse la conformidad
en audiencia del Fiscal Superior, circunstancia que impide al Tribunal revisar el fondo del asunto y no tiene otra
opción, que confirmar la absolución [F.J. 21 a 23].
Tal decisión no sólo es equivocada, sino incluso prevaricante. En efecto, la Corte ha establecido que la Sala Penal de
Apelaciones no puede otorgar tutela, cuando el Fiscal Superior no manifiesta disconformidad con la sentencia
absolutoria, o lo que es lo mismo, ha establecido como requisito de procedibilidad, para resolver la apelación, la
opinión, dictamen o posición discrepantes del Fiscal Superior en audiencia. Sin embargo, de conformidad con lo
previsto en el artículo 407 del NCPP, el ámbito del recurso que corresponde al actor civil, no tiene ninguna
implicancia en la pretensión del Ministerio Público.
En efecto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 11 del NCPP, cuando el agraviado se constituye en actor civil, cesa la
legitimidad del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. Si ello es así ¿qué razonamiento le da
autoridad a la Corte Suprema, para establecer que la posición del Fiscal Superior en audiencia, se constituye en una
valla procesal que se debe superar, para atender los agravios de quien legítimamente persigue el objeto civil del
proceso? Es evidente la confusión en la que incurre la Suprema, cuando establece requisitos de procedibilidad no
previstos, se aparta del procedimiento legalmente establecido y finalmente, desconoce las condiciones de legitimidad
e interés para obrar que están claramente definidas por la Ley.
Lo propio sucede con el auto de sobreseimiento, siendo que si el actor civil interpone el recurso, y sólo puede
perseguir el objeto civil por mandato de la norma, la pregunta es ¿porqué la opinión en audiencia del Fiscal Superior,
impide el pronunciamiento sobre el objeto de apelación? Recuérdese que, de conformidad con el artículo 12.3 NCPP,
tanto el sobreseimiento como la sentencia absolutoria, no impiden el al Juez, pronunciarse sobre el objeto civil.
Nótese entonces, que no se trata de un problema de doble conformidad fiscal [que sólo está pensando pata el
forzamiento de la acusación], ni de un principio de jerarquía, ni menos de la vigencia del principio acusatorio. Se trata
más bien, de la vigencia del principio constitucional, de tutela procesal efectiva, o de la obligación que tiene el Juez de
dar respuesta a los agravios invocados por las partes legitimadas.
III. Segunda doctrina: legitimidad del actor civil para apelar la decisión de Sobreseimiento
En lo que se refiere a la segunda doctrina, señala la Corte que “La ausencia de oposición del actor civil al
requerimiento de sobreseimiento, al no constituir un requisito, no impide que recurra en apelación”. La cuestión aquí,
pasa más por entender, cómo es que el actor civil puede recurrir del objeto penal, cuando está impedido de hacerlo de
conformidad con el artículo 407 del NCPP. Me explico, cuando hay actor civil constituido, el Ministerio Público,
únicamente podría pedir el sobreseimiento respecto del extremo penal, pues el ejercicio de la acción civil, le
corresponde únicamente al primero.
En principio, la constitución del agraviado en actor civil, le otorga legitimidad para perseguir la reparación civil, ante
el Juez penal. Ello implica, que es el actor civil, quien tiene que formular su pretensión y sólo puede impugnar la
decisión judicial que rechaza el objeto civil. Al respecto, el artículo 12.3 NCPP, es claro al establecer que: “la sentencia
absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil
derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”.
La pregunta es entonces ¿a quién le corresponde ejercitar acción civil? o ¿quién es el titular de la acción civil en el
proceso penal? De conformidad con el artículo 11 del NCPP, la titularidad de la acción civil, le corresponde al Fiscal,
mientras el agraviado no se constituya en actor civil, circunstancia que de presentarse, cesa la legitimidad del
Ministerio Público en este extremo. Ergo, en los casos en los que haya actor civil constituido, corresponde a éste
entablar demanda ante el Juez Penal, pretendiendo el resarcimiento del daño, derivado del delito. De tal forma, que
las decisiones judiciales que recaigan en su pretensión, como actor autónomo y diferenciado del Ministerio Público,
son pasibles del recurso que corresponda, por parte del actor civil, como sujeto legitimado.
La pregunta es entonces ¿qué relevancia tiene la oposición o no, del actor civil respecto del requerimiento de
sobreseimiento del Fiscal? Debe establecerse con nitidez, que si el actor civil no formula su pretensión resarcitoria, no
se manifiesta ejercicio válido de la acción civil, siendo que dicha circunstancia, jamás legitimaría al actor civil, para
recurrir la decisión sobre el objeto penal, del cual ha sido requerido su sobreseimiento.
Desarrollemos esto. Una vez que el agraviado es constituido en actor civil [en forma y oportunidad], adquiere la
legitimidad del ejercicio de la acción civil, por lo que como tal, le corresponde en la etapa intermedia, presentar su
demanda de indemnización, tal como el Fiscal formula su acusación, respecto del objeto penal. Ello implica, que dicha
demanda, también tendrá que ser puesta en conocimiento de los demás sujetos procesales, para que realicen las
observaciones y requerimientos que correspondan. Sólo así, se puede evidenciar un ejercicio legítimo de la acción
civil.
Ahora bien, si respecto del objeto penal, el Fiscal solicita el sobreseimiento de la causa, tal decisión, no tiene
implicancia ni injerencia respecto de la acción civil ejercitada, la cual merece una respuesta por el Juez, sea esta
favorable o desfavorable para el actor. Continuando, si el Juez de Investigación Preparatoria, funda el requerimiento
del Fiscal y archiva el caso, el actor civil, no puede recurrir tal decisión, pues de conformidad con el artículo 407
NCPP, sólo está legitimado para recurrir el objeto civil. Ello no implica, ausencia de tutela para el actor civil, pues
respecto de su pretensión válidamente ejercida, siempre obtendrá una respuesta por parte del Juez. Finalmente, de no
haber interpuesto la demanda correspondiente, no habrá ejercicio válido de la acción civil, lo que no impide que siga
un proceso extrapenal.
 AUSENCIA DE FIGURA PATERNA VALIDA QUE JUEZ OTORGUE TENENCIA
EXCLUSIVA A LA MADRE
Reconocimiento de tenencia. Motivación: El principio de la adecuada motivación garantiza la obtención de una
resolución fundada en derecho, en la cual se expliciten en forma suficiente las razones de los fallos, con mención
expresa de los fundamentos fácticos y jurídicos que los determinaron, mediante los cuales el justiciable pueda
comprobar que la solución del caso concreto viene dada por una valoración racional de los medios probatorios.
Lima, veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.
CASACIÓN Nº 3016-2015, TACNA
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;
Vista la causa número 3016-2015, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente, emite la
siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Que se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado Michael Alexander Del Carpio Carpio a fojas
trecientos diez, contra la sentencia de segunda instancia de fecha veintitrés de junio de dos mil quince, de fojas
doscientos noventa y nueve, que confi rma la sentencia apelada de fecha nueve de marzo de dos mil quince, de fojas
doscientos treinta y seis, que declara fundada la demanda sobre reconocimiento de tenencia; en consecuencia, ordena
que se reconozca el derecho de la demandante de ejercer la tenencia de su hija Valeria Anthuane Del Carpio Mendoza,
quien deberá permanecer junto a la madre accionante; fija el régimen de visitas a favor del demandado, en virtud del
cual éste podrá visitar a su hija Valeria Anthuane del Carpio Mendoza los días domingos de cada semana en el
horario comprendido entre las nueve y las dieciséis horas, pudiendo a dicho propósito, retirar a su hija del domicilio
de la demandante.
II. ANTECEDENTES
Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa denunciada, es necesario
realizar las siguientes precisiones:
1. DEMANDA
Por escrito de fojas cinco, Shirley Astrid Mendoza Ramírez interpone demanda de reconocimiento de tenencia,
contra Michael Alexander Del Carpio Carpio, a fin que se le reconozca la tenencia de su menor hija Valeria Anthuane
Del Carpio Mendoza. Funda su pretensión en lo siguiente: 1) Que, con el demandado mantuvieron relaciones
convivenciales producto de las cuales nació su menor hija Valentina Anthuane Del Carpio Mendoza de trece años de
edad aproximadamente; que la actora es la única que siempre se preocupa por el cuidado de su menor hija, la que se
encuentra en su poder, mientras que el demandado jamás se preocupó por su bienestar, por el contrario se ha
olvidado de sus obligaciones que como padre tiene para con su hija; y, 2) La demandante se ha visto obligada a
demandar alimentos, para que sea el Poder Judicial, quien ordene que cumpla con su obligación de padre; siendo esto
así, por el propio bienestar de su hija, y el interés superior del niño solicita se le reconozca la tenencia de su menor
hija.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Mediante escrito treinta y dos, Michael Alexander Del Carpio Carpio, contesta la demanda, alegando lo siguiente:
1) El demandado señala que siempre se ha preocupado por el bienestar de su hija y con la actora siempre han
compartido la tenencia de la menor, siendo que la niña vivía un tiempo en su casa y otro en casa de la actora hasta que
en el año dos mil seis, la demandante varió su domicilio al país de Chile, como se verifica del movimiento migratorio
de la actora donde se demuestra claramente que se ausenta por largos periodos del país, lo cual ratifica el hecho que
no ejerce la tenencia exclusiva de su hija; además en dicho lugar tiene una relación sentimental, que no sabe el estado
civil de casada o convivencial con su pareja actual;
2) Que si es cierto que la actora ha interpuesto una demanda de alimentos de la cual aún el demandado no tiene
conocimiento, pues se le ha notificado en un lugar que no es su domicilio; sin embargo, avisado de lo anterior, ha
dejado recomendado al conductor de dicho inmueble para que le de aviso de cualquier notificación judicial que allí
llegue; y,
3) Asimismo, señala que nunca ha descuidado los alimentos de su menor hija en todos los conceptos que contienen, es
decir, alimentación, educación, salud, vestimenta, entretenimiento; refiere que nunca ha abandonado a su hija y que le
sorprenden los términos con los que la actora sustenta su demanda, ya que la tenencia de su hija siempre ha sido
compartida entre ambos.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS
Se ha establecido como punto controvertido: Determinar si la demandante reúne las condiciones necesarias para
continuar ejerciendo la tenencia de su menor hija Valeria Anthuane del Carpio Mendoza.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de fojas doscientos treinta y seis, su fecha nueve de
marzo de dos mil quince, declara fundada la demandada; en consecuencia, ordena que se reconozca, el derecho de la
demandante de ejercer la tenencia de su hija Valeria Anthuane Del Carpio Mendoza, quien deberá permanecer junto a
la madre accionante; fija el régimen de visitas a favor del demandado, en virtud del cual éste podrá visitar a su hija
Valeria Anthuane del Carpio Mendoza los días domingos de cada semana en el horario comprendido entre las nueve
y las dieciséis horas, pudiendo a dicho propósito, retirar a su hija del domicilio de la demandante, tras considerar que:
1) Con el acta de nacimiento que corre a fojas tres, se acredita fehacientemente el nacimiento de la menor Valeria
Anthuane Del Carpio Mendoza, siendo sus padres Shirley Astrid Mendoza Ramírez y Michael Alexander Del Carpio
Carpio, con lo que la demandante acredita el vínculo familiar o entroncamiento familiar, del cual se origina la
obligación de ambas partes del cuidado de la menor;
2) Que, fluye de los actuados y sobre todo, del tenor de la demanda, que los justiciables no hacen vida en común, que
la demandante viene ejerciendo la custodia de facto de la adolescente, conforme además así lo ha corroborado la
Asistenta Social del Juzgado, en el informe de folios ciento noventa y nueve; y,
3) Estando a lo expuesto en el punto anterior y lo actuado en autos se puede determinar que la adolescente, no puede
valerse por sí misma, motivo por el cual necesariamente debe estar al cuidado de sus progenitores; que la demandante
al ser la madre de la menor y con quien permanece en la actualidad, y reuniendo las condiciones necesarias para
seguir ejerciendo la tenencia de su hija, conforme al análisis de las pruebas, entre ellas:
a) El Examen Psicológico Nro. 085-2014/PS efectuado a la menor por el psicólogo del equipo Multidisciplinario del
Juzgado, donde la menor expresa de modo consistente su deseo de permanecer bajo la tutela de su madre;
b) El Informe Social Nro. 0177-2014, respecto a la situación social y familiar de la demandante Shirley Astrid Mendoza
Ramírez, cuya parte relativa a la Apreciación Social se indica que la situación socio familiar de doña Shirley se
muestra estable y definida, por ende otorga las condiciones adecuadas para la formación y desarrollo de su hija,
sumado a ello, se debe tener en cuenta que la demandante cuenta con el apoyo de sus padres con quienes desde el
nacimiento de la menor ha vivido con ellos.
5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de la página doscientos setenta y seis, el demandado Michael Alexander Del Carpio Carpio,
interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que: 1) El juzgador no ha merituado
las pruebas aportadas, en especial la Transacción Extrajudicial del diez de julio de dos mil doce, en la que claramente
se acordó, en su cláusula tercera, que la tenencia de la menor será en forma compartida; 2) Que el hecho de amparar la
demanda no es óbice para implantar un régimen de visitas de sólo siete horas semanales y un solo día para ejercerlas,
sin motivar su decisión; y, 3) Que es nula la apelada al haber dejado de lado el interés superior de la adolescente, por
haber desconocido el derecho de ésta a compartir con su padre el mayor tiempo posible y el derecho del padre de
mantener contacto físico afectivo con su hija.
6. SENTENCIA DE VISTA
Los Jueces Superiores de la Sala Civil transitoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna expiden la sentencia de
vista de fecha veintitrés de junio de dos mil quince, de fojas doscientos noventa y nueve, que confirma la sentencia
apelada que declara fundada la demandada sobre reconocimiento de tenencia; en consecuencia, ordena que se
reconozca, el derecho de la demandante de ejercer la tenencia de su hija Valeria Anthuane Del Carpio Mendoza, quien
deberá permanecer junto a su madre accionante; fija el régimen de visitas a favor del demandado, en virtud del cual
éste podrá visitar a su hija Valeria Anthuane del Carpio Mendoza los días domingos de cada semana en el horario
comprendido entre las nueve y las dieciséis horas, pudiendo a dicho propósito, retirar a su hija del domicilio de la
demandante, fundamentando la decisión en:
1) Que se advierte del Examen Psicológico Nº 085-2014/PS efectuado a la adolescente Valeria Anthuané Del Carpio
Mendoza, del Examen Psicológico Nº 086- 2014/PS practicado a la demandante Shirley Astrid Mendoza Ramírez, del
Informe Social Nº 0177-2014 y de la Evaluación Psicológica Nº 0134-2014/PS.01 efectuada al demandado Michael
Alexander Del Carpio Carpio, que el demandado no podrá ostentar la tenencia compartida de la menor, al no haber
logrado satisfacer los requisitos establecidos en el artículo 84º del Código de los Niños y Adolescentes;
2) Asimismo, de las referencias dadas por la menor, se advierte que ésta se encuentra bien en compañía de su madre,
con la que actualmente vive y vela por su bienestar, mientras que respecto a su padre se percibió que la menor tiene
temor, rechazo y desconfianza; de lo expuesto se infiere que es la madre quien reúne las condiciones para obtener la
tenencia de la menor Valeria Anthuané Del Carpio Mendoza.
III. RECURSO DE CASACIÓN
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha dos de octubre de dos mil quince, de folios veinticinco del cuaderno
de casación, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el demandado Michael Alexander Del
Carpio Carpio, por las siguientes causales: Infracción normativa de los artículos 139 inciso 5 de la Constitución
Política del Perú, 50 inciso 6 y 197 del Código Procesal Civil y 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, alega que se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, pues las
sentencias emitidas adolecen de falta de justificación externa, en tanto no se ha tenido en cuenta el supuesto de
tenencia compartida solicitada por el demandado, omitiendo así valorar todas las pruebas admitidas en el proceso;
señala que las instancias de mérito han valorado únicamente los informes psicológicos practicados a la partes, así
como el informe de la asistenta social; empero ha omitido valorar la transacción extrajudicial de fecha diez de julio de
dos mil doce, en la que ambas partes acordaban que la tenencia de la menor iba a ser compartida.
1. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE
Que, la materia jurídica en debate en el presente proceso, se centra en determinar si la sentencia de segunda instancia
incurre en infracción normativa de las normas denunciadas, esto es, si se ha vulnerado el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, al no haber efectuado una valoración conjunta y razonada de los medios
probatorios.
2. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
Primero.- Ante todo, en materia de casación es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, para
determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomándose en
consideración que éste supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como
instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio, como es en el
presente caso.
Segundo.- Procediendo al análisis de la infracción contenida en el numeral III de la presente resolución, es menester
indicar que el derecho al debido proceso, consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del
Estado, comprende a su vez, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho, mediante las
sentencias en las que los jueces y tribunales expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención
expresa de los elementos fácticos y jurídicos que los determinaron, norma que resulta concordante con lo preceptuado
por el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil y el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Del
mismo modo debe precisarse que la exigencia de la motivación suficiente, prevista en el inciso 5 del referido artículo,
garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solución del caso concreto venga dada por una valoración
racional de los elementos fácticos y jurídicos relacionados al caso, y no de una arbitrariedad por parte del juez; de allí
que una resolución que carezca de motivación suficiente no sólo vulnera las normas legales citadas, sino también
principios de rango constitucional.
Tercero.- Que, el artículo 197 del Código Procesal Civil regula la valoración de la prueba, en los siguientes términos:
“Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin
embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su
decisión”. En virtud del numeral glosado, los medios probatorios forman una unidad y como tal deben ser
examinados y valorados por el Juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno los diversos medios de prueba,
puntualizando su concordancia o discordancia, para que a partir de dicha evaluación el juzgador se forme una cabal
convicción respecto del asunto en litis, Michele Taruffo al respecto señala: “la función principal de la prueba es ofrecer
al juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio. En realidad, al comienzo de un proceso, los
hechos se presentan en formas de enunciados fácticos caracterizados por un estatus epistémico de incertidumbre. Así,
en cierto sentido, decidir sobre los hechos signifi ca resolver esa incertidumbre y determinar, a partir de de los medios
prueba presentados, si se ha probado la verdad o falsedad de esos enunciados (…)”[1].
Cuarto.- Asimismo, si bien es cierto, no está dentro de la esfera de las facultades de la Corte de Casación efectuar un
nuevo examen crítico de los medios probatorios que han servido de base a la sentencia recurrida, los que han formado
convicción para el respectivo pronunciamiento; no es menos cierto que en algunos casos la arbitraria evaluación de la
prueba por la instancia inferior, origina un fallo con una motivación aparente que no corresponde a los criterios
legales ni para la selección del material fáctico, ni para la apreciación lógica y razonada de la prueba; o, en algunos
casos se vulnera el derecho subjetivo de las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar sus
afirmaciones, lo que faculta a esta Sala Casatoria a revisar la actividad procesal en materia de prueba, toda vez, que no
solo la admisión y la actuación del medio probatorio constituye una garantía del derecho fundamental a probar, sino
además que este medio de prueba –incorporado al proceso por los principios que rigen el derecho probatorio, como
pertenencia, idoneidad, utilidad y licitud– sea valorado debidamente.
Quinto.- Procediendo al análisis de la sentencia recurrida se advierte que la Sala comienza con el examen conceptual y
normativo sobre el derecho y ejercicio de la tenencia de los padres respectos de sus hijos en los considerandos 3 y 5
procediendo luego a determinar en el caso concreto si los padres reúnen las condiciones necesarias para ejercer la
tenencia, arribando a la conclusión que el demandado no podrá ostentar la tenencia compartida de la menor, siendo
más bien la madre quien reúne las condiciones para obtener la tenencia de la menor Valeria Anthuané Del Carpio
Mendoza, en base al informe psicológico número 085-2014/PS efectuada a la adolescente por el Equipo
Multidisciplinario del Juzgado, en el cual se concluye que la adolescente tiene una imagen débil y difusa de su padre,
y es más, la imagen paterna de la niña es su abuelo materno (y no su padre biológico), a quien llama “papá chemo”,
que ha establecido un fuerte y estable vínculo afectivo con su madre, tan es así que la menor expresa de modo
consistente su deseo de permanecer bajo la tutela de su madre; asimismo con el informe social Nº 0177-2014 respecto a
la situación social y familiar de la demandante, en la que se concluye que la situación socio familiar de la madre se
muestra estable, definida y otorga las condiciones adecuadas para la formación y desarrollo de su hija; sumado a ello
que la demandante cuenta con el apoyo de sus padres donde desde el nacimiento a la fecha la menor ha vivido con
ellos; y además el examen psicológico Nº 0134-2014/Ps.01 efectuados al padre Michael Alexander Del Carpio Carpio
en el cual se recomienda que por razones exclusivamente atribuidas a sus condiciones laborales (labora en Iquitos y en
su días de descanso radica en Lima) el evaluado no puede por ahora ejercer la tutela de su menor hija.
Sexto.- De lo expuesto, es menester señalar que del análisis de la sentencia cuestionada se observa que se han
valorado los medios probatorios en forma conjunta, y se ha efectuado una apreciación razonada de los mismos, de
conformidad con el artículo 197 del Código Procesal Civil; asimismo se advierte una exposición lógica, razonada y
suficiente de los fundamentos fácticos y jurídicos en mérito de los cuales el órgano de fallo resolvió la controversia;
que, siendo ello así, no se advierte que se haya transgredido el principio de motivación de las resoluciones judiciales,
contenido en el artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, como erradamente sostiene la
impugnante.
Sétimo.- Es pertinente precisar que la existencia de un acuerdo extrajudicial no limita la posibilidad per se de la
potestad del padre o la madre que no ostenta la tenencia de su hijo de acudir a la vía judicial, hecho que será evaluado
por el juez; que si bien la tenencia compartida es facultativa, ello es siempre y cuando el juez advierta que aquélla
incidiría positivamente en el desarrollo integral de la adolescente. En el presente caso el Ad quem sustenta su decisión
de amparar la demanda y por ende que no procede la tenencia compartida, en virtud al propio sentir y deseo de la
adolescente, cuya opinión debe ser tenida en cuenta de conformidad con el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño en concordancia con los artículos 9 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes y por el hecho de
que el demandado no reúne las condiciones para ejercer la tenencia, pues el demandado labora en Iquitos y en sus
días de descanso viene a la capital de Lima, en tanto la adolescente radica en Tacna; sustento que constituye la ratio
decidendi de la resolución recurrida.
VI. DECISIÓN
A) Por estos fundamentos y de conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil:
Declararon INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto por el demandado Michael Alexander Del Carpio
Carpio a fojas trescientos diez, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha veintitrés de junio de
dos mil quince, obrante a fojas doscientos noventa y nueve, que confirma la sentencia apelada del nueve de marzo de
dos mil quince, de fojas doscientos treinta y seis que declara fundada la demandada, con lo demás que contiene.
B) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Shirley Astrid Mendoza Ramírez con Michael Alexander Del Carpio Carpio, sobre reconocimiento de
tenencia; y los devolvieron. Interviene como ponente la Jueza Suprema señora del Carpio Rodríguez.
 III PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN EL PROCESO DE DIVORCIO POR
CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO
SUMARIO:
I. DEL PROCESO
1. Demanda
2. Contestación de la demanda por el Fiscal Provincial
3. Contestación de la demanda y reconvención
3.1. Contestación
3.2. Reconvención
4. Sentencia de primera instancia
5. Sentencia de segunda instancia
6. Recurso de casación: extremos de la sentencia de segunda instancia impugnada
7. Causal del recurso y sus fundamentos
II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES
III. CONSIDERANDO
1.El Estado democrático y social de Derecho y los procesos de familia
2. El principio de socialización del proceso y los procesos de familia
3. La función tuitiva del Juez en los procesos de familia.
4. Flexibilización de los principios de congruencia, preclusión y evntualidad en los procesos de familia
5. Flexibilización de la acumulación de pretensiones en materia de familia
6. El divorcio en el Código Civil
6.1. Clases de divorcio
6.2. Causales de divorcio
7. El divorcio por la causal de separación de hecho
7.1. Evolución en nuestro sistema jurídico
7.2. Incorporación de la causal de separación de hecho en nuestro sistema civil
7.3. Concepto de la causal de separación de hecho
7.4. Naturaleza jurídica de esta causal
7.5. Elementos o requisitos conftgurativos de la causal
7.6. Diferencia con otras causales
7.7. Efectos legales
8. La indemnización en el divorcio por separación de hecho
8.1. Concepto
8.2. Naturaleza jurídica
8.3. De la indemnización y de la adjudicación de bienes
9. La indemnización o adjudicación de bienes: de oficio y a instancia de parte
9.1. La indemnización o adjudicación de oficio
9.2. La indemnización o adjudicación a instancia de parte
9.3. Carga de la prueba del cónyuge que solicita la indemnización o adjudicación
10. La reconvención formulada por la demandada en el presente proceso
10.1. La reconvención y la sentencia de primera instancia
10.2. La reconvención y la sentencia de segunda instancia
10.3. Análisis de las sentencias de primera y segunda instancia
11. Juicio de fundabilidad del recurso de casación
12. De los efectos de la sentencia y el precedente judicial
IV. FALLO
Primero: Infundado el recurso de casación
Segundo: Precedente Judicial Vinculante
FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDIVIA CANO

I. El fin de la comunidad política

II. La sociedad y el Estado al servicio de la familia
III. La solidaridad y los procesos de familia
3.a) La solidaridad como principio social
3.b) La solidaridad y el crecimiento común de los hombres. 3.c) La solidaridad familiar
Parte Decisoria
 SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES
PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
Casación N° 4664-2010, Puno
Demandante: Rene Huaquipaco Hanco
Demandada: Catalina Ortiz Velazco
Materia: Divorcio por la causal de separación de hecho
Clase de proceso: Proceso de Conocimiento
SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES
PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
Casación N° 4664-2010, Puno
En la ciudad de Lima, Perú, a los dieciocho dias del mes de marzo del dos mil once los señores Jueces Supremos, en
Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia, conforme a lo establecido por el articulo 400 del Código Procesal
Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre del dos mil diez, oídos el
informe oral del señor abogado de la parte demandante y la exposición de los señores abogados invitados en calidad
de amicus curiae (amigos del tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, de los actuados, resulta:
I. DEL PROCESO.
La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la Provincia de San Román de la Corte
Superior de Justicia de Puno, como aparece del escrito de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y
fue calificada y admitida a trámite en la vía de proceso de conocimiento conforme al Código Procesal Civil, así
aparece del auto del veintidós de noviembre del dos mil seis de fojas 21.
Los actos postulatorios de las partes están configurados del siguiente modo:
1. DEMANDA.
Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Rene Huaquipaco Hanco interpone demanda para que se declare el
divorcio por la causal de separación de hecho y la suspensión de los deberes relativos al lecho, habitación y del
vinculo matrimonial; y solicita accesoriamente se le otorgue un régimen de visitas para con sus menores hijos Robert y
Minan Huaquipaco Ortiz.
Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Vetazco el 06 de diciembre de 1989 por ante la
Municipalidad Provincial de Juliaca; procrearon cuatro hijos: Adán, James René, Robert y Minan, nacidos: el 15 de
febrero de 1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991, respectivamente.
Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el año 1997, no obstante ello, ha venido cumpliendo los
requerimientos fundamentales de la familia, especialmente con los alimentos, educación e instrucción de los hijos, tal
como aparece de la sentencia de alimentos recalda en el Expediente N” 177- 1997, seguido ante el Primer Juzgado de
Familia de San Román, que impone un descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adán, James
René, Robert y Minan; y siendo estos dos últimos menores de edad, solicita como pretensión accesoria se le conceda
un régimen de visitas a su favor. Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningún bien susceptible
de partición.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL.
Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía de Familia de San Román se apersona al proceso
y al contestar la demanda señala que se reserva el pronunciamiento hasta que las partes actúen las pruebas
pertinentes dentro del proceso; sin embargo, precisa que su deber es velar por la protección de la familia y en tal
sentido debe declararse infundada la pretensión interpuesta.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN.
Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco contesta la demanda y formula
reconvención en los siguientes términos:
3.1. Contestación.
La demandada afirma que convivió con el actor desde el año 1980, es decir, desde que tenía 19 años de edad, y por
ansiar un mejor futuro para su familia le insisitió al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo
de café en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingresó para estudiar la carrera magisterial en Juliaca y la
suscrita siempre le enviaba dinero para sus estudios, pero el actor siempre le pedia más y más, ya sea para la
confección del temo, sus paseos de excursión, sus gastos de estudio, alimentación, alquiler del cuarto y otros, tal como
acredita con las cartas que éste le remitia.
Señala además que el demandante los abandonó para irse con otra mujer, razón por la cual se vio en la necesidad de
interponer demanda de alimentos para ella y sus hijos, que se tramitó como Expediente N° 177-1997. Desde entonces
el actor jamás se ha preocupado por sus hijos, nunca los visitó y menos les dio orientación alguna. Tampoco la visitaba
cuando nacieron los menores y, por el contrario, ha sido la demandada que se dedicó a la crianza de aquéllos, siendo
que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios
de su hijo James René quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Games; de Robert que está preparándose en la
academia, y de Minan que cursa el cuarto año de secundaria. Por tal motivo, solicita que subsista la pensión
alimenticia a su favor.
3.2. Reconvención.
Interpone reconvención para que el demandante la indemnice por el daño moral y personal, y le pague por concepto
de indemnización de daños y perjuicios la suma de S/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como
sustento de su pretensión reconvencional, reitera que ella envió dinero a su cónyuge para solventar sus estudios y
manutención en la ciudad de Juliaca, mientras ella siguió trabajando en la chacra. El reconvenido siempre la
amenazaba con abandonarla y afirmaba que tenía otras mujeres que podían mantenerlo, y por el temor de que él la
abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitírselo. Cuando la
suscrita quiso viajar a Juliaca el demandante se lo prohibía, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela de Huancho
y fue a visitarlo, el demandante se molestó y la avergonzó, al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente,
y fueron los demás profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado médico y la constancia
expedida por el Director de la Escuela que acompaña a la demanda.Luego se enteró que la razón de los golpes fue
porque el demandante había dicho a todos que era soltero y no tenía ningún compromiso. Lo cierto es que él no
quería contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habla asumido, pero finalmente lo hizo por exigencia de
los padres de la demandada.
Agrega que los maltratos físicos sucedieron continuamente, e incluso el demandante llegó a agredir a su hijo mayor,
Adán, y a botarlo de la casa. Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como
son cinco máquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para construcción, fueron vendidas por el
demandante, además de que se llevó el dinero ahorrado ascendente US$.6,000.00, dejándola en el más completo
abandono moral y material.
El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que nunca volvió a preocuparse por sus
hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de ellos, Adán, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias.
Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una tomografía cerebral a
la que no puede acceder por ser costoso dicho examen.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Por sentencia de 29 de enero del 2009, corriente a fojas 313 se declara FUNDADA la demanda de divorcio por la
causal de separación de hecho; en consecuencia, DISUELTO el vinculo matrimonial celebrado entre las
partes; FENECIDO el régimen de sociedad de gananciales, ORDENÁNDOSE la inscripción de la presente en el
registro personal; FUNDADAla pretensión de régimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que
visite a sus menores hijos los días sábados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no
perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN PARTEla reconvención sobre
indemnización de daño moral, en consecuencia ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demandada la
suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles), los que se harán efectivos en ejecución de sentencia; sin costas ni costos.
Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas de hecho por más de cuatro años
ininterrumpidos, pues as! lo han afirmado el demandante y la demandada en sus escritos de demanda y contestación
respectivamente, y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 1997 recaída en el proceso N° 84-97,
obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acompañado N° 177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya
no viven juntas; a ello se suman las declaraciones testimoniales de Reymundo Ortíz Sacaca y Juana Yucra de Condori
brindadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separación de los
contrayentes por un período superior a cuatro años.
Asimismo, se ha acreditado que la demandada inició un proceso de alimentos en el que se ha dispuesto que el
demandante acuda con una pensión alimenticia a la demandada, en la que se encuentra al dia, así aparece del
Expediente N° 177-1997 sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra Julia Hancco
de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologación de conciliación asignándole el 10% del haber mensual
del ingreso que percibe el demandado [debe decir 50%], tal como consta de fojas 52 a 54 del citado expediente,
descuento que sigue vigente como fluye de la copia legalizada de la boleta de pago de fojas 186.
También se dispone en la sentencia que debe terminarse con el régimen de sociedad de gananciales, al constituir
consecuencia jurídica accesoria legal del divorcio conforme a lo dispuesto en el articulo 318 inciso 3 del Código Civil,
teniéndose presente que el demandante y la demandada han manifestado que no tienen patrimonio ni derechos en
común; y en cuanto a la pretensión accesoria sobre régimen de visitas, al estar vigentes los descuentos judiciales por
concepto de pensión alimenticia a favor de sus menores hijos, y al no haberse acreditado que exista resolución judicial
que restrinja de forma alguna la patria potestad respecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente a la calidad de
padre, por lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por semana; en consecuencia, a fin de no
contrastar con los estudios de los menores, debe accederse a la visita los días sábados entre las ocho y las diecisiete
horas.
Con respecto a la reconvención por daños y perjuicios, la sentencia señala que debe prosperar en parte y sólo en
cuanto al daño moral, porque de los actuados se advierte que como consecuencia de la separación de hecho entre los
cónyuges ha sído Catalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectándose sus sentimientos
al no continuar vigente el vínculo matrimonial y mantener una familia, extremos que se infieren por constituir
consecuencias naturales del decaimiento del matrimonio, cuya probanza objetiva tiene limitaciones que son
apreciados por el magistrado, los que nacen también de la conducta asumida por René Huaquipaco Hanco.
Se ha establecido que el demandante: a) recibió asistencia económica por parte de su cónyuge a fin de labrarse un
futuro mejor, asi fluye de las instrumentales manuscritas de fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72][1] las que no han sido
cuestionadas por el demandante; b) promovió actos de violencia física en agravio de la demandada, conforme fluye
de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 90 [2] , las que tampoco han sido cuestionadas; c) rehuyó el cumplimiento
de su obligación alimentaria a favor de la demandada e hijos, dando pie a que judicialmente se le conmine a su
cumplimiento, como aparece del expediente judicial N° 177-1997 que se adjunta al presente; y d) inició el proceso
judicial de divorcio, comportamiento asumido de manera voluntaría y condente por lo que resulta innegable que con
la jeta adoptada por el demandante (nexo causal) se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y
vida común entre marido y mujer. Por tanto, con la finalidad de determinar el monto indemnizatorío, por su propia
naturaleza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad del magistrado, tomando en consideración el tiempo en que
demandante y demandada se hallan separados, el tiempo que se desatendió las necesidades básicas de la demandada
e hijos, y que subsiste la pensión alimenticia para la demandada.
5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.
A fojas 322, Rene Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelación respecto del extremo declara fundada en parte la
reconvención sobre indemnización por daño moral alegando que fue la demandada quien promovió la separación,
que ésta no apoyó sus estudios en forma exclusiva ya que también lo apoyaron sus padres y que prestó alimentos sin
necesidad de exigencia judicial. Por su parte, a fojas 328 Catalina Ortiz Velazco interpone recurso de apelación
alegando que la Sala Superior debió amparar en su totalidad la pretensión indemnizatoria, toda vez que ha cumplido
con los deberes conyugales, ayudando decisivamente al sostenimiento de la familia, además que el demandante
contrajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber sustraído los bienes gananciales,
dejándola sola al cuidado de los hijos.
Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre del 2010 de fojas 426 por la
que CONFIRMÓ la sentencia apelada en cuanto declaró fundada la demanda de divorcio por la causal de separación
de hecho, con lo demás que contiene; igualmente en el extremo que declaró fundada la reconvención sobre
indemnización y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos
soles); REVOCARON la sentencia en el extremo que declaró fundada la pretensión de régimen de visitas,
y REFORMÁNDOLA declararon sin objeto pronunciarse por sustracción de la pretensión del ámbito
jurisdiccional; INTEGRÁNDOLA declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cónyuge y la
pérdida del derecho hereditario entre las partes.
En esta sentencia se estableció que la cónyuge perjudicada es la demandada Catalina Ortiz de Huaquipaco, pues ésta
no motivó la separación de hecho, además se aprecia que cumplió con sus deberes matrimoniales durante el periodo
de vida en común,posteriormente asumió la tenencia y educación de sus hijos conforme aparece de las constancias de
fojas 53 a 58[3], no cuestionadas por el actor. A ello se agrega que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de
Condori y Adán Huaquipaco Ortiz reafirman la separación de los cónyuges por más de cuatro años y agregaron los
dos primeros testigos nombrados que la demandada es quien asumió los gastos para la obtención del título de
docente del demandante, hecho que ha sido admitido en parte por éste al prestar su declaración, tal como consta en el
acta de la Audiencia de Pruebas de fojas 146 a 156. Estos hechos probados no sólo permiten evidenciar la calidad de
cónyuge inocente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzgador determinar una
indemnización a favor de aquélla por el daño y perjuicio sufrido debido a la aflicción de los sentimientos y frustración
del proyecto de vida matrimonial, tratándose de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.
En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabilidad económica de la cónyuge perjudicada,
asi como reparar los daños a su persona fijando una indemnización a cargo de la parte menos afectada, máxime si se
tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cónyuge y sus hijos quienes tuvieron que recurrir al Poder
Judicial para obtener una pensión alimenticia, incluso vía prorrateo de alimentos, según consta de los actuados del
proceso de prorrateo de alimentos acompañado, por lo que quedan desvirtuados los argumentos expuestos en el
recurso de apelación del demandante.
A criterio del Colegiado Superior la indemnización fijada por el Juez en la sentencia apelada corresponde a su
prudente arbitrio, habiéndose considerado el interés familiar y lo actuado en el proceso; tanto más, si no fue posible
adjudicarle bienes de modo que compense su mayor perjuicio; siendo ello asi, valorando las pruebas en conjunto y
según su apreciación razonada, en aplicación del artículo 197 del Código Procesal Civil debe confirmarse dicho
extremo.
Sobre el régimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Superior sostiene que no hay necesidad de fijado
porque los hijos de los cónyuges en controversia, a la fecha, son mayores de edad, así lo demuestran las partidas de
nacimiento glosadas a fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto establecer un régimen de visitas, siendo atendible
dicho extremo de la apelación de la parte demandada y debe desestimarse respecto de la liquidación de bienes
sociales a que hace referencia la apelante por no haberse acumulado dicha pretensión con arreglo a lo dispuesto en el
articulo 483 del Código Procesal Civil.
En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que canece de objeto pronunciarse sobre la pensión de alimentos que
pudiera corresponder a la cónyuge e hijos del demandante, por cuanto ésta se fijó en el proceso de prorrateo de
alimentos, por consiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si ésta aún se encuentra
vigente, más aún si no ha sido objeto de pretensión (demanda o reconvención) ni ha sido fijado como punto
controvertido, quedando a salvo el derecho de tas partes para hacerlo valer con arreglo a ley ante el Juez competente y
en la vía correspondiente.
Respecto a las demás consecuencias legales accesorias de la institución de divorcio guiados por los artículos 24 y 353
del Código Civil, respecto de los cuales el Juez se ha pronunciado en la parte decisoria, ésta debe integrarse con
arreglo al artículo 370 del Código Procesal Civil, declarando el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del
cónyuge y la pérdida del derecho hereditario entre las partes.
6. RECURSO DE CASACIÓN: EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IMPUGNADA.
René Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone recurso de casación en contra la sentencia de vista
de fojas 426, en la parte que declaró fundada la reconvención sobre indemnización interpuesta por la demandada
Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco, y ordena que el demandante indemnice a la demanda con la suma de S/.
10,000.00 (diez mil nuevos soles).
CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS: PROCEDENCIA
El recurso de casación del demandante se sustentó en los siguientes fundamentos: que se ha aplicado indebidamente
el articulo 345-A del Código Civil -la aplicación indebida es una forma de infracción normativa- toda vez que la
reconvención por daños y perjuicios se sustentó en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado
por la demandada, pero si se probó que el matrimonio se llevó adelante por presión de los padres de aquélla, más aún
si cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos.
Agrega que la Sala Superior ha llegado a la convicción de que la inocente y perjudicada es la demandada cuando en
realidad no se probó las causales determinantes de los daños y perjuicios del daño moral expuesto; no se demostró en
ningún extremo que el suscrito hubiese contraído compromiso con otra mujer, como sería con una partida de
nacimiento del hijo adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior
de Justicia de Arequipa en el Expediente N° 2003-00512. Igualmente hay contravención del articulo Vil del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, pues las sentencias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictoras,
por cuanto el Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la
inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe una adecuada motivación de la sentencia
conforme lo disponen los artículos 121 y 139 de la Constitución Política.
No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estimó la procedencia excepdonal del recurso de casación, a fin
de velar por la adecuada aplicación del derecho objetivo, específicamente del articulo 345-A del Código Civil; por lo
que invocando la facultad excepcional prevista en el articulo 392-A del Código Procesal Civil, de conformidad además
con el artículo 391 del mismo Código, declararon procedente el recurso de casación interpuesto por René Huaquipaco
Hanco, mediante resolución de fojas 34 del cuaderno de casación, del 16 de noviembre del 2010.
II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES.
Por resolución del 17 de noviembre del 2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano el dia 03 de diciembre del 2010
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 400 del Código Procesal Civil, convocó a la Sala Civil Permanente de la e Suprema de Justicia de la República
a sesión de Pleno Casatorio para ar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se realizó el de
diciembre del 2010 a horas diez de la mañana.
Entre los diversos expedientes elevados en casación ante este Supremo Tribunal, se ha advertido que, de forma
continua y reiterada, los Juzgados y Salas especializadas que se avocan al conocimiento de temas de familia están
resolviendo tos procesos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente referido al tema
indemnizatorio previsto en el artículo 345-A del Código Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios, tal como
se evidencia leí análisis de las Casaciones Nros. 5106-2009 Lima[4], 1585-2010 Lima[5], 5512- 2009 Puno[6] , entre otras, en
los que se evidencia que a nivel de los órganos jurisdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la
determinación del cónyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la indemnización a
que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, entre
otros aspectos relacionados con el tema de divorcio en general.
El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separación de hecho en el que el tema materia de
casación trata esencialmente sobre la indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado; por lo que resulta
necesario establecer pautas para una interpretación vinculante, además de un criterio uniformizador para las
decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales sobre el mismo tema.
III. CONSIDERANDO:
1. EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA.
1. Para una mejor justificación y comprensión de las facultades tuitivas del Juez de familia en los procesos que bajo su
competencia le corresponde conocer, y dentro de ellos el proceso de divorcio asi como de la flexibilización de ciertos
principios procesales, es pertinente abordar muy brevemente el significado y alcances de la fórmula política del
Estado democrático y social de Derecho.
La doctrina[7] considera como elementos esenciales del postulado del Estado de Derecho, los siguientes: a) la justicia y
seguridad jurídica, b) la Constitución como norma suprema, c) la división de poderes, d) la protección de los derechos
fundamentales, e) la vinculación de los poderes públicos al derecho (a la ley), f) la tutela judicial y vertiente
procedimental de los derechos fundamentales; a los cuales se podría agregar el control jurisdiccional de los actos de la
administración, el control constitucional de las leyes, entre otros [8].
Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado de Derecho es la tutela judicial de los
derechos fundamentales; propiamente diríamos que dicho elemento está configurado por la tutela jurisdiccional
efectiva de todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de los derechos fundamentales.
2. Una tutela jurisdiccional efectiva requiere, entre otras cosas, un proceso con un “mínimo de garantías” que hagan
posible un juzgamiento justo e imparcial; esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo procesal que
responda a estas exigencias, pues seria vano reconocer derechos en la Constitución cuando ellos no pueden hacerse
efectivos en un proceso jurisdiccional; de allí que las garantías dentro un marco del Estado de Derecho”(…) se revela
en la aceptación del postulado según el cual los procedimientos deben ser puestos al servicio de los contenidos, desde
el momento en que aquéllos son nada más que medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades” [9].
3. Nuestra Carta Fundamental (artículo 43) acoge la fórmula política compleja, integrada por dos fórmulas simples:
Estado democrático de Derecho y Estado social de Derecho[10].
El Estado democrático de Derecho, luego de una sucesión de fases evolutivas, esencialmente comporta el Estado de
Derecho y su legitimación democrática del ejercicio del poder del Estado, es decir, como afirma Javier Pérez Arroyo
“…el de la reconducción de la voluntad de Estado única y exclusivamente a la voluntad de la sociedad (…). Sin hacer
realidad el principio de que todo el poder procede del pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado de
Derecho”. Y luego agrega el mismo autor que “Estado de Derecho y Estado democrático de Derecho se convierten,
pues, a partir de este momento en términos idénticos. Un Estado que no sea democrático, es, por definición, un Estado
que no es de Derecho…”[11].
En cuanto a la segunda fórmula de Estado social de Derecho comienza a gestarse desde fines del siglo XIX, cuando
aparece en el escenario social una nueva clase integrada por los trabajadores obreros y la extensión progresiva del
sufragio. Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios sociales, de bienestar social. Pérez Arroyo
sostiene también que: “Ésta es la evolución que pretende traducir la fórmula Estado social de Derecho. El Estado sigue
siendo un Estado de Derecho, esto es, un Estado garantista del individuo frente al poder y en el intercambio con los
demás ciudadanos, pero es también un Estado social, ésto es, un Estado comprometido con la promoción del bienestar
de la sociedad y de manera muy especial con la de aquellos sectores más desfavorecidos de la misma. El Estado social
es, pues una consecuencia del proceso de democratización del Estado. Como consecuencia de ello, el Estado
democrático tiene que convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar
respuesta a las demandas de ‘todos’ los sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma” [12].
4.- Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado social de Derecho en el fondo significa: el
Estado constitucional[13] comprometido con la justicia social; el atributo social comporta un mayor recurso directo a los
elementos de la justicia, la igualdad material, la compensación social, la ayuda para los débiles y su protección. La
cláusula del Estado social fue una vía para la integración de la clase trabajadora en el estado constitucional y el
sistema parlamentario[14] .
Haberle precisa además que “Dicho óptimo (o mínimo) de regulación de la justicia social corresponde hoy al estándar
del tipo de ‘Estado Constitucional’, por ejemplo, mediante derechos justiciables a un mínimo económico existencia!, a
la protección de la salud, a la protección de la familia y a la garantía de condiciones de trabajo humanas [15]
Como puede apreciarse, una de la notas características del Estado social de Derecho es la promoción y protección de
los sectores sociales menos favorecidos, brindando particularmente una especial protección a la familia, cuyos
derechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de normatividad procesal (célere), la naturaleza
de la tutela jurisdiccional (especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta promoción y
protección.
5.- La Constitución Política impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar una especial protección a los niños,
adolescentes, a los ancianos y madres en situación de abandono. También se extiende esta protección a la familia y al
mismo matrimonio[16].
Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en el Código de los Niños y Adolescentes, el
Código Civil y el Código Procesal Civil, podemos llegar a la conclusión de que las normas jurídicas referidas a los
derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones familiares están inspirados en la cláusula compleja del
Estado democrático y social de Derecho, acogiéndose el principio de igualdad material antes que el de igualdad
formal, la socialización del proceso, el principio del interés superior del niño y del adolescente, las facultades tuitivas
del Juez en los procesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a los niños, ancianos y
madres abandonadas moral o materialmente, entre otros.
6.- La denominación de Estado “democrático y social” de Derecho sólo pretende resaltar la participación del pueblo
en la administración del Estado. No es que se trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que
pretende resaltar algunas de sus funciones y características, particularmente vinculados con la población y su
bienestar, abarcando aspectos sociales, políticos, económicos y jurídicos. Con relación al aspecto jurídico, en
particular, “(…) se entiende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales, no sólo ¡mplican su vigencia
formal, sino también las condiciones materiales para permitir un ejercicio efectivo del Derecho”[17] . Tales condiciones
materiales se dan no sólo a través de la promulgación de leyes de menor rango que permitan promover y configurar
los derechos fundamentales, sino también a través de la implementación de mecanismos procesales que permitan su
ejercicio y efectividad.
Como ha señalado Augusto César Belluscio: “La naturaleza de los derechos en juego en las acciones de estado de
familia, y en especial la circunstancia de que el interés general esté vinculado con su resultado, hacen que los procesos
en que ellas se deducen queden sujetos a características especiales que, en alguna medida, los diferencian de las
demás, aún cuando dichas características no sean propias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas
por otros”[18]; en sentido, si bien las relaciones derivadas del vinculo conyugal o del parentesco son tratadas como
relaciones privadas, éstas, en su mayoría, están determinadas o dominadas por normas de orden público,
precisamente para impedir la desnaturalización de los fines familiares [19]. Esto no impide, por supuesto, que ante un
conflicto familiar sus integrantes puedan acordar soluciones razonables y convenientes para efectos de satisfacer los
derechos y deberes exigidos recíprocamente.
Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro [20] resalta el hecho de que las normas de derecho de familia además de
ser de derecho privado son también de orden público y hacen que conlleven características especiales, tales como la
limitación del principio dispositivo, asignación del proceso de conocimiento, la competencia de los órganos en materia
civil[21], el reconocimiento de litisconsorcio pasivo [22], la intervención del Ministerio Público, entre otros.
7.- En cuanto a la limitación del principio dispositivo debe señalarse que por el mismo se entiende al principio de
iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera
que corresponde sólo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistirse de Has y ofrecer pruebas que
sustenten los hechos que configuran su pretensión. En materia civil este principio es muy amplio, se apoya sobre la
suposición de que en aquellos asuntos en los cuales sólo se dilucida el interés privado, los órganos del poder público
no pueden ir más allá de lo que desean los particulares, pero en los procesos de estado prevalecen los poderes del
Juez, fundado en el interés social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limiten o se
suprimen”[23].
Intervención del Ministerio Público: Interviene en estos procesos en defensa del interés social y de la familia como
célula básica de la sociedad, además de ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de
matrimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estén involucrados menores), conforme a los supuestos
establecidos en la Ley Orgánica del Ministerio Público aprobado por Decreto Legislativo 052.
2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA.
8.- Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el marco del Estado democrático y social de
Derecho. Previene que el Juez debe evitar que las desigualdades de cualquier índole afecten el desarrollo o resultado
del proceso[24].
9.- Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del derecho, son los fundamentos que sustentan
un sistema procesal. Para nuestro sistema, el proceso civil tiene una orientación publicista, pues no solamente interesa
a las partes la resolución del conflicto intersubjetivo de intereses sino también, y al mismo tiempo, interesa a la
sociedad tanto el desarrollo del proceso como su resultado. En razón de esta orientación publicista es congruente
concebir proceso con dos fines: a) resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, haciendo
efectivos los derechos materiales, y b) lograr la paz social en justicia.
Por ello se explica que el Juez en nuestro sistema procesal es el director y conductor del proceso, desde el inicio del
proceso hasta su finalización, por consiguiente, el legislador le confiere un haz no solamente de deberes y derechos
sino también de amplias facultades para el cumplimiento de su noble y delicada función pública: emitir una decisión
objetiva y materialmente justa, que haga posible los fines del proceso así como los fines y valores consagrados por la
Constitución y las leyes.
10.- Como se ha visto, nuestra Constitución no adopta la fórmula del Estado liberal de Derecho sino la del Estado
democrático y social de Derecho, en donde debe haber un serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un
mayor énfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igualdad material, la compensación social, la protección
de los más débiles, entre otros.
En este orden ideas, cuando se postula el principio de socialización del proceso, se está promoviendo la igualdad
material[25] dentro del proceso, en contraposición de la igualdad formal, y la aplicación de aquél principio opera como
instrumento para lograr una decisión objetiva y materialmente justa.
En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente débil, la aplicación del principio
de socialización del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso,
sea en su curso o en la decisión final misma.
3. LA FUNCIÓN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA.
11.- El derecho procesal de familia se concibe como aquél destinado a solucionar con prontitud los conflictos que
surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ya sea
que se trate de hijos, padres, cónyuges, hermanos, etc., de allí que se diferencie del proceso civil en razón a la
naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al Juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los
formalismos y las meras cuestiones técnicas, reservando la confrontación como última ratio.
12.- La doctrina procesal contemporánea ya ha destacado la gran importancia que tiene la estrecha relación entre el
proceso y el derecho material, por esta razón se postula el carácter instrumental del derecho procesal respecto del
derecho material. En este contexto es ineludible concluir que el derecho material influye y muchas veces condiciona al
legislador para establecer determinada estructura a cada tipo de proceso; así mismo, la naturaleza de la situación
material y del conflicto de intereses que nace de éste, influye de diversa manera en el comportamiento de los sujetos
procesales, particularmente en el Juez, pues, con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que
configuran una situación o relación jurídica material, que va servir de base para la actividad probatoría y será objeto
de pronunciamiento en la sentencia[26].
En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas áreas y en distintos grados, condiciona
al legislador y al Juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso
de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proceso tenga una
estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el Juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer
efectivos quellos derechos.
“Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden los intereses estrictamente
individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, así
como los poderes jurídicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre -y por ello son
estrictamente derechos subjetivos-, los poderes derivados de las relaciones jurídico-familiares son instrumentales y se
atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento
jurídico”[27] .
4. FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA, PRECLUSIÓN Y EVENTUALIDAD EN LOS
PROCESOS DE FAMILIA.
13. Por el principio de congruencia el Juez debe respetar el thema decidendum propuesto por las partes, limitando su
pronunciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestación,
reconvención y contestación de ésta)[28], pues cualquier desvío en esta base del raciocinio conculcarla las reglas de
juego que los mismos justiciables establecieron. El artículo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil, en
concordancia con los artículos 50 inciso 6 y 122 inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen este principio de
congruencia.
Conforme señala Davis Echandía” [29], este principio tiene extraordinaria importancia, pues se encuentra intimamente
ligado con el derecho constitucional a la defensa, asegurando que quien es parte en cualquier clase de proceso conozca
las pretensiones o imputaciones esgrimidas en su contra, de tal manera que la actividad probatoria, las excepciones o
simples defensas y demás alegaciones se orienten por ellas. Osvaldo A. Gozaíni señala que la conformidad entre las
pretensiones y lo que se decida en el proceso debe darse en un triple orden: de sujetos, de objeto y de causa petendi[30].
El principio de preclusión procesal impone orden en el debate y posibilita el progreso del proceso para alcanzar sus
fines, consolidando las etapas cumplidas y prohibiendo el retroceso en el iter proccesus[31]. Por su lado, el principio de
eventualidad (denominado también principio de ataque y defensa global) impone la necesidad de aprovechar cada
ocasión procesal Integramente, empleando en su acumulación eventual todos los medios de ataque y defensa de que
se disponga para que surtan sus efectos ad eventum, es decir para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los
producen[32].
14.- Estos principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal reclaman que el Juez se pronuncie solamente
sobre los hechos y petitorio formulados por las partes en sus actos postulatorios respectivos. Igualmente, estos
principios imponen las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que convengan a sus intereses, se
formulen también en la etapa postulatoría, ya sea en forma alternativa, subordinada o accesoria. Pero como veremos
estos principios deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y, particularmente, en el proceso de
divorcio por la causal de separación de hecho, respecto de la indemnización.
15.- Cabe preguntamos si puede considerarse infracción al principio de congruencia cuando un Juez de familia decide
sobre pedidos o petitorios implícitos. Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas que se aborda en un
proceso de familia, siendo muchos de ellos conflictos tan íntimos y personales que las partes se niegan a exponer
libremente, ya sea por simple pudor o por desconocimiento de que este mecanismo está precisamente destinado a
tutelar su derecho a la dignidad. En tal sentido, no resulta lógico que, al encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no
pueda permitirse la flexibilización del principio de congruencia al interior del proceso para efectos de revisar y dar
solución al conflicto en si mismo, independientemente de la forma o términos en los que se hubiera planteado la
demanda[33].
16.- Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, la parte
interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de
dicha separación o del divorcio en si, el Juez debe considerar esta manifestación de la voluntad como un pedido o
petitorio implícito y, por consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego
a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo demás el pedido ímplito está considerado
por la doctrina como una hipótesis de flexibilización del principio de congruencia.
“La Corte Suprema en destacable actitud de comprensión se ha movido con plasticidad, sin dejarse atrapar por
ninguna explicación teórica cerrada o absoluta (…); afirma que el órgano no está embretado por lo que peticionan las
partes, ni por la literal hermenéutica de los preceptos legales. No está encerrado por el dibujo, voluntad y límites de
ellas, pues es el juez director del proceso, bajo control de los abogados en contienda el que habrá de suministrar -con
suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de hecho, evaluación profunda de la prueba y valoración y del
derecho aplicable- prolija y razonada motivación (…)”[34].
17.- En consecuencia, los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse
en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el
fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se
refiera a los niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al
cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos.
No está demás anotar que en el contexto de un Estado democrático y social de Derecho también se explican y
justifican otras flexibilizaciones del principio de congruencia procesal, que resultan pertinentes referirías, como: a) en
el nuevo proceso laboral, regulado por la Ley 29497, se admite la posibilidad de que el juez en la sentencia (artículo
31) disponga el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el cálculo de los derechos
demandados o error en la invocación de las normas aplicables, y también se dispone que el pago de intereses legales
no requieren ser demandados, b) en el proceso contencioso administrativo, regulado por el Texto Único Ordenado
aprobado por Decreto Supremo 013-2008-JUS, se faculta al Juez a decidir sobre et restablecimiento o reconocimiento
de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o
reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aún cuando no haya sido objeto de pretensión expresa en la
demanda.
5. FLEXIBILIZACIÓN DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES EN MATERIA DE FAMILIA.
18. Se ha establecido como característica de los procesos de estado de familia el de ser una excepción al principio
dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le otorgan facultades extraordinarias al juzgador para
concretar las finalidades del proceso y dar solución efectiva al caso.
Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir
un pronunciamiento porque afectan a los hijos o al régimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos
representativos sobre la acumulación de pretensiones en materia de familia son el relativo a la separación de cuerpos
o divorcio, conforme a los términos que señalan los artículos 340 y 342 del Código Civil y el articulo 483 del Código
Procesal Civil, en concordancia con el articulo 87 in fine del mismo cuerpo normativo; también en el caso de invalidez
del matrimonio según lo establece el articulo 282 del Código Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia y
régimen de visitas a que se refiere el articulo 137 del Código de los Niños y Adolescentes [35].
Con acierto se sostiene que la acumulación bien puede presentarse incluso en el supuesto de que no se formulen en la
demanda pretensiones accesorias, “siempre y cuando éstas se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo
caso se consideran tácitamente integradas a la demanda (…). Tal es el caso, por ejemplo, del proceso de separación de
cuerpos o divorcio por causal, en el que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal
(separación de cuerpos o divorcio por causal) por disposición legal (art. 483 del Código Procesal Civil), las de
alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes
gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad
conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal” [36].
En consecuencia, el Juez de familia está facultado, en principio, para integrar la demanda con las pretensiones
accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podrá hacerlo hasta el momento de fijar los puntos
controvertidos. Particulamente también podrá integrar como punto controvertido la indemnización o
alternativamente la adjudicación preferente de un bien de la sociedad de gananciales, como se analizará más adelante.
19.- También es necesario puntualizar que en esta línea de flexibilización del principio de congruencia nuestro
ordenamiento procesal civil admite casos de acumulación tardía y de acumulación tácita. Así podemos verificar que
en la última parte del artículo 87, modificado por Decreto Legislativo 1070, dispone que: a) si no se demandan
pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse éstas hasta antes del saneamiento del proceso, b) cuando la
accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda.
6. EL DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL
20.- Nuestro Código Civil, con la modificatoria introducida por la Ley 27495, reconoce un sistema de disolución del
vínculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto causales incutpatorías como causales no inculpatorias,
configurando el divorcio sanción y el divorcio remedio.
6.1. Clases de divorcio.
21.- La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la clasificación tradicional aquella que
diferencia el divorcio “absoluto” del divorcio “relativo”, según quede o no subsistente el vínculo matrimonial. Sin
embargo, para el caso concreto nos centraremos en aquella clasificación que toma como parámetro para su
determinación al elemento subjetivo (la existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. Así tenemos que el divorcio
puede ser de dos clases:
6.1.1. Divorcio sanción.
22.- Es aquél que considera sólo a uno de los cónyuges -o a ambos- como responsable de la disolución de) vínculo
matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el
Juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como secuencia la sanción del culpable que se
proyecta en diversos aspectos, como son la pérdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la
patria potestad, entre otros.
“La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incumplimiento de alguno de los deberes
matrimoniales a la que la legislación directamente o a través de la facultad de apreciación del hecho por el Juez califica
negativamente y de grave. (…) Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los cónyuges se obtiene
determinados beneficios o perjuicios, que ría distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables” [37].
También respecto de esta causal, Luis Diez Picazo y Antonio Gullón han señalado que: “De acuerdo con ella, la
consideración de determinados hechos antijurídicos como causa de divorcio para el cónyuge que no los haya
cometido constituye una sanción cuya imposición queda al arbitrio de éste, mediante el ejercicio de la acción de
divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la
búsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de los más escondidos pliegues de la vida conyugal. (…) En el
llamado divorcio-sanción se buscan aquellos hechos que entrañan incumplimientos graves de los
deberes dimanantes de la relación conyugal, que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones
similares”[38].
6.1.2. Divorcio remedio.
23.- Es aquél en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de que sean
tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una sanción
a las partes sino la solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se
cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus fines sino
que declarar una situación fáctica de frustración matrimonial que acaeció mucho antes de que se iniciara el proceso de
divorcio. En el caso concreto, la separación de hecho de los cónyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la
quiebra del matrimonio, independientemente de cuál de los cónyuges lo demande o cuál de ellos lo motivó [39].
Con alguna razón se sostiene que “[e]l simple hecho de que un cónyuge acuda a los tribunales formulando una
demanda frente a otro, revela la ausencia de cariño marital, siendo causa suficiente para justificar la separación
judicial o el divorcio”[40]; de allí que se ha dado a denominaría como la tesis de la frustración de id social del instituto,
que coincide con la imposibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fracaso
razonablemente irreparable del matrimonio[41]. Ante tal perspectiva, podemos sub clasificar[42] al divorcio en:
a) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien dos, la situación objetiva que da lugar a
su configuración.
b) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal potestativa descrita expresamente por
el legislador (numerus clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una situación compleja de
ruptura matrimonial sujeta a calificación judicial (numerus apertus).
24.- A diferencia del divorcio-sanción, el divorcio-remedio puede ser decretado a pedido de uno de los cónyuges,
como también puede presentarse a pedido de esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria
alguna. En países como España, por ejemplo, a raíz de la expedición de la Ley 15/2005 que modificó el Código Civil en
materia de separación y divorcio, se eliminaron las causales de divorcio-sanción, y se ha optado únicamente por el
divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse sin que sea necesario alegar causa alguna y sin
necesidad de tramitar o acreditar la separación previa (separación judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo
presentar el pedido ambos cónyuges, o sólo uno de ellos con el consentimiento del otro (ambos casos conocidos como
divorcio consensuado), o por uno de los cónyuges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que
hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, no siendo preciso el transcurso del plazo para la
interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad,
la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera
de los miembros del matrimonio[43].
25.- La distinción entre el divorcio como sanción al cónyuge culpable, o como remedio a una comunidad insostenible,
obedece a la complejidad de las relaciones que se establecen entre los cónyuges, así como de sus efectos, producto del
cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto que nace y se acrecienta en la
medida que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto
existencial de naturaleza ética que propone la unión, sin que para ello deba mediar necesariamente la comisión de
hechos ilícitos.
Asi lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando señalan acertadamente que: “Según una
tendencia, la separación personal o el divorcio solo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de
hechos culpables, de uno o de ambos cónyuges (…). La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la
separación personal o el divorcio, aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante,
el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no
se requiere la tipificación de conductas culpables; la separación o el divorcio importan, esencialmente, un remedio,
una solución al conflicto matrimonial (y no una sanción) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los
hijos. (…) En las legislaciones más modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que
interese investigar cuál de los cónyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cuál de esos cónyuges él culpable del
divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado
coadyuvando al progreso del derecho a través de la observación, es evitar que los vínculos familiares se desquicien
por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones recíprocas que allí se hacen los cónyuges” [44].
6.2. Causales de divorcio.
26.- Nuestro Código Civil, tras la modificatoria introducida por Ley 27495, ha consensuado la vigencia de dos
sistemas dentro de la institución de divorcio: uno subjetivo o de culpa del cónyuge, y otro objetivo, basado en la
ruptura de la vida matrimonial[45]. Así tenemos que nuestro ordenamiento regula un sistema como causales de
divorcio aquellas contempladas igualmente para la separación de cuerpos[46], estableciendo en su artículo 333 las
causales de separación de cuerpos[47].
27.- Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la sificación del divorcio-sanción, en la medida que
importan actos imputables a dolo o culpa a uno de los cónyuges que violentan los deberes que impone el
matrimonio[48]. Por supuesto, la verificación de estas causales está sujeta a probanza de las partes y a la valoración
razonada del juzgador.
Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de le Constituyen “conductas antijurídicas”
que contradicen la observancia de los derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, más aún
tratándose del supuesto de atentado contra la vida del cónyuge, que propiamente constituye un ilícito penal. Señala al
respecto: “La antijuridicidad objetiva de las causales de separación debe corresponderse con su imputabilidad al
cónyuge que incurre en ellas. Se trata del factor de atribución objetivo que determina la culpabilidad (…). En general
se trata de culpabilidad derivada de conductas dolosas, es decir, de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir
algunos de los denominados echos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podrían constituir actos
meramente culposos, particularmente en el caso de las injurias inferidas por un cónyuge a otro, las que, aunque
carecieran de animus iniuriandi, pueden importar de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad debía ser
advertida por el cónyuge ofensor”[49].
28.- Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro la clasificación del divorcio-remedio,
desde que existe objetivamente la separación de los cónyuges sin voluntad alguna de reconciliación, evidenciándose
así el fracaso de la unión matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la acreditación de los hechos o causas que
derivaron en la separación de los cónyuges, limitándose el Juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la
cohabitación por el período que establece la ley.
Como vemos, nuestro sistema jurídico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge tanto causales de divorcio-
sanción como de divorcio-remedio, adaptándose asi al curso de las doctrinas modernas.
7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO.
29.- Es pertinente referir los antecedentes y evolución del divorcio por la causal que nos ocupa y particularmente
sobre la forma cómo se incorpora en nuestro sistema jurídico.
7.1. Evolución en nuestro sistema juridico.
En general, el divorcio como institución jurídica ha sido contemplado en nuestro ordenamiento juridico desde los
albores de nuestra vida Republicana. Ya en el articulo 192 del Código Civil de 1852 se regulaba una serie de causales
que daban lugar a la declaración del divorcio sin disolución del vinculo matrimonial, el cual quedaba subsistente,
evidenciándose con ello la clara influencia del Derecho Canónico en nuestra legislación.
No fue sino hasta 1930, con la promulgación de los Decretos Leyes 6889 y 6890 que se introdujo el divorcio absoluto
en nuestro ordenamiento y se aprobó su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulgó la Ley 7894 por la cual se
incorporó el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron mantenidas con la promulgación del
Código Civil de 1936.
En el Código Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el régimen del divorcio, manteniéndose como
causales: el adulterio, la violencia física o psicologica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el
abandono injustificado de la casa conyugal (antes llamado malicioso). la conducta deshonrosa que haga insoportable
la vida en común, el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar
toxicomanía, enfermedad venérea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por delito doloso a pena privativa
de la libertad impuesta con posterioridad a la celebración del matrimonio.
7.2. Incorporación de la causal de separación de hecho en nuestro sistema civil.
La causal de divorcio (y de separación de cuerpos) por separación de hecho es incorporada a nuestro sistema civil a
través de la Ley 27495, publicada el 07 de julio del 2001, luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de
los debates correspondientes. Veamos:
7.2.1. Proyecto de Ley.
Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la República tendientes a incorporar la causal de
separación de hecho dentro del listado de causales de divorcio. La más antigua fue presentada en el año 1985 como
Proyecto de Ley N° 253/85 del 29 de octubre de 1985[50].
Pero es recién a partir del año 1996 en que las propuestas legislativas se acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto
de Ley N° 1716/96-CR (reactualizado mediante Proyecto de Ley N° 4662/98-CR[51]), por el cual se especificaba la causal
de separación de hecho, cuya duración hubiera sido no menor de dos años continuos. En esa misma perspectiva, el
Proyecto de Ley N° 2552/96-CR ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada ego de haber
transcurrido cuatro años continuos de separación.
Más restrictivo fue el Proyecto de Ley N° 1729/96-CR, que sólo autorizaba invocar la causal de separación de hecho en
caso que no existieran menores de 14 años, más radical fue el Proyecto de Ley N° 3155/97-CR que autorizaba invocar
la causal sólo si no se hubieran procreado hijos y la suspensión de la cohabitación hubiera durado más de cinco años.
Para el año 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley tendientes a la ¡ncorporación de la separación de hecho como
causal de divorcio. Nos referimos a los Proyectos de Ley Nros. 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR,
565/2000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, los cuales a través de diversas fórmulas legislativas propendían a sancionar
el incumplimiento del deber de cohabitación por un periodo prolongado de tiempo, que podía abarcar de uno a cinco
años, dependiendo de ta propuesta alcanzada.
7.2.2. Memoria de la Comisión de Justicia, periodo 2000-2001.
La Comisión de Justicia del Congreso de la República, acogiendo los Proyectos de Ley Nros. 154/2000-CR. 171/2000-
CR. 278/2000-CR, 555/2000-CR. 565/2000- CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, emitió un Dictamen final con fecha 28 de
diciembre del 2000, elevando al Pleno del Congreso para su aprobación el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley
presentados.
El Texto Sustitutorio de la Comisión de Justicia fue sometido a debate en dos días consecutivos, 06 y 07 de junio del
2001. En este debate fueron también sometidos a consideración los Textos propuestos en los Dictámenes alcanzados
por la Comisión de Reforma de Códigos y por la Comisión de la Mujer, en tomo al mismo tema. El primer dia de
debate concluyó aprobándose conceder un intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio unitario de tos tres
Dictámenes sometidos a debate. Sin embargo, al retomarse al dia siguiente el debate, sólo las Comisiones de Reforma
de Códigos y de la Mujer lograron consensuar sus posiciones en un texto único, manteniéndose el texto independiente
presentado por la Comisión de Justicia, aunque introduciéndose las modificaciones pertinentes producto del debate
realizado el día anterior, el cual fue sometido a votación por los Congresistas asistentes al Pleno, y aprobado por 53
votos a favor, 23 votos en contra y 2 abstenciones.
7.2.3. Publicación y vigencia de la Ley 27495.
30.- La Autógrafa del Texto Sustitutorio de la Comisión de Justicia aprobado por el Pleno del Congreso de la
República fue remitido al Presidente Constitucional de la República Valentín Paniagua Corazao, quien no cumplió
con promulgarla dentro del plazo constitucional, por lo que en cumplimiento de los artículos 108 de la Constitución
Política y 80 del Reglamento del Congreso, el Presidente del Congreso ordenó que se comunique a la Presidencia del
Consejo de Ministros para su publicación y cumplimiento, siendo numerada como Ley 27495 y publicada en el diario
oficial El Peruano el 07 de julio del 2001.
31.- La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separación de hecho como causal de separación de
cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando como requisitos para su configuración la separación ininterrumpida de
los cónyuges por un período de dos años si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro años si los hubiera,
pudiendo cualquiera de las partes fundar su demanda en hecho propio, sin que se considerase separación de hecho a
aquella que se produzca por razones laborales. Si hubiera hijos menores de edad, el Juez debe pronunciarse sobre la
tenencia de éstos, favoreciendo la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio.
Asimismo, se incorporó un artículo específico en el Código Civil (articulo 345-A) con el fin de regular el requisito
especial de procedencia en las demandas de divorcio por la causal de separación de hecho, como aquel que exige al
demandante que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarías u otras que hayan sido pactadas por
los cónyuges de mutuo acuerdo.
De igual forma, en el mismo artículo se previó la posibilidad de fijar una indemnización o reparación económica a
favor del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, pudiendo incluso
optarse por la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de
alimentos que le pudiera corresponder, siendo aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la
separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Código Civil,
siempre que resulten pertinentes.
32.- Mención aparte merecen las Disposiciones Complementarias y Transitorias, en las que se regulan principalmente
la aplicación de la ley en el tiempo[52]. El legislador estimó que la causal podría ser invocada aplicándose inclusive a
las separaciones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia de la ley; por tanto, si las partes a la fecha de
la entrada en vigencia de la ley, cumplían con el plazo establecido por ésta, podían interponer su demanda
amparándose en d¡cha causal. Incluso las demandas de divorcio en trámite sustentadas en las causales de divorcio
sanción podían modificarse para ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio.
Este supuesto configura lo que la doctrina a denominado una excepción al principio de irretroactividad de la ley, la
misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando la ley así lo disponga; 2) cuando se trate de normas de
derecho público, como el Código Penal; 3) en el caso de normas meramente interpretativas de una disposición
anterior; 4) en los supuestos de disposiciones de carácter complementario; o, 5) cuando se trate de normas que
contengan la abolición de determinada figura jurídica.
Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza señala que cuando se trata de la aplicación de la Ley 27495, los juzgadores
deben ir más allá de la comodidad de aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de la ley, y por el contrario
deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas e ineficientes a nivel social. Considerar que los
problemas sociales pueden superarse con el principio de irretroactividad de la ley seria “(…) tan absurdo como si, al
remontamos a la época en la cual Ramón Castilla mediante ley abolió la esclavitud, se hubiera entendido que ésta era
sólo aplicable a los hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicación de ésta. Esto es justamente lo que se
quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una situación que genera un conflicto social, dándole una aplicación
retroactiva. (…) El Tribunal Supremo español con sentencia del 16 de junio de 1956 (…) ha establecido lo
siguiente:“(…) el principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance cuando se trata de normas que
son de mero desarrollo de otras, o procuran exclusivamente su ejecución, o denuncian su propósito ampliamente rectificador de
situaciones morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando persiguen un designio interpretativo o
aclaratorio”.[53]
7.3. Concepto de la causal de separación de hecho.
33.- Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separación de hecho de diversas maneras. Así se afirma que: “La
separación de hecho es la situación fáctica en que se encuentran los cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional,
quiebran el deber de cohabitación de forma permanente, sin que causa justificada de forma alguna imponga tal
separación sea por voluntad de uno o de ambos esposos[54].
También se asevera que la separación de hecho es “(…) el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes
sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una
necesidad jurídica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (…)” [55].
Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal como: “(…) la interrupción de la
vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos” [56].
7.4. Naturaleza jurídica de esta causal.
34.- La naturaleza jurídica de la causal, prima facie, es la de ser una causal objetiva, es decir, que se configura con la
sola comprobación del hecho de la ruptura de la vida en común en forma permanente, por el tiempo establecido en la
norma jurídica. Sin embargo, la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, admite
implícitamente el análisis de las causas que dieron lugar a esa separación, al regular que no puede considerarse como
cese de la cohabitación aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el artículo 345-A del Código
Civil alude a la indemnización de daños, incluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la
sociedad conyugal a favor del cónyuge más perjudicado con la separación; en tal situación, el Juez debe establecer los
hechos que dieron lugar a esa separación, pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios únicamente con la
finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnización y el monto a resarcir.
Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del articulo 333 del Código Civil es a la vez una de
naturaleza objetiva y subjetiva, porque no sólo se configura con la verificación de la separación física permanente y
definitiva de los cónyuges, sino por la intención deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en común.
7.5. Elementos o requisitos configurativos de la causal.
35.- Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se derivan de la atenta lectura de su texto,
en concordancia con la Tercera Disposición Complementaría y Transitoria de la Ley 27495. Los elementos son:
material, psicológico y temporal.
7.5.1. Elemento material.
36.- Está configurado por el hecho mismo de la separación corporal de los cónyuges (corpus separationis), es decir, por
el cese de la cohabitación física, de la vida en común[57]. Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones –
básicamente económicas- los cónyuges se ven obligados a habitar el mismo inmueble no obstante su renuencia a
concretar su vida en común (ocupan habitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su único nexo de
comunicación suelen ser los hijos). En este caso, la separación de hecho no puede ser interpretada como “no habitar
bajo un mismo techo”, sino como abdicación total y absoluta de los deberes matrimoniales [58].
7.5.2. Elemento psicológico.
37.- Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los conyuges -sea de ambos o de uno de ellos-
para reanudar la comunidad de vida (animus separationis). Por tanto, no puede alegarse la separación de hecho como
causal de divorcio cuando ésta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o por una situación impuesta que
jurídica o tácticamente sea imposible eludir, como el caso de la detención judicial; o en el supuesto en que el cónyuge
viaja al extranjero para ser intervenido quirúrgicamente o por razones de estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de
estas circunstancias justificatorias, el consorte está obligado de retomar físicamente al hogar conyugal, y en el
supuesto de no hacerlo, se configurará la causal de separación de hecho.
Analizando los alcances de la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley 27495, Quispe Salsavilca
refiere que: “(…) no se configura la causal cuando el corpusseparationis se produce como resultado de una actividad -
laboral- que indirectamente revela la presencia de una affectio maritalis. La disposición tercera sólo se limita a este
supuesto de hecho pero no queda claro si tal enunciación es de carácter numerus clausus o si por el contrarío via
interpretación extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto comprender toda situación que revele
inequívocamente la presencia de la affectio maritaliscomo el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad y otras
actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos que esta es la interpretación más
coherente”[59]. En el mismo sentido Plácido Vilcachagua señala que la citada Disposición Transitoria debe interpretarse
en forma concordada con el artículo 289 del Código Civil, referido a los casos en que se justifica la suspensión
temporal de la cohabitación y que exigen el traslado de uno de los cónyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean
razones laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros [60].
En la misma linea de argumentación Zannoni estima que en el proceso deberá acreditarse que la interrupción de la
cohabitación no se debió a causas involuntarias o de fuerza mayor, o que habiéndose configurado aquéllas en un
inicio, con posterioridad no se reanudó la convivencia por sobrevenir la falta de voluntad de unirse de uno o de
ambos cónyuges[61].
Es suficiente que uno de los cónyuges haya abandonado al otro, o se rehúse volver al hogar, para que proceda su
pretensión de divorcio, sin que obste para ello que el cónyuge demandado alegue que él, por el contrarío, nunca tuvo
la voluntad de separarse.
7.5.3. Elemento temporal.
38.- Está configurado por la acreditación de un periodo mínimo de separación entre los cónyuges: dos años si no
existen hijos menores de edad, y cuatro años si los hubiere. La norma no señala que pueda sumarse plazos
independientes en caso que se configure solución de continuidad en el transcurso del tiempo, pero tratándose de un
estado en el que se quiebra la cohabitación de forma permanente y definitiva, es lógico que se entienda que se trata de
un plazo corrido sin solución de continuidad computable a la fecha de interposición de la demanda.
Cabe anotar que en la invocación de esta causal no opera plazo de caducidad alguno, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 339 del Código Civil, encontrándose la acción expedita mientras subsistan los hechos que la
motivan[62].
7.6. Diferencia con otras causales.
39.- Habiendo definido a la separación de hecho como la interrupción de la habitación de los cónyuges por voluntad
de uno de ellos o de ambos, sin legación de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la determinación de
los efectos o consecuencias de la declaración de divorcio, la diferencia entre esta causal (conjuntamente con la
separación de cuerpos) con las demás contempladas dentro de la categoría del divorcio-sanción resulta evidente,
desde que la fractura del vinculo no se declara a consecuencia de la constatación de un actuar doloso o culposo del
otro cónyuge (como sería el adulterio, la violencia física o psicológica, la injuria grave o el atentado contra la vida del
cónyuge, entre otros), sino sólo del hecho objetivo de la separación por un tiempo determinado y sin la voluntad de
unirse, sin entrar al análisis de las causas que lo motivaron. En cambio, como se ha visto, en el divorcio-sanción, las
causales son inculpatorias y,por tanto, debe establecerse el factor de atribución que corresponda a la causal específica
en cada caso concreto.
7.6.1. Con la causal de abandono injustificado del hogar conyugal.
40.- Esta causal se configura con la dejación material o física del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges [63],
con el objeto de sustraerse en forma dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes
matrimoniales. Como vemos, para la configuración de esta causal no basta el alejamiento físico de la casa o domicilio
común por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la sustracción
voluntaria, intencional y libre de los deberes conyugales (que no sólo incluye la cohabitación, sino también la
asistencia alimentaria, entre otros), lo que no se exige para la configuración de la causal de separación de hecho, a tal
punto que – por el contrarío- para que proceda la última causal señalada, se exige al demandante (que puede ser
perfectamente quien se alejó del hogar) que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarias [64].
7.6.2. Con la causal de Imposibilidad de hacer la vida en común.
41.- Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que en ella se pueden abarcar conductas
no previstas expresamente en los demás incisos del artículo 333 del Código Civil, aunque algunos autores estiman que
básicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges a un grado que no sea posible la
convivencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos [65], mientras que para otros se trata de una
definición abierta, por lo que corresponde al órgano jurisdiccional calificar el supuesto sancionado por el legislador[66].
Para la configuración de este supuesto, no se re quiere que las partes, a la fecha de interposición de la demanda, se
encuentren separadas físicamente, como si se exige en el caso de la causal de separación de hecho, pudiendo continuar
la convivencia vigente hasta que se decrete la separación definitiva.
7.7. Efectos legales
42.- Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoría que así lo declare; sentencia que es de
carácter constitutiva[67]; por tanto, es lógico afirmar que los efectos del divorcio se darán a partir de la expedición de la
sentencia respectiva.
43.- El primer efecto o consecuencia -común a todas las causales- es el de la disolución o rompimiento del vínculo
matrimonial y, con ello, el término de los deberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitación,
fidelidad y asistencia mutua. Se incluye además el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del marido
agregado al suyo (artículo 24 del Código Civil).
Sin embargo, tratándose de la causal de separación de hecho, el artículo 345-A del Código Civil ha regulado
consecuencias específicas, en tanto que no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas
o sancionadoras para el cónyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perdón total para quien promovió o dio
lugar a la separación, “(…) por cuanto de no ser así se incitaría a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa
para lograrlo. La solución contraría obligaría al otro consorte al divorcio, permitiéndose al cónyuge culpable obtener
por vías legales la liberación de la mayoría de sus obligaciones conyugales y familiares”. [68]
44.- Por ello, como segundo efecto de la declaración de divorcio en esta causal especifica, tenemos a aquél relacionado
con la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, asi como la de sus h¡jos.
Este efecto se proyecta en dos dimensiones:
A) El establecimiento de una indemnización por daños, incluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de
bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge perjudicado. Este aspecto será materia de un mayor análisis más
adelante.
B) La pensión de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cónyuge o de los hijos; por tanto, no es de
aplicación inmediata a la declaración de divorcio por esta causal el cese automático de la obligación alimentaría entre
los cónyuges prevista en el primer párrafo del articulo 350 del Código Civil, norma aplicable sólo al divorcio-sanción;
estando facultado el Juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia en cada caso concreto. Es de aplicación,
igualmente, lo dispuesto en el articulo 342, que indica: “El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa”. [69]
45.- La norma bajo análisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal de separación de hecho, los siguientes:
a) Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales y división por partes iguales de los bienes gananciales
(articulo 323), sin olvidar que el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de
la separación (articulo 324).
b) Asimismo, el cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro (artículo
352).
c) El cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artículo 343).
46. En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de separación de hecho producirá -por remisión
del artículo 355 del Código Civil— además los siguientes efectos:
a) Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el Juez determine, por el
bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona.
Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.
Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas
menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el Juez determine otra
cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de líos. El otro queda
suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido
(artículo 340).
b) En cualquier tiempo, el Juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del
consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos
(artículo 341).
8. LA INDEMNIZACIÓN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO.
47.- Nuestro sistema jurídico civil ha establecido dos tipos de indemnización en los casos de divorcio (y separación de
cuerpos). El primero, se aplica para los casos del divorcio-sanción, cuyo sustento es la culpa del cónyuge que motiva
la causal en la que se funda el divorcio, razón por la que también se la ha denominado divorcio por causas
inculpatorias. El segundo, se refiere al divorcio- remedio incorporado por la Ley 27495, es decir el divorcio por causa
no inculpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa desarrollar brevemente los aspectos más
relevantes de la indemnización en el divorcio- remedio.
8.1. Concepto.
48.- En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un régimen de responsabilidad familiar en los casos de
divorcio o nulidad matrimonial que reposa esencialmente en la denominada compensación económica, llamada
también pensión compensatoria.
Herminia Campuzano Tomé, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala, concibe a esta compensación como:
“Aquella prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, que la ley atribuye, al margen de toda
culpabilidad, al cónyuge que con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio se encuentre -debido a
determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial- en una situación económica
desfavorable en relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio, dirigida
fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesación de la
vida conyugal”[70]. Sin embargo, esta noción se refiere a la compensación que se fija en el divorcio tanto por causas
inculpatorias como las no inculpatorias, pues la prestación se impone, según se dice, “al margen de toda
responsabilidad”.
49.- Como se ha visto, en nuestro sistema jurídico, el divorcio por la causal de separación de hecho se sustenta en
causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los cónyuges, sea culpable o inocente de
la separación de hecho y aún cuando haya mediado acuerdo de los cónyuges para el apartamiento. En consecuencia,
la indemnización, o en su caso, la adjudicación de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del
cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, y esta indemnización debe comprender tanto el
menoscabo patrimonial como el daño a la persona, en el que se comprende al daño moral.
50.- No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si b¡en se sustenta en un criterio objetivo,
en donde es indiferente la culpabilidad del cónyuge en la separación de hecho; sin embargo, para la determinación de
la indemnización se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al cónyuge más
perjudicado. Y en este sentido, será considerado como tal aquel cónyuge: a) que no ha dado motivos para la
separación de hecho, b) que a consecuencia de esa separación ha quedado en una manifiesta situación de menoscabo
y desventaja material con respecto al otro cónyuge y a la situación que tenia durante la vigencia de! matrimonio, c)
que ha sufrido daño a su persona, incluso el daño moral.
51.- El caso tipico de la separación de hecho se produce por decisión unilateral de uno de los cónyuges cuando, por
ejemplo, se aparta del hogar conyugal sin causa legal justificada. En otra hipótesis, cuando el cónyuge se aparta
inicialmente por un motivo justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de cesado este motivo se rehúsa
injustificadamente a retomar al hogar.
Aun en la hipótesis en que se produzca acuerdo de los cónyuges sobre la separación de hecho, el Juez puede
identificar y comprobar en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado con la cesación de la convivencia y, por
consiguiente, disponer una indemnización o adjudicación de bienes a su favor.
52.- Pueden darse otras dos hipótesis con relación al cese de la vida en común de los cónyuges: a) cuando uno de los
cónyuges acepta la propuesta del otro de separarse (acuerdo verbal o escrito de separación), para evitar que siga
siendo maltratado física o moralmente, (incluso los hijos también pueden ser maltratados); b) cuando uno de los
cónyuges se aleja unilateralmente del hogar porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus
formas. Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del cónyuge y fácilmente se puede identificar y
acreditar su condición de cónyuge más perjudicado y, por tanto, establecerse una indemnización a su favor.
8.2. Naturaleza jurídica.
53.- Es necesario determinar la naturaleza jurídica de la indemnización bajo análisis a fin de establecer qué tipo de
normatividad o régimen legal le resulta aplicable y, por consiguiente, el contenido y extensión de aquella
indemnización. En la doctrina[71] se han formulado distintos enfoques sobre su naturaleza;
8.2.1. Carácter alimentarlo.
Se ha sostenido, en primer término, que se trata de una prestación de carácter alimentaria; sin embargo, existen
sustanciales diferencias con la indemnización compensación. En la pensión alimenticia procede de la situación de
necesidad, para cubrirlas y el sustento se encuentra en el vinculo familiar de origen legal. La compensación procede
de la sentencia de divorcio o separación, a favor del cónyuge perjudicado para compensar el desequilibrio producido
por la separación. También se sostiene que la pretensión de alimentos es imprescriptible mientras que la
compensación económica debe necesariamente reclamarse en el proceso de divorcio.
8.2.2. Carácter reparador.
Por otro lado, se ha afirmado que esta compensación tiene una naturaleza reparadora, pues su finalidad sería reparar
el perjuicio que el cónyuge padece a raíz de la ruptura matrimonial [72] , y al efecto se establece una pensión
compensatoria.
8.2.3. Carácter Indemnízatorio.
En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoría, porque se debe cumplir la prestación
mediante un pago único, en oposición a la pensión compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta
indemnización es necesario acreditar un desequilibrio en relación con el otro cónyuge y en relación con la situación
anterior a la ruptura matrimonial[73] . En esta posición se excluye que la prestación derive de una responsabilidad civil
y, por tanto, no se sustenta en la culpa o dolo del cónyuge a quien se le impone el pago de aquella prestación.
8.2.4. Carácter de Obligación Legal.
Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnización bajo análisis tiene el carácter de obligación legal,
pues la norma impone a uno de los cónyuges el pago de una prestación pecuniaria a favor del otro con la finalidad de
corregir un desequilibrio o una disparidad económica producida por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y así
evitar el empeoramiento del cónyuge mas débil [74] . No es imprescindible la conducta culposa o dolosa del cónyuge
menos perjudicado. El fundamento de esta obligación legal indemnizatoria la encontramos en la equidad [75] y en la
solidaridad familiar. En cuanto a este último fundamento, se trata de indemnizar daños producidos en el interior de la
familia, esto es de los daños endofamiliares, que menoscaban derechos e intereses no sólo del cónyuge más
perjudicado (solidaridad conyugal) sino también de los hijos, por lo que entre los miembros de la familia debe hacerse
efectiva la solidaridad familiar.
8.2.5. Carácter de Responsabilidad Civil Extracontractual.
Para otro sector de la doctrina esta compensación económica tiene su fundamento en la responsabilidad civil
extracontractual; por esta razón, se sostiene, que para la configuración de esta responsabilidad debe exigirse todos sus
elementos: a) el daño y perjuicio, b) antijuricidad, c) factor de atribución o imputabilidad, d) relación de
causalidad[76] .
Un sector de ta doctrina nacional asume esta posición[77], aun cuando algunos distinguen su aplicación y precisan que
para el divorcio sanción se aplican las normas de la responsabilidad civil extracontractual matizada por las
caracteristicas propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio medio se aplicarla un tipo de
responsabilidad civil familiar y especial [78] . En secuencia, se puede convenir parcialmente, que en el divorcio sanción,
en donde se requiere la culpabilidad de uno de los cónyuges, la indemnización se sujeta a las reglas de la
responsabilidad civil extracontractual, y a su vez teniéndose en cuenta las particularidades, características y la
naturaleza del Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que analizamos, no le es de aplicación las
reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual.
8.2.6. Nuestro sistema normativo.
54.- Para nuestro sistema normativo la indemnización regulada en el articulo 345- A del Código Civil tiene el carácter
de una obligación legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes:
a) el pago de una suma de dinero o, b) la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta por dos
soluciones de carácter alternativo pero a la vez con el carácter de excluyentes y definitivas. Sin embargo, se debe tener
en cuenta que en nuestro sistema esta indemnización no sólo comprende la indemnización por el menoscabo material
sino también el daño personal.
El titulo que fundamenta y justifica la obligación indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños,
sino corregir y equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio
Aparicio Auñon sostiene que “(…) en sentido estricto puede definirse como una obligación impuesta por la ley, por
motivos de equidad, para equilibrar en todo o en parte una desigualdad económica peyorativa (…) la obligación legal
compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas (…). El propósito no es resarcir o reparar daños, ni
igualar renta o patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que dejen
de ser desiguales”[79] .
La obligación de la equidad en la fijación de la indemnización o la adjudicación de bienes, presupone por lo menos
algunos elementos de convicción del perjuicio, como las pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de
referentes para identificar al cónyuge más perjudicado, la magnitud del perjuicio y el cuantum indemnizatorio.
55.- Por otra parte, para nuestro sistema la indemnización no tiene un carácter alimentario porque su prestación,
además de no ser de tracto sucesivo o de pago periódico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la
subsistencia sino el de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cónyuge. Se debe tener
en cuenta que se ordena la indemnización o adjudicación además de la pensión de los alimentos que pudiera
corresponder al cónyuge mencionado.
En el derecho alemán e italiano las prestaciones económicas derivadas de la ruptura matrimonial tienen el carácter de
pensión alimenticia, en el derecho español y francés tienen un carácter de pensión compensatoria o prestación
indemnizatoria[80] .
56.- En el curso de la audiencia pública de este Pleno Casatorio expuso su disertación, en calidad de amicus
curiae (amigo del Tribunal), el señor Alex Plácido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano
de a indemnización en este tipo de divorcio era aplicable -como fundamentos- los criterios de equidad, el principio de
enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebido [81] debe
considerarse subsumido en la equidad; y, por otro lado, en cuanto al tercer fundamento -solidaridad conyugal-
consideramos que como la indemnización debe comprender no sólo al cónyuge sino también a las consecuencias
perjudiciales recaídas en los hijos, entonces el concepto de solidaridad familiar, como fundamento de dicha
indemnización, resulta mucho más apropiado y comprensivo [82].
En esta posición se descarta que la indemnización constituya una forma de responsabilidad civil, con todos sus
elementos que comporta; en consecuencia, no puede considerarse a aquella indemnización dentro de una de las
formas de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
57.- En cuanto a la naturaleza jurídica de la indemnización, resulta apropiado el criterio expuesto oralmente en la
Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser León Hilario, también en calidad de amicus curiae, en el sentido de
que la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto,
no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligación legal basada
en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado Supremo, expuesto líneas arriba. En
consecuencia, no es pertinente aplicar a la indemnización mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro
de ésta, ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal e las concausas, entre otras.
58.- Ahora bien, la norma que regula la indemnización (artículo 345-A) tiene serias eficiencias, pues contiene
imprecisiones que hace difícil concluir cuál es la naturaleza jurídica de la misma, sus alcances y si el Juez fija tal
indemnización de oficio, a pedido de parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, teniendo en cuenta las posiciones
doctrinarías aludidas y su regulación en el derecho comparado, puede establecerse válidamente que, la
indemnización tiene dos componentes: a) la indemnización por el desequilibrio económico resultante de la ruptura
matrimonial, que tiene como objeto velar por la “estabilidad económica” del cónyuge más perjudicado y, b) el daño
personal sufrido por este mismo cónyuge[83].
En cuanto al primer componente, es evidente que la prestación a imponerse tiene una naturaleza legal indemnizatoria,
desde que es la propia norma jurídica la que expresamente establece este concepto. En lo relativo al segundo
componente, el daño personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero también se
sujeta a la misma naturaleza jurídica de la indemnización económica, es decir, que es de naturaleza legal.
59.- Para establecer la indemnización no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad
civil común[84], particularmente no es necesario establecer factor de atribución alguno, como es el caso del dolo o la
culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurídica como requisito de procedencia de esta indemnización. Por el
contrario, resulta necesario que concurra la relación de causalidad entre el menoscabo económico (y el daño personal)
con la separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí. No se indemniza cualquier daño o todos los daños
producidos en la época de la separación de hecho, sino aquel daño que sea consecuencia directa de dicha separación o
del divorcio en sí. En este mismo sentido Luis Zarraluni apunta que: ” En lo que respecta a la relación de causa a
efecto, es evidente que en cada caso particular habrá de constatarse la realidad de que ese desequilibrio -daño- haya
sido producido directamente por la separación o el divorcio y no por cualquier otro hecho o causa, quizás concurrente
en el tiempo. Tiene que ser la separación o el divorcio el que produce directa y efectivamente el desequilibrio, de
forma que si no hubiera tal ruptura, el desequilibrio no se produciría [85].
60.- Respecto a la relación o nexo causal es conveniente anotar que según la teoría de la causalidad adecuada, para
determinar la causa de un daño es necesario hacerse, ex post facto, un juicio de probabilidad, más allá del hecho o
evento ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pregunta de si la acción u omisión del presunto agente
del daño era apta por si misma para ocasionar el daño según el curso ordinario de los acontecimientos. Si la respuesta
es afirmativa se concluirá que la referida conducta es adecuada para producir el daño -hay nexo causal-, caso
contrario, habrá una causa ajena”.[86]
61.- En el presente caso, para que proceda la indemnización (juicio de procedibilidad) por los daños producidos como
consecuencia -nexo causal- del hecho objetivo de la separación de hecho o del divorcio en sí, el Juez debe verificar la
relación de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribución, pues que se trata del divorcio
remedio. Por tanto, aquella relación de causalidad debe ser verificada por el Juez en el proceso, para estimar
procedente la indemnización o la adjudicación prevista por la norma jurídica bajo análisis. Si se alegara o pretendiera
una indemnización de daños, que no tiene ninguna relación de causalidad con el hecho objetivo de la separación o del
divorcio en si, el Juez debe estimar improcedente tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es necesario puntualizar
que generalmente, salvo situaciones excepcionales[87], con la ruptura de hecho se produce para ambos cónyuges
perjuicios de diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta más perjudicado que el otro. En el contexto del
juicio de procedibilidad el Juez verificará si existe en el proceso en concreto un cónyuge más perjudicado, al cual se
refiere el artículo 345-A del Código Civil.
Cosa distinta es que en el ámbito del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del
cónyuge para determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnización a favor del cónyuge
más perjudicado. Asi por ejemplo, si uno de los cónyuges se rehusó injustificadamente a cumplir con su obligación
alimentaría a favor del otro cónyuge y de sus hijos; o bien, cuando aquél abandonó el hogar conyugal sin acreditar
motivo justificado, más aún si se fue del hogar para convivir con tercera persona, dejando desamparados moral y
materialmente a su consorte e hijos.
8.3. De la indemnización y de la adjudicación de bienes.
62.- En principio, no es presupuesto sine quanon de la causal de separación de hecho imputar ni probar dolo o culpa en
el otro cónyuge para ser favorecido con el divorcio ni con la indemnización a que se contrae la norma bajo análisis,
pues esta legitimado para demandar el divorcio (o la separación de cuerpos) por esta causal, tenga o no culpa -en
sentido amplio- cualquiera de los cónyuges[88], y aún en el caso que haya mediado acuerdo de ambos cónyuges para
tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del apartamiento fáctico de uno de los cónyuges con
el objeto de que el cónyuge perjudicado obtenga una mejor indemnización [89]. Por tanto, la culpabilidad del cónyuge
no es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamente porque no se trata del divorcio-sanción, sino del divorcio
remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para una decisión
judicial más justa respecto de la indemnización o adjudicación [90].
8.3.1. De la indemnización y los daños personales.
63.- Para los fines de la indemnización, resulta importante distinguir entre: a) los perjuicios que se originaron con
ocasión de la separación de hecho producida lógicamente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que se
produzcan desde la nueva situación jurídica creada con el divorcio mismo (sentencia constitutiva), que tiene como
referente temporal la sentencia firme emitida en dicho proceso.
En el primer supuesto, la indemnización debe cubrir los perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cónyuges
resulta lesivo a la persona y a la situación económica del otro consorte más perjudicado. En consecuencia, respecto de
éste, se tendrá en cuenta su afectación emocional y psicológica, la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de
edad[91], si tuvo que demandar el cumplimiento, de la obligación alimentaría, entre otros. Es pertinente puntualizar
que una cosa es la conducta culpable -culpa en sentido amplio- de uno de los cónyuges, que motiva la separación
fáctica (por ejemplo el adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia física y psicológica, pero cuyos hechos no
se invocan para sustentar la causal de separación de hecho) y otra cosa diferente es el hecho objetivo de la separación
misma, que puede ser alegada como causal de divorcio incluso por el cónyuge que motivó la separación.
En el segundo supuesto, con el divorcio declarado por sentencia firme, el cónyuge puede resultar perjudicado con la
pérdida de pensiones o beneficios de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre
otros.
64.- En este orden de ideas, el desequilibrio económico se establece la relacionando situación material de uno de los
cónyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparación de la situación resultante del cónyuge perjudicado
con la que tenía durante el matrimonio. En tal sentido, también se pronuncian Luis Diez Picazo y Antonio Gullón
comentando el Código Civil español (artículo 97) al afirmar que: “La hipótesis para la que el Código lo establece
queda dibujada por la confluencia de un doble factor un desequilibrio económico de uno de los cónyuges en relación
con la posición del otro, es decir, una situación en que tras las crisis uno sale económicamente mejor y otro peor
parado y, además, el cotejo de esta situación con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un
empeoramiento. En definitiva, así no se declare, se trata de compensar a aquel de los cónyuges cuya dedicación a las
necesidades de la familia haya supuesto una pérdida de expectativas” [92] .
65.- El menoscabo de la estabilidad económica debe ser constatado por el Juez de las pruebas y lo actuado en el
proceso: y no debe ser producto de la conducta de uno de los cónyuges sino que provenga del hecho objetivo del
apartamiento fáctico, o en su caso, del divorcio en sí [93], con prescindencia de toda forma de culpabilidad. Cosa
distinta es que la separación de hecho haya sido causada por ‘ no de los cónyuges, pero cuya conducta culposa no es
presupuesto necesario para que se configure esta causal de divorcio. En este punto cabe preguntarse: si la separación
de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cónyuge que sufre mayor el perjuicio, ¿es procedente fijar una
indemnización a favor de éste? Seria improcedente por falta de interés para obrar en el cónyuge solicitante.
66.- Los artículos 345-A y 351 del Código Civil (el segundo dispositivo aplicable al divorcio remedio por remisión del
primero), autorizan la indemnización del daño personal o daño a la persona y del daño moral. En la doctrina y el
derecho comparado no hay criterio unánime sobre la relación de estos dos conceptos. Aún más, se ha sostenido que
un criterio válido de clasificación es aquel que considera que los daños solamente se clasifican en patrimoniales y
morales.
En principio, el “daño personal” a que alude la primera norma citada lo identificamos como el daño a la persona, y
cuya formulación ha sido explícita en el artículo 1985 del Código Civil.
67.- El concepto de daño a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina Italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni,
Bonilini) como bien anota Fernández Sessarego [94], aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este daño
comprendería todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad humana, se suele distinguir dentro del
concepto de daño a la persona, el daño biológico del daño a la salud. El daño biológico representa la faz estática del
daño a la persona y hace alusión, de modo objetivo, a la lesión causada en la integridad psicofísica de la víctima [95].
68.- El daño a la salud representa el aspecto dinámico del daño a la persona, y se ha llegado a incluir una variedad de
daños con otras tantas denominaciones como el daño a la vida de relación {privación objetiva de la posibilidad de
realizar actividades normales, cotidianas como practicar deportes, escuchar música, viajar, asistir o participar a
espectáculos de cualquier índole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas
vinculadas a la victima en los casos de lesión o muertes, tales como los parientes), el daño estético (afecta las
posibilidades de afirmación del individuo en la vida social, derivada de la degradación de su aspecto por una
deformidad física), el daño sexual (por ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por via
sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el daño psíquico (perturbación de la personalidad de la víctima de carácter
patológico)[96].
69.-También algunos autores, como Carlos Fernández Sessarego, sostienen que el daño al “proyecto de vida” estaría
comprendido dentro del daño a la persona, sería el daño más grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta
en la libertad y en la temporalidad del ser humano [97].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en et caso Loayza Tamayo, María E., con fecha 27 de noviembre de
1998, ha señalado que el daño al proyecto de vida constituye una noción distinta del daño emergente y del lucro
cesante, “pues atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes,
circunstancias, potencialidades y dones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a
ellas (…) se asocia al concepto de realización personal que a su vez se ¿tenía en las opciones para conducir la vida y
alcanzar el destino propuesto. Por ende, la pérdida de dichas opciones es reparable aún cuando no se trate de un
resultado seguro sino probable -no meramente posible- dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto,
que resulta interrumpido y contrariado por los hechos violatorios de sus derechos humanos’. Sin embargo, no fue
indemnizado este tipo de daño por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de que ‘la evolución
doctrinaría y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de su cuantificación independiente’ y que “la emisión de la
correspondiente sentencia de fondo implica un principio de satisfacción” [98].
El Juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman, en el mismo caso Loayza Tamayo, expresó que “la noción
del denominado ‘proyecto de vida’ concepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa
opinión, adolece de falta de claridad y fundamento jurídico (…) los precedentes que la Corte ha establecido en su
jurisprudencia le permiten, sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el daño al que se ha hecho
referencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo con el articulo 63 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos(…)”[99]. No está demás referir que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides, hace algunos
avances respecto al daño al proyecto de vida (se le otorga algunas formas satisfacción pública, una beca de estudios
superiores)[100], precisamente porque dicho concepto un se viene elaborando en la doctrina y en ta jurisprudencia para
delimitar su contenido y alcances.
70.- En esta linea de argumentación, la aplicación del concepto de proyecto de vida por extensión el de proyecto de
vida matrimonial- a los efectos de la indemnización en el divorcio sanción y en el divorcio remedio, resulta muy
discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia[101], como lo reconoce la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos, no solamente por la imprecisión de su contenido y alcances sino
fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los más remotos, la relación de
causalidad entre el hecho y el daño sería muy controversia!, y en algunos otros extremos hasta carecería de aquella
relación de causalidad. Además, para su cuantificación no habría una base objetiva de referencia, tampoco
indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir en
probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En
cambio, para otras áreas del derecho de daños, como el de la responsabilidad civil extracontractual, podría analizarse
la posibilidad de su aplicación razonable en ciertos casos específicos y sobre todo acreditándose la concurrencia del
nexo causal entre e! hecho y el daño concreto imputado.
En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separación de hecho en particular, uno de los aspectos
esenciales para la procedencia del pago de la indemnización o la adjudicación de un bien está dado por la existencia
de la relación o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cónyuge y la separación de hecho o, en su caso,
con el divorcio en sí.
71.- De otro lado, según doctrina nacional autorizada, la relación que hay entre año a la persona y el daño moral es de
género a especie[102]. Sin embargo, cabe advertir que el mismo Código Civil de 1984 no es sistemático en utilizar el
concepto de daño moral, pues algunas veces lo utiliza como sinónimo de daño a la persona[103], tal como ocurre en la
norma contenida en el artículo 1322[104] , y en otros, con un alcance más restringido y específico como en el supuesto
del articulo 1984[105] y, aún diferenciándolo del daño a la persona como ocurre en el del articulo 1985 [106].
El daño a la persona es la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a
la persona en todo cuanto en ella carece de connotación económico patrimonial [107]. En consecuencia, el daño a la
persona es toda lesión a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser
indemnizado muchas veces tenga que cualificarse económicamente [108].
En cuanto al daño a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga relación de causalidad entre el daño y
el hecho generador del daño y debe derivar de la lesión a un interés o derecho no patrimonial del damnificado [109] .
Es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño moral[110]. Éste viene a estar configurado
por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados depresivos que padece una
persona [111]. En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los sufre fundamentalmente el cónyuge más perjudicado,
sin que ello obste que el otro cónyuge también pueda padecerlos en grado menor.
Un sector importante de la doctrina sostiene que el daño psíquico se halla comprendido en el daño moral, pero que
ciertamente tienen sustanciales diferencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin embargo, el
daño psíquico comporta un estado patológico (enfermedad), una alteración psicopatológica y, por consiguiente,
susceptible de diagnóstico por la ciencia médica [112].
72.- Nuestra legislación propone que el Juez debe velar por el cónyuge más perjudicado y a tal efecto puede hacerlo
de dos formas: a) mediante el pago de una suma dineraria ¡ndemnizatoria, o b) la adjudicación preferente de uno o
varios bienes de la sociedad conyugal. El cónyuge perjudicado elige cuál de las dos formas conviene a sus intereses.
Haya o no elección, en todo caso, el Juez puede optar por la alternativa más adecuada al caso concreto [113].
73.- Como regla general, para que la indemnización cumpla su finalidad de velar por la estabilidad económica del
cónyuge más perjudicado, debe establecerse en un solo monto dinerario que el Juez estime justo en atención a las
pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensión compensatoria como ocurre en el
derecho español, en donde el Juez está autorizado a fijar una pensión indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe ser
asada en cuotas y periódicamente, durante un cierto tiempo.
Con relación a la indemnización por daño moral, que se halla comprendido dentro del daño a la persona, debe ser
fijado también con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos de convicción, de tal forma que no puede
representar un monto simbólico o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la
indemnización o adjudicación puede constituir un enriquecimiento injusto que signifique “un cambio de vida” para el
cónyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse “un mínimo” o “un máximo”, sino que debe estar
acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del daño moral, entre otros [114].
De otro lado, también se tendrá en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad real de
reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perjudicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de edad, el
abandono del otro cónyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el
cumplimiento de sus obligaciones alimentarías, la duración del matrimonio y de vida en común, y aún las condiciones
económicas, sociales y Murales de ambas partes[115].
75 .- Es cierto que en ejecución de sentencia el Juez, a pedido de la parte beneficiada o de ambas partes, puede
fraccionar el monto indemnizatorio, para ir su pago en atención a las circunstancias del caso, pero ello no
desnaturaliza la indemnización fijada, incluso en esta modalidad de pago se convenir algún tipo de garantía personal
o real.
8.3.2. De la adjudicación de bienes de la sociedad conyugal.
76.- Con respecto a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, debe hacerse una interpretación
sistemática y teleológica de las normas contenidas en los artículos 345-A y 323 del Código Civil y, en consecuencia,
debe concluirse que el Juez al adjudicar un bien al cónyuge perjudicado, deberá hacerlo con preferencia sobre la casa
en que habita la familia y, en su caso, el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar.
Dentro de la adjudicación de bienes, el Juez puede disponer también la adjudicación del menaje ordinario del hogar a
favor del cónyuge beneficiado siempre que considere que con ello vela por la estabilidad económica de éste, sin
perjuicio de la norma contenida en el último párrafo del artículo 320 del Código
La adjudicación de un bien social se hace en satisfacción de las consecuencias dañosas y no debe imputarse a los
gananciales que le corresponden de la liquidación al cónyuge beneficiado por el carácter asistencial de la
indemnización[116]. De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que le corresponderán de la liquidación de la
sociedad, no se estarla protegiendo su estabilidad económica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudicación no
se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales, que aquel que se adjudica. Para
hacer efectiva a cabalidad esta adjudicación, el Juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro de! hogar de parte del
cónyuge que motivó la ruptura de la vida en común y el retomo del cónyuge perjudicado con sus hijos menores [117]
Ordenada la adjudicación preferente de bienes gananciales, la misma se hará efectiva en ejecución de sentencia, en el
marco de la liquidación de la sociedad de gananciales. La elección entre indemnización y adjudicación, en principio
corresponde al consorte beneficiado; sin embargo, si la elección no es adecuada, el Juez finalmente decidirá la opción
legal más apropiada al interés de la familia.
9. LA INDEMNIZACIÓN O ADJUDICACIÓN DE BIENES: DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE.
77.- La indemnización o adjudicación se fijará a instancia del consorte más perjudicado o de oficio por el Juez. En el
primer caso, la parte demandante puede considerarse la más perjudicada con la separación de hecho, y en virtud a
ello está facultada para acumular en su demanda la pretensión accesoria, solicitando la indemnización o la
adjudicación preferencial de bienes sociales. La parte demandada, también podría considerarse la más perjudicada
con la separación, y en tal sentido podrá reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos señalados. Después
de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, rías partes están habilitadas para alegar y solicitar la
indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.
El juez también está habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnización o adjudicación a favor de uno de
los cónyuges, siempre que éste haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a
su condición de cónyuge más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. Igualmente, en este
supuesto, se garantizará al otro cónyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.
En consecuencia, es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a la carga de alegación así como a la carga de
la prueba sobre los perjuicios. También es necesario establecer las condiciones en las que el Juez de oficio fija una
indemnización.
9.1. La indemnización o adjudicación de oficio.
78.- La norma principal que nos ocupa (articulo 345-A Código Civil) tiene una redacción con imprecisiones y defectos
que necesariamente obliga a efectuar una adecuada interpretación para establecer la voluntad objetiva de la norma,
tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contiene. En este propósito debe utilizarse los métodos de
interpretación postulados por la doctrina, a partir de una interpretación literal o gramatical para usar también los
otros métodos como el sistemático, teleológico, axiológico, entre otros. Interpretación que obviamente debe hacerse
desde los principios y valores que consagra la Constitución Política y atendiendo al deber especial de protección a la
familia monoparental que surge del divorcio y a la fórmula política del Estado democrático y social de Derecho,
(artículos 4 y 43 de la Carta Política).
79.- En principio cabe preguntarse ¿es necesario que la parte interesada solicite – vía demanda o reconvención- una
indemnización o la adjudicación de un bien por considerarse el cónyuge más perjudicado? o bien ¿es suficiente que el
cónyuge alague en cualquier estado del proceso su condición de cónyuge perjudicado para que el Juez tenga el deber
de pronunciarse sobre la indemnización o la adjudicación prevista en la norma?, y aún más, sin que exista petición o
alegación sobre perjuicios ni prueba alguna ¿puede el Juez fijar un monto indemnizatorio (o la adjudicación de bienes)
bajo el simple argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más
perjudicado?.
80.- En relación a la última interrogante, no es procedente que el Juez bajo el único y simple argumento de que tiene el
deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado fije a su arbitrio una indemnización o
disponga la adjudicación referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista
prueba alguna en el proceso, o peor aún si existe renuncia expresa del cónyuge interesado. Si el Juez no ha
identificado en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado no está obligado a fijar una indemnización; igualmente
no está obligado, si no existiera en el proceso ningún elemento probatorio, indicio o presunción sobre ello [118]. Si la
parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el Juez se pronunciará por
la improcedencia de la indemnización en el caso concreto. El Juez no tendría ninguna base fáctica, probatoria ni
jurídica para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero además, el Juez vulneraría el principio de
contradicción y el derecho de defensa del cónyuge a quien le impone el pago de la indemnización, pues lo
sorprendería con una decisión de tal indole y, por tanto, se lesionaria sus derechos al debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 3° del artículo 139 de nuestra Carta Política. No podría alegarse que el
Juez, en este supuesto, esté actuando al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningún pedido o alegación ni
base fáctica acreditada pretendería aplicar la parte de la norma jurídica (artículo 345-A) referida a los “perjuicios”.
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tópico[119] y ha sostenido que “…todo
lo cual hace presumir a este Tribunal Constitucional que los órganos judiciales demandados -en amparo- habrían
emitido resolución contraviniendo el principio de congruencia procesal; máxime si se tiene en cuenta que la
demandada doña Marcela Carvajal Pinchi ni siquiera peticionó la indemnización por daño emocional toda vez que
fue declarada rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuaderno). Es de precisar, además, que si se interpreta
que la indemnización ordenada viene a ser una consecuencia legal de la estimación de la demanda por causal de
separación de hecho, dicha hipótesis, al parecer, no resistiría examen de constitucionalidad alguna dado que rompería
el principio de que “quien alega un hecho tiene que probarlo”, vulnerarla la garantía de imparcialidad del juez, así
como el derecho de defensa de todo demandante de divorcio por causal de separación de hecho”[120].
En ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contestó la demanda y, en consecuencia, no alegó hechos
conducentes a poner de manifiesto su condición de perjudicada por la separación de hecho. Lo que esencialmente
preocupa al Tribunal Constitucional es que se habría vulnerado la garantía de imparcialidad Juez, pues éste sin
ninguna base táctica ni alegación pertinente de la parte se pronuncia sobre la indemnización. Así mismo, el Tribunal
pone de relieve la lesión al derecho de defensa del demandante, quien no tuvo la oportunidad de alegar, contradecir
ni probar en contra de los fundamentos de una indemnización nunca alegada por la otra parte.
En otro caso, el Tribunal Constitucional consideró que:”(…) Sin embargo, de ellas no se aprecia fundamentación
alguna que evoque el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 345-A del Código Civil respecto a la
obligación del juez de señalar una indemnización por daños u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la
sociedad conyugal a favor del cónyuge perjudicado por el divorcio; todo lo cual hace deducir a este Tribunal
Constitucional que los órganos judiciales e conocieron el proceso judicial subyacente habrían emitido sentencias
contraviniendo el derecho de la recurrente a la debida motivación de las resoluciones judiciales” [121]. El Tribunal citado
cambió de criterio y sostuvo que la norma contenida en el artículo 345-A del Código Civil configura un mandato
imperativo para el Juez y, en consecuencia, el juzgador debió pronunciarse sobre la indemnización, al no hacerlo,
contravenía el derecho a la debida motivación de la resoluciones judiciales.
En esta situación, resulta por demás razonable, lo que propone al respecto este Supremo Tribunal constituido en Pleno
Casatorio: si no hay pretensión deducida en forma (acumulada en la demanda o en la reconvención), por lo menos
debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada referentes a los perjuicios sufridos, y que la
contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el Juez pueda pronunciarse en la sentencia
sobre la estabilidad económica del cónyuge afectado. Será suficiente, por ejemplo, que el cónyuge alegue que su
consorte lo abandonó en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por ésta razón
estuvo obligado b demandar el cumplimiento de la obligación alimentaría en la via judicial, para que entonces,
acreditada esta situación táctica, el Juez deba considerarlo como el más perjudicado, y por tanto, fijar una
indemnización o disponer la adjudicación de bienes sociales a su favor.
9.2. La indemnización o adjudicación a instancia de parte.
81.- Según el principio dispositivo, nemo judex sine adore, el proceso sólo se inicié a instancia de parte, nunca ex
officio por consiguiente, al demandante se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el órgano
jurisdiccional[122]. No sólo debe alegar hechos y formular petitorios sino también debe probar tales hechos, y por
consiguiente, se considera la necesidad de la carga de la prueba [123] . Esto nos conduce a considerar la existencia de la
carga de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, cuando han
sido reclamados por la parte interesada, ya sean en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso.
Nuestro proceso civil, está informado por una serie de principios procesales, rmuchos de ellos de raigambre
constitucional y con una inequivoca orientación publicistica. No obstante esta orientación, rige el principio
dispositivo, con algunas flexibilizaciones, en los procesos de familia.
82.- A tenor del principio dispositivo, en el proceso de divorcio en general, y en particular en el que nos ocupa, la
parte interesada en principio debe solicitar el pago de una indemnización o la adjudicación, o por lo menos debe
alegar hechos relativos al perjuicio sufrido.
Esta petición puede hacerla el cónyuge demandante que se considera perjudicado, acumulando como pretensión
accesoria a la principal de divorcio, en cualquiera de las formas ya analizadas (una indemnización o la adjudicación
preferente de bien). Por otro lado, si el cónyuge demandado se considera perjudicado, puede formular reconvención
en su escrito de contestación, solicitando igualmente la indemnización o la adjudicación.
Si ninguno de los cónyuges ha peticionado expresamente la indemnización o adjudicación, entonces será suficiente
que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo (demanda o contestación, según sea el caso) alegue hechos
claros y concretos referidos al perjuicio resultante de la separación de hecho; lo que debe considerarse válidamente
como un pedido o petitorio implícito[124], como resultado de una interpretación integral de los actos postulatorios de
las partes, tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hipótesis, el Juez en la decisión final
debe pronunciarse sobre la fundabilidad -positiva o negativa- de los indicados perjuicios y, por consiguiente, si
ordena o no una indemnización o la adjudicación según resulte de la valoración de pruebas, así de los indicios y
presunciones que surjan del proceso[125].
83.- Los sucedáneos de los medios probatorios están constituidos por los indicios, las presunciones legales -absolutas
y relativas-, las presunciones judiciales, la ficción legal. Así por ejemplo, la rebeldía declarada contra el cónyuge
demandado o reconvenido causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda,
salvo que se produzca alguna de las circunstancias vistas en el artículo 461 del Código Procesal Civil [126].
Según nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una de las partes en el proceso puede
dar lugar a que el Juez extraiga conclusiones en contra de los intereses de tal parte, especialmente cuando sea evidente
su falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o su actitud obstructiva según previsión del
artículo 282 del citado cuerpo normativo [127].
84.- Con relación a la forma cómo las partes en el proceso de divorcio introducen sus alegaciones, el principio de
congruencia debe flexibilizarse al punto en que no será imprescindible que el cónyuge expresamente peticione la
indemnización en la demanda o en vía reconvencional; por el contrario, será suficiente que alegue hechos que
configuren su condición de cónyuge más perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de
pronunciarse sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio [128]. Por tanto, el
juez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se analiza, en calidad de director del proceso debe flexibilizar
algunos principios como el de congruencia, formalidad, preclusión procesal, entre otros, y atender a los fines del
proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el articulo IX del Título preliminar del Código Procesal
Civil, pero sin afectar el derecho de defensa de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata
es de emitir una sentencia objetiva y materialmente justa[129], sobre todo atendiendo a la naturaleza del proceso, a los
derechos e intereses que se discuten en el marco del Estado democrático y social de Derecho que autoproclama
nuestra Constitución.
85.- Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contiene un acto dé manifestación de la voluntad,
que expresa el requerimiento de tutela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulación de una pretensión
procesal contra el demandado. También hemos anotado que el Juez al interpretar la demanda y, en su caso, la
contestación de la demanda, debe determinar la naturaleza de la pretensión de! actor o de las defensas del
demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases tácticas. En consecuencia, él debe analizar
los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus respectivos actos postulatorios, para orientar el
debate de la controversia, la producción de pruebas y el contenido de una decisión justa.
86.- Tratándose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el Juez a interpretar la demanda o la contestación,
entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensión indemnizatoria o la adjudicación de
bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar sí la parte – demandante o demandada-
implícitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raíz de la separación de hecho,
exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre este tema. Será suficiente, por ejemplo, que la parte interesada
manifieste que a consecuencia de la separación de hecho su cónyuge se desentendió de su obligación alimentaria y
que por tal razón tuvo que demandar el pago de una pensión alimentaria para ella y sus menores hijos. Con estas
expresiones simples de la parte interesada, ésta cumple con su carga de alegación, lo que a su vez habilita la probanza
de este hecho y el deber del juez de pronunciarse sobre la existencia del cónyuge más perjudicado. En caso contrario,
si no confluyen los elementos de convicción necesarios, el Juez se pronunciará sobre la inexistencia de aquella
condición.
Estos hechos también pueden ser alegados por la parte interesada después de los actos postulatorios. En tal hipótesis,
el Juez tiene el deber de considerar en la correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a los
perjuicios.
87.- En la interpretación de la demanda y de la contestación es aplicable los principios pro pretensor y favor
processum, salvo en casos muy excepcionales, como ocurre en la prescripción extintiva, la que en via de interpretación
no puede ser considerada[130]. En consecuencia, los textos de la demanda y contestación de la demanda en el divorcio,
se interpretan en su integridad, pero también se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes con
posterioridad a tales actos postulatorios; por tanto, cabe preguntamos: ¿hasta qué momento pueden las partes alegar
hechos relativos al perjuicio?
En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijación de los puntos controvertidos, con el objeto de que el Juez
los incorpore dentro de los puntos que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de
pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe aún la posibilidad de que las artes puedan alegar tales hechos en
cualquier estado del proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas minimas razonables, con el fin de preservar
el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural [131]; en suma, debe respetarse las normas
mínimas del debido proceso.
En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos después de la fijación de los puntos controvertidos,
el Juez debe correr traslado a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de
presentar la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte
interesada será de actuación inmediata[132], con el fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la
prueba de oficio que el Juez pueda disponer para identificar al cónyuge más perjudicado y establecer la entidad de los
perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas partes con relación al
tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el trámite y resultado del proceso con la formas de derecho de familia,
se flexibiliza los mencionados principios procesales en el marco del Estado democrático y social de Derecho que
reclama nuestra Carta’Política y, por tanto, se garantiza una especial protección al matrimonio y a la familia, en
particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del divorcio[133].
9.3. Carga de la prueba del cónyuge que solicita la indemnización o adjudicación.
88.- Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente alegar hechos sino que deben ser probados. En
esta perspectiva es necesario considerar el principio onus probandi, esto es la carga de la prueba[134], la que en nuestro
sistema procesal civil está regulada expresamente[135].
Hernando Devis Echandía define a la carga de la prueba como la “noción procesal, que contiene la regla de juicio por
medio de la cual se le indica al juez como debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza
sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la
prueba de tales hechos, para evitar consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte”[136].
89.- La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribución de la carga de probar otra de juicio. La primera
regla está dirigida a las partes, y en virtud de la cual se atribuye a ellas qué hechos deben probar; el demandante tiene
la carga de probar los hechos en los que funda su pretensión y el demandado los hechos que sustenta sus defensas. La
segunda, es una regla de juicio dirigida al Juez que establece cómo debe considerar la probanza de los hechos y, por
tanto la fundabilidad de la pretensión o, en su caso, de las defensas, ante la ausencia o deficiencia de pruebas en el
proceso que va fallar.
Como se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte demandante puede acumular una pretensión
accesoria de indemnización de daños, o la adjudicación de bienes, derivados de la separación de hecho; y, de forma
similar, la parte demandada puede reconvenir similar pretensión, alegando ser el cónyuge más perjudicado. Después
de los actos postulatorios las partes también pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las
pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto
último ocurre, el Juez correrá traslado a la otra parte, la que también podrá ofrecer pruebas de actuación inmediata.
En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que pretende la indemnización resulta
inevitable por haber reconvenido este concepto. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en que
se sustenta el perjuicio alegado.
En consorte pretensor tiene la carga de probar que es el más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio
en sí. La parte interesada asume la carga de probar los hechos referidos al menoscabo económico y al daño personal.
Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el Juez desestimará este extremo, salvo que del
proceso resulte alegaciones, pruebas, presunciones e indicios idóneos para identificar al cónyuge perjudicado , y por
tanto habilitado para pronunciarse sobre la indemnización señalada por la ley [137].
90.- No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el Juez puede disponer de oficio la actuación de la
prueba pertinente, de conformidad con la norma contenida en el articulo 194 del Código Procesal Civil; prueba de
oficio e disponerla si alguna de las partes alegó perjuicios a consecuencia de la separación. No está demás precisar que
la iniciativa probatoria del Juez tiene limites: a) se circunscribirá a los hechos alegados por las partes, aún cuando en
de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensión pero si hechos respecto a los perjuicios, b) debe
respetarse el derecho de defensa de las partes.
Por tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad probatoria de las partes y la iniciativa oficiosa
del juez para establecer en el proceso la verdad jurídica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras básales
de una decisión justa[138].
Si bien el articulo 480, in fine, del Código Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separación de cuerpos y
divorcio por causales sólo deben impulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el Juez
pueda ordenar pruebas de oficio, y con mayor razón tratándose de este tipo de procesos.
91.- En cuanto al daño moral, a los efectos de la carga probatoria, debe considerarse comprendido dentro del daño a la
persona. Por otra parte, la culpabilidad del cónyuge, como se ha anotado, no es requisito para la configuración de esta
causal de divorcio. En cambio, la parte que alegó el perjuicio puede probar la culpa del otro cónyuge en los hechos
que motivaron la separación de hecho con la finalidad de justificar una mayor indemnización.
10. LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL PRESENTE PROCESO.
92.- La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, además de contestar la
demanda, ha formulado reconvención, solicitando que el demandante la indemnice por daño moral y personal,
pagándole por concepto de daños y perjuicios la suma de S/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles),
sustentando su pretensión en los hechos que expone en el indicado escrito. Tramitado el proceso según su naturaleza
procesal, el Juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes, declarando fundada la demanda de divorcio por la causal
de separación de hecho y, en consecuencia, disuelto el vinculo matrimonial celebrado entre las partes, y además, entre
otros, fundada en parte la reconvención sobre indemnización por daño moral; en consecuencia, ordena que el
demandante pague por concepto de indemnización a favor de la demandada la suma S/. 10,000.00 (diez mil nuevos
soles).
10.1. La reconvención y la sentencia de primera instancia.
93.- La sentencia entre otros, ampara la reconvención de la demandada en la parte referida al daño moral y establece
que ha sufrido menoscabo en su esfera oral, afectándose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y
mantener una familia. Se sustenta esencialmente en que de la conducta del demandante se concluye que: a) ha
recibido asistencia económica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha promovido actos de violencia física en
agravio de la demandada, c) ha rehuido el cumplimiento de su obligación alimentaria a favor de la demandada e
hijos, motivando se le siga un proceso de alimentos para conminarlo a que cumpla con aquella obligación, d) ha
iniciado un proceso judicial de divorcio; por lo que resulta innegable que con la conducta del demandante se ha
producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida en común.
Así mismo, para los efectos de determinar el monto indemnizatorío, por la propia naturaleza extrapatrimonial: a) se
recurre a la discrecionalidad del magistrado, b) se toma en cuenta el tiempo de separación de hecho, c) también el
tiempo que desatendió las necesidades básicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la pensiónalimenticia a
favor de la demandada.
10.2. La reconvención y la sentencia de segunda instancia.
94.- La Sala Superior ha revocado sólo en el extremo que declaraba fundada la pretensión de régimen de visitas -en
razón de que los hijos eran ya mayores de edad- y reformándola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por
sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional. En consecuencia, se confirmó, entre otros, el monto
indemnizatorío de S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles) fijado por el Juez.
En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cónyuge perjudicada, pues no motivó la separación
de hecho, b) cumplió con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en común, c) posteriormente asumió
la tenencia y educación de los hijos, d) asumió los gastos para la obtención del título de docente del demandante.
Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la cónyuge inocente y además perjudicada,
lo que permite al juzgador señalar una indemnización por el daño y perjuicio sufrido, debido a la aflicción de los
sentimientos y la frustración del proyecto de vida matrimonial, y que se trata de un supuesto de responsabilidad civil
familiar de tipo contractual.
También la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad económica de la consorte perjudicada asi como
reparar los daños a su persona fijando una indemnización, más aún si se tiene en cuenta el abandono moral en que se
encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensión
alimenticia, incluso vía prorrateo de alimentos, quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelación.
En criterio de! Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el Juez corresponde a su prudente arbitrio,
habiéndose considerado el interés familiar y lo actuado en el proceso, tanto más que no es posible adjudicarle bienes
de modo que compense su mayor perjuicio.
En resumen, el Juez, amparando la reconvención en parte, ha señalado un monto indemnizatorio sólo por concepto de
daño moral; mientras que la Sala Superior al confirmar la sentencia del Juez ha considerado a la demandada como
cónyuge inocente y perjudicada, estimando que ello permite determinar una indemnización a favor de ésta por el
daño y perjuicio sufrido.
Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnización debe cubrir el daño y perjuicio sufrido por la demandada,
mientras que el Juez reduce el ámbito de la indemnización y lo circunscribe al daño moral.
10.3. Análisis de las sentencias de primera y segunda instancia.
95.- En relación al principio de congruencia, aplicable al tema de la indemnización, debe considerarse que la
demandada ha solicitado expresamente el pago de una indemnización y al efecto ha formulado reconvención en la
forma de ley. En tal sentido, se fijó como uno de los puntos controvertidos: “establecer si producto de la conducta
asumida por el demandante se han generado daños en la demandada, la[s] que son de responsabilidad del
demandante, en su caso cuál es el monto indemnizatorio”.
El Juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensión reconvencional, estimándola en parte. Por tanto,
las instancias de mérito han observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre el peritorio
y los hechos alegados por la demandada en su reconvención, de connformidad con el articulo Vil del Título
Preliminar del Código Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, también es suficiente que la parte
interesada – demandante o demandada- haya alegado en primera instancia hechos relacionados con su calidad de
cónyuge más perjudicada para que el Juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal petición implícita y, los
hechos concretos alegados por la parte, respetando el derecho de defensa de la parte contraria.
96.- No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera instancia, es necesario precisar lo siguiente:
A) La asistencia económica de la demandada a favor del actor para que estudie y obtenga el título de pedagogo, si
bien puede generar un daño moral, también origina un desequilibrio económico en la demandada, pues dicha
asistencia fue en el entendido que era para que el demandante se forje un futuro mejor para el bienenestar personal no
sólo de él sino de la familia; lo que se halla probado con las cartas he fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la
demandada diferentes sumas de dinero para sus estudios referidos y así también lo reconoce el propio demandante.
Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba e la demandada tuvo que efectuarse un préstamo de dinero en
cuatro oportunidades para la tesis y graduación del actor. Esta asistencia y esfuerzo económico de la demandada no
fue compensado por el actor, produciéndose un evidente desequilibrio económico; en consecuencia, el perjuicio a la
demandada rebasó el daño moral.
B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no solamente producen un daño moral en
sentido estricto sino que generan un daño a la persona[139]. En el proceso se ha acreditado que la demandada sufrió
agresiones físicas y violencia moral, como resulta del acta de conciliación de fojas 74, documento privado de
transacción extrajudicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y desistimiento entre las partes y de la
manifestación policial de fojas 77, documentos en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos físicos y
morales, aunque alega que la culpa es de la demandada porque es celosa. Así mismo, de las constancias de fojas 83 y
84, de los cuatro certificados médicos legales de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corporales sufridas por la
demandada, tales como equimosis con hematoma perípalpebral izquierdo en pirámide nasal con desviación de
tabique nasal hacia la derecha; además de otros hematomas, excoriaciones y equimosis en diferentes partes del
cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no solamente se ha producido perjuicios de carácter moral, por las
tribulaciones, sufrimientos psicológicos y angustias sin también daños a la persona por las lesiones corporales y
vulneración a la integridad física de la demandada. En consecuencia, y tal como lo ha señalado la sentencia de
segunda instancia, por consiguiente se ha producido daños a la persona de la emplazada.
C) Sobre el incumplimiento de la obligación alimentaría por parte del demandante a favor de la demandada e hijos, lo
que determinó que fuera demandado judicialmente para su cumplimiento (Exp. N° 177-1997), debe ser tomado en
cuenta como elemento de convicción relevante para considerar a la emplazada como cónyuge más perjudicada. Uno
de los efectos directos e inmediatos de la reparación de hecho fue el incumplimiento de sus obligaciones legales
alimentarias del actor a favor de su cónyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, lo que constituye una
forma evidente de perjuicio.
D) Con relación al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello no puede generar ningún tipo de
responsabilidad y por consiguiente ninguna obligación. El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por el
actor mediante el ejercicio regular del derecho de acción no origina perjuicios ilegítimos, no solamente por estar
prevista la aludida pretensión de divorcio en el ordenamiento jurídico, sino porque además no se ha acreditado que el
derecho de acción fuera ejercitado en forma arbitraria o irregular para que genere tal responsabilidad como lo exige el
artículo 4 del Código Procesal Civil [140].Tan cierto ello que la demanda de divorcio por la causal de separación de
hecho que da origen a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de mérito [141].
97.- En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista también se advierte que:
A) Como se tiene anotado, la culpabilidad del cónyuge no es requisito del divorcio remedio; empero, este elemento
subjetivo puede ser tomado en cuenta en la determinación del cuantum indemnizatorio, y así lo hace la sentencia. En
esta perspectiva, se argumenta que la demandada es cónyuge inocente, pues no dio motivo a la separación de hecho,
por el contrarío cumplió con los deberes matrimoniales durante el período de vida en común y asumió la tenencia y
educación de los hijos. También puede observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica la
indemnización en el hecho de que la demandada es quien asumió los gastos para que el actor obtuviera su título de
docente.
B) Así mismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la estabilidad económica de la consorte
perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales por cuales habría existido un desequilibrio económico,
como sería el de: a) relacionar la situación material de un cónyuge respecto del otro y simultáneamente comparar la
situación material resultante del cónyuge que se considera más perjudicado con la que tenia durante el matrimonio.
De otro lado, la sentencia mencionada sustenta en parte la indemnización en la frustración del proyecto de vida
matrimoniar; concepto que como hemos visto es discutible y con un fuerte ingrediente de subjetividad, pero que
además la Sala no precisa cuáles son en concreto las probabilidades de realización de la persona de la demandada que
quedan truncas a consecuencia de la frustración del citado proyecto de vida.
11. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN.
98.- En el recurso de casación interpuesto por el actor, éste invocó como infracción normativa la aplicación indebida
del articulo 345-A del Código Civil, alegando que la reconvención se sustentó en su presunta infidelidad con otra
mujer, pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada. También alegó que la Sala Superior llegó a la
convicción de que la demandada es la consorte inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales
determinantes de los daños y perjuicios ni del daño moral, pues no se probó que el recurrente hubiere contraído
compromiso con otra mujer, como seria una partida de nacimiento de hijo extramatrimonial.
También el recurrente invocó como causal casatoria la infracción de la norma contenida en el artículo Vil del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, alegando que las sentencias del Juez y de la Sala Superior son contradictorias,
pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la
inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, de lo que concluye que no existe una adecuada motivación.
99.- Como puede apreciarse de la reconvención, la misma se sustentó esencialmente en que la demandada le remitía
dinero al actor para solventar sus estudios y manutención en la ciudad de Juliaca, que además tuvo que efectuarse un
préstamo dinero para remitírselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de Huancho fue avergonzada y golpeada al
extremo de dejarla inconsciente, y que tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro de los bienes gananciales
adquiridos afirma que debe considerarse cinco máquinas de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para
construcción, bienes que fueron vendidos por el actor, además de llevarse éste el dinero ahorrado ascendente a
US$.6,000.00 (seis mil dólares americanos), dejándola en el más completo abandono moral y material.
Si biense aprecia que en la citada reconvención la demandada también afirmó que el actor la ha dejado por irse con
una profesora y que nunca volvió a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, también es cierto que la supuesta relación
con tercera persona no constituye el único hecho sustentatorio de la reconvención, y en todo caso, ésta ha sido
amparada por los otros hechos alegados y probados.
100.- La Sala Superior ha llegado a la convicción de que la emplazada es la más perjudicada, por los fundamentos que
se detallan en la propia sentencia de vista, valorando las pruebas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia
sobre la supuesta infidelidad del actor (que sustentarla en parte el daño moral), no obstante dicha omisión no causa la
nulidad de la sentencia de vista por no ser un hecho relevante y único de la reconvención, y además la eventual
subsanación no cambiará el sentido de la resolución impugnada.
101.- En cuanto a la alegada infracción de la norma contenida en el articulo Vil del Titulo Preliminar del Código
Procesal Civil, no se aprecia contradicción entre las dos sentencias de mérito, ya que como se ha anotado la supuesta
infidelidad recurrente no es el único hecho que sustenta la reconvención y la omisión de pronunciamiento no
constituye causal de nulidad insubsanable. La Sala Superior ha motivado adecuadamente no sólo en cuanto a la
pretensión principal de divorcio por separación de hecho sino también en cuanto a la reconvención, y particularmente
ha motivado táctica y jurídicamente la fundabilidad de la pretension reconvencional interpuesta por la demandada,
considerando a ésta como la cónyuge perjudicada; en tal sentido, tampoco se verifica infracción a las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso tutelado por el articulo 139 incido 3 de la Constitución Política del Estado.
En conclusión, y por todas estas consideraciones, el recurso de casación interpuesto por el demandante René
Huaquipaco Hanco debe ser declarado infundado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 397 del Código
Procesal Civil.
12. DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA Y EL PRECEDENTE JUDICIAL.
102.- El precedente judicial que se establece en mérito a la presente resolución tiene fuerza vinculatoria para los jueces
de todas las instancias y órganos jurisdiccionales de la República [142] de conformidad con lo dispuesto por el articulo
400 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la Ley 29364; por consiguiente, es de observancia
obligatoria desde el día siguiente de su publicación oficial para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando
resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza homóloga (proceso de divorcio por la causal de separación de
hecho y proceso de separación de cuerpos por la causal de separación de hecho según lo dispuesto por los artículos
333 inciso 12, 345-A y 349 del Código Civil). No será vinculante para los casos ya resueltos pasados en autoridad de
cosa juzgada.
FALLO:
Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia la República, conformada por los
Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la
causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400 del Código Procesal Civil:
Primero. Declara INFUNDADO en recurso de casación interpuesto por don René Huaquipaco Hanco y, en
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre del 2010, expedida por
la Sala Civil de San Román – Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno.,
Segundo. Así mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el Juez tiene
facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de
iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la
naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo
protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución
Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el
matrimonio, asi como la fórmula política del Estado democrático y social de Derecho.
2. En los procesos sobre divorcio -y de separación de cuerpos- por la causal de separación de hecho, el Juez tiene el
deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho asi
como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a
pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que
pudiera corresponderle.
El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona.
3. Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes la sociedad conyugal:
3.1. A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como
pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido también
es procedente después de los actos postulatorios.
3.2. De oficio, el Juez de primera instancia se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya
alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho
o del divorcio en si. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postulatorios. En
estas hipótesis, el Juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de
ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan
serán de actuación inmediata.
3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el Juez debe fijar como parte de los puntos
controvertidos los extremos ya mencionados.
3.4. En todo caso el Juez se pronunciará sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las
partes según se haya formulado – y probado- la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella
condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello.
3.5. En el trámite señalado, se garantizará el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso,
particularmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradicción y el derecho a la instancia plural.
4. Para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemnización o adjudicación de bienes, del proceso debe
verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado
a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en si. El Juez apreciará, en el caso concreto, sí se ha
establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y
custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar
alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una
manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía
durante el matrimonio, entre otras circunstancia relevantes.
5.- El Juez Superior integrará la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento
expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva
aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 370 del Código Procesal Civil.
6.- La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir
un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del
divorcio en si; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la
solidaridad familiar.
SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el Diario Oficial “El Peruano”, teniendo efectos
vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su publicación. En el
proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho seguido por René Huaquipaco Hanco en contra
de Catalina Ortiz Velazco.Interviene como ponente el señor Juez Supremo Víctor Ticona Postigo.
SS.
LUIS FELIPE ALMENARA BRYSON
RAMIRO DE VALDIVIA CANO
VÍCTOR TICONA POSTIGO
ANA MARÍA ARANDO RODRÍGUEZ
ANDRÉS CAROJULCA BUSTAMANTE
SABINA LEÓN RAMÍREZ
JOSÉ ALBERTO PALOMINO GARCÍA
RICARDO GUILLERNO VITANEA MEDINA
FRANCISCO MIRANDA MOLINA
ARISTOTELES ÁLVAREZ LÓPEZ
[1] De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983,14 de mayo

