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Università Telematica Pegaso

Il procedimento amministrativo (prima parte)

Indice

1 INTRODUZIONE -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3

2 LA NUOVA TEMPISTICA PER LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO ------------------------------- 5

3 LA NUOVA AZIONE DI RISARCIMENTO DANNI PER IL RITARDO DEL PROCEDIMENTO

AMMINISTRATIVO ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8

4 LA MANCATA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO NEI TERMINI: LA RESPONSABILITÀ

DIRIGENZIALE E LA TUTELA DEL CITTADINO ------------------------------------------------------------------------- 9

5 LE FASI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------10

6 I PRINCIPI FONDAMENTALI SANCITI DALLA LEGGE N. 241 DEL 1990 ---------------------------------13

7 I NUOVI PINCIPI INTRODOTTI DALLA LEGGE N. 15 DEL 2005 ---------------------------------------------14

8 LA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO ----------------------------------------------------------------------16

9 COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO-----------------------------------------------------------17

10 DIRITTI DI INTERVENTO E DI PARTECIPAZIONE--------------------------------------------------------------22

11 COMUNICAZIONE DEI MOTIVI OSTATIVI ALL’ACCOGLIMENTO DELL’ISTANZA ----------------24

ALL’ACCOGLIMENTO DELL’ISTANZA ----------------24 12 IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

12 IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO -------------------------------------------------------------------------27

Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

1 Introduzione

Il procedimento amministrativo consiste nel complesso di atti che nonostante la loro

autonomia (producono effetti propri e talora sono anche impugnabili ex se)

e la loro eterogeneità

(gli atti che lo compongono infatti hanno una diversa natura giuridica , diversa funzione e sono

posti

in

essere

da

differenti

organi

della

pubblica

amministrazione)

sono

coordinati

sequenzialmente tra di loro, e finalizzati alla emanazione di un provvedimento amministrativo, atto

unilaterale autoritativo ed esecutorio, con il quale Pubblica Amministrazione determina effetti

giuridici favorevoli o sfavorevoli nella sfera giuridica altrui.

La creazione da parte della dottrina e della giurisprudenza della figura del procedimento

di

rispondere all’esigenza di
rispondere
all’esigenza
di

una

disciplina

generale

assicurare

amministrativo

ha

cercato

la

democraticità

e

la

controllabilità dell'esplicazione del potere amministrativo, nonché la comparazione tra tutti gli

interessi coinvolti, sia pubblici che privati.

Fino all’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, recante norme in materia di

procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, nel nostro

ordinamento

giuridico

amministrativo.

mancava

del

procedimento

L’assenza

di

una

regolamentazione

generale

del

procedimento

amministrativo

comportava

un’ampia discrezionalità della Pubblica Amministrazione in sede di gestione del procedimento e il

non riconoscimento del diritto degli interessati a partecipare attivamente ai procedimenti che

portavano all’emanazione di provvedimenti variamente incidenti nelle loro sfere giuridiche.

Una

soluzione

definitiva

al

problema

dell’assenza

di

una

normativa

generale

sul

procedimento è stata conseguita solo grazie alla l. n. 241/1990. La legge 7 agosto 1990, n. 241,

novellata dalla l. n. 15/2005 e dalla l.n. 80/2005, nonché di recente dalla legge 18 giugno 2009, n.

69, contiene una disciplina generale ed esaustiva del procedimento amministrativo e sancisce regole

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

generali

valide

per

tutti

i

procedimenti

amministrativi

che

si

amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali

svolgono

nell’ambito

delle

L’art. 29, della l. n. 241/1990, che definisce espressamente l’ambito di applicazione della

suddetta legge,

dispone che anche le regioni

competenze,

regolano

le

materie

disciplinate

e

gli

dalla

enti

locali,

nell’ambito

delle rispettive

presente

legge

nel

rispetto

del

sistema

costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come

definite dai princípi stabiliti dalla presente legge.

Tale normativa (l. n.241/1990) nel mettere a fuoco i principali istituti della fase istruttoria,

ha

stabilito

una

serie

di

punti

fermi.

Il

dovere

delle

pubbliche

amministrazioni

di

dare

comunicazione dell’inizio del procedimento agli interessati. Il dovere di dare agli stessi la

agli interessati. Il dovere di dare agli stessi la possibilità di partecipare con proprie osservazioni e

possibilità di partecipare con proprie osservazioni e notazioni allegando propri documenti. Il dovere

e l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e motivato, sia nel caso in

cui lo stesso consegua ad una istanza del privato che nelle ipotesi in cui debba essere iniziato

d’ufficio.

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

2 La nuova tempistica per la conclusione del procedimento

L’art. 7 della l. n. 69 del 2009 ha completamente riformulato l’art. 2 della l. n.241 del 1990

dettando una nuova disciplina per quanto concerne i termini per la conclusione del procedimento.

Il legislatore ha reintrodotto il termine generale di 30 giorni per la conclusione del

procedimento. In particolare, la normativa prevede un termine generale di 30 giorni che può essere

portato a 90 giorni per le amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali e, sempre in relazione

a tali soggetti, in determinati casi, può arrivare ad un massimo di 180 giorni, previa adozione di un

regolamento ad hoc.

di 180 giorni , previa adozione di un regolamento ad hoc. Con la circolare del 4

Con la circolare del 4 luglio 2010 1 - Attuazione dell’articolo 7 della legge 18 giugno 2009,

n. 69. (10A11680) il Ministro per la Pubblica Amministrazione e l’Innovazione e il Ministro per la

semplificazione normativa hanno chiarito che la legge disciplina compiutamente le conseguenze

della mancata adozione dei predetti provvedimenti nei termini di conclusione del procedimento.

