DOCTRINA EXTRANJERA
BREVES COMENTARIOS CRÍTICOS SOBRE
LA “RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” EL
ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL DERECHO
DE LA RESPONSABILIDAD*
Los autores del Anteproyecto de reforma del
derecho de las obligaciones y de la prescrip-
...............................................
* Texto original: Le Tourneau, Philippe (2007). “Brefs
propos critiques sur la ‘responsabilité contractuelle’
dans l’Avant-Projet de Réforme du droit de la responsa-
bilité”. En Recueil Dalloz, crónica, pp. 2181 y ss.
** Profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Toulouse I.
*** Magíster en Derecho por la Universidad de Nan-
cy de Francia. Derecho Comparado por la Universi-
dad de Estrasburgo de Francia. Miembro de la Aso-
ciación Henri Capitant (París). Deseo, nuevamente,
expresar mi respeto y más sincero agradecimiento al
profesor Le Tourneau (http://philippe-le-tourneau.
pagesperso-orange.fr/) por su apoyo y aliento cons-
tante y por su gran interés por la difusión de la cultura
jurídica francesa en Latinoamérica, especialmente en
el Perú. A la presente traducción hemos considerado
pertinente adicionar notas del traductor (NT) a fin de
precisar normas, locuciones francesas y datos que con-
tribuyan a una mejor comprensión del presente texto.
Las referencias al Código Civil dentro de la presente
traducción, deben entenderse como hechas al Code
Civil vigente en Francia. El Anteproyecto de Reforma
del Derecho de las Obligaciones y de la Prescripción
puede ser consultado en español, inglés y francés en
la página web de la Asociación Henri Capitant <www.
henricapitant.org>. Finalmente, la actualidad legis-
lativa francesa (la Constitución, el Código Civil, de
Código de Comercio, entre otros textos) pueden ser
consultados, también en español, en la web <www.le-
gifrance.gouv.fr>.
Revista JURiDICA THOMSON REUTERS
Por PHILIPPE LE TOURNEAU**
Traducción de José Luis Gabriel Rivera***
ción (1) (NT1) han tenido por objetivo moder-
nizar el Código Civil, devolverle coherencia y
legibilidad (haciéndolo más comprensible para
los justiciables) facilitando su armonización
...............................................
(1) Catala, Pierre (bajo la dirección), Avant-Projet de Ré-
forme du Droit des Obligations et de la Prescription, la
Documentation française, 2006. La parte relativa a la res-
ponsabilidad ha dado lugar a un coloquio cuyas actas han
sido publicadas en el número 1 de la Revue de Contrats
de 2007. En dicho coloquio he tenido la oportunidad de
pronunciarme sobre el tópico de la responsabilidad por
hecho de otro, que ha sido recogido en el mencionado
Anteproyecto. Al respecto, puede consultarse nuestro
trabajo: Le Tourneau, Philippe (2007). “Les responsabi-
lités du fait d’autrui dans l’Avant-Projet de Réforme”. En
Revue des Contrats. Número 1, pp. 109 y ss.
(NT1) A raíz de las celebraciones realizadas por el bicen-
tenario del Código Civil francés, un grupo de profesores
universitarios bajo la dirección del profesor Pierre Ca-
tala (1930-2012), bajo el auspicio de la Association Hen-
ri Capitant des Amis de la Culture Juridique Françai-
se, se reunieron con el fin de elaborar un anteproyecto
de reforma de algunas disposiciones del Código Civil
francés referentes a los contratos, los cuasi contratos,
la responsabilidad civil y la prescripción. El Proyecto
llamado Avant-Projet de Reforme du Droit des Obliga-
tions et du Droit de la Prescription (Anteproyecto de
Reforma del Derecho de las Obligaciones y del Derecho
de la Prescripción) fue entregado al Garde de sceaux
(ministro de Justicia), señor Pascal Clément, el 22 de
septiembre de 2005. La parte referente a la prescripción
ya ha sido promulgada y ha modificado el Código Civil
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 DOCTRINA EXTRANJERA BREVES COMENTARIOS CRÍTICOS
dentro de un marco europeo. El Anteproyecto
incluye una parte de “consolidación” del derec-
ho positivo actual y una parte de creatividad
más o menos afortunada. Vetera et nova. Des-
de un punto de vista general, el Anteproyecto
se sitúa –de manera modesta– más en el plano
de la continuidad del derecho existente que en
la ruptura con él. El Anteproyecto no rechaza lo
antiguo porque sea antiguo ni adopta lo nuevo
solo porque lo sea. Sin embargo, aun cuando,
este se haya inspirado en las soluciones jurisp-
rudenciales, dicho texto constituye el arquetipo
de un droit de professeur (NT2), esto es, una obra
doctrinal en cuanto a sus decisiones y en cuanto
a su método. En su conjunto, el texto propuesto
es de calidad, aun si, evidentemente, da origen a
ciertas críticas tanto de método como de fondo.
