P O N T IF I C I A U N IV E R S ID A D

CATOLICA
DE VALPARAISO
FACULTAD DE D ER EC H O

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

JORGE BERMÚDEZ SOTO

AbeledoPerrot* Th o m so n r eu ter s
# L e g a l P u b l i s h i n g C h ile
 JORGE BERMÚDEZ SOTO

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA

# AbeledoPerrot
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DER EC H O A D M INISTRATIVO G EN E RA L
© J o rg e B erm ú d ez S oto
2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile • M ira flo re s 3 8 3 , p iso 10, S a n tia g o , C h ile • T e léfo n o : 5 1 0 5 0 0 0 • w w w .le g a lp u b lis h in g .c l
R e g is tro d e P ro p ie d a d In te lec tu a l N ° 2 0 8 .2 9 0 • I.S .B .N . 9 7 8 - 9 5 6 - 3 4 6 - 0 6 2 - 9
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2a e d ic ió n s e p tie m b re 2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile
T ira je : 5 0 0 e je m p la re s
Im p re so re s : C y C Im p re so re s - S a n F ra n c is c o 1434, S a n tia g o
IM P R E S O E N C H IL E / P R IN T E D IN C H IL E

ADVERTENCIA

La Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los
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hibido. Usos infractores pueden constituir delito.
 A b r e v ia t u r a s

art. : artículo
arts. : artículos
CA : Corte de Apelaciones
Cfr. : confrontar
CGR : Contraloría General de la República
CPR : Constitución Política de la República de Chile
CS : Corte Suprema
D.F.L. : Decreto con Fuerza de Ley
D.L. : Decreto Ley
D.O. : Diario Oficial
D.S. : Decreto Supremo
EA ;■ D.F.L. N° 29 de 16 de marzo de 2005, fija texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre
Estatuto Administrativo
inc. : inciso
LBGAE° : D.F.L. N° 1-19.653 fija texto refundido, coordinado y sis­
tematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado
LBPA : Ley N° 19.880 establece bases de los procedim ientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la
Administración del Estado
LOCGR : Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría
General de la República
p. : página
pp. : páginas
TC : Tribunal Constitucional
AA : Auto Acordado
CDE : Consejo de Defensa del Estado
ITO : Inspector técnico de obra
IVA : Impuesto al Valor Agregado
LOCM : Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
LPE : Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones
MOP : Ministerio de Obras Públicas
ONI : Orden de no innovar
SU : Servicio de Impuestos Internos
ss. : siguientes
RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia
 Í n d ic e

C a p ítu lo I
D iv erso s co n cep to s de a d m in istració n

1. F unciones estatales............................................................................... 1
2. P erspectivas de la A dministración P ú b l ic a ................................. 2
a) Administración estatal y Administración privada..................... 2
b) La Administración en sentido m aterial.............................. 3
3. C aracterísticas de la A dministración ........................................... 4
4. M u ltifo rm id a d d e l a A d m in istra c ió n .............................................. 5
a) Según el objeto de la Administración................................. 5
b) Según las finalidades de la Administración....................... 5
c) Según los efectos para el ciudadano de los medios
jurídico-administrativos....................................................... 6
d) Según la forma jurídica de la Administración...................
e) Según el grado de atadura legal de la Administración.....
f) Según la forma de actuación................................................
5. C oncepto de A dministración P ública .............................................. 8

C a p ítu lo II
E sta d o , A d m in istració n y D e re ch o

1. N acimiento del D erecho A dministrativo ...................................... 11

2. A dministración y C iencia J u ríd ica .................................................. 12
3. B reve síntesis de la evolución histórica del E stado, de
la A dministración P ública y de su D erecho ................................ 12
a) Evolución del E stado............................................................ 12
b) Evolución de la Administración Pública............................ 15
II Í n d ic e

Página

c) E lem entos que determ inan la evolución del Estado

Liberal al Social y desde éste hacia uno c o la b o ra tiv o ............ 16

C apítulo III
C oncepto de D erecho A dministrativo

1. D erecho A dministrativo como estatuto de la A dminis­

tración P ública ...................................................................................... ...... 19
2. E lementos del concepto de D erecho A dministrativo ...................... 20
a) Se trata de un D erecho p ú b lic o ................................................ ......20
b) Es el D erecho com ún de la A dm inistración P ú b lic a ................20
c) La relación ju ríd ico -ad m in istrativ a requiere de una
A dm inistración P ú b lica.............................................................. ......21
d) Se trata de un D erecho de e q u ilib rio ...................................... ......21
3. L ímites para definir la aplicación del D erecho A dministrativo 22
4. Z onas de fricción del D erecho A dministrativo .......................... ......23
a) P re se n c ia de un n ú cleo irre d u ctib le de D erech o
A d m in istra tiv o ....................................................................................24
b) C riterios de aplicación del D erecho A dm inistrativo
en las zonas de fric c ió n .............................................................. ......24
5. E l desplazamiento del D erecho A dministrativo por el
D erecho P rivado ..........................................................................................24
6. T eoría de los actos separables................................................................25
7. A dministración y demás poderes del E stad o ............................... ......25
8. B reve referencia al C ommon L a w .................................................. ......26

C apítulo IV
E ficacia y características del ordenamiento jurídico - administrativo

1. S urgimiento del D erecho objetivo .................................................. ......29

2. E ficacia del ordenamiento administrativo .........................................29
a) E ficacia te m p o ra l......................................................................... ......29
b) E ficacia esp acial........................................................................... ......30
3. C aracterísticas del ordenamiento jurídico - administrativo 39
a) J e ra rq u iz a d o .........................................................................................30
b) C ontingencia y v a ria b ilid a d ............................................................30
Ín d ic e III

Página

c) C om plejidad de las n o rm a s....................................................... 31

d) Pluralism o y heterogeneidad de sus fu e n te s ........................ 31

C apítulo V
F uentes del D erecho A dministrativo

1. F uentes en general ............................................................................... 33

2. L a C onstitución ..................................................................................... 34
a) C onstitución co n fo rm ad o ra....................................................... 34
b) Suprem acía de la C onstitución................................................. 35
c) E ficacia norm ativa directa de la C o n stitu c ió n .................... 36
c .l) Significado de la eficacia*directa................................... 36
c.2) Problem as de la eficacia d ire c ta .................................... 37
d) Efectos de la C onstitución com o fuente................................ 38
3. L a l e y ........................................................................................................ 40
a) C oncepto de ley............................................................................. 40
a .l) P resunción de legitim idad de la le y .............................. 41
a.2) C oncepto de ley form al y m a te ria l............................... 42
a.3) C oncepto de ley m edida y ley ju r íd ic a ........................ 42
b) C aracterísticas de la ley com o fuente del D erecho
A d m in istra tiv o .............................................................................. 43
b .l) Posición de centralidad en el ordenam iento ju ríd ico 43
b.2) Sujeción del contenido norm ativo de la ley ................ 43
b.3) Interpretación conform e a la C o n stitu c ió n ................. 43
b.4) D iversidad tip o ló g ica........................................................ 44
b.5) R esponsabilidad por lesión p a trim o n ia l..................... 44
b.6) R eserva leg a l....................................................................... 45
c) C lases de leyes y norm as con rango de le y .......................... 45
c .l) Leyes o rd in arias.................................................................. 45
c.2) Leyes interpretativas de la C o n stitu ció n ..................... 45
c.3) Leyes orgánicas con stitu cio n ales................................... 45
c.4) Leyes de quorum c a lificad o ............................................ 47
c.5) T ratados in te rn ac io n ale s.................................................. 47
c.6) D ecretos con fuerza de ley............................................... 47
c .l) D ecretos ley e s..................................................................... 49
4. E l R eglamento ....................................................................................... 49
a) G eneralidades................................................................................ 49
IV Í n d ic e

Página

a .l) Potestad reglam entaria/ Potestad de m a n d o .............. 50

a.2) Paralelo entre ley y re g la m e n to ..................................... 50
a.3) C riterios para la distinción entre reglam ento y
acto a d m in is tra tiv o ............................................................ 51
b) C o n c e p to ......................................................................................... 52
c) C lases de reg la m e n to s................................................................. 52
c. 1) ' R eglam ento autónom o y reglam ento e je c u tiv o ........ 52
c.2) R eglam ento adm inistrativo o interno y reg la­
m ento externo o ju ríd ic o .................................................. 54
c.3) R eglam entos estatales, institucionales y locales....... 54
c.4) Form a del re g la m e n to ....................................................... 54
c.5) Potestad reglam entaria originaria y d e riv a d a ............ 55
d) L ím ites del re g la m e n to .............................................................. 55
d .l) Lím ites fo rm a le s................................................................. 55
d.2) Lím ites su stan ciales........................................................... 56
e) Efectos del reglam ento: inderogabilidad singular.............. 57
f) C ontrol del re g la m e n to .............................................................. 58
5. P rincipios generales del D erecho A dministrativo moderno ... 58
a) A ntecedentes g e n e ra le s.............................................................. 58
a .l) C o n c e p to ............................................................................... 59
a.2) Fundam ento ju ríd ic o ......................................................... 59
a.3) Principios generales y c o stu m b re .................................. 61
a.4) Principios generales y C o n stitu c ió n ............................. 61
a.5) Principios generales y norm as con rango de ley ....... 61
a.6) P rincipios generales y actividad ju d ic ia l.................... 63
b) Principio de le g a lid a d ................................................................. 64
b .l) F undam ento te ó ric o ........................................................... 64
b.2) P rincipio de legalidad com o autorización p r e v ia ..... 65
b.3) R econocim iento positivo del principio de legalidad 67
b.4) D iferencia entre actuación de la A dm inistra­
ción y de los c iu d a d a n o s.................................................. 67
b. 5) Breve análisis de los artículos 6oy 7ode la Consti­
tución ..................................................................................... 68
b.6) La S uprem acía de la C o n stitu c ió n ................................ 71
b.7) Se deben som eter al principio de legalidad las
acciones de todos los órganos del E s ta d o ................... 73
Ín d i c e V

Página

b.8) V ulneración del principio de le g a lid a d ........................ 76

b.9) La solución está en la norm a re m itid a ......................... 77
c) Principio de reserva le g a l........................................................... 78
c .l) L egalidad y reserva le g a l................................................. 78
c.2) Fundam ento del principio de reserva le g a l................. 79
c.3) L ím ites a la rese rv a ............................................................ 81
c.4) Principio de reserva y relaciones de sujeción
e s p e c ia l................................................................................. 83
c.5) C onclusiones........................................................................ 84
d) Principio de protección de la confianza leg ítim a ................ 85
d .l) C o n c e p to ............................................................................... 85
d.2) Fundam ento p o s itiv o ........................................................ 86
d.3) C ontenido de la protección de la co n fian za................ 87
d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legítima ... 89
e) Principio de cooperación............................................................ 95
e .l) M aterialización del principio de c o o p e ra c ió n ........... 95
e.2) M aterialización del principio de cooperación
a través de la negociación con los ciudadanos
en el Derecho comparado. Referencia al Derecho
e sp a ñ o l................................................................................... 97
e.3) M aterialización del principio de cooperación
en los procedim ientos sa n c io n a d o re s.......................... 98
6. C ostumbre y precedente administrativo ....................................... 102

C apítulo VI
A cto administrativo

1. Introducción ........................................................................................... 107

2. D elimitación conceptual ..................................................................... 108
3. C lases de actos ...................................................................................... 111
a) Según la naturaleza de la potestad ejercida.......................... 111
b) Según el ám bito en que producen sus e fe c to s...................... 112
c) Según el núm ero de A dm inistraciones requeridas
para su d ic ta c ió n .......................................................................... 112
d) Según su función en el procedim iento ad m in istrativ o ...... 112
e) Según la fuente de su in im p u g n ab ilid a d ............................... 113
VI I n d ic e

Página

f) Según el ejercicio de poder p ú b lic o ....................................... 113

g) Según su efecto en la esfera ju ríd ic a del p articu lar............ 113
h) Según la naturaleza del derecho otorgado al p a rtic u la r.... 114
i) Según la extensión de los efectos del a c to ............................ 115
j) Según la incidencia en el patrim onio ju ríd ico del
destinatario del a c to .................................................................... 115
k) Según la form a en que cum plen sus efectos ju ríd ic o s ...... 116
1) Según la form a de expresión del a c to .................................... 116
4. E lementos del acto administrativo................................................. 116
a) E lem entos o b jetiv o s.................................................................... 117
b) Elem ento causal o m o tiv o s ....................................................... 118
c) E lem ento teleológico o finalista............................................... 119
d) E lem ento form al........................................................................... 120
5. E l acto administrativo en la L B P A ................................................ 121
a) C aracterísticas legales del acto a d m in istra tiv o ................... 122
a. 1) E sc ritu ra c ió n ........................................................................ 122
a.2) C arácter d e c iso rio .............................................................. 123
a.3) D eclaración de v o lu n ta d .................................................. 123
a.4) Ejercicio de una potestad p ú b lic a ................................. 124
a.5) Presunción de le g a lid a d ................................................... 124
a.6) Im perio................................................................................... 124
a.7) E xigible frente a sus d e stin a ta rio s................................ 125
b) Extensión y ruptura del concepto de acto a d m in istra tiv o . 126
6. E ficacia de los actos administrativos............................................ 126
a) E ficacia ju ríd ic a del acto ad m in istrativ o ............................... 126
b) E jecución del acto a d m in istra tiv o ........................................... 127
c) Suspensión de la eficacia del acto adm inistrativo .............. 129
d) E ficacia retroactiva del acto adm in istrativ o ......................... 129
7. E xtinción del acto administrativo .................................................. 129
a) Ilegitim idad de los actos adm inistrativos.............................. 130
b) G rados de ileg itim id ad ................................................................ 131
b..1) C ausales de nulidad de pleno D e re c h o ........................ 132
b.2) A n u lación.............................................................................. 133
b.3) V icios no inv alid an tes....................................................... 133
b.4) D iferencias entre la nulidad de pleno D erecho
y a n u la b ilid a d ...................................................................... 134
c) C onservación del acto a d m in istrativ o .................................... 134
Ín d ic e V II

Página

d) C onvalidación y conversión del acto a d m in istra tiv o ........ 135

e) Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales... 136
f) Invalidación.................................................................................... 136
f. 1) In tro d u cció n ......................................................................... 136
f.2) Invalidación en la L B P A .................................................. 138
f.3) Puntos de a v a n c e ............................................................... 138
f.4) Puntos de in ce rtid u m b re .................................................. 139
f.5) Invalidación y situación jurídica del beneficiario
del acto ................................................................................... 140
g) O tras form as de extinción del acto a d m in istra tiv o ............ 140
g .l ) R e v o c a c ió n .......................................................................... 141
g.2) C a d u c id a d ............................................................................. 141
g.3) D ecaim ien to ......................................................................... 142
g.4) R ev o cación-sanción........................................................... 142

C apítulo VII
P rocedimiento administrativo

1. G eneralidades sobre la L B P A ......................................................... 145

a) O bjeto de la le y ............................................................................. 145
b) Á m bito m aterial de a p lic a c ió n ................................................. 145
c) A m bito subjetivo de a p lic a c ió n ............................................... 147
d) Principios que rigen el procedim iento a d m in istra tiv o ...... 148
d .l) E sc ritu ra c ió n ........................................................................ 148
d.2) G ra tu id a d .............................................................................. 148
d.3) C elerid ad ............................................................................... 149
d.4) C o n c lu siv o ......................................................:.................... 149
d.5) E conom ía p ro c e d im e n ta l................................................. 150
d.6) C o n tra d ic to rie d a d .............................................................. 150
d.7) Im p arcialid ad ....................................................................... 151
d.8) A b ste n ció n ........................................................................... 152
d.9) N o fo rm a liza c ió n ................................................................ 153
d .lO )In ex cu sab ilid ad ................................................................... 154
d .ll)Im p u g n a b ilid a d ................................................................... 154
d .l2 )T ran sp aren cia y p u b licid ad ............................................. 155
2. C oncepto de procedimiento administrativo ................................... 155
Vili Í n d ic e

Página

3. E tapas del procedimiento administrativo ...................................... 157

a) In iciació n ........................................................................................ 157
a .l) Iniciación de o fic io ............................................................ 157
a.2) Iniciación a petición de p a rte .......................................... 158
a.3) M edidas p ro v isio n ale s...................................................... 159
b) Instrucción...................................................................................... 161
b .l) P ru e b a .................................................................................... 162
b.2) In fo rm es................................................................................ 163
b.3) Inform ación p ú b lic a ........................................................... 164
c) F in alizació n .................................................................................... 165
c .l) T erm inación n o rm al........................................................... 166
c.2) T erm inación a n o rm a l........................................................ 167
4. P lazos de las actuaciones .................................................................. 168
5. N otificación y publicación del acto administrativo ................. 169
a) M om ento de la n o tific a c ió n ...................................................... 170
b) Form a de la n o tific a c ió n ............................................................ 170
c) N otificación tá c ita ........................................................................ 170
d) P ublicación..................................................................................... 171
6. S ilencio administrativo........................................................................ 172
a) Silencio adm inistrativo p o s itiv o ............................................. 172
b) Silencio adm inistrativo negativo............................................. 173
c) Efectos del silencio ad m in istrativ o ......................................... 174
7. F orma de constancia del procedimiento administrativo........... 175
8. Los sujetos en el procedimiento administrativo ......................... 176
a) La A d m in istració n ........................................................................ 176
b) El interesado................................................................................... 177
9. R ecursos administrativos ................................................................... 180
a) C oncepto e im p o rta n c ia ............................................................. 180
b) C onsagración p o sitiv a ................................................................. 181
c) T ra m ita c ió n ................................................................................... 182
d) Tipos de recursos a d m in istrativ o s........................................... 182
e) C aracterísticas............................................................................... 183
f) Recursos adm inistrativos en la L B PA .................................... 184
f. 1) R ecurso de reposición....................................................... 184
f.2) Recurso je rá rq u ic o ............................................................. 184
f.3) Recurso extraordinario de rev isió n ............................... 185
f.4) R evisión de oficio: re v o c a c ió n ...................................... 186
Í n d ic e IX

Página

f.5) In v a lid a c ió n ......................................................................... 187

f.6) A claración del a c to ............................................................ 187
g) R elación entre vía adm inistrativa y ju risd ic c io n a l............. 188
g .l ) R egla de la dilación de la vía ju ris d ic c io n a l.............. 188
g.2) R egla de la in terru p ció n ................................................... 189
g.3) R egla de la inhibición a d m in istra tiv a .......................... 190

C apítulo VIII
C ontratos administrativos

1. A spectos preliminares.......................................................................... 193

a) A ctividad ju ríd ic a de la A d m in istra c ió n ............................... 193
b) D istinción de otras figuras adm inistrativas. C o n ­
venios in terad m in istrativ o s....................................................... 193
c) C ontratos adm inistrativos y contratos p riv a d o s.................. 195
d) O rígenes de los contratos a d m in istra tiv o s............................ 196
2. C oncepto................................................................................................... 196
3. N aturaleza jurídica .............................................................................. 197
4. E lem en to s d e l c o n tr a to a d m in is tra tiv o ........................................ 198
a) Partes del c o n tra to ........................................................................ 198
a. 1) A d m in istra c ió n ................................................................... 198
a.2) C o n tratista............................................................................. 199
b) O bjeto y causa del c o n tra to ....................................................... 201
c) F o rm alid ad es................................................................................. 201
d) C láusulas e x o rb ita n te s............................................................... 201
e) D erecho aplicable......................................................................... 202
f) Jurisdicción co m p eten te............................................................. 203
5. P rincipios orientadores de la contratación administrativa .... 204
a) D esigualdad.................................................................................... 204
b) Principio de legalidad y ley del co n trato ............................... 206
c) M utabilidad del contrato a d m in istrativ o ............................... 206
d) E quivalencia p re sta c io n a l.......................................................... 207
e) Principio de c o la b o ra c ió n .......................................................... 210
f) Principio de ejecución del contrato de buena f e ................. 210
6. I ter contractual .................................................................................... 210
a) E tapa p o lític a ................................................................................ 210
b) L lam am iento a los o fe re n te s..................................................... 211
X Í n d ic e

Página

c) L lam ado a licitació n .................................................................... 213

d) Principios de la licitación p ú b lic a ........................................... 214
e) Presentación de las o fe rta s........................................................ 216
f) A pertura de o fertas....................................................................... 217
g) Estudio de las propuestas p re se n ta d a s................................... 218
h) Sistem as de selección de co n tratistas..................................... 218
i) A d ju d ica c ió n ................................................................................. 220
j) Perfeccionam iento del co n trato ................................................ 221
k) E jecución del contrato................................................................. 223
1) Term inación del contrato a d m in istra tiv o .............................. 224
7. P rivilegios de la A dministración P ública durante la
EJECUCIÓN DEL CONTRATO........................................................................ 225
a) A utotutela decisoria y e jecu tiv a............................................... 226
b) Interpretación unilateral de las cláusulas del c o n tra to ...... 226
c) M odificación y térm ino unilateral del c o n tra to .................. 227
d) D irección y control de la ejecución del c o n tr a to ................ 229
e) Potestades sancionatorias y de in c e n tiv o .............................. 230
8. C ontrato de suministro........................................................................ 230
a) G eneralidades................................................................................ 230
b) Procedim iento de con tratació n ................................................. 232
b .l) Procedim iento de llam am iento del contratista........... 323
b.2) A d ju d icació n ........................................................................ 234
b.3) R egistro de con tratistas..................................................... 234
c) T ribunal de C ontratación P ú b lic a ........................................... 235
c .l) C aracterísticas del trib u n a l............................................. 235
c.2) Ejercicio de la acción de im p u g n ació n ........................ 235
c.3) Tram itación y f a llo ............................................................ 236
d) D irección de C om pras y C ontratación P ú b lica................... 237
9. C ontrato de obra pública ................................................................... 238
a) G en eralid ad es................................................................................ 238
b) R egistro de c o n tra tista s.............................................................. 240
b .l) R egistro de obras m ay o res............................................... 240
b.2) R egistro de obras m en o res............................................... 242

C apítulo IX
S ervicio público

1. C o n c e p t o d e s e r v ic io p ú b l i c o ............................................................................. 245
Ín d ic e XI

Página

a) Servicio público y D erecho A d m in istrativ o ......................... 245

b) C oncepto tradicional de servicio p ú b lic o .............................. 246
c) La crisis del servicio p ú b lic o ................................................... 248
2. E lementos del servicio público .......................................................... 249
a) Debe existir una necesidad de interés g e n e ra l.................... 249
b) D ebe ser una necesidad que el E stado decide satisfacer... 250
c) D eterm inación de los órganos que prestan el servicio
pú b lico ............................................................................................. 250
d) Vinculación del servicio público con la autoridad pública.... 252
e) A ctividades ejecutadas a través de procedim ientos
e s p e c ia le s ....................................................................................... 252
3. C oncepto legal de servicio público ................................................. 253
a) Servicios públicos com o órganos ad m in istrativ o s............. 254
b) S atisfacción de necesidades públicas o de interés general 255
c) C aracteres que debe tener el servicio p ú b lic o ..................... 255
d) C ríticas al concepto le g a l........................................................... 256
4. O rganización básica de los servicios públicos ............................. 257
a) O rganización adm inistrativa de los servicios p ú b lic o s ..... 257
b) O rganización in te rn a ................................................................... 259
5. R égimen jurídico de los servicios públicos .................................... 260
6. M odos de gestión de los servicios públicos .................................. 261
a) Privatización del servicio p ú b lic o ........................................... 262
b) C oncesión de servicio p ú b lic o ................................................. 263
7. C ontrato de concesión de servicio público ................................... 264
a) C o n c e p to ......................................................................................... 264
b) C aracterísticas del c o n tra to ....................................................... 264
c) Facultades y obligaciones de los c o n tra ta n te s .................... 265
c .l) F acultades de la A d m in istració n .................................... 265
c.2) Situación del co n cesio n ario ............................................ 165
d) E xtinción de la c o n c e s ió n ......................................................... 266

C apítulo X
A ctividad de policía

1. C onceptos y generalidades................................................................. 269

a) C o n c e p to ......................................................................................... 269
b) R elación con el orden pú b lico .................................................. 270
XII Í n d ic e

Página

2. M anifestaciones ..................................................................................... 271

a) P oder de reg u lació n ..................................................................... 271
b) Poder de sa n c ió n .......................................................................... 272
c) A utorización y p ro h ib ic ió n ....................................................... 272
3. P otestad sancionadora ........................................................................ 273
a) C o n c e p to ......................................................................................... 273
b) N aturaleza ju ríd ic a ....................................................................... 273
c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora... 275
d) Ius puniendi .................................................................................... 276
e) D erecho A dm inistrativo sancionador y D erecho P e n a l.... 277
f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad san­
cio n ad o ra......................................................................................... 278
f .l) Principio de le g a lid a d ....................................................... 280
f.2) Principio de reserva le g a l................................................ 282
f.3) Principio de tip icid a d ........................................................ 285
f.4) Principio de c u lp a b ilid a d ................................................. 287
f.5) Principio non bis in ídem ................................................. 288
f.6) Principio de p ro p o rc io n a lid a d ........................................ 290
g) R eglas para la im posición de la sanción adm inistrativa ... 291
g..1) R egla de la sanción m ín im a ............................................ 291
g.2) R egla de la gravedad de la in fracció n .......................... 292
g.3) R egla del daño c a u s a d o ................................................... 292
g.4) S ituación económ ica del in fra c to r................................ 292
g.5) In te n c io n a lid a d ................................................................... 292
g.6) E xistencia de reitera ció n .................................................. 293
g.7) R e in c id e n c ia ........................................................................ 293
h) Tipos de sanciones ad m in istrativ as......................................... 293
h .l) A m o n e sta c ió n ..................................................................... 293
h.2) M u lta ...................................................................................... 294
h.3) Suspensión de un derecho................................................ 294
h.4) Privación de un d e re c h o .................................................. 294
h.5) R evocación-sanción........................................................... 2994

C apítulo X I
A ctividad de fomento

1. C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s 297
ín d ic e X III

Página

2. M edios de fomento ................................................................................ 298

a) M edios de fom ento h o n o rífic o ................................................. 298
b) M edios de fom ento ju ríd ic o ...................................................... 299
c) M edios de fom ento e c o n ó m ico ................................................ 299
3. R eferencia a la subvención ............................................................... 300

C apítulo XII
S istemas de organización administrativa

1. C oncepto................................................................................................... 303
2. C entralización administrativa......................................................... 303
a) C oncepto y o ríg en es.................................................................... 303
b) C aracterísticas............................................................................... 304
3. D esconcentración administrativa ................................................... 305
a) C o n c e p to ......................................................................................... 305
b) C aracterísticas............................................................................... 307
c) D e le g a c ió n ..................................................................................... 308
4. D escentralización administrativa.................................................... 309
a) C o n c e p to ......................................................................................... 309
b) D escentralización territo ria l...................................................... 311
c) D escentralización fu n cio n al...................................................... 313
5. J erarquía y tutela o supervigilancia .............................................. 314
a) Je ra rq u ía .......................................................................................... 314
a. 1) Potestad de m a n d o ............................................................. 314
a.2) Potestad de fiscalización.................................................. 315
a.3) Potestad d iscip lin aria........................................................ 316
a.4) Jurisdicción re te n id a .......................................................... 316
a.5) R esolución de contiendas de c o m p e te n c ia ................. 316
b) Tutela o su p erv ig ilan cia............................................................. 317
6. O rganización administrativa y D erecho positivo ....................... 318
a) Ó rganos a d m in istra tiv o s............................................................ 319
b) C lases de ó rg an o s......................................................................... 319
c) C reación de órganos ad m in istrativ o s..................................... 320
d) C o m p e te n c ia ................................................................................. 320
d. 1) C om petencia e sp e c ífic a .................................................... 321
d.2) C om petencias e x c lu siv as................................................. 322
d.3) C onsecuencias de la falta de co m p eten cia.................. 322
e) Je ra rq u ía .......................................................................................... 322
XIV Í n d ic e

Página

7. P rincipios de la organización administrativa............................... 323

a) Principios en g e n e ra l................................................................... 323
b) Principios de la Organización Adm inistrativa en particular... 324
b .l ) Principio de co m p eten cia................................................. 324
b.2) Principio de jera rq u ía ........................................................ 325
b.3) Principio de la d elegación................................................ 326
b.4) Principio de co o rd in ació n ................................................ 326
b.5) Principio de eficiencia y e fic ac ia ................................... 326
b.6) Principio de probidad adm inistrativa............................ 327
b.7) Principios de transparencia y p u b lic id a d .................... 328
8. S istemas de organización administrativa en C h il e .................... 328
a) O rganos c e n traliza d o s................................................................. 330
b) Ó rganos desco n cen trad o s........................................................... 331
c) O rganos d escentralizados........................................................... 331
9. F unciones de G obierno y A dministración .......................................................... 332

C apítulo X III
F unción pública

1. G enerali dades ......................................................................................... 337

a) C o n c e p to ......................................................................................... 337
b) S is te m a s .......................................................................................... 338
c) D erecho fu n cio n arial................................................................... 339
d) Probidad a d m in istra tiv a ............................................................. 340
2. E statuto administrativo ..................................................................... 340
a) C oncepto y c o n sag ra c ió n ........................................................... 340
b) Á m bito de a p lic a c ió n .................................................................. 341
c)N aturalezajurídica del vínculo entre Administración
del E stado y fu n c io n a rio ............................................................ 341
c .l) Planta de P erso n al.............................................................. 342
c.2) E m pleo a c o n tra ta .............................................................. 343
c.3) H o n o ra rio s........................................................................... 343
d) Ingreso a la A dm inistración P ú b lic a ...................................... 344
d .l) R e q u is ito s ............................................................................. 344
Ín d ic e XV

Página

d.2) Ingreso en funciones....................................................... 344

d.3) Funcionario de hecho...................................................... 345
e) Carrera funcionaría................................................................... 347
e .l) C oncepto............................................................................ 347
e.2) Concurso público................................ ............................ 347
e.3) Empleo a p ru eb a.............................................................. 349
e.4) Prom oción.......................................................................... 349
f) Obligaciones funcionarías....................................................... 350
f.l) Jornada de trabajo............................................................ 352
f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y com e­
tidos funcionarios............................................................ 353
f.3) Subrogación...................................................................... 354
f.4) Prohibiciones de los funcionarios................................ 355
f.5) Incom patibilidades/com patibilidades......................... 357
g) Derechos fu n cio n ario s............................................................. 358
g .l) Derechos en general........................................................ 358
g.2) Derecho a perm uta de cargos........................................ 359
g.3) Derecho a remuneraciones y demás asignacio­
nes adicionales.................................................................. 360
g.4) Derecho a feriados........................................................... 360
g.5) Perm isos............................................................................. 361
g.6) Licencias m édicas............................................................ 361
g.7) Prestaciones sociales....................................................... 362
g.8) Derecho a ejercer cualquier profesión o industria.... 362
g.9) Derechos del denunciante de violaciones al
principio de probidad...................................................... 362
g. 10)Prescripción de los derechos......................................... 363
h) Responsabilidad adm inistrativa............................................. 363
h .l ) Concepto y consagración............................................... 363
h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades............. 363
h.3) Medidas disciplinarias.................................................... 365
h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios......... 366
h.5) Extinción de la responsabilidad adm inistrativa........ 369
i) Cesación de funciones.............................................................. 370
j) Contencioso funcionarial ante la Contraloría General
de la República........................................................................... 372
3. R eferencia a la ley N° 19.882........................................................ 373
XVI Ín d ic e

Página

C apítulo X IV
C ontrol de la A dministración del E stado

1. I ntroducción ........................................................................................... 377

2. C ontrol y E stado de D erecho ........................................................... 378
3. E squema del control de la A dministración P ública ................. 380
a) D esde la p erspectiva del órgano que lo re a liz a ................... 380
b) D esde la p e rsp e c tiv a de la p a rtic ip a c ió n de los
p a rticu la re s..................................................................................... 381
c) D esde la perspectiva de los elem entos de la actua­
ción que son c o n tro lad o s............................................................ 382
d) D esde la perspectiva de la com pletitud del c o n tr o l........... 382
e) D esde la perspectiva del m om ento del c o n tro l................... 382
f) D esde la perspectiva de los efectos del c o n tr o l.................. 383
4. C ontrol efectuado por el poder legislativo ............................... 383
a) C ontrol p o lític o ............................................................................. 383
b) El O m budsm an o defensor del p u e b lo ................................... 383
b .l ) E fectos del control del O m b u d sm an ............................. 384
b.2) Figura afín en el D erecho c h ilen o ................................. 385
5. C ontrol administrativo externo : la C ontraloría
G eneral de la R epública .................................................................... 385
a) A spectos g e n e ra le s....................................................................... 385
a .l) Introducción......................................................................... 385
a.2) Perspectiva h istó ric a ......................................................... 386
a.3) Posición ju ríd ica de la C G R ........................................... 388
a.4) Á m bito del co n tro l............................................................. 390
b) O rganización in te rn a ................................................................... 390
b..1) C ontralor G eneral de la R e p ú b lic a ............................... 390
b.2) S ubcontralor......................................................................... 391
b .3) D e p a rta m e n to s.................................................................... 391
b.4) C ontralorías R egionales................................................... 392
c) Instrum entos ju ríd ic o s................................................................. 392
d) C aracterísticas del c o n tro l.......................................................... 393
e) Funciones c o n stitu c io n ale s....................................................... 394
f) Trám ite de tom a de razó n ........................................................... 395
Ín d ic e X V II

Página

f.l) Concepto y consagración............................................... ....395

f.2) C aracterísticas.......................................................................396
f.3) Actos sujetos al trám ite de toma de ra z ó n ................. ....398
f.4) Tram itación....................................................................... ....398
f.5) Plazo para la toma de razón...............................................401
f.6) Efectos de la toma de razón...............................................401
f.7) Toma de razón y recurso de protección..........................402
g) Emisión de dictám enes................................................................403
g .l) G eneralidades...................................................................... 403
g.2) Em isión del d ictam en ..................................................... ... 404
g.3) Fuerza obligatoria................................................................405
h) Auditorías e inspecciones....................................................... ... 405
i) Fe pública.................................................................................... ... 406
j) Contabilidad general de la N ació n........................................ ... 407
k) Control de los funcionarios p ú b lico s....................................... 408
1) Realización de investigaciones y sum arios......................... ... 409
1.1) Investigaciones.................................................................... 409
1.2) S um arios............................................................................ ... 409
1.3) Organismos sujetos a la fiscalización de la C G R ........ 410
1.4) Responsabilidad de los funcionarios y obligación
de rendir ca u c ió n ............................................................. ... 411
1.5) C auciones.............................................................................. 411
m) Juicio de cu en tas....................................................................... ... 412
m. 1) Condición previa: personas que deben rendir
cuenta..................................................................................... 412
m.2) Examen de las cu en tas....................................................... 412
m.3) N aturaleza del Juicio de C uentas................................. ... 413
m.4) Procedim iento...................................................................... 414
6. C ontrol jurisdiccional..................................................................... ...417
a) Competencia de los tribunales ordinarios para conocer
de la actuación adm inistrativa................................................ ...417
b) Distribución de materias contencioso-administrativas
entre los Tribunales de Ju sticia.............................................. ...421
b .l) Competencia del juez de letras en lo c iv il................. ...421
b.2) Com petencia de las Cortes de A pelaciones..................422
b.3) Com petencia de la Corte S u p rem a.................................422
X V III Í n d ic e

Página

b.4) Competencia del Tribunal Constitucional................ 423

b.5) Contencioso-administrativos especiales................... 423
c) Plena justiciabilidad de la actuación administrativa......... 424
c.l) La universalidad de la tutela jurisdiccional.............. 424
c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional.................. 425
d) Partes en el proceso contencioso-administrativo.............. 426
d .l) Legitimación activa..................................................... 258
d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-adminis-
trativo............................................................................. 428
e) Acciones contencioso-administrativas............................... 429
e .l) N ulidad.......................................................................... 429
e.2) Plena jurisdicción......................................................... 431
e.3) Interpretación................................................................ 433
e.4) Contencioso de represión............................................. 434
e.5) Aplicación al Derecho chileno................................... 434
f) Acciones contencioso-administrativas del Derecho
alem án..................................................................................... 435
f. 1) Acción impugnatoria o de anulación (Anfech­
tungsklage).................................................................... 435
f.2) Demanda de condena a dictar un acto (Verp­
flichtungsklage) ............................................................ 436
f.3) Acción o demanda general de prestación (allge­
meine Leistungsklage)................................................. 437
f.4) Acción declarativa (Feststellungsklage)................... 437
f.5) Proceso contencioso-administrativo para el
control de normas (Das verwaltungsgericht­
liche Normenkontrollverfahren)................................. 438
g) Acción de nulidad de los actos administrativos................ 438
g .l) Legalidad del acto administrativo.............................. 439
g.2) Momento en que se determina la legalidad del
acto adm inistrativo...................................................... 440
g.3) Acto ilegal y acto erróneo........................................... 441
g.4) Legalidad competencial............................................... 442
g.5) Legalidad formal........................................................... 443
g.6) Legalidad m aterial....................................................... 444
g.7) Eficacia del acto adm inistrativo................................. 445
I n d ic e X IX

Página

g.8) Fin de la eficacia del acto com o consecuencia

de la ile g a lid a d .................................................................... 446
g.9) C onsecuencias ju ríd icas de la ilegalidad del
acto a d m in istra tiv o ............................................................ 447
g. 10)L egitim ación a c tiv a ........................................................... 449
h) Acciones en particular: el reclam o de ilegalidad municipal... 450
h .l) G e n e ralid a d e s..................................................................... 450
h.2) R eclam o de Ilegalidad M u n icip al.................................. 450
i) R ecurso de P rotección................................................................. 456
j) Justicia c a u te la r............................................................................. 463
j . l ) C o n c e p to ............................................................................... 463
j.2 ) R equisitos de procedencia de una m edida cautelar... 465
j.3 ) C lases de m edidas cau telares.......................................... 466

C apítulo XV
R esponsabilidad patrimonial de la A dministración del E stado

1. E xpropiación forzosa ........................................................................... 469

a) Introducción y c o n cep to ............................................................. 469
b) Fundam ento c o n stitu c io n al....................................................... 473
c) L ey que autoriza la e x p ro p iació n ............................................ 474
c .l) C ausa e x p ro p ia n d i............................................................. 475
c.2) B eneficiario de la ex p ro p iació n ..................................... 477
c.3) E xpropiado........................................................................... 477
d) D ecreto o resolución ex p ro p iato ria......................................... 478
e) O bjeto de la ex p ro p ia ció n ......................................................... 479
í) Procedim iento ex p ro p iato rio ..................................................... 479
f .l) M arco n o rm a tiv o ................................................................ 479
f.2) E tapa de estu d io .................................................................. 480
g) Inicio de la ex propiación............................................................ 482
g..1) N om bram iento de com isión de peritos ta s a d o re s ..... 482
g.2) Fijación del m onto provisional de la indem nización... 482
h) A cto e x p ro p ia to rio ....................................................................... 483
i) R eclam ación en contra del acto e x p ro p ia to rio .................... 485
XX Í n d ic e

Página

i. 1) Juez co m p eten te.................................................................. 486

1.2) P ro c ed im ie n to ..................................................................... 487
1.3) P re c lu s ió n ............................................................................. 488
1.4) S entencia............................................................................... 488
j) Fijación del m onto de la indem nización d efin itiv a............ 488
j . l ) Fijación de com ún a c u e rd o .............................................. 490
j.2 ) Fijación ju d ic ia l.................................................................. 490
j.3 ) Procedim iento para el reclam o del m onto de la
in d em n izació n ..................................................................... 491
k) Pago de la in d em n iz a c ió n .......................................................... 492
1) L iquidación de la in d em n izació n ............................................ 493
m ) Tom a de posesión m aterial........................................................ 494
n) Desistimiento y cesación de los efectos de la expropiación... 495
2. R esponsabilidad extracontractual de la A dministración
del E stado ................................................................................................ 496
a) In tro d u c ció n ................................................................................... 496
b) E v o lu c ió n ....................................................................................... 497
b. 1) Teoría de la irresponsabilidad del Estado adm i­
n istra d o r................................................................................ 497
b.2) Teoría de la responsabilidad del fu n cio n a rio ............. 497
b.3) Teoría de la responsabilidad po r falta de servicio .... 498
b.4) Teoría de la responsabilidad por el hecho a je n o ....... 499
b.5) Teoría de la responsabilidad por riesgo (res­
ponsabilidad ob jetiv a)....................................................... 500
b.6) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas '
y el sacrificio especial....................................................... 501
c) A nálisis leg al................................................................................. 501
c .l) B ase co n stitu cio n al............................................................ 501
c.2) A rtículos 4o y 42 LB G A E °............................................... 502
c.3) Falta de se rv ic io .................................................................. 505
c.4) Falta de servicio y falta p e rs o n a l................................... 508
c.5) N a tu ra lez a del v ín cu lo entre fu n cio n ario y
A d m in istra c ió n ................................................................... 510
c.6) Lím ites a la responsabilidad de la A dm inistra­
ción del E stad o .................................................................... 511
c.7) R esum en: elem entos de la responsabilidad de
la A dm inistración del E stad o .......................................... 513
Ín d ic e XXI

Página

d) A nálisis ju ris p ru d e n c ia l............................................................. 515

e) R esponsabilidad extraeontractual de la A dm inis­
tración y nulidad de los actos ad m in istrativ o s.................... 525

C apítulo XVI
A cceso a la información pública

1. F unciones del acceso a la información pública .......................... 531

2. A cceso a la información pública en el D erecho comparado ... 535
3. A cceso a la información pública en el D erecho chileno ........ 536
a) R econocim iento c o n stitu c io n al................................................ 536
a .l) L ibertad de e x p re s ió n ....................................................... 536
a.2) D erecho de p e tic ió n ........................................................... 538
a.3) P robidad y p u b lic id a d ....................................................... 538
b) R econocim iento legal.................................................................. 539
b .l) L B G A E0................................................................................ 539
b.2) LBPA...................................................................................... 541
b.3) O tros cuerpos n o rm a tiv o s................................................ 541
c) R econocim iento ju ris p ru d e n c ia l.............................................. 542
c .l) Jurisprudencia ju d ic ia l...................................................... 542
c.2) Jurisprudencia ad m in istrativ a......................................... 543
4. Ley N° 20.285 so b re A cceso a l a Inform ación P ú b l ic a ........... 543
a) T ransparencia a c tiv a ................................................................... 544
b) T ransparencia p a siv a ................................................................... 545
c) C ausales de secreto o reserv a................................................... 546
d) A m paro del derecho de acceso a la inform ación y
docum entación a d m in is tra tiv a ................................................. 547

C apítulo XV II
R égimen de bienes de la A dministración del E stado

1. E l dominio del E stado ........................ « .............................................. 553

2. B ienes nacionales de uso público ..................................................... 555
X X II Í n d ic e

Página

a) La teoría del dominio p ú b lico ................................................ 556

a. 1) Proudhon: El Estado no es propietario sino
titular de poderes de policía y vigilancia.................... 556
a.2) Teoría patrim onialista del dominio público............... 558
a.3) Teoría funcionalista del dominio p ú b lico.................. 559
b) Generalidades sobre los bienes nacionales de uso
público.......................................................................................... 560
c) Dominio público terrestre....................................................... 562
c .l) M inisterio de Bienes N acionales................................. 562
c.2) M unicipalidades............................................................... 562
c.3) Gobiernos regionales...................................................... 563
c.4) Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad... 563
c.5) Servicio Regional de Vivienda y Urbanism o............. 565
d) Dominio público m arítim o...................................................... 565
d .l) Derecho de acceso al borde costero............................. 567
d.2) Órganos com petentes respecto del dom inio
público m arítim o.............................................................. 568
e) Dominio público fluvial........................................................... 569
f) Dominio público aéreo............................................................. 569
g) Permisos y concesiones de bienes de dominio público .... 570
3. B ienes fiscales..................................................................................... 572
a) Adquisición de bienes por el E stado................ .................... 574
a .l) Procedim ientos de Derecho pú b lico ............................ 574
a.2) Procedimientos de Derecho privado............................ 575
b) A dm inistración de bienes del E stado.................................... 580
b .l) La destinación de bienes fiscales................................. 580
b.2) Las concesiones de bienes fiscales.............................. 581
b.3) Afectaciones de bienes fiscales.................................... 587
b.4) Arrendamiento de bienes fiscales................................ 587
c) Disposición de bienes del Estado........................................... 592
c .l) Disposición de bienes muebles fiscales...................... 592
c.2) Disposición de bienes inmuebles fiscales.................. 592
B ibliografía................................................................................................... 597
 C a p ít u l o I
D iv e r s o s c o n c e p t o s d e a d m in is t r a c ió n

1. F unciones estatales

En los orígenes del Estado moderno y como una fórmula creada para
forjar una organización política estable, pensadores como Locke y Mon-
:esquieu plantean la idea de distinguir entre las tres clásicas funciones
o poderes estatales: Legislativo, Ejecutivo y Jurisdiccional.

Si bien esta distinción se planteó de m anera tajante en sus oríge­

nes. en la actualidad, a pesar de existir un Congreso encargado de
dictar leyes, tribunales encargados de ju zg ar y un Presidente con
:odo un aparataje orgánico para gobernar y adm inistrar, las clásicas
funciones del Estado se confunden dentro de los órganos encargados
de ejercerlas.

De esta forma podemos ver a los órganos adm inistrativos ejerciendo

funciones normativas en la dictación de reglamentos o decretos con
fuerza de ley, a la Corte Suprema con facultades para destituir a otros
ueces y ejercer jurisdicción disciplinaria, y a un Congreso Nacional en
el papel de órgano jurisdiccional en el juicio político.

Por su parte, respecto del Poder Ejecutivo y en especial en relación a

la Administración misma, cabe señalar que su propio concepto es am bi­
guo y difícil de perfilar, siendo necesario hacer una serie de salvedades
y precisiones previas antes de entrar en el tema que nos convoca.
2 J orge B erm úd ez S oto

2 . P e r s p e c t i v a s d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a

a) Administración estatal y Administración privada

Lo que el Derecho Administrativo regula y el objeto del estudio de un

curso de Derecho Administrativo es la Administración del Estado. Existe
Administración privada, por ejemplo, en una empresa, en una asociación
gremial, en una organización no gubernamental, etc. Pero la Administra­
ción Pública, aquella que sirve a los ciudadanos, se constituye organiza-
toria, funcional y legalmente en una unidad cerrada, que está claramente
separada por sus competencias de las otras formas de Administración. En
consecuencia, en el estudio del Derecho Administrativo “sólo se contempla
la actividad materialmente administrativa imputable a organizaciones de
carácter estatal y, en tal sentido, públicas. La Administración que interesa
al Derecho Administrativo es, pues, la que tiene dimensión y relevancia
políticas, siendo por ello regulada por la Constitución

Dicho concepto es aún ambiguo y por ello es necesario realizar algunas

precisiones e interpretaciones con el objeto de limitarlo:

-Adm inistración en sentido orgánico, es la organización administrativa

que se compone de entes de naturaleza jurídico-administrativo (ministerios,
servicios públicos, empresas del Estado, establecimientos públicos, corpo­
raciones de Derecho público).

- Administración en sentido material, es la actividad administrativa

propiamente tal, la observación, el llevar a cabo; en fin, la ejecución de los
asuntos administrativos que se tienen por objeto y que han sido encomen­
dados por la ley.

- Administración en sentido form al, es el conjunto formado por fun­

cionarios administrativos (o públicos) y el ejercicio mismo de la actividad
administrativa, sin consideración a si ésta es de carácter material o no.

1 P a r e j o A l f o n s o , Luciano, J i m é n e z - B l a n c o , A. y O r t e g a Á l v a r e z , L., Manual de D e­

recho Administrativo, volumen 1, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 1 (hay ediciones
posteriores).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 3

La distinción entre Administración en sentido orgánico y material es

fundamental. Se funda en el principio de separación de poderes, es decir,
cue determinadas actividades estatales pertenecen a un órgano. Sin embargo,
en la práctica la distinción no es tan clara, las tareas administrativas recaen
principalmente, pero no exclusivamente, en la Administración del Estado.
Ello, porque el Congreso Nacional (su Administración interna, por ejemplo),
y los tribunales de justicia (Administración judicial, actos judiciales no
contenciosos, la Corporación Administrativa del Poder Judicial), también
desarrollan actividad administrativa. Por otra parte, la Administración Pú­
blica desarrolla actividad normativa (al dictar reglamentos y ordenanzas)
y judicial (por ejemplo, a través de la actividad arbitral).

La Administración en sentido orgánico es compleja, pero hacia fuera, en

su relación con los ciudadanos, es muy simple ya que está delimitada como
la organización administrativa del Estado. En sentido formal es reconocida
con referencia a la organización administrativa, así en general, quedando
.emprendidas dentro de ella las diversas formas de organización admi­
nistrativa. Por el contrario, en sentido material el concepto es discutido y
nudoso. En efecto, no están claros los límites de lo que debe entenderse por
¿c:ividad administrativa, y resulta difícil decir qué debe entenderse como
lo propiamente administrativo, e incluso se podría afirmar que resulta una
tarea inútil, dado que este concepto cambia continuamente.

b) La Administración en sentido material

Desde esta perspectiva puede definirse a la Administración Pública en

>entido negativo y positivo. En sentido negativo surge el concepto a partir
de la separación de poderes. Citando a un clásico, es posible decir que
Administración es la actividad del Estado o de un órgano que cuenta con
poder público que no es ni legislación ni jurisprudencia2. Sin embargo, el
fundamento de esta definición y otras razones (actividad administrativa por
los otros poderes, carácter no exhaustivo, mutabilidad, etc.) llevan a que la
definición no pueda ser aceptada de forma pacífica.

2 J e l l i n e k , Walter, “Verwaltungsrecht”, Ed. Springer, 3aedición, Berlín, 1931,p. 6: Verwal-

rrg ist "die Tätigkeit des Staats oder eines sonstigen Trägers öffentlicher gewalt außerhalb
n Rechtsetzung und Rechtsprechung”.
4 J o rg e B erm úd ez S oto

Se debe intentar una definición en sentido positivo, aunque normalmente

éstas no son completas; se define la Administración como: el cumplimiento
del fin del Estado en el caso concreto, o la prestación de servicios, o los fines
sociales en el ámbito de la ley y con cumplimiento del Derecho, etc.

Todos estos intentos de definición son demostrativos de la dificultad que

existe para definir a la Administración, lo cual ha llevado a algunos a decir
que la Administración no puede ser definida sino sólo descrita. Quizá un
modo de resolver el problema sea recurrir a las características de la Admi­
nistración Pública, para desde ellas intentar una definición de la misma.

3. C aracterísticas de la A dministración

Algunos de los elementos que caracterizan a la Administración, y que

pueden ayudar a su definición son:

- La Administración es una organización social. El objeto de la Admi­

nistración es la vida en sociedad, la Administración se ocupa de los asuntos
de la comunidad y de las personas en comunidad. De lo anterior se sigue
que la Administración debe estar orientada al interés público. Dicho interés
no es fijo, sino que responde a los tiempos, al momento político y social.
En un Estado pluralista siempre está la duda respecto de qué pertenece
al interés público y cuál es el peso específico del interés cuando entra en
conflicto respecto de otros. Determinante será la Constitución y dentro
de ella la legislación que la desarrolla. El interés público puede coincidir
total o parcialmente con el interés individual, pero también puede contra­
ponérsele3.

- La Administración es activa. Ello se ve claramente cuando da cumpli­

miento al mandato legal. La Administración actualiza “al caso” la norma
general y abstracta contenida en la ley. Se debe tener en cuenta, eso sí, que

3 Es posible afirmar que hoy en día, independientemente de la tienda política del gobierno
de tumo, en una sociedad con unas notas de relativa estabilidad, las variaciones en lo que se
decide asumir como interés público no son de gran profundidad. Cambian los actores o las
formas, pero en la esencia las tareas siguen siendo las mismas. Asimismo, no debe perderse
de vista que no toda la actividad administrativa responde al interés público, sino que al interés
del Estado, el que no necesariamente será coincidente.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 5

la Administración no siempre actúa por mandato de una norma específica,

sino que muchas de sus tareas están señaladas en general; o más bien, éstas
quedan dentro del gran concepto de interés público, al que deben propen­
der las actividades administrativas. La Administración actúa de propia
iniciativa, no requiere petición de parte para hacerlo (a diferencia del juez,
que reacciona frente a una acción), pero debe ajustarse en su actuación al
ordenamiento jurídico y a las directrices del Gobierno.

- La Administración toma medidas concretas para regular casos delimi-

;adosypara hacer realidad proyectos específicos. Esto distingue a la función
administrativa de la legislativa, la que es general y abstracta, pensada para
un sinnúmero de casos. No obstante, esto no es absoluto, por ejemplo, la
actividad administrativa de planificación también es general y abstracta;
por el contrario, existen leyes para casos concretos o leyes de medidas
específicas especiales (Einzelfallgesetze y Mafinahmegesetze).

4. M ultiformidad de la A dministración

Existen varias posibilidades para diferenciar a la Administración de otro

:ipo de entidades que no realizan propiamente función administrativa. Al­
gunos criterios que dan cuenta de esta multiformidad de la Administración
Pública analizaremos a continuación.

a) Según el objeto de la Administración

Dependiendo de los ámbitos en los que ésta se mueva, señalará los

diversos objetos que puede tener. Así, distinguimos entre Administración
educacional, de obras, económica, financiera, tributaria, de investigación,
de defensa, ambiental, etc. Evidentemente, habrá tantos objetos como tareas
se decida asumir por el Gobierno en un momento determinado.

b) Según las finalidades de la Administración

Atiende a los diversos fines para los que un determinado órgano admi­
nistrativo fue creado; puede encontrarse:

-Adm inistración del orden público o gubernativa. A ella pertenece, por

ejemplo, el tránsito, el orden público, el control de epidemias (sanitaria), etc.
6 Jorge B erm údez S oto

Ésta es distinta de la llamada Administración de Policía (Estado de Policía)

propia de los siglos XVII y XVIII, referida a todo el orden interno.

- Administraciónprestacional. Tiende a garantizar y mejorar las condi­

ciones de vida de los ciudadanos, por ejemplo, ayuda social, educacional,
etc., a través de la mantención de establecimientos públicos (escuelas,
transportes, hospitales, etc.).

- Administración directiva. Encargada de la dirección de un amplio

espectro de actividades, (social, económica, cultural, etc.). El instrumento
típico de dirección es el plan (de ayuda social, cultural, de fomento a la
empresa, etc.) que a su vez utiliza la subvención como herramienta. En tal
sentido, la subvención respecto del beneficiado concreto se transforma en
una herramienta de la Administración prestacional.

- Administración tributaria. La cual proporciona recursos económicos

al Estado en su totalidad para la realización de sus funciones.

- Administración de “necesidades administrativas” (Bedarfsverwal-

tung). Encargada de proporcionar los medios humanos y materiales para el
cumplimiento de las tareas administrativas. Un ejemplo claro de esta clase
de organizaciones lo representa la creación de Mercado Público (para la
adquisición de bienes y prestación de servicios) y el Servicio Civil (selección
de personal de alta dirección pública).

c) Según los efectos para el ciudadano de los medios

jurídico-administrativos

Este criterio permite distinguir entre Administración prestacional y Ad­

ministración interventora o intervencionista:

- Administración interventora o intervencionista: es aquella que in­

terviene en la esfera jurídica (Rechtsspháre) del ciudadano, limitando su
libertad y/o propiedad, imponiéndole cargas y obligaciones (por ejemplo:
impuestos, limitaciones al tránsito, expropiaciones).

-Administraciónprestacional: es aquella que otorga una prestación o pri­

vilegio al ciudadano (por ejemplo: subvenciones, asistencia social, etc.).
Db ech o A d m in is t r a t iv o G eneral 7

En la primera, la Administración actúa incluso forzando al ciudadano;

en la segunda, presta una ayuda o fomento que ofrece a aquél. Esta dis-
::nción resulta fundamental para la comprensión del Derecho Adminis­
trativo moderno, en cuanto la Administración Pública no siempre actuará
merviniendo en la esfera privada de los ciudadanos (libertad, patrimo-
"io i; por el contrario, hay actividad administrativa y, por tanto, Derecho
\am inistrativo, cuando actúa a través de medios no compulsivos, medios
. . operativos, e incluso informales.

d) Según la form a jurídica de la Administración

La llamada Administración soberana (Hoheitsverwaltung) es aquella

que se rige, estructura y ordena su actuación por el Derecho Administra-
::\o. Esta también puede servirse del Derecho privado para sus fines, tal
como se verá más adelante. No obstante, aunque la Administración Pública
actúe externamente conforme al Derecho privado, siempre quedará un
reducto reservado, necesariamente, a la regulación dada por el Derecho
Administrativo.

e) Según el grado de atadura legal de la Administración

En general, la Administración está toda ella unida y regida por el

rrincipio de juridicidad (arts. 6o y 7o CPR); sin embargo, la intensidad
¿e la regulación variará en diversos grados de vinculación. Entra aquí la
:emática de las potestades regladas y discrecionales que se estudiarán más
adelante (ver VI, 3, a).

f) Según la form a de actuación

Puede hablarse de Administración directa cuando es ella misma, la

Administración del Estado a través de sus órganos y autoridades, la que
actúa. Es indirecta cuando lo hace a través de sociedades, entidades, cor­
poraciones o fundaciones. Ello nos lleva a decir que el tamaño de la Admi­
nistración Pública no necesariamente disminuye, sino que son los agentes
que realizan la función administrativa los que cambian, por ejemplo, una
corporación privada formada por órganos de la Administración del Estado,
o un particular ejecutando una concesión de servicio público.
8 Jorge B erm úd ez S oto

5 . C o n c e p t o d e A d m in is t r a c ió n P ú b l i c a

Ya se han señalado las dificultades para la formulación de un concepto

de Administración Pública. De los elementos señalados, existe uno que
aún no se toca y es el de la personalidad jurídica de la Administración. En
efecto, es Administración Pública aquel conjunto de entes que actúan con
personalidad jurídica de Derecho público. No se trata aquí de decir si tiene
personalidad jurídica propia o no, ya que ese es un problema de organiza­
ción administrativa que no afecta al concepto mismo de Administración.
El problema está en que también son partícipes de personalidad jurídica de
Derecho público el Congreso Nacional y los tribunales de justicia, y allí es
donde parece ser valiosa la perspectiva negativa de la definición de Jellinek,
evidentemente Administración Pública no es ni el Congreso ni los tribunales.
Entonces es posible afirmar que Administración Pública es el conjunto de
entes que cuentan con personalidad jurídica de Derecho público, sea ésta
propia o compartida, y que forman parte del Poder Ejecutivo.

Se destaca el elemento de la personalidad jurídica de Derecho público

por dos razones. Primero, porque la Administración Pública es eminente­
mente relacional, no es posible entender su actividad si no es en relación
con los ciudadanos. Tal aptitud relacional supone unos atributos que sólo
tienen los sujetos de Derecho. Segundo, es una personalidad de Derecho
público porque es el resultado de la personalidad jurídica del propio Estado,
el Estado no se estructura a través de órganos que se rigen por el Derecho
común (por el Código Civil), sólo la ley crea aquellos entes en que se hace
presente el Estado en el ámbito interno, ejerciendo su propia personalidad
jurídica. El hecho de que sea de Derecho público supone, además, que se
regirá por el Derecho Administrativo, y aquí está su principal virtud. Sólo
constituyen Administración los entes que teniendo personalidad jurídica
(propia o compartida) de Derecho público (creada por ley, directamente,
no facultada para crearla por las normas del Derecho común), se rigen por
el Derecho Administrativo.
D srecho A d m in is t r a t iv o G eneral 9

P reguntas :

1. ¿De qué tipo sería el concepto de Administración que rige hoy en

día en nuestro sistema? ¿Qué artículo de la LBGAE0 confirmaría esta
idea?

2. ¿Qué casos concretos podría señalar en los cuales la Administración

actúe de forma indirecta?

3. Señale los elementos que le permiten diferenciar la Administración

Pública de la Administración Privada.

4. Explique en qué se fundamenta la distinción entre Administración en

sentido orgánico y Administración en sentido material.

5. Defina Administración en sentido material y señale las dificultades

de su conceptualización.

6. Enumere las características de la Administración.

7. Señale qué tipos de Administración podemos encontrar según su fi­

nalidad, dé ejemplos de cada uno de ellos.

8. ¿La actividad de la Administración puede ser calificada sólo dentro

de los criterios de intervención o prestación? ¿Cómo calificaría usted
los Acuerdos de Producción Limpia? (Un acuerdo de producción limpia
es un “convenio celebrado entre un sector empresarial o empresas y
los organismos públicos con competencia en las materias del Acuerdo,
cuyo objetivo es aplicar producción limpia a través de metas y acciones
específicas”).

9. ¿Cuál es el criterio de distinción entre Administración directa y Ad­

ministración indirecta?

10. Analice los elementos del concepto de Administración dado. Formule

un concepto propio de Administración Pública con base en el artículo 24
de la CPR y artículo I o de la LBGAE°.
10 J orge B erm údez S oto

11. ¿Existen órganos que no se encuentren bajo la dependencia y super-

vigilancia del Presidente de la República y que formen parte de la Admi­
nistración?

12. Determine si forman o no parte de la Administración del Estado

los siguientes órganos: CONAF, Corporación Administrativa del Poder
Judicial.
 C a p ít u l o II
E sta d o , A d m in is t r a c i ó n y D erecho

1. N acimiento del D erecho A dministrativo

En general, los autores suelen poner como fecha de nacimiento del De­
recho Administrativo el día 18 de febrero de 1873. Todo ocurrió cuando en
la ciudad de Burdeos, en 1872, una niña, Agnes Blanco, es herida por un
carro perteneciente a la fábrica estatal de tabacos. Debido a esta situación, el
padre de la niña decide iniciar un proceso ante el Tribunal Civil de Burdeos,
contra los obreros que llevaban el carro, con el objeto de hacer efectiva su
responsabilidad por las heridas causadas a la niña. En este proceso el pa­
dre, además, pide hacer efectiva, en forma solidaria, la responsabilidad del
Estado, como responsable civil por la imprudencia de sus empleados.

El representante del Estado decide impugnar la competencia del Tribunal

Civil ante el Tribunal de Conflictos, el cual, el 18 de febrero de 1873, señala
que la responsabilidad del Estado por los daños causados por sus empleados
no se regula por los principios establecidos en el Código Civil. Estima que
dicha responsabilidad tiene reglas especiales que varían según las exigencias
del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de
los particulares. Corresponde, por tanto, al juez administrativo, y no a los
tribunales ordinarios, valorar tal responsabilidad.

Se aprecia, así, la existencia de dos Derechos: uno aplicable a las re­

laciones interprivadas, y otro, en cambio, aplicable a las relaciones entre
administraciones públicas y particulares: el Derecho Administrativo. Esta
resolución es conocida como “Fallo Blanco” y es considerada en el Dere­
cho Administrativo comparado como la base fundante del actual Derecho
Administrativo.
12 Jorge B erm úd ez S oto

2 . A d m i n i s t r a c ió n y C i e n c ia J u r íd ic a

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho público, es Derecho

positivo, y tiene como objeto de su regulación jurídica a la Administración
Pública.

Esta declaración que parece ser muy sencilla y obvia, no ha resultado

siempre pacífica para la doctrina administrativista. ¿Cuál es la parte de la
realidad que corresponde a eso que llaman Administración Pública? ¿Cuál es
su definición? Y, por otra parte, ¿cuál es el Derecho que le es aplicable?

El conocimiento de la Administración, el estudio del fenómeno admi­

nistrativo en cuanto parcela de la realidad, se realiza de forma cabal sólo
si se enfrenta desde una perspectiva multidisciplinaria. Dentro de las dis­
ciplinas que comprende, cabe destacar a la Ciencia de la Administración,
la cual pretende aprehenderla en su ser y funcionamiento reales, más allá
de su deber ser jurídico, y alcanzar desde los mismos una verdadera teoría,
aplicando metodologías de diversas ciencias (sociología, economía, poli-
tología, etc.).

El Derecho Administrativo supone un estudio y análisis parcial de la

Administración Pública, porque conduce a un conocimiento de la misma
de carácter estrictamente limitado a su realidad jurídica o a su deber ser.
Para ello se debe partir reconociendo que la Administración Pública es un
fenómeno cultural, es decir, creado por el hombre, y como tal tiene una
naturaleza histórica. Su origen con un carácter aproximado al que tiene en
la actualidad puede situarse en el siglo XVIII y en las transformaciones po­
líticas que se inician a finales del mismo siglo y que se prolongan a lo largo
del siglo XIX. Evidentemente, un hito esencial lo constituye la Revolución
Francesa de 1789.

3. B reve síntesis de la evolución histórica del E stado,

de la A dministración P ública y de su D erecho

a) Evolución del Estado

El Estado, tal como se conoce hoy en día, corresponde a una concreta

forma histórica de organización política, resultado de la cultura europeo-
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 13

occidental. El Estado moderno corresponde a un proceso de recomposición

o concentración de poder que se manifiesta más evidentemente en los siglos
XV y XVI. Ello, en tomo a la figura del príncipe (o la Corona), el que de­
rrota a las organizaciones territoriales feudales, adquiriendo la forma de un
Estado nacional. Esta concentración del poder alcanza su plenitud en los
siglos XVII y XVIII con el Estado Absoluto.

De hecho, “las evoluciones de los aparatos administrativos de la Corona

coinciden con las evoluciones de los Estados y los cambios de éstos corres­
ponden a los cambios de aquéllos. Estos procesos históricos se producen
sin censura: por más de un siglo (el XVII) reinos y aparatos administrativos
de la Corona siguen coexistiendo con reinos y aparatos administrativos
estructurados por cargos, una unificación mayor de modelos se produce
en el período del absolutismo cuando, sin embargo, ya está apareciendo
el Estado representativo ”4.

Con las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII y mediados del
siglo XIX el Estado sufre profundas transformaciones, tanto en sus presu­
puestos como en su organización y funciones, reiniciando una nueva etapa
de desarrollo bajo la forma de un Estado Liberal de Derecho.

A mediados del siglo XX la hecatombe de las dos guerras mundiales

y la creciente complejidad de la vida social (dado el desarrollo científico,
tecnológico y económico) produce una preocupación por parte del Estado
por las condiciones de vida de la población, con el consecuente aumento
exponencial en cantidad e intensidad de las funciones públicas, siendo este
ultimo aspecto la manifestación más visible de dicho fenómeno desde la
perspectiva de la Administración Pública. Ello se resume en la fórmula de
un “Estado Social de Derecho”. Esta nueva forma del Estado no supone un
escalón sucesivo que anule al anterior. En efecto, las conquistas del Estado
constitucional, tales como legitimación democrática del poder, sujeción del
poder al Derecho y su condición de primer actor en la configuración de la
sociedad, se mantienen. Adicionalmente, en un Estado social se supone que
el Estado a través de sus órganos desarrolla de forma preeminente activida­
des de servicio público. “En una segunda acepción, con Estado social se

4 G i a n n i n i , M assimo Severo, E l poder público (Estado y Administraciones Públicas), Ed.

C u itas, Madrid, 1991, p. 41.
14 J orge B erm úd ez S oto

quiere indicar un deber-ser: un Estado que ‘debe ’ocuparse de servicios,

sobre todo sociales ”5.

Una demostración de esta breve presentación de la evolución de la for­

ma del Estado se puede encontrar en nuestra propia Constitución. Así la
CPR en el artículo 4o señala que: “Chile es una República democrática ”
(equivalente a Estado democrático). En el art. 6o inc. I o que dispone que:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de
la República” (lo que podemos afirmar, constituye la regla del Estado de
Derecho). Y el artículo Io incisos 3o y 4o cuando señalan que: “El Estado
está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacio­
nal su mayor realización material y espiritual posible, con pleno respeto a
los derechos y garantías que esta Constitución establece “Es deber del
Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y
a la familia, propender alfortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las
personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional ”
(lo que justifica la prestación social que realiza el Estado). A dicha norma
se agrega la denominada “función social de la propiedad” del artículo 19
N° 24, la que no admite una disposición arbitraria -com o dispone el Código
Civil en el artículo 582-, En cualquier caso, se dejará pendiente un comen­
tario en profundidad respecto del alcance último de todas las disposiciones
citadas y de la real intención que se tuvo con su dictación.

Todas las disposiciones citadas nos pueden dar un fundamento para se­
ñalar que se busca instaurar un Estado de Derecho, democrático y social,
sin perjuicio de lo poco desarrollado que este último aspecto tiene en la
realidad, o si se quiere, social de acuerdo a los cánones chilenos propios o
sin perder de vista la orientación neoliberal que la CPR contiene. Evidente­
mente, este es un ciclo inconcluso, no ha acabado la evolución histórica del
Estado como institución y mucho menos del Estado chileno, y está lejano
aún de la etapa siguiente. Así, por ejemplo, la revolución mediática o de
las tecnologías de la información (TICs) que hoy forman parte de la vida

5 Ibídem, p. 119.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 15

en sociedad, ponen en una nueva tesitura a las instituciones tradicionales

del Estado y, en particular, a su Administración.

b) Evolución de la Administración Pública

A la disolución del imperio romano sigue la forma feudal de organiza­

ción, ella se basa en derechos de propiedad o señorío de la tierra. Se trata
de derechos-poderes de raíz económica. El poder del príncipe o rey, que
comienza a gestarse, no es más que una suma de dichos poderes feudales.
El poder se va enriqueciendo por facultades de intervención o dominación
abstractas, sin un contenido patrimonial. Ejemplo claro es el apoderamiento
de la Administración de Justicia por parte del poder real, excluyéndose así
los mecanismos de autocomposición.

Durante la baja Edad Media el proceso que sigue es el de una mayor

abstracción de los poderes, el concepto de soberanía se hace presente (Hugo
Grocio). En el plano institucional surgen entidades que dieron origen a
algunos organismos que se mantienen hasta hoy, por ejemplo, las Cortes
Estamentales (antecedentes de los parlamentos).