Inoltre, secondo tale circolare, dal combinato disposto dell'art. 2, comma 2, della legge n.

241 del 1990 e dell’art. 7, comma 1, lettera b), n. 4, della legge n. 69 del 2009 si evince che, in

assenza di diversa disciplina regolamentare, tutti i termini superiori a novanta giorni cessino di

avere efficacia e, per i procedimenti interessati, si applichi il termine ordinario di trenta giorni. Tale

disposizione e la connessa riduzione dei termini procedimentali riguarda soltanto i procedimenti

amministrativi avviati successivamente alla scadenza del 4 luglio 2010. Per i procedimenti

amministrativi già in corso a tale data, il termine di conclusione rimane quello originariamente

previsto. Per i procedimenti che prevedono, invece, termini non superiori a novanta giorni,

continueranno ad applicarsi, in assenza di diversa disciplina regolamentare, le disposizioni vigenti

1 Circolare 4 luglio 2010 - Termini di conclusione procedimenti amministrativi:

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

alla data di entrata in vigore della legge n. 69 del 2009, come previsto dall'art. 7, comma 3, terzo

periodo della stessa legge (…).

Nell’attuale disciplina viene stabilito, dunque, che, salvo diverso termine, stabilito per legge

o con diverso provvedimento, il termine generale per la conclusione del procedimento è di 30

giorni.

Per le amministrazioni statali, possono essere individuati termini non superiori a 90 giorni

per la conclusione dei relativi procedimenti, mediante decreti del Presidente del Consiglio dei

Ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della l. n. 400/1988, su proposta dei Ministri

competenti e di concerto con il Ministro per la Pubblica Amministrazione e l’Innovazione e, il

Ministro per la semplificazione normativa.

acquisto della cittadinanza italiana
acquisto
della
cittadinanza
italiana

In presenza di particolari presupposti e della particolare complessità del procedimento, il

termine di 90 giorni può essere ampliato, fino ad un massimo di 180 giorni, mediante i Decreti del

Presidente del Consiglio dei Ministri, per la conclusione dei procedimenti di competenza delle

amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali. Questa previsione non si applica ai

procedimenti

di

l’immigrazione.

acquisto

di

e

a

quelli

riguardanti

Inoltre, la disciplina dei tempi del procedimento, non si applica ai procedimenti di verifica o

autorizzativi concernenti i beni storici, architettonici, culturali, archeologici, artistici e paesaggistici,

per i quali trovano applicazione le disposizioni di legge e di regolamento vigenti in materia

ambientale.

Secondo il nuovo disposto normativo, i termini potranno essere sospesi una sola volta e per

un periodo non superiore a 30 giorni quando sia necessario acquisire informazioni o certificazioni

relative a fatti, stati, qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o

non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

In ipotesi di mancato rispetto del termine, indipendentemente dal fatto che l’atto sia stato

emanato successivamente alla scadenza, che sia positivo o negativo, che sia stato o meno attivato il

giudizio

ex

art.

31

del

d.lgs.

n.

104/2010

e

senza che sia

necessario

svolgere

la diffida

all’amministrazione ed attenere il decorso del termine dilatorio di 90 giorni prima dell’introduzione

del giudizio, sarà possibile agire contro la pubblica amministrazione al fine di ottenere il

risarcimento del danno. Inoltre, la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce

elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.

La

novella

prevede,

infatti,

un’azione

risarcitoria

(esperibile

innanzi

al

giudice

amministrativo nel termine di cinque anni) per il ristoro del “danno ingiusto” (in primis, ma non

esclusivamente, secondo il paradigma del c.d. “danno da ritardo”, elaborato dalla giurisprudenza 7 )

sull’attore la (non facile) prova
sull’attore
la
(non
facile)
prova

addebitabile ai pubblici funzionari che, con dolo o colpa (grave), non hanno rispettato i termini di

conclusione del procedimento.

Incomberà

ovviamente

del

danno

e

dell’ingiustizia

dell’addebito per dolo o colpa grave in capo al funzionario.

Il legislatore, inoltre, ha espressamente previsto l’obbligo per le Regioni e gli Enti locali di

adeguarsi , modificando i propri regolamenti alla tempistica stabilita per le amministrazioni statali e

gli enti pubblici nazionali entro il temine di un anno dalla data di entrata in vigore della presente

legge (art.7, comma 3,l,n.69/2009).

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3 La nuova azione di risarcimento danni per il ritardo del procedimento amministrativo

L’art. 2 bis della l. n. 241/1990, introdotto dall’art. 7, lett. c) della l. n. 69/2009, prevede

l’obbligo di risarcimento a carico della pubblica amministrazione e dei soggetti privati preposti

all’esercizio

di

attività

amministrative,

del

danno

ingiusto

cagionato

in

conseguenza

dell’inosservanza dolosa o colposa dei termini di conclusione del procedimento amministrativo.

In altri termini, in caso di mancato rispetto del termine di 30 giorni, il cittadino può agire per

ottenere il risarcimento dei danni.

Il legislatore ha configurato l’azione di risarcimento danni in oggetto come illecito aquilano

di risarcimento danni in oggetto come illecito aquilano derivante, quindi da responsabilità aquiliana e come tale

derivante, quindi da responsabilità aquiliana e come tale sottoposta alla disciplina dell’art. 2043 c.c

Ne deriva che i presupposti per il configurarsi di tale azione sono i seguenti: a) elemento

soggettivo: dolo o colpa, b) elemento oggettivo: ritardo, c)sussistenza di un danno derivante dal

mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento.