Es, justamente, el tema referente a la “respon-
sabilidad contractual” al cual dirigiré los si-
guientes comentarios.
Yo no creo en la existencia de una verdade-
ra “responsabilidad contractual”. Y desde hace
tiempo pongo en tela de juicio su existencia,
pues el Código Civil no hace alusión alguna –di-
recta o indirecta– a este concepto. Yo considero
que la “responsabilidad contractual” es un mito,
ya que esta –a decir de Lévi-Strauss– constituye
una estructura imaginaria.
La défaillance contractuelle (NT3) posee modali-
dades particulares, muy distintas de aquellas que
...............................................
francés mediante Ley 2008-561, del 17 de junio de 2008.
Existe un segundo proyecto a iniciativa de la Chancelle-
rie (Cancillería) referente a los contratos que recoge las
proposiciones del Proyecto Catala y recoge los proyecto
europeos (la última versión es de mayo de 2011). Hay un
tercer proyecto, bajo la dirección del profesor François
Terré y bajo el auspicio de l’Académie des Sciences Mo-
rales et Politiques, difundido a inicios de 2009. Mayores
precisiones en Cabrillac, Rémy (2012). Droit des obliga-
tions. Décima edición. París: Dalloz, pp. 9-11.
(NT2) Con la expresión droit de professeur, el autor quiere
dar a entender que el Anteproyecto constituye esencial-
mente la obra de los profesores, esto es de la doctrina.
(NT3) El profesor Le Tourneau se encuentra entre los
primeros en Francia en denunciar que la denominada
responsabilidad contractual constituye un mito y es,
en realidad, una expresión errónea. Se trataría de una
creación doctrinal de fines del siglo XIX –que se ha ido
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acaecen en el curso de una responsabilidad delic-
tual o cuasi delictual. Así pues, cuando estamos
frente a un caso de responsabilidad delictual, un
acto contrario al orden jurídico ha causado un daño
a otro, por ende, su autor debe una reparación. El
fundamento [source] de esta reparación se encuen-
tra en un hecho generador que puede ser un hecho
[fait brut] causado por la culpa de un agente (o de
una persona de la cual se es legalmente responsa-
ble) o por el hecho de una cosa de la cual somos
custodios [gardien] (NT4). Este hecho da lugar al
nacimiento de una obligación (a pesar de que ante-
riormente no existía nada de por medio).
...............................................
asentando dentro de la comunidad jurídica– que busca
asimilar –de manera paralela a como sucede con la res-
ponsabilidad extracontractual– la inejecución de la obli-
gación a un hecho culposo y las consecuencias produ-
cidas a un perjuicio. Se tendría, pues, un deudor que es
culpable y un acreedor que es una víctima. Sin embar-
go, también considera que lo que tiene lugar cuando una
parte no ejecuta una obligación o lo hace parcial o tar-
díamente es, en realidad, una défaillance contractuelle
que, en primer lugar, rompe ese paralelismo “mítico” con
la responsabilidad extracontractual y que, en segundo,
busca el respeto de la voluntad de las partes y mantener el
equilibrio de sus recíprocas prestaciones, a través de una
obligación de pagar forzosamente la diferencia produci-
da entre lo convenido en el contrato y lo que en realidad
se recibió. Los denominados daños y perjuicios consti-
tuirían una obligación de ejecutar (por equivalente) el
contrato. Hemos preferido conservar la expresión fran-
cesa défaillance contractuelle, la cual podría entenderse
como ‘disfunción contractual’ o ‘deficiencia contractual’,
toda vez que el término défaillance se refiere a algo que
es defectuoso. No creemos que se pueda traducir al espa-
ñol como incumplimiento (l’inadempimento), pues este
último es un término propio del sistema jurídico italia-
no. Sobre la défaillance puede consultarse Le Tourneau,
Philippe (2012-2013). Droit de la responsabilité et des con-
trats. En Colección Dalloz-Action, París: Dalloz, nros. 6,
804-812 y 3205; Id, La responsabilité civile, en Colección
Que sais-je? París: Presses Universitaire de France, 2003,
pp. 55 y ss.; Id, La responsabilidad civil, traducción de
Javier Tamayo Jaramillo, Legis, Bogotá, 2004, pp. 99 y ss.
(NT4) Preferimos traducir la expresión francesa garde
por custodia en español. Ya hemos tenido ocasión de
pronunciarnos sobre este tópico en otra de nuestras tra-
ducciones, véase Le Tourneau, “El verdor de la culpa en
la responsabilidad civil (o de la relatividad de su ocaso)”,
próxima a ser publicada en Advocatus, Lima, 2013-I.
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En materia contractual, la situación es muy
diferente, pues dos personas se encuentran vin-
culadas por un contrato que establece las nue-
vas obligaciones de ambas partes, y se originan
así legítimas expectativas [attentes légitimes].