El surgimiento del Estado absoluto viene acompañado de una mayor

intervención, dadas las tareas en que éste se embarca. En esta época se
forma una verdadera Administración del Estado sujeta a reglas propias.
Se trata de la llamada Administración de Policía, con lo que la Adminis­
tración de Policía es la primera forma en que se denomina al Derecho
Administrativo. Sin embargo, debemos aclarar, desde ya, que “Policía
tiene aquí la acepción originaria griega de politeia: gestión de los asun­
tos públicos. Es, po r tanto, una ciencia relativa a la reflexión que hacen
sus protagonistas sobre las finalidades y las técnicas de administrar lo
público. De hecho, los autores de esta disciplina fueron todos ellos, al
menos en un período de su vida, administradores y consejeros notables ”6.
En efecto, el concepto de Administración de Policía debe entenderse como
lo que hoy se entiende por Administración Pública, utilizándose durante
la Edad Media la expresión “buena policía” para hacer referencia a una
buena Administración.

6 G ia n n in i, Massimo Severo, cit. (n . 4), p. 48.

16 J orge B erm údez S oto

El Estado constitucional que surge a lo largo del siglo XIX supone una
garantía y protección de los derechos ciudadanos; sin embargo, ello no evita
una pervivencia de los principios autoritarios, surgiendo una tensión entre
dicha protección de los derechos y la intervención en la realidad social que
supone el autoritarismo estatal. Es en medio de dicha tensión que surge el
Derecho Administrativo tal como se conoce hoy en día. Punto crucial de este
desarrollo lo constituye la separación entre las funciones jurisdiccionales
y administrativas, aunque en esta idea subyace, originalmente, más la idea
de protección de los intereses del Ejecutivo que los del ciudadano. Esta es
la base de lo que más tarde será el Régimen Administrativo, en cuanto po­
der administrativo dotado de una posición singular y exorbitante, y sujeto
a un estatuto jurídico especial. Ello distingue, por ahora en este punto, al
sistema europeo continental del anglosajón, o el Régimen Administrativo
del Common Law.

c) Elementos que determinan la evolución del Estado Liberal al Social y

desde éste hacia uno colaborativo

Entre los elementos determinantes para el paso de un Estado de Derecho

de corte puramente liberal hacia uno de corte social, se cuentan:

- La transformación de la estructura social, producto de la urbanización

y la concentración de la población en ciudades;

- Los resultados desastrosos de las dos guerras mundiales, que obligan

al Estado a intervenir activamente en la vida económica;

- El progreso científico y tecnológico, pasando de un Estado industrial

a uno post-industrial, de una sociedad de producción a una de servicios;

- Los fenómenos de la información y la comunicación, los que determinan

una progresiva complejidad de la vida social, y

- La asunción de nuevas, complejas y dispendiosas tareas que el Estado

no es capaz de asumir sin la colaboración de los particulares.

Entonces, se pasa de un Estado legislador o meramente regulador a uno

gestor, de cuya constante acción directiva, redistribuidora y prestacional
precisa la sociedad para su buen funcionamiento.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 17

La profundización de un Estado con un talante de mayores prestaciones

sociales -tal como se ha visto en Chile en las últimas dos décadas-, con­
lleva un aumento de la Administración del Estado. Este crecimiento obliga
a una diversificación de las fórmulas organizativas en que se estructura la
Administración Pública. Así podemos destacar los siguientes fenómenos:

- La descentralización funcional: tareas y cometidos se entregan a Ad­

ministraciones especializadas, dependientes de la Administración Pública
tradicional, aunque separada y autónoma.

- Huida del Derecho administrativo: la utilización instrumental de las

formas organizativas que mejor acomodan a la acción administrativa y a sus
finalidades. Así la Administración Pública asume formas de organización
del tipo jurídico-privado. La Administración pasa, con toda normalidad, a
constituir o a participar en empresas o sociedades regidas por el Derecho
privado.

- Multiplicidad de fuentes: la Administración Pública toma por sí mis­

ma gran cantidad de decisiones que antes asumía el poder legislativo. Ello
exige y supone, para su legitimidad, la incorporación de los ciudadanos
interesados, afectados o concernidos por la decisión; en definitiva, abrir los
procedimientos administrativos a la participación ciudadana.

“En cualquier caso, el modelo de Administración propio del Estado so­

cial no es ya (únicamente) el de la Administración-poder o de intervención,
perfilado en el contexto del Estado liberal de Derecho. La asunción de ob­
jetivos de configuración social y de la prestación de bienes vitales coloca a
la Administración en una nueva posición; posición en la que depende para
la realización de sus fines y cometidos -cada vez en mayor medida- de la
aceptación de su acción por los destinatarios de la misma, cuando no de
la colaboración o cooperación activa de estos últimos. Aparecen así la
form a concertada de la acción administrativa y la idea de la servicialidad
y la eficacia de la Administración. Consecuentemente, se rompe el para­
digma de la supra-infraordenación de la relación entre Administración y
ciudadano y de la disposición unilateral e incondicionada de ésta por la
Administración. (...) El modelo pasa a ser el de la Administración servicio
o prestacional.
Conviene advertir que, aun cuando la referencia venga ahora dada por
este último modelo, ello no implica en modo alguno la completa sustitución
18 J orge B erm úd ez S oto

del anterior. La Administración poder o de intervención continúa subsis­

tiendo, sólo que ha dejado de monopolizar el espacio administrativo; más
aún, ha dejado de protagonizar dicho espacio en beneficio de la nueva
Administración prestacional (así, desde luego, en la praxis administrativa;
no tanto, sin embargo, en la dogmática jurídico administrativa) ”1.

P reguntas :

1. Señale los efectos prácticos del “Fallo Blanco”.

2. Realice un esquema que explique la correlación existente entre la

evolución del Estado y la evolución de la Administración.

3. Explique en qué consiste la huida del Derecho Administrativo. Señale

ejemplos.

7 G ia n n in i, Massimo Severo, cit. (n. 4), p. 48.

 C a p ít u l o I I I
C on cepto de D erecho A d m in is t r a t iv o

1. D erecho A dministrativo como estatuto

de la A dministración P ública

Una clasificación poco difundida del Derecho es la que distingue entre

Derechos generales y estatutarios. El primero es el aplicable a toda clase de
sujetos (por ejemplo, el Derecho Civil). El segundo se refiere a la regulación
de relaciones de cierta clase de sujetos, sustrayéndolos en ciertos aspectos
del imperio del Derecho común. A esta clase pertenece el Derecho Admi­
nistrativo: es un Derecho de naturaleza estatutaria, toda vez que regula la
creación y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que se denomina
Administración Pública, la cual, en principio, se sustrae de la aplicación
del Derecho común.

El Derecho Administrativo es, en esencia, la normativa jurídica (escrita

o no) válida específicamente para la Administración (la actividad adminis­
trativa, el proceso administrativo y la organización administrativa). “Es ist
Jas der Verwaltung eigene Recht" (es el Derecho propio de la Adminis­
tración). Desde esta misma perspectiva subjetiva Zanobini lo definía de la
siguiente forma: “el Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho
público que tiene por objeto la organización, los medios y las form as de la
actividad de las Administraciones Públicas y las consiguientes relaciones
jurídicas entre aquéllas y otros sujetos

Eso no significa que el Derecho Administrativo sólo sea válido para los
árganos administrativos y su actividad. El Derecho Administrativo regula
también, y mucho más, las relaciones entre Administración y ciudadanos,
20 J o rg e B er m ú d ez S oto

y sirve de fundamento para derechos y obligaciones de éstos, pero siempre

en relación con la Administración8.

La sola perspectiva subjetiva, la del ente regulado por el Derecho Ad­

ministrativo, no aporta mucho a un concepto del mismo, ya que en ese
mismo sentido podrían ser definidas otras ramas del Derecho (así, por
ejemplo, el Derecho laboral es el que regula las relaciones jurídicas entre
empleador y trabajador, o el Derecho comercial entre comerciantes). Es
por ello que resulta necesario agregar otros elementos que permitan acotar
como rama autónoma al Derecho Administrativo.

2. E lementos del concepto de D erecho A dministrativo

a) Se trata de un Derecho público

Existe una estrecha relación entre el Derecho A dministrativo y el

Derecho Constitucional. En efecto, el Derecho Constitucional enuncia
los principios básicos del ordenamiento jurídico, dada la propia supe­
rioridad y función que dentro de él juega la Constitución. Pero, además,
su objeto es más extenso (otros poderes del Estado, forma de Gobierno,
derechos fundamentales, etc.). Como consecuencia de la generalidad y
superioridad jerárquica de la Constitución, las instituciones del Derecho
A dm inistrativo se encuentran determinadas por la regulación básica
del poder y de las libertades que se contienen en aquélla, y es por ello
que se habla de Derecho Administrativo como Derecho Constitucional
concretizado.

b) Es el Derecho común de la Administración Pública

Esta característica se desprende de su carácter estatutario (o al revés,

al ser el Derecho de la Administración Pública es un Derecho estatutario).
El Derecho Administrativo está referido a un tipo especial de sujeto: la
Administración Pública. Este carácter tiene especial trascendencia, en
cuanto, como Derecho común que es, no requiere -e n principio- de otras
ramas del Derecho para llenar sus lagunas o vacíos, éstas se llenan con

8 M a u r e r , Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. Beck, 12a ediciön, Munich, 1999,

p. 36 (hay ediciones posteriores).
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 21

sus propios principios. Esta característica es predicada sin falta en el

Derecho Administrativo comparado (ejemplo: el español). Sin embargo,
debemos dejar en claro que el desarrollo del Derecho Administrativo chi­
leno está muy lejos de ser tal, como para predicar una suerte de autarquía
del mismo que conduzca a considerarlo como el “Derecho común” de la
Administración Pública. En efecto, la inexistencia de una jurisdicción
administrativa especial, o de procedimientos jurisdiccionales especiales,
son demostrativos de esta precariedad del Derecho Administrativo chileno.
Por esas simples razones es que resulta, cuando menos, dificultoso hablar
entre nosotros de un Derecho Administrativo con el carácter estatutario
y común. Al menos en pos de la seguridad jurídica convendría reconocer
la falta de desarrollo del Derecho Administrativo y aceptar una remisión
al Derecho común en los casos de laguna.

c) La relación jurídico-administrativa requiere

de una Administración Pública

Una de las partes de la relación deberá ser siempre una Administración

Pública. Ello excluye a las actividades materialmente administrativas
realizadas por otros órganos del Estado (por ejemplo, las que realizan el
Congreso Nacional o el Poder Judicial), o la actividad materialmente admi­
nistrativa de los particulares (por ejemplo, la que desarrollan éstos a través
de concesiones de servicio público, la cual sólo se regirá por el Derecho
Administrativo en cuanto relación Administración/concesionario).

La norma administrativa requiere de una Administración Pública, en

algunos casos sólo ella es su destinataria; en otros, además, requiere ne­
cesariamente de un ciudadano respecto del que se va a aplicar. Ejemplos:
an contrato administrativo; una sanción administrativa.

d) Se trata de un Derecho de equilibrio

El Derecho Administrativo concede a la Administración Pública unos

moderes que descompensan la relación jurídica en su favor y en contra
ue los derechos de los particulares que se relacionan con ella. Así, por
ejemplo, los poderes de autotutela, ejecutividad y ejecutoriedad que sus
actos tienen, o las prerrogativas exorbitantes que la contratación admi­
nistrativa le concede, son manifestación de esta idea. En tal sentido, el
22 Jorge B erm úd ez S oto

Derecho Administrativo fue definido siempre como un Derecho de la

desigualdad, dado que se trataba de la regulación de las relaciones de
poder frente al ciudadano.

Frente a ello, el particular ha ido ganando y desarrollando derechos que

permiten limitar dichos poderes. Tales poderes encuentran su principal
manifestación en la tutela judicial efectiva que debe darse a los ciudadanos.
Ello acerca al Derecho Administrativo a la idea de un Derecho de equilibrio
entre unas potestades (exorbitantes, discrecionales, de imperio) por un lado,
y unos derechos subjetivos que se complementan, que entran en relación y,
en definitiva, que se oponen como corazas protectoras, por otro.

3. L ímites para definir la aplicación del D erecho A dministrativo

La pregunta que se debe responder es cuándo se aplica el Derecho Admi­

nistrativo. Por el contrario, no se refiere a su límite frente a las otras ramas
del Derecho, sobre todo cuando se considera que el Derecho Administrativo
es un Derecho estatutario, pero que no cubre todas las formas relaciónales
que asumen los sujetos de derecho a quienes va dirigido. La pregunta se
refiere, entonces, a los casos en que opera el Derecho Administrativo. Esta
respuesta es importante porque determinará la jurisdicción competente,
aunque en nuestro caso, en el Derecho chileno sólo determinará el Derecho
aplicable enjuicio.

Criterios de distinción:

- Actos de autoridad/actos de gestión: durante un tiempo se utilizó este

criterio, en virtud del cual se aplica el Derecho Administrativo cuando la
Administración Pública actúa revestida de imperinm. Es importante destacar
esta primera distinción, ya que ella sirvió por mucho tiempo para fundar la
irresponsabilidad de las Administraciones Públicas en los casos en que los
daños provenían de una actuación revestida de dicha característica.

- Criterio del servicio público: la distinción anterior presentaba el pro­

blema respecto de aquellos casos en que la Administración Pública, sin
actuar en una relación de poder (con imperium), entraba en una relación que
claramente era de Derecho Administrativo. En virtud de este criterio, será
aplicable el Derecho Administrativo en aquellos casos en que las Adminis­
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 23

traciones Públicas gestionen servicios públicos, sea con actos de autoridad

o de gestión. Este criterio entra en grave crisis a partir del momento en que
la Administración deja de gestionar servicios públicos de forma directa,
entregándola a particulares, y en aquellas situaciones en que sus actividades
exceden al servicio público, por ejemplo, realizando actividades empresa­
riales o de fomento.

- Criterio subjetivo: frente a la insuficiencia de los criterios anteriores

se deberá estar frente al caso concreto para determinar si resulta aplicable
el Derecho Administrativo. Esta respuesta que es, a primera vista, insatis­
factoria, no lo es tanto si se tiene en cuenta que el primer y principal indicio
para la aplicación del Derecho Administrativo será siempre la presencia de
una Administración Pública.

4. Z onas de fricción del D erecho A dministrativo

El Derecho Administrativo se aplica siempre a la Administración Públi­

ca. salvo que actúe como sujeto sometido al Derecho común. El problema
-adica en resolver los conflictos que se presentan respecto de instituciones
urídicas que son recogidas por el Derecho administrativo, pero también
por otras ramas del Derecho. Es posible encontrar claramente tres áreas de
fricción:

Formas de organización —» Derecho Comercial

Relación con funcionarios —> Derecho Laboral

Patrimonio —> Derecho Civil

Un problema que presentan estas zonas de fricción es el de la integra­

ción de las lagunas; es decir, si procede llenar tales vacíos en el Derecho
Administrativo con las normas del Derecho general. Resulta difícil dar
aquí una respuesta a este problema, no obstante, un criterio de seguridad
urídica, sumada a la referida precariedad normativa de nuestro Derecho
Administrativo, deberían llevamos a optar por la afirmativa.

Para determinar la aplicación del Derecho Administrativo podremos,

entonces, atender a los siguientes aspectos:
24 J org e B er m ú d ez S oto

a) Presencia de un núcleo irreductible de Derecho Administrativo

A pesar de que la Administración Pública asuma externamente una forma

privada de actuación, existe un núcleo anterior e irreductible de Derecho
público. Este punto se relaciona con la teoría de los actos separables (ver
6 siguiente).

b) Criterios de aplicación del Derecho Administrativo

«en las zonas de fricción

Por lo general, se señala como una especie de fórmula para solucionar

este problema, es decir, que se aplican las normas del Derecho Adminis­
trativo "en los casos en que la Administración Pública realiza una función
típicamente administrativa Lo que, obviamente, plantea el problema de
determinar qué es una función típica de la Administración. El enunciado
responde a la idea española de aplicar Derecho Administrativo en los casos
de "giro o tráfico administrativo Por su parte, la escuela de Burdeos ha
recurrido a la idea de servicio público para resolver el problema. Hoy en
día cuando se alude a una 'función típicamente administrativa”, se está
haciendo referencia a aquellas actividades que los particulares no pueden
realizar en cuanto tales. El problema de todos estos criterios está en que se
trata de reglas apriorísticas que siempre se ven superadas por la mutabilidad
de la realidad social con la que debe lidiar la Administración Pública; en
consecuencia, se debe ver en cada caso concreto cuándo se aplica realmente
el Derecho Administrativo.

5. E l desplazamiento del D erecho A dministrativo por el D erecho P rivado

La existencia de un Derecho estamental como el administrativo, apli­

cable a la Administración Pública, no obsta a que ésta pueda someter
algunas de sus relaciones al Derecho común y, por ende, a los tribunales
ordinarios. Por ejemplo, la Administración Pública, desarrollando acti­
vidades comerciales o industriales, recurre a formas jurídicas privadas,
atendida su mayor eficacia. A ello se suma el fenómeno de la privatización,
que no sólo supone la venta de empresas públicas o el desprendimiento
de funciones tradicionalmente públicas de la Administración, que son
asumidas por los particulares, los que las realizan obteniendo lucro. Se
refiere también a aquellos casos en que la Administración Pública deja de
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 25

organizarse bajo la forma de persona jurídica de Derecho público para,

autorizada previamente por la ley, organizarse desde el origen como per­
sona jurídico-privada, por ejemplo, como corporación de Derecho privado,
como sociedad anónima, etc.

En todos estos casos se aprecia la ventaja de poder evitar los engorrosos

procedimientos que debe llevar a cabo la Administración para adoptar una
decisión, y también en las ventajas que plantea -desde el punto de vista de
¡a eficacia- evitar los mecanismos de control a priori de los actos admi­
nistrativos. Sin embargo, como contrapartida implica un desprendimiento
por parte de la Administración de sus potestades públicas, dejando atrás la
>ituación de sujeción en la que se encuentra el administrado, para dar paso
a una relación en la que se aprecia la igualdad jurídica.

6. T eoría de los actos separables

Ya hemos dicho que la Administración Pública puede actuar conforme

a las normas de Derecho Privado; sin embargo, el procedimiento para la
formación de la voluntad de la Administración es de Derecho público y, por
unto, tasado. Además, el presupuesto por el que se regirá en lo patrimonial
\ iene fijado por la ley de presupuestos, por lo que no podrá excederse
en él. Sin embargo, todos los actos posteriores al contrato (privado) son
separables de la fase de producción del mismo. El contrato puede quedar
sometido al Derecho privado y a los tribunales ordinarios; por el contra­
rio, la fase previa se rige por el Derecho Administrativo y, por tanto, los
conflictos se someterán a los tribunales contencioso-administrativos (si
ios hubiere).

7. A dministración y demás poderes del E stado

Sabemos que para estar en presencia de un Estado de Derecho en forma

es necesario que se verifique, respecto de la estructura de la organización
eolítica, la correspondiente separación de poderes. Partiendo de esta base,
y como medio para obtener un adecuado resguardo de los derechos de
los particulares, se hace necesario el sometimiento de la Administración
a la ley. Así se aprecia que la Administración Pública es un sujeto de
Derecho, una persona jurídica destinataria de las normas que deben ser
observadas.
 26 J orge B erm úd ez S oto

Sin embargo, la Administración Pública también es un sujeto creador de

Derecho, que cuenta con poderes de ejecución, lo cual le otorga potestades
semejantes a los de legisladores y jueces. Ejemplos de esta característica
son los artículos 32 N° 6 y 64 de la CPR.

En cuanto a la relación entre Administración y el poder jurisdiccional,

es posible apreciar que ella ha sido inversa a la de la Administración y
el poder legislativo. Desde fines del siglo XVIII el principio de la sepa­
ración de poderes manifestado en la independencia de la Administración
Pública, marcaba una división entre ésta y los órganos jurisdiccionales.
Por ello, el control de los jueces respecto de la Administración era en­
tendido como una violación a la separación de poderes. Sin embargo,
hoy día el derecho a una tutela judicial efectiva permite afirmar que no
existen zonas de la actividad administrativa exentas de la posibilidad de
control judicial.

8. B reve referencia al C ommon L aw

El sistema anglosajón se caracteriza, en términos generales, por la

inexistencia de reglas especiales para la Administración que sean diversas
de las que rigen las relaciones entre particulares y por la inexistencia de
tribunales especiales contencioso-administrativos. Sin embargo, el Derecho
Administrativo en sistema de Common Law se caracteriza por el desarrollo
del control judicial de la actuación administrativa, no obstante llevarse a
cabo ante un tribunal de jurisdicción común.

Algunas de las características del sistema de Common Law son:

- Supremacía del Derecho común, con ausencia de prerrogativas, poderes

exorbitantes e incluso de facultades discrecionales.

- Sumisión de todas las personas -incluyendo las autoridades- a los

tribunales ordinarios de justicia.

- Existencia por mucho tiempo del dogma de irresponsabilidad de la

Corona (The king can do not wrong). Esta característica ha cambiado sus­
tancialmente, con el consecuente acercamiento entre ambos sistemas, al
menos en materia de responsabilidad.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 27

P reguntas :

1. ¿Por qué se caracteriza al Derecho Administrativo como un Derecho

estatutario? ¿Es ésta una afirmación completamente válida en nuestro
país, considerando lo dispuesto, por ejemplo, en la ley N° 19.886 y el
D.L. N° 1.939?

2. Señale el objeto del Derecho Administrativo.

3. Explique los elementos del concepto de Derecho Administrativo.

4. ¿Cuáles son los criterios que nos permiten determinar la aplicación

zel Derecho Administrativo? Señale los problemas a que han dado lugar la
aplicación de estos criterios.

5. ¿En qué consiste la teoría de los actos separables?

6. Explique la relación existente entre la Administración y los demás

:x>deres del Estado.

7. Señale casos concretos de desplazamiento del Derecho Administrativo

mor el Derecho privado en Chile.
 C a p í t u l o IV
: a c ia y c a r a c t e r í s t i c a s d e l o r d e n a m ie n t o j u r íd i c o - a d m in is t r a t iv o

1. S urgimiento del D erecho objetivo

Una norma jurídica tiene su origen en la voluntad del pueblo (formal o

- : hitamente manifestada) o en el propio Estado. Al hablar de fuentes en
I ; "¿who. normalmente es tomado como un sinónimo de norma jurídica o
ncluso de la propia ley, pero la verdad es que también fuente es la causa
la norma, de cualquier clase de norma, no sólo de la ley.

En esta parte, nos referiremos a las fuentes del Derecho Adm inístra­
la o. en cuanto productos normativos que lo integran, no a los hechos
,a_>ales que dan origen a la norma jurídica (fuentes materiales), sino
i la fuente en cuanto norma jurídica en sí misma considerada (fuentes
rcnmales).

2. E ficacia del ordenamiento administrativo

Como cualquier norma jurídica, la norma administrativa contiene una

pretensión de eficacia y aplicación a todo trance. Ello se manifiesta en los
s entes aspectos:

a) Eficacia temporal

En el caso de las fuentes formales, éstas por lo general entran en vigor

i momento en que son publicadas en el Diario Oficial, o en el medio en
se disponga su publicación. Dichas normas pierden vigor por su de-
..ición expresa o tácita. Evidentemente, una norma puede disponer un
30 J orge B erm údez S oto

momento posterior a su entrada en vigencia, o supeditarla a la ocurrencia

de un hecho que constituye su condición de eficacia. Excepcionalmente,
una norma podría disponer su eficacia retroactiva.

b) Eficacia espacial

Nuestro Derecho Administrativo tiene, por regla general, por ámbito de

aplicación todo el territorio de la República, atendido el carácter de Estado
unitario, salvo que la propia norma estableciera su vigencia para una parte
del mismo. Por ejemplo, una ley que crea una zona franca, o el incentivo a
una actividad regional, etc. En cualquier caso, se debe destacar que la efica­
cia espacial del Derecho Administrativo cobra mayor relevancia en Estados
que se organizan bajo formas federales o autonómicos. Por el contrario,
en el caso chileno las entidades regionales y locales detentan una potestad
normativa muy acotada.

3. C aracterísticas del ordenamiento jurídico - administrativo

Del conjunto de normas de diversa clase, origen y jerarquía que con­

forman el ordenamiento jurídico administrativo, es posible extraer las
siguientes características:

a) Jerarquizado

Esta característica es digna de destacar si se considera que la A d­

m inistración Pública también es productora de normas jurídicas, tanto
generales y abstractas (reglam entos) como particulares (decretos, reso­
luciones), entendiendo en este caso el concepto de norma como inclu­
sivo del acto adm inistrativo, atendido que éste constituye en muchos
casos el ordenam iento jurídico específico o concretizado para el titular
o destinatario del acto adm inistrativo. En la cúspide, naturalm ente, se
encuentra la CPR a partir de la cual deben ordenarse todas las demás
fuentes.

b) Contingencia y variabilidad

Las normas adm inistrativas, en muchos casos, son manifestación

de una situación concreta que vienen a solucionar, por tanto se crean.
D& echo .Ad m i n i s t r a t i v o G eneral 31

ar l e a n y extinguen con mucha rapidez. Esta característica no sólo se

arrecia respecto de los reglamentos, sino que también en relación con
normas de rango legal, por lo que se habla de una verdadera legis-
~5l ión motorizada. Pero, además, superada la contingencia, la norma
- i desarrolla o muta, con lo que el ordenamiento jurídico o bien vuelve
¿ .a situación anterior, o bien recibe una nueva norma contingente. Un
í; e~plo de esta situación son las llamadas leyes medida, como el caso
de Id ley N° 20.428, “otorga un bono solidario a las fam ilias de escasos
m gresos" (o ley del “bono m arzo”), o la ley N° 20.063 que “crea el
Fondo de Estabilización de los Precios de los Combustibles Derivados
Jel Petróleo

c) Complejidad de las normas

El Derecho Administrativo es un Derecho técnico, y como tal es una

- e~amienta para llevar a cabo la función administrativa, que no es sino la
; e; ación de las tareas de gobierno. Ello conlleva una gran complejidad
de sus sub-ramas, las cuales sólo son reconducibles a un tronco común a
es de los principios generales del Derecho Administrativo. En el caso
.* eno. el Derecho Administrativo general está condensado en no más
de _'.a decena de cuerpos normativos. Por el contrario, el Derecho que
d¿ forma permanente entra en aplicación y contacto con los ciudadanos
rr el Derecho Administrativo especial, el cual detentará la complejidad
3ecTiica propia del sector que regula.

d) Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentes

Ya se señaló que uno de los productos normativos propios de la Admi-

: s:ración Pública es el reglamento, el cual constituye parte importante
de Derecho Administrativo, a éstos se suman todas las normas con rango
de le%. la Constitución y los tratados internacionales. Todos los cuales
_ rr.anifestación de este pluralismo y heterogeneidad de las fuentes de
esa. parcela del ordenamiento jurídico. En consecuencia, y como se verá
_ adelante (ver V, 3), la ley si bien mantiene un rol preponderante entre
_r '-.entes del Derecho Administrativo, el actual ordenamiento jurídico
icrdinistrativo no podría ser entendido sin la referencia al resto de fuen-
e-s. u nto superiores (CPR y tratados internacionales) como de carácter
- —alega! (reglamentos, resoluciones reglamentarias).
32 J orge B erm úd ez Soto

P reguntas :

1. Explique la eficacia temporal y espacial del ordenamiento jurídico

administrativo.

2. ¿Si una norma señala un ámbito territorial determinado para su apli­

cación se atenta contra el principio de igualdad?

3. Enumere las características del ordenamiento jurídico administra­

tivo.
 C a p ítu lo V
F uentes del D erecho A d m in is t r a t iv o

1. F u e n t e s en g e n e r a l

Hablar de fuentes del Derecho supone hacer referencia a aquello desde lo

: _e el Derecho procede, el origen de las normas jurídicas. Desde laperspec-
¿ de la dogmática jurídica el concepto de fuentes debe ser acotado en el
mentido siguiente. Deben ser descartados aquellos fenómenos de la realidad
dan motivo a la dictación de una norma, por ejemplo: una necesidad
:_e se pretende satisfacer. Esta clase de fuentes son las llamadas fuentes
—ateríales o sociológicas. El concepto de fuente del Derecho supone la in-
:ervención de quien tiene el poder jurídico de dictar normas y su actuación
; mforme a los requisitos que el propio ordenamiento jurídico establece.

Los ordenamientos jurídicos regulan su propia creación normativa

atribuyendo a ciertos actos la facultad de producir una norma jurídica, y
la expresión fuentes se utiliza para designar no el proceso causal que lleva
a crear la norma (fuente material o sociológica), sino aquello a lo que el
’-Jenamiento jurídico atribuye la virtualidad de producir 'ese efecto ”9.

El concepto debe ser acotado un poco más. Fuente del Derecho no es

:xio el proceso que da lugar al acto normativo, no es fuente el procedimien-
:o para la dictación de las leyes, ni tampoco lo es el decreto por el que se
nromulga o se publica, fuente del Derecho es el acto normativo como tal;
en fin, fuente es la norma jurídica en sí misma considerada.

' De O tto , Ignacio, Derecho Constitucional, sistema de fuentes, Ed. Ariel, Barcelona,
.995, p. 70.
34 J orge B erm úd ez S oto

Sin embargo, un acto de contenido particular, como una sentencia o un

acto administrativo, también pueden ser considerados como fuente, ahora
de alcance particular, ya que determinan la norma jurídica aplicable a esa
situación. No obstante lo anterior, la fuente del Derecho se caracteriza co­
múnmente por su generalidad y por su permanencia, a pesar de que ninguno
de estos dos elementos por sí solos sirve para diferenciar como fuente a los
diversos actos normativos.

En realidad, el criterio para atribuir a un acto normativo su carácter de

fuente está en la aplicación judicial del Derecho. Son fuentes del Derecho
aquellos instrumentos normativos (contenedores de normas jurídicas) que
son utilizados por el juzgador para resolver un conflicto con trascendencia
jurídica y, en definitiva, decidir o juzgar el caso.

Así, deberán excluirse del carácter de fuente todos aquellos actos nor­
mativos que, a pesar de ser tales, son objeto de la actividad judicial (por
ejemplo, un acto administrativo, un contrato) y no su presupuesto (una ley,
un principio general del Derecho, un reglamento, etc.).

2. L a C onstitución

La referencia a la Constitución supone aludir a un término con un conte­

nido y significado eminentemente político. No supone un concepto unívoco
en cuanto dependerá del lugar y de la sociedad a la que se haga referencia.
Ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
se señalaba:

“Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos

ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución

a) Constitución conformadora

Existe una evolución desde dicha declaración hasta el constitucionalismo

actual. No obstante, la Constitución como hoy día la conocemos tiene un
atributo de ser una fuente conformadora del ordenamiento jurídico:

“El concepto de Constitución como norma suprema presupone, por tanto,

una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido,
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 35

es un concepto histórico: no todo ordenamiento tiene una Constitución.

No hay Constitución cuando creación y aplicación del Derecho están aún
unidas, por ejemplo, en los sistemas de Derecho Judicial. Tampoco la hay
si la creación de Derecho no está sometida a su vez a normas, por ejemplo,
en el sistema de soberanía del parlamento. En todos esos casos la teoría
uridica puede identificar una norma básica, una norma que fundamenta el
ordenamiento -e s Derecho lo que los jueces dicen, en el caso de un sistema
raramente judicial, o es Derecho lo que dice el parlamento, en el caso de
la soberanía parlamentaria—pero esa norma básica, que puede incluso no
estar explícitamente formulada, no es una Constitución en el sentido que
este término tiene para la ciencia jurídica; esto es, no es una Constitución
¿orno norma de Derecho positivo ”10.

b) Supremacía de la Constitución

Como se señaló, sólo hay Constitución en cuanto ésta es Derecho

positivo, en cuanto ésta ha sido creada por el poder constituyente, y
::ene esta virtud de ser conformadora del ordenamiento y de entregar la
aplicación de la norma jurídica a un órgano diverso del que la crea. Al
esiar escrita dicha Constitución es en dicha forma en la que se establece
la superioridad de la norma constitucional por sobre las del resto del
ordenamiento.

La Constitución es norma suprema, porque al regular o determinar

la forma en que se va a conformar el ordenamiento jurídico, es decir, al
señalar la forma en que se “regulará” por los órganos superiores, no sólo
í>tá ordenando el procedimiento de creación de las normas, sino también
rs:u subordinando dichas normas a la Constitución; en cuanto las regula,
i ru s normas subordinadas deben adecuarse a la Constitución. Esto no
: - ere decir que todos los órganos productores de normas deban estar en
la Constitución o tener rango constitucional, algunos de éstos tendrán la
rv testad de dictar normas, porque una norma (generalmente la ley) los
habilita para hacerlo. Ello no cambia en nada lo dicho, ya que en tal caso
- : s encontraremos frente a una potestad derivada (por ejemplo, la potestad
-iciamentaria derivada).

D e O tto, Ignacio, cit. (n. 9), pp. 14 y 15.

36 Jorge B erm úd ez S oto

Que la Constitución tenga supremacía y, por tanto, este carácter con­

formador del ordenamiento supone que las normas de inferior rango
deban adecuarse a ella. Sin embargo, las normas inferiores nacen de una
actividad productora de los órganos con competencia para ello, con lo
que la Constitución se les aplica a dichos órganos, es norma aplicable,
y en tal sentido los órganos del Estado quedan vinculados por la norma
constitucional. El artículo 6o CPR es la norma que da cuenta de esta su­
premacía constitucional.

c) Eficacia normativa directa de la Constitución

c.l) Significado de Ia eficacia directa

Sostener la eficacia normativa directa de la Constitución supone que

ésta se erige como norma aplicable enjuicio, que puede ser utilizada por el
juzgador para la resolución del conflicto, sin necesidad de recurrir al desa­
rrollo legislativo de la norma constitucional. En tal sentido, la Constitución
es fuente del Derecho.

“El sistema de eficacia directa significa -a l menos en su fórm ula pura­

que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el Derecho, habrán
de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual
que cualquier otra norma 1.

Para el citado autor la eficacia directa trae como consecuencia que:

- La Constitución es norma superior y aplicable, por tanto, las demás

normas para ser aplicadas deberán conformarse a la propia Constitución.
Esta conclusión es del todo lógica, ya que no es posible aplicar a un caso dos
normas que estén en conflicto, con lo que deberá preferirse en su aplicación
la norma superior en rango. En tal sentido, la eficacia normativa directa de
la Constitución sería una consecuencia del carácter norma suprema.

- La norma constitucional se aplica a un litigio, dando la solución jurídica,

o configurando una determinada situación jurídica. Evidentemente, esta con­
secuencia trae el problema de dejar sin aplicación la ley o el reglamento.

11 D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), p. 76.

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 37

- La Constitución servirá para interpretar todo el ordenamiento ju rí­

dico.

- Desde la perspectiva de los ciudadanos, la eficacia directa supone que

las libertades contenidas en la Constitución no requieren de un desarrollo
legislativo posterior.

La CPR tiene eficacia directa tanto por las disposiciones de los artículos
6o y 7o, como por lo dispuesto en el artículo 5o inciso 2o en la frase que
dispone que: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes

c.2) Problemas de la eficacia directa

La consecuencia extrema que resulta de la eficacia directa está en la

posibilidad de prescindir de la ley, incluso declarada constitucional por el
Tribunal Constitucional, para aplicar directamente la Constitución. Ello
provocaría una alteración del sistema de fuentes del Derecho. No obstante,
la Constitución podrá ser aplicada en conjunto con la ley, sea interpretándola
o llenando sus lagunas, si es que ello es posible.

El principio de eficacia directa se reconoce expresamente también a

partir de los incisos I o y 2o del artículo 6o CPR. Sin embargo, plantea
problemas a la vigencia del Estado de Derecho. En prim er término
desplaza a la ley como norma principal, y la consecuente tradición de
:mperio de la ley. Además, si bien el juez ordinario no puede por sí
declarar la inconstitucionalidad, la Constitución tiene autonomía res­
pecto de la ley en su aplicación directa, con la consecuente pérdida en
?eguridad jurídica, la cual aumenta si se considera el efecto derogatorio
de la Constitución.

La eficacia directa también ha presentado otro problema, en especial

jego de la reforma constitucional efectuada por la ley N° 20.050. En
efecto, en virtud de dicha reforma, hoy en día el control de la constitucio-
nalidad de las leyes ha quedado radicado en el Tribunal Constitucional,
quien, además de efectuar un control preventivo en los casos señalados
en la Constitución, efectúa también el control represivo de las normas con
38 Jorge B erm úd ez Soto

rango legal a través de la declaración de inaplicabilidad por inconstitu-

cionalidad, según el artículo 93 N° 6, y de la posibilidad de derogación de
algún precepto, en conformidad con el artículo 93 N° 7. En este sentido,
no queda claro si en virtud de la eficacia directa de la Constitución el
juzgador puede simplemente prescindir de una norma entendida como
inconstitucional o si necesariamente debe acudir al Tribunal Constitucional
para que éste proceda a declarar su inconstitucionalidad.

d) Efectos de 1a Constitución como fuente

Considerar a la Constitución como norma suprema y fuente de Derecho

supone que ésta produzca algunos efectos:

- Efecto derogatorio: En tal sentido deben ser entendidas las disposi­

ciones transitorias contenidas en el texto de la CPR, por ejemplo, dispo­
siciones cuarta, quinta y sexta transitorias. "La derogación, sin embargo,
sólo resulta de la contradicción en los contenidos, no de razones formales
simplemente: la entrada en vigor de la Constitución no trae consigo la
derogación de las normas anteriores por el simple hecho de que han sido
aprobadas por órganos y procedimientos que la Constitución ha suprimi­
do. Las normas anteriores siguen siendo válidas mientras su contenido
no sea contrario a lo que la Constitución dispone, pues de otro modo se
produciría la derogación de la totalidad del ordenamiento jurídico ”12.

-Interpretación conforme a la Constitución: La ley y las demás normas

de inferior rango deben ser interpretadas conforme a la Constitución. De
existir dos o más posibilidades interpretativas deberá preferirse aquella que
se adecúe mejor a la norma constitucional por sobre la que pueda entrar
en contradicción con ella. El fundamento se encuentra en el principio de
unidad del ordenamiento jurídico, lo que implica que deben aplicarse las
siguientes reglas: ley posterior deroga la anterior, ley superior deroga la
inferior, ley especial deroga la general. No obstante, se critica la utilización
de la fórmula de interpretación conforme a la Constitución en los casos
en que conduce a interpretaciones de textos legales que se apartan de la
literalidad de los mismos.

12 D e O tto, Ignacio, cit. (n. 9), p. 79.

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 39

- Constitución reguladora de las fuentes: La Constitución es la fuente

de las fuentes. Sólo forman parte del ordenamiento jurídico las normas
que formal y materialmente se adecúan a la Constitución. La Constitución
señala cuáles son los órganos con poder suficiente para producir normas
urídicas, así como el procedimiento para ello. En la raíz está la concepción
•celseniana de la Constitución y el ordenamiento jurídico.

- Constitución ordenadora de las fuentes: Que exista un ordenamiento

aridico supone que exista una orgánica u ordenación entre las diversas
clases de normas que las componen. Dicha articulación se produce de dos
formas:

• Limitando el poder normativo de los órganos con potestad para regu-

lar. Por ejemplo, mediante la fijación de unas ciertas materias que deben
ser objeto de una forma de regulación. Ilustran esta situación las materias
ce ley señaladas en el art. 63 y su relación con el reglamento autónomo del
art. 32 N° 6. Aquellas normas que salgan de los campos o materias fijados
serán inválidas o, lo que es lo mismo, inconstitucionales.

• Estableciendo órdenes de prelación ojerarquía de las diversas fuentes.

Por ejemplo, estableciendo la subordinación del reglamento de ejecución
a la ley (art. 32 N° 6), o la superioridad de los derechos esenciales de la
rersona humana frente a los productos normativos emanados del ejercicio
¿e la soberanía.

La jerarquía normativa hace, por ejemplo, que se utilice una determinada

cenominación para una fuente dependiendo del órgano del cual emana y
'a materia sobre la que versa, así ley (orgánica constitucional, de quorum
calificado, ordinaria), reglamento, D.F.L., ordenanza, instrucción, etc.

Este orden de prelación o de jerarquía no supone una preferencia de una

-.orma por sobre otra en razón de su validez, sino por su rango. Sin embar­
co. cuando la norma inferior entra en contradicción con la superior, pierde
aiidez y es expulsada del ordenamiento jurídico.

- Aceptando implícitamente el principio de retroactividad de las leyes.

_a CPR no establece una disposición que prohíba en términos genéricos la
-r:roactividad de las leyes. Consecuentemente, la vigencia temporal de la
40 J orge B erm úd ez S oto

norma legal viene entregada al criterio del legislador del momento y que
en el caso del ordenamiento jurídico administrativo queda entregada a si el
acto administrativo produce consecuencias favorables para el interesado y
no lesiona derechos de terceros (art. 52 LBPA). La única limitación viene
dada por la garantía del inciso 7o del artículo 19 N° 3 CPR, el que dispone
que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca-al afectado ”.

Existen grandes críticas a la retroactividad de la ley, sobre todo basadas

en la seguridad jurídica. No obstante, las situaciones de injusticia que se
pueden remediar con la ley retroactiva la justifican.

3. L a le y

a) Concepto de ley

A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, el Derecho

chileno cuenta con una definición general del concepto de ley en el artículo
Io del Código Civil, el cual dispone que: “La ley es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitu­
ción, manda, prohíbe o permite

No nos detendremos en formular o reiterar los comentarios que se han

hecho y pueden seguir haciéndose del concepto legal citado, simplemente
cabe señalar que al hablar de ley en cuanto fuente del Derecho Administra­
tivo, se hace referencia a todas aquellas normas que tienen el rango legal y
que no necesariamente van a ser productos normativos del Congreso Nacio­
nal, por ejemplo, los decretos con fuerza de ley, dictados por el Presidente
de la República, sobre materias de ley, en virtud de una previa delegación
parlamentaria.

Respecto del tema objeto de análisis, en términos generales puede señalar­

se con Parejo Alfonso que: “el concepto de ley es hoy, pues, decantación de
una evolución histórica, en la que sefunden los conceptos político (mandato
emanado de la soberanía popular) jurídico-sustantivo: norma abstracta y
general, y formal: norma emanada del órgano constitucionalmente com­
petente, con las solas, pero importantes, modificaciones inducidas por la
D q le jh o A d m in is tr a tiv o G e n e r a l 41

c : m ersión del Estado democrático de Derecho materialmente primero en

Estado administrativo y formalmente luego en Estado Social ”13.

Sin embargo, esas mismas modificaciones que sufre el Estado de Dere-

: primero para convertirse en Estado de régimen administrativo y luego
en Estado democrático y social, han hecho que el concepto de ley, y en
e^r-ecial las notas de generalidad, permanencia en el tiempo (o pretensión
de \ igencia indefinida) y abstracción que éste comportaba se hayan visto
a.'.eradas, para admitir en el concepto instrumentos normativos que, si
r en formalmente tienen el rango de ley, no mantienen sus características
Tradicionales. Ello hace que se presenten normas que formalmente tienen
-ango de ley, pero que responden a una nueva tipología o clasificación de
a^ normas legales, por ejemplo:

- leyes temporales (sin claridad sobre su vigencia temporal);

- leyes temporales-provisionales, en cuanto expresamente se señala su

.aracter provisorio, que se supone serán reemplazadas por una regulación
aeñnitiva;

- leyes de prolongación de vigencia;

- leyes medida, cuya vigencia en el tiempo queda entregada al cumpli-

miento del fin para el que fueron creadas;

- leyes singulares o de caso concreto.

Tales leyes son demostrativas de una evolución del concepto de ley aún
n : asumida por la doctrina, ello a pesar de que es en el Derecho Adminis-
trativo donde es posible apreciar más claramente esta diversidad tipológica
de normas.

a .l) Presunción de legitimidad de la ley

Por otra parte, la ley, en cuanto manifestación de la voluntad popular que

es. cuenta con una presunción de legitimidad constitucional, en cuanto se

3 P a r e jo A lfo n so , L uciano et al., cit. (n. 1), p. 143.

42 J orge B erm úd ez S oto

estimará con arreglo o ajustada a la CPR mientras no se declare lo contrario

por la jurisdicción constitucional. Esta característica, que es posible fundarla
en el art. 6o inc. Io CPR, encuentra además un fundamento político en el
principio democrático que inspira nuestro ordenamiento (art. 4o CPR) y en
el caso de la ley se ve reflejado, precisamente, en que se trata del producto
normativo por excelencia que emana del representante de la soberanía po­
pular: el Congreso Nacional.

a.2) Concepto de ley formal y material

Si se recorre el articulado de la CPR es posible detectar que el cons­

tituyente utiliza diversas expresiones para referirse al concepto de ley.
Ejemplos de ello son el caso del art. 6o inc. Io, que establece la sujeción a
la Constitución y a las “normas dictadas conforme a ella” (expresión que
no necesariamente se reconduce única y exclusivamente a la ley), o el art.
93 N°s. 6 y 7 que se refiere a “preceptos legales”.

Atendidas tales consideraciones, es posible plantearse un concepto do­

ble de ley. Por una parte, el llamado concepto “formal” de ley, en cuanto
producto normativo emanado del Congreso Nacional, de acuerdo a un
procedimiento constitucionalmente regulado; en fin, la ley parlamentaria.
Y, por la otra, un concepto material de ley, que la entiende como toda
norma que reúna el carácter de generalidad y abstracción y que tenga un
objeto de regulación específico, que tradicionalmente ha sido identificado
con la libertad y la propiedad. Así, basándonos en estas tres características
(generalidad, abstracción y objeto regulado) podríamos incluir dentro
del concepto material de ley a toda norma jurídica, por ejemplo, las del
ordenamiento jurídico creado conforme a la CPR, según dispone el art.
6o inc. Io.

a. 3) Concepto de ley medida y ley jurídica

Con posterioridad a la II Guerra Mundial, el ius publicista alemán Emst

Forsthoff introduce el concepto de ley como norma y como medida. Se
entiende por ley jurídica aquella que crea una norma jurídica, aquella que
establece una ordenación justa y racional. Por el contrario, se entiende por
ley medida aquella que se orienta a un determinado fin concreto, crea una
relación entre Derecho y el fin.
D esecho A d m in is t r a t iv o G eneral 43

b) Características de la ley como fuente del Derecho Administrativo

b.l) Posición de centralidad en el ordenamiento jurídico

A pesar de que hoy día en un sistema como el nuestro, de multiplicidad

de fuentes, en que la primera y más relevante es la Constitución (con las
■ ::as ya vistas de supremacía y eficacia normativa directa), la ley sigue
. :zando de un papel preponderante y central en el sistema de fuentes. Ello
se destaca fundamentalmente por el principio de reserva legal, que entrega
en exclusiva la regulación de ciertas materias a la ley (y en algunas de ellas
a la ley de origen parlamentario) y por la primacía de la ley respecto de las
aemás fuentes de carácter infraconstitucional.

Las limitaciones que se han impuesto al “imperio de la ley” desde el

—amento en que se predica la eficacia normativa directa de la Constitución
y del rol preponderante que ésta asume en la configuración social traen
: : mo consecuencia que el legislador ya no sea libre en el ejercicio de su
poder configurador-normativo. De esta consecuencia se deriva la segunda
característica.

b.2) Sujeción del contenido normativo de la ley

Consecuencia de la superioridad de la Constitución sobre la ley, es la

posibilidad de que esta última pueda ser objeto de examen de constituciona-
. dad por parte del órgano competente (Tribunal Constitucional, Contraloría
General de la República respecto de los D.F.L.).

El artículo 6o inciso Io CPR brinda soporte positivo a la presunción de

legitimidad de la ley; sin embargo, también la obliga a conformarse a la
'orm a fundamental tanto en la forma para su dictación, como en sus con-
:enidos normativos, dado que éstos no pueden ir contra la Constitución.

b.3) Interpretación conforme a la Constitución

Uno de los roles que juega la Constitución en el ordenamiento jurídico es

el de servir de marco interpretativo. La ley debe ser interpretada conforme
a la Constitución. Este efecto, derivado del carácter de supremacía de la
Constitución sobre la norma legal, tiene una doble manifestación:
44 J orge B erm úd ez S oto

- La ley debe ser interpretada conforme a la Constitución, ello con el fin

de no contrariarla y propender así al principio de unidad del ordenamiento
jurídico.

- Debe ser preferida la interpretación de la ley que mejor se ajusta a la

norma constitucional. Ello quiere decir que deben ser desechadas aquellas
interpretaciones de la ley que vayan en contra de la Constitución; pero, por
lo mismo, no podrá ser declarada inconstitucional una ley que es susceptible
de varias interpretaciones, siendo una de ellas constitucional.

b.4) Diversidad tipológica

Para ser precisos, es necesario referirse a los preceptos con rango de ley.
Entre ellos se ubican las normas legales tanto con origen parlamentario,
como aquellas que no lo son. Incluso dentro de la ley de origen parlamen­
tario es posible encontrar una división dada por las materias, los quorum
de aprobación y el procedimiento legislativo, que lleva a distinguir entre
diversas clases de leyes de origen parlamentario.

b.5) Responsabilidad por lesión patrimonial

En el moderno Derecho Administrativo el sacrificio del patrimonio

privado por la actuación de sus poderes públicos genera responsabilidad.
Incluso, el último bastión que permanecía intacto para el principio de irres­
ponsabilidad ( the King can do not wrong), el de la actividad legislativa,
ha ido cayendo, admitiéndose algunos supuestos de indemnización por la
actuación legislativa. Así, por ejemplo, la privación de la propiedad sólo
es posible, previa indemnización, mediante la expropiación que debe ser
autorizada por la ley.

“Consecuentemente, la ley puede sacrificar directamente bienes y de­

rechos de particulares (es decir, establecer disposiciones materialmente
expropiatorias) o, simplemente, adoptar decisiones que produzcan, aun
no conscientemente, una lesión patrimonial o tengan ésta por efecto
objetivo, pero en ambos supuestos tal proceder hace surgir el deber de
indemnización ”14.

14 P a r e j o A lfo n so , L uciano et al., cit. (n. 1), p. 149.

IX a£ ch o A d m in is t r a t iv o G eneral 45

b.6) Reserva legal

La reserva de ley o reserva legal, que en nuestra doctrina se estudia tam-

? en como parte del dominio legal, surge como un monopolio de regulación
por parte de la ley respecto de la libertad y propiedad de los administrados.
Dicha reserva hoy día se ha expandido a una serie de materias reservadas en
exclusiva a la ley, y que podemos identificar, por ejemplo, con la regulación
ce los derechos fundamentales.

c) Clases de leyes y normas con rango de ley

c.l) Leyes ordinarias

Leyes ordinarias son aquellas normas que con el nombre de “ley” versan
sobre materias reservadas a esa clase de normas y que emanan del Poder
Legislativo o Congreso Nacional. La atribución del nombre de “ley” a las
normas o productos normativos de origen parlamentario tiene su origen y
rorma parte de la tradición del Derecho público occidental.

"Desde la Revolución Francesa el término ley en su acepción técnica se

r¿serva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento
por el órgano de representación popular. Según la Constitución revolucio­
naria francesa de 1791 los decretos del cuerpo legislativo tienen fuerza de
ley y llevan el título y nombre de leyes ” (tít. III, cap. III, secc. 3 art. 60)15.

c.l) Leyes interpretativas de !a Constitución

Son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido o alcance de un precepto
constitucional. Para su aprobación, modificación o derogación necesitarán
de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66
inc. Io de laCPR).

c.3) Leyes orgánicas constitucionales

Esta clase de leyes desarrollan aquellas instituciones que la propia

Constitución les ha encomendado (instituciones esenciales para la vida

15 De O tto, Ignacio, cit. (n. 9), pp. 102-103.

46 Jorge B erm úd ez S oto

republicana, tales como los poderes del Estado, siendo clave en este punto
el art. 38 CPR). Ellas requieren para su aprobación, modificación o de­
rogación, de acuerdo con el artículo 66 inciso 2o de la CPR, de las cuatro
séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Tanto las leyes orgánicas constitucionales como las interpretativas de la

Constitución requieren del control previo de constitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional (art. 93 N° 1 CPR), produciendo como efecto
que las disposiciones legales que se declaren inconstitucionales no podrán
convertirse en ley (art. 94 inc. 2o).

Cabe destacar los distintos planteamientos relativos a la jerarquía de

estas normas, que han sido formulados. Ya a partir de 1989 el Tribunal
Constitucional ha estimado que los distintos rasgos que presentan las leyes
orgánicas constitucionales la hacen tener un rango superior al de la ley
común, debiendo someterse, eso sí, a la Constitución16.

Incluyendo, también, a las leyes de quorum calificado el profesor Pedro

Pierry Arrau hace presente que, si bien es posible distinguir entre estos dis­
tintos tipos de leyes, además de la ley ordinaria, “lajerarquía de las normas
en materia de ley es una sola, es una ley y los distintos tipos son sólo para
efectos de la tramitación ”17. En un sentido similar, la Contraloría General
de la República ha preferido distinguirlas sólo por la materia regulada,
entendiendo que su jerarquía es la misma que la de la ley común18.

Más allá de estas distintas opiniones, en definitiva, debemos entender que

si bien las leyes orgánicas constitucionales se diferencian de una ley común
por la materia regulada, ellas de todas formas por vía refleja adquieren una
jerarquía mayor. Esto se da debido a que, siendo la Constitución la que es­
tablece que la regulación de una materia determinada debe aprobarse con un

16 Tribunal Constitucional, Rol N° 7 de 22 de diciembre de 1981, considerando 8o. En el

mismo sentido: Rol N° 39, considerando 5o; Rol N° 43; considerando 5o; Rol N° 62, conside­
randos 6o y 7o; Rol N 0 91, numeral 2° del voto disidente, y Rol N° 115, considerando 3o.
17 P i e r r y A r r a u , Pedro, El ámbito de la ley, en A A .V V ., El proceso legislativo en Chile,
CEAL-UCV, Valparaíso, 1991, p. 73.
18 Contraloría General de la República, dictamen N° 10.422 de 2001. doctrina seguida en
dictámenes N° 29.246 bis de 2001, N° 41.663 de 2001, etc.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 47

quorum más exigente, la regulación de una materia propia de ley orgánica

constitucional mediante una ley común transgrede, en definitiva, a la Carta
Fundamental, acarreando el consiguiente vicio de inconstitucionalidad.

c.4) Leyes de quorum calificado

Requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría

absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 3o). En este
caso, la CPR ha exigido un este quorum especial para la aprobación de las
leyes que se refieren a materias que se estima de importancia.

c.5) Tratados internacionales

A primera vista la cuestión de los tratados internacionales como fuente

autónoma del Derecho Administrativo puede parecer pacífica, sobre todo si
se toma como base la premisa de que, habiendo sido ratificados por Chile,
los tratados internacionales tienen rango de ley.

Sin embargo, resulta de vital importancia determinar el rango de estos

tratados, cuál es su posición en la jerarquía de normas administrativas. Y
ello porque, incluso respecto de algunas clases de tratados, se sostiene que
tienen el mismo valor que la CPR; por ejemplo, los tratados internacionales
que versan sobre derechos humanos. Este dato es meramente ilustrativo,
ya que, si bien la discusión sigue en pie, los tratados de derechos humanos,
generalmente no contienen normas administrativas, sin perjuicio de que la
Administración del Estado con su actuación pueda vulnerar algunos de sus
preceptos.

Si el tratado internacional es considerado como ley, una vez promulgado,

y como todas las leyes, pasará a formar parte del ordenamiento jurídico y
obligará de igual forma. Sin embargo, existe una particularidad: la ley no
puede modificar un tratado.

c.6) Decretos con fuerza de ley

El supuesto de existencia de este tipo de norma es la coordinación entre

los poderes legislativos y ejecutivo, ya que en virtud de la delegación hecha
a este último, regulará materias que son propias del ámbito legal.
48 J orge B erm úd ez S oto

La CPR regula esta figura en el artículo 64, disponiendo que el Presi­

dente de la República puede solicitar autorización al Congreso Nacional
para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a
un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. En tal caso,
impone importantes límites al ejercicio de esta facultad, así un decreto con
fuerza de ley no podrá versar sobre:

- Nacionalidad.

- Ciudadanía.

- Las elecciones ni plebiscitos.

- Materias comprendidas en las garantías constitucionales.

- Materias que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o

de quorum calificado.

- Materias que afecten a la organización, atribuciones y régimen de

los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contraloría General de la República.

Además, la ley delegatoria podrá establecer o determinar las limitaciones,

restricciones y formalidades que se estimen convenientes. En cuanto al con­
trol, están sometidos al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría
General de la República, la cual observará los D.F.L. cuando ellos excedan
o contravengan la ley delegatoria.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta la habilitación perma­

nente que la CPR entrega al Presidente de la República para que mediante
el D.F.L. se sistematice una parcela del ordenamiento jurídico, por la vía de
la fijación del texto refundido, coordinado y sistematizado. En tal sentido,
el artículo 64 inciso 5o CPR señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los
incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado para
fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea
conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá
introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en
caso alguno, su verdadero sentido y alcance
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 49

c. 7) Decretos leyes

La sola denominación de “decreto ley” es representativa de la principal

característica de esta fuente de Derecho Administrativo, pues se trata de
un acto del poder ejecutivo, pero con rango legal, situación que a primera
vista llama la atención, pues representa una transgresión al principio de
separación de poderes. Sin embargo, esta transgresión encuentra su jus­
tificación en el hecho de que se trata de actos normativos propios de los
gobiernos de facto, razón por la cual en doctrina se estima que, una vez
dictados, deben ser legitimados por el órgano correspondiente: el Congreso
Nacional. Cuestión que en la práctica ha ocurrido sin mayor discusión, toda
vez que el Congreso Nacional, desde el restablecimiento de la democracia,
ha modificado y vuelto a modificar normas contenidas en D.L. En estricto
rigor, esta misma discusión podría darse respecto de las leyes dictadas en el
periodo que va desde 1981 hasta marzo de 1990, en que el poder legislativo
estuvo entregado a la Junta de Gobierno, según la disposición decimoctava
transitoria de la CPR (excluida de la Constitución por la ley N° 20.050), ya
que dichas leyes sólo tenían formalmente tal denominación.

Para fundamentar la legitimidad de esta clase de normas, se ha señalado

que: “Las necesidades del Estado y el desarrollo del mismo son a veces
más fuertes que los moldes jurídicos en que se encuadra su estructura
fundamental y los hechos pasan muchas veces por encima de las normas,
de manera que prescindiendo de disquisiciones exclusivamente teóricas,
no podemos sino que reconocer la importancia esencial que la legislación
i/regular reviste en la vida del Derecho, especialmente como fuente del
Derecho Administrativo ”19.

4. E l R e g la m e n to

a) Generalidades

A diferencia de lo que ocurre con la ley, que sí viene definida en nuestro

ordenamiento jurídico y que tiene unos caracteres que la identifican más o
menos claramente, el reglamento constituye una de las fuentes más importan­
tes del Derecho Administrativo, pero cuyos límites son más imprecisos.

19 S ilv a Cimma, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado. Introducción y

fuentes, 4a edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 126.
50 J org e B er m ú d ez S oto

El reglamento es un instrumento normativo propio de la Administración

Pública. En consecuencia, el primer elemento definidor que se puede apuntar
es que los reglamentos constituyen normas que emanan de la Administración
Pública. Es decir, se trata de normas jurídicas de contenido general dictadas
por la autoridad administrativa que tiene potestad para hacerlo.

a.l) Potestad reglamentaria / Potestad de mando

El primer problema con que topamos está en que la Administración del

Estado con potestad reglamentaria cuenta, además, con potestad para dictar
actos administrativos de contenido particular, generalmente señalada como
potestad de mando. Ello genera un problema, puesto que desde el punto de
vista formal no existe una diferencia entre, por ejemplo, un decreto supre­
mo emanado del Presidente de la República, directamente o por orden, en
cuanto acto administrativo particular, y ese mismo decreto supremo que
contiene una norma reglamentaria. La distinción entre uno y otro es vital,
ya que permitirá fijar el lugar del mismo dentro del ordenamiento jurídico,
así como las posibilidades de controlarlo. Una confusión en el ejercicio de
ambas potestades puede traer como consecuencia la vulneración del princi­
pio de inderogabilidad singular del reglamento, como se verá más adelante
(ver a continuación, letra e).

Asimismo, el reglamento, como producto normativo que emana de la

Administración, es una norma jurídica que debe ser diferenciada de la ley,
toda vez que se encuentra subordinado a ella, pero al mismo tiempo cons­
tituye su complemento indispensable.

a. 2) Paralelo entre ley y reglamento

El siguiente cuadro da cuenta de la comparación entre la ley y el regla­

mento.

SEMEJANZAS DIFERENCIAS

Obligatoriedad-coercitivo Organo del cual emanan

Permanencia Materias (la reserva legal)

D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 51

SEMEJANZAS DIFERENCIAS

Abstracción La función de cada uno

Generalidad Posición en el ordenamiento jurídico

Control

Forma en que nacen a la vida jurídica

a.3) Criterios para ¡a distinción entre reglamento y acto administrativo

- Generalidad. Un primer criterio que se ha señalado para distinguir

entre acto reglamentario y acto de contenido particular es el de la “genera­
lidad” del primero. En tal sentido será reglamento aquella norma que afecta
a una generalidad o un número indeterminado de individuos; en cambio,
es acto administrativo aquel que afecta singularmente a uno de ellos. Este
criterio permite una distinción que en la mayoría de los casos es correcta,
no obstante es insuficiente, ya que es posible encontrar actos con contenido
concreto que sin ser reglamentos afectan a un número indeterminado de
ciudadanos, por ejemplo, la resolución que fija la restricción vehicular, un
llamado a concurso, etc.

- Innovación normativa. Un criterio aceptado es el que señala que debe

entenderse por reglamento al que introduce una norma que innova en el
ordenamiento jurídico con tendencia a permanecer. Al parecer este es el
elemento principal para entender la potestad reglamentaria de la Adminis­
tración Pública. Esta capacidad de configuración social que se da a algunas
normas que conforman el ordenamiento jurídico no es prerrogativa exclusiva
del Congreso Nacional, también en parte corresponde a la Administración
del Estado.

"La clave misma de la potestad reglamentaria y, por tanto, del regla­

mento, radica en el reparto del poder de normación social en el seno de la
estructura estatal. Por ello, su estudio se hace tradicionalmente desde la
perspectiva de su diferenciación y de su relación con la ley, entendiéndola
como un instrumento de colaboración del poder ejecutivo con el legislativo,
un instrumento de participación del primero en la ordenación social, con
52 Jorge B erm úd ez S oto

la consecuencia de que la diferencia entre norma reglamentaria y ley se

sitúa no tanto en la sustancia normativa, como en el plano de la eficacia
(la fuerza) y el control. De ahí que la potestad reglamentaria y, por tanto,
del Reglamento se extiendan, como dice el artículo 97 CE, a todo lo que
autorice tanto ésta como las leyes ”20.

b) Concepto
“La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder
de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas
por el ordenamiento jurídico, particularmente por la Constitución Política,
facultad que ha de ser ejercida en sus ámbitos de competencia.

En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a la atribución

especial del Presidente de la República para dictar normas jurídicas ge­
nerales o especiales, destinadas al gobierno y administración del Estado
o para la ejecución de las leyes ”21.

Partiendo de esta base podemos entender el reglamento como un acto

de carácter normativo emanado del Poder Ejecutivo y, específicamente, de
entre aquellas autoridades que tienen poder para dictarlo, subordinado a la
ley y, por tanto, de rango inferior a la misma, cuyo objeto es ejecutar la ley
o regular materias que no son propias de ella.

c) Clases de reglamentos
c.l) Reglamento autónomo y reglamento ejecutivo

Esta distinción fundamental parte de la base de la relación que existe entre

el reglamento y la ley y que en nuestro Derecho se recoge positivamente
en el artículo 32 N° 6 CPR.

La idea de reglamento autónomo proviene del conceptualismo alemán del

siglo XIX y se identificaría con “aquellas normas que fuesen dictadas por

20 P a r e jo A lf o n s o , Luciano et al., cit. (n. 1), p. 186.

21 C o r d e r o Q u in z a c a r a , Eduardo, “El sentido actual del dominio legal y la potestad regla­
mentaria”, en Revista de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso N° XXXII,
semestre I, Valparaíso, 2009, p. 416.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 53

la Administración en materias no reguladas por las leyes y sin autorización,

remisión o apoderamiento alguno por parte de éstas ”22.

Por su parte, el reglamento ejecutivo se funda en la incapacidad e in-

eficiencia de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los
aspectos y detalles que comprende una materia. En tal sentido, el reglamento
es una norma de colaboración de la ley, la cual sólo fija los elementos prin­
cipales, las líneas directrices y permanentes, para que sea el reglamento el
que descienda a la regulación de los detalles y de aquellos aspectos que se
estiman más mutables y menos permanentes. A ello contribuye el carácter
menos procedimentalizado que tiene el reglamento en su formulación.

El reglamento de ejecución debe ser distinguido de dos situaciones en

que entra la potestad normativa del Presidente de la República. Por una
parte, las remisiones normativas, en que la ley no regula la materia, sino
que “uno o varios preceptos legales singulares reenvían en blanco, es decir,
sin establecer ordenación sustantiva alguna, a una concreta regulación
reglamentaria; realizan, en realidad puntuales y limitadas operaciones de
deslegalización ”2i. Y, por otra, debe ser distinguida de la figura de la dele­
gación legislativa, en virtud de la cual el Presidente de la República dicta
normas sobre ciertas materias y por un determinado período, con rango de
ley por medio de la figura de los decretos con fuerza de ley.

“La regla de oro que gobierna la relación entre la Ley y el Reglamento

ejecutivo, susceptible de muchas modulaciones en función de las diversas
manifestaciones que puede adoptar dicha relación, es la que se condensa en
la expresión ‘complemento indispensable ’. Conforme a la doctrina resumida
en ésta, el Reglamento debe ser sólo el complemento indispensable de la Ley,
en el doble sentido de contener todo lo que sea necesario para conseguir la
plena y correcta aplicación del texto legal, pero únicamente lo que tenga
verdaderamente la condición de tal, que sea justamente indispensable”24.

Al respecto el Tribunal Constitucional, Rol N° 370/2003, considerando

decimotercero ha señalado en relación al derecho de propiedad “(...) la

22 Ibidem, p. 424.
23 P a r e jo A lf o n s o , Luciano et al., cit. (n. 1), p. 187.
24 Ibidem , p. 187.
54 J orge B erm úd ez S oto

potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución de los

preceptos legales, es la única que resulta procedente invocar en relación
con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del
dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada
por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más
que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adje­
tiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas
las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de
la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria,
por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de
las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada
a la práctica

c.2) Reglamento administrativo o interno y reglamento externo o jurí­

dico

Esta clasificación tuvo su origen en el Derecho Administrativo alemán y

distinguía entre los reglamentos externos o con efectos jurídicos, en cuanto
producían sus efectos fuera de la Administración y respecto de los parti­
culares, frente a los reglamentos administrativos, los que tenían eficacia al
interior de la Administración Pública que los dictaba y que normalmente
decían relación con aspectos propios de la organización de la misma. Esta
distinción ha sido superada, toda vez que incluso aquellos reglamentos con
normas puramente organizacionales son considerados jurídicos.

c.3) Reglamentos estatales, institucionales y locales

Ello, atendida la posición del órgano del cual emanan dentro de la es­
tructura administrativa, así pueden existir reglamentos que emanan de la
Administración del Estado centralizada, y que tendrán eficacia nacional,
frente a las ordenanzas municipales, que tienen eficacia sólo en la comuna
que administra la municipalidad que las expide.

c.4) Forma del reglamento

Formalmente, el reglamento es promulgado como un decreto supremo.

Ello tiene trascendencia en cuanto en él se contiene la norma reglamentaria,
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 55

n : obstante es sujeto a los mismos controles de juridicidad a que se somete

el acto particular. Por ejemplo, la toma de razón.

c.5) Potestad reglamentaria originaria y derivada

Dependiendo de si emana de la norma constitucional (originaria) o de

la ley (derivativa).

En la CPR el artículo 32 dispone que: “Son atribuciones especiales del

Presidente de la República: 6oEjercer la potestad reglamentaria en todas
jqii ellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de
¿erar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente
~JrJ la ejecución de las leyes

Fuera del caso de la potestad originaria del Presidente de la República,

:i~ibién cuenta con potestad reglamentaria originaria para dictar un regla-
—ento en lo concerniente a su organización y funcionamiento el Consejo de
' . guridad Nacional (art. 107 inciso final). Asimismo, el consejo regional
es un órgano de carácter normativo (art. 113 CPR), del mismo modo que
e concejo comunal (art. 119 inc. 2o CPR). Por su parte, los ejemplos de
:;stad reglamentaria derivada son múltiples en el Derecho Administrati-
: chileno; por ejemplo, los poderes normativos entregados a las diversas
5 -perintendencias.

d) Límites del reglamento

Estos se dividen en límites formales y límites materiales o sustancia­

les.

d.l) Límites formales

Entre ellos se cuentan los siguientes:

- Competencia. El órgano (o su jerarca) debe contar con potestad re-

c ¿mentaría jurídicamente (legal o constitucional) atribuida. En este límite
cebe considerar, además, el territorio en el que ejerce su potestad la
iutoridad administrativa.
56 J o rg e B er m ú d ez S oto

- Procedimiento administrativo. Previo a la dictación de todo acto, debe

acatarse el procedimiento de elaboración.

- Jerarquía normativa. En cuanto se debe respetar la normativa supe­

rior.

d.2) Límites sustanciales

Están compuestos por:

- Materia. Este límite se traduce en tres aspectos.

i) El reglamento no puede entrar en materias propias del dominio legal

(reserva de ley).

ii) Tampoco podría entrar en materias cuyo rango ha sido congelado, es

decir, que no son propiamente de ley, pero que ya habían sido reguladas
por una norma de rango legal; ello, mientras dicha norma no sea derogada
expresamente. Esta situación se desprende de lo dispuesto en la dispo­
sición Quinta Transitoria CPR. “No obstante lo dispuesto en el número
6 del artículo 32, mantendrán su vigencia los preceptos legales que a la
fecha de promulgación de esta Constitución hubieren reglado materias
no comprendidas en el artículo 63, mientras ellas no sean expresamente
derogadas por ley ”.

iii) No puede innovar en la regulación legal que ejecuta.