Tale azione risarcitoria, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a. (codice del processo amministrativo) è

sottoposta al termine decadenziale di 120 giorni che non inizia a decorrere fino a quando perdura

l’inadempimento.

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

4 La mancata conclusione del procedimento nei termini: la responsabilità dirigenziale e la tutela del cittadino

Il legislatore, con la l. n. 69 del 2009, ha introdotto all’art. 2 della l. n. 241/1990, una

specifica disposizione destinata a incidere sull’efficienza della pubblica amministrazione. Infatti, il

nuovo comma 9 della l. n. 241/1990 prevede che “la mancata conclusione del procedimento nei

termini costituisce elemento di valutazione della responsabiltà dirigenziale”.

Questa norma letta in stretto rapporto con la previsione di cui al comma 1, dell’art. 2 della l.

n. 241/1990 sembra sancire un vero e proprio diritto alla conclusione del procedimento.

in senso premiale, in un’ottica la tutela del cittadino danneggiato
in
senso
premiale,
in
un’ottica
la
tutela
del
cittadino
danneggiato

Il rispetto dei tempi stabiliti per l’adozione del provvedimento finale assurge ad elemento di

dei

dirigenti

sia

che

in

senso

valutazione

meritocratica,

sanzionatorio, ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato.

Per

quanto

concerne

dall’inerzia

della

pubblica

amministrazione, la disciplina contenuta nell’art. 2, comma 8, della l. n. 241/1990, che prevedeva il

ricorso giurisdizionale contro il silenzio dell’amministrazione inadempiente, oggi è confluita

nell’art. 31 del d.lgs n.104/2010, recante il Codice del Processo Amministrativo, che prevede che,

decorsi

i

termini

per

la

conclusione

del

procedimento

che

vi

ha

interesse

può

chiedere

l’accertamento dell’obbligo della Pubblica Amministrazione di provvedere. L’azione può essere

proposta “fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei

termini di conclusione del procedimento”.

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5 Le fasi del procedimento amministrativo

Tradizionalmente si schematizzano quattro fasi del procedimento amministrativo: la fase

dell’iniziativa (quella con la quale la pubblica amministrazione intraprende il procedimento), la fase

dell'istruttoria (quella con la quale il responsabile del procedimento analizza la situazione concreta

alla quale si rivolge il provvedimento da emanare, ponendo in essere tutti gli atti che si rendono

necessari), la fase decisoria (quella con la quale viene assunta la determinazione relativa al

provvedimento da assumere), e la fase integrativa dell’efficacia (si tratta di una fase eventuale che

comprende una serie di atti che si rendono necessari per assicurare l’efficacia del provvedimento

amministrativo).

assicurare l’ef ficacia del provvedimento amministrativo). a) La fase di iniziativa: La fase di iniziativa è

a) La fase di iniziativa:

La fase di iniziativa è la fase diretta ad accertare i presupposti dell’atto da emanare. Al

riguardo si possono avere procedimenti ad iniziativa privata, vale a dire procedimenti che vengono

oppure di ufficio,

instaurati con un atto propulsivo dell’interessato (istanze, denunce, ricorsi, ecc)

cioè ad impulso della stessa amministrazione competente

per l’emissione del provvedimento

centrale o conclusivo.

Una volta aperta tale fase, la l n. 241 del 1990 ha previsto tre obblighi che fanno capo alla

pubblica

amministrazione

procedente:

la

previsione

di

un

termine

di

conclusione

dell’iter

procedimentali, la individuazione del responsabile del procedimento e la comunicazione dell’avvio

del procedimento agli interessati.

b) la fase istruttoria

La fase istruttoria è la fase nella quale sia acquisiscono e si valutano i singoli dati rilevanti ai

fini dell’emanazione dell’atto. Questa fase, che si caratterizza per un’attiva partecipazione dei

privati (principio del giusto procedimento), tende all’acquisizione dei fatti e degli interessi

e

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all’elaborazione di fatti ed interessi. In questa fase riveste notevole importanza l’istituto della

conferenza di servizi di tipo istruttorio.

c) la fase decisoria.

La fase decisoria è la fase del procedimento in cui si determina il contenuto dell’atto da

adottare e si provvede alla formazione ed alla emanazione dello stesso.

Quando la pubblica amministrazione deve emanare un atto discrezionale, provvede ad

effettuare la comparazione tra gli interessi acquisiti e coinvolti nell’azione amministrativa.

Mentre in presenza di un atto vincolato, essa dovrà limitarsi a verificare unicamente la

sussistenza dei presupposti per l’adozione dei provvedimenti.

In questa fase, riveste importanza la conferenza di servizi decisoria che dà luogo a veri e

la conferenza di servizi decisoria che dà luogo a veri e propri accordi sul contenuto del

propri accordi sul contenuto del provvedimento

Al termine della fase costitutiva, l’atto è perfetto ma non è ancora efficace.

d) la fase integrativa dell’efficacia.

La fase integrativa dell’efficiacia è un momento solo eventuale che ricorre nelle sole ipotesi

in cui sia la stessa legge a non ritenere sufficiente la perfezione dell’atto, richiedendo il compimento

di atti istruttori e successivi atti od operazioni.