Las partes deben ejecutar el contrato que tiene
fuerza de ley entre ellas –artículo 1134 del Códi-
go Civil (NT5)–. Si una de las partes no respeta su
compromiso [engagement], la otra, al no obtener
una satisfacción —luego de intimarla en mora
[mise en demeure]—, solicitará un substituto de
la ejecución. El fundamento [source] de esta so-
lución no reside tanto en la inejecución, sino en
el contrato mismo. Para decirlo en dos palabras,
con la precisión del latín: totaliter aliter (“se tra-
ta de algo completamente diferente”). El funda-
mento de la solución se encuentra en el artículo
1134 del Código Civil. Por ello, no hay necesidad
de un hecho generador, de un prejuicio ni de un
nexo de causalidad: tan solo la inejecución del
contrato es tomada en consideración. Aquello
que denominan reparación constituye en rea-
lidad una forma de ejecución del contrato, muy
diferente —sin lugar a dudas— de aquello que
se había previsto (por equivalente), y frecuente-
mente diferido, pero una forma de ejecución al
final de cuentas. También puede considerársele
un modo de pago, ya que jurídicamente el pago
es la ejecución de una obligación cualquiera sea
su objeto.
El contrato está dirigido a asegurar la creación y
la circulación de las riquezas, a intercambiar bie-
nes y servicios. El contrato no tiene por finalidad
reparar daños. Ahora, si existiese una diferencia
entre lo que una de las partes legítimamente
espera [attente légitime] y lo que ha recibido,
será, justamente, esta diferencia en cuanto a lo
recibido lo que una de las partes podrá reclamar
(eventualmente a través de una suma de dinero).
La finalidad de la responsabilidad civil es otra,
ya que ella tiene por objetivo principal asegurar
la reparación de los daños (desplegando un rol
normativo y disuasivo). Así, pues, mientras que
...............................................
(NT5) Artículo 1134 del Código Civil francés: “Las con-
venciones legalmente formadas tienen fuerza de ley
entre las partes que las hayan efectuado. No pueden
ser revocadas sino por mutuo consentimiento o por las
causas que la ley autoriza. Deben ser ejecutadas confor-
me a la buena fe”.
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Por PHILIPPE LE TOURNEAU
la finalidad de las obligaciones contractuales es
la realización de la operación económica queri-
da por las partes, la de la responsabilidad delic-
tual es el restablecimiento de un equilibrio roto.
Cuando la obligación inicial y principal creada
por el contrato no es ejecutada, o no puede serlo,
o no es más del interés del acreedor, dicha obli-
gación aún pervive, pero sobre la forma de una
obligación de pagar. Esta obligación no es sino
otra manera de observar a la obligación inicial
y principal, pero concretizándose a través de los
daños y perjuicios (que buscan la satisfacción de
lo legítimamente esperado por el acreedor). Es el
contrato, y no la ejecución, lo que da fundamen-
to a un derecho a los daños y perjuicios contrac-
tuales, y lo que permite al acreedor obtener por
equivalente la ventaja esperada (2). El régimen de
la défaillance contractuelle está dirigido a permi-
tir en el curso del tiempo el respeto de la volun-
tad inicial de las partes y a mantener el equilibrio
de sus prestaciones recíprocas.
La acción en justicia del acreedor insatisfecho
asegura lo que, a título personal, denomino la
realización contenciosa del contrato. Por consi-
guiente, la défaillance contractuelle (que general
y abusivamente es denominada responsabilidad
contractual) depende del contrato y de lo que le-
gítimamente espera el acreedor, quien –dicho sea
de paso– establece los límites, tal y como se evi-
dencia del artículo 1150 del Código Civil (3) (NT6).
Así, pues, se trata de una ejecución por equiva-
lente, de manera tal que podría ser apreciada
como una ejecución concreta. Por el contrario, la
responsabilidad delictual es, por definición, au-
tónoma, totalmente independiente, y tiene lugar
entre dos sujetos extraños que fortuitamente se
...............................................
(2) Faure-Abbad, Marianne (2003). Le fait générateur de
la responsabilité contractuelle (contribution à la théorie
de l’inexécution du contrat). Con prefacio de Philippe
Rémy. París: Libraire Générale de Droit et Jurispruden-
ce, nro. 12.
(3) Véase Le Tourneau, Philippe (2006-2007). Droit de
la responsabilité et des contrats. París: Dalloz, nro. 1304.
(NT6) Artículo 1150 del Código Civil francés: “El deudor
está obligado [tenu] a los daños y perjuicios que han
sido previstos o que se han podido prever durante la ce-
lebración del contrato, cuando en la inejecución de la
obligación no mediare dolo de su parte”.
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 DOCTRINA EXTRANJERA BREVES COMENTARIOS CRÍTICOS
encuentran, sea por mala suerte o por desgracia
(y, en este sentido, la responsabilidad delictual
puede ser calificada como general).
Que el Código no aborde el tópico de la
inejecución contractual como un caso de
responsabilidad, se infiere […] de la regla-
mentación de los contratos especiales (libro
III, título VI y siguientes del Código Civil).