de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la demandada Raymundo
Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 66: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas
16 de diciembre de 1980,18 de enero. 08 21 de julio de 1981, 03 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos
de prestamos realizados por distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre dé
1984, 20 de mayo y 12 de junto de 1985.
[2] A fojas 73: Citación Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el demandante por

Violencia Familiar (maltrato físico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta de Conciliación ante el Fiscal
Provincial Civil de San Román – Juliaca, su fecha 07 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia
Familiar (maltrato físico y psicólogico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transacción
Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones físicas sufridas por la demandada, de parte del
demandante, el día 17 de octubre del mismo año. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre
de 1995, sobre la denuncia por maltratos físicos y psicológicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79:
Manifestaciones recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la
demandada contra el demandante por maltratos físicos y psicológicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A
fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante. A
fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del politraumatismo sufrido por la
demandada. A fojas 85: Certificado Médico Legal de fecha 06 de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones
ocasionadas a la demandada con objeto contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Médicos de fechas 13 de diciembre
de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones sufridas por
la demandada en el rostro y tórax por acción de los golpes y puñetes que, según afirma, le fueron propinados por el
demandante
[3] De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y pre-universitaríos de tres de sus cuatro hijos. A fojas 56: Carnet

pre-universitario. A fojas 57: Boleta de pago de matricula en centro preuniversitario. A fojas 58: Constancia expedida
por el Presidente de la Urbanización San Francisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la
demandada, y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.
[4] En este proceso, el Juez de la causa estableció que la conducta conflictiva entre ambos cónyuges anciaba la voluntad

de poner fin al deber de hacer vida en común, argumento con el que se sustrajo de su deber de establecer la existencia
del cónyuge perjudicado. No obstante, la Sala Superior estableció que en autos se encontraba acreditada la situación
de grave desavenencia que existía entre los cónyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones contra su
cónyuge demandante, no obstante lo cual no se ha probado que hubiera tenido por objeto causarle daño y perjudicar
la imagen de éste de forma deliberada.
[5] Revisadas las sentencias de mérito, se advierte que el Juez de la causa estableció que no era posible determinar la

existencia de perjuicio alguno en razón a que existió una intención cierta y deliberada de ambos cónyuges de poner fin
a su vida en común; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su
esposa lo convertía en el cónyuge más perjudicado, habiéndose Ilustrado de manera directa e injustificada el proyecto
de vida que éste se habla trazado.
[6] En este proceso en particular, el Juez de primera instancia refirió que al no haberse acreditado cuál de los cónyuges

resulta responsable de la separación, no se puede verificar la existencia del cónyuge perjudicado. Sin embargo, en
segunda instancia, el Colegiado Superior estableció que al no haber la demandada incorporado al proceso la
pretensión de cobro de indemnización, la misma no puede ser estimada en la sentencia.
[7] Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional, segunda edición, Madrid, Marcial Pons.

2001, pp. 493 y ss.

[8] Jorge Reinaldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: soberanía popular, creación
del derecho por intervención o representación de los gobernados, predominio del consenso sobre la coerción en la
gestión de las decisiones políticas fundamentales, separación y distribución de poderes, limitación y control del poder,
independencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos sociales, pluralismo de
partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de alternancia en el acceso de poder, responsabilidad
de los gobernantes, régimen de garantías y relativización de los dogmas oficiales. En: El Estado de Derecho en el
Constitucionalismo Sodal, tercera edición, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires – Eudeba, 2000, pp.
44-45.
[9] Vanossi, Jorge Reinaldo. Ob. Cit., p. 50.

[10] Constitución, articulo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La República del Perú es democrática, social, independiente

y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de
poderes.
[11] Curso de Derecho Constitucional, Madrid – Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales S.A., 2000. pp.

200 y 201.
[12] Ob. Cit. p. 202.

[13] La supremacía del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir los pilares principales
del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como la cabal realización del Estado de Derecho. En
consecuencia, es un sistema en donde la Constitución democrática y las leyes (conformes a la Constitución} establecen
limites al ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la protección y efectividad de las libertades y tos derechos
fundamentales.
[14] Haberle, Peter. El Estado Constitucional, México, Traducción de Héctor Fix-Fierro, Universidad Nacional

Autónoma de México, 2001, p. 225.

[15] Ob.Cit. p. 226.

[16] Constitución, articulo 4.- Protección del niño, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y el Estado

protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a
la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad.
[17] Gonzáles Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano. En: Derecho y Sociedad

N° 23, Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; http://blog.pucp.edu.pe/item/24656/el-estado-

social-y-democrático-de-derecho-y-el-estado-peruano.
[18] Belluscio, Augusto César. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, sétima edición, primera reimpresión, Buenos

Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., 2004, p. 79.

[19] Respecto del presunto conflicto entre la autonomía privada y el orden público, Bossert y Zannoni han señalado que:

“El orden público en el derecho privado tiene por función primordial limitar la autonomía privada y La posibilidad
de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurídicas (…). En el derecho de familia, el orden
público domina -como dijimos- numerosas disposiciones (…). Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es
un mero interés individual, egoísta del titular, sino un interés que esté en función de fines familiares. Por eso se alude
al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales
facultades sean de orden público para impedir la desnaturalización de los fines familiares a que aquéllas responden’.
En: Manual de Derecho de Familia, Quinta edición actualizada y ampliada, primera reimpresión, Buenos Aires,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1999, p. 11.
[20] Mangione Muro, Mirta Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Santa Fe, Argentina, Centro de

Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, 2000, p. 70. Por su parte, Belluscio entiende que la limitación del
principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposición del derecho material por las partes. (Cfr.: Belluscio,
Augusto César. Ibidem).
[21] Respecto a la naturaleza jurídica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha señalado: “Otro tema

debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Código Civil o en un código especial. Fuera de que su
importancia es puramente académica, nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil, dada la
intima relación que tiene con la persona humana”. En: Exéresis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo VII, derecho
de familia, Lima, Gaceta Jurídica Editores S.R.L, 1997, p. 29.
[22] Cfr.: Belluscio, Augusto César. Ob. Cit., p. 84.

[23] Mangione Muro, Mirta Hebe. Ibidem.

[24] Código Procesal Civil, articulo VI del Titulo Preliminar.- Principio de socialización del proceso.

El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idiooM o condición
social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
[25] El principio-derecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales, y se dé un
tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones objetivas y
razonables, caso contrario se incurrirá en un trato discriminatorio, con vulneración al derecho de igualdad ante la ley.
Por otra parte, la misma Carta Política prohíbe que por ley se establezcan diferencias por razón de las personas, pero
admite tales diferencias en atención a la naturaleza de las cosas (articulo 103).
[26] Cfr. Alvaro de Olrveira, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurísccional, traducción Juan José Monroy

Palacios, Lima – Perú, Librarla Communitas E.I.R.L. 2006, p. 163.

[27] Diez Picazo, Luis y Antonio Guitón. Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, derecho de familia y sucesiones, sétima

edición, segunda reimpresión, Madrid, Editorial Tecnos, 2001, p. 43.

[28] Cfr.: Gozaíni, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil, primera edición, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 385.

[29] Citado por Borthwick, Adolfo E. Principios Procesales, Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003, p. 45-46.

[30] Gozaini, Osvaldo A. Ibidem, p. 387.

[31] Cfr. Morello Augusto , citado por Peyrano, Jorge W. El Proceso Civil, Principios y Fundamentos, Buenos Aires,

1978, p. 268.
[32] Morello y otros citado por Peyrano Jorge W. Ob. Cit., p. 273.

[33] Al respecto se ha sostenido que: “El análisis del principio iura novit curia al interior de los juzgados y demás

instancias judiciales en el ámbito tutelar familiar, implica no sólo un análisis procesal de los planteamientos de la
demanda, sino también la posibilidad de revisar el conflicto en si mismo”. En: Bermúdez Tapia, Manuel. Elementos a
tener presente en tos procesos de divorcio por causal, JUS Jurisprudencia, N° 08, Lima, Agosto, 2008, p. 40.
[34] Morello Augusto, M. La prueba de tendencias modernas, 2da edición ampliada,Buenos Aires, 2001, pp. 98-99.

[35] Cfr.: Plácido Vilcachagua, Alex F. Manual de Derecho de Familia, primera edición, Lima, Gaceta Jurídica. S.A. 2001,

pp. 41-42.
[36] Hinostroza Minguez, Alberto. Sujetos del Proceso Civil, primera edición, Lima, Gaceta Jurídica. S.A. 2004, pp. 352-

353.
[37] Quispe Salsavilca, David. B Nuevo Régimen Familiar Peruano, Breviarios de Derecho Civil N° 2, Lima, Editorial

Cultural Cuzco S.A.C., 2002, pp.73-75.

[38] Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón. Ob. Cit, pp. 115-116.

[39] Respecto del divorcio remedio, la Casación N* 38-2007 Lima, publicada ei 02 de setiembre del «tableado que

cualquiera de los cónyuges puede accionar en busca de solucionar una conflictiva; en estos casos “(…) se busca no un
culpable, sino enfrentar una situación en implen los deberes conyugales”.
[40] Sanchez Hernández, Angel. La modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio 15/2005, de 8 de

julio. En; Anales de Derecho, Universidad de Murcia, N°23, 2005, pp.

[41] Cfr. Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón. Ob. Cit., p. 116. Señalan estos autores: “Cuando se ha el fracaso

razonablemente irreparable del matrimonio y éste no puede ya cumplir la e el ordenamiento le reconoce, su

mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir únicamente una corteza vacia de
contenido y productora, en cambio, de lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible levantar el acta de la
definitiva frustración”.
[42] Respecto de esta sub clasificación, Diez Picazo y Gullón han referido: “Si se adopta esta medida”.Ob. Cit., p. 95.

[43] Para Augusto César Belluscio resulta evidente la tendencia de los países de dar mayor cabida al llamado divorcio-

remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagación de culpas. Al respecto ha señalado: ‘En los últimos
años, en Europa occidental y en Estados Unidos de América se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus
últimas consecuencias el criterio del divorcio- remedio, admitiéndolo sobre la base de la irremediable desunión entre
los esposos. Aun cuando en unos se mantenga también la posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la
base de la inconducta de otro, en otros -a partir de las nuevas legislaciones de Alemania, Suecia y de algunos Estados
norteamericanos- se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagación de culpas’. (Ob.Cit., p.426)
[44] Bossert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Véase también: Mallqui

Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta. Derecho de Familia, editorial San Marcos, Lima, 2001, pp. 520-523.
[45] Cfr.: Plácido Vilcachagua, Alex. Las Causales de Divorcio y Separación de Cuerpos en la Jurisprudencia Civil,

primera edición. Urna, Gaceta Jurídica S.A., 2006, pp. 15-19.

[46] Articulo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el articulo 333,

incisos del 1 al 12.

[47] Articulo 333.- Son causas de separación de cuerpos:

1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración
sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas aludnógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía,
salvo lo dispuesto en el articulo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraida después de la celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la
celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será
de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo
dispuesto en el articulo 335.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.
[48] Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio específicamente enunciadas en una norma material no son sino

“diversos actos que representan injurias de un cónyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus
aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio”. (Cfr.: Bossert, Gustavo
A. y Eduardo Zannoni. Ob. Cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmación no es correcta, pues estima que: “la
calificación de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no se
encuadren en alguna de las demás causales previstas”. (Belluscio, Augusto César. Ob. Cit, p. 439).
[49] Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil – derecho de familia. Tomo 2, cuarta edición actualizada y ampliada. primera

reimpresión, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2002, p. 76.
[50] Varsi Rospigliosi, Enrique. Divorcio, Filiación y Patria Potestad, Lima, Editora Jurídica Grijley, 2004, p. 41.

[51] Cfr.:Plácido Vilcachagua, Alex P. Manual de Derecho de Familia, Ob. C¡t„ p. 211.

[52] Con respecto a la presunta vulneración del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 3654-2009 (Lima), publicada el 28 de febrero del 2011, ha señalado que:
“En la Primera Disposición Complementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se
aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; por tanto, si las partes, a
la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplían con el plazo establecido por ésta, podían interponer su demanda
amparándose en dicha causal; razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casación
número dos mil doscientos noventa y cuatro – dos mil cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha
reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el año mil novecientos setenta y dos. por lo que a la
fecha de interposición de la demanda (el uno de setiembre del año dos mil cinco) ya habla transcurrido en exceso el
plazo mínimo establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado”.
[53] Espinoza Espinoza, Juan. Los Principios contenidos en el Titulo Preliminar del Código Civil Peruano de 1984,

segunda edición, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005. pp. 153-154. También ha
señalado Alex Plácido Vilcachagua: “Esta referencia al tiempo transcurrido en la separación de hecho, preexistente a
la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerársela contraria al principio de irretroactividad de la ley.
No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicación retroactiva de la norma debe ser descartada por cuanto no se
está frente a hechos, situaciones o relaciones jurídicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a
la dación de la norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de
la norma, demuestra que se está frente a un caso de aplicación inmediata de la ley”. En: Separación de Hecho:
¿Divordo-culpa o Divorcio- remedio? Díké, Portal de Información y Opinión Legal de la Pontificia Universidad
Católica del Perú: http://dike.Pucp.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF. p. 15.
[54] Azpiri, Jorge O. Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2000, p,256.

[55] Kemelmajer de Carlucci, Aida. Separación de hecho entre cónyuges, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y

Ricardo Depalma, 1976, p. 3.

[56] Entre otros, la Casación N° 1120-2002 (Puno) y la Casación N° 784-2005 (Lima), ambas expedidas por la Sala Civil

Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casación N° 157-2004 (Cono Norte), publicada el 28
de febrero del 2006, se ha establecido que: “El articulo 333 inciso 12 del Código Civil (…) regula la causal de
separación de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber manta! de convivencia y de la vida en
común que tienen tos cónyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por decisión mutua o unilateral, sin que
exista una decisión judicial previa”.
[57] Con relación a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N°

157-2004 (Cono Norte), citada en la referencia anterior, ha establecido que: “Este deber, llamado también ‘deber de
cohabitación’, significa la obligación que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El
significado de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligación marital, dicho de otra forma, el débito
sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligación -entre otros- que tienen los esposos
de compartir la mesa o el techo”.
[58] Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil – Derecho de Familia, Tomo 2. pp. 117-118. Sin embargo, Plácido Vilcachagua

ha expresado su discrepancia con esta posición, señalando que: “(…) se sostiene que no existe impedimento para que
la separación de hecho se configure viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes.
Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitación. En definitiva, en tal caso se incumplirían
otros deberes conyugales, como los de respeto recíprocos, asistencia espiritual y sostenimiento material; situaciones
todas ellas, que acreditarían otras causales de separación de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. (Separación
de Hecho: ¿Divorcio-culpa o Divorcio-remedio?; Ob. Cit; p. 6).
En la misma tónica: Chávez de la Peña, Verónica. Acerca de la procedencia de una asignación dineraria por concepto de
indemnización en los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho, JUS Doctrina y Practica. N° 11, Lima,
noviembre, 2008, p. 188.
[59] Quispe Salsavilca, David. Ob.Cit., p.110.

[60] Cfr.: Plácido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil, Ob.

Cit., p. 46.
[61] Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil – Derecho de Familia, Tomo 2, Ob. Cit., p. 124.

[62] Zannoni refiere como característica de las acciones del estado de familia que éstas son imprescriptibles, lo que no

quiere decir que no estén sujetas a plazo de caducidad: “Los términos de caducidad integran el supuesto de hecho que
atañe a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripción no afectan la existencia del derecho, aunque
subordinan su ejercicio al término comprendido en ellos. (…) La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la
consolidación del estado de familia de que se goza, en función de un imperativo de estabilidad (…). En otras palabras,
dicha caducidad actúa, simultáneamente, con la consolidación del estado de familia y, en virtud de esta consolidación,
la acción para obtener la modificación o extinción del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de
prescripción de la acción, sino de extinción del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado”. En: Derecho Civil –
Derecho de Familia,Tomo 1, pp. 95-96.
[63]Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia Argentina, en cuanto no

admiten que, también, puede producirse abandono sin dejación del hogar o separación física, bastando para ello que
el cónyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atención de las necesidades de su familia, o cuando un
cónyuge desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asistencia permanente. (Cfr.: Derecho Civil – Derecho
de Familia, Tomo 2, pp. 96-99).
[64]En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 2178-

2005 Lima, publicada el 02 de octubre del 2007, al señalar que: “(…) debe tenerse presente que la separación de hecho
no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los
cónyuges; por el contrario, se trata de una situación féctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del
mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados”.
[65] Cfr.: Hinostroza Minguez Alberto. Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio, primera edición, Lima, Gaceta

Jurídica S.A., 2007, p. 82.

[66] Quispe Salsavilca. David Percy. Oto Cit., pp. 119-122.

[67] Dentro de los diversos criterios de clasificación de tas sentencias, la doctrina clasifica a las sentencias en:

declarativas, de condena y constitutivas. En éstas se constituye, modifica o extingue una situación jurídica, dando
lugar -en estos dos últimos casos- a una nueva situación jurídica, con efectos a futuro (ex nunc), de alli que sea
imprescindible la intervención del órgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a través de una
demanda de divorcio es modificar el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta, además, que su amparo
importará no sólo la variación de esa situación jurídica sino que irradiará a otros aspectos relacionados con la
institución familiar, como son el régimen patrimonial, los alimentos, la tenencia y custodia, la patria potestad, entre
otros, es evidente que la sentencia a expedirse será una constitutiva de estado que producirá sus efectos únicamente a
partir de su expedición (sin efecto retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y
sus efectos, véase también: Mangione Muro, Mirta Hebe. Ob. Cit.; p. 69. Asimismo: Zannoni, Eduardo A. Derecho
Civil – Derecho de Familia, Tomo 1,pp. 92-94.
[68] Plácido Vilcachagua, Alex F. Ibidem; p. 51.

[69] En esta misma linea de argumentación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N°

4057-2009 (Huánuco), publicada el 04 de octubre del 2010, ha expresado: “Que, por tanto, al igual que en el caso del
divorcio por culpa de uno de los cónyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de
separación de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a la obligación alimentaría entre los
cónyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligación alimentaría a
favor del cónyuge que resulte perjudicado con la separación, ello siempre y cuando se hubiera acreditado que ti
cónyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otro medios,
conforme lo establece el articulo 350 del Código Civil”.
[70] La pensión por desequilibrio económico en tos casos de separación de divorcio. Especial consideración de sus

presupuestos de otorgamiento, Barcelona, Librería Bosch, 1986, p. 28.

[71] Cfr. Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Luis. La Pensión compensatoria en la nueva ley del divorcio: su

temporatízadón y su sustitución. Puede verse este texto completo en el siguiente

enlace: http://www.nuevodivorcio.com/pensión_compensatoria.pdf
[72] “La pensión compensatoria, recogida en el articulo 97 del Código Civil -esparto)-, es una medida no de índole o

carácter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o
el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo
que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y
consecuentemente si nace el derecho a la pensión (compensatoria), de la situación instaurada en el matrimonio”.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18* del 01 de octubre de 1998.
[73] Zarraluqui, Luis Op. Cit. p. 3.

[74] Cfr. Vidal Olivares, Alvaro Rodrigo. La compensación económica en ta ley del matrimonio civil. ¿Un nuevo

régimen de responsabilidad civil extracontractual?, véase el texto en el siguiente

enlace: http://www.bibliotecajuridica.org/libros/4/1943/23.pdf . Asimismo, Cfr.: Alvaro Valverde, Luis Genaro. El ser y
el deber ser de la denominada “indemnización en caso de perjuicio’, derivada de la causal de separación de hecho,
algunas notas entorno al esclarecimiento de su auténtica naturaleza jurídica. Dialogo con la Jurisprudencia, Tomo 123,
Gaceta Jurídica, Lima, Diciembre, 2008. pp.147 y ss.
[75] Zarraluqui, Luis, Op. Cit. p. 8-9.

[76] La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la antijuridicidad, b) el

daño, c) relación de causalidad entre el daño y el hecho, d) factores de imputabilidad o atribución legal de
responsabilidad. Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil, octava edición ampliada y
actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo- Perrot, 1993, pp. 105 y ss.
[77] Reflejando esta posición doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, resolvió la Casación

N°241-2009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo del 2010. en la que sostiene: “Que, tradionalmente este daño se
encuentra dentro de ta esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vinculo
jurídico familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligación de reparar tiene como
fundamento la violación del deber genérico de no causar perjuicio a otro”.
[78] Al respecto, Felipe Osteríing Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: “Es imprescindible, asimismo, delimitar

adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del divorcio, para lo que
hay que tener en claro que la simple realización de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la
reparación por esta vía. Será necesario que se configure la responsabilidad, para lo que es precisa la concurrencia de
sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por
las características propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la armonía de los intereses superiores en la
constitución de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio
general que exige que quien sufre un daño debe ser indemnizado”. Responsabilidad Civil derivada del divorcio.
Véase el texto completo en el siguiente enlace:
http://www.castillofreyre.com/articulos/responsabilidad_civil_derivada_del_divorcio.pdf.
[79] La Pensión Compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia N° 5, octubre, 1999, pp. 40 y 41.

[80] Cfr. Vidal Olivares. Alvaro Rodrigo, Ob. Cit. p. 424. El Código Civil italiano (articulo 129 bis) reconoce la

denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento durante tres años El
Código Civil francés (articulo 270) acuerda la llamada prestación compensatoire en virtud de la cual “…uno de los
cónyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posible,
la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas”. El Código Civil español
(artículo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han denominado pensión compensatoria; aquella norma
dispone que: “El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la
posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, tiene derecho a una pensión que se fijaré
en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias…”. Asimismo, Cfr.: Alfaro
Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnización en caso de perjuicio derivada de la
causal de separación de hecho. Véase en: Diálogo con la Jurisprudencia N° 123, diciembre 2007, pp. 150-151
[81] El eriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a la justicia y

a la equidad; por tanto, la pretensión de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad y para nuestro
sistema, el articulo 1955 del Código Civil ta acción para su indemnización no es procedente cuando la persona que ha
sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para lograr dicha indemnización. Para el caso concreto, el cónyuge más
perjudicado puede obtener la indemnización en el proceso de divorcio en atención a lo dispuesto por el articulo 345-A
del citado código. Además, de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sería más gravoso para el
perjudicado porque requiere probar: 1) el incremento del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo
empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia de causa que justifique el enriquecimiento y d) la inexistencia de una
norma legal que excluya su aplicación.
[82] Jurisprudencia del Tribunal Supremo español hace mención del principio general de “protección del conviviente

más perjudicado” (STS de 27 de marzo del 2001, 17 de enero del 2003, 23 de noviembre del 2004) en donde se soslaya
la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa y únicamente se toma como base el dato objetivo del
desequilibrio económico entre las partes. Véase en: Pinto Andrade, Cristóbal. Efectos patrimoniales tras la ruptura de
las parejas de hecho, primera edición, Barcelona, Editorial Bosch S.A. 2008, p.131.
[83] Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 1914- 2009 (Lima

Norte), publicada el 30 de setiembre del 2010, dejó establecido que: “Si bien puede considerarse que la demandada
cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide
directamente en la valoración del daño moral o personal que ta ausencia o abandono de su cónyuge hubiera causado a
su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos que lo hubieran generado
(como es la alegada infidelidad del esposo)”.
[84] La antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el factor de atribución.

[85] Op.Cit. p. 8.

[86] Cfr. Abreva ya, Alejandra Débora. El Daño y su Cuantificadón Judicial, 1 ra edición, Buenos Aires, Editorial

Abeledo – Perrot, 2008, p. 16.

[87] En la hipótesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cónyuges de mutuo acuerdo

deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expresamente a cualquier indemnización
derivada de aquella separación consensuada.
[88] En la Casación N° 2080-2007 (Cusco), publicada el 30 de mayo del 2008, se ha establecido que: “(…) la causal de

divorcio por separación de hecho posibilita la invocación del hecho propio (…)”.
[89] La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 241-2009 Cajamarca, publicada el 31 de

mayo del 2010, se hala lo siguiente: “Que, en referencia al segundo supuesto del articulo 345-A del Código Civil, en
cuanto preceptúa la indemnización que correspondería por los danos causados por el divorcio por la causal de
separación de hecho, debe señalarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separación de hecho a que se
refiere el artículo 333 inciso 12° del Código Civil, modificado por la Ley 27495, regula el divorcio remedio, y no se
fundamenta en la culpa de uno de los cónyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el
trámite del divorcio en la vía de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cónyuge que motivó la
separación de hecho, sea porque se alejó del hogar, porque ejerció violencia sobre el otro cónyuge provocando la
salida de la casa matrimonial, entre otras”.
[90] También es del mismo parecer Zapata Jaén, María Elena. Los daños derivados del divorcio o separación de cuerpos por

causal, en el Código Civil peruano. En: AA.VV. Persona. Derecho y Libertad, Nuevas Perspectivas, Escritos en Homenaje al
profesor Carlos Fernández Sessarego, Lima – Perú, Editora Jurídica Motívensa, 2009, p 538.
[91] Nuestra Constitución no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar, esto es la familia

tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su normatividad se protege a la familia, bajo cualquier estructura
distinta a la tradicional, como las que provienen de las uniones de hecho, la familia mono paren tal (formada por
cualquiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. También así lo ha reconocido el Tribunal
Constitucional en el Expediente N° 06572- 2006-PA/TC, Piura. Igualmente puede verse sobre las fuentes u orígenes de
la familia monoparental : AA.VV. Familia Monoparental, Maríssa Herrera, Directora, Buenos Aires, Editorial
Universidad,2008, pp. 24 y ss.
[92] Ob. Cit .pp. 139-140.

[93] El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separación de hecho y obtenerlo, sea o culpable el cónyuge

actor, no puede importar una conducta antijurídica y, por tanto, no puede generar ningún tipo de responsabilidad.
[94] Cfr. Fernández Sessarego, Carlos. Ob. Cit. p. 477.

[95] Cfr.: Pizarra Ramón, Daniel. Daño Moral. Prevención Reparación. Punición, et daño moral en las diversas ramas

del Derecho. Segunda edición, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2004, p.66
[96] Cfr. Pizarra, Ramón Daniel, Ob. Cit., pp. 66-71.

[97] Fernández Sessarego sostiene que: “El ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par que su posibilidad de

vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomáticas, con los otros y con las cosas del mundo.
Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para realizar un proyecto se vale, desde su yo, de su cuerpo y
de su psique, de los otros, de las cosas, condicionado por su pasado. Todo ello le sirve como estímulos y como
posibilidades para proyectar su vida (…). No sólo el cuerpo o la psique pueden frustrar el proyecto de vida sino
también los obstáculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la acción de los demás en el seno de la sociedad (…). Esta
particular situación posibilita que el proyecto se cumpla, total o parcialmente, o que simplemente se frustre. La
decisión fue libremente adoptada, pero su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo
demás, en cuanto el ser humano es libre, resulta un ser impredecible. Puede esperarse de él, en consecuencia, la
formulación de cualquier proyecto.” En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del PeRÚ, N° 50, Lima, diciembre, 1996.
[98] Cfr.: Galdós, Jorge Mario. ¿Hay daño al proyecto de vida? En: AA.VV. Persona, Derecho y Libertad, Ob Cit. p., 412.

[99] Voto razonado y concurrente del Juez Oliver Jackman.

[100] Véase: Diaz Cáceda, Joel. El Daño a la Persona y el Daño al Proyecto da Vida, una aproximación a ta doctrina y su

aplicación en el ámbito nacional e internacional, primera edición, Jurista Editores E.I.R.L. Lima – Perú, 2006, p. 124 y
ss.
[101]Se ha sostenido que el data al proyecto de vida es más especifico que el data a la persona o que el data a la salud y

no puede confundirse con el data moral-dolor o con el daño psíquico.

Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonomía, porque ‘el proyecto de vida a diferencia de todos los
demás proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el
destino mismo de la persona. En él se juega su futuro, su realización personal plena, de acuerdo con su más intima
vocación*. Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. El valor de la vida humana, Sante Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 30
y 31, con cita de Carlos Fernández Sessarego.
[102] Cfr.: Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de te responsabilidad civil. Segunda edición actualizada y aumentada,

Lima, Perú, Gaceta Jurídica S.A., 2003, p. 181.

[103] Cfr.: Osteding Parodi, Felipe. Las Obligaciones, en: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V.

Compilación de Delia Revoredo de Debakey, Segunda edición, Grafotécnica Editores e Impresores S.R.L.. Urna, 1964,
p. 449.
[104] Articulo 1322.- Dado moral. El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de

resarcimiento.
[105] Articulo 1984.- Daño moral. El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido

a la victima o a su familia.
[106] Articulo 1985.- Contenido de la indemnización. La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la

acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo
existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.
El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
[107] Fernández Sessarego, Carlos. El daño a la persona en el Código Civil de 1984. En: Libro homenaje a José León

Barandiarán. Lima. Cultural Cuzco, 1985, p. 214.

[108] La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casación N* 1782-2005 (Lima), se ha

pronunciado sobre el daño moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente

enlace: http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp. ha establecido que: “(…) es necesario recalcar que
este daño, que no solamente tiene connotaciones de orden económico – material, que se suscita como consecuencia de
la disolución del régimen económico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, se
traduce en el padecimiento psicológico que la separación puede ocasionar en el cónyuge perjudicado y el hecho de ver
que el cónyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en común con el cónyuge disidente”.
[109] Ramón Daniel Pizarra participa en parte de este criterio, aunque enfoca el daño a la persona como daño moral.

Ob. Cit., p.122.

[110] Carlos Fernández Sessarego sostiene que e) concepto de daño moral tiene dos acepciones, una de ellas lo identifica

con el daño a la persona, y la otra, establece una relación de género a especie.

Así expresa que: “En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto daño moral. Una amplia, que se confunde
con la de daño a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y otra,
más usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensión afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la
persona”. En: Derecho de las personas, décimo primera edición actualizada y aumentada, Lima, Editora Jurídica
Grijley, 2009, p. 473.
[111] Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. Daño moral y psicológico, daño a la psiquis. Segunda edición actualizada y ampliada,

Buenos Aires, Editorial Astrea, 2002, pp. 210-212.

[112] Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto, Ob. Cit., pp. 208-212.

[113] En la Casación N°1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, la Sala Civil Transitoria de la Corte

Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplicables a favor del cónyuge perjudicado, que el Juez
no está obligado a aplicar todas las medidas,2(…) sino que queda a su criterio razonado aplicar la más conveniente al
cónyuge perjudicado en función también a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo a los medios
probatorios (…)”.
[114] Cff. Mosset Iturraspe, Jorge. Diez Reglas sobre Cuantificación del Daño Moral. Véase en: Revista Jurídica
Argentina LA LEY, AA. W. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales. Partes General y Especial, Félix A. Trigo
Represas, Director, Tomo III, 1ra Edición, Buenos Aires, 2007, pp. 181 y ss.
[115] En el plano del derecho comparado, el articulo 97 del Código Civil español, modificado por el rticulo 9 de la ley

15/2005 del 08 de julio del 2005, formula un listado de circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momento de
fijar una compensación económica:
“Articulo 97.- El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la
posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una
compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según
se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en la sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes
circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. Cualquier otra circunstancias relevante.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”.
[116] Del mismo criterio es Alex Plácido V. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil,

Ob. Cit, p. 57.

[117] Cfr. Plácido Vilcachagua, Alex. La obligación del órgano jurisdiccional de velar por la estabilidad económica del

cónyuge perjudicado por la separación de hecho. En: Diálogo con la Jurisprudencia, actualidad, análisis y critica
jurisprudencial. N° 67, Lima Perú, Abril 2004, Gaceta Jurídica S.A., p. 54.
[118] La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casación N° 3016-2006

Lima, publicada el 03 de enero del 2008 en el Diario Oficial El Peruano, se ha estableció que, cuando los jueces deban
pronunciarse sobre la existencia o no del cónyuge más perjudicado, deben hacerlo “(…) de acuerdo a su apreciación
de los medios probatorios en los casos concretos (…); debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar
el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización alguna o [la] adjudicación
preferente [de bienes]”.
De igual forma, en la Casación N° 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, se ha establecido que:
“(…) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separación de hecho no convierte automáticamente
a uno de ellos en cónyuge perjudicado sino que tal calificación será producto de una correcta valoración de los medios
probatorios dentro de una debida motivación fáctica y jurídica (…) de tal modo que de no existir suficientes medios
probatorios que acrediten cuál cónyuge es el perjudicado el juzgador no está obligado a declararlo asi, ni aplicar las
medidas de estabilidad económica que contempla más adelante el mismo dispositivo (…)”.
[119] Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el articulo Vil del Titulo Preliminar del Código

Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando asi lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo;
siendo e) caso señalar que hasta la fecha no se ha emitido ningún precedente vinculante en materia de indemnización
derivada de los procesos de por la causal de separación de hecho.
[120] STC 04800-2009-PA/TC del 05 de marzo del 2010.

[121] STC 05342-2009-PA/TC de 21 de junio del 2010.

[122] Hernando Devis Echandia define a la carga como: “un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar,

libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propio, sin sujeción
ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea
consecuencias perjudiciales”. En: Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, quinta edición, Buenos Aires, Víctor P. de
Zavalaga Editor, 1981. pp. 420-421.
[123] En la doctrina más recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligación procesal, afirmándose

que la distinción radica en “la diversa sanción conminada a quien no realiza el acto; existe sólo obligación cuando la
inercia da lugar a una sanción jurídica (ejecución o pena); en cambio si la abstención del acto hace perder sólo los
efectos útiles del acto mismo, tenemos la figura de la carga, (…) obligación y carga tienen de común el elemento
formal, consistente en el vinculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando
media obligación, el vinculo se impone para la tutela de un interés ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un
interés propio”. Camelutti Francesco. Lezione di Diritto Pmcessuale Civile, Tomo II, Padova,1938, p. 338, citado por
Garda-Cuerva Garda, Silvia. Las reglas generales del onus probandi. En: AAVV. Objeto y carga de la prueba civil,
Xavier Abel Uunch y Joan Picó i Junoy (directores), Barcelona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57.
[124] Un sector importante de la doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una de las hipótesis de

flexibilización del principio de congruencia es el pedido o petitorio implícito. Cfr. Peyrano, Jorge W. Nuevas Tácticas
Procesales, 1ra. edición, Rosario Santa Fe Argentina, Nova Tesis Editoriat Jurídica S.R.L. 2010, p. 100. El mismo autor
propone algunos alcances para la formulación de una teoría de las decisiones implícitas, las mismas que se derivan de
varios supuestos. Resolución implícita inferida: a) de la simple omisión decisoria, b) del contexto decisorio, c) de lo
decidido en otras cuestiones. Y aún argumenta a favor de la cosa juzgada implícita, véase en : Procedimiento Civil y
Comercial 1, Rosario Santa Fe. Editorial Juris. 1991, pp. 105 y ss.
[125] Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el Juez de oficio señale una

indemnización, sino que requiere alegación de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda o, en su
caso, en la reconvención: “Considerar por tanto, innecesaria la alegación de indemnización por parte del cónyuge
perjudicado, asumiendo que su señalamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en
cuestión, como se ha alegado en los párrafos precedentes, pero además dicha interpretación afectaría principios
procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se
pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto de los cuales se ha producido el debate
probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relación a extremos no demandados o reconvenidos afectaría
además el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los
argumentos por los cuales debería indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (…). Por ello consideramos que,
tanto la indemnización o adjudicación deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda
o. en su caso, en la reconvención”. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano, Biblioteca Iberoamericana de Derecho,
Editorial Reus SA, Madrid – España, 2009, pp. 525-550.
[126] Articulo 461.- Efectos de la declaración de rebeldía.

La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos n la demanda,
salvo que:
Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;
La pretensión se sustente en un derecho indisponible;
Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con documento, éste no fue acompañado a la demanda; o
El juez declare, en resolución motivada, que no le causa convicción.
[127]Articulo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes.

El Juez puede extraer conclusiones en contra de tos intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen
en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad
de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente
fundamentadas.
[128] El principio de contradicción se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a que su vez se encuentra

reconocido por el articulo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente: “El principio de no ser privado del
derecho de defensa en ningún estado del proceso…”.
[129] En esta linea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone énfasis en la elasticidad de la forma para la búsqueda

de una decisión justa, y expresa: ‘Cuando hablamos de flexibilízadón de la congruencia estamos direccionando
nuestro análisis a la elasticidad en orden a la valoración de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y
pruebas, que el juez moderno deberá poseer y donde el punto nodal de halla en su deaderatum: la búsqueda de una
solución justa dentro del marco de un proceso justo (…). Como ha sertalado la doctrina judicial, la conformidad de la
sentencia con la pretensión deducida no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras,
vocablos o cursos de discusión con que se ha litigado: la sentencia debe ceñirses a la esencia, al contenido de la
demanda, siempre claro está sin desmedro de la defensa en juicio. La congruencia procesal, 1′ edición, Santa Fe,
Editorial Rubinzal Culzoni, 2007, p. 330.
[130] Cfr: Peyrano, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Rosario, Argentina, Editorial Librería Juris, 2008, pp.

103-104.
[131] La instancia plural prevista en la Constitución (articulo 139 inciso 6) tiene una configuración legal y en tal sentido

se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el articulo X del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil que
dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.
[132] Constituyen pruebas de actuación inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento previo

para ser objeto de valoración, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso principal o a sus
acompañados (prueba trasladada, con las condiciones de ley), la prueba documental en cualquiera de sus formas, una
pericia de parte, etc.
[133] Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir,
representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la demanda. Con
semejante criterio también se admite que el demandado, después de la contestación de la demanda, pueda aducir
nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida al contradictorio. Cfr. Dos Santos Bedaque, José Roberto.
Efectividad del Proceso y Técnica Procesal, traducción Juan José Monroy Palacios y Christian Delgado Suárez, 1ra
edición, Lima Perú, Ubreria Communitas E.I.R.L., 2010, pp. 191 y 193.
[134] En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligación o deber procesal: en la primera el litigante no

tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es una exigencia de que la cumpla para que
obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligación procesal el sujeto tiene el imperativo de
cumplir una conducta, que de no hacerlo se le impone una sanción jurídica; por tanto, en la carga procesal el vinculo
se impone al sujeto en su propio interés, en tanto que en la obligación tal vinculo se impone en interés ajeno. Cfr.:
Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I. Bogotá, Temis, 2002, p. 401.
[135] Articulo 196 – Carga de la prueba. Salvo disposición diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma

hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
[136] Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales, Tomo II, novena edición, Bogotá, Editorial ABC, 1988, P.149.

[137] Asi también lo establecido en la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en la casación N° 2366-2009 (Lima

Norte), publicada el 01 de octubre del 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de la valoración de los
hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, señalando:”Que, en el presente caso, la recurrente denuncia que
la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espíritu de la norma, el cual es garantizar que el cónyuge perjudicado con la
separación no vaya a quedar en desamparo producto de una situación que no ha provocado, y en autos quedó
acreditado que la impugnante sufrió el abandono del accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad. Este
Supremo Tribunal coincide con la recurrente, pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta
circunstancia especial, ni los subsecuentes hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera
tenido que recurrir al Poder Judicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que significa que
el padre de obligado compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), asi como denunciar el delito e
abandono familiar por la falta de pago de pensiones devengadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables
que grafican el evidente abandono material que sufrió la impugnante conjuntamente con sus hijo”.
[138] Con toda razón José Luis Blanco Gómez, con cita de Montero Aroca, conduye en este tema afirmando: “… en

consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso civil en una
auténtica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes. De ahí la acertada diferenciación de Montero Aroca, quien
distingue entre actos de demostración y de verificación. En los primeros se incluyen los originados por las partes y, en
los segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al final tanto los unos, como los otros, confluyan
al mismo punto”. Sistema dispositivo y prueba de oficio. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1994, p. 101.
[139] Como se ha dicho nuestro Código Civil vigente reconoce el daño a la persona y el daño moral, aunque no en forma

sistemática; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha establecido que el daño a la persona es el
género y el daño moral es la especie, en el sentido de que el daño moral está comprendido dentro del daño a (a
persona; empero, en algunos casos el propio Código (articulo 1322) utiliza ambos conceptos como sinónimos.
[140] Articulo 4.- Consecuencias del ejercido irregular del derecho de acción civil. Concluido un por resolución que

desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario,
puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante
malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.
[141] El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de acción tiene lugar cuando la pretensión es manifiestamente

infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre cuando se
elige fa vía más perjudicial para el adversario, la confusión a través del proceso con la intención de provocar una
incertidumbre dañosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engallo, temeridad o malicia, o
cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo también puede darse en el curso de la actividad
procesal (la acción se ejercita durante todo el proceso). Cff.: Gozaínt, Osvaldo Alfredo. Temeridad y Malicia en el
Proceso, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores. 2002, p. 175.
[142] El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretación y aplicación del derecho objetivo,