-L ím ites provenientes del control de la discrecionalidad administra­

tiva. La potestad reglamentaria puede ser catalogada de entre aquéllas
de carácter discrecional. El carácter de configurador social que tiene
el reglamento, permite afirmar que dentro de los límites que le señale
el legislador, la Administración con potestad reglamentaria goza de un
margen de apreciación para su ejercicio. Tal es así que, por ejemplo,
a pesar de que el legislador pueda fijarle al Presidente de la República
un plazo para la dictación de un reglamento, expirado dicho plazo la
potestad no se extingue, en cuanto viene constitucionalmente atribuida
y el Presidente cuenta con la potestad que puede ejercer cuando lo es­
time conveniente. Sin embargo, ello no supone un ejercicio ilimitado
I> e ȣ ; h o A d m in is t r a t iv o G eneral 57

ce u potestad reglamentaria, la que puede ser objeto de los controles

r a p io s de una potestad discrecional, a saber: de los elementos regla-
ir s: los conceptos jurídicos indeterminados; la finalidad del acto, y la
proporcionalidad.

e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular

Se debe partir de la base que el reglamento es ejercicio de un poder

i : —nativo que, como tal, se traduce en la producción de normas que con-
rbrman el ordenamiento jurídico. En tal sentido, dichas normas vinculan. El
amento se integra en el ordenamiento jurídico y, por tanto, vinculará a
i actuación la Administración del Estado (principio de juridicidad), pero
cunbién a los ciudadanos.

Respecto de la Administración, esta sujeción al reglamento, en cuanto

conforma el ordenamiento jurídico, se ha traducido en una regla, tal es
i de la “inderogabilidad singular del reglamento”. El supuesto es que
_r a autoridad cuente con potestad de mando y reglamentaria (es decir,
r_ e ie dictar actos administrativos y actos reglamentarios). En tal caso,
podría confundir el ejercicio de tales potestades y derogar la aplicación
áel reglamento para un caso en particular. Ello atenta contra el principio
ce igualdad y de juridicidad. Los efectos de dicha regla son los siguien­
tes:

- Los actos administrativos de contenido particular no pueden vul­

nerar lo dispuesto por un reglamento, ni tampoco un acto de contenido
ce-eral (una circular interna o una instrucción) ni tampoco dispensar de
cbservancia. En consecuencia, la derogación singular iría en contra de
a erarquía normativa.

- La atribución para dictar reglamentos corresponde a una potestad que

a. ‘ey o la Constitución pueden conceder. Si una autoridad deroga para un
caso particular estará utilizando una potestad no conferida expresamente,
: cae vulnera el principio de legalidad.

- La regla anterior vale respecto de cualquier reglamento, sea que

emane del propio órgano que dicte el acto concreto, o de uno de rango
e~arquico igual o inferior.
58 J orge B erm údez S oto

- La derogación para un caso singular vulnera el principio de igualdad

ante la ley.

f) Control del reglamento

El reglamento puede ser controlado por diversas vías:

- Control por parte de la Contraloría General de la República : éste

puede ser preventivo, por la vía del trámite de toma de razón (art. 99 CPR);
o por la vía de la emisión de dictámenes, los cuales son vinculantes para la
Administración del Estado, con lo que la emisión de un reglamento debe
ajustarse a la jurisprudencia administrativa.

- Control del Congreso: por la vía de la acusación constitucional, en

contra de los ministros de Estado, en los casos en que se deje sin ejecución
las leyes (art. 52 N° 2 letra b)).

- Control por parte de los tribunales ordinarios (o bien, contencioso-

administrativos): ello se realiza por la vía de la excepción de ilegalidad o
inconstitucionalidad del reglamento y por el ejercicio de una acción anu-
latoria directa.

- Control por parte del Tribunal Constitucional: por la vía del artículo
93 N° 16 en que corresponde al Tribunal Constitucional resolver sobre
la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio
invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República.

5. P r in c ip io s g e n e r a l e s d e l D erecho A d m in is t r a t iv o m o d e r n o

a) Antecedentes generales

El Derecho tiene como principales funciones la búsqueda de la justicia

y la regulación de los conflictos sociales. Para el logro de tan complejos
y trascendentales objetivos, éste no se agota en su aspecto positivo o
escrito. En efecto, al lado de la norma escrita, de la ley o del reglam en­
to, se encuentran los principios generales del Derecho. Tales principios
tienen consagración y puesta en práctica en la actuación de los poderes
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 59

del Estado, para lo que requieren previamente de una conciencia ju rí­

dica colectiva, en la propia sociedad, que los reconozca y sienta que le
pertenecen.

El legislador los recoge en los actos legislativos; el juez en la senten­

cia y la Administración, tanto en sus instrumentos normativos propios
como son los reglamentos y ordenanzas, como también en sus decisiones
particulares, en los actos administrativos. Todas estas aplicaciones de los
principios generales de Derecho, no son sino manifestación del grado de
arraigo de dichos principios en la sociedad.

Cuáles son dichos principios, si vinculan o no a los poderes públicos, y

en especial a la Administración, y fundamentalmente la forma y extensión
de dicha vinculación a la Administración Pública chilena, serán objeto del
presente capítulo.

Una primera aproximación a los principios que rigen la actuación de

la Administración Pública viene dada por la referencia a éstos dentro del
esquema de fuentes del Derecho Administrativo. Al lado de las fuentes
escritas como la Constitución, los tratados internacionales, las normas con
rango legal y los reglamentos, se encuentran un grupo de fuentes no escritas,
en particular: la costumbre administrativa y los principios generales del
Derecho Administrativo.

Debe aclararse que cuando se habla de principios generales del Derecho

Administrativo, se está aludiendo a ese conjunto de principios funda­
mentales, pero también de reglas generales que por la jurisprudencia y la
literatura jurídica han sido concretizados, caracterizados y desarrollados.
Determinar si estrictamente se trata de un principio general o de una regla
general es una tarea tan ardua como imprecisa, por lo que se conviene en
la denominación de principio general del Derecho.

a.l) Concepto

Una conceptualización más o menos pacífica es la que señala que

"cuando hablamos, pues, de principios generales del Derecho, estamos
'laciendo referencia a estos criterios no legislados ni consuetudinarios
mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales
60 J orge B erm úd ez S oto

debemos servirnos para llevar a cabo la labor de interpretación de las

leyes”25.

Este autor realiza una distinción entre principios en sentido estricto, que
son “'juicios de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina
de una institución (p. ejemplo: el llamado principio de buena fe, el de fe
pública, el de carácter subjetivo de la responsabilidad o responsabilidad
por culpa, etc'.)” y las llamadas normas principíales “son normas jurídicas
de carácter básico en la organización del grupo social o en la disciplina
de instituciones que a su vez son básicas para el grupo social. Las normas
principíales pueden ser legales o pueden ser simplemente consuetudinarias.
Su carácter normativo les es dado por su propia fuente de producción, pero
su carácter principia! es ajeno a ella. El carácter no descansa en la auto­
ridad del Estado, ni tampoco en la de quienes han creado el uso. Tiene su
fundamento en la comunidad entera, en la medida en que es ella misma, a
través de las convicciones, creencias o juicios de valor que profesa, quien
le confiere este carácter”26.

a. 2) Fundamento jurídico

Muchos de los principios generales del Derecho Administrativo han sido

recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la
jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso más palpable dentro de
la tradición jurídica nacional es el de la evolución del principio de respon­
sabilidad de la Administración del Estado. En tales casos, es decir, cuando
el principio es asumido directamente por una norma de Derecho positivo,
el principio deja de ser fuente por sí mismo, para transformarse en norma
escrita, aplicable y vinculante en cuanto tal.

Para responder a la pregunta respecto de la vinculatoriedad de tales prin­

cipios, es decir, respecto de la forma en que obligan los principios generales
del Derecho a la actuación administrativa, no obstante, se ha recurrido
siempre a otras fuentes del Derecho Administrativo.

25 D í e z - P i c a z o , Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ed. Ariel, Madrid, 1973,
p. 214.
26 Ibidem, p. 219.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 61

a. 3) Principios generales y costumbre

Por mucho tiempo los principios generales del Derecho fueron califica­
dos como costumbre administrativa. Sin embargo, esto corresponde sólo
a una parte de los casos, ya que la eficacia de los principios sólo podía ser
en parte fundada en la costumbre, tanto porque los principios constituyen
fuente autónoma del Derecho, como también por la dudosa vigencia de la
costumbre como fuente del Derecho Administrativo.

a. 4) Principios generales y Constitución

En especial, ha sido en la Constitución donde se ha podido fundar la

eñcacia de los principios generales del Derecho Administrativo como
r-ente del mismo. A partir de la Constitución, y de algunas de sus cláusulas
cenerales, es posible deducir muchos de los tradicionales principios gene­
rales del Derecho Administrativo. Por ejemplo, a partir de la cláusula del
Estado de Derecho (deducible de los arts. 4o, 5o, 6o y 7o) es posible deducir
los principios de juridicidad, de seguridad jurídica y de protección de la
confianza legítima.

a. 5) Principios generales y normas con rango de ley

A través de la Analogía y la Tópica es posible argumentar la aplicación

ce reglas generales que se encuentran en diversas leyes especiales del or-
cenamiento administrativo a situaciones que no necesariamente responden
a io originalmente previsto en la norma escrita, precisamente por responder
c:chas disposiciones aisladas a una regla o principio general, del que son
manifestación. La generalización de una norma o su aplicación analógica a
casos no previstos dan cuenta del entrelazamiento de los principios generales
con las normas legales particulares o generales de Derecho Administrativo.
El caso más palpable es el principio de participación o audiencia en el pro­
cedimiento administrativo. Durante mucho tiempo, a falta de una ley general
o de bases sobre procedimiento administrativo, la regla o principio de la
audiencia al ciudadano fue respetada de manera más o menos generalizada,
sobre todo, en procedimientos de tipo sancionador.

Cuando se habla de principios “Se trata de fórmulas condensatorias

de los valores y de los bienes básicos del ordenamiento en su conjunto,
fu stámente los que, por ello, lo organizan, lo articulan animando y dando
62 Jorge B erm úd ez S oto

vida a las instituciones y confiriendo así aquel sentido de totalidad y de

sistema coherente y cerrado (carente de lagunas). En modo alguno, no
obstante su grado de abstracción y condensación, dejan de ser reglas
jurídicas en sentido alguno’’21.

Se trata de:

- Principios', en cuanto son piezas fundamentales (de la arquitectura)

del ordenamiento jurídico.

- Son Generales: por cuanto trascienden el precepto en concreto para

organizar, articular y dar sentido a una pluralidad de ellos, a una determinada
materia jurídica (más o menos amplia).

- De Derecho: ellos no están fuera del Derecho, sino dentro del mismo (no
son principios éticos), son reglas jurídicas. De allí la dificultad para distinguir
ontológicamente un principio general de una regla jurídica general.

La deducción de los principios generales de Derecho Administrativo

desde las diversas fuentes del Derecho no se realiza de manera aislada. El
desarrollo y caracterización de un principio puede estar basado en todas ellas.
Es más, muchas veces tiende a confundirse con las mismas. Por ejemplo, en
el citado caso del principio de participación o audiencia al ciudadano, si se
mira ésta en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, la
asociación inmediata que se realiza es con el derecho de defensa garantizado
constitucionalmente. No obstante, si bien existe una relación entre dicha
garantía constitucional y el principio, lo cierto es que la participación en
el procedimiento administrativo, en especial dentro del procedimiento de
tipo sancionador, alcanza muchos más aspectos que el mínimo garantizado
por el derecho de defensa.

Los principios jurídicos (o generales del Derecho) “despliegan una triple

eficacia: heurística28, resolviendo los problemas interpretativos que -para

27 P a r e jo A lf o n s o , Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207.

28 Heurística: Arte de inventar. Busca o investigación de documentos o fuentes históricas
(RAE). En tal sentido, habría que hablar más bien de función interpretativa o auxiliar de la
labor hermenéutica.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 63

hallar la solución jurídica correcta- surjan en el manejo y la aplicación

Je las normas y aun de los simples actos; inventiva, dando cobertura al
hallazgo de reglas y soluciones nuevas; y organizativa, ordenando las
normas y los actos heterogéneos y aun discrepantes29. Y esta función, con
tal triple eficacia, asegura además al ordenamiento jurídico la necesaria
-¿xibilidadpara en su dinámica, adaptarse a las circunstancias diversas y
a la evolución social. En este sentido son normas de segundo grado ”30.

a. 6) Principios generales y actividadjudicial

El juez está llamado a aplicar el Derecho vigente, no a crearlo. Esta

frase tan sencilla, no debe llamar a engaño respecto de la complejidad de
la actividad del juez. Es común que el juez enfrentado a un caso encuentre
que éste no está regulado expresamente, que la ley contiene una laguna,
que la solución al caso es contradictoria o, sencillamente, que la solución
¿gal dada al caso no es justa, por nombrar algunos de los problemas que
rueden presentársele. En todos estos casos no será posible la simple tarea
ae subsunción entre norma y caso; el juez deberá, él mismo, desarrollar
a regla que resuelve el caso, deberá asumir una labor creativa. De esta
actividad, surgirán los llamados principios de Derecho de elaboración
_dicial (Rechtssprechungsgrundsatze), que son creados y aplicados por
el juez.

En Derecho Administrativo dichos principios tienen como función servir

de elementos de interpretación, concretización y desarrollo de la propia ley
y del ordenamiento en general. Mientras del legislador emana una ley que
aebe estar ajustada a la Constitución, el juez debe aplicar la misma, procu-
-ando concretizarla y desarrollarla, pero no corregirla. Entre la frialdad de
la norma positiva y la contingencia del caso concreto que se debe regular,
; > principios generales del Derecho Administrativo actúan como una es-
r-ecie de bálsamo o engrase entre ambos, permitiendo una mayor pulcritud
> fneza en la aplicación del ordenamiento jurídico.

29 Los principios jurídicos, en cuanto instrumentos de organización, lo que permiten es

;_:jrm inar si entre las diversas normas existen conexiones, de las que puedan surgir criterios
& arden y clasificación. Por ejemplo, las normas sobre responsabilidad, o sobre intervención
el procedimiento, etc.
P a r e jo A lfon so, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207.
64 Jorge B erm úd ez S oto

Es por ello que resulta tan difícil poder asignar un lugar a los principios
generales de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado
que su función no es la de imponerse por sobre otras normas de supuesto
inferior nivel (es decir, los principios no tendrán un efecto derogatorio),
sino facilitar o justificar la aplicación de otra fuente. En tal sentido, los
principios generales del Derecho tienen un valor subsidiario dentro del
esquema de las fuentes.

Dado que el análisis detallado de todos los principios existentes en el

Derecho Administrativo implica el desarrollo que excede con creces las
pretensiones de este manual, a continuación se examinarán cuatro princi­
pios que, dada su trascendencia, merecen un lugar especial en el estudio
de la cátedra:

1. Principio de legalidad;
2. Principio de reserva legal;
3. Principio de protección a la confianza legítima;
4. Principio de cooperación.

b) Principio de legalidad

En esta parte del curso se analizará, a partir del dato dado que representa
el principio de legalidad, el alcance de las disposiciones constitucionales que
tradicionalmente se han indicado como fundamento de la llamada "Teoría
de la Nulidad de Derecho Público ”. Asimismo, se expondrá una probable
solución a los problemas casi insalvables que plantea la escasa densidad
normativa que en esta materia presenta el Derecho Administrativo, discu­
tiéndose la posibilidad de basar en normas de Derecho común la regulación
de dicha institución.

b.l) Fundamento teórico

Desde una perspectiva general, el principio de legalidad presupone y

dispone una actuación de los órganos estatales conforme al ordenamiento
jurídico. Es decir, que la sentencia del juez esté ajustada a Derecho, que el
acto administrativo esté ajustado al ordenamiento en su conjunto y que la
ley se ajuste a la Constitución.
D & e íh o A d m in is t r a t iv o G eneral 65

En el caso específico de la Administración, el principio de legalidad o

.-cicid ad supone una vinculación de ésta al ordenamiento jurídico. “El
principio dejuridicidad no expresa otra cosa que la idea de una limitación
jmridica del poder público, entendido el término limitación en un sentido
jr.plio. Se trata de una concreción del principio del Estado de Derecho,
que exige la limitación jurídica del poder del Estado, exigencia llevada
sus últimas consecuencias con la sujeción del propio legislador a la
I institución. El principio de juridicidad impone, por tanto, la existencia
Jt normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando actúa y que
fe ¿¡te modo la someten a Derecho”31.

Sin embargo, la vinculación no sólo impone una actuación conforme a

I-e'echo, toda vez que dicha obligación de juridicidad o de apego a la norma
en la actuación, viene impuesta por el ordenamiento en cuanto tal (por el
>: lo hecho de tratarse de una norma jurídica) y respecto de todos los sujetos,
50 sólo respecto de los órganos del Estado. El principio de legalidad supone
Jigo más, algo que lo distingue de la imperatividad normal, de la pretensión
ic "eficacia a todo trance’’’ que tiene el ordenamiento jurídico (norma de
Derecho) en cuanto tal. En efecto, “elprincipio de legalidad exige que no
5c’ autorice a la Administración para perseguir libremente sus fines, que no
concedan apoderamientos en blanco y que las normas sirvan de criterio
para enjuiciar en su contenido la actuación administrativa. De ese principio
m xe todo el Derecho Administrativo y la sujeción de la Administración al
: rtrol de los Tribunales"32.

b.2) Principio de legalidad como autorización previa

Este resulta ser el quid del principio de legalidad. En virtud de este

principio la actuación de la Administración debe realizarse con una previa
habilitación o apoderamiento para actuar, no cabe actuación sin previa
litación y mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades.
Tampoco cabrán las autorizaciones genéricas o en blanco, es en este sentido
' atributivo " en el que se debe entender en su real dimensión el principio de
¿calidad. Ello no significa que las potestades de la Administración deban

D e O tto , Ignacio, cit. (n. 9), p. 157.

- Ibidem, p. 158.
66 J orge B erm úd ez S oto

venir totalmente regladas, este apoderamiento previo admite un margen

dejado a la discrecionalidad (potestad discrecional).

Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que la determina­

ción del rango de la norma que atribuye la potestad, constituirá uno de los
mayores problemas que se pueden plantear a la hora de dilucidar el alcance
del principio de legalidad33.

En resumen, la vinculación del actuar administrativo supone, como se

señaló, un respeto al ordenamiento jurídico, propio de la vigencia de la nor­
ma de Derecho, el cual implica este deber de no contradicción de la norma,
que recae incluso sobre los sujetos privados de Derecho. Pero, además, la

33 Je sc h , Dietrich, Ley y Administración, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid

1978, p. 5, señala al respecto que: “Cuando se habla de principio de legalidad, se quiere hacer
referencia sobre todo a las diversas formas de sumisión del Ejecutivo a la Ley, que se expresan
con los términos de prim ada de la ley y reserva lega!”.
Desde la perspectiva del principio de legalidad como fórmula de atribución de potestades
resulta interesante destacar dos posturas: G a r c ía de E n t e r r í a , Eduardo y F e rn á n d e z R o d ríg u e z ,
Tomás, Curso de Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, 7a edición, Madrid 1995, p. 431, primero
afirman que: “La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus
límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes
jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido
previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de
potestades la Administración no puede actuar, simplemente ”. Sin embargo, más adelante estos
mismos autores señalan que (p. 437): “Si la Administración pretende iniciar una actuación
concreta y no cuenta con potestades atribuidas para ello por la legalidad existente habrá de
comenzar por promover una modificación de esa legalidad, de forma que de la misma resulte
la habilitación que hasta ese momento faltaba”. Y será a través de un Reglamento la forma
en que se “autoatribuya” la potestad “(...), pues a través de este instrumento normativo la
Administración puede autoatribuirse potestades nuevas y más intensas, autohabilitarse para
una acción cada vez más absorbente y compleja Esta autoatribución no representa una
quiebra del principio de legalidad, ya que “la Administración utiliza para dictar el Reglamento
una potestad que le ha sido previamente atribuida, la potestad reglamentaria ”. En apoyo de
esta idea: L ópez B e n íte z , Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones
especiales de sujeción, Ed. Civitas, Madrid, 1994, pp. 3 80-381. En contra: D e l a C u é ta r a , Juan
Miguel, Las Potestades Administrativas, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 80-81, quien refiriéndose
a la doctrina anteriormente señalada afirma que: “Parecepatente que esta explicación no es de
recibo (...), ‘la idea de autohabilitación 'chocafrontalmente con el propio concepto de potestad,
puesto que consistiendo ésta en la proyección de efectos jurídicos desde la voluntad de quien
la ostenta a la esfera de quienes a ella están sujetos, es inadmisible que nadie, ni siquiera -y
mucho menos- la Administración pueda autoinvestirse, por sí misma, por su nuda capacidad
de querer, de tan específico poder
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 67

%inculación positiva de la Administración en este sentido supone que ésta

podrá realizar sólo aquello para lo cual fue expresamente autorizada y nada
más.

b.3) Reconocimiento positivo del principio de legalidad

La vinculación positiva de la Administración del Estado al ordenamien­

to jurídico se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo
6° inciso Io CPR al vincular la actuación de los órganos del Estado a la
CPR y a las normas que se dictan en su conformidad. Sin embargo, una
confirmación notable de lo dicho hasta aquí se contiene en el artículo 2o
LBGAE°. Dicha norma dispone: “Los órganos de la Administración del
Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán ac­
ular dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso
o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y
recursos correspondientes”.

b.4) Diferencia entre actuación de la Administración y de los ciudadanos

He aquí la diferencia fundamental que impone el principio de legalidad

respecto del actuar de la Administración frente a la autonomía privada o
.bertad individual que ampara la actuación de los individuos. La Admi­
nistración sólo puede actuar previa habilitación (legalidad atributiva), pero
dentro de su competencia y sin más atribuciones o potestades que las que
le confiera el ordenamiento jurídico. Es decir, la actuación de la Adminis­
tración opera una vez habilitada, pero la vinculación a la legalidad va más
allá. En efecto, dentro de dicha habilitación sólo podrá realizar aquello que
expresamente le ha sido autorizado. Es más, incluso aquellos ámbitos que
>e entregan a la potestad discrecional se encuentran regulados, al menos
en la posibilidad de optar por una decisión y en las opciones mismas que
el ordenamiento jurídico admite.

Un solo problema se vislumbra, y sólo lo señalaremos: las potestades

deben venir atribuidas expresamente por el ordenamiento jurídico, pero no
>e señala el rango de la norma de atribución. Este problema se solucionará
cuando se analiza el lugar de la ley dentro del entramado de fuentes que
constituye el ordenamiento jurídico administrativo.
68 J orge B erm úd ez S oto

b.5) Breve análisis de los artículos 6oy 7ode la Constitución

Desde una perspectiva histórica deben señalarse como antecedentes di­

rectos de los artículos 6o y 7o CPR tanto el artículo 160 de la Constitución
de 1833 como los artículos 3o y 4o de la Constitución de 1925. En ellos se
contenía una norma similar al actual artículo 7o inciso 2o. En efecto, el ar­
tículo 3o de la Constitución de 1925 disponía: “Ninguna persona o reunión
de personas puede tomar el título o representación del pueblo, arrogán­
dose sus derechos, ni hacer peticiones en su nombre. La infracción de este
artículo es sedición”.

Por su parte, el artículo 4o, idéntico al artículo 160 de la Constitución de

1833, disponía: “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de per­
sonas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido
por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”.

Hablar de Estado de Derecho supone reconocer una serie de principios

que deben estar presentes en la configuración de las instituciones estata­
les, uno de ellos es el principio de la legalidad o juridicidad. En nuestro
ordenamiento constitucional dicho principio es reconocido, si bien no
expresamente, en cuanto no existe norma alguna que señale que la Admi­
nistración debe someterse al “principio de legalidad”, si se recoge a partir
de los artículos 6o y 7o CPR.

El ya citado artículo 6o inciso Io dispone “ los órganos del Estado deben

someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella y garantizar el orden institucional de la República”.

Esta norma puede ser analizada desde diversas perspectivas, que se

expresarán a continuación.

i) Imperatividad del ordenamiento jurídico

En primer término destaca la imperatividad que respecto del Estado

(persona jurídica estatal unitaria y los órganos en los que se descompone)
adquieren las normas constitucionales (eficacia normativa de la Constitu­
ción) y, también, ese mismo carácter predicado del resto del ordenamiento
D erecho A d m in is t r a t iv o G e n e r a i. 69

jurídico que lo compone, en cuanto dicho ordenamiento ha sido producido

de acuerdo con la CPR. Sin perjuicio de destacar el carácter imperativo del
ordenamiento jurídico en su conjunto, presupuesto necesario y evidente de
toda norma de Derecho con pretensión de eficacia, lo que se desprende del
inciso Io artículo 6o CPR es que allí se encuentra la base de la consagración
del principio de legalidad a nivel constitucional.

ii) Eficacia normativa de la Constitución

Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico resulta casi una

redundancia, ya que una norma jurídica se caracteriza, en primer lugar, por
su carácter exigible, de lo contrario no sería norma. En cambio, predicar la
imperatividad o eficacia de la norma constitucional supone un contenido y
unas consecuencias de más largo alcance.

La eficacia normativa de la CPR se desarrolla en el inciso 2o del artículo

6o que señala que: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución
o grupo".

La eficacia normativa alcanza al Estado y a los privados. Esta imperativi­

dad o eficacia normativa directa de la Constitución es respecto de los titulares
e integrantes de dichos órganos, que conforman el complejo orgánico estatal,
como también respecto de toda persona, institución o grupo.

Consecuente con un análisis literal, sería lógicamente factible preguntarse

¿el resto del ordenamiento jurídico no obliga a estas personas? Toda vez
que el precepto del inciso Io artículo 6o, que hace alusión a las normas que
forman parte del ordenamiento jurídico y que han sido dictadas conforme
a la CPR, se dirige sólo a los órganos del Estado (y más precisamente a la
Administración, en cuanto principio de legalidad) y el mandato de impe­
ratividad extensivo a toda persona institución o grupo se refiere sólo a la
CPR. Evidentemente, la conclusión no puede ir por aceptar una falta de
normatividad del resto del ordenamiento jurídico. Lo que ocurre es que la
normatividad del resto de las fuentes del Derecho viene dada por el citado
inciso Io. Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico respecto de
ios sujetos de Derecho privado no es más ni menos que hablar de la impe­
ratividad del Derecho en sí mismo, cuestión que, desde luego, excede el
70 J orge B erm úd ez S oto

objeto de este análisis. La conclusión que se extrae del inciso 2° artículo 6o

es, por una parte, la eficacia normativa de la CPR, pero, además, la eficacia
horizontal (entre particulares) de dichas normas.

iii) Recapitulación y corolario

La norma del inciso Io artículo 6o CPR se justifica en cuanto somete

a la legalidad la actuación de los órganos del Estado y, en especial, a la
Administración Pública. De esta forma quedaba plenamente vinculada la
acción de los órganos que componen el entramado estatal al principio de
legalidad.

Para comprender la norma del artículo 6o inciso Io se debe sostener una

interpretación que diga relación con la forma en que hay que entender el
principio de legalidad respecto de la Administración Pública. La CPR obliga
respecto de todas las personas, pero respecto de la Administración Pública,
ésta además de obligada por la CPR, lo está por el resto del ordenamiento
jurídico en su accionar. La Administración Pública está vinculada en un
sentido diverso, no sólo por la finalidad de su acción, además por la habi­
litación previa que debe tener respecto de ella, tanto en cuanto está capaci­
tada sólo para aquello a que ha sido autorizada o facultada, a diferencia de
los particulares que en virtud del principio de libertad están sólo limitados
respecto de aquello que les ha sido prohibido.

En cambio, fue necesaria la norma del inciso 2° del artículo 6o CPR, en

la que se asienta claramente la eficacia normativa directa de la Constitución,
porque, hasta hace no mucho, la Constitución era considerada una norma
programática, que requería para su aplicación un desarrollo legislativo
posterior. Esta eficacia normativa directa de la CPR tendrá importantes
consecuencias como se verá más adelante.

iv) Se trata de un principio de juridicidad

Resulta más difícil cambiar el uso de una expresión arraigada en el

lenguaje jurídico que el texto de una norma. Algo de aquello ocurre con la
expresión “principio de legalidad”. Si releemos el artículo 6o, veremos que
la única referencia expresa a la ley está en el inciso 3o para referirse a las
sanciones por la infracción a los incisos Io y 2o. En realidad, más propio
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 71

que hablar de legalidad corresponde hablar de juridicidad , y sobre todo

nosotros, que en los incisos Io y 2o del artículo 6o contamos con una suje­
ción a la CPR y al resto del ordenamiento jurídico34. Y ello resulta de vital
importancia, toda vez que no se agota el principio con la sujeción sólo a la
ley, el principio de juridicidad supone respetar toda la pirámide normativa,
en cuanto al grado y en cuanto a la materia. Es más bien una sujeción al
"bloque de la juridicidad'.

Como consecuencia de lo anterior, la Administración del Estado estará

vinculada por la CPR, por las normas con rango legal (incluyendo los de­
cretos leyes) y también por las normas reglamentarias. Ello, a diferencia de
lo que ocurre con los otros poderes. El legislativo puede dictar leyes que
contraríen normas con rango legal, en cuyo caso las estará derogando. Por su
parte, el juez en su sentencia si bien está vinculado por el bloque normativo,
que incluye los reglamentos, la infracción al mismo no será constitutivo de
casación en el fondo35.

b.6) La Supremacía de la Constitución

El artículo 6o inciso Io al referirse a la sujeción a las normas dictadas

conforme a la CPR es susceptible de dos interpretaciones:

- Se refiere a las disposiciones que no contradicen la norma constitucio­

nal, es decir, obligan sólo aquellas normas que son constitucionales. Esta
interpretación plantea la interrogante respecto de aquellas normas inconsti­
tucionales, ¿requieren éstas una declaración previa de inconstitucionalidad?
Y ello, porque el mandato de obligatoriedad sólo alcanza las normas cons­
titucionales, las demás ¿podrían, constitucionalmente, ser desobedecidas?
La sistemática de la Constitución no permitiría sostener esta interpretación
extrema, a pesar de la propuesta de muchos profesores en orden al control
difuso de constitucionalidad. Lo que ocurre es que existe una presunción

34 Esta precisión se justifica porque la doctrina española ha llegado a la misma conclusión,

a pesar de que el texto expreso del artículo 9.3 de la Constitución española se refiere a principio
de legalidad. En tal sentido D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), p. 157.
35 La infracción de ley, a que alude el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, sólo se
referiría a normas con dicho rango según la jurisprudencia de la Corte Suprema, interpretación
criticable si se atiende al carácter de ley material que supone el reglamento.
72 Jorge B erm úd ez S oto

de validez del ordenamiento jurídico y que se destaca aún más respecto de

la ley. Se debe sostener la validez (en cuanto no contradicción con la CPR)
de las normas que conforman el ordenamiento jurídico, mientras no diga lo
contrario el órgano competente, es decir, el Tribunal Constitucional reali­
zando un examen de constitucionalidad ex ante la entrada en vigor respecto
de las normas con rango de ley (cuando ello corresponda), o en virtud del
recurso de inaplicabilidad. En tal sentido, para algunos autores una norma
como la del artículo 6o inciso Io no sólo es manifestación de la imperatividad
de la norma constitucional, sino en su relación con el inciso 2o supone la
consagración del principio de supremacía constitucional36.

- Se refiere sólo a aquellas normas que son “dictadas” conforme a la CPR,

es decir, que se someten a los procedimientos previstos para la producción
legislativa establecidos en la CPR, es decir, leyes (orgánicas, quorum califi­
cado, comunes), D.F.L., tratados internacionales y reglamentos. Pero respec­
to de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico no regiría este
corolario. Por ejemplo, los D.L. (normas propias de los gobiernos de facto)
quedarían fuera del ordenamiento jurídico administrativo y del principio
de obligatoriedad, que es lo que viene a establecer esta norma. En estricto
rigor, esta es la solución a la que se debe llegar, esto es, que los D.L. están
fuera del ordenamiento jurídico y que no obligan, en cuanto contradicen la
forma y fondo de la normativa constitucional. Otra cosa es que por razones
de paz social y equidad se mantenga su vigor. Evidentemente, esta conclusión
respecto de los D.L. conduce al absurdo. La Administración Pública también
está vinculada por los D.L., como también lo está por los principios generales
del Derecho, o incluso, por su propio precedente administrativo, apoyado
en el principio de protección de la confianza legítima, sin que pueda soste­
nerse seriamente que no constituyen fuentes del Derecho Administrativo.
En realidad, las fuentes producidas por vías no previstas en la Constitución
obligan, pero por ser normas de Derecho, y no necesariamente tendrán una

36 D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), pp. 2 4 y ss. Este autor agrega en relación al principio de
supremacía de la Constitución que: "en el derecho español se formula de manera expresa
en el artículo 9.1 de la Constitución, según el cual ‘los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico Pero en rigor la fórmula
del artículo 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremacía de la Constitución está
implícitamente afirmada con la existencia de jurisdicción constitucional y, en concreto, del
Tribunal Constitucional y su competencia para invalidar normas y actos que contradigan
preceptos constitucionales
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 73

presunción de validez, incluso algunas de ellas deberán ser probadas. Tal

es la virtualidad del artículo 6o inciso Io CPR, ya que las normas “dictadas”
conforme a la Constitución tienen presunción de validez.

En definitiva, debemos afirmar que la sujeción a la CPR y a las normas

dictadas conforme a ella, lo que hace es establecer un principio de juridicidad
que debe orientar el actuar de la Administración en los términos ya vistos.
El ordenamiento jurídico que se produce de acuerdo con la Constitución
está protegido por esta presunción de legitimidad, que no admite descono­
cer la norma mientras no sea declarada inconstitucional por el órgano que
corresponda.

b. 7) Se deben someter al principio de legalidad las acciones de todos

los órganos del Estado

El artículo 7o inciso Io CPR dispone: “Los órganos del Estado actúan

válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley".

A partir de esta norma es posible enumerar los requisitos para la ac­

tuación válida de la Administración Pública y de los demás órganos del
Estado, éstos son:

- La investidura regular, que es susceptible de ser asimilada al nombra­

miento del funcionario, en el caso de los funcionarios públicos, máxime
cuando a éstos les corresponde la representación judicial y extrajudicial del
órgano que encaman. Al referirse a una investidura “regular” quiere decirse
que ésta debe ser conforme a Derecho, una investidura carente de vicio.

- Respecto de la competencia, nuevamente se debe retomar la idea del

principio de legalidad en su vertiente atributiva de las potestades que encama
la Administración Pública, la falta de competencia constituirá una causal
de nulidad de la actuación.

- Por último, la actuación debe realizarse en la forma que prescriba la

ley. Con ello se alude, en primer término, al procedimiento administrativo
en virtud del cual se deben emitir los actos de la Administración; aquí
juega un rol preponderante la aplicación de la Ley N° 19.880 de Bases
74 J o r g e B er m ú d ez S oto

del Procedimiento Administrativo (LBPA). Pero, además, se refiere a las

demás formalidades externas a que se somete la actuación administrativa,
por ejemplo, el cumplimiento de las normas sobre notificaciones o de
publicación.

El inciso 2o del artículo 7o tiene importancia, en cuanto es una norma

constitucional histórica, siempre vulnerada en estados de irregularidad
constitucional, que por lo común conducen a gobiernos de facto, con ante­
cedente directo en las Constituciones de 1833 y 1925. En ella se contiene
una prohibición de autoatribución de poder público. Nótese que en este caso
los destinatarios de dicha prohibición no son sólo los órganos del Estado,
sino que también cualquier persona privada. Sin embargo, respecto de la
Administración del Estado la norma constituye, en realidad, la otra cara de
la moneda respecto de la exigencia de actuación “dentro de su competencia”,
a que se refiere el antes citado inciso Io del artículo 7o CPR.

Por su parte, el inciso 3o señala que “ todo acto en contravención a este

artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale

Esta norma es básica para entender el sistema de nulidad de Derecho

público que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estructurado a partir
de ella. No obstante, y en estricto rigor, de aceptar que se está estableciendo
una nulidad de Derecho público, sus causales estarían clara y taxativamente
establecidas en la propia norma, ya que la nulidad se atribuye sólo respecto
de las infracciones al propio artículo 7o, es decir: falta de competencia,
falta de investidura y falta de formalidad, y aplicable a toda actuación de
cualquier órgano del Estado, no sólo de la Administración.

A partir de la interpretación literal del artículo 7o se plantea la duda res­

pecto de aquellos actos que cumpliendo estos requisitos formales, incurren
en una ilegalidad o inconstitucionalidad sustantiva, de fondo (por ejemplo,
desviación de poder o exceso de poder). Tal es la pregunta central que se debe
responder en forma previa a aceptar toda una teoría relativa a la nulidad de
Derecho público a partir de lo que dispone el artículo 7o inciso 3o CPR.

A aquellos actos que incurren en “ilegalidad sustantiva” no podría apli­

cárseles esta norma, toda vez que no caerían dentro de las causales que
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 75

el artículo 7o establece. Ello nos lleva a buscar la solución para las otras
ilegalidades en que puede incurrir la actuación administrativa. La solución
se debe extraer de la norma del inciso 3o del artículo 6o: “/a infracción de
esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determina la
Ley”.

Ello, porque es el artículo 6o en sus incisos Io y 2o el que establece el

principio de imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento jurídico,
así como la supremacía constitucional. Es allí donde se plasma la vinculación
directa de la Constitución (eficacia normativa de la norma constitucional) y
del resto del ordenamiento jurídico, es decir, la imperatividad de la norma
r>ara la Administración.

El problema está en que la citada norma remite la sanción para la “ile­

galidad sustantiva" a lo que se establezca en la ley (art. 6o inc. 3o CPR),
y evidentemente no existe en la legislación administrativa una norma que
resuelva el problema, ni tampoco existe una sanción expresa de nulidad
-com o debería ser- para estos casos.

¿Ello permite sostener que no corresponde aplicar esta suerte de nulidad

de Derecho público a los casos de “ilegalidad sustantiva" o de actos con
\ icios distintos de los señalados en el artículo 7o? En estricto rigor, consi­
derando que las normas sancionadoras son restrictivas, no susceptibles de
interpretación analógica, y que la literalidad del artículo 7o inciso 3o sólo se
refiere a las infracciones a dicha norma, aparece más o menos claro que no
procedería fundar en dicha norma una nulidad administrativa en términos
genéricos. No obstante, la falta de una norma de solución en la ley admi­
nistrativa (por ejemplo, en la LBPA o una ley de jurisdicción contencioso
administrativa) que regule la nulidad de los actos de la Administración, hace
imprescindible buscar una solución a este impasse.

Debemos entender que la salida nuevamente está en los principios gene­

rales del Derecho, en cuanto fuentes con aplicabilidad inmediata dentro del
ordenamiento jurídico administrativo. No es posible sostener que la omisión
legislativa, en cuanto no se ha desarrollado el inciso 3o del artículo 6o CPR,
pueda llevar a la falta de sanción de los actos administrativos que incurren
en una “ ilegalidad sustantiva". Lo que ocurre es que su fundamentación
debe buscarse en otras disposiciones.
76 J o r g e B er m ú d ez S oto

b.8) Vulneración del principio de legalidad

El inciso 3o del artículo 6o CPR señala que la infracción a los incisos

10 y 2o generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Al respecto el TC en su sentencia de 13 de septiembre de 1983 Rol N° 19
señaló que: “Este artículo no establece, por sí mismo, ninguna sanción a
posibles infracciones a sus normas, sino que deja entregado al resto de los
preceptos de la Constitución y a la ley determinar, en cada caso, cuál será
la responsabilidad y la sanción que origina su cumplimiento

En el mismo sentido constitucional el artículo 2° LBGAE° dispone que

todo abuso o exceso en el ejercicio de las potestades de la Administración
dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.

El sometimiento o vinculación plena al Derecho, como vimos, supone

una reserva legal para la atribución de potestades y, por ende, que una
actuación sólo será lícita si ha sido expresamente facultada. La infracción
a dicho principio genera una anomalía en la actuación, sea por falta de ha­
bilitación, lo cual supondría un actuar incompetente, sea por una actuación
habilitada, pero desviada, en cuanto se perseguía un fin distinto al previsto
en la ley, sea porque derechamente se contraviene el ordenamiento jurídico
(contenido y motivo o fundamento del acto administrativo). En estos tres
supuestos, nos encontraremos en lo que tradicionalmente se conoce como
causales de nulidad en el Derecho Administrativo. El problema al que nos
enfrentamos es que no existe una sanción expresa a dichas anomalías (las
que no están consagradas en el art. 7o CPR).

Lo que interesa destacar en este momento es que el artículo 2o LBGAE°

lo que establece es un derecho a la acción en contra del actuar ilegal.
Por su parte, el artículo 6o inciso 3o CPR señala que las consecuencias a
esta vulneración serán las responsabilidades y sanciones que determine
la ley ¿Cuáles son esas sanciones que determina la ley? La doctrina más
reconocida ha dicho que la sanción está en el propio artículo 7o inciso 3o,
cuando dice que todo acto en contravención al mismo artículo es “nulo”
y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. El pro­
blema está en que admitir como fundamento de la sanción de nulidad de
los actos administrativos el inciso 3o artículo 7o presenta, al menos, tres
puntos dudosos:
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 77

- Por una parte, la sanción que establece dicha norma es sólo por la in­
fracción a la norma del artículo 7o, y no a la del artículo 6o, que es realmente
donde se establece el principio de legalidad, y mucho menos respecto del
artículo 2o LBGAE0 que establece el principio de legalidad/juridicidad, en
toda su extensión para el actuar de la Administración del Estado. Con lo que,
al tratarse de una sanción, su interpretación no puede ser extensiva, por ejem­
plo, a supuestos de infracción al artículo 6o CPR o al artículo 2o LBGAE0.

- El artículo 7o CPR, en cambio, es mucho más amplio, pudiendo alcanzar

incluso el actuar del poder judicial y del legislativo, e incluso de sujetos priva­
dos (al tenor del inciso 2o artículo 7o CPR). Evidentemente, la nulidad propia
del Derecho Administrativo se refiere sólo al actuar jurídico de la Adminis­
tración (ni siquiera a su actuación material). La ilegalidad del actuar jurídico
de otros órganos del Estado se rige por sus propias sanciones, por ejemplo, la
nulidad procesal y la casación respecto de los actos judiciales. Desde luego,
nadie pensaría fundar la invalidación de una sentencia judicial en el artículo
inciso 3o. Mucho menos se podría hablar de nulidad del acto legislativo.

- Otro punto dudoso está en la propia lógica interna y redacción del inciso
3° del artículo 7o CPR, toda vez que si realmente estuviere estableciendo
como sanción directamente aplicable la nulidad, no parece consecuente
que acto seguido remita a la ley el establecimiento de las sanciones por la
violación del mismo artículo. Es decir, si realmente el artículo 7o inciso 3o
estuviere estableciendo una sanción, debería haber dicho que es sin perjuicio
de las “demás” sanciones que la ley señale.

Entonces cabe la pregunta respecto del rol que le cabe a la expresión

"nulo” del inciso 3o artículo 7o. Al parecer ella debe ser entendida dentro
del contexto del propio artículo y, en especial, respecto de su inciso 2o, e
incluso más, aparentemente, la voz “nulo” utilizada por el constituyente es
más bien una categorización o valoración del acto, más que una tipificación
de una sanción, que en cualquier caso no corresponde a la función de una
norma de rango constitucional.

b.9) La solución está en la norma remitida

Atendidas dichas consideraciones es que debe sostenerse que el funda­

mento de la nulidad propia del Derecho Administrativo, es decir, aquella
que sanciona el actuar ilegal de la Administración del Estado, no está en el
78 Jorge B erm úd ez S oto

artículo T inciso 3o, sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos
3o de los artículos 6o y 7o, es decir, en la ley. Es la ley la que debe señalar
expresamente la sanción de nulidad del acto administrativo en los casos de
vulneración del principio de legalidad.

La contra-argumentación viene por el lado de decir que el legislador, en­

cargado de establecer la sanción de nulidad, no lo ha hecho, estableciéndose
sólo en casos excepcionales en algunas leyes especiales, sin que hasta la
fecha se cuente con norma positiva que fije la nulidad como sanción genérica
por la vulneración del principio de legalidad. Esta situación es inaceptable
para la vigencia del Estado de Derecho.

Antes de rebatir dicha contra-argumentación se debe hacer presente que

la nulidad, así como los contratos, la personalidad jurídica, el acto jurídico,
la responsabilidad, etc., constituye una institución común a todo el Derecho,
con lo que su regulación en caso de lagunas, trasunta las distinciones entre
público y privado. A ello se agrega, además, que la mayoría de los autores
nacionales aceptan una definición de acto administrativo de carácter negocial
o más bien susceptible de ser incluida dentro de la categoría del negocio
jurídico, toda vez que se parte definiendo como una manifestación de vo­
luntad de la Administración. Con lo que esa sola toma de posición respecto
del concepto de acto administrativo, en estricto rigor debería llevar a asumir
todas las consecuencias que de ella se siguen. Ello se ve reafirmado por la
propia definición de acto administrativo que ha entregado el legislador en
el artículo 3o de la LBPA. Entonces, la forma de integrar el ordenamiento
administrativo en caso de laguna es recurriendo al Derecho común. En este
caso nos enfrentamos a una laguna, toda vez que ya se ha visto el problema
de fundamentar la nulidad en el artículo 7o inciso 3o CPR. A falta de norma
administrativa que la fije, puede sostenerse, entonces, una interpretación
basada en las normas del Derecho común, por ejemplo, aquella que en
términos generales dispone que hay objeto ilícito en toda actuación que
contraviene el Derecho público chileno (art. 1462 CC).

c) Principio de reserva legal

c.l) Legalidad y reserva legal

El principio de legalidad, en estricto rigor, y a diferencia del de juridici­

dad, supone una primacía de las normas con rango de ley, lo que trae como
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 79

consecuencia una prohibición para la Administración de actuación contraria

a lo consagrado en tal clase de disposiciones. Por su parte, el principio de
reserva legal supone que la Administración Pública sólo podrá actuar cuan­
do la ley la ha autorizado para ello. El primero tiene un carácter negativo
(no transgredir la ley), el segundo es positivo, da un fundamento legal a la
actuación pública. Por ejemplo, si un ministerio entrega una subvención a
una empresa, sin que ello esté establecido ni prohibido en ley alguna, puede
afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad (entendido
como deber de no contradicción de la ley), toda vez que no vulnera ley
alguna, pero sí el de reserva legal, en cuanto no hay norma que autorice
dicha actuación.

Es común, en nuestra doctrina y jurisprudencia, señalar que la Constitu­

ción en los artículos 6o y 7o establece el principio de legalidad, entendido,
en términos generales, como la habilitación y medida de las competencias
de la Administración. A ello se agrega todo el desarrollo de la llamada
"teoría de la nulidad de Derecho público”, que en tales normas se funda.
Se trata de una comprensión del principio de legalidad que incluye a lo
que aquí se señala como principio de reserva legal. En realidad, lo que en
dichas normas constitucionales se establece es algo mucho más acotado. La
Administración del Estado debe someterse a la Constitución y a las normas
que conforme a ella se dicten. Es decir, principio de legalidad en sentido
estricto, o lo que es lo mismo, deber de no transgredir la Constitución y el
ordenamiento jurídico.

Donde sí se establece el principio de reserva legal es en el artículo 2o de

la LBGAE0. Cuando dicha norma dispone que la Administración del Estado
no tiene más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico, está consagrando la estricta vinculación entre ac­
tuación administrativa y norma. El problema radica, por una parte, en que
la vinculación que dispone el artículo 2o citado es al ordenamiento jurídico
en general, por lo que habrá que determinar cuál es el rango suficiente de
la norma que habilita para una determinada actuación. Y, por otra, en que
el rango de la norma que consagra el principio es legal.

c.2) Fundamento del principio de reserva legal

El principio de reserva legal tiene vinculación, además, con el principio

democrático (art. 4o CPR). La Constitución garantiza que será a través del
80 Jorge B erm úd ez S oto

poder con legitimación democrática directa, el Congreso Nacional, que se

producirán las nonnas con alcance general y permanente para los ciudadanos
(art. 63 CPR). La Administración Pública podrá entrar en el desarrollo de
una actividad o actuación sólo cuando el legislador le hubiere autorizado.
Entonces, se trata de una reserva parlamentaria, que se traduce en una ma­
nifestación de la separación de fúnciones y que da legitimación democrática
a las competencias de las administraciones públicas. A ello se agrega la
posibilidad de desarrollo de la norma legal por la vía del ejercicio de la po­
testad reglamentaria, la que se ve limitada en los casos en que el legislador
fija los contornos de la misma a través de la remisión normativa.

El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del

siglo XIX. La burguesía presente en el parlamento (cortes, dietas) afirma
los dos valores que le parecen más preciados: libertad y propiedad, exclu­
yéndolos de la posibilidad de que actúe directamente sobre ellos la Admi­
nistración interventora. La posibilidad de limitación quedaba así resecada
sólo por la vía de ley, obviamente, ley de origen parlamentario, en la cual
la burguesía tenía representación e influencia. Una manifestación de este
afán de seguridad de la burguesía frente al poder del soberano radicaba en
la garantía jurisdiccional en la expropiación forzosa, la que hasta nuestros
días es entregada al juez civil ordinario.

Hoy día el principio de reserva ha crecido en importancia y significado.

No sólo frente a la Administración intervencionista en las esferas de pro­
piedad y libertad (Administración de Policía), sino que también alcanza a
la definición de las actividades de prestación. En la medida que aumentó el
ámbito de actuación de la Administración, también lo ha hecho el principio
de reserva. Viendo el ingente número de ámbitos de actividad administra­
tiva, no es posible afirmar seriamente que exista una reserva total sobre
cada uno de los ámbitos de la actividad administrativa. Sin embargo, el
principio de reserva supone una democratización y, por ende, una legiti­
mación de la actividad administrativa, en la medida que vienen señaladas
por el legislador las competencias de la Administración del Estado en su
extensión y medida.

El principio de reserva alcanza también otros aspectos del ordenamiento

administrativo. El principio de reserva no sólo se aplica para la relación
material entre Estado y ciudadano, sino que también cubre aspectos de la
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 81

organización y procedimiento administrativos. La construcción y estructura

de la Administración, el nombramiento de los jerarcas de la misma, las com­
petencias de las autoridades y los trámites del procedimiento administrativo
deben ser, por los menos en sus aspectos fundamentales determinados a
través de la ley. En tal sentido, los derechos fundamentales no sólo a través
del Derecho material son protegidos, sino también a través de los contenidos
que se den a la organización y el procedimiento.

c.3) Límites a la reserva

La amplitud de la reserva, es decir, hasta dónde llega el legislador y

dónde entra la potestad reglamentaria, dentro de cada uno de los ámbitos
concernidos, es una cuestión debatida en el Derecho nacional y comparado.
Una de las fórmulas que se han dado para determinar el grado de amplitud
de la reserva es la llamada “Teoría de Esencialidad” (Wesentlichkeitstheorie)
emanada del Tribunal Constitucional Federal Alemán, la cual descansa
sobre la idea del significado, importancia, peso, gravitación que una regla
puede tener para la generalidad de la sociedad ( Gemeinschaftsrelevanz) o
para la vigencia de los derechos fundamentales de un ciudadano en parti­
cular ( Grundrechtrelevanz). De allí se sigue que la “esencialidad” no es un
concepto fijo, sino una especie de concepto formal y, a veces, poco asible,
pero que hasta el momento es el único que realmente sirve para explicar
qué debe quedar reservado al ámbito del legislador. Mientras más esencial
es un asunto para la generalidad/ciudadanía y/o ciudadano, mayores serán
las exigencias para el legislador. En el Derecho chileno podemos encontrar
una consagración expresa del segundo elemento de limitación, es decir, el
de los derechos fundamentales, los cuales sólo podrán ser limitados por la
vía legal (art. 19 N° 26 CPR). Esto trae como consecuencia directa que la
densidad de la regulación que emana del legislador sea mayor o menor,
dependiendo de si se trata de un asunto esencial o que limita los derechos
fundamentales.

Mientras más eficaz es el derecho fundamental del ciudadano concer­

nido o amenazado (por ejemplo, la libertad individual), o bien mientras
más importantes sean los efectos que se produzcan para la ciudadanía, y
mientras más cuestionada y compleja sea la cuestión para la opinión pública
(por ejemplo, la regulación del uso del suelo con el objeto de instalar una
central nuclear), más precisa y densa deberá ser la regulación legal. En
82 Jorg e B erm úd ez S oto

consecuencia existe una especie de graduación entre los diversos asuntos,

desde los “más esenciales” (que requieren mayor densidad legislativa), hasta
los “menos esenciales” (que requieren menor densidad legislativa, pero
mayor regulación reglamentaria). De lo que se sigue que, necesariamente,
la solución entregada por esta teoría sea aplicable sólo a través de una ju ­
risprudencia casuística. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional,
Rol N° 370/2003 considerando decimoséptimo, ha señalado: “cuando ¡a
Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carácter más absoluto,
la regulación dél asunto respectivo por el legislador debe ser hecho con
la mayor amplitud, profundidad y precisión que resulte compatible con las
características de la ley como una categoría, diferenciada e inconfundible
de norma jurídica

Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del
principio de reserva, y como apoyo a los dos criterios anteriores, se plantea
como solución aquella que distingue según el tipo de actividad administra­
tiva que se desarrollará, distinguiendo entre actividades de intervención y
actividades de prestación. En el caso de las actividades de intervención, por
ejemplo, por la vía de imponer mandatos o prohibiciones a los administrados,
debe venir determinado por la ley el contenido, objeto, finalidad y extensión
o dimensión de la medida. De tal manera que el mandato o prohibición sea
previsible y apreciable en sus consecuencias por el ciudadano. En el caso
de medidas estrictas, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de
manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador. A ello se
agrega que el ejercicio de potestades de intervención supone tocar derechos
fundamentales -siem pre limitándolos, como es obvio- lo que naturalmente
supone una regulación legal habilitante.

Cosa distinta ocurre con la Administración prestadora o prestacional,

históricamente identificada con la actividad de servicio público. El proble­
ma viene dado aquí por la posibilidad de extender la actividad prestadora
a otros ámbitos no previstos expresamente por la norma legal. Recuérdese
que el mandato del artículo 2o LBGAE° se refiere a las atribuciones que el
“ordenamiento jurídico” entrega a la Administración Pública, pero no dice
“ley”. Por su parte, la norma del artículo 6o CPR habla de normas dictadas
conforme a la Constitución. En la práctica, la aprobación parlamentaria de
la ley general de presupuestos, aprobación que se limita a aprobar o dis­
minuir, pero no a aumentar gastos, supone un fundamento legal genérico
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 83

a la actividad prestadora, que incidirá sólo respecto del ámbito o sector de

la decisión. Sin embargo, la decisión concreta de los beneficiados con la
prestación corresponderá en última instancia a la Administración. Así, la
respuesta a la pregunta respecto de las condiciones, requisitos, y medios
que se emplearán en la prestación será siempre de la Administración.

La respuesta que da el principio de reserva es aplicable a las situaciones

de normalidad. En casos extremos de necesidad, producto de situaciones
de catástrofe natural o crisis económica, la propia Constitución prevé me­
canismos para que la Administración actúe directamente, sin esperar a la
habilitación legislativa. Por ejemplo, el artículo 32 N° 20 CPR.

c.4) Principio de reserva y relaciones de sujeción especial

Otro aspecto que presenta el principio de reserva dice relación con las
relaciones de sujeción especial. Esta teoría que fue desarrollada hacia fines
del siglo XIX, afectaba a aquellos administrados que se encontraban en una
estrecha relación con el Estado. Frente a los ciudadanos que se hallan en
una relación general, con derechos y deberes, se encuentran aquellos que
voluntaria o forzadamente se han puesto en un especial contacto con la
Administración, en especial, estudiantes, presos, soldados y funcionarios.
Ello traía como consecuencia que a los concernidos por dicha sujeción
especial, tanto sus derechos fundamentales como el principio de reserva,
no les fueran aplicables en su vínculo con la Administración. La relación
entre Estado y administrado en relación de sujeción especial se regulaba a
través de la normativa interna de la Administración, por ejemplo, a través
de instrucciones y circulares.

El 14 de marzo de 1972 el Tribunal Constitucional Federal Alemán resuel­

ve que los derechos fundamentales rigen también para los presos y pueden
ser limitados sólo por la vía de una ley (formal, de origen parlamentario)37.
Los hechos fueron los siguientes: un preso había escrito una carta en la
cual se vertían expresiones injuriosas para el personal del recinto penal.
Como todas las cartas, ésta fue leída por los funcionarios, aplicándosele
una de las sanciones que el reglamento interno del penal establecía. La Ad­
ministración argumentó señalando que los derechos fundamentales de los

’ Cfr. Peine, Kranz-Joseph. Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. C.F. Müller, 2 00 8 , p. 68.

84 J orge B erm úd ez S oto

presos eran limitados, y que la relación de sujeción especial existente hacía

innecesaria una ley que habilitara para sancionar. El tribunal niega que la
relación de sujeción especial pueda servir de justificación para no aplicar
este principio. A partir de ese momento, la teoría de la sujeción especial
cayó en decadencia, atendido que en un Estado de Derecho es imposible
(casi impresentable) sostener que respecto de algún ciudadano no rijan los
derechos fundamentales.

No obstante lo anterior, frente a un Estado que actúa de forma coopera­

tiva con el particular, en el que el particular se incorpora en la prestación de
servicios públicos o de utilidad pública (concesionario, contratista, prestador
de un servicio público), la relación que surge entre ambos, claramente, es
de sujeción especial. En efecto, los poderes de autorización, regulación
y, especialmente, de sanción que la Administración Pública fiscalizadora
detenta (por ejemplo, una Superintendencia), son manifestación de esa
particular intensidad del poder que se ejerce por aquélla respecto de éste.
En tales casos, el principio de reserva legal se limita a fijar los fundamentos
de la regulación o del ejercicio de la potestad, quedando un amplio espectro
entregado al desarrollo propio de la Administración.

c.5) Conclusiones

El principio de legalidad, entendido desde una perspectiva amplia, supone

un mandato de sometimiento al ordenamiento jurídico, y de actuación sólo
en aquello para lo que la Administración ha sido autorizada. El grado que
debe tener la norma que autoriza es el legal (principio de reserva legal).
Determinar si se habilita o no una actuación puede resultar una tarea relati­
vamente sencilla, pero fijar unos parámetros apriorísticos de determinación
de la complitud o densidad de la regulación, resultará ser una materia de
difícil estudio y escaso acuerdo en la doctrina.

Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los
órganos de la Administración del Estado puede resultar un mecanismo útil
para llegar a dicho grado de densidad normativa necesaria para cumplir con
el principio de reserva. Así, una actividad interventora -dada la limitación
a la esfera jurídica de los ciudadanos-, debería estar mucho más regulada
que una actividad de prestación. Sin embargo, es en las actividades de
prestación, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 85

mayores y peores arbitrariedades. En ellas estará siempre enjuego la dispo­

sición del patrimonio y fondos públicos, por ejemplo, en la entrega de una
subvención. Frente a tales casos, la solución vendrá dada por la aplicación
de la mencionada teoría de la esencialidad y, en definitiva, a través de los
mecanismos de control de la discrecionalidad.

d) Principio de protección de la confianza legítima

d.l) Concepto

Las actuaciones de los poderes públicos suscitan la confianza entre los

destinatarios de sus decisiones. “En este sentido, es razonable entender que
las actuaciones precedentes de la Administración pueden generar en los
administrados la confianza de que se actuará de igual manera en situacio­
nes semejantes”38. Como concepto jurídico puede entenderse al principio
de protección de la confianza legítima ( Vertrauensschutz) como el amparo
que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, la que
como ha venido actuando de una determinada manera, lo seguirá haciendo de
esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales,
económicas) similares39.

La confianza que deposita el particular en la actuación administrativa

merece amparo, puesto que “ una práctica administrativa continuada puede
generar -y de hecho genera- la confianza en el ciudadano de que se le tra­
tará del mismo modo que en los casos anteriores. Por ello, no parece justo
que la Administración pueda cambiar su práctica con efectos retroactivos
o de forma sorpresiva”^ .

38 D iez S a s t r e , Silvia, El precedente administrativo, fundamento y eficacia vinculante, Ed.

Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 375-376.
39 Cfr. S o to K lo s s , Eduardo, “Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la activi­
dad administrativa del Estado”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N° 2, año 1999, pp.
399-403, aunque en este artículo el autor analiza desde la perspectiva de la vinculatoriedad de
situaciones anteriores lícitas, sin mencionar la posibilidad de un reconocimiento del principio
de protección de la confianza legítima.
40 D iez S a s t r e , Silvia, cit. (n. 38), p. 379. En el mismo sentido, A ltm e y e r, Sabine, Ver­
trauensschutz im Recht der europäischen Union und im deutschen Recht (La confianza legítima
en el Derecho de la Unión Europea y en el Derecho alemán), Ed. Nomos, Baden Baden 2003,
p. 130.
86 J o rg e B er m ú d ez S oto

La protección de la confianza legítima ha adquirido reconocimiento en,

prácticamente, todos los sistemas administrativos relevantes. En ocasiones
se identifica con una extrapolación de la buena fe privada al ámbito ius
publicista. En el caso del Derecho Administrativo comparado se identifica
también con la noción anglosajona de “ legitimate expectactions” o legítimas
expectativas. Las “legitimate expectactions” significan que cualquier indivi­
duo, quien como resultado de una conducta de la Administración adquiere
ciertas expectativas concernientes a una futura actividad gubernamental,
puede exigir que dichas expectativas sean llenadas, a menos que concurran
razones de interés público para no hacerlo41.

el. 2) Fundamento positivo

El principio de confianza legítima se deduce desde los principios cons­

titucionales de Estado de Derecho (arts. 5o, 6o, 7o y 8o CPR) y de seguridad
jurídica (art. 19 N° 26 CPR). A partir de dichos principios se desprende que
existirá una permanencia en la regulación y aplicación del ordenamiento
jurídico. Se encuentra muy vinculado a la doctrina iusprivatista de los actos
propios, la cual es de alcance más bien procesal, y aplicable a las partes del
pleito, sean éstas públicas o privadas. Fuera de los principios de Estado de
Derecho y seguridad jurídica, el anclaje de la confianza legítima se realiza
en otros principios consagrados constitucional y legalmente, como el de
legalidad (arts. 6o, 7o y 24 inc. 2o CPR, y art. 2o LBGAE0). En efecto, el
principio de legalidad implica no sólo “ la inviolabilidad y la constancia
del Derecho, sino también la posibilidad de preverlo, su mensurabilidad y
su racionalidad ’42.

Resulta evidente que la CPR no ha consagrado un principio expreso

de protección de la confianza legítima. Sin embargo, la interpretación
progresiva de la misma, así como el propio desarrollo dogmático permiten

41 "Legitimate expectations means that any individual who, as a result o f governmental

conduct, holds certain expectations concerningfuture governmental activity, can require those
expectations to be fulfdted unless there are compelling public interest reasons fo r not doing
so T h o m a s , Robert, Legitimate expectations and proportionality in administrative law, Hart
Publishing, Oregon, Oxford-Portland, 2000, p. 1.
42 C a s t i l l o B l a n c o , Federico, La protección de la confianza legítima en el Derecho Admi­
nistrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 115.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 87

encontrar los fundamentos de aquél en las citadas disposiciones. Muchos

de los principios generales de Derecho Administrativo -aquellos que lo
rigen hoy d ía- han sido recogidos por el legislador, no sin antes haber sido
desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso más
palpable dentro de la tradición jurídica nacional es el de la evolución del
principio de responsabilidad de la Administración del Estado.

En su origen, el principio de protección de la confianza está en el desa­

rrollo experimentado por la doctrina y la jurisprudencia alemana, que es
donde se ha dado mayor desarrollo al principio en cuestión. Al respecto,
debe destacarse que el fundamento constitucional en el cual se sustenta el
principio de protección de la confianza legítima es similar al existente en
la CPR43.

Una comprensión amplia de los principios de legalidad y seguridad ju ­

rídica pueden servir también, incluso bajo nuestro ordenamiento, de base
posible para asentar la vigencia del principio de protección de la confianza
legítima. En virtud del principio de legalidad en su vertiente atributiva, o
de reserva legal, en el sentido ya visto, le está vedado a la Administración
Pública actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva (arbitra­
ria) o en exceso de poder (atentando contra la finalidad para la que le fue
atribuida). Es precisamente en el primer caso, el del abuso en el ejercicio
de potestades, el de la arbitrariedad, comprendidos dentro del principio de
legalidad en sentido amplio, en que la Administración deberá motivar y
señalar las razones para su actuación. Si tal actuación supone una alteración
en la interpretación de la norma o un cambio en la manera de regular o de
resolver, sólo estará legítimamente autorizada para hacerlo si respeta, entre
otros, la confianza que los administrados tienen en su forma o dirección de
la actuación.

d.3) Contenido de la protección de la confianza

Efectuadas estas aclaraciones, es posible entrar en el análisis del prin­

cipio de confianza legítima, o de protección de la confianza legítima. En

43 Para un estudio en profundidad: S c h w a r z , Kyrill-Alexander, Vertrauensschutz ais

Verfassungsprinzip (Confianza legítima como principio constitucional), Ed. Nomos, Badén
Badén, 2001.
88 J orge B erm úd ez S oto

virtud de este principio el juez podrá sancionar la utilización regular en sí

misma, por parte del autor del acto o norma administrativos que han sido
cuestionados por afectar a tal principio. Y ello, porque el ejercicio de tales
poderes de normación o resolución se ha llevado a cabo en condiciones
que “sorprenden la confianza que los destinatarios de Ia norma discutida
podían legítimamente tener en que el marco jurídico de desenvolvimiento
de su actividad no sería modificado, sin al menos la adopción de ciertas
medidas transitorias”44.

¿Cuál es la razón de ser del principio de protección de la confianza le­

gítima? “La actuación de los individuos requiere, en una sociedad como
la que vivimos, del comportamiento de otros sujetos de derecho que con
sus comportamientos y actuaciones marcan y determinan necesariamente
el nuestro. No hay mercado sin confianza”45. El punto es que para poder
confiar en los reguladores, o en los que toman las decisiones, es necesario
contar con medidas institucionales y reglamentarias, que permitan articular
la existencia de ciertos principios que permitan la confianza en las reglas
del juego y en que éstas se mantendrán. En una relación entre privados, este
marco institucional y reglamentario viene dado por las reglas contractuales,
sean del contrato mismo o las supletorias, las que garantizan el cumplimien­
to de las obligaciones. Ello es natural, toda vez que en la relación jurídica
privada las partes se encuentran en una situación de igualdad jurídica y
desprovistos de poderes de autotutela. En cambio, la relación existente entre
el ciudadano y la Administración del Estado opera de otra forma, incluso
en materia contractual. El instrumento jurídico relacional por excelencia
es el acto administrativo, el cual se define, desde luego, como decisión de
aplicación del ordenamiento jurídico que cuenta con imperio y exigibilidad
frente a sus destinatarios; esto es, se tratará de una decisión unilateral. En
consecuencia, el ciudadano debe contar, de algún modo, con herramientas
que le permitan hacer frente a los poderes unilaterales de la Administración
Pública. Uno de ellos lo aportará la protección de la confianza legítima, o la
seguridad de que su confianza en la actuación pública no será traicionada.

De lo dicho se puede colegir que la protección de la confianza legítima

se encuentra fuertemente fundada en el principio de seguridad jurídica.

44 C astillo B lanco , F e d e ric o , cit. (n. 4 2 ), p. 108.

45 Ibidem. p. 109.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 89

La seguridad jurídica garantiza “la confianza que los ciudadanos pueden

tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la
aplicación de normas válidas y vigentes'"46. Con lo que “ la seguridad
jurídica significa por eso para el ciudadano en primera línea protección
de la confianza"41.

Por tanto, la protección de la confianza implica una garantía en el ámbito

público, consistente en la defensa de los derechos del ciudadano frente al
Estado y en la adecuada retribución a sus esperanzas en la actuación acer­
tada de éste. De esta forma, el ámbito de actuación de la protección de la
confianza legítima se extiende tanto al campo de la Administración como
de la legislación; como, por último, de la jurisprudencia.

d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legítima

El reconocimiento de un principio o regla de protección de la confianza

legítima produce como efecto la imposición de determinados deberes es­
pecíficos al actuar administrativo. Tales deberes son:

i) Deber de actuación coherente

Una actuación coherente consiste en una actitud lógica y consecuente

con una posición propia anterior. Este deber se encuentra en la base de las
exigencias realizadas al órgano administrativo en lo que respecta a su ac­
tuación jurídica, ya que si no existiera un actuar coherente de parte de los
entes públicos, se produciría una afectación no sólo a la confianza digna
de protección, sino que también a otros distintos principios que informan
el ordenamiento jurídico, tales como el deber de motivación y el respeto a
la seguridad jurídica.

Teniendo en consideración lo anterior, al momento de caracterizar la

actuación administrativa, atribuyéndole rasgos de lógica y consecuencia
relativos a su posición anterior, debemos agregar que el actuar de la Admi­
nistración Pública se encuentra estrictamente ligada a las previsiones legales;
sin embargo, en muchos casos la ley entrega un espacio de maniobra a la

46 Tribunal Constitucional español, sentencia N° 147 de 1986, fundamento jurídico 4o.

47 Tribunal Constitucional Federal alemán, sentencia N° 59, 128.
90 J orge B erm úd ez S oto

decisión administrativa llamado “margen de apreciación y dictamen”. La

Administración puede asumir diversos comportamientos frente al acaeci­
miento de unos determinados hechos, surgiendo una distinción entre potes­
tades regladas y potestades discrecionales, y si bien ambas son regladas, los
márgenes de apreciación para la potestad discrecional son más amplios en
consideración a su facultad de opción y la graduación que se haga dentro
de la solución elegida.

Esta distinción es recogida por la doctrina señalando que: “Se habla

de potestades ‘regladas ‘reguladas ’o 'reglamentadas ’cuando la norma
únicamente confiere a la Administración la capacidad de comprobar o
verificar la efectiva concurrencia de los requisitos y exigencias dispuestos
en la norma (la Administración hace una declaración objetiva sobre lo que
en cada caso concreto es conforme a Derecho). Como no hay un espacio de
libre elección sólo hay una decisión administrativa que es válida y ajustada
a la norma de la potestad.