En primer lugar, porque cuando el contrato
versa sobre la transferencia de un derecho
o proporcione una cosa (venta, alquiler de
cosas) las principales acciones abiertas al
acreedor son las acciones de garantía que no
tienen ningún rasgo común con la acción de
responsabilidad. […] Las diversas acciones
por los daños y perjuicios, tal y como las re-
gula el Código a propósito de cada contra-
to, obedecen, en efecto, a un principio de
tipicidad que impide que las confundamos
con la acción atípica de responsabilidad por
los daños injustamente causados. Hay tan-
tas acciones contractuales nominadas en el
Código, como contratos nominados hay. […]
De esta manera, el Código enuncia contrato-
tipo tras contrato-tipo, los casos en los cua-
les los daños y perjuicios son debidos por el
deudor de una u otra obligación, aquellos
casos en los cuales los daños y perjuicios el
deudor es exonerado, e incluso —de darse
el caso— la manera de cuantificarlos [mesu-
rer]. Las disposiciones normativas señalan
claramente que el deudor “responde” o “es
responsable” de una pérdida, de un hecho,
de una deficiencia [défaillance]; pero esta
terminología […] evoca la responsabilidad
sobre la base de un espíritu contemporáneo.
Por otra parte, otros dispositivos señalan
—de mejor manera— que un contratante
está (o no) “a cargo” de un hecho (fortuito
o no), o que el contratante “soporta” una
pérdida, o que el contratante está “obligado”
[tenu] a los daños y perjuicios de un deter-
minado evento. En estas últimas disposicio-
nes, el Código no determina la “responsa-
bilidad” del deudor, sino el alcance de las
obligaciones que él ha contratado. La tipici-
dad de las acciones contractuales –en el Có-
digo– traduce simplemente la diversidad de
las obligaciones contractuales, esto es, nada
más normal que ello, pues las acciones con-
tractuales por daños y perjuicios no tienden
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–en verdad– sino a procurar al acreedor el
equivalente de las ventajas previstas en el
contrato (4).
La consagración del concepto de “responsa-
bilidad contractual” encuentra su origen en dos
invenciones: una de orden jurisprudencial y otra
de orden doctrinal. Estas son: las obligaciones
contractuales de seguridad y la distinción entre
las obligaciones de medios y de resultado. Por un
lado, la introducción de las obligaciones de se-
guridad [l’obligation de sécurité] en los contratos
ha definitivamente instaurado la “responsabili-
dad contractual” en su función de reparación, y
entra así en competencia con la responsabilidad
delictual. Por otra parte, la distinción de obliga-
ciones de medios y de resultado ha dado pie a la
coexistencia de dos regímenes de “responsabili-
dad contractual” —uno fundado sobre la culpa
probada y el otro, por su lado, más “objetivo”— lo
que acentúa el paralelo con los dos regímenes tí-
picos (NT7) de la responsabilidad delictual.
Tanto el profesor Philippe Rémy como el autor
de las presentes líneas hemos sido los primeros
en Francia en estar a la cabeza de una corriente
doctrinal (NT8) que ha negado la existencia de la
...............................................
(4) Rémy, Philippe (1997). “La ‘responsabilité contrac-
tuelle’: histoire d’un faux concept”. En Revue Trimestrie-
lle de Droit Civile, pp. 323 y ss., nro. 4.
(NT7) Así, pues, se hace referencia a un principio general
por hecho personal recogido en los artículos 1382 y 1383
del Código Civil francés (que podría ser catalogado de
subjetivo), así como los casos de responsabilidad por
hechos de las cosas que están bajo nuestra custodia y la
responsabilidad por hecho de otro, supuestos recogidos
en los artículos 1384, 1385 y 1386 de dicho Código (que
podrían ser catalogados de objetivo).
(NT8) La existencia o no de una “responsabilidad contrac-
tual” dentro del sistema francés ha dado pie a un arduo
debate entre varias voces autorizadas. Podemos citar, a
manera exclusivamente informativa y referencial, los si-
guientes trabajos: Tallon, Dénis (1994). “L’inexécution
du contrat: pour une autre présentation”. En Revue Tri-
mestrielle de Droit Civile, pp. 223 y ss.; Rémy, Philippe
(1997). “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un
faux concept”. En Revue Trimestrielle de Droit Civile, pp.
323 y ss.; Savaux, Eric (1999). “La fin de la responsabi-
lité contractuelle”. En Revue Trimestrielle de Droit Civi-
le, pp. 1 y ss.; Larroumet, Christian (2001). “La fin de la
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“responsabilidad contractual”, corriente bastan-
te importante, empero minoritaria.