La ragione di tale previsione risiede nella necessità di valutare la legittimità o la congruità

del provvedimento adottato, che può richiedere di essere portato a conoscenza dei destinatari per

poter esplicare appieno i propri effetti giuridici

Rientrano in questa fase, tra gli altri: la comunicazione o pubblicazione, in varie forme,

dell’atto, quando questo è recettizio, ossia quando la sua efficacia è condizionata alla conoscenza da

parte del destinatario; i controlli preventivi nel corso dei quali un organo diverso da quello attivo

(detto organo di controllo) verifica la conformità dell'atto all'ordinamento (controllo di legittimità) o

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la sua opportunità (controllo di merito); l’esito positivo di tale verifica è condizione necessaria

affinché l'atto possa divenire efficace.

necessaria affinché l'atto possa divenire efficace . Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale

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6 I principi fondamentali sanciti dalla legge n. 241 del 1990

La

legge

n.

241/1990,

in

armonia

con

la

Costituzione,

disciplina

il

procedimento

amministrativo

dettando

regole

generale

ispirate

al

principio

del

giusto

procedimento,

che

garantendo il diritto di partecipazione degli interessati, consacra la dialettica tra interessi pubblici e

privati tendendo alla composizione dei rapporti concreti, il principio di trasparenza che prevede il

carattere

obbligatorio

della

motivazione

del

provvedimento

amministrativo

e

l’obbligo

di

identificare preventivamente l’ufficio e il dipendente responsabile del procedimento e il diritto dei

cittadini interessati di accedere ai documenti amministrativi.

interessati di accedere ai documenti amministrativi. Il principio di semplificazione che introduce alcuni

Il principio di semplificazione che introduce alcuni istituti diretti snellire e rendere più celere

l’azione amministrativa (silenzio assenso, conferenze di servizi, ecc.).

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7 I nuovi pincipi introdotti dalla legge n. 15 del 2005

Il

legislatore

con

la

legge

n.

15

del

2005

integra

i

principi

generali

dell’azione

amministrativa con il principio di leale cooperazione istituzionale utilizzato nei rapporti fra i diversi

soggetti pubblici (art. 22, comma 5 della l. n.241 del 1990) al di là dei rapporti fra i diversi livelli

governativi

come previsto a seguito della riforma ex lege cost. 3/2001. Viene, inoltre sancito il

principio generale secondo il quale le amministrazioni pubbliche, salvo che la legge non disponga

diversamente, agiscono secondo il diritto privato, e quindi, anche servendosi di moduli negoziali per

la realizzazione dei propri compiti istituzionali, cioè per la cura completa degli interessi pubblici a

queste affidati dalla legge.

degli interessi pubblici a queste affidati dalla legge. Il nuovo art. 21 sexies della l. n.241

Il nuovo art. 21 sexies della l. n.241 del 1990 prevede che il recesso unilaterale dai contratti

da parte della pubblica amministrazione sia ammesso nei soli casi previsti dalla legge o dal

contratto.

La disposizione è volta ad estendere all’attività negoziale dell’amministrazione il principio

di stabilità degli obblighi contrattuali per salvaguardare l’affidamento dei terzi che stipulano

contratti con la pubblica amministrazione e assicurare in tale modo, l’affidabilità del contraente

pubblico.

Infine, viene previsto il principio dell’informatizzazione dell’attività amministrativa laddove

si dispone il dovere delle pubbliche amministrazioni di incentivare l’uso della telematica sia nei

rapporti interni, tra le diverse amministrazioni sia tra queste e privati.

Il legislatore con la legge n. 15 del 2005 introduce nella disciplina del procedimento anche

principi di derivazione comunitaria.

Fra questi principi rileva il principio di certezza del diritto, diretto a garantire la prevedibilità

delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nella sfera del diritto europeo, il principio di

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legittimo affidamento, volto alla protezione di situazioni consolidate a seguito di provvedimenti

emanati

e

illegittimamente

revocati

che

hanno

ingenerato

un

ragionevole

affidamento

nei

destinatari. Il principio di proporzionalità che implica che la pubblica amministrazione debba

adottare la soluzione idonea ed adeguata comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi

compresenti, il principio del giusto procedimento, vale a dire il diritto ad essere ascoltati nel corso

del procedimento amministrativo, ed infine, il principio di buona amministrazione che impone di

garantire la tempestività dell’azione amministrativa e, nella connessa accezione di imparzialità, di

evitare in casi analoghi trattamenti difformi senza adeguata motivazione o di rispettare criteri di

massima fissati in precedenza.

o di rispettare criteri di massima fissati in precedenza. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso

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8 La partecipazione al procedimento

Tra

gli

obiettivi

perseguiti

dalla

legge

7

agosto

1990

n.

241

sul

procedimento

amministrativo, un ruolo di primo piano rivestiva e a maggior ragione riveste tuttora dopo che la

novella n. 15 del 2005 lo ha espressamente codificato – l’attuazione del principio di trasparenza,

inteso nella duplice accezione di rendere conoscibile all’esterno l’iter seguito dalla P.A. al fine

dell’adozione del provvedimento, ma anche come espressione della volontà di rendere permeabile il

processo decisionale pubblico al contributo e alle istanze, e più in generale, alle sollecitazioni e

all’apporto

collaborativo,

dei

privati.

Ciò,

all’evidente

e

benefico

effetto

di

pervenire

ad

un’amministrazione il più possibile concordata, e dunque condivisa, e di ridurre il contenzioso sul

e dunque condivisa, e d i ridurre il contenzioso sul provvedimento. In quest’ottica, la legge 241

provvedimento. In quest’ottica, la legge 241 disciplina al Capo III (artt. 7-13) la c.d. partecipazione

al procedimento, prevedendo una serie di istituti diretti a dare effettiva attuazione a tale metodo

d’azione.