En cambio, cuando la actividad administrativa no se limita a la pasiva

comprobación o verificación objetiva, sino que de forma activa se extiende
a la apreciación o valoración subjetiva de las circunstancias concurrentes,
la Administración está investida de potestades discrecionales. La discre-
cionalidad hace referencia a una decisión administrativa adoptada dentro
de un margen de libre apreciación dejado por el ordenamiento jurídico
(es decir, hay varias soluciones válidas entre el Derecho, entre las que la
Administración puede elegir libremente). Cualquiera de las decisiones
adoptadas dentro del ámbito de la legítima discrecionalidadson igualmente
en Derecho y tienen el mismo valor jurídico ”48 (ver VI, 3, a).

Es relevante realizar esta distinción, ya que en lo que respecta al actuar

de la Administración tanto discrecional como reglado, el ordenamiento fija
unos límites necesarios y unas líneas de orientación a la actuación adminis­
trativa. Lo anterior, vinculado con el precedente administrativo, significa
que una vez que la Administración ha fijado cuál es el interés público, queda
vinculada por esa fijación que ella misma ha hecho, no puede cambiar de
criterio constantemente. Ello entrañaría una conculcación de los principios

48 B la n q u e r, David, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,

2006, p. 221.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 91

de igualdad, seguridad jurídica y buena fe. Es más, sería una contradicción,

ya que la actuación precedente o la actuación posterior serían contrarias al
interés público; sobre una misma materia sólo puede existir coherentemente
un criterio de cuál sea el interés público.

ii) Vinculatoriedad del precedente administrativo

La vinculatoriedad deriva de la naturaleza del precedente administrativo,

ya que éste “se convierte en una técnica jurídica que, gracias al cotejo de
un acto con otro posterior, pretende extraer consecuencias jurídicas para
el presente; derivando ciertos efectos de naturaleza fundamentalmente
argumentativa, obligando a razonar por qué no se actúa como se había
hecho anteriormente"49. En otras palabras, la práctica administrativa con­
siste en el conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido,
constituyéndose en un verdadero precedente administrativo. Cabe men­
cionar, además, que: “La Administración con sus actuaciones crea una
apariencia jurídica y suscita una confianza en los administrados que no
puede violar impunemente”50, derivándose de ello que la actuación de los
poderes públicos debe ser previsible en un caso concreto, que éstos actuarán
o dejarán de hacerlo y que, si actúan, lo harán de una manera determinada
y no de otra.

Es posible otorgarle el efecto de vinculatoriedad, señalándose para esto

que: “ Este produce el efecto de todos los actos propios: la vinculación uni­
lateral a los mismos, que puede ser invocada desde luego por un tercero.
Este efecto no es despreciable en la medida en que el apartamiento de la
práctica de precedentes previos puede resultar indiciario de una conducta
arbitraria y lesiva del principio de protección de la confianza suscita en
tercero, así como, desde luego, del de igualdad por discriminación carente
de justificación ”51.

Para romper este deber de vinculatoriedad, establecido por la propia Ad­

ministración, no basta que dicho cambio de criterio se encuentre motivado

49 D ie z S a s t r e , S i l v i a , c it. (n. 38), p. 66.

50 D i e z - P i c a z o , Luis María, “La doctrina del precedente administrativo”, en Revista de
Administración Pública N° 98, 1982, p. 7.
51 P a r e j o A l f o n s o , Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207.
92 J orge B erm úd ez S oto

en el interés público, más si consideramos que el interés público es, en

este sentido, un concepto indeterminado e históricamente variable que, en
gran medida, debe ser concretado según criterios de oportunidad política.
Es por ello que “no basta el elemento de la motivación para justificar ese
cambio de criterio administrativo, ya que con sus actuaciones anteriores
la Administración ha quedado vinculada siempre y cuando, claro está, que
coexistan los elementos que hemos destacado anteriormente y que hacían
que la confianza legítima depositada por los ciudadanos en el actuar admi­
nistrativo fuese protegible. No basta por ello, en consecuencia, demostrar
que existe un interés público que justifica el cambio de criterio, sino, más
allá de eso, que ese interés público es más relevante que la ruptura de la
confianza generada en los ciudadanos y los intereses que los mismos hayan
podido depositar en la conducta administrativa”52.

Esto trae como consecuencia que en determinadas ocasiones la Admi­

nistración pueda modificar su actuación, pero es necesario, de acuerdo a
determinadas circunstancias, que cumpla con la exigencia anteriormente
descrita, ya que en ciertos casos específicos se puede generar, en base a
la confianza legítima creada en los destinatarios de dicha actuación, una
situación que podría ser calificada de protegible.

iii) Deber de anticipación o anuncio del cambio de conducta

El cambio de criterio en la actuación de la Administración puede obe­

decer a diversos factores, tales como una reorientación al cumplimiento de
determinados objetivos, debiendo tener en consideración, por una parte, la
finalidad legal prevista y, por otra, las circunstancias del caso concreto. En
atención a lo anteriormente propuesto: “La Administración puede en de­
terminados casos lograr una misma finalidad mediante diferentes tipos de
actuaciones. Piénsese, por ejemplo, en la diversidad de técnicas defomento
de que puede servirse la Administración (...), además, que la sucesión en el
ejercicio de una competencia implica la sucesión en las cargas que dicho
ejercicio comporta. Entre esas cargas está la de no defraudar las legítimas
expectativas de los administrados”53.

52 C a s t i l l o B l a n c o , Federico, cit. (n. 42), p. 331.

53 D i e z - P i c a z o , Luis María, “La doctrina...”, cit. (n. 50), p. 9.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 93

Esto también es aplicable a todo tipo de actuación que efectúa la Ad­

ministración, incluso aquella que no se ajusta a Derecho, en este ámbito
es posible hablar de ciertas prácticas que configurarían un precedente, ya
que: “en materia de policía y vigilancia, que establecen pequeños márge­
nes de tolerancia a los administrados. Puede ser usual, por ejemplo, que
un producto que debe pesar un kilo se venda normalmente al peso de 950
grs.; siempre que no se baja de ese mínimo convencional, la Administración
no sanciona. Otro ejemplo, es habitual en nuestras Universidades que al
j:ie es sorprendido copiando en un examen simplemente se le expulse del
mismo, en vez de aplicarle con rigor el Reglamento de Disciplina e incoar
n expediente sancionador.

Todas estas pequeñas tolerancias, claramente antijurídicas, son mu­

chas veces consideradas por la propia Administración necesarias para su
buen funcionamiento (el coste de eliminarlas sería demasiado elevado).
Son casos de pérdida de parte de su vigencia de determinadas normas por
Jesuetudo.

¿Qué sucede si un día la Administración decide no seguir tolerando una

Je estas prácticas? Es evidente que, desde el punto de vista de una estricta
legalidad, su actuación sería irreprochable. Pero creo que sólo sería admi­
sible como nuevo criterio de actuación generalizando y firme con respecto
al futuro (quizá también previamente comunicado). De lo contrario, sería
:■na actuación claramente arbitraria e injusta comparativamente para con
sujetos concretos. Invocar para un caso concreto un cumplimiento riguroso
de la legalidad que nunca se aplica no es tolerable; la Administración y el
administrado se encuentran in pari causa turpitudinis”54.

Para dar cumplimiento a este deber es necesario comunicar o anunciar

_n cambio de criterio en sus actuaciones futuras. Ello se logrará a través
je diversos mecanismos, de acuerdo a la naturaleza y características de la
potestad que ejerza. Así se requerirá de acto de carácter positivo que maní-
reste este pronunciamiento oficial que hace la Administración en particular,
esto es aplicable a casos con alcance general en los cuales la autoridad fije
directrices de actuación, a través de instrumentos como instrucciones o

-'4 D ie z - P ic a z o , Luis M aría, “L a doctrina ( . . . ) ”, cit. (n. 50), p. 12.

94 J o rg e B er m ú d ez S oto

circulares, permitiendo que el ejercicio de la potestad sea ejercida de manera

uniforme por parte de las autoridades respectivas o también enfrentados al
caso concreto, deben tener en cuenta la finalidad prevista por el legislador
y las limitaciones establecidas para el ejercicio de dicha potestad.

iv) Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de transi-

toriedad

En relación con los dos primeros deberes, este último correspondería

a una concreción práctica, vinculado al principio de prudencia y la buena
fe, de la forma en cómo se otorgaría protección al principio de confianza
legítima, ya que establecer de facto un período de transitoriedad que permita
el conocimiento de este cambio de criterio no es indicativo de un actuar
que se ajusta al ordenamiento jurídico, sino que dice relación con las fa­
cultades interpretativas que tiene el órgano que ejerce la potestad. Éste es
mencionado en la doctrina como un mecanismo protector de la confianza,
señalando: “ otra alternativa consiste en que la Administración, antes de
cambiar una práctica constante, debe establecer algún tipo de disposición
transitoria, o avisar con tiempo suficiente del cambio, para así garantizar
la protección de la confianza, sin que la Administración tenga que renunciar
a cambiar en el futuro una interpretación reconocidamente antijurídica de
la norma”55.

Este deber se enmarca dentro de determinadas medidas que debe

adoptar el órgano administrativo para evitar la vulneración al principio
de confianza legítima; el por qué de ello radica en aspectos propios de la
realidad, agregando a ello que: “ la situación ideal sería la confianza en la
actuación racional, libre yfundada de los otros actores públicos y privados.
Sin embargo, la realidad cotidiana demuestra que para poder confiar en
el comportamiento de los demás, y específicamente del poder publico, es
necesario tomar medidas institucionales y reglamentarias, junto a articular
principios que disciplinen el funcionamiento de las instituciones, de tal
forma que posibilite y garantice la fiabilidad de ese comportamiento para
los ciudadanos"56.

55 D ie z S a s t r e , Silvia, cit. (n. 38), p. 391.

56 C a s t i l l o B l a n c o , Federico, cit. (n. 42), p. 109.
D er ec h o A d m in is tra tiv o G e n e r a l 95

v) Deber de actuación legal en ¡a nueva actuación

Es fundamental que el acto posterior que suscita este cambio de criterio

>e ajuste a Derecho, independiente si el acto precedente que suscitó la con-
nanza fuera ilegal o, que siendo legal, se produjera un posterior cambio de
circunstancias que justifique el cambio de criterio.

e) Principio de cooperación

Uno de los más modernos principios que inspiran la actuación de la

Administración del Estado es el principio de cooperación. La idea de la
cooperación entre Estado y sociedad domina la discusión científico jurídico-
administrativa. En el trasfondo se encuentra el aumento cuantitativo y cua­
litativo de las tareas que el Estado asume, así como la complejidad de las
mismas y la disminución en personal y capacidades de la Administración
Pública. Todo ello ha llevado a que la idea de la cooperación se transfor­
me en un elemento de conducción política y de desarrollo y ampliación
áe la actividad estatal, que es jurídicamente procedente y realizable en la
práctica.

En todas partes, también en Chile, los gobiernos procuran sentarse

a la mesa con los actores involucrados en los problemas que se intenta
resolver. Los llamados pactos, acuerdos, protocolos, son las diversas
manifestaciones en las que se plasma el principio de cooperación. El
principio de cooperación encierra tal carga positiva que apenas es posible
encontrar alguno que se manifieste como detractor u opositor al menos a
un intento de consenso. De aquí se siguen dos consecuencias: cualquier
teoría sobre el principio de cooperación debe tener en cuenta a los que
quedan fuera (Aussenseiter, outsider) de su aplicación, y prevenir de una
eventual aplicación totalitaria del principio; el principio de cooperación
:iene unos límites, por lo que los resultados de su formulación pueden ser
menos importantes de lo esperado.

e.l) Materialización del principio de cooperación

Las formas a través de las cuales se materializa el principio de coope­

ración son múltiples, algunas de ellas formalizadas, algunas con efecto
jurídico, etc. Entre ellas, de modo genérico, se cuentan:
96 J orge B erm úd ez S oto

- Creación de instancias de participación, con intervención de especialis­

tas privados en consejos o grupos especializados de trabajo. Por ejemplo, los
artículos 76 y siguientes de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio
Ambiente, en que se crean los consejos consultivos nacional y regional.

- Creación de instancias de participación del ciudadano en los proce­

dimientos administrativos. El supuesto para el ejercicio de este derecho
de participación es la existencia de un derecho de acceso a la información
administrativa (ver XVI).

- Participación en el ejercicio de la potestad administrativa. El moderno

Derecho Administrativo abre la posibilidad, tanto de la preparación, como
de la sustitución de la resolución (en cuanto acto unilateral) por pactos,
acuerdos, convenios o contratos concluidos entre Administración actuante
y responsable del procedimiento y los interesados en éste. Así las cosas,
un acto administrativo que pone fin al procedimiento puede tener una
base consensual o ser él mismo consensual. Se trata, por tanto, de una co-
determinación del contenido de la declaración que se contiene en el acto.
Este principio supone una confianza en la actuación de la Administración
del Estado, pero asimismo la buena fe del administrado. En los ordena­
mientos jurídicos en los que no se ha reconocido esta salida consensual al
procedimiento administrativo, es la actuación informal de la Administración
la que ha representado una verdadera aplicación de esta manifestación del
principio de cooperación.

- Mecanismos de incentivo a los particulares para realizar una actuación,

para aumentar voluntariamente los niveles de protección ambiental. Ello
se logrará a través de acuerdos, no necesariamente vinculantes, en los que
se manifiesta la intención de someterse a mayores exigencias, por ejemplo,
un pacto de producción limpia. El incentivo del particular está dado, por lo
general, por la vía de una mejora en la imagen frente al mercado, doméstico
o internacional, que el productor o el sector presentan. Otro ejemplo será a
través del sometimiento a una ecoauditoría o auditoría ambiental.

- Motivación basada en la exención de aplicación de una norma. Una de

las vías que se contemplan en el Derecho comparado que permite materiali­
zar el principio de cooperación, es la consistente en la facultad que permite
a la Administración Pública eximir al particular de la aplicación de normas
D erec h o A d m in is tra tiv o G e n e r a l 97

y requisitos, por ejemplo, en el ámbito ambiental cuando una empresa se

somete voluntariamente a niveles más exigentes de protección ambiental.

- Reconocimiento de entidades certificadoras. El principio de coopera­

ción admite que en la toma de decisiones administrativas pueda utilizarse
como antecedente fundante o único el informe o declaración emanado de
una entidad en quien se ha depositado la confianza pública. Tal es la entidad
certificadora u organismo certificador, que es reconocida por el Estado por su
grado de conocimiento científico o técnico, su idoneidad ética y profesional
y su independencia e imparcialidad.

e.2) Materialización del principio de cooperación a través de la ne­

gociación con los ciudadanos en el Derecho comparado. Referencia al
Derecho español

Una de las innovaciones que se incorpora en el Derecho Administrativo

comparado es la denominada “apertura del procedimiento administrativo
a la negociación con los ciudadanos”51. A ella se refieren dos instituciones:
la “Terminación Convencional” (del procedimiento administrativo), y el
artículo 107.2 de la Ley de Administración Pública, el cual permite que las
leyes sustituyan el recurso ordinario por otros procedimientos como los de
conciliación, mediación o arbitraje58.

El artículo 88 en su párrafo Io señala que: “Las Administraciones Públi­

cas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas
tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios
al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de

57 Expresión utilizada por D e l g a d o P i q u e r a s , Francisco, “La A dministrative Dispute

Resolution Act” de los Estados Unidos: Introducción, traducción y notas, en Revista de Admi­
nistración Pública , N° 131, mayo-agosto de 1993, p. 557. Quien a su vez la tomó de G i a n n i n i ,
Massimo Severo, cit. (n. 4), p. 147.
58 S o b re este te m a se p u e d e ver: D e lg a d o P iq u e ra s , F ra n c isco , La terminación convencional
del procedimiento administrativo, Ed. A ra n z a d i, P a m p lo n a 1995; A A .V V ., “La apertura del
procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos en la ley 30/1992 de régimen
jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común', Ed.
IVAP, O ñ a ti 1995. E n m a te ria de a rb itra je se p u e d e ver: M a n u e l T r a y t e r , Ju a n , “El a rb itra je
de D e re c h o A d m in is tra tiv o ” , e n Revista de Administración Pública, N ° 143, m a y o -a g o sto de
1997, pp. 75 y ss.
98 J orge B erm úd ez S oto

transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen

encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en
cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tener tales actos
la condición de Analizadores de los procedimientos administrativos o in­
sertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución
que les ponga fin ”.

La norma transcrita presenta una multiplicidad de aspectos; sin embargo,

debemos destacar para el objeto de nuestro análisis sólo dos extremos:

En virtud del artículo 88.1 de la Ley de Administración Pública, lo que

se hace es abrir la negociación con el administrado dentro de la tramitación
de un procedimiento administrativo. Dicha negociación puede traer como
consecuencia, en ocasiones, la terminación convencional y anticipada del
procedimiento, en otras, el acuerdo obtenido se inserta dentro del proceso,
pudiendo tener un carácter vinculante o no sobre la resolución final del
mismo.

Además, existen dos límites que se desprenden del artículo 88.1 de

la Ley de Administración Pública, en cuanto el convenio (incluyendo en
la expresión, además, a los acuerdos, pactos y contratos), no pueden ser
contrarios al ordenamiento jurídico, ni versar sobre materias que no sean
susceptibles de transacción. El primero de ellos resulta lógico, en cuanto
toda actuación de la Administración está vinculada por el principio de
legalidad. El segundo requiere determinar cuáles son aquellas materias
no susceptibles de transacción y si en ellas se encuentra el Derecho Ad­
ministrativo sancionador.

e.3) Materialización del principio de cooperación en los procedimientos

sancionadores

Responder a la pregunta respecto de la posibilidad de negociación con

el administrado en ámbitos tan sensibles como el de un procedimiento
sancionador administrativo no puede ser expuesta en términos absolutos.
De acuerdo con lo señalado por Delgado Piqueras, no existiría problema en
que el procedimiento administrativo sancionador pudiese terminar por esta
vía, ya que si “el ius puniendi del Estado se puede resolver en la vía penal
mediante un acuerdo, ¿qué se puede oponer a una solución semejante en
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 99

¡a vía administrativa?"59. El fundamento de esta conclusión se encuentra

en el artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española, en virtud
del cual se permite, dentro de ciertos límites, que acusación y defensa, de
conformidad con el acusado, acuerden el castigo penal60. Se trata de una
solución similar a la del artículo 241 del Código Procesal Penal chileno, por
el que en determinados casos se permiten los acuerdos reparatorios entre
imputado y víctima.

La conclusión del citado autor parte de la aplicación analógica de la

norma del artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española. En
estricta lógica, podría aceptarse la posibilidad de negociación dentro del
procedimiento administrativo sancionador, al modo de lo que ocurre en sede
penal. Sobre todo, si consideramos que, al menos en teoría, el ilícito y la
pena criminales son de mayor gravedad que las infracciones y sanciones
administrativas, con lo que si la técnica negocial está abierta en sede penal,
con mayor razón debería estarlo en la administrativa61. Al parecer, tales son
los argumentos en que se fundaría la opinión doctrinal citada. Sin embargo,
si entendemos que en un procedimiento administrativo lo que se está cono­
ciendo es la procedencia o no de una sanción administrativa y que se trata
de una materia que de forma natural no ha sido entregada a la disposición
de las partes, sino que para que ello ocurra requerirá de una norma expresa
que así lo habilite, deberíamos concluir que no será posible la terminación
convencional. El argumento analógico en Dogmática Jurídica sólo nos sir­
ve para reafirmar una conclusión que se ha fundado en otras razones. Si el
legislador penal tuvo que decir expresamente que ciertas clases de delitos
pueden ser objeto de negociación entre partes, fue porque, precisamente,
la regla que impera en la materia es la de indisponibilidad de la misma. El
principio de legalidad que rige en el Derecho sancionador (tanto penal como
administrativo) obliga no sólo a perseguir todos los ilícitos, sino también
a que sean sancionados en la forma prevista por la ley. Estos espacios para
la negociación deben ser abiertos expresamente por el legislador, y en caso
de que no lo haga, no quedará más remedio que seguir el procedimiento
hasta la resolución final.

59 D e l g a d o P i q u e r a s , Francisco, La terminación convencional ( ...) , cit. (n. 58), p. 221.

60 Ibidem, p. 207.
61 Ibidem, p. 221.
100 J org e B erm úd ez S oto

En el real decreto español 1398/1993, en el artículo 8o sobre Reconoci­

miento de responsabilidad o pago voluntario, se establece una figura que
en cierta medida podría asimilarse a una terminación convencional, ya que
el reconocimiento de responsabilidad o el pago de la multa, en caso de ser
sanción pecuniaria, puede implicar la terminación del procedimiento. La
similitud está en que el reconocimiento de responsabilidad, semejante a
una confesión enjuicio, o el pago de la multa, suponen la terminación del
procedimiento, sin necesidad de agotar todos los trámites que se encuen­
tren pendientes. No se sustituye la resolución sancionadora, sino que ésta
se adelanta en virtud del reconocimiento emanado del administrado. En
el fondo, la disposición es más representativa del principio de economía
procesal, que de una apertura a la negociación con los ciudadanos. Lo que
sí parece novedoso está en el mismo artículo 8.2 inciso 2o, en el cual se
dispone que: “En los términos o períodos expresamente establecidos por
las correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones
sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar determinadas
en la notificación de la iniciación del procedimiento

Norma en cuya virtud se premia al administrado, que reconoce su

responsabilidad o paga la multa en un plazo o término determinado, con
una reducción de las sanciones.

En nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 41 y 42 de la Ley

Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el
artículo segundo de la ley N° 20.417, se establece una figura que en cierta
medida podría asimilarse a una terminación convencional, ya que el re­
conocimiento de responsabilidad y la íntegra ejecución del programa de
cumplimiento contenido en el artículo 42, eximirán al infractor del pago
de la multa que se haya impuesto. Si este mecanismo es utilizado por
segunda o tercera vez, autoriza a la disminución de la multa en un 75%
y un 50%, respectivamente.

En el procedimiento sancionador también pudo ventilarse la respon­

sabilidad por el daño, producto de la infracción administrativa. Se trata
de una materia susceptible de transacción y, por tanto, respecto de la que
procede la terminación convencional del procedimiento, aunque sólo
parcial, ya que respecto de la infracción administrativa el procedimiento
pervivirá.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 101

Esta última conclusión se confirma con la norma del artículo 22.2 del
real decreto 1398/1993. En ella se dispone que frente a los casos en que
a indemnización no haya sido fijada en el procedimiento sancionador,
rsta podrá ser fijada en un procedimiento complementario, el cual será
susceptible de terminación convencional.

Una Adm inistración eficiente llega al procedim iento adm inistrativo

?ancionador una vez que ha agotado las etapas inform ales de cum pli­
miento. Y una vez iniciado el procedim iento sancionador deberá, para
;um plir su objetivo de protección am biental de la m anera más eficien-
:e. buscar la forma de llegar lo antes posible a la reparación del daño
ambiental causado. Aquí la vía convencional se presenta como una
rosibilidad form alizada de satisfacción del interés público ambiental.
Un convenio sobre la reparación de los perjuicios am bientales a que
leguen A dm inistración y adm inistrado infractor, si bien no supondrá
_na term inación convencional y anticipada del procedim iento adm i­
nistrativo sancionador, sí constituirá un acuerdo que se insertará en
el procedim iento.

Como decíamos, este acuerdo entre Administración y administrado

-.i'ractor respecto de la reparación de los daños no le pondrá fin al
?rocedimiento sancionador. Sin embargo, podría ejercer de hecho una
influencia sobre la resolución del mismo. En efecto, el artículo 88.1
LAP admite la existencia de acuerdos que se insertan dentro del proce­
dimiento administrativo, con carácter previo a la resolución, pudiendo
cner carácter vinculante o no sobre la resolución final. La suscripción
le un acuerdo o convenio sobre los perjuicios ambientales supondrá la
solución jurídica a una de las consecuencias del hecho constitutivo del
ilícito, es decir, a los perjuicios que ocasionó. No obstante, su carácter
rrevio no vinculará legalmente la resolución sancionadora en cuanto, al
haber existido un daño, la Administración podrá seguir considerándolos
como un criterio para la graduación de la sanción. Ello no quiere decir
;ue la Administración, de hecho, no pueda valorar positivamente el
acuerdo y dentro del margen de movilidad que la ley le permite pueda
aplicar más benignam ente sanción. En este orden de ideas se mueve la
norma del artículo 120.5 de la Ley de Puertos, en la cual se permite con­
donar parcialmente la multa siempre que el infractor hubiera procedido
j corregir la situación creada por la comisión de la infracción.
102 J org e B er m ú d ez S oto

6 . C o s t u m b r e y p r e c e d e n t e a d m in is t r a t iv o

El juego de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo es

reducido en cuanto a su extensión y alcance. En tal sentido operará como
fuente en los términos que el Código Civil en su artículo 2o ha previsto
para esta fuente (“La costumbre no constituye Derecho sino en los casos
en que la ley se remite a ella”). No obstante, resulta difícil encontrar
normas administrativas en que se contenga una referencia expresa a la
costumbre.

Caso distinto es el de la práctica administrativa, consistente en el conjunto

de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, la cual constituye un
verdadero precedente administrativo. Evidentemente, la vigencia del prin­
cipio de legalidad no aceptará en ningún caso la vigencia de un precedente
contra legem ; sin embargo, es posible otorgarle otros efectos. En particular,
el precedente administrativo puede ser indicativo de una forma de actuación
de la Administración Pública que provoca un convencimiento del particular
en que esa actuación se mantendrá de forma constante, mientras se conserven
las condiciones jurídicas y políticas que llevan esa forma de actuación. En
tal sentido una alteración unilateral del precedente puede conducir a una
afectación del principio de confianza legítima, el cual es, desde luego, digno
de protección por parte del ordenamiento jurídico administrativo.

P reg u ntas:

1. Señale el concepto de Fuente del Derecho.

2. Señale las fuentes formales del Derecho Administrativo.

3. ¿Cuál es el alcance del inciso 2o artículo 7o CPR?

4. ¿Qué normas de Derecho común pueden citarse para llenar la laguna

descrita en materia de nulidad?

5. ¿Cómo argumentaría para rechazar la remisión al Derecho común?

6. ¿De qué forma colabora la LBPA en completar la teoría de la nulidad

de Derecho público?
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 103

7. ¿Qué significa efecto horizontal de la Constitución?

8. ¿Qué fundamento positivo tiene el efecto horizontal fuera del artículo

6o?

9. ¿Qué significa que la Constitución sea fuente conformadora del or­

denamiento jurídico? Explique su relación con el concepto de supremacía
constitucional.

10. ¿En qué normas se fundamenta la eficacia normativa directa de la

Constitución? ¿En nuestra Constitución existen normas programáticas?

11. El TC ha sostenido que al enfrentarse los jueces a una norma in­

constitucional deben ejercer la acción de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad. ¿Esta doctrina atenta contra la eficacia normativa directa de la
Constitución?

12. Enumere los efectos que produce la Constitución como fuente.

13. Explique en qué consiste el efecto derogatorio y la importancia de

las disposiciones transitorias cuarta, quinta y sexta de la CPR.

14. ¿De qué manera la Constitución es ordenadora de las fuentes?

15. Señale la importancia del principio de jerarquía normativa.

16. Explique la presunción de legitimidad de la ley.

17. Conforme a la Constitución, señale los enfoques que se le pueden

dar al concepto de ley.

18. Enumere las características de la ley como fuente del Derecho Ad­
ministrativo.

19. Enumere las normas con rango de ley.

20. Defina el reglamento como fuente del Derecho Administrativo.

104 J o r g e B er m ú d ez S oto

21. Señale los criterios que se han utilizado para distinguir el reglamento
de la ley y de los actos administrativos.

22. Defina reglamento autónomo y reglamento de ejecución. ¿Qué alcan­

ce tiene la expresión “el reglamento de ejecución debe ser un complemento
indispensable de la ley”?

23. Señale los límites del reglamento.

24. Explique en qué consiste el principio de inderogabilidad singular

del reglamento. ¿Qué principios se vulneran si se deroga singularmente un
reglamento?

25. Señale las diferencias entre los casos de derogabilidad singular del
reglamento y de reglamento singular.

26. Enumere las vías de control del reglamento.

27. Defina principio general de Derecho y señale sus funciones.

28. Señale las diferencias que existen entre los principios en sentido
estricto y las normas principales.

29. ¿De qué manera vincula el principio de legalidad a la Administración

del Estado?

30. ¿Puede la Administración autoatribuirse potestades por la vía regla­

mentaria?

31. Explique el alcance del principio de reserva legal como un principio

diverso al de legalidad.

32. Vincule el principio de reserva legal con los límites a la potestad

reglamentaria.

33. ¿Cuál es el análisis que se puede realizar de la posibilidad del ejecu­

tivo de dictar reglamentos autónomos, si consideramos el artículo 63 de la
CPR (en especial su N° 20) y la disposición sexta transitoria?
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 105

34. Señale el fundamento del principio de protección de confianza le­

gítima.

35. ¿Cuáles son los deberes que se desprenden del principio de protección
de confianza legítima?

36. Formule un concepto del principio de cooperación ¿En qué principios

y normas fundamentaría usted el principio de cooperación?
 C a p ít u l o V I
A c t o a d m in is t r a t iv o

1. I n t r o d u c c i ó n

Corresponde ahora analizar la actividad jurídica de la Administración

Pública. Ella se materializa a través de diversos instrumentos jurídicos,
entre los que se cuentan como más importantes los actos administrativos
y los contratos administrativos. Al lado de ellos existen otras herramien­
tas más o menos desarrolladas como la acción concertada, no recogida ni
aceptada siempre en nuestro Derecho y los convenios interadministrativos
lart. 38 LBGAE°). Sin perjuicio de lo anterior, no pueden dejar de men­
cionarse los casos de actuación informal de la Administración, los que si
bien no constituyen en sí mismos una actuación jurídica, sí corresponden
a una actuación material que puede dar lugar a una actuación adminis­
trativa posterior. Asimismo, no está de más precisar en este punto que un
acto material ilegal no puede ser objeto de anulación, puesto que se trata
de una situación de hecho. En tal caso, la Administración se deberá hacer
cargo de las consecuencias jurídicas dañosas que hubiere irrogado el acto,
las que generalmente se manifiestan en indemnización de perjuicios. De
todas formas todo acto material tiene un antecedente jurídico, que nor­
malmente es un acto administrativo, el que podrá ser impugnado por las
vías correspondientes.

El cuadro siguiente62 da cuenta de los diversos tipos de actuación admi­

nistrativa cuando ellas se rigen por el Derecho público.

62 A daptado de M aurer, H artm ut, cit. (n . 8 ), p. 17 7 .

108 J orge B erm údez Soto

2. D e l im it a c ió n c o n c e p t u a l

Una definición que se puede utilizar como punto de partida para este
análisis es la del prof. Alfredo Gallego Anabitarte: “el acto administrativo
es la resolución (medida, decisión) unilateral de un sujeto en el ejercicio
de poder público para un caso concreto

En el mismo sentido puede ser citada la definición de Hartmut Maurer, el

acto administrativo es una regla imperativa para un caso concreto, emanada
de una autoridad administrativa, con efecto externo directo63. De ambas
definiciones pueden extraerse ciertas características, a saber:

- Se excluyen todas aquellas actuaciones de la Administración del Estado

que no resuelven, sino que certifican, interpretan, proponen, informan, etc.

- No considera la referencia a la manifestación de voluntad como

elemento del acto administrativo (de la que sí se hace cargo García de
Enterría), la que remite al negocio jurídico y a la autonomía de la voluntad
(propia del Derecho Civil), noción que no ha sido asumida pacíficamente
por la doctrina comparada. En efecto, desde una perspectiva negocial se
ha definido el acto administrativo como “ la expresión o manifestación de
voluntad de la Administración Pública de carácter unilateral y tendiente a

63 M aurer, H artm ut, cit. (n. 8 ), p. 17 9 .

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 109

producir efectos jurídicos obligatorios de contenido particular". En nuestro

ordenamiento jurídico esta perspectiva, aparentemente, ha sido recogida,
atendida la declaración expresa del artículo 3o de la LBPA.

- Es unilateral, de manera que se distingue del contrato administrativo.

El acto administrativo -la resolución- se emite y se impone sin necesidad
de que su destinatario manifieste su conformidad con el mismo.

- Se hace referencia al sujeto que ejerce poder público o a una autoridad

administrativa, cuestión que es mucho más específica que la sola referencia
a un acto de la Administración. Debe tenerse en cuenta que dentro de una
Administración Pública existen autoridades que tienen poder especial para
una actuación o una clase de éstas, pero no para todas las que competen al
órgano en particular.

- El acto administrativo resuelve un caso concreto, por lo que se distingue

de otras actuaciones como las de tipo normativo (reglamento), que regulan
un número indeterminado de casos, o de otro tipo de actuaciones que no
resuelven, sino que certifican, interpretan, manifiestan, una opinión, pero
que no deciden nada en particular. En palabras de Otto Mayer: “El acto
administrativo es un acto de autoridad que emana de la Administración y
que determina frente al súbdito lo que para él debe ser de Derecho en un
caso concreto"64.

“En resumen, el concepto de acto-resolución administrativa permite ais­

lar, dentro del conjunto de actuaciones de la Administración, unas medidas
específicas y típicas, tantofrente a disposiciones y reglamentos, como frente
a los actos de trámite, propuestas, informes, como frente a los contratos,
así como frente a las actuaciones materiales o actos reales (derribo de un
edificio declarado ruinoso; enseñanza en la Universidad, etc.)"65.

Si bien hemos podido delimitar de buena forma el concepto de acto

administrativo, es necesario hacer algunas menciones respecto a las vin-

64 M ayer, Otto, Derecho Administrativo alemán, Tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1949, p. 126.
65 G a l l e g o A n a b i t a r t e , Alfredo y D e M a rc o s F e rn á n d e z , Ana, Derecho Administrativo,
materiales, Madrid, 1992, p. 317.
110 J orge B erm úd ez S oto

dilaciones que tienden a hacerse entre la actuación administrativa y la

teoría del acto jurídico y negocio jurídico del Derecho privado.

Ya se hizo alusión, con anterioridad, a la difundida y controvertida no­

ción de acto administrativo vinculada al Derecho Civil. A través de ella lo
que se buscó fue construir un concepto de acto administrativo extrapolando
al ámbito administrativo las nociones dogmáticas de la teoría del acto ju ­
rídico del Derecho privado, culminando este proceso con la adopción del
concepto formulado por Zanobini. De este modo, el acto administrativo
sería “ la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo,
realizada por la Administración en ejercicio de una potestad distinta de
la reglamentaria ”.

Dentro de las distintas posiciones relativas a esta teoría, cabe resaltar

el planteamiento de Forsthoff, quien ha dado importantes argumentos
para rechazar el concepto de acto administrativo como negocio ju rí­
dico. El, “ tras indicar que aun el acto administrativo necesitado de
colaboración es una emanación unilateral y nada más, señala que el
acto administrativo si es obligatorio como suele ser lo usual, vincula a
la persona a la que va destinada; de tal manera que para Forsthoff la
capacidad de obligar a otros, de poner en marcha un poder coactivo y
superior, es la esencia de acto administrativo, mientras que la decla­
ración de voluntad negocial de Derecho privado sólo puede obligar a
quien la expresa. Eso también pertenece a su esencia, pues es producto
del principio fundamental del orden jurídico-privado según el cual a
nadie se le puede otorgar, o mejor dicho, a nadie se le ha otorgado un
poder de obligar a sus iguales ”66.

En consecuencia, independientemente del peso doctrinario de aquellos

autores que ven en el acto administrativo una manifestación de voluntad
y, consecuentemente, una figura que nace de la concepción negocial de
todo acto jurídico, lo esencial del acto administrativo está en la utilización
del poder público, cuyo ejercicio válido queda determinado por la compe­
tencia para desarrollarlo, el cual permite que lo resuelto pueda imponerse
de manera unilateral sobre los ciudadanos.

66 C itado p o r G allego A n a b it a r t e , A lfredo y D e M arco s, A na, cit. (n. 65), p. 323.

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 111

Evidentemente, toda actuación jurídica requiere para su eficacia de

un mínimo de aceptación por parte de sus destinatarios; sin embargo, la
ejecutoriedad del acto administrativo, esto es la posibilidad de imponerse
unilateralmente a cualquiera, es demostrativa de que al menos en teoría un
acto administrativo puede ejecutarse aunque nadie estuviera conforme con
su contenido.

3. C la ses de actos

Se debe hacer la prevención de que existen tantas clasificaciones como

criterios y perspectivas se desee apreciar del acto administrativo. No obstante
ello, las más tradicionales son las que se enumeran a continuación:

a) Según la naturaleza de la potestad ejercida

“El hecho de que no se tenga derecho subjetivo a obtener algo, no

significa que la Administración pueda otorgar o denegar lo solicitado,
discrecionalmente (...) La Administración, que aplica la Ley denegando u
otorgando derechos subjetivos, nunca es discrecional (esto es, una actuación
Ubre) sino que está vinculada a una motivación racional suficiente y con­
vincente; su argumentación está sometida a la sana crítica y fiscalización
por parte de los Tribunales, que nunca deberán sustituir por su parecer el
expresado en la-resolución, sino tan sólo comprobar que ésta es tolerable
v admisible"61.

Esta posición tan particular, pero no por eso carente de fundamento, va

en contra del cuasi dogma de distinguir entre acto reglado y discrecional.
En efecto, a partir de esta clasificación se señala que existen actos en que la
toma de decisiones se ha entregado a la Administración del Estado en forma
más amplia, pudiendo ésta optar entre un número de soluciones, todas ellas
legales. El punto es que no existiría una categoría de actos discrecionales o
reglados 100% puros, sino actos más o menos reglados y actos más o me­
nos discrecionales. O más aún, si la Administración Pública cuenta con un
abanico de posibilidades para resolver, siendo ellas válidas bajo el prisma de
la norma legal, deberá razonar respecto de los motivos y los fines del acto,

67 Ibidem, p. 320.
112 J orge B erm úd ez S oto

los que permitirán que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron
en cuenta para la dictación del mismo, fueron los que mejor se adecuaban
a la situación fáctica a la que se aplica la resolución administrativa.

b) Según el ámbito en que producen sus efectos

Se distingue, en primer lugar, el acto administrativo interno, que se debe

entender como aquél que produce efecto directo al interior de la Adminis­
tración Pública y que, por lo general, es manifestación de una relación de
sujeción especial. Por su parte, acto externo es aquel que produce efecto
fuera de la Administración Pública, y que por tanto no requiere de una
vinculación especial a la Administración.

c) Según el número de Administraciones requeridas para su dictación

De acuerdo con este criterio se distingue entre actos simples y actos

complejos. Son actos simples aquellos que para su dictación requieren de la
intervención de sólo un órgano administrativo. Son, por su parte, complejos
aquellos en que se requiere de la intervención de una pluralidad de órganos
administrativos para su dictación.

d) Según su función en el procedimiento administrativo

En este caso se hace referencia a los actos trámites y actos decisorios o

terminales. Son actos trámites aquellos que se dictan dentro de un procedi­
miento administrativo y que dan curso progresivo al mismo. Actos terminales
o decisorios son aquellos en los que radica la resolución administrativa, es
decir, la decisión que pone fin al procedimiento. Se trata de la resolución
que pone fin al procedimiento administrativo y en la que se contiene la
decisión de las cuestiones planteadas por los interesados o por la propia
Administración Pública (cfr. art. 41 LBPA).

La importancia de esta clasificación está dada por la LBPA, puesto que la

principal característica de los actos trámite es que éstos no son impugnables,
salvo cuando supongan la imposibilidad de continuar con el procedimiento
administrativo o produzcan indefensión (art. 15 inc. 2o LBPA). De esta for­
ma y desde la perspectiva de los medios de impugnación, como se puede
colegir, sólo son impugnables, en principio, los actos decisorios.
D e re c h o A d m in is tra tiv o G eneral 113

e) Según la fuente de su inimpugnabilidad

Sin perjuicio de lo ya dicho en el literal anterior, a propósito de la inim­

pugnabilidad de los actos trámite, se deben considerar inimpugnables los
actos firmes, los consentidos y los confirmatorios o reproductorios de uno
anterior. Se entiende por actos firmes aquellos actos administrativos de
carácter inimpugnable que por haber transcurrido el plazo para interponer
los recursos administrativos o los contencioso-administrativos, o que ha­
biéndose interpuesto éstos, han sido fallados a favor de la Administración.
Por su parte, los actos consentidos son aquéllos de carácter firme, pero en
que su inimpugnabilidad proviene del consentimiento del administrado
destinatario del mismo68.

Dentro de esta categoría debe considerarse a los actos confirmatorios o

reproductorios de otros anteriores, los cuales al igual que los anteriores no
son impugnables, toda vez que se limitan a repetir la decisión de un acto
administrativo anterior. El requisito básico para estar en presencia de esta
clase de actos es la perfecta identidad que debe existir entre el acto anterior
y el confirmatorio o reproductorio.

f) Según el ejercicio de poder público

Se trata de una antigua clasificación que distinguía aquellos casos en

que la Administración Pública actuaba ejerciendo un poder público, fren­
te a aquellos casos en que, por el contrario, actuaba desprovista de todo
poder, es decir, a través de un acto de gestión. Ésta era una distinción que
se aplicaba, para fundar la responsabilidad o irresponsabilidad de la Admi­
nistración por los daños causados con su actuar, la cual, de todas formas,
ya ha sido superada, ya que no es posible sostener la irresponsabilidad de
la Administración.

g) Según su efecto en la esfera jurídica del particular

Desde esta perspectiva se distingue entre el acto favorable y el acto

administrativo desfavorable. El acto administrativo favorable produce una

68 P a r e j o A lfo n s o , L uciano et al., cit. (n. 1), p. 567.

114 J orge B erm úd ez S oto

ampliación o ensanchamiento del patrimonio de un ciudadano. Por el con­

trario, el acto administrativo de gravamen o de contenido negativo supone
una restricción, merma o limitación en el ámbito jurídico de una persona.

En el primer caso, la doctrina más tradicional entendía que el acto ad­

ministrativo favorable estaba dotado de fuerza por sí mismo, sin que ella
emanase de la ley, a diferencia de los actos de limitación o gravamen en
que hay reserva de ley, por lo que el acto administrativo obliga en cuanto
aplica la ley que admite la limitación69. Ello, evidentemente, hoy día no es
así, desde el momento en que toda la actuación administrativa se rige por el
principio de legalidad, no sólo el acto de gravamen requiere su habilitación
en la ley, sino también el acto favorable.

La importancia principal que en la actualidad se aprecia respecto de esta

clasificación se refiere a la procedencia de la revocación como medio de
extinción anormal del acto administrativo. Así, el artículo 61 inciso 2o letra
a) LBPA establece: “La revocación no procederá en ¡os siguientes casos: a)
Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente” (ver en este capítulo 7, f y g).

h) Según la naturaleza del derecho otorgado al particular

De acuerdo con esto se puede identificar actos de concesión, permiso y

autorización. Las definiciones que se ofrecen a continuación corresponden
a las más tradicionales que son propuestas por la doctrina. Sin embargo,
en la práctica normativa el legislador utiliza diversas denominaciones para
referirse a actuaciones que en su contenido no corresponden al concepto
doctrinario. Por ejemplo, un derecho de aprovechamiento de aguas o un
permiso de pesca, en realidad, tienen una naturaleza concesional; o un
permiso de construcción de obra nueva es, en realidad, una autorización
para construir, etc.

Una concesión es un acto administrativo de contenido favorable que

entrega a un particular la explotación exclusiva y excluyente de un bien
nacional de uso público (ejemplo: las playas de mar) o la ejecución de

69 M ayer, O tto, cit. (n . 64), p. 129.

D erech o A d m in is tra tiv o G e n e r a l 115

un servicio público (ejemplo: el servicio público de agua potable y al­

cantarillado).

Por su parte, el permiso constituye un acto de carácter precario que per­

mite desarrollar una actividad u ocupar un espacio público (bien nacional de
-so público) que normalmente no puede desarrollarse u ocuparse (ejemplo:
el permiso para ocupar la vía pública con escombros de una construcción,
o para instalar un circo).

Finalmente, la autorización es el acto administrativo que remueve un

obstáculo jurídico que existe para ejercer un derecho que preexiste en el
matrimonio del ciudadano solicitante (ejemplo: la autorización sanitaria
rara una panadería).

i) Según la extensión de los efectos del acto

En conformidad con este criterio, se aprecia que los actos administrativos

rueden estar dirigidos a una persona en particular, caso en el cual se estará
ante lo que se conoce como acto singular (ejemplo: acto de nombramiento
de un funcionario público).

Por otro lado, cuando el acto va dirigido a un grupo determinado de

personas (ejemplo: el acto que otorga el subsidio habitacional) se habla de
un acto administrativo plural.

Por último, los actos administrativos son generales cuando éstos están
dirigidos a una cantidad indeterminada de personas (ejemplo: el acto que
establece los dígitos de la restricción vehicular).

Esta distinción tiene trascendencia para efectos de la puesta en conoci­

miento del acto administrativo, ya que los actos generales deben publicarse
(art. 48 LBPA), mientras que los singulares y plurales deben ser notificados
personalmente o por carta certificada (art. 45 LBPA).

j) Según la incidencia en el patrimonio jurídico del destinatario del acto

En este caso se distingue entre actos constitutivos y actos declarati­

vos. El acto es constitutivo cuando crea, modifica, o extingue relaciones
116 Jorge B erm úd ez S oto

o situaciones jurídicas (ejemplo: una concesión, el nombramiento de un

funcionario, una expropiación). Es, por su parte, declarativo aquél que
se limita a acreditar tales relaciones o situaciones, sin alterarlas, toda vez
que éstas tienen su origen en la ley o en una relación jurídica anterior, por
ejemplo otro acto administrativo, por lo que el acto administrativo viene
aquí simplemente a desarrollar y extraer las consecuencias jurídicas de la
relación ya existente.

k) Según la forma en que cumplen sus efectos jurídicos

Se distingue, ahora, entre actos administrativos puros y simples o actos

sujetos a modalidad. La referencia que con esto se hace es a las modalidades
tradicionales conocidas como el término o plazo, la condición y el modo.
Dichas modalidades pueden ser de carácter accesorio, es decir, impuestas
por la Administración que resuelve y que son necesarias para no rechazar
la solicitud, o para autorizar la actuación sin vulnerar un bien jurídico su­
perior o el principio de legalidad, o modalidades legales, que son aquéllas
señaladas en la ley e incorporadas expresamente entre las cláusulas de la
resolución, sin perjuicio de que ellas puedan regir directamente.

I) Según la forma de expresión del acto

De acuerdo con este criterio se puede encontrar a los actos adminis­

trativos expresos y los actos tácitos o presuntos, dependiendo de si ha
operado o no la regla del silencio administrativo (arts. 6 4 , 6 5 y 6 6 LBPA).
Un acto expreso será la resolución administrativa escrita y formalmente
emanada. Actos tácitos o presuntos son aquéllos en que la declaración de
la Administración del Estado no se exterioriza de modo formal, sino que
se deduce de su propia inactividad, por aplicación de las reglas del silencio
administrativo (ver VII, 6).

4. E l e m e n t o s d e l a c t o a d m in is t r a t iv o

La sistematización de los elementos del acto administrativo constituye

la manifestación actual y más palpable del origen de la teoría del acto
administrativo en la del acto jurídico. La clasificación que se presenta a
continuación, desde luego, no es legal y corresponde a la forma tradicional
en que se entienden los elementos del acto.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 117

a) Elementos objetivos

Los elementos objetivos corresponden a los siguientes:

- Competencia: un elemento fundamental radica en que el órgano ad­

ministrativo tenga atribuida la competencia para actuar. No obstante, más
que elemento propio del acto, este es un presupuesto para la producción
del mismo. En cualquier caso, el peso de la doctrina nos hace considerarlo
como un elemento del acto administrativo -incluso para muchos el principal,
para otros un elemento de carácter form al- de la resolución administrativa.
Lo anterior se desprende del artículo 7o inciso Io CPR. Dicha competencia
(que es más bien el poder público, la medida de éste es la competencia,
haciendo un símil con el Derecho Procesal) es ejercida por una persona
que está investida para ejercer dicho poder público, es decir, un funcionario
legalmente nombrado. Relacionado con el principio de reserva legal visto
más arriba (ver V, 5, c), debemos entender que las normas que otorgan estas
atribuciones deben tener rango de ley, situación que debe ser especialmente
más rígida, si se trata de una potestad que permite restringir derechos. Si lo
que se atribuye es la potestad para la dictación de actos con contenido favo­
rable para los administrados, entonces se atenuaría dicha rigidez pudiendo
permitirse la entrada del reglamento en la regulación.

Para determinar si un órgano administrativo es competente o no para

llevar a cabo una determinada actuación, es necesario también considerar
los distintos factores que representan los límites de la competencia:

• Materia: corresponde al conjunto de ámbitos de actuación que le han

sido asignados a un órgano administrativo dentro de la Administración.

• Territorio: se refiere al ámbito espacial dentro del cual un órgano deter­

minado puede desarrollar sus funciones y ejercer sus atribuciones.

• Grado: es la posición que tiene un órgano administrativo dentro de la

cadena jerárquica de la Administración.

- Contenido: corresponde al elemento objetivo propiamente tal. El con­

tenido lo podemos entender como la resolución o decisión en sí mismas
consideradas. Dicho contenido o elemento objetivo puede ser:
118 Jorge B erm úd ez S oto

• Contenido esencial: sin el cual el acto no existiría.

• Contenido natural: se entiende contenido en el acto aunque nada se

diga, es propio del acto administrativo en cuanto está en la regulación del
Derecho positivo.

• Contenido accidental: cláusulas accesorias del acto.

Además, para que el objeto o contenido del acto administrativo pueda

operar como tal, debe ser lícito, posible, determinado o determinable e
idóneo o proporcionado.

b) Elemento causal o motivos

Este elemento tiene dos vertientes. La primera de carácter objetivo, en

cuanto se trata de analizar el porqué del acto administrativo. El segundo es
su exteriorización, conocida como motivación.

La causa o motivo se puede definir como la razón que justifica cada

acto administrativo emanado de la Administración Pública. En ella están
incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictación
(ejemplo: para superar una emergencia sanitaria, se resuelve la destrucción
de alimentos contaminados) como, asimismo, la causa legal justificatoria
del acto administrativo (ejemplo: las disposiciones del Código Sanitario
que admiten la medida de destrucción de los alimentos).

De acuerdo con el artículo 11 inciso 2o LBPA: “Los hechos y fundamen­

tos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren
los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de
ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que
resuelvan recursos administrativos'".

Esta disposición permite sacar múltiples conclusiones a propósito del

elemento causal, por lo pronto se debe señalar simplemente que no sólo
los actos de contenido negativo o gravamen deben ser motivados, sino
que también los de contenido favorable, toda vez que por exigencia del
artículo 41 inciso 4o LBPA Las resoluciones contendrán la decisión, que
será fundada.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 119

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en toda actuación la Administra­

ción Pública debe actuar razonable, proporcionada y legalmente habilitada,
por lo que la causa o motivo es un elemento que debe expresarse en toda
clase de acto administrativo.

Los motivos en el acto administrativo pueden ser de dos tipos:

- Jurídicos (de derecho). Corresponde al conjunto de disposiciones

legales y reglamentarias, así como los principios generales del Derecho
Administrativo que aplica la Administración Pública al tomar la decisión
y que la apoyan. Desde que la resolución es una decisión de aplicación del
ordenamiento jurídico abstracto, la resolución debe contener todas aquellas
normas generales y abstractas que aplica.

- Fácticos (de hecho). El conjunto de elementos de hecho que se ha tenido

en cuenta en la resolución. Entre éstos se debe considerar las circunstancias
que el acto administrativo pretende resolver, llenar o desarrollar. Por ejem­
plo, un cargo vacante, la resolución de nombramiento de un funcionario
tiene como elemento motivacional fáctico el hecho de que el cargo no se
encuentre ocupado por funcionario alguno.

Frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo,

en particular de los motivos de hecho, la resolución adolecerá de un vicio
de abuso o exceso de poder y podrá ser tachada de arbitraria.

c) Elemento teleológico o finalista

La necesidad de perseguir el interés público constituye la finalidad

genérica de todo acto administrativo. Dicho fin se particularizará en actos
administrativos específicos, con lo que la finalidad de general pasará a ser
detallada para un caso particular. El fin es un elemento siempre reglado y
se identifica con la pregunta de para qué se dicta el acto administrativo.

La inexistencia o error en este elemento, esto es, dictar el acto administra­

tivo con una finalidad distinta de la perseguida por la ley, conlleva el vicio de
desviación de poder. Habrá desviación de poder en los siguientes casos70:

70 Cfr. G o r d i l l o , Agustín, Teoría general del Derecho Administrativo, Ed. Instituto de

Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 454.
120 J orge B erm úd ez S oto

- Cuando el funcionario actúa con una finalidad personal. Por ejem­

plo, cuando actúa movido por la venganza, un afán partidista o su lucro
personal.

- Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un

tercero. Por ejemplo, si estando habilitado para contratar directamente
la prestación de un servicio (sin licitación directa) contrata la empresa
de un amigo.

- Cuando actúa con la finalidad de beneficiar a la propia Administra­

ción Pública. En principio, este caso de desviación de poder puede parecer
extraño, no obstante es exigible a la Administración del Estado que actúe
siempre con objetividad (art. 11 LBPA). Incumplirá con dicho deber si en
la dictación de una regla o una orden prima el interés propio -p o r ejemplo,
obligando a realizar una actividad con el único fin de cobrar un tributo- por
sobre el interés general.

d) Elemento formal

Este elemento se divide en los siguientes aspectos:

- Forma de producción : el acto debe ser expedido a través de un proce­

dimiento administrativo. Asimismo, deben considerarse las formas en que
se manifiesta el acto, como asimismo en que es puesto en conocimiento del
interesado, sea por su notificación por carta certificada o su publicación en
el Diario Oficial.

- Motivación : consiste en la exteriorización de las razones que han

llevado a la Administración Pública a dictar un acto. Con sucinta refe­
rencia a los hechos y fundamentos de derecho 71. Estos normalmente se
encuentran reseñados en los considerandos del acto administrativo en
particular.

- Impugnación: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 inciso

4o LBPA, las resoluciones: “Expresarán además, los recursos que contra la
misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que debieran de

71 Cfr. artículos 11 inciso 2o y 41 inciso 4° LBPA.

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 121

presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados

puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno

5. E l a c t o a d m in is t r a t iv o e n la LBPA

Se dispone en el artículo 3o LBPA lo siguiente:

“Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán

por medio de actos administrativos.

Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las deci­
siones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en
las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio
de una potestad pública.

Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y

resoluciones.

El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la

República o un Ministro Por orden del Presidente de la República ’, sobre
asuntos propios de su competencia.

Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declara­

ciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus competencias.

Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se de­

nominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la
autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.

Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de im­

perio y exigibilidadfrente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia,
autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo
que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad adminis­
trativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo
por la vía jurisdiccional
122 J orge B erm úd ez S oto

a) Características legales del acto administrativo

a.l) Escrituración

En relación con la escrituración del acto, el legislador resuelve de

inmediato la clásica discusión respecto de las posibilidades de que una
actuación de tipo formal pudiere tener carácter oral. Con esta innovación
legislativa, sólo son actos administrativos los de carácter escrito. Los
demás pueden ser constitutivos de actuaciones materiales de la Admi­
nistración del Estado, por ejemplo, una orden o una actuación material o
coactiva (pura fuerza).

El carácter escrito se relaciona con el principio de escrituración del pro­

cedimiento administrativo, consagrado en el artículo 5o:

“Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos

administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por
medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma
más adecuada de expresión y constancia

La consagración de este principio, que alcanza al procedimiento y al acto

administrativo mismo, pone de manifiesto dos cosas, que la escrituración
también puede ser cumplida por medios electrónicos (soporte digital), pero
además deja abierta la posibilidad para que -e n razón de la naturaleza del
acto- se haga necesaria (exija) o sea posible (permita) otra forma de ex­
presión y constancia. En consecuencia, surge aquí un problema, toda vez
que aparentemente todo acto administrativo es escrito, pero eventualmente
podrían plantearse casos en que la decisión no se comunique ni conste por
esa vía, no sólo por vía digital, que está expresamente prevista, sino tam­
bién cualquier otra forma según la necesidad y posibilidades del acto. Con
ello se vuelve al problema de los actos orales y de su procedencia bajo este
nuevo esquema normativo.

a. 2) Carácter decisorio

Resulta fundamental dentro del concepto de acto administrativo el ca­

rácter de decisión o resolutivo que éste tiene. Ello quiere decir que a través
del acto administrativo lo que hace la Administración del Estado es tomar
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 123

una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico a un caso concreto

en una determinada forma. En efecto, lo que hace el ente público a través
del acto es tomar el ordenamiento jurídico y aplicarlo a unos supuestos de
necho (subsunción) para llegar a una decisión de aplicación o resolución
para ese caso.

a. 3) Declaración de voluntad

La inclusión de este elemento en el concepto de acto administrativo re­

sulta un poco más difícil de explicar, atendidas las dificultades dogmáticas
que presenta la incorporación de un elemento negocial en una actuación de
autoridad unilateral. Toda vez que responde a una forma de entender el acto
administrativo a partir de la teoría del acto jurídico (de Derecho privado),
en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuación relacional.
La declaración de voluntad es la exteriorización de una intención seria de
producir efectos jurídicos con la actuación que emana de un sujeto capaz de
ello. Siempre se ha entendido que la manifestación de voluntad se materializa
en los elementos de la competencia del órgano y la investidura del titular
de las mismas. Sin embargo, tales elementos de la actuación administrativa
válida son autónomos y tienen su exteriorización en el acto administrativo
en particular.

a. 4) Ejercicio de una potestad pública

Aunque no es conveniente definir un elemento de forma negativa, habría

que partir señalando que no es acto administrativo aquella actuación de
tipo relacional que supone una situación de coordinación entre particular
y Administración del Estado. Ello deja en principio fuera del concepto
todos los supuestos de contratación. Sin embargo, ello es más teórico que
real, toda vez que al menos los contratos administrativos no suponen una
relación de igualdad entre las partes, sino por el contrario una relación
descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administración
del Estado.

El ejercicio del poder público en el acto administrativo pone de manifiesto

dos cosas: por un lado, que se trata de una relación unilateral en la que la
Administración Pública se impone al particular. Y, por el otro, que el acto
administrativo siempre está reglado por el Derecho público.
124 Jorge B erm úd ez S oto

a. 5) Presunción de legalidad

Ésta se establece expresamente en el inciso 8o del artículo 4o LBPA. Ello

viene a resolver la disputa doctrinaria que en un momento existió respecto de
la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estimaban ilegales.
Con la entrada en vigor de la LBPA, los actos administrativos son legales
mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia Administración
del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la invalidación del
acto (art. 53 LBPA). Esta presunción de legitimidad del acto administrativo
permite su ejecución desde luego por la propia Administración Pública en
uso de sus poderes de autotutela.

a. 6) Imperio

Que los actos administrativos gocen de imperio supone que puedan im­
ponerse aun en contra de la voluntad del ciudadano. Si se presume que el
acto es legal, el paso siguiente es que ese acto que se dicta en ejercicio de
una potestad pública, en definitiva del poder, tenga imperio, imponiéndose
incluso por la fuerza.

a. 7) Exigible frente a sus destinatarios

Esta característica corresponde a la denominada ejecutoriedad del acto

administrativo. Ella implica que el acto administrativo es capaz de imponerse
a los particulares, siendo esa imposición obligatoria para sus destinatarios
y pudiendo ella verificarse de oficio por la propia Administración.

Existen, eso sí, tres tipos de excepciones a esta autotutela administra­

tiva:

- Hay casos en que los actos administrativos no pueden llevarse a la

práctica, en razón de una disposición expresa que les priva de dicha cuali­
dad. Por ejemplo, en el caso de la expropiación. En esta situación para la
toma de posesión material del bien expropiado no bastará la sola resolución
de la Administración, sino que será necesario consignar el monto de la in­
demnización provisional en la cuenta corriente del tribunal, para obtener la
autorización del juez y proceder a la ejecución del acto expropiatorio (toma
de posesión material).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 125

- El segundo caso de excepción lo constituyen aquellos actos que, por

su naturaleza, no son ejecutables. Por ejemplo, el acto que autoriza la edi­
ficación nueva, o el “permiso de obra nueva”. Es una autorización porque
remueve el obstáculo jurídico para construir. Sin embargo, la Adminis­
tración, en este caso, no podría obligar al particular a ejecutar el acto, sin
perjuicio de que pueda imponer una carga al particular para que lo ejecute
(por ejemplo, un plazo de caducidad).

- La tercera excepción está constituida por lo dispuesto en la última parte

del inciso final del artículo 3o LBPA referida a “ una orden de suspensión
dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impug-
natorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccionar. Más adelante
este tema será tratado a propósito de la eficacia del acto administrativo (ver
VI, 6, c).

b) Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo

El inciso 6o del artículo 3o LBPA, ya transcrito, dispone que: Constituyen,

también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración
en el ejercicio de sus competencias.

Es necesario hacer presente la disconformidad con la técnica legislativa

empleada en esta norma, puesto que, independientemente de la crítica que
se pudiere formular del concepto de acto administrativo, el legislador lo
hace saltar en pedazos al agregar este inciso. En efecto, cuesta imaginarse
una actuación formal (no una material, por cierto) por parte de la Adminis­
tración del Estado que no quede en alguna de las declaraciones a que se
refiere la norma arriba transcrita.

Hasta ahora se estimaba que los dictámenes eran interpretaciones for­

males que hacía, sobre todo, el órgano contralor. En ellos se determina el
alcance de una norma jurídica que debía ser aplicada por los órganos de la
Administración del Estado (ver XIV, 5, g). Por su parte, las declaraciones
de juicio, constancia o conocimiento corresponden a constataciones o de­
claraciones sobre alguna circunstancia fáctica o jurídica emanada de una
Administración Pública con competencia para hacerlo, por ejemplo, un
certificado. Sin embargo, en todas estas actuaciones está ausente el elemento
126 Jorge B erm úd ez S oto

decisorio que contiene todo acto administrativo. Para el legislador ello no

resulta trascendente, tanto en cuanto, a partir de su asimilación a la figura
de acto administrativo, todas estas declaraciones también serán impugnables
(art. 15 LBPA).

6. E f ic a c ia d e l o s a c t o s a d m in is t r a t iv o s

Los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que

se entienden perfeccionados. Asimismo, perderán su eficacia cuando son
enteramente cumplidos o se produce su revocación, invalidación, anulación,
caducidad o decaimiento. Todas estas situaciones suponen la desaparición
del acto administrativo y, por lo tanto, su pérdida absoluta de eficacia. Esta
situación se distingue de la suspensión del acto administrativo que puede
ser decretada por la propia Administración en conocimiento de un recur­
so administrativo o por el juez, ante el cual se ha interpuesto una acción
contencioso-administrativa (art. 3o inciso final LBPA). Ello constituirá una
garantía para el ciudadano, pero a la vez una pérdida de efectividad en la
actuación de la Administración del Estado.

a) Eficacia jurídica del acto administrativo

Que el acto administrativo goce de eficacia jurídica quiere decir que este
es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo,
sean órganos de la Administración Pública, funcionarios o ciudadanos par­
ticulares destinatarios del mismo.

Dicha eficacia jurídica es independiente del carácter válido o inválido que

el acto administrativo detente, toda vez que, dada su presunción de legalidad,
el acto administrativo deberá ser cumplido mientras no sea anulado por el
juez o invalidado por la propia Administración Pública de la cual emanó.

En principio, el acto administrativo goza de eficacia u obligatoriedad

una vez que ha concluido el procedimiento administrativo que le sirve de
antecedente. Sin embargo, la LBPA dispone una regla especial respecto de
la eficacia temporal para los decretos y las resoluciones, las que producirán
sus efectos desde su notificación o publicación, según sean de contenido
individual o general (art. 51 inc. 2o LBPA). Sin embargo, no existe una
regla similar para otras clases de actos administrativos, como aquéllos de
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 127

certificación, constancia, juicio o conocimiento, ni tampoco para los dictá­

menes, por lo que podría entenderse que ellos son eficaces, al menos para la
Administración Pública, desde el momento mismo en que son expedidos.

Desde la perspectiva de la eficacia subjetiva, ésta alcanzará a los destina­

tarios del acto administrativo, esto es, aquellos que se encuentran vinculados
por el contenido del acto administrativo (por ejemplo, el particular que debe
pagar la multa), pero también por aquellos funcionarios de la Administra­
ción Pública que deben llevarla a cabo (ejemplo: el funcionario que debe
proceder a la clausura de un establecimiento).

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la eficacia del acto administrativo

alcanza un espacio o territorio determinado. La eficacia territorial depen­
derá del acto administrativo en particular y de su contenido. En efecto, un
acto administrativo puede tener un ámbito territorial indeterminado si, por
ejemplo, está adscrito a un bien o elemento mueble, por ejemplo: el permiso
de circulación de un vehículo motorizado le permite desplazarse por todo
el territorio. Por el contrario, un certificado de informaciones previas en
materia urbanística, fija las condiciones de edificación para un lugar espe­
cífico de una comuna. En cambio, la restricción vehicular por razones de
contaminación ambiental rige en toda una región, o en parte de ella.

b) Ejecución del acto administrativo

La ejecución del acto administrativo se encuentra regulada en el artículo

50 LBPA. De acuerdo al mismo, los actos materiales de ejecución que limiten
derechos de los particulares requerirán de una resolución previa que le sirva
de fundamento. Si bien este enunciado aparece como de toda lógica, hace
pensar, con la sola lectura del mencionado artículo, que la fundamentación
es una exigencia sólo en el caso de aquellas actuaciones limitativas de los
derechos de los particulares. Sin embargo, dicha idea queda descartada con
la lectura del inciso 4o del artículo 41 de la LBPA, que establece la necesi­
dad de fundamentación respecto de todas las resoluciones que contengan
una decisión. Otra interpretación posible, para que produzca algún efecto
la norma del artículo 50 inciso Io, es entender que la exigencia de resolu­
ción previa que sirve de fundamento a la actuación material en realidad se
refiere al “antecedente” para dicha clase de actuación. Así, toda actuación
material o real debe tener como antecedente una resolución administrativa.
128 J orge B erm úd ez S oto

El problema de tal interpretación radica en que muchas veces la Adminis­

tración Pública actúa materialmente, incluso limitando derechos, sin contar
con acto administrativo alguno que le sirva de antecedente (ejemplo: la
Administración impone un sello a una máquina que contamina, o saca de
circulación a un vehículo).

Por su parte, el inciso 2o del artículo 50 dispone que el órgano que

ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a
notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación
administrativa, aspecto que se debe relacionar con lo dispuesto en el
artículo 45 LBPA, el que dispone la obligación de notificar a los inte­
resados todos los actos administrativos de contenido individual, en su
texto íntegro.

La ley señala, además, en su artículo 51 que: “Los actos de la Admi­

nistración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata
ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca
lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior”. Dando una
primera mirada a la disposición, podemos apreciar que ella, al hablar de
actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo, busca excluir
a aquellos casos en que la Administración ejecuta actos que se rigen por
el Derecho privado. Cabe precisar, además, que aun cuando el legislador
plantea como salvedad a la ejecutoriedad del acto aquel caso en que se
requiera la autorización o aprobación superior, no es correcto entender di­
cha circunstancia como una excepción a la ejecutoriedad, sino que se trata
más bien de un acto administrativo que todavía no está perfecto, puesto
que para nacer a la vida jurídica necesitará de la autorización o aprobación
correspondiente.

Por último, se debe tener en cuenta que si bien el inciso 2o del artículo
51 LBPA dispone que “ los decretos y las resoluciones producirán efectos
jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido
individual o general”, nada obstaría a que el propio acto administrativo
establezca que sus efectos jurídicos se producirán una vez cumplido un
plazo o una condición que se verificarán después de la notificación o la
publicación. Incluso, el propio artículo 52 LBPA regula situaciones en
que un acto administrativo tendrá efecto retroactivo (ver a continuación,
letra d).
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 129

c) Suspensión de ¡a eficacia del acto administrativo

Si bien hemos señalado antes que el acto administrativo se presume

legal y que éste puede ser ejecutado y exigido desde luego por parte de la
Administración, la ley considera la posibilidad de que se afecte o suspenda
la eficacia del acto administrativo en aquellos casos en que "mediare una
orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del
procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdic­
cional" (art. 3o inciso final LBPA).

De esta forma, la suspensión de la eficacia del acto viene a concretar

la interrelación existente entre la presunción de legalidad, la autotutela
administrativa y la impugnabilidad. En efecto, una vez dictado el acto éste
se presume legal y, por tanto, se ejecuta, pero si un particular lo impugna o
reclama ante el juez, el acto puede suspenderse. Una vez resuelto el reclamo,
se determinará si el acto debe, en definitiva, cumplirse o no.

d) Eficacia retroactiva del acto administrativo

El artículo 52 LBPA resuelve este problema al disponer que los actos

administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan
consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de
terceros. En consecuencia, en todos los demás casos el acto administrativo
será eficaz desde su publicación o notificación, desde su perfeccionamien­
to si aquéllas no fueren necesarias o desde el cumplimiento de la respec­
tiva modalidad si es que el acto la contempla. Asimismo, para que el acto
administrativo produzca efecto retroactivo, siempre que se encuentre en
los supuestos legales, deberá declararlo así expresamente. Ello, porque
se trata de una situación excepcional de eficacia retroactiva, que excep-
ciona la regla general de los artículos 3o inciso final y 51 inciso 2o LBPA.

7. E x tin c ió n del a c to a d m in is tra tiv o

En este punto existe una distinción clásica entre extinción normal y

extinción anormal del acto administrativo. En primer lugar, la pérdida de
eficacia o extinción normal del acto administrativo se produce en todos
aquellos casos en que se da cumplimiento a su contenido u objeto. En tal
caso, el acto administrativo -válido o n o - fue llevado a cabo y produjo el
efecto jurídico o material que se buscaba con su dictación.
130 Jorge B erm úd ez S oto

Por otro lado, se encuentra la extinción anormal del acto administrativo,

que puede producirse por diversas circunstancias que le afectan tanto en su
origen, como a lo largo de su existencia, las que pueden conllevar su elimi­
nación. El siguiente cuadro da cuenta de las formas de extinción anormal
y de la causa de extinción que le dio origen.