Descartándola de plano –entiendo que sacri-
ficándose por mantener el pensamiento único
dominante– los autores del Anteproyecto han
conservado esta noción, asegurándole una –pos-
terior– consagración legal (siempre y cuando el
Anteproyecto sea aprobado). En este punto, me
gustaría recordarles que la “responsabilidad con-
tractual” no existe en el Código Civil y que dicha
construcción –que en un inicio fue doctrinal an-
tes de ser adoptada por la jurisprudencia– no data
sino de inicios del siglo XX. Asimismo, quisiera re-
cordar que si hubiese formado parte del grupo de
trabajo de la profesora Geneviève Viney –siendo
la única voz discordante dentro del grupo– proba-
blemente me hubiera alineado junto con la mayo-
ría, empero habría solicitado que no se abordase
este tema, al que hubiese reenviado más bien al
Grupo encargado de los contratos. Pero ¿por qué?
Por la razón de que la défaillance contractuelle
debe encontrar, lógicamente, su lugar de estudio
dentro de la temática de los contratos, más preci-
samente junto con las sanciones a consecuencia
de la inejecución (y, de allí, precisamente que el
subtítulo I –“Del contrato y de las obligaciones
convencionales en general”– contenga una sec-
ción consagrada a la inejecución que, dicho sea de
paso, es bastante pobre).
Ahora bien, esta no ha sido la solución adop-
tada, toda vez que esta pseudo responsabilidad
contractual ha sido completamente abordada
en el subtítulo III, correspondiente a la respon-
sabilidad civil, y la inejecución ha sido tomada
en cuenta como una variedad del hecho ilícito.
En ese sentido, el artículo 1340 del Anteproyec-
to (NT9) regula de manera idéntica la responsa-
...............................................
responsabilité contractuelle”. En Études offerts à Pierre
Catala. Le droit privé français à la fin du XXe siècle. París:
Litec, pp. 543 y ss., y Viney, Geneviève (2001). “La res-
ponsabilité contractuelle en question”. En Études offerts
à Jacques Ghestin: Le contrat au début du XXIe siècle,
París: LGDJ, pp. 920 y ss. Sobre la obra del profesor Le
Tourneau referente al tema evocado, vide supra nota del
traductor 3.
(NT9) Artículo 1340 del Avant-Projet Catala: “Todo hecho
ilícito o anormal que cause un daño a otro obliga a quien
le sea imputable a repararlo. De la misma manera, toda
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Por PHILIPPE LE TOURNEAU
bilidad extracontractual por un hecho “ilícito o
anormal” y la responsabilidad por la inejecución
de una obligación contractual.
Desde su expulsión –provocada por la culpa de
Adán y Eva– el ser humano busca reencontrar el
paraíso perdido y volver a crear su unidad origi-
nal. Los autores del Anteproyecto creyeron ne-
cesario –para este fin– fusionar los órdenes con-
tractual y extracontractual –tan distintos como
la noche o el día o como lo son un hombre de una
mujer–. Esta falsa “responsabilidad contractual”
es completamente abordada dentro del subtítulo
correspondiente a la “responsabilidad civil”. Sin
embargo, es menester denunciar una falta de co-
herencia. En efecto, el artículo 1366 –retomando
los acentos del actual artículo 1150– dispone que
“salvo dolo o culpa grave de su parte, el deudor
no se encuentra obligado a reparar, sino las con-
secuencias de la inejecución razonablemente
previsible al momento de la formación del con-
trato”. ¿Cómo explicarnos, entonces, el hecho de
que los daños y perjuicios se calculen en función
de la voluntad de las partes –esto es, al día de la
conclusión del contrato– y no del día en que se
sufrió el perjuicio? ¿No es acaso característico
de estos daños y perjuicios el tener por rol el de
reemplazar –por equivalente– aquello que ha-
bía sido convenido, y que dicho equivalente no
puede sobrepasar lo prometido? El denominado
daño previsible constituye el objeto de la obliga-
ción que no ha sido ejecutada.
Sin lugar a dudas, se podría considerar el he-
cho de que las partes han querido (incluso, de
manera tácita) adicionar dentro del campo con-
tractual la reparación de los daños sufrida por el
deudor durante la ejecución del contrato. Final-
mente, todo devendría razonablemente previsi-
ble al momento de la conclusión del contrato.
Ahora, el artificio es a todas luces patente –si nos
referimos a un beneficio esperado que no es evi-
dente– en la medida en que desde hace tiempo el
régimen de la défaillance contractuelle ya no es
tan interesante como aquel de la responsabilidad
delictual.
...............................................
inejecución de una obligación contractual que cause un
daño a un acreedor obliga al deudor a responder por di-
cha inejecución”.