que resultan de observancia obligatoria por tos jueces de todas las instancias; en virtud de cuyas reglas deben resolver
los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casación que origina el precedente
 CRITERIOS PARA FIJAR LA PENA SUSPENDIDA [R.N. 2156-2017, PASCO]
Sentencia compartida por el estudio Castillo Alva & Asociados.
Sumilla: Para efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases
de pena, por consiguiente, se fijaron los criterios necesarios para individualizarla judicialmente y concretarla, que
dentro de ese contexto debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo VIII del Título
Preliminar del Código Penal, que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el
agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el
peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme al artículo 46 del citado texto
legal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 2156-2017, PASCO
Lima, treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.-
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado KLEVER RAUL CARHUACHIN TOLENTINO contra
la sentencia conformada de 16 de agosto de 2017, -fojas 1727-, expedida por la Sala Mixta – Sala Penal de Apelaciones
y Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Pasco, que lo condenó como autor del delito contra la
Administración Pública – Peculado Doloso en agravio del Estado y la Municipalidad Provincial de Pasco, a 4 años y 3
meses de pena privativa de la libertad efectiva; e inhabilitación por el mismo periodo de su condena – privándolo en
el ejercicio de la función pública e incapacidad para obtener empleo o comisión de carácter público; fijó en S/ 20,000.00
(veinte mil soles) el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el condenado de forma solidaria a favor
de la parte agraviada.
Con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviene como ponente el señor Juez
Supremo NÚÑEZ JULCA.
CONSIDERANDO
HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN
PRIMERO: Fluye de la acusación fiscal –fojas 1084-, que se imputa al acusado KLEVER RAUL CARHUACHIN
TOLENTINO conjuntamente con
sus co-acusados Mawell Tony Rivera Santiago y Raul Mayta Carhuamaca, haberse válido de su condición de Sub
gerente de Recaudación de Tributos y Contribuciones desde el mes de julio de 2005 hasta enero de 2006, para
apropiarse indebidamente de la suma de S/39,981.00 (treinta nueve mil novecientos ochenta y un soles) perteneciente
al pago de los alquileres de inmuebles de la Municipalidad Provincial de Pasco, lo cual se advierte en el informe de
Control Interno del Jefe de OCI de la Municipalidad Provincial de Pasco –fojas 220-,que señala que este monto no ingresó
a la Caja de Tesorería de la Municipalidad Provincial de Pasco.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
SEGUNDO: En la sentencia conformada de mérito, declararon la responsabilidad penal del encausado, toda vez que
este aceptó los cargos imputados en su contra por el representante del Ministerio Público, acogiéndose a la Conclusión
Anticipada del proceso, conforme la Ley N° 28122; en consecuencia, atendiendo a la lesión del bien jurídico protegido:
la administración pública (patrimonio del Estado), el grado de intervención delictiva, el comportamiento del
encausado durante el proceso y el haberlo realizado conjuntamente con otras personas, el Colegiado Superior en
razón de ello, le impuso cuatro años y tres meses de pena privativa de libertad y fijó en S/ 20,000.00 el monto por
concepto de reparación civil.
EXPOSICIÓN DE AGRAVIOS DEL IMPUGNANTE
TERCERO: El acusado CARHUACHIN TOLENTINO fundamenta su recurso impugnatorio a fojas 669, mediante el
cual sostiene que se acogió a la conclusión anticipada con el propósito de colaborar con la administración de justicia,
aceptando su autoría y participación en los hechos incriminados, así como el pago de la reparación civil, por lo que
demostró su arrepentimiento; señala que la Sala Superior no ha aplicado en bonam partemel sistema de tercios,
establecido mediante Ley N.° 30076, al momento de la determinación judicial de la pena, pues no ha compulsado
correctamente sus condiciones personales ni la forma como se cometieron los hechos incriminados.
FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL
CUARTO: La imputación penal, implica la determinación de la existencia de un hecho delictivo y la atribución de éste
a su autor como su propia obra; sólo luego de la atribución válida de responsabilidad penal al agente de la afectación
del bien jurídico, se puede legitimar la aplicación de la pena y eventualmente las demás consecuencias previstas para
el delito[1].
QUINTO: En el inicio del juicio oral –sesión de audiencia de 14 de agosto de 2017, fojas 1718-, el acusado KLEVER
RAÚL CARHUACHIN TOLENTINO se acogió a la conclusión anticipada del juicio oral, conforme a lo preceptuado
en el artículo 5 de la Ley N.° 28122, reconociendo los hechos que le imputa el Representante del Ministerio Público y,
por ende, su responsabilidad penal, así como la reparación civil; lo que fue aceptado por su abogado defensor, por
ello se dictó la sentencia conformada del 16 de agosto de 2017.
SEXTO: Fluye de autos la aceptación de los cargos realizada por el procesado con el asesoramiento de su abogado
defensor, lo que garantiza que esta aceptación fue dada en forma libre, sin violencia física o psicológica de por medio,
dándosele valor al haber sido corroborado con las diligencias actuadas con mérito probatorio, sustento de la acusación
fiscal, es decir, la materialidad y la responsabilidad penal por el delito de peculado por lo se cumple con lo
preceptuado por el Acuerdo Plenario N.° 5–2008/CJ-116, de fecha 18 de julio de 2008, que señala: “(…) El aspecto
sustancial de la institución de la conformidad, tal como está regulado en la Ley, estriba en el reconocimiento, aunque con
características singulares, del principio de adhesión en el proceso penal. La conformidad tiene por objeto la pronta culminación del
proceso –en concreto del juicio oral- a través de un acto unilateral del imputado y su defensa (…)”.
SÉTIMO: Estando a la admisión de cargos de parte del acusado Carhuachin Tolentino, no hay discusión respecto a la
existencia del delito –peculado doloso- así como su culpabilidad; en ese sentido, este Supremo Tribunal emitirá
pronunciamiento sólo acerca del extremo del quantum de la pena impuesta, conforme al numeral 1 del artículo 300 del
Código de Procedimientos Penales, teniendo en consideración los agravios expresados en el acotado recurso de
nulidad, todo ello en cumplimiento del principio de congruencia procesal.
-De la determinación judicial de la pena.-
OCTAVO: Nuestro ordenamiento jurídico penal señala, en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal, que
la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. En ese sentido, nuestro código sustantivo se inscribe en
la línea de una teoría unificadora preventiva[2], pues la pena sirve a los fines de prevención especial y general; así
también lo ha precisado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número 0019-2005-PI/TC, de
21 de julio de 2005: “las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en
tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de
los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el
Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas
condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática”.
NOVENO: Para efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases
de pena, por consiguiente, se fijaron los criterios necesarios para individualizarla judicialmente y concretarla, que
dentro de ese contexto debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo VIII del Título
Preliminar del Código Penal, que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el
agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el
peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme al artículo 46 del citado texto
legal.
DÉCIMO: La determinación de la pena no es más que una teoría sobre los factores relacionados con el injusto y la
culpabilidad que configuran el significado comunicativo del hecho concreto[3]. Para ello, debe tomarse en cuenta los
criterios necesarios para individualizar la pena, en estricta observancia del principio de proporcionalidad señalado en
el considerando precedente, que establece “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (…)”; la cual debe
fijar el punto en que la pena sea necesaria y suficiente a la culpabilidad del autor aunque con sujeción a la importancia
de la norma protectora, lo mismo que a la magnitud del daño, no teniendo cabida criterios de retribución talional o de
venganza[4].
UNDÉCIMO: Los hechos materia de imputación se subsumen en el tipo penal de delito de peculado, artículo 387 del
Código penal, modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26198, publicada el 13 junio 1993, tipo penal vigente al
momento de la comisión de los hechos y que señala: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier
forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo,
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”.
DUODÉCIMO: Que, en el análisis de la sentencia impugnada se observa que el Colegiado Superior, en el momento
de graduar la pena contra el recurrente Carhuachin Tolentino, determinó la pena según las modificaciones
establecidas en la Ley N.° 30076, publicada en el diario El Peruano, el 19 de agosto de 2013, y en atención a que los
hechos se suscitaron en el año 2005 y 2006, dicha norma no puede ser de aplicación al presente caso, puesto que se
trata de una norma de derecho sustantivo y según el artículo 6 del Código Penal, la ley penal aplicable es la vigente en
el momento de la comisión del hecho punible.
DÉCIMO TERCERO: Ahora bien, para la determinación de la pena, deben analizarse todas las circunstancias del
hecho y personalidad del acusado, siendo así, se verifica que el acusado Carhuachin Tolentino, es agente primario
conforme se advierte del certificado de antecedentes penales de fojas 359; además, cabe señalar que el recurrente ha
aceptado los cargos imputados por el Fiscal, en los cuales se establece que la conducta delictiva desplegada por el
recurrente fue con la concurrencia de sus coimputados Maxwell Tony Rivera Santiago y Raúl Mayta Carhuamaca,
para quienes el proceso se encuentra en reserva, es decir, existió una pluralidad de agentes en la perpetración del
delito. Asimismo, también se debe tener en consideración, para efectos de establecer la pena a imponer, lo siguiente:
i) La gravedad del delito de peculado materia de juzgamiento, perpetrado por quien ostentaba el cargo de Sub
Gerente de Recaudación de Tributos y Contribuciones de la Municipalidad de Pasco, y quien se apropió de la suma de
S/ 39,981.00 soles;
ii) Sus condiciones personales, esto es, tiene grado de instrucción superior completa, al momento que cometió el delito
tenía 31 años de edad, eso conlleva a concluir que es persona joven con alto grado de poder resocializarse;
iii) Finalmente, por haberse acogido a la conclusión anticipada del juicio, se puede beneficiar con una reducción de
pena de hasta un séptimo, conforme a los lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario N° 05-2008/CJ-116, del 18
de julio de 2008, emitido por las Salas Penal Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
República. En consecuencia, este Supremo Tribunal considera que la pena impuesta debe ser reducida, teniendo en
cuenta los límites punitivos en la ley penal, así como también sus condiciones personales y el beneficio por conclusión
anticipada en concordancia con los principios de proporcionalidad, lesividad y razonabilidad; en consecuencia,
corresponde imponer cuatro años de pena privativa de la libertad, la cual resulta proporcional y cumple los fines de la
pena que es reincorporar al sujeto infractor dentro de la sociedad y no perjudicarlo física y moralmente.
-Del carácter de la pena.-
DÉCIMO CUARTO: Esta Sala Suprema, en reciente pronunciamiento ha señalado que: “Es importante precisar que, en
aquellos supuestos en que, luego del proceso de determinación legal y judicial de la pena, la sanción resultante sea de cuatro años
de pena privativa de la libertad, o menos, los Jueces están facultados para suspender su ejecución, bajo reglas de conducta por un
periodo determinado. La suspensión anotada, no es una obligación, como se alegó en el informe oral ante este Tribunal Supremo,
ya que el artículo 57° del Código Penal, introduce el verbo “puede” y no “debe”. Ello sólo corresponde siempre y cuando se
verifiquen, de modo copulativo, los tres presupuestos enunciados; respecto de los cuales, deberá existir una motivación suficiente y
contextualizada; es decir, debe considerarse todos los factores positivos y negativos sobrevenidos durante el proceso penal, con
incidencia en el tipo de delito cometido y su impacto social; la magnitud del daño y/o perjuicio generado; la cantidad de víctimas;
la voluntad de reparación o resarcimiento, sea mediata o inmediata; la colaboración con la investigación policial y judicial, y la
sujeción a las mismas; el acatamiento o el rechazo a las disposiciones judiciales; el comportamiento procesal; y, el plazo razonable,
entre otras circunstancias conexas. La motivación, en estos casos, deberá ser cualificada[5].
DÉCIMO QUINTO: En el caso bajo análisis, se verifica la concurrencia copulativa de los presupuestos para una
suspensión de la ejecución de la pena, como se ha señalado en el considerando precedente de esta Ejecutoria Suprema,
pues al recurrente le corresponde una pena concreta de 4 años de pena privativa de la libertad, y teniendo en
consideración que es una persona que carece de antecedentes penales, es un agente primario, lo que satisface los
presupuestos requeridos en el inciso 1 y 3 del artículo 57 del Código Penal.
DÉCIMO SEXTO: Respecto el inciso número 2, referente a la naturaleza, modalidad del hecho punible,
comportamiento procesal y la personalidad del agente deberán ser valoradas adecuadamente a efectos de que el
juzgador infiera válidamente que no incurrirá en nueva conducta delictiva. Ante ello, este Supremo Tribunal, de la
revisión de autos, verifica que el acusado resulta imputado por el delito de peculado desde julio de 2005 hasta enero
de 2006, habiéndose apropiado de un monto ascendente de S/. 39,981.00; sin embargo, no se advierte que haya
participado en las demás defraudaciones que se prolongaron hasta octubre de 2016 según la acusación fiscal. El
acusado, más allá de cualquier dilación que tuvo el proceso penal se puso a derecho conforme es de verse en la razón
de secretaria de la Sala Superior de fojas 1613 y escrito de fojas 1616, donde señala la intención de no rehuir a la
justicia y colaborar con ésta; aunado a ello, se tiene la aceptación de los cargos a pesar de acercarse al plazo máximo
de persecución penal teniendo en cuenta el plazo prescriptorio extraordinario, en conclusión, el encausado ha tenido
una conducta procesal que ha permitido al Órgano Jurisdiccional desplegar las consecuencias jurídicas sobre éste.
Finalmente, se ha acreditado que el encausado cuenta con arraigo domiciliario, toda vez que vivía con su esposa
Gabriela Ernestina Santiago Lazaro e hijo en el distrito de Yanacancha – Pasco (ver certificado domiciliario de fojas
1674 y acta de matrimonio de fojas 1693), venía laborando en la Caja Municipal de
Ahorro y Crédito de Maynas S.A. (ver contrato de trabajo y boletas de pago de fojas 1680 y ss.), lo que constituye un
arraigo laboral, finalmente el acusado en juicio oral señaló comprometerse a pagar la reparación civil y a devolver la
suma apropiada indebidamente, extremo que ciertamente no ha sido materia de impugnación; todos estos elementos,
permiten a esta Suprema Instancia colegir que por su personalidad y actividades, una pena suspendida evitará la
comisión de un segundo delito. En buena cuenta, los presupuestos del artículo 57 del Código Penal se cumplen
cabalmente, por lo no existe motivo para mantener una pena efectiva sino reformarla a una de carácter suspendida,
manteniendo las penas accesorias impuestas en la recurrida.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada de 16 de agosto de 2017, -
fojas 1727-, expedida por la Sala Mixta – Sala Penal de Apelaciones y Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de Pasco, que condenó al acusado KLEVER RAUL CARHUACHIN TOLENTINO como autor del delito contra
la Administración Pública – Peculado Doloso en agravio del Estado y la Municipalidad Provincial de Pasco; HABER
NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo de la pena que le impuso 4 años y 3 meses de pena privativa de
libertad; y, reformándola, IMPUSIERON: 4 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el
periodo de 3 años, sujeto a las siguientes reglas de conducta: 1) Prohibición de frecuentar lugares de dudosa
reputación; 2)Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez; 3) Comparecer
mensualmente a la Sala Penal Superior, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades; bajo
apercibimiento de revocársele la pena a carácter efectiva en caso de incumplimiento; ORDENARON su inmediata
libertad, que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención o de
prisión preventiva emanado de autoridad competente; OFÍCIANDOSE, vía fax, a fin de concretar la libertad del
imputado a la Sala Mixta – Sala Penal de Apelaciones y Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de
Pasco; NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y, los devolvieron.-
S.S.
HINOSTROZA PARIACHI
FIGUEROA NAVARRO
NÚÑEZ JULCA
PACHECHO HUANCAS
CEVALLOS VEGAS
[1] Tal como refiere Roxin: “El injusto penal presupone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico y que sobre
esa base, la teoría de la imputación objetiva fija el ámbito de lo penalmente prohibido ponderando los particulares
intereses de protección y de libertad”. ROXIN, Claus: La teoría del delito en la discusión actual. Grijley, Lima, 2007,
p.95.
[2] . Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal-Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito.
Trad. Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Ed. Civitas, 1997, p.95.
[3] FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo, Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho, en: Indret. Revista
para el análisis del Derecho, Barcelona, enero 2007, p. 9.
[4] VILLA STEIN, JAVIER. Derecho Penal Parte General. Ara Editores. Lima. 2014. p. 144.
[5] Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.° 2151-2017, LIMA, considerando vigésimo tercero.
 I PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
DERIVADOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Sumario:
I.- Introducción
II.- Materia del recurso
III.- Fundamentos del recurso
IV.- De la convocatoria al Pleno Casatorio
V.- Consideraciones
A.- Antecedentes resolutivos de las salas civiles supremas
B.- De las transacciones celebradas
C.- Sobre la transacción
c.1.- De su regulación en nuestro ordenamiento nacional
c.2.- Antecedentes y formalidades
c.3.- Naturaleza jurídica
c.4.- Efectos de la transacción
c.5.- La Transacción extrajudicial: ¿Defensa de forma o de fondo?
c.5.1.- Transacción vs. Cosa juzgada
c.5.2.- De la transacción extrajudicial como excepción procesal
D.- Formalismo, interpretación normativa, justicia y conflicto social
E.- Regla de Derecho: venire contra factum (teoría de los actos propios)
F.- Transacción y lesión
G.- Pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo
H.- Sobre los intereses difusos y su defensa
I.- Sobre la inaplicación de normas de derecho material
i.1.- Validez de las transacciones
i.1.1.- Sobre el daño a la salud
i.1.2.- De la transacción sobre derechos de menores de edad.
VI.- Efectos de la sentencia
VII.- Constitucionalidad del Pleno Casatorio
VIII.- Conclusiones
IX.- Fallo
Corte Suprema de Justicia de la República
Pleno Casatorio Civil
SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO
Casación N° 1465-2007, Cajamarca
Demandantes: Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en representación de sus menores hijos;
Walker Steve Cuenca Quiroz; Euler Jonathan Mendoza Quiroz y José Ronny Mendoza Quiroz
Demandados: Empresa Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar.
Materia: Indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual
Vía procedimental: Proceso de Conocimiento
SENTENCIA DICTADA POR EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LA SALA PLENA DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE PERÚ
Casación N° 1465-2007-Cajamarca
En la ciudad de Lima, Perú, a los veintidós días del mes de enero de dos mil ocho, los señores vocales supremos,
reunidos en sesión de Pleno Casatorio, por mayoría en un extremo y por unanimidad en otro, han expedido la
siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 400° del Código Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha dieciocho de diciembre de dos mil siete, oídos
los informes orales de los abogados de las demandadas; de conformidad con lo opinado por el Ministerio Público,
discutida y deliberada que fue la causa, SE RESUELVE:
I.- INTRODUCCIÓN:
1.- A fojas 190 del tomo I del cuaderno de excepciones (que forma parte de estos autos) corre en copia el escrito de
demanda presentado por Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por su propio derecho y en representación de sus
hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, y Walker Steve Cuenca Quiroz, a través de la cual emplaza a la
EmpresaMinera Yanacocha S.R.L., solicitando el pago de una Corte Suprema de Justicia de la República Pleno
Casatorio Civil indemnización por daños y perjuicios proveniente de responsabilidad civil extracontractual.
El petitorio de indemnización por responsabilidad extracontractual comprende el “…daño material (daño bioambiental y
daño a la salud personal), daño moral…”
Como pretensión principal solicita el pago de una suma de dinero ascendente a US 1’800,000.00 (un millón
ochocientos mil y 00/100 dólares americanos) por daño material (daño bioambiental y daño a la salud personal) y
daño moral, monto que sería distribuido: US $ 400, 000.00 dólares americanos a favor de la accionante; US $ 500,
000.00 dólares americanos a favor de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz; US$ 500, 000.00 dólares americanos a favor
de su hijo Euler Mendoza Quiroz y US $ 400, 000.00 dólares americanos a favor de su otro hijo José Mendoza Quiroz.
Como pretensiones acumuladas objetivas accesorias solicita las siguientes: a) El pago de un seguro médico y seguro
de vida a favor de la demandante y sus hijos por una suma no
menor a US $ 100, 000.00 (cien mil y 00/100 dólares americanos), por el lapso de quince años, con cobertura a todo
riesgo, incluyendo enfermedades oncológicas; b) Que, la
demandada cumpla con descontaminar completamente y de modo óptimo sus viviendas, de los materiales químicos
cuya presencia ha generado los daños cuya reparación se demanda, y c) El pago de los intereses legales devengados,
así como la condena en costos y costas procesales y multas en caso de oposición.
2.- Manifiesta que el 02 de junio del año 2000, en circunstancias que el chofer Arturo Blanco Bar, que conducía el
camión con placa de rodaje N° YG-9621, marca Volvo, de
propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba mercurio, de propiedad de Minera Yanacocha S.R.L.,
con destino a la ciudad de Lima, se produjo un primer derrame de dicho metal en el centro poblado de San Juan,
dando lugar a que un aproximado de cuarenta pobladores del lugar recogieran el mercurio sin saber los efectos
dañinos del mismo.
Posteriormente, entre las 5: 30 y 5: 40 p. m. del mismo día, se produjo un segundo derrame de aproximadamente 152
Kg. de mercurio, en las localidades de Chotén, San Juan, La Calera, el Tingo, San Sebastián y Magdalena, esto en una
longitud aproximada de 27 Km de la carretera.
3.- Acota la accionante que por su brillo y forma, e ignorando que se trataba de una sustancia tóxica, los pobladores
comenzaron a recoger el mercurio hasta altas horas de la
madrugada, empleando para dicha recolección sus manos e incluso su boca como medio de aspiración. Al guardar el
mercurio en sus hogares, sus familiares que recogieron el
mercurio también se intoxicaron debido a los gases que emanaba éste.
La demandante refiere que Yanacocha no hizo caso a sus peticiones de ayuda médica, quien no contaba con un plan
maestro de contingencias, lo que propició un mayor nivel de
intoxicación al pretender comprar el mercurio derramado a quien lo hubiera recogido y que existió un nivel deficiente
de embalaje, transporte y tratamiento del mercurio por parte de la minera, conforme ha declarado el chofer del
camión.
4.- Al contestar la demanda, que corre en copia a fojas 765, Minera Yanacocha S.R.L.sostiene que no fue informada
oportunamente por el chofer de la empresa Ransa Comercial
S.A. (encargada del transporte) respecto del derrame y que al tomar conocimiento del mismo, adoptó las medidas
necesarias para evitar perjuicios, informando sobre la toxicidad del producto, lo cual resultó poco exitoso debido a la
negativa de los pobladores a devolver el mercurio que recogieron y guardaron en sus hogares. Sostiene que la causa
determinante de la exposición y elevación del nivel del mercurio en el organismo de los pobladores afectados fue su
propia imprudencia. Asimismo, manifiesta que el hecho de que la demandante y sus menores hijos hayan presentado
niveles de mercurio mayores a los normales en su organismo, como consecuencia del derrame producido, no
necesariamente
implica que éstos hayan sido intoxicados por dicho elemento; de todos modos celebraron transacciones extrajudiciales
a favor de ella y sus hijos, teniendo dichos actos jurídicos calidad de cosa juzgada en mérito a lo dispuesto por el
artículo 1302° del Código Civil.
Por otro lado, la empresa minera, a fojas 687, formula denuncia civil contra Ransa Comercial S. A., por ser la empresa
encargada del transporte del mercurio el día en que ocurrieron los hechos.
Por resolución copiada a fojas 1123, el Juez de la causa incorpora de oficio a Esteban Arturo Blanco Bar como
litisconsorte necesario pasivo, por ser el chofer que conducía la
unidad móvil que transportaba el mercurio.
5.- Tanto Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, sostienen que se limitaron a transportar los
balones conteniendo mercurio y que fue minera Yanacocha S.R.L. quien no cumplió con entregar la mercadería al
transportista en condiciones adecuadas para un traslado seguro. Además sostienen que se ha presentado el supuesto
de fractura causal
por el hecho propio de la víctima, pues no fue el derrame de mercurio lo que ocasionó daños a la demandante, sino su
negligencia al manipularlo, llevarlo a su hogar y exponer a su familia a los gases tóxicos.
6.- Las partes demandadas deducen las siguientes excepciones:
A.- De las excepciones deducidas por la empresa minera Yanacocha S.R.L. (fojas 248 del tomo I):
a.- Excepción de prescripción extintiva: Alega que el derrame de mercurio tuvo lugar el 02 de junio de 2000, por lo que
al constituir un supuesto de responsabilidad extracontractual, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2001°, inciso 4,
del Código Civil, la acción ha prescrito el 02 de junio de 2002, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 1993° del
citado Código, según el cual el plazo de dos años empieza computarse a partir de la fecha en que ocurrieron los
hechos, no habiéndose interrumpido el plazo prescriptorio, siendo que se la ha emplazado con la demanda con
posterioridad a dicha fecha.
b. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Para poner fin a cualquier conflicto que surja con respecto al
derecho indemnizatorio, el 02 de setiembre del 2000 Minera
Yanacocha S.R.L. celebró tres transacciones extrajudiciales: 1) la primera con la demandante Giovanna Angélica
Quiroz Villaty, por su propio derecho, a quien se la indemnizó con la suma de s/. 5, 250.00 Nuevos Soles; 2) la
segunda con la demandante y
con José Gilmer Mendoza Saldaña, en representación de sus menores hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza
Quiroz, a quienes se les indemnizó con la suma de s/. 15, 750,00 Nuevos Soles por los dos menores; 3) la tercera con la
demandante, en representación de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz, a quien se le indemnizó con la suma de s/. 11,
250.00 Nuevos Soles.
En los tres casos, se suscribieron las respectivas addenda, con fecha 04 de noviembre del mismo año, en las cuales
acordaron duplicar el monto indemnizatorio a cada uno de los afectados con el derrame. Conforme lo dispone el
Artículo 1302° del Código Civil, las transacciones antes mencionadas tiene el valor de cosa juzgada, por lo que la
pretensión de indemnización de los demandantes no puede ser revisada en sede judicial.
c. Excepción de falta de legitimidad para obrar de Minera Yanacocha S.R.L.: Sostiene que como el derrame de
mercurio se produjo mientras era transportado por un camión de
propiedad de Comercial Ransa S.A., ella no es responsable de los daños causados; que, como la demandante alega, la
responsabilidad surge de una actividad riesgosa o peligrosa, la misma que no fue realizada por la empresa.
En cuanto a lo señalado por la actora que no se les brindó la atención debida, la minera no tuvo participación alguna
en el diagnóstico y tratamiento de los afectados, sino que el mismo fue dispuesto por los médicos del puesto de salud
de Choropampa y el Hospital Regional de Cajamarca en coordinación con CICOTOX.
d. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con relación a la pretensión de indemnización por
daño ambiental:
Tratándose de intereses difusos, sólo pueden demandar el Ministerio Público, las asociaciones o instituciones sin fines
de lucro, los gobiernos locales, etc., conforme lo establece el artículo 82° del Código Procesal Civil, por lo que los
demandantes por sí solos no pueden promover el presente proceso.
B.- De las excepciones de Ransa Comercial S.A. (fojas 752 del tomo II)
a.- Excepción de falta de legitimidad para obrar de Ransa Comercial S.A.: Cuando ocurrieron los hechos se
desempeñaba como Agente de Transporte de Minera Yanacocha S.R.L., y los balones que contenían mercurio eran de
propiedad exclusiva de dicha minera, fue ella quien no los envasó adecuadamente, lo que trajo consigo el derrame;
que en todo momento el mercurio fue manipulado en su estiba y aseguramiento en la plataforma del vehículo por
personal de la citada minera. Solicita se tenga en cuenta el Dictamen Pericial del Examen Físico Químico emitido por
la Dirección Nacional de Criminalística de la Policía Nacional, de fecha 18 de junio del 2000, en el que se concluyó que
la responsabilidad por el derrame de mercurio se debió a la imprudencia y negligencia en su envasado.
b.- Excepción de prescripción extintiva: Alega los mismos fundamentos de Minera Yanacocha S.R.L.
c.- Excepción de conclusión del proceso por transacción: Menciona como sustento de sus defensa de forma las
transacciones celebradas entre la demandante (por derecho propio y en representación de sus hijos) con la Minera
Yanacocha S.R.L.
C.-Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar (fojas 1173 del tomo III)
a.- Excepción de Prescripción extintiva: Sostiene los mismos fundamentos de la demandada Minera Yanacocha S.R.L.
b.- Excepción de conclusión del proceso por transacción: Igualmente, sirven de sustento de su excepción las
transacciones celebradas entre la parte accionante con la empresa minera emplazada.
c.- Excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con relación a la pretensión de indemnización por
daño ambiental: Consigna la misma motivación que sus codemandadas.
7.- Mediante Resolución número tres, dictada en la Audiencia de Saneamiento Procesal, del 08 de enero de 2004,
según acta de fojas 303 a 312, se declara: Infundada la excepción de conclusión del proceso por transacción referidos a
la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty que deducen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y
Esteban Arturo Blanco Bar; Fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción referido a los menores
Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz y Walker Steve Cuenca Quiroz que deducen los tres demandados;
Infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandados deducida por la minera Yanacocha
S.R.L. y Ransa Comercial S. A.; Infundada la excepción de prescripción deducida por todos los demandados, y
Fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar activa respecto a la pretensión de indemnización por daño
ambiental.
8.- Apelada que fuera la citada resolución, la Sala Civil de Cajamarca, mediante auto de vista del 25 de julio de 2005,
confirma la alzada (por unanimidad) en cuanto declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de
la demandada Ransa Comercial S. A. y fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar por daño ambiental;
confirma (por mayoría) en los extremos que declara infundada la excepción de prescripción extintiva de la acción;
infundada la excepción de conclusión del proceso por transacción referido a la accionante Giovanna Quiroz; fundada
la excepción de conclusión del proceso respecto a los hijos menores de edad de la actora, deducida por la empresa
minera; la Revocaron en el extremo que declara fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción
referido a los menores de edad, deducida por los demandados Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar; infundada
la excepción de conclusión del proceso por transacción respecto a la actora, deducida por la empresa minera e
infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva deducida por la misma empresa minera;
Reformándola: declararon infundada la excepción de conclusión del proceso por transacción referida a los menores de
edad, deducida por Ransa y Arturo Blanco Bar, fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción
respecto a la actora, deducida por la minera demandada, y fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar
pasiva deducida por la misma empresa minera, en consecuencia nulo todo lo actuado y por concluido el proceso.
Dicha resolución fue materia de Recurso de Casación por los demandados Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar,
así como por la accionante Giovanna Quiroz siendo declarados nulos los concesorios por la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema, respecto a los dos codemandados, en tanto que declaró procedente el recurso de la accionante, el
mismo que es declarado fundado mediante sentencia de fecha 07 de abril de 2006 (Casación N° 2383-2005-Cajamarca,
corriente de fojas 1428 a 1433 del tomo II que conforma estos autos), por lo que casaron la de vista por no haberse
fundamentado debidamente, así como por no haberse fijado fecha para la vista de la causa de acuerdo a ley,
devolviendo los actuados a la instancia de origen.
9.- Devueltos los autos a la Sala Civil de Cajamarca, ésta se avoca nuevamente al conocimiento de la causa emitiendo,
en esta oportunidad por unanimidad, con fecha 27 de diciembre de 2006, el auto de vista (corriente de fojas 1473 a
1480 del tomo. III), por medio de la cual Revoca la impugnada en el extremo que declara infundada la excepción de
conclusión del proceso por transacción respecto a la demandante Giovanna Quiroz Villaty y Reformándola la declara
Fundada, confirmándola en los demás extremos.
Esta resolución de vista es la que viene en Recurso de Casación conforme se procede a describir a continuación
respecto a los fundamentos esgrimidos por la parte demandante.
II.- MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty (por derecho propio y en
representación de sus tres menores hijos), contra la resolución de vista de fojas 1473 a 1480, expedida el 27 de
diciembre de 2006, por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, en los extremos que:
a) Confirma la resolución apelada que declara fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción
respecto a los demandantes menores de edad: Walker Cuenca Quiroz; Euler Mendoza Quiroz y José Mendoza Quiroz,
propuesta por las demandadas Minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A.
b) Confirma el auto apelado en cuanto declara fundada la excepción de Falta de Legitimidad para Obrar de la
demandante respecto a la pretensión por daño ambiental formulada por el demandado Esteban Arturo Blanco Bar.
c) Revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la excepción de conclusión del proceso por
Transacción y reformándolo declara Fundada la citada excepción en cuanto concierne a la accionante Giovanna
Angélica Quiroz Villaty, propuesta por Minera Yanacocha S. R. L y Esteban Arturo Blanco Bar.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolución del 03 de mayo de 2007 se declaró procedente el recurso de casación por las causales previstas en los
incisos 2 y 3 del artículo 386° del Código Procesal Civil, al haberse satisfecho los requisitos de fondo regulados por los
incisos 2.2 y 2.3 del artículo 388° del mismo cuerpo legal, por los fundamentos siguientes:
1.- La inaplicación de normas de derecho material: Manifiesta la recurrente que se han inaplicado los artículos 5° y
1305° del Código Civil al haberse transigido sobre daños a la salud de los afectados, derechos que son personalísimos
y extrapatrimoniales y por ende no son transables, sin considerarse que dichas transacciones son inválidas por no
ajustarse al ordenamiento legal, siendo nulas de pleno derecho.
2.- Contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso:
a. Señala la impugnante que conforme al inciso 10 del artículo 446° del Código Procesal Civil, sólo se puede proponer
la excepción de conclusión del proceso por transacción si se llega a establecer que la misma ha puesto fin a un proceso
judicial, es decir previamente ha debido existir un proceso judicial que haya terminado con transacción. Del mismo
modo el artículo 453° inciso 4 del citado cuerpo procesal, requiere la existencia de procesos idénticos para poder
amparar la excepción de transacción, situación que no se presenta en el caso de autos, al tratarse de una transacción
que no puso fin a ningún proceso judicial y tampoco fue homologada por juez alguno; habiéndose, además,
contravenido principios jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema en casaciones anteriores, como por
ejemplo la casación N° 730-2005;
b. Como segunda causal de contravención al debido proceso alega la recurrente que la Excepción de Falta de
Legitimidad para Obrar Activa de la accionante respecto al daño al medio ambiente, no se ha interpretado
correctamente los alcances del artículo 82° del Código Procesal Civil, toda vez que el mismo prevé la legitimación
extraordinaria para las instituciones que allí se mencionan, en tanto que la legitimación ordinaria le corresponde a las
personas naturales afectadas, incluso para las que no lo son directamente. Además de no haber aplicado el precedente
vinculante trazado en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 221-97-AA/TC.
IV.- DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO:
1.- Mediante Razón de fojas 123-A del Cuaderno de Casación, la señora relatora de la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de la República, da cuenta al Presidente de dicha Sala de la existencia de pronunciamientos
contradictorios sobre la misma materia entre las dos Sala Civiles de esta máxima instancia judicial.
2.- Mediante resolución del 29 de noviembre de 2007, la Sala Civil Permanente, estando a la Razón emitida, solicita al
señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República citar a Pleno Casatorio a fin de que se constituya
doctrina jurisprudencial sobre el caso materia de autos.
3.- Por Resolución N° 01-2007-I-Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 04 de diciembre de 2007, la Presidencia del Poder
Judicial, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 400° del Código Procesal Civil, convoca a Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia de la República a sesión para llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que
se realizó el 18 de diciembre de 2007, habiendo sido designados como vocales ponentes de las opiniones divergentes
de las Salas Supremas Civiles los señores Walter Vásquez Vejarano y Víctor Lucas Ticona Postigo en sus condiciones
de presidentes de dichos órganos jurisdiccionales supremos.
V.- CONSIDERACIONES:
1.- Habiéndose invocado vicios in iudicando e in procedendo como fundamentación de los agravios y atendiendo a sus
efectos, es menester realizar primero el estudio de la segunda causal (referida a infracciones procesales), dados los
alcances de la decisión, pues en caso de amparase la misma, esto es si se declara fundada la Casación por dicha causal,
deben reenviarse los actuados a la instancia de origen para que proceda de acuerdo a lo resuelto, no teniendo objeto
pronunciarse en lo que concierne a la causal de inaplicación de normas materiales.
Sin perjuicio de ello, cabe dejar constancia que si bien es cierto que en el auto que declara procedente el recurso de
Casación se ha hecho expresa referencia solamente a las causales de inaplicación de normas materiales y
contravención al debido proceso en cuanto a la excepción de transacción, mas no así en cuanto a la excepción de Falta
de Legitimación para obrar de la demandante para accionar por daño ambiental; tal omisión ha sido subsanada al
haberse dispuesto en la parte resolutiva de manera genérica que se declaraba procedente el recurso por las causales
denunciadas (por los tres motivos reseñados), tanto más si es que el Ministerio Público ha emitido dictamen
pronunciándose sobre todos los extremos denunciados y la parte demandada no ha alegado nulidad alguna, por lo
que cualquier posible vicio de orden procesal ha quedado subsanado, más aún si es que el mismo no resulta
trascendente para impedir que se resuelva el caso de autos.
2.- El asunto a dilucidarse en este proceso, y que es materia de divergencia entre las decisiones de las salas civiles
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se centra en los alcances de la Transacción
extrajudicial celebrada bajo el amparo normativo del artículo 1302° del Código Civil, esto es si la Transacción
Extrajudicial puede hacerse valer como excepción procesal.
El otro punto materia de debate se refiere a la legitimación activa que pueda tener una persona natural para promover
proceso judicial en la defensa de intereses difusos de acuerdo a lo previsto en el artículo 82° del Código Procesal Civil.
Por tal razón, para un mejor entendimiento del caso sub judice, se ha considerado oportuno abordar determinados
tópicos que tienen estrecha relación con los hechos debatidos y las denuncias expuestas en el Recurso de Casación. En
mérito a ello, se expondrá, en primer lugar, los criterios y posiciones manifestadas por ambas salas civiles supremas; a
continuación se seguirá un orden de exposición que abarque la institución de la Transacción tanto en su vertiente
sustancial como procesal, además de otras instituciones afines que convienen traerse a colación para un mejor
esclarecimiento y resolución del caso sub litis.
A.- Antecedentes resolutivos de las salas civiles supremas:
3.- Conforme se puede corroborar de las resoluciones dictadas en las casaciones obrantes en copias en autos, la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en los expedientes N° 2383-2005-
Cajamarca (sentencia dictada anteriormente en este mismo proceso, donde a manera de obiter dictum se refiere a la
validez de la transacción extrajudicial); N° 2163-2006-Cajamarca, N° 705-2007- Cajamarca, N° 733-2007-Cajamarca, N°
737-2007-Cajamarca y N° 1801-2007-Cajamarca, ha considerado que la transacción extrajudicial tiene calidad de Cosa
Juzgada de acuerdo a lo previsto por el artículo 1302° del Código Civil, al poner fin a algún asunto dudoso o litigioso
evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado, por lo tanto no se contraviene los
artículos 446°, inciso 10, y 453°, inciso 4, del Código Procesal Civil, así como tampoco se vulneran los artículos 5° y
1305° del Código Civil, al estar transándose la indemnización sobre el daño que sufrió la parte afectada por el derrame
de mercurio, por lo que si bien el daño puede ser extrapatrimonial, toda indemnización por sí misma se configura
como un derecho patrimonial, respecto al cual sí se puede transigir; por lo tanto dicha Sala Suprema admite que la
transacción puede ser deducida como excepción en un proceso judicial y ser amparada como tal, precisamente por
haber evitado una controversia judicial.
4.- Por su parte la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en las casaciones N° 730-2005-
Cajamarca, N° 2158- 2006-Cajamarca; N° 2160-2006-Cajamarca; N° 2162-2006-Cajamarca; N° 2882-2006-Cajamarca y
2942-2006-Cajamarca, considera que solamente se puede oponer la transacción cuando ha estado en curso otro
proceso, es decir previamente ha tenido que existir un proceso judicial que haya concluido con la suscripción de una
transacción homologada por el juez de la causa para que pueda hacerse valer como excepción ante la interposición de
una nueva demanda sobre los mismos hechos, al configurarse la identidad requerida por el artículo 453°, inciso 4, del
Código Procesal Civil, razón por la cual la Transacción Extrajudicial celebrada bajo los términos del Código Civil sin
que haya existido un proceso judicial anterior, no cumple el requisito del Artículo 453.4 del Código Procesal Civil,
ergo deviene en inamparable como medio de defensa de forma, es decir, no se puede deducir como excepción de
forma.
4.- DE LAS TRANSACCIONES CELEBRADAS:
5.- Como se corrobora de lo descrito seguidamente, entre la parte demandante y la empresa Minera Yanacocha S. R. L.
se celebraron tres transacciones extrajudiciales, la primera con la accionante, por derecho propio y en representación
de sus menores hijos las dos siguientes, así como se adicionaron sendas addenda a cada una de ellas, todas con firmas
debidamente legalizadas por Notario.
I.- Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio, con Minera Yanacocha
S.R.L.:
a) En este negocio jurídico intervino en calidad de cónyuge de la indemnizada el señor José Gilmer Mendoza Saldaña.
Se estipuló como monto total de la indemnización la suma de s/. 2 625.00 Nuevos Soles, el cual, según la cuarta
cláusula, cubría el daño emergente, lucro cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño producido por el derrame
de mercurio ocurrido el 2 de junio de 2000. Asimismo, se acordó que la empresa minera proveería de un seguro de
salud a favor de la parte afectada, sin costo para ésta, que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asociados
con las enfermedades derivadas de la contaminación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la parte
indemnizada haya requerido atención médica cubierta por el seguro y además presente alguna enfermedad derivada
del derrame de mercurio que requiera atención médica por un período adicional a la vigencia del seguro.
Fecha de suscripción: 2 de septiembre de 2000.
b) Con fecha 4 de noviembre de 2000 se redacta un nuevo documento denominado addendum, donde se acuerda
duplicar el monto de la indemnización que haría un total de s/. 5 250.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con firmas
legalizadas ante Notario.
II.- Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty en representación de su menor hijo de 15
años de edad, Walker Steve Cuenca Quiroz [1], con Minera Yanacocha S.R.L.:
a) En este negocio jurídico sólo intervino la madre del menor.
Se estipuló como monto total de la indemnización la suma de s/. 5 625.00 Nuevos Soles, el cual, según la cuarta
cláusula, cubría el daño emergente, lucro cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño producido por el derrame
de mercurio ocurrido el 2 de junio de 2000. Asimismo, se acordó que la empresa minera proveería de un seguro de
salud a favor del menor, sin costo para éste, que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asociados con las
enfermedades derivadas de la contaminación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la parte
indemnizada haya requerido atención médica cubierta por el seguro y además presente alguna enfermedad derivada
del derrame de mercurio que requiera atención médica por un período adicional a la vigencia del seguro.
En la segunda cláusula se condicionaba el pago final del monto acordado cuando se contara con la autorización
judicial para celebrar la transacción.
Fecha de suscripción: 2 de septiembre de 2000.
b) Con fecha 4 de noviembre de 2000 se redacta un nuevo documento denominado addendum, donde se acuerda
duplicar el monto de la indemnización que haría un total de s/. 11 250.00 Nuevos Soles.
En este documento también se estipula en la segunda cláusula que el pago final se hará una vez se cuente con la
autorización judicial respectiva.
c) Mediante sentencia del 5 de junio de 2001, el Segundo Juzgado de Familia de Cajamarca, teniendo a la vista los dos
documentos transaccionales, autoriza la celebración de la transacción.
En mérito a dicha sentencia, con fecha 10 de enero de 2002 la empresa minera cumple con pagar a la madre del menor
el saldo pendiente de s/. 5 625.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con firmas legalizadas ante Notario.
III.- Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty y José Gilmer Mendoza Saldaña en
nombre de los menores Euler Jonathan Mendoza Quiroz (12 años) y José Ronny Mendoza Quiroz (5 años), con
Minera Yanacocha S. R. L.:
a) En este negocio jurídico intervinieron ambos padres de los menores de edad.
Se estipuló como monto total de la indemnización la suma de s/. 7 875.00 Nuevos Soles (s/. 2 250.00 N.S. para Euler
Mendoza y s/. 5 625.00 N. S. para José Mendoza), el cual, según la cuarta cláusula, cubría el daño emergente, lucro
cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño producido por el derrame de mercurio ocurrido el 02 de junio de
2000.
Asimismo, se acordó que la empresa minera proveería de un seguro de salud a favor de los menores afectados, sin
costo para ellos, que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asociados con las enfermedades derivadas de la
contaminación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la parte indemnizada haya requerido atención
médica cubierta por el seguro y además presente alguna enfermedad derivada del derrame de mercurio que requiera
atención médica por un período adicional a la vigencia del seguro.
En la segunda cláusula se condicionaba el pago final del monto acordado cuando se contara con la autorización
judicial para celebrar la transacción.
Fecha de suscripción: 2 de septiembre de 2000.
b) Con fecha 4 de noviembre de 2000 se realiza un nuevo documento denominado addendum, donde se acuerda
duplicar el monto de la indemnización que haría un total de s/. 15 750.00 Nuevos Soles.
En este documento también se estipula en la segunda cláusula que el pago final se hará una vez se cuente con la
autorización judicial respectiva.
c).- Mediante sentencia del 6 de febrero de 2001, el Tercer Juzgado de Familia de Cajamarca, teniendo a la vista los dos
documentos transaccionales, autoriza la celebración de la transacción y addendum, y a la entrega del dinero señalado
en ambos documentos.
En mérito a dicha sentencia, con fecha 1 de marzo de 2001 la empresa minera cumple con pagar a la madre de los
menores el saldo pendiente de s/. 7 875.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con firmas legalizadas ante Notario.
C.- Sobre la transacción:
c.1.-De su regulación en nuestro ordenamiento nacional:
6.- Ante todo, cabe analizar la regulación jurídica de la transacción de acuerdo a nuestro actual ordenamiento legal.
En lo que concierne a su regulación legislativa sustantiva, el artículo 1302° del Código Civil vigente indica:
Artículo 1302°: Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre un asunto dudoso o litigioso,
evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado.
Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han
constituido objeto de controversia entre las partes.
La transacción tiene el valor de cosa juzgada.(Los subrayados son nuestros)
c.2.- Antecedentes y formalidades:
7. – Así lo entendía también el Código Civil de 1852 al estipular en su artículo 1702° que:
Artículo 1702°: Transacción es un contrato, por el que dos o más personas, decidiendo de común acuerdo sobre algún punto
dudoso o litigioso, evitan el pleito que podía promoverse, o finalizan el que está principiado.
Puede transigirse entre presentes o ausentes, por los mismos interesados, o por apoderados con poder especial.
Seguidamente, agregaba en sus artículos 1703° y 1705°, que la transacción se debía redactar por escrito, sea en
instrumento público o privado o a través de una petición dirigida al juez y firmada por los interesados, con fe de las
firmas de los que la hacían.
La transacción celebrada por escritura pública producía sus efectos desde que era otorgada legalmente, en tanto que la
hecha por escritura privada lo hacía desde que se traducía en instrumento público y se protocolizaba y la que se hacía
ante el juez cuando se legalizaran las firmas.
En lo que se refería a la transacción sobre bienes de menores o personas sujetas a interdicción se indicaba, según el
artículo 1716° del citado Código, que la misma no sería válida mientras no se contara con la aprobación del juez, quien
para concederla debía oír al Consejo de Familia y pedir el dictamen de tres letrados y del ministerio fiscal [2].
Por su parte el Código Civil de 1936, en su artículo 1307° disponía que:
Artículo 1307°: Por la transacción dos o más personas deciden sobre algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría
promoverse, o finalizando el que está promovido.
En lo que concernía a la protección de los derechos de menores de edad, igual disposición tenía el artículo 1312° del
citado Código, al estipular que los representantes de menores, ausentes o incapaces, podrían transigir con aprobación
del juez, quien para concederla oiría al Consejo de Familia cuando lo hubiera, y pediría el dictamen de dos letrados y
del ministerio fiscal.
Nuestro actual Código Civil trae la misma regulación en su artículo 1307° al indicar que:
Artículo 1307°: Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al
Ministerio Publico y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente.
Sobre este particular regresaremos más adelante cuando acometamos el estudio de las transacciones celebradas entre
la empresa minera demandada y los menores de edad hijos de la actora.
c.3.- Naturaleza jurídica
8.- Como se nota, la Transacción en el Código Civil de 1852 era considerada dentro de la Sección de los contratos
denominados consensuales a diferencia de los aleatorios que contemplaba otras figuras jurídicas.
Esta calificación jurídica luego variaría con el Código Civil de 1936, el que consideró a la Transacción como un medio
de extinguir obligaciones. La Comisión Revisora del Código Civil de 1852 (que elaboró el corpus legal de 1936),
manifestó que si era un acto jurídico en virtud del cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen
obligaciones dudosas o litigiosas, era forzoso convenir en que la transacción no era propiamente hablando un contrato
sino un verdadero modo de extinción de los actos jurídicos en general, porque por ella se podían extinguir derechos
reales y derechos hereditarios.
La transacción, continuaba diciendo la Comisión, es un contrato en cuanto representa el resultado de la concordancia
de las voluntades, pero como es una convención que tiene por fin jurídico principal liquidar relaciones obligatorios
preexistentes, es real y verdaderamente un medio de extinción de obligaciones y está mejor ubicada en el plan del
Anteproyecto (que la incluía dentro de los efectos de las obligaciones) que en la Sección del Código Civil de 1852. [3]
9. En la doctrina se discute arduamente si la transacción es una convención, un contrato [4] o un acto jurídico,
inclinándose la mayoría por concebirla como un contrato, conforme lo exponen -entre otros, para el ámbito argentino-
los tratadistas Jorge Llambías y Rubén Compagnucci de Caso [5].
En sede nacional, la Comisión Revisora del Código Civil de 1936, ubicó a la transacción como un medio de extinguir
obligaciones (al igual que el aludido Código, materia de reforma), primero consideró que la figura de la transacción
presenta un doble aspecto: de un lado, es efectivamente un contrato destinado a poner fin a obligaciones dudosas o
litigiosas, mediante concesiones recíprocas; desprendiéndose su naturaleza contractual de la definición contenida en
el artículo 1351° del Código Civil que define el contrato. Este carácter se ve acentuado al haberse introducido el
segundo párrafo del artículo 1302° del citado Código, según el cual se admite que la transacción puede crear, regular o
modificar relaciones diversas de las que son objeto de la controversia.
En otra parte se comentaba por la anotada Comisión, que el legislador ubica a la transacción como uno de los medios
de extinguir obligaciones por razones de tradición jurídica y porque en múltiples casos prevalece el efecto extintivo de
la misma. Acotaba que había sido motivo de especial preocupación de la Comisión revisora, que dio origen al Código
Civil vigente de 1984, introducir mecanismo ágiles para que los particulares solucionen sus diferencias sin la
intervención de los tribunales de justicia, teniendo en cuenta el explicable deseo de las partes de evitar los costos de
un proceso, la pérdida de tiempo que éste conlleva y la voluntad común de lograr tranquilidad, aspecto que
prevalecía para que ellas “se dicten su propia sentencia” [6].
10.- Es por ello que los profesores Castillo Freyre y Osterling Parodi señalan que la transacción es un acto jurídico,
puesto que constituye una manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas, pero, asimismo, puede ser un contrato al versar sobre relaciones jurídicas patrimoniales (puesto que los
derechos extrapatrimoniales son intransigibles), por lo que ambos conceptos no resultan ser excluyentes sino
complementarios.
Por lo tanto, se concluye que para nuestro ordenamiento jurídico nacional la transacción es un acto jurídico de
naturaleza patrimonial (contrato) por el que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, haciéndose
concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso. A nivel formal, al ser un contrato, apunta a
zanjar cuestiones ya existentes entre las partes, es decir a extinguir relaciones jurídicas existentes que se encuentran en
controversia. Por ello su ubicación es más clara dentro de los medios extintivos de las obligaciones. En cuanto al nivel
de fondo, lo que subyace en el corazón de esta figura se centra en la búsqueda de la paz y la armonía[7].
La causa o función de la transacción es la composición de la controversia jurídica que existe entre las partes, cuya
solución o liquidación asumen los propios interesados, evitando provocar un pleito o acabando el ya iniciado, y se
realiza mediante recíprocas concesiones. Sobre esta causa, que en sus múltiples aspectos revela la virtualidad
operativa del contrato, y sobre la situación o relación jurídica controvertida debe recaer, impelido por el animus
transigendi, el consentimiento de los contratantes[8]. Seguidamente haremos referencia tanto a la doctrina nacional
como a la argentina, por haber servido el Código Civil de este último país como fuente para la redacción de nuestro
actual artículo 1302°, especialmente en cuanto a la validez de cosa juzgada que se le otorga a la transacción [9]; extremo
sobre el cual nos ocuparemos más adelante[10].
11.- Al decir de Llambías, la transacción se basa en un intercambio de sacrificios; si una sola de las partes sacrificara
algún derecho suyo, ello sería una renuncia y no una transacción que requiere que medien concesiones recíprocas.
Mientras exista una reciprocidad, no importa la cuantía de ellos ni su equivalencia o desigualdad, puesto que la ley no
exige paridad de concesiones, ni ello podría imponerse porque la importancia del sacrificio que cada cual realiza es de
apreciación eminentemente subjetiva, no habiendo pauta válida para su medición [11].
c.4.- Efectos de la transacción:
12.- Se sostiene que la Transacción, como es opinión mayoritaria en doctrina, produce diversos efectos, siendo los
principales: a) es obligatoria o vinculante; b) es extintiva; c) tiene efecto declarativo; d) tiene valor de cosa juzgada [12]:
a) Es obligatoria o vinculante: Por su razón de carácter contractual, la transacción crea para las partes una regla a la
cual deben someterse como a la ley misma, en mérito al adagio que “el contrato es ley entre las partes”.
b) Es extintiva: Precisamente por el efecto extintivo que posee la transacción, las partes no pueden hacer valer luego
los derechos renunciados por ese acto, si lo hicieran, serían rechazados por una excepción de transacción, que impide
renovar una pretensión ya aniquilada por la virtualidad del convenio celebrado.
c) Tiene efecto declarativo: La transacción no tiene efectos traslativos de derechos sino declarativos. Esto significa que
cuando uno de los contratantes reconoce el derecho del otro, no es que esté considerando que se lo está transmitiendo,
sino que ese derecho ha existido desde antes y directamente en cabeza de quien lo tiene luego de la transacción.
d) Tiene valor de cosa juzgada: La parte final del artículo 1302° de nuestro actual Código Civil le otorga tal condición
a la transacción, aspecto sobre el que regresaremos más adelante cuando tratemos específicamente sobre la
vinculación de la transacción con la cosa juzgada y su posibilidad de proponerse como excepción en ese sentido.
13.- Concordante con lo dicho, el artículo 1303° del Código Civil es expreso al consignar que: “La transacción debe
contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción.”,
dejando en claro la relevancia del elemento reciprocidad en esta figura extintiva. El sentido del artículo es evidente,
tomando en cuenta la finalidad de la transacción, cual es la de no reabrir el asunto que dejó de ser controvertido,
dudoso o litigioso; por lo tanto la eficiencia y practicidad, que constituyen las ventajas de la transacción, giran
alrededor de esta economía en términos de tiempo, recursos e incertidumbre. Estos beneficios se tornarían estériles si
la transacción no tuviera la calidad de definitiva, es decir, si pudiera iniciarse, reiniciarse o proseguir un proceso
judicial sobre el mismo tema, al cual las propias partes encontraron solución y convinieron en ella. [13]
14.- Ahora bien, nuestro Código Procesal Civil también regula sobre la transacción judicial, la misma que debe ser
homologada por el juez de la causa conforme se estipula en el artículo 337°, el mismo que a la letra dice:
Artículo 337°.- Homologación de la transacción.- El Juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas,
verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a
la totalidad de las pretensiones propuestas.
Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme.
La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción no autoriza al
perjudicado a solicitar la resolución de ésta.
Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el proceso continuará
respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre
intervención de terceros.
Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso.
Seguidamente se regula:
Artículo 338°.- Normatividad supletoria.- En todo lo no previsto en este Capítulo, se aplican las normas pertinentes del Código
Civil.
15.- Como nota adicional deviene en ilustrativo consignar que de las sesenta y dos modificaciones que se realizaron a
diversos artículos del Código Civil, mediante la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil, ninguna
se refiere a las normas de la transacción, es más existe el artículo 338° antes citado que es remisivo a las reglas
contendidas en el Código sustantivo, lo que demuestra que el legislador procesal no tuvo intención alguna de restarle
eficacia a la transacción extrajudicial, de lo contrario hubiera modificado o derogado toda la normativa citada.
c.5.- La Transacción extrajudicial: ¿defensa de forma o de fondo?
16.- La cuestión surge en saberse si es que solamente la transacción judicial puede hacerse valer como defensa de
forma (excepción procesal) y la extrajudicial como defensa de fondo.
Si bien es cierto que el artículo 453° del Código Procesa Civil precisa que:
Artículo 453°.- Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso
por conciliación o transacción.- Son fundadas la excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o
conclusión del proceso por conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro:
1. Que se encuentra en curso;
2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;
3. En que el demandante se desistió de la pretensión; ó
4. En que las partes conciliaron o transigieron.
No resulta menos cierto que se puede optar por uno de dos caminos, o el de la aplicación literal de dichos supuestos o
el de interpretar sistemáticamente los mismos dentro del marco constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva, así
como de los fines del proceso, además del principio de autonomía de la voluntad; esto es de buscar la solución a un
caso concreto de manera cierta sin dar pie a sucesivos litigios.
17.- Si nos inclinamos por la primera opción, es decir por la aplicación literal de la norma jurídica procesal, se
consideraría que la transacción extrajudicial no puede ser alegada como Excepción procesal, por el contrario deberá
alegarse como defensa de fondo, es decir, como parte de la contestación de la demanda. En cambio si ponderamos la
segunda alternativa, esto es, de la interpretación sistemática de la norma procesal, arribaremos a la conclusión que se
puede alegar la Transacción Extrajudicial como defensa de forma y por ende estaría considerada dentro del supuesto
previsto por el artículo 446° inciso 10 del Código Procesal Civil.
18.- Comentando sobre la legislación argentina, Compagnucci de Caso precisa que la defensa o excepción de
transacción, denominada exceptio litis per transactionem finitae, es de tipo perentorio que decide el pleito y tiene
carácter sustantivo, por lo que aquel que pretenda oponer esta defensa debe demostrar, al igual que para la cosa
juzgada, que se den los requisitos de las tres identidades: objeto, sujetos y causa. En cuanto al objeto, debe entenderse
que sólo se ha transado sobre los derechos que obran en el acuerdo, y no es posible extender el entendimiento a
situaciones análogas o similares. Los sujetos también deben coincidir y juega el principio del efecto relativo de los
contratos. Por último la causa debe ser idéntica, es decir, estar fundada en los mismos hechos que fueron fuente de las
pretensiones reclamadas.[14]
19.- Nuestra anterior legislación procesal, aunque no de manera expresa, contemplaba la distinción entre excepciones
perentorias y dilatorias, por el momento en que podían ser deducidas -claro está que el Capítulo II del Título I, de la
Sección Segunda del Código de Procedimientos Civiles de 1912, llevaba solamente por título “Excepciones
dilatorias”[15], clasificación que hoy en día ha dejado de ser usada, tanto es así que la actual Ley de Enjuiciamiento
Civil española del año 2000 no las contempla, teniendo eso sí una estación procesal de saneamiento.
No obstante lo dicho, resulta ilustrativo hacer algunas referencias a ello, fundamentalmente por sus efectos prácticos.
20.- En doctrina existen tantas clasificaciones de excepciones como autores hay [16], por lo que optamos por seguir lo
dicho por Peláez[17], quien mencionando los diferentes criterios de clasificación de estas, alude, entre otras, a las: a)
procesales y materiales; b) propias e impropias; c) de previo o especial pronunciamiento; d) perentorias, dilatorias y
mixtas.
Es esta última clasificación la más difundida, concibiéndose a las excepciones dilatorias o temporales como aquellas
que no impiden una reproducción del ataque del actor en otro proceso una vez hayan variado las circunstancias; en
tanto que las perentorias o perpetuas, eran aquellas que de ser estimadas impedían que el ataque se reproduzca en
otro proceso, porque se dirigían a conseguir la absolución del demandado o la terminación del litigio, desvirtuando o
destruyendo para siempre el derecho del demandante [18].
Se admitía una tertius genus que se denominaba excepciones mixtas, porque, se sostenía, tenían doble naturaleza, de
perentorias y de dilatorias, por lo que se podían hacer valer tanto antes de contestar la demanda como al presentarse
ésta, siendo considerada dentro de este tipo de excepciones la de Transacción.
c.5.1.- Transacción vs. Cosa juzgada:
21.- Otro ámbito de debate es el referido a que si la Transacción al tener, según nuestro Código Civil, el valor Cosa
Juzgada podría haber hecho valer en este proceso como defensa de forma bajo el amparo del inciso 8 del artículo 446°
del Código Procesal Civil, que regula la excepción de Cosa Juzgada, y no bajo la égida del inciso 10 del mismo
artículo.
Si nos remitimos al ordenamiento procesal, observamos que el Desistimiento de la pretensión se puede hacer valer
como excepción con nombre propio (artículo 446° inciso 9: Desistimiento de la pretensión) o como excepción de Cosa
Juzga en mérito a lo dispuesto por el artículo 344° del Código Procesal Civil, por lo que en uno u otro sentido tendría
paso, también, para ser amparada la Transacción judicial o extrajudicial. Como dato histórico mencionamos que el
artículo 1728° del Código Civil de 1852 decía que: “La transacción produce entre las partes la excepción de cosa
juzgada; y puede interponerse en cualquier estado de la causa.’’ Coligiéndose de ello, que se le otorgaba la condición
de excepción mixta, al poderse oponer como dilatoria o perentoria de acuerdo a lo antes mencionado.
22.- Empero, es sujeto de debate el considerar si es que la transacción extrajudicial tiene o no la calidad de Cosa
Juzgada, siendo de opinión en contra la mayoría de la doctrina, por ejemplo en Argentina Llambías, Borda y
Compagnucci sostienen que la transacción como contrato que es, no tiene capacidad de producir efectos de Cosa
Juzgada, sólo tendrá aquella fuerza la que ha sido homologada por el juez [19].
De la misma postura son los autores nacionales Castillo Freyre y Osterling Parodi, al señalar que la transacción sólo
tiene similitudes con la sentencia o con el laudo cuando nos encontramos dentro de un proceso judicial o arbitral.[20]
De distinto parecer es el maestro uruguayo Eduardo Couture, que al considerar como excepciones mixtas a la Cosa
Juzgada y a la Transacción, decía que: “Las excepciones de cosa juzgada y transacción evitan, en todo caso, el debate sobre el
derecho expuesto en la demanda. Quien aduce la cosa juzgada no discute el derecho mismo, sino que se ampara en un
pronunciamiento anterior a su respecto, que le resulta favorable y que le ahorra una nueva discusión. El que invoca la transacción
tampoco quiere dilucidar el derecho tal cual era, sino que se ampara en un estado de cosas que ha surgido luego del contrato de
transacción y que hace innecesario todo debate sobre el estado anterior; la transacción que es el equivalente contractual de la
sentencia, actúa en el juicio como una verdadera excepción de cosa juzgada.’’[21].
23.- La doctrina española también se ocupa de tal efecto, considerando que la norma respectiva (artículo 1.816 del
Código Civil español), cuando habla del valor de Cosa Juzgada, se trata más de una metáfora secular y que ha
cumplido históricamente la misión de subrayar el carácter meramente declarativo del contrato, no debiendo
entenderse en su sentido literal; por tal motivo el autor español Francisco Peláez comenta que:
“Partiendo de que la transacción es una especie de sentencia que dictan las partes para resolver su situación controvertida, pienso
que la interpretación que buscamos es la de Fenech. El art. 1.816, dice, ‘no refleja una identidad conceptual con la cosa juzgada de
la sentencia. La cosa juzgada de la transacción que no puede hacerse valer, por ejemplo, por medio de la excepción de cosa juzgada
en el proceso civil, ni tratarse por el procedimiento incidental, quiere decir que el juez viene obligado a tener en cuenta la decisión
de las partes y a no contradecirla, aunque la crea injusta; pero esta cosa juzgada no impide que el Juez valore la validez del propio
contrato de transacción, y que estime su falta de causa, que ha sido otorgado con dolo, etc., o sea, que el juez no puede revisar el
proceso que ha culminado en una sentencia, de modo que la cosa juzgada se desprende de la sentencia y cubre la actividad anterior
a ella. Sólo en ese sentido puede hablarse propiamente de cosa juzgada, en cuanto la solución se independiza de la actividad
anterior y tiene valor por sí misma. Es como una sentencia que se han dado las partes.” [22]
Continúa citando Francisco Peláez, esta vez a Carreras Llansana quien opina que: “Para que exista cosa juzgada en
sentido material, es indispensable, por definición, que se haya juzgado, es decir, que exista verdadero y propio juicio sobre una
cuestión entre partes. Si no existe una verdadera norma o regla sobre relaciones jurídicas, si falta como hemos visto esta
imperatividad que es sólo propia de la sentencia dictada en el proceso contencioso, no cabe afirmar que exista propiamente un
juicio ni cosa juzgada”[23].
24.- En la misma línea doctrinal Agustín Luna Serrano opina que, tampoco habría de tener la transacción el valor de
cosa juzgada en el sentido positivo de ser vinculante para el juez, puesto que al no haber juicio no se da el
presupuesto de la regla tradicional res iudicata pro veritate habetur, por lo que sostiene que si alguna de las partes
“…intentase repristinar la discusión ante los órganos jurisdiccionales, la otra podría oponerle útilmente, con la misma
fuerza que la exceptio rei judicate, la exceptio litis per transactionem finitae.’’ [24]
25.- En consecuencia, parecería dificultoso decantarse por una u otra opción; empero, siguiendo a la mayoría de la
doctrina, cuyos argumentos nos parecen más plausibles con relación a si en base a la transacción extrajudicial -no
homologada[25]– se puede deducir la excepción de Cosa Juzgada, opinamos que no resulta viable su proposición como
defensa de forma bajo esa denominación, sino más bien creemos que se puede plantear como Excepción de
Transacción propiamente dicha, toda vez que si bien es cierto existen ciertas similitudes entre ambas instituciones –
Transacción y Cosa Juzgada- se nota la ausencia de identidad entre las mismas y más bien una mayor presencia de
diferencias.
c.5.2.- De la transacción extrajudicial como excepción procesal:
26.- En lo que respecta a nuestro ordenamiento procesal, comentando el anterior Código de Procedimientos Civiles de
1912, Augusto Ferrero decía que:
En cuanto a la transacción, nuestra ley procesal no ha hecho sino conceder al demandado el derecho de interponer con el carácter
previo de defensa, una institución contemplada en el Código Civil (artículos 1307-1316°). La transacción como la cosa juzgada,
entraña una función positiva y una negativa. Una función positiva por cuanto se puede exigir su cumplimiento. Una función
negativa por cuanto se puede oponer lo pactado. Es en el sentido de la función negativa que opera la excepción. Como la
transacción puede hacerse por escritura pública o por petición al juez que conoce el litigio (artículo 1308° del Código Civil),
entendemos que en ambos casos procede como excepción. Tiene el mismo valor que una resolución judicial. Por ello, como anota
Couture, por medio de la transacción las partes deciden por contrato lo que el juez habría de pronunciar por sentencia.
Seguidamente agrega “…El fundamento de la excepción de cosa juzgada, como el de la transacción, desistimiento y litispendencia,
es la seguridad jurídica. No olvidemos que no solamente es importante actuar el derecho con el mínimo posible de actividad
jurisdiccional, sino también con la mayor seguridad jurídica. Porque ‘el derecho no es un valor en sí mismo, ni la justicia su
contenido necesario. La prescripción no procura la justicia, sino el orden; la transacción no asegura la justicia, sino la paz; la cosa
juzgada no es un instrumento de justicia, sino de autoridad.” [26]
27.- Según Raymundo Salvat, para que la excepción de transacción pueda prosperar, es necesario el concurso de dos
condiciones, análogas a las que se exige para la cosa juzgada: a) Que la nueva cuestión sea la misma que había sido
transigida (identidad de objeto) y b) que la cuestión se plantee entre las mismas personas, actuando en la misma
calidad (identidad de personas)[27] ; por ello se dice que la transacción es un instituto con una doble resonancia
normativa, fondal y ritual, por cuanto sus efectos extinguen o modifican relaciones jurídicas y son idóneos para
terminar anormalmente el proceso, puede argumentarse como pretensión para exigir su cumplimiento (ya que genera
un título ejecutivo) o como excepción cuando se pretende demandar por el mismo derecho primigenio que fue objeto
de la transacción[28].
28.- Abundando en argumentos a favor de la viabilidad de proponer la transacción extrajudicial como excepción,
Fornaciari considera que la transacción afecta directamente la pretensión, afecta el derecho que se autoatribuye el
actor en el proceso: “Cuando se trate de convenio extrajudicial, estaremos en el campo de los derechos simplemente
dudosos. Frente a este supuesto, se ha sostenido que, cuando el acuerdo se celebre sin que exista litigio, la transacción
no puede oponerse como excepción previa, sólo sería viable como ‘defensa de fondo’ ya que es un medio extintivo de
obligaciones que guarda similitud con el pago que no está enumerado entre las defensas previas. Los argumentos no
nos parecen definitivos; pensamos que para arribar a una solución a este problema, es necesario recurrir al
procedimiento de identificación de pretensiones (…) Por su valor gráficamente esclarecedor, conviene reproducir la
fórmula suministrada por Calamandrei. Según este autor, la identificación subjetiva tiende a establecer quiénes son
los litigantes; la objetiva apunta a determinar sobre qué litigan; la atinente al tercer elemento, o sea al título o causa
petendi, se dirige a responder por qué litigan.”
Líneas más adelante el autor aludido concluye que constatada la triple identidad no advierte impedimento alguno
para que la transacción pueda prosperar como defensa previa, por lo que “.determinada por el procedimiento de
confrontación la identidad de la pretensión deducida con la cuestión que ha sido materia de convenio transaccional, la
excepción previa que analizamos es perfectamente viable.”[29]
29.- Concluimos que no existe basamento lógico que sirva de obstáculo para que la Transacción Extrajudicial se
oponga como defensa de forma, de lo contrario se estaría desconociendo sus efectos extintivos así como su utilidad
como medio eficaz para solucionar futuros litigios, además de instrumento para alcanzar la paz y armonía entre las
partes.
D.- Formalismo, interpretación normativa, justicia y conflicto social:
30.- De lo dicho surge el siguiente interrogante: ¿cuál sería la razón para no poder alegar la transacción extrajudicial
como defensa de forma (Excepción) y solamente limitarla a oponerla como defensa de fondo?
No se halla motivo razonable para exigir a las partes a litigar por un alongado tiempo, sabiendo que se concluirá
finalmente por el amparo de la defensa propuesta, cuando bien puede acogerse la misma como excepción procesal,
con ello no sólo se estaría actuando en aplicación del principio de Economía Procesal sino también se estaría
descartando la aplicación literal, y por tanto perjudicial, de las normas procesales contenidas en los artículos 446°
inciso 10 y 453° del Código Procesal Civil, tanto más si es que se está ante un claro supuesto de ausencia de interés
para obrar en el proceso.
Reiterando, pensamos que los citados dispositivos legales no deben ser aplicados ad pedem literae sino más bien
deben ser interpretados a la luz del ordenamiento constitucional y en concordancia con el resto el ordenamiento legal,
obedeciendo a una interpretación sistemática.
31.- Resulta muy oportuno traer a colación lo dicho por el jurista brasileño Carlos Álvaro de Oliveira, a propósito del
formalismo en el proceso civil, quien comenta que “…la clave del problema consiste en la posibilidad de que el poder
organizador, ordenador y disciplinario del formalismo -en vez de servir a la realización del derecho- contribuya al
aniquilamiento del propio derecho o a un retraso irrazonable de la solución del litigio. En este caso, el formalismo se
transforma en su contrario: deja de constituir una herramienta útil para la realización de la justicia material y pasa a
ser su verdugo; en vez de propiciar una solución rápida y eficaz del proceso, contribuye a la extinción de éste sin
juzgamiento del mérito, impidiendo que el instrumento alcance su finalidad esencial.
Se coloca, por tanto, en primer plano de la discusión hasta qué punto es posible aceptar, o no, una visión rígida y
rigurosa del formalismo procesal y, al mismo tiempo, la problemática de la investigación y búsqueda de soluciones
para el antagonismo entre tales valores en conflicto.” [30]
32.- Justamente por ello es necesario tener en cuenta que constituye un margen de libertad del juez cuando realiza la
conexión de la norma que interpreta con los valores en los que descansa todo el ordenamiento.
Los principios de un sistema jurídico moldean el entendimiento de la totalidad de sus normas porque en todo caso el
intérprete deberá optar, entre las varias posibles, por la solución hermenéutica que mejor se adapte a ellos.
En esta labor tendrá a su favor los criterios de la razonabilidad, puesto que ante la pluralidad de exigencias
provenientes de diversas fuentes, su única solución será la de acudir a lo que la doctrina y la jurisprudencia han
venido denominando “juicio de razonabilidad”, que no es otra cosa que un juicio sensato y lógico desde un punto de
vista constitucional[31].
33.- Otro autor español, Ricardo Ruiz Serramalera, también se ocupa de la aplicación e interpretación de las normas
jurídicas, por lo que aún siendo extenso lo transcrito, es necesario plasmar su punto de vista sobre ello. Dicho autor
nos dice que:
Para fijar el ámbito de la interpretación jurídica se debe atender a tres puntos importantes, que muchas veces se suelen marginar,
entendiendo que sólo se hace necesaria una labor de esclarecimiento de la norma cuando sea manifiestamente dudosa (por su
abstracción , por su complejidad o por su apariencia), o creyendo que únicamente corresponde investigar el alcance de la ley (por
reducir a ella el contenido de la interpretación), o suponiendo que es suficiente con averiguar el sentido particular de cada norma
según su propio contenido (aislándola del resto de las que componen el ordenamiento jurídico).
El primer aspecto que conviene resaltar es que toda norma de Derecho, por muy claros que parezcan los signos con los que se
manifiesta, necesita de la interpretación del jurista, pues una cosa es que la letra (en el caso de la ley) o el uso (en el caso de la
costumbre) se muestren como perfectamente definidores de un contenido concreto que aparentemente no ofrezca dudas y otra muy
distinta que ello sea efectivamente así, pues hasta haber analizado aquellos signos no se estará en condiciones de determinar su
claridad o su complejidad.
No hay que confundir la facilidad o dificultad que brinde cada norma para captar su significado con la existencia o inexistencia de
una tarea interpretativa, que en todo caso es necesario poder traducir y comprender los signos a través de los cuales se presenta.
Aunque siga teniendo vigencia el antiguo principio ‘in claris non fit interpretativo’ (constantemente recordado por la
jurisprudencia), hay que entenderlo en el sentido de que, si después de haberse comprobado el contenido de una norma no parece
descubrirse ninguna consecuencia distinta de las que reflejan sus signos, no puede el interprete atribuirse facultad alguna para
modificar su alcance, pero no en el que no sea precisa ninguna labor investigadora cuando a simple vista no exista duda en su
significado, ya que, como antes se ha advertido, para averiguar esto se hace siempre preciso analizar la forma material con la que se
presenta revestida la norma.[32]
34.- De lo trascrito, nos encontramos ante el hecho que no siempre se puede decir que una norma es lo suficientemente
clara, eliminando cualquier resquicio de duda o de interpretación; es más, para arribar a la conclusión de que la
misma es concluyente en un determinado sentido se ha debido realizar un análisis de ella, considerando sus alcances
dentro de un determinado ordenamiento jurídico.
35.- Existen varios criterios normativos de interpretación, pero tradicionalmente se han destacado cinco que son: a)
Criterio gramatical; b) Criterio contextual o sistemático; c) Criterio histórico; d) Criterio sociológico y e) Criterio
intencional o teleológico.
Para lo que interesa al caso de autos se desarrollarán los criterios gramatical y contextual respectivamente, sin que ello
signifique que los demás no tengan igual relevancia[33].
a). Criterio gramatical: este criterio exige que la interpretación de las normas se haga atendiendo al sentido propio de
las palabras. Se llama un criterio promovido por el llamado literalismo, que es precisamente una corriente de
interpretación que estima que el lenguaje es lo único que hay que entender a la hora de interpretar[34].
Aunque este criterio ha sido presentado por algunos como suficiente, no parece que sirva como único criterio a la hora
de determinar un significado. Más bien se constituye en un presupuesto de toda interpretación, por lo que su
utilización debe ser desde la perspectiva sistemática. En este sentido parece que se está en presencia de un
metacriterio general, necesario en cualquier interpretación, pero insuficiente. También puede ser contemplado como
criterio dentro del sistemático, que sirve para dotar de significado a la idea de coherencia, en el sentido de que exige
interpretar de forma semánticamente coherente con el ordenamiento.
b).- Criterio sistemático: Según este criterio las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o
con el ordenamiento. El criterio sistemático puede operar bien desde la perspectiva de la adecuación lógica de la
norma con las restantes (donde se conecta con el literal), bien desde la de la adecuación teleológica y valorativa de la
norma respecto a las demás.Todos los criterios sistemáticos están presididos por la idea de la coherencia. Los
enunciados normativos deben ser interpretados de forma coherente con el ordenamiento. Este es precisamente el
significado general del criterio sistemático, siendo los restantes proyecciones, presupuestos o limitaciones del
mismo.En efecto, algunos no son otra cosa que concreciones al sentido general de este criterio, es decir, hacen alusión
a qué partes del ordenamiento deben ser tenidas en cuenta. Dentro de éstos pueden incluirse el criterio estructural, el
del lugar material, el de conformidad con la Constitución, el analógico, el de equidad, el del precedente, el de
autoridad.
36.- Ergo, considerando que, cuando no se acoge como Excepción la Transacción Extrajudicial, no homologada
judicialmente, se está haciendo una aplicación o interpretación literal del citado artículo 453°, inciso 4, del Código
Procesal Civil, mas no así una interpretación sistemática, habida cuenta que las normas que integran el ordenamiento
jurídico son partes conectadas que se apoyan mutuamente, de tal modo que las unas se explican por medio de las
otras. Creada una norma jurídica, ésta viene a integrar la totalidad del ordenamiento jurídico y este impone a la
norma una configuración, un valor y un sentido que deben acomodarse a la unidad del mismo ordenamiento. De esta
manera, la institución de la transacción no sólo está regulada por el Código Procesal Civil sino también, y
sustancialmente, por el Código Civil, por lo que extraer conclusiones distintas es atentar contra la unidad de este
ordenamiento jurídico, visto como un entramado de dispositivos legales.
37.- Por tal razón, el artículo 1302° del Código Civil es meridianamente claro (y por ende preciso), puesto que
prescribe que la transacción tiene por cometido el poner fin a una controversia evitando así un pleito que podría
promoverse o finalizando el ya iniciado, resultando excesivo y formalista que se exija litigar a las partes en un fatigoso
proceso judicial, para arribar finalmente a la conclusión que el fondo de la controversia ya ha sido resuelto por ellas
mismas, cuando bien se pudo poner fin al proceso amparando la excepción propuesta[35].
Una interpretación distinta contribuye a alimentar la litigiosidad, cuando a las partes -pese a que decidieron
libremente de manera extrajudicial poner fin a un asunto dudoso- se les deba exigir transitar por todo el iter procesal
para concluir finalmente que no había motivo a incoar la demanda. Con ello se estaría imponiendo a las personas
(sean naturales o jurídicas) a que nunca celebren transacciones extrajudiciales sino que esperen ineluctablemente a
que se principie un proceso judicial, con todo el costo temporal y económico que ello significa, para luego recién
puedan transar, de lo contrarío estaría latente el peligro que de hacerlo antes del proceso, bajo el otro criterio que no
se comparte, dicha transacción no tenga eficacia ni valor alguno por estar posiblemente viciada de alguna causal de
nulidad o anulabilidad.
38.- Por ello, resulta equivocado, sostener a priori, que no se puede dar cabida a la transacción extrajudicial como
medio de defensa de forma porque ésta “puede adolecer de nulidad o anulabilidad” conforme sostiene un autor
nacional[36]. Mantener tal presunción, sería cuestionar la validez de cuanto acto jurídico se celebre en nuestro medio y
por ende, bajo esas premisas, se tendría que considerar, por ejemplo, que tampoco resultaría amparable la excepción
de convenio arbitral porque ésta podría estar viciada de nulidad o anulabilidad, dándose incluso cabida a otras
posibilidades invalidantes sobre todos los negocios jurídicos celebrados, creando un ambiente de total incertidumbre
e inseguridad jurídica.
Por todo ello, si bien el texto legal sigue siendo un elemento fundamental en el momento de interpretación y
aplicación de la norma, esa aplicación es un proceso de integración recíproca de lo individual y de lo universal, por lo
que, ni el texto de la norma es suficiente ni la aplicación de ella al caso concreto deja de influir en el momento de la
interpretación. La sumisión del juez a la ley no equivale a la sujeción a un texto literal, admite un margen que, dentro
de esa vinculación, permite soluciones más abiertas[37].
39.- Situación diferente se manifestaría si es que al momento de resolver la excepción el juzgador considere -en el
ejercicio del control judicial que prevé el artículo 220° del Código Civil- que las transacciones extrajudiciales
presentadas son inválidas o ineficaces; supuesto éste que no se ha considerado en ninguna de las instancias de mérito,
no siendo alegada tampoco por la demandante, aspecto que desde nuestro punto de vista también resultaría
discutible, toda vez que bien podría haberse demandado la nulidad o anulabilidad de la transacción mencionada;
tanto más si es que en otros pronunciamientos casatorios, de criterio distinto al de esta sentencia, no se ha
desestimado la procedencia de las excepciones de transacción extrajudicial por tales causales sino porque las mismas
no se ajustaban a lo prescrito por el 453° del Código Procesal Civil.
De igual guisa, tampoco podría actuarse de manera oficiosa puesto que (aún existiendo pareceres en sentido
diferente[38]) en sede casatoria nacional no es admisible la aplicación del principio jurídico del iura novit curia, al ser la
Casación un recurso extraordinario que sólo permite a la Corte de Casación la revisión de los casos denunciados
específicamente bajo los supuestos del artículo 386° del Código Procesal Civil, especificidad que impide el ejercicio de
la facultad general del juez de aplicar el citado principio [39].
E.- Regla de derecho: venire contra factum proprium nulli conceditur:
40.- El brocardo jurídico de origen romano arriba citado no es otra cosa que la actualmente denominada Teoría de los
Actos Propios, la misma que, según Mario Castillo Freyre, está conceptuada como una limitación al ejercicio de los
derechos subjetivos, impuesta por el deber de un comportamiento coherente con la conducta anterior del sujeto que
suscita en otro una fundada confianza[40].
Luis Díez-Picazo precisa que la regla de “nadie puede venir contra sus propios actos” ha de interpretarse en el sentido
de que toda pretensión, formulada dentro de una situación litigiosa, por una persona que anteriormente ha realizado
una conducta incompatible con esta pretensión, debe ser desestimada, acotando que desde el punto de vista del
Derecho sustantivo, la inadmisiblidad de venir contra los propios actos constituye técnicamente un límite del ejercicio
de un derecho subjetivo o de una facultad, derivado del principio de buena fe y particularmente de la exigencia de
observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente [41].
Rubén Compagnucci de Caso afirma que la doctrina de los actos propios importa una barrera opuesta a la pretensión
judicial, impidiéndose con ello el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e
impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, no siendo posible permitir que asuman
pautas de conducta que susciten expectativas o confianza en un desarrollo ulterior y luego se contradiga al efectuar
un reclamo judicial[42].
41.- Por su parte Alejandro Borda señala, aludiendo a la jurisprudencia de su país, que los tribunales han sostenido
que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y
plenamente eficaces, como asimismo devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en contradicción
con sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes.[43]
Por lo tanto, la teoría de los actos propios constituye una Regla de Derecho derivada del principio general de la Buena
Fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio
comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. [44]
42.- Resulta esclarecedor lo dicho por Luis Moisset de Espanés, quien, comentando la regla de que no es admisible que
uno venga a actuar en contra de sus propios actos, menciona que: “Es necesario reconocer que la doctrina ha estado
siempre presente en numerosos fallos [se refiere a los tribunales argentinos], pues repugna al más elemental sentido
de justicia el que un litigante pretenda maliciosamente negar lo que antes ha afirmado…” [45]Seguidamente da una
serie de ejemplos de conductas que atentan contra la buena fe, donde encuentra aplicación la doctrina de los actos
propios, como en el caso donde una parte ejercita derechos anteriormente renunciados, siendo este el supuesto que se
presenta precisamente en la controversia materia de la presente casación, donde la accionante pretende reclamar
derechos anteriormente renunciados.
43.- Según la doctrina, la Teoría de los Actos Propios tiene como presupuestos: a) Una conducta vinculante; b) Una
pretensión contradictoria y, c) Identidad de sujetos. [46]
a) Una conducta vinculante: Esta consiste en un acto o serie de actos que revelen una determinada actitud o decisión
de una persona respecto de intereses vitales que se expresan, o más concretamente, es un acto volitivo, exteriorizado
de las personas sobre un interés trascendente.
De acuerdo a lo expresado por Mario Castillo Freyre, tenemos que la conducta vinculante tiene cuatro elementos: 1)
Debe ser relevante para el derecho lo cual excluye no sólo las conductas jurídicamente intrascendentes (meras
opiniones, expresiones de deseos o proyectos, manifestaciones incidentales, etc.) sino también aquellas que requieren
imperativamente una forma determinada que, por hipótesis, esté ausente: 2) Debe ser válida y eficaz, es decir la
primera conducta no debe estar atacada de causales de invalidez o ineficacia. Esta validez y eficacia de la conducta no
se refiere a la juridicidad o antijuridicidad del propio acto (pues al fin y al cabo, de lo que se trata es de dilucidar con
esta teoría el aspecto antijurídico del mismo) sino de subrayar que aquella conducta reúne todos los requisitos de
validez y de eficacia como conducta en sí misma, más allá del juicio valorativo que se haga de ella; 3) Tiene que
presentarse en una misma situación jurídica, puesto que se refiere al comportamiento tenido dentro de una situación
jurídica que afecta a una esfera de intereses.
b) Una pretensión contradictoria: Es una nueva actuación, con un contenido jurídico preciso y determinado que
importa ejercer una pretensión jurídica por parte del mismo sujeto, que resultaría lícita en otro contexto, pero que en
el caso es ilícita e inadmisible por la contradicción con la primera conducta, llamada vinculante, y afectándose valores
o conceptos indeterminados entre los cuales destaca el principio de la buena fe. Por otra parte, la segunda conducta
debe dar lugar a una pretensión, la misma que puede ser judicial o extrajudicial.
c) Identidad de sujetos: Debe haber una estricta identidad entre el sujeto agente de la conducta vinculante y el sujeto
de la pretensión.
44.-Para el caso de autos, se verifica que la accionante, Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en
representación de sus menores hijos Walker Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Quiroz y José Mendoza Quiroz, celebró
transacciones extrajudiciales con la demandada Minera Yanacocha S.R.L., con fecha 2 de septiembre de 2000, siendo
autorizadas las transacciones referidas a los menores edad por resoluciones judiciales del 6 de febrero y 5 de junio de
2001, luego de lo cual se realiza el último pago que se había acordado, puesto que la cancelación total se condicionó a
las citadas aprobaciones judiciales.
En tales actos jurídicos, las partes acordaron que Minera Yanacocha S.R.L. indemnizaba a los afectados por el derrame
de mercurio que ocurrió en su localidad, en tanto que la ahora accionante renunciaba a iniciar cualquier proceso
judicial o reclamo al respecto, puesto que se daba por indemnizada completamente por los daños irrogados a su
persona y a sus menores hijos como producto de la manipulación del mercurio que se derramó del camión de la
empresa Ransa S. A.
45.- Conforme se observa, las transacciones fueron celebradas entre las partes de común acuerdo; es más, en el caso de
los menores se contó con las correspondientes autorizaciones judiciales para dar legalidad a dichos negocios jurídicos,
por lo que se entiende que las mismas tienen plena validez y eficacia; ergo, resulta contradictorio que la accionante,
pretendiendo desconocer actuaciones anteriores, interponga demanda por indemnización alegando haberse
producido un daño mayor al que fue materia de transacción.
Asimismo, los negocios jurídicos transaccionales aludidos no fueron tachados de falsos o nulos por la actora cuando
absolvió las excepciones que le opusieran los demandados, hecho del que nos volveremos a ocupar con más detalle
considerandos adelante.
46.- Sobre esta conducta desplegada por la actora, resulta necesario referirse a lo dispuesto por el Código Civil
vigente, en lo que concierne al régimen general de los contratos. Tal es así que, en sus artículos 1361° y 1362° se
consagran los principios de obligatoriedad de los contratos y de la buena fe, principio este último que debe existir en
sus etapas de negociación, celebración y ejecución de los mismos, por ello establecen que:
Artículo 1361°.- Obligatoriedad de los contratos: Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia
debe probarla.
Artículo 1362°.- Buena Fe y común intención: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena
fe y común intención de las partes.
De la regulación aludida, se demuestra que al ser la Transacción un contrato, resulta por sí mismo obligatorio entre las
partes que lo celebraron, porque responde a la voluntad de ellas. Esa obligatoriedad, sin duda, nace de la ley, porque
les otorga a los particulares la posibilidad de regular sus propios intereses, dentro de los límites que les señala el
ordenamiento jurídico[47].
Ahora bien, esta afirmación resulta ser una presunción iuris tantum puesto que el mismo artículo 1361° admite la
posibilidad de probar en contrario, esto es que alguna de las partes llegue a sustentar que lo expresado en el contrato
no es fiel reflejo de su real voluntad, extremo éste que deber analizado a luz del principio de la Buena Fe, de lo
contrario la simple alegación en ese sentido -sobre la discordancia- daría pie a cuestionar la validez de los contratos
por la sola decisión unilateral de las partes.
47.- Es por ello que el artículo 1362° contempla que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la Buena Fe y común intención de las partes. Ello significa que se entiende que el contrato debe ser celebrado
bajo un principio ético, donde los celebrantes confíen entre sí, razón por la cual el Derecho ha optado por consagrar la
Buena Fe Objetiva.
Respecto a la común intención de las partes el autor nacional Manuel de la Puente decía que:
Entre los comentaristas de este Código [se refiere al de 1936], el que trata mejor el tema de la común intención es Cornejo, quien
dice que “la intención representa la dirección teleológica de la voluntad, es la voluntad dirigida a un fin”, agregando que la
intención común “consiste en la unificación del querer de ambas partes en el propósito de crear una obligación jurídica, en lo que
los alemanes llaman la ‘voluntad del negocio’, atingente al contenido jurídico del contrato y no a los fines prácticos.”
Resulta así que la “común intención” de que habla el artículo 1362° del Código Civil de 1984 debe ser entendida como la
“voluntad común” mencionada en el artículo 1361° del mismo Código, o sea la absoluta coincidencia de las voluntades de las
partes en relación al objeto del contrato, que es la creación (regulación, modificación o extinción) de la relación jurídica
patrimonial.[48]
48.- De ello emerge que, cuando se celebra un contrato, las partes se vinculan a los términos del mismo, puesto que
ellos han sido fijados como expresión de la autonomía de la voluntad de estas; en todo caso, si alguna de ellas
pretendiera alegar la existencia de algún vicio en su celebración, así lo debe hacer saber, procediendo a tomar las
acciones que correspondieren, pero de modo alguno resulta aceptable que de manera unilateral desconozca los efectos
del contrato porque así le parece.
En el caso materia de autos, la accionante no sólo pretende desconocer de manera unilateral los efectos de las
transacciones celebradas con la empresa minera demandada sino que, lo que resulta más grave desde nuestra
perspectiva, no hace mención a tales hechos en su demanda, ocultando haber celebrado sendos negocios jurídicos
transaccionales con la empresa minera, tanto más si luego de deducidas las excepciones de conclusión del proceso por
transacción no formuló tachas contra los citados acuerdos transaccionales, lo cual demuestra que no estaba actuando
coherentemente con relación a su conducta anterior de poner fin a un asunto controvertido como fue la reparación de
los daños causados por el derrame de mercurio.
49.- Esta conducta contradictoria no sólo se evidencia con lo antes anotado sino también que al absolver las
excepciones, únicamente alegó la supuesta nulidad de pleno derecho de las transacciones, con relación a la defensa
formal propuesta por la empresa minera [escrito de absolución de fecha 17 de septiembre de 2002, obrante a fojas 261
del tomo I], argumento que no volvió a esgrimir ante idéntica excepción propuesta por el codemandado Arturo
Blanco Bar [escrito del 07 de octubre de 2003, corriente a fojas 1225 del tomo iii], donde se limitó a decir que las
transacciones extrajudiciales, al no haber sido homologadas por el juez ni tampoco habían puesto fin a un proceso
anterior, no se ajustaban a lo regulado por el artículo 453°, inciso 4, del Código Procesal Civil, por ende no se podían
alegar como excepciones procesales.
Tal falta de coherencia en los argumentos contenidos en el escrito de la demanda y en el de defensa de la accionante
nos llevan a colegir que la misma ha tenido una conducta contradictoria frente a su contraparte, la empresa minera
demandada, por lo que consideramos que se da la regla del venire contra factum, al pretender desconocer
injustificadamente un acto anterior válidamente realizado, puesto que no se verifica que haya interpuesto demanda
poniendo en cuestión la validez de dichas transacciones [como proceso autónomo o como pretensión acumulativa];
conducta que no puede pasar desapercibida.
50.- Lo argumentado en la demanda, no puede servir de motivo para desconocer los alcances y efectos de una
transacción celebrada voluntariamente por la accionante. En todo caso, si es que consideró que tanto la transacción
celebrada por derecho propio como la referida a sus menores hijos adolecían de algún vicio de invalidez, debió optar
primero, o acumulativamente si fuere el caso, por solicitar la nulidad de las mismas, pero de modo alguno puede
actuar de manera contraria a una conducta anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso judicial sobre
el asunto materia de indemnización; en consecuencia, en este caso concreto se evidencia una clara actuación
contradictoria en el comportamiento de la accionante, hecho que también debe ser tomado en cuenta para realizar un
análisis en conjunto del caso materia de resolución en este Pleno Casatorio [49].
F.- Transacción y lesión:
51.- La demandante, al momento de absolver el traslado de las excepciones deducidas por la minera demandada (fojas
261 del tomo I), indica que las transacciones extrajudiciales resultan lesivas [haciendo lo mismo en su recurso de
apelación donde consigna que la empresa minera se aprovechó de la “necesidad apremiante de los afectados”], no
exponiendo mayores argumentos al respecto.
52.- El artículo 1447° del Código Civil señala que: “La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la
desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y
siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante
del otro.”; en tanto que en el artículo 1455° es taxativo al prescribir que no procede la acción de rescisión por lesión en
la transacción ni en las ventas hechas por remate público.
53.- La Comisión Revisora del Código Civil de 1936 que dio a luz el vigente de 1984, decía que:
El propósito del legislador de robustecer la transacción se manifiesta principalmente en los siguientes aspectos: (…) En caso que
hubiera desproporción entre las concesiones recíprocas que se hicieran las partes, no se permite la lesión en la transacción, en
razón que el artículo 1302 del Código Civil no exige que las mutuas concesiones sean equivalentes.
El legislador confiere un tratamiento excepcional a la transacción. Quiere impedir que lo que se persigue con la transacción (que es
evitar que un juicio se promueva o continúe) se pierda por la vía de la lesión, que importa reabrir un debate judicial sobre la
cuantía de las concesiones mutuas que se hicieran las partes para arribar a la transacción. [50]
54.- Al respecto Max Arias-Schreiber, comentando dicha norma legal, indicaba que la razón por la cual no cabe la
lesión en la transacción estriba en que las partes se hacen concesiones recíprocas y la operación tiene valor de cosa
juzgada en mérito a lo dispuesto por el artículo 1302° del Código Civil [51].
Posición algo distinta expresa Manuel de la Puente quien, justamente aludiendo al anterior autor, dice que no
comparte tales “.argumentos por cuanto, si bien son válidos si se toma en consideración exclusivamente el elemento
objetivo de la lesión, o sea la desproporción entre las prestaciones, carecen de justificación cuando se tiene en cuenta
los elementos subjetivos, que son el aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del
otro.”
Seguidamente añade:
En efecto, siendo la transacción un contrato, es dable que las condiciones de la transacción sean impuestas por una de las partes
abusando del estado de necesidad en que se encuentra la otra, que lleva a ésta a aceptar tales condiciones por ser la única manera
cómo puede satisfacer su necesidad.
No creo que deba ampararse una transacción celebrada en estas condiciones. Convengo, sin embargo, en la razón dada por Arias
Schreiber de que el artículo 1302 del Código civil establece que la transacción tiene el valor de cosa juzgada, por lo cual no se
podría interponer una acción judicial para rescindirla.[52]
55.- Nuestra legislación nacional proscribe expresamente la posibilidad de cuestionar la transacción alegando que ha
existido lesión al momento de su celebración. Es más, la parte accionante sólo hace mención, de manera tangencial, en
su escrito de absolución de la excepción propuesta por Yanacocha [53] , que la transacción extrajudicial “resulta lesiva”,
pero no menciona si es que intentó ejercer alguna acción en ese sentido ni tampoco alegó la nulidad negocial en este
proceso como parte de sus pretensiones acumuladas, por lo que queda claro que este instituto jurídico bajo análisis
queda descartado como argumento para cuestionar la validez de la transacción celebrada entre las partes.
De otra parte, se verifica que tanto la demandante como su cónyuge, tienen la condición de profesores, ergo, al no
estar incapacitados cultural o legalmente, no se halla elemento impediente alguno para no hayan podido apreciar los
hechos con claridad. Y no es que se les esté exigiendo, en este caso, el haber tenido o desplegado una capacidad de
análisis de juristas o peritos, sino tan solo nos remitimos al sentido común que todo profesional tiene y que le permite
formarse un juicio sobre la realidad que lo rodea y de ese modo saber qué actos le son más o menos ventajosos a sus
intereses personales[54].
Otro hecho que se corrobora es que la actora recibió el último pago indemnizatorio acordado en las transacciones
después de expedidas las resoluciones judiciales que las aprobaban, tal como se puede observar de las documentales
aparejadas en autos, conducta que denota que para ella, en ese momento, las citadas transacciones no carecían de
validez, por el contrario estuvo de acuerdo con los términos pactados en ellas.
G.- Pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo:
56.- Dada la trascendencia del hecho que da origen a esta y otras demandas similares que se encuentran en curso, la
Defensoría del Pueblo se pronunció con relación al derrame de mercurio que afectó a las localidades de San Sebastián
de Choropampa, Magdalena y San Juan en la provincia de Cajamarca, emitiendo el Informe Defensorial N° 62, de
diciembre de 2001.
En el citado Informe se hizo un pormenorizado análisis de lo acontecido, precisando en sus conclusiones, entre otros
puntos, que a la Minera Yanacocha se la había sancionado administrativamente, no habiendo impugnado dicha
sanción (conclusión número 22). También cuestionó la actividad procesal de la magistrada provisional encargada del
Juzgado Mixto de Santa Apolonia, Olga Castañeda Ayulo, así como del Fiscal Ad Hoc, Miguel Villalobos, nombrado
para el caso.
Se procesó penalmente al chofer del camión, Esteban Arturo Blanco Bar por el delito contra la vida el cuerpo y la
salud, como único responsable, y contra los directivos de Yanacocha y de Ransa por el delito contra la seguridad
pública y delito de peligro común, en sus figuras de formas culposas en agravio de la sociedad, reservándose el Fiscal
el derecho de denunciarlos por delito ecológico. No habiéndose constituido en parte civil ninguno de los agraviados.
Finalmente, sólo se sentenció al chofer del camión a dos años pena privativa de la libertad con ejecución suspendida,
no habiendo sido apelada la sentencia.
Sobre este particular, la defensoría del Pueblo en sus conclusiones y recomendaciones (números 23 y 11,
respectivamente) solicitó se investigue la actitud tanto de la magistrada como del fiscal por no haber procesado
debidamente la cuestión del delito ecológico, por lo que recomendó que los órganos de control del Ministerio Público
y del Poder Judicial procedan de acuerdo a sus atribuciones.
57.- Finalmente, en lo atinente a las transacciones extrajudiciales (conclusión número 26), opina que las mismas
“…vulneran los derechos al debido proceso y a una tutela jurisdiccional efectiva de los afectados, derechos de la
persona humana reconocidos constitucionalmente, inherentes a la misma e irrenunciables.’’.
Según la Defensoría del Pueblo (p. 75 del Informe), tales transacciones sería nulas de pleno derecho ya que se estaría
transigiendo sobre el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinión que no es compartida por
este Pleno Casatorio por las razones ya expuestas.
58.- La Defensoría del Pueblo no se pronunció en sus conclusiones ni en sus recomendaciones sobre la viabilidad o no
de demandar indemnización por daño ecológico a los responsables del hecho denunciado, esto a efectos de dar lugar
a que se reparen esos perjuicios ocasionados con el derrame de mercurio. En suma, no instó a ninguna de las
entidades o instituciones señaladas en el artículo 82° del Código Procesal Civil para que inicien las acciones que el
caso ameritaba.
H.- Sobre los intereses difusos y su defensa:
59.- En primer lugar es necesario tener en cuenta que a la fecha en que se suscitaron los hechos (02 de junio de 2000) y
de la admisión de la presente demanda (presentada el 27 de mayo de 2002 y admitida del 04 de junio de 2002, como se
verifica de fojas 1101 a 1120 del tomo III) aún estaba vigente el texto original del artículo 82° del Código Procesal Civil
el mismo que era el siguiente:
Artículo 82°.- Patrocinio de intereses difusos:
Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable
valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según
la ley o el criterio del Juez, ésta última por resolución debidamente motivada, estén legitimados para ello.
En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial “El Peruano” y en otro de mayor circulación del
distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo
que sea pertinente.
La sentencia, de no ser recurrida, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la
demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso.
Posteriormente, mediante Ley N° 27752, del 08 de junio de 2002, se modifica el texto de dicho artículo en lo siguientes
términos:
Artículo 82.- Patrocinio de intereses difusos:
Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable
valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las
Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio
cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución
debidamente motivada, estén legitimadas para ello.
Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las
Comunidades Nativas en los lugares donde éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los
Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose
lo dispuesto en los Artículos 93 a 95.
En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el Diario Oficial El Peruano o en otro que publique los avisos
judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación
subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare
fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso.
La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran
intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio ambiente de su
circunscripción.
60.- Tal modificación versó sobre quiénes tienen legitimación para obrar en la defensa de tales intereses, dándose el
caso que a la fecha de la interposición de la demanda, la norma procesal le otorgaba tales facultades al Ministerio
Público y a las asociaciones o instituciones sin fines de lucro; en tanto que la norma modificada amplía el espectro de
instituciones legitimadas para tal fin. El caso es que ni en el texto anterior ni en el actual se contempla la posibilidad
de que la acción pueda ser ejercida por una persona natural sino tan solo por entes que cuenten con personería
jurídica.
61.- Al respecto, Juan Montero Aroca nos dice que frente a los intereses colectivos, los intereses difusos se caracterizan
porque corresponden a una serie de personas que están absolutamente indeterminadas, no existiendo entre ellas
vínculo jurídico alguno, de modo que la afectación de todas ellas deriva sólo de razones de hecho contingentes, como
ser consumidores de un producto, vivir en una misma ciudad o ser destinatarios de una misma campaña publicitaria.
Acotando que por ello se está, sin duda, ante un caso de legitimación extraordinaria. La asociación representativa no
es, desde luego, titular del interés difuso, pero tiene por ley la legitimación para defenderlo en juicio [55].
62.- En sede nacional Giovanni Priori comenta que en el caso de los intereses difusos nos encontramos frente a un
problema de acceso a la jurisdicción; por ello, en la medida que es imposible o sumamente difícil precisar la
titularidad del derecho -y por ende la legitimación para obrar activa- la ley habilita a determinadas personas o
instituciones para que actuando en nombre propio inicien los procesos tendientes a la tutela de estos derechos que, en
principio, no les corresponden, debido a que la titularidad se encuentra atribuida a un conjunto indeterminado de
personas y no a éstas individualmente consideradas. En ese sentido, esta habilitación legal tiene por finalidad superar
el problema que el carácter difuso de la titularidad trae a la determinación de quién se encuentra habilitado para
iniciar válidamente un proceso, problema que no se supera otorgando representación, ya que en este caso la
dispersión de la legitimación se mantiene.[56]
63.- Por tanto, en lo que concierne a la denuncia referida al amparo de la Excepción de Falta de Legitimidad para
Obrar de la demandante respecto al daño ambiental, no vislumbramos, en primer lugar, contradicción alguna en las
decisiones de ambas Salas Civiles, puesto que concuerdan, como lo hace este Pleno, que la legitimación únicamente
les corresponde de manera exclusiva y excluyente a las entidades que se mencionan en el artículo 82° del Código
Procesal Civil; por ende no puede ser ejercida por una persona natural, salvo que represente a una de las entidades
señaladas en el mencionado artículo, tanto en su versión original como en su versión modificada.
64.- En cuanto a la alusión que hace la accionante respecto a la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente N° 0221-1997- AA/TC, donde se hace mención que la legitimación en la defensa de los intereses difusos
alcanza también a las personas naturales, cabe precisarse que tanto el artículo 26° de la Ley N° 23506, como el artículo
40° del Código Procesal Constitucional vigente le otorgan legitimación a cualquier persona para interponer demanda
de Amparo, lo cual debe entenderse que es para efectos de solicitar esa garantía constitucional en defensa de los
intereses difusos, pero ello no nos puede llevar a colegir que así como en el Amparo también en la vía ordinaria la
legitimación es irrestricta para la defensa de los intereses difusos; por lo que se debe diferenciar el ejercicio de una
acción de Amparo frente a una acción ordinaria, puesto que en uno y otro caso se persiguen fines totalmente
diferentes; en consecuencia, lo alegado por la recurrente carece de sustento jurídico, siendo correcta la decisión de la
Sala Civil de Cajamarca al confirmar el auto apelado que declara fundada la excepción propuesta sobre esta materia
de legitimación activa en la defensa de intereses difusos.
I.- SOBRE LA INAPLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO MATERIAL:
i.1.- Validez de las transacciones:
i.1.1.-Sobre el daño a la salud:
65.- De la demanda que en copia corre de fojas 1101 a 1118 del tomo II de la presente causa, se advierte que en
ninguna parte del citado documento se hace mención a la celebración de transacciones extrajudiciales entre la
accionante (así como sus menores hijos) con la empresa demandada, tampoco se hace alusión a invalidez alguna de
dichos negocios jurídicos que pueda sustentar la interposición de la demanda.
66.- De ello emergen dos hechos evidentes, el primero referido a que la actora exprofesamente guardó silencio
respecto a la celebración de las transacciones extrajudiciales; el segundo relacionado con que no ha cuestionado la
validez de las mismas para poder incoar la demanda de indemnización; es más, tampoco es sustento de la demanda el
mayor valor de los montos indemnizatorios que los fijados en las respectivas transacciones extrajudiciales.
67.- Al momento de absolver la excepciones deducidas por la empresa minera demandada (ver fojas 261 a 264 del
tomo I), recién la accionante procede a cuestionar la validez de dichas transacciones; en primer lugar señala que las
mismas no son oponibles por no ajustarse a los supuestos previstos por el Código Procesal Civil, al no haber dado fin
a un proceso judicial anterior y tampoco han sido homologadas por ningún juez; además que serían nulas de pleno
derecho al haberse transigido sobre derechos extrapatrimoniales y, finalmente, en el fondo éstas resultan lesivas si es
que se tiene en cuenta la enorme diferencia entre las partes y el grado apremiante de necesidad en que se encontraban
los afectados. No obstante, la demandante no presentó cuestiones probatorias contra las transacciones ofrecidas por la
empresa excepcionante como sustento de su defensa de forma [57].
68.- Respecto a la oponibilidad de la transacción extrajudicial como defensa de forma (esto es como Excepción
procesal), los fundamentos de su procedencia corren en los considerandos precedentes.
Lo mismo ocurre en lo atinente a lo alegado a la supuesta lesividad de la transacción celebrada, supuesto que también
ya ha merecido pronunciamiento en los considerandos pertinentes.
Corresponde analizar si es que las transacciones celebradas son inválidas por haber versado supuestamente sobre
derechos extrapatrimoniales. Del mismo modo, se estudiará el extremo concerniente a las autorizaciones judiciales y
su temporalidad con relación a la celebración de las transacciones extrajudiciales de los menores de edad.
69.- El cuestionamiento que se hace de tales negocios jurídicos es que se ha transado sobre derechos
extrapatrimoniales como, por ejemplo, el derecho a la salud.
De acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil vigente, lo que en realidad se transó en el caso sub judice, no es sobre la
salud sino sobre los daños que se ocasionaron a la salud como consecuencia de la exposición y manipulación del
mercurio que sufrieron la accionante y sus menores hijos, al igual como ocurrió con otros pobladores del lugar.
70.- Los daños extracontractuales pueden ser de orden patrimonial o extrapatrimonial, por ello se habla, respecto a los
primeros, del daño emergente y del lucro cesante, en tanto que con relación al daño extrapatrimonial nos estamos
refiriendo a los daños a la persona y el daño moral. Inclusive, de acuerdo al artículo 1306° del Código Civil, se puede
transar sobre responsabilidad civil proveniente de delito, es decir, se puede pactar sobre la reparación de un daño
causado por un hecho doloso; ergo, con mayor razón se puede transar sobre daños provenientes de actos culposos.
De la prescrito por el artículo 1985° de nuestro Código Civil, se colige que estos dos tipos de daños, patrimoniales y
extrapatrimoniales, se pueden reparar patrimonialmente, es decir son indemnizables ya sea con una suma de dinero o
con cualquier otra obligación que conlleve a resarcir el daño causado, de otro modo no habría manera de indemnizar.
En suma, cuando se menciona que se indemniza un daño, lo que se está haciendo es patrimonializar el mismo, sean
de naturaleza personal, material o moral.
71.- A lo que se refiere el artículo 1305° del Código Civil, al indicar que no se puede transar sobre derechos
extrapatrimoniales, es a todos aquellos derechos que no pueden ser apreciados o valorizados en dinero, por ello se
dice que no se puede transar sobre derechos familiares, esto es, por ejemplo, nadie puede ser hijo o pariente de otro
por transacción, tampoco se puede instituir heredero forzoso vía transacción, así como no se puede convalidar un
matrimonio nulo por transacción, o tampoco se puede transar con alguien para que se deje inocular el virus del VIH.
En este último ejemplo sí se estaría atentando contra la salud, la misma que es entendida como una condición
indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo, siendo su
protección de interés público, razón por la cual toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos
y condiciones que establece la ley, siendo irrenunciable el derecho a su protección, conforme lo expresan los artículos I
a II del Título Preliminar de la Ley General de Salud, Ley N° 26842.
72.- En el caso de autos no se ha transado sobre la salud en sí misma, porque las partes no han acordado que la una
tenga el derecho de dañar a la otra, sino que se ha acordado en reparar ese daño causado a través de un monto
dinerario, tal cual ocurre cuando, por ejemplo, a raíz de una accidente de tránsito, la parte culpable indemniza a la
parte afectada o a sus herederos y no es que estén autorizándola a herirla o matarla, sino que se está tratando de
reparar las consecuencias de ese daño causado. De lo expuesto, queda descartada toda vulneración a los artículos 5° y
1305° del Código Civil, por ende las transacciones celebradas tienen plena validez.
73. – Estando a las consideraciones precedentes, con las cuales se han desestimado las denuncias de infracciones de
orden procesal, puesto que se ha concluido que sí resulta procedente la interposición de la Excepción por Transacción
Extrajudicial, dichos argumentos se hacen extensivos al presente análisis, toda vez que en las transacciones celebradas
entre las partes no se advierte que la accionante o sus menores hijos hayan renunciado a alguno de sus derechos
fundamentales referidos a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona
humana.
74.- En efecto, si bien es cierto que con el derrame de mercurio se creó una situación de riesgo para los lugareños,
quienes se expusieron a daños físicos al manipular el metal, no es menos cierto que para efectos indemnizatorios, ese
daño debe ser cuantificable, de lo contrario no habría manera de poder resarcirse el mismo.
75.- En su escrito que contiene el recurso de Casación, admite la actora que los derechos “personalísimos y
extrapatrimoniales” sí pueden ser cuantificados patrimonialmente y por ende materia de transacción, como en efecto
ocurrió así y se consignó en la respectivas transacciones que se estaba indemnizando por el daño causado, el cual
comprendía el daño emergente, lucro cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño sufrido. En consecuencia, no
se puede argüir que se han afectado los derechos señalados por el artículo 5° del Código Civil o que se ha infringido lo
dispuesto por el artículo 1305° del mismo cuerpo legal.
76.- Los jueces que autorizaron la celebración de las transacciones a favor de los hijos menores de edad de la
accionante, tuvieron a la vista las documentales que las contenían, así como sus respectivas addenda, conforme se
verifica de las pruebas anejadas en autos; resoluciones judiciales que no pueden cuestionarse en este estado procesal.
77. – Concluyendo, no se debe confundir el derecho afectado, que puede ser de orden patrimonial o extrapatrimonial,
con el resultado indemnizatorio del mismo; al final de cuentas todos los derechos, cuando se trata de indemnizarlos,
deben ser cuantificados patrimonialmente; en consecuencia no se advierte que se haya inaplicado, al caso sub judice,
ni el artículo 5° ni el artículo 1305° del Código Civil, por lo que esta denuncia también deviene en infundada.
i.1.2. De la transacción sobre derechos de menores de edad:
78.- Finalmente, corresponde analizar sobre la validez de las transacciones celebradas por la accionante en nombre de
sus menores hijos, esto es si las autorizaciones judiciales realmente tuvieron efectos autoritativos para que las
transacciones sean válidas.
Se ha constatado que la señora Giovanna Quiroz Villaty nunca cuestionó, en su demanda de indemnización, la
validez y eficacia de las transacciones celebradas a favor de sus menores hijos antes de contar con la autorización
judicial, así como tampoco lo ha hecho cuando absolvió las excepciones propuestas y menos en el recurso de casación
interpuesto, salvo en el recurso de apelación que interpusiera contra la resolución de primera instancia que amparó la
excepción de conclusión del proceso por transacción referente a los menores de edad.
79.- En la citada apelación se dice que no se ha contado con autorización judicial previa para celebrar las transacciones
a favor de sus menores hijos de acuerdo a lo normado por el artículo 448, inciso 3, del Código Civil y por lo tanto
dichos actos jurídicos no tienen “…validez, son nulos, inexistentes y por ende no surten efectos…” (el citado recurso
de apelación corre de fojas 1244 a 1254 del tomo III).
80.- En realidad es el artículo anterior, 447° del Código Civil, el que prescribe que para enajenar, gravar o contraer
obligaciones a nombre de los hijos por sus padres se requiere de previa autorización judicial; seguidamente el artículo
448° mencionado, prevé una serie de supuestos que también requieren de autorización judicial, porque son actos
jurídicos o procesales que van a repercutir en la esfera jurídica del menor de edad. No obstante ello, el artículo 1307°
del mismo cuerpo civil señala que:
Artículo 1307°.- Transacción del ausente o incapaz: Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación
del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente.(El
subrayado y cursiva son nuestras)
Conforme a lo prescrito por dichos dispositivos legales, en uno y otro caso se usan términos diferentes, si bien en el
artículo 447° se dice que se requiere contar con previa autorización judicial, por su parte el artículo 1307° preceptúa
que se debe contar con la aprobación del juez, no indicando si ésta debe ser anterior o posterior a la celebración
transacción. Es más, el artículo 447° no sanciona con nulidad cuando se ha realizado alguno de los actos jurídicos que
señala sin contar con la autorización previa, por tanto bien se puede tener dicha autorización posteriormente.
Caso distinto es el de la transacción, donde no se menciona que la aprobación del juez debe ser necesariamente
anterior a su celebración, con lo cual se concluye que ella puede ser posterior a su realización. El hecho concreto es
que debe de contarse con tal aprobación, como en efecto aconteció en el caso de autos.
81.- Para concluir, es menester tener en cuenta que los jueces de familia que otorgaron las respectivas aprobaciones
para la celebración de las transacciones judiciales, respecto a los hijos menores de edad de la demandante, tuvieron a
la vista los documentos pertinentes, incluyendo las addenda, por lo que al verificar la legalidad de las mismas
procedieron a su aprobación, de lo contrario no hubieran dictado las respectivas resoluciones en sentido positivo.
VI.- EFECTOS DE LA SENTENCIA:
82- Resta hacer una precisión final, y es respecto a los efectos de la presente decisión. Como la misma no tiene efectos
ex tune, sino por el contrario tiene efectos ex nunc, los procesos resueltos con anterioridad a esta decisión bajo criterios
diferentes mantienen plena vigencia al estar protegidas dentro del marco de la autoridad de la Cosa Juzgada, en tanto
que el caso presente así como los demás que están pendientes de resolverse por ambas Salas Supremas Civiles, donde
se esté discutiendo iguales hechos e iguales razones, deberán ajustarse al precedente vinculante trazado en la presente
sentencia, en mérito a lo dispuesto por el artículo 400° del Código Procesal Civil.
En la Razón emitida por la señora Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia de la República, se hace alusión
que se han remitido juntamente con este proceso las casaciones N° 1463-2007, seguido por Bartolomé Pérez Lozano y
otros contra la Minera Yanacocha S. R. L, Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar; N° 1811-2007, seguido por José
Azañero Chuquiruna y otros contra los mismos demandados, y N° 1813-2007, seguido por Margarita Cabanillas
Miranda y otros, también contra las mismas partes, expedientes que deben devolverse a su Sala de origen para que
procedan de acuerdo al precedente fijado en este Pleno Casatorio.
VII.- CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO:
1.- La Constitución Política del Estado, dispone en su artículo 141° que: “Corresponde a la Corte Suprema fallar en
casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema
conforme a ley…”.
Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) señala en su artículo 26°, inciso 1, que son órganos
jurisdiccionales del Poder Judicial, entre otros: La Corte Suprema de Justicia de la República; acotando en su artículo
30° que el trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se distribuye en Salas Especializadas Permanentes y Transitorias;
en tanto que en el artículo 32° indica que la Corte Suprema conoce de los procesos en vía de casación con arreglo a lo
establecido en la ley procesal respectiva.
2.- De igual manera, la Vigésima Tercera Disposición Final y Transitoria de la misma Ley Orgánica, precisa que las
disposiciones de carácter procesal contenidas en esta Ley son de aplicación supletoria a las normas procesales
específicas, dispositivo que debe ser concordado con la Décima Disposición Final del Código Procesal Civil, la cual
prescribe que: “De conformidad con la Vigésimo Quinta Disposición Final de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(Decreto Legislativo 767), las normas del Código Procesal Civil se aplican preferentemente respecto de las de aquélla.”
La 25a Disposición Final a que se hace referencia es al orden original que tenía el D. Leg. 767, que luego pasó a ser la
23a Disposición Final y Transitoria del TUO de la LOPJ, aprobado por D. S. N° 017-93-JUS del 28 de mayo de 1993.
3.- Es más el artículo 51° de la Constitución Política dice que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la
ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda
norma del Estado.”
Por lo tanto, en primer lugar, nuestro ordenamiento constitucional no sostiene que una Ley Orgánica tenga mayor
jerarquía que una ley ordinaria; en segundo lugar, aún siendo así, no existe prohibición alguna para que una Ley
Orgánica precise que la competencia para resolver los recursos de casación no puedan ser regulados por una ley
ordinaria de orden procesal como es el Código Procesal Civil aprobado por Decreto Legislativo (esto es por
delegación de funciones del Poder Legislativo al Ejecutivo); tanto más si el mismo artículo 32° de la LOPJ es
meridianamente claro al precisar que los procesos que se encuentren en vía de casación se resuelven de acuerdo a la
norma procesal respectiva, y esa norma no es otra que el artículo 400° del Código Procesal Civil.
4.- En consecuencia, no existe vulneración constitucional alguna, tampoco conflicto normativo por jerarquía de leyes y
menos avocación indebida de esta Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, al no existir desviación
de la jurisdicción predeterminada por ley, puesto que antes de que se iniciaran este y los otros procesos judiciales, ya
existían las normas legales citadas, cuya constitucionalidad ha sido referida líneas arriba.
5.- Finalmente, este Pleno Casatorio considera que el recurso de Casación no está solamente al servicio del ius
litigatoris, puesto que la Casación deviene en un particular juicio de legitimidad, donde el acento debe ponerse en la
existencia de una violación o aplicación incorrecta de la norma jurídica y por tal razón, más que centrarse en la
motivación misma de la resolución de origen y el razonamiento que lleva a ella, debe hacerlo en el alcance que se da
en dicha resolución a la norma legal que se ha aplicado al supuesto fáctico de origen. En consecuencia, la sentencia de
casación debe tratar de la justicia o legalidad de la solución del caso, pero no debe prescindir de su tarea mediata
uniformadora de la jurisprudencia, pues sólo así el tribunal de casación podrá cumplir la función que le es propia
como órgano supremo de justicia, con lo cual estará favoreciendo la seguridad jurídica.
6.- Al establecerse precedentes vinculantes por medio de esta sentencia casatoria, no se está, en modo alguno,
vulnerado la independencia judicial, puesto que el precedente es, en esencia, el que realiza los valores de igualdad, de
coherencia y de continuidad del ordenamiento, permitiendo la inserción de las decisiones individuales en contextos
más amplios.
Como bien se sostiene, la casación constituye, en definitiva, un límite fáctico de la libertad del juez en tanto y en
cuanto atribuye un significado general a una norma aplicable para casos futuros similares. Significado que es
necesario para proporcionar la certeza, previsibilidad e igualdad en la aplicación del Derecho que reclama todo
Estado de Derecho[58]. Por lo tanto, se está ante un límite legítimo del principio de independencia judicial que, de otro
modo, permitiría interpretaciones diferentes de las normas por parte de los diversos órganos jurisdiccionales, no
obstante la existencia de igualdad o similitud de los supuestos de hecho tenidos en cuenta en procesos judiciales
semejantes.
Siendo así, no se está infringiendo lo dispuesto por el artículo 16° de nuestra LOPJ, porque el valor normativo de la
jurisprudencia no es más que el presupuesto que da sentido a la casación misma y no el contenido de una actividad
extrajudicial del Tribunal Supremo[59].
7.- Del mismo modo, por medio del precedente se realiza la armonización entre las exigencias de la flexibilidad del
Derecho y de apertura y adaptabilidad al cambio, que caracterizan la dinámica de los sistemas jurídicos actuales[60], de
lo contrario, bajo el supuesto respeto a la independencia del juez, sería imposible que se sienten criterios rectores para
la solución uniforme de casos idénticos o similares, conllevando a que se emitan decisiones contradictorias en
perjuicio de los litigantes y dejando de lado la predictibilidad que se espera en las decisiones de los jueces,
evidenciando con ello una clara afectación a sus deberes de velar por la seguridad jurídica y el respeto al principio de
igualdad, que como integrantes de un Poder del Estado de Derecho están obligados a respetar.
VIII.- CONCLUSIONES
Estando a las consideraciones expuestas, estimamos que el recurso de casación es infundado al haberse dictado el auto
de vista de acuerdo a Derecho, por lo que:
1.- No hay contravención a las normas que garantizan el debido proceso conforme ha alegado la recurrente,
consiguientemente, la resolución impugnada se ajusta a Derecho, dado que al ampararse las excepciones de
conclusión del proceso por transacción, propuestas por los demandados, no se ha hecho otra cosa que reconocer los
plenos efectos de actos jurídicos que pusieron fin a las discrepancias que se suscitaron entre las partes como
consecuencia de los daños causados por el derrame de mercurio, las que se finiquitaron celebrando transacciones
extrajudiciales.
2.- No ha existido inaplicación de los artículos 5° y 1305° del Código Civil, puesto que bajo esta última argumentación,
a juicio de este Pleno Casatorio, sería imposible que se indemnice un daño causado, pues para que pueda reparase
cualquier perjuicio es menester que se patrimonialice el mismo, conforme se ha demostrado en los considerandos
correspondientes. Asimismo, no pueden alegarse supuestas nulidades o ineficacias de actos jurídicos sin haberse
solicitado su declaración expresa, previa o concurrentemente a la pretensión indemnizatoria, así como tampoco se
formularon cuestiones probatorias en ningún estado del presente proceso contra las citadas transacciones, lo que
abona a favor de su legalidad.
3.- Respecto a la legitimación para obrar activa por daño ambiental, esto es en la protección de intereses difusos, no ha
existido mayor discrepancia entre la dos salas supremas civiles, habida cuenta que ambas han venido resolviendo
concordadamente en el sentido que las personas naturales no están legitimadas por ley para solicitar pretensiones
indemnizatorias sino tan solo aquellas instituciones señaladas en el artículo 82° del Código Procesal Civil.
4.- Como se indicará en la parte resolutiva, este Pleno Casatorio ha adoptado decisión por unanimidad respecto a la
legitimación activa para promover procesos judiciales de acuerdo a lo normado por el artículo 82° del Código Procesal
Civil, en tanto que por mayoría ha decidido que resulta procedente deducir la transacción extrajudicial como
excepción procesal, siendo de aplicación, por interpretación sistemática, los artículos 446°, inciso 10°, y 453°, inciso 4,
del mismo cuerpo legal.
IX.- FALLO:
Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo normado
por el artículo 400° del Código Procesal Civil, por mayoría:
a) Declara INFUNDADO el recurso de Casación interpuesto por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por
derecho propio y en representación de sus hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz y Walker Steve Cuenca
Quiroz, en consecuencia NO CASARON la resolución de vista, su fecha 27 de diciembre de 2006, expedida por la Sala
Civil de Cajamarca; asimismo,
b) DECLARA QUE CONSTITUYEN DOCTRINA JURISPRUDENCIAL los siguientes precedentes vinculantes:
1.- La Transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como Excepción procesal conforme a
lo regulado por el inciso 10 del artículo 446° e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil, por interpretación
sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la Transacción.
Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales homologadas por el Juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del
Código Procesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las transacciones celebradas con
relación a derechos de menores de edad, las mismas que deben ser autorizadas por el juez competente conforme a ley,
(voto en mayoría).
2.- La legitimación parar obrar activa, en defensa de los intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por las
entidades señaladas expresamente en el artículo 82° del Código Procesal Civil, (voto por unanimidad).
SE ORDENA la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial “El Peruano”, teniendo efectos vinculantes
para todos los órganos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su publicidad. Interviniendo como
Vocal Ponente el señor Vásquez Vejarano.
SS.
FRANCISCO TÁVARA CÓRDOVA
WALTER VÁSQUEZ VEJARANO
ANTONIO PAJARES PAREDES
ROGER H. SALAS GAMBOA
MANUEL SÁNCHEZ- PALACIOS PAIVA
UGO SIVINA HURTADO
JAVIER ROMÁN SANTISTEBAN
VÍCTOR TICONA POSTIGO
ELCIRA VÁSQUEZ CORTEZ
CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
JAVIER VILLA STEIN
VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA
DUBERLI RODRÍGUEZ TINEO
JORGE SOLÍS ESPINOZA
JACINTO RODRÍGUEZ MENDOZA
JOSÉ LECAROS CORNEJO
[1] A la fecha el citado demandante Walker Cuenca Quiroz cuenta con 22 anos de edad, por lo que tiene capacidad de
goce y de ejercicio al ser mayor de edad de acuerdo a ley.
[2] Cf. Codigo civil, anotado y concordado, más un apéndice a cargo de Miguel Antonio de la Lama, 4 a ed.,
concordada con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 por Pedro Goitizolo, Lima, Librería e imprenta Gil, 1914.
[3] Nos basamos en la cita que hacen Mario Castillo Freyre y Felipe Osterling Parodi en su Tratado de las obligaciones,
tercera parte, t. IX, Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XVI, Lima, PUCP, 2 005, p. 443.
[4] Ya Joaquín Escriche nos decía que la transacción era un contrato voluntario en que se convenían y ajustaban los

litigantes acerca de algún punto dudoso o litigioso, decidiéndolo mutuamente a su voluntad. Debía recaer sobre cosa
dudosa, de modo que sería nula si cualquiera de los contrayentes supiera que no tenía ningún derecho, como
igualmente si haciéndose sobre cosa puesta en litigio, se había ya dado y pasado en autoridad de cosa juzgada la
sentencia.
Acotaba que la transacción tenía fuerza de cosa juzgada y producía excepción de pleito acabado.
Cf. Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, París, Librería de Rosa, Bouret y Cía.,
1851, p. 1507.
[5] Cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. III, 3 a ed. actualizada, Buenos Aires, Perrot,

1987, pp. 77-78; Compagnucci de Caso, Rubén, Manual de obligaciones, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 523-524. Para
este último la transacción es un contrato o negocio jurídico declarativo, ya que los derechos se fijan por obra y facultad
de las mismas partes, quienes tienen soberanía absoluta en sus propios intereses. De ese modo, se afirma y aclara la
situación jurídica incierta, que aflora con nitidez mediante la transacción.
En torno a la duda que suscita la naturaleza jurídica de la transacción conviene revisar también la obra de Alterini,
Atilio Aníbal, Oscar José Ameal y Roberto López Cabana, Curso de obligaciones, 4 a ed. Actualizada, 1a reimpresión, t.
II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 339-340.
[6] Cf. Exposición de motivos oficiales del código civil. La transacción, elaborada por la Comisión Revisora del Código

Civil de acuerdo a las leyes 24039 y 24136. Separata Especial del Diario Oficial “El Peruano” publicada el 23 de marzo
de 1988, p. 7.
[7] Cf. Castillo Freyre, Mario et al, ob. cit., pp. 444, 446 y 451.

Refiriéndose a las concesiones recíprocas, la Comisión revisora siguiendo la doctrina argentina, señalaba que ellas no
requieren ser de valor equivalente, sino que pueden ser enteramente desiguales y desproporcionadas en su valor
patrimonial, tampoco es necesario que sean de naturaleza económica, pudiendo ser de otra naturaleza.
Cf. Exposición de motivos oficiales…, p. 8.
[8] Cf. Luna Serrano, Agustín, en: Lacruz Berdejo, José Luis et alii, Derecho de obligaciones. Vol. Segundo, contratos y

cuasicontratos, delito y cuasidelito, 3a ed., Barcelona, Bosch, 1995, p. 377.

[9] Lo dicho nos lleva a recordar que el Código Civil francés también le otorga tal calidad a la transacción, además de

considerar que no procede alegar la lesión en su celebración, conforme a continuación de menciona:

“Article 2044°: La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une
contestation á naitre.
Ce contrat doit etre rédigé par écrit.
Article 2052°: Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort.
Elles ne peuvent etre attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion.” Comentando tales normas, los hermanos
Mazeaud estipulaban que la transacción es un contrato en el sentido preciso de la palabra, ya que crea una obligación de no hacer,
la de no acudir a la justicia o la de no continuar un procedimiento en curso.
Acotaban que las concesiones no necesariamente debían ser equivalentes, pero era necesario que existiera alguna concesión, al
menos de orden moral, de lo contrario la transacción sería nula.
Cf. Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. IV, trad. de Luis Alcalá-Zamora y
Castillo, bajo la dirección de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 619 y 627. También ver: Trigo
Represas, Félix A.:”Las concesiones recíprocas en la transacción”, en: La Ley 1989-B, nota a fallo, p. 563.
[10] Conforme es de aceptación general en el sistema jurídico, los elementos esenciales de la transacción son los

siguientes: a) Una relación jurídica litigiosa o controvertida; b) La intención de los contratantes de componer el litigio,
esto es eliminar la controversia y, c) Las recíprocas concesiones de las partes (aliquid Batum, aliquid retentum).
Estos elementos serán mencionados durante el desarrollo del análisis del caso a resolverse por lo que no se les
dedicará consideraciones específicas al tener que ser aludidos en toda la sentencia.
[11] Llambías nos dice que la materia de la transacción son las obligaciones litigiosas o dudosas. Un acuerdo extintivo

que recayese sobre obligaciones que no fuesen litigiosas o dudosas, no sería una transacción porque la res dubia es la
esencia de esa figura. En efecto, la transacción es un negocio o acto jurídico de fijación, que tiende a hacer cierta o a
poner fuera de discusión una situación determinada, eliminando la incerteza de la relación. Esa incertidumbre puede
ser objetiva o subjetiva, la primera corresponde a las obligaciones litigiosas que son las que están sometidas a un
pronunciamiento judicial; la segunda origina las obligaciones dudosas, es decir, las que las partes sinceramente han
estimado como tales, aunque en verdad no lo fueran para un jurista especializado.
Cf. Llambías, ob. cit., pp. 75 y 76.
En el mismo sentido se pronuncia Fornaciari, al estimar que las obligaciones dudosas serán aquellas que las partes
seriamente estiman como tales. Por lo que los requisitos esenciales de la transacción serán la existencia de cuestiones
dudosas o litigiosas, pero entendiendo que la res dubia precede y enlaza siempre ambas situaciones; sea que el
acuerdo se concrete como forma de autocomposición extrajudicial, sea que se realice en el ámbito del proceso.
Asimismo, el carácter de dudosa de determinada cuestión debe ser apreciado de manera subjetiva, es decir, en el
sentido que seria y razonablemente le atribuyen los otorgantes con abstracción de la interpretación que le daría un
jurisconsulto o el propio juez de la causa.
Cf. Fornaciari, Mario Alberto, Modos anormales de terminación del proceso, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1988, pp. 27
y 28. También sobre la res dubia resulta oportuno ver a Compagnucci de Caso, Rubén: “La ‘res dubia’ como
motivación totalizadora de la transacción”, en: El Derecho. Jurisprudencia general, Buenos Aires, t. 85, 1980, pp. 859-
863.
[12] Por todo lo que diremos se ha seguido la obra de Llambías, ob. cit., pp. 114-124.
[13] Cf. Castillo Freyre, Mario et al., ob. cit., p. 530.