Forma de extinción Causa de la extinción

Revocación Acto de contrario imperio de la propia Adminis­

tración Pública.

Invalidación Ilegalidad del acto declarada por la propia

Administración Pública.

Nulidad Ilegalidad del acto declarada por el juez.

Decaimiento Desaparición de los supuestos de hecho del

acto.

Caducidad Se verifica la condición resolutoria o el plazo del

acto.

Revocación sanción Se aplica una sanción administrativa consistente

en la revocación del acto.

a) Ilegitimidad de los actos administrativos

El acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley

(art. 3o inciso final LBPA) y dicha presunción se ve reforzada en aquellos
casos en que el acto se ha sometido al examen previo de legalidad, a través
del trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República.
Sin embargo, se trata de una presunción simplemente legal o iuris tantum,
lo que permite que pueda ser desvirtuada en un procedimiento administra­
tivo de impugnación (recurso administrativo, invalidación o revocación)
o en un proceso contencioso-administrativo. Evidentemente, la carga será
de quien alega la ilegitimidad; la impugnación y la tutela judicial efectiva
harán posible controlar la actuación de la Administración del Estado, siendo
una de sus consecuencias la posible extinción del acto administrativo por
la ilegalidad de que adolece.
D erecho A d m in is tra tiv o G e n e r a l 131

b) Grados de ilegitimidad

Una concepción irrestricta del principio de legalidad lleva a la con­

clusión de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo
acarrearía una nulidad y, por lo tanto, la pérdida de eficacia y extinción
del acto administrativo. En virtud de ella, cualquier vicio de que adolezca
el acto administrativo lo lleva de manera irremediable a su extinción. Sin
embargo, sólo una parte muy pequeña de la doctrina lo ha visto así, y lo
que es más importante, en la realidad práctica nunca se ha entendido de esa
manera el principio de legalidad, ni mucho menos aplicado de esa forma.
Y ello, porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben
tomarse en consideración las gravísimas infracciones legales para que se
proceda a declarar la nulidad. En el Derecho comparado, específicamente
el español, también se entiende de esa manera, en donde la regla general
es la mera anulabilidad de los actos administrativos que infrinjan lo
establecido en las normas jurídicas12.

Como consecuencia de lo anterior, en ocasiones el vicio del acto ni

siquiera alcanzará para su anulabilidad y posible convalidación, sino
sólo para una irregularidad en el mismo, es decir, un vicio no invalidan­
te. La distinción entre nulidad, anulabilidad y vicio no invalidante es
propia del Derecho comparado, y ha tenido poca acogida en el Derecho
chileno. Sin embargo, ella da cuenta de la im posibilidad jurídica y prác­
tica de sancionar con nulidad toda ilegalidad del acto administrativo,
por intrascendente que ésta sea. El cuadro siguiente da cuenta de esta
graduación:

Grado de ilegalidad C onsecuencia jurídica Plazo de prescripción

Ilegalidades graves Nulidad plena o Imprescriptible.

(ejemplo: incompetencia absoluta.
manifiesta) o actuaciones
cercanas a lo delictivo.

72 B ocanegra S ie r r a , Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, Ed. Civitas, 2a edición,

Madrid 2004, p. 165.
132 J orge B erm ud ez S oto

Grado de ilegalidad Consecuencia jurídica Plazo de prescripción

Ilegalidades en el objeto, Anulabilidad. Plazos breves,

el motivo o el fin. normalmente 6
Ilegalidades formales meses, en ocasiones
(ejemplo: falta de notificación). plazos de días.

Ilegalidades menores, como Convalidación del Potestad de la

las de forma y actuaciones acto administrativo. Administración,
de trámite. procede siempre.

b.l) Causales de nulidad de pleno Derecho

La nulidad plena o de pleno Derecho constituye un proceso al acto admi­

nistrativo que adolece de una ilegitimidad grave y manifiesta. En el Derecho
comparado (ejemplo: el Derecho Administrativo español), se la concibe
como una acción excepcional y cuya principal característica radica en la
imprescriptibilidad de la acción. Se trata del grado máximo de invalidez, y
supone que el acto es intrínsecamente ineficaz y, por ello, carece de efectos
(es ipso iure, o sea, es inmediata, tiene eficacia erga omnes, y no es sanable
por la confirmación o la prescripción)73.

Las causales de nulidad de pleno Derecho que se establecen en el De­

recho comparado son:

- Los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades

susceptibles de amparo constitucional;

- Los dictados por órganos manifiestamente incompetentes en razón de

la materia o del territorio;

- Los que tengan un contenido imposible;

- Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como con­

secuencia de ésta;

- Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido, o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formación de voluntad de los órganos colegiados;

73 B o c a n e g ra S ie rra , R aúl, cit. (n . 72), p. 163.

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 133

- Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico,

por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición;

- También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas

que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas
de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que
establecen la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales;

- Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de

rango legal.

b.2) Anulación

En todos los demás casos de vulneración al ordenamiento jurídico, in­

cluso la desviación de poder (ejercicio de potestad administrativa para fines
distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico), los actos administra­
tivos serán anulables. Desde el punto de vista de la jerarquía de la norma
vulnerada, se entiende en el Derecho comparado que un acto administrativo
es anulable cuando incurre en una infracción a la ley formal, pero también
a normas de carácter reglamentario

De lo anterior se extrae una doble consecuencia: en primer lugar, se exige

para la legitimación activa al menos un interés en la anulabilidad. En segundo
lugar, la prescriptibilidad de la acción de anulación, la que normalmente,
por razones de seguridad jurídica, tiene un plazo de no más de 6 meses.

b.3) Vicios no invalidantes

En los demás casos en que no se afecte un requisito esencial del acto,

ni tan siquiera procederá la anulabilidad, sino sólo la irregularidad del acto
administrativo. Así por ejemplo: un defecto de forma, una actuación fuera
de plazo, la omisión de un acto trámite que no causa perjuicio al intere­
sado, etc. En tales casos el acto administrativo puede ser posteriormente
subsanado. Ello ocurrirá cuando se expida un nuevo acto administrativo
que no contenga las irregularidades del acto original, pero manteniendo un
contenido idéntico.
134 J orge B erm údez S oto

b.4) Diferencias entre la nulidad de pleno Derecho y anulabilidad

En el siguiente cuadro se sistematizan las diferencias entre la sanción a las

ilegalidades más graves (nulidad de pleno Derecho) y la sanción procedente
para la generalidad de la actuación ilegítima (anulabilidad).

Actos nulos de pleno Derecho Actos anulables

Los actos nulos carecen de efecto. El acto anulable produce efectos en

tanto no sea anulado.

La sentencia que declara la nulidad La sentencia que la establece

es meramente declarativa. tiene carácter constitutivo.

Los efectos de la nulidad son ex tune, Produce efectos ex nunc, es decir,

es decir, desde la fecha en que el desde la fecha en que se efectúa
acto se emitió. la anulación.
Sin embargo, si el acto se agotó, la
eficacia será ex tune.

El acto nulo no puede convalidarse Puede ser convalidado, incluso

ni por el transcurso del tiempo, con
lo que es imprescriptible y podrá
solicitarse en cualquier momento.
El acto nulo nunca podrá adquirir
el carácter de firme.
por el transcurso del tiempo,
con lo que una vez transcurrido
el plazo para accionar adquiere
firmeza.

Puede ser alegada, en principio, por La anulación sólo puede ser invo­
cualquier persona. cada por quien tiene interés en ello
(un interés legítimo o un derecho
subjetivo).

c) Conservación del acto administrativo

La LBPA contiene un principio, no expresado, de permanencia o con­

servación de los actos jurídicos administrativos. Es decir, si bien para la ley
no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, no permitirá la
extinción del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia
de ciertos requisitos para afectar la validez del acto.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 135

El artículo 13 inciso 2o LBPA dispone que: “El vicio de procedimiento

0 de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae
en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por man­
dato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al in te r e s a d o En
consecuencia, a partir de la disposición transcrita puede concluirse que,
al menos desde la perspectiva formal o procedimental, la legalidad del
acto administrativo se pone en entredicho cuando el requisito es esencial
1ejemplo: la notificación del acto; la recepción de pruebas; la emisión de un
informe potestativo de otra Administración Pública) y siempre que dicha
omisión cause perjuicio al interesado, aplicando el viejo adagio procesal
de no hay nulidad sin perjuicio. A ello se debe sumar la presunción de
validez de la actuación, la cual debe ser derribada por el legitimado ac­
tivo, convenciendo al juez de la ilegalidad de que adolece el acto, antes
de anular el acto.

d) Convalidación y conversión del acto administrativo

La convalidación se refiere a la verificación de un hecho jurídico o de

una declaración administrativa en cuya virtud el acto anulable adquiere
plena validez. Ella puede producirse por dos vías:

-Transcurso del tiempo para interponer la acción o para invalidar de oficio

por la propia Administración Pública (dos años según art. 53 inc. Io LBPA).

- Declaración en virtud de la que se ratifica, confirma o subsana el acto

administrativo.

En este último sentido el artículo 13 inciso 3o LBPA dispone que: “La

Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que
emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros” . Con
lo que es posible concluir que en el ordenamiento jurídico administrativo
chileno la Administración Pública está facultada para subsanar cualquier
vicio que afecte al acto administrativo, con la única limitación que dicha
subsanación no afecte los intereses de terceros. Evidentemente, esta dispo­
sición debe ser entendida de forma alternativa a la potestad invalidatoria
que la propia LBPA le entrega a la Administración.

Sin embargo, cabe preguntarse si la Administración puede subsanar

cualquier vicio de su actuación, o la norma debe leerse en su contexto,
136 Jorge B erm úd ez S oto

esto es, referida sólo a los vicios procedimentales. Dado que la LBPA en
el inciso 2o artículo 13 ya señaló los requisitos para invalidar por vicios de
procedimiento, y que el inciso 3o discurre sobre vicios del acto administra­
tivo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible la
interpretación extensiva de la norma; esto es, la que aplicando el principio
de conservación permite la convalidación de otros vicios no formales o
procedimentales.

Finalmente, se debe hacer una referencia a la conversión del acto admi­

nistrativo. Esta procederá en aquellos casos en que un acto nulo o anulable
contiene elementos constitutivos de otro acto distinto, y su consecuencia
será la producción de los efectos de este último acto.

e) Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales

El artículo 62 LBPA dispone lo siguiente: “Aclaración del acto. En

cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una
decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a pe­
tición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar
los errores de copia, de referencia de cálculos numéricos y, en general,
los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el
acto administrativo

En virtud de esta disposición se habilita a la Administración para per­

feccionar un acto administrativo que adolece de errores de tipo material,
pero que no inciden en la resolución o decisión que el acto contiene. Para el
ejercicio de dicha potestad no existe plazo - a diferencia del límite temporal
de la potestad invalidatoria-, toda vez que ella no supone una variación de
lo decidido, sino por el contrario, una aclaración o perfeccionamiento del
mismo.

f) Invalidación

fil) Introducción

La invalidación se define como la decisión adoptada por la Adminis­

tración del Estado consistente en la pérdida de eficacia del acto adminis­
trativo por razones de su ilegalidad. Antes de la publicación de la LBPA
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 137

la cuestión en el Derecho Administrativo chileno era muy debatida, di­

vidiéndose entre aquellos que estaban por negar la potestad invalidatoria
de la Administración y aquellos que la afirmaban. La discusión se había
centrado en la clásica argumentación de la posibilidad de adquirir derechos
subjetivos a partir de un acto viciado y la extrapolación del principio de
buena fe al ámbito administrativo. Por el contrario, no se había analizado
la cuestión en función de los efectos limitantes que un principio propia­
mente administrativo, como el de protección de la confianza legítima,
tiene sobre el ejercicio de los poderes de invalidación que corresponden
a la Administración.

Hasta la entrada en vigor de la LBPA la doctrina imperante sostenía que

los errores de la Administración sólo la afectan a ella, a menos que haya
sido el propio ciudadano el que indujo al error. Así, se negaba la potestad
invalidatoria, debiendo la autoridad recurrir al juez para lograr la nulidad
de los actos viciados. Consideraban que los administrados de buena fe ad­
quirían derechos a partir de actos viciados y se encontraban protegidos por
el artículo 19 N° 24 CPR. Por su parte, la jurisprudencia más tradicional de
nuestros tribunales había señalado que los límites a la potestad invalidatoria
de la Administración son el derecho patrimonial de terceros de buena fe
y la “estabilidad de las situaciones jurídicas constituidas como efecto” de
sus actos irregulares. Con otros argumentos, se mantiene este criterio en la
jurisprudencia administrativa (dictámenes N°s. 30.463 de 1994 y 20.288
de 1995), señalándose que la invalidación está limitada por la necesidad de
mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas consolidadas al amparo
del acto que se pretende dejar sin efecto. Si había transcurrido un tiempo
suficiente para la consolidación de las situaciones jurídicas, el Estado debía
alegar la prescripción adquisitiva en su favor.

Sin embargo, la jurisprudencia parece haber morigerado esa postura

que, por bastante tiempo, había sido recogida por nuestros tribunales de
justicia. Así, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 2003 de la Cor­
te de Apelaciones de Santiago (Lavín Mosquera contra Subsecretario de
Investigaciones de Chile) declara que “ una de las formas de extinción del
acto administrativo, de acuerdo al Derecho Público Administrativo, es la
anulación o invalidación del mismo por la propia Administración, cuando
ha sido dictado con algún vicio de ilegalidad, esto es, se ha vulnerado la
normativa vigente” (considerando 8o). Y luego agrega que “sin que pueda
138 Jorge B erm úd ez S oto

ser óbice para ello (la invalidación) que el acto administrativo haya pasado
todos los controles incluso el de la Contraloría. Cabe añadir que aun en el
evento que no hubiera habido norma expresa, la Administración del Estado
está obligada a actuar de oficio, una vez constatada la nulidad del acto, por
imperativo del principio de legalidad que preside todo su actuar”.

f.2) Invalidación en la LBPA

El artículo 53 de la LBPA dispone: “La autoridad administrativa podrá,

de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a Derecho,
previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años
contados desde la notificación o publicación del acto.

La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La

invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes
de la parte invalidada.

El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de

Justicia, en procedimiento breve y sumario”.

La norma transcrita soluciona algunos puntos y da la razón a la doctrina

que reconocía el poder a la Administración para dejar sin efecto sus actos
ilegales. Sin embargo, también abre nuevos flancos de discusión.

f.3) Puntos de avance

- Potestad invalidatoria: ya no existen dudas que la Administración

cuenta con potestad invalidatoria.

- Plazo para invalidar, la potestad invalidatoria se encuentra limitada

por un plazo de 2 años para dictar el acto de contrario imperio. Su razón es
el respeto al principio de seguridad jurídica.

- Causa de la invalidación : la causa de la invalidación es que el acto sea

contrario a Derecho. Ello permite distinguirla de la revocación. Sin embargo,
la intensidad de vulneración del Derecho puede variar notablemente. En
tal sentido, la interpretación sistemática de esta norma debe llevamos a la
disposición del artículo 13 incisos 2o y 3o LBPA, según la cual es posible
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 139

concluir que los vicios meramente formales excepcionalmente afectarán la

validez del acto.

- Invalidación parcial : la LBPA admite la invalidación parcial o total.

En el primer caso, ésta no afecta a las partes independientes de aquella que
se invalida. La existencia de esta disposición se justifica en el principio de
conservación del acto administrativo.

-Audiencia del interesado: la ley dispone que para el ejercicio de la po­

testad invalidatoria debe oírse siempre al interesado. Se trata de un trámite
esencial, pero quedan algunas dudas respecto de la persona que encama
al interesado, ya que el artículo 21 LBPA lo define en forma casuista y
amplia.

- Impugnación del acto administrativo invalidatorio: éste es siempre

impugnable ante los tribunales en un procedimiento breve y sumario.

f.4) Puntos de incertidumbre

- Plazo para invalidar, respecto de lo que ocurre una vez que han trans­
currido los 2 años establecidos en la LBPA, cabe preguntarse si podría la
Administración solicitar la nulidad de su propio acto ante el juez, “Fisco
con Fisco”. Esto no debería plantear mayores problemas, ya que el Consejo
de Defensa del Estado cuenta con personalidad jurídica propia, pudiendo
erigirse como demandante en una causa sobre nulidad. Más compleja re­
sulta la aplicación genérica de un plazo de 2 años para el ejercicio de esta
potestad. Se debió haber distinguido si el acto susceptible de invalidar era
de contenido favorable o de gravamen. En el Derecho comparado se es­
tima que la invalidación debe estar limitada temporalmente sólo respecto
de los actos favorables, por razones de seguridad jurídica y protección de
la confianza.

- Autoridad que invalida: la ley no señala si invalida la misma autoridad

que dictó el acto u otra de rango superior (avocación).

- Invalidación y toma de razón: la presunción de legalidad del acto admi­

nistrativo se ve reforzada por el trámite de toma de razón. El problema dice
relación con aquel acto que ha sido objeto de toma de razón y luego se pre­
140 J o rg e B er m ú d ez S oto

tende invalidar de oficio o a petición de parte por la propia Administración.

La toma de razón no priva de la potestad invalidatoria a la Administración,
máxime si consideramos que el análisis en la toma de razón es a priori y,
por tanto, durante la aplicación del acto administrativo puede manifestarse
la ilegalidad. Sin embargo, la Administración que pretende invalidar deberá
tener en cuenta a los límites que le impone el principio de protección a la
confianza legítima (ver V, 5, d).

f.5) Invalidación y situación jurídica del beneficiario del acto

Uno de los problemas que no soluciona la LBPA es el de los daños y

perjuicios que puede sufrir el particular que se veía beneficiado por el acto
invalidado, o que sufre daño o pérdida de una situación ventajosa producto
del acto invalidatorio. En principio se ha enfocado el problema desde la
perspectiva de la existencia o no de derechos adquiridos, y respecto de la
buena o mala fe en que se encuentra el particular. Aquellos que niegan la
creación de derechos a partir de un acto inválido afirman la inexistencia de
un derecho subjetivo, ya que carecería de causa. Por su parte, la doctrina
privatista señala que aquellos que adquieran derechos de buena fe en razón
de actos viciados, son amparados por el artículo 19 N° 24 CPR. Así, la
Administración carecería de potestad invalidatoria.

Ambas posturas tienen apoyo en la jurisprudencia judicial y administrati­

va. Sin embargo, en ambas existen dudas respecto a su eficacia. Por una parte,
porque si la potestad invalidatoria queda entregada a la Administración, sin
más límite que su propia apreciación acerca de la licitud o no de su propia
actuación, resultará plausible argüir que su decisión generará inestabilidad
y pérdida en la seguridad jurídica. Por su parte, basar la adquisición de un
derecho subjetivo nacido de un acto administrativo ilegítimo en la supuesta
buena fe del beneficiario constituye una extrapolación incorrecta de un con­
cepto eminentemente privatista y un contrasentido a partir de la ilegitimidad
del acto y la presunción de conocimiento del Derecho.

g) Otras formas de extinción del acto administrativo

El acto administrativo puede extinguirse por, al menos, otras tres vías,

las cuales no suponen una ilegitimidad en el mismo, sino la concurrencia de
un acontecimiento material o jurídico que conlleva su pérdida de eficacia.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 141

g. 1) Revocación

Consiste en la extinción anormal de un acto administrativo producto

de la dictación de un acto de contrario imperio por parte de la propia Ad­
ministración Pública que dio lugar al acto original, por razones de mérito,
oportunidad o conveniencia. Esta vía de extinción se encuentra regulada
en el artículo 61 LBPA, el cual a propósito de la revisión de oficio del acto
administrativo, dispone: “Los actos administrativos podrán ser revocados
por el órgano que los hubiere dictado.

La revocación no procederá en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos ad­

quiridos legítimamente.

b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extin­

ción de los actos, o

c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que

sean dejados sin efecto” .

De la disposición citada al menos es posible desprender dos conclusio­

nes pacíficas. La primera es que la potestad revocatoria no tiene plazo para
ser ejercida. Y resulta lógico que no lo tenga, en cuanto se trata del poder
necesario para llevar a la práctica los cambios de dirección política que
experimenta la Administración Pública. En segundo término, los límites de
dicha potestad, de los cuales el más claro es el de los derechos adquiridos
legítimamente por parte del beneficiario del acto administrativo.

g.2) Caducidad

La caducidad es una vía anormal de extinción del acto administrativo que

opera en aquellos casos en que el acto contiene una modalidad, normalmente
un plazo o una condición resolutoria, la que de verificarse acarrea la des­
aparición o caducidad del acto administrativo. Por ejemplo, una concesión
de acuicultura trae inserta una condición, consistente en que el centro de
cultivo opere en los niveles de producción estipulados en el proyecto apro­
bado, si ello no ocurre, la concesión caduca. Como puede apreciarse, aquí
142 J orge B erm úd ez S oto

no existe ilegalidad o vicio alguno en el acto administrativo, simplemente

ha concurrido una circunstancia de hecho a la que el ordenamiento jurídico
le atribuye como efecto la extinción del acto.

g.3) Decaimiento

El decaimiento del acto administrativo concurre en aquellos casos en

que han desaparecido los supuestos fácticos que se tuvieron en cuenta
para la dictación del mismo. Por ejemplo, se otorga una concesión para
explotar el lecho del estero Marga-Marga como playa de estacionamiento
y producto de las lluvias o de la subida del nivel del mar, éste se inunda
de forma permanente. Nuevamente aquí, puede apreciarse que el acto
administrativo no adolece de una ilegalidad, pero su ejecución se hace
imposible absolutamente, dado que el supuesto de hecho (en el ejemplo,
el lecho del estero) ha desaparecido. Otro ejemplo típico es el acto de
nombramiento, en que éste se extingue por su decaimiento por el falleci­
miento del funcionario.

g.4) Revocación-sanción

Dentro del catálogo de sanciones administrativas es común encontrar

aquélla consistente en la extinción de un acto administrativo favorable.
Tal es la revocación-sanción del acto administrativo, aunque en algunas
ocasiones el legislador yerra en la denominación y la designa como cadu­
cidad o revocación a secas. Por ejemplo, una concesión de televisión puede
extinguirse producto de la sanción revocación-sanción que aplica a un canal
el Consejo Nacional de Televisión.

P reg u n ta s:

1. ¿Cuál es el concepto de acto administrativo desde la perspectiva

negocial?

2. ¿Qué significa acto administrativo como resolución?

3. ¿Cuáles son las características legales del acto administrativo?

4. ¿Podría formular un concepto de acto administrativo?

D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 143

5. ¿Son impugnables los actos confirmatorios?

6. ¿Cuál es la importancia de la distinción entre actos trámites y actos

finales?

7. Explique la causa o motivo del acto administrativo.

8. ¿Qué es la desviación de poder?

9. ¿Existe en la LBPA una extensión del concepto de acto administra­

tivo?

10. ¿Qué supone la presunción de legalidad del acto administrativo?

11. ¿Están sometidos al principio de legalidad los actos discrecio­

nales?

12. ¿Es cierto que toda ilegalidad del acto conlleva su nulidad?

13. ¿Cuáles son los tipos de eficacia del acto administrativo?

14. ¿Son retroactivos los actos administrativos?

15. ¿Qué diferencias hay entre revocación y revocación-sanción?

16. ¿Cuáles son los límites de la invalidación y la revocación?

17. Analice el concepto de acto administrativo del artículo 3o de la LBPA,

¿cuáles son las perspectivas doctrinarias que recoge?

18. Formule una crítica al concepto de acto adm inistrativo de la

LBPA.

19. Señale ejemplos de actos internos y externos, ¿podría señalar algún

caso en que un acto interno de la Administración afecte a los particulares?

20. ¿Cuál es la importancia histórica de la distinción entre actos de ges­

tión y actos de autoridad?
144 Jorge B erm úd ez S oto

21. Señale los elementos del acto administrativo y los vicios que pueden
afectar a cada uno de estos elementos.

22. ¿En qué normas fundamentaría usted el principio de conservación

del acto administrativo?

23. ¿Cuáles son las causales de extinción del acto administrativo?

 C a p ítu lo VII
P r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o

1. G e n e r a l id a d e s s o b r e l a LBPA

La entrada en vigor de la ley N° 19.880 que establece bases de los proce­

dimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Adminis­
tración del Estado (en adelante LBPA), ha supuesto un cambio importante
para la doctrina administrativista nacional, toda vez que incorpora un texto
fundamental para la completitud del ordenamiento jurídico administrativo.
Pero mucho más importante aún resulta el hecho de que ella comporta un
cambio para la forma de actuación interna de la Administración Pública.
En efecto, con la LBPA la informalidad, la utilización de unas reglas pro-
cedimentales más bien consuetudinarias y, en fin, la inestabilidad y escaso
desarrollo que presentaban un sinnúmero de instituciones, deberán o de­
berían ser superadas por la aplicación sistemática de este corpus dedicado
a la ordenación del medio dentro del cual la formación de la actuación
administrativa tiene lugar.

a) Objeto de la ley

El artículo Io de la LBPA señala: “ Procedimiento Administrativo. La

presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo
de los actos de la Administración del Estado ”.

b) Ambito material de aplicación

La segunda parte del inciso I o del artículo Io LBPA establece: “ En

caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales,
146 J orge B erm úd ez S oto

la presente ley se aplicará con carácter de supletoria ” . La LBPA tiene

una gran trascendencia, toda vez que si bien no existe una gran cantidad
de procedimientos administrativos especiales (el Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental corresponde a uno de los casos excepcionales de
desarrollo completo de un procedimiento administrativo), sí es posible
encontrar en el ámbito sectorial regulaciones específicas que afectan al
procedimiento para la dictación de actos administrativos.

Esta disposición, que consagra la supletoriedad de la LBPA, debe

ser analizada con precisión, atendido el carácter de “ley de bases” de la
LBPA. En estricto rigor, más que ante una ley de bases estamos ante una
“ley general”, que además de establecer los aspectos fundamentales de la
regulación procedimental administrativa, ahonda hasta el punto de regular
todos los extremos del procedimiento administrativo, agregándose a ello
el carácter de supletorio.

La supletoriedad de la LBPA se manifiesta en distintas intensidades:

- En primer lugar, está el caso en que la dictación de un acto determi­

nado no tiene un procedimiento establecido de carácter propio, caso en
el cual se aplicará la LBPA de forma íntegra.

- Por otro lado, se puede apreciar casos en que una ley ha previsto
sólo ciertos trámites especiales respecto de un procedimiento. Se trata de
aquellos trámites especiales considerados en un procedimiento que no ha
sido regulado de forma especial. En tal supuesto debe entenderse que, no
obstante no formar por sí solos un procedimiento, sí debe considerarse
que mantienen su vigencia dichos trámites especiales y que, por tanto, se
incorporan como tales en el procedimiento administrativo ordinario. Por
ejemplo, en el caso de la Subsecretaría de Pesca, están dentro de esta idea
todas las solicitudes de informe favorable o consulta que podrían hacerse
a los Consejos Zonales, o Nacional de Pesca, o a la propia Subsecretaría,
como se daría en la situación en que se crea un área protegida, según el
artículo 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. En resumen, res­
pecto de este punto, es claro que la ley especial se aplicará respecto de
los trámites regulados y en lo no previsto por dicha ley se aplicarán las
disposiciones de la LBPA.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 147

- Por último, se encuentran aquellos casos en que se establece un procedi­

miento con pretensiones de plenitud en cuanto a su regulación. Aun en estos
casos suele darse la situación en que el legislador no ha contemplado todos
los aspectos que se pueden dar respecto de un procedimiento administrativo,
como por ejemplo, la aplicación del silencio administrativo. Respecto de
este punto se ha dado la discusión en relación con la aplicación o no de la
LBPA a dicho procedimiento. En principio se podría decir, con base en la
literalidad del texto de la ley, que sí corresponde la aplicación de la LBPA.
Sin embargo, la Contraloría General de la República ha manifestado que
existen situaciones en las cuales, a pesar de no haber una regulación total de
un procedimiento especial, no debe aplicarse la LBPA de forma supletoria,
puesto que ello atentaría contra el principio de especialidad de la norma
(norma especial deroga a la general)74.

c) Ambito subjetivo de aplicación

A pesar de que el artículo Io señala que el objeto de la ley será la regula­

ción de los procedimientos de los actos de la Administración del Estado, el
artículo 2o establece dentro del ámbito subjetivo de aplicación un concepto
diverso de Administración del Estado, al menos para los efectos de la misma
ley. Así, se entiende que conforman la Administración del Estado:

- Los ministerios;
- Intendencias;
- Gobernaciones;
- Servicios públicos creados para el cumplimiento de la función admi­
nistrativa;
- Contraloría General de la República;
- Fuerzas Armadas;
- Fuerzas de Orden y Seguridad Pública;
- Gobiernos regionales, y
- Municipalidades.

Si se contrasta el alcance del artículo 2o LBPA con lo dispuesto en el

artículo I o inciso 2o LBGAE0, se puede concluir que han quedado fuera

74 Dictamen N° 7.453 de 15 de febrero de 2008, entre otros.

148 Jorge B erm úd ez S oto

del ámbito de aplicación de la primera, los actos del Banco Central y las
empresas públicas creadas por ley.

Surge la pregunta aquí de si se altera el concepto legal de Administración

del Estado, o si se entiende derogada parcialmente la norma del inciso 2o
artículo Io LBGAE°. Es claro que la exclusión de estos dos órganos de la
aplicación de la LBPA supone una modificación de lo que se entendía con
carácter general como Administración del Estado; sin embargo, sus alcances
son sólo limitados al ámbito de la LBPA. Es criticable la exclusión,- por
cuanto si se atiende al título de la ley y a la regulación de su objeto (art.
Io) se entiende que es una referencia a toda la Administración del Estado,
en los términos que establece el citado artículo Io inciso 2o LBGAE0. Sin
embargo, la exclusión se justifica por razones prácticas, toda vez que el
Banco Central cuenta con su propia ley orgánica constitucional, en la que
se determina la forma en que se expiden sus actuaciones. En el caso de
las empresas públicas creadas por ley, el fundamento de la exclusión se
encuentra en la forma en que actúan esta clase de órganos, los que se rigen
por las normas del Derecho común y normalmente no actúan en ejercicio
de potestades públicas.

d) Principios que rigen el procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo está sometido a una serie de principios,

enumerados en el artículo 4o y desarrollados en los artículos 5o a 16. A pe­
sar de la denominación que reciben por la ley, en estricto rigor se trata de
ciertas reglas generales que deben ser observadas durante la tramitación del
procedimiento administrativo, algunas de estas reglas son:

d.l) Escrituración

Sobre este punto estaremos a lo mencionado en relación con el acto

administrativo (ver VI, 5, a. 1).

d.2) Gratuidad

A su respecto el artículo 6o señala que “ en el procedimiento administra­

tivo, las actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración
del Estado serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en
contrario
D erecho A d m in is tra tiv o G e n e r a l 149

En consecuencia, la LBPA remite a lo que dispongan normas legales es­

peciales respecto de la posibilidad de que exista una tasa por la tramitación
de un determinado procedimiento administrativo.

d.3) Celeridad

Cuando se habla de celeridad, en estricto rigor, se hace referencia a

la idea de un procedimiento ágil dentro del cual sólo se verifiquen los
trámites necesarios, evitando actuaciones dilatorias. Sin embargo, el ar­
tículo 7o de la LBPA al referirse a la celeridad señala “<?/procedimiento,
sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus
trámites”, consagrando más bien la idea del impulso procedimental de
oficio.

De todas formas, más allá de la confusión de nomenclatura en la que

incurre el legislador, los elementos y principios constitutivos de la celeridad
son consagrados en el artículo 9o de la LBPA bajo el rótulo de “economía
procedimental” (ver d.5 siguiente).

d.4) Conclusivo

A través de este principio el legislador lo que busca es establecer el

deber de la Administración de adoptar una resolución sobre el asunto de
que conoce. Así lo consagra el artículo 8o de la ley señalando que “ todo el
procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte
un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual
exprese su voluntad'’.

Se debe tener en cuenta que la idea que subyace en la LBPA es que no

existan procedimientos administrativos abiertos indefinidamente y que la
tramitación concluya en algún momento (por eso existen, además, las reglas
sobre silencio administrativo).

Por otra parte, cabe señalar que el procedimiento administrativo no

siempre terminará con una decisión por parte de la autoridad, situación que
se verificará, en especial, en los casos de terminación anormal del procedi­
miento administrativo (ver VII, 3, c).
150 J o rg e B er m ú d ez S oto

d.5) Economía pmcedimental

Ya señalamos con anterioridad la confusión en la que incurre el legislador

al describir la celeridad con las características del principio de oficialidad.
De todas formas es en este punto donde, en definitiva, se consagra el deber
de la Administración de “ responder a la máxima economía de medios con
eficacia, evitando trámites dilatorios” (art. 9o LBPA).

Para ello la ley señala que “se decidirán en un solo acto todos los trámites
que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea
obligatorio su cumplimiento sucesivo”.

Por otro lado, “aI solicitar los trámites que deban ser cumplidos por
otros órganos, deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo
establecido al efecto

Además “ las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento,

incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán
la tramitación del mismo, a menos que la Administración, por resolución
fundada, determine lo contrario".

Esta disposición además debe ser relacionada con la posibilidad que tiene
la Administración Pública de acumular los procedimientos administrativos
cuando exista identidad sustancial o íntima conexión (art. 33 LBPA).

d. 6) Contradictoriedad

Se encuentra consagrada en el artículo 10 en los términos siguientes:

“Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir
alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio ”.

Esta idea se concreta, en especial, a propósito del período de prueba

que podría abrirse dentro del procedimiento administrativo, señalando
el artículo 35 de la LBPA que los hechos relevantes para una decisión
podrán acreditarse por cualquier medio admisible en Derecho y que el
instructor del procedimiento sólo podrá rechazar la prueba ofrecida por
los interesados en caso de ser improcedentes o innecesarias (ver VII, 3,
b .l).
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 151

El artículo 10 continúa señalando en su inciso 2o que “ los interesados

podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los
que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión
de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva
del asunto”, estableciendo, de esta forma, la posibilidad de que el propio
interesado solicite a la Administración que ponga en práctica lo señalado
en el artículo 13 inciso 3o, esto es, la convalidación del acto administrativo
(ver VI, 7, d). La norma agrega que “dichas alegaciones podrán dar lugar,
si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente respon­
sabilidad disciplinaria

En todo caso, los interesados podrán actuar asistidos de asesor cuando

lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. Para ello, el artículo
22 de la LBPA entiende que los apoderados de los interesados tienen todas
las facultades necesarias para la consecución del acto administrativo, a
menos que se exprese lo contrario. El poder de este asesor deberá constar
en instrumento privado suscrito ante notario o en escritura pública, siendo
siempre exigible esta última cuando el acto administrativo de que se trate
produzca efectos que exijan esa solemnidad.

Por último, debemos señalar que el órgano instructor del procedimiento

siempre deberá adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto
a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el
procedimiento.

d. 7) Imparcialidad

A través de esta regla se consagra el deber de la Administración de actuar

con objetividad tanto en sustanciación del procedimiento como en las deci­
siones que adopte, pero además el legislador hace referencia al respeto que
se debe al principio de probidad como un respaldo necesario a la garantía
de imparcialidad (art. 11 LBPA).

El inciso 2o del artículo 11 de la ley, por su parte, señala que “ los hechos
y fundamentos de Derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos
que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrin­
jan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como
aquellos que resuelvan recursos administrativos” .
152 J orge B erm úd ez S oto

La norma en comento, en realidad, tiene un carácter reiterativo y un

valor superfluo, tomando en cuenta que el artículo 41 inciso 4o que esta­
blece la obligación de fundamentación respecto de todas las resoluciones
administrativas y no sólo aquellas que afectan o restringen derechos de los
particulares.

d.8) Abstención

En este caso estamos ante una regla que materializa un medio para lograr
la imparcialidad, y que dice relación con el deber de los funcionarios y auto­
ridades de la Administración de abstenerse de intervenir en el procedimiento
en la medida que se dé en ellos alguna de las circunstancias que se señalan
en el artículo 12 LBPA. De todas formas, siempre que se abstengan de co­
nocer un asunto, deberán comunicar dicha situación al superior inmediato
quien resolverá lo procedente.

Las situaciones enumeradas en la ley que dan lugar a la abstención

son:

- Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya

resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad
interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

-T en er parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afini­

dad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los adminis­
tradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento,
así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para
el asesoramiento, la representación o el mandato.

- Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas

mencionadas anteriormente.

- Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedi­

miento de que se trate.

-T en er relación de servicio con persona natural o jurídica interesada di­

rectamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios
profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 153

Ahora bien, como estas circunstancias señaladas anteriormente dicen

relación con la imparcialidad del funcionario en cuestión más que con la
legitimidad misma del acto, la ley establece que “la actuación de autorida­
des y los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos
de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en
que hayan intervenido

Por otro lado, la no abstención en los casos en que proceda dará lugar a
la responsabilidad administrativa correspondiente.

Finalmente, los últimos dos incisos del artículo 12 disponen que en los
casos señalados con anterioridad, podrá promoverse inhabilitación por los
interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.
La inhabilitación se planteará ante la misma autoridad o funcionario
afectado, por escrito, en el que se expresará la causa o causas en que se
funda”.

d. 9) No formalización

El artículo 13 LBPA, que trata sobre la no formalización, da cuenta

también de una serie de reglas y principios importantes ya analizados con
ocasión del estudio de la nulidad de los actos administrativos.

La norma parte señalando que “el procedimiento debe desarrollarse

con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean
aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y
evitar perjuicios a los particulares.

El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto ad­

ministrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por
su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio
al interesado.

La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos

que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros”.

Así, es posible apreciar que estos dos últimos incisos materializan la

consagración de la conservación del acto administrativo y la convalidación
154 J orge B erm úd ez S oto

o conversión del acto, sobre los cuales ya nos referimos en su oportunidad

(ver VI, 7, c y d).

d.10) Inexcusabilidad

Haciendo una caracterización muy similar a la del principio conclu­

sivo, el artículo 14 de la LBPA, refiriéndose a la inexcusabilidad, señala
que “ la Administración estará obligada a dictar resolución expresa en
todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de
iniciación”.

Agrega el artículo que siendo requerido un órgano de la Administración

para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de
inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el orde­
namiento jurídico, informando de ello al interesado.

Por último, en los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono

del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición
sobreviniente del objeto del procedimiento (casos de terminación anormal
del procedimiento administrativo), la resolución consistirá en la declaración
de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos
producidos y las normas aplicables.

d. 11) Impugnabilidad

Como una suerte de proyección de la contradictoriedad consagrada

en el artículo 10, el artículo 15 de la LBPA establece el llamado princi­
pio de impugnabilidad. La ley dispone que “ todo acto administrativo es
impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de
reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso
extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las
leyes especiales”.

Marcando, además, la trascendencia de la distinción entre actos de

mero trámite y actos terminales, el inciso 2o del artículo 15 dispone:
“Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión”.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 155

Por último, el inciso final de la disposición autoriza a la autoridad que

acogiere un recurso interpuesto contra un acto administrativo a dictar por
sí misma el acto de reemplazo.

d. 12) Transparencia y publicidad

Como una aplicación del principio consagrado en el artículo 13 de la

LBGAE0, el artículo 16 de la LBPA señala que “elprocedimiento adminis­
trativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva
el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten
en él”.

Salvando la inconstitucionalidad de que adolecía el antiguo inciso 2o del

artículo 16, luego de la reforma constitucional de 2005, el actual texto de
la norma dispone:

“En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de

Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la
Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con
quorum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de
la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en
que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración
o dictación”75.

Como resulta evidente, el desarrollo normativo de dichos principios se

encuentra en la Ley N° 20.285 sobre el Acceso a la Información Pública
(ver XVI).

2. C o n c e p t o d e p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o

Para la doctrina más reconocida “losprocedimientos administrativos son

secuencias organizadas de obtención y tratamiento de la inf ormación, bajo
la responsabilidad de un ente administrativo”. En virtud del procedimiento

75 El texto anterior de este inciso rezaba: “En consecuencia, salvo las excepciones estable­
cidas por la ley o el reglamento, son públicos los actos administrativos de los órganos de la
Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo
o esencial ”.
 156 J orge B erm ud ez S oto

administrativo se daría además una “ estructura a los múltiples contactos

que se producen entre la Administración y los ciudadanos o entre distintas
unidades administrativas, al integrarlos en un sistema de actuación”''6.

En consecuencia, resultará evidente que un procedimiento administrativo

podrá darse respecto de la preparación de actuaciones que tendrán o no efi­
cacia fuera de la Administración, o que concluirán o no con una actuación
jurídica y formal de la misma. Todos estos aspectos serán demostrativos
de una forma de hacer las cosas por parte del ente administrativo, y que
quedará dentro de un concepto genérico de procedimiento administrativo.
En tal sentido, el procedimiento administrativo constituye el medio en el
que se fragua no sólo una decisión administrativa con efectos externos,
esto es, el acto administrativo, sino también un contrato administrativo, un
reglamento, una instrucción o circular interna y una actuación material.

En la LBPA se define como “ una sucesión de actos trámite vinculados

entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares inte­
resados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”
(art. 18).

Debe destacarse que el concepto corresponde a una definición tradicional

de procedimiento administrativo, sin embargo es restrictivo, en cuanto se
refiere sólo a la dictación de un acto administrativo -que es, en realidad,
el objeto de la ley-, pero no debe perderse de vista que el procedimiento
administrativo también procede en otros instrumentos relaciónales de la
Administración del Estado, como lo son los reglamentos y los contratos
administrativos o privados, estos últimos en su fase interna (idea relacionada
con la teoría de los dos peldaños o de los actos separables, ver en III, 6).

Atendidos los principios que rigen al procedimiento administrativo,

debe agregarse al concepto que se trata de un procedimiento general, pero
además no formal (art. 13).

En cuanto a la forma del procedimiento administrativo, se aprecia que,

para la dictación de todo acto administrativo, deberá llevarse un expediente

76 S c h m i d t - A s s m a n n , Eberhardt, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema,

Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 358.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 157

que podrá constar por escrito o en formato electrónico. En el expediente se

incorporaran las presentaciones de los interesados, así como los documen­
tos que se acompañen, debiendo ser agregados según su orden de ingreso.
En él deben constar también las actuaciones, documentos y resoluciones
que se dicten por el órgano administrativo (actos trámite, por ejemplo) y
las notificaciones de los mismos a los interesados, o sus comunicaciones a
otros órganos de la Administración del Estado (art. 18 inc. 3o).

A ello se debe agregar la obligación de llevar un registro actualizado,

escrito o electrónico, de acceso al interesado, en que consten las actuaciones
señaladas con indicación de su fecha y hora (art. 18 inc. 4o).

3. E t a pa s d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o

El procedimiento administrativo se desarrolla a lo largo de tres etapas:

iniciación, instrucción y finalización.

a) Iniciación

A su respecto el artículo 28 de la LBPA dispone: “Los procedimientos

podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada

a. 1) Iniciación de oficio

De acuerdo con el artículo 29 LBPA, se considera como si se iniciara

de oficio el procedimiento si lo comienza la propia Administración que
dictará el acto. Si la iniciación la ordena un superior jerárquico, si un ór­
gano administrativo solicita a otro la dictación de algún acto y, por último,
por la denuncia de un particular. Cabe aclarar que en este último caso el
particular no está haciendo petición alguna, sino que se pone a la Admi­
nistración en conocimiento de un hecho, siendo esta última la que inicia el
procedimiento.

Con anterioridad al acuerdo de iniciación, el órgano competente podrá

abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstan­
cias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
Esta situación podría darse, por ejemplo, en el caso de que la denuncia
no sea fundada o bien, frente a peticiones de inicio de un procedimiento
158 J orge B erm úd ez S oto

administrativo que manifiestamente es inconducente. Atendida la redacción

de la norma del art. 29 inc. 2o LBPA, se le entrega a la Administración una
gran discrecionalidad, ya que a ella corresponde apreciar la “conveniencia
de iniciar el procedimiento administrativo”.

a. 2) Iniciación a petición de parte

Ante esta situación será necesario, primero que todo, que la petición
correspondiente reúna los requisitos contenidos en el artículo 30 LBPA, a
saber:

- Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, así

como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale, para
los efectos de las notificaciones.

- Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud.

- Lugar y fecha.

- Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad

expresada por cualquier medio habilitado.

- Organo administrativo al que se dirige.

El texto del artículo 30 LBPA habla de pretensiones; sin embargo, esa

noción corresponde más bien al contenido de una acción judicial. Para el
ámbito del procedimiento administrativo lo correcto es hablar de peticiones.
En el caso de aquellas peticiones que correspondan a una pluralidad de
personas y que tengan un fundamento que sea idéntico o sustancialmente
similar, ellas podrán formularse en una única solicitud, a menos que en la
regulación de un procedimiento específico se disponga otra cosa.

Siempre que se presente una solicitud, una comunicación o un escrito en las

oficinas de la Administración, se podrá exigir un recibo que acredite la fecha de
presentación, para lo cual es admisible una copia del escrito correspondiente
en la cual se anote la fecha de presentación por parte de la oficina.

Finaliza el artículo 30 señalando: “Los solicitantes podrán acompañar

los documentos que estimen convenientes para precisar o completar los
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 159

datos delformulario, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta

por el órgano al que se dirijan

Esta disposición debe ser concordada con lo señalado en el artículo 17

letra c) de la LBPA que dispone: “derechosy deberes de los ciudadanos, c)
Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimien­
to, o que ya se encuentren en poder de la Administración”. Surge en este
punto la duda de qué es aquello que debemos entender por Administración.
De acuerdo al artículo 2o de la LBPA ella correspondería a prácticamente
todos los órganos administrativos, salvo el Banco Central y las empresas
públicas creadas por ley. Por tanto, en principio, los interesados estarían
eximidos de presentar cualquier documento que ya hubiere sido presentado
en cualquier otro órgano de la Administración del Estado. Sin embargo, en
la práctica, para evitar inconvenientes, es recomendable presentar siempre
los documentos que correspondan ante la Administración respectiva. La
norma ya citada, en este caso, debiera haber hablado de documentos que “se
encuentren en poder de esa Administración”, siendo éste el sentido mínimo
que podríamos darle a la norma.

En caso de que la solicitud del interesado no reúna los requisitos del

artículo 30 o los requisitos especiales que alguna ley indique, se requerirá
al interesado para que en el plazo de 5 días subsane la falta o acompañe
los documentos respectivos, indicándole que si no lo hace se le tendrá por
desistido de su petición. Este es uno de los distintos casos que podemos
encontrar en que un acto trámite pone término al procedimiento, siendo de
acuerdo al artículo 15 un acto impugnable.

Como una manifestación del principio de cooperación, es posible citar el

inc. 2° del art. 31, que da la posibilidad al órgano competente, en los proce­
dimientos iniciados a solicitud de los interesados, de recabar del solicitante
la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla, de lo cual
deberá levantar un acta sucinta que se incorporará al procedimiento.

a. 3) Medidas provisionales

Tratadas en el artículo 32 de la LBPA, implican que una vez que el pro­

cedimiento se ha iniciado, el órgano administrativo respectivo podrá, de
oficio o a petición de parte, adoptar las medidas provisionales que estime
160 Jorge B erm úd ez S oto

necesarias con el objeto de asegurar la eficacia de la decisión que pudiera

recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para eso.

Sin embargo, el órgano administrativo también podrá adoptar las medi­

das que correspondan, con anterioridad a la iniciación del procedimiento
administrativo, de oficio o a petición de parte, en casos de urgencia y para
la protección provisional de los intereses implicados. Un ejemplo de esta
clase de medidas sería el caso en que queriendo investigar un rebaño de
bovinos contaminados con fiebre aftosa, se prohíbe por el Servicio Agrí­
cola y Ganadero (SAG), momentáneamente, su venta de forma previa al
procedimiento administrativo.

Como estas medidas tienen un carácter eminentemente provisional, al

momento de la iniciación del procedimiento ellas deberán ser confirmadas,
modificadas o levantadas. Además, dicha iniciación deberá verificarse dentro
de los 15 días siguientes a la adopción de la medida respectiva, pudiendo,
el acto respectivo, ser objeto del recurso que proceda.

Si no se inicia el procedimiento dentro del plazo indicado anteriormente,

la medida quedará sin efecto. Lo mismo ocurrirá si, habiéndose iniciado
el procedimiento dentro del plazo, la decisión de iniciación no contiene un
pronunciamiento acerca de la medida provisional.

Cabe en estos momentos citar una norma que dada su literalidad es sus­
ceptible de provocar una serie de problemas al momento de su aplicación.
Nos referimos al inciso 4o del artículo 32 que señala: “No se podrán adoptar
medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible
reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos am­
parados por las leyes”.

Ciñéndonos de manera estricta al texto de la norma, nos encontraríamos

con una imposibilidad casi absoluta de aplicar las medidas provisionales,
porque, en definitiva ellas implicarán, normalmente, una afectación a los
derechos amparados por las leyes. Así, en el caso del ejemplo de los bovinos
infectados, una prohibición momentánea de su venta implica una restricción
a la libertad para desarrollar una actividad económica y una limitación a
la facultad de disposición inherente al dominio. Por ello, lo que debemos
entender acerca de esta norma es que si una medida provisional fuera mal
D erech o A d m in is tra tiv o G e n e r a l 161

C ic a d a , ello acarreará las responsabilidades correspondientes a la Admi­

nistración que la hubiere ordenado. En el ejemplo presentado, la medida
ce prohibición de venta estaría bien aplicada si el ganado efectivamente
estuviera infectado con fiebre añosa. En la práctica, se ha resuelto de la
siguiente manera: la responsabilidad por la actuación lícita de la Adminis­
tración es excepcional y, en principio, procederá sólo en los casos en que la
ley lo señala, como por ejemplo, la expropiación u otros casos específicos,
como en la ley N° 18.755, Orgánica del Servicio Agrícola y Ganadero.

Durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a petición de parte,

as medidas provisionales pueden ser alzadas o modificadas con base en la
existencia de circunstancias sobrevinientes que no pudieron ser tenidas en
cuenta al momento de su adopción.

De todas formas, las medidas de que trata este artículo se extinguirán con
a eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento
correspondiente.

b) Instrucción

Esta etapa corresponde a la esencia del procedimiento, ya que en ella la

Administración Pública va a recopilar toda la información necesaria para
dictar el acto administrativo fundado. Se regula en los artículos 34 a 39 de
la LBPA.

En conformidad con el artículo 34 de la LBPA, los actos de instrucción

son aquellas actuaciones que resultan necesarias para la determinación,
conocimiento y comprobación de los datos en virtud de lo.s cuales deba
pronunciarse la Administración en el acto. Tales actuaciones se verifica­
rán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del
derecho que asiste a los interesados de proponer aquellas actuaciones que
requieran su intervención, o constituyan trámites establecidos por ley o por
reglamento.

Tomando en cuenta el carácter de “ley de bases” que tiene la LBPA, no ha

de parecemos extraño que, por vía del reglamento, se fije alguna actuación
necesaria a cumplirse dentro del procedimiento administrativo. Lo que sí
podría apreciarse como una suerte de inconsistencia es el hecho de que el
162 J org e B erm ú d ez S o to

artículo Io de la LBPA sólo haga referencia a los procedimientos adm inis­

trativos establecidos en esta ley o en otras leyes especiales, sin referirse a
la posibilidad de regulación mediante la potestad reglamentaria, cuestión
que es habitual y legítima.

Cabe señalar que la LBPA no exige una apertura formal de la etapa de

instrucción por parte de la Administración, sino que simplemente el órga­
no correspondiente dará lugar a los distintos trám ites que pueden darse en
esta fase y que corresponden a la prueba, los informes y la información
pública.

En algunos procedim ientos adm inistrativos especiales se contem pla

también la participación ciudadana, que consiste en que una o varias per­
sonas puedan m anifestar su opinión respecto de la decisión que va a tom ar
la Administración, debiendo dicha opinión ser ponderada por el órgano
adm inistrativo. La participación, en estricto rigor, sería tam bién parte de
esta fase; sin embargo, ella no se contem pla como un trám ite general de la
LBPA aplicable en todo procedim iento administrativo.

b.l) Prueba

Sobre este prim er punto el artículo 35 dispone lo siguiente: “Los hechos

relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en Derecho, apreciándose en con­
ciencia ”.

Si bien la norm a es bastante am plia en relación con los medios de prue­

ba que son adm isibles, desde ya es posible señalar ciertos inconvenientes
relativos a la regulación que la LBPA hace de su diligenciamiento. Evi­
dentemente, para el caso de la prueba instrumental no existirá problem a
alguno, y simplemente se acom pañará el documento. Sin embargo, la ley
no regula especialm ente la recepción de pruebas fundamentales en ciertos
procedimientos administrativos, tales como la prueba testimonial, la prueba
pericial o la inspección personal. Esta ausencia de regulación de los medios
de prueba se ha prestado para que la Adm inistración del Estado que lleva
adelante un procedim iento adm inistrativo, sim plem ente niegue lugar a
ciertos medios probatorios, atendida la com plejidad de llevarlas a cabo sin
un marco norm ativo preestablecido.
I te í£ C H O A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 163

El órgano instructor del procedim iento administrativo, de acuerdo con

d inciso del artículo 35, abrirá un período de prueba de un plazo no supe-
- : r a 30 días ni inferior a 10, cuando no le consten hechos alegados por
:s interesados o cuando así lo exija la naturaleza del procedim iento (por
e emplo, un procedim iento sancionador). Dentro del m encionado plazo
r«:drán rendirse las pruebas que la Administración estime pertinentes y el
".eresado siempre tendrá la posibilidad de pedir la prórroga del mismo por
la mitad del término que se haya decretado (ver VII, 4).

Las pruebas propuestas por los interesados podrán ser rechazadas, cuando
^ a n manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución
que deberá ser motivada. Esta resolución de trámite podrá ser im pugnada
en aquellos casos en que adem ás cause indefensión al interesado (art. 15
n c.2 ° LBPA).

La A dm inistración debe com unicar a los interesados, con la debida

iniciación, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de
as pruebas que hayan sido adm itidas. En la notificación correspondien­
te se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba,
3«i\ irtiendo, cuando sea procedente, que el interesado puede nom brar a
r-eritos para que le asistan. Un ejem plo sería el caso en que se efectúe
ana inspección personal para verificar un acontecim iento determ inado.
En ese caso el interesado podrá ir acom pañado de un perito que lo asista
en lo pertinente.

Aunque la ley no lo señale en forma expresa, siempre deberá dejarse

:: nstancia en el acto adm inistrativo correspondiente, la prueba rendida que
ha llevado a su dictación. Ello será así, puesto que dicha prueba constituye
rarte de la m otivación del acto administrativo. En definitiva, la prueba da
: uenta de los m otivos de hecho del acto administrativo.

b.2) Informes

Como un medio para la resolución del procedim iento, la Administración

rodrá solicitar aquellos informes que señalen las disposiciones legales y
los que se juzguen necesarios, debiendo, en todo caso, citarse el precepto
respectivo que lo exija, señalando los fundamentos necesarios para ello o
.a conveniencia de requerirlos (art. 37 LBPA). Un ejemplo de esto sería el
164 J orge B erm udez Soto

caso en que para sancionar a una empresa determinada por la contaminación

causada por sus instalaciones, se requiere de un informe técnico em anado
de un organism o técnico, con el objeto de probar la causa y el efecto de la
contaminación.

La solicitud de un informe corresponde, en definitiva, a una decisión

discrecional de la autoridad adm inistrativa y responde al poder de configu­
ración o preem inencia que ésta tiene en el procedim iento administrativo.
En la práctica, siempre existirá la posibilidad de que un particular solicite el
informe respectivo, pero la decisión sobre su procedencia en cuanto trámite,
corresponderá sólo a la Administración.

En cuanto al valor de los informes, el artículo 38 LBPA dispone que

salvo norma expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vin­
culantes. En cualquier caso, la Adm inistración Pública que lleva adelante
el procedim iento adm inistrativo para prescindir del informe deberá señalar
expresam ente los fundamentos en que se basa para ello. De lo contrario, el
acto adm inistrativo adolecería de un problem a de coherencia interna y, por
tanto, de ilegitimidad en sus motivos, toda vez que no se entendería por qué
no se resolvió de acuerdo a lo señalado en el informe.

Para evacuar los informes, la A dm inistración dispone de un plazo de 10

días. Hay que considerar, eso sí, que si el informe debía ser emitido por
un órgano de la Administración distinto del que tram ita el procedimiento,
en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus com petencias
respectivas, y transcurre el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se
podrá prescindir de él y proseguir el procedim iento adm inistrativo con el
trám ite o la etapa siguiente.

b.3) Información pública

El artículo 39 LBPA dispone la posibilidad de que el órgano encargado

de resolver el procedim iento permita que la com unidad en general formule
las observaciones que estime pertinentes relativas al procedim iento o a la
parte del mism o que se indique. Para ello, el procedimiento se anunciará
en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, indicándose el
lugar de exhibición y el plazo dentro del que se podrán form ular las obser­
vaciones, el que no podrá ser inferior a 10 días.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 165

La falta de actuación en este trám ite no im pedirá a los interesados re­

currir contra la resolución definitiva del procedim iento, de modo que cabe
tener presente para estos efectos lo dispuesto en el artículo 21 LBPA. La
determ inación de la calidad de interesado puede ser algo muy difuso, en
especial, respecto de actos de contenido general. Un ejem plo clásico es
el caso del cam bio del plan regulador con el objeto de transform ar el uso
de suelo de residencial a industrial. Esto va a perm itir que al lado de una
residencia particular se instale, por ejem plo, un criadero de anim ales. El
dueño de la vivienda no tiene derecho alguno para evitar que se instale
dicho criadero; sin em bargo, es evidente que sí tiene un interés en ello.
Es por eso que se hace necesario analizar caso a caso la situación de los
particulares para determ inar si efectivam ente existe un interés o no (ver
en este capítulo: 8, b). Por otro lado, la actuación en el trám ite de infor­
mación pública no otorga por sí sola la condición de interesado, aunque la
A dm inistración deberá entregar una respuesta razonada en lo pertinente, la
cual podrá ser común para aquellas observaciones que planteen cuestiones
sustancialm ente iguales.

El órgano correspondiente dará lugar a la información pública si así

lo requiere la naturaleza del procedimiento; sin embargo, en la práctica
constituye un trámite poco habitual debido al costo que ella implica y a lo
dilatorio de la medida, puesto que no sólo supone esperar el período que
la Administración fije para que se formulen las observaciones, sino que
también debe haber una respuesta por parte de ella. Como contrapartida,
la entrada en vigencia de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información
Pública, permite conocer de forma más com pleta y directa el expediente
adm inistrativo (ver XVI).

c) Finalización

Respecto de esta etapa el artículo 40 LBPA señala que: “ Pondrán tér­

mino al procedimiento la resolución final, el desistimiento, la declaración
de abandono y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando
tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico.

También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad

material de continuarlo por causas sobrevinientes. La resolución que se
dicte deberá ser fundada en todo caso”.
166 J o rg e B erm ú d ez S o to

A partir de la propia disposición, podemos distinguir entre las formas nor­

males y anormales de terminación del procedimiento administrativo. La for­
ma normal corresponde a la resolución final recaída sobre el procedim iento
adm inistrativo, a lo cual agregamos aquellos casos en que el procedimiento
term ina por aplicación de las reglas del silencio administrativo.

Por su parte, las formas anormales de term inación del procedimiento

corresponden a las dem ás enumeradas en el artículo 40.

c.l) Terminación normal

La resolución final de procedimiento administrativo se encuentra regulada

en el artículo 41 LBPA. Dicha norm a dispone, en prim er lugar, que aquella
resolución que ponga térm ino al procedim iento contendrá la decisión de
las cuestiones planteadas por los interesados.

Tomando en cuenta la posibilidad de que en la elaboración de la resolu­

ción final se adviertan cuestiones conexas con la misma, la ley señala que
dichas cuestiones serán puestas en conocim iento de los interesados, los
cuales dispondrán de 15 días para formular las alegaciones que estimen per­
tinentes y, en su caso, aportar medios de prueba. Transcurridos los 15 días,
el órgano respectivo decidirá sobre estas cuestiones en la resolución final.

Consagrando la regla de prohibición de la reformatio in peius, el inciso

3o del artículo 41 señala que en los procedimientos tram itados a solicitud
del interesado, la resolución deberá, además, ajustarse a las peticiones for­
muladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial
y sin perjuicio de la potestad de la A dm inistración de incoar de oficio un
nuevo procedimiento, si fuere procedente.

La decisión contenida en la resolución final deberá ser siempre fundada.

La exigencia de fundamentación debe relacionarse con el inciso final del
artículo 41, el cual dispone que “ la aceptación de informes o dictámenes
servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la
misma”, aunque en la práctica se omite la incorporación del dictamen res­
pectivo y se opta simplemente por hacer una referencia al mismo. Tomando
en cuenta estas disposiciones es posible ver que, como se dijo, el inciso 2o
del artículo 11 de la LBPA tiene un valor superfiuo, puesto que todos los
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 167

actos administrativos que resuelvan un asunto deberán ser fundados y no

sólo aquellos que representen un contenido desfavorable.

La LBPA exige que en la resolución final se expresen los recursos que

en su contra proceden, el órgano adm inistrativo o judicial ante el que hu­
bieran de presentarse y el plazo de interposición. Se trata de un requisito
formal del acto y, por ello, su om isión no afectará a la validez del mismo,
en conformidad con el artículo 13 inciso 2o de la LBPA.

Reiterando el principio de inexcusabilidad, el inciso 5o del artículo 41

dispone que la Adm inistración en ningún caso podrá abstenerse de resolver
bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las normas legales
aplicables al caso, aunque podrá resolver la admisibilidad de las solicitudes
de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenam iento jurídico o
que sean manifiestamente carentes de fundamento.

Si bien el mencionado principio habla de inexcusabilidad ante el silencio

de los preceptos legales, esta idea debe ser contrapuesta con un principio
fundamental que regula todos los ámbitos de la Adm inistración como es el
de legalidad. Así, en caso de silencio en alguna disposición, la A dm inistra­
ción deberá negar la solicitud que corresponda, puesto que ella no podría
llenar la laguna legal. Sin embargo, si estamos ante una norma que es os­
cura, el pronunciam iento de la Administración podrá ser invocado como un
precedente adm inistrativo, el cual si se mantiene en el tiempo servirá para
que dé pie a la invocación del principio de confianza legítima (ver V, 5, d).
Finalmente, cabe recordar que en caso de oscuridad de una norma, siempre
se podrá solicitar a la CGR que em ita un dictamen al respecto, el que tendrá
carácter vinculante para la Administración (ver XIV, 5, g).

c.2) Terminación anormal

Los casos de term inación anormal del procedim iento son los siguien­
tes:

-Desistimiento', consistente en la declaración del interesado en orden a

no perseverar en su solicitud. Esta forma de finalización del procedimiento
adm inistrativo operará sólo en los casos en que aquél se hubiere iniciado a
solicitud de parte interesada.
168 J o rg e B er m ú d ez S o to

- Renuncia: la renuncia supone la existencia de un derecho de un par­

ticular que está involucrado. De todas formas ella tiene como limitación
los casos en que se encuentra expresam ente prohibida en el ordenam iento
jurídico.

-Declaración de abandono', al respecto, el artículo 43 dispone: “Cuando

por la inactividad de un interesado se produzca por más de treinta días
la paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración le
advertirá que si no efectúa las diligencias de su cargo en el plazo de siete
días, declarará el abandono de ese procedimiento.

Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el par­

ticular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la
tramitación, la Administración declarará abandonado el procedimiento y
ordenará su archivo, notificándoselo al interesado.

El abandono no producirá por sí solo la prescripción de las acciones

del particular o de la Administración. En todo caso, los procedimientos
abandonados no interrumpirán el plazo de prescripción. No obstante lo
anterior, la Administración del Estado puede discrecionalmente excepcionar
la aplicación de la regla del abandono y no declararlo cuando la cuestión
suscitada afecte al interés general o fuera conveniente continuarla para
su definición y esclarecimiento

-Decaimiento: que consiste en la imposibilidad material sobreviniente,

que impide la continuación del procedimiento administrativo (art. 40 inc. 2o).

4. P l a z o s d e l a s a c t u a c io n e s

La ley establece de forma expresa la obligación de los funcionarios de la

Administración del Estado del cumplimiento de los plazos (art. 23). Tal es la
regla general y, evidentemente, como toda obligación impuesta al funcionario,
su no cumplimiento puede acarrear responsabilidades administrativas.

Respecto de los plazos establecidos en la LBPA, distinguimos:

-Plazo para la oficina de partes', a más tardar 24 horas desde la recepción

del documento, presentación o solicitud, debe hacerse llegar a la oficina
correspondiente (art. 24 inc. Io).
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 169

- Providencias de mero trámite : deben dictarse en el lapso de 48 horas

desde la recepción de la solicitud, docum ento o expediente.

-Informes, dictámenes y otras providencias similares: se deben expedir

en el plazo de 10 días.

-D ecisión definitiva (resolución)', plazo de 20 días contados desde que,

a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado
de resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará origen
a responsabilidad adm inistrativa (art. 24 inc. 4o).

- Cómputo del plazo', se trata de días hábiles, para lo cual se excluyen

sábados, domingos y festivos (art. 25). La duda que surge aquí es si la forma
de com putar tales plazos se refiere a toda actuación adm inistrativa o sólo a
aquéllas regidas por la LBPA, toda vez que la norma se refiere a los plazos de
esta ley. Sin embargo, el ám bito de la LBPA está dado por el propio artículo
Io de la misma. La Contraloría General de la República ha determinado en
su jurisprudencia que la forma de com putar el plazo se aplica a todo plazo
administrativo que no tenga prevista una forma especial de cómputo.

- Ampliación de plazos : La LBPA contempla la posibilidad de que, de

oficio o a petición del interesado, se verifique una ampliación de los plazos
que no exceda de la mitad de los mismos si las circunstancias lo aconsejan y
con ello no se perjudican derechos de tercero. Tanto la solicitud de ampliación
como la decisión de ampliarlo deben producirse antes de que expire el plazo
respectivo. En ningún caso podrá ampliarse un plazo vencido (art. 26).

- Plazo total del procedimiento : Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el

procedim iento adm inistrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su ini­
ciación hasta la fecha en que se emita la decisión final (art. 27).

-Procedimiento de urgencia: los plazos se reducen a la mitad (art. 63).

5. N o t if ic a c ió n y p u b l ic a c ió n d e l a c t o a d m in is t r a t iv o

La notificación del acto adm inistrativo se encuentra en detalle reg u ­

lada en los artículos 45 a 47 LBPA. La regla fundam ental im pone a la
170 J org e B erm úd ez S oto

A dm inistración del Estado la obligación de notificar el acto adm inistrativo,

en tal sentido el artículo 45 inciso Io LBPA dispone: “ Los actos adminis­
trativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados
conteniendo su texto íntegro

a) Momento de la notificación

El artículo 45 inciso 2o regula el momento en que debe practicarse la noti­

ficación, la que deberá practicarse “o más tardar, en los cinco días siguientes
a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo”. Se
trata de un plazo que no es fatal; sin embargo, el incumplimiento del mismo
supondrá una suspensión de hecho de la eficacia del acto administrativo
mientras no se verifique la notificación.

b) Forma de la notificación
La notificación puede verificarse de acuerdo con las siguientes reglas:

- Por carta certificada: “Las notificaciones se harán por escrito, me­

diante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere
designado en su primera presentación o con posterioridad’’ (art. 46 inc. I o
LBPA). En tal caso se presume que el acto adm inistrativo fue notificado “a
contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que
corresponda” (art. 46 inc. 2o LBPA).

- Personal: en tal caso se deberá designar un funcionario del órgano del

cual emana la actuación “quien dejará copia íntegra del acto o resolución
que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal
hecho” (art. 46 inc. 3o LBPA).

- Personal en el despacho u oficio del órgano. Finalmente, “ las notifica­

ciones podrán hacerse en la oficina o servicio de la Administración, si el inte­
resado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recep­
ción. Si el interesado requiriere copia del acto o resolución que se le notifica,
se le dará sin más trámite en el mismo momento” (art. 46 inciso final LBPA).

c) Notificación tácita

Haciendo un paralelo con lo que ocurre en la legislación procesal civil,

la LBPA dispone al respecto en el artículo 47 que: “Aun cuando no hubiere
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 171

sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se

entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare
hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto,
que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previa­
mente de su falta o nulidad”. Esta disposición, que es de toda lógica, pone
de manifiesto que lo importante en el procedim iento adm inistrativo es que
el acto haya llegado a conocimiento del interesado, y que éste haya podido
actuar en consecuencia, por ejemplo, im pugnándolo dentro de plazo. En tal
sentido, la falta de notificación no constituirá un vicio del acto administrativo
si éste ha llegado al conocim iento efectivo del administrado.

d) Publicación

El artículo 48. Establece el listado de casos en que el acto administrativo,

para ser eficaz, debe ser publicado en el Diario Oficial:

“ a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al

interés general;
b) Los que interesen a un número indeterminado de personas;
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de con­
formidad a lo establecido en el artículo 45;
d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República, y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este
trámite.

Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá

efectuarse los días I oó 15 de cada mes o al día siguiente, sifuese inhábil” .

A lo anterior, se agrega el supuesto previsto en el artículo 45 inciso 3o

que ordena la publicación de “ los actos administrativos que afectaren a
personas cuyo paradero fuere ignorado”, en tal caso deberán publicarse
en el Diario Oficial.

Finalmente, la LBPA establece una norma sobre autenticidad y eficacia de

los actos que se publican. El artículo 49 dispone: “Autenticación. Los actos
publicados en el Diario Oficial se tendrán como auténticos y oficialmente
notificados, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento,
salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de
entrar en vigencia” .
172 J o rg e B erm ú d ez S oto

6 . S il e n c io a d m in is t r a t iv o

La Adm inistración Pública tiene el deber de resolver las solicitudes que

se le planteen, previa tramitación de un procedimiento administrativo, deber
que tiene su fundamento en los principios conclusivo y de inexcusabilidad. Si
transcurridos los plazos previstos, sean específicos o el subsidiario de 6 me­
ses, sin que se hubiere resuelto, operará la figura del silencio administrativo.