20 DE MAYO DE 2013 • Año I • N.º 21 • 27
 DOCTRINA EXTRANJERA BREVES COMENTARIOS CRÍTICOS
Si uno de los objetivos de la reforma del Có-
digo Civil era el de facilitar la armonización del
derecho en Europa, este objetivo estuvo total-
mente ausente en este caso. Muy por el contra-
rio, nuestro derecho se haría aún más particu-
lar, pues tanto la Convención de Viena como los
modelos contractuales recientes (los principios
de Unidroit, el Código Gandolfi, los principios
Lando) y la casi totalidad de códigos de los paí-
ses europeos vinculan los daños y perjuicios a
la inejecución contractual. Observo igualmen-
te que el nuevo Código Civil de Quebec, si es
que él ha admitido la “responsabilidad contrac-
tual” (aunque sin adoptar la misma expresión),
aborda el tema de marras en relación con los
contratos, dentro de un parágrafo intitulado
“De la ejecución por equivalente” (en los artí-
culos 1607 y siguientes). Ahora bien, ¿todos los
textos antes mencionados están errados?, ¿los
franceses habrían sido los únicos en haber en-
tendido en qué consiste realmente la défaillance
contractuelle? Particularmente, me animaría a
sostener que los redactores no han sido motiva-
dos por estos propósitos. Sin embargo, su sumi-
sión a la idea (mejor dicho, a la ideología) de la
“responsabilidad contractual” ha sido tan fuerte
que los ha llevado a adoptar dicha responsabili-
dad de la manera más extrema al punto mismo
de haber pensado en abandonar la condición de
la previsibilidad del daño contractual (actual
artículo 1150 del Código Civil, finalmente man-
tenido en el artículo 1366 del Anteproyecto) aun
cuando se trata de una condición específica del
régimen de la défaillance contractuelle. Particu-
larmente, considero que un régimen no puede
ser contractual, sino cuando el hecho dañoso ha
sido previsto en el contrato, de manera que solo
las consecuencias dañosas previsibles serán in-
demnizables (5).
El traslado del tópico de la défaillance con-
tractuelle al subtítulo III correspondiente a
la responsabilidad civil no es irrelevante (6).
En primer lugar, este hecho no permite tener
...............................................
(5) Souleau, Isabelle (1979). La prévisibilité du dommage
contractuel. Tesis. París II, nro. 478.
(6) Faure-Abbad, Marianne (2007). “La présentation de
l’inexécution contractuelle dans l’avant-projet Catala”,
en Recueil Dalloz, crónica, p. 165.
28 • Año I • N.º 21 • 20 DE MAYO DE 2013
–en lo que se refiere a los contratos– una vista
completa de las reglas que pueden ser invoca-
das por el deudor en caso de inejecución, pues
tales reglas se encuentran dispersas en el sub-
título relativo al contrato (en los artículo 1157
y siguientes) y en el subtítulo correspondiente
a la responsabilidad. Además, y tal vez sobre
todo, esta elección ha llevado a atenuar larga-
mente –pero a hurtadillas– la especificidad de
esta pseudo responsabilidad. Los artículos 1340
y 1363 (NT10) presentan esta responsabilidad
como si tuviera por única finalidad la repara-
ción de un daño, y como podemos evidenciar,
ella no tiene este objetivo (pues la défaillance
contractuelle tiene un rol de pago, toda vez que
los daños y perjuicios se encuentran destinados
a compensar la privación de la ventaja esperada
por el acreedor, mejor dicho a recompensarlo
económicamente [l’enrichir] respecto de aque-
llo que el contrato debía haberle aportado). Me
permito adicionar, asimismo, que esta pseudo
responsabilidad no necesita de la existencia de
un daño, como —por otra parte— deja entre-
ver, si revisamos dos artículos del subtítulo I
sobre los contratos (los artículos 1154-1 y 1158
(7)). Tan solo la inejecución del contrato debe
ser tomada en consideración (entendida esta
última como la diferencia entre aquello que ha-
bía sido prometido por el deudor y aquello que
fue efectivamente realizado —o mejor aún—
como la diferencia entre aquello que el acree-
dor podía legítimamente esperar del contrato
y aquello que efectivamente recibió). Una dife-
...............................................
(NT10) Artículo 1363 del Avant-Projet Catala: “El acree-
dor de una obligación nacida de un contrato válida-
mente formado puede –en caso de inejecución– pedir
al deudor la reparación de su perjuicio fundamentán-
dose en las disposiciones normativas contenidas en la
presente sección”.
(7) Artículo 1154-1 de la Avant-Projet Catala: “La inobser-
vancia de una obligación de no hacer se resuelve de ple-
no derecho en una indemnización de daños y perjuicios
por el solo hecho de la contravención […]”.
Artículo 1158, párrafo 1: “En todo contrato, la parte fren-
te a la cual el compromiso no haya sido ejecutado, o lo
haya sido de manera imperfecta, puede optar entre se-
guir con la ejecución del compromiso o de provocar la
resolución del contrato o de reclamar los daños y per-
juicios […]”. Ninguna alusión es hecha con referencia a
la exigencia de un daño.
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rencia de resultados económicos, antes que una
diferencia en el comportamiento (8).