Si tratta:

a) della comunicazione di avvio del procedimento (artt. 7 e 8);

b) dei diritti di intervento e di partecipazione (artt.9 e 10);

c) della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10bis);

d) degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento (art. 11);

e) della predeterminazione dei criteri per l’attuazione dei vantaggi economici.

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9 Comunicazione di avvio del procedimento

La comunicazione di avvio del procedimento trova la propria fonte nell’art. 7, il quale

prescrive che l’amministrazione deve, di norma, comunicare l’avvio del procedimento ai soggetti

nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti; a quelli che per

legge debbono intervenirvi; ed infine ai soggetti 2 a carico dei quali il provvedimento può produrre

effetti pregiudizievoli.

La comunicazione è scritta e di norma personale, anche se, quando per il numero dei

destinatari

tale

tipo

di

comunicazione

non

sia

possibile

o

risulti

particolarmente

gravosa,

l’amministrazione può avvalersi delle forme di pubblicità idonee di volta in volta da essa stessa

una sempre più
una sempre più

stabilite 3 .

Tuttavia, nell’ottica di

accentuata tendenza alla informatizzazione e

speditezza dell’attività amministrativa si ritiene che la comunicazione de qua possa essere inviata

anche attraverso procedure informatizzate.

Nella comunicazione debbono essere indicati tutti quegli elementi necessari all’esercizio dei

diritti di partecipazione e all’applicazione degli istituti di tutela, ossia, ai sensi dell’art. 8: a)

l’amministrazione competente; b) l’oggetto del procedimento promosso; c) l’ufficio e la persona

responsabile del procedimento; c-bis) la data entro la quale deve concludersi il procedimento; c-bis)

i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione; c-ter) nei procedimenti ad iniziativa di

parte, la data di presentazione della relativa istanza; ed infine d) l’ufficio in cui si può prendere

visione degli atti.

2 T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 5 luglio 2011, n. 1755

3 Cons. Stato Sez. VI, 09-03-2011, n. 1468

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

Va evidenziato in particolare come, lo scopo di tale previsione normativa è quella di porre il

privato nella condizione di poter effettivamente controllare l’esplicazione del potere amministrativo

nei termini di legge, ed in caso di riscontro negativo al fine di dotarlo di uno strumento idoneo a

sollecitare la definizione del procedimento. La giurisprudenza sul punto ha affermato che la ratio

dell’istituto

consiste

nel

“consentire

alla

parte

interessata

di

partecipare

al

procedimento

amministrativo fin dal momento del suo concreto avvio, o quantomeno, di inserirsi in una fase che

non sia avanzata o, peggio, conclusiva, altrimenti risultando del tutto eluse le finalità partecipative e

di trasparenza dell’azione amministrativa 4 ”.

Fermo restando tale premessa, gli articoli 7 e 8 cercano tuttavia di mediare tra le esigenze di

partecipazione e di trasparenza, che inducono a conferire carattere tendenzialmente generale alla

la previsione secondo la quale la
la
previsione
secondo
la
quale
la

è

comunicazione in commento, e quelle, parimenti espresse dalla disciplina sul procedimento, ma che

rispetto all’obbligo in esame si presentano come antitetiche, di economia e celerità procedimentale.

Esito

di

tale

bilanciamento

P.A.

può

legittimamente

pretermettere l’adempimento in oggetto allorquando il medesimo risulti eccessivamente gravoso o

dispendioso, o comunque incompatibile con particolari esigenze di celerità sussistenti nella

specifica circostanza 5 .

Alla stregua della ponderazione di tali contrapposte esigenze la comunicazione di avvio del

procedimento non integra dunque sempre un presupposto di legittimità del provvedimento finale,

potendo in particolare essere omessa in relazione all’esercizio di poteri d’urgenza, e nei confronti

dei soggetti diversi dai diretti destinatari ai quali il provvedimento stesso possa arrecare pregiudizio,

quando costoro non siano “individuati o facilmente individuabili”.

Peraltro, come chiarito dal secondo comma dell’art. 21octies, “Non è annullabile il

provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora,

4 Cons. Giust. Amm. Sic., 19 maggio 2011, n. 386

5 T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 19-05-2011, n. 862,T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 4 maggio 2011, n. 773

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe

potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è

comunque

annullabile

per

mancata

comunicazione

dell’avvio

del

procedimento

qualora

l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto

essere diverso da quello in concreto adottato” 6 . Al di là delle ipotesi già esaminate, dopo la novella

del 2005 l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non è, dunque, ex lege, causa

di illegittimità del provvedimento, anche in una serie ulteriore di casi, in linea di massima

riconducibili

al

principio

di

“raggiungimento

del

risultato”,

come

in

relazione

ad

attività

interamente vincolata dell’amministrazione; o nei casi in cui sia stato in qualsiasi altro modo

realizzato lo scopo della partecipazione; o ancora quando l’interessato abbia avuto per altra via

sicura conoscenza dell’apertura del procedimento (ad esempio, per averlo attivato con la propria

procedimento (ad esempio, per averlo attivato con la propria istanza, o perché conseguente ad altro procedimento

istanza, o perché conseguente ad altro procedimento di sua conoscenza) . Tale esito, che come

quello fondato sulla lettera degli articoli 7 e 8 potrebbe apparire criticabile per l’ulteriore

attenuazione dell’ambito applicativo dell’obbligo di comunicazione considerato, codifica in verità

principi, come quello della prova della resistenza, conservazione degli atti, strumentalità delle

forme e raggiungimento dello scopo 7 già diffusamente applicati in giurisprudenza- i quali

presentano come elemento comune la tendenza ad applicare le norme sul procedimento “…non in

modo

acritico

o

formalistico,

ma

alla

luce

dei

criteri

generali

che

governano

l’azione

amministrativa”. Detto altrimenti, essa appare proprio ragionevole ed equilibrata espressione di quei

canoni di ragionevolezza, logicità, adeguatezza, e soprattutto di proporzionalità, che inducono ad

escludere

l’applicazione

degli

istituti

di

partecipazione

allorché

i

medesimi

appesantiscono

inutilmente l’iter procedimentale. Previsione, da leggere in stretta connessione con l’art. 8, comma