[14] Cf. Compagnucci de Caso, ob. cit., pp. 532-533.

[15] Sobre esto resulta ilustrativo revisar lo dicho por Eugenia Ariano: “Prescripción, ¿cuestiones” declarables de
oficio y cosa juzgada”, artículo contenido en: Problemas del proceso civil, Lima, Jurista editores, 2003, pp. 102-105,
especialmente las notas a pie.
[16] Nos remitimos a lo comentado por Eugenia Ariano, ob. cit., pp. 103, n. 4 y 145, n. 21.

[17] Cf. Peláez, Francisco J., La transacción. Su eficacia procesal, Barcelona, Bosch, 1987, p. 191 y ss.
[18] El procesalista brasileño Moacyr Amaral conceptúa a las excepciones dilatorias como “…sao aquelas que apenas

distendem o curso da demanda…” mientras que las perentorias “…sao aquelas que trancam, encerram o processo…”
Cf. Amaral Santos, Moacyr, Primeiras linhas de direito processual civil, 2° volumen, 14 a ed., Sao Paulo, Saraiva, 1989-
1991, p. 195.
[19] Cf. Llambías, ob. cit., p. 120, Compagnucci de Caso, ob. cit., p. 530 y Borda, Guillermo, Manual de obligaciones,
10a ed. Actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1994, p. 360.
[20] Cf. Castillo et al., ob. cit., p. 512, y Morello, Augusto M., “La transacción desde la perspectiva procesal” en:
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año VI, N° 11, t. VI, julio-diciembre, 1953, pp. 375-390, artículo
contenido también en su libro: La eficacia del proceso, 2a ed. ampliada, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, pp. 393409.
[21] Cf. Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 12a reimpresión de la 3a ed. de 1958, Buenos
Aires, Depalma, 1985, pp. 118-119.
[22] Cf. Peláez, ob. cit., pp. 161 y 163.
[23] Cf. Peláez, ob. cit., p. 164.

[24] Cf. Lacruz, ob. cit., p. 382 y ss.

[25] Sobre la mala habitualidad de requerir la homologación de la transacción es bueno remitirnos a lo dicho por:
Carbone, Carlos Alberto, “Excepciones de transacción, conciliación y desistimiento del derecho”, en: Excepciones
procesales. Doctrina y jurisprudencia (coord. Jorge Peyrano), Santa Fe, Editorial Panamericana, 1993, p. 181.
[26] Cf. Ferrero, Augusto, Derecho procesal civil. Excepciones, 2 a ed. corregida y aumentada, Lima, s/e, 1974, pp. 142-

144.
Sobre esto también nos remitimos a lo ya dicho por Couture en su obra citada, pp. 118119.
Otro autor nacional, comentando el artículo 317° del Código de Procedimientos Civiles, decía que esta excepción se
justificaba puesto que al tener ésta como fin el evitar un litigio y si, a pesar de ello, una de las partes planteara uno
nuevo, tenía que otorgarse al demandado un recurso que le permitiera “…hacer efectivo el efecto de la transacción…”
Cf. Perla Velaochaga, Ernesto, Juicio ordinario, 6a ed., Lima, EDDILI, 1986, p. 228.
De posición distinta es Pino Carpio, para quien la única transacción que podía dar pie a proponerse como excepción,
de acuerdo al artículo 317° del C. de P. C., era la que había “incidido en juicio, porque si éste no ha existido, no se
podría hablar de las identidades de objeto y de causa (cosa y acción según el Código), por más que el del juicio
iniciado después de la transacción se deduzca que tales identidades existen en el convenio transaccional. Por
consiguiente, si la transacción se ha llevado a cabo sin que antes hubiera existido juicio, no puede deducirse la
excepción; pues lo que cabe en este caso es que el demandado oponga la transacción como un medio de defensa
substancial, lo que debe hacer al contestar la demanda.”
Cf. Pino Carpio, Remigio, Nociones de derecho procesal y comento del código de procedimientos civiles, t. II, Lima,
Tipografía Peruana, 1963, pp. 72-73.
Respecto a la inviabilidad de proponer la transacción extrajudicial como excepción bajo las normas de nuestro actual
Código Procesal Civil es ilustrativo ver la obra de: Ariano Deho, Eugenia, El proceso de ejecución. La tutela ejecutiva
en el código procesal civil peruano, Lima, Rodhas, 1996, pp. 216-217.
[27] Citado por Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 491.
[28] Cf. Carbone, Carlos Alberto, ob. cit., pp. 179-180.
[29] Cf. Fornaciari, ob. cit., pp. 96-97.
[30] Cf. Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto, Del formalismo en el proceso civil (Propuesta de un formalismo-
valorativo), trad. de Juan José Monroy Palacios, Lima, Palestra, 2007, pp. 368-369.
[31] Seguimos lo dicho por Fernández-Viagas Bartolomé, Plácido, El juez imparcial, Granada, Comares, 1997, pp. 73-
74.
[32] Cf. Ruiz Serramalera, Ricardo, Derecho civil. Parte general. Las fuentes del Derecho y la eficacia de las normas
jurídicas, Madrid, Universidad Complutense, 1980, pp. 304305.
[33] Para esta clasificación nos remitimos al trabajo de: De Asís Roig, Rafael, Jueces y normas. La decisión judicial
desde el ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, 1995, pp. 186-208. En dicha obra se podrán apreciar, ampliamente
desarrollados, los diferentes criterios de interpretación.
[34] Es interesante el comentario que hace al respecto Karl Larenz, cuando dice que “Toda interpretación de un texto ha

de comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el significado de un término o de una unión de palabras en el
uso general del lenguaje o, en caso sea constatable un tal uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla, aquí en el
de la ley respectiva. El enlace con el uso del lenguaje es el más evidente, porque se puede aceptar que aquél, que
quiere decir algo, usa las palabras en el sentido en que comúnmente son entendidas. El legislador se sirve del lenguaje
general porque y en tanto se dirige a los ciudadanos y desea ser entendido por ellos. Además de ello, se sirve
ampliamente de un especial lenguaje técnico-jurídico, en el que se puede expresar más precisamente, cuyo uso le
ahorra múltiples aclaraciones circunstanciales. También este lenguaje técnico se apoya, sin embargo, todavía en el
lenguaje general, ya que el Derecho, que se dirige a todos y a todos atañe, no puede renunciar a un mínimo de
comprensibilidad general…”
Cf. Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 2 a ed. de la 4a alemana, Barcelona, Ariel, 2001, p. 316.
Conviene consultar también a: Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en el título preliminar del código
civil peruano de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Lima, PUCP, 2003, p. 310 y ss.
[35] Carnelutti, refiriéndose a la confirmación del ordenamiento jurídico decía: “El conocimiento, ahora ya bien
establecido, de la confirmación judicial o procesal ha permitido hoy extender esa figura fuera del campo del proceso.
Se ha demostrado, en efecto, que las incertidumbres que comprometen la eficacia de la disposición abstracta quedan
eliminadas también con medios distintos al proceso declarativo; en especial, de un lado, mediante la llamada
interpretación auténtica de las leyes, y por otro lado, mediante algunas formas contractuales, entre las que descuella la
transacción…”
Cf. Carnelutti, Francesco, teoría general del derecho, trad. de Francisco Javier Osset, Madrid, editorial Revista de
derecho Privado, 1955, p. 125.
[36] Cf. Hinostroza Mínguez, Alberto, Comentarios al código procesal civil, t. II, Lima, Gaceta Jurídica, 2003, pp. 896-

897, quien sostiene que no se puede considerar a la transacción extrajudicial como medio de defensa de forma (es
decir como excepción) porque puede adolecer de nulidad o anulabilidad.
[37] Cf. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel, “Constitución, legalidad y seguridad jurídica” en: Anuario de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, N° 1, 1997, p. 169.
[38] Es necesario mencionar que en otros países se admite la aplicación del iura novit curia en sede casatoria, como por

ejemplo en Alemania y Francia; en tanto que de manera un tanto restrictiva en España, apostándose por un mayor
protagonismo de este principio que en tales lugares sólo se aplica cuando se atenta contra normas de orden público.
Sobre las posiciones favorables a la aplicación del citado principio, bajo el punto de vista mencionado, se puede
consultar a: Guzmán Flujá, Vicente, El recurso de casación civil (Control de hecho y de derecho), Valencia, Tirant lo
blanch, 1996, pp. 97-134; Morello, Augusto M., La casación. Un modelo intermedio eficiente, Buenos Aires, Librería
editora Platense-Abeledo-Perrot, 1993, pp. 279-284; Rúa, Fernando de la, El recurso de casación en el derecho positivo
argentino, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1968, pp. 223-224; 436; 438 y 441.
[39] Resulta interesante revisar la misma la posición manifestada por el Tribunal Constitucional en cuanto no resulta
aplicable el principio citado en sede casatoria, ver al respecto Exp. N° 8327-2005-AA/TC y Exp. N° 7022-2007-AA/TC.
De igual modo son ilustrativos los artículos de: Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, “La nulidad manifiesta. Su
declaración judicial de oficio”, en: Ius et veritas, N° 24, 2002, p. 56 y ss.; y Ariano Deho, Eugenia: “Sobre el poder del
juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex art. 220 CC”, en su obra recopilatoria citada en la n. 15, pp. 135-150.
[40] Cf. Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya, La teoría de los actos propios, Lima, Palestra, 2006, p. 63.

[41] Cf. Díez-Picazo Ponce de León, Luis María, La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la
jurisprudencia del tribunal supremo, Barcelona, Bosch, 1963, p. 193.
[42] Citado por Mario Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 62.

[43] Cf. Borda Alejandro, La teoría de los actos propios, 4a ed. ampliada y actualizada, Buenos Aires, LexisNexis,

Abeledo-Perrot, 2005, p. 55.

[44] Cf. Borda, Alejandro, ob. cit., p. 56.
[45] Cf. Moisset de Espanés, Luis, “La doctrina de los actos propios”, en: Rev. Comercio y Justicia, N° 13.607, diciembre,
1978. Este artículo se puede leer en la siguiente página Web:http://www.acader.unc.edu.ar.
[46] Por todo nos remitimos a las siguientes obras: Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 81 y ss., Díez-Picazo, Luis, ob. cit., pp.

194 y ss; Borda, Alejandro, ob. cit., p. 72; Ekdahl

Escobar, María Fernanda, La doctrina de los actos propios. El deber jurídico de no contrariar conductas propias
pasadas, Santiago de Chile, editorial Jurídica de Chile, 1989, p. 106 y ss., y López Mesa, Marcelo J. y Carlos Rogel
Vide, La doctrina de los actos propios. Doctrina y jurisprudencia, Madrid-Montevideo, Reus-IB de F, 2005, p. 110. Se
encuentra un artículo en línea, sin fecha, del mismo Marcelo López Mesa titulado: De nuevo sobre el principio general
de la buena fe y la doctrina de los actos propios, que se puede consultar
en:http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/lopez mesa actos propios2.htm
[47] Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la sección primera del libro VII del

código civil, t. I, 2a reimpresión de la 2a edición actualizada de la de 2001, Lima, Palestra, 2007, pp. 311-325 y Pérez
Gallardo, Leonardo, Obligatoriedad contractual. Presunción de voluntad común, en: Código Civil comentado, t. VII,
contratos en general, 2a ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2007, pp. 90-99.
[48] Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, ob. cit., p. 349.

[49] Hay posiciones en contrario que consideran que cuando las partes quedan ligadas o vinculadas por su propio

negocio jurídico no hay lugar a aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del
negocio jurídico.
Se discrepa de tal parecer, dado que para el caso de autos no podría exigírsele a la parte emplazada a que plantee una
demanda pidiendo que la ahora accionante se abstenga de incumplir el contrato, no sólo sería un contrasentido sino
acrecentar aún más el conflicto jurídico, dado que no se estaría resolviendo la cuestión principal del debate referido a
la viabilidad de deducir la transacción extrajudicial como excepción procesal así como, este órgano jurisdiccional se
estaría sustrayendo en su función de evaluar la conducta de la actora a la luz del principio de la Buena Fey su
comportamiento contrario a los acuerdos que aceptó asumir con la transacción.
Sobre los pareceres distintos a los que se hace alusión Vid.: Díez-Picazo, Ob. cit., p. 161 y Borda, Alejandro, Ob. cit.,
pp. 114-115.
[50] Cf. Exposición de motivos oficiales…, cit., p. 8.
[51] Cf. Arias Schreiber Pezet, Max et alii, Exégesis del código civil peruano de 1984. Colección completa, t. I, Lima,

Gaceta Jurídica, 2006, p. 226.

Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, ob. cit., t. III. pp. 108-109.
[52] Comparte la misma posición Luis Moisset de Espanés, acotando que no encuentra razón para no dar lugar a la
rescisión de la transacción por lesión, pero de cualquier modo como el texto del artículo 1455° del Código Civil es
claro, se cierra la puerta a la posibilidad de intentar la acción de lesión en las transacciones.
Cf. Moisset de Espanés, Luis, en: Código Civil comentado, t. VII, contratos en general, 2 a ed., Lima, Gaceta Jurídica,
2007, p. 517.
Opinan por que sí procedería la rescisión por lesión Mario Castillo y Felipe Osterling, Tratado de las obligaciones…,
p. 506.
Sobre posiciones encontradas devienen en interesantes sobre dar cabida o no a la lesión en la transacción, los artículos
de: Moisset de Espanés, Luis, “La lesión subjetiva y sus elementos”, nota a fallo en: La Ley 1984-B, p. 308; Xanthos,
“Nulidad de una transacción que versó sobre el monto del resarcimiento, por configurar lesión subjetiva”, nota a fallo
en: La Ley 1998-E, pp. 292-294, y Compagnucci de Caso, Rubén, “Transacción y lesión subjetiva”, en: La Ley, año
LXXI, N° 239, 12 de diciembre de 2007, pp. 1-4.
[53] De la revisión de los actuados se tiene que la accionante solamente absolvió las excepciones deducidas por los
demandados Yanacocha S. R. L: (fojas 261-264 del tomo I) y Arturo Blanco Bar (fs. 1225 a 1228 del tomo III), mas no se
advierte que lo haya hecho respecto a las deducidas por la otra demandada Ransa S. A.
[54] Estos datos, concernientes a la formación profesional de la accionante y su cónyuge, emergen de los que se
consignan en la resolución de autorización judicial para celebrar transacción dictada por el Tercer Juzgado de Familia
de Cajamarca, obrante en copia de fojas 234 a 236 del tomo I de los cuadernos que forman este proceso.
[55] Cf. Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el proceso civil, Barcelona, Bosch, 2007, pp. 413 y 432.
[56] Cf. Priori Posada, Giovanni, La tutela jurisdiccional de los procesos difusos: una aproximación desde el derecho

procesal constitucional, en: Apuntes de derecho procesal (Giovanni Priori Posada y Reynaldo Bustamante Alarcón),
Lima, Ara editores, 1997, p. 38.
[57] El articulo 300° del Codigo Procesal Civil, prescribe que se pueden presentar tachas contra testigos y documentos,
en tanto que el artículo 243° del mismo Código regula que si un documento es nulo carecerá de eficacia, cuya
declaración podrá ser de oficio o como resultado de una tacha fundada.
En este caso las instancias de mérito que tuvieron competencia para fijar los hechos no consideraron que debían de
enjuiciar oficiosamente la invalidez o ineficacia de dichos contratos transaccionales, con lo cual se colige que los
reputaron plenamente válidos y eficaces.
[58] Un Estado de Derecho, es aquel en el que los ciudadanos pueden calcular anticipadamente qué ocurrirá en el

futuro en un sentido específico, es decir, cómo se comportarán otro individuos y cómo lo hará también el Estado
mismo, sobre todo como garante de la eficacia del Derecho.
Cf. Bacigalupo Zapater, Enrique, “Jurisprudencia y seguridad jurídica” en: Estudios de Derecho Judicial, N° 31, CGPJ,
Madrid, 2001, pp. 129-130.
[59] Cf. Martínez Alarcón, María Luz, La independencia judicial, Madrid, CEPC, 2004, pp.194-195.

[60] Cf. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel, Ob. cit., pp. 176-177, también: Taruffo, Michele, Sobre las fronteras.

Escritos sobre la justicia civil, trad. de Beatriz Quintero, Temis, Bogotá, 2006, p. 192.
 YA ES OFICIAL: LEY 30737 MODIFICA VARIOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO PROCESAL
PENAL
Se acaba de publicar en el diario oficial El Peruano la Ley 30737, Ley que asegura el pago inmediato de la
reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción y delitos conexos, cuya Disposición Complementaria
Modificatoria señala que se modifican los artículos 472, 473, 474, 475, 476-A, 477, 478, 479 y 480 del Código Procesal
Penal.
LEY Nº 30737
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE ASEGURA EL PAGO INMEDIATO DE LA REPARACIÓN CIVIL A FAVOR DEL ESTADO PERUANO
EN CASOS DE CORRUPCIÓN Y DELITOS CONEXOS
SECCIÓN I
MEDIDAS QUE CAUTELAN EL PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL A FAVOR DEL ESTADO PERUANO EN
CASOS DE CORRUPCIÓN Y DELITOS CONEXOS
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. Alcance de la presente sección
1.1. La presente sección es aplicable a las personas jurídicas o entes jurídicos:
a. Condenadas con sentencia firme, en el Perú o en el extranjero por la comisión de delitos contra la administración
pública, lavado de activos o delitos conexos; o equivalentes cometidos en otros países, en agravio del Estado peruano.
b. Cuyos funcionarios o representantes hayan sido condenados con sentencia firme en el Perú o en el extranjero por la
comisión de delitos contra la administración pública, lavado de activos o delitos conexos; o equivalentes cometidos en
otros países, en agravio del Estado peruano.
c. Que, directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido o reconocido la comisión de delitos contra la
administración pública, lavado de activos o delitos conexos; o equivalentes ante autoridad nacional o extranjera
competente.
d. Vinculadas a las personas jurídicas o entes jurídicos de los literales a, b y c.

1.2. Para efectos de lo dispuesto en el literal d del párrafo 1.1, se entiende por personas jurídicas o entes jurídicos
vinculados lo siguiente:
a. Cualquier persona jurídica o ente jurídico que sea propietario de más del diez por ciento (10%) de las acciones
representativas del capital social o tenedor de participaciones sociales o que directa o indirectamente participe en
dicho porcentaje en la propiedad de esta, ya sea directamente o a través de subsidiarias.
b. Cualquier persona que ejerce un control sobre esta y las otras personas sobre las cuales aquella ejerce también un
control.
c. Cualquier persona jurídica o ente jurídico de un mismo grupo económico.
1.3. Para efectos de lo dispuesto en el párrafo 1.2, aplican las definiciones siguientes:
a. Control: Es la capacidad de dirigir o determinar las decisiones del directorio, la junta de accionistas o socios, u otros
órganos de decisión de una persona jurídica o del órgano de administración de un patrimonio autónomo.
b. Entes jurídicos: Son fondos de inversión, patrimonios fideicometidos y otros patrimonios autónomos gestionados
por terceros, que carecen de personería jurídica. Para estos efectos, no califican como entes jurídicos los fondos
mutuos de inversión en valores y los fondos de pensiones.
c. Grupo económico: Tiene el significado que se le asigna en el artículo 7 del Reglamento de Propiedad Indirecta,
Vinculación y Grupo Económico, aprobado mediante la Resolución de Superintendencia 019-2015-SMV-01, tal como
pueda ser modificado o complementado.
d. Personas: Las personas naturales y/o jurídicas.
e. Subsidiaria: Es con respecto a una persona: (a) toda persona jurídica de cuyas acciones representativas del capital
social o participaciones sociales es propietaria en todo o en al menos el cincuenta por ciento (50%), ya sea
directamente o a través de otra subsidiaria y; (b) toda persona jurídica sobre la cual ejerce control, así como sus
subsidiarias.
1.4. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, bajo responsabilidad, elabora una relación de los sujetos
comprendidos en el presente artículo. Dicha información se publica en su portal institucional y es actualizada el
último día hábil de cada mes.
Artículo 2. Medidas que aseguran el pago de la reparación civil a favor del Estado por la comisión de delitos contra
la administración pública lavado de activos o delitos conexos; o equivalentes
Las entidades públicas aplican a las personas comprendidas en el artículo 1 las medidas siguientes:
a. Suspensión de transferencias al exterior.
b. Adquisición y retención del precio de venta en el Fideicomiso de Retención y Reparación.
c. Retención de importes a ser pagados por las entidades del Estado.
d. Anotación preventiva.
TÍTULO II
SUSPENSIÓN DE TRANSFERENCIAS AL EXTERIOR
Artículo 3. Suspensión de transferencias al exterior
Se suspende el derecho de las personas comprendidas en el artículo 1 de transferir al exterior, bajo cualquier título,
total o parcialmente, lo siguiente:
a. El íntegro de sus capitales provenientes de las inversiones en el país, incluyendo la venta de activos, acciones,
participaciones o derechos, sin importar que impliquen o no reducción de capital o liquidación parcial o total de
empresas.
b. El íntegro de los dividendos o las utilidades provenientes de su inversión, así como las contraprestaciones por el
uso o disfrute de bienes ubicados físicamente en el país y de las regalías y contraprestaciones por el uso y
transferencia de tecnología, incluido cualquier otro elemento constitutivo de propiedad industrial.
La suspensión de las transferencias al exterior tiene vigencia hasta el momento en que se presenten cualquiera de las
situaciones siguientes:
a. Se efectúe el pago de las obligaciones laborales, con proveedores, financieras y demás obligaciones con terceros de
las personas comprendidas en el artículo 1, que se encuentren vencidas, generadas por los proyectos en el Perú. Así
como el íntegro de la reparación civil a favor del Estado y el íntegro de la deuda tributaria exigible.
b. Se dicte sentencia absolutoria firme a favor de las personas jurídicas o entes jurídicos comprendidos en el artículo 1.
c. Se adopte resolución que ponga fin a los procesos.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a solicitud de parte y previa evaluación, puede aprobar, según las
disposiciones del reglamento de la presente ley, de manera individual o conjunta según fuera el caso, las
correspondientes transferencias al exterior por concepto de deuda de acreedores u otros pagos que puedan afectar el
valor de las concesiones o de los activos ubicados en el Perú de titularidad de las personas a las que se refiere el
artículo 1.
TÍTULO III
ADQUISICIÓN Y RETENCIÓN DEL PRECIO DE VENTA EN EL FIDEICOMISO DE RETENCIÓN Y
REPARACIÓN
Artículo 4. Reglas para la adquisición
4.1. Cualquier persona que pretenda adquirir, bajo cualquier título, algún bien o derecho de alguna de las personas a
las que se refiere el artículo 1, así como acciones u otros valores representativos de derechos de participación emitidos
por personas constituidas en el Perú comprendidas en el artículo 1, aun cuando estos bienes, derechos, acciones o
valores hubieren sido transferidos en fideicomiso o bajo otra modalidad semejante, debe presentar previamente al
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos una solicitud escrita manifestando su interés. El Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos informa a través de su portal institucional la presentación de solicitudes de adquisición, así como
el estado de trámite ante dicha entidad y su resolución aprobatoria o denegatoria, según el caso. Asimismo puede
requerir información adicional y documentación sustentatoria que considere pertinente conforme al reglamento.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos solicita opinión a la entidad pública a la que corresponda el proyecto,
obra pública o concesión a que se refiera la solicitud. Tratándose de concesiones del Gobierno Nacional, se solicita
opinión al Ministerio de Economía y Finanzas, de conformidad con los criterios que se establezcan en el reglamento
de la presente ley.
4.2. Cualquier persona que realice la adquisición de bienes, derechos, acciones o valores a los que se refiere el párrafo
4.1, sin seguir previamente el procedimiento y realizar el depósito al fideicomiso conforme a lo previsto en los
artículos 5 y 7, así como cualquier sucesiva adquisición de dichos bienes, derechos, acciones o valores, son nulas de
pleno derecho. El adquiriente queda impedido para contratar con el Estado conforme a las normas de Contrataciones
del Estado.
4.3. En caso se realice la adquisición de los bienes, activos, derechos, acciones, participaciones o valores de los sujetos
comprendidos en el artículo 1, siguiendo los procedimientos establecidos en el presente artículo y acreditando el
depósito de las cifras correspondientes en las respectivas cuentas a que se refiere el artículo 7, los bienes, activos,
derechos, acciones, participaciones o valores representativos de derechos materia de transferencia, automáticamente
no podrán ser afectados, bajo ningún título, como consecuencia de las acciones u omisiones de los sujetos
comprendidos en el artículo 1. Asimismo, se levanta de oficio la anotación preventiva.
Las adquisiciones realizadas antes de la vigencia del Decreto de Urgencia 003-2017 no pueden ser afectadas, bajo
ningún título, salvo que la autoridad jurisdiccional determine que dichas adquisiciones hayan sido realizadas de mala
fe por las partes.
La regla prevista en el párrafo precedente aplica a las personas jurídicas o entes jurídicos hasta antes que estos figuren
en la relación de las personas comprendidas en el portal institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a
que se refiere el artículo 1.4.
4.4. El monto a aplicar por concepto del fideicomiso de retención y reparación a que se refiere el artículo 7 es hasta el
monto de la deuda tributaria exigible más el importe de la reparación civil por concepto de daños y perjuicios
ocasionados por las personas comprendidas en el artículo 1, determinada a ese momento por el Procurador Público
del Estado que corresponda, a requerimiento del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y de conformidad con lo
dispuesto en la quinta disposición complementaria final.
4.5. Tratándose del supuesto regulado en el segundo párrafo del párrafo 4.1, la aprobación de la venta se realiza
mediante Resolución Ministerial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, previa opinión de la entidad pública
correspondiente y en su caso, del Ministerio de Economía y Finanzas.
4.6. Las daciones en pago sobre bienes muebles de carácter no financiero a favor de las micro, pequeñas y medianas
empresas reguladas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento
Empresarial aprobado mediante el Decreto Supremo 013-2013-PRODUCE que actuaron en calidad de proveedores de
las personas comprendidas en el artículo 1, están exoneradas de la aplicación de las reglas y procedimientos
contenidos en el presente título. La dación en pago debe recaer sobre bienes muebles de carácter no financiero que
cubran acreencias cuyo valor total no supere las 100 UIT y por obligaciones contraídas antes de la vigencia del Decreto
de Urgencia 003-2017.
Tratándose de dación de pago de bienes muebles de carácter no financiero que cubran acreencias cuyo valor total
supere las 100 UIT, las solicitudes siguen el procedimiento general establecido en el presente título y son atendidas en
un plazo máximo de 10 días hábiles.
La dación en pago no tiene carácter indemnizatorio.
Artículo 5. Procedimiento de adquisición
5.1. En el marco de las reglas previstas en el artículo 4, el solicitante debe presentar una solicitud de transferencia,
indicando el monto correspondiente al precio de venta de los bienes, activos, derechos, acciones, participaciones o
valores a ser pagados a favor de las personas comprendidas.
5.2. El depósito al Fideicomiso al que se refiere el artículo 7 se realiza en cada una de las operaciones de venta hasta
por el monto que cubra la reparación civil estimada por el Procurador Público del Estado que corresponda y el íntegro
de la deuda tributaria exigible. En cada operación se retiene el cincuenta por ciento (50%) del precio de venta, hasta
alcanzar el monto de reparación civil que estime el Procurador Público y el íntegro de la deuda tributaria exigible.
Dicha retención se realiza en la oportunidad en la que se viabilice el pago. El precio de venta debe garantizar
prioritariamente el pago de las obligaciones laborales, con proveedores, financieras y demás obligaciones con terceros
de las personas comprendidas en el artículo 1, generadas por el proyecto sujeto a venta, en concordancia con lo
establecido en el artículo 5.3. Para dichos efectos, se activa el mecanismo de veeduría, debiendo remitirse un informe
periódico sobre la continuidad de la cadena de pagos, según lo señalado por el reglamento. El monto que corresponda
a la persona comprendida en el artículo 1, no está sujeto a las disposiciones reguladas en los párrafos primero y
segundo del artículo 3, en tanto se destine prioritariamente al pago de las obligaciones laborales, con proveedores,
financieras y demás obligaciones con terceros de las personas comprendidas en el artículo 1, generadas por los
proyectos en el Perú. Para dichos efectos, se activa el mecanismo de veeduría, debiendo remitirse un informe
periódico sobre la continuidad de la cadena de pagos, según lo señalado por el reglamento.
5.3. Tratándose de proyectos, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos evalúa, en base a la información
presentada, el precio de venta, el mismo que comprende el valor presente de los flujos futuros de ingresos y costos del
proyecto (neto de depreciación y amortización del proyecto), así como el saldo de caja y efectivo del proyecto y la
deducción del reconocimiento de las deudas por cobrar y por pagar a trabajadores, proveedores y tributos, así como
las deudas financieras asumidas exclusivamente para el proyecto. Se excluyen de dichas deudas aquellas deudas
financieras contraídas con las personas comprendidas en el artículo 1 y las deudas financieras asumidas por los
accionistas. Esta regla aplica para la adquisición de empresas.
5.4. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, bajo responsabilidad, dentro del plazo que determine el
reglamento de la presente norma, emite su pronunciamiento sobre la solicitud de autorización de adquisición. Para
ello puede contar con la asistencia de consultores expertos, con reconocida solvencia e idoneidad, que verifican que se
cumpla lo dispuesto en el párrafo 5.3. Para su contratación no es de aplicación la Ley 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, y sus modificatorias o norma que lo sustituya, salvo que esté inhabilitado para contratar con el Estado. No
puede ser contratado para estos fines ninguna persona natural o jurídica que haya mantenido una relación jurídica
con el proyecto u operación materia del contrato.
5.5. En el pronunciamiento a que se hace referencia en el párrafo 5.4, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
indica la cuenta de fideicomiso en la cual debe hacerse el depósito de la retención.
5.6. Para efectos de la transferencia, el solicitante puede pagar directamente a nombre del transferente las obligaciones
laborales, tributarias, con proveedores y demás a que se hace referencia en el numeral 5.3 del presente artículo.
TÍTULO IV
RETENCIÓN DE IMPORTES A SER PAGADOS POR EL ESTADO
Artículo 6. Retención de importes a ser pagados por el Estado
6.1. Las entidades del Estado que resulten obligadas a efectuar algún pago por cualquier título a favor de las personas
a las que se refiere el artículo 1, así como a las sociedades o consorcios en los que estas participen, incluyendo los
correspondientes a contratos de concesión, contratos de construcción o contratos de adquisición de bienes o prestación
de servicios, están en la obligación de retener sobre cada pago que realicen conforme al contrato, un margen neto de
ganancia de hasta el diez por ciento (10%) del pago respectivo, sin incluir IGV, salvo que ostenten garantías
financieras otorgadas por el Estado peruano al amparo del artículo 54 del Texto Único Ordenado de la Ley General
del Sistema Nacional de Endeudamiento, aprobado por el Decreto Supremo 130-2017-EF.
Las personas comprendidas pueden presentar ante la entidad pública, la información pertinente que acredite un
margen neto de ganancia distinto al establecido en el párrafo anterior a efectos que sobre este se produzca la
retención.
El margen neto de ganancia se aplica en función a la participación que corresponda a las personas comprendidas en el
artículo 1 de la presente norma.
Las entidades del Estado, directamente o a través de terceros, deben asegurar que los recursos que sean transferidos a
los concesionarios o contratistas se destinen exclusivamente a garantizar la continuidad de la cadena de pagos,
oportuna ejecución y/u operatividad de las obras de infraestructura y la prestación de los servicios públicos. Para tal
efecto, las entidades del Estado, excepcionalmente, están facultadas para contratar directamente los servicios de
terceros, no siendo aplicable la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y sus modificatorias o norma que lo
sustituya, salvo que esté inhabilitado para contratar con el Estado. No puede ser contratado para estos fines ninguna
persona natural o jurídica que haya mantenido una relación jurídica con el proyecto u operación materia del contrato.
6.2. Los fondos objeto de retención son abonados por la entidad pública correspondiente en una cuenta del
fideicomiso a que se refiere el artículo 7.
6.3. En el caso de pagos a favor de consorcios o cualquier otro contrato asociativo del que las personas a las que se
refiere el artículo 1 sean partes, se aplican las reglas siguientes:
a. El contratista que haya contratado con el Estado en el marco de las normas de contrataciones del Estado y sus
modificatorias, queda facultado para acordar la sustitución de la persona consorciada incursa en alguno de los
supuestos del artículo 1, sin que ello sea motivo de terminación de la relación jurídico-obligacional que mantiene el
contratista con la entidad pública que corresponda en el marco del contrato de obra correspondiente.
b. En caso se produzca la sustitución conforme a lo dispuesto en el literal a, la entidad pública suscribe el acuerdo de
modificación correspondiente, a fin de que la composición del contratista sea variada. Esta disposición debe
entenderse sin perjuicio de los criterios que las normas de contrataciones tengan previstos como requisitos para la
contratación con entidades públicas. Una vez perfeccionada la sustitución, se informa al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) en el plazo que establezca el reglamento.
c. Una vez perfeccionada la modificación del consorcio o contrato asociativo, todo pago que deba efectuar el Estado
no está sujeto a la retención dispuesta en el párrafo 6.1.
6.4. El contratista queda sujeto a las reglas previstas en los párrafos 6.1 y 6.2 hasta que no se produzca la sustitución.
6.5. No están comprendidos en el ámbito del presente artículo los pagos incondicionales e irrevocables que deba
efectuar el Estado a favor de terceros, distintos a los señalados en el artículo 1, a quienes se hubiera cedido los
correspondientes derechos de cobro hasta la fecha de publicación que los incluya en la relación de las personas
comprendidas en el portal institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos conforme con el artículo 1.
TÍTULO V
FIDEICOMISO DE RETENCIÓN Y REPARACIÓN
Artículo 7. Fideicomiso de retención y reparación
7.1. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos realiza los actos y contratos que sean necesarios para el
establecimiento de un fideicomiso, denominado “Fideicomiso de Retención y Reparación – FIRR”, administrado por
el Banco de la Nación, cuya finalidad es recaudar y servir al pago de las reparaciones civiles que correspondan al
Estado y la deuda tributaria exigible. El patrimonio fideicometido está conformado por los fondos a que se refiere el
artículo 6 y por aquellos que resulten de lo dispuesto en el artículo 5.
7.2. Los fondos del fideicomiso se mantienen en las cuentas bancarias del patrimonio fideicometido y sirven para
atender el pago de las reparaciones civiles a favor del Estado que establezcan los órganos jurisdiccionales
correspondientes, mediante resoluciones consentidas y ejecutoriadas, así como al pago a favor de la SUNAT
contemplado en la sexta disposición complementaria final. Tales fondos son intangibles e inembargables.
7.3. Los fondos del patrimonio fideicometido se invierten en depósitos bancarios u otros instrumentos financieros de
bajo riesgo de acuerdo con lo que se establezca en el acto constitutivo.
7.4. En el caso de que los fondos abonados en las cuentas del patrimonio fideicometido que correspondan a una
determinada persona comprendida en el artículo 1 excedan la cifra estimada de reparación civil comunicada por la
Procuraduría según el párrafo 4.4 y el monto destinado al pago de las deudas tributarias, los fondos excedentes son
transferidos por el fiduciario a favor de la persona correspondiente, previa instrucción del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones laborales, con proveedores,
financieras y demás obligaciones con terceros, que se encuentren vencidas, de las personas comprendidas en el
artículo 1, generadas por los proyectos en el Perú.
TÍTULO VI
ANOTACIÓN PREVENTIVA
Artículo 8. Procedimiento de anotación preventiva
8.1. Procede de oficio la inscripción, en mérito a una resolución emitida por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, de la anotación preventiva en los registros públicos en los que consten inscritos los bienes, activos,
derechos, acciones, participaciones u otros valores representativos de derechos de participación pertenecientes a los
sujetos comprendidos en el artículo 1, así como en la partida registral de dichos sujetos, precisando que la adquisición
de estos bienes, activos, derechos, acciones, participaciones o valores, bajo cualquier título, está sujeta al
procedimiento previo establecido en los artículos 4 y 5.
8.2. Para efectos de la inscripción de la anotación preventiva en los registros públicos en los que consten inscritos los
sujetos comprendidos en el artículo 1, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos presenta una solicitud de
anotación preventiva precisando la denominación o razón social, así como el número de la partida registral de dichos
sujetos, adjuntando copia de la resolución ministerial que ordena la inscripción de la anotación preventiva antes
referida.
8.3. Para efectos de la inscripción de la anotación preventiva en los registros públicos en los que consten inscritos los
bienes, activos, derechos, acciones, participaciones o valores pertenecientes a los sujetos comprendidos en el artículo
1, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos presenta una solicitud de anotación preventiva en la que indique el
número de la partida registral respectiva, adjuntando copia de la resolución ministerial que ordena la inscripción de la
anotación preventiva.
8.4. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos procede a solicitar la anotación preventiva correspondiente, de
acuerdo con el procedimiento señalado en el párrafo 8.3, en los registros públicos de las administraciones públicas
donde estén inscritos aquellos bienes, activos, derechos, acciones, participaciones o valores pertenecientes de los
sujetos comprendidos en el artículo 1.
8.5. El registrador público correspondiente efectúa la inscripción registral en un plazo máximo de tres días hábiles
contados desde la presentación de la solicitud de anotación preventiva.
8.6. En el caso de las acciones u otros valores representativos de acciones pertenecientes a las personas jurídicas
comprendidas en el artículo 1, el gerente general de estas es responsable de la inscripción en el libro de matrícula de
acciones y en los certificados de acciones que se hubieran emitido o se emitan, de la anotación preventiva en virtud a
la resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. La Institución de Compensación y Liquidación de
valores es responsable de consignar la anotación preventiva antes referida en el registro correspondiente. Dicha
información es remitida a la veeduría a que se refiere el artículo 22.
8.7. La anotación preventiva se mantiene hasta que se efectúe el pago total del monto de la reparación civil a favor del
Estado y se haya cumplido con las obligaciones establecidas en el párrafo 7.1 del artículo 7, o hasta que se emita una
sentencia absolutoria consentida o ejecutoriada a favor de los sujetos comprendidos en el artículo 1 o lo que ocurra
primero.
8.8. Para efectos de la anotación preventiva, en el reglamento se establecen los mecanismos para que las personas
comprendidas en el artículo 1, entreguen la información que permita individualizar los actos inscribibles, a fin de
implementar el presente artículo.
SECCIÓN II
ACCIONES RESTRICTIVAS CONTRA LOS SOCIOS, ASOCIADOS O CONSORCIADOS DE LAS PERSONAS
COMPRENDIDAS
EN LA SECCIÓN I
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 9. Alcance de las acciones restrictivas contra personas jurídicas o entes jurídicos socios, asociados o
consorciados
9.1. La presente sección aplica a las personas jurídicas o entes jurídicos que en calidad de socios, consorciados o
asociados bajo cualquiera de las formas asociativas o societarias previstas por ley, hayan participado en la
adjudicación de manera conjunta con las personas comprendidas en el artículo 1, en contratos suscritos con el Estado
peruano, en los que estas últimas hayan admitido o confesado, o hayan sido sentenciadas por la comisión de delitos
contra la administración pública, lavado de activos o delitos conexos; o equivalentes en agravio del Estado peruano,
en el Perú o en el extranjero.
9.2. Tratándose de contratos suscritos con el Estado peruano sobre los cuales los sujetos comprendidos en el artículo 1
hayan confesado, admitido o hayan sido condenados por delitos contra la administración pública, lavado de activos o
delitos conexos; o equivalentes en agravio del Estado peruano, cometidos con posterioridad a la adjudicación del
proyecto, las medidas previstas en el presente título también son aplicables a las personas jurídicas o entes jurídicos,
que sin haber participado durante la adjudicación, hayan ostentado la condición de socios, asociados o consorciados al
momento de la comisión del referido delito.
9.3. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, bajo responsabilidad, elabora una relación de contratos indicando
la persona jurídica o ente jurídico incluido en el párrafo 9.1 que haya participado en calidad de socio, asociado o
consorciado con la persona comprendida en el artículo 1 así como su porcentaje de participación, conforme a las
reglas previstas en el párrafo 9.2. Dicha información se publica en su portal institucional y se actualiza el último día
hábil de cada mes.
9.4. Las medidas previstas en la Sección I se aplican automáticamente a las personas indicadas en el presente artículo
incluidas en la relación de las personas comprendidas en el portal institucional del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos conforme al artículo 1.
9.5. Para la aplicación de la presente sección, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos cuenta con la asistencia de
consultores expertos, con reconocida solvencia e idoneidad. A efectos de dicha contratación, no es aplicable la Ley
30225, Ley de Contrataciones del Estado, y sus modificatorias o norma que lo sustituya, salvo que esté inhabilitado
para contratar con el Estado. No puede ser contratado para estos fines ninguna persona natural o jurídica que haya
mantenido una relación jurídica con el proyecto u operación materia del contrato.
Artículo 10. Acciones restrictivas contra los socios, asociados o consorciados
Las personas comprendidas en el artículo 9 se sujetan a las acciones siguientes:
a. Obligación de constituir un fideicomiso de garantía que coadyuve al pago de la reparación civil.
b. Suspensión de transferencias al exterior, para lo cual son de aplicación las disposiciones del artículo 3.
c. Implementar un programa de cumplimiento.
d. Obligación de revelar información a las autoridades encargadas de la investigación.
TÍTULO II
CONSTITUCIÓN DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA QUE COADYUVE AL PAGO DE LA REPARACIÓN
CIVIL
Artículo 11. Constitución de fideicomiso en garantía que coadyuve al pago de la reparación civil
11.1. Establécese la obligación de las personas señaladas en el artículo 9 de constituir un fideicomiso con el fin de
garantizar el pago de la reparación civil y los intereses a favor del Estado peruano, evitar la ruptura de la cadena de
pagos y mantener la continuidad de la ejecución de obras públicas y de la prestación de servicios públicos para
coadyuvar al pago de la reparación civil.
11.2. La obligación prevista en el párrafo 11.1 se cumple en un plazo máximo de noventa días hábiles. El fideicomiso
de garantía se realiza sobre los activos, bienes, derechos, acciones, flujos ciertos o participaciones cuyo valor, de
manera individual o conjunta, sea igual o superior al monto estimado para coadyuvar al futuro pago por reparación
civil. El plazo se cuenta desde la estimación de dicho monto conforme a las reglas establecidas en el artículo 12.
11.3. Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo 11.2, la persona incluida en el presente artículo, a partir de la entrada en
vigor de la presente ley, puede presentar al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el acto constitutivo del
fideicomiso, para que dicha entidad verifique el monto que coadyuve al pago de la reparación civil conforme a las
reglas indicadas en el presente título, dentro del plazo que establezca el reglamento, bajo responsabilidad.
11.4. Cada fideicomiso está conformado por el fideicomitente, representado por las personas señaladas en el artículo 9,
el cual transfiere en dominio fiduciario, activos, bienes, derechos, acciones o participaciones a otra persona,
denominada Fiduciario, con la finalidad de constituir un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de
este último y afecto al cumplimiento de cubrir el monto estimado para coadyuvar al pago de la futura reparación civil
a favor del Estado por concepto de daños y perjuicios. Semestralmente, se actualiza el valor del patrimonio
fideicometido a efectos de mantener el equivalente del monto estimado de reparación civil. Este Fideicomiso es
administrado por el Banco de la Nación o aquellas empresas del sistema financiero autorizadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones que no tengan conflictos
de interés.
11.5. El fideicomitente, previa aprobación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, puede sustituir los bienes
entregados en fideicomiso por otros activos, bienes, derechos, acciones o participaciones cuyo valor, de manera
individual o conjunta, sea igual o superior al monto estimado.
11.6. En caso la persona incluida en el artículo 9 no cumpla con la constitución del fideicomiso dentro del plazo
establecido ni con el cronograma de cumplimiento de obligaciones establecido en el párrafo 12.4 del artículo 12, se
sujeta a la retención prevista en el Título IV, Sección I cuyos montos son depositados en la cuenta del “Fideicomiso de
Retención y Reparación – FIRR”, administrado por el Banco de la Nación.
11.7. Alternativamente, la persona a la que hace referencia el artículo 9 puede presentar una carta fianza a favor del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por el monto estimado siempre que sea emitida por una entidad
autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y ostente
carácter incondicional, irrevocable y de realización automática.
Artículo 12. Reglas para el cálculo del monto del fideicomiso de garantía
12.1. Tratándose de Asociaciones Público-Privadas, el monto que se garantiza es de un valor equivalente al íntegro de
utilidad atribuida a la persona comprendida en este título, derivada de su participación en el contrato respectivo
referido en el artículo 9, o el cincuenta por ciento del íntegro del patrimonio neto promedio correspondiente a su
participación en el consorcio, asociación o contrato respectivo referido en el artículo 8, lo que resulte mayor, los cuales
se actualizan semestralmente en función a los estados financieros auditados.
12.2. Tratándose de contratos sujetos a la normatividad de contrataciones del Estado, el monto es de hasta el diez por
ciento del monto total del contrato sin incluir el IGV. Dicho monto incluye las variaciones o modificaciones y en
función a su participación en el respectivo contrato sujeto a las reglas de aplicación establecidas en el reglamento.
12.3. Para la aplicación del presente artículo, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos cuenta con la asistencia de
consultores expertos, con reconocida solvencia e idoneidad, para la estimación del monto para coadyuvar al pago de
la reparación civil. A efectos de dicha contratación, no es aplicable la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y
sus modificatorias o norma que lo sustituya, salvo que esté inhabilitado para contratar con el Estado. No puede ser
contratado para estos fines ninguna persona natural o jurídica que haya mantenido una relación jurídica con el
proyecto u operación materia del contrato.
12.4. Si a la fecha prevista en el párrafo 11.2, las personas no cuentan con activos necesarios para completar el monto
estimado que coadyuve el futuro pago de la reparación civil, pueden solicitar un cronograma de cumplimiento de la
obligación hasta por un plazo máximo de cinco años, conforme a las disposiciones establecidas en el reglamento de la
presente ley.
TÍTULO III
IMPLEMENTACIÓN DE PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO
Artículo 13. Implementación de programas de cumplimiento
13.1. Dentro del plazo de noventa días hábiles desde la entrada en vigor de la presente ley, las personas incluidas en el
artículo 9, deben iniciar la implementación de un modelo de cumplimiento adecuado a su naturaleza, riesgos,
necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la futura comisión
de delitos o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.
13.2. Dentro del plazo previsto en el párrafo 13.1, la persona comprendida debe poner en conocimiento al Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos sobre las acciones realizadas para el cumplimiento del presente título.
13.3. El contenido del modelo de cumplimiento, atendiendo a las características de la persona jurídica, se desarrolla
conforme lo dispuesto en la Ley 30424, modificada por el Decreto Legislativo 1352, y su reglamento, sin perjuicio de
que las personas jurídicas lo implementen con elementos adicionales basados en el ISO 19600 y 37001 u optando por
mayores estándares sobre la materia.
13.4. Las personas comprendidas en la presente sección tienen la obligación de entregar periódicamente información
sobre el desenvolvimiento del negocio mediante la presentación de los estados financieros auditados hasta la emisión
de la respectiva sentencia o resolución que pone fin al proceso, al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, así
como la atención de las consultas formuladas por dicha entidad.
13.5. La persona incluida en el artículo 9 que incumpla con la disposición prevista en el párrafo 13.2, se sujeta a la
retención prevista en los títulos III y IV de la Sección I, cuyos montos son depositados en la cuenta del “Fideicomiso
de Retención y Reparación – FIRR”, administrado por el Banco de la Nación.
TÍTULO IV
OBLIGACIÓN DE REVELAR INFORMACIÓN A LAS AUTORIDADES ENCARGADAS DE LA
INVESTIGACIÓN
Artículo 14. Obligación de revelar información a las autoridades encargadas de la investigación
Dentro del plazo establecido en el párrafo 11.2 del artículo 11, la persona incluida en el artículo 9, debe presentar al
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos lo siguiente:
a. El cargo de presentación de un escrito presentado a la fiscalía respectiva, manifestando su intención de colaborar
activamente en la investigación, incluyendo la puesta a disposición de la documentación y acceso irrestricto a sus
instalaciones en las oportunidades que determine la fiscalía, previa autorización judicial.
b. Información que indique el reglamento de la presente ley, incluyendo, entre otros, los estados financieros
auditados.
Se sujeta a la retención prevista en los títulos III y IV de la Sección I, cuyos montos son depositados en la cuenta del
“Fideicomiso de Retención y Reparación – FIRR”, administrado por el Banco de la Nación, la persona incluida en el
artículo 9 que incumpla con lo dispuesto en el primer párrafo del presente artículo.
El fiscal puede solicitar al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la aplicación de lo dispuesto en el párrafo
precedente.
SECCIÓN III
MEDIDAS DE INTERVENCIÓN EN EMPRESAS, MITIGACIÓN Y PRÁCTICAS ANTICORRUPCIÓN
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 15. Alcance de las medidas de intervención en empresas, mitigación y prácticas anticorrupción
El presente título aplica a las personas jurídicas o entes jurídicos contra las que se haya iniciado la investigación fiscal
por la presunta comisión de delitos contra la administración pública, lavado de activos o delitos conexos; o
equivalentes, en casos estos hayan sido cometidos en otros países en agravio del Estado peruano, en el desarrollo de
proyectos de inversión pública o público-privada, independiente de su fecha de ejecución, hasta la emisión de la
sentencia o resolución que pone fin al proceso, con la finalidad de mitigar el riesgo de paralización de los proyectos de
inversión y la industria de construcción, así como la potencial afectación del empleo productivo.
Artículo 16. Acogimiento al régimen de intervención de empresas
16.1. Las empresas comprendidas en el artículo 15 pueden someterse al régimen de intervención de empresas
previstas en la presente sección solicitándolo al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
16.2. La persona jurídica o ente jurídico, previo apercibimiento, es excluida del régimen de intervención, si incumple
con las disposiciones previstas en la presente sección.
16.3. El acogimiento al régimen de intervención de empresas no enerva la responsabilidad penal o civil determinada
por las instancias judiciales. Tampoco reconocimiento o aceptación de responsabilidad.
16.4. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos elabora una relación de contratos, indicando la persona jurídica o
ente jurídico, incluido en los alcances de la presente sección, así como su porcentaje de participación, de corresponder.
Dicha información se publica en el portal institucional del referido ministerio y se actualiza el último día hábil de cada
mes.
16.5. Si las personas indicadas en el artículo 15, se les incluye dentro de los alcances de los artículos 1 o 9, se aplican
automáticamente las medidas previstas en las secciones I y II, respectivamente.
Artículo 17. Componentes
Las personas que se acogen al régimen de intervención están sujetas a las medidas siguientes:
a. Obligación de constituir un fideicomiso de garantía que coadyuve al pago de la reparación civil.
b. Obligación de revelar información a las autoridades encargadas de la investigación.
c. Implementación de programas de cumplimiento.
TÍTULO II
FIDEICOMISO DE GARANTÍA
Artículo 18. Constitución de un fideicomiso de garantía
18.1. Dentro del plazo de noventa días hábiles, las personas comprendidas en el artículo 15 deben constituir un
fideicomiso de garantía sobre los activos, bienes, derechos, acciones o participaciones cuyo valor, de manera
individual o conjunta, sea igual o superior al monto estimado para coadyuvar al futuro pago por reparación civil.
Pueden incluirse los flujos ciertos a favor del fideicomiso. El plazo de los noventa días hábiles se cuenta desde la
estimación de dicho monto conforme las reglas establecidas en el artículo 19.
18.2. Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo 18.1, la persona incluida en la presente sección, a partir de la entrada en
vigor de la presente ley, puede presentar al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el acto constitutivo del
fideicomiso, para que dicha entidad verifique el monto que coadyuve al pago de la reparación civil conforme las
reglas indicadas en la presente sección, dentro del plazo que establezca el reglamento, bajo responsabilidad.
18.3. Cada fideicomiso está conformado por el fideicomitente, representado por las personas señaladas en el artículo
14, el cual transfiere en dominio fiduciario, activos, bienes, derechos, acciones o participaciones a otra persona,
denominada Fiduciario, con la finalidad de constituir un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de
este último y afecto al cumplimiento de cubrir el monto estimado para coadyuvar al futuro pago de la reparación civil
a favor del Estado por concepto de daños y perjuicios. Semestralmente se actualiza el valor del patrimonio
fideicometido a efectos de mantener el equivalente del monto estimado de reparación civil. Este Fideicomiso es
administrado por el Banco de la Nación o las empresas del sistema financiero autorizadas por la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
18.4. El fideicomitente, previa aprobación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, puede sustituir los bienes
entregados en fideicomiso por otros activos, bienes, derechos, acciones o participaciones cuyo valor, de manera
individual o conjunta, sea igual o superior al monto estimado.
18.5. Si cumplido el plazo previsto en el párrafo 18.1, las personas no cuentan con los activos necesarios para
completar el monto estimado que coadyuve el futuro pago de la reparación civil, pueden solicitar un cronograma de
cumplimiento de la obligación hasta por un plazo máximo de cinco años, conforme las disposiciones establecidas en el
reglamento de la presente ley.
18.6. Alternativamente a lo dispuesto en el párrafo 18.5, las personas pueden presentar una carta fianza a favor del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos por el monto estimado siempre que sea emitida por una entidad
autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y ostente
carácter incondicional, irrevocable y de realización automática.
Artículo 19. Reglas para el cálculo del monto del fideicomiso de garantía
El monto a depositar, tratándose de Asociaciones Público-Privadas, es de un valor equivalente al íntegro de la utilidad
atribuida a la persona comprendida en esta sección, derivada de su participación en el respectivo contrato de
Asociaciones Público-Privadas referido en el artículo 15, los cuales se actualizan semestralmente conforme los estados
financieros auditados, así como las disposiciones que se establezcan en el reglamento de la presente ley.
Tratándose de contratos sujetos a la normatividad de contrataciones del Estado, el monto a depositar es de hasta el
diez por ciento del monto total del contrato sin incluir el IGV. Dicho monto incluye sus variaciones o modificaciones,
en función a su participación en el contrato.
Para la aplicación del presente artículo, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos cuenta con la asistencia de
consultores expertos, con reconocida solvencia e idoneidad, para la estimación del monto para coadyuvar al pago de
la reparación civil. A efectos de dicha contratación no es aplicable la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y
sus modificatorias o norma que lo sustituya, salvo que esté inhabilitado para contratar con el Estado. No puede ser
contratado para estos fines ninguna persona natural o jurídica que haya mantenido una relación jurídica con el
proyecto u operación materia del contrato.
TÍTULO III
OBLIGACIÓN DE REVELAR INFORMACIÓN A LAS AUTORIDADES ENCARGADAS DE LA
INVESTIGACIÓN
Artículo 20. Obligación de revelar información a las autoridades encargadas de la investigación
La solicitud a que se refiere el artículo 16 acompaña la documentación siguiente:
a. El cargo de presentación de un escrito presentado a la fiscalía respectiva, manifestando su intención de colaborar
activamente en la investigación, incluyendo la puesta a disposición de la documentación y acceso irrestricto a sus
instalaciones en las oportunidades que determine la fiscalía, previa autorización judicial.
b. Información que indique el reglamento de la presente ley, incluyendo, entre otros, los estados financieros
auditados.
Queda excluida del régimen de intervención previsto en la presente sección, la persona que incumpla con la
presentación de la información prevista en el primer párrafo del presente artículo.
El fiscal puede solicitar al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos la aplicación de lo dispuesto en el párrafo
precedente.
TÍTULO IV
IMPLEMENTACIÓN DE PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO
Artículo 21. Implementación de programas de cumplimiento
21.1. Dentro del plazo de noventa días hábiles desde la entrada en vigor de la presente ley, las personas incluidas en el
artículo 15, deben iniciar la implementación de un modelo de cumplimiento adecuado a su naturaleza, riesgos,
necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la futura comisión
de delitos o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.
21.2. El contenido del modelo de cumplimiento, atendiendo a las características de la persona jurídica, se desarrolla
conforme lo dispuesto en la Ley 30424, modificada por el Decreto Legislativo 1352 y su reglamento, sin perjuicio de
que las personas jurídicas lo implementen con elementos adicionales basados en el ISO 19600 y 37001 u optando por
mayores estándares sobre la materia.
21.3. Las personas jurídicas o entes jurídicos comprendidos en la presente sección tienen la obligación de entregar
periódicamente la información sobre el desenvolvimiento del negocio mediante la presentación de los estados
financieros auditados hasta la emisión de la respectiva sentencia o resolución que pone fin al proceso al Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, así como la atención de las consultas formuladas por dicha entidad.
21.4. En caso la persona incluida en el artículo 16 no cumpla con presentar al Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos la información a la que se refiere el párrafo 21.3, previo apercibimiento, se tiene por excluida del régimen de
intervención previsto en la presente sección.
SECCIÓN IV
VEEDOR DE LOS PROCESOS
TÍTULO ÚNICO
FUNCIONES Y COMPETENCIAS DEL VEEDOR
Artículo 22. Veedor de los procesos
El veedor es una persona idónea y competente que se desempeña con independencia y criterio de técnico en exclusiva
y única condición de observador, con la facultad de acceder a la documentación necesaria para su labor sin que ello
implique interferencia en las decisiones de la empresa. Tiene como principal función recabar información y verificar el
movimiento económico de las personas comprendidas en las secciones I, II y III y su situación patrimonial, con el fin
de hacer efectivo el seguimiento de la continuidad de la cadena de pagos.
Además el veedor elabora, entre otros, reportes periódicos con los resultados del ejercicio de la veeduría, con especial
énfasis en lo dispuesto en el numeral 5.2 del artículo 5 referido al pago prioritario de deudas laborales, con
proveedores, financieras y demás obligaciones con terceros de los sujetos comprendidos en el artículo 1.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. Reglamentación
El reglamento de la presente ley es aprobado mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros, el Ministro de Justicia y Derechos Humanos y el Ministro de Economía y Finanzas, en el plazo de treinta
días calendario contados desde el día siguiente de su publicación.
SEGUNDA. Medidas aplicadas en la ley
Las medidas previstas en la presente ley tienen por objeto cautelar el cobro de la futura reparación civil que
determinen las instancias competentes, mitigando el peligro en la demora durante los procesos a su cargo, en tanto se
emita la decisión final por parte de las instancias judiciales respectivas.
TERCERA. Responsabilidad derivada de los actos de corrupción
Las reglas contenidas en la presente ley no limitan ni restringen la naturaleza o alcances de la responsabilidad
determinada mediante sentencia por las instancias judiciales las cuales se rigen por las disposiciones contenidas en el
Título VI, Capítulo I del Código Penal y del Código Civil.
Tratándose de las empresas comprendidas en el artículo 9 de la presente ley y a efectos del cálculo de la reparación
civil, la responsabilidad es mancomunada.
CUARTA. Cálculo del monto de la reparación civil
El Procurador Público del Estado que corresponda estima el monto de reparación civil siguiendo las mejores prácticas
internacionales de acuerdo con los criterios que determine el reglamento, para lo cual debe contratar consultores
especializados. A efectos de dicha contratación, no es aplicable la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y sus
modificatorias o norma que lo sustituya, salvo que esté inhabilitado para contratar con el Estado. Corresponde al
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos verificar la inexistencia de conflictos de interés de los consultores expertos
con las empresas comprendidas en la presente ley.
QUINTA. Requerimientos de información de la Procuraduría Pública y el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos
Para el cumplimiento de las funciones comprendidas en la ley, el Procurador Público que corresponda y el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos pueden requerir información complementaria a las entidades públicas, las cuales
cuentan con un plazo máximo de diez días hábiles para atender dicha solicitud, bajo responsabilidad del titular de la
entidad.
SEXTA. Cobro de deudas tributarias
El “Fideicomiso de Retención y Reparación – FIRR”, a requerimiento de la Superintendencia Nacional de Aduanas y
de Administración Tributaria (SUNAT), sirve para cubrir el pago de las deudas tributarias que se generen como
resultado de la ganancia de capital de los procedimientos de adquisición de proyectos o empresas, a las que se refiere
el artículo 4 de la presente ley, así como aquellas deudas tributarias exigibles coactivamente a las personas
comprendidas en el artículo 1 de la presente ley, incluso las que se hubieran generado antes de la vigencia de la
presente ley.
El ejecutor coactivo de la SUNAT no puede disponer que se traben las medidas cautelares previas y definitivas o
embargos a que se refiere el Código Tributario, y levanta cualquiera de dichas medidas que hubiera dispuesto,
respecto de las deudas tributarias a cargo de los sujetos comprendidos en las listas publicadas por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos al primer día hábil de cada mes a que se refiere el artículo 1 de la presente ley. Los
montos en efectivo liberados productos de esas medidas cautelares levantadas son destinados prioritariamente y
conforme a lo que establezca el reglamento, al pago de las obligaciones laborales, con proveedores, financieras y
demás obligaciones con terceros de las personas comprendidas en el artículo 1, generadas por los proyectos en el
Perú.
Asimismo, el ejecutor coactivo de la SUNAT no puede disponer que se traben las medidas cautelares previas a que se
refiere el Código Tributario a las personas comprendidas en los artículos 9 y 15 de la presente ley.
A lo establecido en la presente disposición, le resulta aplicable lo previsto en el literal e) del párrafo 2 del artículo 46
del Código Tributario y no suspende la notificación de las órdenes de pago, resoluciones de determinación,
resoluciones de multa, resoluciones de pérdida de fraccionamiento u otras resoluciones a que se refiere el artículo 115
de dicho Código ni de la resolución de ejecución coactiva.
SÉPTIMA. Ejecución de garantías
Precísase que las garantías de fiel cumplimiento del contrato y por los adelantos, a que se refiere el artículo 33 de la
Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, se ejecutan de acuerdo a lo establecido en el capítulo correspondiente
del Reglamento de la Ley 30225, y únicamente para la finalidad para la que fueron otorgadas. Luego de realizado el
pago, las empresas emisoras de dichas garantías que adviertan solicitudes de ejecución de manera irregular o en
contravención a las normas mencionadas, pueden solicitar la intervención del Sistema Nacional de Control.
OCTAVA. Sustitución de las personas incluidas en los artículos 9 y 15
Las personas incluidas en los artículos 9 y 15 de la presente ley pueden sujetarse a lo previsto en los literales a y b del
párrafo 6.3 del artículo 6.
NOVENA. Mecanismos de veeduría
El Poder Ejecutivo implementará medidas de veeduría sobre la información económica, contable y financiera de las
personas comprendidas en las secciones I, II y III, conforme las instrucciones que emita el Fiduciario de los
Fideicomisos establecidos en la presente ley, de conformidad con las disposiciones que se establezcan en el
reglamento de la presente ley.
DÉCIMA. Disposiciones en materia tributaria
De manera complementaria, las entidades del sector público nacional y los sujetos generadores de rentas de tercera
categoría que efectúen algún pago a los sujetos comprendidos en la lista a la que se refiere el párrafo 1.4 del artículo 1,
deben detraer un porcentaje el cual no puede ser superior al 10%, conforme las condiciones y tasas diferenciadas que
pueden ser aprobadas mediante decreto supremo, del importe del pago respectivo que comprende el impuesto
general a las ventas, y depositar el importe detraído en la cuenta que abre, de oficio, el Banco de la Nación a nombre
del sujeto comprendido en la mencionada lista.
En caso el sujeto comprendido en el párrafo 1.4 del artículo 1, reciba la totalidad del pago sin habérsele realizado la
detracción —sea porque el pagador no está obligado a realizar la detracción o por haber omitido hacerlo— queda
obligado a efectuar el depósito del importe que debió detraerse en la cuenta abierta a su nombre en el Banco de la
Nación.
Los montos depositados en las cuentas abiertas en el Banco de la Nación tienen el carácter de intangibles e
inembargables y únicamente son destinados al pago de las deudas tributarias u otro concepto administrado o
recaudado por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, de cargo del titular de la
cuenta, sea como contribuyente o responsable. El sujeto al que se practicó la detracción, debe utilizar los importes
depositados en su cuenta para el pago de sus obligaciones tributarias, sin perjuicio de lo cual, de haber deuda
tributaria pendiente de pago, la SUNAT comunica al Banco de la Nación de estas para que sean pagadas con los
montos depositados en las cuentas del Banco de la Nación.
El sujeto obligado que incumpla con efectuar la detracción o con realizar el íntegro del depósito hasta el momento que
se establezca mediante decreto supremo, es sancionado con una multa equivalente a un porcentaje del importe por el
que se hubiese incumplido, que se fije mediante decreto supremo, el cual no puede ser superior al cien por ciento
(100%) del importe no detraído. La determinación de la infracción y la aplicación de la sanción, así como su cobro
coactivo, se efectúan de acuerdo al Código Tributario.
Los sujetos obligados a efectuar la detracción según lo previsto en esta disposición, pueden ejercer el derecho a crédito
fiscal o saldo a favor del exportador, a que se refieren los artículos 18, 19, 23, 34 y 35 de la Ley del Impuesto General a
las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, o cualquier otro beneficio vinculado con la devolución del impuesto
general a las ventas, en el periodo en el que haya anotado el comprobante de pago respectivo en el registro de
compras de acuerdo a las normas que regulan el mencionado impuesto, siempre que el depósito se efectúe en el
momento establecido en el decreto supremo. En caso contrario, el derecho se ejerce a partir del periodo en que se
acredita el depósito.
UNDÉCIMA. Informe anual sobre los avances en la implementación de la presente ley
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Economía y Finanzas remiten anualmente al
Congreso de la República un informe sobre el impacto y aplicación de la presente norma. Dicho informe puede contar
con la información previa de las entidades públicas correspondientes.
DUODÉCIMA. Control concurrente
Para la ejecución de los proyectos a cargo de las personas jurídicas o entes jurídicos comprendidos en las secciones II y
III, la Contraloría General de la República puede de acuerdo a criterios que establezca el reglamento de la presente
ley, realizar control de manera simultánea, desarrollando directamente el control gubernamental o a través de
empresas auditoras. Para tal efecto, la Contraloría General de la República aprueba un Plan de Acción de Control y
puede dictar las directivas que estime pertinentes. El control se concentra en el cumplimiento de la legalidad, mas no
en decisiones técnicas sobre las que tienen discrecionalidad los funcionarios.
El control al que se refiere el párrafo anterior se aplica a proyectos cuyo monto de inversión es mayor a cien millones
de soles. Para el financiamiento de dichas actividades se destina hasta un monto de 2% del valor total de la inversión
por ejecutar. A tales efectos, se autoriza a las entidades respectivas a efectuar modificaciones presupuestales en el
nivel institucional, las que se aprueban mediante decreto supremo refrendado, para el caso de las entidades del
gobierno nacional por el ministro del sector correspondiente y el Ministro de Economía y Finanzas, y para el caso de
los gobiernos regionales y gobiernos locales por el Presidente del Consejo de Ministros, el ministro del sector
correspondiente y el Ministro de Economía y Finanzas; en todos los casos a solicitud de la Contraloría General de la
República.
Semestralmente la Contraloría General de la República presenta un informe de avances de la implementación del
control concurrente a la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República.
La Contraloría General de la República publica en su portal institucional un informe de liquidación de los proyectos
regulados en la presente ley.
DECIMOTERCERA. Incentivos a la colaboración eficaz
El Ministerio Público puede celebrar Acuerdos de Colaboración Eficaz con las personas jurídicas o entes jurídicos, que
decidan colaborar efectivamente en las investigaciones a cargo del Ministerio Público, siempre que permita la
identificación de los involucrados en los hechos delictivos y la información alcanzada sea eficaz, corroborable y
oportuna. La aprobación del Acuerdo de Colaboración Eficaz por parte de los órganos judiciales, a criterio del
Ministerio Público puede eximir, suspender o reducir a la persona jurídica o ente jurídico de las consecuencias
jurídicas derivadas del delito; sin que ello implique renuncia a la reparación civil que corresponda.
Asimismo, el Acuerdo de Colaboración Eficaz al que arribe el Ministerio Público con aprobación de los órganos
judiciales puede eximir, suspender o reducir la aplicación de la presente ley, así como incluir dentro del acuerdo, a las
personas jurídicas pertenecientes al mismo grupo económico.
El beneficio de inaplicación de los impedimentos previstos en los literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 de
la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, al que arribe el Ministerio Público, solo es aplicado bajo las siguientes
condiciones:
a) Haber cumplido con el total de las obligaciones laborales y sociales exigibles y vencidas con sus trabajadores.
b) Haberse comprometido con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en un plazo no mayor a 10 años y,
c) El acuerdo de colaboración eficaz alcanzado debe haber sido aprobado durante la etapa de la investigación penal.
Los beneficios a otorgarse, como consecuencia del Acuerdo de Colaboración Eficaz que se celebre, debe sujetarse al
principio de proporcionalidad entre la colaboración y el beneficio que se obtiene.
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 481 del Código Procesal Penal, en caso que el Acuerdo de
Colaboración Eficaz y beneficios sea denegado por el Fiscal o desaprobado por el Juez, las declaraciones formuladas
por el colaborador se tienen como inexistentes y no pueden ser utilizadas en su contra, por lo que durante el proceso
de colaboración eficaz y en caso este sea denegado o desaprobado, no puede ser considerados para la aplicación del
literal b del numeral 1.1 del artículo 1, el numeral 9.3 del artículo 9, y el numeral 16.4 del artículo 16 de la presente ley.
DECIMOCUARTA. Sanciones por incumplimiento de la cadena de pagos
Tratándose de un régimen especial, las personas jurídicas o entes jurídicos regulados en la presente ley que incumplan
las obligaciones contraídas en esta y con la cadena de pagos a favor de trabajadores y proveedores, están impedidos
de contratar con el Estado en concordancia con el artículo 11 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado. Para
ello se requiere informe fundamentado del veedor y opinión previa de la Contraloría General de la República.
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
ÚNICA. Modificación de los artículos 472, 473, 474, 475, 476-A, 477, 478, 479 y 480 del Código Procesal Penal
Modifícanse los artículos 472, 473, 474, 475, 476-A, 477, 478, 479 y 480 del Código Procesal Penal, en los siguientes
términos:
“Artículo 472.- Solicitud
1. El Fiscal está facultado a promover o recibir solicitudes de colaboración eficaz y, en su caso, cuando se planteen
verbalmente, a levantar las actas correspondientes, a fin de iniciar el procedimiento de corroboración y, si
corresponde, a suscribir el Acuerdo de Beneficios y Colaboración, con persona natural o jurídica que se encuentre o no
sometida a un proceso penal, así como con quien ha sido sentenciado, en virtud de la colaboración que presten a las
autoridades para la eficacia de la justicia penal.
[…]
Artículo 473.- Fase de corroboración
4. El colaborador, mientras dure el proceso, de ser el caso, será sometido a las medidas de aseguramiento personal
necesarias para garantizar el éxito de las investigaciones, la conclusión exitosa del proceso y su seguridad personal. En
caso sea necesario, y siempre que no esté en el ámbito de sus potestades, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación
Preparatoria requiriéndole dicte las medidas de coerción y de protección que correspondan, las cuales se dictarán
reservadamente y en coordinación con el Fiscal. Dichas medidas también son de aplicación para los representantes,
socios e integrantes de la persona jurídica, cuando corresponda.
Artículo 474.- Procedencia
1. Para la aplicación del beneficio por colaboración eficaz, la persona natural y jurídica debe:
2. Los delitos que pueden ser objeto del Acuerdo, son los siguientes:
d) Los delitos prescritos en los artículos del 382 al 401 del Código Penal y el artículo 1 de la Ley 30424, modificado por
el Decreto Legislativo 1352, cuando el colaborador sea una persona jurídica.
Artículo 475.- Requisitos de la eficacia de la información y beneficios premiales
7. Cuando el colaborador sea una persona jurídica, teniendo en cuenta el grado de eficacia o importancia de la
colaboración, podrá obtener como beneficio premial los siguientes: exención de las medidas administrativas
aplicables, prescritas en el artículo 5 de la Ley 30424, modificada por el Decreto Legislativo 1352, disminución por
debajo de los parámetros mínimos establecidos, remisión de la medida para la persona jurídica que la esté
cumpliendo y los beneficios establecidos en las normas especiales que lo regulan.
Artículo 476-A.- Eficacia de las diligencias de corroboración y su incorporación en otros procesos
1. Si la información proporcionada por el colaborador arroja indicios suficientes de participación delictiva de las
personas sindicadas por éste o de otras personas naturales o jurídicas, será materia —de ser el caso— de la
correspondiente investigación y decisión por el Ministerio Público a efectos de determinar la persecución y ulterior
sanción de los responsables.
Artículo 477.- Colaboración durante la etapa de investigación del proceso contradictorio
7. Si el acuerdo aprobado, consiste en la exención de las medidas administrativas, el Juez así lo declarará, disponiendo
el levantamiento de las medidas cautelares descritas en el artículo 313-A del Código Procesal Penal. De igual manera
se procederá en caso el acuerdo comprenda la disminución de dichas medidas administrativas.
Artículo 478.- Colaboración durante las otras etapas del proceso contradictorio
[…]
3. Si la colaboración se inicia con posterioridad a la sentencia, el Juez de la Investigación Preparatoria a solicitud del
Fiscal, previa celebración de una audiencia privada en los términos del artículo 477, podrá conceder la remisión de la
pena, la suspensión de la ejecución de la pena, la conversión de pena privativa de libertad por multa, la prestación de
servicios o la limitación de días libres, conforme a las equivalencias previstas en las leyes de la materia. En caso el
colaborador sea una persona jurídica, el Juez podrá conceder la remisión de la medida administrativa impuesta o la
conversión de cualquier medida por multa. En ningún caso se aplicará dichos beneficios cuando la medida impuesta
sea la inhabilitación definitiva para contratar con el Estado o la disolución. Del mismo modo, se podrá aplicar como
beneficio la disminución y exención de los incisos 1, 3, 4 y 5 del artículo 105 del Código Penal.
Artículo 479.- Condiciones, Obligaciones y Control del beneficiado
k) Informar y acreditar mediante instrumento legal o documento de carácter interno de la persona jurídica, la
condición de suspensión de sus actividades sociales y la prohibición de actividades futuras restringidas.
Artículo 480.- Revocación de los beneficios
6. De igual manera se procederá en lo que corresponda, cuando el colaborador sea una persona jurídica”.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
PRIMERA. Aplicación de las disposiciones de la colaboración eficaz a personas jurídicas vinculadas a delitos
cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 30424
Las disposiciones del proceso de colaboración eficaz previstas en la Sección VI del Libro Quinto del Nuevo Código
Procesal Penal, son de aplicación a las personas o entes jurídicos pasibles de imponérseles las consecuencias accesorias
previstas en el Capítulo II, del Título VI del Libro Primero del Código Penal, por la comisión de delitos del artículo 1
de la presente ley, cometidos con anterioridad a la vigencia de la Ley 30424, modificada por Decreto Legislativo 1352.
SEGUNDA. Aplicación de la ley a los trámites y procedimientos iniciados con el Decreto de Urgencia 003-2017
Los trámites y procedimientos iniciados bajo el Decreto de Urgencia 003-2017 que se encuentren pendientes, se sujetan
en el estado en el que se encuentren, a lo dispuesto en la presente ley.
 ES NULO EL RECONOCIMIENTO DE MENOR QUE NO ES HIJO BIOLÓGICO
Fundamento destacado: d.3.- Si bien el acto jurídico de reconocimiento de la menor D.S. practicado por el demandado
TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA y la modificación de los apellidos de la citada menor no están incursos
en la causal de nulidad de acto jurídico por simulación absoluta, se debe tener presente que nuestro ordenamiento
constitucional protege el derecho a la identidad, por lo que cualquier acto jurídico que atente contra este derecho
carece de validez ya que estaría afectando al orden público, en este sentido, si el reconocimiento de paternidad
extramatrimonial realizado por el demandado TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA sobre la menor D.S. es
contrario a la verdad biológica de la citada menor (conforme se ha demostrado con los resultados de la prueba de
ADN y por el reconocimiento practicado por MARCO ANTONIO PINTO ALEMÁN), este reconocimiento no puede
producir efectos jurídicos, porque sostener lo contrario, flexibilizaría los derechos fundamentales contenidos en
nuestra Constitución a la que todos los ciudadanos estamos obligados a respetar y defender, razón por la cual, se debe
declarar la nulidad de estos actos jurídicos pero por la causal de ser contrario a las leyes que interesan al orden
público, en especial, a la afectación al derecho a la verdad biológica de la menor D.S.
 EXPEDIENTE Nº: 01550-2011-0-0401-JR-FC-04
 DEMANDANTE: ELENA YANETH MARQUEZ ZÚÑIGA
 DEMANDADO: TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA
 MATERIA: NULIDAD DE RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD
 ESPECIALISTA: JORGE MATIAS ARENAS PUMA
 RESOLUCIÓN: 35-2014
SENTENCIA NRO. 065-2014
Arequipa, Dos mil catorce
Marzo doce.-
Asumiendo competencia el Magistrado que suscribe por disposición del Superior; VISTOS: La demanda de Nulidad
de acto jurídico que contiene el reconocimiento de paternidad en partida de nacimiento y nulidad de escritura pública
de integración de nombre y el documento que lo contienen, así como la nulidad de anotación marginal de la partida
de nacimiento siete mil ciento treinta y cuatro del año mil novecientos noventa y seis de la Municipalidad Provincial
de Arequipa obrante de fojas treinta y ocho a cuarenta y cuatro y el escrito de subsanación obrante de fojas cincuenta
y dos a cincuenta y ocho presentados por ELENA YANETH MARQUEZ ZÚÑIGA en contra de TEODORO
FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA y D.S.M.Z. y/o D.S.C.M.
La contestación de la demanda obrante a fojas ciento dieciséis presentada por TEODORO FRANCISCO CONCHA
ZÚÑIGA.
La contestación de la demanda obrante de fojas ciento veintisiete a ciento treinta presentada por RICHARD ANGEL
CÁCERES CHUQUICONDOR, curador procesal de D.S.M.Z. y/o D.S.C.M..
El Dictamen Fiscal obrante de fojas trescientos treinta y uno a trescientos treinta y seis, por el cual se opina que se
declare INFUNDADA la demanda.
Actividad Jurisdiccional: Mediante resolución número cero siete obrante a fojas noventa y siete se admitió a trámite
la demanda y se corrió traslado a los demandados, quienes han presentado sus escritos de contestación de demanda
obrantes a fojas ciento dieciséis y de fojas ciento veintisiete a ciento treinta. Mediante Resolución número doce obrante
a fojas ciento cuarenta, se saneo el proceso, fijándose los puntos controvertidos y admitiéndose los medios probatorios
mediante resolución número catorce obrante a fojas ciento cincuenta y cuatro y ciento cincuenta y cinco, de fojas
doscientos ochenta y cinco a doscientos ochenta y ocho se ha realizado la audiencia de pruebas, por lo que el estado
del proceso es el de emitirse sentencia. Y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Se han fijado como puntos controvertidos los siguientes: 1.- Si el demandado Teodoro Francisco Concha Zúñiga no es
el padre biológico de la menor D.S.M.Z. y/o D.S.C.M. 2.- Si los actos jurídicos y los documentos cuya nulidad se
pretende adolecen de vicio de simulación absoluta que acareen su nulidad.
SEGUNDO: SOBRE SI EL DEMANDADO TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA NO ES EL PADRE
BIOLÓGICO DE LA MENOR D.S.M.Z. Y/O D.S.C.M.:
a) Los hechos:
a.1.- El ocho de junio del mil novecientos noventa y seis nace la menor D.S.M.Z., la misma que fue declarada por su
señora madre ELENA YANETH MÁRQUEZ ZÚÑIGA sin consignarse ningún dato en el rubro “Padre”; no obstante,
el veintinueve de noviembre del año dos mil dos, TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA reconoce a la menor
como hija suya[1], fecha en la cual, también contrae matrimonio civil con la demandante[2]; a.2.- El dieciséis de marzo
del año dos mil seis, TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA otorga una escritura pública de integración de
nombre a fin de que el apellido paterno del solicitante sea integrado al nombre de la menor D.S., por lo que debía
quedar como D.S.C.M.[3], escritura pública que dio origen a la anotación marginal realizada en la partida de
nacimiento de la menor[4]; a.3.- El ocho de septiembre del año dos mil nueve, MARCO ANTONIO PINTO ALEMÁN
otorga ante el Notario Público Cesar Fernández Dávila la escritura pública número dos mil seiscientos setenta y ocho
de Reconocimiento de paternidad de hijo extramatrimonial, documento por el cual reconoce que la menor D.S.M.Z. es
su hija biológica[5]; a.4.- El cuatro de marzo del dos mil trece, el Ministerio Público remite los resultados de la prueba
de ADN practicada a la demandante y a los demandados, la misma que tiene como conclusión “el individuo registrado
con el Código de Laboratorio ADN- 2013-011-PP-AQP CONCHA ZUÑIGA, Teodoro Francisco, QUEDA EXCLUIDO de la
Presunta Relación de Parentesco en condición de PADRE BIOLÓGICO del individuo registrado con el Código de
Laboratorio ADN- 2013-011-H-AQP MARQUEZ ZÚÑIGA, D.S.”[6]; b) El marco normativo: Nuestro Código Civil ha
establecido que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio (artículo 386); asimismo,
que el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de
la filiación extramatrimonial (artículo 387); c) Valoración: De todo lo dicho tenemos que: c.1.- La menor D.S. es hija
extramatrimonial, por cuanto su nacimiento y concepción no se han realizado dentro del matrimonio de la
demandante, en este sentido, y aplicando la normativa legal antes señalada, los únicos medios de prueba de filiación
son el reconocimiento y la sentencia judicial de declaración de paternidad; sin embargo, en el presente caso existen
dos reconocimientos de paternidad, el primero realizado por el demandado TEODORO FRANCISCO CONCHA
ZÚÑIGA y el segundo, el realizado por MARCO ANTONIO PINTO ALEMÁN, por lo que al no haber establecido la
norma un criterio de prioridad en el tiempo para los reconocimientos de paternidad extramatrimonial se debe acudir
a otros medios de prueba; c,2.- En el caso de autos obra una prueba de ADN, por la cual se ha descartado que el
demandado TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA sea el padre biológico de la menor D.S., en este sentido, y
teniendo en consideración que la prueba de ADN tiene el carácter de prueba plena, conforme a lo dispuesto por la Ley
número 28457, este Juzgador considera que ha quedado plenamente acreditado que el demandado TEODORO
FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA, no es el padre biológico de la menor D.S., a pesar de existir un reconocimiento
expreso tanto en la partida de la menor como en la escritura pública de adición de nombres.
TERCERO: SOBRE SI LOS ACTOS JURÍDICOS Y LOS DOCUMENTOS CUYA NULIDAD SE PRETENDE
ADOLECEN DE VICIO DE SIMULACIÓN ABSOLUTA QUE ACAREEN SU NULIDAD:
a) Los hechos:
a.1.- El ocho de junio del mil novecientos noventa y seis nace la menor D.S.M.Z., la misma que fue declarada por su
señora madre ELENA YANETH MÁRQUEZ ZÚÑIGA sin consignarse ningún dato en el rubro “Padre”; no obstante,
el veintinueve de noviembre del año dos mil dos, TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA reconoce a la menor
como hija suya[7], fecha en la cual, también contrae matrimonio civil con la demandante[8]; a.2.- El dieciséis de marzo
del año dos mil seis, TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA otorga una escritura pública de integración de
nombre a fin de que el apellido paterno del solicitante sea integrado al nombre de la menor D.S.M.Z., por lo que debía
quedar como D.S.C.M.[9], escritura pública que dio origen a la anotación marginal realizada en la partida de
nacimiento de la menor[10]; a.3.- El ocho de septiembre del año dos mil nueve, MARCO ANTONIO PINTO ALEMÁN
otorga ante el Notario Público Cesar Fernández Dávila la escritura pública número dos mil seiscientos setenta y ocho
de Reconocimiento de paternidad de hijo extramatrimonial, documento por el cual reconoce que la menor D.S.M.Z. es
su hija biológica[11]; a.4.- El cuatro de marzo del dos mil trece, el Ministerio Público remite los resultados de la prueba
de ADN practicada a la demandante y a los demandados, la misma que tiene como conclusión “el individuo registrado
con el Código de LaboratorioADN- 2013-011-PP-AQP CONCHA ZUÑIGA, Teodoro Francisco, QUEDA EXCLUIDO de la
Presunta Relación de Parentesco en condición de PADRE BIOLÓGICO del individuo registrado con el Código de
Laboratorio ADN- 2013-011-H-AQP, D.S.M.Z.”[12];
b) El marco normativo:
b.1.- Nuestra Constitución Política del Perú, establece que toda persona tiene derecho a su identidad (artículo 2.1);
asimismo, que, la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño. También protege a la familia y promueve el
matrimonio, reconociendo a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad (artículo 4). Por
su parte la Convención sobre Derechos del Niño establece que el niño será inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (artículo 7.1); b.2.- Nuestro Código Civil establece que el acto jurídico es
nulo cuando adolezca de simulación absoluta o atente contra el orden público (artículo 219 incisos 5 y 8);
asimismo, por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para
celebrarlo (artículo 190); b.3.- Nuestro Código Civil establece que los jueces tienen la obligación de aplicar la norma
jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. (artículo VII del Título Preliminar);
c) El marco jurisprudencial:
Nuestra Jurisprudencia ha establecido que en los procesos en los que se invoca la simulación absoluta son de carácter
personal, porque hay que definir la voluntad de las partes[13]; asimismo, el juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido invocado erróneamente. Tal
precepto se encuentra comprendido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil y es conocido
como el principio iura novit curia, la norma procesal citada cumple dos funciones: 1) una supletoria, cuando las partes
han omitido los fundamentos de derecho o la invocación de la norma jurídica que sustente la demanda y demás actos
probatorios; 2) una correctiva, cuando las partes han invocado equivocadamente una norma jurídica como
sustentatoria de sus peticiones, en cuyo caso el juez debe corregir el error aplicando la norma jurídica pertinente[14];
d) Valoración:
De todo lo dicho se tiene que: d.1.- La causal de nulidad por simulación absoluta requiere que se analice la voluntad
de las partes celebrantes del acto o actos supuestamente nulos, a fin de determinar si dichas partes tenían o no la
voluntad de celebrarlo; d.2.- En el caso de autos, cuando el demandado TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA
reconoce a la menor D.S., él tenía la voluntad innegable de hacerlo, ello en virtud de que en ese mismo día contraía
matrimonio con la demandante y porque casi cuatro años después ratifica su voluntad de reconocer a la citada menor
y de que lleve su apellido paterno, en este sentido, el acto de reconocimiento no adolece de causal de nulidad de acto
jurídico por simulación absoluta, por lo que en principio, se podría pensar que la presente demanda debería ser
declarada infundada; no obstante, ello no es así, tal y como lo exponemos en el siguiente punto; d.3.- Si bien el acto
jurídico de reconocimiento de la menor D.S. practicado por el demandado TEODORO FRANCISCO CONCHA
ZÚÑIGA y la modificación de los apellidos de la citada menor no están incursos en la causal de nulidad de acto
jurídico por simulación absoluta, se debe tener presente que nuestro ordenamiento constitucional protege el derecho a
la identidad, por lo que cualquier acto jurídico que atente contra este derecho carece de validez ya que estaría
afectando al orden público, en este sentido, si el reconocimiento de paternidad extramatrimonial realizado por el
demandado TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA sobre la menor D.S. es contrario a la verdad biológica de la
citada menor (conforme se ha demostrado con los resultados de la prueba de ADN y por el reconocimiento practicado
por MARCO ANTONIO PINTO ALEMÁN), este reconocimiento no puede producir efectos jurídicos, porque sostener
lo contrario, flexibilizaría los derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitución a la que todos los
ciudadanos estamos obligados a respetar y defender, razón por la cual, se debe declarar la nulidad de estos actos
jurídicos pero por la causal de ser contrario a las leyes que interesan al orden público, en especial, a la afectación al
derecho a la verdad biológica de la menor D.S.; d.4.- Esta declaratoria de nulidad por la causal de ser contrario a las
leyes que interesan al orden público no afecta el principio de congruencia, por cuanto se ha llegado a dicha conclusión
en base a los hechos alegados por las partes y que se desprenden de los medios probatorios actuados durante el
proceso, por lo que resulta aplicable el principio del iura novit curia (en su función correctiva), más aún si se tiene
presente que esta aplicación no afecta el derecho de defensa de las partes por cuanto tanto la parte demandante como
la parte demandada no han cuestionado la nulidad de los actos jurídicos invocados ni la prueba actuada durante el
proceso.
CUARTO: COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO: Conforme lo dispone el artículo 412 del Código Procesal Civil, la
condena por las costas y costos procesales corresponde a la parte vencida, sin embargo, teniendo en consideración que
una de las partes demandadas es una menor de edad y que la otra parte buscó allanarse al proceso, se debe exonerar
de los costos y costas procesales.
Por las consideraciones que anteceden impartiendo justicia en nombre del pueblo de quien emana dicha facultad:
FALLO: Declarando FUNDADA La demanda de Nulidad de acto jurídico que contiene el reconocimiento de
paternidad en partida de nacimiento y nulidad de escritura pública de integración de nombre y el documento que lo
contienen, así como la nulidad de anotación marginal de la partida de nacimiento siete mil ciento treinta y cuatro del
año mil novecientos noventa y seis de la Municipalidad Provincial de Arequipa obrante de fojas treinta y ocho a
cuarenta y cuatro y el escrito de subsanación obrante de fojas cincuenta y dos a cincuenta y ocho presentados
por ELENA YANETH MARQUEZ ZÚÑIGA en contra de TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA y
D.S.M.Z. y/o D.S.C.M.; en consecuencia, DECLARO NULOS: a) El reconocimiento de paternidad extramatrimonial
practicado por el demandado TEODORO FRANCISCO CONCHA ZÚÑIGA el veintinueve de noviembre del dos mil
dos y que obra en anotación marginal al lado superior izquierdo de la partida de nacimiento de fecha ocho de julio de
mil novecientos noventa y seis y correspondiente a la menor D.S.M.Z.; b) El acto jurídico contenido en la escritura
pública número cero ocho cuatro ocho de fecha dieciséis de marzo del dos mil seis realizada en la Notaría Pública
Arnaldo Gonzales Bazan, así como su anotación marginal al lado inferior izquierdo de la partida de nacimiento de
fecha ocho de julio de mil novecientos noventa y seis y correspondiente a la menor D.S.M.Z.; DISPONIÉNDOSE se
cursen los oficios correspondientes una vez que quede consentida la presente sentencia. Sin costas ni costos del
proceso. Esta es la Sentencia, que pronuncio, mando y firmo en la Sala del Despacho del Juzgado de Familia
Transitorio de Arequipa. TÓMESE RAZÓN Y HÁGASE SABER.

[1] Tal y como se desprende de la partida de nacimiento obrante a fojas cinco.

[2] Tal y como se desprende de la partida de matrimonio obrante a fojas seis.
[3] Tal y como se desprende de la escritura pública número cero ocho cuatro ocho de fecha dieciséis de marzo del dos
mil seis otorgada ante Notario Público Arnaldo Gonzales Bazan, obrante de fojas siete a nueve.
[4] Tal y como se desprende del extremo inferior izquierdo de la partida de nacimiento obrante a fojas cinco.
[5] Tal y como se desprende de la escritura pública obrante a fojas diez.
[6] Tal y como obra a fojas trescientos once.
[7] Tal y como se desprende de la partida de nacimiento obrante a fojas cinco.
[8] Tal y como se desprende de la partida de matrimonio obrante a fojas seis.
[9] Tal y como se desprende de la escritura pública número cero ocho cuatro ocho de fecha dieciséis de marzo del dos
mil seis otorgada ante Notario Público Arnaldo Gonzales Bazan, obrante de fojas siete a nueve.
[10] Tal y como se desprende del extremo inferior izquierdo de la partida de nacimiento obrante a fojas cinco.
[11] Tal y como se desprende de la escritura pública obrante a fojas diez.
[12] Tal y como obra a fojas trescientos once.
[13] Casación número tres mil setecientos trece guión dos mil uno guión San Martín, publicada en la Separata Especial
de Sentencias de Casación publicada en el Diario Oficial El Peruano el tres de febrero del dos mil tres en la página
número diez mil ciento veinticuatro.
[14] Casación número quinientos cincuenta y cuatro guión cero cuatro guión Cuzco, publicada en la Separata Especial
de Sentencias de Casación publicada en el Diario Oficial El Peruano el treinta de septiembre del dos mil cinco en la
página número catorce mil setecientos setenta y cinco.
LA MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Sumario: 1. Introducción, 2. Alcances sobre la motivación en las resoluciones judiciales, 3. Argumentación Jurídica
como herramienta para las resoluciones judiciales, 4. La argumentación en el marco del Estado
constitucional, 5. Conclusiones.