El silencio adm inistrativo constituye una garantía para el ciudadano en

cuanto por una ficción legal se entenderá que su solicitud ha sido aprobada;
es decir, se entiende que hay un acto adm inistrativo presunto de contenido
favorable. O, por el contrario, si procediere, se entiende rechazada (silen­
cio negativo) y, por tanto, producirá el efecto de abrir la vía impugnatoria.
Cuando se dicta la LBPA se entendió que la introducción de las reglas sobre
silencio adm inistrativo constituirían una de las mayores innovaciones en el
Derecho adm inistrativo chileno. Ellas, además, fomentarían la actuación
eficaz y sin dilaciones por parte de la Administración del Estado. El tiempo
y la práctica adm inistrativa han desmentido este aserto, toda vez que son
contados los casos en que un órgano adm inistrativo ha llegado a aplicar
dichas normas, ya que, al menos desde la perspectiva de la Administración,
es m ejor una mala resolución antes que una resolución ficta.

a) Silencio administrativo positivo

En conformidad con lo señalado en el artículo 64 de la LBPA, para que el

silencio positivo opere es necesario que se den los siguientes requisitos:

- Debe haber transcurrido el plazo que la ley establece para resolver una
solicitud que haya originado el procedim iento, sin que la Administración
se hubiere pronunciado sobre ella.

- El interesado deberá acudir ante la autoridad que debía resolver el

asunto correspondiente, requiriéndole un pronunciam iento acerca de su
solicitud.

-A n te esto la autoridad requerida deberá otorgar un recibo de la denuncia

efectuada por el interesado, expresando su fecha, y elevar una copia de dicha
denuncia a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 173

- Si la autoridad que debía resolver del asunto no se pronuncia den­

tro del térm ino de 5 días contados desde la recepción de la denuncia,
operará el silencio positivo, entendiéndose aceptada la solicitud del
interesado.

Sin perjuicio de lo dicho anteriorm ente, el interesado siem pre podrá

pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo
legal, debiendo dicho certificado ser expedido sin m ás trám ite.

En la LBPA el silencio adm inistrativo positivo constituye la regla

general. Se aplica a todos los casos, salvo los excluidos. Si un procedi­
m iento adm inistrativo no contiene reglas especiales acerca del silencio,
en principio, deberá aplicarse esta regla. Sin em bargo, en este punto debe
tenerse en cuenta la doctrina de la Contraloría G eneral de la República, en
que respecto de procedim ientos adm inistrativos que no contienen reglas
de silencio adm inistrativo, sólo hace procedente la aplicación de la regla
del silencio positivo si la naturaleza del procedim iento adm inistrativo lo
permite. En tal sentido se encuentra el dictam en N° 22.697 de 2006, que
respecto del ejercicio de las propias funciones de control de legalidad de
la Contraloría General de la República señaló que “ atendida la naturaleza
de las funciones inherentes al control de legalidad que de acuerdo con
la Constitución Política y la ley, competen a esta Entidad Fiscalizadora,
las normas sobre silencio administrativo a que alude el recurrente no son
aplicables en la especié".

b) Silencio administrativo negativo

El silencio negativo se encuentra regulado en el artículo 65 de la LBPA.

De acuerdo con dicha disposición, la solicitud correspondiente se entenderá
rechazada en los siguientes casos:

- Si la solicitud afecta al patrimonio fiscal: en estricto rigor deberíamos

entender por patrim onio fiscal todo lo que afecte la vertiente patrimonial de
la A dm inistración centralizada, de modo que deberían excluirse de dicho
supuesto las peticiones que afecten el patrimonio de órganos descentraliza­
dos, como las m unicipalidades o los gobiernos regionales. Evidentem ente,
aquí el legislador ha incurrido en un error, y en la práctica se entiende,
para este caso, por patrim onio fiscal a todo el patrim onio público.
174 J orge B erm ú d ez S oto

- Si se trata de casos en que la Administración actúe de oficio: esta nor­

ma es de toda lógica, puesto que sería muy extraño que la A dm inistración
se solicite a sí m ism a la aplicación de las norm as del silencio positivo, ya
que lo que correspondería en ese caso es que la A dm inistración Pública
resuelva expresam ente. Pero adem ás, con esto, se excluye la posibilidad
de que sean los particulares quienes soliciten la aplicación de las norm as
del silencio positivo a los casos en la A dm inistración esté actuando de
oficio, por ejem plo, en un procedim iento adm inistrativo sancionador.

- Cuando la Administración deba pronunciarse sobre impugnaciones

o revisiones de actos administrativos, com o por ejem plo, frente a un re­
curso adm inistrativo. Sin em bargo, la aplicación de este caso de silencio
negativo debe atender al contenido im pugnatorio de la petición y no a
la form a o denom inación del mism o. Así, por ejem plo, una petición de
dictam en ante la C ontraloría G eneral de la R epública norm alm ente tiene
un contenido im pugnatorio de la actuación de la A dm inistración activa,
por lo que su falta de pronunciam iento debe conllevar la aplicación de la
regla de silencio adm inistrativo negativo.

-Ante el ejercicio por un particular del derecho de petición (19 N° 14

CPR): es decir, se trata de aquellos casos en que no hay un derecho que
perm ita exigir un com portam iento determ inado de la A dm inistración,
sólo se plantea una petición ante la cual la autoridad podría dar o negar
lugar.

La norm a agrega que en los casos enum erados con anterioridad, el in­
teresado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta
dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trám ite, enten­
diéndose que desde la fecha en que ha sido expedido em piezan a correr
los plazos para interponer los recursos que procedan.

c) Efectos del silencio administrativo

La LBPA en su artículo 66 dispone: “Los actos administrativos que

concluyan por aplicación de las disposiciones de los artículos prece­
dentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una
resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación
respectiva” .
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 175

Al respecto debem os señalar que lo que en realidad concluye por

aplicación de las norm as del silencio no son los actos adm inistrativos
sino los procedim ientos, lo que denota un error en la redacción de la
norm a.

Por otro lado, dispone la norma que dichos procedimientos tendrán los
mismos efectos que los que culminen con resolución expresa de la A dm i­
nistración; sin embargo, si tuviéramos que aplicar el silencio positivo, nos
encontraríam os en la situación de que no tendríamos manera de com pletar
el contenido de dicha resolución. Así, por ejemplo, ante la solicitud de un
particular, puede ocurrir que se conceda una autorización para construir
una instalación contam inante o llevar a cabo una actividad peligrosa; sin
embargo, la solicitud puede no incluir un adecuado informe sobre resguardos
de seguridad o que incluso los omita de plano. Frente a esta incertidumbre
no existe una solución legal, no obstante lo cual se debe hacer presente que
en la práctica han sido muy escasas las situaciones en que se ha llegado a
aplicar el silencio positivo.

Finalmente, se debe señalar que la LBPA no resuelve la situación en que

queda la Administración del Estado en los casos en que opera el silencio
administrativo, toda vez que no dice si el órgano que omitió la resolución
expresa puede con posterioridad dictar el acto administrativo.

7. F o r m a d e c o n s t a n c ia d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o

De acuerdo con lo que señala el artículo 19 “utilización de medios

electrónicos”, el procedim iento adm inistrativo podrá realizarse a través de
técnicas y medios electrónicos. Para tal fin las Adm inistraciones Públicas
deberán proveerse de los m edios digitales com patibles, ajustándose al
procedim iento regulado por las leyes. Ello está de acuerdo con la forma
en que el acto adm inistrativo puede ser expedido, esto es, por escrito o a
través de medios electrónicos. En la práctica, el procedim iento constará en
ambos formatos.

A dem ás, se debe agregar lo dispuesto en el artículo 18 inciso 4o LBPA,

el cual señala que “Además, deberá llevarse un registro actualizado,
escrito o electrónico, al que tendrán acceso permanente los interesados,
en el que consten las actuaciones señaladas en el inciso precedente, con
176 J o rg e B erm ú d ez S oto

indicación de la fecha y hora de su presentación, ocurrencia o envío”.

Esta disposición perm ite llegar a la conclusión de que el expediente ad­
m inistrativo no está a disposición de los interesados en todo m om ento,
sino que será el registro al que éstos tendrán acceso de form a perm anente.
La im posibilidad de acceder al expediente de form a m aterial de m anera
perm anente se justifica porque éste estará siendo objeto de análisis por
parte del funcionario que lo tiene asignado. Sin em bargo, nada obsta a que
la A dm inistración Pública tenga en un form ato electrónico el expediente
com pleto, de form a de dar acceso al interesado.

8. Los SU JE TO S EN EL P R O C E D IM IE N T O A D M IN IST R A T IV O

a) La Administración

El procedim iento adm inistrativo es llevado adelante por una A dm i­

nistración Pública, la que realizará de oficio los actos de instrucción que
sean necesarios para la determ inación, conocim iento y com probación
de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse en el acto ad m i­
nistrativo (art. 34). A unque la ley no lo dice expresam ente, debe ser la
m ism a A dm inistración que lleva adelante el procedim iento -d ictan d o los
actos de in stru cció n -, la que dicte la resolución final. Ello, en virtud del
principio conclusivo artículo 8o: “ Todo el procedimiento administrativo
está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se
pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su volun­
tad'. Sin em bargo, en la ley adm inistrativa especial podría disponerse
otra cosa; es decir, que la tram itación o instrucción del procedim iento
adm inistrativo sea llevada adelante por un órgano público, y luego la
resolución sea adoptada por otro. Tal es el caso, por ejem plo, del Sistem a
de Evaluación de Im pacto A m biental, en que el procedim iento adm inis­
trativo de evaluación es llevado a cabo por el Servicio de Evaluación
A m biental, pero la resolución de calificación am biental es adoptada por
un órgano diferente, la C om isión R egional de E valuación, que preside
el intendente.

Desde la perspectiva de la distribución del trabajo entre los diversos

funcionarios, la instrucción del procedim iento se llevará adelante por un
funcionario instructor, y será resuelto por aquel funcionario que tenga la
investidura para ello; por ejem plo, el jefe del servicio.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 177

b) El interesado

La LBPAno se refiere a “partes” del procedim iento administrativo, sino

que regula la figura de los interesados que intervienen en él. Esta om isión se
justifica porque el procedimiento adm inistrativo no es un proceso en el que
exista un conflicto en que hay una igualdad jurídica entre partes que vaya
a ser resuelta por un tercero independiente e imparcial. Por el contrario, la
Administración Pública que lleva adelante el procedimiento adm inistrativo
no es indiferente a los resultados del procedimiento y su finalidad genérica
será siempre el bien común.

El artículo 21 dispone: “Se consideran interesados en el procedimiento

administrativo:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses indivi­

duales o colectivos.

2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que

puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar

afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no
haya recaído resolución definitiva”.

Lejos de constituir un concepto de interesado, lo que ha hecho el legisla­

dor es establecer un listado de situaciones en que se estima que determinadas
personas tengan el carácter de tales en el procedim iento administrativo. De
todos ellos, el elemento que define a esta parte del procedimiento es el interés.

Evidentemente, se considerará interesado el titular de un derecho subjeti­

vo. En tal sentido la enumeración no presenta novedad alguna. Sin embargo,
agrega además la situación de aquellos que tienen un interés. Es en esta
parte donde la definición plantea el problem a de tener que determ inar qué
se entenderá por interés (sea individual o colectivo). El interesado que sólo
detenta un “interés” está ocupando una posición jurídica inferior a la del
titular del derecho subjetivo; sin embargo, dicha posición es considerada
como digna de protección y reconocimiento por el legislador y le permite
intervenir en el procedim iento administrativo.
178 J o rg e B erm ú d ez S oto

A partir de los numerales del artículo 21, es posible efectuar una clasifica­
ción de interesado. En efecto, la situación del interesado en el procedimiento
debe ser apreciada a partir de una distinción entre aquellos procedimientos
iniciados por él mismo o que implicarán una resolución que recaiga sobre
su interés. Por otro lado, se encuentra la situación en que el interesado es un
tercero ajeno al procedim iento, pero que se ve afectado positiva o negativa­
m ente por su resolución final. Por último, está el caso en que el interesado
ha ejercido un recurso adm inistrativo para la impugnación del acto.

b.l) Interesado como solicitante o cuyo interés se ve afectado por una

resolución

Desde esta perspectiva, el interesado tiene las siguientes posibilidades

de actuación:

- En la iniciación, cuando se trata de una iniciación de parte intere­

sada (art. 30). En este momento, el interesado puede solicitar adem ás la
tram itación del procedim iento de urgencia, la que será procedente cuando
razones de interés público lo aconsejen. El efecto será que los plazos para
la tram itación se reduzcan a la mitad.

- No obstante la iniciación del procedim iento de oficio, el interesado

podrá en cualquier mom ento aducir alegaciones y aportar otros elementos
de juicio (principio de contradictoriedad, art. 10).

- En el caso de adopción de medidas provisionales, previas o coetáneas

a la iniciación del procedimiento, existe la limitación para su adopción en
los casos en que las medidas provisionales “puedan causar perjuicio de
difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación
de derechos amparados por las leyes” (art. 32 inc. 4o).

- El interesado puede solicitar la realización de actos de instrucción,

“proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan
trámites legal o reglamentariamente establecidos” (art. 34 inc. 2o).

- Podrá solicitar la realización de diligencias probatorias, las que podrán

ser rechazadas por el instructor sólo cuando ellas sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias (art. 35 inc. 3o).
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 179

- Asimismo, el interesado tiene el derecho a participar en la actuación

en que se lleve a efecto la diligencia probatoria, debiendo ser notificado al
efecto (art. 36).

-T ie n e el derecho a participar en el período de información pública, que

puede decretarse antes de que se resuelva el procedimiento, sin que ello
suponga im pedim ento alguno para la interposición de los recursos proce­
dentes en contra de la resolución definitiva (art. 39 inc. 4o).

- En la resolución final se contendrá la decisión sobre las peticiones de

los interesados (art. 41 inc. Io).

- Tiene el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tram i­

tación de los procedim ientos en los que tenga el carácter de tal y a obtener
copia autorizada de los docum entos que rolan en el expediente y obtener
devolución de los originales (art. 17).

- Tiene derecho a que los actos de instrucción que requieran de su par­

ticipación se realicen en la forma que resulte más cóm oda para él y que sea
compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales y
profesionales (art. 17 e).

- Debe concluirse, además, que el interesado tiene todos los demás dere­
chos que corresponden a cualquier persona ante la A dm inistración Pública
y que se enumeran en el artículo 17.

- Los actos deben serle notificados in integrum, cuando éstos son de

carácter individual (art. 45 inc. Io).

- Puede desistirse de su petición o renunciar a su derecho, siempre que

la ley no lo prohíba (art. 42).

- Sobre el interesado pesa la carga procesal de realizar aquellas dili­

gencias que le correspondan, de lo contrario, y habiendo transcurrido más
de 30 días de inactividad que produzcan la paralización del procedim iento
iniciado por él, la A dm inistración le advertirá que debe efectuar la dili­
gencia en el plazo de 7 días o procederá el abandono del procedim iento
(art. 43).
180 J o rg e B erm ú d ez S oto

- El interesado puede siempre solicitar la aclaración del acto (art. 62)

y puede denunciar el transcurso del plazo legal para la tram itación, para
efectos de que opere el silencio adm inistrativo (art. 64).

b.2) Interesado como tercero en un procedimiento cualquiera

Entre sus posibilidades de actuación se encuentran:

- Pueden beneficiarse del excepcional efecto retroactivo del acto, cuando

el acto produzca efectos favorables y no afecte el derecho de terceros (art. 52).

- Tiene derecho a ser oído en el procedim iento invalidatorio (art. 53).

- Tiene derecho a ser notificado y a formular las alegaciones procedentes

en defensa de sus intereses, en aquellos casos en que se impugnen los actos
adm inistrativos dictados en procedim ientos en que hubieren participado
(art. 55).

b. 3) El interesado en el procedimiento impugnatorio

Distinto será el rol del interesado en aquellos procedim ientos en que

concurre en carácter de solicitante de la impugnación del acto final. En tal
carácter tendrá derecho a:

- Solicitar a la Administración que se corrijan los vicios que se produzcan

en el procedimiento im pugnatorio (art. 56).

- Solicitar la suspensión de la ejecución del acto recurrido en aquellos ca­

sos que su cumplimiento pudiere causar daño irreparable o haga imposible el
cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso (art. 57).

9. R e c u r s o s a d m in is t r a t iv o s

a) Concepto e importancia

Como se sabe, las vías de control de la actuación jurídica y material de la

Administración del Estado son múltiples. Sin embargo, cuando se trata de un
acto administrativo ya dictado, son evidentemente las vías impugnatorias las
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 181

que ofrecen los mejores resultados. Esto es, dictado el acto adm inistrativo
se abre la posibilidad de ejercer un recurso en su contra.

Los recursos administrativos se definen como mecanismos dispuestos

a favor de los ciudadanos, de carácter impugnatorio, en los que se solicita
por razones de legalidad o mérito, y ante la propia Administración, que un
acto adm inistrativo, previam ente dictado, sea dejado sin efecto. En el caso
específico de la LBPA, ésta no exige expresam ente que la impugnación por
la vía del recurso adm inistrativo se funde en razones de legalidad, por lo
que nada obsta para que, además, pueda impugnarse por razones de mérito
u oportunidad.

En el recurso administrativo el administrado que recurre debe manifestar

su voluntad clara en orden a que el acto -d e carácter definitivo- sea dejado
sin efecto. Una queja o una reclamación sin dicha voluntad no será un recurso
administrativo, sino una expresión del ejercicio del derecho constitucional
de petición (art. 19 N° 14 CPR).

Los recursos administrativos constituyen una garantía para los adm inis­
trados. En su virtud, la Administración puede enmendar su actuación sin que
sea necesaria la intervención del juez. En el Derecho Administrativo chileno,
como regla general, no están concebidos como un requisito de procesabilidad
-trám ite previo - para la vía jurisdiccional; esto es, no operan como fórmula
de agotamiento previo de la vía administrativa. Casos excepcionales son los
reclamos especiales de legalidad en contra del acto m unicipal y regional,
así como en contra de la resolución de calificación ambiental.

Cabe recordar que, en principio, los recursos administrativos proceden

sólo en contra de los actos terminales o resolutivos, por excepción proceden
en contra de actos trám ites -aquellos que se dictan dentro de un procedi­
miento adm inistrativo y que dan curso progresivo al m ism o - cuando éstos
ponen fin al procedimiento administrativo o hacen imposible su prosecución
u ocasionan indefensión al interesado (art. 15 inc. 2o LBPA).

b) Consagración positiva

La posibilidad de impugnación de los actos administrativos se estableció,

en prim er lugar, en el artículo 10 de la LBGAE0. Dicha norma dispone: “Los
182 J o rg e B erm ú d ez S oto

actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que esta­

blezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo
órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el
recurso jerárquico ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las
acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.

Bajo la sola vigencia de dicha disposición estos recursos de reposición

y jerárquico aparecían com o la única form a de revisión de los actos de la
A dm inistración, por lo que la C ontraloría entendió que ellos procedían
siem pre, sin lim itación derivada de plazo alguno. A sim ism o, de acuerdo
con la jurisprudencia adm inistrativa recaída sobre esta norm a, el m en­
cionado artículo 10 contiene sólo un m ínim o de garantía, debiendo pre­
ferirse aquellos recursos adm inistrativos especiales, los que desplazarán
a los del artículo 10. En consecuencia, procederá alguno de los recursos
adm inistrativos del citado artículo, siem pre que no exista una disposición
que cree especialm ente un recurso adm inistrativo contra el acto que se
intenta impugnar.

Con la entrada en vigor de la LBPA y dentro de las innovaciones que

introdujo al ordenamiento jurídico administrativo, se encuentra la regulación
y sistematización de los distintos medios de impugnación de las actuaciones
adm inistrativas, desarrollando los recursos de reposición y jerárquico e in­
troduciendo también el recurso extraordinario de revisión. De esta manera,
siempre procederán de forma supletoria al menos los recursos de reposición
y jerárquico (si existiere superior jerárquico) y de revisión (si se dieren los
supuestos de procedencia del mismo).

c) Tramitación

N o hay un procedim iento especial para la tram itación de los recursos

administrativos, por lo que habrá que estar a lo que dispone la propia LBPA,
salvo en cuanto al plazo para resolverlos, el que será de 30 días (art. 59
inc. 5o).

d) Tipos de recursos administrativos

A partir de lo señalado en la LBGAE° y en la LBPA podem os decir que,

en general, éstos son:
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 183

-Recursojerárquico, de apelación o alzada: Interpuesto ante el superior

erárquico de aquella autoridad que dictó el acto impugnado. La procedencia
de este recurso dependerá tanto de la posición del funcionario que dicta el
acto adm inistrativo im pugnado dentro de la Administración Pública, como
del sistem a de organización administrativa.

- Recurso de reposición: Que se interpone ante la misma autoridad de

la que emanó el acto impugnado. En algunos textos legales se le denomina
también de reconsideración.

- Recurso de revisión: N o señalado en la LBGAE0, aunque sí está muy

presente en leyes administrativas especiales. Por lo general, corresponde a
un recurso adm inistrativo susceptible de ser interpuesto ante una autoridad
que no es jerárquicam ente superior a aquella que dictó el acto administrativo
impugnado, pero que sí se relaciona con ella a través de algún mecanismo
de tutela. Ejemplo, el recurso del artículo 20 de la Ley N° 19.300 de Bases
Generales del M edio Ambiente. En el Derecho comparado, este recurso se
plantea como un recurso extraordinario.

e) Características

Constituyen un mecanismo de impugnación del acto adm inistrativo que

se ejerce ante la propia Administración del Estado. Ello los distingue de las
simples peticiones -p a ra que se dicte un acto - y de las quejas -q u e por lo
general se manifiestan durante el procedim iento adm inistrativo, en orden a
la corrección del m ism o-.

Dependiendo del tipo de recurso, pueden constituir un mecanismo de

control adm inistrativo interno o externo. Esto es, se imponen ante la A dm i­
nistración Pública y son resueltos por ella misma. A hora bien, en algunos
casos será la propia Administración Pública de la que emanó el acto ad­
ministrativo la que resolverá sobre la impugnación (recurso de reposición/
control interno) y en otras será una superior u otra (recursos de apelación
y revisión/ control externo).

Sólo excepcionalm ente se establecen como requisito de procesabilidad

para el ejercicio de acciones jurisdiccionales, ya que no se ha establecido
el agotamiento previo de la vía adm inistrativa para dicho efecto. En conse­
184 J o rge B erm ú d ez S oto

cuencia, constituyen un mecanismo de protección real para el administrado,

y no un privilegio para la Adm inistración Pública, la que ganaría tiempo,
de exigirse dicho agotamiento, y se erigiría en una carga para el adm inis­
trado.

Si el recurso administrativo es acogido, la Administración Pública dejará

sin efecto el acto adm inistrativo, pudiendo dictar el acto de reemplazo.

f) Recursos administrativos en ¡a LBPA

f l ) Recurso de reposición

El artículo 59 de la ley señala que “ el recurso de reposición se interpondrá

dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que
se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico.

Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente

al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto sub­
sidiariamente recurso jerárquico.

Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá

para ante el superiorjerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado,
dentro de los 5 días siguientes a su notificación”.

Como ya se señaló a propósito de la tram itación del recurso adm inistra­

tivo, la LBPA le fija a la A dm inistración Pública un plazo de 30 días para
resolver este recurso.

f.2) Recurso jerárquico

Este recurso se interpone para ante el superior jerárquico de quien hubiere

dictado el acto impugnado dentro del plazo de 5 días desde la notificación
(cuando no se deduzca reposición).

Para determ inar la procedencia de este recurso será necesario, primero,

establecer qué tipo de órgano es el que dicta el acto (centralizado o des­
centralizado) y la persona que lo dicta, puesto que el recurso jerárquico
procederá, precisamente, mientras haya un superior jerárquico ante quien
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 185

recurrir. Por ello la ley especifica que este recurso no procede en contra de
ios actos del Presidente de la República, los m inistros, los alcaldes y los
efes superiores de servicios públicos descentralizados. En estos casos el
recurso de reposición agota la vía administrativa. De todas formas, cabe
aclarar que los ministros sí tienen un superior jerárquico que es el Presi­
dente de la República; sin embargo, por una opción de política legislativa,
se prefirió restringir la procedencia de este recurso respecto de ellos. Sin
perjuicio de lo anterior, tampoco procederá el recurso jerárquico en contra
de los actos em anados de órganos centralizados que actúen en ejercicio de
sus competencias exclusivas, según lo dispuesto en el artículo 34 inciso I o de
la LBGAE0, que dispone: “En los casos en que ¡a ley confiera competencia
exclusiva a los servicios centralizados para la resolución de determinadas
materias, eljefe del servicio no quedará subordinado al controljerárquico
en cuanto a dicha competencia".

El superior respectivo debe oír previam ente a la autoridad cuyo acto se

impugne, teniendo 30 días como plazo para resolver.

Debe señalarse, además, que tanto respecto de la reposición como del

recurso jerárquico, en caso de no cum plirse con los plazos establecidos
para su resolución, operarán las normas relativas al silencio adm inistrativo
negativo (art. 65 LBPA), situación que reviste importancia en este último
caso dado que, con la certificación respectiva, se abrirá la posibilidad de
acudir a la vía judicial (art. 54 LBPA) (ver en este capítulo 6, b).

La resolución que acoge el recurso puede modificar, reem plazar o dejar

sin efecto el acto impugnado.

f.3) Recurso extraordinario de revisión

La LBPA señala que “ en contra de los actos administrativosfirmes podrá

interponerse el recurso de revisión ante el superiorjerárquico, si lo hubiere
o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias” (art. 60).

El recurso extraordinario de revisión presenta dos características funda­

mentales: en prim er lugar procede sólo en contra de actos firmes, es decir,
actos respecto de los cuales no procede otra vía de impugnación. Y, en
186 J o rg e B erm ú d ez S oto

segundo término, procede sólo por las causales tasadas que el artículo 60
enumera. Dichas causales son:

a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;

b) Que, al dictar el acto administrativo, se hubiere incurrido en manifiesto

eiTor de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o
que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto,
ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acom pañarlos al
expediente adm inistrativo en aquel momento;

c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó

como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra m aquina­
ción fraudulenta;

d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial docum entos o

testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella
resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunam ente
por el interesado.

“El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará

desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de
las letras a)yb). Respecto de las letras c)yd), dicho plazo se contará desde
que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución
cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día
siguiente al de la notificación de ésta”.

f.4) Revisión de oficio: revocación

Como ya lo señalamos con anterioridad, la LBPA señala en su artículo

61 que “ los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que
los hubiere dictado” . La LBPA no se refiere a la revocación como una vía
de impugnación, sin embargo, dado que ella puede plantearse a petición de
parte, en los hechos operará como una verdadera vía de impugnación.

La revocación no procederá en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adqui­

ridos legítimamente;
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 187

b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción

de los actos, o

c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que

sean dejados sin efecto.

Sobre este punto nos remitimos a lo m encionado con ocasión del acto
administrativo (ver VI, 7, g).

f.5) Invalidación

La invalidación, en cuanto poder para dejar sin efecto un acto adm inis­
trativo por adolecer de ilegalidad constituye una potestad con que cuenta
ia A dm inistración Pública. Sin embargo, ella puede ser ejercida a petición
del propio administrado quien le solicita su ejercicio. En tal sentido, la
invalidación se erige en una vía de im pugnación, incluso con un plazo
privilegiado de 2 años, a diferencia de los recursos administrativos (sobre
el particular ver VI, 7, f).

fió) Aclaración del acto

Por último se encuentra esta figura, consagrada en el artículo 62 de

la LBPA. La norm a dispone que “ en cualquier momento, la autoridad
administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga término a un
procedimiento podrá, de oficio o a petición del interesado, aclarar los
puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia,
de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos
que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo” .

Esta rectificación o aclaración del acto “ opera sobre actos administra­

tivos válidos, cuya declaración de derecho permanece inmodificable: el
acto rectificado no desaparece del mundo del Derecho, ni es sustituido ni
confirmado, permaneciendo, efectivamente, el mismo”11.

Cabe recalcar que estas aclaraciones no pueden convertirse en un

subterfugio para encubrir situaciones de revisión de oficio por parte de la

77 B o c a n e g r a S ie rra , Raúl, cit. (n . 72), p. 220.

188 J o rg e B erm ú d ez S o to

A dm inistración. Debe tratarse de errores que se aprecian, sim plem ente,

con ocasión de la form alización del acto.

g) Relación entre vía administrativa y jurisdiccional

El artículo 54 de la LBPA regula la relación que existirá entre la vía

jurisdiccional y adm inistrativa frente a las posibilidades de reclamación
contra la Adm inistración por parte de los particulares. Dicha disposición
intenta im pedir que se conozca un asunto en sede adm inistrativa y judicial
al mismo tiempo y contiene tres disposiciones que regulan la relación entre
ambas sedes, a saber:

g. 1) Regla de la dilación de la vía jurisdiccional

“Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración,

no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales
de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido
el plazo para que deba entenderse desestimada’'' (art. 54 inciso I o).

En consecuencia, el adm inistrado que ha optado, en prim er término, por

la vía adm inistrativa no puede intentar en forma paralela la acción jurisdic­
cional. Evidentemente, podría renunciar a la vía adm inistrativa y a partir
de ahí ejercer la acción contencioso-adm inistrativa; sin embargo, mientras
no lo haga se encontrará im posibilitado de recurrir al juez.

Frente a la infracción a esta norma es posible plantear dos soluciones:

- Si estando pendiente la resolución adm inistrativa el particular in­

terpone un recurso jurisdiccional, procedería aplicar la regla tercera del
m ismo artículo 54, es decir, que la A dm inistración se abstenga de conocer
del asunto, por lo que debería proceder a archivar el procedim iento adm i­
nistrativo de impugnación.

- Otra opción es la del Código de Procedimiento Civil, que al momento

de consagrar las excepciones dilatorias establece en su artículo 303: “ Sólo
son admisibles como excepciones dilatorias: 6. En general las que se re­
fieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción
d e d u c id a En tal sentido, la Administración Pública dem andada podría
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 189

intentar dicha excepción solicitando se suspenda la tram itación judicial

mientras no se resuelva la vía administrativa.

Como ya se ha señalado con anterioridad, el agotamiento previo de la

vía adm inistrativa no es un requisito general para poder interponer ju d i­
cialmente una acción contencioso-adm inistrativa, a pesar de que en ciertos
procedimientos especiales dicha carga sí es exigible (por ejemplo, el caso
del reclamo de ilegalidad municipal). Sin embargo, en virtud de esta regla,
si se opta por acudir prim ero a la vía adm inistrativa, será necesario esperar
su decisión antes de recurrir a la vía jurisdiccional, todo ello para prever
que no se pronuncien ambas instancias al mismo tiempo y evitar decisiones
contradictorias.

Por otro lado, cabe entender que esta regla no sólo se aplica a los recursos
administrativos que se m encionaron con anterioridad, sino a los recursos
administrativos contenidos en leyes especiales y a otras vías de im pugna­
ción no consagradas formalmente como recursos adm inistrativos, como la
invalidación. En efecto, en relación con la invalidación la ley señala en su
artículo 53 que procede tanto de oficio como a petición de parte, y en la
medida que dicha actuación busca dejar sin efecto un acto administrativo,
debe entenderse que también se trata de una reclamación.

Esta prim era regla no resultará aplicable cuando la acción que se in­
terpone es el recurso de protección. Ello se da, en prim er lugar, porque el
artículo 20 de la CPR no establece limitación alguna respecto de la inter­
posición de dicha acción de amparo, de modo que, si la Constitución no lo
hace, mal podría una norma de rango inferior impedir que se utilice esta
garantía frente a un recurso administrativo. Además, el propio artículo 20
de la Constitución señala que el recurso es procedente “sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”.

g.2) Regla de la interrupción

Artículo 54 inciso 2: “ Planteada la reclamación se interrumpirá el pla­

zo para ejercer la acción jurisdiccional. Éste volverá a contarse desde la
fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la
reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo”.
190 J o rg e B erm ú d ez S oto

Esta es una im portantísima regla que, en definitiva, sirve para contar con
el plazo íntegro de la acción jurisdiccional. Sobre este punto es necesario
destacar que la institución que opera en este caso es la interrupción y no la
suspensión del plazo. En sí la interrupción es más garantista que la suspen­
sión, debido a que el plazo se vuelve a contar desde cero. En cambio, si sólo
se suspendiera, éste se volvería a contar desde el remanente que quedaba al
interponer el recurso administrativo.

Volviendo al caso del recurso de protección, debem os señalar que

la jurisprudencia ha m anifestado que la norm a del artículo 54 inciso 2o
tam poco se aplicaría respecto de dicha acción cautelar. El argum ento
que da para sostener esta postura se basa en que el recurso de protec­
ción es una vía urgente y extraordinaria, y esa urgencia no sería tal si el
particular intenta otras instancias, partiendo, adem ás, del hecho de que
la reclam ación adm inistrativa no im pide la interposición del recurso en
sede jurisdiccional.

g.2) Regla de la inhibición administrativa

El artículo 54 inciso 3° dispone: “57 respecto de un acto administrativo

se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá
inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la
misma pretensión

Es una regla de coordinación, pero que opera en un mom ento poste­

rior. En este caso el particular recurre al juez en prim er lugar, y mientras
se tram ita el reclamo ante los tribunales, recurre a la Administración. La
Administración, ante esta situación, debe abstenerse de conocer, por dos
razones: evitar decisiones contradictorias, y por la preem inencia de los
recursos jurisdiccionales. Esta situación es m anifestación, además, de la
tutela jurisdiccional efectiva, puesto que en teoría un proceso jurisdiccional
ofrecerá más garantías que el administrativo.

La regla de inhibición se traduce en una resolución que la misma A dm i­

nistración emite, en la que señala que se debe inhibir de resolver el recurso
adm inistrativo por aplicación del artículo 54 inciso 3o. Este es un acto
trám ite que pone fin al procedimiento, por lo tanto, es un acto impugnable
de acuerdo con el artículo 15 inciso 2o.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 191

P reg u ntas:

1. Señale el ámbito subjetivo de aplicación de la LBPA. ¿Podría usted

justificar la exclusión del ámbito de aplicación del Banco Central, de las
empresas públicas creadas por ley? ¿Cuál es la situación del trámite de toma
de razón ante la CGR?

2. ¿Qué problemas prácticos se han producido con la aplicación suple­

toria de la LBPA? En el mismo sentido, ¿Es relevante la densidad de la
regulación especial?

3. ¿Son siempre aplicables todas las instituciones de la LBPA en el pro­

cedimiento especial?

4. ¿Qué ocurre con la regulación de procedim ientos contenidos en re­

glamentos?

5. ¿El ámbito de la LBPA dice relación sólo con la dictación de actos

administrativos?

6. Enumere los principios que rigen el procedim iento administrativo.

¿Constituyen realmente todos principios o algunos son reglas técnicas del
procedimiento?

7. ¿Cuál es el concepto legal de procedimiento adm inistrativo?

8. ¿Cuáles son las etapas del procedim iento adm inistrativo?

9. ¿Cuál es el plazo para dictar la decisión final en el procedimiento

administrativo?

10. ¿Qué efectos produce en el procedim iento la orden de aplicarle la

tramitación de urgencia?

11. Formule un concepto de silencio administrativo.

12. ¿Es impugnable la declaración de abandono del procedim iento ad­

ministrativo?
192 J o rg e B erm úd ez S o to

13. ¿Qué derechos reconoce la LBPA a los interesados?

14. ¿De qué manera la LBPA resguarda los derechos de terceros en el

procedim iento adm inistrativo?

15. ¿Cuál es la tram itación que se aplica al procedim iento invalidato-

rio?

16. Formule un concepto de recurso administrativo.

17. Del tratamiento que da la LBPA a los recursos administrativos formule

una clasificación de los mismos.

18. ¿Qué tipos de actos adm inistrativos son impugnables a través de los
recursos adm inistrativos?

19. ¿Qué reglas se desprenden del artículo 54 de la LBPA?

 C a p ít u l o V I I I
C o n t r a t o s a d m in is t r a t iv o s

1. A s p e c t o s p r e l im in a r e s

a) Actividad jurídica de la Administración

Del examen de las diversas formas de actuación de la Administración Pú­

blica, es posible situar, al lado de las declaraciones unilaterales de voluntad
(actos administrativos), a la figura de los llamados contratos administrativos,
esto es, las declaraciones productoras de efectos jurídicos que no proceden
de la sola voluntad de la Administración, sino del concurso de la voluntad
de ésta y de la voluntad propia de otro sujeto de derecho.

Por tanto, se aprecia que la Administración no sólo actúa unilateral e im­

perativamente en el cumplimiento de sus funciones, sino que también puede
acudir al concurso de otras voluntades, en una clara aplicación del principio
de cooperación (ver V, 5, e). De esta forma actuará, por ejemplo, cuando
requiera de la construcción de una obra pública y no cuente con los medios
propios para hacerlo. En tal evento, celebrará un contrato con terceros para
satisfacer la necesidad pública que se pretende abordar con dicha obra.

b) Distinción de otras figuras administrativas.

Convenios interadministrativos

Al señalar que los contratos administrativos provienen de la voluntad

de la A dm inistración y de otro sujeto, podría suceder que ellos sean con­
fundidos con otros supuestos de actuación en que también sea necesaria
la coincidencia de voluntades de dos o más entidades, por ejemplo, actos
194 Jo rg e B erm ú d ez S oto

que necesiten de aprobación o autorización de otro órgano adm inistrativo

o superior jerárquico, o bien actos que necesiten para su eficacia de la
conformidad del adm inistrado destinatario (por ejemplo, en un acto adm i­
nistrativo de nom bram iento de un funcionario público). En estos casos es
posible apreciar una suma de actos unilaterales sucesivos provenientes de
los sujetos involucrados, que se mantienen diferenciados como propios de
estos individuos, a diferencia de un contrato adm inistrativo el que puede
ser entendido como un “ acto jurídico que procede a la vez de dos o más
sujetos, como obra conjunta de los mismos, y que constituye entre ellos un
vínculo determinado'”1*.

Por otra parte, atendiendo al tipo de sujeto que concurre con la Adm inis­
tración, en la producción de la declaración, se distingue al contrato adm inis­
trativo de los convenios interadministrativos, siendo lo propio de esta última
figura, la concurrencia junto con la Administración de otro ente administrativo
y no un administrado, como en el caso de la figura en estudio.

A los convenios interadministrativos se refiere la LB G A E0, que en su

art. 37 señala: “Los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de
acciones y entregar la administración de establecimientos o bienes de su
propiedad, a las Municipalidades o a entidades de Derecho privado, previa
autorización otorgada por ley y mediante la celebración de contratos, en
los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio
y el debido resguardo del patrimonio del E s t a d o Por su parte, el art. 38,
dispone: “En aquellos lugares donde no exista un determinado servicio
público, lasfunciones de éste podrán ser asumidas por otro. Para tal efecto,
deberá celebrarse un convenio entre los jefes superiores de los servicios,
aprobado por decreto supremo suscrito por los Ministros correspondientes.
Tratándose de convenios de los servicios a que se refiere el artículo 30,
éstos serán aprobados por resolución del respectivo Intendente".

Las normas transcritas ameritan, al menos, los siguientes comentarios:

- Al parecer, cuando la ley habla de contratos, en este caso se refiere al

acuerdo para el desarrollo de determinadas acciones concretas. Se trata de

78 G a rc ía d e E n te rr ía , E duardo y F e rn án d e z , T om ás R am ón, Curso de Derecho Adminis­

trativo /, Ed. C ivitas, M adrid, 2000, p. 664.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 195

la prestación de un servicio y se contrata con un privado. El contrato típico

en este caso será el de concesión de servicio público.

- Por el contrario, cuando se trata de convenios, se trata de una fórmula en

virtud de la cual es posible actualizar los principios de unidad de actuación
y coordinación, lo que perm ite una m ejor distribución de recursos para el
ejercicio de competencias.

- En el caso de los convenios interadm inistrativos, constituyen un

instrum ento escasam ente regulado en nuestro ordenam iento jurídico, lo
que en la práctica se presta para un sinnúm ero de figuras semi inform ales,
denom inadas convenios, contratos de agencia, protocolos de acuerdo,
etc.

- Los ámbitos en que presentan m ayor utilidad los convenios, son los
relativos a la distribución de competencias, evitando duplicidades, llenando
lagunas y supliendo a otra A dm inistración Pública.

- A diferencia del contrato, el incumplimiento del convenio interadmi­

nistrativo puede traer consecuencias administrativas internas, pero es poco
probable que, frente al incum plim iento de aquél, órganos sin personalidad
jurídica lleven una controversia ante tribunales. Por el contrario, entes con
autonom ía real (m unicipalidades) no tienen im pedim ento jurídico para
hacerlo.

c) Contratos administrativos y contratos privados

La A dm inistración Pública que contrata con privados puede celebrar

contratos administrativos o bien contratos de Derecho privado. A través de
ambos tipos de contrato, la Administración actúa en el mercado de bienes
y servicios, intercam biando prestaciones con los particulares.

En este contexto, los contratos de Derecho privado son aquellos que

celebra la Administración Pública con otra Administración o un particular,
en que se actúa desprovista de poderes de imperio y que se rige por normas
de Derecho privado. Se debe tener presente que la Administración contra­
tante, por aplicación del principio de legalidad, debe estar autorizada para
suscribir este tipo de contratos.
196 J o rg e B erm ú d ez S oto

La calificación de contratos privados resulta relevante por dos razones:

- El régimen jurídico aplicable: los contratos de Derecho privado se

rigen por este Derecho.

-Jurisdicción competente : el conocim iento de los contratos privados es

atribuido a la justicia ordinaria.

d) Orígenes de los contratos administrativos

El origen de los contratos adm inistrativos se encuentra en Francia.

El D erecho francés sustrajo de la jurisdicción ordinaria civil, el conoci­
m iento de estos contratos, atribuyéndoselo a la ju sticia adm inistrativa,
lo cual provocó que se regularan por el D erecho adm inistrativo, y no
por el D erecho Civil. Ello originó no sólo una diferencia en el orden
procesal, sino tam bién unos principios aplicables diversos, dejando de
ser considerados com o sim ples especialidades de los contratos civiles.
En realidad, con los contratos ocurre lo propio de las instituciones del
Derecho, las cuales trascienden a la parcela del ordenam iento jurídico
en que nacieron.

En todo caso, los contratos adm inistrativos no constituyen una figura

com ún dentro del Derecho adm inistrativo com parado. Si bien eran reco­
nocidos com o tales en el ordenam iento francés y español, no ocurría lo
m ism o en el D erecho italiano; sin em bargo, hoy existe una relativa ho­
m ogeneidad en el tem a, a partir de la influencia del D erecho com unitario
europeo, el cual en buena parte es D erecho adm inistrativo.

2. C o n cepto

El contrato adm inistrativo es un acuerdo de voluntades entre un orga­

nismo de la Adm inistración del Estado que actúa dentro de su giro y tráfico
propio adm inistrativo y en ejercicio de sus com petencias específicas, y un
particular u otro organism o público que actúa com o particular y no dentro
de sus com petencias específicas, que tiene por objeto la satisfacción de
necesidades públicas, produciendo entre ellas derechos y obligaciones.
Para determ inar si se está en presencia o no de un contrato adm inistrativo
es posible apreciar la existencia de una serie de elem entos:
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 197

- U na de las partes es una Administración Pública.

- Deben existir en dicho contrato cláusulas de carácter exorbitante. Es

decir, determinadas cláusulas que colocan a la Administración Pública en
una situación de privilegio respecto de la otra parte (ejemplo: la posibilidad
de modificar unilateralmente el contrato).

- El objeto del contrato será siempre la satisfacción de una necesidad

pública, de m anera regular y continua.

- La Administración Pública que contrata lo hace dentro de su giro y

tráfico propio, es decir, lo estrictam ente administrativo.

- En ejercicio de sus com petencias específicas, no residuales. Por tanto,

están sometidos al Derecho administrativo.

3. N a t u r a l e z a ju r íd ic a

La pregunta que atraviesa el tema de la contratación administrativa consiste

en determinar si realmente se trata de contratos, es decir, acuerdos de volunta­
des entre dos partes destinados a producir efectos jurídicos, que crean dere­
chos y obligaciones para ambas, o es en realidad una figura jurídica distinta.

Dificultan la calificación de contrato una serie de elementos, al no ob­

servarse en su estructura elementos que son clave a la hora de caracterizar
este tipo de negocios jurídicos:

- A l exam inar la legislación de los contratos típicos en el ordenam iento

jurídico chileno es posible apreciar, por ejemplo, la definición de Contrato de
Obra Pública, contenida en el art. 4o N° 15 del Reglamento para Contratos
de Obras Públicas, D.S. N° 75 de 2004 del Ministerio de Obras Públicas79,
la cual no hace referencia alguna al elemento esencial del contrato, esto es,
el acuerdo de voluntades. Simplemente se hace referencia al objeto del acto,

9Art. 4° N° 15, D.S. N° 75: “Contrato de Obra Pública es un acto por el cual el ministerio
- ncarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual
.iebe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación incluyendo
la restauración de los edificios patrimoniales
198 Jo rg e B erm ú d ez S oto

es decir, a la entrega de la ejecución de la obra al particular, no pronun­

ciándose respecto de la forma o instrum ento a través del cual se m aterializa
jurídicam ente dicha entrega o encargo.

- En el mismo sentido, el reglamento agrega que el contrato se entenderá

perfeccionado y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que
aceptó la propuesta o adjudicó el contrato, ingrese totalm ente tramitado
a la oficina de partes del m inisterio (art. 89). Adjudicada la ejecución de
una obra, se entiende que el contrato está perfecto cuando la resolución
adjudicatoria ha sido tram itada en la oficina de partes. Pero hasta aquí la
contraparte privada no ha m anifestado voluntad alguna, simplemente ha
participado en una licitación, pero formalmente no ha suscrito docum en­
to alguno, no ha estam pado su firma en escritura alguna. Dentro del íter
contractual, el mom ento culmine no es la suscripción del contrato, sino la
tram itación de un acto adm inistrativo de contenido favorable: la resolución
de adjudicación. El contratista luego m anifestará su conformidad con dicha
resolución, sólo una vez que la CGR ha tom ado razón de la mism a ante
notario y en tres ejemplares.

Tomando en cuenta esta exposición, cabe señalar que si bien no se busca

rom per un dogm a arraigado entre los administrativistas, sí resulta válido
preguntarse si la figura de los contratos administrativos no se ajustaría mejor
a la de una resolución parcialm ente consensuada con el particular. Esto se
plantea, ya que no parece un argumento del todo convincente señalar que
se está en presencia de un contrato porque la voluntad del contratista se
manifiesta al com ienzo del proceso de licitación, al presentar su propuesta,
ya que lo que éste expresa allí, en estricto rigor, es su voluntad de participar
en el proceso, pero todavía no de contratar. En tal sentido, dicha m anifesta­
ción de voluntad, en su contenido, es idéntica a la que se expresa cuando se
ejerce el derecho de petición, planteando una solicitud de un acto favorable
a la Administración.

4. E l e m e n t o s d e l c o n t r a t o a d m in is t r a t iv o

a) Partes del contrato

a.l) Administración

C aracteriza la contratación adm inistrativa el hecho de que una de sus

partes es la A dm inistración Pública, que cuenta con com petencia para
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 199

celebrar el contrato (principio de legalidad). Así, la Ley N° 19.886 de Bases

sobre Contratos de Suministros y Prestación de Servicios, en su art. Io, se
remite a la LBGAE0 para señalar cuáles órganos de la Administración del
Estado son parte y regidos, por ende, por dicha normativa.

Por su parte, el art. 5o del reglamento del contrato de suministros (D.S.

N° 250 de 2004, del M inisterio de Hacienda) señala al respecto que las enti­
dades administrativas deberán efectuar sus procesos de compras a través de
la autoridad competente, o de las personas en las cuales ésta haya delegado
el ejercicio de facultades suficientes (ver XII, 3, c).

Además de contar con la com petencia para celebrar el contrato, la A d­

ministración debe haber sido dotada de los fondos necesarios para financiar
el contrato (principio de la legalidad del gasto, art. 100 CPR).

A estos requisitos y otros que debe cum plir la Administración se refiere,

por ejemplo, el art. 2o inc. 2o del D.S. N° 75 de 2004, Reglam ento para
Contratos de Obras Públicas, el cual requiere, previo a la contratación, que
la Administración cuente con: autorización de fondos, bases adm inistrati­
vas, bases de prevención de riesgos y medioam bientales, especificaciones
técnicas, planos y presupuesto.

Finalmente, la Administración para contratar, en el caso de celebrar un

contrato de suministros, debe llevar a cabo todos sus procesos de adquisición
y contratación de bienes y/o servicios utilizando los sistemas electrónicos
que establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública, lo que en
la práctica se traduce en la utilización del procedim iento establecido en el
portal de internet: www.mercadopublico.cl.

a. 2) Contratista

La contraparte de la Administración, los contratistas, pueden ser una

persona natural o una persona jurídica, nacional o extranjera, que cuenten
con la idoneidad técnica y financiera para llevar a cabo el contrato80. El

80 Respecto de la idoneidad de los contratistas, el M ensaje de la ley N° 19.886 señala que

“si bien es cierto que cualquier ciudadano o persona, nacional o extranjera, puede contratar
con la Administración, ésta debe garantizar y velar porque los sujetos que contraten con ella,
200 J o rg e B erm ú d ez S oto

art. 4o N° 15 del D.S. N° 75 de 2004, define al contratista como la persona

natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la obligación de eje­
cutar una obra material, por alguno de los procedim ientos contemplados
en el reglamento.
s

En general, para poder ser parte de un contrato adm inistrativo, el con­

tratista debe cum plir adem ás de las normas generales sobre capacidad, con
los requisitos'establecidos en las bases del contrato que desean suscribir.
En térm inos generales, se debe entender por bases del contrato el conjunto
de norm as elaboradas por la A dm inistración contratante, en las cuales se
regula desde el llam ado a los contratistas a presentar sus ofertas, hasta
la entera ejecución del contrato, debiendo las partes interesadas ceñirse
a ellas.

Además, el contratista, para poder participar del proceso licitatorio,

requiere estar inscrito, previamente, en los registros de contratistas esta­
blecidos por las normas que regulan los contratos administrativos. Así, por
ejemplo, el contrato de obra pública requiere que el contratista, para estar
facultado a optar a las construcciones de obras públicas que realiza el m inis­
terio, esté inscrito en el Registro General de Contratistas del M inisterio de
Obras Públicas, en el que, para ser ingresado, deberá acreditar que cumple
con los requisitos de experiencia, capacidad económica, calidad profesional
y personal que se exigen (art. 17 y ss., D.S. N° 75 de 2004). Cum plir con
los requisitos del registro resulta fundamental para un contratista, ya que
el hecho de no ceñirse a las obligaciones que supone su incorporación en
el mismo, puede conllevar a su suspensión, y con ello a la inhabilidad para
presentar nuevas ofertas (arts. 43 a 45 y 65 a 67, D.S. N° 75). En el caso
del contrato de suministro, tal registro es de carácter electrónico, público
y se encuentra a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública
(arts. 16 y 17, ley N° 19.886).

C o n tin u a c ió n n ota 80
sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria. En efecto, los contratistas de la
Administración no son sólo sujetos que realicen una actividad económica lícita, son ante todo
colaboradores directos o indirectos de la Administración (...) no cualquier persona puede ser
contratante de la Administración, sino sólo aquéllos que cumplan con los requisitos de ido­
neidad profesional, técnica y financiera, que permitan garantizar el normal funcionamiento
de los servicios públicos ”. Citado por M u ñ o z Chiu, Natalia, “Contratación administrativa”, en
Revista de derecho CDE, N° 12, 2004, p. 27.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 201

Finalmente, es requisito del contratista que participa en un procedimiento

licitatorio otorgar las garantías exigidas en cada caso. Las garantías deben
ser constituidas por los oferentes y se denominan: i) Garantía de seriedad
de la oferta, la cual está destinada a asegurar la correcta participación en
el procedim iento licitatorio, así como la real intención de contratar con la
A dministración. El art. 76 N° 1 letra h), del D.S. N° 75, en relación al con­
trato de obra pública, y el art. 11 de la ley N° 19.886, referida al contrato de
suministro, se refieren a esta garantía, ii) Garantía de ejecución del contrato
o de explotación, la cual es aquella que debe otorgar el contratante que se
haya adjudicado el contrato, en la que garantiza el cum plim iento de las
obligaciones contractuales.

b) Objeto y causa del contrato

Los contratos administrativos tendrán por objeto una obra, un servicio o

en general cualquier prestación (categoría abierta) que tenga por finalidad la
satisfacción de una necesidad pública. Además, tal como ocurre en el Dere­
cho Civil, los contratos administrativos deberán tener una causa real y lícita.

c) Formalidades

Se trata de un elemento indispensable en la contratación administrativa.

La validez y eficacia de los contratos de este tipo requieren del cum pli­
miento de las formalidades establecidas por el ordenam iento jurídico. Así,
por ejemplo, en el contrato de obra pública, la Adm inistración debe seguir
el procedim iento licitatorio regulado expresam ente en el reglamento para
elegir al contratista, debiendo contratar con aquél que presente la oferta
económ icam ente más conveniente. Asimismo, una vez que se adjudica
m ediante un decreto o resolución, tres transcripciones de ellos deberán ser
suscritos ante notario, debiendo protocolizarse ante el mism o uno de los
ejemplares (art. 90, D.S. N° 75 de 2004).

d) Cláusulas exorbitantes

Los contratos administrativos se encuentran sujetos a un régimen especial

de Derecho público, en virtud del cual se privilegia el interés general por
sobre el interés particular del contratista, lo que conlleva a una situación de
desigualdad entre las partes, propia de este tipo de contratos. La A dm inis­
tración Pública que celebra un contrato administrativo, se encuentra en una
202 J o rg e B erm úd ez S o to

situación de superioridad respecto del contratista, justificada por el interés

público que representa.

En el contrato adm inistrativo la m encionada desigualdad se manifiesta

en el establecimiento de cláusulas exorbitantes del Derecho común, que
son aquéllas que hacen que la Administración aparezca en una situación
de superioridad jurídica respecto del contratante, y que tienen como carac­
terísticas las siguientes:

- Estos poderes exorbitantes nacen de la ley, no del contrato.

- Se justifican en el interés general al que sirven los contratos.

- A través de estas prerrogativas la Adm inistración no se sirve a sí m is­

ma, sino que asegura la realización de obras contratadas o la prestación del
servicio pactado.

- En su ejercicio, la Administración no debe pasar a llevar el pacto de

carácter bilateral y recíproco del contrato.

Más adelante se procederá a efectuar la correspondiente revisión de las

distintas cláusulas o prerrogativas que se otorgan a la A dm inistración (ver
en este capítulo el número 7).

e) Derecho aplicable

Los contratos administrativos se rigen por normas y principios propios

del Derecho público. En prim er término, el contrato adm inistrativo se rige
por la ley:

- En el caso de los contratos de construcción de obra pública, son re­

gidos por el D.F.L. del MOP, N° 850 de 1997, y su respectivo reglamento
contenido en el D.S. N° 75 de 2004.

- El contrato de concesión de obra pública se encuentra en la Ley de

Concesiones, D.F.L. del M OP N° 900 del año 1996, cuya última modifi­
cación fue efectuada por la ley N° 20.410 de 20 de enero de 2010, y su
reglamento, el D.S. N° 956 de 1999.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 203

- Por su parte, el contrato de suministro y prestación de servicios se

encuentra regulado en la Ley de Bases sobre Contratos de Suministro y
Prestación de Servicios N° 19.886 (también conocida como Ley de Compras
Públicas) y en su reglamento, contenido en el D.S. N° 250 del año 2004. El
art. I o de la Ley de Compras determ ina claramente el Derecho aplicable a
la contratación adm inistrativa, señalando que en ausencia de regulación en
alguna m ateria determinada, rigen supletoriamente las normas de Derecho
público y, en su defecto, las de Derecho privado.

- En los contratos administrativos suscritos por algunos órganos de la

A dm inistración del Estado, como las Fuerzas Armadas, se rigen por la
normativa especial expedida al efecto, como la ley N° 18.928 que fija las
normas sobre adquisiciones y enajenaciones de bienes corporales e incor­
porales muebles y servicios de las Fuerzas Armadas.

Sin perjuicio de lo anterior, en los contratos administrativos también rige

como parte de su marco normativo las bases adm inistrativas que elabore la
A dministración para el contrato de que se trate, estando las partes obligadas
a ceñirse a ellas. Así, por ejemplo, el art. 3o N° 4 del reglamento de la Ley
de Concesiones, dispone que las “ Bases de la Licitación son el conjunto
de normas y especificaciones administrativas, técnicas y económicas, ela­
boradas por el Ministerio de Obras Públicas con que se hace el llamado a
licitación y que forman parte del contrato de concesión

f) Jurisdicción competente

El origen de la distinción entre los contratos administrativos y los contratos

privados es de carácter procesal, toda vez que el conocimiento de los contra­
tos administrativos se atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa.

Lo anterior tiene relevancia en países que cuentan con una jurisdicción

contencioso adm inistrativa en forma, mas no en nuestro Derecho, en que
nunca se dio cum plim iento a la disposición constitucional que contemplaba
la existencia de tribunales adm inistrativos. Adquiere trascendencia este
punto en aquellos casos en que se establece expresam ente que el conoci­
miento de los conflictos que surjan con ocasión de los procedim ientos de
licitación o de cum plim iento de estos contratos le corresponde a órganos
jurisdiccionales especiales. Tal es el caso del contrato de concesión de obra
pública y el de suministro o prestación de servicios.
204 J o rg e B erm ú d ez S o to

En relación al contrato de concesión de obra pública, se establece en la

Ley de Concesiones (arts. 36 y 84 a 90 de su reglamento) un Panel Técnico,
al cual las partes contratantes podrán som eter las controversias de carácter
técnico y económ ico que se produzcan durante la ejecución del contrato.
Por otro lado, y según lo dispone el art. 36 bis de la Ley de Concesiones, las
controversias o reclamaciones que se verifiquen con motivo de la interpre­
tación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución,
podrán ser llevadas por las partes al conocimiento de una Comisión Arbitral
o de la Corte de A pelaciones de Santiago.

En lo que concierne al contrato de suministro y prestación de servicios, la

ley de com pras públicas crea un órgano jurisdiccional especial, el Tribunal
de Contratación Pública. Dicho tribunal tiene com petencia para conocer de
la acción de impugnación contra actos u om isiones ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación, abarcando
el período que va desde la aprobación de las bases administrativas hasta la
adjudicación del contrato (arts. 22 a 27, ley N° 19.886).

5 . P r in c ip io s o r ie n t a d o r e s d e l a c o n t r a t a c ió n a d m in is t r a t iv a

La contratación adm inistrativa se rige por una serie de principios o

reglas generales que se desprenden del ordenam iento jurídico positivo
que los regula. En consecuencia, en esta parte se presentan los principios
orientadores de la contratación como una abstracción de lo dispuesto en
las normas, lo que permite avanzar en la com prensión de este instrumento
jurídico de relación de la Administración.

a) Desigualdad

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en el que las partes

de un contrato están en un plano de igualdad (al menos teóricam ente, ya
que ello es discutible en los contratos dirigidos y en especial en los de ad­
hesión), en los contratos adm inistrativos la Adm inistración Pública recibe
un conjunto de poderes que la sitúan en un plano de superioridad respecto
de su contraparte81.

81 Al respecto, el Mensaje de la Ley de Compras señala “la Administración cuando contrata,

no se encuentra en una situación de igualdadfrente a su contratante. Mientras éste satisface su
interés particular, la Administración satisface el interés general. Las resultas de un contrato en
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 205

El contratante tiene pocas posibilidades de discutir los térm inos del

contrato, ya que éstos vienen expresados en las bases de la licitación, en la
que se fijan las condiciones de la contratación. En los hechos, la principal
m anifestación de libertad contractual se encuentra en la posibilidad del
contratista de participar o no en la licitación.

La Administración, cuando contrata, no se encuentra en una situación de

igualdad frente a su contratante. La razón de ello se aprecia en que mientras
el contratista satisface su interés particular, la A dm inistración satisface el
interés general, el cual será atendido por el servicio público, que es el objeto
genérico del contrato administrativo. En vista de la ejecución de tal servicio,
la Adm inistración hará todo lo que esté de su parte para lograrlo, siendo
un medio para ello la celebración de un contrato. Éste debe ser flexible
de manera que si las circunstancias lo hacen necesario, la Administración
pueda modificarlo o bien ponerle término, siendo el interés privado del
contratista sustituido por la indemnización que pague la Administración
por los perjuicios que éste pueda sufrir.

De este principio se derivan una serie de consecuencias jurídicas:

- La Adm inistración no puede alterar la oferta.

- La Adm inistración debe aceptar o rechazar la oferta en bloque.

- El contratista está obligado a constituir garantías a favor de la A dm i­

nistración (de seriedad de la oferta y de cum plim iento del contrato).

- La Administración puede ejercer su potestad disciplinaria sobre el

contratante privado, aplicando sanciones en caso de incum plim iento de
sus obligaciones.

C o n tin u a c ió n n o ta 81

su ejecución son de suma importancia para la Administración, razón por la que la Mutabilidad
del contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la Administración y
que dinamizan la contratación. La Administración tiene la facultad para contratar v’ dirigir la
ejecución del contrato, tiene poder, también, para modificar el contrato si durante su ejecución
se dan hechos que así lo justifiquen, compensando debidamente al contratante, y tiene la atri­
bución de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales
al respecto", citado por M u ñ o z C h iu , Natalia, cit. (n. 80), p. 20.
206 J o rg e B erm ú d ez S o to

- La Administración tiene la facultad de modificar unilateralmente los

térm inos del contrato.

- Para la Administración existe la posibilidad de dar por term inado el

contrato unilateralmente.

- La A dm inistración puede interpretar el contrato a priori.

- La A dm inistración cuenta con la presencia del inspector fiscal en las

obras.

b) Principio de legalidad y ley del contrato

Este principio debe ser visto desde dos perspectivas. Por una parte, se
refiere a que a estos instrumentos jurídicos relaciónales se les aplica el prin­
cipio de legalidad tal como se ha visto, es decir, la Administración Pública
debe actuar previa habilitación (para contratar) y sin contradicción con el
ordenam iento jurídico. Como consecuencia de este principio, el pliego de
condiciones jam ás podrá alterar la norma jurídica. Además, la A dm inis­
tración podrá celebrar contratos en la medida que no se opongan o estén
prohibidos por la ley, y aun cuando carezcan de una norm ativa específica.
Respecto del contrato, la Administración puede insertar en él todo tipo de
cláusulas que no se opongan a la ley, aun cuando supongan cargas para el
contratante o para ella misma.

Por otra parte, se debe considerar la perspectiva de la ley del contrato.

Las partes no sólo están obligadas por el tenor del contrato, sino también
por la normativa que lo regula, ordenamiento jurídico que se entiende forma
parte del contrato. De este modo, cuando se suscribe el contrato, no sólo se
somete a las cláusulas en él contenidas, sino todo el ordenam iento jurídico
que lo regula (bases de licitación, reglamento, etc.).

c) Mutabilidad del contrato administrativo

También se habla de la posibilidad de modificación por parte de la Adm i­

nistración Pública de las cláusulas del contrato. En virtud de esta facultad se
permite que los contratos adm inistrativos sean modificados unilateralmente
por parte de la A dm inistración Pública. Esta modificación se realiza sin
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 207

consulta a la otra parte, o al menos ella no se contem pla formalmente; no

obstante, tal modificación no es arbitraria, está sometida a condiciones que
en general se identifican con un cam bio de la necesidad pública.

Esta facultad es expresión de lo que se ha denominado como ius variandi,

es decir, la posibilidad de modificar el contrato cuando las circunstancias que
lo han motivado cambian, haciendo necesaria la correspondiente revisión y
adecuación del contrato a estas circunstancias sobrevinientes.

Este privilegio de la Administración, señala el Mensaje de la Ley de

Compras Públicas, debe ir acompañado de la correspondiente indemnización
al contratante, o del alza de precio del contrato en su caso82.

d) Equivalencia prestacional

Frente a las potestades exorbitantes que detenta la Administración contra­

tante y que provocan una desigualdad entre partes, surge como contrapartida
el derecho del contratista al equilibrio económico-financiero del contrato, el
que constituye una garantía para el contratante ante la poca seguridad de que
se mantengan las condiciones pactadas originalm ente, concretándose este
principio en indemnizaciones por daños y perjuicios causados a los derechos
contractuales por parte de la A dm inistración o de otras circunstancias.

Producto de la potestad de la Administración de modificar el acuerdo con­

tractual por razones de interés público, el contratista se encuentra obligado
a dar cum plim iento íntegro al pacto modificado, justificando la aplicación
de este principio.

82 "La contratación pública de la Administración, regularmente va asociada a la naturaleza

de las prestaciones públicas en ella involucradas. De ahí entonces que los contratos que celebre
la Administración puedan verse alterados por las necesidades a los cuales ellos van asociados.
La mutabilidad del contrato ofrece una doble vertiente. De una parte, es la consecuencia del
Ius Variandi que se reconoce a la Administración; de otra, resulta de la admisión de una serie
de teorías encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptación del contrato a
circunstancias sobrevinientes. Sin embargo, la mutabilidad del contrato, que se justifica en
el interés público involucrado, debe compatibilizarse con del derecho del contratista de la
Administración a que sus derechos sean debidamente garantizados. Por ello, el proyecto ga­
rantiza patrimonialmente al contratante frente a la mutabilidad del contrato, sea a través del
alza del precio, sea a través de la indemnización correspondiente ”. Citado por M u ñ o z C h iu ,
Natalia, cit. (n. 80), p. 19.
208 J o rg e B erm ú d ez S o to

A djudicado un contrato en una determ inada sum a, se produce un

equilibrio entre la obra, sum inistro o servicio y el precio que se paga. Sin
embargo, la Administración con el objeto de lograr la finalidad del contrato,
puede aum entar los costos generales del mism o, situación en la cual el
contratante puede sufrir un desm edro económ ico en su patrim onio. Ante
esto, surge el derecho a exigir el equilibrio financiero del contrato, toda
vez que cuando el particular contrató, lo hizo en vista de las cláusulas que
consideró justas y equitativas, y que ahora, producto de las m odificacio­
nes a los térm inos originales del contrato, han variado, pudiendo solicitar
las indem nizaciones o aum entos de precio que estim a necesarios para el
equilibrio del contrato.

Por otro lado, al ser contratos que se desarrollan a lo largo del tiem po,
generalm ente de tracto sucesivo, tam bién puede producirse durante dicho
periodo una variación en el equilibrio financiero, con lo que se contemplan
m ecanism os tendientes a restablecerlo.

Entre los distintos m ecanism os orientados a restablecer el equilibrio

financiero del contrato se encuentran:

- lus variandi: producto del ejercicio por parte de la A dm inistración

contratante del poder de m odificación unilateral del contrato, surge el
derecho del contratista a ser com pensado por el desequilibrio provocado.
Silva C im m a señala que la indem nización alcanza al daño em ergente
y el lucro cesante, y que su fundam ento últim o radicaría en los p rin ci­
pios generales del derecho de enriquecim iento sin causa y de equidad
natural.

—El hecho del príncipe : se refiere a situaciones que provocan un m ayor

costo en la ejecución del contrato, y que son im putables a otro organism o
público. Se trata de m edidas adm inistrativas o legislativas, adoptadas al
margen del contrato que suponen una repercusión indirecta en el ám bito
de las relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestación
del contrato. Un ejem plo de esta situación es el caso en que la m ateria
prim a requerida para la construcción de una obra debe ser im portada y se
verifica un alza de los aranceles aduaneros con posterioridad al acuerdo
de voluntades. Este aum ento del costo debe ser asum ido en su totalidad
por la A dm inistración Pública contratante (este caso es propio del D e­
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 209

recho francés). Los requisitos para que opere el hecho del príncipe son:
la existencia de una m edida general, im perativa y obligatoria de índole
económ ica; que esta m edida sea im puesta por la A dm inistración en cuanto
poder público y no com o parte del contrato (acto de autoridad); la existen­
cia de un daño cierto y especial; no debe existir incum plim iento doloso
ni culposo del contratante.

- Fuerza Mayor, el con trato se suscribe al riesg o y v en tu ra del

contratista. Esto supone que, en principio, él deberá soportar la m ayor
onerosidad que el cum plim iento del contrato le depare, pero adem ás
obtendrá el m ayor beneficio que la prestación le confiera (esto es cla­
ram ente apreciable en los contratos de concesión de obra pública y de
servicio público). Pero por las características del contrato adm inistrativo,
en que lo que interesa es la satisfacción del interés público, se aprecia
que la A dm inistración procurará evitar una interrupción en su ejecución,
teniendo el contratista derecho a ser indem nizado en los casos de pérdi­
das o perjuicios ocasionados por fuerza mayor. E sta situación coloca al
contratista de la A dm inistración en una situación más ventajosa que la del
contratista de D erecho privado; así, para estar frente a un caso de fuerza
m ayor que perm ita la indem nización a favor del contratista, se requiere
de: un hecho independiente de la voluntad de las partes; que sea irresis­
tible e im previsible; que haga im posible absolutam ente el cum plim iento
de las prestaciones debidas.

- Teoría de la imprevisión : corresponde a eventos extraordinarios que

producen un desequilibrio económ ico durante la ejecución del contrato
que obliga a la A dm inistración a indem nizar al contratista. Son hechos
externos a la celebración del contrato, im posibles de preverse al tiem po
de celebración, que provocan una m ayor carga sobreviniente para la eje­
cución del contrato. Esta m ayor carga sobreviniente habilita para la revi­
sión judicial del contrato, bajo condición de que el contratista no se haya
puesto en situación de incum plim iento del mismo. En Derecho com parado
esta m ayor carga se distribuye entre un 70% -60% para la A dm inistración
Pública y un 30% -40% para el contratista. Para que proceda este tipo de
m edida se requiere: hechos extraordinarios o anorm ales; ajenos a la vo­
luntad de las partes; no considerados al m om ento de celebrar el contrato;
que provoquen un desequilibrio económ ico, tornando m ás gravoso, pero
no im posible, el cum plim iento el contrato.
210 J o rg e B erm ú d ez S oto

- Cláusulas de revisión de precios: se trata de estipulaciones introducidas

al contrato que permiten la actualización de los precios, producto de las va­
riaciones del costo de las obras ocasionadas por procesos inflacionarios.

e) Principio de colaboración

Este principio dice relación con la consideración por parte de la A d­

ministración de que el particular que contrata con ella, es un colaborador
voluntario cuyos intereses no son totalmente opuestos. El particular no actúa
en forma desinteresada, pero sí tiene un interés común en llevar adelante el
contrato. En el contrato adm inistrativo ambas partes colaboran para satis­
facer una necesidad pública. Entre los efectos de este principio es posible
señalar la m ayor flexibilidad que puede tener la Administración al momento
de otorgar más tiempo para la ejecución de la obra, o acordar previamente
con el contratista un aum ento de obras.

f) Principio de ejecución del contrato de buena fe

La ejecución del contrato de buena fe conlleva a que éstos no sólo obli­

guen a lo que en sus cláusulas se expresa, sino a todas aquellas cosas que
emanan, precisam ente, de la naturaleza de la obligación.