Por otra parte, no contentos con haber con-
sagrado la “responsabilidad contractual” y de
haberla insertado en el subtítulo III correspon-
diente a la responsabilidad civil, los redactores
del Anteproyecto en su pasión por esta noción
decidieron ir un poco más allá del derecho po-
sitivo vigente. De esta manera, la regla del no
cúmulo de la responsabilidad delictual y el ré-
gimen de la défaillance contractuelle –que par-
ticularmente prefiero denominar el principio
de no-opción (9)– recogida en el primer párra-
fo del artículo 1341 del Anteproyecto (NT11), son
debilitados por dos importantes excepciones.
Ahora, estas excepciones poseen una amplitud
tal que el principio es considerablemente va-
ciado de su contenido, al punto que este sub-
siste más a título de vestigio histórico y con-
ceptual que algo real.
La primera excepción es referente a los daños
corporales y se busca remediar la falta de una
obligación de seguridad [obligation de sécurité]
(ya que actualmente las víctimas de danos idén-
ticos son tratados de manera distinta, en función
de la naturaleza contractual o extracontractual
de su vinculación con el autor del daño). Así,
pues, cuando un daño corporal es causado por la
mala ejecución de un contrato, la víctima puede
“optar por las reglas que le son más favorables”
(párrafo 2 del artículo 1341 del Anteproyecto
(NT12)). Entiendo cuál es la finalidad de esta dis-
posición, aun si discrepo con la forma como se
establece esta regla. Consideramos que hubiese
...............................................
(8) Faure-Abbad 2003: nro. 7.
(9) Le Tourneau 2006-2007: nros. 1016 y ss.
(NT11) Artículo 1341, primer párrafo del Avant-Projet Ca-
tala: “En caso de inejecución de una obligación contrac-
tual, ni el deudor ni el acreedor pueden sustraerse a la
aplicación de las disposiciones normativas propias de la
responsabilidad contractual para optar por aquellas de
la responsabilidad extracontractual”.
(NT12) Artículo 1341, segundo párrafo del Avant-Projet
Catala: “Sin embargo, cuando la inejecución provoque
un daño corporal, el cocontratante puede optar por las
reglas que le sean más favorables a fin de obtener la re-
paración del daño”.
Revista JURiDICA THOMSON REUTERS
Por PHILIPPE LE TOURNEAU
sido más juicioso –ante la falta de un verdadero
régimen específico de daños corporales (por el
cual abogo sinceramente (10))– suprimir la obli-
gación contractual de seguridad [l’obligation
contractuelle de sécurité] –somos numerosos
quienes postulamos ello–, toda vez que un con-
trato no puede reforzar o atenuar la seguridad
de alguien, en este caso la del contratante. Los
daños corporales no constituyen supuestos de dé-
faillances contractuelles. Ellos constituyen, muy
por el contrario, supuestos de responsabilidad
delictual ya que el deber de velar por no causar
daño corporal a otro recae sobre todos.
La segunda excepción al principio de no-op-
ción se refiere a las relaciones entre los contra-
tantes y los terceros. Ella se encuentra recogida
en el primer párrafo del artículo 1342 del Ante-
proyecto, según el cual “cuando la inejecución
de una obligación contractual es la causa direc-
ta de un daño a terceros, estos pueden exigir la
reparación al deudor basados en los artículos
1363 a 1366 [una sección 3, sobre las extrañas
disposiciones propias a la “responsabilidad
contractual”]. Tales terceros se encuentras so-
metidos a todos los límites y condiciones que se
imponen al acreedor para obtener la reparación
del daño”(11). Y así, pues, ¡un tercero respecto
de un contrato podrá invocar las obligaciones
contractuales –a las cuales es ajeno por defini-
ción– y tales disposiciones contractuales po-
drán serle aplicadas! Tómese en consideración
el hecho que la disposición es bastante amplia,
pudiendo beneficiar a cualquier tercero, inclui-
do aquel que no tiene ningún tipo de vínculo
con el deudor o con el acreedor de la obligación
no ejecutada (incluso aún si el tercero ni siquie-
ra es parte de otro contrato que conforme una
estructura contractual [ensemble contractuel]).
La finalidad de esta segunda excepción es po-
ner fin a las actuales soluciones bizantinas de la
Corte de Casación en cuanto a las denominadas
acciones directas en les chaînes de contrats [las
...............................................
(10) Ibídem, nro. 91.
(11) ¿Es necesario que haya habido conocimiento de es-
tas cláusulas con antelación? El artículo 1172-2 del An-
teproyecto lo da a sobreentender, pero solo en el caso
en el cual exista una estructura contractual [ensembles
contractuels].
20 DE MAYO DE 2013 • Año I • N.º 21 • 29
 DOCTRINA EXTRANJERA BREVES COMENTARIOS CRÍTICOS
cadenas de contratos] (NT13). Sin embargo, las
disposiciones del Anteproyecto, ciertamente
bastante simples, escapan a la razón por lo que
el derecho no puede generalizarlas [s’abstraire].