1. Introducción
El presente ensayo básicamente está estructurado en los siguientes ítems: 1) en un primer momento, da a conocer las
principales definiciones en torno a la “motivación” y la “resolución judicial” a fin de poderlas entender y, sobre todo,
entrelazarlas bajo el parámetro del Estado constitucional; 2) luego, en un segundo momento, se enfatiza la
importancia de la argumentación jurídica para un correcto desarrollo de decisión judicial (un correcto
pronunciamiento de ésta) que garantice, desde luego, la protección de los derechos fundamentales, y; 3) finalmente,
en un tercer momento, apunta entrelazar la argumentación jurídica con el Estado constitucional, dado que ésta es un
pilar sustancial de la correcta resolución jurídica que, en la actualidad, se exige.
2. Alcances sobre la motivación en las resoluciones judiciales
En principio, para precisar que estamos frente a motivación de resoluciones judiciales, es importante señalar las
definiciones clásicas para entender mejor qué es “motivación” y “resolución”. Calamandrei[1] señala que ésta “es el
signo fundamental y típico de la “racionalización” de la función jurisdiccional. Por su parte, Couture[2] indica que
aquella “constituye la parte más importante de la sentencia en la que el juez expone los motivos o fundamentos en
que basa su decisión, es decir, las razones que lo llevaron a adoptar una u otra solución en el conflicto que estaba
llamado a resolver”. Por todo eso, se puede decir que los actos de decisión judicial se ejecutan mediante la expedición
de las denominadas “resoluciones judiciales”[3].
Continuando, cabe mencionar que se entiende por resolución judicial a “toda decisión o providencia que adopta un
juez o tribunal en el curso de una causa contenciosa o de un expediente de jurisdicción voluntaria, sea a instancia de
parte o de oficio”[4]: esto es: la actividad de los órganos jurisdiccionales en el proceso se manifiesta en una serie de
actos regulados por la Ley, por tanto, las resoluciones judiciales constituyen la exteriorización de estos actos
procesales de los jueces y tribunales, mediante los cuales se atiende a las necesidades del desarrollo del proceso a su
decisión[5]. En ese sentido, no le falta razón a Goldschmidt cuando apunta que las resoluciones judiciales son aquellas
“declaraciones de voluntad emitidas por el Juez con el fin de determinar lo que se estima como justo” [6].
Desde otro enfoque, Montero Aroca explica que la resolución judicial “es el acto del Juez por medio del cual se
declara el efecto en derecho que la ley hace depender de cada supuesto fáctico” [7]. Así también, Podetti refiere que
éstas son las “declaraciones de voluntad (…) pueden ser resolutorias, instructorias y ejecutorias, pues en ellas se
ejercen los dos característicos poderes de la jurisdicción: el iudicium y el imperium, mandar y decidir. En ese sentido,
las resoluciones que se pronuncian y plasman el iudicium, o sea, las que deciden o actúan sobre la relación formal o
sobre la relación sustancial subyacente; es decir, sobre el contenido” [8].
Desde aquel enfoque, el Tribunal Constitucional, la mayoría de las veces en que se ha pronunciado, señala que se
viola el derecho fundamental a la debida motivación cuando ésta es insuficiente, entendiendo por insuficiencia al
“mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la
decisión está debidamente motivada. (…). La insuficiencia (…) sólo resultará relevante desde una perspectiva
constitucional si es que la ausencia de argumentos o la ‘insuficiencia’ de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
que en sustancia se está decidiendo”[9].
3. Argumentación Jurídica como herramienta para las resoluciones judiciales
Wroblewski, indicó que “la decisión jurídica final que dispone sobre un caso concreto al fijar sus consecuencias
jurídicas está estrechamente ligada a varias decisiones previas que pueden considerarse teóricamente como su
justificación. La identificación de estas decisiones depende del modelo teórico de toma de decisiones”[10].
Ferrajoli, por su parte, arguye que “la omnipotencia de la legislación, y a través de ella de la mayoría política, cesa en
el Estado Constitucional de Derecho, fundado sobre esa verdadera invención de nuestro siglo que es la rigidez
constitucional, en virtud de la cual las leyes ordinarias, al parecer situadas en un nivel subordinado respecto de las
normas constitucionales, no pueden derogarlas so pena de su invalidación, como consecuencia del correspondiente
juicio de inconstitucionalidad. Las constituciones, los principios y derechos fundamentales establecidos en las mismas,
pasan, así, a configurarse como pactos sociales en forma escrita que circunscriben la esfera de lo indecidible, esto es,
aquello que ninguna mayoría puede decidir o no decidir; de un lado; los límites y prohibiciones de garantía de los
derechos de libertad; de otro lado, los vínculos y obligaciones en garantía de los derechos sociales”[11].
Como lo precisara hace un tiempo Couture[12]: “interpretar la ley no es interpretar el derecho sino un fragmento del
derecho. Interpretar el derecho, vale decir, desentrañar el sentido de una norma en su sentido plenario, presupone el
conocimiento del derecho en su totalidad y la coordinación necesaria de la parte con el todo”.
Landoni Sosa, nuevamente, señala que “los conocimientos suministrados por el experto, sus informaciones, sus
valoraciones y sus opiniones, en cuanto dotadas de autoridad, admisibles e influyentes, no pueden considerarse
nunca vinculantes por el juez. Esto significa que, ante las conclusiones es formuladas por el experto, el juez conserva
intacta su discrecionalidad en la determinación y valoración de los hechos con base en el principio fundamental de la
libertad de convicción del juez mismo (…) Lo que el juez puede y debe hacer, no es repetir lo que el experto ha
afirmado para llegar a sus conclusiones, sino, por el contrario, verificar si estas conclusiones están justificadas y, por
ende, si son atendibles en el plano del método. El juez debe enunciar los criterios con base en los cuales ha formulado
su propia interpretación y valoración de los datos y de las informaciones científicas que el perito ha sometido a su
atención”[13].
Nieva Fenoll, entre tanto, advierte que “con los criterios ofrecidos, a la hora de valorar lógicamente el dictamen el juez
contará por lo menos con una serie de puntos objetivos en que apoyarse” [14]. Así mismo, Taruffo revela que “es
conveniente insistir sobre estos aspectos desde la motivación que el juez debe desarrollar en torno a la prueba
científica dado que también en este ámbito particular están presentes en la doctrina y la jurisprudencia orientaciones
poco rigurosas e inadmisibles (…) el juez tiene una obligación especifica de motivación sólo cuando estima que no
debe seguir la opinión del experto o que no debe tomar en consideración una determinada prueba científica” [15].
Luis Viera anota que “el juez debe apreciar la prueba sobre los hechos de acuerdo con las normas jurídicas que prima
facie, son pertinentes al conflicto de acuerdo con su tipología, pero al mismo tiempo debe valorar esas normas en
relación a las circunstancias del caso y todo, como un solo acto vital de conocimiento, la elección de la norma aplicable
o la creación de una norma para el caso resulta de la confrontación entre normas y hechos, en una reciproca
valoración de ambos extremos. Si de esa confrontación resulta una valoración con signo axiológico positivo no hay
problema. La verdadera cuestión se plantea en el caso contrario; cuando se da un signo axiológico negativo” [16].
Desde la misma perspectiva, Couture indica que “el dilema de saber si la interpretación judicial es acto creativo o no,
si la jurisdicción es pura declaración del derecho o es creación del derecho, un tema virtualmente inagotable. Por
nuestra parte nos hemos pronunciado, en más de una oportunidad, en el sentido de que la actividad jurisdiccional es
actividad creativa del derecho. Debemos respetar los puntos de vista divergentes; pero debemos, asimismo, aclarar,
en honor a la verdad, que hemos llegado a esa conclusión luego de muchas reflexiones, de muchas incertidumbres y
por qué no decirlo después de muchas vigilias”[17].
Alfonso Ruíz, en lo referente a la argumentación judicial, hace una diferencia entre juez y legislador, señalando que
“El legislador podría decirse, tiene un ámbito de discrecionalidad muy amplio en el que puede desenvolver sus
decisiones sin actuar de modo incorrecto. Cierto que se podrá decir que las regulaciones de unos legisladores serán
más correctas que otras, e incluso tal vez podrá afirmarse que hay una que idealmente es la más correcta, pero no que
es la única correcta, pues el margen de actuación del legislador le permite moverse en una escala gradual de
posiciones todas ellas correctas. En este tipo de contexto el concepto de corrección es obvio que se utiliza con un
significado no categórico sino graduable, de modo que la pretensión de corrección alude aquí a la corrección como
criterio valorativo de bondad, conforme al cual podemos decir que una institución o una norma son más o menos
buenas” [18].
Así también, “El juez, en cambio, al menos en los sistemas constitucionales, solo de manera marginal puede aplicar el
derecho legítimamente dentro del espacio de una discrecionalidad similar, que es la que se produce en las
regulaciones que dejan a su disposición la graduación de las penas dentro de una cierta escala. En contraste, en la
mayoría de los casos, incluso ante la aplicación de normas que permiten al juez decidir potestativamente o que le
suministran conceptos indeterminados, el carácter binario de las decisiones judiciales (el fallo debe ser de exclusión o
no de esta concreta prueba, de aplicabilidad o no de esta atenuante o agravante, de culpabilidad o de inocencia,
etc.)”[19], al igual que la verdad para el historiador, la corrección para el juez también “tiene que estar en alguna
parte, no puede no estar”[20].
Lo señalado por el profesor es lo que realmente debe de implementarse para una correcta resolución judicial, el Juez
debe de graduar, ponderar, decidir potestativamente para alcanzar la mejor argumentación de su resolución, no sólo
enfocarse en la norma, sino lo que hay detrás de ella, que son derechos fundamentales protegidos.
Higa Silva, respecto a los argumentos de las partes como una herramienta para facilitar la tarea del juez para emitir
una adecuada resolución judicial, señala que “desde un punto de vista pragmático, una vez producido el intercambio
de argumentos, analizados y escudriñados, el juez debería establecer el estándar bajo el cual resolverá el caso. En
realidad, ese estándar debería estar fijado desde el inicio del proceso, a efectos de que las partes sepan qué
determinará que su argumento sea, o no, aceptable. En la fijación del estándar se deberá indicar qué criterios serán
tomados en cuenta para resolver el caso de acuerdo a los derechos en contraposición y al contexto en el cual se
desenvuelve la controversia” [21].
Las partes en muchos casos, desconocen su proceso, muchas veces los abogados no le informan lo adecuado, pero
para ello, uno debe estar enfocado desde el inicio del proceso para conocer desde ese momento como se desarrolló el
mismo y cuando se dicte sentencia, si esta está motivada o no, si cumple con los fundamentos precisos, o es una mera
transcripción de la ley y los dictámenes fiscales que muy a menudo sucede.
Así pues, Zavaleta Rodríguez sostiene que “una decisión es irrazonable, en términos amplios, cuando no respeta los
principios de la lógica formal, contiene apreciaciones dogmáticas o proposiciones, sin ninguna conexión con el caso;
no es clara respecto a lo que decide , por qué decide y contra quien decide; no se funda en los hechos expuestos, en las
pruebas aportadas, así como en las normas o los principios jurídicos y, en general, cuando contiene errores de juicio o
de actividad que cambian los parámetros y el resultado de la decisión” [22].
Resaltamos, en consecuencia, la discrecionalidad que utiliza el juzgador en la apreciación de sentido y de valor de los
hechos concretos, de todas las circunstancias que rodean el caso y, de la misma forma, en la elección de la norma
adecuada al caso concreto. La razonabilidad en las apreciaciones es condición indispensable para justificar la decisión
y evitar caer en una decisión arbitraria, por lo tanto, injusta[23].
Es básico que un juez muy aparte de los estándares de argumentación para emitir una resolución adecuada, tiene que
ver también con la norma a emplear de acuerdo a cada caso concreto, y de interpretar de tal forma, que le suministre
la ayuda y razonamiento para una adecuada decisión, no para enredarse con normas que aplicadas al caso no tienen
sentido.
En ese sentido, nos hacemos la pregunta: ¿Cómo podemos mejorar en la evolución del Derecho respecto de una
adecuada forma de interpretar, de argumentar, de ponderar derechos, principios con adecuadas reglas que permitan
el mejor desarrollo del caso en concreto?, el profesor Morales Godo tiene una respuesta y una predisposición que con
un desarrollo jurisprudencial adecuado la evolución del Derecho es en la forma natural, discrepo en lo absoluto,
puesto que para mi opinión el derecho evolucionara, siempre y cuando se respeten las Garantías Constitucionales de
acuerdo al caso concreto, respeto de la dignidad de la persona, sus principios constitucionales etc.
Pero sigamos, Morales Godo anota que “puede ocurrir que las apreciaciones de sentido y de valor cambien, porque se
le están atribuyendo, a determinado caso específico y concreto, apreciaciones anteriormente desconocidas, lo que
ameritaría una solución específica y adecuada a dicho caso. Ello generaría la posibilidad de un cambio legislativo o
de un desarrollo jurisprudencial específico. En otras palabras, al cambiar de sentido y de valor los casos concretos,
deben cambiar las reglas para la solución de dichos casos, sea mediante disposición legislativa o de un desarrollo
jurisprudencial. Debo confesar mi apuesta por la jurisprudencia, como la forma natural como evoluciona el
Derecho” [24].
Asimismo, a tenor de Taruffo, “una buena motivación debe consistir en un conjunto de argumentos justificativos
lógicamente estructurados en grado de formar una justificación racional de la decisión, se puede entonces observar
que la motivación también posee una función esencialmente racionalizante. De hecho, esta lleva a que el juez realice
un ejercicio racional y no sólo se base en intuiciones subjetivas no justificables. Si el juez “inteligente” sabe que deberá
justificar racionalmente su decisión, se puede intuir que para llegar a su fallo haga uso de criterios lógicos y
racionales, que finalmente deberá plasmar en la motivación de la sentencia” [25].
En esa directriz, Hurtado Reyes sostiene que “el juez al resolver conflictos no es un mero aplicador del derecho, no
realiza una tarea mecánica, porque su labor seria meramente subsuntiva, sino que ocurre todo lo contrario ante la
indeterminación de los instrumentos normativos debe realizar una tarea especial para la determinación del derecho.
La aplicación del derecho implica un juez colabora en la determinación del derecho, cuando éste es vago, ambiguo,
contradictorio o presenta lagunas” [26].
4. La argumentación en el marco del Estado constitucional
La Constitución peruana establece lo siguiente: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) La
motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con
mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”[27].
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha expuesto lo siguiente: “el derecho a la debida motivación de las
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los
llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (…) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente
y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”[28].
Asimismo, el supremo intérprete de la Constitución, también ha establecido que el debido proceso en su variable de
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales protege al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, ya
que “garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados,
sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”[29].
En ese sentido, ha afirmado que dentro de los supuestos que dan lugar a una violación del contenido
constitucionalmente del referido derecho fundamental, se encuentra el de la denominada motivación aparente. La
motivación es aparente, entre otros casos, cuando “no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque
solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o
jurídico”[30].
De otro lado, el mismo Tribunal ha destacado que a efectos de proteger el contenido constitucional del derecho a la
debida motivación de las resoluciones judiciales, a la jurisdicción constitucional corresponde también controlar las
deficiencias en la motivación externa, es decir, las deficiencias en la justificación de las premisas de la decisión judicial,
sea la premisa mayor o jurídica, sea la premisa menor o fáctica.
Por todo lo mencionado, Gascón Abellán advierte que el Poder Judicial en el Estado Constitucional de Derecho debe
ejecutar “cambios profundos de manera de concebir las relaciones entre legislación y jurisdicción: el principio de
legalidad el relación con el juez, que tradicionalmente se había interpretado como vinculación del juez a Derecho pero
sobre todo a la ley, ha pasado a entenderse como vinculación del juez a los derechos y principios constitucionales pro
no a la ley, lo que resulta polémico desde el punto de vista del principio democrático”[31].
En ese orden de ideas, la citada autora sostiene que “en el Estado Constitucional el juez está vinculado a la ley pero
también a la Constitución. Esa doble vinculación del juez (a la ley y a la constitución) significa que éste sólo está
obligado a aplicar leyes constitucionales, de manera que debe hacer un previo juicio de constitucionalidad. Se relanza
el papel del juez en relación con la ley: en el primero (judicial review) porque se reconoce directamente la facultad del
juez para inaplicar las leyes inconstitucionales; en el segundo (control concentrado) porque, a pesar de no reconocerse
dicha facultad, bajo el argumento de que se está haciendo una interpretación de la ley conforme a la constitución es
posible que al final el juez “esquive” la ley; ósea, es posible que el juez aplique la Constitución (o el entendimiento que
tiene de la misma) en detrimento de la ley” [32]. Un juez no puede solo basarse en la norma jurídica, sino también lo
que reza la Constitución, sobre todo el respeto de las Garantías Constitucionales, es suma, es importante, para lograr
una correcta resolución judicial.
De ahí que Landa Arroyo sostenga que “las bases del derecho penal no hay buscarlas en las leyes, sino en la
Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucional democrático”[33]. La
referencia del sistema penal y civil a la Constitución permite evitar contradicciones normativas. Esta afirmación se
sustenta en el principio de supremacía constitucional, sin lugar a dudas.
Es por eso que las Constituciones modernas se fundan en un conjunto de principios y de reglas cuyos contenidos
delimitan, con mayor o menor precisión, el marco en el que se debe resolver cualquier tipo de controversias relativas a
los límites a los derechos fundamentales[34]. La Constitución como concreción de la norma y de la realidad social,
política y económica, es el parámetro fundamental para establecer la conformidad de la norma legal con dicha
realidad constitucional[35].
Lea también: ¿Sabes cuáles son los catorce métodos de interpretación jurídica?
Es importante señalar las reglas y principios muy importantes para una correcta argumentación, tenerlos definidos,
para su mujer utilización al memento de ponderar derechos fundamentales entre sí. Es por ello que Dworkin sostiene
que “la diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas es una distinción lógica. Ambos conjuntos de
estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero
difieren en el carácter de la orientación que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos
que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser
aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión. Los principios en cambio, no establecen
consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas; los principios
enuncian una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige una decisión en particular”[36].
En ese sentido, Alexy[37] por su parte expone que la distinción entre reglas y principios no es nueva y que a pesar de
su antigüedad y de su frecuente utilización, impera al respecto confusión y polémica. Existe una desconcertante
variedad de criterios de distinción. Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de
optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las
posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que sólo
pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni
menos. Por tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto
significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un
principio[38].
Continuando, estas ideas, el Tribunal Constitucional ha expuesto que, las distintas eficacias de las disposiciones
constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser divididas entre “normas regla” y “normas principio”. Mientras que
las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente,
judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que
requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de
judicialización[39].
Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los
principios se interfieren (la política de protección a los consumidores de automóviles interfiere con los principios de
libertad de contratación, por ejemplo), quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de
cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una mediación exacta, y el juicio respecto de si un principio o una
directriz en particular es más importante que otro será con frecuencia motivo de controversia[40].
Los jueces en los casos difíciles deben acudir a los principios. Pero como no hay jerarquía preestablecida de principios
es posible que éstos puedan fundamentar decisiones distintas. Dworkin sostiene que los principios son dinámicos y
cambian con gran rapidez y que todo intento de canonizarlos está condenado al fracaso. Por esa razón la aplicación de
los principios no es automática, sino que exige el razonamiento judicial y la integración del razonamiento en una
teoría. El Juez ante un caso difícil debe balancear los principios y decidirse por el que tiene más peso. El
reconstruccionismo conduce a la búsqueda incesante de criterios objetivos[41].
5. Conclusiones
 En el marco del Estado Constitucional, toda motivación de una resolución judicial, debe estar inmersa en
la ponderación de principios y reglas, en sólidas manifestaciones teniendo como pilar la Constitución, más
que otras normas, esto debido a que se vive en nuestros días el respeto a los derechos fundamentales, a la
dignidad humana, separación de poderes y la libertad, que son sumergidas en una esfera que salen para
respaldar y defender la Constitución, la ley ya no es más el camino correcto a seguir para sostener una
correcta motivación.
 Los Jueces tienen la difícil labor de no sólo basarse en lo que estrictamente señala la norma a emplear para
resolver el caso en concreto, sino también de tener formación sólida y adecuada de lo que señala la
Constitución, no sólo ello, tener formación en argumentación jurídica, para que cuando tenga que resolver
un caso complejo, sepa distinguir entre regla y principio, ponderar que derecho esta mayormente
protegido, con ello, lograr emitir una correcta motivación de la resolución judicial. De ese modo, ayudar al
sistema jurisdiccional que se está cambiando y mejorando en la forma de aplicar y de resolver el caso en
concreto.
 Todo el sistema judicial debe ahorcar los hábitos desde su formación en la Academia de la Magistratura y
todos los institutos que forman y capacitan a los magistrados, para entender el nuevo paradigma del
Estado Constitucional y, desde luego, tener una adecuada preparación en Argumentación Jurídica para
con ello entender y plasmar en sus resoluciones una correcta motivación a plenitud y en respecto a los
derechos fundamentales”.
[1] CALAMANDREI, Piero. (1960). Proceso y democracia. Traducción de Héctor Fix Zamudio. Buenos Aires: Editorial Ejea.
Pág. 115.
[2] COUTURE, Eduardo J. (20144). Vocabulario jurídico, 3ra edición, ampliada y actualizada por Ángel Landoni Sosa.
Buenos Aires: Editorial B de F. Pág. 510.
[3] TARAMONA H. José Rubén. (1996). Derecho Procesal Civil: Teoría General del Proceso. Lima: Editorial Huallaga. Pág.
111.
[4] CABANELLAS, Guillermo. (1998). Diccionario de Derecho Usual. Tomo III. Buenos Aires: Editorial Omeba. Pág. 572.
[5] DE PINA, Rafael; CASTILLO LARRAÑAGA, José. (2007). Derecho Procesal Civil. 29naedición. México D.F.: Editorial
Porrúa. Pág. 319.
[6] GOLDSCHMIDT, James. (1936). Derecho Procesal Civil. Barcelona: Editorial Labor. Pág. 300.
[7] MONTERO AROCA, Juan. (2000). El Nuevo Proceso Civil. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch. Pág. 196.
[8] PODETTI, Ramiro. (1995). Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Buenos Aires: Editorial Ediar. Pág. 196.
[9] Ver: STC Nº 0728-2008-PHC (FJ. 7d); STC Nº 0079-2008-PA (FJ. 11 d); y STC Nº 0896-2009-PHC (FJ. 7 d).
[10] WRÓBLEWSKI, Jerzy. (1989). Sentido y hecho en el Derecho. España: Servicio Editorial Universidad del País Vasco.
Págs. 21 y ss.
[11] FERRAJOLI, Luigi. (2010). Democracia y Garantismo. 2da edición. Madrid: editorial Trotta. Págs. 65-66.
[12] COUTURE, Eduardo. (1978). Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III. 2da edición. Buenos Aires: Edición
Depalma. Págs. 15-65.
[13] LANDONI SOSA, Ángel. (2016). “La Motivación de Decisiones Judiciales”. En: Argumentación Jurídica y
Motivación de las Resoluciones Judiciales. Lima: Editorial Palestra 2016. Pág. 107.
[14] NIEVA FENOLL, Jordi. (2010). La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons. Pág. 298.
[15] TARUFFO, Michelle. (2009). “Ciencia y Proceso”. En: Páginas sobre justicia civil. Madrid: editorial Marcial Pons.
Pág. 456.
[16] VIERA, Luis Alberto. (1984). “Desajuste entre norma y realidad”. En: Separata de los Cuadernos de Derecho
Jurisprudencial N° 5. Montevideo: editorial Acali, Montevideo. Págs. 7-8.
[17] COUTURE, Eduardo. (1978). Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III. 2da edición. Buenos Aires: Edición
Depalma. Pág. 36.
[18] ALFONSO RUÍZ, Miguel. (2016). “Verdad y Corrección en la Argumentación Jurídica”. En: Argumentación Jurídica
y Motivación de las Resoluciones Judiciales. Lima: Editorial Palestra. Págs. 22.
[19] ALFONSO RUÍZ, Miguel. (2016). “Verdad y Corrección en la Argumentación Jurídica”. En: Argumentación Jurídica
y Motivación de las Resoluciones Judiciales. Lima: Editorial Palestra. Págs. 23.
[20] Ibídem. Pág. 23.
[21] HIGA SILVA, César. (2016). “Los Esquemas Argumentativos como Herramientas de Evaluación para el Juez”.
En: Argumentación Jurídica y Motivación de las Resoluciones Judiciales. Lima: Editorial Palestra. Pág. 49.
[22] ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. (2004). Razonamiento judicial, interpretación, argumentación y motivación de las
resoluciones judiciales. Lima: Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 368.
[23] MORALES GODO, Juan. “La Discrecionalidad judicial y la decisión justa”. En: Argumentación Jurídica y Motivación
de las Resoluciones Judiciales. Lima: Editorial Palestra. Págs. 61-62.
[24] Ibídem. Pág. 60.
[25] TARUFFO, Michele. (2016). “Apuntes sobre las funciones de la motivación”. En: Argumentación Jurídica y
Motivación de las Resoluciones Judiciales. Lima: Editorial Palestra. Pág. 81.
[26] HURTADO REYES, Martín Alejando. (2016). “La Motivación de las decisiones judiciales y una aproximación al
principio de derrotabilidad”. En: Argumentación Jurídica y Motivación de las Resoluciones Judiciales. Lima: Editorial
Palestra 2016. Pág. 415.
[27] Art. 139º, Inc. 5.
[28] STC Nº 1480-2006-PA (FJ. 2) y STC Nº 0728-2008-PHC (FJ. 6).
[29] RTC Nº 3943-2006-PA (FJ. 4); STC Nº 0728-2008-PHC (FJ. 7) y RTC Nº 2920-2011-PA (FJ. 4).
[30] STC Nº 0728-2008-PHC (FJ. 7 a); STC Nº 0079-2008-PA (FJ. 11 a); STC Nº 0896-2009-PHC (FJ. 7 a); STC Nº 6093-2009-
PHC (FJ. 2).
[31] GASCÓN ABELLÁN, Marina. (2003). La Argumentación en el Derecho. Algunas Cuestiones Fundamentales. Lima:
Editorial Palestra. Pág. 24.
[32] Ibídem. Págs. 24-25.
[33] LANDA ARROYO, César. (2006). Interpretación constitucional y derecho penal. Pág. 264. En: Jurisprudencia y Doctrina
Penal Constitucional. Lima: Editorial Palestra. Este autor expone que “El Derecho constitucional incide en el Derecho
penal, por un lado, en cuanto se refiere a sus fundamentos. Esto como consecuencia de que el poder punitivo recae
directamente sobre la persona…, y en esa medida, dicho poder no puede ser ejercido arbitrariamente sino dentro de
los valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales que la Constitución reconoce. De otro
lado, el Derecho Constitucional vincula al Derecho penal a través de la interpretación constitucional y argumentación
constitucionales. De ahí que se pueda señalar que las categorías jurídicas de la dogmática penal son susceptibles de
ser objeto de interpretación, en unos casos, y de definición de su contenido, en otros, por parte del Tribunal
Constitucional”. Ver: Ibídem. Págs. 287-288.
[34] STC N° 0050-2004-AI/TC (FJ. 16).
[35] STC N° 0048-2004-AI/TC. (FJ. 5).
[36] DWORKIN, Ronald. (1977). Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel. Págs. 75 y 76.
[37] Para este autor una norma es el significado del enunciado normativo. La distinción entre reglas y principios es la
clave para la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales; constituye, además, el
marco de una teoría normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para
responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos
fundamentales. Por todo esto, la distinción entre reglas y principios es uno de los pilares fundamentales del edificio
de la teoría de los derechos fundamentales. Ver: ALEXY, Robert. (2002). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Págs. 51, 81 y 82.
[38] ALEXY, Robert. (2002). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Págs. 86-87. El mencionado autor apunta que los principios son mandatos de optimización con
respecto a las posibilidades jurídicas y fácticas. La máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato
de ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. Ver: Ibídem. Pág. 112.
[39] STC N° 1417-2005-AA/TC (FJ. 11).
[40] DWORKIN, Ronald. (1977). Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel. Págs. 77 y 78
 LA REPARACIÓN CIVIL COMO REGLA DE CONDUCTA [R.N. 2356-2014, EL SANTA]
Ejecutoria compartida por el colega Frank Valle Odar.
Sumilla: La reparación civil como regla de conducta.- i) La reparación civil de los daños ocasionados es una regla de
conducta contemplada en el Código Penal, cuando el Juez discrecionalmente suspende condicionalmente la pena. No
existe una relación necesaria entre el plazo de suspensión y la reparación de daño como»regla de conducta, ii) Esta
regla de conducta es independiente de la ejecución forzosa de la reparación civil en tanto expresa la responsabilidad
patrimonial derivada del delito.
Sumilla: La reparación civil como regla de conducta.- i) La reparación civil de los daños ocasionados es una regla de
conducta contemplada en el Código Penal, cuando el Juez discrecionalmente suspende condicionalmente la pena. No
existe una relación necesaria entre el plazo de suspensión y la reparación de daño como»regla de conducta, ii) Esta
regla de conducta es independiente de la ejecución forzosa de la reparación civil en tanto expresa la responsabilidad
patrimonial derivada del delito.
SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N° 2356-2014, EL SANTA
Lima, once de julio de dos mil dieciséis.
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado HÉCTOR NICOLÁS SABANA NUNJA contra la
sentencia conformada de fojas setecientos cincuenta y dos, de veinticinco de julio de dos mil catorce, en el extremo
que, condenándolo como autor del delito de defraudación tributaria en agravio del Estado a cuatro años de pena
privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, estableció como regla de conducta la
reparación del daño ocasionado por el delito con el pago de la reparación civil; esto es, el monto indemnizatorio de
mil soles y la totalidad de la deuda tributaria en un plazo máximo de un año, a razón de treinta y cinco mil
cuatrocientos cuarenta y seis soles con cuarenta y dos céntimos mensuales; con lo demás que este punto contiene.
Interviene como ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS
PRIMERO. Que el encausado Sabana Nunja en su recurso formalizado de fojas setecientos setenta y seis, de treinta de
julio de dos mil catorce, insta la reforma del extremo referido a la regla de conducta circunscripta al pago de la
reparación civil. Alega que por su condición económica y obligaciones familiares está imposibilitado de cumplir con el
pago mensual que se le exige, por lo que lo razonable sería que el plazo de pago sea de tres años y que no se imponga
un monto fijo mensual.
SEGUNDO. Que no está en discusión el monto de la reparación civil ni la suspensión condicional de la pena
impuesta al recurrente Sabana Nunja. Sólo se impugna el extremo referido a que el pago del monto indemnizatorio y
de la totalidad de la deuda tributaria se efectúe en el plazo máximo de un año a razón de treinta y cinco mil
cuatrocientos cuarenta y seis soles con cuarenta y dos céntimos mensuales, así como que la falta de pago de dos cuotas
continuas generará la inmediata revocatoria de la suspensión de la pena.
Incluso, no se cuestiona la propia legalidad de esa decisión, sino en todo caso la proporcionalidad de la misma.
TERCERO. Que es obvio que la determinación de la suspensión condicional de la pena es una facultad discrecional
jurídicamente condicionada del órgano jurisdiccional sentenciador, la cual en todo caso no puede ejercerse al margen
de la ley -debe tomarse en cuenta las circunstancias del hecho y del autor, y adoptarse motivadamente-. La reparación
de los daños ocasionados por el delito -que debe cumplir el condenado, total o fraccionadamente- es una regla de
conducta taxativamente establecida por el artículo 58, apartado 4 del Código Penal. Asimismo, no existe una relación
necesaria entre el plazo de suspensión y el cumplimiento de las reglas de conducta, en especial la de la reparación de
los daños. El pago se hará necesariamente antes del plazo de suspensión, cuyo incumplimiento determinará los
efectos estatuidos por el artículo 59 del Código Penal -lo que no podría hacerse de esperar la fecha de vencimiento del
mismo-.
CUARTO. Que el Juez fijó el plazo para el pago de la reparación de los daños y, además, su necesario
fraccionamiento, lo que no solo no es ilegal, sino que atento al delito cometido es un tiempo razonable, en tanto en
cuanto se trata de un monto que en su aspecto sustancial fraudulentamente se omitió pagar al fisco.
Debe tenerse presente, en todo caso, que esa regla es independiente de la ejecución forzosa de la reparación civil en
tanto expresa la responsabilidad patrimonial derivada del delito, y que los mecanismos de revocación de la condena
condicional están contemplados en los artículos 59 y 60 del Código Penal. Esa norma, por lo demás, en el primer
supuesto, no obliga al juez a aplicar las alternativas en forma sucesiva ni obligatoria.
El recurso defensivo debe desestimarse y así se declara.
DECISIÓN
Por estas razones, de conformidad con el dictamen de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal: declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas setecientos cincuenta y dos, de veinticinco de julio de dos mil
catorce, en el extremo que, condenando a HÉCTOR NICOLÁS SABANA NUNJA como autor del delito de
defraudación tributaria en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el plazo de tres años, estableció como regla de conducta la reparación del daño ocasionado por
el delito con el pago de la reparación civil; esto es, el monto indemnizatorio de mil soles y la totalidad de la deuda
tributaria en un plazo máximo de un año, a razón de treinta y cinco mil cuatrocientos cuarenta y seis soles con
cuarenta y dos céntimos mensuales; con lo demás que este punto contiene. DISPUSIERON se remita la causa al
Tribunal Superior para que por ante el juez competente se inicie la ejecución procesal de la sentencia condenatoria.
Hágase saber a las partes personadas en esta sede suprema.
ACUERDO PLENARIO 9-2007/CJ-116: PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
(ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO)
Fundamentos destacados: 8. Ahora bien, tratándose de delitos sancionados con pena privativa de libertad temporal,
el plazo ordinario de prescripción corresponde al máximo de la pena conminada en la ley para el delito cometido. Sin
embargo, existiendo en el artículo 29° o en diferentes delitos tipificados en la Parte Especial del Código Penal y en
leyes penales complementarias la posibilidad legal de que la pena privativa de libertad temporal conminada pueda
alcanzar un máximo de 35 años, el artículo 80° del referido Código incluye en su párrafo cuarto un límite cuantitativo
excepcional para la prescripción ordinaria en tales casos. Lo mismo ocurre cuando la pena conminada privativa de
libertad es la de cadena perpetua.
10. En consecuencia, cuando se trate de delitos cuya pena conminada privativa de libertad tiene un máximo legal
superior a veinte años, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de veinte años. En tales supuestos el
plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de treinta años. Y, cuando la pena que reprime el delito
sea la de cadena perpetua, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de treinta años. Para estos delitos
el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de cuarenta y cinco años.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO 9-2007/CJ-116
Concordancia Jurisprudencial Art. 116° TLJO LOPJ
ASUNTO: Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos sancionados con pena privativa de
libertad según los artículos 80° y 83° del Código Penal.
Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penal Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar
cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondía
analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el 2006. A continuación, el Equipo de Trabajo designado al
efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían
cumplir ese cometido. Las Salas Permanente y Transitorias, en sesiones preliminares, individual y en conjunto,
resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes, y que constan en las carpetas de discusión y
materiales que se distribuyeron a cada uno de los señores Vocales Supremos en lo Penal.
3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que detectaron las
discrepancias existentes en la interpretación y aplicación de los alcances del párrafo cuarto del artículo 80° del Código
Penal, así como sobre la eficacia de dicha disposición en relación a lo dispuesto en el párrafo final del artículo 83° del
citado cuerpo legal.
4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de
concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y especiales características del tema abordado, que
rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, se decidió redactar un Acuerdo Plenario
incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes y necesarios para configurar una doctrina legal que haga
razonable disponer su carácter de precedente vinculante.
5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación
efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designó como ponente al señor Prado
Saldarriaga, quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
6. El Código Penal distingue de manera sistemática y funcional dos clases de plazos para la prescripción de la acción
penal. Es así que en el artículo 80° regula lo concerniente al plazo ordinario y en el artículo 83° in fine hace referencia
al plazo extraordinario.
7. Con relación al plazo extraordinario, la norma antes mencionada precisa que éste se vence cuando “el tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción”. Cabe señalar que para ambos tipos de
plazos de prescripción el cómputo se inicia observando las reglas que se definen en el artículo 82° del Código Penal.
8. Ahora bien, tratándose de delitos sancionados con pena privativa de libertad temporal, el plazo ordinario de
prescripción corresponde al máximo de la pena conminada en la ley para el delito cometido. Sin embargo, existiendo
en el artículo 29° o en diferentes delitos tipificados en la Parte Especial del Código Penal y en leyes penales
complementarias la posibilidad legal de que la pena privativa de libertad temporal conminada pueda alcanzar un
máximo de 35 años, el artículo 80° del referido Código incluye en su párrafo cuarto un límite cuantitativo excepcional
para la prescripción ordinaria en tales casos. Lo mismo ocurre cuando la pena conminada privativa de libertad es la
de cadena perpetua.
9. Al respecto, el legislador ha precisado en dicho párrafo que el plazo ordinario de prescripción para delitos
sancionados con pena privativa de libertad temporal siempre será de veinte años y en hechos punibles reprimidos con
pena de cadena perpetua de treinta años. No obstante, es de destacar que tales límites excepcionales sólo operan en
relación al plazo ordinario de prescripción de la acción penal; no afectan en nada, ni menos excluyen la operatividad
de las reglas que regulan el cómputo del plazo extraordinario de prescripción de la acción penal, y que se precisan en
el párrafo final del artículo 83° del Código Penal.
10. En consecuencia, cuando se trate de delitos cuya pena conminada privativa de libertad tiene un máximo legal
superior a veinte años, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de veinte años. En tales supuestos el
plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de treinta años. Y, cuando la pena que reprime el delito
sea la de cadena perpetua, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal será de treinta años. Para estos delitos
el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de cuarenta y cinco años.
III. DECISIÓN
11. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORDARON:
12. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos seis al diez, los criterios para la
interpretación y aplicación de los alcances del párrafo cuarto del artículo 80° del Código Penal, así como sobre la
eficacia de dicha disposición en relación a lo dispuesto en el párrafo final del artículo 83° del citado cuerpo legal. A
estos efectos, los Jueces y Salas Penales deberán tener en cuenta, obligatoriamente, los criterios indicados en dichos
parágrafos.
13. PRECISAR que el principio jurisprudencia que contiene la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por
los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del
artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
 CONVERSIÓN DE PENA EFECTIVA IMPUESTA A PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA
COMUNIDAD [R.N. 607-2015, LIMA NORTE]
Al haberse impuesto una pena de corta duración, es viable convertir dicha sanción a jornadas de prestación de
servicios a la comunidad, en pro del fin resocializador de las sanciones.
Al haberse impuesto una pena de corta duración, es viable convertir dicha sanción a jornadas de prestación de
servicios a la comunidad, en pro del fin resocializador de las sanciones.
Fundamento destacado: Sexto.- Cuando se imponen penas de corta de duración, como la que tenemos en el presente caso, el
ordenamiento jurídico penal vigente establece como sanciones alternativas a la pena privativa de libertad, la aplicación de penas
limitativas de derechos, las mismas que contribuirán a la resocialización del imputado y, sobre todo, permitirán la prestación de
servicios a favor del Estado como retribución por el daño causado con la comisión del delito. En ese sentido, este Supremo Tribunal
considera viable la conversión de la pena efectiva impuesta por prestación de servicios a la comunidad; ello en virtud a que la
sanción es de corta duración y el delito quedó en grado de tentativa; por ende, no hubo mayor afectación al bien jurídico protegido,
las condiciones personales del agente; y, principalmente, porque este tipo de penas tienen mayor utilidad resocializadora que una
pena efectiva. Consiguientemente, la aplicación de esta nueva sanción se hará efectiva conforme con lo señalado en los siguientes
párrafos.
Sumilla: Al haberse impuesto una pena de corta duración, es viable convertir dicha sanción a jornadas de prestación
de servicios a la comunidad, en pro del fin resocializador de las sanciones.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N° 607-2015, LIMA NORTE
Prestación de servicios a la comunidad
Lima, cuatro de mayo de dos mil dieciséis
VISTOS
El informe oral y el recurso de nulidad interpuesto por el encausado JOHN PAÚL BAZZA SORIA, contra lo
sentencia conformada de fojas doscientos setenta y dos, del tres de febrero de dos mil quince. Interviene como
ponente el señor Prado Saldarriaga.
CONSIDERANDO
I. De los agravios formulados por el recurrente
Primero. El encausado Bazza Soria, en su recurso formalizado de fojas doscientos ochenta y ocho y doscientos
noventa y cuatro, cuestionó el quantum punitivo en la sentencia recurrida; pues alegó que el Colegiado Superior no
tomó en cuenta que no se causó daño físico al agraviado ni el arrepentimiento de su patrocinado; que el delito no fue
consumado y, es más, no se apoderó de su MP3 y los veinte soles sustraídos es un monto ínfimo que ni siquiera se
determinó si fue su defendido quien se apoderó de dicho dinero. Por tales razones solicitó se le varíe lo pena efectiva
impuesta a uno de tipo condicional.
II. De la imputación fáctica
Segundo. En la acusación fiscal de fojas ciento cuarenta, se consignó que el veinte de abril de dos mil ocho
(erróneamente anotado como dos mil ocho), aproximadamente a los dieciocho horas con treinta minutos,
cuando Giancarlos Ignacio Rojas Apolinario transitaba por las inmediaciones de la avenida Habich, en el distrito
de San Martín de Porres, fue interceptado por John Paúl Bazza Soria y Félix Orlando Cuadros Álvez, uno de ellos
lo inmovilizó por la espalda, mientras que el otro le rebuscó sus pertenencias y le sustrajo su billetera. Se menciona
que ante los reclamos de un vecino de la zona, quien exigía que dejen de robarle al adolescente, los delincuentes se
distrajeron, oportunidad que aprovechó el agraviado para recoger su MP3 y dirigirse a la vivienda del citado vecino.
Ante tal actitud, los sujetos persiguieron a la víctima, pero al percatarse que se encontraba a buen recaudo, sustrajeron
veinte soles de su billetera, objeto que luego arrojaron al piso; en esos momentos, circunstancialmente apareció un
vehículo policial. El agraviado dio cuenta del incidente a los efectivos, por lo que luego de que se desplegara la
búsqueda de los delincuentes, estos fueron intervenidos a una cuadra del lugar del suceso.
III. Análisis del caso concreto
Tercero. El ámbito del medio impugnatorio se delimita al quantum -cuatro años de pena privativa de libertad efectiva-
de la sanción impuesta al encausado Bazza Soria, por lo que es necesario verificar si los integrantes de la Sala Penal
de Vacaciones de Lima Nortetomaron en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídicos, así
como las circunstancias específicas concurrentes del delito, las causales de disminución o incremento de punibilidad
(eximentes imperfectas, tentativa o la complicidad secundaria) y las reglas de reducción punitiva por bonificación
procesal (confesión sincera, colaboración eficaz o conclusión anticipada del proceso) y las demás circunstancias
alegadas por el recurrente en su recurso impugnatorio.
Cuarto. Ahora bien, la pena conminada para el delito [robo con las agravantes previstas en los incisos cuatro y siete,
primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve, en concordancia con el artículo dieciséis, del Código Penal]
materia de condena, tiene un rango no menor de doce ni mayor de veinte años, luego tenemos que la pretensión
punitiva fiscal (fojas ciento cuarenta) corresponde a diez años.
Quinto. En el caso concreto, se aprecia que el encausado Bazza Soria, debidamente informado por el Tribunal de
Instancia y con el asesoramiento de su defensa técnica, se sometió a los alcances de la conclusión anticipada del debate
oral -ver sesión de audiencia de fojas doscientos sesenta y nueve, del tres de febrero de dos mil quince-, de
conformidad con lo previsto en la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, por lo que la Sala Superior Penal rebajó
la sanción punitiva solicitada por el representante del Ministerio Público y le impuso cuatro años de pena privativa de
libertad efectiva.
Sexto. Cuando se imponen penas de corta de duración, como la que tenemos en el presente caso, el ordenamiento
jurídico penal vigente establece como sanciones alternativas a la pena privativa de libertad, la aplicación de penas
limitativas de derechos, las mismas que contribuirán a la resocialización del imputado y, sobre todo, permitirán la
prestación de servicios a favor del Estado como retribución por el daño causado con la comisión del delito. En ese
sentido, este Supremo Tribunal considera viable la conversión de la pena efectiva impuesta por prestación de
servicios a la comunidad; ello en virtud a que la sanción es de corta duración y el delito quedó en grado de tentativa;
por ende, no hubo mayor afectación al bien jurídico protegido, las condiciones personales del agente; y,
principalmente, porque este tipo de penas tienen mayor utilidad resocializadora que una pena efectiva.
Consiguientemente, la aplicación de esta nueva sanción se hará efectiva conforme con lo señalado en los siguientes
párrafos.
3.1. Respecto a la pena de prestación de servicios a la comunidad
Séptimo. Esta pena limitativa de derechos fue diseñada para afectar la disposición del tiempo libre del condenado.
Esto es, durante los fines de semana o en afros días de descanso el condenado deberá realizar trabajos o servicios
gratuitos en beneficio de la comunidad, los cuales pueden realizarse en una entidad pública o privada sin fines de
lucro que la autoridad competente decida. Al respecto, VALDIR SZNICK sostiene que a esta modalidad punitiva se le
ha atribuido una alta potencialidad resocializadora y una escasa incidencia estigmatizadora[1].
Octavo. El artículo treinta y cuatro, del Código Penal de mil novecientos noventa y dos[2], regula la pena de
prestación de servicios a la comunidad. Esta disposición precisa que esa clase de pena obliga al condenado a realizar
trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos u otras instituciones de servicio social.
Asimismo, este dispositivo precisa que la asignación de los trabajos comunitarios debe adecuarse, en lo posible, a las
aptitudes personales del condenado, para asegurar un rendimiento idóneo y eficiente en el cumplimiento de la labor
encomendada. Por consiguiente, se debería tomar en cuenta el nivel técnico, la edad, sexo, capacidad física, entre otros
aspectos. Siendo así, la prestación de servicios a la comunidad puede comprender la asignación de labores manuales,
intelectuales o artísticas.
3.2. De la conversión de la pena privativa de libertad
Noveno. A efectos de convertir una pena privativa de libertad efectiva en prestación de servicios a la comunidad, el
artículo cincuenta y dos, del Código Penal, establece que en los casos de improcedencia de la suspensión de la
ejecución de la pena, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de
prestación de servicios a la comunidad, a razón de siete días de privación de la libertad por una jornada de prestación
de servicios a la comunidad. En concordancia con ello, la legislación sustantiva también establece que en caso de
incumplimiento injustificado de la pena alternativa convertida, el juez puede revocar la conversión, previo
apercibimiento judicial y se ejecutará la pena privativa fijada en la sentencia con el respectivo descuento (cfr. artículo
cincuenta y tres del Código Penal).
Décimo. A partir de lo expuesto, se tiene que, en el caso concreto, los cuatro años de pena privativa de libertad
impuestos equivalen a doscientas ocho jornadas de prestación de servicios a la comunidad. Ahora bien, conforme se
señala en la parte resolutiva de la sentencia, el imputado cumple con la pena privativa de libertad desde el dos de
febrero de dos mil quince; por lo que a la fecha de emisión de la presente ejecutoria ha transcurrido un año con tres
meses y tres días, lo que equivale a sesenta y seis jornadas de prestación de servicios a la comunidad. Que al efectuar
el descuento correspondiente del total de jornadas convertidas, el condenado tiene pendiente por cumplir ciento
cuarenta y dos jornadas de prestación de servicios a la comunidad. Por lo que esta cantidad de jornadas deberá
cumplirlas en la Unidad Beneficiaria que señale el juez competente en el marco de la ejecución de la sentencia, de
acuerdo con las pautas fijadas en el artículo seis y, en lo que fuera pertinente, del Decreto Legislativo mil ciento
noventa y uno, publicado el veintidós de agosto de dos mil quince.
Décimo primero. De otro lado, se advierte que la fecha del suceso criminal narrado en la sentencia, es distinta a la
fecha en que realmente sucedió el evento delictivo. Pues adviértase que el atestado (fojas dos), formalización de
denuncia (fojas treinta y siete) y auto apertorio de instrucción se consigna como fecha del evento materia de proceso el
veinticinco de junio de dos mil ocho. Incluso, en un dictamen emitido por el señor Fiscal Supremo en lo Penal (fojas
ciento treinta y tres), se consideró esta fecha. Sin embargo, cuando se devolvió el expediente al representante para que
emita acusación fiscal (fojas ciento cuarenta), es que cambia la fecha de los hechos (veinte de abril de dos mil nueve) y
a partir de ahí se cometió este error en reiteradas actuaciones. Por tal motivo, al ser solo un error material que no
altera el fondo del asunto, corresponde aclarar tal deficiencia.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas doscientos setenta y dos,
del tres de febrero de dos mil quince; en el extremo que al condenar a John Paúl Bazza soria como responsable del
delito contra el patrimonio-tentativa de robo con agravantes, en perjuicio de Giancarlos Ignacio Rojas Apolinario, le
impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva; reformándola: la CONVIRTIERONa doscientos ocho
jornadas de prestación de servicios a la comunidad; la misma que con el descuento de carcelería que purga desde el
dos de febrero de dos mil quince, le restan ciento cincuenta y siete jornadas por cumplir, la que será ejecutada, bajo
apercibimiento de ley, por el juez competente, en el marco de la ejecución de sentencia, DISPUSIERON la inmediata
libertad del citado encausado, siempre y cuando no pese mandato de detención vigente en su contra. ACLÁRESE la
fecha de los hechos que se consigna en la sentencia, al cual corresponde el veinticinco de junio de dos mil ocho. NO
HABER NULIDAD en lo demás que contiene, y es materia del recurso de nulidad. Y los devolvieron.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
SALAS ARENAS
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO
[1] VALDIR SZNICK. «A pena de trabalho e suas características», en Justicia, N.° 130, 1985, p. 69.
[2] Modificado por el Decreto Legislativo N.° 1191, del 22 de agosto de 2015 (Disposición Complementaria
Modificadora).
 PRINCIPIO ACUSATORIO Y VALORACIÓN DE PRUEBA NO ACTUADA NI ADMITIDA
EN JUICIO ORAL [CASACIÓN 709-2016, LAMBAYEQUE]
POR
Sumilla: i) El suceso histórico o hecho objeto del proceso no se alteró en su esencialidad. La acusación hizo referencia a
una línea secuencial de configuración del hecho delictivo, que se inició con la solicitud indebida de dinero por el
encausado en relación a una actividad propia de su cargo y culminó con recepción del mismo, ii) El Tribunal Superior
valoró lo que no debía valorar porque no integraba el conjunto de medios de pruebas admitidas, actuadas y debatidas
en el juicio oral el CD que contiene la filmación de intervención policial. Sin embargo, dada la pluralidad de pruebas
coherentes y coincidentes entre sí, la filmación de la diligencia de intervención resulta superabundante. Su exclusión
del material probatorio no importa que el juicio de culpabilidad decaiga, dado que. es de insistir, consta en autos
prueba suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.
Sumilla.- Principio acusatorio y valoración de prueba no actuada ni admitida en el juicio oral: i) El suceso histórico o
hecho objeto del proceso no se alteró en su esencialidad. La acusación hizo referencia a una línea secuencial de
configuración del hecho delictivo, que se inició con la solicitud indebida de dinero por el encausado en relación a
una actividad propia de su cargo y culminó con recepción del mismo, ii) El Tribunal Superior valoró lo que no
debía valorar porque no integraba el conjunto de medios de pruebas admitidas, actuadas y debatidas en el juicio
oral el CD que contiene la filmación de intervención policial. Sin embargo, dada la pluralidad de pruebas
coherentes y coincidentes entre sí, la filmación de la diligencia de intervención resulta superabundante. Su
exclusión del material probatorio no importa que el juicio de culpabilidad decaiga, dado que. es de insistir, consta
en autos prueba suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA
CASACIÓN N° 709-2016, LAMBAYEQUE
-SENTENCIA DE CASACIÓN-
Lima, ocho de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional y
quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el encausado RICARDO JORGE PAICO RAMÍREZ contra la
sentencia de vista de fojas ciento once, de cuatro de julio de dos mil dieciséis, que confirmando la sentencia de
primera instancia de fojas sesenta, de siete de marzo de dos mil dieciséis, condenó al citado encausado como autor del
delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales en agravio del Estado a cinco años de pena privativa de
libertad, inhabilitación por el mismo tiempo que dure la pena y ciento ochenta días multa, así como al pago de tres
mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene. Interviene como ponente el señor SAN
MARTÍN CASTRO.
[…]
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. Del primer motivo de casación
PRIMERO. Que el primer motivo de casación es el inobservancia de precepto constitucional de carácter procesal:
debido proceso y defensa procesal (artículo 139. numerales 3 y 14 de la Constitución), en directa relación con el
artículo X del Título Preliminar y artículos 349, apartado 1, 352, apartado 2, 374, apartado 2, y 387, apartados 2 y 3 del
Código Procesal Penal.
El artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal desarrolla la garantía de defensa procesal. Es de
destacar, a los efectos de la dilucidación del caso, el derecho del imputado a que se le comunique detalladamente la
imputación formulada en su contra —los cargos, claros y precisos en lo esencial, se corresponden con lo que debe
plantear la Fiscalía, de suerte que el órgano jurisdiccional en la sentencia debe respetar los hechos, debatidos en el acto
oral, que incorpora el Ministerio Público—.
En esa perspectiva fundamental, la acusación debe cumplir con el artículo 349, apartado 1, literal b), del Código
Procesal Penal: relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado. Igualmente, desde tal exigencia de
estabilidad de los cargos y de su conocimiento por el imputado, toda modificación, aclaración o subsanación en sede
de etapa intermedia debe ser objeto de previo conocimiento por las partes (artículo 352, apartado 2, del Código
Procesal Penal) —acusación aclaratoria—; así como, durante el juicio, es posible incorporar un hecho nuevo o una
nueva circunstancia, siempre que modifique la calificación legal o integre un delito continuado —no cualquier hecho
ni circunstancia—, a través de la acusación complementaria (artículo 374, apartado 2, del Código Procesal Penal); y,
concluido el debate probatorio, es factible formular una acusación oral adecuada —solo respecto de la pena y
reparación civil—, o una acusación oral corregida —que corrija errores materiales o incluya una circunstancia,
siempre que no modifique esencialmente la imputación, ni provoque indefensión en la medida en que fue debatida en
el curso del debate— (articulo 387, numerales 2 y 3 del Código Procesal Penal).
SEGUNDO. Que la acusación fiscal de fojas una comprendió una secuencia histórica de dos acontecimientos
sucesivos: solicitar dinero a la agraviada y recibir el dinero solicitado. Este hecho está comprendido en la Sección III,
punto dos “circunstancias concomitantes” de la acusación. En el relato del hecho es claro que se hizo mención a esos
dos eventos en línea continuada o progresiva pero con una misma finalidad delictiva: solicitar dinero y recibirlo
posteriormente.
Todo el itinerario de este episodio histórico ha sido materia del juicio -lo ha comprendido-, de modo que el imputado
no ha podido ver comprometida su posición procesal. Se le atribuyó haber solicitado dinero a la agraviada, la cual -
luego de la denuncia ante la Fiscalía Superior de Control Interno- se lo entregó, circunstancias en que fue detenido en
flagrancia delictiva. El principio de contradicción, que integra la garantía de defensa procesal, no se ha visto
comprometido en perjuicio del imputado, menos el principio acusatorio —que está en función a la formación del
objeto procesal—.
TERCERO. Que, por lo demás, la sentencia de primera instancia da cuenta del cargo que, en línea cronológica, parte
de la solicitud de dinero y culmina con la entrega del mismo, que el imputado recibió el dinero que con anterioridad
había solicitado a la agraviada, como fluye del cuarto fundamento jurídico. Esa conclusión del juicio histórico del fallo
tiene su correlato en la acusación oral, en la que se indicó manifiestamente que el imputado solicitó y recibió una
prebenda económica de cincuenta soles. Así, correctamente, se indicó en el fundamento jurídico sexto de la sentencia
de vista.
CUARTO. Que es incontestable que, desde el principio acusatorio, se exige, entre otras líneas de correlación, la
denominada congruencia fáctica. Ésta es de carácter objetivo, y se refiere al hecho punible —a la fundamentación de la
pretensión—, que se atribuye al imputado. Tiene que ver con un acontecimiento real constitutivo de algún tipo de
delito incriminado al imputado; y, dentro de él, al núcleo esencial del hecho —a su esencialidad histórica, no a sus
circunstancias accesorias—. El hecho debe ser coincidente, no idéntico, según el relato acusatorio y la declaración de
hechos probados de la sentencia. Ha de respetar los lineamientos esenciales de la respectiva ejecución delictiva
descripta por la acusación, lo que en modo alguno elimina la posibilidad de mayores concreciones fácticas —para
hacer más completo y comprensible el relato— e, incluso, de degradación entre hecho acusado y hecho condenado,
siempre que respete su base nuclear, insustituible por cierto.
QUINTO. Que, en consecuencia, en el presente caso, el suceso histórico o hecho objeto del proceso no se alteró en su
esencialidad. La acusación hizo referencia a una línea secuencial de configuración del hecho delictivo, que se inició
con la solicitud indebida de dinero por el encausado en relación a una actividad propia de su cargo y culminó con
recepción del mismo. Todo ese episodio histórico -hecho procesal- está incurso en el artículo 396 del Código Penal en
concordancia con el artículo 395 del Código acotado.
No está en discusión, por no integrar el motivo de casación, si es de aplicación el primer o el segundo párrafo del
artículo 395 del Código Penal. En todo caso, la pena es la misma: privación de libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho años e inhabilitación y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. Se trataría simplemente de un
problema de subsunción normativa, sin efectos lesivos a la posición jurídica del imputado, teniendo en cuenta el
relato del suceso histórico dcscripto en la acusación.
El motivo de casación debe desestimarse y así se declara.
2. Del segundo motivo de casación
SEXTO. Que el segundo motivo de casación es el de quebrantamiento de precepto procesal. Tiene que ver con la
denuncia de inobservancia del artículo 393, apartado 1, del Código Procesal Penal, en orden a la exigencia de
valoración solo de las pruebas actuadas y debatidas en el juicio oral. Esta prescripción afirma la obligatoriedad del
principio de legalidad procesal referido a las reglas de valorabilidad de las pruebas.
Sobre el particular, el artículo 393, apartado 1, de la Ley Procesal Penal estipula que “El Juez Penal no podrá utilizar
para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio”. La incorporación de un
medio de prueba al juicio —ofrecimiento, admisión y actuación— no es suficiente para su valoración, hace falta que
éste haya accedido correctamente al debate; esto es. que cumpla con la legalidad procesal, con las disposiciones del
Código sobre la prueba.
SÉPTIMO. Que, al respecto, el impugnante denunció que el Tribunal Superior valoró un supuesto medio de prueba
no admitido, actuado ni debatido en el juicio. Se trata del Disco Compacto —en adelante, CD— que contiene la
filmación de la intervención policial-fiscal al citado procesado, lo que dio lugar a la confirmación de la condena que se
le dictó pues incidió en un dato esencial del juicio de culpabilidad.
Ahora bien, es verdad que en la audiencia de control de la acusación de fojas veintidós, de diez de febrero de dos mil
dieciséis, el Fiscal oralizó el mencionado CD, pero no lo ofreció como medio de prueba; y, en el acto oral, el Juzgado
Penal lo rechazó, conforme aparece a fojas cincuenta, de dos de marzo de dos mil dieciséis. Es por ello que la sentencia
de primera instancia no lo mencionó como medio de prueba de cargo que era del caso interpretar y valorar. El
Tribunal Superior, en cambio, en el fundamento jurídico quinto, “Análisis del caso sobre la nulidad deducida”, en el
punto noveno (folio trece de la sentencia de vista], anotó lo siguiente: “Respecto a la falta de elementos de convicción
contenidos en el acta de intervención, en efecto, es escueta, lo que obedece al hecho de haber sido filmada dicha
intervención, filmación en la cual se ha logrado determinar que el billete de cincuenta nuevos soles […], previamente
fotocopiado aparece dentro de los expedientes, pero en el ámbito de dominio pleno del imputado, por haberse
encontrado entre el tablero y la pantalla de la computadora, estando delante de esos objetos informáticos algunos
expedientes que separaban en cierto modo, el límite entre público y su ámbito de dominio..
OCTAVO. Que es evidente, entonces, que, de uno u otro modo, el Tribunal Superior valoró lo que no debía valorar
porque no integraba el conjunto de medios de prueba admitidas, actuadas y debatidas en el juicio oral. Ello será así
siempre que se entienda que el acta de intervención es una prueba documental distinta de la filmación de la diligencia
correspondiente que se encuentra perennizada en un CD.
En el párrafo transcripto, la Sala de Apelaciones mencionó el acta de intervención, que sí fue admitida en sede
intermedia, actuada y debatida en el acto oral, y valorada en la sentencia de primera instancia. Sin embargo, agregó a
ese medio de prueba, para obtener un más completo elemento de prueba de una misma diligencia procesal, el
contenido del CD, que en todo caso complementaba y reflejaba objetivamente lo sucedido en esa diligencia —es, en
buena cuenta, una unidad inescindible el acta de intervención con la filmación que refleja la propia diligencia de
intervención, en tanto prueba preconstituida—. Si bien esto último es rigurosamente cierto, es obvio también que si
una prueba documental completa otra, y da cuenta de lo sucedido en el conjunto integral de la diligencia de
intervención, necesariamente debió ser incorporada al material probatorio, lo que no sucedió en el sub-lite. Luego, no
es posible, por razones vinculadas a las garantías de defensa en juicio y de tutela jurisdiccional, completar una prueba
documental con otra no incorporada como material probatorio.
NOVENO. Que, empero, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 432, apartado 3, del Código Procesal Penal,
que establece que los errores jurídicos que no influyen en la parte dispositiva de la sentencia recurrida no causan
nulidad. La declaración de nulidad de un acto procesal, en especial de la sentencia y del juicio precedente, exige no
solo la simple infracción de la norma, sino que se haya ocasionado una afectación real a alguna de las partes, que se
cause efectiva indefensión material (principio de trascendencia de las nulidades). No tiene relevancia a efectos
casacionales la denuncia de un vicio existente en los motivos jurídicos de la resolución impugnada si no trasciende al
fallo ocasionando su no ajuste a derecho —es la denominada teoría de la causalidad del vicio respecto del fallo o
dispositivo de la sentencia impugnada— [GUZMÁN FLUJA, VICENTE: El recurso de casación civil, Tirant lo Blanch.
Valencia, 1996, páginas 104-105).
DÉCIMO. Que, en el presente caso, es de mencionar, según la sentencia de primera instancia, el mérito del acta de
intervención correspondiente, avalada por las declaraciones de los efectivos policiales intervinientes Edgar Picón
Lozada y Víctor Javier Chafloque Oliden. De igual manera, la declaración de la agraviada Segunda Clara Valdivia
Torres y su previa denuncia verbal, así como el billete de cincuenta soles en cuestión y, antes, el acta de recepción-
fotocopiado y entrega de billetes, así como el acta de registro de lectura de llamadas realizadas al celular de la
denunciante Valdivia Torres y la carta de telefónica que dan cuenta de las llamadas entre imputado y agraviada.
Estos medios de prueba, analizados individual y conjuntamente, arrojan un resulta probatorio contundente: el
imputado Paico Ramírez, abusando de su cargo de Secretario de Juzgado, pidió dinero —y lo recibió— a una
litigante para favorecerla en el trámite de la causa que seguía con determinada información o actuación secretarial. La
intervención policial está consolidada con unas actuaciones previas de denuncia y de fotocopiado del dinero que
debía entregarse al imputado, y además se confirma con las declaraciones de los policías intervinientes y el resultado
de la misma diligencia. Nada hace pensar que medió una denuncia espuria y una intervención de la autoridad sin
garantías ni eficacia probatoria.
En estas condiciones, dada la pluralidad de pruebas coherentes y coincidentes entre sí, la filmación de la diligencia de
intervención resulta superabundante. Su exclusión del material probatorio no importa que el juicio de culpabilidad
decaiga, dado que, es de insistir, consta en autos prueba suficiente para enervar la presunción constitucional de
inocencia.
El motivo de casación denunciado debe rechazarse y así se declara.
UNDÉCIMO. Que, estando a la desestimación del recurso de casación por el imputado, es de aplicación el artículo
497, numerales 1, 2 y 3, del Código Procesal Penal, así como los artículos 504, apartado 2, y 506 del citado Código, por
lo que debe condenarse al imputado al pago de las costas.
DECISIÓN
Por estas razones:
I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional y quebrantamiento
de precepto procesal interpuesto por el encausado RICARDO JORGE PAICO RAMÍREZ. En consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista de fojas ciento once, de cuatro de julio de dos mil dieciséis, que confirmando la
sentencia de primera instancia de fojas sesenta, de siete de marzo de dos mil dieciséis, condenó al citado encausado
como autor del delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales en agravio del Estado a cinco años de pena
privativa de libertad, inhabilitación por el mismo tiempo que dure la pena y ciento ochenta días multa, así como al
pago de tres mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.
II. CONDENARON al pago de las costas del recurso de casación al encausado Paico Ramírez; y, ORDENARON su
liquidación al Secretario del Juzgado de Investigación Preparatoria competente para el proceso de ejecución.
III. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior para que por ante el órgano jurisdiccional competente se
inicie la ejecución procesal de la presente sentencia condenatoria. Hágase saber a las partes procesales personadas en
esta sede suprema, y se publique lo decidido en la Página Web del Poder Judicial. Interviene el señor juez
supremo Luis Alberto Cevallos Vegas por licencia del señor juez supremo Víctor Prado Saldarriaga.
 LA SENTENCIA DEL TC PERUANO QUE DECLARA FUNDADO EL HÁBEAS CORPUS A
FAVOR DE LA EX-PAREJA PRESIDENCIAL
i) Se trata de una decisión correcta. Sobre la base de test de constitucionalidad de las decisiones judiciales que
imponen la prisión provisional se reconoce que no se ha cumplido con una motivación calificada o reforzada de esta
medida cautelar.
ii) El fallo establece -y he aquí la importancia general de la sentencia- que las decisiones judiciales que declaran
fundado el requerimiento de prisión provisional deben analizar la evidencia de cargo como de descargo. No hacerlo
supone incurrir en un acto arbitrario, incompatible con la Constitución y la CADH.
iii) Señala que la actuación probatoria (Caso Ollanta Humala) que respalda el peligro procesal de obstaculización
(transcripción de audios) debe cumplir con respetar el principio de legalidad procesal y derecho de defensa de los
imputados. Para dar validez a unas escuchas telefónicas se debe proceder primero a reconocer la voz de los
intervinientes en la conversación y la defensa tiene derecho a intervenir y controlar dicho acto.
iv) Precisa que el otorgamiento de poder de parte de un padre de familia para que sus hijos puedan viajar fuera del
país con un familiar cercano (caso Nadine Heredia) no puede ser catalogado como un riesgo de fuga por parte de la
imputada debido a que tres días después que dicho poder se elevó a escritura pública NH en cumplimiento de una
orden judicial regresó al Perú. Creo que en este punto el TC perdió una valiosa oportunidad de examinar la abierta y
clara legalidad del acto de otorgamiento del poder del cual no podía inferirse de modo alguno un peligro de fuga.
v) El hecho de haber alterado su caligrafía (falsear el puño gráfico) en una muestra pericial no implica por sí mismo y
de manera automática incurrir en peligro procesal sobre todo si se tiene en cuenta el principio de presunción de
inocencia y el derecho a la no autoincriminación.
vi) La imputación de pertenecer a una organización criminal no basta para fundar automáticamente la existencia de
cualquier forma de peligro procesal. Un razonamiento en contrario es abiertamente inconstitucional por inferir una
conducta procesal de la simple calificación de un hecho delictivo. La sola imputación de un delito grave (organización
criminal) y la severidad de la pena no son argumentos suficientes para imponer una medida cautelar tan grave. Se
debe saludar que la sentencia del TC atempere, sobre este punto, los alcances de la casación 623-2015.
vii) La sentencia recuerda en una valiosa reflexión que los jueces penales del Perú deben respetar el meta principio de
la dignidad de la persona humana a la hora de resolver la prisión provisional en delitos tan graves como el lavado de
activos o los delitos de corrupción de funcionarios. La vigencia de la dignidad de la persona humana no admite
excepciones y se aplica a cualquier caso de imputación de un delito grave.
viii) En un Estado Constitucional la vigencia irrestricta de los derechos fundamentales y la supremacía de la
Constitución no deben ceder a presiones mediáticas y a juicios paralelos y menos la supuesta comisión de delitos
graves aniquila el respeto de las garantías constitucionales.
ix) En un obiter dicta la sentencia constitucional, sin mencionar un solo caso y sin referencia explícita a un juez en
particular (pero en clara alusión al juez Concepción Carhuancho), crítica la rápida citación para la audiencia de
prisión provisional -situación que viola el derecho a contar con el tiempo suficiente para preparar la defensa- y la tan
maratónica como inhumana duración de una audiencia de prisión provisional que llega a superar las 12 horas.
x) Pese a que la sentencia del TC no lo señala (v. gr. FJ 128) y la parte dispositiva del fallo no lo ordena se debe
convocar de manera obligatoria a una nueva audiencia de prisión provisional, toda vez que lo que se ha anulado son
las resoluciones del juzgado y de la sala; más no así el requerimiento de prisión provisional formulado por el
Ministerio Público. Salvo que la Fiscalía desista expresamente de mantener el pedido de prisión provisional los
órganos jurisdiccionales deberán convocar a una nueva audiencia de prisión provisional.
xi) Los jueces que participen en la nueva audiencia de prisión provisional no pueden ser los mismos jueces que ya
conocieron el caso (juez de primera instancia y los jueces superiores que integraron el Tribunal de apelación), pues,
además, de que sus argumentos han sido considerados incompatibles con la Constitución tienen ya una opinión
formada a favor de la prisión provisional de la ex pareja presidencial. En buena cuenta: se encuentran contaminados.
xii) En la nueva audiencia -repito: si es que la fiscalía no se desiste de su requerimiento de prisión- se deberá discutir
nuevamente sobre el contenido del pedido formulado por el Ministerio Público y verificar si se cumple con los
alcances del artículo 279 del CPP en concordancia con los artículos 268 y 269 del CPP. Los nuevos jueces que conozcan
el caso no podrán utilizar argumentos semejantes a los que han sido estimados como inconstitucionales por parte del
TC.
 HUMALA-HEREDIA: 12 CLAVES DE LA SENTENCIA DEL TC DESTACADAS POR JOSÉ
LUIS CASTILLO ALVA
POR

Era previsible. La sentencia del Tribunal Constitucional (TC), dictada luego de una reñida disputa de 4 votos a 3, hacía
pronosticar la misma diferencia en la opinión pública. Un tema tan complejo como este no podía traer solo una
sentencia. Los votos singulares y los fundamentos de voto que acompañan al polémico fallo, solo refractan aún más el
debate nacional entre la eficacia del proceso penal y el respeto a los derechos fundamentales.
Esta batalla momentáneamente la han ganado los abogados del país que tienen pendientes sendas audiencias de
prisión preventiva. Pero el debate continuará. Lo importante es que comencemos a acercarnos a la sentencia leyéndola
íntegramente, reconociendo sus falencias y sus virtudes, y por supuesto, conociéndola también a través de la opinión
de los especialistas en la materia.
Aquí compartimos esta nota del reconocido abogado José Luis Castillo Alva, publicada en sus redes sociales hace un
par de horas, con el ánimo de fomentar el debate con conocimiento de causa.
La sentencia del TC peruano que declara fundado el hábeas corpus a favor de la ex-pareja presidencial
i) Se trata de una decisión correcta. Sobre la base del test de constitucionalidad de las decisiones judiciales que
imponen la prisión provisional, se reconoce que no se ha cumplido con una motivación calificada o reforzada de esta
medida cautelar.
ii) El fallo establece -y he aquí la importancia general de la sentencia- que las decisiones judiciales que declaran
fundado el requerimiento de prisión provisional deben analizar la evidencia de cargo como de descargo. No hacerlo
supone incurrir en un acto arbitrario, incompatible con la Constitución y la CADH.
iii) Señala que la actuación probatoria (caso Ollanta Humala) que respalda el peligro procesal de obstaculización
(transcripción de audios) debe cumplir con respetar el principio de legalidad procesal y derecho de defensa de los
imputados. Para dar validez a unas escuchas telefónicas se debe proceder primero a reconocer la voz de los
intervinientes en la conversación y la defensa tiene derecho a intervenir y controlar dicho acto.
iv) Precisa que el otorgamiento de poder de parte de un padre de familia para que sus hijos puedan viajar fuera del
país con un familiar cercano (caso Nadine Heredia) no puede ser catalogado como un riesgo de fuga por parte de la
imputada, debido a que tres días después que dicho poder se elevó a escritura pública, Nadine Heredia, en
cumplimiento de una orden judicial, regresó al Perú. Creo que en este punto el TC perdió una valiosa oportunidad de
examinar la abierta y clara legalidad del acto de otorgamiento del poder del cual no podía inferirse de modo alguno
un peligro de fuga.
v) El hecho de haber alterado su caligrafía (falsear el puño gráfico) en una muestra pericial no implica por sí mismo y
de manera automática incurrir en peligro procesal sobre todo si se tiene en cuenta el principio de presunción de
inocencia y el derecho a la no autoincriminación.
vi) La imputación de pertenecer a una organización criminal no basta para fundar automáticamente la existencia de
cualquier forma de peligro procesal. Un razonamiento en contrario es abiertamente inconstitucional por inferir una
conducta procesal de la simple calificación de un hecho delictivo. La sola imputación de un delito grave (organización
criminal) y la severidad de la pena no son argumentos suficientes para imponer una medida cautelar tan grave. Se
debe saludar que la sentencia del TC atempere, sobre este punto, los alcances de la Casación 623-2015.
vii) La sentencia recuerda en una valiosa reflexión que los jueces penales del Perú deben respetar el meta principio de
la dignidad de la persona humana a la hora de resolver la prisión provisional en delitos tan graves como el lavado de
activos o los delitos de corrupción de funcionarios. La vigencia de la dignidad de la persona humana no admite
excepciones y se aplica a cualquier caso de imputación de un delito grave.
viii) En un Estado Constitucional la vigencia irrestricta de los derechos fundamentales y la supremacía de la
Constitución no deben ceder a presiones mediáticas y a juicios paralelos y menos la supuesta comisión de delitos
graves aniquila el respeto de las garantías constitucionales.
ix) En un obiter dicta la sentencia constitucional, sin mencionar un solo caso y sin referencia explícita a un juez en
particular (pero en clara alusión al juez Concepción Carhuancho), crítica la rápida citación para la audiencia de
prisión provisional -situación que viola el derecho a contar con el tiempo suficiente para preparar la defensa- y la tan
maratónica como inhumana duración de una audiencia de prisión provisional que llega a superar las 12 horas.
x) Pese a que la sentencia del TC no lo señala (v. gr. FJ 128) y la parte dispositiva del fallo no lo ordena se debe
convocar de manera obligatoria a una nueva audiencia de prisión provisional, toda vez que lo que se ha anulado son
las resoluciones del juzgado y de la sala; más no así el requerimiento de prisión provisional formulado por el
Ministerio Público. Salvo que la Fiscalía desista expresamente de mantener el pedido de prisión provisional los
órganos jurisdiccionales deberán convocar a una nueva audiencia de prisión provisional.
xi) Los jueces que participen en la nueva audiencia de prisión provisional no pueden ser los mismos jueces que ya
conocieron el caso (juez de primera instancia y los jueces superiores que integraron el Tribunal de apelación), pues,
además, de que sus argumentos han sido considerados incompatibles con la Constitución tienen ya una opinión
formada a favor de la prisión provisional de la ex pareja presidencial. En buena cuenta: se encuentran contaminados.
xii) En la nueva audiencia -repito: si es que la fiscalía no se desiste de su requerimiento de prisión- se deberá discutir
nuevamente sobre el contenido del pedido formulado por el Ministerio Público y verificar si se cumple con los
alcances del artículo 279 del CPP en concordancia con los artículos 268 y 269 del CPP. Los nuevos jueces que conozcan
el caso no podrán utilizar argumentos semejantes a los que han sido estimados como inconstitucionales por parte del
TC.

 TENENCIA ILEGAL DE ARMAS: TIPO NO SE REFIERE SOLO A ARMAS DE FUEGO,
INCLUYE TAMBIÉN A LAS DE TIRO RECREATIVO, CAZA Y COLECCIÓN
Juez ponente: Giammpol Taboada Pilco
Sumilla. La carabina marca Winchester con año de fabricación 1873, fue incautada en el domicilio del imputado e
incluso fue utilizada por este para efectuar un disparo en el techo de eternit de la sala, cuando se encontraban
presentes su conviviente y sus tres menores hijos. Si bien es cierto que el arma incautada está definida legalmente
como “arma de colección” y no como “arma de fuego”, sin embargo, en uno u otro caso, se mantiene la obligación
legal de obtener la respectiva licencia por la autoridad administrativa competente (antes DICSCAMEC y ahora
SUCAMEC); de ahí que la descripción del tipo objetivo del delito contra la seguridad pública tipificado en el artículo
279º del Código Penal, reprime a la persona que sin estar debidamente autorizada tiene en su poder “armas”, ello con
la finalidad de incluir las diversas clases de armas de uso civil, sea para la defensa personal, seguridad y vigilancia,
deporte y tiro recreativo, caza y colección.
Sumilla. La carabina marca Winchester con año de fabricación 1873, fue incautada en el domicilio del imputado e
incluso fue utilizada por este para efectuar un disparo en el techo de eternit de la sala, cuando se encontraban
presentes su conviviente y sus tres menores hijos. Si bien es cierto que el arma incautada está definida legalmente
como “arma de colección” y no como “arma de fuego”, sin embargo, en uno u otro caso, se mantiene la obligación
legal de obtener la respectiva licencia por la autoridad administrativa competente (antes DICSCAMEC y ahora
SUCAMEC); de ahí que la descripción del tipo objetivo del delito contra la seguridad pública tipificado en el artículo
279º del Código Penal, reprime a la persona que sin estar debidamente autorizada tiene en su poder “armas”, ello con
la finalidad de incluir las diversas clases de armas de uso civil, sea para la defensa personal, seguridad y vigilancia,
deporte y tiro recreativo, caza y colección.
Corte Superior de Justicia de La Libertad
Tercera Sala Superior
Expediente N° 7403-2014-18
SENTENCIA DE APELACIÓN
RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTIOCHO
Trujillo, veintiocho de noviembre del dos mil diecisiete
 Imputado: Miguel Angel Moreno Simon
 Delito: Tenencia ilegal de arma
 Agraviado: Estado
 Procedencia: Noveno Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo
 Impugnante: Condenado
 Materia: Apelación de sentencia condenatoria
 Especialista: Francis Walter Amaro Castillo
VISTOS: El recurso de apelación interpuesto por Hugo Alberto Valles Vásquez, abogado defensor del imputado
Miguel Angel Moreno Simon, contra la sentencia condenatoria contenida en la resolución número veintidós del dos
de junio del dos mil diecisiete, emitida por la Juez Miryam Marleny Santillán Calderón del Noveno Juzgado Penal
Unipersonal de Trujillo. La audiencia de apelación se realizó el catorce de noviembre del dos mil diecisiete, en la sala
de audiencias de la Tercera Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con la presencia de los
Jueces Superiores Titulares Walter Cotrina Miñano y Giammpol Taboada Pilco (Director de Debates) y el Juez
Superior Supernumerario Carlos Prado Muñoz (quien actuó en reemplazo del Juez Superior Titular Carlos Merino
Salazar); la Fiscal Superior Nelly Lozano Ibañez, con Vrahadt Isaias Barreto Pillco abogado defensor del imputado
Miguel Angel Moreno Simon, y con la participación del imputado Miguel Angel Moreno Simon a través de video
conferencia desde el Establecimiento Penitenciario Trujillo I.
Interviene como ponente el Juez Superior Giammpol Taboada Pilco.
ANTECEDENTES:
Acusación
1. Con fecha veintitrés de diciembre del dos mil catorce, el Fiscal Manuel Antonio Chuyo Zavaleta de la Primera Fiscalía
Provincial Penal Corporativa de Trujillo, formuló acusación contra Miguel Angel Moreno Simon como autor del delito
de tenencia ilegal de arma, tipificado en el artículo 279° del Código Penal, en agravio del Estado. El hecho punible
consiste en que, el día veintiuno de diciembre del dos mil trece, a las 19:30 horas aproximadamente, se presentó a la
Comisaría PNP de Alto Trujillo la persona de Julia Leonor Rodríguez Floriano, manifestando haber sido víctima de
maltrato físico y psicológico por parte de su conviviente Miguel Angel Moreno Simón, refiriendo que el agresor
además de agredirle se encerró en la sala de su casa efectuando un disparo -indicando la denunciante que el imputado
tenía en su poder un arma de fuego-, siendo que, logró escapar y poner la denuncia correspondiente, porque el
imputado se encontraba en el interior de su vivienda con sus dos menores hijos, por tal motivo, personal policial se
constituyó al domicilio ubicado en la manzana “LL”, lote 04, barrio 5-A, del distrito Alto Trujillo, provincia de
Trujillo, departamento de La Libertad, por estar en peligro inminente de que el imputado pueda atentar contra la
integridad física de sus menores hijos. Al llegar a dicho domicilio el imputado se negó a abrir la puerta de ingreso a su
vivienda, por lo que, con autorización del propietario del lote N° 03 -casa contigua a la de los hechos-, se logró
ingresar por el lado derecho de la casa de la denunciante, en donde se intervino al imputado Miguel Angel Moreno
Simón. Al realizar el registro domiciliario, se encontró un arma de fuego tipo escopeta, calibre 44, modelo 1873, de
color negro, con empuñadura y culote de madera, a la cual le faltaban dos pernos. Al observarse el techo de eternit
ubicado en el primer ambiente destinado para la sala, presentaba un orificio, motivo por el cual se le condujo a la
Comisaria de la PNP de Alto Trujillo.
Sentencia de primera instancia
2. Con fecha dos de junio del dos mil diecisiete, la Juez Miryam Marleny Santillán Calderón del Noveno Juzgado Penal
Unipersonal de Trujillo, expidió la sentencia contenida en la resolución número veintidós, condenando al imputado
Miguel Angel Moreno Simón como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, tipificado en el artículo 279°
del Código Penal, en agravio del Estado – Ministerio del Interior. Imponiéndole seis (06) años de pena privativa de
libertad efectiva, la misma que se computará formalmente desde la fecha de su detención, por lo cual, se dispuso
cursar los oficios de captura a nivel nacional y en su momento se le gire la papeleta de ingreso al penal. Fijó la
reparación civil en la suma de mil soles (S/ 1,000.00), que deberá ser cancelada a favor del Estado – Ministerio del
Interior, en ejecución de sentencia y en un plazo no mayor a un (01) año de declarada consentida o ejecutoriada la
presente resolución, y en el modo y forma de Ley. Dispuso que consentida o ejecutoriada, que sea la presente
resolución, se inscriba la sentencia en el Registro Central de Condenas, remitiéndose los testimonios y boletines de
condena de su propósito, asimismo, la remisión de copias certificadas de la sentencia y de la resolución que le otorgue
firmeza, a la Autoridad Penitenciaria; y en su oportunidad, la remisión de los actuados pertinentes, al Juzgado de
Investigación Preparatoria competente, para los fines del trámite de ejecución de sentencia que corresponda.
Recurso de apelación
3. Con fecha nueve de junio del dos mil diecisiete, Hugo Alberto Valles Vásquez, abogado defensor del imputado Miguel
Angel Moreno Simon, presentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria contenida en la resolución
número veintidós, que condenó a su patrocinado como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego,
solicitando que la resolución recurrida sea revocada y reformándola se absuelva a su patrocinado de la acusación
fiscal, argumentando esencialmente los siguientes agravios:
1) El imputado ha tenido la posesión del arma Winchester del año 1873, la misma que fue recibida como obsequio de
su abuelo, configurándose un supuesto de posesión irregular que sólo sería sancionado en la vía administrativa al no
calificar como arma de fuego, sino como arma de colección conforme a lo previsto en el artículo 4.b de la Ley Nº
30299, no configurándose el delito tipificado en el artículo 279º del Código Penal;
2) La denunciante Julia Leonor Rodríguez Floriano se ha retractado en juicio, precisando que el arma se cayó por
descuido del imputado y produjo el disparo que impactó en el techo.
4. Con fecha doce de junio del dos mil diecisiete, mediante resolución número veintitrés, el Noveno Juzgado Penal
Unipersonal de Trujillo admitió el recurso de apelación interpuesto por Hugo Alberto Valles Vásquez, abogado
defensor del imputado Miguel Angel Moreno Simon, y elevó los actuados al Superior en grado. Luego, con fecha diez
de julio del dos mil diecisiete, la Tercera Sala Penal Superior de La Libertad corrió traslado del recurso de apelación por
el plazo de cinco días a los demás sujetos procesales, sin que haya sido absuelto y no se ofrecieron nuevos medios
probatorios. Finalmente, con fecha catorce de noviembre del dos mil diecisiete, se llevó a cabo la audiencia de apelación,
habiéndose ratificado el imputado en su recurso impugnatorio, asimismo, su abogado defensor precisó como
pretensión impugnatoria que se revoque la sentencia recurrida y reformándola se absuelva a su patrocinado de la
acusación fiscal, mientras la Fiscal Superior solicitó que se confirme la sentencia recurrida. El imputado no fue
examinado por las partes en la audiencia pública de apelación, habiendo hecho uso de su derecho a guardar silencio;
habiéndose programado para el veintiocho de noviembre del dos mil diecisiete la expedición y lectura de sentencia.
CONSIDERANDOS:
5. La sentencia condenatoria -materia de impugnación- ha resuelto que el imputado Miguel Angel Moreno Simon es
autor del delito de tenencia ilegal de arma, tipificado en el artículo 279° del Código Penal, correspondiendo precisar
que teniendo en cuenta que la ley aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible ocurrido el
veintiuno de diciembre del dos mil trece, la norma penal especifica en el artículo 279º del Código Penal, modificado
por el artículo 1º de la Ley Nº 30076 publicada el diecinueve de agosto del dos mil trece, cuya proposición normativa
es la siguiente: “El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene
en su poder bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes
o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince años”.
6. La sentencia recurrida, para condenar al imputado Miguel Angel Moreno Simon como autor del delito de tenencia
ilegal de arma, consideró como fundamento fáctico que está probada la intervención policial al imputado ocurrida el
día veintiuno de diciembre del dos mil trece, a las veintitrés horas en su domicilio sito en la manzana “LL”, lote 04,
barrio 5-A, Alto Trujillo como consecuencia de la denuncia interpuesta por su conviviente Julia Leonor Rodríguez
Floriano, habiendo declarado los tres de efectivos policiales que intervinieron al imputado; quienes ratificaron el acta
de intervención policial, el acta de registro domiciliario e incautación, el acta de hallazgo y recojo de casquillo y el acta
de hallazgo y recojo de arma de fuego. Respecto de la operatividad del arma y las municiones incautadas, está
probado que el arma incautada al imputado y el casquillo recogido, son idóneos y aptos para generar peligro
abstracto. Respecto a la tenencia indebida del arma de fuego, por parte del imputad, está probado con el Oficio N°
33282-2014-SUCAMEC–GAMAC que el imputado no registra licencia de posesión y uso de armas. Respecto al disparo
efectuado por el arma de fuego, está probado con el Informe Pericial de Restos de Disparo de Arma de Fuego N° 1670-
13 que el imputado dio resultado positivo para plomo, antimonio y bario, compatible con restos de disparos de arma
de fuego, lo cual permitió al Juez a quo deducir que el imputado fue quien produjo el disparo que salió del arma de
fuego y que produjo un agujero en el techo de su vivienda.
7. La jueza a quo consideró como fundamento jurídico de la sentencia condenatoria que el artículo 18° de la Ley N°
30299 establece que son armas para colección aquellas fabricadas hasta el año 1898, por lo que, el arma incautada al
imputado al tener como año de fabricación 1873, se encontraría en esta clasificación; sin embargo, el artículo 18.2º
prescribe que las armas de colección requieren contar con tarjeta de propiedad; asimismo, el artículo 18.3º prescribe
que estas armas no pueden ser portadas, no obstante se permite su uso únicamente para fines de exhibición, el cual
debe estar sujeto a las reglas establecidas en dicha ley, luego en el artículo 4º se establece las modalidades de licencia
para esta clase de armas. Esta normatividad administrativa no ha sido observada por el imputado, por cuanto el
Oficio N° 33282-2014-SUCAMEC-GAMAC ha señalado que no tiene registro de licencia de posesión y uso de arma.
8. En el juicio oral han declarado los siguientes órganos de prueba:
a) El imputado Miguel Angel Moreno Simón, refirió que “el día veintiuno de diciembre del dos mil trece, a las ocho
horas con treinta minutos de la mañana, estaba en la sala de su casa, donde se encontraba moviendo materiales de
soldadura porque también se dedica a soldar y en uno de esos movimientos jaló una máquina de soldar la cual movió
un andamio y se cayó una escopeta que tenía de reliquia en la parte superior del andamio y a raíz de eso se realizó un
disparo. La escopeta se la entregó su abuelo Alejandro Simón Ruiz en la provincia de Cajabamba en el año dos mil. En
la fecha que ocurrieron los hechos vivía en la manzana “LL”, lote 04, barrio 5-A, Alto Trujillo, y allí tenía un taller de
soldadura de puertas y cerrajería en general. Nunca ha hecho uso de esa arma de fuego, y nunca se percató si el arma
estaba cargada o no porque era una reliquia que se la obsequió su abuelo. Ha hecho el Servicio Militar Obligatorio en
la base aérea Las Palmas, en Surco – Lima, del año mil novecientos noventiocho al dos mil, habiendo recibido
entrenamiento para el uso de fusil AKM durante los dos años de servicio militar. Aproximadamente a las once de la
noche, la policía ingresó a su vivienda a través del inmueble del costado y le pregunto dónde estaba ubicada el arma.
La madre de sus hijas había hecho una denuncia, motivo por el cual la policía llegó a su domicilio, pero en ningún
momento la policía le informó el motivo de su detención, ya en la comisaría le informaron que su esposa había
interpuesto una denuncia por un disparo que él había realizado. Al momento que ocurrió el disparo su esposa Julia
Leonor Rodríguez Floriano y sus dos hijas se encontraban en el dormitorio. Cuando su abuelo le entrega esa arma, en
ningún momento se hizo la revisión para ver si tenía cartuchos o no, puesto que era un arma oxidada y considerada
una reliquia, pues según su abuelo esa arma le había dado un señor que era Hacendado para el cual él trabajo y
significaba mucho para él y se guardó esa arma en la parte superior de un andamio en donde no podían tener acceso
sus hijas. Se percató que el arma tenía un cartucho luego de que se generó el disparo. Nunca contó con licencia para
portar armas de fuego”.
b) La testigo Julia Leonor Rodríguez Floriano, refirió que “es ama de casa y se dedica al cuidado de sus tres hijos de
nombre Angela Nevenca Victoria de once años, Marjorie Lariza Victoria de seis años y Miguel Ángel Junior de diez
meses, el padre de los tres es Miguel Angel Moreno Simon. Convive con Miguel Angel Moreno Simón desde el dos
mil dos, nunca ha tenido problemas con él y no ha realizado ninguna denuncia por violencia familiar en ninguna
comisaría. No recuerda haber firmado las actas que muestra la fiscal, pero si lo reconoce como firma. Su esposo estaba
trasladando las cosas de la sala a la cochera y se escuchó como una explosión. Cuando salió a ver su esposo le explicó
que se le había caído un arma, en ese día fue que la policía intervino su casa y le hicieron firmar actas. No conocía la
existencia de esa arma de fuego”.
c) El efectivo policial Tito Raúl Castro Ordoñez, refirió que: “en diciembre del 2013 se encontraba dando servicios en
la Comisaría de Alto Trujillo. El veintiuno de diciembre del dos mil trece realizó una intervención en vista que se
apersonó a la Comisaría una señora indicando haber sido víctima de maltrato familiar físico y psicológico por parte de
su esposo y que en un descuido ella sale de su casa y se va a la comisaría, manifestó que en la casa estaba su esposo
con sus hijos y ella temía por la integridad de sus hijos, por lo cual, fueron al domicilio indicado, llegando al lugar la
puerta estaba cerrada, tocaron pero nadie abría, por lo que la vecina de la casa colindante accedió para que entren por
allí, al ingresar al domicilio se intervino a una persona de sexo masculino, porque la señora había indicado que aparte
de ser víctima de violencia familiar había escuchado un disparo, entonces se procedió a la intervención de la persona
indicada y al realizar un registro domiciliario se encontró una escopeta dentro de un tanque de agua vacío y luego
llevaron al intervenido a la comisaría para que se realicen las diligencias correspondientes. Cuando llegaron todos a la
casa se observó que el techo de calamina había un orificio, el cual era proveniente muy posiblemente del disparo que
realizó la persona. El acusado indicó que había realizado un disparo, pero no dijo el motivo por el cual lo realizó. En el
ambiente de la sala se encontró un casquillo color dorado percutido, al parecer había sido del arma manipulada.
Cuando se encuentra el arma se hace el acta de incautación del arma, acta de hallazgo y recojo del casquillo. Reconoce
su firma en el Acta de Intervención policial realizada en Alto Trujillo – distrito El Porvenir (folios 09), en el acta de
registro domiciliario e incautación realizada en Alto Trujillo el día 21 de diciembre del 2013 (folios 10) y en el acta de
hallazgo y recojo de casquillo de fecha 21 de diciembre del 2013 (folios 11). Tomó conocimiento del maltrato físico y
psicológico contra Julia Leonor Rodríguez Floriano aproximadamente a las once de la noche. Cuando un ciudadano es
maltratado (a) se procede a la intervención del agresor, se hace las actas respectivas, se va al área de investigación de
violencia familiar y de allí se hacen los trámites que te dan oficio de médico legista y todo lo demás. Además, asegura
que la función que él realiza es la intervención, hacer las actas y remitirlas a la oficina correspondiente que hace las
diligencias. El arma que se encontró pasó hacia la DIRINCRI”.
d) El efectivo policial Alex Romel Mayta Guevara, refirió que “el veintiuno de diciembre del dos mil trece,
aproximadamente a las veintidós horas con treinta minutos estaba de servicio en la Comisaría y llegó una persona de
sexo femenino pidiendo apoyo porque había sido víctima de violencia familiar, entonces concurrieron a su domicilio
y tocaron la puerta pero nadie salía, por lo que con la autorización de la vecina del costado se pudo ingresar por el
techo; al ingresar encontraron al señor acusado en el baño con sus hijos, entonces cuando le intervinieron empezaron a
realizar el Registro Domiciliario y en el corral de la casa había un tanque que no tenía agua, y al verificar contenía una
arma de fuego modelo escopeta tapado con un eternit, y al preguntarle al intervenido su procedencia dijo que era de
él y como la señora refería que había efectuado disparos, verificaron la sala donde encontraron un orificio de bala en
el eternit y el detenido dijo que si había efectuado un disparo en horas de la mañana, luego se hizo la incautación del
arma de fuego, el recojo de casquillo que se encontraba en el interior del inmueble y se fueron a la comisaría. La
intervención se realizó porque Julia Leonor Rodríguez Floriano acudió a la comisaria indicando que era víctima de
violencia familiar y que su esposo se encontraba en el interior de su inmueble en compañía de sus dos menores hijos,
por lo que ella habría salido huyendo, además que el señor (acusado) tenía un arma de fuego y temía por la integridad
de sus hijos y que ya había realizado un disparo antes de que ella logre escapar, a raíz de eso es que se hace la
intervención correspondiente. La intervención lo realizó en compañía del Señor Castro que se desempeñaba como
operador del patrullero y el suboficial Pascar, el brigadier Rodríguez. Cuando se encontró el arma y el casquillo,
realizaron el acta de recojo y se le llevó a la Comisaría al intervenido y el arma de fuego. Reconoce su firma en el acta
de intervención policial realizada en Alto Trujillo – distrito El Porvenir de fecha veintiuno de diciembre del dos mil
trece (folios 09) y en el acta de hallazgo y recojo de arma de fuego de fecha veintiuno de diciembre del dos mil trece
(folios 12)”.
e) El efectivo policial Orlando William Rodríguez Saldaña, refirió que: “no recuerda lo que pasó el veintiuno de
diciembre del dos mil trece, por lo que se le pone a la vista el acta de intervención policial de fecha veintiuno de
diciembre del dos mil trece, en la que reconoce su firma y sostiene que una señora llegó a la comisaría a pedir apoyo y
se constituyeron de inmediato para el apoyo y cuando llegaron al lugar de los hechos no se podía ingresar porque
estaba todo cerrado, pero ingresaron por el ambiente del costado que les proporciono un vecino, un colega bajó y
luego abrió la puerta, y cuando ingresaron el hombre estaba adentro con sus hijos y al momento que buscaron en el
ambiente se logró encontrar el arma de fuego, una vecina expresaba de que al parecer se había hecho uso del arma,
posteriormente se percataron de que en la sala había un hueco y por eso es que se mencionó eso para que los peritos
realicen sus funciones, luego de eso el señor aceptó lo que vierte en el documento. Reconoce su firma en el acta de
registro domiciliario e incautación realizada en Alto Trujillo el día veintiuno de diciembre del dos mil trece (folios 10).
El imputado decía que no tenía licencia para portar arma de fuego”.
f) El perito Manuel Sánchez Pereda, se ratificó en el Informe Pericial de Restos de Disparo de Armas de Fuego (folios
14) realizado el veintiuno de marzo del dos mil trece; reconoció su firma y refirió que no tiene ni borrón ni
enmendadura. Las técnicas que se emplearon para que se llegue a la conclusión de la misma, es el método de análisis
de espectrofotometría de Absorción Atómica y el resultado fue presencia del elemento Plomo, Bario y Antimonio en la
mano derecha y presencia de los mismos elementos en la mano izquierda, lo que quiere decir que hay presencia de los
elementos de resto de disparos de arma de fuego. Refiere que cuando se hallan los elementos del Plomo, Bario y
Antimonio se habla de que existe una Compatibilidad de Restos de disparo de arma de fuego que han permanecido
en esa superficie puesto que el contacto tiene que ser directo cuando se tiene el contacto superficie con superficie. Las
muestras deben ser tomadas dentro de las veinticuatro horas a fin de hallar estos tres elementos. También se puede
tener estos restos de elementos cuando un sujeto sostiene en sus manos un arma que ha sido disparada unos
segundos antes de sostenerla. Refiere que los elementos encontrados en las manos del acusado pueden corresponder a
cualquier otra circunstancia y no específicamente a disparo de arma de fuego, siempre y cuando hayan sido tomadas
de manera inmediata”.
g) El perito balístico Ismael Flores Bueno, se ratificó en el Examen Pericial de Balística Forense Nº 1663–13, reconoció
su firma y refirió que no tiene borrón ni enmendadura, se afirmó y ratificó en todos sus extremos. La muestra 1
corresponde a un arma de fuego tipo carabina con palanca de accionamiento manual que funciona mediante un
sistema de repetición calibre 44 marca WINCHESTER de fabricación USA sin número de serie a la vista, modelo 1873
la cual se encuentra en mal estado de conservación y normal funcionamiento con características de haber sido
utilizado para realizar disparos. La muestra 2 corresponde a un casquillo de un cartucho para arma de fuego tipo
carabina, fusil o rifle caribe 44 marca WINCHESTER de fabricación USA con cuerpo culote en la toma amarillo en su
fulminante presenta una percusión central con características de haber sido percutida por el arma de fuego de la
muestra 1. En la muestra 1 se tiene como conclusión el mal estado de conversación que se refiere a la parte externa del
arma puesto que todas las armas de fuego tienen un pavonado que es una capa protectora para evitar el óxido, pero
en este caso ya había caído ese pavonado y se mostraban partículas de óxido y el normal funcionamiento puesto que
estaba operativa esa arma. En la muestra 2 se refiere al casquillo que viene a ser que un cartucho después de haber
sido disparado queda el casquillo y ese casquillo cuando llega al laboratorio se hace otro disparo con la misma arma y
hacen un estado de homologación microscópico para eso tienen un microscopio de comparación lo que homologan
son las lesiones que presentan y en este caso dio positivo. El hecho de que el arma esté oxidada no quiere decir que el
arma no se haya utilizado en buen tiempo, sino que el pavonado se ha ido desprendiendo por el uso, por el tiempo o
por el mal cuidado que tienen sobre esa arma porque las armas comúnmente deben ser aceitadas o si se ve signos de
oxidación externas hacerle nuevamente un pavonado, pero en este caso el arma no estaba aceitada. Este tipo de armas
son las primeras armas de fabricación, pero hay por series, esa marca tiene fusiles, carabinas, revólveres y siempre
sale por series y por años”.
9. En el juicio se oralizaron los siguientes medios de prueba documentales: a) el Acta de intervención policial (folios
09), de fecha 21 de diciembre del 2013, suscrita por los efectivos policiales que realizaron la intervención, donde se
detalla la forma y circunstancias en la que fue intervenido el imputado, detallándose que esta intervención se produjo
debido a que la persona de Julia Leonor Rodríguez Floriano puso de conocimiento a la Policía que su esposo estaba en
su casa con un arma y tenía miedo por la integridad de sus menores hijos. b) el Acta de Registro Domiciliario e
Incautación (folios 10), de fecha 21 de diciembre del 2013, donde se especifica que se realizó el registro domiciliario en
el inmueble del imputado y se encontró en el interior de un tanque de agua de marca Eternit (el cual no tenía agua),
un arma de fuego tipo escopeta y cal. 44 mm, modelo 1873, de color negro (despavonado), con empuñadura y culata
de madera color marrón y en el ambiente destinado a la sala se encontró un casquillo cal. 44 mm., color dorado, con
gravado en la base WINCHESTER 44-40 WIN, el cual esta percutido. c) el Acta de Hallazgo y Recojo de casquillo
(folios 11), de fecha 21 de diciembre del 2013, donde se especifica que en la sala del inmueble del imputado se
encontró sobre el piso un (01) cartucho Cal. 44 mm., color dorado con abolladura en la parte superior, con gravado en
la base WINCHESTER 44-40 WIN, el mismo que esta percutido. d) el Acta de Hallazgo y Recojo de Arma de Fuego
(folios 12), de fecha 21 de diciembre del 2013, donde se especifica que se encontró un arma de fuego tipo escopeta y
cal. 44 mm, modelo 1873, de color negro con empuñadura y culata de madera color marrón al interior del inmueble
del imputado. e) el Dictamen Policial de Balística Forense Nº 1663–2013, elaborado por el Perito Ismael Flores Bueno
(folios 13), en fecha 04 de enero del 2014, donde se concluye que; 01) La muestra 01 corresponde a un arma de fuego
tipo carabina, con palanca de accionamiento manual que funciona mediante un sistema de repetición, calibre 44-40,
marca “WINCHESTER”, de fabricación USA, sin número de serie a la vista, mod. 1873; la cual se encuentra en mal
estado de conservación y normal funcionamiento, con características de haber sido utilizada para efectuar disparos;
02) La muestra 02 corresponde a un casquillo, de cartucho para arma de fuego tipo carabina, fusil y/o rifle, calibre 44-
40, de la marca “WINCHESTER” de fabricación USA, con cuerpo y culote de latón amarillo, en su fulminante presenta
una percusión central con características de haber sido percutidas por el arma de fuego de la muestra 01
(carabina). f)el Informe Pericial de Restos de Disparo de Armas de Fuego Nº 1670–2013 (folios 14), de fecha 21 de
marzo del 2014, en la que se concluyó que las muestras correspondientes a la persona de Moreno Simón Miguel Ángel
(33); dio resultado positivo para plomo, antimonio y bario, COMPATIBLE con restos de disparos de arma de
fuego. g) el Oficio Nº 33282–2014–SUCAMEC–GAMAC (folios 15) de fecha 16 de diciembre del 2014, mediante el cual
la oficina de SUCAMEC informa que la persona de Miguel Ángel Moreno Simón no registra licencia de posesión y
uso de armas de fuego en esta entidad.
10. Conforme al artículo 409.1º del Código Procesal Penal la impugnación confiere al Tribunal competencia solamente
para resolver la materia impugnada. En ese sentido, constituye un hecho no cuestionado en el recurso de apelación
que en el interior del domicilio del imputado Miguel Angel Moreno Simon ubicado en manzana “LL”, lote 04, barrio
5-A, Alto Trujillo, donde reside con su conviviente Julia Leonor Rodríguez Floriano y sus tres menores hijos, con fecha
veintiuno de diciembre del dos mil trece, los policías Tito Raúl Castro Ordoñez, Alex Romel Mayta Guevara y
Orlando William Rodríguez Saldaña se constituyeron al referido domicilio, como consecuencia de la denuncia
presentada por Julia Leonor Rodríguez Floriano ante la Comisaria PNP de Alto Trujillo, procediendo al registro
domiciliario e incautación del arma marca Winchester y del cartucho percutido de calibre 44-40 marca Winchester
ubicado dentro de un tanque eternit de agua que estaba vacío, habiéndose además verificado un orificio en el techo de
eternit del primer ambiente destinado a la sala. Los hechos antes descritos se encuentran corroborados con la
declaración testimonial de los policías intervinientes, así como también con las pruebas documentales consistentes en
el acta de intervención policial y las actas policiales de registro domiciliario e incautación, de hallazgo y recojo de
casquillo y de hallazgo y recojo de arma de fuego elaborados con fecha veintiuno de diciembre del dos mil trece, las
cuales se encuentran firmadas por el intervenido, la denunciante y los policías. Así mismo, tampoco se ha cuestionado
en la apelación, la posesión de la carabina Winchester por el imputado, ni tampoco el disparo realizado con dicha
arma en el interior del domicilio, lo cual esta corroborado con el Dictamen Policial de Balística Forense Nº 1663–2013 y
con el Informe Pericial de Restos de Disparo de Armas de Fuego Nº 1670–2013.
11. El primer agravio contenido en el recurso de apelación consiste en que el imputado ha tenido la posesión del arma
Winchester del año 1873, la misma que fue recibida como obsequio de su abuelo, configurándose un supuesto de
posesión irregular que sólo sería sancionado en la vía administrativa al no calificar como arma de fuego, sino como
arma de colección conforme a lo previsto en el artículo 4.b de la Ley Nº 30299, no configurándose el delito tipificado
en el artículo 279º del Código Penal. Al respecto, el examen físico descriptivo contenido en el Dictamen Pericial de
Balística Forense N° 1663/13, ha concluido que se trata de un arma de fuego tipo carabina, con palanca de
accionamiento manual que funciona mediante un sistema de repetición, calibre 44-40, marca Winchester, de
fabricación USA, sin número de seria a la vista, modelo 1873 y con tubo de cañón de 50.5 cm de longitud, toda sus
estructura se encuentra lijada y con oxidación de tercer grado, el arma se encuentra en mal estado de conservación y
normal funcionamiento, con características de haber sido utilizada para efectuar disparos; tal es así, que en la misma
pericia también se analizó el casquillo tipo carabina calibre 44-40 marca Winchester con características de haber sido
percutidas por la carabina marca Winchester.
12. El artículo 4.b de la Ley Nº 30299 publicada el veintidós de enero del dos mil quince, define como armas que no
son de fuego, las carabinas de resorte, neumáticas usadas para defensa personal, caza, deporte, esparcimiento o de
colección. Luego, el artículo 18º precisa que son armas para colección, aquellas fabricadas hasta el año 1898 o que por
su valor histórico, antigüedad, diseño y otras peculiaridades sean de interés para los coleccionistas registrados como
tales ante la SUCAMEC (18.1º). Las armas de colección requieren contar con tarjeta de propiedad exceptuándose el
requisito del número de identificación a las armas manufacturadas en el año 1898 o antes (artículo 18.2º). Las armas de
fuego de colección no pueden ser portadas. No obstante, se permite su uso y la compra de munición, únicamente para
fines de exhibición (18.3º). La SUCAMEC autoriza el traslado de las armas de fuego de colección con fines didácticos,
de exhibición o demostración dentro y fuera del país (18.4º). Finalmente, el artículo 4º prescribe que las modalidades
de licencia de uso de armas de fuego se regulan en función a la clasificación de armas de fuego de uso civil: defensa
personal, seguridad y vigilancia, deporte y tiro recreativo, caza y colección.
13. La Ley N° 30299 invocada por el condenado como fundamento jurídico de su pretensión impugnatoria y también
por la Jueza a quo en la sentencia condenatoria, es errónea, en razón que el hecho punible de autos aconteció
el veintiuno de diciembre del dos mil trece,cuando estaba vigente la Ley Nº 25054 publicada el veinte de junio de mil
novecientos ochenta y nueve, la misma que fue derogada posteriormente por la Ley N° 30299 publicada el veintidós
de enero del dos mil quince. Cabe recordar que conforme al artículo 103º de la Constitución, la ley, desde su entrada
en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. En ese sentido, corresponde a los
Jueces ad quem invocar el principio iura novi curia, reconocido en el artículo VII del Código Procesal Civil –aplicable
supletoriamente al proceso penal- en el sentido que el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, por tanto, la norma correcta para analizar
el caso de autos es la Ley Nº 25054.
14. El artículo 11° de la Ley Nº 25054 vigente al momento de la comisión del hecho punible prescribió que “son armas
de colección aquellas que por su valor histórico, antigüedad, diseño y otras particularidades, sean calificadas como
tales por el organismo de control con arreglo al Reglamento de la presente Ley. No podrán ser portadas ni tener
munición”. Luego, el artículo 15.7.a de la Ley Nº 25054, modificada por la Ley N 29954 publicada el cuatro de
diciembre del dos mil doce, precisó que la Dirección de Control de Servicios de Seguridad y Control de Armas,
Municiones y Explosivos de Uso Civil (DICSCAMEC) otorga licencia de posesión de armas para colección. En
consecuencia, para comprender el concepto jurídico de “arma” como objeto material del delito tipificado en el artículo
279º del Código Penal, será necesario acudir a la técnica de la norma penal en blanco, procediendo a complementar el
tipo penal con la Ley Nº 25054, que regula precisamente la fabricación, comercio, posesión y uso por los particulares
de armas y municiones que no son de guerra. Así mismo, resulta aplicable, la “Convención Interamericana contra la
fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados”, la misma
que en su artículo I.3.a define como armas de fuego a “cualquier arma que conste de por los menos un cañón por el
cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que hay sido diseñada para ello o
pueda convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas”.
15. En este orden de ideas, conforme a las normas anotadas, se ha mantenido la regulación administrativa sobre la
posesión y uso por los particulares de armas y municiones que no son de guerra, consistente en exigir la respectiva
licencia para la posesión de armas de colección, considerándose como tales a las armas así calificadas por la autoridad
competente (Ley Nº 25054) y/o que hayan sido manufacturadas en el año 1898 o antes (Ley Nº 30299), o, fabricadas
antes del siglo XX (Convención Interamericana). En el presente caso, la carabina marca Winchester con año de
fabricación 1873, fue incautada en el domicilio del imputado e incluso fue utilizada por éste para efectuar un disparo
en el techo de eternit de la sala, cuando se encontraban presentes su conviviente y sus tres menores hijos. Si bien es
cierto que el arma incautada está definida legalmente como “arma de colección” y no como “arma de fuego”, sin
embargo, en uno u otro caso, se mantiene la obligación legal de obtener la respectiva licencia por la autoridad
administrativa competente (antes DICSCAMEC y ahora SUCAMEC); de ahí que la descripción del tipo objetivo del
delito contra la seguridad pública tipificado en el artículo 279º del Código Penal, reprime a la persona que sin estar
debidamente autorizado tiene en su poder “armas”, ello con la finalidad de incluir las diversas clases de armas de uso
civil, sea para la defensa personal, seguridad y vigilancia, deporte y tiro recreativo, caza y colección.
16. El Recurso de Nulidad Nº 1232-2010-Loreto de fecha veintisiete de abril del dos mil once, ha considerado que “el
verbo rector en del delito de tenencia ilegal de armas de fuego requiere “…tener en poder… armas…”, lo cual de un
lado exige un dominio o posesión permanente de un arma y correlativo a ello el ánimo de usarla a sabiendas que se
carece de la licencia por parte de la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad. Control de Armas.
Munición y Explosivos de uso civil -Dicscamec-, excluyéndose por exigencias de razonabilidad, el uso momentáneo y
necesario para conjurar un peligro -circunstancia de necesidad apremiante- [fundamento jurídico 15]. Por tanto, en el
presente caso, el delito tipificado en el artículo 279 del Código Penal se ha consumado con la mera posesión
permanente por el imputado del arma de colección –carabina Winchester de 1873 abastecida con una munición-, en el
inmueble donde reside con su familia, sin encontrarse autorizado administrativamente, constituyendo una
circunstancia que denota una mayor afectación al bien jurídico de seguridad pública, el hecho de haberla utilizado
para efectuar un disparo que impacto en el techo de su domicilio.
17. El imputado ha reconocido en juicio que ha hecho el Servicio Militar Obligatorio en la base aérea Las Palmas, en
Surco-Lima, del año mil novecientos noventiocho al dos mil, habiendo recibido entrenamiento para el uso de fusil
AKM durante los dos años de servicio militar, por tanto, constituye una deducción lógica que conoce del peligro
potencial que representa un arma abastecida de municiones, para la vida e integridad física de las personas.
Recuérdese que el delito contra la seguridad pública tipificado en el artículo 279º del Código Penal constituye un
delito de peligro abstracto y conforme al Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 de fecha trece de octubre del dos mil seis,
los delitos de peligro pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya
ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto
en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar, sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión -peligro
concreto- o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido -peligro
abstracto- [fundamento jurídico 9].
18. El segundo agravio contenido en el recurso de apelación consiste en que la denunciante Julia Leonor Rodríguez
Floriano se ha retractado en juicio, precisando que el arma se cayó por descuido del imputado y produjo el disparo
que impacto en el techo. La Sala Penal considera que no resulta verosímil que el arma se haya disparado producto de
la caída accidental de la misma, sino que fue disparada intencionalmente por el imputado Miguel Angel Moreno
Simon ocasionado un orificio en el techo de eternit del ambiente destinado a la sala, al preexistir presuntos actos de
violencia física y psicológica como así fue denunciada por su conviviente Julia Leonor Rodríguez Floriano ante la
Comisaria PNP de Alto Trujillo, debido a que sus menores hijos se quedaron solos en el inmueble con el imputado. La
retractación en juicio de la testigo Julia Leonor Rodríguez Floriano sobre los hechos denunciados por ella misma el
veintiuno de diciembre del dos mil trece, deben ser evaluados –mutats mutandi- conforme al Acuerdo Plenario Nº 1-
2001/CJ-116 de fecha seis de diciembre del dos mil once.
19. En aplicación del Acuerdo Plenario Nº 1-2001/CJ-116, no resulta válido para desvirtuar la responsabilidad penal
del imputado la retractación de Julia Leonor Rodríguez Floriano, porque desde la perspectiva interna, no existe
razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa y desde la perspectiva externa al ser la
conviviente del imputado y dedicarse únicamente al cuidado de sus hijos, resulta evidente el interés de exculparlo
dada la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y
familiar [fundamento jurídico 26]. No obstante lo expuesto, es preciso aclarar que el artículo 279º del Código Penal
reprime la mera posesión del arma dada su naturaleza de delito de peligro abstracto, por lo que, el delito estaba
consumado desde el momento de la posesión del arma sin la licencia respectiva, peor aún en un ambiente familiar
compartido por el imputado con su conviviente y sus tres menores hijos donde existe mayor probabilidad de peligro
para la vida e integridad de los mismos.
20. Por lo expuesto, deberá confirmarse la sentencia condenatoria, al haberse acreditado en juicio con suficiente
actividad probatoria los elementos típicos del artículo 279º del Código Penal, como lo exige el artículo II.1º del Código
Procesal Penal, que el imputado con fecha veintiuno de diciembre del dos mil trece ha tenido en posesión el arma de
colección consistente en una carabina marca Winchester con año de fabricación 1873 y ha efectuado un disparo en el
techo del inmueble sito en la manzana “LL”, lote 04, barrio 5-A, del distrito Alto Trujillo, en el que se encontraba su
conviviente Julia Leonor Rodríguez Floriano –la denunciante- y sus tres menores hijos, precisándose que el imputado
no contaba con la licencia de posesión y uso del arma de colección por la DICSCAMEC -ahora SUCAMEC-, como lo
exige la Ley Nº 25054 -vigente al momento de la comisión del hecho punible- y posteriormente la Ley N° 30299, las
cuales regulan la fabricación, comercio, posesión y uso por los particulares de armas y municiones que no son de
guerra, habiéndose vulnerado de ésta forma la seguridad pública como bien jurídico objeto de protección por la
norma penal.
21. El imputado fue detenido por la Policía con fecha doce de octubre del dos mil diecisiete,durante la tramitación del
recurso de apelación en segunda instancia, al haber ordenado su ubicación y captura el Noveno Juzgado Penal
Unipersonal de Trujillo, a efectos de que cumpla la sentencia condenatoria a pena privativa de libertad efectiva, por lo
que, deberá precisarse el computo de la pena en la parte resolutiva de la sentencia de apelación como lo exige el
artículo 399.2º del Código Procesal Penal. Finalmente, conforme a los artículos 504.2º y 505.1º del Código Procesal
Penal, corresponde imponer costas a cargo del imputado por haber interpuesto un recurso sin éxito.
DECISIÓN:
Por estos fundamentos, por unanimidad:
I. CONFIRMARON la sentencia de fecha dos de junio del dos mil diecisiete emitida por la Juez Miryam Marleny
Santillán Calderón del Noveno Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo, PRECISARON que se condena al imputado
Miguel Angel Moreno Simon como autor del delito de tenencia ilegal de armas, tipificado en el artículo 279° del
Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 30076 publicada el diecinueve de agosto del dos mil trece, en
agravio del Estado – Ministerio del Interior. Imponiéndole seis (06) años de pena privativa de libertad efectiva, la
misma que se computará desde su detención ocurrido el doce de octubre del dos mil diecisiete y vencerá el once de
octubre del dos mil veintitrés. Fijó la reparación civil en la suma de mil soles (S/ 1,000.00), que deberá ser cancelada
por el condenado a favor del Estado – Ministerio del Interior, dentro del plazo de un año computado desde la
expedición de la presente sentencia. Inscríbase la resolución en el Registro Central de Condenas, remitiéndose los
testimonios y boletines de condena de su propósito.
II. IMPUSIERON el pago de costas en segunda instancia al condenado Miguel Angel Moreno Simon, por haber
interpuesto un recurso sin éxito.
III. DISPUSIERON que se dé lectura a la presente sentencia en audiencia pública. DEVUÉLVASE los autos al órgano
jurisdiccional de origen.-
CASACIÓN 950-2016, AREQUIPA: PREVALECE «IDENTIDAD DINÁMICA» DE LA MENOR
SOBRE FILIACIÓN BIOLÓGICA
Sumilla. Que la menor de iniciales F.K.M.S. se encuentra identificada con su padre Luis Alberto Medina Vega y sus hermanos,
en una dinámica familiar adecuada con muestras de afecto e identificada en su entorno social con su apellido paterno “medina”,
configurándose de esta forma la identidad dinámica de la menor, consagrada en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política
del Perú. En consecuencia, las instancias de mérito han infringido dicho derecho al no hacer prevalecer la identidad dinámica y
el interés superior del niño sobre la identidad estática.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
Casación 950-2016, Arequipa
Lima, veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa
número 950-2016, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente, de conformidad con lo
expuesto por el dictamen fiscal, emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO:
Que se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado Luis Alberto Medina Vega a fojas seiscientos
ochenta y dos, contra la sentencia de segunda instancia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince, de fojas
seiscientos sesenta y dos, que confirma la sentencia apelada de fecha uno de abril de dos mil quince, de fojas
quinientos cincuenta y siete, que declara fundada la demandada; en consecuencia, declara judicialmente que don Joel
Eduardo Vilca Flores es padre de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez, hija concebida con Olivia Olinda Sánchez
Medina de Medina debiendo quedar el nombre de la menor, como Fiorella Kathy Vilca Sánchez, con lo demás que
contiene.
II. ANTECEDENTES
Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa denunciada, es necesario
realizar las siguientes precisiones:
1. DEMANDA
Por escrito de fojas treinta y cuatro, Joel Eduardo Vilca Flores, padre biológico de la menor, interpone demanda de
impugnación de paternidad contra Luis Alberto Medina Vega y Fiorella Kathy Medina Sánchez, a fin de que se
declare la nulidad de la partida de nacimiento número “63430876” y accesoriamente se disponga la filiación
extramatrimonial del demandante como padre de la menor. Funda su pretensión en lo siguiente:
1) Que el actor Joel Eduardo Vilca Flores es padre biológico de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez de nueve
años de edad a la fecha de la demanda, quien ha nacido como producto de las relaciones de convivencia con Olivia
Olinda Sánchez Medina, con quien mantuvo tales relaciones de manera ininterrumpida desde el año dos mil uno,
hasta la fecha de su fallecimiento, ocurrido el doce de julio de dos mil once; que durante el tiempo de esta relación
extramatrimonial la menor vivió con el demandante y su madre en el domicilio de su propiedad;
2) Agrega que la madre de la menor, doña Olivia Olinda Sánchez Medina, se encontraba separada de hecho del
demandado Luis Alberto Medina Vega y al nacer la menor el treinta de marzo del dos mil dos, el demandante fue
impedido de asentar la partida de su menor hija, razón por la cual, la madre bajo presión del demandado asentó la
partida inscribiéndola como hija de su esposo Luis Alberto Medina Vega. No obstante desde su nacimiento la menor
ha estado siempre al cuidado de su madre y del demandante como verdaderos padres, y al fallecer su madre estuvo al
cuidado de su abuela materna doña Irene Emilia Medina Corpuna, posteriormente el demandado actuando con
prepotencia y temeridad acudió a la DEMUNA y asumiendo falsamente que la menor se encontraba en abandono,
solicito la tenencia de la menor, la que inmediatamente se la otorgaron; y,
3) Que ante tales circunstancias resulta imperativa la realización de la prueba de ADN en la persona del demandante,
la menor y el demandado para desvirtuar de manera concreta y con el apoyo científico quien es el verdadero padre de
la menor Fiorella Kathy.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Mediante escrito de fojas setenta y siete, Luis Alberto Medina Vega, padre legal de la menor, contesta la demanda, en
los siguientes términos:
1) Que la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez desde su nacimiento ha sido declarada como su hija, lleva su apellido
y está a su cuidado;
2) Niega que su cónyuge, quien en vida fue doña Olivia Olinda Sánchez Medina, haya mantenido una relación
convivencial con el demandante; además, no le consta fehacientemente que no sea el padre biológico de la menor; y,
3) Que el demandante formuló una denuncia de abandono, la que fue archivada, que en dicho proceso la Pericia
Psicológica N° 022409-2011-PSC, efectuada a la menor, concluyó que a nivel emocional se observa que muestra afecto
e identificación al padre y hermanos y la dinámica familiar es adecuada; asimismo el Informe Social N° 293-11-XI-
DIRTEPOL-UNFAM/PC.SS sugiere que la menor debe continuar bajo la protección de don Luis Alberto medina Vega
quienes brinda adecuada protección.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS
Se ha establecido como puntos controvertidos: a) Determinar la existencia o no, de vínculo de parentesco por
consanguinidad entre el demandado Luis Alberto Medina Vega y la niña Fiorella Kathy Medina Sánchez; b)
Determinar si el demandado Luis Alberto Medina Vega es el padre biológico de la menor Fiorella Kathy Medina
Sánchez; c) Determinar la existencia de vínculo de parentesco por consanguinidad entre el demandante Joel Eduardo
Vilca Flores y la niña Fiorella Kathy Medina Sánchez; y, c) Determinar si el demandante es el padre biológico de la
menor Fiorella Kathy Medina Sánchez.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de fojas quinientos cincuenta y siete, su fecha uno
de abril de dos mil quince, declara fundada la demandada; en consecuencia, declara judicialmente que don Joel
Eduardo Vilca Flores es padre de Fiorella Kathy Medina Sánchez, hija concebida con doña Olivia Olinda Sánchez
Medina de Medina debiendo quedar el nombre de la menor, como Fiorella Kathy Vilca Sánchez, fundamentando la
decisión en lo siguiente:
1) Que realizada la prueba de ADN se tiene que el demandante Joel Eduardo Vilca Flores no puede ser excluido de la
presunta relación de parentesco, en condición de padre biológico de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez; sin
embargo, Luis Alberto Medina Vega queda excluido de la presunta relación de parentesco en condición de padre
biológico de la referida menor;
2) Que si bien el reconociente no puede dejar unilateralmente sin efecto el reconocimiento practicado, por mandato
del artículo 395 del Código Civil, ello no impide que pueda ejercer las acciones pertinentes para demandar, en sede
judicial y con pruebas idóneas, la nulidad o anulabilidad;
3) En base al anterior desarrollo se puede desprender que la verdad biológica es un derecho fundamental reconocido
por nuestra Constitución Política y tratados internacionales, por la cual cada sujeto podrá figurar como hijo de quien
verdaderamente lo sea, esto es, de quien biológicamente es su padre; por otro lado, la jurisprudencia y legislación
admiten que el reconocimiento, como cualquier acto jurídico, puede ser invalidado por adolecer de defectos
sustantivos o estructurales;
4) En el presente caso se ha acreditado mediante la prueba de ADN que el demandante es el padre biológico de la
referida menor; siendo así, se evidencia que es físicamente imposible que el demandado, Luis Alberto Vega Medina,
sea el padre biológico de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez, por lo que el acto del reconocimiento (partida de
nacimiento) constituye un imposible físico;
5) Que al ser contrario a la realidad el reconocimiento practicado por la madre de la menor, aceptado por el
demandado, se está afectando el derecho fundamental de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez a conocer su
verdad biológica, por lo que dicho reconocimiento es contrario al orden público constitucional;
6) De todo lo dicho, se debe tener presente que si bien el demandante interpone una demanda de impugnación de
paternidad sin que el marido haya negado su paternidad y fuera del plazo de caducidad, no obstante de los
fundamentos de hecho se puede desprender que lo que en realidad se estaría cuestionando es la validez del
reconocimiento practicado en favor de la menor, siendo éste un petitorio implícito; por lo que habiéndose establecido
que el objeto del citado reconocimiento es físicamente imposible y que se estaría atentando contra el orden público
constitucional, es evidente que procede la declaración de nulidad por estas causales.
5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El demandado Luis Alberto Medina Vega, mediante escrito de la página quinientos setenta y siete interpone recurso
de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando fundamentalmente lo siguiente:
1) Que el A quo no ha sopesado adecuadamente los medios de prueba, como la declaración de la menor Fiorella
Kathy, quien lo reconoce como su padre, que vive y se siente muy tranquila y estable con su situación actual;
2) Que se afectan los derechos de la menor al obligarle a llevar el apellido Vilca que no le gusta, que además se afecta
el derecho de identidad de la niña acostumbrada a llevar su apellido Medina; y,
3) Que solo la prueba de ADN, no puede servir de sustento para declarar a la menor Fiorella Kathy hija del
demandante, pues el actor jamás se portó como padre frente a ella.
6. SENTENCIA DE VISTA
Los Jueces Superiores de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa expiden la sentencia de
vista de fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince, de fojas seiscientos sesenta y dos, que confirma la sentencia
apelada que declara fundada la demanda, en consecuencia, declara judicialmente que don Joel Eduardo Vilca Flores
es padre de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez, hija concebida con doña Olivia Olinda Sánchez Medina de
Medina debiendo quedar el nombre de la menor, como Fiorella Kathy Vilca Sánchez, con lo demás que contiene,
considerando que:
1) Es pertinente señalar que no debe confundirse la acción de invalidez de un acto jurídico, con la de impugnación de
paternidad que se ha demandado en forma concreta en este caso, en primer lugar porque no existe en el caso bajo
análisis un acto jurídico de reconocimiento voluntario; y, en segundo lugar, porque no se han denunciado como
causales de invalidez y/o vicios que afecten la eficacia constitutiva o estructural del acto, sino la inexistencia del nexo
biológico entre el demandado y la menor involucrada, situación que faculta al padre biológico a impugnar la
presunta paternidad. En tal sentido es además contradictorio sostener al mismo tiempo la nulidad estructural de un
acto jurídico con la impugnación del mismo, ya que sus causas y efectos son incompatibles;
2) Tampoco, se ha demandado la nulidad de la partida de nacimiento de la menor; en el curso del proceso, no se ha
alegado ni discutido la validez de dicho documento, que conforme al artículo 225 del Código civil, es distinto del acto
jurídico que contiene. Si bien por mandato judicial debe desplazarse el nombre del padre registrado, cediendo paso al
nombre del verdadero padre biológico, ello no determina la nulidad de la referida partida que constituye la única
prueba del nacimiento y por tanto de la existencia de la persona titular de la misma;
3) Que la presunción pater est establecida en el artículo 361 del Código Civil, es una presunción iuris tantum, es decir,
una presunción que admite prueba en contrario. En este caso, se ha ofrecido y actuado la prueba del ADN, en la cual
se ha determinado que el demandado Medina Vega Luis Alberto queda excluido de la presunta relación de
parentesco, en condición de padre biológico de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez; si ello, es así no es su padre,
en cambio, el demandante sí es padre biológicode la menor. En este contexto, debemos afirmar que el fin de toda
investigación de filiación es hacer justicia, es decir, llegar a descubrir la verdad. La determinación de la filiación
constituye la declaración judicial de una realidad biológica que permita asegurar el presunto vínculo biológico
reclamado; pues ello incidirá no solo en la realización del derecho a la verdad al que todos los seres humanos
aspiramos en nuestra sociedad; sino que además, en forma particular, en el derecho a la identidad de la persona
involucrada;
4) Si bien es cierto que, el artículo 396 del Código Civil, prescribe que, “El hijo de la mujer casada no puede ser
reconocido sino después de que al marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”; dicha disposición legal,
debe ser interpretada hoy, teniendo en cuenta la Convención sobre los derechos del niño, aprobada por Resolución
Legislativa N° 25278, que reconoce el derecho del niño, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, lo que
significa que nuestro ordenamiento legal, reconocerá el derecho de toda persona para reclamar la determinación de su
filiación o impugnarla, en todo momento, sobre la base de la prueba del vínculo biológico entre progenitor y el hijo o
hija, como ha ocurrido en el caso de autos;
5) En este sentido, si bien es cierto la acción para impugnar la paternidad matrimonial corresponde al marido, según
el citado artículo 396 del Código Civil, también lo es, que no se prohíbe ni se excluye expresamente la posibilidad de
que otras personas con legítimo interés puedan demandar dicha pretensión, conforme al artículo VI del Título
Preliminar del Código Civil. En este caso es evidente que el demandante como padre biológico de la menor Fiorella
Kathy, tiene legítimo interés para impugnar una paternidad no acorde con la realidad ni la verdad; y,
6) Finalmente, es necesario dejar establecido que la acción de impugnación del reconocimiento, está dirigida a
cuestionar el acto que se haya producido en forma expresa o por mandato legal, como en el caso de autos, más no, no
por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad biológica, en este caso, por no ser el demandado a quien se le
atribuyó la paternidad de la menor Fiorella Kathy, en verdad su padre. Esta es una acción declarativa y de
desplazamiento del estado de familia; siendo así, corresponde declararlo de esa manera en la sentencia.
III. RECURSO DE CASACIÓN
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha dos de agosto de dos mil dieciséis, de folios treinta y tres del
cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el demandado Luis Alberto
Medina Vega, por las siguientes causales:
Infracción normativa por interpretación errónea de los artículos 20 del Código Civil, IX del Título Preliminar, 6 y 9 del
Código de los Niños y Adolescentes. Sostiene, que el Ad quem no habría aplicado las normas invocadas, que regulan
el interés superior del niño y el respeto a sus derechos, por cuanto no se ha tomado en cuenta la declaración de la
menor, quien lo reconoce como padre, y se niega a llevar el apellido del padre biológico por no sentirse identificada
con este último, sin respetar su nombre que forma parte de su personalidad e identidad desde su nacimiento y que
usó en la sociedad en que se desenvuelve, afectando su derecho de identidad.
IV. MATERIA JURIDICA EN DEBATE
Que, la materia jurídica en debate en el presente proceso, se centra en determinar si la sentencia de segunda instancia
incurre en infracción normativa de las normas denunciadas, esto es, si se ha vulnerado el interés superior del niño y
el derecho a la identidad de la menor.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
PRIMERO.- Procediendo al análisis de la infracción contenida en el numeral III de la presente resolución, referente al
interés superior del niño y su derecho a la identidad, resulta menester precisar previamente que, en cuanto al interés
superior del niño, el principio de protección especial del niño se erige en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos como un principio fundamental, que fue inicialmente enunciado en la Declaración de Ginebra sobre los
Derechos del Niño, que parte de la premisa de que los niños son lo mejor que tiene la humanidad, razón por la cual
deben ser especialmente protegidos. De una manera más amplia y precisa fue reconocido en la Declaración de los
Derechos del Niño, en su Principio 2 en los siguientes términos: “el niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”. Por su parte, el artículo
25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, también reconoce este principio, al consagrar que la infancia
tiene “derecho a cuidados y asistencia especiales”. En sentido similar, el artículo 3.1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño reconoce que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; que luego los desarrolla la propia
Convención. Sin embargo la diferencia entre la concepción de la Convención y de las anteriores es cualitativa, pues
mientras aquéllas son meramente declarativas, ésta dota a dicho Principio de total efectividad, en primer lugar
tenemos, por reconocer al niño como sujeto pleno de derecho; y en segundo lugar, por dotar a tales derechos de las
garantías para su cumplimiento, y en ese marco considera dicho interés como principio vinculante para todos los
poderes públicos y entes privados. Por consiguiente, atendiendo a tal principio, concebido como la búsqueda del
máximo bienestar del niño y la plena efectivización de sus derechos, en su condición de ser humano, es que debe
emitirse la presente decisión.
SEGUNDO.- Que, en esa misma perspectiva, respecto al derecho a la identidad del menor, se trata de una institución
jurídica concebida no en favor de los padres sino en interés de los hijos, para que, a través de él, se cumpla con la
obligación constitucional de asegurar la protección y desarrollo armónico e integral del menor, y se garantice la
vigencia de sus derechos, entre ellos se destaca el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. El derecho a
la identidad debe ser entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno mismo, y a ser reconocido como
tal; en éste sentido, el derecho a la identidad personal debe ser protegido en sus dos aspectos: el estático que está
restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre, apellido y aún estado civil) y el dinámico, más amplio y
más importante ya que está referido a que la persona conozca cuál es su específica verdad personal, pues el ser
humano, en tanto unidad psicosomática, es complejo y contiene múltiples aspectos vinculados entre sí, de carácter
espiritual, psicológico o somático, que lo definen e identifican, así como existen aspectos de índole cultural,
ideológicos, religiosos o políticos, las relaciones familiares, las que se instituyen inmediatamente que se conocen
quienes son los padres que también contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto; así, el conjunto de éstos
múltiples elementos caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente a los demás; en consecuencia, la protección
jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para
comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano.
TERCERO.- Que la Constitución Política del Perú en sus artículos 2° inciso 1°, consagra el derecho del niño a la
identidad, al establecer que: “Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y
física y a su libre desarrollo y bienestar”, derecho Constitucional que guarda consonancia con lo establecido por la
Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo artículo 8° incisos 1° y 2° preceptúa: “Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, nombre, y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas, (…) cuando un niño sea privado ilegalmente de
algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección
apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”; derecho reconocido también en nuestro ordenamiento
jurídico en el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes que estipula: “El niño y el adolescente tienen derecho
a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad” y que
además “es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los
responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal”. Estas normas
garantizan el derecho a la filiación y de gozar del estado de familia, del nombre y la identidad, así como el derecho del
padre y de la madre a que se les reconozca y ejerzan su paternidad.
CUARTO.- El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que el derecho a la identidad, a que
se refiere el inciso 1) del artículo 2° de la Constitución “(….) ocupa un lugar esencial entre los atributos esenciales
de la persona. Como tal representa el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y
por el modo como es, encontrándose constituido por diversos elementos tanto de carácter objetivo como también de
carácter subjetivo. Entre los primeros cabe mencionar los nombres, los seudónimos, los registros, la herencia genética,
las características corporales, etc., mientras que entre los segundos se encuentran la ideología, la identidad cultural,
los valores, la reputación, (…).”
QUINTO.- Bajo este contexto normativo nacional, supranacional, doctrinario y jurisprudencial, se advierte que en el
presente caso, no se ha tomado en cuenta la identidad dinámica que se ha configurado en la menor Fiorella Kathy
Medina Sánchez, como se desprende del informe social de fojas trescientos noventa y uno en cuyas apreciaciones se
señala “La menor se encuentra en aparente buen estado de salud, refiere sentirse bien con su papá Luis y sus
hermanos, con quienes mantiene una buena relación, manifiesta su deseo de permanecer junto a su familia con la cual
está viviendo actualmente” así como del el examen psicológico de fojas quinientos diez, en cuyas conclusiones se
indica: “A nivel emocional se observa que muestra afecto e identificación a padre y hermanos, con una dinámica
familiar adecuada”, a lo que se aúna que don Luis Alberto Medina Vega al absolver la demanda en todo momento ha
expresado afecto y vinculo paterno filial con quien siempre ha considerado y criado como una hija.
SEXTO.- De igual forma se advierte de la propia declaración de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez obrante a
fojas doscientos setenta y cinco, quien manifestó lo siguiente: “(…) que vive con sus hermanos ellos son cuatro (…)
todos sus hermanos y la cuidan bien y también vive con su papá Luis Alberto y también le da cariño, amor (…);
¿Conoces a Joel Vilca? Que si lo conoce que le pegaba a su madre y se iba y la dejaba a ella sola encerrada; ¿Te gusta
apellidarte Medina? sí, porque ella es Medina porque Sánchez es de su Mamá y Medina es de su papá Alberto;(…)
¿Qué sientes por tu papá Luis Alberto? Que la cuida que por ejemplo ha estado mal de un ojo y la ha hecho revisar
con un médico y la hizo ver (…) ¿Cómo te conocen en el colegio? Que la conocen bien; que cuando la llaman en la
Lista Fiorella Kathy Medina Sánchez; ¿Si fuera que tu papá es el señor Joel Eduardo, te gustaría cambiarte de
apellido? Contesta que no. (…)”. De la declaración glosada, se infiere que la noción de familia de la adolescente se
vincula exclusivamente con don Luis Alberto Medina Vega y sus hermanos Anthony, Bayron, Marcela y Luis Alberto;
que la adolescente socialmente se encuentra identificada con su apellido paterno “Medina”.
SÉTIMO.- Es necesario resaltar que el artículo 12° de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Observación
General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño dos mil nueve; y, a nivel nacional, los artículos 9° y 85° del
Código de los Niños y Adolescentes, consagran, respectivamente, el derecho de todo niño, niña y adolescente, no solo
a expresar su opinión, deseo, sentir, respecto de una controversia en la que se encuentra inmerso, sino, sobre todo, a
que dicha opinión sea tomada en cuenta valorada por el operador jurídico al resolver la litis, en clara materialización
del principio del interés superior del niño.
OCTAVO.- Así, las cosas, se ha demostrado la identidad filiatoria de la niña, en su faceta dinámica, vale decir en la
posesión del estado de hija del codemandado Luis Alberto Medina Vega. Es menester destacar que la posesión de
estado denota fehacientemente dicho estado de familia que se ostenta respecto del presunto padre o presunta madre
y, el niño al crecer, va asimilando la identidad de la familia y cultura en que vive. En consecuencia, en salvaguarda
del derecho a la identidad de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez, y en aras de su interés superior, corresponde
estimar el recurso de casación por la causal sustantiva denunciada.
NOVENO.- Que, resulta menester considerar que la presente demanda es una de impugnación de paternidad y
filiación, por ende es pertinente previamente efectuar algunas precisiones al respecto; Que, con relación al control
constitucional, es preciso tener en cuenta que la inaplicación de una norma legal, que se interpreta contraria a la
Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional de última ratio, por ésta razón no puede ser invocada a
menudo en la actividad jurisdiccional; sino por el contrario atendiendo a la trascendencia que ésta decisión implica,
por lo que el Juzgador deberá tener en cuenta que, en principio, todas las leyes expedidas por el Congreso de la
República, por el sólo hecho de haber sido expedidas por el Órgano constitucional que tiene a su cargo la función
legislativa están amparadas por la presunción de constitucionalidad; por tanto, a priori se presume que todas las leyes
son constitucionales y que éstas guardan perfecta armonía entre sí y con la Carta Fundamental; por ésta razón, el
artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha previsto que la inaplicación de una norma
legal, sólo resulta viable cuando no sea factible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
DÉCIMO.- Que, así es preciso tener en cuenta el marco legislativo que resulta aplicable al caso de autos, en torno a la
impugnación de reconocimiento de paternidad. En principio, el artículo 388 del Código Civil establece que el hijo
extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos; asimismo, el
artículo 399 del acotado Código ha previsto que el reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que no
interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto y por quienes tengan interés legítimo; sin
embargo, hay que tener en cuenta que esta materia se encuentra directamente vinculada con el derecho a la
identidad y el interés superior del niño, que ya se tienen analizados.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, en el presente caso la titularidad de la acción o el interés del demandante se pretende
hacer valer en relación a la identidad dinámica determinada de la niña Fiorella Kathy Medina Sánchez, la que
prevalece en concordancia con el interés superior del niño.
VI. DECISIÓN
A) Por estos fundamentos y de conformidad con el artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el
recurso de casación interpuesto por el demandado Luis Alberto Medina Vega obrante a fojas seiscientos ochenta y
dos; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince, de fojas
seiscientos sesenta y dos.
B) Actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada de fecha uno de abril de dos mil quince, que
declara fundada la demanda; reformándola, la declararon INFUNDADA.
C) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Joel Eduardo Vilca Flores con Luis Alberto Medina Vega y otra, sobre impugnación de paternidad;
y los devolvieron. Interviene como ponente la Jueza Suprema señora del Carpio Rodríguez.
 DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA PRÓRROGA DE LA INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA [CASACIÓN 309-2015, LIMA]
POR