6 T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 7 aprile 2011, n. 611, T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 6 aprile 2011, n. 3057

7 Cons. Stato Sez. IV, 3 maggio 2011, n. 2630

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

4, per il quale “L’omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può esser fatta valere solo dal

soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista.”

Da ultimo, nonostante non siano espressamente menzionati, si deve ritenere che alcuni

procedimenti siano per loro natura sottratti all’adempimento in oggetto, risultandone in caso

contrario del tutto frustrati i relativi obiettivi. Così, per esempio, può supporsi in ordine ai

procedimenti “segreti”, ossia aventi ad oggetto la “segregazione” di atti o documenti perché coperti

dal segreto di Stato (ex l.801/1977). O ancora rispetto ai procedimenti “riservati”, il cui risultato

pratico verrebbe senz’altro vanificato dalla comunicazione agli interessati, e dalla susseguente

partecipazione al procedimento.

Pur mancando una univocità di orientamenti sul punto m una parte della più recente

giurisprudenza amministrativa 8 , ammette la necessità della comunicazione de qua anche nei

, ammette la necessità della comunicazione de qua anche nei confronti del procedimenti preordinati all’emanazione di

confronti del procedimenti preordinati all’emanazione di atti vincolati ( come ad esempio in materia

edilizia ed urbanistica), atteso che comunque si tratta di provvedimenti destinati ad incidere

sfavorevolmente sulla situazione soggettiva del privato il cui intervento può essere proficuo per

l’attività istruttoria posta in essere dalla pubblica amministrazione.

La mancanza della comunicazione di avvio del procedimento, laddove non ricorra una delle

ipotesi un cui non è previsto tale obbligo, provoca, l’illegittimità del provvedimento finale per vizio

di violazione di legge, la relativa illegittimità può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui

interesse la comunicazione è prevista (invalidità relativa) e non da chiunque ne abbia interesse.

Tuttavia tale regola non ha carattere assoluto. A tal proposito è necessario rapportare la normativa

sulla comunicazione di avvio all’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, che, al comma 2,

prevede discipline parzialmente diverse per il caso della violazione di norme procedimentali e per la

ipotesi della omissione della comunicazione.

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

Infatti, la norma dopo aver stabilito al primo comma che è annullabile il provvedimento

amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza,

dispone che “ Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento

o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo

contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il

provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio

del

procedimento

qualora

l’amministrazione

dimostri

in

giudizio

che

il

contenuto

del

provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In altri termini,

non tutte le violazioni procedimentali debbano automaticamente dare luogo alla annullabilità del

provvedimento, in quanto il giudice, in sede di esame del vizio sul contenuto del provvedimento

impugnato, non deve procedere all’annullamento laddove emerga che il vizio non abbia inciso in

laddove emerga che il vizio non abbia inciso in maniera significativa sull’assetto di interessi contenuto

maniera significativa sull’assetto di interessi contenuto nel dispositivo.

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10 Diritti di intervento e di partecipazione

La disciplina dei diritti di intervento e di partecipazione recata dalla legge 241/1990

concerne in special modo due aspetti, non toccati dalla revisione del 2005: soggetti titolari e

contenuto. Quanto ai primi, i soggetti portatori di interessi suscettibili di essere incisi dall’adozione

del provvedimento, individuati, di norma, dalla stessa amministrazione procedente ai sensi dell’art.

7, diventano parti del rapporto pubblicistico nel quale il procedimento stesso consiste, ed assumono

la facoltà di parteciparvi rappresentando ed esprimendo i propri interessi. La legge 241 del 1990

assegna tuttavia il diritto di partecipare al procedimento, esercitando i diritti elencati all’art. 10, non

soltanto a tali soggetti (coinvolti, come si è detto, doverosamente, dall’amministrazione procedente

è detto, doverosamente, dall’amministrazione procedente ai sensi dell’art. 7), ma anche a coloro che decidono,

ai sensi dell’art. 7), ma anche a coloro che decidono, spontaneamente e di propria iniziativa, di

interloquire col soggetto pubblico in modo da condurlo all’adozione di una decisione in linea con i

propri interessi. La legge, come chiaramente recita l’art. 9, attribuisce infatti la facoltà di intervenire

nel procedimento a “qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori

di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal

provvedimento”. Tale potere di intervento è peraltro subordinato a due specifiche condizioni – che

spetterà al responsabile del procedimento verificare. Da un lato, il fatto che colui che interviene nel

procedimento possa subire un pregiudizio dall’adottando provvedimento, sicché, sotto tale profilo,

sembra opportuno sottolineare la minor dilatazione del novero dei potenziali interventori rispetto a

coloro ai quali, in base all’art. 7, deve essere comunicato l’avvio del procedimento. Mentre infatti in

questo secondo caso la norma si riferisce ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale

è destinato a produrre “effetti diretti”, che ben possono essere sia favorevoli che sfavorevoli, l’art. 9

circoscrive la facoltà di cui stiamo parlando solo ai soggetti suscettibili di venir lesi nei propri

interessi dal provvedimento conclusivo del procedimento. Dall’altro, il fatto che l’interventore si

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

ponga sul piano giuridico come portatore di interessi pubblici, ovvero portatore di interessi privati,

o ancora portatore di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati.