Como consecuencia de este principio, surgiría para ambos contratantes

la obligación de lograr la realización de la finalidad del contrato, es decir,
satisfacer el interés general, aportando cada uno de ellos los máximos es­
fuerzos y diligencias en su ejecución.

6. Iter contractual

La contratación adm inistrativa no es instantánea y debe pasar por una

serie de etapas, las que conforman el iter contractual. En particular, ellas
son las siguientes:

a) Etapa política

La Administración Pública debe constatar la existencia de una necesidad

colectiva, que se transforma en pública una vez que es asumida por la Admi­
nistración para su satisfacción. Frente a ello, la Administración cuenta con
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 211

instrumentos jurídico-relacionales para asum ir dicha necesidad, uno de los

cuales es el contrato administrativo. De todas formas, cabe señalar que en
esta etapa la Administración Pública puede optar por asum ir directamente,
ella misma, la gestión de esa necesidad pública, por ejemplo, realizando
el servicio público o ejecutando por sí misma la obra. El supuesto básico
será, en el caso en cuestión, que la Adm inistración decide contratar con un
tercero, para lograr la satisfacción de una necesidad pública.

b) Llamamiento a los oferentes

Dentro de esta etapa pueden verificarse distintos tipos de procedimientos

que tienen como objeto buscar a la persona del contratista particular de la
Administración Pública en un contrato administrativo. Como procedimiento
adm inistrativo que es, puede concluir con una resolución que podrá ser de
adjudicación del contrato (selección del contratista) o bien, en que se declara
desierto el llamamiento.

Al respecto el artículo 9o de la LBGAE° dispone que “ los contratos

administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad
a la ley”. Por su parte, el inciso 3o de la disposición establece que “ la lici­
tación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así
lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda
acudir al trato directo”.

Partiendo de la base de este artículo, podem os apreciar que nuestra le­

gislación considera tres formas distintas para realizar este llamado:

- Licitación pública : esta es la regla general contem plada para la con­

tratación por parte de la A dm inistración, y se traduce en un llamado abierto
y público que se realiza con el objeto de que los eventuales contratistas
interesados presenten sus propuestas. De acuerdo al inciso 2o del artículo 9o
LBGAE0 antes citado, este procedimiento debe regirse por los principios de
libre concurrencia de los oferentes al llamado adm inistrativo y de igualdad
ante las bases del contrato.

Si bien la disposición en com ento se refiere a un llamado abierto y

público, ello no debe entenderse en el sentido de que cualquier persona
pueda presentarse al concurso respectivo. En prim er lugar, y casi como una
212 J o rg e B erm ú d ez S o to

perogrullada, debe tratarse de individuos que cumplan con las bases de la

licitación. Pero, además, en la práctica se aprecia la exigencia de estar ins­
crito en un registro de contratistas llevado por la Administración respectiva,
como requisito previo para formar parte de una licitación, idea que si bien
limita el número de oferentes, se justifica por razones de eficacia y de dar
una certeza mínima acerca de la idoneidad de los oferentes.

-Licitaciónprivada : en este caso estamos ante un llamado que el órgano

adm inistrativo hace a un conjunto predeterm inado de oferentes. Teniendo
ya una lista de interesados, la Administración efectúa el concurso respectivo
entre ellos.

- Trato directo: en este caso no hay concurso alguno, sino que se contrata
directa e inm ediatamente con un oferente determinado. Tomando en cuenta
que esta vía se presenta como el medio habitual para la vulneración de los
intereses generales, suele ser la más limitada por el legislador, otorgándole
un carácter excepcionalísim o y reservándose como opción en el caso en
que no resulten procedentes las demás. Para proceder por esta vía, la A d­
ministración Pública debe, en forma previa, dictar una resolución fundada
que autorice expresam ente el trato directo.

Para llevar a cabo una licitación, la Administración deberá establecer

previamente las condiciones y requerimientos de la contratación, las cua­
les quedarán fijadas en las “bases de licitación” . Una vez determ inada por
parte de la Adm inistración la conveniencia de contratar, ésta establecerá las
bases generales (reguladoras de un número indeterminado de propuestas
con ciertas características com unes) o particulares (relativas al contrato
específico que se pretende celebrar) que regirán las condiciones jurídicas,
técnicas y económ icas a las que debe ajustarse tanto la licitación, como la
adjudicación y la ejecución del contrato mism o83. Las bases administrativas
constituyen la ley del contrato por la fuerza vinculante que tiene para las
partes. La CGR ha señalado al respecto que la sujeción estricta a las bases
constituye un principio de orden público que no admite excepción alguna.

83 En el caso particular de los contratos de concesión de obra pública, la ley de concesio­

nes establece la posibilidad de que el procedimiento se inicie a instancias de un particular que
presente al ministerio un proyecto de ejecución de obras a ejecutarse y explotarse por la vía de
la concesión (art. 2o inc. 2o, D.F.L. N° 900 de 1996).
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 213

pues busca poner de manifiesto la legalidad y transparencia de los actos y

contratos de la Administración, al punto que su transgresión desvirtúa todo
el procedimiento seguido y vulnera severam ente la garantía de igualdad de
los oferentes84.

En cuanto a su contenido, las bases constan de reglas para la selección del

contratista, las etapas de la selección, los plazos, requisitos generales para
postular, los m ecanismos de consulta y aclaraciones, criterios de evaluación
de las cotizaciones y ponderación asignadas a cada uno, que en el caso del
contrato de concesión de obra pública, estos factores de ponderación vienen
dados por la ley, cuya forma concreta de aplicación deben señalarse en las
bases de cada licitación.

Al efecto, se distinguen dos tipos de bases de licitación:

- Bases administrativas: corresponden al conjunto de normas que regu­

lan la licitación y el contrato a las que deben ceñirse las partes interesadas.
En este tipo de bases encontraremos, por ejemplo, las normas relativas a
las garantías que se deben prestar, los plazos a cumplir, docum entos que se
requieran, el precio máximo a pagar, etc.

- Bases técnicas-, corresponden al pliego de características particulares

que deberá cum plir el proyecto en particular. En sí se refieren a la descrip­
ción misma del proyecto con todos sus componentes, materiales que deben
utilizarse, tecnología que debe aplicarse, etc.

Una vez que las bases de licitación son puestas en conocim iento de los
oferentes, no se pueden modificar o sustituir en el curso del proceso, ni por
acuerdo unánime de los oferentes85.

c) Llamado a licitación

Elaboradas las bases del contrato, la autoridad adm inistrativa deberá

efectuar un llamado o invitación a participar en la licitación a todos los
potenciales oferentes e interesados.

84 CGR, dictamen N° 17.185 de 2000.

85 CGR, dictamen N° 25.924 de 1992.
214 Jo rg e B erm ú d ez S oto

El llamado deberá indicar el objeto del contrato, los requisitos mínimos

para postular y las fechas para form ular las propuestas. La convocatoria se
debe poner en conocimiento de los interesados a través de una publicación
en un medio que permita su difusión (generalmente, se efectúa en el diario
oficial los días 1 ó 15 de cada mes) o bien, en el caso del contrato de sumi­
nistro, por los medios electrónicos habilitados al respecto.

d) Principios de la licitación pública

En la práctica adm inistrativa se han elaborado una serie de principios

de la licitación pública, los cuales corresponden a reglas generales que
deben ser observados en dicho procedim iento adm inistrativo de selección
de contratistas, a saber:

- Principio de la libre concurrencia. La A dm inistración contratante

debe hacer asequible el proceso y abrir espacios a la participación del ma­
yor número de oponentes, con miras a prom over una com petencia real de
ofertas. Tienen derecho a participar en la licitación todos los que cumplan
las condiciones generales que se establezcan, adjudicándose el contrato a
la oferta más ventajosa.

La publicidad del llamado a licitación es una condición necesaria de este

principio, y la elección del contratista debe ser producto de la competencia
entre los distintos oferentes. El llamado a licitación se produce por medio de
avisos en el Diario Oficial, y en el caso particular del contrato de suministro
y prestación de servicios, se realiza a través de los sistemas electrónicos que
al efecto se establecen (www.mercadopublico.cl). En el aviso van incluidos
aspectos generales del contrato, como el precio de las bases, la fecha y lugar
de recepción de las ofertas, entre otros.

La aceptación de la propuesta y la adjudicación del contrato están en­

tregados al ministro, al director general, o a los directores del M inisterio
de Obras Públicas, para el caso de los contratos de obras públicas; o de los
jefes superiores del servicio, en los demás casos, quienes deciden de acuerdo
a los informes técnicos que recaen en las propuestas.

- Principio de igualdad entre los oferentes. Dice relación con que, desde
el inicio del proceso de licitación hasta la inform ación del contrato, todos
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 215

los oferentes se encuentren en la mism a situación, contando con las facili­

dades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Así, en garantía de este
principio, las bases deben establecer reglas generales e im personales que
mantengan fielmente esta máxima, asegurando que no se discrimine ni se
favorezca a alguien a favor o en perjuicio de otro.

- Principio de publicidad. Consecuencia del principio anterior, implica

la posibilidad de que los interesados conozcan lo tocante a la licitación en
la que participan, desde el llamado a form ular ofertas, hasta sus etapas con­
clusivas. Este principio se expresa en la convocatoria pública, en la apertura
de los sobres de las ofertas, en una audiencia pública, en la publicación de
la adjudicación, en el conocimiento de las dem ás ofertas, tras el acta de
apertura, entre otros.

- Principio de oposición. Consiste en la posibilidad de im pugnar las

propuestas de los demás, y defender la propia ante las im pugnaciones de
otros. Esta característica atiende al derecho de defensa establecido a favor
de los proponentes cuando éstos estiman que el procedim iento seguido
en la licitación ha sido irregular, perjudicando sus legítimas opciones a la
adjudicación del contrato. En el acta de apertura debe dejarse constancia
de las observaciones de los interesados, con el objeto de dar seriedad a los
reclamos, exigiéndose que éstos sean fundamentados por escrito.

- Principio de estricta sujeción a las bases. Las bases administrativas

constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones, tanto de la
Administración como de los contratistas, y garantiza la imparcialidad de
la primera. Su transgresión desvirtúa el procedim iento y afecta la igualdad
de los licitantes.

Como consecuencia de ello, las bases de un contrato no pueden m odi­

ficarse una vez que las ofertas hayan sido abiertas. Además, la autoridad
adm inistrativa debe cum plir sus obligaciones en la forma establecida y
ajustarse a lo pactado. De este modo, las modificaciones que puedan sufrir
los contratos tienen por objeto la adecuación a hechos im previstos que
surjan durante su ejecución.

- Principio de objetividad. Este principio tiene por objeto descartar cual­

quier eventualidad de una adjudicación decidida sobre la base de conside­
216 J o rg e B erm úd ez S o to

raciones subjetivas. Se aprecia este principio en la publicación del llamado

a licitación, especialm ente en la determ inada capacidad que se exige a los
interesados que se presentan a la misma; en la forma de presentación de
las propuestas; en los funcionarios ante quienes deban abrirse las ofertas;
en el acta que debe levantarse con ocasión de la apertura de las propuestas
y en la forma de adjudicación del contrato.

e) Presentación de las ofertas

Puede suceder que en esta etapa no se presenten ofertas, por no haber

interesados en el proyecto de la A dm inistración, en cuyo caso, ella podrá
cerrar el procedim iento y declarar desierta la licitación. O tra posibilidad
es que persevere en el proyecto, llam ando a una licitación privada, y si
nuevam ente no se presentan ofertas, se podrá proceder al trato o contrata­
ción directa. Ello se encuentra expresam ente previsto en la ley de com pras
públicas para los contratos de sum inistro y de prestación de servicios, al
igual que en el caso del contrato de construcción de obra pública.

Existiendo cotizaciones, éstas serán admisibles si han sido formuladas en

tiempo y forma. Es por ello que los interesados deben entregar sus ofertas
dentro de los plazos señalados por las bases, plazos que deberán ser pru­
dentes, de modo que permitan la afluencia del m ayor número posible de
interesados para que efectivam ente se produzca com petitividad entre los
participantes.

Las ofertas deberán contener todos los antecedentes exigidos por las
bases administrativas, de tal forma que a través de ellos se pueda acreditar
la idoneidad profesional, técnica y financiera del postulante (la entrega
de antecedentes se verá reducida a aquellos casos en que el contratista se
encuentre inscrito en los registros que al efecto se dispongan, en los cuales
se encontrarán acreditados sus antecedentes personales). Los licitantes
entregarán en sobres separados y cerrados sus ofertas técnicas (referidas
al desarrollo de las obras o la descripción del bien a adquirir) y sus ofertas
económ icas (indicando en ella el precio, tarifa y demás costos asociados a
la ejecución del contrato).

A dem ás, el contratista se encuentra en obligación de entregar la ga­

rantía de seriedad de la oferta, la que está destinada a asegurar la correcta
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 217

participación en el proceso licitatorio, así como la real intención de contratar

con la Administración. Tienen un plazo de duración que debe cubrir como
mínimo el proceso licitatorio, y hasta el plazo máximo para suscribir con
la firma el acto adm inistrativo de adjudicación.

Finalm ente, antes de pasar a la siguiente etapa, puede darse a los in­
teresados la oportunidad para subsanar faltas de antecedentes o adjuntar
documentos adicionales. Es lo que señala la ley de concesiones de obras pú­
blicas y en la ley del contrato de sum inistro y prestación de servicios86.

f) Apertura de ofertas

De acuerdo con lo estipulado en las bases del contrato, esta etapa puede
verificarse en uno o dos actos separados en el tiempo. Si es en un solo acto,
la apertura de las ofertas técnicas y económ icas tiene lugar conjuntamente.
En el segundo caso, se abren primero las ofertas técnicas y, posteriorm ente,
las ofertas económicas de aquéllos licitantes cuyas ofertas técnicas hubiesen
calificado previamente.

La apertura de las ofertas es un acto solemne y debe realizarse ante

un ministro de fe, en la fecha y hora indicadas. A este acto pueden asistir
todos quienes hayan presentado ofertas, las que tam bién se denominan
propuestas.

En esta etapa se procede a abrir todas las propuestas y es el único

momento en que ellas son conocidas por todos los proponentes. Se abre
primero el sobre de los anexos, ya que si faltan antecedentes se descarta de
inmediato la propuesta.

86 El art. 7o inc. final del D.F.L. N° 900 de 1996 señala que: “el Director General de Obras
Públicas, con visto bueno del Ministro de Obras Públicas, podrá solicitar a los oferentes, hasta
antes de la apertura de la oferta económica, aclaraciones, rectificaciones por errores deforma
u omisiones, y la entrega de antecedentes, con el objeto de clarificar y precisar el correcto
sentido y alcance de la oferta, evitando que alguna sea descalificada por aspectos formales en
su evaluación técnica. Por su parte, el art. 40 del reglamento de la ley de compras públicas
dispone que “la entidad licitante podrá solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones
formales, siempre y cuando'las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a
esos oferentes una situación de privilegio respecto de los demás competidores, esto es, en tanto
no se afecten los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes ”.
218 J o rg e B erm ú d ez S o to

Los proponentes tienen derecho a formular reclamos haciendo presente

las irregularidades que hayan visto en la apertura. Dichos reclamos deben
ser formalizados por escrito en el plazo fijado en el reglamento aplicable a
cada contrato. Si no se verifica esta formalización, se entenderá que se ha
desistido el reclamo.

g) Estudio de las propuestas presentadas

Lo norm al es que las bases establezcan una com isión encargada de

exam inar las ofertas, la que emite un parecer acerca de éstas a la autoridad
facultada para contratar. Atendido que se trata de un acto formal de apertura
y examen, dicha comisión debe ser nom brada por una resolución del jefe
del servicio.

Se separarán las ofertas defectuosas de aquéllas válidam ente emitidas.

La ausencia de propuestas válidas conduce a term inar el procedimiento,
declarando desierta la licitación, en cuyo caso, como se ha dicho, la A dm i­
nistración podrá convocar a una licitación privada o adjudicar el contrato
por trato directo, con las mismas bases con las que se efectuó la licitación
pública que no prosperó.

Se exam inarán las ofertas admitidas por la A dm inistración87, pudiendo

requerir aclaraciones, sin posibilidad de variar ya las propuestas. La cali­
ficación de las ofertas deberá efectuarse teniendo en cuenta los factores de
evaluación previam ente establecidos (precios, condiciones, plazo, calidad),
otorgándole a cada uno de estos parám etros la im portancia que la ley, el
reglam ento o las bases le hayan atribuido (en el caso del contrato de con­
cesión de obra pública, los factores vienen dados por la ley), todo lo cual
se vierte en una tabla de resultados, donde figura el puntaje final de cada
concursante.

h) Sistemas de selección de contratistas

Efectuado el llamamiento respectivo, y recibidas las ofertas correspon­

dientes, la Administración procederá a seleccionar al contratista. En términos

87 Según el art. 9o de la Ley de Compras Públicas, “la oferta se declarará inadmisible por re­
solución fundada, cuando éstas no cumplieren con los requisitos establecidos en las bases
 D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 219

teóricos, la Adm inistración dispone de distintas alternativas para efectuar

dicha selección, entre ellas están:

- Subasta : La Administración debe adjudicar el contrato a aquél que ha

hecho la oferta económ icam ente más favorable para el Estado. En el fondo,
se trata de elegir a aquel que ha hecho la oferta más barata. Este sistem a se
debe cuestionar, ya que no siempre lo más barato resulta ser lo que otorga
mejores resultados a los fines perseguidos por la Administración.

- Concurso: La A dm inistración Pública elige a aquél que ha hecho la

oferta que más se adecúa a los intereses públicos. En este caso, el criterio
económico es uno de los que se evalúa en conjunto con otros. En cualquier
caso, la Administración Pública puede estim ar que ninguna de las propues­
tas se acerca a lo solicitado, pudiendo declarar desierta la licitación. Esta
posibilidad no existe en la m odalidad de subasta.

Este mecanism o entrega una gran discrecionalidad a la Administración.

Los participantes no seleccionados no tienen derecho a indemnización. Sin
perjuicio de ello, se podrá siempre im pugnar la legalidad de la selección en
razón de los m otivos de la adjudicación.

- Sistema de selección : Corresponde a una m ezcla de los dos anteriores.

Primero, la Administración selecciona por concurso a quienes considera más
adecuados; luego, por subasta elige entre éstos al más económico.

- Concurso restringido: La A dm inistración Pública llama previamente

a inscribirse en registros especiales a algunos contratistas que le interesa
que participen en el procedim iento de contratación. Luego, el concurso se
hace sólo para aquellos que están en dichos registros especiales. En el re­
glamento para contratos de obras públicas (D.S. N° 75 de 2004 M OP) se les
llama “propuesta privada”, definiéndola como “ la oferta efectuada por un
proponente, a petición del Ministerio en una licitación privada solicitada
por escrito a dos o más contratistas de la especialidad

- Proyectos en competencia'. En este caso se llam a a terceros, los cuales

presentan proyectos para la realización de una obra determinada, seleccio­
nándose uno de los proyectos por la vía del concurso. Luego, el proyecto
elegido se licita para que los terceros lo observen y el propio autor lo
220 J o rg e B erm ú d ez S oto

mejore, luego la ejecución del proyecto elegido se adjudica por la vía del
concurso.

- Conciertos directos: son pactos o contratos directos, que se usan ge­

neralmente en materias muy sofisticadas, por ejemplo, la adquisición de
equipos militares, que no pueden ser licitados públicamente, o en aquellos
contratos que por su monto no se justifica el llamado a licitación. Éstos son
excepcionales. El reglam ento sobre construcción de obra pública (D.S.
N° 75 de 2004, MOP) los define como: “ Trato directo: forma de contratar
la realización de lina obra sin llamar a licitación, conviniéndose con el
contratista los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el que debe
ceñirse a este reglamento

i) Adjudicación

En virtud de los resultados de la evaluación de las propuestas, la A d­

m inistración podrá desechar las ofertas cuando éstas no resulten conve­
nientes a sus intereses (art. 9o, Ley de Compras Públicas), o bien adjudicar
el contrato, es decir, aceptar la oferta ganadora, con base en la selección
efectuada según el sistem a correspondiente. Esta aceptación se verificará
a través de la dictación de un acto adm inistrativo, que podrá ser un decreto
o una resolución, dependiendo de la autoridad facultada para ello.

El acto de adjudicación deberá señalar a la persona del contratista be­

neficiario del contrato. A dem ás, deberá aprobar las bases adm inistrativas
y técnicas, los planos, presupuesto y dem ás antecedentes que sirvieron
de base a la licitación. Junto a lo anterior, aprueba el contrato adm inis­
trativo.

Por lo general, existe un plazo para dictar este acto administrativo, que
se cuenta desde la apertura de la licitación, es decir, desde la apertura de
los sobres con las propuestas. Dicho plazo es el que tiene la Administración
para la tom a de una decisión. El reglam ento del contrato de obra pública
establece un plazo de 60 días para dictar la resolución que adjudica el
contrato, y en caso de no producirse, tendrán derecho los proponentes para
desistirse de sus propuestas. Verificada la selección a través del método
correspondiente, la A dm inistración Pública com petente dictará el acto
adm inistrativo mediante el cual pone fin al procedim iento administrativo
 D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 221

licitatorio y adjudicará la ejecución del contrato a un oferente. Una vez que

el acto adjudicatorio haya pasado por el control de legalidad (que, depen­
diendo del monto, podrá corresponder al trám ite de tom a de razón), esta
etapa se encontrará culminada.

En general, para efectos de tom ar parte de los procesos de licitación,

se hace necesario que los participantes otorguen fianzas provisionales
consistentes, generalmente, en boletas bancarias de garantía, con el objeto
de resguardar su seriedad y correcta participación dentro del proceso de
licitación.

Una vez adjudicado el contrato, la A dm inistración Pública deberá pro­

ceder a la devolución de las fianzas provisionales que habían entregado los
participantes de la licitación.

j) Perfeccionamiento del contrato

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, en que los contratos

se perfeccionan al mismo mom ento de la formación del consentimiento
de las partes, en el Derecho público, la voluntad de la A dm inistración se
manifiesta al dictar el correspondiente acto de autoridad que sanciona el
acuerdo, y una vez que aquél ha sido totalm ente tramitado.

En consecuencia, luego de dictar el decreto o resolución respectivo, la

autoridad debe remitir, si procediere, el acto a la CGR para que ésta efectúe
el trámite de tom a de razón, a través del cual se revisará la legalidad del
acto. A continuación, el acto deberá notificarse al contratante, y en el caso
del contrato de concesión de obra pública, debe publicarse (D.F.L. N° 900
de 1996, arts. 8o y 25 inc. 2o).

El artículo 89 del reglam ento del contrato de construcción de obra pú­

blica señala, a propósito de la perfección del contrato, lo siguiente: “ Todo
contrato de ejecución de obra pública se perfeccionará y regirá desde la
fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el
contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del Ministerio,
de la Dirección General o de la Dirección, según proceda. La oficina de
partes consignará dicha fecha en las transcripciones de los documentos
correspondientes” .
222 J org e B erm úd ez S o to

De la norma recién transcrita se desprenden los siguientes comentarios:

- No existe una norma similar en m ateria de contrato de concesión de

obra pública.

- Hasta el mom ento de la adjudicación, el licitante ha m anifestado sólo

la voluntad de participar en el proceso licitatorio.

- Sin embargo, el contrato se entiende perfeccionado incluso sin su vo­

luntad expresa, la que se manifiesta en un mom ento posterior.

- El ingreso totalm ente tram itado supone el trámite de tom a de razón.

Luego de adjudicado el contrato y evacuado el trámite de toma de razón,

si procediere, corresponderá dar paso a la suscripción de aquél. Hasta ese
mom ento el licitante lo que había m anifestado era su voluntad de participar
en el proceso licitatorio. Tal participación es la que venía resguardada por la
fianza o garantía provisional. Lina vez adjudicado el contrato, corresponde
la suscripción y firma del mismo, entre el contratista adjudicado (contra­
tante particular) y la A dm inistración Pública licitante. Si bien desde este
momento podem os entender que hay un acuerdo de voluntades, el acto
m ism o de la contratación se entiende perfeccionado desde el momento
en que la CGR tom a razón de él, de modo que la suscripción posterior
adquiere importancia únicamente en térm inos formales. Una vez suscrito
el contrato, el proponente a quien se le adjudicó pasa a ser “contratista” o
“co-contratante” particular.

Las garantías deben ser aumentadas, pasando de provisionales a defini­

tivas, ahora para garantizar la ejecución del contrato.

El art. 90 del D.S. N° 75 de 2004 dispone que luego de tram itado por la
Contraloría el decreto o resolución que apruebe un contrato de ejecución
de obra pública, sus modificaciones o liquidación, tres transcripciones de
ellos deben ser suscritas ante notario, por el contratista de la obra en señal
de aceptación de su contenido. Una de las transcripciones suscritas debe
protocolizarse ante el mismo ministro de fe. Luego y dentro del plazo de
treinta días, contados desde el ingreso del decreto o resolución a la oficina
de partes, dos copias de la protocolización a que se refiere el inciso anterior,
 D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 223

serán entregadas por el contratista a la Fiscalía del M inisterio de Obras Pú­

blicas para que ésta, luego de verificado el cum plim iento de dicho trámite,
proceda a remitir uno de los ejemplares a la respectiva dirección, esto es,
al servicio, em presa o institución que tiene a su cargo la ejecución de la
obra, para que sea archivado. Esa dirección com unicará al Registro General
de Contratistas las características esenciales del negocio, destacándose el
tipo de contrato, el contratista adjudicatario, el monto, la fecha de inicio y
plazo de ejecución.

Las transcripciones suscritas en la form a señalada con anterioridad,

harán fe respecto de toda persona y tendrán mérito ejecutivo sin necesidad
de reconocimiento previo.

k) Ejecución del contrato

A diferencia de lo que ocurre en Derecho Civil, en el cual se distingue

entre contratos unilaterales y bilaterales, en materia adm inistrativa la eje­
cución de los contratos siempre corresponderá a ambas partes, es decir, no
existen los contratos unilaterales.

Como prim era obligación del contratista se plantea, por regla general,
la de enterar la fianza definitiva (de fiel cum plim iento del contrato). En el
reglamento del contrato de construcción de obra pública, se establece que
el monto de esta garantía debe tener como límite mínimo el 3% del valor
del contrato, debe consistir en una boleta bancaria o, si lo establecen las
bases, en un seguro. El plazo de vigencia será el del contrato aum entado
en 24 meses. Exige, además, el reglamento la constitución de una garantía
adicional, en el caso de que el monto de la propuesta aceptada fuere inferior
en más de un 15% del presupuesto oficial.

En el contrato de concesión de obra pública el reglamento distingue:

- Garantía de construcción: Que reem plaza a la garantía de seriedad

de la oferta y asegura el cum plim iento de obligaciones del concesionario
durante la construcción (art. 34, D.S. N° 956, MOP).

- Garantía de explotación: Cuya vigencia no debe ser m enor a la dura­

ción de la concesión más 12 meses, existiendo como excepción el caso de
224 J orge B erm úd ez S oto

garantías de plazo menor que se sustituyen a su vencimiento. No señala la

forma de las garantías, la cual debe ser fijada en las bases administrativas
de licitación (art. 35, D.S.N° 956, MOP).

En el caso de la A dm inistración, ésta deberá pagar el anticipo co­

rrespondiente al contratista para el cum plim iento del encargo. De todas
form as, esto irá variando dependiendo del contrato de que se trate. Así,
por ejem plo, en los contratos de ejecución de obra pública, la A dm inis­
tración debe poner a disposición del contratista el lugar donde se ejecu ­
tará la obra pública, habiendo expropiado, previam ente, los inm uebles
respectivos.

En definitiva, en esta etapa corresponderá a cada uno de los involucrados

en el contrato ir cum pliendo con las obligaciones convenidas en conform i­
dad con el tenor de las mismas, las cuales están contenidas no sólo en el
texto contractual, sino también en las bases de licitación, el reglam ento y
la norm ativa legal correspondiente.

Como ya fue m encionado con anterioridad, en m ateria de contratos

administrativos la regla no es la igualdad jurídica entre los contratantes,
sino la existencia de un status superior por parte de la Administración. En
la etapa de ejecución, dicho status se manifiesta en una serie de privilegios
o facultades exorbitantes que asisten al órgano adm inistrativo y que se ju s ­
tifican por la necesidad de velar por los intereses públicos comprometidos
en la ejecución del contrato. Tales son la autotutela decisoria y ejecutiva,
facultad de dirección y control de la ejecución del contrato, modificación
y term inación unilateral del contrato, la facultad de interpretación unilate­
ral del contrato y las potestades sancionadoras, que serán analizadas más
adelante (ver VIII, 7).

1) Terminación del contrato administrativo

En el caso de los contratos administrativos también distinguimos entre

una term inación normal y otra anormal.

Terminará normalmente el contrato luego de cumplidas completamente

las obligaciones contraídas, dictándose para ello la resolución respectiva
que deje constancia de dicha situación.
D erech o A d m in is tra tiv o G e n e r a l 225

Por su parte, se estará en presencia de una term inación anormal cuando

se da alguno de los siguientes supuestos:

- A n te el acaecim iento de un hecho irresistible e imprevisto que impide

el cum plim iento de la obligación (caso fortuito o fuerza mayor). Por ejem ­
plo, el caso en que por causa de un alud, se destruye la construcción de
un camino en el borde de un cerro. En esta situación el contrato term inará
sin responsabilidad para las partes, debiendo procederse a la liquidación
correspondiente.

- Resolución del contrato, por incumplimiento de las obligaciones por

alguna de las partes. En este caso habrá derecho al pago de una indem niza­
ción de perjuicios, siendo ella justiciable ante el juez competente.

- En caso de nulidad del contrato adm inistrativo, que se dará ante la

\ ulneración del principio de legalidad. Esta nulidad no puede ser solicitada
por la A dm inistración Pública (no puede valerse de su propio dolo o falta
de cuidado), pero siem pre podrá hacer efectivas las responsabilidades ad­
ministrativas internas que correspondan.

- Novación por cambio de deudor. Los contratos adm inistrativos son

intuito personae, por lo que debe aceptarse por la Administración Pública
la sustitución del contratista por otro, lo que opera mediante la novación.

- Mutuo acuerdo de las partes o resciliación.

- M uerte del contratista, cuando es una persona natural, al ser un contrato

intuito personae , se extingue el contrato, no obstante la Administración
Pública podría autorizar la continuación de la sucesión.

7. P r iv il e g io s d e l a A d m in is t r a c ió n P ú b l ic a

DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Ya se destacó que uno de los principios orientadores de la contratación

adm inistrativa y a la vez un elemento que ayudará a determ inar si se está o
no en presencia de un contrato administrativo, corresponde a la presencia
de privilegios o facultades exorbitantes en manos de la Administración.
Entre dichos privilegios se cuentan los siguientes:
 226
J orge B erm úd ez S oto

a) Autotutela decisoria y ejecutiva

Las potestades administrativas en el contrato tienen una virtualidad obli­

gatoria para el destinatario (contratista) y una aptitud para ser ejecutadas por
la propia Administración, sin necesidad de im petrar el auxilio judiciaJ.

M anifestaciones de esta prerrogativa se encuentran en el Derecho chileno

en la facultad de term inar anticipadam ente el contrato de obra pública o de
suspender su ejecución en virtud de falta de fondos o cuando así lo aconsejen
las necesidades de la A dm inistración (art. 148, D.S. N° 75 de 2004).

También la Administración tiene la facultad de poner término anticipado

al contrato unilateralmente por causales que dem uestran una concreción de
esta potestad. Ello ocurre en el art. 13 de la Ley de Compras Públicas, en
que las causales son, entre otras: "''por exigirlo el interés público o la segu­
ridad nacionar. En este caso, claramente se refleja la preponderancia de
la Administración, por cuanto será ésta la que determine el interés público
o la seguridad nacional.

b) Interpretación unilateral de las cláusulas del contrato

En el Derecho com parado la Administración tiene el poder de interpretar

el contrato administrativo, es decir, de fijar el sentido y alcance de las cláu­
sulas contractuales y de resolver las dudas que ofrezca su incumplimiento.
Generalmente, las cláusulas interpretadas serán de carácter técnico. Frente
a dicha interpretación el contratista estará obligado, no obstante, podrá
recurrir al juez. Asimismo, si dicha interpretación afectase las garantías
constitucionales se podría recurrir de protección. En el derecho chileno
ello podría tener lugar a partir de lo dispuesto en el art 117 del D.S. N° 75
de 2004, según el cual el contrato puede term inar anticipadamente por “el
incumplimiento de órdenes e instrucciones”. En este caso, la aplicación de
las mismas supone interpretar los términos del contrato, la que puede dar
lugar, en casos de especial gravedad, a la terminación anticipada del contrato.
Por su parte, en el caso de los contratos de concesión de obra pública, dicha
facultad no existe, ya que para resolver los problem as de interpretación del
contrato, se contempla la existencia de la Comisión Arbitral o la Corte de
A pelaciones de Santiago, a las cuales facultativam ente pueden someterse
las partes (art. 36 bis, D.F.L. N° 900 de 1996).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 227

c) Modificación y término unilateral del contrato

Sin duda la cláusula exorbitante por excelencia de los contratos adm inis­
trativos es aquella que le confiere el poder de modificar unilateralm ente los
términos del contrato. “Por lafinalidad}’ objeto de estos contratos (interés
público y servicio público) la Administración puede variar sus contenidos
adecuándolos a las nuevas necesidades públicas que pueden haber surgido
mediando la ejecución del contrato”88.

Esta potestad consiste en el poder público con que cuenta la A dm inis­

tración contratante para adaptar las condiciones del contrato a las nuevas
necesidades, de manera que el contrato sea cum plido (construyendo la obra
o prestando el servicio). Comprende un poder procesal, que es la facultad
de im poner unilateralm ente una modificación del contrato al contratista, y
un poder sustantivo, dado por el hecho de que el contratista deberá asumir
las variaciones a las prestaciones debidas, exorbitando con ello las reglas
contractuales del Derecho Civil (que establecen la fuerza obligatoria de los
contratos o pacta sunt servando).

La justificación de este principio se encuentra en que un nuevo contrato,

que incluya las modificaciones, acarrearía una perturbación a la satisfacción
regular y continua de las necesidades públicas que están detrás de la contra­
tación administrativa. Un ejemplo de esto sería el caso en que se contrató
por un térm ino determinado y producto de una restricción presupuestaria,
no se encuentran disponibles los fondos suficientes para cubrir todo el pe­
ríodo de contratación, caso en el cual la Administración podrá determ inar
una reducción del tiempo contratado.

En el caso del contrato de construcción de obra pública, la A dm inis­

tración puede modificar las obras previstas; ordenar la ejecución de obras
nuevas o extraordinarias; ordenar el em pleo de m ateriales no considerados
inicialmente; dism inuir las obras contratadas; paralizar la construcción de
las obras89:

88O e l c k e r s C a m u s , Osvaldo, “La facultad de la Administración de modificar unilateralmente

los contratos administrativos”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, N° XII, 1988, p. 70.
89 Arts. 102 y ss., D.S. N° 75 de 2004 del MOP.
228 J o r g e B erm úd ez S o to

El Ius Varandi cuenta con una serie de restricciones:

- Debe ser ejercido sólo dentro de los términos expresamente establecidos

en la ley y los reglamentos.

- Se trata de un poder que no podría ser otorgado por el contrato.

- Sus supuestos son excepcionales y tasados.

- Su ejercicio tiene como fin el interés público que se persigue con la

correcta ejecución del contrato. Tal es la causa de este poder.

En relación al contrato de obra pública se dispone que los aum entos

efectivos de un contrato no pueden sobrepasar, en total, el 35% del monto
inicial del mism o, contando las dism inuciones convenidas (art. 106, D.S.
N° 75 de 2004). Tanto la dism inución com o el aum ento se pueden dispo­
ner en los contratos a serie de precios unitarios y en los de sum a alzada.
La m odificación de obras, ejecución de obras nuevas y extraordinarias o
em pleo de m ateriales no considerados, im plica convenir con el contratista
precios nuevos, y si no hay acuerdo y existe urgencia, la A dm inistración
puede unilateralm ente determ inar la realización de ellas.

A dem ás, la autoridad tiene derecho a ordenar la paralización cuando

no haya fondos disponibles para llevarla adelante o cuando así lo acon­
sejen sus necesidades. La paralización debe ser com unicada al contratista
por escrito e im plica el pago de una indem nización. Si ésta es superior
a dos meses, el contratista puede pedir, al ordenarse la paralización, la
liquidación del contrato. También, cuando circunstancias especiales lo
aconsejen, la autoridad puede m odificar el program a de trabajo. En este
caso, debe indem nizar al contratista por los perjuicios que esta m edida
pueda ocasionarle.

Por otro lado, tam bién ex iste la p o sib ilid ad de po n er térm in o al

contrato en form a unilateral, por ejem plo, en caso de irregularidades
en el cum plim iento de sus obligaciones, falta de pago de la fianza de
ejecución, etc. Así, por ejem plo, en m ateria de contrato de construcción
de obra pública, cabe el térm ino anticipado del contrato por parte de la
A dm inistración, entre otros casos, en los siguientes: Si el contratista o
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 229

uno de los directores de la sociedad anónim a fueren condenados por

delito que m erezca pena aflictiva; declaración de quiebra o protesto de
instrum entos com erciales que no fueron aclarados en 60 días; si el con­
tratista no concurre en el plazo de la entrega del terreno o no entrega el
trazado de la obra; si el contratista no diere cum plim iento al program a
de trabajo; si no entregare la garantía o no suscribiere o protocolizare la
resolución de adjudicación; si no acata las órdenes que en ciertos casos
le da la A dm inistración Pública; si la obra presentare defectos graves
que supusieren la m odificación del proyecto; cuando la A dm inistración
acuerda con el contratista poner fin a la obra.

d) Dirección y control de la ejecución del contrato

Dado que lo que se busca a través del contrato es la satisfacción de

una necesidad pública, el órgano adm inistrativo correspondiente tendrá
la facultad de controlar o supervisar su correcta ejecución. Estos poderes
suponen la posibilidad de im partir órdenes al contratista y se justifican
en la irrenunciabilidad por parte de la A dm inistración de la tutela de los
intereses públicos, de m odo tal que el adm inistrado que ejecuta la pres­
tación a que le obliga el contrato, colabora con aquélla en la satisfacción
de dichos intereses.

Entre las m odalidades de control que puede utilizar la A dm inistración

se encuentran las siguientes:

- Inspección de la obra : Se utiliza, en especial, con ocasión de los

contratos de construcción y concesión de obra pública. Se realiza a tra­
vés de un inspector fiscal que en dichos contratos asume el nom bre de
inspector técnico de obra (ITO). Si es una obra muy grande, no puede un
solo ITO llevar el control de toda la construcción, por lo cual se recurre
a la contratación de una em presa externa que colabora con las labores de
inspección técnica, conform e a un contrato de prestación de servicios.

En m ateria de construcción y concesión de obra pública los poderes

del ITO son m uy intensos. Entre sus potestades está la de resolver los
conflictos laborales entre el contratista y sus trabajadores, autorizar los
estados de pago y tam bién ordenar la destrucción de la obra si no cum ple
con los estándares contratados.
230 J org e B er m ú d ez S oto

-Establecimiento de etapas de ejecución: La Administración puede esta­

blecer etapas que contienen hitos de revisión. En la m edida que dichos hitos
se cumplen dentro de esas etapas, la Adm inistración procederá a efectuar
el pago correspondiente al contratista.

- Reuniones periódicas'. Ellas se verifican para determ inar el avance

de la ejecución del contrato. Por ejemplo, en los contratos de consultoría,
las reuniones se realizarán con una contraparte técnica de la propia A d­
m inistración Pública, la cual efectúa el seguim iento en la ejecución de la
consultoría encargada.

e) Potestades sancionatorias y de incentivo

Ante el incum plim iento del contrato o el retraso en la ejecución del

mismo, la A dm inistración podrá im poner las sanciones que correspondan,
las que, en general, se traducen en:

- Suspensión automática del registro general de contratistas por faltas

o infracciones a las normas que lo regulan, que conllevan a la inhabilidad
para presentar nuevas ofertas.

- M ultas por el incumplimiento de las cláusulas contractuales, las que

son aplicadas administrativam ente, y que en el caso particular del contrato
de concesión de obra pública, son impuestas a solicitud de la Administración
por la Com isión Conciliadora.

- Dar térm ino al contrato por las causales señaladas en la ley.

Por el contrario, hay casos en que la ley autoriza la entrega de incentivos

o premios determ inados al contratista ante una ejecución más eficiente, por
ejemplo, en el caso en que se ejecute el contrato antes de lo previsto o si se
logra econom izar adecuadamente en los medios empleados.

8. C o n t r a t o d e s u m in is t r o

a) Generalidades

Suele señalarse, para ilustrar el origen del contrato de suministro, que

éste nació vinculado a la Adm inistración militar, de m anera de proveer a las
D e re c h o A d m in is tra tiv o G eneral 231

tropas de alimentos, vestuario, etc. Anécdota o no, lo anterior da cuenta de

algunos de los elementos distintivos del contrato: su objeto es la provisión
de bienes muebles y dicha provisión tienen lugar en fases sucesivas.

En Chile, el contrato de suministro es regulado por la ley N° 19.886, Ley

de Bases sobre Contratos Adm inistrativos de Suministro y Prestación de
Servicios, publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 2003, también
conocida como Ley de Compras Públicas. A cuyo análisis se dedicarán las
próximas líneas.

Según el artículo I o inciso Io de la ley N° 19.886, la ley se aplicará a “Los

contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para
el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para
el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del
presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les apli­
carán las normas de Derecho público y, en defecto de aquéllas, las normas
del Derecho privado ” . Dentro de las normas de Derecho público referidas
podemos citar, por ejemplo, la LBPA, porque la selección del contratista
es, en definitiva, un procedim iento administrativo.

Las disposiciones de esta ley son aplicables a las contrataciones que

realice la Administración del Estado, entendiéndose por tal los órganos y
servicios indicados en el art. I o de la LBGAE°, salvo las empresas públicas
creadas por ley y demás casos que la ley señale (art. I o inc. 2o).

Además, la ley contiene una definición de lo que se entenderá por contrato

de suministro consignada en su art. 2o, correspondiendo a aquel que tiene
por objeto la com pra o el arrendam iento, incluso con opción de compra, de
productos o bienes muebles.

Este concepto es ampliado, a renglón seguido, estableciéndose que se

comprenden dentro del concepto una serie de figuras tales como:

- La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamien­

to de la inform ación, sus dispositivos y program as y la cesión de derecho
de uso de estos últimos;

- No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación

a m edida se considerará contratos de servicios;
232 J org e B erm úd ez S oto

- Los de mantenim iento de equipos y sistem as para el tratam iento de la

información, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente
con la adquisición o arrendam iento, y

- Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por
el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas
previam ente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar,
total o parcialm ente, los materiales.

La ley establece en su art. 4o una suerte de filtro para efectos de determinar

a los oferentes que podrán contratar con la A dm inistración, limitándolos a
las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su
situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento,
cum pliendo con los dem ás requisitos que éste señale y con los que exige
el Derecho común.

b) Procedimiento de contratación

b.l) Procedimiento de llamamiento del contratista

La Administración dispone de todas las alternativas adm isibles en Dere­

cho para efectuar el llamado respectivo a los oferentes: licitación pública,
licitación privada y contratación o trato directo.

La ley define estos distintos procedim ientos en los siguientes térm i­

nos:

- Licitación pública : Procedim iento adm inistrativo de carácter con-

cursal m ediante el cual la A dm inistración realiza un llam ado público,
convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas,
form ulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más
conveniente.

- Licitación o propuesta privada : Procedimiento adm inistrativo de ca­

rácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el
cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose
a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y
aceptará la más conveniente.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 233

- Trato o contratación directa: Procedim iento de contratación que, por

la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concu­
rrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y
para la privada. Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser acreditada según
lo determine el reglamento.

La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen

las 1.000 unidades tributarias mensuales (UTM ) (art. 5o, Ley de Compras
Públicas). La Administración tiene prohibido fragmentar sus contrataciones
con el propósito de variar el procedim iento de contratación. Sin embargo, la
regla mencionada tiene importantes excepciones, es decir, casos en que pese
a que el monto de la transacción supere las 1.000 UTM, puede procederse
de m anera distinta a la licitación pública. Dichos casos están contemplados
en el art. 8o, a saber:

- Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado

interesados. En tal situación procederá prim ero la licitación o propuesta
privada y, en caso de no encontrar nuevam ente interesados, será procedente
el trato o contratación directa.

- Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o ter­

minación de un contrato que haya debido resolverse o term inarse anticipa­
dam ente por falta de cum plim iento del contratante u otras causales y cuyo
remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales;

- En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante

resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio
de las disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas
en la legislación pertinente;

- Si sólo existe un proveedor del bien o servicio;

- Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con per­

sonas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional;

- Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pu­

diere afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán determinados
por decreto supremo;
234 J o r g e B er m ú d ez S oto

- Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias

o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir
al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señale el
reglam ento de esta ley, y

- Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el

reglamento.

b.2) Adjudicación

El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad

competente, com unicada al proponente.

El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más

ventajosa a la Adm inistración Pública, teniendo en cuenta las condiciones
que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evalua­
ción que señale el reglamento.

b.3) Registro de contratistas

Como lím ite a la aceptación de oferentes dentro de un proceso de lici­

tación, se encuentra la exigencia de estar inscrito en un registro público
determ inado. En este caso, dispone el art. 16 de la ley sobre la existencia
de un registro electrónico oficial de contratistas de la A dm inistración, a
cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, que se encuentra
en la página de internet www.mercadopublico.cl.

En dicho registro se inscribirán todas las personas naturales y ju r í­

dicas, chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para
contratar con los organism os del Estado. La D irección de C om pras y
C ontratación P ública podrá fijar las tarifas sem estrales o anuales de in­
corporación que deberán pagar los contratistas, con el objeto de poder
financiar el costo directo de la operación del registro, velando porque
las m ism as no im pidan o lim iten el libre e igualitario acceso de los
contratistas al registro.

Este registro será público y se regirá por las normas de esta ley y de su
reglamento.
 D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 235

c) Tribunal de Contratación Pública

Desde el punto de vista orgánico, el Tribunal de Contratación Pública,

junto con la Dirección de Compras y Contratación Pública, son los dos
nuevos órganos que introduce la ley N° 19.886. En el caso del Tribunal de
la Contratación Pública (arts. 22 y ss.), se trata de un órgano jurisdiccional
de naturaleza contencioso adm inistrativa especial.

c.l) Características del tribunal

El Tribunal de Contratación Pública es un órgano jurisdiccional especial

que se encuentra bajo la superintendencia directiva, correccional y econó­
mica de la Corte Suprema, de conformidad con lo que establece el artículo
79 CPR.

El tribunal estará integrado por tres abogados designados por el Presi­

dente de la República, con sus respectivos suplentes, previas propuestas en
tema hechas por la Corte Suprema. De entre ellos se elegirá al encargado
de presidirlo, por un período de dos años, pudiendo ser reelegido.

En cuanto a su competencia, esta es muy acotada, toda vez que el Tribunal

sólo podrá conocer de la acción de im pugnación contra actos u omisiones,
ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedim ientos administrativos de
contratación con organismos públicos regidos por esta ley.

c.2) Ejercicio de la acción de impugnación

La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión

ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la
respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive (art. 24, Ley de
Compras Públicas).

La demanda mediante la cual se ejerza la acción de impugnación podrá ser

interpuesta por toda persona natural o jurídica que tenga un interés actualmente
comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratación,
debiendo ser deducida dentro del plazo fatal de diez días hábiles, contado desde
el momento en que el afectado haya conocido el acto u omisión que se impugna
o desde la publicación de aquél. La LBPA que, como ya se mencionó, tiene
236 J orge B erm úd ez S oto

un ámbito de aplicación general y supletorio, establece en su artículo 25 que

los plazos contenidos en ella son de días hábiles, y dentro de su concepción
de días hábiles excluye los sábados. A pesar de esto, se debe entender que
dicha disposición no es aplicable a lo dispuesto en la ley N° 19.886, puesto
que la LBPA es clara en señalar que las reglas para el cómputo de los plazos
son aplicables a aquéllos contenidos en esa ley. Por otro lado, en este caso el
plazo del reclamo es ante un órgano jurisdiccional y no administrativo, por
lo tanto, los plazos de días hábiles deberán contarse conforme a las reglas
establecidas para los tribunales, esto es, incluyendo los días sábado.

El texto de la dem anda se presentará directam ente ante el Tribunal de

Contratación Pública, pero cuando el domicilio del interesado se encon­
trare ubicado fuera de la ciudad de asiento del tribunal (que, como no, es
Santiago), podrá presentarse por medio de las Intendencias Regionales o
G obernaciones Provinciales respectivas. En este caso, el intendente o go­
bernador, según corresponda, deberá remitirla al tribunal el mismo día, o a
más tardar el día hábil siguiente, contado desde su recepción.

La dem anda deberá contener la mención de los hechos que constituyen

el acto u omisión ilegal o arbitraria, la identificación de las normas legales
o reglam entarias que le sirven de fundamento, y las peticiones concretas
que se someten al conocim iento del Tribunal. El Tribunal podrá declarar
inadmisible la im pugnación que no cum pla con los requisitos exigidos,
teniendo el dem andante cinco días contados desde la notificación de la
inadmisibilidad para corregir la impugnación.

c.3) Tramitación y fallo

Acogida a tram itación la impugnación, el tribunal oficiará al organismo

público respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda interpuesta,
para que, en el plazo fatal de diez días hábiles, contado desde la recepción
del oficio, informe sobre la materia objeto de impugnación y las demás sobre
las que le consulte el tribunal (art. 25, Ley de Compras Públicas).

El tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la suspensión del

procedim iento adm inistrativo en el que recae la acción de impugnación.

R ecibido el inform e o transcurrido el plazo fatal de diez días hábiles

indicado en el inciso I o del art. 25, sin que el organism o público haya
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 237

emitido informe, el tribunal exam inará los autos y, si estim a que hay o pue­
de haber controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente, recibirá
la causa a prueba y fijará, en la m ism a resolución, los hechos sustanciales
controvertidos sobre los cuales deba recaer.

Desde que la resolución haya sido notificada a todas las partes, se abrirá
un térm ino probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual deberán
rendirse todas las pruebas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial,
se acom pañará la lista de testigos dentro de los dos primeros días hábiles
del térm ino probatorio. El tribunal designará a uno de sus integrantes para
la recepción de esta prueba.

Vencido el término probatorio, el tribunal citará a las partes a oír senten­

cia. Efectuada esta citación, no se adm itirán escritos ni pruebas de ningún
género.

La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de diez días hábiles,

contado desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír sentencia.
En ella, el tribunal se pronunciará sobre la legalidad o arbitrariedad del
acto u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las medidas que sean
necesarias para restablecer el imperio del derecho, debiendo ser notificada
a las partes por cédula.

La parte agraviada con la sentencia definitiva podrá, dentro del plazo de

cinco días hábiles, contado desde su notificación, deducir ante el tribunal
recurso de reclamación, el que será conocido por la Corte de Apelaciones
de Santiago. La reclamación se concederá en el solo efecto devolutivo (art.
26 inc. 2o, Ley de Compras Públicas).

d) Dirección de Compras y Contratación Pública

Este nuevo organism o reem plaza a la antigua Dirección de A provisio­

namiento del Estado (arts. 28 y ss.). Se trata de un servicio público descen­
tralizado, a cuya cabeza se encuentra un director, de exclusiva confianza
del Presidente de la República, y que se vincula al Ejecutivo a través del
M inisterio de Hacienda. Sus funciones principales son:

-A se so ra r a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus

procesos de compras y contrataciones. Para ello podrá celebrar convenios
238 J orge B erm úd ez S oto

de asesoría para el diseño de programas de capacitación y de calificación

y evaluación contractual.

- Licitar la operación del sistem a de inform ación y de otros medios para

la com pra y contratación electrónica de los organismos públicos, velar por
su correcto funcionamiento y actuar como contraparte del operador de estos
sistemas.

- Suscribir convenios con las entidades públicas y privadas que corres­

pondan para los efectos de recabar información para com plem entar antece­
dentes del registro de contratistas y proveedores a que se refiere el art. 16.

- Licitar bienes y servicios, de oficio o a petición de uno o más organis­

mos públicos, a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán
regulados en el reglam ento de la presente ley.

- Representar o actuar como m andatario de uno o más organismos pú­

blicos a que se refiere esta ley, en la licitación de bienes o servicios en la
forma que establezca el reglamento.

- Administrar, m antener actualizado y licitar la operación del Registro

de Contratistas y Proveedores a que se refiere el artículo 16, otorgando los
certificados técnicos y financieros, según lo establezca el reglamento.

- Promover la máxima com petencia posible en los actos de contratación

de la Administración, desarrollando iniciativas para incorporar la mayor
cantidad de oferentes. Además, deberá ejercer una labor de difusión hacia
los proveedores actuales y potenciales de la Administración, de las norm a­
tivas, procedim ientos y tecnologías utilizadas por ésta.

- Establecer las políticas y condiciones de uso de los sistem as de infor­

mación y contratación electrónicos o digitales que se mantengan disponibles.

9. C o n t r a t o d e o b r a p ú b l ic a

a) Generalidades
El contrato adm inistrativo de obra pública está regulado por el D.S.
N° 75 del MOP, publicado en el Diario Oficial el 1 de diciembre de 2004,
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 239

que aprueba el reglam ento para contratos de obras públicas. Dicho cuerpo
normativo se analizará brevem ente en las siguientes líneas:

- Ambito de aplicación-. La aplicación del reglam ento está reservada

únicamente a los contratos de ejecución de obras (lím ite material) que
hayan de celebrarse por el M inisterio de Obras Públicas, sus Direcciones
Generales y Servicios, y por las empresas e instituciones que se relacionen
con el Estado por su intermedio (límite orgánico). Salvo aquellos casos
calificados en que por decreto supremo se aprueben bases especiales que
expresam ente lo modifiquen.

- Sistema de adjudicación: La regla general es que los contratos adju­

diquen por licitaciones públicas, en las cuales podrán participar los con­
tratistas inscritos en los registros del m inisterio que se determinen en las
bases administrativas.

Sin embargo, podrán adjudicarse por trato directo o cotización privada,

en los casos indicados en el art. 86 del D.F.L. MOP N° 850, de 1997, que
fija el texto actualizado de la ley N° 15.840, orgánica del ministerio.

-Requisitosprevios a la contratación (art. 2 o): Autorización de fondos,

bases adm inistrativas, bases de prevención de riesgo y medioambientales,
especificaciones técnicas, planos y presupuesto.

- Definiciones: En el art. 4o se establecen una serie de definiciones

para la correcta interpretación del reglamento. De éstas cabe destacar las
siguientes:

• Contrato de Obra Pública: Es un acto por el cual el m inisterio encarga

a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la
cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la
adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales.

• Contratista: Persona natural o jurídica que, en virtud del contrato,

contrae la obligación de ejecutar una obra m aterial, por algunos de los
procedimientos contem plados en el reglamento.

• Bases Administrativas: Conjunto de normas que regulan la licitación y el

contrato de ejecución de obra, a las que deben ceñirse las partes interesadas.
240 Jorge B erm úd ez S oto

• Especificaciones Técnicas: El pliego de características técnicas

particulares que deberá cum plir la obra m otivo de un contrato de obra
pública.

• Licitación: Procedim iento mediante el cual se solicitan a proponentes

inscritos en el Registro de Contratistas del MOP, o precalificados si es el
caso, cotizaciones para la ejecución de una obra pública.

• Trato Directo: Forma de contratar la realización de una obra sin llamar a

licitación, conviniéndose con un contratista inscrito en el registro respectivo
los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el cual debe ceñirse a
este reglamento.

b) Registro de contratistas

El Registro General de Contratistas según el art. 4o es la nómina de

contratistas inscritos en el Registro General establecido en el Título II de
este Reglamento, que están facultados para optar a la construcción de las
obras que realiza el Ministerio.

Es común y único para las Direcciones Generales, Direcciones y Ser­

vicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas e Instituciones que
se relacionen con el Estado por su intermedio, dependerá de la Dirección
General de Obras Públicas y es público.

El Registro de Contratistas estará formado por el Registro de Obras

M ayores y el Registro de Obras menores, los cuales, a su vez, cuentan con
subclasificaciones.

b.l) Registro de obras mayores

El registro de obras mayores está conform ado por las subespecialidades

de obras civiles y de m ontaje, existen tam bién los registros especiales.
Los cuales serán divididos, a su vez, en tres categorías (prim era, segunda
y tercera categoría), atendiendo a la experiencia, capacidad económ ica,
calidad profesional y planta de personal profesional. Estos aspectos
constituirán los requisitos básicos según los cuales se clasificará a los
contratistas.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 241

En los artículos 7o y 8o se establece la inform ación que debe tener el

registro respecto de cada contratista, datos que en general tienden a la
individualización del contratista y constatar los que se cum plan con los
requisitos para contratar con la Administración.

Requisitos para inscribirse en el registro:

- Experiencia: La experiencia se cuenta desde la obtención del título

profesional. Se com puta tanto la experiencia propia como los aportes de
experiencia (experiencia acreditada por las personas que integran su per­
sonal profesional).

Se acredita por certificados emitidos por los mandantes, es decir, quienes

encargaron la ejecución de las obras.

- Capacidad económica: La capacidad económica corresponderá al patri­

monio, disminuido en: los valores del activo que no representan inversiones
reales y las reservas susceptibles de retiro.

- Calidad profesional: Este requisito corresponde a la posesión de una

determ inada profesión universitaria relacionada con el área de la construc­
ción y los correspondientes años de su ejercicio.

- Personal profesional: Corresponde a la planta de profesional con la

que cuenta el contratista. El personal profesional del contratista que se
inscriba en cualquier categoría de un registro deberá tener suscrito con
éste un contrato de trabajo por un plazo m ínim o de un año de perm anencia
ininterrum pida en su organización, contado desdé la fecha de la solici­
tud de inscripción, o m odificación, con jo rn ad a com pleta y acreditado
m ediante declaración ju rad a ante notario, suscrita por el contratista y el
profesional (art. 37).

Los contratistas requerirán su inscripción o modificación en el Registro

General, por medio de una solicitud dirigida al Jefe del Departamento de
Registros, acom pañada de los formularios de inscripción que para tal efecto
se encuentran a su disposición en el Registro, con todos los datos, antece­
dentes y certificados requeridos (art. 38).
242 J orge B erm úd ez S oto

Si la inscripción fuere solicitada por una sociedad, deberá acom pañarse

la docum entación que acredite su constitución legal, que para estos efectos
requiera el Registro, la que tendrá que ser inform ada por la Fiscalía del
M inisterio.

Las solicitudes de inscripción y de m odificación serán resueltas por

el Jefe del Registro e inform adas a la Com isión del Registro General de
Contratistas.

b.2) Registro de obras menores

Para obras cuyo presupuesto estim ativo, excluido el IVA, no exceda

de 3.000 unidades tributarias m ensuales, la D irección G eneral de O bras
Públicas tendrá un R egistro de O bras M enores, que será único para
todo el país y que será operado a través de las S ecretarías R egionales
correspon d ien tes, en el cual podrán inscribirse los co n tratistas que,
sin tener los requisitos para optar a la tercera categoría del R egistro
de O bras M ayores, cum plan con las exigencias que se establecen más
adelante (art. 48).

Requisitos de inscripción:

- Experiencia
- Capacidad económ ica
- Calidad profesional

La inscripción debe solicitarse al Secretario Regional M inisterial y de

ellas conoce la Comisión del Registro de Obras M enores, sin que quepa
recurso contra su dictamen.

P reg u ntas:

1. ¿Cuál es el concepto de contrato administrativo?

2. ¿Cuál es el objeto principal de los contratos adm inistrativos?

3. ¿Cuándo la Administración celebra un contrato de Derecho privado

y cuándo un contrato adm inistrativo?

4. Enumere los principios orientadores de la contratación administrativa.

D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 243

5. ¿Cómo se manifiesta la supremacía de la Administración al celebrar

un contrato?

6. ¿Cuáles son los mecanismos que se prevén para asegurar la equiva­

lencia prestacional?

7. Señale las etapas del iter contractual.

8. ¿Qué es una licitación? ¿Con qué principios que rigen la actuación

adm inistrativa relaciona usted el llamado a licitación?

9. Indique los aspectos favorables y negativos de la contratación por

trato directo.

10. Señale la im portancia de las bases administrativas.

11. ¿Qué es el contrato a suma alzada?

12. ¿Cuáles son los privilegios de la A dm inistración en la etapa de eje­

cución del contrato adm inistrativo?

13. ¿A quién le corresponde efectuar la recepción de las obras?

14. Enumere las causales anormales de térm ino del contrato adm inis­
trativo.

15. ¿Cuál es el objeto del contrato de suministro?

16. Señale en qué casos es obligatoria la licitación pública y las excep­

ciones que contempla la ley.

17. Señale qué tribunales son com petentes para conocer de las reclam a­
ciones que surjan en las distintas etapas del iter contractual.

18. Señale el ámbito de com petencias del Tribunal de la Contratación

Pública.

19. ¿Qué es la Dirección de Compras y Contratación Pública?

20. Defina contrato de obra pública.

 C a p ítu lo IX
S e r v ic io p ú b l ic o

Tradicionalm ente se ha observado que la A dm inistración presenta

distintas modalidades de actuación. De entre ellas suele mencionarse la
actividad de policía, que limita los derechos de los particulares mediante
instrumentos regulatorios y de coacción, y la actividad de servicio público
(o actividad de prestación), mediante la cual se satisfacen necesidades de
interés general.

La actividad de prestación de servicios por parte de la Administración

Pública emerge y se desarrolla a partir del siglo XVIII, pasando por varias
etapas. Así, inicialmente, era una prestación de servicios de carácter asis-
tencial en el Estado de Policía. Con posterioridad, asume servicios públicos
de naturaleza económ ica que son prestados mediante concesionarios. Fi­
nalmente, se pasa a una generalización de la actividad de servicio público
de prestación directa por el Estado y el desarrollo por la Administración de
actividades estrictam ente em presariales90.

1. C o n c e p t o d e s e r v ic io p ú b l ic o

a) Servicio publico y Derecho Administrativo

El servicio público, cuya concepción tiene su punto de partida en Fran­

cia, constituye un tem a clásico dentro del Derecho A dm inistrativo. La

90 S o u v i r ó n M o r e n i l l a , José María, La actividad de la Administración y el servicio público,

Ed. Comares, Granada, 1998 p. 47.
246 J orge B erm údez S oto

expresión, ilustrativa de servicios prestados a una comunidad, se encuentra

radicada dentro del ámbito de acción de la Administración Pública, otor­
gándole legitimidad a su actuación. Es por ello que com enzó a utilizarse la
construcción teórica de esta institución para basar en ella todo el Derecho
Administrativo, definiéndolo como el Derecho de los servicios públicos.
De hecho, se conceptualizaba a este Derecho como el “ conjunto de reglas
relativas a la organización y al funcionamiento de los servicios públicos
y a las relaciones de éstos con los particulares”91, incluso se partía de la
idea que las actividades adm inistrativas se diferenciaban de aquellas que
realizaban los particulares por la existencia y la actividad de los servicios
públicos.

Posteriorm ente, con el correr de los años, se superó tal situación de

identificación de ambos conceptos, provocando tras ello la dificultad de
encontrar un concepto jurídico de servicio público que tuviera una validez
general. Al respecto se señala que “el servicio público es una de esas nocio­
nes llamadas fundamentales cuyo contenido sólo ha podido ser precisado
en breves períodos de tiempo y cuyos contornos se resquebrajan al compás
de las contradicciones de las leyes y las decisiones jurisprudenciales”92.

La problem ática que rodea al servicio público está en sus características

propias, que lo hacen ubicarse entre lo que sería una función propia, in­
trínseca de la Administración, derivada de la soberanía y entre la actividad
de policía que el Estado ejerce sobre los particulares. El servicio público
extraerá de la esfera privada las actividades de prestación, incorporándolas
al campo de la actuación pública, pero más adelante las restituirá por la vía
de la concesión y la privatización, reservándose para sí la regulación.

b) Concepto tradicional de servicio público

Desde el punto de vista teórico, la doctrina ha ofrecido diversas nociones

relativas al concepto de servicio público. Para Duguit el servicio público
es toda actividad cuyo cum plim iento debe ser asegurado, regulado y con­
trolado por los gobernantes, porque el cum plim iento de esta actividad es

91 Ibídem, p. 114.
92 Ibídem, p. 1.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 247

indispensable para la realización y el desarrollo de la interdependencia

social, y que es de tal naturaleza que no puede realizarse com pletam ente si
no es por la intervención de la fuerza gubernamental. Por su parte, Hauriou
define al servicio público como “ servicio técnico prestado al público de
manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública
y por una organización pública ”.

De los conceptos transcritos es posible extraer una acepción orgánica y

una funcional:

- Orgánica: el servicio público es un conjunto de órganos y de medios

que integran la A dm inistración del Estado que se destinan a la tarea de sa­
tisfacer, de m anera regular y continua, una necesidad de interés general.

- Funcional', el servicio público es una actividad ejercida por una co­

lectividad pública tendiente a satisfacer necesidades de interés general,
actividad que la Administración decide satisfacer a través de procedimientos
especiales.

En un principio, ambas concepciones (orgánica y funcional), perm ane­

cieron unidas. Así, las actividades de interés general fueron asumidas por
órganos del Estado, a través de la utilización de procedim ientos especiales.
En este sentido, se apreciaba como elementos de la noción tradicional de
servicio público los siguientes:

- Necesidad de interés general: la necesidad colectiva, que una vez

asumida por el Estado pasa a ser de interés general, corresponde al objeto y
finalidad del servicio público. Una necesidad de interés general es la suma
de necesidades individuales y no presupone necesariamente que todos los in­
dividuos de una sociedad deban tenerla, sino sólo una m ayoría de ellos93.

- Prestación del servicio por parte de la Administración', se debe tener

en cuenta, eso sí, que sólo puede hablarse de servicio público dentro de la
actividad adm inistrativa, no así en la actividad jurisdiccional ni legislativa.
Por otro lado, no toda la actividad de la Administración Pública constituye

93 G o rd illo , A gustín, cit. (n. 70), pp. 563-564.

248 Jorge B erm úd ez S oto

servicio público, sino sólo una parte de ella. En este sentido, no será nece­
sario que la Administración, mediante sus propios medios y personal, asuma
directam ente la prestación del servicio público, sino que tam bién puede ser
prestado el servicio indirectamente por la Administración, a través de un
tercero que norm alm ente será un concesionario.

-Existencia de un régimenjurídico especial respecto de dicha prestación:

es decir, la prestación de un servicio público supone un estatuto especial
que lo regula.

c) La crisis del servicio público

A pesar de la claridad del contenido de las nociones teóricas del servicio

público, en la realidad se comienzan a verificar una serie de situaciones que
no calzaban con la noción tradicional. Entre ellas se cuentan:

- La autoridad pública decide com enzar a satisfacer necesidades de in­

terés general, pero no confía esta satisfacción a órganos públicos, sino que
a particulares (reservándose un control sobre su ejercicio), sin que exista
de por medio una concesión de servicio público.

- También se da el caso de actividades de interés general que son asum i­

das por órganos públicos, utilizando instrumentos de Derecho privado, como
el caso de la denom inada Administración Invisible del Estado, com puesta
por sociedades anónimas o corporaciones de Derecho privado.

- Algunos órganos públicos asumen actividades similares a las de los

particulares, resultando difícil calificarlas de servicio público, como en el
caso de actividades claram enteem presariales.

- Los particulares, en ciertas situaciones, realizan actividades que sin ser

de interés general, se rigen por procedimientos de Derecho público.

De esta forma, hoy se aprecia que la satisfacción de las necesidades de

interés general puede verificarse ya sea por una entidad o cuerpo estatal o
bien por personas privadas, sean naturales o jurídicas. Ello ha provocado
que la noción misma de servicio público se vuelva un concepto difuso, cuyo
tratamiento requerirá de una serie de precisiones.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 249

2 . E l e m e n t o s d e l s e r v ic io p ú b l ic o

Los inconvenientes m encionados con anterioridad han provocado que la

teoría del servicio público pierda toda su estructuración, resultando difícil
establecer qué actividades son o no de servicio público. Esto lleva a tener
que identificar ciertos elem entos o criterios que nos permitan saber cuándo
estam os ante un servicio público.

a) Debe existir una necesidad de interés genera1

Este es un elemento de la noción tradicional del servicio público. Existirá
una necesidad colectiva que requiera ser satisfecha por la A dministración,
por ende, habrá que determinar cuándo una necesidad privada pasa a ser una
necesidad colectiva y luego en qué momento se adopta la decisión política
para que la A dm inistración la deba satisfacer.

Un criterio para ello podría ser, por ejemplo, atender al número de perso­
nas que tiene esa determ inada necesidad, como por ejemplo, la educación.
Sin embargo, también podría tratarse de un caso en que si bien no hay una
gran cantidad de personas afectadas, sí existe un interés público en que se
atienda una determ inada circunstancia; por ejemplo, la implementación y
mejoramiento de los tratam ientos para el Virus de Inmunodeficiencia Hu­
mana (VIH). En este caso, si bien no hay un gran porcentaje de la población
que necesite de la terapia, dada la trascendencia social del problema, se ha
convertido en una necesidad pública asumida por el Estado.