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la Casación N° 309-2015,
Lima, de fecha veintinueve de marzo de 2016, publicada hoy 9 de abril en el diario oficial El Peruano, estableció, de
conformidad con lo previsto en el artículo 427 del nuevo Código Procesal Penal, como doctrina
jurisprudencial el décimo segundo, vigésimo y vigésimo tercer considerandos del rubro “Fundamentos de
Derecho”, que a continuación transcribimos, sin perjuicio de que al final puedan descargar el documento completo en
PDF.

Décimo Segundo.- Para fijar el plazo de investigación preparatoria se debe tomar en cuenta: i) Gravedad y clase o
naturaleza del delito imputado; ii) Características del hecho objeto de investigación; iii) Dificultad y rigor de los actos
de investigación pertinentes y útiles para su necesario esclarecimiento; vi) Actitud del fiscal y del encausado, esto es
diligencia del investigador y maniobras obstruccionistas del encausado; mientras que la prórroga del plazo de
investigación preparatoria, tiene que ver con las dificultades de las investigaciones como sería la demora en la
realización de determinado acto de investigación. La prórroga requiere de una disposición fiscal; es decir es un acto
procesal. En ese sentido la disposición fiscal con la que inicia el plazo de investigación constituye un acto procesal, y
el requerimiento de prórroga del plazo de investigación, otro; pues, no es de aplicación automática ni de oficio, sino
que necesita ser postulado por el Fiscal al Juez de la investigación preparatoria que debe someterlo a audiencia con la
defensa del imputado; en consecuencia, son actos procesales con criterios autónomos propios desplegados por las
partes y el órgano jurisdiccional.
Vigésimo.- En consecuencia, la invocación del inciso dos del artículo trescientos cuarenta y dos del Código Procesal
Penal, conforme a la modificaciones incorporadas por la ley número treinta mil setenta y siete, crimen organizado,
vigente desde el uno de julio de dos mil catorce, en un proceso en trámite, tiene sustento en el principio previsto en el
inciso uno del articulo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que establece la aplicación inmediata de la
ley que rige al tiempo de la actuación procesal.
La interpretación de este principio permite concluir que el plazo ordinario de ocho mesesprimigeniamente
establecido para la investigación preparatoria no puede ser adecuado a la citada modificatoria, pues es un plazo
empezado o en giro; pero sí con la prórroga de plazo de investigación preparatoria, que es una institución
autónoma, con su propio estatuto y que constituye un nuevo acto procesal, por lo que no se da ningún supuesto de
excepción a la aplicación inmediata de la ley procesal, prevista en la segunda parte del inciso uno del artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Penal, porque cuando se solicita tal prórroga, ya estaba vigente la ley número
treinta mi setenta y siete, primero de julio de dos mil catorce, por lo que debe ser aplicada.
Vigésimo Tercero.- En consecuencia, el requerimiento de la prórroga del plazo de investigación preparatoria, debe
realizarse bajo un control judicial en audiencia donde ejerzan contradicción los defensores de los imputados, de su
fundamentación fáctica y jurídica y de las actuaciones del Ministerio Público, que debe ser conforme a lo establecido
por las sentencias del Tribunal Constitucional, indicadas en el considerando vigésimo segundo, rubro II,
Fundamentos de Derecho, sustentado en la garantía y el pleno respeto del derecho fundamental al debido proceso y
sus diversas manifestaciones, como es el plazo razonable.
 CARACTERÍSTICAS PERSONALES DEL ENCAUSADO PERMITEN LA SUSPENSIÓN DE
LA EJECUCIÓN DE LA PENA [R.N. 2114-2014, HUANCAVELICA]
POR
Reducción de la pena
Sumilla: El estado de relativa ebriedad del imputado junto con la responsabilidad restringida y la reparación del daño
a la víctima, son criterios para la reducción judicial de la pena concreta. Las características personales del encausado
permiten la suspensión de la ejecución de la pena.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. 2114-2014, HUANCAVELICA
Lima, ocho de septiembre de dos mil quince.
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado JOEL ANGEL TICLLASUCA SANTIAGO contra la
sentencia de fojas quinientos ochenta y nueve, del quince de julio de dos mil catorce, que lo condenó como autor del
delito de hurto agravado en agravio de Rufina Mancilla Espinoza y Andy Paul Apunal Condori a cinco años de
pena privativa de libertad y al pago de quinientos nuevos soles por concepto de reparación civil.
Oído el informe oral.
Interviene como ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS
PRIMERO. Que el encausado Ticllasuca Santiago en su recurso formalizado de fojas seiscientos treinta y seis insta la
reducción de la pena impuesta. Alega que reconoció los cargos; que el testigo Munarriz Hilario expresó que él no
portaba arma blanca, así como que se encontraba en estado etílico; que no tiene antecedentes y, en cuanto a la
sustracción del celular, firmó una transacción con la agraviada Mancilla Espinoza, por la que le pagó doscientos
nuevos soles.
SEGUNDO. Que la sentencia de instancia declaró probado que el día trece de noviembre de dos mil once, en horas de
la madrugada, cuando las agraviadas Rufina Mancilla Espinoza, de diecisiete años, Mari Mancha Acevedo, de
catorce años, Paul Andy Apunal Condori, de quince años, y Beto Munarriz Hilario, de dieciocho años de edad, luego
de haber participado en una fiesta en la Plaza del Barrio de Santa Ana de Huancavelica, donde habían libado licor, y
se encontraban a la altura del Estadio del Instituto Peruano del Deporte, donde se sombreaban de la lluvia, se les
acercó el encausado Ticllasuca Santiago, de veintiuno años de edad [Ficha RENIEC de fojas cincuenta y cinco],
mientras que el encausado Mendoza Sullca, de dieciocho años de edad [Ficha RENIEC de fojas cincuenta y seis]
permanecía a unos cuatro metros como “campana”. En esas circunstancias el encausado Ticllasuca Santiago sustrajo
a Apunal Condori la suma de tres nuevos soles y, luego, a la agraviada Mancilla Espinoza el celular que portaba.
Como los imputados se retiraron en dirección al malecón Santa Rosa, los agraviados dieron la voz de alerta y fueron
capturados por la Policía [Parte de Intervención de fojas seis]. Al encausado se le encontró lo robado [acta de fojas
ocho].
TERCERO. Que no está en discusión el juicio histórico ni la subsunción jurídico penal realizada en la sentencia
impugnada, sólo el juicio de medición de la pena. A estos efectos se debe tener en cuenta que los imputados se
encontraban en estado de ebriedad —el imputado recurrente Ticallasuca Santiago tenía uno punto treinta y ocho
grados de alcohol etílico en sangre [fojas doscientos noventa y dos]—, el citado encausado carece de antecedentes
[fojas quinientos treinta y dos] y es un estudiante universitario [fojas ciento trece guión ciento veinte]. Además, reparó
a la víctima Munarriz Hilario, conforme al documento de fojas ciento veinticuatro.
CUARTO. Que dada la fecha de los hechos, no es de aplicación la reforma al juicio de medición de la pena
introducida por la Ley número 30076, del diecinueve de agosto de dos mil trece. Si se tiene en cuenta la pena abstracta
—de tres a seis años de pena privativa de libertad—, las dos agravantes específicas concurrentes (numerales 2 y 6 del
artículo 186° del Código Penal), la captura en cuasi flagrancia del imputado, su estado de relativa ebriedad —lo que
permite aplicar la concordancia de los artículos 20° apartado 1 y 21° del Código Penal—; y, finalmente, que es una
persona joven, estudiante universitario, sin antecedentes y que reparó a la víctima, es pertinente estimar que la pena
concreta será de cuatro años de privación de libertad. De otro lado, estando a sus características personales, la
suspensión de la ejecución de la pena no frustrará un pronóstico positivo de readaptación social en libertad, por lo
que se cumplen los requisitos establecidos por el artículo 57° del Código Penal.
El recurso defensivo debe estimarse y así se declara.
DECISIÓN
Por estas razones:
I. Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas quinientos ochenta y nueve, del quince de julio de dos mil
catorce, en la parte recurrida que condenando a JOEL ÁNGEL TlCLLASUCA SANTIAGO como autor del delito
de hurto agravado en agravio de Rufina Mancilla Espinoza y Andy Paul Apunal Condori le impuso cinco años de
pena privativa de libertad; reformándola en este extremo: le IMPUSIERON cuatro años de pena privativa de libertad,
suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, bajo las mismas reglas de conducta impuestas a su
coimputado Jorge Mendoza Sullca. ORDENARON se cursen las comunicaciones respectivas para su inmediata
 INCREMENTO PATRIMONIAL EN EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DEBE
CORRESPONDER AL FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO [CASACIÓN 782-2015, DEL
SANTA]
POR

SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA

CASACIÓN 782-2015, DEL SANTA
Enriquecimiento ilícito
 Hecho: Quien se ha enriquecido no es el funcionario o servidor público sino un tercero.
 Sumilla: El patrimonio como objeto del ilícito del artículo 401 del Código Penal.
 Interpretación del supremo tribunal: El incremento del patrimonio que configura enriquecimiento ilícito
debe corresponder al funcionario o servidor público.
 Norma: Art. 401 del Código Penal.
 Palabras clave: Enriquecimiento ilícito, patrimonio, tipicidad, interpretación restrictiva.
SENTENCIA CASATORIA
Lima, miércoles seis de julio de dos mil dieciséis.-
I. VISTOS
En audiencia pública; el recurso de casación concedido de oficio para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial por
infracción normativa -inc. 11 del art. 139 y art. 103 de la Constitución Política del Estado y art. 25. 26 y 401 del Código
Penal-, respecto de la sentencia -fojas 733- del veintidós de septiembre de dos mil quince, que confirmó la sentencia
apelada -fojas 378- del dos de junio de dos mil quince, que condenó a los citados procesados como autora y cómplice
primario respectivamente, del delito contra la administración pública-enriquecimiento ilícito en agravio del Estado,
y como tales les impuso siete años de pena privativa de libertad, los inhabilitó por tres años para ejercer función
pública, y fijó en S/. 1 028 703.44 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma
solidaria. Interviene como ponente el señor juez supremo Villa Stein.
IMPUTACIÓN FÁCTICA -hechos-
Se imputa a la señora Amelia Victoria Espinoza García, que en su condición de regidora, teniente alcaldesa y
alcaldesa entre los años de 1999 al 2002 y del 2007 al 2010, haberse enriquecido valiéndose de una relación o núcleo
familiar y en la cuenta de su presunto
esposo en la cantidad de S/. 1 028 703.44 nuevos soles, que se tiene la prueba de las cuentas del señor Wuilmer
Agapito Vásquez, para ocultar la sociedad económica que mantenían y no pudieron ocultar el dinero que apareció
repentinamente en las indicadas cuentas bancarias, cuando la imputada ejercía el cargo de regidora y después de
alcaldesa.
1. El señor Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de
Funcionarios del distrito judicial Del Santa -fojas 02- formuló su requerimiento de apertura a juicio (acusación), en
contra de Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, como autora y cómplice del delito contra la
administración pública- enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código Penal- en agravio del Estado.
2. Con fecha 04 de noviembre de 2014 -fojas 08- el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Chimbote realizó
el control de acusación. Posteriormente, dictó auto de enjuiciamiento -fojas 12- en contra de Amelia Victoria Espinoza
García y Wuilmer Agapito Vásquez, como autora y cómplice del delito contra la administración pública-
enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código Penal- en agravio del Estado.
3. El día 19 de noviembre de 2014, el Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia del Santa emitió el
auto de citación a juicio -fojas 10-. Tras la realización del juicio oral, dictó sentencia el 02 de junio de 2014 -fojas 378-
condenando a los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, como autora y
cómplice del delito contra la administración pública-enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código Penal- en agravio
del Estado, y como tales les impuso siete años de pena privativa de libertad, los inhabilitó por tres años para ejercer
función pública, y fijó en S/. 1 028 703. 44 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar
en forma solidaria.
SEGUNDA INSTANCIA
4. Contra la citada sentencia, la defensa de los procesados Amelia Victoria Espinoza Garcíay Wuilmer Agapito
Vásquez interpuso recurso de apelación -a fojas 467- solicitando la absolución de sus patrocinados por no haberse
encontrado desbalance patrimonial en Amelia Victoria Espinoza García, no haberse valorado correctamente la
prueba, haberse aplicado incorrectamente el artículo 401, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia,
inaplicación del principio in dubio pro reo, vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y al
debido proceso.
5. Primer Juzgado Penal Unipersonal del Santa por resolución del 12 de junio de 2015 -fojas 525- admitió los recursos
de apelación interpuestos por la defensa de los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito
Vásquez; mediante resolución del 22 de julio de 2015 -fojas 578- la Sala Penal de Apelaciones Del Santa señaló fecha
para la audiencia de apelación de sentencia, la que se realizó conforme al acta del 24 de agosto de 2015 -fojas 599- y su
continuación -fojas 641- con la intervención del Representante del Ministerio Público, el actor civil, los
procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez y sus respectivos abogados defensores.
6. El día 22 de septiembre de 2015 -fojas 733-, Sala Penal de Apelaciones Del Santa dictó sentencia de vista declarando
infundados los recursos de apelación interpuestos por los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer
Agapito Vásquez; confirmaron la sentencia el 02 de junio de 2014 -fojas 378- que falló condenando a los
procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, como autora y cómplice del delito contra
la administración pública-enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código Penal- en agravio del Estado, y como tales les
impuso siete años de pena privativa de libertad, los inhabilitó por tres años para ejercer función pública, y fijó en S/. 1
028 703.44 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria.
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS PROCESADOS AMELIA VICTORIA
ESPINOZA GARCÍA Y WUILMER AGAPITO VÁSQUEZ
7. El tribunal superior por resolución del 13 de octubre de 2015 -fojas 939- concedió el recurso de casación interpuesto
por la defensa de los Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez. Este supremo tribunal,
mediante el auto de calificación del recurso de casación del 04 de marzo de 2016 -fojas 189 del cuaderno de casación
formado en esta instancia- declaró de oficio bien concedidos los recursos de casación interpuestos por la defensa
técnica de los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial por infracción normativa -inc. 3 y 11 del art. 139 de la Constitución Política del Estado y art.
26 y 401 del Código Penal-.
8. Deliberada la causa en secreto y votada el día 06 de julio de 2016, esta sala suprema emitió la presente sentencia de
casación, cuya lectura en audiencia pública -con las partes que asistan- se realizará por la secretaria de la sala el día 12
de julio de 2016, a las 8:30 horas.
II. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
1. Verificar si existe infracción normativa de los incisos 3 y 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y
de los artículos 26 y 401 del Código Penal.
MOTIVO CASACIONAL: INFRACCIÓN NORMATIVA DE LOS ARTÍCULOS 25, 26 Y 401 DEL CÓDIGO
PENAL Y DEL INCISO 11 DEL ARTÍCULO 139 Y 103 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
2. A la fecha en que es redactada la presente sentencia, se tiene como precedente la sentencia recaída en la casación Nº
343-2012 del 16 de abril de 2013[1]. En esta última se desarrollaron parte de los temas que hoy nos ocupan, siendo la
solución a la que arribaron coincidente con el criterio de este supremo tribunal. Por tanto, aquello que ya ha sido
objeto de análisis en la misma, no será analizado sino para complementar algo en la presente
sentencia.
3. Una de las conclusiones más importantes a las que se arribó en la casación Nº 343-2012fue el contenido de la
prohibición del delito de enriquecimiento ilícito del artículo 401 del Código Penal, no ha variado en su núcleo esencial
a lo largo del tiempo pese a haberse
variado la terminología empleada en sus sucesivas modificatorias[2]. En buena cuenta, la norma de conducta[3] de la
norma penal ha permanecido en el tiempo.
4. Ello tuvo especial eco al momento de abordar la locución introducida por la última modificatoria del 26 de
noviembre de 2013, esto es el “abusando de su cargo”. A primera vista pareciera que se ha condicionado el
enriquecimiento ilícito a un uso indebido del cargo de funcionario público. Sin embargo, una interpretación a ultranza
de esto podría concluir en que el supuesto de hecho ahora no se limita al patrimonio del funcionario o servidor
público incrementado de modo injustificado.
5. No obstante, la casación Nº 343-2012 también abordó ese tema, y haciendo un análisis histórico del tipo penal del
artículo 401, determinó que la locución “abusando de su cargo” era el equivalente a “por razón de su cargo”. Es decir
que hacen referencia al vínculo funcional que debe estar presente al momento en que acontece el enriquecimiento
ilícito.
6. Esta explicación se ve reforzada al hacer un análisis teleológico del delito de enriquecimiento ilícito. Así tenemos
que dicha figura es un tipo subsidiario que se imputa al funcionario o servidor público a quien no se le puede imputar
otro delito específico, pero que ha incrementado su patrimonio de modo irrazonable en relación a sus ingresos lícitos.
De allí que al no poderse explicar de ninguna otra manera el origen lícito del incremento patrimonial del funcionario o
servidor público, se entiende que ese superávit económico obedece a algún
tipo de abuso -uso indebido- del cargo que ostenta[4].
7. Pues bien, resulta que el delito de enriquecimiento ilícito siempre ha conservado en su estructura -a excepción de la
primera redacción del artículo- un elemento: el incremento patrimonial del funcionario. Esto implica dos condiciones,
la primera que exista un incremento del patrimonio; y la segunda que dicho patrimonio aumentado sea del
funcionario o servidor público.
8. A simple vista parecería que todo es claro. Cuando el incremento del patrimonio sea de un tercero distinto al
funcionario o servidor público investigado, el delito no se configura. Sin embargo, una solución así de tajante podría
resultar demasiado simplista y ajena a la realidad. Lo cierto es que la experiencia nos enseña que si alguien se
enriquece abusando de su cargo público, tendrá la inclinación a no permitir que el dinero mal habido figure a su
nombre. Esto normalmente lo perseguirá incrementando el patrimonio de otra persona de modo simulado, ejerciendo
el dominio de los bienes de facto. Es decir, empleará testaferros.
9. En esta hipótesis lo que tenemos es que el autor del enriquecimiento ilícito estaría realizando de mano propia el
delito de enriquecimiento ilícito por cuanto en realidad incrementa sus bienes disimulándose como no propietario.
Por tanto, en estos supuestos se tendrá que probar dicha simulación. La pregunta que inmediatamente nos asalta es
qué tipo de intervención delictiva es atribuible al testaferro.
10. El artículo 26 del Código Penal[5] recoge la tesis de la ruptura del título de imputación[6]. Esto significa que en los
delitos especiales, el status del autor impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta de él.
La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas que sólo pueden desplegar ciertos sujetos, y de
hecho el disvalor de la conducta está en función a esa condición especial que tiene la persona. Si lo que permite
sancionar es esa condición particular del agente, todo aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de la norma por
aplicación del principio de legalidad.
11. Así las cosas, el artículo 25 del Código Penal[7] que prevé la complicidad para quien realiza un aporte esencial, en
el caso del cómplice primario; u no esencial, en el caso del cómplice secundario, resulta de imposible aplicación al
delito de enriquecimiento ilícito. La razón hunde sus raíces en lo ya expresado, nadie más que el sujeto con status
puede quebrantar la norma de conducta, y todo apoyo aporte que reciba escapará al radio punitivo de la norma que
sólo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales. La misma lógica se puede aplicar a la inducción.
12. Finalmente, llama la atención que en la redacción actual del artículo 401 del Código Penal, se dice que el aumento
del patrimonio o del gasto del funcionario público son indicios de enriquecimiento ilícito. Esta parte del tipo penal no
configura la conducta típica, lo que ha hecho es introducir como indicio notable el incremento del patrimonio o el
gasto del funcionario. Sin embargo de la literalidad de esta norma, se desprende que como indicio que es, no es
prueba de enriquecimiento ilícito, sino que tendrá que reunir todas las reglas de la prueba indiciaria para desplegar
eficacia probatoria.
13. Cabe precisar al respecto, que el indicio de incremento patrimonial o del gasto es indicio si se predican de un
funcionario o servidor público. Y en su condición de indicio[8], no prueba los hechos, sino que abre la posibilidad a su
posterior investigación y ahondamiento con pruebas capaces de confirmar los hechos materia de imputación. Ello
debido a que el derecho constitucional a la presunción de inocencia se mantiene imponiendo la carga de la prueba al
Ministerio Público[9]. Este indicio solo se le puede aplicar al funcionario o servidor público, no operará cuando se
trate de un tercero que pudiera tener algún tipo de relación con el funcionario o servidor público investigado por el
delito de enriquecimiento ilícito.
14. Toda vez que se ha determinado que Ja conducta criminalizada no ha variado sustancialmente en el tiempo, las
variaciones que ha sufrido el artículo 401 del Código Penal difícilmente pueden vulnerar el inciso 11 del artículo 139
de la Constitución. Por ende, el debido proceso resguardado en el inciso 3 de la misma norma constitucional que actúa
como derecho continente y el artículo 103, tampoco tendrían porque verse afectados salvo que el caso concreto
exigiera un análisis más exhaustivo de la subsunción de los hechos a la norma penal del artículo 401 del Código Penal.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
15. El caso que nos ocupa presente una imputación fáctica relativamente simple, Amelia Victoria Espinoza
García habría incrementado su patrimonio abusando de su cargo como regidora, teniente alcaldesa y alcaldesa, pero
habría disimulado dicho superávit empleando a su pareja sentimental Wuilmer Agapito Vásquez a quien habría
utilizado a modo de testaferro. Por tanto corresponde determinar, desde la verdad judicial ya establecida en el
presente proceso, si los hechos se subsumen o no en el artículo 401 del Código Penal y si se puede atribuir
intervención delictiva a los procesados.
16. A la luz de lo expuesto hasta ahora, la respuesta al caso ya se vislumbra. El uso de testaferros para configurar el
delito de enriquecimiento ilícito es un tema probatorio, que en el presente caso se llegó a postular tal como se aprecia
de la imputación fáctica recogida por la sentencia de vista. El problema es que como la misma reconoce, no se ha
podido probar que la procesada Amelia Victoria Espinoza García haya transferido los bienes (sobre todo dinero) que
figuraban en el patrimonio de Wuilmer Agapito Vásquez.
17. La tesis que se ha esgrimido para condenar a estos procesados es que su relación, de la cual como fruto tuvieron
una hija, nos permite inferir que el incremento injustificado del
patrimonio de Wuilmer Agapito Vásquez es en realidad de Amelia Victoria Espinoza García. Una propuesta así
supone un enorme riesgo para la seguridad jurídica del país en tanto de los vínculos que tienen los funcionarios y
servidores públicos no se puede inferir todo lo negativo.
18. En el caso que nos ocupa los procesados tenían una relación sentimental y de allí es que la sala superior entiende
que el desbalance patrimonial de quien no es funcionario público proviene de un abuso del cargo de quien sí fue
funcionaria pública. Las relaciones entre las personas, y ello incluye las amicales, no prueban nada distinto el vínculo
mismo. Deducir otra cosa a partir de ellas es un salto lógico que vulnera las reglas de la sana crítica en su
manifestación de reglas de la lógica.
19. En consecuencia, la verdad judicial que se ha alcanzado, esto es, que Agapito Vásquezincrementó su patrimonio
injustificadamente, no es el supuesto de hecho criminalizado en el artículo 401 del Código Penal. Y en la medida en
que no se ha probado que el mismo haya sido testaferro de Amelia Victoria Espinoza García, no existe otra
posibilidad de subsumir los hechos en la norma penal imputada. Por lo tanto no es posible atribuir responsabilidad a
los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez.
20. En relación a la reparación civil fijada, se debe señalar que la misma tiene como fundamento, en el caso concreto, el
daño causado a la administración pública producto del enriquecimiento ilícito. Esto significa que la conducta ilícita de
los procesados era lo que permitía sostener la existencia de un daño indemnizable. Al haberse descartado el carácter
ilícito de su proceder, debe también descartarse la posibilidad de que se genere responsabilidad civil a partir del
mismo.
III. DECISIÓN
Por estos fundamentos declararon:
1. FUNDADO el recurso de casación concedido de oficio para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial
por infracción normativa -inc. 11 del art. 139 y 103 de la Constitución Política del Estado y art. 25, 26 y 401
del Código Penal-.
2. CASARON la sentencia -fojas 733- del veintidós de septiembre de dos mil quince, que
confirmó la sentencia apelada -fojas 378- del dos de junio de dos mil quince, que condenó a Amelia
Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez como autora y cómplice primario
respectivamente, del delito contra la administración pública-enriquecimiento ilícito en agravio del
Estado, y como tales les impuso siete años de pena privativa de libertad, los inhabilitó por tres años para
ejercer función pública, y fijó en S/. 1 028 703.44 nuevos soles el monto que por concepto de reparación
civil deberán abonar en forma solidaria; actuando en sede de instancia y emitiendo pronunciamiento
sobre el fondo REVOCARON la sentencia del dos de junio de dos mil quince que condenó a Amelia
Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez por el delito contra la administración pública-
enriquecimiento ilícito en agravio del Estado; reformándola, ABSOLVIERON a los citados procesados
por el delito y agraviado en mención.
3. ORDENARON el levantamiento de las órdenes de ubicación y captura emitidas contra los
procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, así como la anulación de los
antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado en razón del presente proceso.
4. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones Del Santa y las demás cortes superiores de los distritos
judiciales que aplican el Nuevo Código Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina
jurisprudencial vinculante lo señalado en los fundamentos jurídicos contenidos en los numerales dos (2) al
trece (13) -motivo casacional: infracción normativa de los artículos 25, 26 y 401 del Código Penal y del
inciso 11 del artículo 139 y 103 de la Constitución Política del Estado- de la presente sentencia suprema, de
conformidad con el inciso 3 del artículo 433 del Código Procesal Penal; y se publique en el diario oficial
“El Peruano”.
5. ORDENARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen y
se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema; notifíquese.-
S.S.
 MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA EN DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
POR
Sumilla: Máximas de la experiencia en delitos de tráfico ilícito de drogas.- Para realizar una labor de control de una
máxima de la experiencia, en primer lugar, debe contextualizarse temporal y socialmente, en este caso la máxima se
apoya en el elemento clandestinidad que caracteriza el entorno delictivo y que rodea el iter criminis de todo ilícito
penal, la Información cerrada que maneja la organización criminal ello es patente y no necesita mayor contraste,
complementando la inferencia, el colegiado sostiene que se puede llevar a una persona a una zona secreta o reservada
donde se almacenan casi siete toneladas de cocaína, cuando esa persona es del entorno, los riesgos se controlan y se
conjuran en este clase de organizaciones. En ese contexto el Juez que aplica una máxima de la experiencia, reconoce su
regularidad, la vigencia cognitiva de su enunciación, para ello debe abstraería y concretarla en el caso sometido a
resolución. Aspirar a un control absolutamente racional de la máxima de la experiencia es una pretensión utópica,
dada su naturaleza probabilística que impide dotarla de certeza. Adicionalmente en la concepción de HABERMAS»
una decisión es racional cuando se mide por «los estándares que representan usos y costumbres todavía no conde usados en
normas», por «una sabiduría jurisprudencial que antecede a la lex». Ésta podría ser una catogorización de las máximas de
la experiencia, pero sus contomos definitorios exceden a la elaboración de los jueces e incluyen a las elaboraciones de
la sociedad en su conjunto. Estas apreciaciones armonizadas nos permiten señalar que la inferencia propuesta por el
pretensor penal tiene asidero en el contexto en que se desarrolla la conducta sometida a la máxima de la experiencia.-
SECUNDA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL, EN ADICIÓN A SUS FUNCIONES SALA PENAL
ESPECIALIZADA EN DELITOS ADUANEROS, TRIBUTARIOS, DE MERCADO Y AMBIENTALES
EXPEDIENTE N.° 000241-2014-36-5001-JR-PE-01
SENTENCIA DE VISTA N° 03-2018-2SPAN-SPN
RESOLUCIÓN N° 20.-
Establecimiento penitenciario de Ancón I, veintiocho de marzo del dos mil dieciocho.-
I. ANTECEDENTES:
A.- Objeto de impugnación: la sentencia sin número emitida por ¡os jueces integrantes del Juzgado Penal Colegiado
Nacional de fecha quince de setiembre de dos mil diecisiete -de folios seiscientos treinta y uno a seiscientos noventa y
cinco, con voto singular de folios seiscientos noventa y cinco a setecientos cuatro-, en cuya parte resolutiva Condena
como coautores del delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de favorecimiento al consumo ilegal de drogas
mediante actos de tráfico por las circunstancias agravantes de ser integrantes de una organización criminal y por la
incautación de más de diez kilogramos de clorhidrato de cocaína a:
 Rubén Larios Cabadas a dieciocho años y cuatro meses de pena privativa de ia libertad -vencerá el
veinticuatro de diciembre de dos mil treinta y dos-, doscientos cuarenta y un días-multa -valorizados en
tres mil doce soles con cincuenta céntimos- y tres años y ocho meses de pena de inhabilitación según los
incisos 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal. Expulsión del país una vez cumplida su condena.
 Jhoseth Ivan Gutiérrez León, Néstor Porfirio Herrera Villanueva y Luis José Tinta Jara a quince años de
pena privativa de la libertad -para el primero, vencerá el veinticuatro de agosto de dos mil veintinueve;
para el segundo, el veinticuatro de agosto de dos mil treinta y cinco (conforme al articulo 50° del Código
Penal); para el tercero, el veinticinco de agosto de dos mil veintinueve-, ciento ochenta días- multa -
valorizados en dos mil doscientos cincuenta soles para cada uno de ellos- y tres años y ocho meses de
pena de inhabilitación según los incisos 2) y 4) del artículo 36° del Código Penal. Expulsión del país para
Jhoseth Ivan Gutiérrez León una vez cumplida su condena.
Condena como autor del delito de tenencia ilegal de municiones a:
 Néstor Porfirio Herrera Villanueva a seis años de pena privativa de la libertad e inhabilitación por
incapacidad definitiva para obtener licencia para portar o hacer uso de armas de fuego, según el inciso 6)
del artículo 36° del Código Penal.
Impone de modo solidario a todos los condenados, incluyendo al sentenciado conformado Carlos Manuel Mendoza
Rodríguez, el monto de cuatro millones de soles que deberán ser cancelados por concepto de reparación civil por
daño extrapatrimonial ocasionado al Estado agraviado por el delito de tráfico ilícito de drogas agravado.
Impone a Néstor Porfirio Herrera Villanueva el monto de cinco mil soles que deberán ser pagados por concepto de
reparación civil por daño extrapatrimonial ocasionado al Estado agraviado por el delito de tenencia ilegal de
municiones.
B.- Síntesis del itinerario: Actuación del juzgado colegiado nacional
Requerimiento fiscal acusatorio
El dieciocho de julio de dos mil diecisiete la fiscal provincial del Tercer Despacho de la Segunda Fiscalía
Supraprovincial Corporativa Especializada contra la Criminalidad Organizada formula acusación -de folios ciento
setenta a quinientos noventa y uno del expediente judicial- contra: Rubén Larios Cabadas, Jhoseth Iván Gutiérrez
León, Carlos Manuel Mendoza Rodríguez, Luis José Tinta Jara, Néstor Porfirio Herrera Villanueva.
B.1. Por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de drogas -primer párrafo del articulo 296° del Código Penal
modificado por el artículo 2o del Decreto Legislativo N° 982- con circunstancias agravantes -incisos 6) y 7) del 297° del
CP, modificados por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30077-; a título de coautores.
B.2. Respecto a Néstor Porfirio Herrera Villanueva también se le acusó por la presunta comisión del delito tenencia
ilegal de armas, dado que sin estar autorizado legalmente estuvo en posesión de armas de fuego y municiones –
articulo 279* del Código Penal-; a título de autor.
C. AUTO DE ENJUICIAMIENTO Y AUTO DE CITACIÓN A JUICIO ORAL
C.1. La Jueza del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional emite auto de enjuiciamiento de fecha
diecisiete de agosto de dos mil diecisiete -de folios uno a setenta y nueve del cuaderno de debates-, contra los
acusados mencionados en el requerimiento acusatorio.
C.2. El Juzgado Penal Colegiado Nacional emite auto de citación a juicio oral de fecha dieciocho de agosto de dos mil
diecisiete -de folios ochenta a noventa del cuaderno de debates-, convocando a la primera sesión para el día cinco de
setiembre del mismo año.
D.-Juicio oral
D.1. En la primera sesión del cinco de setiembre de dos mil diecisiete, el acusado Carlos Manuel Mendoza
Rodríguez reconoció la totalidad de los cargos, llegando a un acuerdo con el fiscal provincial respecto a la pena.
Dictándose la sentencia conformada el mismo día, e imponiéndosele: doce años de pena privativa de la libertad,
ciento cincuenta días multas valorizados en dos mil ciento noventa y cuatro soles y tres años de pena de inhabilitación
según los incisos 2) y 4) del artículo 36° del CP; sin acuerdo sobre la reparación civil por lo que procedió el juicio solo
para la determinación del monto para la reparación civil a favor del Estado peruano.
D.2. Terminado el juicio oral, el Colegiado expide sentencia el día quince de setiembre de dos mil diecisiete, la misma
que es objeto de impugnación.
E.- Pretensiones impugnatorias
E.1. Rubén Larios Cabadas: impugna en el extremo del juicio de responsabilidad penal y fundamenta su recurso de
apelación. Solicita[1] revocatoria del fallo y en su defecto, la nulidad de la sentencia es una facultad implícita que tiene
una sala revisora.
E.2. Jhoseth Lván Gutiérrez León: impugna en el extremo del juicio de responsabilidad penal y fundamenta su
recurso de apelación. Solicita[2] revocatoria del fallo y en su defecto, la nulidad de la sentencia es una facultad implícita
que tiene una sala revisora.
E.3. Luis José Tinta Jara: impugna en el extremo del juicio de responsabilidad penal y fundamenta su recurso de
apelación. Solicita revocatoria de la sentencia apelada y reformándola dicte sentencia absolutoria.
E.4. Néstor Porfirio Herrera Villanueva: impugna en el extremo del juicio de responsabilidad penal por los delitos de
tráfico ilícito de drogas y tenencia ilegal de municiones y fundamenta su recurso de apelación. Solicita revocatoria de
la sentencia apelada en el extremo que lo condena por ambos delitos, impone penas de privación de la libertad, días-
multa e inhabilitación principales y reformándola lo absuelva de los cargos. Asimismo que se revoque en el extremo
que le impone pago de la reparación civil y reformándola declare infundado el pedido de pago.
E.5. Carlos Manuel Mendoza Rodríguez: impugna en el extremo del monto de la reparación civil, y fundamenta su
recurso de apelación. Solicita alcanzar la revocatoria y reformándola se declare infundada la pretensión del actor civil.
F.- Síntesis del itinerario: Tramite en sede superior
De las ocho sesiones de apelación de sentencia
F.1. Los recursos de apelación fueron declarados admisibles por el Juez de instancia, disponiendo la elevación del
cuaderno respectivo. Se corrió traslado a las partes dándoles oportunidad de presentar prueba nueva, emitiéndose la
resolución de control de admisibilidad de los recursos de apelación y prueba en segunda instancia; asimismo
convocaron a las partes para la audiencia de apelación de sentencia para el día nueve de enero de dos mil dieciocho.
F.2. La audiencia de apelación se llevó a cabo en ocho sesiones los días nueve, diecisiete, veinticinco de enero, dos,
doce, veintiuno de febrero y cinco y catorce de marzo del presente; culminada la actuación probatoria y escuchados
los alegatos de clausura y defensas materiales, deliberado el caso, corresponde emitir la decisión final.
II. FUNDAMENTOS:
Ponencia del señor Juez Superior Sahuanay Calsín
Primero.- Pautas metodológicas
1.1. Para dar cumplimiento al principio de exhaustividad el colegiado sistematizará secucncialmente la siguiente
información: a) los agravios contenidos en el escrito de apelación, b) la postura que defendió el Ministerio Público y,
cuando corresponda de la Procuraduría Pública, c) la parte pertinente de la resolución impugnada en función al
agravio. Finalmente apreciará en forma conjunta la fundabilidad y/o improcedencia del gravamen.
1.2. LÍMITES DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA
El artículo 419” del Código Procesal Penal de 2001 -en adelante c:pp- delimita el ámbito de revisión de la Sala
Superior, en función a los agravios postulados – principio dispositivo- idea génesis del famoso apotegma tantum
devolutum quantum apellatum -solo se revisa lo apelado-; este nuevo escenario de contradicción en fase recursal tiene
como referente ineludible el universo fáctico y normativo que sirvió al juez de instancia para emitir la resolución
impugnada. A esas potestades debe añadirse la facultad nulificante prevista en el articulo 409° del código acotado.
1.3. Congruencia recursal
Para fijar correctamente la órbita que dibuja la correlación entre la expresión de agravios y la,decisión judicial, el
colegiado asume el criterio hermenéutico – contenido en la Casación número 413-2014, Lambayeque, en consecuencia,
sólo emitirá pronunciamiento respecto de los agravios expresados en los recursos impugnatorios interpuestos en el
plazo legal y que fueron debidamente admitidos; aceptar y ponderar agravios formulados con posterioridad a dicho
plazo, vulneraría el principio de preclusión y de igualdad que debe existir entre las partes. El pronunciamiento del
Tribunal Revisor se circunscribe a esos agravios y no se puede evaluar prueba no susceptible de admitirse en segunda
instancia ofrecida oportunamente, pues ello vulneraría el principio de congruencia recursal con afectación del derecho
de defensa.
Segundo.- Agravios propuestos por Rubén Larios Cabadas
2.1. Agravio 1: Es falso que el recurrente haya ingresado el día veinticinco de agosto de dos mil catorce al inmueble
donde se encontró droga, pues no existe vídeo que apoye la versión de la testigo Elvi Yanet Huuyama Pustna.
2.2. Para absolver el agravio se tiene:
2.2.1 La testigo Elvi Yanet Huayama Pusrna -efectivo policial encargado de realizar seguimiento a blancos objetivos-
declaró en juicio oral -de fecha diez de setiembre de dos mil diecisiete-, que observó en dos oportunidades ingresar a
RUBEN’ LARIOS Cabadas al local donde se encontró la droga: los días veintidós [3] y veinticinco[4] de agosto de dos mil
catorce. Describe el vehículo que los transportaba, la persona que conducía y el tiempo que permanecieron en el local.
2.2.2. El testigo Harold Romero Gnrcín -de fecha diez de setiembre de dos mil diecisiete-. Precisa que observó al
recurrente salir del depósito donde se enconh-aba la droga, cuándo lo hizo, en compañía de quién v en qué vehículo [5]
2.3. Ambas declaraciones son convergentes, narran detalles de cómo Rubén Larios Cabadas salió del inmueble donde
se encontró la droga, el día veintidós de agosto de dos mil catorce, versión que se apoya con un registro fílmico. Sobre
el día veinticinco de agosto, también se tiene una declaración que coincide con lo declarado sobre el primer
avistamiento, el hecho que no exista registro fílmico de esa fecha -explicada porque el primer testigo no tenía
filmadora-, al no existir cuestionamiento de orden formal ni sustantivo respecto de las mismas, no se puede enervar el
valor probatorio del enunciado que afirma que Rubén Larios Cabadas estuvo en el inmueble donde se encontró la
droga los días indicados.
2.4. Corolario: analizando la prueba válidamente obtenida -declaraciones y registro fílmico-, se declara como hechos
probados:
2.4.1. Rubén Larios Caradas visitó los días veintidós y veinticinco se agosto de dos mil catorce el inmueble donde se
encontró lo droga -depósito de Valdivia Baja-
2.4.2. Rubén Larios Cabadas llegó al referido inmueble en el vehículo Kia Sorento color verde conducido por Jhoseth
Gutiérrez León.
2.4.3. Rubén Labios Cabadas ingresó al inmueble con sus propias ¡laves. Correlativamente, el agravio propuesto
deviene en infundado.
2.5. Agravio 2: supuestamente se le encontró un maletín con un manojo de llaves, lo que no tiene sustento probatorio
pues el video aparece editado; los testigos Ever López Rosillo y Juan Carlos Garda Martínez no alegaron que las llaves
pertenecían al depósito donde se halló la droga y, el imputado Herrera Villanueva agregó que él tenía las llaves del
depósito. Además no está corroborado que el recurrente pernoctaba en el inmueble ubicado en el Golf.
2.6. Sobre las llaves incautadas: la defensa técnica señala que no se ha demostrado que las llaves incautadas
pertenezcan al depósito donde se encontró la droga. Cabe señalar que en el apartado precedente se ha declarado como
hecho probado que el recurrente abrió de propia mano el portón del inmueble donde se encontró la droga, el hecho de
que otro coacusado aceptó tener otro manojo de llaves 6 o algún testigo no indicó propiamente a qué inmueble
pertenecían las llaves incautadas; no enerva el hecho probado que Rubén Larios Cabadas ingresó al inmueble donde
se encontró la droga -existiendo declaraciones y registro fílmico que apoya dicha conclusión-. Por lo expuesto, el
agravio deviene en infundado.
2.7. Sobre la edición del video: no aparece ninguna actuación probatoria directa o indiciaría que acredite dicha
afirmación de la defensa técnica.
2.8. Sobre la vivienda del recurrente: la defensa técnica señala que no se encuentra probado que el recurrente haya
pernoctado en el inmueble ubicado en la Manzana B lote 2A de la Urbanización Los Portales del Golf, Trujillo. Al
respecto, tiene pertinencia para absolver el agravio la siguiente información:
[Continúa…]
[1] En el auto de control de admisibilidad de los recursos de apelación se realizó la precisión que si bien solicita
nulidad absoluta de la sentencia, o absolución por insuficiencia probatoria el articulo 425°.3, literal a) del CPP,
establece que la sentencia de segunda instancia puede declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada,
en consecuencia, el escrito de apelación cumple con el requisito legal de una pretensión concreta.
[2] En el mismo sentido que en el recurso apelación del sentenciado Rubén Larios Cabadas.

[3]“(…) cuando se tiene ubicado un depósito que está en Valdivia Alta – Parcela Rústica por orden del mayor fui

designada a cubrir ese puesto durante el día. Tenia que hacer vigilancia del local donde se encontró la droga. Siendo
asi que el día veintidós de agosto en horas de la tarde, divisé llegar la camioneta Kia Sorento al depósito, divisando
descender del vehículo de lado copiloto al señor Rubén el mismo que ingresó conjuntamente con el señor Joseph, él
venía manejando el vehículo, él que abrió el depósito fue el señor Rubén, él tenia llave e ingresó permaneciendo un
aproximado de veinte minutos en el interior del local donde se encontró la droga. ¿Los observó salir? si los observe
salir, siendo así que cuando los veo llegar, comuniqué por mi radio Nextel a un compañero que tenía cámara
filmadora para que me apoye en la filmación porque yo no contaba con una cámara filmadora. Es por eso que mi
compañero llegó y logró filmar la salida del depósito de los dos señores, del señor Rubén con el señor Joseph” -O’lh:
24m: OBs del registro de audio y video-.
[4]¿En algún otro momento viste al señor Ruben? Si, el día veinticinco ríe agosto cuando se produjo ¡a intervención, en

horas de la mañana llegó el señor, este el señor Rubén con el señor Joseph en la misma camioneta verde kia sorento en
horas de la mañana e ingresaron nuevamente al local, permaneciendo por veinte a treinta minutos. ¿Cómo llegaron
estas personas a este lugar? Llegaron en ¡a camioneta, ¡a misma que la dejan estacionada afuera del portón ellos
ingresan, ellos descienden de! vehículo e ingresaron caminando. El señor Rubén es el que tenia la liarte, abrió e
ingresaron. – 01h.24m.59s del registro de audio y video-.
[5] Su versión en detalle: “Fue el día veintidós de agosto del año dos mil catorce, se encontrad acompañado del señor

Joseph Gutiérrez León quien era el que conducía el vehículo Kia Sorcnto color verde (…) ¿Cuánto tiempo lo vio en ese
lugar?.En una oportunidad lo logré ver, ese mismo día el veintidós de agosto ¿Qué más observó? Lo observé ya salir
del local, ¿y en qué se fueron? En el vehículo Kia Sorento color verde ¿Quién manejaba ese vehículo? El señor Joseph
Gutiérrez -38m: 51 s del registro de audio y video-. Sobre la filmación realizada señala: “Yo estaba en inmediaciones
del local y yo lo observo salir (a Joseph Gutiérrez León), y comienzo hacer la filmación, cuando hago la filmación ya se
observa salir al señor Larios, pero si se observa cuando, suben a la camioneta, el señor Gutiérrez de piloto y el señor
Larios de copiloto” (sic) -59m- 56s del registro de audio y video-.
 OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR: REVOCAN RESOLUCIÓN QUE REVOCÓ LA
SUSPENSIÓN DE LA PENA
POR

Fundamento destacado: Quinto.- Analizamos que en el acta de la audiencia de juicio inmediato el ahora impugnante
consignó en sus generales de ley tener como documento nacional de identidad 42853407 y tener el estado civil de
casado datos que coinciden con su ficha de Reniec de fojas 118, y tener dos hijas; datos generales que tampoco han
sido cuestionados en forma negativa ni positiva por la Fiscalía. Que de lo expuesto líneas arribas conceptuamos que si
bien es cierto el sentenciado no cumplió con las reglas de conducta mensual de concurrir al biométrico esto se
encuentra justificado con la constancia laboral presentada la que no ha tenido cuestionamiento alguno; de otro lado a
los dos días de la revocación de la pena suspendida ha cumplido con cancelar el íntegro del 50 por ciento adeudado
por lo que en nuestro concepto estaría incurso dentro de la excepción que señala la Sentencia Casatoria N° 131-2014,
Arequipa de fecha 20 de enero de 2016 fundamento 19[1].
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA TERCERA SALA PENAL DE APELACIONES
 Expediente : 00317-2016-2-1826-JR-PE-01
 Jueces Superiores : Cavero Nalvarte/Tapia Cabañin/ Chamorro García
 Ministerio Público : Quinta Fiscalía Superior Penal de Lima
 Especialista : Luis Alberto Matías Huarcaya
 Imputados : Moreno Medina Marco Antonio
 Delito : Omisión a la Asistencia Familiar
 Agraviado : Menor de iniciales M.A.M
 Materia : Apelación de resolución que declara fundado revocar la suspensión de la pena.
Resolución N° 03
Lima, cuatro de mayo De dos mil diecisiete.-
VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública la apelación interpuesta por la defensa Técnica del sentenciado Marco
Antonio Moreno Medina contra de la resolución N° 15 de fecha 28 de febrero de 2017 emitida por el Cuarto Juzgado
de Investigación Preparatoria Permanente Delitos de Flagrancia y otros que aplican el D.L. 1194 que dispone
REVOCAR la suspensión de la pena de un año y nueve meses de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecución convirtiéndola en pena de carácter efectiva a la persona del sentenciado Marco Antonio Moreno Medina en
la instrucción que se le siguió por el delito contra la Familia – Omisión a la Asistencia Familiar en agravio de Marcelo
Moreno Arenaza; interviniendo como Directora de Debates la Señora Juez Superior Chamorro García;
y CONSIDERANDO:
I. RESOLUCIÓN MATERIA DEL RECURSO DE APELACIÓN
PRIMERO: Es materia de apelación la Resolución N° 15 emitida por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria
Permanente Delitos de Flagrancia y otros que aplican el D.L. 1194 que despacha la magistrada Jessica Shirley
Camacho Reyes que dispone REVOCAR la suspensión de la pena de un año y nueve meses de pena privativa de
libertad suspendida en su ejecución convirtiéndola en pena de carácter efectiva a la persona del sentenciado Marco
Antonio Moreno Medina en la instrucción que se le siguió por el delito contra la Familia – Omisión a la Asistencia
Familiar en agravio de Marcelo Moreno Arenaza.
II. AGRAVIOS DE LA DEFENSA TECNICA DEL SENTENCIADO
SEGUNDO: Los agravios de la defensa técnica del sentenciado Marco Antonio Moreno Medina formalizados en su
recurso de apelación así como en esta instancia se sustentan en que: mediante sentencia de conformidad de fecha 05
de octubre de 2016 el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Lima, emitió sentencia en contra de Marco Antonio
Moreno Medina por la comisión del delito contra la Familia – Incumplimiento de Obligación Alimentaria, en agravio
de Marcelo Moreno Arenaza, imponiéndole un año y nueve meses de pena privativa de Libertad, sujeto a reglas de
conducta impartidas por el Órgano Jurisdiccional entre las cuales se encontraba reparar el daño ocasionado a través
del pago de los devengados en la forma y plazo acordados es decir en cancelar con fecha 06 de octubre de 2016 la
suma de S/1250.00 y con fecha 28 de Octubre la suma de S/1250.00 a favor del menor agraviado, todo ello bajo
apercibimiento de procederse con lo previsto en el Art. 59° inciso c) del Código Penal.
Que el Juzgador no ha ponderado adecuadamente que el sentenciado en fecha 06 de Octubre de 2016 ha consignado
un depósito inicial por la suma de S/1250.00 nuevos soles a favor de la parte agraviada, hecho que demuestra su
voluntad de pago, aunado a ello debido a la situación económica que atraviesa ya que tiene carga familiar dos hijas no
fue posible cumplir el 28 de octubre de con la totalidad del depósito pactado, la que a la fecha se ha cumplido pago
pues se efectuó el pago el día 02 de Marzo de 2017 por la suma de S/ 1250.00 nuevos soles y por ende el pago de los
devengados y reparación civil hay sido cancelado.
El Juzgador ha aplicado el art. 59° inciso c) del Código Penal, sin tener en cuenta que es la medida más gravosa que
prevé el dispositivo legal y que solo se debe aplicar la revocatoria en última instancia, ello al existir otras medias
menos intensas, como lo es el Amonestar al infractor y prorrogar el período de la suspensión; además la Casación N°
656-2014, ICA que establece como doctrina jurisprudencial en su fundamento jurídico 15° : la aplicación de los efectos
del incumplimiento de regias de conducta, previsto en el artículo 59° del Código Penal, deberá darse conforme a las
propias normas de manera discrecional por el Juez, es decir según el caso concreto.
III. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
TERCERO: El Ministerio Público sustenta en Audiencia su posición refiriendo que no habido ninguna afectación en
los derechos del sentenciado al emitirse el auto que revoca la suspensión de la pena suspendida emitida el 28 de
febrero de 2017, en razón de dos puntos claros, en primer lugar la sentencia conformada que se emitiera en octubre de
2016 dispuso que en caso de incumplimiento de las reglas de conducta la consecuencia iba a ser la revocatoria de la
pena y para dicha revocatoria de la pena no se requiere de ningún apercibimiento previo ni una sanción menos
gravosa, esto se encontraba dispuesto en la sentencia, de ello tiene conocimiento el sentenciado desde el 05 de octubre
de 2016, fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de proceso inmediato por Omisión a la Asistencia familiar, al día
siguiente 06 de octubre de 2016 el sentenciado realiza el primer pago por el monto de S/ 1250.00 soles con depósito
judicial estando a que se quedó que se realizaría el pago de S/2500.00 soles en dos armadas quedando pendiente de
pago el del 28 de octubre de 2016 por S/ 1250.00 soles, y al llevarse a cabo la audiencia de revocatoria de pena
suspendida, posterior a ella realiza dicho pago el 02 de marzo de 2017. Por ese motivo habiendo actuado dentro del
marco de la norma se solicita que se confirme el auto en todos sus extremos.
IV. FUNDAMENTOS PARA RESOLVER
CUARTO: Que se desprende de autos que mediante sentencia de fecha 05 de octubre de 2016 se dictó sentencia de
terminación anticipada contra la persona de Marco Antonio Moreno Medina a la pena de un año y nueve meses
de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de un año de pena privativa de libertad,
fijando como reparación civil la suma de seiscientos soles y las pensiones devengadas de un mil novecientos soles
haciendo un total de S/2500.00 que serían canceladas en dos cuotas de S/ 1250.00 soles los días 06 y 28 de octubre de
2016 respectivamente mediante depósitos en la cuenta de ahorros N° 19322677921089 Banco de Crédito a nombre de
Jessica Karina Arenaza Torres madre del menor agraviado Marcelo Moreno Arenaza; así también se impuso las reglas
de conducta siguientes: a) la prohibición de ausentarse del lugar de su residencia sin previa autorización judicial. B)
Comparecer de manera mensual al local del Juzgado encargado de la ejecución de la sentencia (Juzgado de
Investigación Preparatoria), a fin de informar y justificar sus actividades, debiendo hacerlo el primer día hábil de cada
mes que correspondiente. C) No volver a cometer delito doloso.
QUINTO: Advierte el Tribunal de alzada que la resolución que se cuestiona tiene como fundamentos dos puntos
principales: a) Que el sentenciado no ha cumplido con firmar o acudir al biométrico en forma mensual; y b) que no ha
cumplido con el pago de la segunda cuota al 28 de octubre del año próximo pasado correspondiente al 50 por ciento
de los devengados y reparación civil fijadas en la sentencia conformada. Por lo que respecto de ese particular se va a
realizar el análisis que corresponde.
En lo que se refiere al no cumplimiento de la firma en el control biométrico durante los meses de noviembre a
diciembre de 2016, efectivamente resulta cierto y de público conocimiento de la ciudadanía de la paralización de las
labores de los servidores judiciales a nivel nacional. En lo que se refiere a los meses de Enero y febrero de 2017 que
efectivamente el apelante no se acercó para registrar su firma lo ha justificado en su escrito de apelación que ello
aconteció por haber estado laborando fuera de la ciudad capital y ha adjuntado unas constancia de la empresa MC
Car Center S.A.C en la que se señala que Marco Antonio Moreno Medina con documento nacional de identidad
42853407 ha estado laborando en dicha empresa como apoyo en el área de soporte técnico desde el 10 de octubre de
2016 al 24 de febrero del año en curso, consignando como dirección de la empresa Av. Huamán N° 576, Urb. Vista
Alegre – Víctor Larco – Trujillo, documento que no ha sido cuestionado por las partes.
Apreciamos que en lo que se refiere a la segunda cuota impaga a favor del alimentista, sobre el particular el
impugnante anexo a su escrito de apelación el deposito en cuenta de ahorros de la madre del alimentista por el
importe de S/1250.00 soles el 02 de marzo de 2017, esto es dos días después que se dictara la resolución de revocación
de la suspensión de la pena suspendida, con la que ha cancelado la reparación civil con los devengados.
Analizamos que en el acta de la audiencia de juicio inmediato el ahora impugnante consignó en sus generales de ley
tener como documento nacional de identidad 42853407 y tener el estado civil de casado datos que coinciden con su
ficha de Reniec de fojas 118, y tener dos hijas; datos generales que tampoco han sido cuestionados en forma negativa
ni positiva por la Fiscalía. Que de lo expuesto líneas arribas conceptuamos que si bien es cierto el sentenciado no
cumplió con las reglas de conducta mensual de concurrir al biométrico esto se encuentra justificado con la constancia
laboral presentada la que no ha tenido cuestionamiento alguno; de otro lado a los dos días de la revocación de la pena
suspendida ha cumplido con cancelar el íntegro del 50 por ciento adeudado por lo que en nuestro concepto estaría
incurso dentro de la excepción que señala la Sentencia Casatoria N° 131-2014, Arequipa de fecha 20 de enero de 2016
fundamento 19[1].
Consideraciones por las cuales el Colegiado Superior no comparte la evaluación efectuada por el A quo.
DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, las señoras Jueces Superiores que suscriben, integrantes de la Tercera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, RESUELVEN: por mayoría REVOCAR la resolución N° 15
emitida por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente de Delitos de Flagrancia y otros que aplican
el D.L. 1194 que despacha la magistrada Jessica Shirley Camacho Reyes que resuelve revocar la suspensión de la pena
de un año y nueve meses de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución convirtiéndola en pena de carácter
efectiva a la persona del sentenciado Marco Antonio Moreno Medina en la instrucción que se le siguió por el delito
contra la Familia – Omisión a la Asistencia Familiar en agravio de Marcelo Moreno Arenaza; y REFORMÁNDOLA
dispusieron que continua vigente contra el sentenciado la pena de un año y nueve meses de pena privativa de libertad
suspendida, levantándose las órdenes de captura vigentes en contra del sentenciado; en consecuencia cumpla el A
quo con proceder conforme a sus atribuciones; notifíquese y devuélvase.

VOTO EN MINORÍA DEL JUEZ SUPERIOR, Dr. MIGUEL TAPIA CABAÑÍN

CONSIDERANDO:
Primero.- Que conforme se verifica en el auto expedido por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria
Permanente, obrante en el cuaderno de debate de Fs. 174 a 175, la revocatoria de la pena suspendida de un año y
nueve meses para convertirla en efectiva, ha obedecido a dos factores: a). que el condenado MARCO ANTONIO
MORENO MEDINA no aperturó la Ficha de Reglas de Conducta (Fs.165), no obstante que la sentencia se expidió el 05
de octubre del 2016-la huelga judicial se materializó desde el 22 de noviembre hasta el 31 de diciembre del 2016-, ni
acudió los meses de enero y febrero del 2017 para registrar su firma, y b) no cumplió con el pago de S/. 1,250.oo, que
comprendía el 50% de la Reparación civil y pensiones alimenticias devengadas, contenidas en dicha sentencia, la
misma que quedo consentida, y donde se estableció taxativamente que: (sic) “… en caso de incumplimiento de las
reglas de conducta, se procesa conforme a lo señalado en el Art. 59° inciso 3 del Código penal, previo requerimiento
de la parte legitimada-Ministerio Púbico”; requerimiento que fue activado por dicha Institución.
Segundo.- Que el marco de imputación del Ministerio Público contenido en la referida sentencia contra Marco
Antonio Moreno Medina, es el no haber cumplido con los pagos por concepto de alimentos a favor de su menor hijo,
el mismo que fue acordado en la Audiencia única del 11 de noviembre del 2014, tramitado ante el Segundo Juzgado
de Paz Letrado de Lince y San Isidro (Exp. N° 0213-2014-0), en el cual se llegó a un acuerdo Conciliatorio con la
denunciante Jessica Karina Arenaza Torres en calidad de apoderada de su menor hijo Marcelo Moreno Arenaza, por
dicho acuerdo el imputado Marco Antonio Moreno Medina se comprometía a pagar en la cuenta de la denunciante
respecto de los meses de noviembre y diciembre del año 2014 que correspondían a las pensiones mensuales del
Colegio (S/. 400.00 soles), además debía depositar dicha suma de dinero durante los meses que no se pague pensión
de colegio, a ello se agregaba el compromiso de pagar los gastos por lonchera del menor ascendente a la suma de S/.
50.00 soles semanales, a excepción de los meses de enero y febrero; sin embargo el imputado no cumplió con efectuar
los pagos correspondientes a las pensiones de los meses de noviembre -diciembre del año 2014, y de enero y febrero
del 2015, lo que suma S/. 1,600.oo soles. Asimismo, no cumplió con pagar los conceptos de lonchera contabilizados a
partir de la celebración de la Audiencia única (11 de noviembre del 2014), adeudando tres semanas al mes de
noviembre, lo que hace un total de S/. 150.00, y de tres semanas del mes de diciembre(S/.150.oo), lo que suman S/.
300.oo soles, haciendo un total de S/.1,900.oo soles, suma que fue aprobada como liquidación de pensiones
devengadas mediante la resolución DIEZ del 04 de mayo del 2015, expedido por el Segundo Juzgado de Paz Letrado
de Lince y San Isidro, liquidación correspondiente al período desde el mes de noviembre del 2014 hasta febrero del
2015, el mismo que fue requerido al imputado con la misma resolución y apercibimiento de remitirse copias al
Ministerio Público con la Resolución DOCE del 02 de junio del 2015.
Tercero.- que el recurrente en su recurso de apelación de Fs. 178 a 181 del 02 de marzo del 2017, solicita que se
revoque la resolución impugnada y se declare infundado el requerimiento Fiscal alegando que en la sentencia que se
le impuso un año y nueve meses de pena privativa de libertad fue con carácter se suspendida, y para reparar el daño
ocasionado a través del pago de devengados en la forma y plazo acordado era S/. 1250 el 06 0CT2016, y S/. 1,250.00 el
28 OCT 2016 a favor de la parte agraviada, todo ello bajo apercibimiento de procederse a confirmar lo previsto en el
Art. 59 inc. del Código Penal; sin embargo el juzgador no ha ponderado que el sentenciado consignó el 06 OCT 2016 la
suma de S/. 1,250.00 a favor de la parte agraviada, lo que demuestra una voluntad de pago y debido a la situación
económica por la que atraviesa no ha sido posible cumplir con la totalidad de los depósitos pactados; que, de otro
lado el Juzgado ha aplicado lo previsto en el Art. 59 del C.P. inc. c). sin tener en cuenta que es la medida más gravosa
que solo se debe aplicar en última instancia, existiendo medidas menos intensas como amonestar al infractor y
prorrogar el período de suspensión, y que además la Casación N° 656-2014-ICA publicada el 08 Oct. 2016 que
estableció como doctrina jurisprudencial en su fundamento jurídico 15 la aplicación de los efectos del incumplimiento
de las reglas de conducta previsto en el art. 59 del Código Penal deberá darse conforme a las propias norma de
manera discrecional del juez”, es decir, está en la decisión del Juez Penal optar por cualquiera de los tres
presupuestos, situación que ocurre en el caso concreto pues el sentenciado ha demostrado su conducta de querer
cumplir con el pago adeudado, y en la fecha se ha cumplido con el íntegro de los devengados, y por lo tanto se le debe
imponer una medida menos gravosa a la revocatoria de la pena; y, respecto al incumplimiento de las firmas de
control, ello se ha debido a que el sentenciado estuvo laborando fuera de la capital, aunado a ello la huelga judicial,
sin embargo reconoce que de su parte ha existido cierta desidia para efectos del control, siendo esta la primera vez
que ha sido denunciado, solicitando por estos motivos que se le justifique el hecho de no haber firmado las reglas de
conducta por esta vez y así poder cumplir con las reglas de conducta, recaudando con su escrito fotocopia del
depósito judicial al Banco de la Nación por la suma de S/. 1,250.oo el 06 OCT 2016, y del depósito judicial por la suma
de S/. 1,250.oo del 02 MAR 2017, y la constancia de trabajo que estuvo laborando fuera de la ciudad capital;
argumentos que reitero en su primera intervención en la audiencia.
Cuarto.- Que por su parte la representante del Ministerio Público en su primera intervención alegó que no había
habido ninguna afectación de los derechos del sentenciado al emitirse el auto que revoca la pena suspendida, en razón
del incumplimiento del pago de la cuota del 28 de octubre del 2016 proveniente de la sentencia conformada, y que
para dicha revocatoria no se requería ningún apercibimiento previo porque ello se encontraba previsto en la sentencia;
que el pago lo hizo el 02 de marzo del 2017, esto es, dos días después de haberse llevado a cabo la audiencia de
revocatoria de suspensión de la pena; que además, no aperturó el libro de registro de firma, y por ello solicita la
confirmación del auto.
Quinto.- que en el Debate, y preguntas de los Magistrados, la Fiscalía reitero la no afectación de los derechos del
sentenciado; que desde la emisión de la sentencia conformada ése conocía de los pagos y cuando su libertad estuvo en
problemas recién pagó; que no existe necesidad de requerimiento previo para la revocatoria; por su parte el Abogado
Defensor alegó que su patrocinado no pudo pagar en su oportunidad porque tenía otra carga familiar, dos hijos, y que
era objeto de otras denuncias; que existió contradicción sobre dónde debería de firmar, en el mismo Juzgado Penal o
en la Mesa Única de Partes; que respondió que él lo asesoró en la sentencia conformada y que le explico los alcances, y
también lo hizo el Juez de la Causa; y también como Abogado le precisó que si no pagaba las cuotas establecidas, se le
revocaría la pena suspendida por pena efectiva.
Sexto.- Que el art. 4° de la L.O.P.J. preceptúa: (sic)” Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar
cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de la autoridad judicial competente, en
sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus
alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la iey señala’’.
Sétimo.- Que conforme se ha consignado bajo el rubro 4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO, en la Casación N° 251-
2012 LA LIBERTAD, SALA Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. (Sic) “que conforme a lo regulado en
los artículos 57 y siguientes del Código Penal, la suspensión de ejecución de la pena es una medida alternativa a la
pena privativa de libertad de uso facultativo para el Juez, que se caracteriza fundamentalmente por la suspensión de
la ejecución de la pena; es decir, la imposición de la condena, la suspensión de la pena y el señalamiento de un
régimen de prueba bajo reglas de conducta.
De allí que conforme a lo regulado en el Art. 59 del Código Penal, la suspensión de la pena debe ser revocada si
durante su vigencia, no se cumple con las reglas de conducta impuestas. En este contexto, el Juez procede a condenar
al agente y a determinar la aplicación de la pena que le corresponde al delito, la misma que debe ejecutarse en sus
propios términos.
En consecuencia, la revocatoria de la suspensión de ejecución de la pena, que da lugar a una sanción privativa de
libertad efectiva, no puede convertirse en otra pena privativa de libertad, tal supuesto no está previsto en el Código
Penal, pues no existe la revocatoria de la revocatoria, que llevaría a que la pena efectiva impuesta a consecuencia de la
revocatoria de la suspensión de ejecución de pena, nuevamente se convierta en una medida para obtener la
recuperación de la libertad”.
Octavo.- que, de otro lado, cabe mencionar que la Casación N° 1312014 AREQUIPA de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia, si bien no lo ha dotado como doctrina jurisprudencial vinculante, el fundamento jurídico
19 establece(sic) “ Sin embargo es necesario señalar que nuestro ordenamiento indica que la revocación de la
suspensión de la pena por no cumplir con una regia de conducta de índole pecuniario encuentra su excepción cuando
el sentenciado acredita que no puede pagar o que lo está haciendo de modo fraccionado. Con lo cual se salva de
razonabilidad de exigir el pago y revocar la suspensión de la pena en caso de incumplimiento”.
Noveno.- que dentro de este contexto cabe analizar los argumentos de la Defensa:
a) cuando sostiene que no se ha ponderado el pago de S/. 1250.00 el 06 de octubre del 2016 demostrando su voluntad
de pago, cabe señalar que la materia de la revocatoria ha sido el no pago de la cuota por S/. 1250.00 fijada para el 28 de
octubre del 2016, y proveniente de una sentencia conformada y declarada consentida; máxime que el sentenciado
tenía pleno conocimiento que su incumplimiento en esa fecha derivaría en la revocatoria de la pena, suspendida por
pena efectiva, y que inclusive al 20 de febrero del 2017 que se llevó a cabo la audiencia de revocatoria de suspensión
de ejecución de la pena, seguía pendiente de pago.
b) en lo concerniente a que se debió imponer una medida menos gravosa, como los incisos 1 ó 2 del Art. 59 del Código
Penal y no el 3)., cabe puntualizar que la sentencia conformada de manera taxativa consignó que de incumplirse las
reglas de conducta, se procedería conforme al inciso 3). del Art. 59 del Código Penal, esto es, la revocatoria de la
suspensión de la pena; y si bien la Defensa alega la Casación N° 656-2014 ICA de la Sala Penal permanente aduciendo
que está en la decisión del Juez optar por cualquiera de los presupuestos, dicha casación en el fundamento Quinto
establece: “A modo de conclusión se puede establecer que la aplicación de los efecto del incumplimiento de las reglas
de conducta, previsto en el artículo 59 del Código Penal, deberá darse conforme a la propia norma a manera
discrecional del Juez. Es decir, según el caso concreto está en la decisión del Juez Penal optar por cualquiera de los tres
supuestos, sin la necesidad de que se exija una secuencia prelativa. No se puede exigir al Juez Penal a imponer dichos
efectos de manera correlativa, cuando es algo expresamente contrapuesto con la norma, más aún que se contrapone
con el sentido de ésta….”; máxime que también el Tribunal Constitucional se ha pronunciado que las tres alternativas
a que se contrae el Art. 59 del C.P. no obliga al Juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que ante el
incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la suspensión de la ejecución de la pena pueda ser revocada sin
necesidad de que previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas. STC N° 01474-2010-PHC/TC PIURA
Nicanor Lara Elías (03/09/10) fundamento 5; y STC 04649-2014-PHC/TC La Libertad, Juan José Fajardo Bizama
(25/05/16), fundamento 3.
c) la alegación de que el incumplimiento de las firmas de control obedeció a que el sentenciado estuvo laborando
fuera de la capital, aunado a la huelga judicial y al reconocimiento de cierta desidia de su parte, cabe precisar que en
autos no existe solicitud al Juzgado para ausentarse del lugar de su residencia, como es la regla de conducta a). de la
sentencia conformada, y donde tal ausencia debe ser con autorización judicial; y, en cuanto a la huelga, el apelante no
ha desvirtuado lo desarrollado por el Cuarto Juzgado Unipesonal de Lima sobre las fechas en que comenzó y termino
la huelga judicial el año 2016, no bastando la sola petición para que se justifique el incumplimiento de las firmas.
Décimo.- que, adicionalmente al considerando precedente, cabe señalar que los recaudos acompañados en la
apelación como el voucher de Depósito en cuenta de Ahorros MNA en el Banco de Crédito por S/. 1,250.oo hecho el
02/03/2017 a la cuenta de Arenaza Torres Jessica Karina (Fs.183), así como la Constancia elaborada por MC car center
S.A.C. a favor de Marco Antonio Moreno Medina(Fs. 185), no resultan merituables, a tenor de lo que preceptúa el art.
409 del Código Procesal Penal, en lo que se refiere a que la impugnación confiere al Tribunal competencia solamente
para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales
no advertidas por el impugnante.
En este caso los documentos aportados en la apelación no fueron tenidos a la vista el A-quo, y su valoración en esta
instancia importaría la vulneración del debido proceso en el derecho de pluralidad de instancia, que al margen de ello
el documento aportado por MC car center S.A.C. tiene como dirección en Av. Huamán N° 576, Urb. Vista Alegre
Víctor Larco-Trujillo, lo que evidencia concretamente la trasgresión de la regla de conducta a) en la sentencia
conformada: (sic) “La prohibición de ausentarse del lugar de su residencia sin previa autorización judicial”,
precedentemente citada.
Décimo Primero.- finalmente, no resulta aplicable las excepciones referidas en el considerando octavo, en la medida
de que el recurrente no acredito materialmente haber estado en posición de no haber podido realizar el pago de la
cuota del 28 de octubre del 2016, y menos que haya realizado amortizaciones sobre el monto de S/. 1,250.oo, y
Décimo Segundo.- que, de otro lado, la parte resolutiva debe de ser clara para el debido cumplimiento de sus efectos,
advirtiéndose la necesidad de integrar mayores datos de la misma, sin que ello modifique o cambie el sentido de lo
resuelto, concordante con el art. 124 del C.P.P.
Por estos fundamentos, MI VOTO es porque se CONFIRME el auto apelado que revoca la suspensión de la pena de
un año y nueve meses de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, convirtiéndola en pena de carácter
efectiva, e ,integrándose, impuesta a Marco Antonio Moreno Medina, en la sentencia del 05 de octubre del 2016, como
autor del delito contra la familia en la modalidad de Omisión de Asistencia Familiar (previsto en el primer párrafo del
artículo 149 del Código penal) en agravio de Marcelo Moreno Arenaza, con lo demás que contiene:
 RESPONSABILIDAD OBJETIVA SE ATENÚA SOLO SI LA VÍCTIMA HA CONTRIBUIDO
AL DAÑO [CASACIÓN 3256-2015, APURÍMAC]
POR
Sumilla: La atenuación de la responsabilidad objetiva, es aplicable solo si la propia víctima ha contribuido al daño;
para determinar dicha atenuación corresponde valorar de manera conjunta y razonada las circunstancias del hecho
dañoso y el daño producido en la víctima.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN N°3256-2015, APURÍMAC
Indemnización por Daños y Perjuicios
Lima, veintisiete de setiembre de dos mil dieciséis.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa
número tres mil doscientos cincuenta y seis – dos mil quince, en audiencia pública de la fecha; y producida la votación
de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia.
I. ASUNTO:
En el presente proceso de indemnización por daños y perjuicios, el demandante Alfredo Serna Miranda, ha
interpuesto recurso de casación contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y dos, su fecha doce de
junio de dos mil quince, expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros de la
Corte Superior de Justicia de Apurímac, que revocó la apelada de fojas trescientos sesenta y cuatro, su fecha
diecinueve de diciembre de dos mil catorce, en el extremo que fija por concepto de indemnización por daños y
perjuicios la suma de ciento veinte mil con 00/100 nuevos soles (S/. 120,00), y reformándola fija dicho monto en la
suma de cuarenta mil con 010/100 nuevos soles (S/. 40,000.00); en los seguidos con Navarro Contratista S.A.C y otro,
sobre indemnización por daños y perjuicios.
II. ANTECEDENTES:
1. DEMANDA
Según escrito de fojas veinticuatro, Alfredo Serna Miranda, solicita indemnización por daños y perjuicios derivados
de responsabilidad extracontractual, contra Navarro Contratista S.A.C, Guido Palomino Cárdenas y el Banco
Continental, a fin que se le indemnice en forma solidaria con la suma de quinientos mil con 00/100 nuevos soles
(S/. 500,000.00).
Expone como soporte de su pretensión que:
1.1. El día catorce de enero de dos mil doce, siendo horas 05:30 de la tarde, su hijo de 6 años se encontraba transitando
de sur a norte, cerca de la acera de la Avenida Sesquicentenario, a 15 metros de distancia de su local comercial, donde
fue arrollado por una camioneta, marca Pickup color gris oscuro metálico, de propiedad de Eduardo Navarro Ñahuis
y del Banco Continental, conducido por Guido Palomino Cárdenas (chofer de la Empresa Chancadora de propiedad
de Eduardo Navarro Ñahuis), el mismo que se desplazaba a gran velocidad, ocasionándole lesiones de consideración
que lo condujeron a la muerte luego de haber sido conducido al Hospital de Andahuaylas con vida, quien en horas de
la noche dejó de existir en el trayecto a la ciudad de Abancay.
1.2. Que el conductor no tenía licencia de conducir y manejaba la camioneta a excesiva velocidad.
1.3. Que, conforme se colige de la tarjeta de propiedad del vehículo que causó el accidente, éste se encontraba a
nombre del Banco Continental de la ciudad de Lima.
1.4. Que los demandados son responsables solidarios, por la responsabilidad objetiva derivada de los accidentes de
tránsito; dicho evento dio lugar a la formalización de la denuncia penal contra Guido Palomino, autor material y,
contra el Banco Continental como tercero civilmente responsable, por la comisión del delito de homicidio culposo
agravado
2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA
La codemandada E&R Navarro Contratista S.A.C, mediante escrito de fojas ciento treinta y siete, contesta la demanda,
señalando como fundamento principal que:
2.1. Que en fecha veinticinco de enero de dos mil doce, frente al dolor de los deudos del menor fallecido, arriban a un
acuerdo con el demandante mediante una transacción extra judicial, y que como propietario del vehículo que
ocasionó el accidente, procedió a entregar al hoy accionante un lote de terreno de 100 m2, terreno ubicado en el sector
de Cuncataca, denominado “Mayopampa”, de propiedad del recurrente, el cual recibieron el demandante y su esposa
a su entera satisfacción, y adicionalmente se les hizo entrega de la suma de tres mil con 00/100 nuevos soles (S/.
3,000.00), y que además recibieron el monto correspondiente al total del SOAT, comprometiéndose en
contraprestación el hoy demandante y su esposa a no ejercer ningún tipo de procesos judiciales contra su
representada.
2.2. Que no es arreglado a la verdad que el accidente se ha originado a 15 metros del establecimiento comercial de
propiedad del demandante, sino a una distancia superior a 60 metros, y que en la vía en el cual se produjo el accidente
es una de alto tránsito por ser una carretera nacional, por lo que nada tenía que hacer el menor jugando a una
distancia lejana del establecimiento comercial de su progenitor sin supervisión adulta alguna.
3. CONTESTACIÓN DE DEMANDA
El codemandado Banco Continental, mediante escrito de fojas ciento cincuenta y cinco, contesta la demanda,
exponiendo como fundamentos que:
3.1. Es cierto, que la tarjeta de propiedad del vehículo camioneta, se encuentra a nombre de su representada BBVA
Banco Continental; sin embargo, es importante poner en conocimiento que el Banco solamente tiene la titularidad
registral, mas no la posesión del vehículo, ni puede responder civil o penalmente por los daños que este bien genere;
dado que en fecha anterior al accidente, la empresa E&R Navarro Contratistas S.A.C, en calidad de arrendataria y el
Banco Continental en calidad de arrendador celebraron un contrato de Arrendamiento Financiero.
3.2. Que el citado acto jurídico está sometido a lo previsto en el Decreto Legislativo N° 299 “Ley de Arrendamiento
Financiero” en cuyo artículo 6 señala que el daño que pueda causar el bien materia de arrendamiento una vez
entregado a la arrendataria, esta será la responsable.
4. REBELDÍA
Mediante resolución número veinte corregida por resolución número veintiuno, obrantes a fojas doscientos
veinticuatro y doscientos veinticinco, respectivamente; el codemandado Guido Palomino Cárdenas es declarado
rebelde, en atención a que pese a estar debidamente notificado no cumplió con absolver traslado de la demanda.
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante resolución de fecha diecinueve de diciembre de dos mil
catorce, obrante a fojas trescientos sesenta y cuatro, declara fundada en parte la demanda y dispone que los
demandados Navarro Contratista S.A.C y Guido Palomino Cárdenas indemnicen al demandante en forma solidaria
con la suma de ciento veinte mil con 00/100 nuevos soles (S/. 120,000.00) e improcedente la demanda respecto del
demandado Banco Continental; sustentando su decisión en que:
5.1. Que la demandada BBVA Banco Continental y la Empresa Navarro Contratistas S.A.C, con fecha veintiséis de
octubre de dos mil diez, celebraron un contrato de arrendamiento financiero, leasing, a fojas ochenta y tres, en mérito
del cual, la referida entidad financiera dio en arrendamiento a la Empresa Navarro Contratistas S.A.C, el vehículo año
de fabricación 2010, de propiedad del referido Banco; estableciéndose en la cláusula 12.3) de dicho contrato que la
arrendataria (…) se obliga “a responder por los daños que se causen con el (los) bien(es) objeto del contrato, mientras
este(os) se encuentre(n) bajo su posesión y riesgo(…)”; siendo ello así, se debe tener presente que en nuestro
ordenamiento jurídico el contrato de leasing o arrendamiento financiero se rige por el Decreto Legislativo N° 299,
vigente desde el veintiséis de julio de mil novecientos ochenta y cuatro. Así pues, el artículo 6° de la referida norma
legal, el cual señala: “La arrendataria es responsable del daño que pueda causar el bien, desde el momento que lo
recibe de la locadora”.
5.2. En el caso de autos, el codemandado BBVA Banco Continental, en calidad de arrendador (financiero) no resulta
responsable por el daño ocasionado – accidente de tránsito mencionado líneas arriba, siendo que el juicio de
responsabilidad debe efectuarse sólo respecto a los demandados Guido Palomino Cárdenas y la empresa E&R
NAVARRO CONTRATISTA S.A.C, por ser este último el usuario del vehículo con el cual se causó el accidente de
tránsito que nos ocupa analizar en la presente causa; debiendo declararse improcedente la demanda respecto a la
demandada BBVA Banco Continental.
5.3. Que la Ley N° 27181 — Ley General de Transporte Tránsito Terrestre, dispone en su artículo 29° lo siguiente: “La
responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, de
conformidad con lo establecido en el Código Civil. El conductor, el propietario del vehículo y, de ser el caso, el
prestador del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados”;
asimismo, el Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por
Accidentes de Tránsito, aprobado por Decreto Supremo N° 024-2002-MTC, en su artículo 2° establec e: “La
responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores se regula por lo
dispuesto en el presente Reglamento y en el Código Civil. En conclusión, el conductor, el propietario del vehículo y,
de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por los daños
personales y materiales, así como perjuicios, causados a los ocupantes y terceros no ocupantes del vehículo
automotor”. Conceptos que conllevan a determinar, que en el caso de autos estamos frente a la responsabilidad
objetiva, establecida en el artículo 1970° del Código Civil.
5.4. Con el Atestado Policial N° 004-2012-DIVPOL-PNPAND/SIAT, de fecha quince de enero de dos mil doce, que
corre a fojas siete; asimismo, con la denuncia formalizada por el representante del Ministerio Público que corre a fojas
dieciséis, y la resolución de auto apertura de instrucción que corre a fojas veinte; en las que se advierte que el
demandado Guido Palomino Cárdenas, en circunstancias que conducía el vehículo camioneta, llevando en el interior
de la cabina del vehículo a tres personas por indicación del señor Navarro, propietario del vehículo; y que cuando se
desplazaba por la Avenida Sesquicentenario de esta ciudad, a la altura del grifo Wari, a alta velocidad, a una distancia
de 50 metros, vio a un menor que cruzaba la vía de sur a norte, y que por la velocidad que venía conduciendo el
vehículo no pudo evitar el impacto con el vértice de lado izquierdo delantero de la camioneta, lanzando al menor a
una distancia de 5 metros; con lo cual se acredita la relación de causalidad (causa efecto), se debió a alta velocidad; y
corroborado a esta imprudente conducción, se tiene que el referido demandado no contaba con licencia de conducir.
5.5. Los daños que deben ser respondidos en forma solidaria con la demandada E&R Navarro Contratistas S.A.C.,
toda vez que el vehículo automotor con el cual se causó el accidente de tránsito estaba a cargo (como usuario) de esta
empresa, conforme es de verse del contrato de arrendamiento financiero.
5.6. Se ha demostrado que el menor de nombre Gean Antony Serna Anampa, fallecido con ocasión del accidente a la
edad de seis años, era hijo del demandante y de doña Flor Rosa Anampa Tintaya, según se halla demostrado en el
proceso; por lo tanto, resulta dable presumir, que dada la edad temprana del fallecido realmente existía una relación
afectiva y sentimental intensa de la cual se deduce que esa muerte le causó aflicción a los padres del menor en alusión;
así mismo la responsabilidad se agrava, pues la empresa demandada al confiar el manejo de un vehículo que estaba a
su cargo (en calidad de usuaria) en una persona que carecía de los requisitos indispensables para conducir un
vehículo automotor, ya que éste, en la fecha del trágico accidente, no contaba con licencia para conducir.
5.7. Sumado a ello, se tiene el documento privado de transacción extrajudicial suscrito por Roosvel Navarro Ñahuis,
en representación de la empresa E&R Navarro Contratistas S.A.C y los padres del menor fallecido, que corre a fojas
cincuenta y ocho, mediante la cual el primero procede a dar, en favor de los segundos, en pago un lote de terreno de
100 m2, el cual no se ha concretizado por la no aceptación posterior del demandante y su esposa, en vista que dicho
terreno no estaba inscrita en los Registros Públicos a nombre de la referida empresa, sino de un tercero; asimismo, al
momento de suscribir el documento de transacción, el actor y su esposa han recibido la suma de tres mil con 00/100
nuevos soles (3,000.00). Adicionalmente el monto que les corresponde por reparación civil (S/. 5,000.00) impuesto en el
proceso penal seguido contra Guido Palomino Cárdenas, por delito de Homicidio Culposo, tramitado en el
Expediente Nro. 17-2012 a fojas ciento sesenta y dos; en razón a lo expuesto, este Despacho Judicial entiende que se
debe reparar por los daños que sufrió y sufren los progenitores por la muerte de su menor hijo, con la suma de ciento
veinte mil con 00/100 nuevos soles (S/. 120,000.00).
6. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA:
La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros de la Corte Superior de Justicia de
Apurímac, mediante resolución de fecha doce de junio de dos mil quince, obrante a fojas cuatrocientos cincuenta y
dos, confirmó la apelada que declaró fundada en parte la demanda incoada contra E&R Navarro Contratista S.A.C y
Guido Palomino Cárdenas e improcedente respecto del Banco Continental; y la revocó en cuanto al monto
indemnizatorio; reformándola la fija en la suma de cuarenta mil con 00/100 nuevos soles (S/. 40,000.00). Al considerar
que:
6.1. Si bien es cierto que la tarjeta de propiedad del vehículo que causó el accidente, se encontraba a nombre de esta
entidad crediticia de la ciudad de Lima, esa titularidad es registral, mas no la posesión del vehículo causante del
accidente, habiendo la Empresa Navarro Contratistas S.A.C. suscrito el contrato de arrendamiento leasing con la
entidad antes referida, con fecha veintiséis de octubre de dos mil diez, contrato que se encuentra sujeto al Decreto
Legislativo N° 299 “Ley de Arrendamiento Financiero” en cuyo artículo 6 señala que la arrendataria es responsable
del daño que pueda causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora.
6.2. En el caso de autos la responsabilidad de la entidad demandada E&R Navarro Contratistas S.A.C. se encuentra
inmerso en lo dispuesto en el artículo 1969° del Código Civil, que determina: ” Aquel que por dolo o culpa causa un
daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”, corroborado
con lo dispuesto por el artículo 1970° del acotado en cuanto dispone: “Aquel que mediante un bien riesgoso o
peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa un daño a otro, está obligado a repararlo”.
6.3. En el caso de autos se trata de accidente de tránsito, producido por el vehículo que constituye un bien riesgoso o
peligroso, correspondiéndole toda responsabilidad por el daño ocasionado tanto al conductor de dicho vehículo
automotor, sino también al propietario del referido bien en forma solidaria, cuyo hecho se encuentra debidamente
acreditado con el mérito del Atestado Policial corriente en autos a fojas siete y las piezas procesales penales corriente a
fojas veinte, en el que se encuentra comprendido el demandado Guido Palomino Cárdenas, quien conducía el
vehículo causante del accidente y por ello fue condenado en la vía penal, fijándose el monto de cinco mil con 00/100
nuevos soles (s/. 5,000.00) por concepto de reparación civil.
6.4. Por el accidente producido, en principio las partes E&R Navarro Contratistas S.A.C arriban suscriben la
transacción extrajudicial y en su calidad de propietario del vehículo que ocasionó el accidente, procedió a entregar al
demandante un lote de terreno de 100 m2, y adicionalmente le hicieron entrega de la suma de tres mil con 00/100
nuevos soles (S/. 3,000.00) y además recibieron igualmente el monto correspondiente al total del SOAT,
comprometiéndose en contraprestación el demandante y su cónyuge a no ejercer ninguna acción judicial contra dicha
empresa; empero incoaron esta demanda de indemnización de daños y perjuicios con el único afán de buscar mayor
beneficio económico aprovechándose de las circunstancias ya referidas, las que debe tenerse muy en cuenta tomando
todo lo acontecido, con total imparcialidad.
6.5. Del estudio de autos se tiene, que el accidente se produjo en una vía de alto tránsito, por ser una pista asfaltada de
doble sentido (vía S tres de la red vial nacional) y el menor de escasos casi seis años se encontraba transitando a una
distancia de 60 metros del local comercial de su progenitor, sin la debida vigilancia de alguien menos de sus
progenitores, desprendiéndose en tal virtud la falta de cuidado de sus padres, toda vez que se trata de un menor de
escasos años, siendo de invocar en el caso de autos en irrestricta aplicación del principio de justicia lo dispuesto por el
artículo 1973° del Código Civil, en cuanto determina Reducción judicial de la indemnización “Sí la imprudencia sólo
hubiere concurrido en la producción del daño, la indemnización será reducida por el Juez, según las circunstancias”,
ya que habiéndose acreditado que el accidente de tránsito ocasionado por el vehículo automotor que conducía el
codemandado, ha concurrido con el actuar negligente de la víctima al cruzar de manera imprudente la calzada, es de
aplicación el artículo 1973 del Código Civil que dispone que cuando la imprudencia sólo hubiese concurrido en la
producción del daño; la indemnización será reducida por el juzgador, según las circunstancias, sin eximir o liberar de
responsabilidad al autor o conductor del vehículo ni a los solidarios responsables.
6.6. Por otro lado se debe tener muy en cuenta, para fijar el monto indemnizatorio la edad del menor agraviado, que
tenía a la fecha de los hechos escasos casi seis años de vida o de edad, con inicio de proyecto de vida, por lo que los
daños y perjuicios deben regularse teniendo en cuenta el lucro cesante, el daño ocasionado, debiendo existir una
relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido; por lo que, se estima que al haber quedado
probado los hechos ocasionados, así como el nexo causal que vincula a los demandados, el quantum fijado por el Juez
de la causa debe reformarse el monto indemnizatorio, ya que como se incide o reitera la víctima contribuyó a la
realización del hecho dañoso.
III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE:
Es necesario establecer si corresponde la reducción del monto fijado por concepto de indemnización al amparo del
artículo 1973 del Código Civil y si dicho monto resulta adecuado.
IV. FUNDAMENTOS:
PRIMERO.- Contra la resolución dictada por la Sala Superior, el demandante interpuso recurso de casación mediante
escrito de fojas cuatrocientos cuarenta y ocho, el mismo que ha sido calificado mediante resolución de fecha
veintiocho de marzo de dos mil dieciséis, declarándose procedente por las causales:
Infracción normativa de los artículos 29 de la Ley N° 27181 Ley General de Transito, 6 del Decreto Legislativo 299 y
1973 del Código Civil. Alega que existe un error en la evaluación de los hechos materia de juzgamiento, pues se deja
de aplicar las consecuencias jurídicas de la responsabilidad objetiva, entre ellas la de responder tanto el chofer como el
propietario del vehículo con el cual se produjo el daño; indica de la Sala de mérito de forma errónea aduce una falta al
deber de cuidado de la víctima, un niño de 6 años, para determinar el monto indemnizatorio, cuando ha debido de
tomar en cuenta los hechos agravante del conductor al manejar a excesiva velocidad y sin licencia de conducir; señala
que siendo la responsabilidad derivada en un accidente de tránsito objetiva, el conductor, el propietario y de ser el
caso el prestador del servicio son solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados, pues la solidaridad
se encuentra comprendida en la institución de crédito a cuyo nombre se encuentra el vehículo, no obstante ello los
jueces de mérito exime de responsabilidad invocando el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 299.
Infracción normativa de los artículos 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, 122 inciso 3 del Código Procesal
Civil, 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y apartamento de precedente judicial.
Sostiene que se ha vulnerado el derecho a la debida valoración de las pruebas y motivación de las resoluciones
judiciales, pues la motivación para reformar el monto indemnizatorio fijado por el A quo es tenue y no hace referencia
absoluta a la existencia de pruebas para una abismal disminución del quantum indemnizatorio; además no ha tenido
en cuenta jurisprudencia que en forma uniforme ante hechos idénticos han fijado montos acorde a la vulneración del
daño ocasionado que es la vida de una persona.
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SEGUNDO.- Que, el recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del
derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en
el artículo 384 del Código Procesal Civil.
TERCERO.- Que, respecto a la causal de infracción normativa, según Monroy Cabra, “Se entiende por causal (de
casación) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso…” [1]. A decir de De Pina.- “El recurso de
casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por
quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo de leyes
que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por
las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan (….) a
infracciones en el procedimiento”[2]. En ese sentido Escobar Forno señala. “Es cierto que todas las causales supone una
violación de ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo” [3].
CUARTO.- Previamente a emitir pronunciamiento sobre las infracciones normativas denunciadas, corresponde hacer
un breve recuento de los hechos; así tenemos que tal como se desprende del atestado policial de fojas siete, del
informe técnico de fojas doce y de la denuncia formalizada por el Ministerio Público, que corre a fojas dieciséis; el día
catorce de enero de dos mil doce aproximadamente a las 17.35 horas, en circunstancias que le demandado Guido
Palomino Cárdenas transitaba conduciendo el vehículo camioneta de placa de rodaje B5F-800 en la avenida
Sesquicentenario – Andahuaylas, a excesiva velocidad, atropelló al menor de inIciales J.A.S.A de seis años de edad
(hijo del demandante), quien se encontraba solo cruzando la vía de sur a norte, lanzándolo a una distancia de cinco
metros de la vía de circulación, ocasionándole lesiones que originaron su deceso. Según consta a fojas catorce la vía en
la que sucedió el hecho una amplia, plana y recta, de asfalto, cuenta con señales preventivas y líneas continuas de una
dimensión de ocho metros de ancho de sur a norte y viceversa. Tal como se desprende de fojas ochenta y tres, el
vehículo con el que se realizó el acto dañoso es de propiedad del Banco Continental, en mérito a un contrato de
arrendamiento financiero suscrito con la empresa Navarro Contratistas S.A.C.
QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 1973 del Código Civil “Si la imprudencia sólo hubiere concurrido
en la producción del daño, la indemnización será reducida por el Juez según las circunstancias”. Dicha norma regula
la figura de la atenuación de la responsabilidad objetiva por el empleo de la cosa riesgosa o actividad peligrosa; la
cual, está determinada por la contribución de la víctima en la producción del daño, sin ser el factor determinante del
mismo; en dicho sentido ya se ha pronunciado esta Suprema Corte en reiterada jurisprudencia, tal como la contenida
en la Casación 1137-2007-Junín, que refiriéndose al artículo 1973 del Código Civil, señala que contempla aquel ” (…) el
daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del autor, sino que la propia víctima ha contribuido y
colaborado objetivamente a la realización del mismo, el cual no se hubiera concretado de no mediar el
comportamiento de la misma; consecuentemente, el efecto jurídico de la concausa no es la liberación de
responsabilidad del autor, sino únicamente una reducción de la indemnización a cargo del autor en consideración al
grado de participación de la víctima; por tanto, la reducción de la indemnización deberá ser determinado por el
Juzgador considerando las circunstancias de cada caso concreto en particular, (…)” así como la contenida en la
Casación 3678- 2006-Piura en la que refiere que: “(…) El ordenamiento jurídico contempla […] en el artículo 1973 del
Código Civil, la figura de la atenuación de la responsabilidad [responsabilidad objetiva por el empleo de cosa riesgosa
o actividad peligrosa], esto es, que en caso de que el hecho del tercero o la imprudencia de la víctima, hayan tenido
trascendente participación junto con el accionar del bien riesgoso o de la actividad peligrosa para producir el evento
dañoso pero no han sido las exclusivas responsables del referido resultado, la indemnización deberá ser reducida de
acuerdo a las circunstancias; lo que significa que no se libera de responsabilidad al autor del daño sino que éste se
atenúa (…)”.
SEXTO.- De la revisión de los autos se advierte que, tal como ha concluido la instancia de revisión, nos encontramos
ante un hecho en el que la víctima (un niño de seis años de edad) contribuyó al daño que sufrió, al cruzar una vía
amplia de doble sentido sin la protección y la guía de las personas a su cargo. Lo que además se colige de las
conclusiones del atestado policial N° 004-2012-DIVP0L-PNP-AND/SIAT de fojas siete, en el que se estableció como
“Factor contributivo: que el menor de edad (06), no se encuentra en completo uso de sus facultades físicas o mentales,
mismos deben ser conducido por personas aptas para cruzar las vías públicas, lo que se debe a una imprudencia del
peatón”.
SÉTIMO.- Dicho ello, este Supremo Colegiado advierte que la instancia de mérito no ha valorado adecuadamente los
autos para determinar el cuántum indemnizatorio; pues si bien lo reduce en función al monto de ciento veinte mil con
00/100 nuevos soles (S/. 120.000.00) fijado en la apelada (en la que únicamente se valoró la responsabilidad objetiva)
dicho monto tampoco puede ser considerado suficiente y adecuado a la responsabilidad objetiva advertida por la
primera instancia. Pues teniendo en cuenta que el autor del daño conducía una camioneta en una vía amplia de doble
sentido a tan excesiva velocidad que no le permitió evitar el daño, su conducta irresponsable al conducir un bien
riesgoso sin contar con licencia de conducir que lo califique como apto para ello; y el innegable y devastador dolor
ocasionado por la pérdida de un hijo de seis años de edad, el cual jamás podrá ser resarcido; dicho monto más bien
resulta acorde a la concausa advertida por la segunda instancia; por lo que corresponde declarar fundado el recurso
de casación y en actuando en sede de instancia confirmar la apelada en el extremo que fija el monto a indemnizar en
la suma de ciento veinte mil con 00/100 nuevos soles (S/. 120,000.00).
OCTAVO.- En lo que respecta a la infracción del artículo 29 de la Ley N° 27181, según el cual “La responsabilidad
civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, de conformidad con lo
establecido en el Código Civil. El conductor, el propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de
transporte terrestre son solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados.”; el recurrente alega que el
propietario del vehículo también debió ser considerado responsable solidario de los hechos dañosos materia del
proceso; sin embargo, dicha norma no le es aplicable al Banco Continental codemandado, por cuanto el propietario
del bien está relacionado a él en mérito a un contrato de arrendamiento financiero, regulado por una norma especial,
la cual es, la contenida en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 299 que establece que “L a arrendataria es
responsable del daño que pueda causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora.” y es en función a ella
que las instancias de mérito han declarado improcedente la demanda incoada contra el referido Banco; de lo que se
colige que las normas in comento no han sido infringidas.
V. DECISIÓN:
Por estos fundamentos, y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil:
a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos ochenta y ocho, interpuesto por Alfredo Serna
Miranda; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y dos, su fecha doce de
junio de dos mil quince, expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros de la
Corte Superior de Justicia de Apurímac; y, actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de
fojas trescientos sesenta y cuatro, su fecha diecinueve de febrero de dos mil catorce, en el extremo que dispone que los
demandados Guido Palomino Cárdenas y E&R Navarro Contratistas Generales S.A.C indemnicen en forma solidaria
al demandante con la suma de ciento veinte mil con 00/120 nuevos soles (S/. 120.000.00); en los seguidos con Navarro
Contratistas S.A.C, sobre indemnización por daños y perjuicios; y los devolvieron; intervino como ponente el señor
Juez Supremo señor De La Barra Barrera.-
 DECLARACIÓN DEL IMPUTADO NO PUEDE SUSTENTAR CONDENA (CONDUCCIÓN
EN ESTADO DE EBRIEDAD)
Resolución emitida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Arequipa.
De esta forma la declaración del imputado no puede ser considerada información probatoria, peor aún, en contra de
los intereses del imputado. En todo caso la “mala justificación” sólo puede ser considerada un indicio posterior, si
tiene la idoneidad razonable para engarzarse con otros indicios adicionales.
Fundamento destacado: No obstante, es doctrina aceptada mayoritariamente que la declaración del imputado es un
medio de defensa, y no uno de investigación o de prueba, en efecto, la declaración del imputado perfecciona el
contradictorio procesal, por tanto, configura el proceso mismo.
De esta forma la declaración del imputado no puede ser considerada información probatoria, peor aún, en contra
de los intereses del imputado. En todo caso la “mala justificación” sólo puede ser considerada un indicio posterior,
si tiene la idoneidad razonable para engarzarse con otros indicios adicionales.
La valoración de la declaración del imputado como fuente de información, revela en el fondo la pretensión de
considerar al propio imputado como fuente de información idónea de cargo para su propia responsabilidad. Esta
posición es ratificada por el artículo 378.8 del Código Procesal Penal, donde se contempla la evidencia de
contradicciones sólo para el caso de testigos y peritos; pero no para la declaración de los imputados.
Todo ello guarda consonancia con el derecho de los imputados a no autoincriminarse, así la Convención
Americana de Derechos Humanos en su artículo 8.2 reconoce al acusado el derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable, y de tomarse su declaración como confesión sincera la misma tiene que
encontrarse debidamente comprobada.