Detto

questo,

il

contenuto

della

partecipazione

procedimentale

si

articola,

ai

sensi

dell’art.10, in due aspetti. Da un lato, il diritto di prendere visione degli atti del procedimento, salvi

i limiti generali del diritto d’accesso; dall’altro, la rappresentazione scritta di fatti ed interessi propri

(attraverso

le

“memorie”),

anche

mediante

l’esibizione

dei

pertinenti

documenti,

dei

quali

l’amministrazione deve tenere conto ai fini della decisione da assumere.

deve tenere conto ai fini della decisione da assumere. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

11 Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza

Particolare rilievo nel contesto degli istituti di partecipazione ha la prescrizione, introdotta

dall'articolo

6

della

legge

n.15

del

2005,

relativa

alla

comunicazione

dei

motivi

ostativi

all'accoglimento dell'istanza. La norma art.10bis - introduce, nei procedimenti ad istanza di parte,

una nuova fase partecipativa, alla quale si deve dar corso tutte le volte in cui l’amministrazione,

esaminata la domanda dell’interessato e conclusa la fase istruttoria, giunge alla determinazione di

non accoglierla. In tal caso, prima di emanare il provvedimento negativo, l’amministrazione

procedente è infatti tenuta a comunicare i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. Si apre

motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. Si apre così, sulla base di tale comunicazione si apre una

così, sulla base di tale comunicazione si apre una nuova fase istruttoria, nella quale i predetti

soggetti sono ammessi a rappresentare le loro osservazioni e a depositare documenti entro il termine

di

dieci giorni dal ricevimento della comunicazione

La comunicazione dei motivi ostativi interrompe i termini per concludere il procedimento

che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza,

dalla scadenza dei termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali

osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale.

Con tale istituto, il legislatore, alla luce della ratio dell’istituto, da identificare con la volontà

di realizzare un contraddittorio utile, efficace, e proporzionato agli interessi in gioco, media tra

l’esigenza di consentire comunque il contraddittorio tra le parti, e le note istanze di celerità e di non

aggravamento del procedimento . La disposizione limita in primo luogo il nuovo obbligo di

comunicazione ad alcune categorie di procedimenti, cioè a quelli attivati su iniziativa di parte. Tra

questi, l’istituto pare poi applicabile solo ai procedimenti a carattere discrezionale, nei quali la

partecipazione degli interessati può apportare elementi utili alla decisione, con esclusione, quindi,

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dei procedimenti a carattere vincolato, cui si aggiungono, presumibilmente con l’intento di evitare il

rischio di paralisi a causa del loro elevato numero, quelli volti all’accertamento di diritti a contenuto

patrimoniale. In secondo luogo, la possibilità di partecipare al supplemento di istruttoria non viene

estesa a tutti gli interventori (necessari o facoltativi) del procedimento, ma è circoscritta agli istanti,

ossia a coloro che, attraverso la propria domanda, hanno

amministrativo, e che vi hanno un interesse qualificato.

messo in

moto il procedimento

Si discute sull’applicabilità dell’istituto anche alla segnalazione certificata d di inizio attività

(s.c.i.a.) che ha sostituito la denuncia di inizio attività. Infatti, la s.c.i.a. si qualifica come un atto di

semplificazione procedimentale che permette al privato di conseguire un titolo abilitativo con

riferimento ad una attività edilizia. Proprio in ragione della natura del suddetto atto che si configura

in ragione della natura del suddetto atto che si configura come ad iniziativa di parte, si

come ad iniziativa di parte, si ritenuto che il preavviso di rigetto potesse essere astrattamente

applicabile alla s.c.i.a.

Per la dottrina e la giurisprudenza il preavviso di rigetto può essere considerato un atto

endoprocedimentale, visto che la sua funzione è quella di avvisare il privato dell’intenzione

dell’amministrazione di adottare un provvedimento a lui sfavorevole. Di conseguenza non è

possibile ammettere una autonoma impugnabilità del preavviso di rigetto, stante il suo carattere di

atto non immediatamente lesivo delle situazioni giuridiche soggettive dei privati.

La comunicazione di preavviso di rigetto è sottoposta al medesimo regome stabilito per la

comunicazione di avvio del procedimento, ciò significa che la sua omissione, ai sensi dell’art. 21

octies della l. n. 241 del 1990 non comporta l’annullabilità dei procedimenti vincolati, qualora sia

palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto

adottato e, per i provvedimenti discrezionali, qualora la pubblica amministrazione dimostri in

giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in

concreto adottato.

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

Secondo l’opinione maggioritaria in giurisprudenza 9 , infatti, la violazione dell’art. 10 bis

della legge sul procedimento amministrativo non produce ex se l’illegittimità del provvedimento

terminale, dovendo la disposizione sul cd. preavviso di diniego essere interpretata alla luce del

successivo art. 21 octies della l. n. 214/1990, secondo cui, laddove il ricorrente sollevi determinati

vizi di natura formale, è imposto al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e,

quindi, di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla

legittimità sostanziale del provvedimento impugnato.

sulla legittimità sostanziale del provvedimento impugnato. 9 Cons, di Stato, sez. IV, 12-09-2007, n.4828 Attenzione!