Nuevamente, la verdadera causa de las dificul-
tades actuales de la jurisprudencia reside en el
hecho de pegar artificialmente un régimen de
responsabilidad a situaciones contractuales. El
remedio propuesto, lejos de atenuar este hecho, lo
exaspera llevándolo a su paroxismo. Dicho reme-
dio no constituye el agua proveniente de la fuente
de la juventud, sino más bien un veneno mortífe-
ro. Ciertamente, no puedo admitir estos métodos
empleados por los juristas actualmente.
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo
1342 del Anteproyecto (NT14) consagra juiciosa-
mente el principio de la relatividad de la défai-
llance contractuelle, afirmando que el tercero
respecto de un contrato puede obtener repara-
ción sobre el fundamento de la responsabilidad
extracontractual, probando uno de los hechos
que dan origen a este tipo de responsabilidad.
Un tercero no debe, normalmente, accionar con-
tra el autor de una défaillance contractuelle, sino
cuando esta constituya asimismo “una omisión
al deber general de no dañar otro”, según un ex-
celente pronunciamiento de la Sala Comercial de
la Corte de Casación (12). Sin embargo, una duda
aún persiste en cuanto a la compatibilidad del
segundo párrafo del artículo 1342 con el artícu-
...............................................
(NT13) La expresión chaînes des contrats designa un fe-
nómeno contractual moderno, mediante cual varios
contratos sucesivos se dirigen a la obtención de un mis-
mo bien. De allí que dicha vinculación sea vista como
un “cadena”. Estas chaînes des contrats pueden ser ho-
mogéneas (los contratos sucesivos son de la misma na-
turaleza) y heterogéneas (los contratos sucesivos son de
diversa naturaleza).
(NT14) Artículo 1342, segundo párrafo del Avant-Projet
Catala: “El tercero puede obtener igualmente repara-
ción a través de la responsabilidad extracontractual,
pero queda a su cargo de aportar la prueba de alguno de
los hechos generadores [de responsabilidad] recogidos
en los artículos 1352 a 1362”.
(12) Casación comercial del 5 de abril de 2005, nro. 03-
19.370, en Bulletin des Arrêts des Chambres Civil de la
Cour de Cassation, IV, nro. 81. Asimismo, en Revue des
Contrats, 2005, p. 687, con nota de Denis Mazeaud.
30 • Año I • N.º 21 • 20 DE MAYO DE 2013
lo 1165-2 (NT15) (del subtítulo I sobre el contra-
to) –artículo que versa sobre la oponibilidad del
contrato a los terceros– toda vez que este disposi-
tivo afirma que estos terceros “pueden valerse de
aquellas” (13) de estas normas. Esta expresión deja
entender que el tercero podría fundar su acción
de responsabilidad contra el deudor contractual,
contentándose con invocar la inejecución ac-
tuando –de manera contraria a lo establecido en
el segundo párrafo del artículo 1342–, pero como
ya ha sido sentenciado (de manera muy discu-
tible) la Asamblea Plenaria de la Corte de Casa-
ción (NT16) en octubre de 2006 (14).
...............................................
(NT15) Artículo 1165-2 del Avant-Projet Catala: “Las con-
venciones son oponibles a los terceros. Estos deben res-
petarlas y pueden valerse de ellas, no teniendo derecho
alguno a exigir su ejecución”.
(13) El texto adiciona además: “Sin tener el derecho de
exigir su ejecución”.
(NT16) La Asamblea Plenaria [L’Assemblée Plénière] es
una formación especial de la Corte de Casación francesa
que tiene por finalidad resolver un caso que por su im-
portancia ha de influenciar al derecho en general. Di-
cha Asamblea tiene lugar cuando un segundo recurso
de casación es interpuesto, toda vez que la jurisdicción
inferior se ha resistido, es decir, no está de acuerdo con
los argumentos esgrimidos por la Corte de Casación.
(14) Asamblea Plenaria de la Corte de Casación de 6 de
octubre de 2006, nro. 05-13.255, en Bulletin Assemblée
Plénière, I, nro. 9. Asimismo, en Revue des Contrats,
2007, p. 269, con nota de Denis Mazeaud y p. 381 con
nota de Jean-Baptiste Seube: “El tercero a un contra-
to puede invocar –bajo el fundamento de la responsa-
bilidad delictual– un incumplimiento [manquement]
contractual, en cuanto dicho incumplimiento [man-
quement] le haya causado un daño”. La sola inejecución
de una obligación de resultado constituiría una culpa
delictual, lo que minimiza los artículos 1165 y 1382 del
Código Civil. Por consiguiente, las previsiones del deu-
dor-demandado serían desbaratadas y la situación del
acreedor paradójicamente menos asegurada que la si-
tuación de un tercero, toda vez que las cláusulas que
organizan las consecuencias de la inejecución no son
invocables fuera del círculo de las partes, como pone de
manifiesto Philippe Jacques (Véase, al respecto Jacques,
Philippe (2007). “Einstein à la Cour de Cassation: la re-
lativité de la théorie”. En Revue des Contrats. Número
2, pp. 569 y ss., especialmente, p. 575).
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