TERCERA SALA PENAL DE APELACIONES

 EXPEDIENTE: 00092-2017-47-0402-JR-PE-01
 ESPECIALISTA: GIOVANA CANO VALENCIA
 IMPUTADO: CARLOS ENRIQUE GUTIERREZ CORNEJO
 AGRAVIADO: LA SOCIEDAD
 MATERIA: CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD
 JUEZ: 2° JUZGADO PENAL UNIPERSONAL: JOSÉ MÁLAGA PEREZ
RESOLUCIÓN N° 16-2017
Arequipa, dos mil diecisiete, setiembre cinco
I. PARTE EXPOSITIVA
A. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO
El Expediente 00092-2017-47-0402-JR-PE-01, seguido contra Carlos Enrique Gutiérrez Cornejo por el delito
de Conducción en estado de ebriedad.
B. OBJETO DE LA ALZADA
El Recurso de apelación interpuesto por Carlos Enrique Gutiérrez Cornejo, en contra de la Sentencia Nº 110-2017, del
veinticuatro de julio del dos mil diecisiete (141-155), que declara a Carlos Enrique Gutierrez Cornejo, autor del delito
contra la seguridad pública en la modalidad de Peligro Común por conducción en estado de ebriedad, previsto en el
primer párrafo del artículo 274º del Código Penal en agravio de la Sociedad (159 a 165).
C. FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN PROPUESTA
El recurso de apelación de Carlos Enrique Gutiérrez Cornejo solicita la revocatoria de la Sentencia del veinticuatro
de julio del dos mil diecisiete, y sus argumentos son los siguientes:
1. Insuficiencia probatoria: El Juzgado ha determinado la responsabilidad del sentenciado únicamente
sobre la base de la declaración testimonial del efectivo policial Roque Roberto Espinoza Rodríguez; sin
embargo, la misma es insuficiente para determinar la participación del imputado en el delito de
conducción en estado de ebriedad.
2. Indebida valoración probatoria:
2.1 La declaracion del efectivo policial como única prueba de cargo, ha sido desvirtuada en el plenario, pues refutada
la misma con el acta de intervención policial realizada el trece de febrero del dos mil quince, se desprenden
contradicciones e incoherencias en la misma. Todo ello en base a que el testigo señaló en audiencia que vio al
imputado en la gresca de la discoteca; sin embargo, cuando se le pregunta el por qué no lo había consignado en el
acta, éste respondio que tal vez era solo una omisión. Ademas del acta de desprende que fueron los vecinos quienes le
indicaron por dónde se habian dado a la fuga el imputado y su acompañante; lo que evidencia que este testigo
[efectivo policial] nunca vio directamente al agente conducir el vehiculo, sino más bien, gracias a la informacion de los
vecinos se encuentra al vehiculo estacionado y es allí donde lo detienen.
2.2 El Juzgador se contradice en sus argumentos, pues de la declaracion del efectivo policial se alude que refirió que el
sentenciado junto a otro sujeto se han dado a la fuga; y el imputado en su declaración sostuvo que no fue así, concluye
el Juzgador que en todo caso se ha acreditado que la policía encuentró al vehículo estacionado, y por lo tanto, ello
acredita que el acusado no ha conducido el vehículo.
D. ITER PROCESAL DE LA APELACIÓN
Concedido el recurso de apelación presentado, se remiten los autos por ante esta Superior Sala Penal y llevada a cabo
la vista de la causa con presencia del abogado defensor del apelante y el Ministerio Público.
II. PARTE ARGUMENTATIVA
PRIMERO: SENTENCIA CONDENATORIA:
A través de Sentencia Nº 110-2017, del veinticuatro de julio del dos mil diecisiete, se declaró a Carlos Enrique
Gutiérrez Cornejo, autor del delito contra la Seguridad Pública en la modalidad de Peligro Común por conducción en
estado de ebriedad, previsto en el primer párrafo del artículo 274º del Código Penal en agravio de la Sociedad.
Asimismo, se impuso al sentenciado dos años y dos meses de pena privativa de libertad efectiva y una co penalidad
de inhabilitación quedando suspendida su autorización para conducir cualquier tipo de vehículo por el mismo plazo;
además le fija la reparación civil por la suma de mil doscientos soles a favor de la parte agraviada, sin costas.
SEGUNDO: TEMA MATERIA DE CONTROVERSIA:
El Recurso de Apelación planteado ha puesto en debate dos puntos que merecen ser analizados de manera
pormenorizada de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, y que son los siguientes: a) La insuficiencia
probatoria; b) La indebida valoración probatoria.
TERCERO: ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
3.1 El artículo 446 del Código Procesal Penal señala: “1. El Fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo
responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en
flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259; b) El imputado ha confesado la comisión del delito, en los
términos del artículo 160; o, c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo
interrogatorio del imputado, sean evidentes. 2. Quedan exceptuados los casos en los que, por su complejidad, de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 342, sean necesarios ulteriores actos de investigación. (…) 4.Independientemente de lo
señalado en los numerales anteriores, el fiscal también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato para los delitos de
Omisión de Asistencia Familiar y los de Conducción en Estado de Ebriedad o Drogadicción (…).”
3.2 La Casación N° 842-2016, Sullana del dieciséis de marzo del dos mil diecisiete establece que en supuestos que
revistan cierta complejidad debe habilitarse el trámite al proceso común, tanto más aún, si un proceso inmediato
procede en casos evidentes o cuando la evidencia probatoria es de tal magnitud que no existe la posibilidad de
rebatirla ni desmentirla, por lo que, no puede aplicarse a casos donde la prueba no está suficientemente determinada,
lo que permitirá un resultado positivo o negativo pero más cercano a la verdad y la justicia, privilegiando principios y
garantías constitucionales, como el debido proceso y las garantías procesales; así ha señalado puntualmente que: “el
proceso inmediato (…) por tratarse de un proceso que restringe plazos procesales y elimina o reduce fases procesales, la
interpretación de sus normas que lo autorizan, debe ser restrictiva (…)”
3.3 El Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016 del primero de junio del dos mil dieciséis en el cuarto párrafo de
su Fundamento 9 señala que la complejidad no sólo está vinculada a la naturaleza interna del acto de investigación, a
lo complicado y/o extenso del mismo, sino también a las condiciones materiales referidas a la ejecución del acto de
investigación o en su incorporación a la causa, como son razones de distancia, de remisión de muestras y su análisis,
de saturación de servicios periciales, de demora en la expedición de los informes por parte de diversos órganos
públicos, entre otros.
CUARTO: ANÁLISIS FÁCTICO JURÍDICO
4.1 La prueba en el proceso inmediato: La prueba de la comisión de un delito para vencer la Presunción de Inocencia,
consagrada en el artículo 2 inciso 24 numeral c) de la Constitución Política del Estado, tiene que ser de tal magnitud
que no deje la menor duda y otorgue plena convicción al Juzgador de que los hechos han ocurrido y que el
responsable es el imputado. Si la prueba en este tipo de delitos y otros es esencialmente la indiciaría, es preciso que el
recojo de esos indicios para otorgar márgenes de convicción, tiene que ser suficiente, lo que se logra, a través de
diversos medios que requieren tiempo y diligencia para ser completos, caso contrario, se corre el riesgo de incurrir en
errores judiciales, que debido a los bienes jurídicos y derechos en conflicto, pueden resultar irreparables.
4.2 De la misma forma según el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016 en su Fundamento Jurídico 15 la
incoación del proceso inmediato en el delito de conducción es estado de ebriedad es necesario que concurran los
presupuestos y requisitos de evidencia delictiva y ausencia de complejidad, y es que la justificación constitucional
del proceso inmediato; pues su fundamento material se basa precisamente en ambas nociones. Sin ellas se vulnera la
garantía de defensa procesal y se restringe irrazonablemente la garantía de tutela jurisdiccional, pues se propendería a
la emisión de sentencias con prueba inidónea y con un nivel de celeridad que conspiraría contra la regularidad y
equidad del proceso jurisdiccional.
4.3 En cuanto a la insuficiencia probatoria cuestionada en la sentencia se advierte que el Juzgado de primera
instancia centró su razonamiento condenatorio en la declaración testimonial del efectivo policial Roque Roberto
Espinoza Ramírez y en la declaración previadel imputado Carlos Enrique Gutiérrez Cornejo y ello se desprende del
Fundamento 1.3 de la Parte Considerativa de la Sentencia apelada:
Se encuentra acreditado que el acusado Carlos Enrique Gutiérrez Cornejo, manejó su vehículo desde la discoteca “Pachas”
hasta la avenida 9 de noviembre de Camaná, que si bien el acusado ha negado este hecho señalando que “en ningún momento
estaban los policías, en ese momento no había nadies (sic), hemos ido a la calle nueve de noviembre (…) yo me he pasado, hemos
estado conversando con mi primo ahí sentados y yo senté a lado del volante ahí hemos estado mirando el carro y yo me senté en el
volante pero yo estaba con el brazo mal y yo no podía manejar el vehículo y de ahí el patrullero nos encuentra con el vehículo
estacionado (…) en ningún momento yo he estado manejando el vehículo, en ningún momento, mi primo ha estado manejado (…)
yo tenía destino irme al hospital porque estaba mal (…) yo me he ido me he fugado prácticamente por lo que me han agredido (…)
yo me he ido y mi primo vámonos, vámonos de acá” prendido el carro yo no podía estaba inmóvil con mi brazo y me ha llevado y
en ningún momento habido ningún patrullero (…) al guachimán que me ha estado agrediendo a mí, me ha agarrado con un fierro
me ha agredido me ha golpeado mi brazo, me ha golpeado a patadas todo (…) al policía yo le entrego las llaves al señor (…)
[evidencia contradicción] he regresado al lugar a recoger mi vehículo y lo encendí mi carro y me he ido conduciendo hasta
inmediaciones del colegio Sebastián Barranca porque lo iba a dejar en cochera de mi primo David Gutiérrez pero no llegue al
lugar, porque me estacione más antes y la policía a los cinco minutos de estacionado me interviene la policía (…) Me estacione
porque mi brazo me estaba sangrando y me dolía”.
Sin embargo, el efectivo policial Roque Roberto Espinoza Ramírez, señaló que “(…) si se dieron a la fuga, procedimos a
ubicarlos en el patrullero, teniendo conocimiento por personas que el vehículo se ido por la avenida 9 de noviembre porque hemos
ido por el lugar interviniéndolos a la vuelta en la calle que hay unos bares (…) en el volante estaba en ese momento Cornejo,
Cornejo Gutiérrez, pero no estaba el carro en movimiento estaba estacionado (…) estaban sentados en los asientos de adelante, uno
de conductor y otro de copiloto, reconoce a la persona que estaba en el asiento del piloto, se identifica el acusado Carlos Enrique
Gutiérrez Cornejo”, que en tal sentido tenemos acreditado que al momento de la intervención efectivamente el vehículo se
encontraba estacionado, así como que la Policía Nacional lo estaba buscando, así mismo se tiene prueba directa de sindicación por
la cual el efectivo policial interviniente, ha reconocido al acusado como la persona que se encontraba en el volante del vehículo,
hecho que no ha negado el acusado puesto que señaló que se pasó del lugar al lado del volante, con lo que corrobora lo señalado por
el efectivo policial, siendo así, claramente tenemos que el acusado se encontraba en el asiento del conductor; otro aspecto que
confirma la conducción es que el acusado fue la persona que entregó las llaves del vehículo, siendo que solo la persona que conduce
podía tener las llaves del mismo, por otro lado el propio acusado ha reconocido que manejó el vehículo, como se ha oralizado al
evidenciarse contradicción, teniéndose que dicha declaración fue prestada con las garantías legales. Ello fue en presencia de su
abogado y del Ministerio Público, ahora ha señalado que iba al hospital sin embargo ello no sucedió, como se tiene pues se
encontraba estacionado el vehículo en la avenida y no se dirigía al hospital.
4.4 Ahora bien, se verifica que la única fuente de prueba es la declaración del efectivo policial Roque Roberto
Espinoza Ramírez, quien señaló que el imputado y su acompañante se dieron a la fuga y que posteriormente lo
intervinieron a la vuelta, pero el carro no estaba en movimiento, estaba estacionado. Sin embargo, el Juzgador apoya
esta declaración con la declaración previa del imputado contrastada en juicio oral, a través de una contradicción en
su declaración.
De lo anterior se puede concluir que no se cumple con los requisitos de evidencia delictiva y ausencia de
complejidad, que exige la procedencia de este tipo de proceso. Así se tiene en cuanto a:
A. La evidencia delictiva está vinculada a una prueba directa que verifique la participación del agente, situación que
no se presenta en la sentencia, ya que ésta se respalda en la propia declaración del imputado en diligencias
preliminares. No obstante, es doctrina aceptada mayoritariamente que la declaración del imputado es un medio de
defensa, y no uno de investigación o de prueba, en efecto, la declaración del imputado perfecciona el contradictorio
procesal, por tanto, configura el proceso mismo.
De esta forma la declaración del imputado no puede ser considerada información probatoria, peor aún, en contra de
los intereses del imputado. En todo caso la “mala justificación” sólo puede ser considerada un indicio posterior, si tiene
la idoneidad razonable para engarzarse con otros indicios adicionales.
La valoración de la declaración del imputado como fuente de información, revela en el fondo la pretensión de
considerar al propio imputado como fuente de información idónea de cargo para su propia responsabilidad. Esta
posición es ratificada por el artículo 378.8 del Código Procesal Penal, donde se contempla la evidencia de
contradicciones sólo para el caso de testigos y peritos; pero no para la declaración de los imputados.
Todo ello guarda consonancia con el derecho de los imputados a no auto incriminarse, así la Convención Americana
de Derechos Humanos en su artículo 8.2 reconoce al acusado el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo
ni a declararse culpable, y de tomarse su declaración como confesión sincera la misma tiene que encontrarse
debidamente comprobada.
B. La ausencia de complejidad, que tampoco se cumple al plantearse por la defensa del imputado una tesis contraria
a la planteada por el Ministerio público, cuyo respaldo apunta precisamente a la insuficiente actividad probatoria, por
lo que se denota la necesidad de realizar mayores actos de investigación para realizar a plenitud un análisis certero de
los hechos sobre la teoría del caso alterna de la defensa, al haberse descartado el empleo de la declaración previa como
un medio de prueba.
4.5 En esta situación corresponde que este proceso se reconduzca a través de un mecanismo procesal que garantice
mayores actos de investigación, y se despeje toda duda para decidir con solvencia la situación jurídica del imputado,
con el objeto de lograr el propósito de reconstruir probatoriamente los enunciados de los hechos postulados por el
Ministerio Público.
QUINTO: NULIDAD DEL PROCESO
5.1 El artículo 150 inciso d) del Código Procesal Penal, establece los casos de nulidad absoluta, inclusive cuando las
partes no lo soliciten, lo que implica que pueda ser declarada de oficio cuando ocurra la inobservancia del contenido
esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución. Al amparo de este criterio en el presente caso, se ha
advertido que se han vulnerado derechos constitucionales, en razón del apresuramiento procesal y se ha expedido
sentencia condenatoria sin la debida actividad probatoria, ni que las partes hayan tenido la oportunidad y tiempo
necesario para demostrar sus afirmaciones. En esta línea de pensamiento no es suficiente la declaración del imputado,
en las condiciones y circunstancias descritas para considerar que está probado el hecho; por tanto es preciso declarar
la nulidad de la sentencia y de los actos procesales que determinan precisamente el impedimento del idóneo ejercicio
del derecho de prueba y los otros derechos conexos referidos al debido proceso.
5.2 Los efectos de la declaración de nulidad determinan que los actos procesales declarados nulos no tengan validez,
lo que hace presuponer que la necesidad de actuación probatoria deberá ser canalizada por parte del Ministerio
Público en pleno ejercicio de sus atribuciones, y siempre salvaguardando los derechos del imputado.
SEXTO: SOBRE LAS COSTAS
El apelante actuó dentro del ámbito cautelado de su derecho constitucional a la doble instancia, así entonces no
corresponde imponer el pago de costas en esta instancia.
III. PARTE RESOLUTIVA
1. DECLARAMOS INFUNDADA la apelación formulada por el sentenciado Carlos Enrique Gutiérrez
Cornejo.
2. DECLARAMOS NULA DE OFICIO la Sentencia Nº 110-2017 del veinticuatro de julio del dos mil
diecisiete.
3. DECLARAMOS NULA DE OFICIO la Resolución N° 02-2017 del veintisiete de enero del dos mil
diecisiete y todos los actuados posteriores, en el extremo que resolvió declarar procedente la incoación de
proceso inmediato, debiendo el señor Fiscal de la causa reconducir el trámite con arreglo a sus
atribuciones.
4. ORDENAR, la inmediata excarcelación del sentenciado, salvo que exista otro mandato judicial vigente,
emanado por la autoridad competente, para cuyo efecto se deberá cursar el oficio correspondiente.
5. DISPONEMOS que se remitan los autos al juzgado de origen para el trámite correspondiente. Sin
costas de Instancia. Y los devolvemos. Tómese Razón y Hágase saber. Juez Superior Ponente Jaime
Francisco Coaguila Valdivia.
 DEFECTOS ADMINISTRATIVOS SUBSANABLES CARECEN POR SÍ SOLOS DE
RELEVANCIA PENAL [CASACIÓN 841-2015, AYACUCHO]
POR
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la Casación N° 841-2015,
Ayacucho, dictada el veinticuatro de mayo de 2016, y publicada el 28 de junio de 2016 en el diario oficial El Peruano,
estableció como doctrina jurisprudencial los fundamentos jurídicos que van del 12 al 23, y del 34 al 37 de esta
Ejecutoria Suprema. A continuación les dejamos la sumilla, los fundamentos que constituyen doctrina jurisprudencial
y el link para que descarguen en PDF el texto completo de la Ejecutoria Suprema.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la Casación 841-
2015, Ayacucho, dictada el veinticuatro de mayo de 2016, y publicada el 28 de junio de 2016 en el diario oficial El
Peruano, estableció como doctrina jurisprudencial los fundamentos jurídicos que van del 12 al 23, y del 34 al 37 de
esta Ejecutoria Suprema. A continuación les dejamos la sumilla, los fundamentos que constituyen doctrina
jurisprudencial y el link para que descarguen en PDF el texto completo de la Ejecutoria Suprema.
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Casación 841-2015, Ayacucho
Sumilla: Los defectos administrativos que pueden ser subsanados, vía regularización administrativa, carecen –por sí
solos– de relevancia para el derecho penal. Ello porque si la norma administrativa posibilita la regularización de una
contratación, el cual a su vez es materia de análisis de la Contraloría General de la República, entonces se trata de
defectos que son pasibles de ser subsanados. La razón detrás de esta interpretación, que no se presenta en el resto de
casos de contrataciones del Estado, es que –en el marco de una contratación en una situación de emergencia– sea
posible la comisión de defectos administrativos. En una contratación en situación de emergencia no se privilegia el
cumplimiento de las necesidades de prevención de un riesgo o de atención de una determinada situación. Por ello, es
que la norma prevé este tipo de contratación como la única que admite regularización administrativa. Estos defectos
administrativos tendrán relevancia penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al proceso
administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión de un ilícito penal.
Fundamentos que constituyen doctrina jurisprudencial
Décimo segundo: Las contrataciones realizadas en el marco de una situación de emergencia son realizadas de forma
directa, lo cual se explica en la necesidad inmediata de tomar acciones de prevención o de mitigación de la situación
de emergencia acaecida. Por ejemplo, es el caso de que se presentara un terremoto y se requiriera de material para
auxiliar a los damnificados. La compra de ese material, dada la urgencia de contar con el mismo, hace que las
formalidades normales cedan, para posibilitar la adquisición rápida del bien y ayudar a los damnificados.
Por ello, dada la necesidad de realizar la compra de forma inmediata para la atención o prevención de la situación de
emergencia, es que –de todos los procesos exonerados– sólo la contratación en situaciones de emergencia puede ser
regularizada. En ese sentido se encuentra redactado expresamente en el artículo 21º de la Ley de Contrataciones del
Estado (D.L. Nº 1017).
Décimo tercero: En los casos de contratación en situación de emergencia, existe un control ex post de las compras
realizadas, el cual tiene como presupuesto que sea realizada la regularización. En ese sentido, el artículo 128º del
derogado Reglamento de la Ley de Contrataciones (D.S. Nº 184-008-EF), vigente en la fecha de los hechos señala:
“Artículo128.- Situación de Emergencia
En virtud de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la defensa y
seguridad nacional, la Entidad deberá contratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y
atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, así como para satisfacer las
necesidades sobrevinientes. Posteriormente, deberá convocar los respectivos procesos de selección. Cuando no
corresponda realizar un proceso de selección posterior, en el informe técnico legal respectivo se debe fundamentar las
razones que motivan la contratación definitiva.
Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10)
días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de
la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de
Contrataciones de la Entidad, publicando la resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal
sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría General de la República, así como
emitiendo los demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones.”
Como puede observarse la obligación de regularizar el procedimiento se mantiene, y establece el deber de que la
misma sea realizada dentro del plazo de 10 días. Ellos comienzan o computarse desde el momento de la entrega del
bien, o la primera entrega en el caso de suministros, o el inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución
de la obra. Asimismo, a efectos de realizar el control sobre el proceso, es necesaria la remisión de la información
pertinente a la Contraloría General de la República.
TRASCENDENCIA PENAL DE LA REGULARIZACIÓN
Décimo cuarto: El Derecho Penal tiene como función la protección de determinados intereses sociales, los cuales se
encuentran normativizados a través de tipos penales. Sólo son objetos de protección aquellos intereses que resultan
vitales para la existencia en sociedad. Su existencia no depende del arbitrio libre del legislador, sino que depende de
su existencia –directa o derivada– de una norma que forma parte de nuestra Ley Fundamental.
Décimo quinto: La contratación estatal, requiere específicamente que sea llevada a cabo conforme se encuentra
dispuesto en la normativa de la materia, siendo protegida a través de distintas normas del Código Penal; sin embargo,
el origen del deber de proteger este interés reside en nuestra Constitución Política, la cual señala en su artículo 76°
que:
“Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente
por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por
concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.”
Décimo sexto: Conforme al mandato constitucional antes señalado, la Ley realiza las excepciones en las cuales la
normativa de la materia no es aplicable. En ese sentido, como señalamos anteriormente, la Ley de contrataciones con
el Estado establece como una excepción a la aplicación de sus reglas normales el caso de la contratación en caso de
situación de emergencia. Este tipo de contratación, tiene como principal característica el eximirse del proceso de
selección, con el objeto de que sea realizada la contratación de forma directa, contratación que puede -posteriormente-
regularizarse.
Décimo sétimo: A diferencia de la contratación normal, la cual se encuentra obligada a seguir un procedimiento
predeterminado en la Ley, sin posibilidad de ser regularizada, la contratación de emergencia autoriza la exención de
dicho procedimiento. La razón es la situación de emergencia misma.
Detrás de una situación de emergencia existe una situación que requiere una pronta atención, ya que estamos frente a
un hecho grave producido, o, ante un grave riesgo de que sea generado. Por ello, se realiza un ejercicio de
ponderación entre el normal cumplimiento de la normativa administrativa, y el objeto de protección, en el cual se
favorece este último.
Décimo octavo: La regularización tiene efectos en el ámbito del Derecho administrativo. Su función es que aquella
situación irregular pueda ser llevada a un cauce normal. La norma dispone las formas y los plazos que se deben
cumplir para que un acto administrativo pueda ser considerado regularizado, para lo cual se subsanan los defectos
administrativos de la misma.
En el caso específico de la contratación en situación de emergencia, ésta debe hacerse a los 10 días de entregado el
bien. A través de ella, aquellos defectos que puedan ser objeto de subsanación, como es el caso del cumplimiento de
ciertos requisitos no solicitados o no verificados cabalmente al momento de la contratación o la entrega del bien,
respectivamente.
Décimo noveno: Los defectos administrativos, que tornan un contrato en irregular, por sí solas, carecen de relevancia
para el Derecho penal. Sólo cuando ellas tienen como significado el quebrantamiento de un deber que compete a esta
rama del Derecho, entonces es que ellas adquieren un sentido comunicativo en este plano.
En el caso de los contratos en situación de emergencia, los defectos administrativos pueden ser subsanados a través
del proceso de regularización. Para ello, se requiere la realización de dicho proceso dentro de un plazo de 10 días
desde producida la satisfacción del objeto del
Vigésimo: En ese orden de ideas, los defectos administrativos que pueden ser subsanados vía regularización
administrativa, carecen –por sí solos– de relevancia para el Derecho penal. Ello, porque si la norma administrativa
posibilita la regularización de una contratación, el cual a su vez es materia de análisis de la Contraloría General de la
República, entonces se trata de defectos que son pasibles de ser subsanados.
La razón detrás de esta interpretación, que no se presenta en el resto de casos de contrataciones del Estado, es que –en
el marco de una contratación en una situación de emergencia– sea posible la comisión de defectos administrativos. En
una contratación en situación emergencia no se privilegia el cumplimiento de la formalidad administrativa, sino el
cumplimiento de las necesidades de prevención de un riesgo o de atención de una determinada situación. Por ello, es
que la norma prevé a este tipo de contratación como la única que admite la regularización administrativa.
Estos defectos administrativos tendrán relevancia penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al
proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión de un ilícito penal. Es el caso, por ejemplo, del delito
de colusión de funcionarios en donde un elemento externo al proceso de contratación (el acuerdo colusorio), hace que
dichos defectos administrativos adquieran otra interpretación, incluso para el caso de la contratación en situaciones de
emergencia.
Vigésimo primero: Esta premisa sustantiva trae a su vez consecuencias de índole procesal. Si nos encontráramos
frente a un proceso normal de contrataciones con el Estado y se presentaran los defectos administrativos, los cuales no
pueden ser regularizados, podría ser entendible como una prueba del quebrantamiento de un deber penal.
Distinta es la situación en el caso de que se trate de una contratación en una contratación de emergencia, dentro de la
cual la comisión de defectos administrativos es posible. En este supuesto, debido a la justificación legal y material de
los mismos, es posible que el realizar estos defectos carezca –por sí sola– de relevancia para el Derecho Penal. No será
el supuesto si, anexo a
Dichos defectos administrativos, se presenta un elemento que da un sentido delictivo a los mismos, como es el
acuerdo colusorio o el pago de una dádiva.
ANÁLISIS EN EL CASO CONCRETO
Vigésimo segundo: La Sala Penal de Apelaciones de Ayacucho ha considerado que los defectos administrativos
señalados evidenciarían la comisión del delito de negociación incompatible por parte de los procesados Tony
Oswaldo HINOJOSA VIVANCO y Edwin Teodoro AYALA HINOSTROZA.
Vigésimo tercero: De forma coherente con los postulados anteriormente mencionados, para evaluar el valor
probatorio de los defectos administrativos, primero debemos verificar en qué tipo de contratación nos encontramos…
En el presente caso, nos encontramos frente a una contratación en una situación de emergencia, por lo que la
valoración de los mencionados defectos es más rigurosa que en un supuesto normal de contratación.
En un supuesto normal de contratación, estos defectos podrían ser tomados como indicios para construir la prueba
indiciaria que acredite la comisión de un delito. En un supuesto de contratación de emergencia, ello requiere no sólo
de los defectos administrativos, sino que se haya acreditado –adicionalmente– un elemento externo al proceso de
contratación.
LA DETERMINACIÓN DE LA FINALIDAD ESPECIAL EN EL COMPORTAMIENTO ILÍCITO DE LOS
PROCESADOS
A. La finalidad especial en el delito de negociación incompatible
Trigésimo cuarto: El delito de negociación incompatible presenta dos elementos típicos: A. El interés indebido sobre
un contrato u operación que debe estar a cargo del funcionario público. Este elemento típico sintetiza la tipicidad
objetiva. B. Debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero. Este elemento típico pertenece a
la tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de trascendencia interna.
Trigésimo quinto: Con relación al primer elemento típico, el elemento central es el interés. Es posible que existan dos
tipos de intereses que puede tener el funcionario: uno debido y uno indebido. En el primer caso, el funcionario
exterioriza su deseo de un cabal cumplimiento de sus funciones en el segmento del poder que se encuentra
administrando, por lo que su idea es en todo momento beneficiar a la administración pública.
El segundo tipo de interés es el que forma parte de la conducta incriminada: el interés indebido. Por interés indebido
se entiende a aquella situación en que el funcionario tiene un interés que no es el procurar un beneficio para la
administración pública, por el contrario, este deber es dejado de lado expresamente por él. Al tratarse de un delito de
corrupción y entenderse al delito de negociación incompatible en el marco de los delitos de corrupción de
funcionarios, resulta claro que el deber quebrantado es la adecuada gestión del patrimonio estatal. El funcionario se
encuentra en un conflicto de intereses al actuar, por un lado, tiene el deber de procurar el beneficio de la institución a
la que pertenece y por otro el maximizar el interés (propio o de un tercero).
La vía a través de la cual este interés indebido se manifiesta es de forma directa, indirecta o a través de un acto
simulado. El objeto sobre el cual ha de recaer el interés indebido es el contrato u operación en la que interviene por
razón de su cargo.
Trigésimo sexto: El segundo elemento es la búsqueda de un provecho propio o de un tercero como consecuencia del
quebrantamiento del deber institucional; además del dolo, para tener por acreditada la conducta típica, de presentarse
este elemento subjetivo. Ésta es la motivación por la cual el funcionario se interesa en el contrato.
Al respecto, como ya señalamos, no es necesario que el tercero sea quien se beneficie de la contratación, dado que el
tipo penal admite la posibilidad (por su redacción abierta) de que un tercero que no sea el contratante, pueda ser el
beneficiado.
El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando es para sí), el tercero, o ambos, como
consecuencia de la celebración del contrato o de la operación a cargo del funcionario.
Trigésimo sétimo: Todos los elementos antes mencionados deben ser materia de prueba en el proceso penal. No es
posible derivar la existencia de los mismos, o presumirla, sino que al tratarse de elementos que configuran la conducta
incriminada, constituye un deber del Magistrado determinar si existen o no las pruebas que acrediten los elementos
antes mencionados.
 ¿DESDE CUÁNDO SE COMPUTA EL PLAZO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES?
[CASACIÓN 66-2010, PUNO]
POR

Sumilla: El computo de las diligencias preliminares se cuenta a partir del momento en el que el fiscal tiene conocimiento de la
noticia criminal, y no cuando el denunciado es notificado con la misma, tal y como se interpretó incorrectamente del artículo 143,
numeral 2 del Código Procesal Penal.
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 66-2010, Puno
Lima, veintiséis de abril de dos mil once
VISTOS; en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por el imputado Cristóbal Mamani Gutiérrez,
contra la resolución de vista de fecha veintinueve de diciembre de dos mil nueve, de fojas ciento setenta y cuatro, que
revocó la resolución de fecha tres de diciembre de dos mil nueve; interviniendo como ponente el señor Juez
Supremo Pariona Pastrana; y,
CONSIDERANDO
ANTECEDENTES:
PRIMERO: La defensa del amputado Cristóbal Mamani Gutiérrez, mediante escrito de fojas uno, alega que desde el
veinte de octubre de dos mil nueve, a la fecha de realizada la solicitud, ha transcurrido más de veinte días desde que
el Ministerio Público tomó conocimiento de los hechos, motivo por el cual solicitó el control de plazos a efectos de
dar por concluidas las diligencias preliminares, y se programe audiencia de control de plazos, en virtud del segundo
inciso del artículo trescientos treinta y cuatro del Código Procesal Penal, en el proceso seguido en su contra, por delito
contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de homicidio culposo.
Que, con fecha tres de diciembre de dos mil nueve, se llevó a cabo la audiencia de control de plazo, conforme se
advierte del acta de registro de fojas catorce, con la concurrencia del Fiscal Provincial y del abogado defensor; oída la
exposición respectiva, mediante resolución emitida en dicha fecha, el A quo declaró fundada le solicitud de control de
plazo, y otorgó al fiscal un plazo de cinco días para que dicte las disposiciones correspondientes; razón por la cual, el
representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra la resolución en mención.
SEGUNDO: El representarte de: Ministerio Público alega en su recurso impugnatorio de fojas diecisiete, que la
Comisaría del sector de Huancané tomó conocimiento y notificó los hechos el día tres de noviembre de dos mil nueve,
debiéndose computar el plazo de veinte días desde el día siguiente de dicha fecha, por lo que vencería el veintitrés de
noviembre, conforme lo establecido en los artículos ciento cuarenta y dos, y ciento cuarenta y tres, numeral dos del
Código Procesal Penal.
Que, mediante resolución de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve, de fojas veintiuno, se concedió el recurso de
apelación con efecto devolutivo al Fiscal Provincial.
TERCERO: El Superior Tribunal, mediante resolución de fecha veintinueve de diciembre de dos mil nueve, de fojas
ciento setenta y cuatro, revocó la resolución de fecha tres de diciembre de dos mil nueve, y reformándola declaró
infundada la solicitud de control de plazo, instada por el investigado Cristóbal Mamani Gutiérrez.
Estando a ello, el imputado Cristóbal Mamani Gutiérrez interpuso recurso extraordinario de casación contra la
resolución emitida, por escrito de fojas ciento ochenta y siete, la cual se declaró inadmisible mediante resolución de
fecha veinte de enero de dos mil diez, de fojas doscientos ocho, interponiendo recurso de queja, elevándose los autos
al Tribunal Supremo, emitiéndose Ejecutoria Suprema de fecha dieciséis de abril de dos mil diez, de fojas doscientos
dieciséis, que declaró fundado el recurso de queja de derecho, interpuesto por el encausado Mamani Gutiérrez,
ordenando que el A quo conceda el recurso de casación.
CUARTO: Que, el Tribunal Superior por resolución de fecha dieciséis de junio de dos mil diez, de fojas doscientos
veinticuatro, concedió el recurso de casación, y dispuso elevar los autos al Tribunal Supremo, introduciendo dos
motivos de casación, errónea aplicación del artículo ciento cuarenta y tres, numeral dos del Código Procesal Penal, y
apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema; la causa fue elevada a este Tribunal
Supremo con fecha cinco de julio de dos mil diez.
QUINTO: Cumplido el trámite de traslados a la Fiscalía Suprema como a la parte recurrida, este Tribunal Supremo
mediante Ejecutoria de fecha veintiséis de octubre de dos mil diez, de fojas catorce -del cuaderno de casación-, en uso
de sus facultades, declaró bien concedido el recurso de casación por las causales de apartamiento de la doctrina
jurisprudencial y errónea aplicación del artículo ciento cuarenta y tres, numeral dos del Código Procesal Penal.
SEXTO: Deliberada la causa en secreto y votada el día de la fecha, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la
presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública -con las partes que asístan-se realizará por la
Secretaria de Sala el día once de mayo de dos mil once.
Fundamentos de derecho:
I. Del ámbito de la casación:
PRIMERO: Como se estableció mediante Ejecutoria Suprema de fecha veintiséis de octubre de dos mil diez, de fojas
catorce -del cuaderno de casación-, el motivo del recurso de casación se centra en el desarrollo de una doctrina
jurisprudencial relativo a que según lo alegado por el encausado, el inicio del cómputo establecido en el artículo
trescientos treinta y cuatro numeral dos del Código adjetivo, debe efectuarse desde que el Fiscal tiene conocimiento
del hecho punible.
SEGUNDO: Que, las diligencias preliminares constituyen una etapa prejurisdiccional del proceso penal, por cuanto
el Fiscal está autorizado para reunir los elementos probatorios para formalizar la investigación, y por ende elabore su
estrategia acusatoria o desestime la denuncia, cuyo plazo es de breve investigación, realizada de forma unilateral y
reservada.
TERCERO: Que, el artículo trescientos treinta de la ley procesal penal, establece que las diligencias
preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables; asegurar los elementos
materiales que se utilizaron para su comisión e individualizar a las personas involucradas y a los agraviados.
CUARTO: Asimismo, el inciso segundo del artículo trescientos treinta y cuatro del Código Procesal Penal establece
que el plazo de las diligencias preliminares, conforme el artículo tercero del mismo cuerpo de leyes, es de veinte
días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según
las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.
Que, el plazo de veinte días le corresponde a la fase de diligencias preliminares; la cual no forma parte del plazo que
se señala para la segunda fase denominada de la investigación preparatoria: esto es porque cada una de ellas persigue
una finalidad distinta; pues, las diligencias preliminares son para concluir si se formaliza o no denuncia; siendo así, si
el Fiscal se excede del plazo en las diligencias preliminares, se somete a un tipo de control. De otro lado, quien se
considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al Fiscal le dé término y dicte
la disposición que corresponda; a fin de no afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía
fundamental integrante del debido proceso.
QUINTO: Que, la regla para el cómputo del plazo, se encuentra regulado en el artículo ciento ochenta y tres
del Código Civil, que establece que se computará conforme al calendario gregoriano, estableciéndose en su inciso
primero que el plazo señalado por días se computará por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezca
que se haga por días hábiles.
SEXTO: Que, el considerando décimo primero de la resolución casatoria número cero dos guión dos mil ocho,
pronunciado el tres de junio de dos mil ocho, estableció que el plazo para las diligencias preliminares son de veinte
días naturales.
SÉTIMO: Que, el cómputo de plazo de las diligencias preliminares se inicia a partir de la fecha en que el Fiscal tiene
conocimiento del hecho punible, y no desde la comunicación al encausado de la denuncia formulada en su contra.
OCTAVO: Que, la Policía Nacional del Perú remitió el informe Policial número cero dos guión dos mil nueve guión
XII guión DTP guión DPH guión C guión PNP guión H guión SIAT, a la Fiscalía Provincial de Huancané, con las
actuaciones realizadas por dicha dependencia con intervención del Fiscal Provincial adjunto, por el hecho ocurrido el
día cuatro de octubre de dos mil nueve, relativo al accidente de tránsito, informe que fue recepcionado el dieciocho de
noviembre de dos mil nueve, tal como se aprecia de fojas cincuenta y nueve, por lo que desde esa fecha debe
computarse el plazo para la investigación preliminar.
NOVENO: Que, el Fiscal Provincial de Huancané al emitir el oficio de fojas cien, su fecha veintinueve de octubre de
dos mil nueve, por el cual concede al Jefe de la Comisaría Sectorial de Huancané el plazo de quince días hábiles para
que realice la investigación preliminar, no da cabal cumplimiento a lo dispuesto en el considerando décimo primero
de la Casación número dos guión dos mil ocho, que estableció que los días son naturales, tanto más que dispuso la
realización de la declaración del imputado Cristóbal Mamani Gutiérrez -véase fojas noventa y nueve-, con
participación del representante del Ministerio Público, lo cual era repetitivo; toda vez que, dicha persona había
depuesto el dieciocho de octubre de dos mil nueve, con intervención del Fiscal Provincial Adjunto y de su abogado
defensor, tal como se observa de fojas sesenta y dos, así como al contar con todos los elementos vinculatorios con la
noticia criminal, tales como son: Declaraciones, informe médico, certificado de defunción en copia xerográfica, la
historia clínica del agraviado -véase anexo a la denuncia de fojas sesenta vuelta, pudo haber formalizado la
investigación preparatoria; toda vez que, lo dispuesto por su Fiscalía era una repetición de actos que constaban en el
informe Policial, atentando con ello la celeridad que impone el Código Procesal Penal.
DÉCIMO: En consecuencia, a la fecha en que se solicitó el control del plazo; esto es, el día treinta de noviembre de
dos mil nueve -véase escrito de fojas uno-, había sobrepasado el plazo establecido en el artículo trescientos cuarenta y
dos. Que, si bien obra la disposición número dos guión dos mil nueve guión MP guión FPP guión H, de fecha veinte
de noviembre de dos mil nueve, de fojas sesenta y uno, mediante la cual el representante del Ministerio Público
dispone considerar aplicable el principio de oportunidad en el presente caso, citando al implicado Mamani
Gutiérrez para el día dos de diciembre de dos mil nueve; sin embargo, ello no obsta que el plazo de las diligencias
preliminares venció con fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por errónea aplicación del artículo ciento cuarenta y tres numeral dos
del Código Procesal Penal, interpuesto por el imputado Cristóbal Mamani Gutiérrez, contra la resolución de vista de
fecha veintinueve de diciembre de dos mil nueve, de fojas ciento setenta y cuatro, que revocó la resolución de fecha
tres de diciembre de dos mil nueve, emitida en la audiencia de control de plazo, que declaró fundada la solicitud de
control de plazo, reformándola declaró infundada la referida solicitud; y REFORMÁNDOLA declara FUNDADA la
solicitud de control de plazo, y ORDENAque se devuelva los autos al Juez de la investigación preparatoria.
II. Declararon FUNDADO el recurso de casación por apartamiento del desarrollo de doctrina.
III. ESTABLECIERON de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del
Código Procesal penal, como doctrina jurisprudencial, que los plazos para las diligencias preliminares son de días
naturales y no hábiles.
IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaria de esta Suprema
Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a las partes procesales.
 DIFERENCIA ENTRE ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN EN DELITO DE
VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR [CASACIÓN 436-2016, SAN MARTÍN]

Sumilla: El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley (artículo 12 del
Código Penal). El error de tipo vencible en los supuestos de delitos de violación sexual configuran el actuar culposo
del sujeto; por tanto, una acción culposa deviene en atípica.
Sumilla: El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley (artículo 12 del
Código Penal). El error de tipo vencible en los supuestos de delitos de violación sexual configuran el actuar culposo
del sujeto; por tanto, una acción culposa deviene en atípica.
Sentencia casatoria destacada por el colega Frank C. Valle Odar, a quien agradecemos por el hallazgo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 436-2016, SAN MARTÍN
SENTENCIA CASATORIA
Lima, veintiocho de junio de dos mil diecisiete.-
VISTOS; en audiencia el recurso de casación interpuesto por Viler Puerta Satalaya contra la sentencia de vista del
diecinueve de abril de dos mil dieciséis —fojas 02 del cuadernillo de casación—. Interviene como ponente el señor
Juez Supremo Pariona Pastrana.
I. HECHOS IMPUTADOS:
Primero: Conforme la acusación fiscal —fojas 24— se imputa a Viler Puerta Satalaya la comisión del delito de
violación sexual de menor de 14 años, en virtud a que la menor agraviada de iniciales A.M.S.M. sostiene que el 15 de
agosto de 2013 planeaba con su enamorado —el imputado— fugarse de su domicilio; que, el 22 de octubre de 2013 al
medio día aproximadamente, cuando salía del colegio se encontró con él, quien le preguntó “¿cuándo nos vamos a
fugar?”, respondiéndole que la llame a las 14:00 horas del mismo día, para coordinar. Así, el imputado recogió a la
menor en las afueras de la institución educativa “César Vallejo” y juntos se dirigieron al sector Richoja del centro
poblado de Villa Prado, distrito de Juanjuí, Provincia de Mariscal Cáceres, Región San Martín, manteniendo relaciones
sexuales en repetidas oportunidades. Asimismo, se precisa que la menor, al prestar su declaración en sede fiscal,
afirmó mantener una relación sentimental con el imputado desde el 25 de agosto de 2013, manteniendo su primera
relación sexual con el imputado el 10 de octubre del citado año.
II. ITINERARIO DEL PROCESO DE 1º INSTANCIA
Segundo: En el proceso a nivel de primera instancia conforme la sentencia del 13 de octubre de 2015 —fojas 73 del
cuaderno de juzgamiento— se condenó a Viler Puerta Satalaya como autor del delito de violación sexual de menor de
14 años, imponiéndole 10 años de pena privativa de libertad. Se precisó que la pena impuesta al procesado se
determinó conforme el fundamento jurídico N° 9 —fojas 84— de la citada resolución, sosteniendo que en el caso
concreto concurre como atenuante cualificada el error de prohibición vencible —último párrafo del artículo 14 del
Código Penal—.
III. ITINERARIO DEL PROCESO DE 2º INSTANCIA
Tercero: La sentencia de Primera Instancia fue apelada por el sentenciado —fojas 94—, emitiéndose la sentencia del 19
de abril de 2016 —fojas 139— que confirmó la recurrida en todos sus extremos. Así, respecto a la pena confirmada —
10 años de pena privativa libertad— la Sala Penal de Apelaciones apuntó que “el A quo ha tenido como fundamento para
la disminución de la pena por debajo del mínimo legal la existencia de error de prohibición vencible, la misma que se encuentra
normada en el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal”. No obstante, la considera drásticamente disminuida; sin
embargo, en respeto al principio de prohibición de reforma en peor, confirmó la pena impuesta al procesado.
IV. DEL ÁMBITO DE LA CASACIÓN:
Cuarto: Ante la sentencia condenatoria emitida a nivel de Segunda Instancia el procesado interpone recurso de
casación —fojas 146— la cual conforme a la ejecutoria suprema del 16 de setiembre de 2016 —fojas 21 del cuaderno de
casación— fue admitida por la causal 3 del artículo 420 del CPP, respecto a la falta de aplicación del artículo 22 del
Código Penal. En ese sentido, conforme se aprecia en el fundamento jurídico “séptimo” de la referida ejecutoria, el
recurrente presentó fundamentos jurídicos razonables que motivaron su admisión, pues al momento de los hechos
contaba con 19 años y 7 meses de edad.
V. DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO PENAL
Quinto: El artículo 22 del Código Penal regula la responsabilidad penal restringida por la edad; es decir, efectúa una
diferenciación en la imposición en la pena, en función a la capacidad penal disminuida —elemento esencial de la
culpabilidad—; su actual regulación es la siguiente;
Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de
dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la infracción, salvo que
haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo.
Está excluido el agente integrante de una organización criminal o que haya incurrido en delito de violación de la
libertad sexual, (…) u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena
perpetua.
Sexto: El citado artículo regula un supuesto de atenuante privilegiada —al igual que la omisión impropia (Art. 13°);
error de tipo y prohibición (Art. 14°); la tentativa (Art. 16°); las eximentes de responsabilidad incompletas (Art. 21°),
entre otras)— en virtud del cual el juzgador está facultado a imponer una pena por debajo del mínimo legal. Sin
embargo, el citado artículo, en su segundo párrafo establece una prohibición de dicha atenuante a determinados
casos, como: al autor del delito de violación sexual.
Sétimo: La citada prohibición, ya ha sido materia de pronunciamiento de esta Suprema Corte; así teniendo el R.N. N°
701-2014, Huancavelica de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema que en su fundamento jurídico séptimo,
señaló que: “(i) tal limitación por vulnerar el principio institucional de relevancia constitucional, de igualdad no
puede ser aplicada.” Posteriormente, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema emitió el recurso de Casación N°
335-2015, Del Santa que señala como doctrina jurisprudencial la inaplicación del segundo párrafo del artículo 22 del
Código Penal vía control difuso por estar conforme a la Constitución.
Octavo: Asimismo, en la Casación 335-2015, Del Santa se dio directrices para la aplicación del principio de
proporcionalidad al momento de determinar la pena. En ese sentido, si bien el artículo 22 del Código Penal no es una
obligación que se imponga al Juez, sino una facultad según considere en el caso concreto, su aplicación o no debe
encontrarse motivada en aquellos casos donde el infractor de la norma penal tenga entre 18 y 21 años de edad. Es
decir, no puede omitirse su aplicación sin una motivación previa.
VII. CASACIÓN DE OFICIO (CAUSAL 3 DEL ARTÍCULO 429 DEL CPP RESPECTO A LA ERRÓNEA
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DEL CÓDIGO PENAL)
Noveno: En base a la facultad de casar de oficio de esta Corte Suprema conforme al inciso 1 del artículo 432 del CPP
que literalmente señala: “El recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso (…) sin
perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso”, se advirtió en esta
esta etapa del proceso que en el caso concreto ha existido una errónea aplicación de la ley penal, referida a la figura
del error de tipo.
A. EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE 14 AÑOS COMO UN DELITO ESTRICTAMENTE
DOLOSO
Décimo: De las tantas clasificaciones que se realizan en torno a los delitos, a efectos del caso a resolver, es importante
distinguir a los delitos tipificados en nuestro Código Penal en dos grandes grupos: 1) dolosos y 2) culposos (Artículo
11 del Código Penal). Los primeros son aquellos que para su comisión se requiere conocimiento y voluntad de la
acción; son la mayoría en nuestro Código Penal. En cambio, los segundos son aquellas acciones peligrosas
emprendidas sin ánimo de lesionar el bien jurídico, pero que por falta de cuidado o diligencia debida causa una lesión
efectiva[1]. Es necesario recalcar que conforme a nuestro ordenamiento jurídico la acción del infractor culposo es
punible solo en los casos expresamente establecidos por la ley; es decir, se sigue un sistema numerus clausus(artículo 12
del Código Penal).
Décimo primero: Considerando lo señalado se debe indicar que los delitos cometidos contra la libertad sexual
conforme a nuestra regulación son de carácter doloso; es decir, son cometidos con conocimiento y voluntad de cada
elemento objetivo del tipo penal. Si se carece de conocimiento de alguno de estos elementos se estaría frente a una
infracción penal de carácter culposa, la cual conforme a nuestro Código en esta clase de delitos —violación sexual—
no es típica, pues se reitera que solo es típico en tanto exista dolo.
B. EL ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN
Décimo segundo: El artículo 14 del Código Penal regula el error de tipo y el error de prohibición señalando que:
El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la
responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare
prevista como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error
fuere vencible se atenuará la pena.
Décimo tercero: El error de tipo es un error sobre las circunstancias fácticas que sirven de supuesto de hecho del tipo
penal; así, no se trata de un problema de culpabilidad, sino de tipicidad. Por otro lado, el error de prohibición implica
el conocer lo que se está haciendo, considerando las circunstancias normativas o descriptivas del tipo, pero se ignora o
considera falazmente la licitud de esa conducta, en buena cuenta el autor desconoce el carácter ilícito de sus acciones.
Décimo cuarto: El error de tipo es la ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo —la
calidad del sujeto activo, de la víctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas o medios de comisión de la
acción, el objeto material, el resultado, la acción de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado
al comportamiento activo u omisivo—, pudiendo el error recaer en cualquier elemento del tipo penal, ya sea
normativo o descriptivo (véase fundamento N° 4 del R.N. N° 365-2014, Ucayali). El error de tipo puede ser invencible
o vencible; en el primer supuesto se elimina automáticamente la imputación personal, al eliminarse el dolo o culpa del
sujeto activo; y, en el segundo solo se elimina el dolo, subsistiendo un actuar culposo imputable, que será sancionado
de encontrar un correspondiente delito a título de culpa.
Décimo quinto: El error de prohibición genera una falsa apreciación de la realidad jurídica conocida, que puede ser
ignorancia en el conocimiento eficiente de la norma o sobre el hecho de que el autor crea en la existencia de una causa
justificante. Así, no es posible imputar al autor el conocimiento de la normativa jurídico-penal, pues el autor no cuenta
con un elemento esencial para dotar de sentido jurídico-penal a su actuación. Solo el que conoce un orden normativo
puede tomar posición en relación con dicho orden[2].
Décimo sexto: El error de prohibición puede ser de dos clases: 1) Error de prohibición directo, cuando el autor
desconoce que una norma legal prohíbe el acto, la cree derogada, o es un error sobre la interpretación; y, 2) Error de
prohibición indirecto, denominado también error sobre la permisión[3]; se genera cuando el agente se equivoca sobre
los límites legales de una causa de justificación o sobre la existencia de una causa de justificación no admitida por el
derecho.
Décimo sétimo: Así, establecer la existencia de un error de prohibición en primer término no excluye de por sí la
responsabilidad penal del sujeto activo, pues se debe considerar la existencia de dos supuestos: 1) error invencible de
prohibición y 2) error vencible de prohibición; solo en el primer supuesto estamos ante una exención automática de
la responsabilidad penal; en cambio en el segundo supuesto aún se autoriza una sanción penal —véase que nuestro
código señala solo una reducción prudencial de la pena— pues nos encontraríamos frente a acciones culposas o
imprudentes[4].
C. DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Décimo octavo: La presunción de inocencia se encuentra reconocida en el artículo 2°, inciso 24), literal “e”, de la
Constitución Política del Estado. El principio de presunción de inocencia se despliega transversalmente sobre todas
las garantías que conforman el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; y, mediante él, se garantiza que ningún
justiciable pueda ser condenado o declarado responsable de un acto antijurídico al no existir suficientes elementos
probatorios que demuestren su responsabilidad penal. La presunción de inocencia —como el principio de ¡n dubio
pro reo— incide sobre la valoración probatoria del juez ordinario. Supone la falta de pruebas por lo que la inocencia
no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume.
VI. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO:
Décimo noveno: La presente causa fue elevada en casación, pues este Tribunal Supremo confirmó el cumplimiento de
las formalidades del recurso interpuesto —fojas 146—, respecto al cuestionamiento de la falta de aplicación del
artículo 22 del Código Penal, a efectos de la reducción de la pena impuesta; toda vez que el sujeto activo al momento
de los hechos contaba con 19 años. Es decir, se admitió un cuestionamiento en la pena impuesta, mas no en la
responsabilidad penal imputada.
Vigésimo: Sin embargo, en esta etapa del proceso, y en revisión de fondo del caso concreto más allá de una reducción
de la pena en función a la edad del sujeto activo y al principio de proporcionalidad —véase fundamento jurídico
sétimo y octavo de la presente resolución—, se ha podido advertir que existió una errónea aplicación de la ley penal
—segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal— en el caso concreto la resolución de primera instancia descartó
sin mayor fundamento la configuración de un error de tipo, afirmando sin embargo la configuración de un error de
prohibición vencible. No obstante, conforme a su motivación, lo que correspondía era establecer la configuración de
un error de tipo vencible —primer párrafo del artículo 14 del CP—.
Veamos:
A nivel de primera instancia, se determinó que el imputado debido a su bajo nivel educativo, mantuvo una relación
sentimental con la menor agraviada, y posteriormente mantuvo relaciones sexuales con ella —sin violencia—
presumiendo que su comportamiento era lícito; es decir, consideraba que no era delito, circunscribiéndose su
comportamiento en la institución jurídica denominada error de prohibición. Sin embargo, considerando que pudo
prever dicho error con actuar más diligente su conducta se subsume en un error de prohibición vencible (véase
fundamento jurídico octavo de la resolución e primera instancia a fojas 84).
Se hace referencia, a que por el actuar negligente del imputado éste mantuvo relaciones con la agraviada sin verificar
previamente su edad.
A nivel de segunda instancia, no se cuestionó el razonamiento esgrimido en la resolución de primera instancia,
respecto a la configuración del mal denominado error de prohibición vencible, sino solo se objetó que en virtud de ello
se efectuara una disminución excesiva de la pena (se impuso 10 años de pena privativa de libertad siendo el mínimo
legal 30 años)
Vigésimo primero: Por lo señalado, se advierte que conforme a la actuación de pruebas efectuadas en instancias
inferiores el juzgador determinó que en el actuar del imputado existía un error vencible, respecto a la edad de la
imputada, calificando ello erradamente como un error de prohibición vencible (último párrafo del artículo 14 del
Código Penal); sin embargo, como se apuntó el razonamiento del juzgador se condice con la figura del error de tipo
vencible. Razonamiento que fue confirmado en segunda instancia.
Vigésimo segundo: En ese entender, asumir la existencia de un error de tipo (sea este vencible o no) presupone que el
accionar del sujeto activo sea de carácter culposo; así, como se señaló las acciones culposas son sancionadas en nuestro
ordenamiento jurídico cuando expresamente lo señala la norma penal. Sin embargo, el tipo de violación sexual de
menor de 14 años solo encuentra una regulación a título de dolo resultando su comisión culposa atípica.
Vigésimo tercero: En el caso concreto al haberse determinado un actuar culposo en el recurrente Viler Puerta
Satalaya, pues no se advirtió a nivel de instancias precedentes que se haya demostrado indubitablemente que éste
conocía de la edad de la menor (no se efectuaron exámenes pertinentes para determinar la edad que aparentaba la
menor, debe tenerse en consideración el fundamento jurídico N° 9 del R.N. N.° 3303-2015/2° SPT donde se advierte la
necesidad de una pericia psicosomática a efectos de determinar la edad aparente de la menor cuando se alega
desconocimiento al respecto); por tanto, de conformidad con el principio de presunción de inocencia (pues no existió
medios probatorios que determinar un actuar doloso en el recurrente) y el principio de legalidad (el tipo penal de
violación sexual de menor de 14 años es doloso) corresponde eximir de responsabilidad penal al procesado, al no
existir una modalidad culposa —imprudente— en el delito de violación sexual de menores de 14 años. Cabe apuntar
que al no existir responsabilidad penal, en el caso concreto no se requiere pronunciamiento respecto al artículo 22 del
Código Penal —responsabilidad restringida para graduar la pena impuesta—.
IV. DECISIÓN:
Por estos fundamentos declararon:
I. FUNDADO el recurso de casación de oficio por la causal 3 del artículo 429 del CPP respecto a la errónea aplicación
del artículo 14 del Código Penal.
II. CASARON la resolución del diecinueve de abril de dos mil dieciséis -fojas 139- que condenó a Viler Puerta
Satalaya como autor del delito contra la libertad sexual en su modalidad de violación sexual de menor de 14 años, en
agravio de S.M.A.M. y le impuso 10 años de pena privativa de libertad; y, SIN REENVÍO actuando en sede de
instancia ABSOLVIERON a Viler Puerta Satalaya de la acusación fiscal por el citado delito en agravio de S.M.A.M.
III.Dispusieron se archive el presente proceso, se anulen antecedentes policiales y judiciales respecto a
este. ORDENARON inmediata libertad, que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención o prisión
preventiva emanada de autoridad judicial competente; oficiándose ante quien corresponda.
Interviene la señora Juez Supremo Chávez Mella por licencia del señor Juez Supremo Figueroa Navarro.
S.S.
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES
CALDERÓN CASTILLO
SEQUEIROS VARGAS
CHAVEZ MELLA
[1] Bramont-Arias Torres, Luis Miguel. Manual de derecho penal. Parte general. IDDELE, Lima, 2005, p. 227.
[2] García Cavero, Percy. Derecho Penal. Parte General, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 647.
[3] Lesch, Heiko H. Fundamentos dogmáticos para el tratamiento del error de prohibición, Consejo General del poder
Judicial, Revista del Poder Judicial N° 45. Primer trimestre 1997, p. 10.
[4] García Cavero, Percy. Derecho Penal. Parte General, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 649.
 EL ENGAÑO TRAS LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La imprescriptibilidad de los delitos contra la administración pública no es un tema nuevo. Tras la caída del régimen
de Alberto Fujimori esa iniciativa ha sido promovida en diversos espacios y momentos.
La imprescriptibilidad es una excepción de la prescripción, la cual puede explicarse perfectamente desde la extrema
gravedad de ciertos delitos, que cuestionan las bases más esenciales de determinados modelos de sociedad, es decir
los delitos de lesa humanidad.
Susan Segura Valenzuela

La imprescriptibilidad de los delitos contra la administración pública no es un tema nuevo. Tras la caída del régimen
de Alberto Fujimori esa iniciativa ha sido promovida en diversos espacios y momentos[1]. Lo raro es encontrar un
político que no haya propuesto la imprescriptibilidad[2].
El día de ayer, el Congreso de la República, en el pleno de reinicio de la legislatura 2016-2017, con 111 votos a favor,
cero en contra y cero abstenciones, aprobó por unanimidad la imprescriptibilidad de la acción penal en casos de
delitos contra la administración pública “en los supuestos más graves y recurrentes” (la misma que deberá ser
nuevamente votada en la siguiente legislatura). Esta medida no es correcta:
Primero, la imprescriptibilidad es contraria a la razón de ser de la prescripción de la acción penal, la cual se encuentra
en consideraciones de política criminal orientadas a evitar el colapso del sistema penal con más casos de los que puede
resolver[3]. Se trata de ponderar qué es lo mejor. De esta forma el Estado renuncia a la persecución del delito cuando el paso
del tiempo ha cubierto el crimen con el manto del olvido y es prioritario maximizar esfuerzos en la persecución de otros
delitos, dando prioridad a los más recientes y dejando de lado aquellos ocurridos muy lejos en el pasado[4].
Quien entienda esto podrá darse cuenta que aprobar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción sería una medida que a
todas luces propicia el colapso del sistema penal, que conllevaría a que no se puedan investigar otros delitos recientes que
merecen un pronunciamiento rápido por parte de la administración de justicia. No hay presupuesto para investigar
todos los delitos, por lo que se deben priorizar los recientes.
En segundo lugar, se considera que la imprescriptibilidad, es una medida necesaria, para acabar con el ambiente de
impunidad de los delitos contra la administración pública. Sin embargo, no es cierto que dicha impunidad se esté
produciendo por la prescripción de la acción penal. Sino por el contrario, esta impunidad se debe en muchos casos, al
negligente actuar de las autoridades y funcionarios encargados de la persecución de delitos. Nótese que en realidad con la
imprescriptibilidad se está apañando el actuar negligente de los operadores jurídicos.
De igual manera, en pro de la imprescriptibilidad de delitos de corrupción, se considera que esta medida se sustenta
en mérito a su dificultad probatoria, el cual requiere de tiempo. Argumento que tampoco es válido pues recordemos
que con la interrupción de la prescripción de la acción penal, se computa un nuevo plazo de prescripción. Lo cual sin lugar a
dudas brinda el suficiente tiempo como para que se pueda investigar y probar la realización de un delito de
corrupción y a los responsables.
La imprescriptibilidad es una excepción de la prescripción, la cual puede explicarse perfectamente desde la extrema
gravedad de ciertos delitos, que cuestionan las bases más esenciales de determinados modelos de sociedad[5], es decir
los delitos de lesa humanidad. En ese sentido, postular la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, supone
equipararlos en igual grado de gravedad con los delitos de lesa humanidad. Lo cual no es posible. A diferencia de los
delitos contra la administración pública, los delitos de lesa humanidad atentan contra los valores más importantes que
“directamente” tiene el hombre[6].
Aprobar esta medida, supone una afectación al principio de igualdad y proporcionalidad:
a) Igualdad: Se pretende declarar imprescriptibles los actos de corrupción y no se hace lo propio con delitos mucho más
graves como el asesinato, la violación sexual de menores. Lo cual deja ver un enfoque sesgado de los valores que protege el
ordenamiento jurídico de un Estado de derecho.
b) Proporcionalidad: Con medidas como esta, se vería distorsionada la pirámide de valores del programa político criminal de
nuestro ordenamiento jurídico penal, se atentaría contra la proporcionalidad, nuestro ordenamiento penal se convertiría
en un cúmulo de normas penales que responde más bien a exigencias o presiones de grupos[7].
El tema nos trae a la mente recuerdos importantes que la sociedad asocia como escenarios de impunidad, por ejemplo
el caso Walter Chacón[8] y la prescripción del caso Comunicore. Sin embargo ninguno es un ejemplo correcto. El
primero (general del régimen fujimorista que se enriqueció ilícitamente, padre de la congresista fujimorista Cecilia
Chacóncondenada por enriquecimiento ilícito) fue excluido del proceso por violación de la garantía constitucional del
plazo razonable. La prescripción no tuvo nada que ver. En el segundo, la fiscalía no llegó a demostrar el perjuicio
económico en contra del Estado en el caso Comunicore, por lo que al ser una colusión simple la dúplica del plazo de
prescripción no se aplica (tema sobre el que no se puede hablar todavía de impunidad porque la Suprema Corte tiene
pendiente pronunciarse sobre este punto[9]).
Incluso en la sentencia del caso “Consorcio Convial” se condenó el año pasado a Alex Kouri, aun cuando la defensa
de este último señalaba que la colusión había prescrito para el particular, en consecuencia, al no poderse condenar al
particular no podría condenarse al funcionario en el delito de colusión (delito de encuentro). La Cuarta Sala Penal
Liquidadora de la Corte Superior de Lima argumentó que la prescripción del particular no aplicaba a la prescripción
(duplicada) del funcionario público[10]. En el pedido de prisión preventiva de Alejandro Toledo, aun cuando sea
cierto que el tráfico de influencias hubiera prescrito, como señalaba el abogado[11], ello no afecta al lavado de activos.
Por lo que no se podría decir que la actual regulación de la prescripción sea mala.
Finalmente, la imprescriptibilidad de los delitos contra la administración pública, podría traer efectos nocivos en
nuestro ordenamiento jurídico, pues podría abrir las puertas para que se declaren imprescriptibles otros delitos por el sólo
hecho de considerarlos graves. Asimismo podría generar una situación de retraso en la administración de justicia, al
producirse una situación de inactividad de las autoridades y funcionarios encargados de la persecución de delitos, al
estar estos confiados en que los delitos de corrupción no prescriben. Todo esto eméritaque replanteemos la viabilidad
la imprescriptibilidad de delitos contra la administración pública.
La anterior es una medida populista sin el menor beneficio para la población. Los congresistas buscan distraer la
atención de los peruanos con medidas simbólicas en lugar de políticas útiles contra estos delitos. Las personas
dedicadas al Derecho debemos alzar la voz contra esto como cuando a uno lo quieren estafar.

[1] Así tenemos que entre el 2001 al 2008 en el Congreso de la República se han presentado 39 proyectos sobre la
imprescriptibilidad tratándose de los delitos de corrupción.
[2] El 25 y 26 de enero del año pasado se desarrolló el foro: “Los candidatos presidenciales ante la corrupción”. Los
entonces candidatos Mendoza, Fujimori, Barnechea, Toledo, Cerrón, García y Kuczynksi no dudaron en apoyar la
imprescriptibilidad.
[3] MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio. “Sobre la prescripción de la acción penal”, En: MEINI, Iván. Imputación y
Responsabilidad Penal; Ensayos de Derecho Penal. Lima, Ara Editores, 2009. p. 81.
[4] VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “El antejuicio político como causal de suspensión de origen de la prescripción de la
acción penal”, Actualidad Penal de Instituto Pacífico S.A.C., 12 (1), 2015, p. 209.
[5] RAGUÉS i VALLÉS, Ramón. La prescripción penal; Fundamento y aplicación. Barcelona, Atelier, 2004. p. 92.
[6] PARIONA ARANA, Raúl. “La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios. ¿Medida necesaria
para evitar la impunidad?”. p. 25. En MONTOYA VIVANCO, Yván (editor). Estudios críticos sobre los delitos de
corrupción de funcionarios en Perú. IDEHPUCP, Lima, 2012.
[7] PARIONA ARANA, Raúl. “La imprescriptibilidad…”. Ob. cit. p. 27.
[8] Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de octubre de 2009 (Exp. 3509 PHC/TC).
[9] Vid. Consulte el enlace aquí. Consultado el día 02/03/201.
[10] Vid. Consulte el enlace aquí. Consultado el día 02/03/2017.
[11] Vid. Consulte el enlace aquí. Consultado el día 02/03/2017.
 TC REITERA QUE SE PUEDE REVOCAR PENA SUSPENDIDA SIN AMONESTAR
PREVIAMENTE AL CONDENADO
POR

Fundamento destacado: 3. El artículo 59 del Código Penal establece que si durante el período de suspensión
el condenado no cumpliera las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez, según los
casos podrá: 1) amonestar al infractor; 2) prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente
fijado; o 3) revocar la suspensión de la pena. Al respecto, el Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha
precisado que dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma
sucesiva, sino que ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la
suspensión de la ejecución de la pena pueda ser revocada sin necesidad de que
previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas (Expedientes 2517-2005-
P HC/TC ; 3165-2006-P HC/TC y 3883-2007-PHC/TC).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N° 04649-2014-PHC/TC, LA LIBERTAD
En Lima, a los 25 días del mes de mayo de 2016, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores
magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Urviola Hani, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y
Espinosa Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan José Fajardo Nizama contra la resolución de fojas 132, de
fecha 13 de junio de 2014, expedida por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que
declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de marzo de 2014, don Juan José Fajardo Nizama interpone demanda de habeas corpus contra
doña Verónica Hisset Hurtado Palomino, jueza del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Tumbes. Solicita
que se declare nula la Resolución N.° Trece, de fecha 7 de agosto de 2013; y que, en consecuencia, se dejen sin efecto
las órdenes de ubicación y captura dictadas en su contra en mérito de dicha resolución (Expediente 1163-2011-29-2601-
JR-PE-03). Alega la vulneración de los derechos al debido proceso, a la debida motivación de las resoluciones
judiciales y a la libertad personal.
El recurrente manifiesta que mediante sentencia, Resolución Uno, de fecha 25 de mayo de 12, fue condenado por
el delito contra la familia, omisión de asistencia familiar, a tres años de pena privativa de la libertad suspendida en
su ejecución por el mismo período y se estableció el cumplimiento de determinadas reglas de conducta, especialmente
el pago de la reparación civil ascendente a S/ 3750 en 18 cuotas (Expediente 1163-201 1 -11-2601-JR-PE-03). Refiere que
posteriormente el fiscal solicitó la revocatoria de la suspensión de la pena y que frente a ello, con fecha 6 de agosto de
2013, antes de que se realizara la audiencia de revocatoria, consignó 850 nuevos soles, según consta en el certificado
de depósito judicial 2013069102694. Pese a ello, la jueza demandada, mediante Resolución Trece, de fecha 7 de agosto
de 2013, ordenó revocar la pena suspendida en su ejecución y que esta se cumpliera de manera efectiva; asimismo, se
dispuso su ubicación y captura.
Finalmente, alega que la jueza demandada no valoró que las pensiones alimenticias devengadas ya habían sido
canceladas en su integridad; que no cometió un nuevo delito doloso, como así lo indicó el Ministerio Público, y que
fue negligencia del personal del juzgado que no firmara en todos los procesos en los que debía registrar su firma.
La jueza emplazada presentó un informe en el que señala que el Ministerio Público solicitó la revocatoria de la
suspensión de la pena el 29 de abril de 2013, pero que la audiencia tuvo que ser reprogramada en varias
oportunidades hasta que finalmente se realizó el 7 de agosto de 2013, fecha en que se expidió la Resolución 13. Añade
que esta resolución fue impugnada por la defensa del recurrente; sin embargo, por Resolución de fecha 9 de setiembre
de 2013, la Sala superior declaró inadmisible el recurso de apelación. La demandada manifiesta que la resolución
cuestionada se encuentra debidamente motivada y que en ella se analizó el incumplimiento de dos reglas de
conducta por parte del recurrente respecto al pago de la reparación civil y a lo indicado en el informe de fecha 9 de
abril de 2013, emitido por el especialista judicial.
El Procurador Público adjunto encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, al contestar la demanda,
sostiene que no se ha acreditado que el recurrente haya interpuesto recurso de apelación contra la Resolución Trece,
que ha sido expedida conforme a ley y con respeto al debido proceso.
El Juzgado de Investigación Preparatoria de La Esperanza, con fecha 14 de mayo de 2014, declaró infundada la
demanda por considerar que la resolución cuestionada es firme, toda vez que el recurso de apelación intepuesto fue
declarado inadmisible por cuestiones de forma. Agregó que la condicionalidad de la pena fue revocada porque el
recurrente pagó la reparación civil en forma extemporánea e incumplió los controles dispuestos en la sentencia
condenatoria, pues concurrió solo los días y meses que creyó conveniente.
La Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad confirmó la apelada por estimar que la resolución
cuestionada fue expedida dentro de los parámetros legales y en aplicación del artículo 59 del Código Penal, que
faculta al juez penal para hacer efectivos los apercibimientos fijados en la sentencia condenatoria. Asimismo, hace
notar que para el caso del recurrente ya se había establecido que ante el incumplimiento de cualquiera de las reglas de
conducta se aplicaría el artículo 59, inciso 3 del Código Penal.
En el recurso de agravio se reiteran los fundamentos de la demanda.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare nula la Resolución Trece, de fecha 7 de agosto de 2013, que dispuso
revocar la pena suspendida en su ejecución y que esta se cumpliera de manera efectiva; y que, en consecuencia, se
dejen sin efecto las órdenes de ubicación y captura dictadas en contra de don Juan José Fajardo Nizama en mérito de
dicha resolución (Expediente 1163-2011-29-2601-JR-PE-03). Se alega la vulneración de los derechos al debido proceso,
a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la libertad personal.
Análisis del caso
2. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función
jurisdiccional, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante motivación, por un lado, se
garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45
y 138 de la Constitución Política del Perú) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su
derecho de defensa.
3. El artículo 59 del Código Penal establece que si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera
las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez, según los casos podrá: 1) amonestar al
infractor; 2) prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado; o 3) revocar la suspensión
de la pena. Al respecto, el Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que dicha norma no obliga al juez a
aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas,
la suspensión de la ejecución de la pena pueda ser revocada sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos
primeras alternativas (Expedientes 2517-2005-PHC/TC ; 3165-2006-P HC/TC y 3883 -2007-PHC/TC).
4. El Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el Expediente 1428-2002-HC/TC, determinó en cuanto al pago
de la reparación civil dispuesto en las sentencias condenatorias, que “En tal supuesto, no es que se privilegie […] el
carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la
propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y la
regulación de las conductas de acuerdo o con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser
tutelados”.
5. En el presente caso, don Juan José Fajardo Nizama fue condenado por el delito de omisión de asistencia
familiar mediante sentencia, Resolución Uno, de fecha 25 de mayo de 2012 (fojas 55), a una pena suspendida en su
ejecución por el período de tres años, con el cumplimiento de determinadas reglas de conducta, entre las que
se encontraban el pago de una reparación civil ascendente a S/ 3750, de los cuales S/ 3450 correspondían a pensiones
devengadas y S/ 300 a la indemnización, pago que se realizaría en dieciocho cuotas a partir de junio de 2012; además
de concurrir cada treinta días al juzgado de ejecución de sentencia a justificar sus actividades y firmar el libro de
control. En la parte final del segundo considerando de la parte resolutiva de la precitada sentencia se estableció que
ante el incumplimiento de cualquiera de las reglas de conducta, incluyendo cualquiera de las cuotas pactadas, se haría
efectivo el apercibimiento dispuesto en el artículo 59, inciso 3, del Código Penal.
6. Este Tribunal considera que la Resolución Trece (fojas 70) sí se encuentra debidamente motivada, toda vez que en
su tercer considerando se expresan las razones por las que se revocó la pena suspendida en su ejecución; esto es, por
que el pago de la reparación civilrecién comenzó a cumplirse a partir del mes de agosto de 2012 y que mediante
Informe 07-2013-RCSCH-EJ-CSJTU (fojas 65) se da cuenta de que en el proceso de omisión de asistencia familiar, el
recurrente registró su filma solo el 8 de abril de 2013. Además, en el cuarto considerando de la precitada resolución se
desestima el argumento del fiscal sobre la comisión de nuevo delito doloso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
ACUERDO PLENARIO 5-2011/CJ-116 | CONSTITUCIÓN DEL ACTOR CIVIL: REQUISITOS,
OPORTUNIDAD Y FORMA
POR