9 Cons, di Stato, sez. IV, 12-09-2007, n.4828

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

12 Il responsabile del procedimento

Il capo II (articoli 4 6) della legge n. 241 del 1990 regolamenta la figura del responsabile

del procedimento, a cui affida la gestione del procedimento amministrativo.

Attraverso l’introduzione della figura del responsabile del procedimento, il legislatore del

1990 ha inteso rompere definitivamente il muro di anonimato e irresponsabilità che consentiva alla

pubblica amministrazione di sfuggire alle conseguenze di propri comportamenti omissivi o arbitrari

e delle relative lesioni cagionate ai privati.

La ratio dell’introduzione della figura del responsabile del procedimento può allora,

rinvenirsi

nell’esigenza

di

attuazione

dei

principi

di

trasparenza

ed

efficienza

dell’azione

dei principi di trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa, unitamente alla piena responsabilizzazione

amministrativa, unitamente alla piena responsabilizzazione degli amministratori preposti alla

gestione del procedimento.

L’art. 6 della l. n. 241 del 1990 prevede una serie di compiti attribuiti al responsabile del

procedimento, prevalentemente finalizzati alla cura della fase istruttoria del procedimento, nonché,

laddove ne abbia la competenza, all’effettiva adozione del provvedimento finale.

I compiti che gli sono attribuiti sono indicati dall’articolo 6 della citata legge n. 241:

iniziativa ed impulso; avvisi e comunicazioni; verifica, formazione e acquisizione di fatti, atti ed

interessi; eventuale adozione del provvedimento finale. Si tratta, in sostanza, di compiti di impulso,

di direzione e di coordinamento dell’istruttoria procedimentale e, solo in via eventuale, di decisione.

La materia del responsabile del procedimento è stata interessata dal d.lgs. n. 29 del 1993,

successivamente novellato dal d. lgs. n. 80 del 1998 e poi recepito dal d. lgs. n. 165 del 2001,

recentemente novellato dal d.lgs n.150 del 2009 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in

materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle

pubbliche amministrazioni).

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

Per quanto riguarda la individuazione del responsabile del procedimento, il referente

normativo è costituito dall’articolo 5, comma 1, della richiamata legge n. 241, il quale espessamente

prevede che il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro

dipendente addetto all'unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il

singolo procedimento nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale.

Pertanto, il dirigente assume la veste di responsabile di tutti i procedimenti che rientrano

nella competenza funzionale dell’unità organizzativa, dal loro impulso, alla loro conclusione, alle

relative comunicazioni.

Può,

tuttavia,

nominare

un

funzionario

per

provvedere

alle

relative

incombenze,

conferendogli la qualifica di responsabile del procedimento, fermo restando che l’adozione del

del procedimento, fermo restando che l’adozione del provvedimento finale è riservata alla sua competenza

provvedimento finale è riservata alla sua competenza esclusiva.

Quindi, in caso di designazione, da parte del dirigente preposto all’unità organizzativa, del

responsabile del procedimento, su quest’ultimo viene ad incentrarsi ogni incombenza connessa

all’impulso, agli avvisi, all’istruttoria e alla comunicazione del provvedimento finale. Al proponente

è però riservata l’emanazione del provvedimento finale, in quanto è dalla legge chiamato a

rispondere della gestione complessiva della struttura organizzativa.

Inoltre, è previsto che l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove

diverso dal responsabile del procedimento, non possa discostarsi dalle risultanza dell’istruttoria

condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione del provvedimento

finale.

Il designato responsabile del procedimento non è tuttavia un mero esecutore materiale delle

direttive impartite dal dirigente, in quanto egli è investito di ampia autonomia operativa tecnico-

discrezionale.

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Il procedimento amministrativo (prima parte)

Uno degli obiettivi principali che il legislatore ha inteso conseguire attraverso l’emanazione

della legge sul procedimento amministrativo è stato quello della responsabilizzazione dei funzionari

della

pubblica

amministrativa.

amministrazione.

La

responsabilità

può

essere

di

tre

tipi

penale,

civile

e

Per quanto concerne la responsabilità penale, è da osservare che il responsabile del

procedimento può incorrere nella fattispecie delineata dall’art. 328, comma 2, c.p., in materia di

omissione di atti di ufficio; ciò secondo dottrina e giurisprudenza, sia in caso di omissione

ingiustificata di adottare l’atto conclusivo, sia nella ipotesi in cui non vengano posti in essere gli atti

dovuti menzionati nell’art. 6 della l. n. 241 del 1990.

Per quanto riguarda, invece la responsabilità civile, si applica l’art. 28 della Cost. secondo

civile, si applica l’art. 28 della Cost. secondo cui i funzionari e i dipendenti dello Stato

cui i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili

secondo le leggi civili, penali e amministrative degli atti compiuti in violazione dei diritti e,

dall’altro, dall’art. 22 del d.p.r. n. 3/1957 (T.U. impiegati civili dello Stato), il quale dispone che

l’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti,

cagioni ad altri un danno ingiusto con dolo o colpa grave è personalmente obbligato a risaricirlo.

L’azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata congiuntamente con

l’azione diretta nei confronti dell’amministrazione qualora in base alle norme ed ai principi vigenti

dell’ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilità dello Stato.

Il danneggiato avrà la facoltà di agire sia nei confronti dell’amministrazione

confronti del funzionario responsabile.

oppure nei

Infine, per quanto concerne la responsabilità amministrativa contabile e disciplinare, sono le

responsabilità nelle quali può incorrere il responsabile sia per i danni cagionati su di lui, secondo

quanto previsto dalle leggi e dai contratti collettivi.

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