Fundamento destacado: 19º. La lectura asistemática del artículo 102º, apartado 1), del Código Procesal Penal puede
sugerir a algunas personas que el Juez dictará la resolución sin otro trámite que el haber recabado la información y la
notificación de la solicitud de constitución en actor civil. Empero, el segundo apartado del indicado artículo precisa
que para efectos del trámite rige lo dispuesto en el artículo 8º -se trata, como es obvio, de una clara norma de
remisión-. Esta última disposición estatuye que el procedimiento requiere como acto procesal central que el Juez lleve
a cabo una audiencia con la intervención obligatoria del fiscal y, debe entenderse así, con la participación facultativa
de las otras partes procesales. No es el caso, por ejemplo, del artículo 15º.2.c) del Código Procesal Penal, que autoriza
al Juez, bajo la expresión: “… de ser el caso”, resolver un incidente procesal determinado sólo si se producen
determinados presupuestos.
Resulta entonces que el trámite de la constitución en actor civil tendría que realizarse necesariamente mediante
audiencia, en cumplimiento de los principios procedimentales de oralidad y publicidad, y el principio procesal de
contradicción establecidos en el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal. Debe entenderse, desde
esta perspectiva, que el plazo de tres días fijado en el artículo 202º.1 de la Ley Procesal Penal se refiere al paso de
expedición de la resolución correspondiente -que en el caso del artículo 8º es de dos días de celebrada la audiencia
como plazo máximo-, pero ésta debe proferirse, como paso posterior, de la realización de la audiencia. Por
consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia sólo se llevará a cabo ante la oposición de una parte
procesal, pues tal posibilidad no está reconocida por el Código Procesal Penal y sería contraria al principio de
legalidad procesal. No obstante ello, la vulneración del derecho objetivo no necesariamente produce nulidad de
actuaciones, pues ésta tiene como presupuestos no sólo la vulneración de la ley sino principalmente la generación de
una indefensión material a las partes procesales o la absoluta desnaturalización del procedimiento lesiva a los
principios y garantías que le son propios e insustituibles. La nulidad, pues, está condicionada a las infracciones de
relevancia constitucional se anotan.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO 5-2011/CJ-116
FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116º TUO LOPJ
ASUNTO: Constitución del actor civil: requisitos, oportunidad y forma
Lima, seis de diciembre de dos mil once.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116º del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1º. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del
Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa Nº 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de
Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VII Pleno
Jurisdiccional -que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”- de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 116º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y
dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2º. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de
aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad
convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la
identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el
proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los
casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del
portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la comunidad jurídica y
de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación. Luego, los Jueces Supremos
discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizadospara lo cual tuvieron en cuenta, además, los
diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el
último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda así como sus respectivos problemas específicos.
3º. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En
ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de una debida selección,
sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales,
interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, el señor Fernando Iberico Castañeda del Centro
de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE), y el señor Gonzalo Del Río Labarthe.
4º. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos
Plenarios, con la designación de Jueces Ponentes para cada uno de los diez temas seleccionados. Esta fase culminó con
la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales
Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), con igual derecho
de voz y voto. Interviniendo en este Acuerdo el señor Presidente del Poder Judicial. Es así como finalmente se expide
el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artículo 116º de la LOPJ, que, faculta a las Salas
Especializadas del Poder Judicial a pronunciar resoluciones cinculantes con la finalidad de concordar criterios
jurisprudenciales de su especialidad.
5º. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación
efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Interviniendo como ponentes el señor SAN
MARTÍN CASTRO, Presidente del Poder Judicial, y el señor NEYRA FLORES.
I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
 1. Aspectos generales
6º. El actor civil, en cuanto parte procesal, presenta una configuración jurídica de suma importancia, en la medida que
esta institución ha generado interpretaciones contradictorias que con el tiempo han ido encontrando su cauce
mediante las decisiones que han venido profiriendo los Juzgados y Salas, pero que al parecer no gozan de unánime
respaldo.
Así las cosas, corresponde a este Supremo Tribunal en aras de garantizar la igualdad en la aplicación judicial del
derecho objetivo y la vigencia del valor seguridad jurídica, dictar un Acuerdo Plenario que fije los alcances de los
puntos en conflicto.
7º. El Código Procesal Penal de 2004 establece que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible
corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito; además, estipula que si éste último se
constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso:
artículo 11º, apartado 1), del citado Código adjetivo. En tal virtud, la participación del Ministerio Público será por
sustitución, esto es, representa un interés privado. Por ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor civil
se apersona al proceso.
Sin lugar a dudas, la modificación más importante del Código Procesal Penal en el ámbito de la acción civil
incorporada al proceso penal se ubica en el artículo 12º, apartado 3), del referido Código, que estipula que la sentencia
absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil
derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. Esto significa, en buena cuenta, que cuando se
sobresee la causa o se absuelve al acusado no necesariamente la Jurisdicción debe renunciar a la reparación de un
daño que se ha producido como consecuencia del hecho que constituye el objeto del proceso, incluso cuando ese
hecho -siempre ilícito- no puede ser calificado como infracción penal.
8º. El Código Penal -Título VI, Capítulo I, Libro I- regula el instituto de la reparación civil. El Código Procesal Penal -
Libro I, Sección II-, por su parte, prescribe el procedimiento necesario para su persecución eficaz. Con independencia
de su ubicación formal, la naturaleza jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que aún cuando
exista la posibilidad legislativamente admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse sobre el daño y su
atribución, y en su caso determinar el quantum indemnizatorio -acumulación heterogénea de acciones-, ello responde
de manera exclusiva a la aplicación del principio de economía procesal. GIMENO SENDRA sostiene, al respecto, que
cuando sostiene que el fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada del delito es la economía
procesal, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión penal, como la
pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y
que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil produciría mayores gastos y dilaciones al
perjudicado por el delito, debido a la onerosidad, lentitud e ineficacia de nuestro ordenamiento procesal civil
[Derecho Procesal Penal, 2da Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257].
9º. El artículo 139º, inciso 3), de la Constitución consagra la garantía de tutela jurisdiccional, que incluye como uno de
sus elementos esenciales el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, a través del cauce del ejercicio del poder
jurídico de acción, que implica la atribución que tiene toda persona de poder acudir al órgano jurisdiccional para que
éste, a través de la prestación del servicio de impartir justicia al que está obligado, resuelva un conflicto de intereses o
una incertidumbre jurídica. En el proceso penal peruano la titularidad de la promoción de la acción penal -que se
concreta en la expedición de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria-
corresponde en exclusiva en los delitos públicos a la Fiscalía -que es un derecho/deber del Ministerio Público-, y en los
delitos privados al perjudicado por el delito. El ciudadano frente a la comisión de delitos públicos sólo tiene un
derecho de petición, debidamente reglado, de acudir al Ministerio Público para dar cuenta de la notitia criminis.
10º. Como se advierte, nuestro sistema procesal penal se ha adherido a la opción de posibilitar la acumulación de la
pretensión resarcitoria, de naturaleza civil, en el proceso penal. En tal sentido GÓMEZ COLOMER expresa que una
vez aceptada la existencia de la permisibilidad de la acumulación al proceso penal de uno civil, toca determinar el
objeto del proceso civil acumulado, que no es otro que la pretensión y la resistencia, siendo el contenido de la referida
pretensión, casi siempre, de naturaleza patrimonial [Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. El objeto del proceso.
12ª Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110]. En otras palabras, la acumulación de la acción civil al
proceso penal, responde sencillamente a un supuesto de acumulación heterogénea de pretensiones, con fines
procesales estrictos. Esta tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con el menor desgaste posible de
jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el
mismo hecho.
 2. Actor civil. Requisitos para su constitución
11º. Actor civil es el perjudicado que ejerce su derecho de acción civil dentro del proceso penal. Es decir, es quien ha
sufrido en su esfera patrimonial los daños producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable
civil, de un derecho de crédito, bien a título de culpa, bien por la simple existencia de una responsabilidad objetiva
que pudiera surgir con ocasión de la comisión de un delito [VICENTE GIMENO SENDRA, Ibídem, p. 181]. Dicho de
otro modo, en palabras de SAN MARTÍN CASTRO, se define al actor civil como aquella persona que puede ser el
agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir quien directamente ha sufrido un daño criminal y, en defecto de él, el
perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado
por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patrimonial que trae a causa de la
comisión de un delito [Derecho Procesal Penal, 2ª Edición, Editorial Grijley, Lima, 2003, p. 259].
12º. El artículo 98º del Código Procesal Penal prevé la constitución del actor civil y sus derechos. Esta figura legal está
regulada en la Sección IV “El Ministerio Público y los demás sujetos procesales”, Título IV “La Víctima”, Capítulo II
“El Actor Civil” del Libro Primero “Disposiciones Generales”. Prescribe la citada norma que: “La acción reparatoria
en el proceso penal sólo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la
Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”.
13º. El citado artículo 98º del Código Procesal Penal establece como premisa inicial que el actor civil es el titular de la
acción reparatoria, y luego precisa que esta acción sólo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado del delito.
No debe olvidarse que la naturaleza de la acción reparatoria es fundamentalmente patrimonial y es por ello la
denominación del titular de ella: “actor civil”.
Éste deberá, en primer término, sustentar en el proceso cómo es que ha sido perjudicado por la conducta imputada al
investigado y cómo el daño sufrido puede ser resarcido. Si bien en muchos casos se admite que hay un componente
moral en la colaboración del actor civil en el proceso a fin de aportar con elementos que permitan probar la comisión
del ilícito, lo cierto es que todas las facultades de éste apuntan formalmente a la acreditación, aseguramiento y pago
de una reparación civil.
14º. Ahora bien, para poder constituirse en actor civil (el agraviado que actúa procesalmente para hacer valer su
derecho a la reparación civil por el daño causado con el delito) deben reunirse los requisitos puntualizados en el
artículo 100º del Código Procesal Penal. En efecto, ocurre que el citado cuerpo de leyes ha establecido lo siguiente:
1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación
Preparatoria.
2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:
a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su
representante legal;
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, el tercero civilmente responsable, contra quien se va a
proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y
d) La prueba documental que acredita su derecho conforme al artículo 98º.
15º. Como se advierte del parágrafo precedente, si bien se está frente a una pretensión de índole resarcitoria, la Ley
procesal exige que el perjudicado -que ejerce su derecho de acción civil- precise específicamente
el quantum indemnizatorio que pretende. Ello conlleva a que individualice el tipo y alcance de los daños cuyo
resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido. Con esta medida la
norma procesal persigue dar solución a un problema sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial pues con el
transcurrir del tiempo la práctica tribunalicia revela que los montos dinerarios que se establecen por concepto de
reparación civil en sede penal son relativamente menores y no guardan relación ni proporción con el hecho que forma
parte del objeto procesal.
 3. Actor civil. Oportunidad y forma para su constitución
16º. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente Acuerdo Plenario es el relativo a la
oportunidad para constituirse en actor civil. El artículo 101º del Código Procesal Penal expresa que la constitución en
actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria. En este punto lo que cabe
dilucidar es si la petición de constitución en actor civil puede hacerse en la fase de diligencias preliminares -que
integra la investigación preparatoria-, o si resulta necesario que se haya formalizado la continuación de la
Investigación Preparatoria.
17º. Es de descartar la primera posibilidad fundamentalmente porque, como bien se sabe, al momento que se vienen
realizando las diligencias preliminares el Ministerio Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de la
respectiva Disposición Fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano jurisdiccional, por lo que mal
podría acumularse a ella una pretensión resarcitoria en ausencia de un objeto penal formalmente configurado. Por lo
demás, debe quedar claro que con la formalización de la Investigación Preparatoria propiamente dicha el Fiscal recién
ejerce la acción penal, acto de postulación que luego de ser notificado al Juez de la Investigación Preparatoria
(artículos 3º y 336º.3 del Código Procesal Penal) permite el planteamiento del objeto civil al proceso penal incoado.
18º. Por otro lado, en lo que respecta al trámite jurisdiccional para la constitución en actor civil del perjudicado por el
hecho punible, el artículo 102º del Código Procesal dispone lo siguiente: “1. El Juez de la Investigación Preparatoria, una
vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la
solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro del tercer día. 2. Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el
artículo 8º”.
Lo más importante, además del trámite previsto en el referido artículo 102º del aludido Código que establece la
obligación del Juez de recabar información de los sujetos procesales apersonados y correr traslado de la petición, a fin
de resolver dentro del tercer día, es el hecho de analizar si este procedimiento de constitución en actor civil debe
hacerse obligatoriamente con la celebración de audiencia.
19º. La lectura asistemática del artículo 102º, apartado 1), del Código Procesal Penal puede sugerir a algunas personas
que el Juez dictará la resolución sin otro trámite que el haber recabado la información y la notificación de la solicitud
de constitución en actor civil. Empero, el segundo apartado del indicado artículo precisa que para efectos del trámite
rige lo dispuesto en el artículo 8º -se trata, como es obvio, de una clara norma de remisión-. Esta última disposición
estatuye que el procedimiento requiere como acto procesal central que el Juez lleve a cabo una audiencia con la
intervención obligatoria del fiscal y, debe entenderse así, con la participación facultativa de las otras partes procesales.
No es el caso, por ejemplo, del artículo 15º.2.c) del Código Procesal Penal, que autoriza al Juez, bajo la expresión: “…
de ser el caso”, resolver un incidente procesal determinado sólo si se producen determinados presupuestos.
Resulta entonces que el trámite de la constitución en actor civil tendría que realizarse necesariamente mediante
audiencia, en cumplimiento de los principios procedimentales de oralidad y publicidad, y el principio procesal de
contradicción establecidos en el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal. Debe entenderse, desde
esta perspectiva, que el plazo de tres días fijado en el artículo 202º.1 de la Ley Procesal Penal se refiere al paso de
expedición de la resolución correspondiente -que en el caso del artículo 8º es de dos días de celebrada la audiencia
como plazo máximo-, pero ésta debe proferirse, como paso posterior, de la realización de la audiencia. Por
consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia sólo se llevará a cabo ante la oposición de una parte
procesal, pues tal posibilidad no está reconocida por el Código Procesal Penal y sería contraria al principio de
legalidad procesal. No obstante ello, la vulneración del derecho objetivo no necesariamente produce nulidad de
actuaciones, pues ésta tiene como presupuestos no sólo la vulneración de la ley sino principalmente la generación de
una indefensión material a las partes procesales o la absoluta desnaturalización del procedimiento lesiva a los
principios y garantías que le son propios e insustituibles. La nulidad, pues, está condicionada a las infracciones de
relevancia constitucional se anotan.
III.DECISIÓN
20º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116º del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
ACORDARON:
21º. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6º al 19º.
22º. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser
invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo
párrafo del artículo 22º de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo
116º del citado estatuto orgánico.
COPIAS DE CARPETA FISCAL SON GRATUITAS SIEMPRE QUE SE ACREDITE ESCASOS
RECURSOS DEL BENEFICIARIO [CASACIÓN 172-2011, LIMA]
POR
Extracto: Que, asimismo cabe afirmar que el principio de gratuidad en la Administración de Justicia se constituye en
un mecanismo de realización del principio-derecho de igualdad, establecido en el artículo 2° inciso 2 de la
Constitución Política del Estado, por cuanto debe procurarse que las diferencias socioeconómicas entre los ciudadanos
no sean trasladadas al ámbito del proceso judicial, en el cual las controversias deben ser dilucidadas con pleno respeto
al principio de igualdad entre las partes y a la igualdad de armas, de modo que el hecho de que una de ellas cuente
con mayores recursos económicos que la otra no devenga necesariamente en una ventaja que determine que la
autoridad jurisdiccional vaya a resolver a su favor. Consideraciones por las que debemos fijar como criterio rector
que: el Ministerio Público expida copias de las actuaciones principales, siempre y cuando la defensa técnica cumpla
con acreditar la condición específica del beneficiario y adjuntar la verificación socio-económica del
beneficiario, criterio que en adelante debe ser considerado como doctrina jurisprudencial de cumplimiento
obligatorio.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 172-2012, LA LIBERTAD
Lima, diecisiete de julio de dos mil doce.-
Vistos; en audiencia pública; el recurso de casación concedido por la causal de desarrollo de la doctrina
jurisprudencial previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, en
concordancia con el numeral tres del artículo cuatrocientos veintinueve del citado cuerpo de leyes; respecto del tema
propuesto relacionado a la expedición gratuita de las copias de la Carpeta Fiscal, interpuesto por el Fiscal Adjunto
Superior, contra el auto de vista de fecha diecinueve de mayo de dos -mil once, que corre a fojas ciento cincuenta y
seis; emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirmó el auto de fecha
veinte de abril de dos mil once, que obra a fojas treinta y siete, emitido por el Primer Juzgado de Investigación
Preparatoria Especializado en delitos de corrupción de funcionarios, que declaró fundada en parte la medida de tutela
de derechos solicitada por la defensa del inculpado Martín Marcelo nóvente Zavala; y dispone que el Ministerio
Público expida copias de las actuaciones principales por esta vez; dispone que el defensor público para efectos de
ejercitar este derecho cumpla previamente con señalar la condición específica del beneficiario y adjuntar la
verificación socio económica del beneficiario; en el proceso que se le sigue por delito contra la Administración Pública,
en la figura de colusión en agravio del Estado.
Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Villa Stein.
Antecedentes:
Primero: Que, con fecha veintiuno de marzo dos mil once, el defensor público del investigado Martín Marcelo
Benavente Zavala, durante el trámite de la investigación preliminar, solicitó copias simples gratuitas de diversas
actuaciones de la carpeta fiscal, que sumaban ciento un páginas, aproximadamente.
Segundo: Que, mediante disposición fiscal de fecha cinco de abril de dos mil once, el señor Fiscal Provincial
Penal Juan Manuel Fernández Castillo, declaró infundado el referido pedido de excepción de copias simples
gratuitas, sin perjuicio que haga llegar el recibo de pago por el monto respectivo para la expedición de las copias
solicitadas.
Tercera: Que, con fecha veinte de abril de dos mil once se realizó la audiencia de tutela de derechos convocada
mediante Resolución número Uno de fecha quince de abril de dos mil once, a solicitud de la defensa pública
de Martín Marcelo Benavente Zavala, en virtud a la negativa del Ministerio Público a la expedición de copias, sin el
pago de la tasa impuesta en el Texto Único de Procedimiento Administrativos del Ministerio Público; tras cuyo
desarrollo el titular del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en delitos de Corrupción de
Funcionarios emitió el Auto que declaró fundado en parte la medida de tutela solicitada por la defensa pública,
ordenándose la expedición gratuita de las copias solicitadas por única vez, debiendo acreditar la defensa pública para
las subsecuentes solicitudes, que las personas objeto de patrocinio carecen de recursos económicos que no les
permiten solventar el pago de las tasas respectivas.
Cuarto: Que, mediante escrito de fecha veintisiete de abril de dos mil once, el mencionado Fiscal Provincial interpuso
recurso de apelación en contra del referido auto. Impugnación que fue resuelta a través del Auto Superior de fecha
diecinueve de mayo de dos mil once, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que falló confirmando la resolución apelada y dispuso la expedición de copias gratuitas.
Quinto: Que, el Fiscal Superior, Óscar Aníbal Zevallos Palomino, con fecha dos de junio de dos mil once, interpuso
recurso de casación. El mismo que, concedido por la Sala Penal de Apelaciones mediante auto de fecha nueve de junio
de dos mil once, recibido y calificado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,
fue declarando BIEN CONCEDIDO para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, previsto en el inciso cuarto del
artículo cuatrocientos veintisiete, del Código Procesal Penal, en concordancia con el numeral tres del artículo
cuatrocientos veintinueve del citado cuerpo de leyes, respecto del tema propuesto relacionado a la “Expedición
Gratuita de las Copias de la Carpeta Fiscal”.
De la impugnación:
Sexto: Que, el recurso de casación promovido por el señor Fiscal Superior tiene como objeto que el Supremo Tribunal
establezca las pautas a través del desarrollo de una doctrina jurisprudencial respecto de la legalidad de la expedición
de copias gratuitas por el Ministerio Público en contraposición a lo regulado en el “Reglamento de la Carpeta Fiscal”,
aprobado por Resolución número setecientos cuarenta y ocho-dos mil seis-MP-FN de fecha veintiuno de junio de dos
mil seis, regulado a partir del contenido del artículo ciento treinta y cuatro, apartado dos del Código Procesal Penal,
estableciendo en su artículo dieciocho lo referente a la obtención de copias, que: “las acciones, demandas o recursos
que presentan los defensores públicos a favor de los usuarios se encuentran exonerados del pago de cualquier tasa o
pago de arancel”.
Séptimo: Que, dicho reglamento se ampara en vigencia del Decreto Legislativo N° 958 que indica, que la Fiscalía de la
Nación, así como las otras entidades involucradas, dicten las Reglamentaciones previstas en el Código Procesal Penal
y las Directivas que con carácter general y obligatorio permitan la efectiva y adecuada aplicación del nuevo sistema
procesal penal (art. 6.1) motivo por el cual, frente a dicha autorización legal el Ministerio Público emitió una serie de
Directivas y Reglamentos, entre ellos el citado reglamento.
Octavo: Que, durante el proceso de implementación del Nuevo Código Procesal Penal y la vigencia del citado
Reglamento del Ministerio Público, se han presentado diversas solicitudes de expedición de copias que no han sido
resueltas de manera uniforme, habiéndose admitido en vía de tutela la alegación de vulneración del derecho de
defensa, incumpliendo lo regulado en el art. 18 del citado Reglamento e inaplicándolo, por ello se presentó y se
declaró bien concedida la Casación Nro. 30-2010 Cañete del quince de julio de dos mil diez, por la causal excepcional
de fijar doctrina jurisprudencial, no obstante por inasistencia de las partes no se realizó.
Noveno: Que, a la fecha las nuevas Fiscalías Provinciales Corporativas Especializadas en Delitos de Corrupción de
Funcionarios han sido llevadas de manera constante a audiencias de tutela por la negativa de la expedición de copias
gratuitas en cumplimiento del art. 18° del Reglamento de Audiencias, el mismo que tiene rango de norma
administrativa y que conforme se señala en la Resolución del Tribunal Constitucional Exp. Nro. 03189-2008-
PA/TC que en cuanto se demanda que la norma expedida sea dejada sin efecto, es de precisar que el reglamento no es
un acto administrativo, cuya institucionalidad es cuestionada al indicar que entra en conflicto con la gratuidad de la
justicia, no obstante dicho análisis sólo puede realizarse por la vía pertinente como es el proceso de acción popular.
Por lo que ningún órgano puede derogar o inaplicar una norma reglamentaria, siendo menester que a efectos de
salvaguardar la seguridad jurídica y la correcta administración de justicia la suprema instancia se pronuncie de
manera vinculante, a efectos que se cree un precedente para que el Ministerio Público, no sea constantemente citado a
audiencia, por observancia del Reglamento indicado.
Décimo: Que, es de precisar que el citado pronunciamiento que se incoa ya ha sido admitido anteriormente -Casación
N° 30-2010- por lo que fue advertida la necesaria unificación y correcta interpretación del derecho a la gratuidad en la
Administración de Justicia.
Considerando:
Décimo Primero: Que, del análisis de fondo del motivo casatorio por el que fue admitida el presente recurso de
casación, desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se tiene que en relación a la gratuidad de la administración de
justicia, el artículo 139° inciso 16) de la Constitución Política del Estado, establece expresamente que:
Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos
recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala[1].
Décimo Segundo: Que, dicho principio, como ha sido remarcado por reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (STC 1606-2004-AA/TC), forma parte tanto del contenido esencial del derecho al debido proceso como
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Con relación a este último cabe destacar que este principio tiene especial
relevancia en lo que se refiere al acceso a la justicia, por cuanto el pago de los aranceles y tasas judiciales no debe
constituirse en un impedimento para que todos los ciudadanos se encuentren en posibilidad de recurrir a las
autoridades jurisdiccionales para la tutela de sus derechos.
Décimo Tercero: Que, asimismo cabe afirmar que el principio de gratuidad en la Administración de Justicia se
constituye en un mecanismo de realización del principio-derecho de igualdad, establecido en el artículo 2° inciso 2 de
la Constitución Política del Estado, por cuanto debe procurarse que las diferencias socioeconómicas entre los
ciudadanos no sean trasladadas al ámbito del proceso judicial, en el cual las controversias deben ser dilucidadas con
pleno respeto al principio de igualdad entre las partes y a la igualdad de armas, de modo que el hecho de que una de
ellas cuente con mayores recursos económicos que la otra no devenga necesariamente en una ventaja que determine
que la autoridad jurisdiccional vaya a resolver a su favor [2]. Consideraciones por las que debemos fijar como criterio
rector que: el Ministerio Público expida copias de las actuaciones principales, siempre y cuando la defensa técnica
cumpla con acreditar la condición específica del beneficiario y adjuntar la verificación socio-económica del
beneficiario, criterio que en adelante debe ser considerado como doctrina jurisprudencial de cumplimiento
obligatorio.
Decisión:
Por estos fundamentos:
I. Declararon: por mayoría fundado el recurso de casación concedido por causal de desarrollo de la doctrina
jurisprudencial previsto en el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, en
concordancia con el numeral tres del artículo cuatrocientos veintinueve del citado cuerpo de leyes; respecto del tema
propuesto relacionado a la expedición gratuita de las copias de la “Carpeta Fiscal”, interpuesto por el Fiscal Adjunto
Superior, contra el auto de vista de fecha diecinueve de mayo de dos mil once, que corre a fojas ciento cincuenta y
seis; emitido por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en delitos de Corrupción de
Funcionarios, que declaró fundada en parte la medida de tutela de derechos solicitada por la defensa del
inculpado Martín Marcelo Benavente Zavala; y dispone que el Ministerio Público expida copia de las actuaciones
principales por esta vez; dispone que el defensor público para efectos de ejercitar este derecho cumpla previamente
con señalar la condición específica del beneficiario y adjuntar la verificación socio-económica del beneficiario; en el
proceso que se le sigue por delito contra la Administración Pública, en la figura de colusión en agravio del Estado.
II. Mandaron se establezca como doctrina jurisprudencial lo dispuesto en los considerandos décimo primero, décimo
segundo y décimo tercero de la presente sentencia casatoria.
III. Dispusieron que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaria de esta Suprema Sala
Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes;
asimismo, deberá publicarse en el diario oficial “El Peruano” conforme a lo previsto en la parte in fine del inciso
tercero del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal.
IV. Ordenaron se devuelvan los actuados al Tribunal Superior de origen; y archívese, hágase saber. Interviene el señor
Juez Supremo Morales
LA SECRETARIA DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CERTIFICA
QUE EL VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO SALAS ARENAS ES COMO SIGUE:
Lima, siete de agosto de dos mil doce.-
Primero: Antecedentes.-
1.1. El veintiuno de marzo de dos mil once, la defensa pública de don Martín Marcelo Benavente Zavala, durante la
investigación preliminar, solicitó copias simples gratuitas de diversas actuaciones de la carpeta fiscal, pero este pedido
fue declarado infundado mediante disposición fiscal de cinco de abril de dos mil once (véanse los folios seis a nueve
vuelta que obran en copias), dejando a salvo que el interesado hiciera llegar recibo de pago por el monto
correspondiente a las copias solicitadas.
1.2. La defensa del investigado planteó tutela de derecho solicitando el cese de la medida limitativa, y que se dicte
como medida de corrección la orden de expedición y entrega de copia de los actuados, pedido que fue declarado
fundado en parte el veinte de abril de dos mil once (véanse los folios cuarenta y cuarenta y uno donde obra la parte
resolutiva del Acta de Audiencia de Tutela de Derecho), siendo apelado y admitido a trámite para luego ser
confirmado por la Sala Penal de Apelaciones el diecinueve de mayo de dos mil once (véanse los folios ciento cincuenta
y seis a ciento cincuenta y ocho).
1.3. Posteriormente, el señor Fiscal de la Segunda Fiscalía Superior Liquidadora Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios (véanse los folios ciento noventa y tres a ciento noventa y cuatro) interpuso recurso de
casación, concediéndosele el nueve de junio de dos mil doce.
1.4. Esta Suprema Instancia concedió dicho recurso para el desarrollo de doctrina jurisprudencial previsto en el inciso
cuarto del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal delimitando el tema a la “expedición gratuita
de copias simples de carpeta fiscal”
Segundo: Sustento normativo.-
2.1. El inciso dieciséis del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú expresa los principios y
derechos de la función jurisdiccional, como el principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.
2.2. El numeral uno del artículo primero del Título Preliminar del Código Procesal Penal establece que, la justicia
penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con
imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
2.3. El cuarto fundamento de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 2206-2002-
AA/TC emitida el diecinueve de diciembre del años dos mil tres, en el cual enfatizó lo siguiente: “(…) a) en aquellos
supuestos en los que por propio derecho se solicita la expedición de copias certificadas de un expediente tramitado en
la vía penal, resulta inconstitucional ¡a exigencia de tasas judiciales o cargas impositivas de algún tipo. Tal criterio, por
lo demás, se desprende del derecho a la gratuidad de la administración de justicia en cuanto componente
fundamental del debido proceso, derecho que, como lo reconoce la propia Constitución Política del Perú, no sólo
opera para las personas de escasos recursos económicos, sino para aquellos supuestos que la ley señala, significando
ello que si el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-
JUS, precisa en el inciso d) de su artículo 24° que, entre las exoneraciones en el pago de las tasas judiciales, se
encuentran los procesos penales, con la única excepción de las querellas, no puede habilitarse ninguna disposición
administrativa ni legal que permita distinguir donde la norma referida no distingue; b) cualquier disposición
normativa que lesiona un derecho fundamental, sea de naturaleza legal, o infralegal, puede ser susceptible de
inaplicación por vía del control difuso, no sólo en los procesos ordinarios sino en aquellos de carácter constitucional,
conforme lo establece el articulo 3° de la Ley N° 23506, en concordancia con el artículo 138°, segundo párrafo de la
Constitución Política del Perú”. (sic)
2.4. El mismo Órgano Jurisdiccional, en el mismo sentido que la sentencia citada en el párrafo anterior, se pronunció
en el expediente 1812- 2005-PHC/TC en el segundo fundamento expresó que: “(…) Este Tribunal debe señalar que el
requerimiento judicial antes señalado resulta inconstitucional, por colisionar con el principio constitucional de la
gratuidad del servicio de justicia, prescrito en el artículo 139°, inciso 16, de la Carta Política, pues esta garantía
normativa supone la exoneración de toda tasa judicial o carga impositiva de algún tipo en aquellos casos que sea
necesario la expedición de copias de los actuados para la formación de cuadernos incidentales, de un expediente
tramitado en la vía penal, o en los que por la naturaleza del propio derecho se solicita la expedición de copias
certificadas. Tal criterio no sólo opera para las personas de escasos recursos económicos sino para aquellos supuestos
que la ley señala, significando que si el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado
por Decreto Supremo N.° 017-93-JUS, precisa en el inciso d) de su artículo 24° que entre las exoneraciones en el pago
de las tasas judiciales se encuentran los procesos penales, con la única excepción de las querellas, no puede habilitarse
ninguna disposición administrativa ni legal que permita distinguir donde la norma referida no distingue”. (sic)
Tercero: Análisis del caso.-
3.1. El derecho de acceso a los Tribunales de Justicia constituye una dimensión esencial de derecho a la tutela judicial
efectiva, razón por la cual requiere para su efectividad, la remoción de todas las circunstancias que puedan
obstaculizar el acceso a los Órganos Jurisdiccionales[3]. Así, el derecho a la gratuidad de la Justicia Penal también
comprende la obtención gratuita de copias[4], testimonios, u otros actuados que se encuentren en cualquier estadio del
Proceso Penal.
3.2. La Constitución Política establece en el numeral dieciséis del artículo ciento treinta y nueve como derecho, la
gratuidad de la administración de justicia, y para todos los casos que la ley señala; es decir, para la justicia penal como
lo establece el numeral uno del artículo primero del Título Preliminar del Código Procesal Penal, exceptuándose el
pago de las costas procesales.
3.3. Tal como lo ha establecido el máximo intérprete de la Constitución en el expediente número veintidós mil seis
guión dos mil dos guión AA diagonal TC, citado en el fundamento expresado en el sustento normativo del primer
considerando de la presente Ejecutoria refiere que, el derecho a la gratuidad de la administración de justicia en cuanto
componente fundamental del debido proceso, y resulta inconstitucional la exigencia de tasas judiciales o cargas
impositivas de algún tipo, este principio no solo opera para las personas de escasos recursos económicos, y que no
puede habilitarse ninguna disposición administrativa ni legal que permita distinguir donde la norma no lo hace.
3.4. En tal sentido, no existe una exigencia compatible con la Constitución para que ni el investigado Benavente
Zavala así como los otros penalmente investigados sean obligados al pago de tasas administrativas al Banco de la
Nación para obtener copias simples de la carpeta fiscal solicitadas ante el Ministerio Público, aunque el Reglamento
de la Carpeta Fiscal aprobado por Resolución 748-2006-MP-FN de veintiuno de junio de dos mil seis establezca una
imposición pecuniaria como requisito para acceder a la emisión de copias simples.
3.5. La Justicia Penal es gratuita para todos los ciudadanos que sean sujetos de investigación y proceso, y no sólo para
las personas de escasos recursos económicos que sean patrocinadas por la defensa pública de abogados del Ministerio
de Justicia, como se desprende de la lectura del artículo siete del Decreto Supremo N° 013-2009-JUS, Reglamento de
la Ley del Servicio de Defensa Pública, convenido con el Texto Único de Procedimientos Administrativos del
Ministerio Público. Ello sin perjuicio de las excepciones expresamente prescritas en la ley y del pago de costas cuando
corresponda.
POR TALES FUNDAMENTOS MI VOTO ES PORQUE:
I. SE DECLARE FUNDADO el recurso de casación Interpuesto por el Fiscal Adjunto al Superior, contra el auto de
vista de diecinueve de mayo de dos mil once emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Lima (véanse los folios ciento cincuenta y seis a ciento cincuenta y ocho), que confirmó el auto de veinte de abril de
dos mil once que declaró fundada en parte la medida de tutela de derechos solicitada por la defensa de don Martín
Marcelo Benavente Zavala, y dispone que el Ministerio Público expida copias de las actuaciones principales por esta
vez, y dispone que el defensor público para efectos de ejercitar este derecho cumpla previamente con señalar la
condición específica del beneficiario; en el proceso que se le sigue por el delito contra la Administración Pública, en la
figura de colusión en agravio del Estado.
II. SE REFORME Y SE DISPONGA que el Ministerio Público expida copias simples de las actuaciones principales de
la Carpeta Fiscal en todos los casos que sea solicitado por él o los investigados.

[1] Sentencia del 8 de noviembre de 2011, Ucayali, Luís Alberto Lecca Alva, EXP. N.° 02449-2011-P A/TC.
[2] Sentencia del 17 de septiembre de 2009, EXP. N.° 05644-2008-PA/TC, Lima, Francisco Clodomiro Gamboa Herrera.
[3] MORENO CATENA, Víctor: El Proceso Penal. Volumen I, Editorial Tiran lo Blanch, Valencia-España, 2000, página

753.
[4] Idem. Página 771.
 ¿CUÁL ES EL EFECTO DE LA SENTENCIA DEL TC EN EL CASO DE HUMALA-HEREDIA?
POR
.¿Por qué debe volverse a convocar a nueva audiencia?
1) Porque en el fundamento 131 de la sentencia, el TC hace suyo lo dicho por la Corte Suprema en la Casación 626-
2013, Moquegua

“131. La audiencia de prisión preventiva, […] se desarrolla […] En la Casación 626-2013, Moquegua, fundamentos 15 al
24, se han establecido reglas importantes para su adecuado desarrollo que deben ser debidamente atendidas por la judicatura”.
2) ¿Qué dice la Casación 626-2013 de la Corte Suprema?
• [E]l debate se dividirá […] en cinco partes: i) Sobre la existencia de los fundados y graves elementos de convicción.
ii) Sobre la prognosis de pena mayor a cuatro años. iii) Sobre el peligro procesal. iv) Sobre la proporcionalidad de la
medida. v) Sobre la duración de la medida.
• El representante del Ministerio Público debe comprender esas cinco partes en su requerimiento escrito,
fundamentando cada extremo.
• Que la defensa examine los fundamentos del Fiscal, antes de la audiencia, pronunciándose sobre esas cinco partes.
• Que el Juez analice y resuelva, dividiéndose el debate, pronunciándose sobre cada uno de los cinco puntos
indicados, ejerciéndose contradicción uno a uno. “Agotado uno se pasará al otro”.
¿Por qué el pedido del fiscal de prisión preventiva no ha sido invalidado por el TC?
• Porque los abogados de Ollanta Humala y Nadine Heredia no demandaron al Ministerio Público en su hábeas
corpus pidiendo la invalidez del requerimiento de prisión preventiva (Véase los antecedentes de la sentencia del TC)
• El TC –ni ningún juez– puede pronunciarse sobre algo no pedido.
• La orden del TC importa regresar en el tiempo (hace 9 meses) donde Nadine Heredia y Ollanta Humala tenían
comparecencia y la Fiscalía había pedido su prisión preventiva.
• Por tanto, el Juez debe volver a convocar a audiencia y resolver el pedido de prisión.
¿Puede la Fiscalía modificar su pedido de prisión preventiva, incluyendo nuevos elementos?
• No hay norma legal que le impida a la fiscalía modificar su pedido antes que el juez convoque a la audiencia de
prisión preventiva.
• Si lo hace, tendría que pedirle al Juez que al momento de convocar a la audiencia, se ponga en conocimiento de la
parte defensora de OH y NH el pedido modificado que debe ser debatido en audiencia oral, según las reglas de
la Casación 626-2013 que el TC señala que deben observarse.
• Puesto en conocimiento el pedido modificado, no habría indefensión porque, así, la defensa se realiza en audiencia.
Si se realiza de nuevo la audiencia, ¿debe conducirla el juez Richard Concepción Carhuancho?
NO. Debe juzgar otro juez de investigación preparatoria.
Así lo dijo la Corte Suprema en la Casación 626-2013 que el TC ha hecho suya en el fundamento 131 de la sentencia
del TC.
 INDICIO Y PRUEBA INDICIARIA, POR CARLOS VILLAFUERTE
POR
El indicio es un hecho acreditado que a través de la inferencia, puede llevarnos al conocimiento de otro hecho. El
indicio es un elemento más de la prueba indiciaria; nace como fuente de prueba, y luego se transforma en medio de
prueba, después de pasar por un desarrollo lógico del cual se pueda inferir el descubrimiento de otro hecho, recién ahí
estaremos frente a una prueba indiciaria. La inferencia lógica es un proceso mental que tiene por finalidad encontrar
la conexión entre el hecho indicante y el hecho indicado.
Para TARUFFO, el indicio es cualquier cosa o circunstancia de la que se puedan extraer inferencias y formular
conclusiones sobre la verdad o falsedad de un enunciado que se refiere a un hecho relevante para la decisión[1]. El
indicio es un hecho probado, de ahí que se diferencia de la mera sospecha. Se trata de un hecho con capacidad
indicadora, pues nos habla de otro hecho con el que esta relacionado.
Según SAN MARTÍN, es todo hecho cierto y probado (hecho indicador) con virtualidad para acreditar otro hecho con
el que esta relacionado (hecho indicado)[2].
Al respecto CAFFERATA nos dice, que el indicio es un hecho (circunstancia) del cual se puede, mediante una
operación lógica, inferir la existencia de otro.[3]
Para DEVIS ECHANDÍA el indicio es “(…) un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante
un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas
generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos (…)”[4]
La prueba indiciaria, también llamada prueba indirecta, circunstancial o por indicios; es la prueba de unos hechos
que no constituyen la imputación, pero de los que puede deducirse la comisión de un delito y la participación del
acusado, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia.
CABANELLAS define esta prueba como la resultante de indicios, conjeturas, señales o presunciones más o menos
vehementes y decisivas, aceptadas por el juez como conclusión de orden lógico y por derivación o concatenación de
los hechos.[5]
Al respecto RIVES SEVA precisa que: La prueba indiciaria, también llamada prueba indirecta, circunstancial o conjetural, es
aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos de delito objeto de acusación, pero de
los que, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado;
que ha de motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados -indicios- y el que se trate de probar -
delito-.[6]
Para FERNANDO DE TRAZEGNIES la prueba indiciaria, supone un pensamiento complejo en el que se persigue la
reconstrucción de un hecho concreto, remontando de ciertos indicios a hechos que se hacen más o menos probable a
medida que avanza el proceso de recolección de indicios y de formulación de presunciones o conjeturas basados
racionalmente en tales indicios.[7]
Sobre el particular, la Corte Suprema de la República, mediante R.N. 1912-2005, Piura,fundamento cuarto, estableció
lo siguiente:
Cuarto: (…) Respecto al indicio, éste -hecho base- ha de estar plenamente probado -por los diversos medios de prueba que autoriza
la ley-, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno; deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero
de una singular fuerza acreditativa; también concomitantes al hecho que se trata de probar, y deben estar interrelacionados,
cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no sólo se trata de suministrar
indicios, sino que estén imbricados entre sí–; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la
mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos pueden clasificarse en débiles y fuertes, en
que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente
para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera (…); asimismo, (..) que en lo atinente a la inducción o
inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte
que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.[8]
Lo señalado por la Corte Suprema encuentra su sustento en el artículo 158.3 del Código Procesal Penal, respecto a
la prueba indiciaria, señala que se requiere que el indicio esté probado; que la inferencia esté basada en las reglas de
la lógica, la ciencia o la experiencia; y que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y
convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.
Para entender esto mejor daremos un ejemplo. El fiscal puede probar que el acusado fue la persona que robo las
autopartes del auto del agraviado, pues el acusado se encontraba en las inmediaciones del lugar cuando fue detenido
con un fierro de construcción el cual utilizo para romper las lunas del carro y una mochila en donde tenía las
autopartes sustraídas. Estas circunstancias fueron motivo suficiente para justificar una sentencia condenatoria.
La prueba se refiere a un hecho o circunstancia accesoria relacionada con el crimen principal y que, por lo mismo, da
motivo para concluir que se ha cometido el delito.
A nivel probatorio resulta complicado suponer que un solo indicio pueda sustentar razonablemente la imposición de
una sentencia condenatoria. Es difícil utilizar un indicio que no esté entrelazado con otros medios probatorios que lo
fortalezcan, para obtener certeza sobre la inocencia o culpabilidad del acusado.
Probablemente, un indicio por si solo no es suficiente para quebrar la presunción de inocencia, en ese sentido, si
quiero probar que llovió aquella noche, no es suficiente acreditar que el suelo estaba mojado, pues puede haber otro
factor que lo motive; pero si además se prueba que era un día oscuro y nublado, que la gente en la calle llevaba
paraguas y abrigos, que los carros estacionados en la calle estaban mojados, la convicción será más sólida y completa;
esto es, por la multiplicidad de los indicios que se encuentran debidamente concatenados y que de la unión de todos
ellos se llega a la certeza de un hecho.
Si se prescinde de los indicios o no se valora la prueba indiciaria, esto podría conllevar a la impunidad de
determinados delitos, que por su complejidad o por la habilidad con que fueron cometidos serian difícil de probar, lo
que provocaría en algunos casos la vulneración al derecho de defensa o indefensión.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República mediante Casación 628-2015, Lima ha desarrollado la
importancia de la motivación de sentencia en la prueba indiciaria, señalando en el considerando quinto lo siguiente:
Quinto: Que, en atención a la relación entre motivación fáctica y presunción de inocencia, es de acotar que el examen de esta
última garantía importa un triple control: juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia y juicio sobre la motivación y su
razonabilidad. La corrección de la prueba indiciaria se encuentra en el juicio sobre la suficiencia probatoria, mientras que la
corrección de la motivación se encuentra en el juicio de razonabilidad.
En materia de prueba indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida es preciso:
1. Que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho objeto de imputación o nuclear –
deben estar, por lo demás, interrelacionados y ser convergentes: deben reforzarse entre sí y ser periféricos o
concomitantes con el hecho a probar–.
2. Que los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente acreditados.
3. Que la inferencia realizada a partir de aquéllos, por su suficiencia, sea racional, fundada en máximas de experiencia
fiables –entre los hechos indicadores y su consecuencia, el hecho indicado, debe existir una armonía que descarte toda
irracionalidad de modo que la deducción pueda considerarse lógica: el enlace ha de ser preciso y directo–.
4. Que cuente con motivación suficiente, en cuya virtud el órgano jurisdiccional deberá expresar en la motivación los
grandes hitos o líneas que lo condujeron a la deducción conforme al artículo 158° apartado 3 del nuevo Código
Procesal Penal -tiene que exteriorizar los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite el
razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté
asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común o en una comprensión razonable de la
realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (STCE de quince de abril de mil
novecientos noventa y siete).[9]
En ese sentido, el Tribunal Constitucional, en el caso Giuliana Llamoja, sentencia del 13 de octubre de
2008, Expediente 00728-2008-HC/TC, ha establecido criterios normativos para utilizar la prueba indiciaria como
sustento de una condena estando obligado a observar la debida motivación. En efecto en dicha resolución se señalo:
Resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si estas, a su
vez, significa la privación de la libertad personal, entonces con mayor razón, estará en la obligación de darle tratamiento
correspondiente; solo así se podrá la intervención al derecho a la libertad penal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139,inciso 5 de la
Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse es la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado
son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o
hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que
conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de
la lógica, a las máximas de experiencia o a los conocimientos científicos.[10]
En el fundamento 27° de la citada sentencia el Tribunal Constitucional, respecto a la especial motivación de las
resoluciones emitidas basadas en prueba indiciaria señala lo siguiente:
Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la
convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo
posible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima). Con este único afán, este Colegiado Constitucional
considera válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de
no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de discrecionalidad
judicial incontrolada.
De igual forma el Tribunal Constitucional, respecto a la prueba indiciaria, precisa: (…) si bien el juez penal es libre
para obtener su convencimiento porque no está vinculado con reglas legales de la prueba y, entonces puede también
llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba
indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso, empero, que cuando esta sea utilizada, quede
debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas
de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe
estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el
juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a su vez, significa la
privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le
corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la
intervención del derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas en el artículo 139°, inciso 5) de la
Constitución.
Diferencias entre indicio y sospecha
El indicio y la sospecha sirven para una influencia. Parten ambos de un hecho indicador; en el indicio tal hecho está
plenamente probado, es una inferencia que tiene base o comprobación lógica y jurídica; en cambio la sospecha carece
de tal demostración, se funda en suposición, conjetura, apariencia.[11]
Cuando se habla de sospecha se está haciendo referencia a una situación determinada que es mas producto de la
imaginación que de la realidad, de algo que tiene la característica de la duda, de una especie de presunción
amenazada del riesgo de ser equivocada.[12]
Es importante poder diferenciar entre indicio y sospecha, dada su trascendencia, ya que algunas veces el operador de
justicia los confunde al momento de calificar el delito y esto podría perjudicar considerablemente al imputado, toda
ves que en una investigación penal se encuentra en juego una garantía constitucional de vital importancia -si no es la
mas importante después del derecho a la vida- como la libertad de tránsito. Recordemos que para que se realice la
detención de una persona, debe existir un indicio debidamente acreditado de que se ha cometido el delito; debe ser,
en todo caso, un indicio fuerte, cualitativo, a solo un escalón menos de la certeza que se tiene para condenar.
Toda sospecha no es sino un juicio ligero, una valoración que necesariamente lleva a la duda. El profesor Ascencio
MELLADO, para fijar los alcances de la palabra sospecha en relación con los vocablos motivos o indicios dice: “tal
expresión, por tanto y a diferencia de los anteriores, conlleva un razonamiento o apoyo real menor, ya que por una
parte no exige su fundamentación en un dato fáctico real, lo que la distingue de los indicios y por otra parte, no exige
una cuasi certeza, como los motivos, de tal fuerza que induzca al sujeto a actuar en un sentido determinado, sino que
la sospecha es una aprehensión o imaginación de una posible realidad, una simple conjetura o suposición.[13]
Estas son algunas diferencias entre indicio y sospecha:
 El indicio tiene una estructura integrada por un hecho indicante, un hecho indicado y una relación lógica
entre ambos. La sospecha carece de ésta estructura.
 El indicio tiene como función probar, con algunos grados de probabilidad la existencia de un hecho,
mientras que la sospecha es una institución que no tiene una base externa y objetiva para demostrar un
hecho.
 La sospecha puede convertirse en un indicio, pero éste no puede adquirir el carácter de sospecha.
 Un indicio es una prueba indirecta, la sospecha no es una prueba indirecta, ni directa.
 Un conjunto de indicios pueden ser utilizados para fundamentar una sentencia condenatoria o
absolutoria, la sospecha, sea individual o en conjunto, no se puede utilizar para el dictado de ningún tipo
de sentencia.
 La sospecha no puede ser utilizada como base para ejecutar una detención; en cambio con el indicio es
posible lograr la detención del sospechoso o indiciado.
 La sospecha tiene una valoración subjetiva, el indicio tiene una valoración objetiva.
 La sospecha carece de una estructura probatoria; en cambio el indicio posee una estructura probatoria
(hecho indicante, indicado, entre otros.
Clases de indicios
 Indicios graves
La circunstancia o el hecho indicante debe haberse establecido con suma precisión.
 Indicios varios
La fuerza de los indicios se origina por la existencia de varios indicios autónomos, es decir, cada indicio, a pesar de ser
deducido de otro, deben señalar un hecho independiente.
 Indicios precisos
Los indicios debe ser unívocos, sea no deben establecer diversas conclusiones. Todos los indicios nos deben conducir
a la conclusión del hecho que se pretende probar.
 Indicios concordantes
Los indicios deben guardar completa armonía entre sí, ya que los indicios contrarios se destruyen entre sí.
 Indicio contingente único
Es aquel que genera un margen de duda, restándole su capacidad probatoria en plena prueba.
  Indicio anfibológico
Se define como el indicio, en donde el hecho indiciario admite una explicación que pueda ser compatible con otro
hecho distinto del indicado (desconocido). Estos indicios son muy frecuentes y se dan principalmente en aquellos
casos en donde la circunstancia indicial nos sugiere una explicación que sea también compatible con la concepción
opuesta. Estos tipos de indicios se pueden utilizar en un sentido o en otro.
 Indicio de inocencia o contra presunciones
Se definen como aquellos que neutralizan o destruyen las pruebas incriminatorias, las cuales existían para acreditar la
culpabilidad del presunto responsable del delito.
 Indicio concomitante
Son aquellos que acompañan la consumación del hecho delictivo, es decir, que tienen un contacto más cercano con el
delito.
Se definen como los indicios que se presentan al mismo tiempo en que se realizó el delito, como por ejemplo:
encontrar el arma homicida en el sitio del suceso, cuyo propietario es el sospechoso.
 Los contraindicios
Los contraindicios disminuyen el valor y la eficacia de los indicios, los destruyen y determinan que el imputado es
ajeno a los hechos.
 Indicios de las manifestaciones anteriores y posteriores
Los primeros se producen de previo a la comisión de un hecho punible y los segundos después de producirse la
consumación.
 Indicios remotos
Los indicios remotos son aquellos que no tienen ninguna relación o conexión con el hecho punible. Ej: los
antecedentes del homicida.
 Indicios próximos
Los indicios próximos son los que tienen una conexión muy estrecha con el hecho punible. Ej: el hallazgo de huellas
dactilares del imputado.
 Indicios de la mala justificación
Se extrae cuando el encartado incurre en una serie de explicaciones falsas, contradictorias o inverosímiles. La falsedad
de la explicación se puede producir con todo o sólo una circunstanciada relacionada con el hecho punible.
 Indicio de personalidad
Es aquel que refleja en la conducta delictiva del imputado. Se le conoce como indicio de delincuencia y oportunidad
procesal.

[1] TARUFFO, Michele. La Prueba de los hechos. 2002.

[2] SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Grijley. Pag. 631
[3] CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal.
[4] DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá. Temis 2002.
[5] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico.
[6] RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Pamplona. Aranzadi 1996.
[7] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La teoría de la prueba indiciaria.
[8] Recurso de Nulidad N° 1912-2005-PIURA
[9] CASACION N° 628-2015-LIMA. Fundamento Quinto.
[10] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del Tribunal Constitucional. Caso Giuliana Llamoja. Exp. 728-2008
[11] PELAEZ VARGAS, Gustavo. Indicio y presunciones. 1974
[12] LONDOÑO JIMENEZ, Hernando. Derecho Procesal Penal. El indicio grave de responsabilidad. Pag. 330.
[13] ASCENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Pag. 114. Madrid, 1987.
 ¿PUEDE EL CÓNYUGE CULPABLE PEDIR EL DIVORCIO POR CAUSAL? [CASACIÓN 119-
2005, LIMA]
Los magistrados Sánchez-Palacios Paiva, Pachas Ávalos y Egúsquiza Roca discreparon de la resolución y emitieron un
fundamento de voto discordante

Fundamento destacado: Sétimo.- Que, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, la Casación número mil
veinticinco guión noventa y tres guión Lima (Gaceta Jurídica número tres, página diecisiete) establece que “si bien el
cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio tratándose de separación
por causal específica, también es cierto que la norma no prohíbe categóricamente que el cónyuge culpable pueda
formular ese pedido; de lo contrario se estaría operando la omisión abusiva de un derecho por parte del cónyuge
inocente”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL PERMANENTE
CASACIÓN Nº 119-2005, LIMA
Lima, 28 de abril de 2006.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa ciento diecinueve guión
dos mil cinco, en audiencia pública de fecha cuatro de abril del año en curso, emite la siguiente sentencia, en
discordia, con el voto firmado por el doctor Quintanilla Chacón que forma parte de esta resolución.
1. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casación interpuesto por Benita Banda Carnero contra la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos cuarenta, su fecha once de noviembre de dos mil cuatro, expedida por la sala de familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos cuarenta, su fecha trece de
febrero del mismo año, declara disuelto el vínculo matrimonial existente entre Pedro Gómez Díaz y Benita Fidela
Banda Carnero contraído el trece de febrero de mil novecientos ochenta ante la Municipalidad Distrital de Ate-Vitarte,
quedando subsistente los regímenes establecidos en la sentencia de separación de cuerpos; con lo demás que contiene.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO
Esta corte mediante resolución de fecha ocho de junio de dos mil cinco, obrante a fojas treinta y cinco del cuaderno de
casación, ha estimado procedente el recurso propuesto por la causal relativa a la contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso.
3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, sostiene la impugnante que su demanda fue planteada como una de separación de cuerpos por causal
y divorcio ulterior, por lo que la solicitud para que se declare el divorcio le compete exclusivamente a ella como
cónyuge inocente; que las instancias de mérito no han fijado una pensión de alimentos a su favor, ni una suma por
concepto de indemnización por el daño moral sufrido de parte del cónyuge culpable.
Segundo.- Que, con respecto a la pensión de alimentos que reclama y de la indemnización por el daño moral que se
dice haber sufrido, cabe señalar que conforme es de verse del escrito de demanda de fojas dos y tres, estos no fueron
propuestos como pretensión por la actora, razón por la cual deben ser desestimados, dado a que su alegación en esta
corte de casación importaría que se valoren los medios probatorios, labor que no está permitida en vía casatoria.
Tercero.- Que, de otro lado, en lo que respecta a que el artículo 354 in fine del Código Civil autoriza únicamente al
cónyuge inocente para solicitar la disolución del vínculo del matrimonio en los casos de separación por causal
específica; es de verse de la resolución número tres, obrante a fojas doscientos noventa y tres y doscientos noventa y
cuatro, de fecha catorce de julio de dos mil tres, que la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró
nula la resolución apelada que declaraba improcedente la solicitud del demandado Pedro Gómez Díaz, disponiendo
que el a quo emita nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta las consideraciones que señala, resolución esta contra la
cual la actora no interpuso recurso impugnatorio alguno.
Cuarto.- Que, en cuanto a la regla que contiene el artículo 354 último párrafo del Código Civil, facultando al cónyuge
inocente para solicitar la disolución del vínculo del matrimonio en los casos de causal específica; cabe señalar que ella
debe ser interpretada utilizando los cuatro métodos fundamentales de la interpretación jurídica por excelencia, la cual
pretende descubrir para sí misma o para las demás el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de
una disposición.
Quinto.- Que, para tal exégesis diversos autores proponen cuatro métodos fundamentales, que originan las cuatro
especies de interpretación denominadas: gramatical, histórica, lógica y sistemática. Por la índole del intérprete, se
distingue la interpretación auténtica (del legislador), de la usual (la de los jueces o magistrados) y de la doctrinal (la
de los autores o de los jurisconsultos).
Sexto.- Que, la interpretación sistemática resume, en síntesis final, los elementos aportados por los sistemas de la
interpretación gramatical, histórica y lógica; y está basada en la consideración orgánica del pensamiento del texto con
relación al caso planteado, a la dificultad surgida. También investiga la finalidad de otras leyes, para comprobar que
existe identidad de criterio de una actitud, en la tendencia del legislador, dentro de una materia y de una época.
Sétimo.- Que, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, la Casación número mil veinticinco guión noventa
y tres guión Lima (Gaceta Jurídica número tres, página diecisiete) establece que “si bien el cónyuge inocente tiene
derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio tratándose de separación por causal específica,
también es cierto que la norma no prohíbe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido; de lo
contrario se estaría operando la omisión abusiva de un derecho por parte del cónyuge inocente”.
Octavo.- Que, igualmente Saúl Suárez Gamarra, comentando el artículo 354 del Código Civil manifiesta, siguiendo a
Plácido V. Alex F., “que la doctrina contemporánea sostiene que el derecho de familia no puede ignorar la existencia
de matrimonios rotos, sino que tiene que reconocer su existencia y regular el matrimonio en función de las situaciones
reales de este y de la familia; que no tiene sentido, por tanto, la negativa del divorcio basada en la defensa de la
familia, dado que a la familia la deshace mucho antes el desamor, el abandono, el desamparo; el divorcio pretende dar
una solución a aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su existencia”. (Gaceta Jurídica –
Código Civil Comentado, Tomo II, página seiscientos veintitrés).
Noveno.- Que, el abuso del derecho es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y
justa administración de justicia; es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe
estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos
que los pretenden inmovilizar. La experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el
teórico.
Décimo.- Que, respecto a ello, comenta sobre la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema de
fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, que resolvió en sentido favorable la solicitud para la
disolución del vínculo matrimonial por parte del cónyuge culpable, frente a la inercia del cónyuge inocente de no
solicitar ante el juez la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, no obstante que no habían posibilidades de
reconciliación, calificando la situación como una de omisión abusiva de un derecho. (Gaceta Jurídica – Código Civil
Comentado, Tomo 1, página treinta).
4. DECISIÓN:
Por las consideraciones precedentes y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil:
a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos cuarenta y seis, interpuesto por doña Benita
Banda Carnero; en consecuencia, decidieron NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarenta, su fecha
once de noviembre de dos mil cuatro.
b) CONDENARON a la recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y
costos del recurso.
c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los
seguidos con don Pedro Gómez Díaz, sobre separación de cuerpos por causal y ulterior divorcio; y los devolvieron.
EL SECRETARIO QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE EL VOTO FIRMADO DEJADO POR EL SEÑOR VOCAL
QUINTANILLA CHACÓN, ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDOS:
Primero.- Que se ha estimado procedente el recurso, bajo el cargo in procedendo, en base a que la recurrente sostiene
que al interponer la demanda, esta fue planteada como una de separación de cuerpos por causal y divorcio ulterior,
ello en virtud de que venía sufriendo constantes maltratos físicos y psicológicos que le causaron lesiones físicas las
cuales hasta la fecha le han impedido realizar actividades laborales que le permitan obtener sus propios ingresos,
acreditado ello con los documentos médicos presentados como medios de prueba; además sostiene que el artículo 354
del Código Civil es claro pues señala que el divorcio por causal únicamente le compete al cónyuge del agraviado, en
consecuencia, la recurrente es la agraviada; de otro lado, sostiene que se debió aplicar el artículo 351 del Código Civil
ya que el objetivo del demandado es el de dejar de cumplir con su obligación alimenticia por lo que las instancias de
mérito tampoco han tenido en cuenta el artículo 350 del Código Sustantivo; y, finalmente alega que en el caso de autos
está demostrado que la recurrente no se encuentra en condiciones de poder generar sus propios ingresos económicos;
que en las resoluciones impugnadas se han omitido fijar una suma dineraria por concepto de la reparación del daño
moral que el demandado ocasionara, así como tampoco ha señalado una pensión alimenticia a su favor
demostrándose una falta de criterio respecto a la realidad material.
Segundo.- La actividad casatoria tiene que circunscribirse estrictamente en torno a los fundamentos expuestos por el
recurrente, los que deben estar específicamente previstos por la ley, no pudiéndose examinar todo el proceso para
encontrar oficiosamente la transgresión de normas no denunciadas, ni menos cambiar los fundamentos del recurso
planteado, por cuanto ello implicaría una labor jurisdiccional.
Tercero.- En tal sentido, respecto al argumento de que el artículo 354 del Código Civil solo faculta al cónyuge inocente
a solicitar la disolución del vínculo matrimonial cuando se trata de la separación de cuerpos por causal específica,
debe precisarse que tratándose la presente demanda de la separación por la causal de sevicia, el cónyuge culpable
puede pedir la disolución del matrimonio en tanto el texto del artículo 354 del acotado Código Sustantivo no lo
prohíbe, pues de lo contrario se estaría operando la omisión abusiva de un derecho por parte del cónyuge inocente, lo
cual no está permitido por la ley, conforme señala el artículo II del Título Preliminar del Código Civil.
Cuarto.- En cuanto a los argumentos de que las instancias de mérito no habrían fijado una pensión alimenticia y una
suma dineraria por concepto de reparación del daño moral sufrido por el cónyuge culpable, este debe ser desestimado
en razón a que dichos conceptos no han sido reclamados por la demandante en su demanda por lo que su alegación
en esta corte de casación conllevaría que se valoren medios probatorios, labor que no está permitida en vía casación
más aún si se tiene en cuenta que el pronunciamiento respecto de dichas materias constituiría un fallo extra petita, lo
cual vulnera las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
Quinto.- Por tal razón, se concluye que el presente recurso no merece ser amparado en virtud a las consideraciones
expuestas. Por estas consideraciones y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: MI VOTO es porque se
declare INFUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos cuarenta y seis, interpuesto por doña Benita Banda
Carnero; y, en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarenta, su fecha once de
noviembre de dos mil cuatro; en los seguidos con don Pedro Gómez Díaz, sobre separación de cuerpos por causal y
ulterior divorcio.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR VOCAL CAROAJULCA BUSTAMANTE, ADEMÁS DE LOS YA
GLOSADOS, SON COMO SIGUE:
CONSIDERANDO, además:
Primero.- Que, en el presente caso, esta Corte Suprema, por resolución del ocho de junio de dos mil cinco, ha
estimado procedente el recurso de casación por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal
Civil, referida a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, argumentado la
recurrente que al interponer su demanda, esta fue planteada como una de separación de cuerpos por causal y divorcio
ulterior, ello en virtud de que la recurrente venía sufriendo constantes maltratos físicos y psicológicos, que le causaron
lesiones físicas, las cuales hasta la fecha le han impedido realizar actividades laborales que le permitan obtener sus
propios ingresos, acreditado ello con los documentos presentados como medios de prueba; agrega que el artículo 354
del Código Civil, es claro, en cuanto señala que el divorcio por causal únicamente le compete al cónyuge inocente, en
consecuencia, es a la recurrente a quien le corresponde solicitarlo; de otro lado, sostiene que se debió aplicar el
artículo 351 del Código Civil, ya que el objetivo del demandado es el de dejar de cumplir con su obligación
alimentaria; que las instancias de mérito tampoco han tomado en cuenta el artículo 350 del Código Civil; y,
finalmente, alega que en el caso de autos, está demostrado que la recurrente no se encuentra en condiciones de poder
generar sus propios ingresos económicos; que en las resoluciones impugnadas se ha omitido fijar una suma dineraria
por concepto de reparación del daño moral que el demandado ocasionaría, como tampoco se ha señalado una pensión
alimenticia a su favor; demostrándose con ello una falta de criterio respecto a la realidad material.
Segundo.- Que, en virtud del principio de congruencia, las resoluciones deben expedirse de acuerdo con el sentido y
alcance de las peticiones formuladas por las partes, por lo que debe existir coherencia entre las pretensiones y la
sentencia o decisión, pues la vulneración a dicho principio da lugar al fallo extra petita, esto es, cuando se concede algo
diferente de lo solicitado en la demanda; consecuentemente, al emitir pronunciamiento respecto a la pensión de
alimentos y la indemnización por el daño moral que alega haber sufrido la recurrente, se estaría atentado contra el
principio antes aludido; por cuanto dichos extremos no constituyen la causa petendi de su escrito de demanda obrante
a fojas dos y tres; más aún, debido a su acentuado matiz fáctico es una facultad de los jueces de mérito que no puede
ser traída en vía de casación, por ser materia ajena a los fines del recurso; quedando excluido de su labor todo lo
referente a la valoración del caudal probatorio y el aspecto fáctico del proceso; no siendo atendible sus alegaciones.
Tercero.- Que, por otro lado, el juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses jurídicos, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en
justicia; de allí que, si bien existen los principios de vinculación y de formalidad de las normas procesales, también se
contempla el principio de elasticidad en virtud del cual las exigencias de las citadas normas se adecuarán a los fines
del proceso; principio contemplado en el artículo III, concordante con el artículo IX del Título Preliminar del Código
Procesal Civil.
Cuarto.- Bajo ese contexto, respecto a la parte in fine del artículo 354 del Código Civil, que literalmente autoriza
únicamente al cónyuge inocente para solicitar la disolución del vínculo del matrimonio en los casos de separación por
causal específica; se tiene que si bien el cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo del
matrimonio, tratándose del caso de separación por causal específica, como en el presente caso, en que se demanda por
sevicia; no es menos cierto que la citada norma no prohíbe expresamente que el cónyuge culpable pueda invocar
dicho pedido, como ha sucedido en este caso; ello en aplicación del acápite a) del inciso 24 del artículo 2 de la
Constitución Política del Perú: “Nadie está obligado a hacerlo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”; por lo tanto si la recurrente en su calidad de cónyuge inocente no revocó su decisión por el divorcio relativo
dentro del plazo posterior a la sentencia de separación, ni ejercitó su derecho a solicitar el divorcio absoluto en el
plazo establecido en el aludido artículo 354 del Código Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley número 28384; ello
no era óbice para dejar expedito el derecho del cónyuge culpable; dado que sostener lo contrario configuraría un
supuesto de abuso del derecho proscrito por el artículo II del Título Preliminar del Código Civil; pues dicho supuesto
se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo existe un exceso que provoca una desarmonía social y por
ende una situación de injusticia.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR VOCAL MANUEL MIRANDA CANALES, ADEMÁS DE LOS
YA GLOSADOS, SON COMO SIGUE:
CONSIDERANDO, además:
Primero.- Que, los actos procesales por los cuales se ha interpuesto y concedido el recurso de casación han quedado
definitivamente consentidos, incluso llegada la fecha de la vista de la causa se ha producido discordia, la que se ha
mantenido, y en ese estado viene la causa para su pronunciamiento.
Segundo.- Que, el recurso de casación interpuesto por doña Benita Banda Carnero de Gómez, ha sido declarado
procedente, sustentándose en la causal prevista en el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil. Fundamenta
su causal en que, al interponer la demanda, esta fue planteada como una de separación de cuerpos por causal y
divorcio ulterior, ello en virtud de que la recurrente venía sufriendo constantes maltratos físicos y psicológicos, que le
causaron lesiones físicas, las cuales hasta la fecha le han impedido realizar actividades laborales que le permitan
obtener sus propios ingresos, acreditando ello con los documentos médicos presentados como medios de prueba;
indica que el artículo 354 del Código Civil es claro, toda vez que señala que el divorcio por causal, únicamente le
compete al cónyuge agraviado, en consecuencia, la recurrente es la agraviada; de otro lado sostiene que se debió
aplicar el artículo 351 del Código Civil, ya que el objetivo del demandado es el de dejar de cumplir con su obligación
alimenticia, por lo que las instancias de mérito, tampoco, han tomado en cuenta el artículo 350 del Código Civil, y
finalmente alega que en el caso de autos, está demostrado que la recurrente no se encuentra en condiciones de poder
generar sus propios ingresos económicos; que en las resoluciones impugnadas se ha omitido fijar una suma dineraria
por concepto de reparación del daño moral que el demandado ocasionara, así como tampoco, ha señalado una
pensión alimenticia a su favor; demostrándose con ello una falta de criterio respecto a la realidad material.
Tercero.- Que, si bien constitucionalmente se consagra el valor de la promoción del matrimonio, también, se reconoce
el valor de la defensa de los derechos fundamentales de la persona individual (casada o no), siendo así, la finalidad de
la conservación del matrimonio, no debe preferirse ni sacrificarse a otras finalidades, también, legítimas y
constitucionales referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana (Sentencia del Tribunal Constitucional
expediente número 018-96-I-TC).
Cuarto.- Que, siendo las características de la separación de cuerpos la suspensión de los deberes relativos al lecho y
habitación, subsistiendo el vínculo matrimonial; sin embargo, atendiendo a que la finalidad del matrimonio consiste
en hacer vida en común (artículo 234 del Código Civil), la separación de cuerpos no puede más que tener una
duración transitoria.
Quinto.- Que, en los de autos, la separación de cuerpos se produjo por la causal de sevicia (sentencia de fojas noventa
y dos, su fecha veintidós de diciembre del año mil novecientos ochenta y siete), configurándose debido a un grave
incumplimiento de los deberes conyugales por parte del demandado, lo cual autorizó a que el ordenamiento jurídico
disponga, a pedido de la demandante, la separación de cuerpos; por lo que, acreditada la causal, sus efectos legales
pasaron a ser un modo de liberar a la cónyuge inocente de mantener algunos deberes matrimoniales (lecho y
habitación), ante la imposibilidad de cumplirse el fin del matrimonio.
Sexto.- Sin embargo, la situación de culpabilidad del cónyuge demandado, no puede dar lugar a imposibilitar a que
este pueda pedir también la disolución del vínculo matrimonial, lo contrario implicaría dejar al libre arbitrio del
cónyuge inocente de convertir una situación temporal –separación de cuerpos– a una situación permanente,
manteniendo así un vínculo carente de la finalidad por la que ha sido reconocido digno de tutela; lo cual se posibilita
al no haber una prohibición expresa, dentro de una interpretación finalista de la norma denunciada. Además, porque
establecer que solo el cónyuge inocente puede pedir la conversión de la separación al divorcio, constituiría en el fondo
amparar la omisión abusiva de un derecho, lo cual no resulta viable en virtud a lo dispuesto por el artículo II del
Título Preliminar del Código Civil.
Sétimo.- Lo expuesto se evidencia al advertirse que, cuando el demandado presentó su solicitud de conversión de la
separación de cuerpos a divorcio, había transcurrido más de diez años de producida la separación legal, todo lo cual
permite establecer que la subsistencia del vínculo matrimonial no tiene sentido, al no cumplir con la finalidad a la que
se encuentra destinado el matrimonio, al no haberse producido la reconciliación en todo ese tiempo, e incluso ir contra
derechos fundamentales del cónyuge culpable, que si bien sancionado por el ordenamiento a no poder hacer vida en
común con la cónyuge inocente, ello, no puede dar lugar a que el culpable no pueda buscar el libre desarrollo de su
persona, sin el vínculo matrimonial que se le tiene impuesto por el solo arbitrio de la cónyuge inocente hace más de
diez años.
Octavo.- De manera que, el segundo párrafo del artículo 354 del Código Civil, establece un supuesto normativo
permisivo, en donde le concede al cónyuge inocente el derecho de poder solicitar la conversión al divorcio, no
conteniendo una prohibición para que el cónyuge culpable pueda solicitar también la conversión.
Noveno.- Que, respecto a los argumentos que la instancias de mérito no habrían fijado una pensión alimenticia y una
suma dineraria por concepto de reparación del daño moral sufrido por el cónyuge inocente, tales conceptos no
pueden ser analizados en vía de casación, ya que no han sido alegados en la demanda ni tampoco pueden ser materia
del pedido de conversión, el cual se concreta a computar el plazo transcurrido.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DISCORDANTE DE LOS SEÑORES VOCALES SÁNCHEZPALACIOS
PAIVA, PACHAS ÁVALOS Y EGÚSQUIZA ROCA, SON COMO SIGUE:
CONSIDERANDO:
Primero.- Que doña Benita Banda Carnero demandó se declare su separación de su esposo don Pedro Gómez Díaz,
por la causal de sevicia, lo que se declaró fundado por sentencia de veintidós de diciembre de mil novecientos ochenta
y siete, corriente a fojas noventa y dos, aprobada por Resolución Superior de tres de mayo de mil novecientos
noventa, de fojas ciento dos, poniéndose fin a los deberes de lecho y habitación.
Segundo.- El demandado, cónyuge culpable de la separación, solicitó se declare el divorcio vincular el quince de
mayo de dos mil dos, a fojas ciento veintidós, y reiteró su pedido a fojas ciento sesenta y dos, lo que ha sido declarado
fundado por sentencia de trece de febrero de dos mil cuatro de fojas trescientos cuarenta, confirmada por la de vista
de once de noviembre de dos mil cuatro de fojas cuatrocientos cuarenta.
Tercero.- Que la sentencia de vista, se remite a los fundamentos de la resolución de fojas doscientos noventa y tres,
que consideró: “que si bien es cierto el artículo 354 del Código Civil faculta solo al cónyuge inocente en el proceso de
separación de cuerpos, ejercer el derecho de solicitar la disolución del vínculo matrimonial, también lo es que por los
elementos de juicio que obran en autos, es evidente que se han desvanecido las posibilidades de reconciliación (…)” y
que “en tales circunstancias admitir que solo el cónyuge inocente está autorizado para pedir la disolución del vínculo
matrimonial, en el fondo constituiría la omisión abusiva de un derecho (…)”, a lo que agrega ahora, que el artículo 354
del Código Civil no prohíbe en forma expresa que el cónyuge culpable pueda formular el pedido de divorcio.
Cuarto.- Que la institución del divorcio, en sus distintas causales responde a una filosofía. En un caso se le considera
como una sanción, lo que se evidencia cuando la ley establece el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y le
concede la acción solo al cónyuge no culpable, considerado inocente; en otras el divorcio se considera como un
remedio o una necesidad, cuando la ley lo concede cuando lo solicitan ambos esposos, o por causal objetiva.
Quinto.- En el presente caso, la separación de los esposos, o divorcio relativo, fue declarado por culpa del esposo,
quien incurrió en sevicia con su esposa, la cónyuge inocente. No puede asimilarse una separación judicial por causal a
una separación convencional, pues ambos procesos se influyen por distintos principios. En el primer caso la acción
solo corresponde al cónyuge inocente; en el segundo, ambos esposos solicitaron la separación y transcurrido el tiempo
legal, uno cualquiera de ellos puede solicitar que se declare el divorcio vincular.
Sexto.- Que la regla del artículo 354 del Código Civil, que faculta solicitar la disolución del vínculo del matrimonio,
claramente establece en su último párrafo, que ese derecho podrá ser ejercido por el cónyuge inocente de la
separación por causal específica, lo que quiere decir, que el cónyuge culpable no tiene tal facultad. Así se estableció en
la Casación número mil quinientos setenta y cinco guión noventa y nueve de quince de noviembre de mil novecientos
noventa y nueve, donde se señala que el segundo supuesto del artículo 354 citado se refiere al derecho que se concede
al cónyuge inocente en los casos de separación por causal específica.
Sétimo.- El abuso del derecho, se presenta cuando este se ejercita sin justicia. En el Código Civil, Exposición de
Motivos y Comentarios, compilado por la doctora Delia Revoredo, Tomo IV, página veinticinco, se lee el comentario
al artículo II del Título Preliminar, que corresponde al maestro José León Barandiarán: “se incurre en abuso del
derecho cuando en el ejercicio de tal derecho el titular se excede manifiestamente de los límites de la buena fe, de
modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función social en razón de las cuales se
ha reconocido el respectivo derecho”. La sentencia de vista se refiere a la “omisión abusiva de un derecho”, con lo
cual reconoce que en esta circunstancia, la única que puede pedir la disolución del vínculo es el cónyuge inocente,
quien no lo hace, lo que en modo alguno puede considerarse una omisión abusiva, por las razones ya expuestas.
Octavo.- Que el objeto de la casación es atender a la recta, verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes, y por
eso va más allá del interés de los litigantes, tiene fines más ambiciosos, pues sirve para establecer si se infringió una
norma jurídica, infracción cuyo sentido y alcance debe fijar el Tribunal Supremo, en su calidad de juez supremo del
derecho. Noveno.- En el presente caso, es evidente la infracción del artículo 354 del Código Civil, in fine pues se ha
concedido una facultad a quien no es ni fue actor en ese proceso de separación, a quien no es el cónyuge inocente,
infringiendo la norma procesal que dicho dispositivo contiene, por lo que corresponde estimar el recurso.
Por estas consideraciones, NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
doña Benita Banda Carnero a fojas cuatrocientos cuarenta y seis, y en consecuencia, se declare NULA la sentencia de
vista de fojas cuatrocientos cuarenta, su fecha once de noviembre de dos mil cuatro, INSUBSISTENTE la sentencia
apelada de fojas trescientos cuarenta, su fecha trece de febrero de ese mismo año e IMPROCEDENTE el pedido de
disolución del vínculo formulado por don Pedro Gómez Díaz.
 EL HÁBEAS CORPUS CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES, ¿CONSTITUYE UNA
EXCEPCIÓN A LA COSA JUZGADA?
POR
El artículo 4 del Código Procesal Constitucional [en adelante CPConst.], regula la procedencia del hábeas
corpus contra resoluciones judiciales firmes, estableciendo lo siguiente:
«El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y
la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos
de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios
regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal».
Sin embargo, contra tal disposición tenemos la regulación contenida en el artículo 139.2 de la Constitución Política de
1993, que establece como principio de la función jurisdiccional:
«Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de
sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho
de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el
procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno»
Luego, la firmeza de las resoluciones judiciales constituye una garantía constitucional, que permite otorgar seguridad
jurídica frente a las cosas ya juzgadas. Las excepciones previstas en la propia Constitución, se refieren al derecho de
gracia y las investigaciones del Congreso, no permitiéndose más posibilidades de modificación.
No obstante, es la propia Constitución que en su artículo 2.24 f) prevé la libertad como derecho fundamental, no
pudiendo ésta ser afectada, sino por mandato judicial escrito y motivado. Al respecto, se afirma en dicha norma:
«Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso
de flagrante delito».
En atención a ello, debemos invocar el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, por lo que la
vigencia del artículo 4 del CPConst. debe afirmarse, siempre que una resolución judicial no implique un mandato
escrito y motivado. Luego, es la propia Constitución la que niega la validez de una resolución que restringe la
libertad, cuando dicha decisión no cumple parámetros razonables de motivación.
Sin embargo, ello no puede interpretarse de ninguna forma, como la posibilidad de revisar todas las decisiones en las
que se considere la afectación del derecho a la libertad y la tutela procesal efectiva. Ello únicamente sucederá cuando
la vulneración alegada sea manifiesta. Tal es la previsión expresa del artículo 4 del CPConst.
Ahora bien, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, algo es manifiesto cuando es
«descubierto, patente, claro». Luego, lo único que corresponde al Juez Constitucional al resolver una acción de hábeas
corpus contra resoluciones judiciales, es revelar la manifiesta vulneración. Para realizar tal labor, no se debería exigir
una revisión rigurosa de cada uno de los fundamentos expuestos por el Juez ordinario, pues en ese caso, se estaría
incurriendo en un control jerárquico de revisión de la decisión, el cual está pensado para los recursos y no para la
acción de garantía.
Cuando el artículo 4 del CPConst. exige vulneración manifiesta, se refiere precisamente a ello, es decir, que la decisión
judicial revele con notoriedad una vulneración a la libertad y tutela procesal efectiva. Para demostrar ello, el Juez
Constitucional no requiere realizar una extensa motivación de la resolución, para fundar un hábeas corpus, pues ello
demostraría más bien que no nos encontramos ante una vulneración manifiesta.
En tal sentido, si para el Juez Constitucional le resulta difícil motivar una decisión de admisión de la garantía, no
podemos encontrarnos ante una vulneración notoria, pues tal concepto, encuentra contenido precisamente en su
sencillez para encontrarla. Sin embargo, es frecuente encontrar sentencias de más de cien páginas, en las que el
Tribunal Constitucional funda acciones de garantías [hábeas corpus y amparo] contra resoluciones judiciales, en las
que se esfuerza por encontrar la vulneración.
Debemos entender que todas las resoluciones pueden ser perfectibles, pero la garantía de la cosa juzgada, no puede
flexibilizarse hasta extremos que permitan revisar todo, sino únicamente de manera excepcional, cuando sea patente
la vulneración. La tarea del Tribunal Constitucional entonces, únicamente requiere la revelación de tal notoriedad.
El artículo 4 del CPConst. nos ha enunciado cuáles son los derechos involucrados en el principio de tutela procesal
efectiva, cuya vulneración manifiesta, puede conducir al Juez Constitucional a fundar un hábeas corpus contra
resoluciones judiciales firmes. A continuación, revisemos estos derechos y ensayemos algunos supuestos de
procedencia de la acción de garantía.
a) Derecho al libre acceso al órgano jurisdiccional.- Un ejemplo de vulneración notoria, se daría cuando se dicta una
medida de prisión preventiva, negando al afectado el derecho de audiencia para ser oído.
b) Derecho a probar.- Un caso notorio, sería el que se emita sentencia de condena, sin admitir las pruebas ofrecidas en
oportunidad y forma por el sentenciado.
c) Derecho de defensa.- Un ejemplo de vulneración manifiesta, sería el imponer al condenado un abogado defensor
público, que no acepta, contando sin embargo con defensor particular.
d) Derecho al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso.- Un ejemplo manifiesto, es la expedición de
sentencia de condena, valorando el Juez un testimonio de cargo, cuando el testigo se negó a someterse al
contrainterrogatorio, afirmando ser testigo impropio.
e) Derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los
previstos por la ley.- Ello puede manifestarse, cuando el imputado es condenado por la justicia militar, cuando el
delito corresponde ser juzgado más bien por la jurisdicción ordinaria.
f) Derecho a la obtención de una resolución fundada en derecho.- Ejemplo de ello, es la emisión de un auto de
prisión preventiva, cuando no se supera un presupuesto material de forma evidente, como el caso que el delito no
supere como pena máxima los cuatro años de privación de libertad.
g) Derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados.- Un caso palmario se puede verificar, cuando el Juez no
permite la apelación del auto de prisión preventiva, afirmando que el defensor no impugnó dicha resolución al
finalizar la audiencia, pese a la no existencia de regulación legal expresa sobre tal exigencia.
h) Derecho a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos.- Un ejemplo claro, lo podemos encontrar cuando se
funda una acción de revisión con afectación del derecho a la libertad, sin que concurran ninguno de los supuestos de
precedencia establecidos en el Código Procesal Penal.
i) Derecho a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales.- Cuando pese al
transcurso excesivo del tiempo, no se emite la decisión final, tornándose el juzgamiento en un largo proceso sin límite
temporal, que atenta contra el derecho al plazo razonable.
j) Derecho a la observancia del principio de legalidad procesal penal.- Por ejemplo, cuando se emite un auto de
prisión preventiva sin debate previo en audiencia, pronunciándose el Juez únicamente respecto del requerimiento
fiscal y la observación escrita formulada por la defensa.
Nótese de los ejemplos apuntados, que la vulneración debe ser notoria, evidente, exagerada o escandalosa, para que
permita la invalidez de la resolución y con ello, superar el límite del contenido constitucional de la firmeza de las
decisiones judiciales.
Debemos afirmar que, además de la constatación de vulneración manifiesta, debe establecerse el nexo causal entre la
ratio de la decisión y la vulneración, por lo que tampoco se podrá fundar una acción de hábeas corpus, cuando pese a
la vulneración, no se manifieste que dicha trasgresión es la causa preponderante que permitió decidir el caso.
Podemos concluir, señalando que si se va a inobservar la cosa juzgada, debe ser por una causa de evidente notoriedad
[valga la pleonasmo] y vulneración manifiesta de la tutela procesal efectiva. El emitir decisiones extensas en la
fundamentación, no hace más que negar un supuesto de manifiesta vulneración, como requisito del hábeas corpus
contra resoluciones judiciales. Ni el Juez ni el Tribunal Constitucional, son superiores jerárquicos del Juez ordinario,
ni tampoco cumplen funciones de control impugnatorio, por lo que si la decisión no es compartida por aquellos, tal
discrepancia no habilita sin más la admisión de la acción de garantía.
 NO SE CONSIDERA REINCIDENTE A QUIEN CUMPLIÓ PENA SUSPENDIDA [R.N. 1884-
2014, LIMA NORTE]
POR
Fundamento destacado: Sexto. […] el Tribunal de Instancia no calculó en forma proporcional y razonable la sanción
cuestionada; pues si bien ponderó tanto las circunstancias específicas del delito (inciso tres y cuatro, del artículo ciento ochenta y
nueve, del Código Penal), así como la causal de disminución de punibilidad (tentativa) y la regla de reducción punitiva por
bonificación procesal (conclusión anticipada del proceso), en concordancia con el fundamento jurídico veintitrés, del Acuerdo
Plenario número cinco-dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis [ver fundamento jurídico sexto, apartado dos punto tres]. Sin embargo,
incrementó la sanción [dos años más que a sus coprocesados], invocando indebidamente una circunstancia agravante cualificada,
pues argumentó que el encausado tiene antecedentes penales —como si se tratase de un reincidente—, pero en el caso de autos no
es posible la aplicación de dicha circunstancia, ya que si bien es cierto cuenta con antecedentes penales —ver fojas trescientos
diecisiete—, la condena que se le impuso tuvo la modalidad de suspendida, hecho que no permite la aplicación de esta
circunstancia; pues solo es posible cuando incurre en nuevo delito luego de haber cumplido total o parcialmente una
pena con carácter de efectiva.[…]

Sumilla. Es pertinente reducir el quantum punitivo porque la Sala de mérito incrementó erróneamente la sanción al
considerarlo —tácitamente— como reincidente; sin embargo, los antecedentes que el imputado registra es por una
condena condicional.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad 1884-2014, Lima Norte
Lima, doce de octubre de dos mil quince
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado ARTURO DANIEL SANCHO LÓPEZ, contra la sentencia
conformada de fojas trescientos sesenta y nueve, del veintinueve de noviembre de dos mil trece. Interviene como
ponente el señor Prado Saldarriaga.
CONSIDERANDO
Primero. El encausado Sancho López, en su recurso formalizado de fojas trescientos noventa y uno, cuestiona el
atestado policial, pues considera que la intervención del recurrente es arbitraria porque no hubo una orden judicial
para su detención, y que tampoco hubo flagrancia delictiva; en ese mismo sentido, aduce que su declaración brindada
en etapa policial es nula, porque al momento de deponer no tenía abogado de libre disposición ni abogado de oficio.
También alega que el agraviado no lo reconoció plenamente, es más, sostiene que este ni siquiera está seguro de que el
deponente fue el conductor del vehículo. Que su participación fue circunstancial, pues solo conducía el vehículo
mencionado en su labor de taxista; por ello, en el peor de los casos, solo debió imputársele complicidad secundaria del
ilícito incoado. Finalmente, cuestiona el quantum punitivo, pues sostiene que se debió reducir la sexta parte de la
pena por haberse sometido a los alcances de la conclusión anticipada del proceso, también debe aplicarse la confesión
sincera de conformidad con lo estipulado en el artículo ciento treinta y seis, del Código de Procedimientos Penales;
que para el recurrente, el delito imputado debió ser el robo simple porque no concurren agravantes; además, el ilícito
quedó en grado de tentativa; por estas razones debe reducírsele la pena impuesta a cuatro años de pena privativa de
libertad, con carácter de suspendida, con un plazo de tres años de periodo de prueba, sujeto al cumplimiento de
determinadas reglas de conducta.
Segundo. En la acusación fiscal de fojas trescientos treinta, se atribuye a Jorge Luis Trujillo Fretel, Eli Homar de la
Cruz Valencia y Arturo Daniel Sancho López haber sustraído el teléfono celular de Celestino Ambrosio Moscoso Asto
y dinero en efectivo por un monto de tres mil nuevos soles, cuando este se disponía ingresar a su domicilio, ubicado
en la manzana L, lote tres, Huerto de San Diego, en el distrito de San Martín de Porres. Que en esas circunstancias
apareció el vehículo Sation Wagon con placa de rodaje A dos W-quinientos sesenta y tres, de donde descendieron los
acusados Trujillo Pretel y De la Cruz Valencia, quienes premunidos de una arma de fuego, amenazaron al agraviado,
el primero lo golpeó en la cabeza con la cacha del arma y ambos le rebuscaron sus pertenencias, de ese modo le
sustrajeron su teléfono celular y dinero en efectivo que previamente había retirado de la agencia bancaria de
Interbank. Finalmente, intentaron darse a la fuga a bordo del vehículo mencionado, el cual era conducido por Sancho
López, quien los esperaba con el motor del auto encendido; sin embargo, no lograron su cometido, pues personal
policial a bordo del patrullero, que se había percatado del asalto, lograron capturar a los sujetos a tres cuadras del
lugar. Se consigna que este hecho sucedió el tres de julio de dos mil doce, aproximadamente a las catorce horas.
Tercero. El ámbito del medio impugnatorio se delimita al quantum —diez años de pena privativa de libertad— de la
sanción impuesta al encausado Sancho López, por lo que es necesario verificar si los integrantes de la Segunda Sala
Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima Norte, tomaron en cuenta los principios de proporcionalidad y
razonabilidad jurídicos, así como las circunstancias específicas del delito, las causales de disminución o incremento de
punibilidad (eximentes imperfectas, tentativa o la complicidad secundaria) y las reglas de reducción punitiva por
bonificación procesal (confesión sincera, colaboración eficaz o conclusión anticipada del proceso).
Cuarto. Ahora bien, la pena conminada para el delito [robo con las agravantes previstas en los incisos tres y cuatro,
primer párrafo, del artículo ciento ochenta y nueve, en concordancia con el artículo dieciséis, del Código Penal]
materia de condena, tiene un rango no menor de doce ni mayor de veinte años, luego tenemos que la pretensión
punitiva fiscal —fojas trescientos treinta— corresponde a dieciocho años.
Quinto. Del análisis de lo actuado y los términos de la sentencia recurrida, se aprecia que el encausado Sancho López,
debidamente informado por el Tribunal de Instancia y con el asesoramiento de su defensa técnica se sometió a los
alcances de la conclusión anticipada del debate oral —ver sesión de audiencia de fojas trescientos sesenta y cinco,
del veintisiete de noviembre de dos mil trece—, de conformidad con lo previsto en la Ley número veintiocho mil
ciento veintidós, por lo que era pertinente la rebaja de la sanción punitiva solicitada por el representante del
Ministerio Público.
Sexto. Que, en el caso sub lite, a partir de una sanción concreta, y al aplicar la bonificación de la séptima parte por el
aludido beneficio, se verifica que el Tribunal de Instancia no calculó en forma proporcional y razonable la sanción
cuestionada; pues si bien ponderó tanto las circunstancias específicas del delito (inciso tres y cuatro, del artículo ciento
ochenta y nueve, del Código Penal), así como la causal de disminución de punibilidad (tentativa) y la regla de
reducción punitiva por bonificación procesal (conclusión anticipada del proceso), en concordancia con el fundamento
jurídico veintitrés, del Acuerdo Plenario número cinco-dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis [ver fundamento jurídico
sexto, apartado dos punto tres]. Sin embargo, incrementó la sanción [dos años más que a sus coprocesados],
invocando indebidamente una circunstancia agravante cualificada, pues argumentó que el encausado tiene
antecedentes penales —como si se tratase de un reincidente—, pero en el caso de autos no es posible la aplicación de
dicha circunstancia, ya que si bien es cierto cuenta con antecedentes penales —ver fojas trescientos diecisiete—, la
condena que se le impuso tuvo la modalidad de suspendida, hecho que no permite la aplicación de esta
circunstancia; pues solo es posible cuando incurre en nuevo delito luego de haber cumplido total o parcialmente una
pena con carácter de efectiva. Por tal motivo, al haberse incrementado indebidamente la pena, corresponde reducir
prudencialmente la misma.
Séptimo. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe mencionar que en el caso de autos no le alcanza una de las causales de
disminución de punibilidad (confesión sincera), también invocada por el recurrente, pues conforme se advierte en
autos, su admisión en los hechos solo se dio cuando se acogió a la conclusión anticipada, mas no en la etapa policial ni
judicial —ver fojas quince y ochenta y nueve—. En ese mismo sentido, sus agravios, dirigidos a cuestionar el ámbito
probatorio y los demás acontecimientos descritos en su recurso de nulidad, carecen de sustento normativo, pues el
hecho de haberse sometido a la conclusión anticipada del proceso, generó una renuncia a todo tipo de valoración
probatoria; por ello, los agravios vertidos en este extremo deben desestimarse.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas trescientos sesenta y
nueve, del veintinueve de noviembre de dos mil trece; en el extremo que impuso a Arturo Daniel Sancho López diez
años de pena privativa de libertad, como autor del delito contra el patrimonio-robo con agravantes, en perjuicio de
Celestino Ambrosio Moscoso Asto; y, reformándola, le IMPUSIERON ocho años de pena privativa de libertad, la
misma que con el descuento de carcelería que sufre desde el tres de julio de dos mil doce (ver fojas veinticuatro),
vencerá el dos de julio de dos mil veinte; con lo demás que al respecto contiene. Y los devolvieron.
¿PUEDE CONDENARSE POR UNA DECLARACIÓN TESTIMONIAL ANTERIOR AL JUICIO
ORAL?
Enviar por email

¿Puede emitirse sentencia condenatoria sobre la base de una declaración de un testigo que sea contradictoria a la
que fue expresada en el juicio oral? ¿Tienen valor las declaraciones emitidas antes del juicio oral? Conoce aquí un
reciente pronunciamiento de la Corte Suprema sobre el particular.
Imagen:images.rpctv.com

Cuando un testigo ofrece testimonios contradictorios en momentos procesales distintos, la Sala Superior puede fundar
su convicción en declaraciones anteriores a las proporcionadas en el juicio oral.

Pero para ello deberán cumplirse dos requisitos de carácter formal. El primero de ellos es que estas declaraciones se
hayan prestado sin violación de garantía alguna, con observancia de las normas de procedimiento que las rigen.

El segundo de estos requisitos es que el testimonio se incorpore al plenario mediante el interrogatorio respectivo (solo
se requiere una consideración genérica al testimonio anterior, no en sus detalles específicos), de suerte que se incorpore
al debate del plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos. De esta
manera, se tiene la oportunidad de contrastar la mayor veracidad de unas y otras, de suerte que la condena no se base
en el interrogatorio previo sino en el resultado del juicio oral.

Así lo ha establecido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema al resolver la Apelación N° 24-2017-Cusco,
resolución emitida hoy 30 de abril de 2018. Cabe señalar que, en este fallo, la Corte sigue el criterio ya previsto en el
precedente vinculante emitido en el Recurso de Nulidad N° 3044-2004-Lima.
 NO ES NECESARIA APARICIÓN DEL ARMA BLANCA PARA CONDENAR POR ROBO
AGRAVADO, BASTA CON PERSISTENTE DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA [R.N. 2316-
2015, LIMA]
POR

Sumilla: Es evidente que por la forma y circunstancias en que fue detenido el sentenciado por la policía y siguiendo la
lógica criminal este pretenda deshacerse de todo aquello que lo vincule con el hecho delictivo, para el caso, de los
quinientos soles y el celular de la agraviada, siendo la oportunidad para ello cuando se produjo la persecución al
sentenciado –persecución aceptada tanto por el acusado y agraviada–, con un margen de tiempo suficiente como para
desaparecer lo robado y los medios utilizado para ese fin, si tenemos en cuenta que las reglas de la experiencia común
y el entendimiento humano así lo demuestran.
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 2316-2015, Lima
Robo agravado – Desaparecer la evidencia
Lima, diez de febrero de dos mil diecisiete.
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el condenado Luis Iván Flores de la Cruz, contra la sentencia del
diecinueve de mayo de dos mil quince, de folios ciento setenta y dos a ciento setenta y cuatro, que lo condena por la
comisión del delito contra el patrimonio-robo agravado, en perjuicio de Rosa Laura Guerrero Samhong, a quince años
de pena privativa de la libertad, fijó como reparación civil la suma de mil soles a favor de la agraviada.
De conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Supremo en lo Penal. Interviene como ponente la señora Jueza
Suprema Pacheco Huancas.
CONSIDERANDO:
HECHOS IMPUTADOS
1. Se atribuye a Luis Iván Flores de la Cruz, que el quince de noviembre de dos mil trece a las diecinueve horas con
cincuenta minutos aproximadamente, en circunstancias en que la agraviada Rosa Laura Guerrero Samhong el
vehículo station wagon color blanco, conducido por el encausado quien fingía ser taxista, le solicitó para que la
traslade de San Isidro al cruce de la Avenida Manco Cápac, con el Jirón Francia en el distrito de la Victoria, siendo que
al llegar a la avenida le comunicó a la víctima que debía abastecer el vehículo en el grifo; empero, no ingresó y se fue
por el Jirón Francia, volteando por el jirón Huascarán y a cuadra y media detuvo el carro y mediante violencia
psicológica, premunido de un desarmador la amenazó y obligó a entregar sus pertenencias, como celular marca
Galaxi SIII Mini marca Samsumg y sacó de su billetera quinientos soles, para luego seguir buscándole entre sus
pertenencias y prendas íntimas para ver si guarda algo de valor; luego la obligó a pasar a la parte posterior, dándose a
la fuga.
ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
2. El colegiado superior sustentó el fallo condenatorio contra Luis Iván La Flores de la Cruz, en relación al delito
de robo agravado, en los siguientes argumentos:
El acusado negó en su manifestación policial haber sustraído las pertenencias de la agraviada, aduciendo que solo le
pidió las mismas, pero al ponerse nerviosa le devolvió y siguió su marcha, siendo que en su instructiva y en el acto
oral, aceptó haber sustraído el dinero y celular de la víctima, negando haberla amenazado y haber utilizado arma
blanca, y que sólo la revisó por encima del bolsillo de su casaca y pantalón no llegando a encontrar nada.
La agraviada narró que fue amenazada con un destornillador, obligándola a entregar sus pertenencias.
FUNDAMENTO DE LOS AGRAVIOS
Fundamenta su recurso de nulidad el imputado Luis Iván Flores de la Cruz de folios ciento setenta y siete a ciento
ochenta y dos, en los siguientes términos:
• No se ha probado que haya utilizado algún instrumento para facilitar la sustracción y por ende el apoderamiento
ilegítimo del bien perteneciente a la víctima.
• En el acta de incautación no consta desarmador alguno y ello es porque nunca utilizó arma alguna.
• El tribunal superior, no evaluó la contradicción en la que incurrió la agraviada en su declaración plenaria, cuando
señaló que el recurrente la amenazó con algo, para luego señalar que fue amenazada con un desarmador.
• La impugnada le causa agravio porque al condenarlo, y fijar una suma de mil soles como reparación civil, se niega
el derecho de defensa, a los hechos reales y de derecho legal.
CALIFICACIÓN DEL DELITO MATERIA DE CONDENA
4. El delito materia de proceso se encuentra tipificada en el artículo ciento ochenta y ocho, concordado con los incisos
dos, tres y cinco del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve, del Código Penal: “El que se apodera
ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que
se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o
integridad tísica(…) La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: 2. Durante la
noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado
de pasajeros(…)”.
FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL
5. El punto de partida para analizar la sentencia de mérito, es el principio de impugnación limitada que fija los límites
de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, se reduce al ámbito de la resolución, únicamente a las
cuestiones promovidas en el recurso aludido las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal del
órgano de alzada.
6. En este sentido, se advierte que el objeto del debate se centra en acreditar si el impugnante utilizó o no un
destornillador para amenazar a la víctima y sustraerle sus pertenencias, en la medida que el condenado aceptó haber
proferido a la agraviada le entregue los bienes que poseía, esto es, quinientos soles y su celular marca Samsumg
Galaxi, tanto en su manifestación policial, declaración instructiva y declaración plenaria, de folios catorce, noventa y
uno y ciento ochenta y tres vuelta, respectivamente.
7. Es así que, el sentenciado reclama en su agravio principal que no se ha probado que haya utilizado un
destornillador. Al respecto, la agraviada ha sido clara y uniforme, tanto en su manifestación policial, declaración
sumaria y declaración plenaria de folios nueve; setenta y seis y ciento cuarenta y nueve a ciento cincuenta, al señalar
que el condenado la amenazó con un destornillador, -no existiendo ninguna contradicción en sus relatos como alega el
recurrente-, y si bien, según el acta de registro personal y vehicular de folios veinte y veintiuno, no se halló ningún
arma blanca, no puede soslayarse que tampoco se halló las pertenencias de la afectada a pesar que el recurrente
afirmó que se apoderó ilegítimamente de las mismas.
8. Es evidente que por la forma y circunstancias en que fue detenido el encausado por la policía y siguiendo la lógica
criminal este pretenda deshacerse de todo aquello que lo vincule con el hecho delictivo, para el caso de los quinientos
soles y el celular de la agraviada, siendo la oportunidad para ello cuando se produjo la persecución al sentenciado –
persecución aceptada tanto por el acusado y agraviada–, con un margen de tiempo suficiente como para desaparecer
lo robado y los medios utilizados para ese fin, si tenemos en cuenta, que las reglas de la experiencia común y el
entendimiento humano así lo demuestran; de ahí que es entendible desde todo punto de vista, que cuando se le
intervino al recurrente después de la persecución, no se le encontrara nada en su poder ni en el vehículo donde
conducía, pese a que se tiene como versión homologada tanto del acusado como de la agraviada que se apoderó de
sus pertenencias en horas de la noche, negando el sentenciado haber usado un destornillador.
9. Por lo tanto, estando a la firmeza de la sindicación de la víctima sobre la utilización del arma blanca bajo la
modalidad descrita para cometer el acto delictivo, el fingir ser taxista para que la víctima requiera sus servicios, es
obvio que dentro del rol normal de un taxista respetuoso de las normas jurídicas genera confianza en la agraviada al
tomar el taxi. Es en este contexto, que por la modalidad delictiva del encausado es creíble la versión de la agraviada
que para cometer este acto delictivo dentro del vehículo, el recurrente estuvo premunido de un destornillador para
amenazar y doblegar su resistencia, que bien pudo huir del mismo, pero no lo hizo por la / utilización del arma
blanca; siendo así, el agravio propuesto se desestima.
10.Asimismo, se desliza en el recurso una pretensión relacionado a la pena impuesta, e indirectamente contra la
reparación civil, empero, como hay ausencia de argumentos que lo sostengan, dichos extremos se mantienen en sus
propios términos, pues estos responden a los principios de proporcionalidad, a la gravedad de los hechos, más aún si
estamos frente a un sujeto procesal que tiene calidad de reincidente conforme aparece del certificado de antecedentes
penales de folios ciento treinta por el mismo delito y bajo la misma modalidad delictiva.
11. Por ello, ha quedado debidamente acreditada la responsabilidad penal del sentenciado, por lo que cabe aceptar el
factum acusatorio y declarar la legalidad de la sentencia impugnada.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon:
I. NO HABER NULIDAD en la sentencia del diecinueve de mayo de dos mil quince, de folios ciento setenta y dos a
ciento setenta y cuatro, que condena a Luis Iván Flores de la Cruz, por la comisión del delito contra el patrimonio –
robo agravado, en perjuicio de Rosa Laura Guerrero Samhong, a quince años de pena privativa de la libertad, fijó
como reparación civil la suma de mil soles a favor de la agraviada;
II. NO HABER NULIDAD en lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
Interviene el señor Juez Supremo Aldo Figueroa Navarro, por impedimento del señor Juez Supremo Carlos Ventura
Cueva.
 VALIDEZ DE LAS NOTIFICACIONES DEJADAS BAJO PUERTA DE ACUERDO CON LA
LEY 27444 [CAS. LAB. 12919-2016, AREQUIPA]

Sumilla: Cuando la notificación del acto administrativo, haya sido dejada bajo puerta en segunda visita, cuya
notificación se efectuó de acuerdo a lo establecido en el artículo 21.5 de la Ley 27444, resulta válido para todos sus
efectos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CASACIÓN LABORAL N° 12919-2016, AREQUIPA
Nulidad de acto administrativo – PROCESO ESPECIAL
Lima, catorce de noviembre de dos mil diecisiete
VISTA, la causa número doce mil novecientos diecinueve, guion dos mil dieciséis, guion AREQUIPA, en audiencia
pública de la fecha; y luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la entidad demandada, Gobierno Regional de Arequipa mediante
escrito presentado el ocho de julio de dos mil dieciséis, que corre en fojas ciento veintinueve a ciento treinta y tres,
contra la Sentencia de Vista de fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas ciento quince a ciento
veintidós, que confirmó la Sentencia emitida en primera instancia, de fecha veinticuatro de agosto de dos mil quince,
que corre en fojas setenta y dos a setenta y nueve, que declaró fundada la demanda; en el proceso contencioso
administrativo seguido por el demandante Grupo Elite del Norte, sobre acción contenciosa administrativa.
CAUSAL DEL RECURSO:
Por Resolución de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecisiete, que corre en fojas cuarenta y siete a cincuenta del
cuaderno de casación, se declaró procedente el recurso interpuesto por la entidad demandada, por la causal
de infracción normativa por interpretación errónea del artículo 21.5° de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General, correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento sobre dicha causal.
CONSIDERANDO:
Primero: Vía administrativa
Mediante escrito de fecha dieciséis de marzo de dos mil quince, que corre en fojas ciento cincuenta y siete a ciento
sesenta y siete, la empresa Grupo Elite del Norte S.R.L. solicitó a la Dirección de Prevención y Solución de la
Conflictos de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Arequipa que se declara la nulidad de
oficio de la Resolución Directoral N° 058-2013 – MTPE/2/12.3 de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece que
declaró infundado el recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación contra la Resolución Sub Directoral N°
0249-2013-GRA/GRTPE del veinte de agosto de dos mil trece que impone sanción de multa al empleador con la suma
de mil ochocientos con 00/100 nuevos soles (S/.1,800.00), al no tenerse en cuenta que es una pequeña empresa,
vulnerándose el derecho de defensa, legalidad y debido proceso.
Segundo: Vía Judicial
a) Pretensión: Por escrito de demanda, que corre en fojas diecinueve a treinta y dos, subsanada en fojas cuarenta a
cuarenta y dos, se aprecia que la empresa demandante solicita la nulidad del Auto Directoral N° 058-2013 –
MTPE/2/12.3 de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece, que declaró infundado el recurso de queja por
denegatoria del recurso de apelación contra la Resolución Sub Directoral N° 0249-2013-GRA/GRTPE del veinte de
agosto de dos mil trece que impone sanción de multa al empleador con la suma de mil ochocientos con 00/100 nuevos
soles (S/.1,800.00) por inasistencia a la audiencia de conciliación; sin tener en cuenta que al momento de imponerse la
sanción, la demandante poseía la categoría de pequeña empresa desde el nueve de noviembre de dos mil nueve,
aplicando la administración pública desde el nueve de noviembre de dos mil nueve; más el pago de costas y costos del
proceso.
b) Sentencia de primera instancia: El Sexto Juzgado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
mediante Sentencia de fecha veinticuatro de agosto de dos mil quince, que corre en fojas setenta y dos a setenta y
nueve, declaró fundada la demanda, al considerar que la notificación que le impone la multa fue notificada por debajo
de la puerta precisando: “edificio cerrado” y estando al aviso que el edificio tenía cuatro pisos, es evidente que no se
cumplió con una debida notificación, invalidando dicho acto.
c) Sentencia de Vista: La Sentencia de Vista de fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis, emitida por la Segunda
Sala Laboral de la misma Corte Superior, que corre en fojas ciento quince a ciento veintidós, confirmó la Sentencia
apelada, bajo el argumento de que la demandante presentó la justificación debidamente acreditada con prueba
documental a la inasistencia a la diligencia de postergación de audiencia de conciliación dentro del plazo legal
establecido en el art. 30° del Decreto Legislativo N°910, así como, se evidencia dudas respecto a la validez de las
notificaciones realizadas; además, la empresa demandante cumplió con sus deberes de empleador respecto al ex
trabajador solicitante.
Tercero: Infracción normativa
La infracción normativa se produce con la afectación a las normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir
una resolución que pone fin al proceso, dando lugar a que la parte que se considere afectada pueda interponer su
recurso de casación; infracción que subsume las causales que fueron contempladas anteriormente en el artículo 386°
del Código Procesal Civil, relativas a interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de
derecho material, pero además incluyen otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.
Cuarto: El presente recurso se ha declarado procedente de la infracción normativa por interpretación errónea del
artículo 21.5 de la Ley N° 27444, modificado por el artículo 1°del Decreto Legislativo N°1029, cuyo texto es el
siguiente:
En el caso de no encontrar al administrado u otra persona en el domicilio señalado en el procedimiento, el notificador deberá dejar
constancia de ello en el acta y colocar un aviso en dicho domicilio indicando la nueva fecha en que se hará efectiva la siguiente
notificación. Si tampoco pudiera entregar directamente la notificación en la nueva fecha, se dejará debajo de la puerta un acta
conjuntamente con la notificación, copia de los cuales serán incorporados en el expediente.
Cabe señalar que, la causal de interpretación errónea se presenta cuando el juzgador ha elegido de manera correcta la
norma que es aplicable al caso concreto; sin embargo, al momento de aplicarla le atribuye un sentido distinto al que le
corresponde.
Quinto: Análisis del caso en concreto
En el caso de autos, se aprecia que mediante Resolución Sub Directoral N° 0249-2013-GRA/GRTPE-SDLG de fecha
veinte de agosto de dos mil trece, se impuso una multa a la empresa demandante, notificándose con esta resolución en
el domicilio que ella misma señaló, sito Calle Consuelo N° 404, Departamento N° 305, Arequipa, Edificio María del
Cercado de Arequipa. Siendo que con fecha veintidós de agosto de dos mil trece, se procedió a su notificación, no
encontrándose a nadie, avisándose que volvería el día siguiente, es decir, el día veintitrés de agosto, fecha en la cual
tampoco se encontró a nadie, precisándose que el edificio se encontraba cerrado, procediéndose de acuerdo ley,
dejándose la notificación por debajo de la puerta.
Sexto: En ese sentido, cabe precisar que las notificaciones tienen por objeto poner en conocimiento de los interesados
el contenido de las resoluciones a efecto de que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa en el modo que
establece el artículo 16° de la Ley N° 27444, L ey de Procedimiento Administrativo General.
Siendo esto así, se aprecia en fojas ciento cincuenta y siete del expediente administrativo acompañado, que la empresa
demandante señaló como domicilio real y procesal en: Calle Consuelo N° 404, Departamento 305, Distrito, Provincia y
Departamento de Arequipa.
Sétimo: Al respecto el artículo 20° de la Ley N°27444 seña la las modalidades de notificación del acto administrativo,
entre ella tenemos, la notificación personal en su domicilio que haya señalado en el expediente o en el último
domicilio que haya señalado ante el órgano administrativo, conforme a lo establecido en el artículo 21.1 de la norma
antes señalada.
Octavo: En el caso de autos, se aprecia del expediente administrativo que corre en fojas cincuenta y uno que la cédula
de notificación que contiene la Resolución Directoral N° 0249-2013-GRA/GRTPE-SDLG de fecha veinte de agosto de
dos mil trece, por el que se impone una multa a la empresa demandante, se notificó con fecha veintidós de agosto de
dos mil trece al domicilio señalado por la demandante, precisándose: no se le encontró en el domicilio señalado
anteriormente, razón por la que se deja el presente AVISO, indicando que se volverá el día 23/08/13 a horas 11:00…”.
Así también a fojas cincuenta y tres del expediente administrativo, se advierte la cédula de notificación de fecha
veintitrés de agosto de dos mil trece en la que señala: “OBSERVACIONES: Edificio cerrado, se dejó la notificación por
debajo de la puerta.” Así también, se notificó en el domicilio Los Portales de la Malgariana Mz A, Lote 6, domicilio señalado
también por la empresa según escrito que corre en fojas setenta y uno del mencionado expediente, asimismo, tampoco se encontró a
nadie, dejándose el aviso que se regresará el día veintiocho de agosto, fecha en la cual tampoco se encontró a ninguna persona en
dicho domicilio, indicándose las características del inmueble: “… casa blanca de 4 pisos, puerta negra de metal.”. Cabe acotar
que a fojas nueve y diez del citado expediente, corre la cédula de notificación en donde se invita a la empresa
accionante para la diligencia de conciliación que se llevará a cabo el veinte de junio de dos mil trece a las once y
cuarenta y cinco de la mañana, notificándose también en Los Portales de la Malgariana Mz A, Lote 6, con fechas veinte
y veintiuno de mayo, en donde tampoco se encontró a nadie, dejándose bajo puerta.
Noveno: Conclusiones
1.- De lo antes expuesto, y de la revisión de los respectivos cargos de cédula de notificación señaladas en el
considerando anterior (notificada a la demandante), queda acreditado que el procedimiento de la notificación de
aquella, se ha realizado conforme a lo establecido en la norma referida precedentemente, por cuanto se ha dejado
constancia de la segunda visita, inclusive, describiendo el inmueble, hecho que origina que la cédula dirigida a esta
parte, fue notificada conforme al artículo 21.5 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;
máxime si los domicilios son los señalados por la misma empresa y si se tiene en cuenta que mediante su escrito de
fecha veinticuatro de junio de dos mil trece, que corre en fojas setenta y uno del expediente administrativo, la empresa
justifica su inasistencia a la diligencia de conciliación, lo que conlleva a señalar que tomó conocimiento de dicho acto
administrativo, siendo que en esa oportunidad la cédula de notificación también se dejó bajo puerta; lo que conlleva a
señalar que las cédulas dirigidas a la parte demandante resultan ser válidas.
2.- Sobre la base de esta consideración, no se puede sostener que el recurrente haya sido indebidamente notificado,
cumpliéndose de esta manera con los requisitos plasmados en el artículo 16° y 21.5° de la norma tantas veces
mencionada. Así las cosas, carece de todo sustento lo alegado por la demandante, consistente en que no se le ha
notificado en su domicilio, cuando de acuerdo a lo actuado, la notificación se realizó en forma correcta.
Décimo: Siendo así, se evidencia que la Sala Superior y el Juez de primera instancia ha infraccionado el artículo
21.5°de la Le N° 27444, en consecuencia corresponde declarar fundada la causal denunciada por la demandada.
Por estas consideraciones, y con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo:
DECISIÓN:
Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada, Gobierno Regional de
Arequipa mediante escrito presentado el ocho de julio de dos mil dieciséis, que corre en fojas ciento veintinueve a
ciento treinta y tres, en consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista de fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis,
en fojas ciento diez a ciento diecisiete, y actuando en sede de instancia: REVOCARON la Sentencia apelada de fecha
veinticuatro de agosto de dos mil quince, que corren en fojas setenta y dos a setenta y nueve, que declaró fundada la
demanda; REFORMANDOLA declararon INFUNDADA; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso seguido por la empresa demandante Grupo Elite del
Norte S.R.L.; interviniendo como ponente el señor juez supremo Malca Guaylupo; y los devolvieron.