Otro criterio puede provenir de una aplicación del principio de subsi-

diariedad, a través del cual se entiende que son los particulares los que
satisfacen sus necesidades y sólo cuando éstos no pueden satisfacerlas por
sí mismos, el Estado se encargará de ello. Sin embargo,, en la práctica ha
dem ostrado su utilidad en cuanto exista una posibilidad de lucro, lo que
no necesariamente se condice con la satisfacción de necesidades de la ge­
neralidad de la población, ni tampoco asegura una prestación en todos los
casos. El m ejor ejemplo de ello lo constituye la existencia en paralelo de
sistemas de salud público y privado.

Es importante tener en cuenta que este elemento del servicio público no

es suficiente por sí solo para determ inar que estamos ante dicha actividad,
atendido que pueden existir necesidades colectivas, pero que son satisfechas
por servicios privados.
250 Jorge B erm úd ez S oto

Además, se ha estimado que este elemento está en crisis, puesto que no

sirve para caracterizar al servicio público en un plano teórico estable. No
se trata de un aspecto objetivam ente apreciable94.

b) Debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer

Las necesidades de interés general o colectivas son determinadas por la

propia Administración; es decir, son los poderes públicos los que determ i­
nan cuál es la necesidad colectiva que se procederá a satisfacer, pasando
entonces a ser prestada o asumida como un servicio público. De este modo,
como es el Estado el único que decide cuáles son las exigencias de interés
general, es éste el que aprecia libremente si en un determ inado m om ento la
satisfacción del interés general debe dar lugar a la creación de un servicio
público o debe reconocérsele esa calidad a un organismo o actividad.

Por lo tanto, un criterio para identificar al servicio público, en medio

de las diversas formas de actuación del Estado, hay que encontrarlo en la
intención del poder público95. Para Gastón Jeze, son únicamente servicios
públicos “ las necesidades de interés general que los gobernantes de un país
determinado, en un momento determinado, han decidido satisfacer por el
procedimiento de servicio público ” .

Sin embargo, como señala el Profesor Pierry en el artículo citado, ocurre

que la autoridad pública en ocasiones no afirma expresam ente su voluntad
de crear el servicio o de elevar una actividad a dicha categoría, con lo cual
se dificulta su identificación como tal y el criterio deja de ser tan claro.

c) Determinación de los órganos que prestan el servicio público

De acuerdo a la noción tradicional del servicio público, es la A dm inis­

tración quien presta el servicio directam ente o de m anera indirecta a través
de concesionarios.

94 G o r d il l o , Agustín, cit. (n. 70), pp. 569 y 570.

95 P ie r r yPedro, “El servicio público en Chile”, en Actas de las VII Jornadas de
A rrau,

Derecho Público celebradas en la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso,

Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, p. 199.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 251

Al interior de la Administración del Estado, la calificación de servicio

público se presume, ya que los órganos de ésta tienen como función satisfa­
cer necesidades públicas. Pese a lo anterior, hay que tener presente que no
toda la actividad de la Administración es actividad de servicio público. No
siempre que el Estado crea un órgano estaremos ante un servicio público,
puesto que bien puede ser que la actividad de ese órgano no tenga por fina­
lidad la satisfacción de una necesidad de interés general así, por ejemplo,
podemos encontrar:

- La Contraloría General de la República, la cual a pesar de formar

parte de la Adm inistración del Estado (artículo I o inciso 2° LBGAE°) no
es servicio público, sino que su función es fiscalizadora de la propia A d­
ministración activa.

- El Banco Central, el cual no presta servicio público alguno, sino que

realiza una actividad de fijación y aplicación de la política monetaria, que
tiene incidencia en prim er lugar en las instituciones financieras.

Se ha dicho que este elem ento tam bién estaría en crisis, puesto que
existen servicios públicos prestados por particulares o por órganos que no
forman parte de la A dm inistración del Estado, sin existir de por medio un
contrato de concesión.

En consecuencia, como ya no es solam ente la A dm inistración la que

directa o indirectamente presta el servicio público, sino que también entes
que están fuera de la misma, es que recurriremos a los llamados índices de
servicio público96. Con esto se quiere hacer referencia a la presencia o no de
ciertos factores que nos permiten determinar si el Estado ha pretendido crear
un servicio público, cuando su intención no ha sido declarada expresamente,
m anifestándose ello, por ejemplo, en la entrega por parte del poder público
de atribuciones o facultades de imperio, poder de multar, etc.

Estos índices permitirán identificar a un servicio público que orgánica­

mente se presta por un ente que se encuentra fuera de la Administración
del Estado, puesto que al interior, como señaláramos, esta calificación se
presume.

96 Ibidem, pp. 208 y 209.

252 J org e B er m ú d ez S oto

Con respecto a las personas jurídicas de Derecho privado hay que dis­
tinguir aquellas que realizan actividad de servicio público y las que no lo
hacen, teniendo en consideración para tal efecto, la presencia de los men­
cionados índices que revelen la voluntad del Estado de erigir la actividad
en servicio público, tales como:

- La existencia de una vinculación al poder central.

- La presencia del interés general.

- La existencia de un financiamiento estatal o la existencia de leyes es­

peciales que se lo otorguen, o incluso ciertas franquicias en determinadas
condiciones.

- La presencia de prerrogativas de imperio público otorgadas por ley. Si

bien esto es excepcional, puede ocurrir que el Estado entregue prerrogativas
exorbitantes a organismos privados para realizar sus actividades. Por ejem­
plo, el caso de la CONAF, que es una corporación de Derecho privado, que
administra parques y reservas nacionales y combate los incendios forestales,
resultando ambas tareas de prestación de un servicio público.

d) Vinculación del servicio público con la autoridad pública

Otro elemento o criterio que identifica al servicio público radica en que,

por lo general, existe una vinculación entre la autoridad pública y la gestión
del servicio, pudiendo depender de la autoridad directamente en todo ámbito
o bien sólo en algunos aspectos.

Sin embargo, en este punto hay que ser cautelosos, puesto que fácilmente
podría llegar a confundirse esta situación de dependencia o de control del
agente público, con lo que ocurre dentro de la actividad de policía, que es el
control que el Estado, de un modo u otro, ejerce sobre la actividad privada.
En consecuencia, este elemento a tener en cuenta para configurar al servicio
público, sería insuficiente por sí solo para identificarlo como tal.

e) Actividades ejecutadas a través de procedimientos especiales

Es decir, que el Estado satisface necesidades colectivas a través de

procedim ientos de D erecho público, derogatorios del Derecho común. Los
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 253

servicios públicos estarán sujetos a un régim en jurídico especial, lo cual

implica que pueda por vía legal, modificarse su organización, sin que pueda
oponerse a ello ningún obstáculo de orden jurídico. Este régim en jurídico
especial al que se sujetan los servicios públicos tiene su fundam ento en
que con ello se podrá asegurar la continuidad, uniform idad, regularidad
y generalidad, características propias de todo servicio público.

Este elemento hace que se distinga de las actividades realizadas por los
particulares que en la satisfacción de esas mismas necesidades deberían
regirse por el D erecho común y, fundamentalmente, por la ley del contrato.
Se señala con relación a este elemento que también ha entrado en crisis, de
momento que la Administración satisface necesidades de interés general sin
regirse por el D erecho público, sino que se rige por el Derecho privado. O
bien, actividades que no corresponden a servicios públicos se rigen por el
Derecho público.

En definitiva, tras el análisis de los elem entos anteriores, podem os

decir que estam os ante una actividad que el Estado desarrolla con m iras
a satisfacer intereses generales de la com unidad, de m anera inm ediata,
cum pliendo así con los fines propios de todo Estado. A dem ás, en la ac­
tualidad se estim a que la A dm inistración Pública no es el conjunto de
servicios públicos, sino que va más allá de dicha conceptualización y que
los servicios públicos pueden prestarse o existir al m argen de la A dm inis­
tración propiam ente tal.

La A dm inistración puede asum ir por ella m ism a la carga de satisfacer

ciertas necesidades: sola a través de sus órganos, o en concurrencia de
entes privados, con lo cual asegura, en provecho de toda la com unidad,
un funcionam iento regular, continuo y uniform e por una organización
apropiada. O bien, puede la A dm inistración encom endarle dicha carga
a una persona distinta, norm alm ente privada, a través de un instrum ento
de concesión.

3. C o n c e p t o l e g a l d e s e r v ic io p ú b l ic o

El artículo 28 de la LBG A E0 define a los servicios públicos que forman

parte de la Administración del Estado como “ órganos administrativos encar­
gados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua.
254 J orge B erm úd ez S oto

Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la

República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes
y programas les corresponde aplicar

a) Servicios públicos como órganos administrativos

De forma casi inm ediata podem os apreciar que en el artículo citado se

concibe a los servicios públicos como órganos que forman parte de la es­
tructura del Estado. Esta concepción también podem os extraerla de otras
disposiciones, como el artículo I o de la LBG A E0 que incluye dentro de los
órganos que conforman la Adm inistración del Estado a los “servicios públi­
cos creados para el cumplimiento de lafunción administrativa’', y el artículo
3o del mismo cuerpo legal que partiendo de la base de un concepto orgánico
de Administración, señala como su finalidad prom over el bien común aten­
diendo las necesidades públicas en forma continua y permanente.

Por su parte, la CPR también contiene una serie de preceptos en este

sentido. Entre ellos se encuentran:

- Artículo 24 que entrega al Presidente de la República la facultad de

adm inistrar el Estado en el ámbito nacional. Hay que tener presente que no
es el Presidente de la República ni sus ministros de Estado los que ejecutan
directam ente la función adm inistrativa, sino los servicios públicos creados
por ley;

- Artículo 32 N° 20, que faculta al Presidente de la República para de­

cretar pagos no autorizados por ley, entre otras causales, con el propósito
de evitar el agotamiento de recursos destinados a m antener servicios que
no puedan paralizarse sin perjuicio para el país;

- Artículo 65 inciso 4o N° 2 que consagra como m ateria de iniciativa

exclusiva del Presidente de la República la creación y supresión de servicios
públicos al igual que la determ inación de sus funciones o atribuciones;

- Artículo 112 que señala que al intendente le corresponderá la coor­

dinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados
por ley para el cum plim iento de las funciones adm inistrativas que operen
en la región;
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 255

- A rtíc u lo 116 inciso 2o, según el cual le corresponde al gobernador

ejercer de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de
los servicios públicos existentes en la provincia.

b) Satisfacción de necesidades públicas o de interés general

Ya mencionam os anteriorm ente que la finalidad que buscan cum plir

los servicios públicos es la satisfacción de necesidades de interés general.
Dichas necesidades se aprecian, en una prim era instancia, como de carácter
colectivo, esto es, que afectan o que tienen la potencialidad de afectar a una
pluralidad de personas. Sin embargo, dichas necesidades se transforman
en públicas una vez que la autoridad adm inistrativa ha decidido satisfa­
cerlas.

Dicha decisión tiene un carácter em inentem ente político y presenta al

menos dos clases de límites. En prim er lugar, existe un límite de carácter
jurídico que se encuentra constituido por el principio de legalidad en su
vertiente atributiva (ver V, 5, b.2). En segundo lugar, se encuentra un límite
de carácter material que se refiere al presupuesto o recursos disponibles para
la creación del servicio.

c) Caracteres que debe tener el servicio público

A tendiendo a que la finalidad del servicio público es la de satisfacer

una necesidad de interés general o pública de form a inm ediata es que
éste se rige por un régim en juríd ico especial que perm ita la generalidad,
uniform idad, continuidad, perm anencia y regularidad en la prestación
del servicio. En este punto es necesario señalar que las características
enum eradas no sólo corresponden a aquellas que podem os extraer de
las disposiciones legales antes citadas, sino que adem ás representan las
cualidades que, desde el punto de vista teórico, todo servicio público
debería tener.

- Generalidad : todas las personas que se encuentren en determ inada

situación tienen derecho a ser beneficiarios del servicio público, sin que
pueda la autoridad beneficiar con la prestación a algunos y negarla a
otros.
256 J orge B erm úd ez S oto

- Uniformidad, por haber sido establecido en beneficio o interés de toda

la colectividad, sus prestaciones deben ser iguales para todos aquellos ha­
bitantes que, dentro de un mismo orden, se encuentran en condiciones de
solicitar sus beneficios.

La generalidad y la uniform idad están limitados por el estándar medio

de la prestación de servicios.

- Continuidad: la actividad del servicio público no puede interrumpirse

o paralizarse porque su función es pública y ha sido establecida en bene­
ficio de la colectividad toda. Esto no quiere decir que el servicio se preste
siempre, sino que cada vez que se requiera.

- Permanencia: im plica que el servicio público respectivo se mantendrá

en la medida que subsistan las necesidades públicas para satisfacer aquéllas
para las cuales fue creado. Si la necesidad pública desaparece o deja de serlo,
el servicio debe suprimirse porque no existirá ya el fundamento racional y
social de su existencia.

- Regularidad: dice relación con la sumisión del servicio público a re­

glas positivas preestablecidas y con la exacta observancia por parte de sus
agentes de todas esas reglas y normas.

d) Críticas al concepto legal

Entre los críticos de la definición enunciada en el artículo 28 LBGAE° se

encuentra Rolando Pantoja Bauzá97, quien dentro de los cuestionamientos
que hace contra el m encionado concepto señala:

- N o es un concepto válido para todo el universo adm inistrativo del

Estado de Chile. Se halla restringido sólo al sector de la A dm inistración
Pública al que es aplicable el Título II de la LBG A E0 en virtud de lo
dispuesto por el inciso 2o del artículo 21 de dicha ley, esto es, a la organi­
zación básica de los m inisterios, las intendencias, las gobernaciones y los

97 P a n t o j a B a u z a , Rolando, La organización administrativa del Estado, Ed. Jurídica de

Chile, Santiago, 1998, pp. 379 y 380.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 257

servicios públicos. En este sentido se aprecia un desinterés de la posición

institucional que ocupan los órganos y organism os constitucionalm ente
autónom os, a quienes la ley ignora en su texto, salvo en la presentación
que hace en su artículo I o, para om itirlos en seguida, en el inciso 2o de
su artículo 21.

- Guarda silencio sobre los servicios públicos que se verifican mediante

el sistem a de concesiones.

- Excluye del concepto de servicio público a las em presas públicas

creadas por ley.

4. O r g a n iz a c ió n b á s ic a d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s

La LBGAE° en su Título II, párrafo Io, establece cuál será la organiza­

ción básica de los servicios públicos creados para el cum plim iento de la
función administrativa.

Para ello, el artículo 21 establece: “ la organización básica de los Minis­

terios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados
para el cumplimiento de lafunción administrativa, será establecida en este
título.

Las normas del presente título no se aplicarán a la Contraloría General

de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Munici­
palidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas
creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales
pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de
quorum calificado, según corresponda

a) Organización administrativa de los servicios públicos

Los servicios públicos podrán ser, en cuanto a su ám bito territorial, de

carácter nacional o regional. A su vez, de acuerdo con la forma de orga­
nización que asuman y en conform idad con el artículo 29 LBGAE0, ellos
podrán ser centralizados o descentralizados.
258 J org e B erm úd ez S oto

Si el servicio es centralizado actuará bajo la personalidad jurídica común

del Estado y con los bienes y recursos del Fisco. Por su parte, en el caso de
los servicios descentralizados, ellos actuarán con la personalidad jurídica
y el patrim onio propio que la ley les atribuya.

En am bos casos se relacionarán con el Presidente de la R epública a

través de los respectivos m inisterios, relación que será de dependencia en
el caso de los servicios públicos centralizados y de supervigilancia en los
servicios públicos descentralizados. Sin perjuicio de esto, cabe considerar
el inciso 2o del artículo 28 en que se reconoce la posibilidad de que la ley,
excepcionalm ente, pueda crear servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la República.

Los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo

o parte de una región, estarán sometidos a la dependencia (centralizados)
o supervigilancia (descentralizados) del respectivo intendente, quedando
siempre sujetos a las políticas nacionales y normas técnicas del m inisterio
del sector respectivo (art. 30 LBGAE0).

Por otro lado, los servicios públicos centralizados podrán ser, a su vez.
desconcentrados. La desconcentración se refiere a aquellos casos en que
la ley confiere com petencia exclusiva a los servicios centralizados para
la resolución de determinadas materias, sin desvincularlos de la cadena
jerárquica respectiva.

De acuerdo con el artículo 33 de la LBGAE°, los servicios públicos po­

drán ser desconcentrados territorial y funcionalmente. La desconcentración
territórial se efectúa mediante direcciones regionales. El director regional
dependerá jerárquicam ente del director nacional del servicio, pero para la
ejecución de los planes, políticas y program as de desarrollo regional esta­
rán subordinados al intendente a través del respectivo secretario regional
m inisterial (SEREM1).

Por su parte, la desconcentración funcional se efectúa mediante Ja ra­

dicación por ley de atribuciones en determinados órganos del respectivo
servicio.

El artículo 34 inciso I o contem pla un caso en el cual se rompe la jerar­

quía, señalando que en aquellos casos de com petencia exclusiva el jefe del
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 259

servicio no quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha

competencia.

b) Organización interna

Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior que será el

Director, funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo
(art. 30 LBGAE°). De acuerdo con el artículo 31 de la LBG A E0, los jefes
de los servicios públicos tienen como funciones las siguientes:

- Dirigir, organizar y adm inistrar el correspondiente servicio.

- Controlarlo y velar por el cum plim iento de sus objetivos.
- Responder de su gestión.
- Las demás que la ley le asigne.

En el caso de los servicios públicos centralizados, de acuerdo con el

artículo 35 de la ley, el Presidente de la República podrá delegar en forma
genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de
dichos servicios, para la ejecución de los actos y celebración de los contra­
tos necesarios para el cum plim iento de los fines propios del mismo. Esta
delegación podrá recaer en otros funcionarios del servicio a solicitud del
propio jefe superior.

Por otro lado, refiriéndose a los servicios públicos descentralizados, el

artículo 36 de la LBGAE0 dispone que serán los jefes superiores de los m is­
mos quienes tendrán la representación judicial y extrajudicial de ellos.

Para los efectos de su organización interna la ley distingue los distintos

niveles jerárquicos que pueden establecerse dentro de los servicios públi­
cos, los cuales se im plem entarán atendiendo a la importancia relativa y el
volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito
territorial en que actuará el servicio.

Los distintos niveles enum erados a continuación están establecidos en el

artículo 32 LBG A E0, salvo la Subdirección N acional, sin embargo, ella se
entiende incorporada a partir del artículo 49 inciso 2° de la mism a ley. En
consecuencia, para efectos de determinar los niveles jerárquicos respectivos
la ley distingue:
260 Jorge B erm úd ez S oto

- Servicios públicos con competencia a nivel nacional. Dirección N a­

cional, Subdirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamentos,
Subdepartamentos, Sección y Oficina.

- Servicios públicos con competencia en todo o parte de una región:

Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.

- Instituciones de Educación Superior de carácter estatal: Facultades,

Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para
el cum plim iento de sus fines específicos.

La LBG A E0 admite que esta forma de organización, en circunstancias

excepcionales, pueda ser modificada por la ley, estableciendo niveles jerár­
quicos distintos o adicionales o variando en las denominaciones.

5. R é g im e n j u r íd ic o d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s

El régimen jurídico de los servicios públicos está determinado por los

siguientes aspectos:

- Iniciativa exclusiva del Presidente de la República', según lo dispuesto

en el artículo 65 de la CPR, que señala en el número 2o de su inciso 4o:
“ Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa ex­
clusiva para: 2 o.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean
fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos
y determinar sus funciones o atribuciones

- Principio de legalidad: en la m ism a norma antes citada se aprecia que

la Constitución consagra el principio de legalidad en su vertiente atributiva
respecto de los servicios públicos. Ello implica que para que el servicio públi­
co pueda efectuar sus actuaciones, sean de carácter favorable o desfavorable
para los particulares, será necesario que dicho poder se encuentre regulado
en la ley. A hora bien, cabe hacer la salvedad de que, en conform idad con
el artículo 19 N° 21 de la Constitución, si estos servicios van a desarrollar
una actividad empresarial, será necesario que una ley de quorum calificado
los autorice para tal efecto.

- Regidos por el Derecho público : com o una im portante diferencia

entre la actividad de servicio público desarrollada por la Administración
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 261

del Estado y aquella que desarrollan otros entes (privados), se encuentra

el hecho de que, desde un punto de vista funcional, aquéllos se rigen por
el Derecho A dm inistrativo y éstos no. Incluso, en el caso de los órganos
administrativos que se relacionen con los particulares a través de las normas
de Derecho privado, siempre se van a regir internamente por el Derecho
Administrativo (ver III, 6).

- Potestades exorbitantes: se trata de prerrogativas que no se dan en el

Derecho común y que están presentes para la ejecución del servicio público.
Esto provoca, por supuesto, desigualdades entre las partes, pero se justifica
en la finalidad última que el servicio público debe cumplir: la satisfacción
de las necesidades de interés general.

-N o les corresponde el derecho a huelga', atendiendo a la trascendencia

de la actividad realizada, el artículo 19 N° 16 inciso 6o CPR, señala que no
podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las m unicipa­
lidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporacio­
nes o em presas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que
atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño
a la salud, a la econom ía del país, al abastecim iento de la población o a la
seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar
las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la
prohibición que establece este inciso.

- Pago de tarifas, sean tasas o derechos: el beneficiario del servicio pú­

blico puede estar obligado a un pago de tarifa por la prestación del servicio.
Ejemplo: peajes, aranceles universitarios, derechos de aseo, etc.

- Contiendas de competencias : son resueltas por el superior jerárquico

de la autoridad correspondiente. Tratándose de autoridades vinculadas con
distintos ministerios decidirán en conjunto los m inistros correspondientes,
y si hubiere desacuerdo resolverá el Presidente de la República.

6. M o d o s d e g e s t ió n d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s

En térm inos generales podem os señalar que los servicios públicos,

a diferencia de lo que ocurre con los ministerios, cumplen una función
eminentemente ejecutiva, es decir, m ientras los órganos m inisteriales se
262 J o rg e B er m ú d ez S oto

encargan de la elaboración de políticas y planes correspondientes a sus res­

pectivos sectores, los servicios públicos serán los encargados de ejecutarlas,
satisfaciendo de esa forma las necesidades públicas. En este sentido, les
corresponderá también aplicar la normativa correspondiente al caso concre­
to, autorizando, fiscalizando e imponiendo las sanciones que correspondan.
Excepcionalmente pueden desarrollar tareas en la formulación de políticas,
cuando la ley así lo disponga.

Para efectos de la gestión del servicio público, el órgano correspondiente

dispone de distintas alternativas que se desprenden de lo preceptuado en
el artículo 37 LBGAE°. Dicha norm a dispone: “Los servicios públicos
podrán encomendar la ejecución de acciones y entregar la administración
de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o
a entidades de Derecho privado, previa autorización otorgada por ley y
mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el
cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patri­
monio del Estado

Se hace necesario, antes que todo, proceder a diferenciar la posibilidad

de encom ienda de funciones establecida en este artículo con la figura de
la delegación, contem plada en el artículo 41 de la LBG A E0, ello porque
para que proceda la delegación es necesaria la existencia de una relación
jerárquica entre el delegante y el delegado, situación que no se presenta en
el caso del artículo 37.

Asimismo, de esto se desprende que no todo servicio público es prestado

pór los órganos de la Administración del Estado, sino que la satisfacción de
intereses colectivos puede estar entregada a terceros. Ello lo puede hacer
a través de dos formas:

- Privatizando el servicio.
- Concediendo el servicio.

a) Privatización del servicio público

La Administración que antes realizaba el servicio público lo deja de

hacer y lo entrega a los particulares para que sean ellos los que continúen
satisfaciendo dicha necesidad. Para ello, la A dm inistración previamente
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 263

cam bia la naturaleza jurídica del ente que prestaba el servicio, transform án­
dolo de público a privado (por ejemplo, realiza un cambio en la naturaleza
del órgano, transform ando la em presa pública o el mismo servicio público
en una sociedad anónima) y luego vende su participación en dicha entidad
privada.

Desde el punto de vista del tamaño de la Administración del Estado, al

privatizar actividades ella sufre una contracción. Sin embargo, como debe
velar por la correcta y continua satisfacción de las necesidades, la A dm inis­
tración conservará los poderes de regulación, fiscalización y sanción propios
del Estado, ejerciéndolos, orgánicamente, a través de Superintendencias.

Un ejemplo de este método de gestión lo constituye el servicio del agua

potable y alcantarillados, entregados a em presas privadas, normalmente
sociedades anónimas, reguladas y fiscalizadas por la Superintendencia de
Servicios Sanitarios.

b) Concesión de servicio público

Corresponde a un m odo de gestión de un servicio público en el cual la

Administración le encarga a una persona privada la tarea de hacer funcionar
el servicio público de acuerdo a los térm inos establecidos por la A dm i­
nistración. Esta modalidad se puede llevar a cabo, teóricam ente, por vía
de un acto de concesión o por un contrato de concesión. Sin embargo, en
nuestro ordenam iento jurídico el acto de concesión se reserva para entregar
la explotación de bienes nacionales de uso público, por lo que en el caso
del servicio público siempre corresponderá a un contrato de concesión (al
respecto ver el numeral siguiente).

En consecuencia, la forma de gestión de los servicios públicos (sea priva-

tizándolo, sea entregándolo en concesión), que supone siempre el abandono
de la actividad por parte del Estado hacia el privado, transform ándolo en
una actividad em presarial y, por tanto, en una dism inución del tamaño del
Estado, es en realidad una apariencia, ya que, como se dijo, la A dm inis­
tración Pública deja de prestar directam ente el servicio para asum ir otras
funciones. Estas nuevas funciones le impondrán a la A dm inistración del
Estado nuevas tareas que, a su vez, le exigirán un grado de especialización
y conocimiento que antes no tenía. En consecuencia, la prestación por parte
264 Jorge B erm úd ez S oto

de la Administración del Estado -q u e en muchos casos por la pobreza de la

A dm inistración del Estado chilena no fue ta l- pasa de ser una prestación a
una “garantía de prestación” ; es decir, que el servicio sea ejecutado respe­
tando los estándares mínimos exigibles.

7. C o n t r a t o d e c o n c e s ió n d e s e r v ic io p ú b l ic o

a) Concepto

Este tipo de contrato nace en las postrim erías del siglo XIX, cuando el
Estado liberal se vio en la necesidad de intervenir para perm itir el desa­
rrollo de empresas nacidas del progreso técnico, cuya realización requería
de procedim ientos de imperio público (como por ejemplo, en m ateria de
ferrocarriles) y dudando de su aptitud para tom ar a su cargo las actividades
a través de los órganos administrativos.

Para ello se creó la institución de la concesión de servicio público, que

permitió m antener a las empresas bajo la autoridad del Estado y, por otra,
hacer jugar en su gestión el interés económ ico de los particulares. La conce­
sión de servicio público parte de la premisa básica de que se está en presencia
de un servicio público, actividad de interés general que el Estado decide
satisfacer. Sin embargo, en este caso la función no la realiza a través de sus
órganos sino que mediante un contrato de concesión de servicio público.

El contrato de concesión de servicio público es aquél por el cual una per­

sona pública, el concedente, encarga a una persona privada, el concesionario,
hacer funcionar un servicio público, asumiendo las cargas y remunerándose
con cargo a los usuarios.

b) Características del contrato

El concesionario recibe una ayuda financiera por parte del Estado. Se

aplica la teoría del contrato adm inistrativo, siendo necesario m antener el
equilibrio financiero del contrato.

La Administración tiene amplios poderes sobre la concesión, lo cual se

explica por el interés general que está detrás de la prestación.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 265

Es limitado, por cuanto cabe sólo en un sistem a de libre mercado, no

podría darse en un sistema socialista. Además, sólo puede aplicarse a ser­
vicios en que una contrapartida financiera se puede obtener del usuario.
Sin embargo, esto último hoy en día es más flexible, puesto que hay casos
en que es el Estado el que paga por el servicio o asegura una rentabilidad
mínima.

c) Facultades y obligaciones de los contratantes

c.l) Facultades de la Administración

La Administración del Estado, como garante del interés general, tiene

las siguientes facultades:

- Ejercer controles estrictos a los cuales debe sujetarse el concesionario.

- Imponer nuevas cargas al concesionario y aplicar sanciones o multas
por la inejecución del servicio.
- Sustituir, provisionalm ente, al concesionario para asegurar la explota­
ción del servicio por cuenta del mismo.
- Poner térm ino o modificar unilateralm ente el contrato, atendida la
obligación de asegurar la continuidad del servicio.

c.2) Situación del concesionario

Las obligaciones principales del concesionario corresponden a asegurar

la continuidad en el funcionamiento del servicio, debiendo además respetar
la igualdad de los usuarios. Sólo la fuerza m ayor podría exonerarlo ante una
eventual interrupción en las prestaciones.

Como contrapartida a esta situación el concesionario se rem unerará con

cargo a las tarifas de los usuarios, siendo el m onto de la tarifa de naturaleza
reglamentaria, a pesar de ser un contrato la concesión. Es por esta naturaleza
que la fijación de su monto siempre será un acto reglado de la autoridad.

Buscando asegurar una adecuada prestación, la A dm inistración pone en

manos del concesionario un conjunto de medios materiales o jurídicos para
hacer funcionar el servicio. Es posible que se le entreguen bienes de dominio
público que son afectados para la concesión del concesionario.
266 J orge B erm úd ez S oto

A dem ás, la A dm inistración entrega una serie de privilegios exorbi­

tantes orientados a una m ejor gestión del servicio, los cuales dependerán
del caso en concreto en que nos encontrem os. Así, por ejem plo, en el
caso de la prestación de servicios sanitarios, se otorga al concesionario
el ejercicio de una actividad m onopólica, siendo casi titular de facultades
expropiatorias para efectos de la im posición de servidum bres de paso de
tuberías, teniendo la posibilidad de suspender la prestación en caso de no
pago de tarifas, etc.

Como modo de m antener el equilibrio financiero del contrato, la A d­

m inistración puede otorgar préstam os o subvenciones al concesionario,
existiendo, además, un derecho de indemnización por las cargas complemen­
tarias que resulten por la modificación unilateral del contrato y el derecho
de indemnización parcial cuando la econom ía del contrato se trastoca por
circunstancias económicas.

Desde el punto de vista procesal, se puede ver que los juicios que even­
tualmente puedan surgir entre el concesionario y sus trabajadores, o con
los usuarios del servicio, es un asunto cuyo conocimiento le corresponde
a la justicia ordinaria, mientras que los juicios que se produzcan entre la
Administración Pública concedente y el concesionario o entre aquélla y los
usuarios son de naturaleza contencioso administrativa.

d) Extinción de Ia concesión

Esta situación se dará en los siguientes casos:

- Por el cum plim iento del plazo.

- Por acuerdo de ambas partes.
- Por falta del concesionario (incum plimiento de las condiciones).
- Por motivos de interés general (en cuyo caso procedería indemnización
de perjuicios).

P reguntas:

1. Señale cuáles son las modalidades de la actuación administrativa.

2. Defina actividad de servicio público.

D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 267

3. ¿Qué elementos nos permiten identificar una actividad de prestación

o de servicio público?

4. ¿Qué críticas admite la definición legal de servicio público?

5. Señale qué formas de organización adm inistrativa pueden adoptar los

servicios públicos.

6. ¿Cuáles son las funciones de los jefes de los servicios públicos?

7. Enumere las tareas que desempeñan los servicios públicos.

8. ¿Qué es el contrato de concesión de servicio público?

 C a p ítu lo X
A c t i v i d a d e s d e p o l ic ía

1. C o n c e p t o s y g e n e r a l id a d e s

a) Concepto

La actividad de policía es la actividad de la A dm inistración del Estado,

realizada en el ejercicio de su potestad pública, que supone la limitación
de los derechos de los particulares, por razones de interés general y con el
objeto de alcanzar la m antención del orden público.

Esta actividad se traduce en la restricción de libertad o patrim onio de

las personas98, con la finalidad de alcanzar la satisfacción de necesidades
públicas y m antención del orden público.

Históricamente, cuando se hablaba de actividad de policía, se hablaba

de Administración, ya que ésta la utilizaba como medio para lograr sus
objetivos. La Administración, en un comienzo, m antenía el orden público
preocupándose por la tranquilidad y seguridad de las personas en la vía
pública, idea que se conoce como actividad de policía general, es decir,
orden público en sentido tradicional. Hoy se distingue de las actividades
de policía especiales, en las que se incluye el resto de materias, las cuales

98 Por esto algunos autores postulan su sustitución a “actividad administrativa de limitación”,

entre ellos encontramos a P a r a d a , Ramón, Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General,
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, pp. 440 y ss.
270 Jorge B erm údez S oto

aspiran a m antener un orden específico. Por ejemplo, la policía sanitaria

desea m antener el orden sanitario".

A simismo, se hace una distinción entre actividad de policía local, re­

gional y estatal, estando en m anos del alcalde, intendente y Presidente de
la República, respectivamente.

Excepcionalmente, se puede dar una situación en que los poderes de

policía sean más intensos, por ejemplo, frente a estados de emergencia, en
los cuales se entregan más facultades a la autoridad para limitar los derechos
de los particulares.

La actividad de policía tiene límites, entre ellos se encuentran:

- L a ley. que representa el principal límite a la actividad de policía. Esto

quiere decir que se requiere de una ley que autorice para restringir la libertad
o patrim onio de los particulares.

- Control jurisdiccional : la actividad de policía está sujeta a un control

del juez, con todo lo que ello implica, por ejemplo, el control del concepto
válvula de orden público o la aplicación de poderes suspensivos.

- Proporcionalidad: se refiere a adoptar sólo aquellas medidas necesarias

para la conservación y protección del orden público, pero debe existir una
adecuación entre las medidas y lo que se pretende proteger.

b) Relación con el orden público

La actividad de policía tiene como objetivo m antener el orden público,

siendo esencial prevenir todo atentado a éste, evitando desórdenes y acci­
dentes, que vayan en contra de la tranquilidad y seguridad, respectivamente.
En este sentido, tom ará el nombre de actividad de policía preventiva.

En caso de perturbación de la seguridad, tranquilidad y salubridad, pasará

a denom inarse actividad de policía represiva, la que tiene como función

99 E stev e P ardo, José, “De la policía administrativa a la gestión de riesgos”, en Revista

Española de Derecho Administrativo N° 119 julio-diciembre, 2003, p. 327.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 271

investigar y sancionar la infracción que se ha cometido en contra del orden

público, y lograr así su restablecimiento.

En consecuencia, resulta de gran relevancia determ inar el alcance del

concepto de orden público. Al respecto se debe señalar, en prim er término,
que se trata de un concepto válvula o flexible que variará de acuerdo con las
circunstancias políticas, económicas y sociales de un determinado momento.
Así, se puede ver que actos que hace poco tiempo se consideraban como
vulneradores del orden público hoy día pueden no serlo. O por el contra­
rio, actividades o productos que hasta hace poco eran considerados-corno
inocuos, por el avance de la ciencia, se consideran como atentatorios de la
salubridad pública al poner en riesgo la salud y bienestar de la población.

2. M a n if e s t a c io n e s

La actividad de policía se manifiesta de la siguiente manera:

a) Poder de regulación

Es la posibilidad que tiene la A dm inistración de dictar normas, las que

van a restringir la esfera jurídica de los particulares. Se trata de una de las
m anifestaciones más fuertes e importantes de la actividad de policía. Para
dictar normas la Adm inistración utiliza distintos instrumentos jurídicos:

- Reglamento : autónomo y de ejecución (ver V, 4).

- Ordenanzas', son instrumentos de carácter reglamentario, propios de

la Administración local, tanto para regular las conductas de las personas
de la comuna, como para establecer tipos y sanciones por ilícitos menores.
En este punto resulta obligado hacer una referencia al artículo 1 2 inciso
2 o de la Ley Orgánica Constitucional de M unicipalidades, el que dispone:
“Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la
comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo
monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán
aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes”.

-Instrucción', son órdenes con eficacia al interior de la Administración,

afectan sólo al funcionario al que van dirigidas.
272 J org e B erm úd ez S oto

- Resolución reglamentaria: el reglam ento de ejecución remite a una

resolución la determinación de aspectos técnicos y de detalle. En realidad,
es la resolución la que ocupa el lugar del reglamento, regulando aspectos que
le son propios a aquél. Norm alm ente es utilizada para regular aspectos m e­
todológicos, establecer normas técnicas o fijar detalles m uy específicos. La
resolución reglamentaria se utiliza habitualm ente por su gran flexibilidad y,
en un grado importante, con el fin de evitar el trám ite de tom a de razón.

- Circular, por medio de ésta la A dm inistración señala cómo interpreta

una norma determ inada y la aplica a los administrados.

b) Poder de sanción

En estricto rigor, la sanción adm inistrativa es aquella que ha sido tipi­

ficada como tal por el ordenam iento jurídico y que se aplica, opera o se
atribuye por la Administración, una vez que se ha cometido una infracción
adm inistrativa (ver en este capítulo numeral 3).

c) Autorización y prohibición

La autorización es un acto adm inistrativo de contenido favorable que

constata la existencia de un derecho, a través del cum plim iento de los
requisitos que se exigen para realizar una actividad. La Administración
se reserva el derecho a otorgar una autorización, previa verificación de
los requisitos exigidos por el ordenam iento jurídico para el ejercicio de la
actividad determinada.

Doctrinariamente se efectúa una distinción entre autorización y permiso,

la autorización es el acto favorable en que se remueven los obstáculos jurídi­
cos, para que una persona pueda ejercer un derecho. En cambio, el permiso
es em inentemente precario; es decir, la A dm inistración lo puede revocar en
cualquier momento, sin que el administrado tenga derecho a indemnización.
Sin embargo, se debe hacer presente que esta distinción es m eramente doc­
trinal, ya que la ley denomina indistintamente ambas situaciones.

También nos podemos encontrar con los actos de prohibición, que corres­
ponden a la actuación contraria a la autorización, a través de ésta la autoridad
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 273

impide una determ inada actividad. Esas prohibiciones, normalmente, son

de carácter genérico, pero pueden ser individuales cuando responden a una
petición de actuación determinada.

3. P o testad s a n c io n a d o r a

a) Concepto

Es el poder jurídico con que cuenta la Adm inistración del Estado, de

carácter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud d elfu a l se
le habilita para perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas activas
u omisivas, que se estima son constitutivas de infracción adm inistrativa e
imponerle una retribución negativa o sanción por las mismas.

La CPR no reconoce expresam ente la existencia de una potestad san­

cionadora. Sin embargo, la ley dispone múltiples casos de atribución de la
potestad sancionadora a entes de la A dm inistración del Estado. Con todo,
la extensión y límites de la potestad sancionadora son, fundamentalmente,
determinados por la doctrinaria y la jurisprudencia.

b) Naturaleza jurídica

Un importante sector de la doctrina se manifiesta a favor de señalar que

la potestad sancionadora presenta un carácter jurisdiccional, teniendo como
base de este razonamiento el principio de separación de poderes. Sin em bar­
go, tal principio no puede ser entendido como estableciendo compartimentos
estancos y desvinculados entre los tradicionales tres poderes, ello puesto
que los poderes del Estado actúan de un modo relacional, controlándose y
com partiendo funciones. Este principio consiste en un sistem a de frenos y
contrapesos jurídicos entre las diversas partes de la C onstitución100, lo que
no representa un quiebre del Estado de Derecho; al contrario, es indispen­
sable para su fortalecimiento.

Si entendemos por función jurisdiccional toda aquella actividad destinada

a la aplicación del Derecho a un caso concreto, resultará que la potestad

100 Cfr. S a b i n e , George H., Historia de la teoría política, Ed. Fondo de Cultura Económica,
3a edición, Ciudad de México, 1994, 3a reimpresión 1996, pp. 427-428.
274 J o r g e B er m ú d ez S oto

sancionadora es de carácter jurisdiccional, pero también el ejercicio de otras

potestades adm inistrativas lo serán, por ejemplo, la potestad disciplinaria y
la de dictar actos favorables (por ejemplo, cualquier acto de autorización),
sin que nadie se haya cuestionado su carácter em inentemente adm inistrati­
vo. Ello, porque en virtud del principio de legalidad, la Administración no
sólo actúa en cum plim iento del Derecho, sino que también en aplicación
del mismo a los administrados.

La jurisdicción tiene una acepción am pliam ente aceptada, cuando se

alude con ella a decir el Derecho en un caso particular (iuris dictio). Pero no
sólo se refiere a un proceso seguido ante un tribunal, sino también engloba
aquellos casos en que la propia Administración es la que decide la aplicación
del ordenam iento101. Así, el problem a se traslada del ámbito adm inistra­
tivo al procesal: ya no se trata de que la Administración esté detentando
una función jurisdiccional exclusiva del juez, ya que la acepción natural y
obvia de jurisdicción engloba a gran parte de la actividad adm inistrativa y
no sólo a la sancionadora.

Lo que se debe hacer es un proceso lógico inverso en que se señale qué

distingue a la función jurisdicción/juez de la función jurisdicción/Adminis-
tración. La solución se encuentra en la más importante doctrina procesal:
así Jaime Guasp señala que lo que distingue ambas funciones radica en
que la función jurisdiccional (del juez) es una función de satisfacción de
pretensiones, elemento que no está presente en la actividad administrativa.
En caso de existir contrargumentaciones, el citado autor señala, además,
que: “Se dirá que en la función administrativa se da también la figura de
la pretensión que ha de satisfacer. Pero esto es así sólo en apariencia.
Las reclamaciones que puedan aparecer en el ámbito administrativo y las
resoluciones que sobre ellas recaigan sólo son técnicamente peticiones,
nunca pretensiones, porque jamás tienen carácterfinal, sino instrumental:
no revisten sustantividadpropia, sino que se recogen por el ordenamiento
jurídico en cuanto pueden servir al desarrollo del servicio administrativo
y no a la satisfacción del particular"102.

101 K e l s e n , Hans, Teoría general del Derecho y el Estado, Ed. Universidad Autónoma de
México, México D.F, 1995, p. 325.
102 G ua sp D elgado, Jaime, La pretensión procesal, Ed. Civitas, 2a edición, Madrid, 1985,
p. 91.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 275

En palabras sencillas, la confusión viene dada, porque al igual que el juez

el funcionario aplica el ordenam iento jurídico y resuelve algo, pero para
que sea jurisdiccional, es necesario que se cumplan otros requisitos, tales
como la independencia e im parcialidad que un juez debe tener y la relación
horizontal -d e igualdad ju ríd ic a - que debe existir entre las partes.

Potestad sancionadora adm inistrativa

Administración Pública

1
Particular

c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora

Para el ejercicio de la potestad sancionadora y de forma previa a la im­

posición de una sanción adm inistrativa será necesaria la concurrencia de
los siguientes supuestos:

- Tipificación previa de una infracción administrativa.

- Tipificación previa de una sanción administrativa.
- Existencia de un procedim iento adm inistrativo sancionador.

Esto im plica que una vez detectada la com isión de una infracción adm i­
nistrativa, debe tram itarse un procedim iento adm inistrativo (normalmente
denom inado sumario, por ejemplo, el sumario sanitario), el que term inará
con una resolución, la que determ ina la aplicación de una sanción adm inis­
trativa correspondiente o la absolución.

A hora bien, para efectos de entender el mecanismo de funcionamiento

de la potestad sancionadora de la Administración, se hace necesario tener
presente dos conceptos fundamentales: infracción adm inistrativa y sanción
administrativa. La infracción adm inistrativa es una conducta tipificada que,
por su concreción por parte de un adm inistrado, tiene atribuida o atada una
sanción.
276 Jorge B erm úd ez S oto

Por su parte, la sanción adm inistrativa es concebida en dos nociones

distintas. La noción amplia de sanción adm inistrativa la entiende como toda
aquella retribución negativa que provenga de la Administración, producto
de alguna acción u om isión com etida por particulares, que suponga o no
una vulneración al ordenam iento jurídico. Se critica esta noción porque el
ejercicio de potestades de la Administración, distinta a la sancionadora,
puede traer como consecuencia que se restrinja la esfera jurídica del adm i­
nistrado. Así, por ejemplo, la restricción vehicular desde esta perspectiva
sería una sanción adm inistrativa porque restringe la esfera jurídica de los
particulares, específicamente, la libertad de circular. Pero en este caso la
restricción no es ejercicio de la potestad sancionadora, sino que del poder
de regulación. Otro ejemplo sería la revocación, en caso de un permiso
precario. Este puede ser revocado, sin indemnización previa, pero dicha
revocación tampoco sería producto de la potestad sancionadora.

En un sentido estricto, sanción adm inistrativa es aquella que ha sido

tipificada como tal por el ordenam iento jurídico y que se aplica, opera o se
atribuye por la Administración una vez que se ha com etido una infracción
administrativa.

Los elementos constitutivos de una noción estricta de sanción adm inis­

trativa corresponden a los supuestos de la potestad sancionadora; vale decir,
la vinculación a una previa infracción adm inistrativa, su consagración en el
ordenam iento jurídico y tram itación de un procedim iento sancionador103.

d) Ius puniendi

Uno de los elementos que determinan la existencia de un Estado es el

monopolio del ejercicio de la fuerza por parte de aquél y en la supresión de
los poderes de autocomposición de los sujetos privados. En tal sentido, “la
potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de los
jueces y Tribunales, forma parte de un genérico ius puniendi del Estado,
que es único aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones ” 104.

103 B erm údez Soto, Jorge, “Elementos para definir las sanciones administrativas”, en Revista
Chilena de Derecho, Número Especial, 1998, pp. 323-326.
104 N ie t o , Alejandro, Derecho Administrativo sancionador, Ed. Tecnos, 2a edición, Madrid,
1994, p. 80.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 277

En el cuadro siguiente se presenta un esquema de la forma en que se

distribuye el ius puniendi en el Derecho público chileno.

d istrib u c ió n de l trabajo, etc. (n o es pro p ia m e n te ius

puniendi)

e) Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal

El ius puniendi tiene dos vertientes: una penal y otra adm inistrativa.
Esta idea de distinción en el m onopolio del ejercicio de la fuerza por parte
del Estado trae com o consecuencia m etodológica que se dé por supera­
da la idea de subordinación del D erecho A dm inistrativo sancionador al
Derecho Penal. A lo anterior, se agregan las diferencias que existen en
uno y otro ám bito, las que hacen que sean, claram ente, dos disciplinas
autónom as.
278 J orge B erm úd ez S oto

Las diferencias más significativas son las siguientes:

-Existen dos clases diferentes de normas : las penales y las adm inistra­
tivas. En las prim eras se tipifican y sancionan delitos, se encuentran con­
tenidas en el Código Penal y en leyes penales especiales; en las segundas
se tipifican infracciones adm inistrativas, las cuales se encuentran dispersas
en el ordenam iento jurídico.

- Organo sancionador: en el Derecho Penal se le encom ienda castigar

los delitos al juez; en cambio, en el Derecho A dm inistrativo sancionador,
las sanciones son impuestas por el órgano adm inistrativo que cuente con
potestad sancionadora.

- Procedimiento: en el ámbito penal se aprecia un procedimiento penal ju ­

dicial, y en el adm inistrativo, un procedim iento adm inistrativo o sumario.

- Sanciones: el ju ez (ámbito penal) puede imponer una sanción privativa

de libertad, a diferencia de la Administración, la cual no puede hacerlo. Esto
es válido sólo para la A dm inistración civil, ya que en la Administración
m ilitar existen medidas disciplinarias o sanciones que restringen la libertad
individual. Por ejemplo, el arresto de fin de semana de un conscripto.

Com o argum ento de texto respecto de esta diferencia de sanciones

existentes en el ám bito penal y adm inistrativo cabe citar el artículo 20
del Código Penal, que dispone: “No se reputan penas la restricción de
la libertad de los procesados, la separación de los empleados públicos
acordada por las Autoridades en uso de sus atribuciones o por el Tribunal
durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones
que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso
de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”. La m ulta es la
sanción adm inistrativa típica, por lo que en virtud de esta norma queda de
manifiesto que, cuando es aplicada por la A dm inistración, tal sanción no
pertenece al ámbito penal.

f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora

El ejercicio de la potestad sancionadora se rige por principios que tienen

su origen en el Derecho Penal. Esto se justifica, en cuanto se trata de una
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 279

manifestación del ejercicio del ius puniendi general, que es el ejercicio del
poder de sancionar por parte del Estado. Como se dijo, dicho ius puniendi se
actualiza de modo práctico en el Derecho Penal, entregado a los tribunales
de justicia y en el Derecho Administrativo sancionador, en manos de las
Administraciones Públicas. Ius puniendi único que justificará, entonces, la
extrapolación hecha de los principios que rigen en materia penal a la sede
sancionadora administrativa. Tal extrapolación, que en principio debería
entenderse como un logro de los administrativistas frente al poder de la Admi­
nistración sancionadora, en la práctica se ha debido realizar con tal cantidad
de graduaciones y matices que en estricto rigor científico hace que el dògma
del ius puniendi único en manos del Estado sea, por lo menos, discutible.

A partir de la idea de ius puniendi único, los autores extraen como

consecuencia una identidad esencial entre uno y otro ordenam iento. En
tal sentido, señalan que si “el ordenamiento punitivo del Estado es uno y
sólo uno (...) nada justifica la tradicional separación entre los principios
y reglas del Derecho Penal y los que han venido inspirando el Derecho
Administrativo S a n cio n a d o r Por otra parte, “ cualquiera que sea la opción
legislativa, lo verdaderamente esencial es que todo el Derecho punitivo del
Estado se inspire en idénticos principios de libertady seguridad y, de modo
especial, en los establecidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución: un
solo ordenamiento punitivo sometido al Derecho con la misma intensidad
en todas sus partes, o, dicho de otro modo, que la libertad y la seguridad
de los ciudadanos se vea igualmente garantizada ante los jueces que ante
la Administración’^ 5.

En una exploración de la doctrina del ius puniendi unitario podríam os

reafirmar la pretendida identidad ontològica y consecuente aplicabilidad
en bloque y sin más de los principios penales al ám bito adm inistrativo
sancionador. Sin embargo, y como quedará al descubierto al analizar cada
uno de los principios y reglas que regulan la potestad sancionadora, vere­
mos cómo tales principios extraídos desde el Derecho Penal, en la vertiente
adm inistrativa cobran una vigencia diversa, más propia del objeto de su
regulación. En este sentido, si se lee con detención la sentencia del Tribunal

105 P r i e t o S a n c h í s , Luis, La jurisprudencia constitucional y el problem a de las sanciones

adm inistrativas en el Estado de Derecho, en Revista Española de Derecho Constitucional,
N °4 enero-abril, 1982, pp. 99 y ss.
280 J orge B erm úd ez S oto

Constitucional español de 8 de junio de 1981 -q u e ha servido de modelo

a nuestro TC en la m ateria-, se apreciará que ésta dice expresam ente que
“(...) los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con
ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador” . Adelantando la
conclusión, podem os señalar que dada la diversidad de las situaciones que
com prende el Derecho Adm inistrativo sancionador, dichos m atices serán,
en ocasiones, de tal profundidad que de los principios del Derecho Penal,
aplicados a.las potestades sancionadoras de la Administración, solamente
quedará algo más que el nom bre106.

En definitiva, es posible señalar con N ieto que “ el problema actual

no es el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora, y ni
siquiera el de su justificación, sino mucho más sencillamente —y también
mucho más eficazmente- el de su juridificación. No se trata ya (en otras
palabras) de devolver a los jueces potestades indebidamente detentadas
por la Administración sino conseguir que ésta ofrezca en su ejercicio las
mismas garantías que los jueces y procesos penales. Y así, la 'despenali-
zación’de las materias se corresponde con una jurisdiccionalización de
los procedimientos y garantías”107.

En definitiva, la extensión de los principios penales al ám bito adm inis­

trativo sancionador constituye una garantía para el ciudadano. Sin embargo,
la extrapolación no es absoluta, ya que los principios penales son matizados
y morigerados en sus alcances y efectos. Esto hace que tales principios, en
el ámbito adm inistrativo, adquieran autonom ía y contenido propio.

f l ) Principio de legalidad

En términos generales, la legalidad dispone una actuación de los órganos

estatales conforme al ordenam iento jurídico. Es decir, que la sentencia del

106 Hace más de dos décadas, a propósito del principio de legalidad en el Derecho Adminis­
trativo sancionador, E s t e v e P a r d o , José, “Sanciones administrativas y potestad reglamentaria”,
en Revista Española de Derecho Administrativo N° 49 enero-marzo, 1986, p. 99, señalaba
que “hay, sí, muy definidas posturas doctrinales, pero difícil es admitir que afirmaciones
con pretensiones unitarias puedan mantener su integridad al concretarlas en cada uno de los
supuestos reales que una muy amplia casuística presenta en esta materia. El tema resulta por
ello propicio para que no se dé el ajuste que sería deseable entre jurisprudencia y doctrina ”.
107N i e t o , Alejandro, cit. (n. 104), p. 84.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 281

juez esté ajustada a Derecho, que el acto adm inistrativo esté ajustado al
ordenamiento y que la ley se ajuste a la Constitución.

Decantando esta idea en el ámbito de la A dm inistración se aprecia que

"el principio de legalidad exige que no se autorice a la Administración
para perseguir libremente sus fines, que no concedan apoderamientos en
blanco y que las normas sirvan de criterio para enjuiciar en su contenido
la actuación administrativa. De ese principio nace todo el Derecho Admi­
nistrativo y la sujeción de la Administración al control de los Tribunales” 108
(ver V, 5, b. 1). En este sentido será siempre necesaria la autorización previa
por parte del legislador en orden a otorgar una potestad determ inada a la
Administración, yendo en conform idad con lo dispuesto en el artículo 2o
de la LBGAE0: “los órganos de la Administración del Estado someterán su
acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su com-
petenciay no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”
(ver V, 5, b.2).

En el ámbito adm inistrativo sancionador, el principio de legalidad im­

plica que la potestad sancionadora de la Administración Pública se ejerza
cuando haya sido expresam ente atribuida por una norm a con rango de ley,
con aplicación del procedim iento previsto para su ejercicio y de acuerdo
con lo que prescriben los demás principios que rigen su ejercicio. En efecto,
el ejercicio de los poderes sancionadores de la A dm inistración debe venir
siempre cubierto o protegido por una norma que habilite esa actuación. Dicha
norma debe ser de rango legal. Sin embargo, la cobertura de la actuación en
una norma con rango legal se extiende sólo a la atribución de la potestad. En
otras palabras, lo que se pretende evitar es la actuación adm inistrativa falta
de una cobertura concreta en un título jurídico, es decir, prevenir las vías
de hecho en la actuación sancionadora de la Administración. A hora bien, si
identificamos legalidad con el subprincipio de reserva legal, es decir, que la
tipificación del ilícito sea garantizada formalmente en una norma con rango
legislativo, podem os adelantar que tal principio en m ateria sancionadora
presenta tales “m atices” ; que resum ir la reserva legal de forma exclusiva

108 D e O tto, Ignacio, cit. (n. 9), p. 158.

282 Jorge B erm úd ez S oto

y absoluta en las normas con rango de ley formal, representará, a la luz de

los hechos, casi una ingenuidad.

En la práctica, el legislador no atribuye expresam ente la potestad sancio-

nadora, no la señala entre las competencias, sino que se desprende sólo de la
tipificación de infracciones y sanciones. La Administración, a través de un
reglamento, no podría autoatribuirse esta potestad, y aquellos órganos que
no cuentan con ella, no pueden ejercerla, porque sólo es la ley la que puede
otorgarla. Esta potestad no es delegable, respecto de un órgano inferior, y
sólo puede ser ejercida por aquel que la tiene atribuida.

El aspecto procesal del ejercicio de la potestad sancionadora, se en­

cuentra en la LBPA (ver VII), atendido que hasta el m om ento no existe
una ley general sobre procedim iento adm inistrativo sancionador. Esta
om isión del ordenam iento jurídico adm inistrativo constituye una de las
m ayores carencias en la m ateria, atendido el diseño de la LBPA, el cual
no siem pre resulta adecuado a las necesidades de garantía en el procedi­
m iento sancionador.

Finalmente, se debe recordar que el principio de legalidad, en materia

penal se condensa en el aforismo “ nullum crimen, nulla poena sine previa
lege penale ”, es decir:

- Lex scripta : una ley.

- Lex previa : una ley anterior.

- Lex certa : que la ley describa el supuesto de hecho determinado.

Como se ha visto en esta parte, el principio de legalidad en materia ad­

ministrativa sancionadora está referido, principalm ente, a la legalidad en
la vertiente de atribución de la potestad.

f.2) Principio de reserva legal

En térm inos generales este principio “ asegura que la regulación de los

ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusi­
vamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 283

de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus

productos normativos propios, que son los reglamentos (,..)”109.

En el ám bito sancionador, el principio de reserva legal corresponde

a una garantía form al para el adm inistrado, en cuanto las infracciones y
sanciones deben venir señaladas en la ley, que debe ser de origen parla­
mentario, por lo que se excluyen los D.F.L. Se hace necesario, entonces,
determ inar cuál es la intensidad con la cual la ley deberá regular este
punto y ver si existe alguna posibilidad o no de regulación por parte del
reglamento.

El punto de partida para determinar esta situación lo constituye el artículo

19 N° 3 inciso 8o CPR que dispone: “ ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella".
Haciendo una interpretación extensiva de esta norm a perm itiría extrapolar
su alcance al ám bito adm inistrativo, como por ejemplo, al entender “pena”
en sentido amplio, incluyendo a las sanciones administrativas. El problem a
radica en que la norma se ubica a propósito de la regulación del iuspuniendi
penal, por lo que su extrapolación al ám bito adm inistrativo no puede darse
de manera tan sencilla ni automática.

Ya en el Derecho com parado se había entendido que existe una impo­

sibilidad de trasvase directo de la garantía penal al ám bito administrativo.
Así, el Tribunal Constitucional español ha estimado que la reserva legal, en
cuanto garantía formal, “ ha sido considerada a veces susceptible de mino­
ración o de menor exigencia en supuestos de remisión de la norma legal a
normas reglamentarias, si en aquélla quedan suficientemente determinados
los elementos esenciales de la conducta antijurídica (...) y la naturaleza y
límites de las sanciones a imponer” (sentencia 61/1990).

La consecuencia de la doctrina anterior es que la reserva de ley no puede

ser tan estricta en relación con la regulación de las infracciones y sanciones
adm inistrativas como con los tipos y sanciones penales en sentido estricto.
Ello, porque:

109 Tribunal Constitucional español, sentencia N° 83 de 24 de julio de 1984, fundamento

jurídico 4 párrafo 3o.
284 J orge B erm úd ez S oto

- Las sanciones administrativas, por lo general, no deberían afectar bienes

jurídicos superiores, por ejemplo, la libertad personal.

- La potestad reglamentaria es, en cierto modo, insuprim ible en muchas

materias, sobre todo las de carácter más técnico.

- El ejercicio de la potestad reglam entaria otorga seguridad jurídica y

limita el poder discrecional de la Administración del Estado al entregar
nuevos elementos reglados que deben ser observados.

- La reserva legal tiene su origen en la garantía que representaba que

la libertad y propiedad se limitaran sólo por el representante del pueblo
y no por el monarca. Hoy día la A dm inistración cuenta con legitimación
dem ocrática, la que en algunos casos es incluso directa (por ejemplo, las
municipalidades).

Por lo tanto, no se excluye al reglamento de la intervención en el ámbito

sancionador, sino que ella dependerá de la densidad norm ativa con que la
infracción y la sanción se hubieren establecido en la ley. En este sentido,
cabe apreciar los distintos límites que tiene la potestad reglam entaria en
relación con su intervención en la materia. Ellos son:

- Límites negativos a la intervención del reglamento:

i) Vinculación: im posibilidad de que se formule una regulación inde­

pendiente de la ley.

ii) Subordinación: la regulación realizada por el reglamento debe estar

subordinada a la ley.

- Límites positivos a la intervención del reglamento:

i) Remisión: existencia de una remisión de la ley al reglam ento de eje­

cución.

ii) Completitud de la ley: existencia en la ley de una determinación sufi­

ciente de los elementos esenciales de la conducta jurídica y de la naturaleza
y límites de las sanciones a imponer.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 285

f.3) Principio de tipicidad

En térm inos generales la tipicidad implica que “el legislador tiene que
considerar en primer lugar como perjudicial determinada clase de com­
portamiento, un malum, a fin de enlazar a éste una sanción. Antes de que
la sanción sea establecida el comportamiento no tiene carácter de malum
en sentido jurídico, es decir, no es un acto antijurídico. No hay mala in se,
sólo hay mala prohibita, pues un comportamiento es malum sólo cuando
es prohibiturrí,uo.

El principio de tipicidad, trae implícitos dos mandatos:

- Debe tratarse de una regulación anterior del ilícito que va a sancionarse

( le.x previa).

- La regulación debe ser cierta, es decir, debe tener cierto grado de de­
sarrollo, que otorgue un suficiente margen de confianza al adm inistrado, de
modo que le permita prever la posibilidad de ser sancionado ( lex certa).

Este principio exige que el hecho im putado sea subsum ible en el ilícito
predeterminado legalmente y se manifiesta en las dos vertientes del ilícito
administrativo:

- En la infracción, en cuanto descripción de la conducta punible.

- En la sanción, en cuanto determinación de la retribución negativa por

dicha conducta. La sanción debe ser determ inada o determinable, ya que
en algunos casos la ley no señala límite para ésta, sino que es determinable
de acuerdo a la aplicación de ciertas reglas para la determinación de la
sanción.

Se trata de un principio material, es decir, atiende al contenido de la

regulación. Por lo que no dice relación con el rango de la norma dentro
de la pirám ide normativa, sino con el grado de desarrollo y precisión de la
conducta que se estimará ilícita. Ello trae como efecto que se trate de un

110 K e l s e n , H ans, cit. (n. 101), p. 61.

286 Jorge B erm údez S oto

principio que garantiza la seguridad jurídica, la igualdad, la libertad y la

protección de la confianza legítima.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que no toda vulneración al ordena­

miento jurídico es constitutiva de infracción administrativa. La conducta
que vulnera el ordenam iento jurídico debe estar prevista como infracción
por la ley.

De lo anterior no debe entenderse que la satisfacción del principio de

tipicidad sólo depende de la determinación de la conducta y de su sanción
por parte de la potestad legislativa, sino que el reglamento podrá introducir
especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente. Ello se justifica en las siguientes razones:

- La tipificación, contenida en las leyes del ámbito adm inistrativo, es

com únmente mínima, por lo que la seguridad jurídica impone la necesidad
de una precisión y desarrollo a nivel reglamentario.

- El reglam ento es una herram ienta con que cuenta la Administración,

que no tiene el Derecho Penal, en el cual se rige y regula la aplicación de
la ley.

- El reglam ento no sólo otorga una m ayor seguridad jurídica, sino que
además limita, con su intervención, la discrecionalidad adm inistrativa me­
diante la introducción de nuevos elementos reglados.

- La Adm inistración Pública con potestad reglam entaria tam bién cuenta
con legitimación dem ocrática, al igual que el legislador.

- E l ejercicio de la potestad sancionadora, por regla general, se encuentra

presente en ám bitos en los que existe una sujeción especial por parte del
administrado a la Administración Pública (por ejemplo, mercados regulados,
prestadores de servicios, actividades de utilidad o interés público), lo que
justifica esta posibilidad de intervención del reglamento.

No obstante lo anterior, para que el reglam ento pueda intervenir en la

precisión de la tipificación de infracciones y sanciones deberá contribuir a
la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determ i­
 D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 287

nación de su castigo. No podrá constituir nuevas infracciones ni sanciones,

ni tampoco alterar la naturaleza o límites de las infracciones o sanciones
que la ley contempla.

Asimismo, se aplica al reglam ento la prohibición de la analogía “/'«

peius ”, idea que im plica que la subsunción de la norm a tipificadora de la
infracción debe aplicarse sólo a aquellos casos por ella descritos. Por su
parte, las sanciones sólo pueden ser aplicadas o anudadas a las infraccio­
nes a que expresam ente se vinculan, sin que sea posible atribuirlas a otros
hechos, constituyan o no tipos administrativos.

f.4) Principio de culpabilidad

En materia penal la culpabilidad se relaciona con la reprochabilidad,

ya que se trata de un reproche con fundamento ético o moral, basado en la
libertad de voluntad o libre albedrío, que le perm ite decidir comportarse
o no conforme a Derecho. La culpabilidad en materia penal supone una
actuación dolosa o culpable.

Por su parte, para que una infracción adm inistrativa sea im putable a un
sujeto y, por tanto, éste sea m erecedor de la sanción que la infracción lleva
aparejada, será necesario que el sujeto activo o infractor la cometa de un
modo doloso o culposo. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el
ámbito penal, no contiene un reproche moral, sino sólo un carácter preven­
tivo sin im portar si existe o no un reproche ético, ya que, en definitiva, la
ñnalidad del Derecho A dm inistrativo sancionador es la intangibilidad del
ordenam iento jurídico.

En estas circunstancias y atendida la dificultad de entrar en el ámbito

volitivo, en el Derecho A dm inistrativo sancionador se ha reem plazado la
reprochabilidad por una regla de responsabilidad. Esto es, más que deter­
minar si la infracción se com ete con dolo o culpa, es necesario determ inar
si existe responsabilidad en el hecho que vulnera el ordenam iento jurídico
y si existen circunstancias de fuerza m ayor o caso fortuito que perm itan
eximir de responsabilidad.

La existencia de un principio de culpabilidad en el ám bito del Derecho

Adm inistrativo sancionador que sea equivalente al del D erecho Penal,
288 Jorge B erm údez S oto

traerá como consecuencia que exista para el infractor adm inistrativo una
presunción de inocencia. Sin embargo, enfrentados a circunstancias reales
este principio no opera como tal, sino que atribuye un deber de diligencia
al infractor el cual fue incumplido por éste. En efecto, lo que imputa la
A dministración Pública sancionadora al infractor o sumariado es un incum­
plimiento de un deber de diligencia, en este caso de no vulnerar la norma
tipificada como infracción (o más bien la norma prim aria que ella lleva
implícita). Ello provocará un traslado en la carga de la prueba, ya que ahora
deberá ser el administrado el que tendrá que probar que actuó diligentemente
para no resultar responsable de la sanción administrativa. Esto no libera
a la Administración Pública de la prueba de todas las circunstancias que
permiten atribuir la responsabilidad al administrado y que, en definitiva,
incumplió su deber de diligencia.

Como consecuencia de todo lo anterior, en el ám bito adm inistrativo

sancionador, para ser precisos, debe hablarse más bien de principio de res­
ponsabilidad, ya que se va a sancionar a quien se estima responsable del
incumplimiento del deber de diligencia, sin que sea objeto de análisis si la
conducta fue culposa o dolosa.

f.5) Principio non bis in idem

En térm inos generales, el non bis in idem consiste en la prohibición de

sancionar a un mism o sujeto, dos o más veces, por un mismo hecho. Para el
ámbito del Derecho A dm inistrativo sancionador se define como el Derecho
público del ciudadano a no ser castigado por el mismo hecho con una pena
y una sanción adm inistrativa o con dos sanciones adm inistrativas, siendo
indiferente que éstas operen en el tiempo de forma simultánea o sucesiva.
Desde un punto de vista material, este principio im plica evitar que un m is­
mo hecho sea sancionado dos o más veces. Tal es el objetivo principal del
non bis in idem. Pero, además, contiene un objetivo de carácter procesal
que consiste en evitar la prosecución de dos procedimientos sancionadores
simultánea o consecutivam ente.

Para que proceda la aplicación de este principio se hace necesario que se

verifique la llamada triple identidad entre el sujeto, el hecho y su fundamento,
impidiendo de esta forma una doble punibilidad. Existen, sin embargo, una
serie de problemas en relación con la aplicación de este principio. El primero
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 289

de ellos tiene un carácter práctico y dice relación con la determinación de

la vía por la cual se optará para efectos de sancionar a un infractor. Así, por
ejemplo, si una fábrica produce un alimento en mal estado, producto del cual
se verifica la muerte de un grupo de personas, se podría sancionar, en este
caso, a aquellos individuos que provocaron la muerte de las personas. Sin
embargo, no sería aceptable que la fábrica continúe funcionando, puesto que
ella debería ser clausurada por motivos sanitarios. En este caso, la razón por
la que no será aplicable la prohibición de bis in idem será que la sanción penal
(privativa de libertad) y la de revocación sanción (clausura de la fábrica),
tendrán fundamentos diversos. En la primera, será la vida de las personas; en
la segunda, será la intangibilidad del ordenamiento jurídico administrativo,
concretizada en las normas sobre inocuidad de los alimentos.

Otra serie de problemas provienen del difícil basamento constitucional del

principio de non bis in idem , puesto que atendida la falta de reconocimiento
legal general para este principio en el ámbito administrativo sancionador, no
existe una unidad de tratam iento por parte de las diversas leyes especiales
que lo consagran, y si bien una consagración del mismo se encuentra en el
Código Penal, nada obstaría a que una ley adm inistrativa lo derogara táci­
tamente en virtud de la aplicación del principio de especialidad. De hecho,
en la práctica, en el ám bito adm inistrativo existe un cúmulo de dobles o
triples tipificaciones, siendo las relaciones de sujeción especial un típico
caso de doble punibilidad administrativa.

La doctrina ha establecido una serie de supuestos para aplicar este prin­

cipio. En consecuencia, no se puede sancionar dos veces un mismo hecho
cuando:

- El bien jurídico protegido es el mismo : en este caso hay que estar a la

legislación de cada caso y determ inar si ambas se refieren o no al mismo
bien jurídico.

—La sanción está contenida en el mismo cuerpo legal: salvo que ese
mismo cuerpo legal establezca posibilidades de aplicar la sanción con ca­
rácter accesorio. La sanción accesoria típica es el comiso.

- Una sanción ya fu e aplicada : este caso es necesario de ser destacado,

porque nos podem os encontrar con dos sanciones distintas, de diversa
290 J orge B erm üd ez S oto

identidad, dado que corresponden a normativas y bienes jurídicos distin­

tos. Por ejemplo, si un mismo hecho, en un orden tiene como sanción una
multa y en otro la revocación del acto adm inistrativo favorable. El infractor
analizará si paga la multa o espera la revocación. Sin embargo, no es un
derecho del particular optar por una u otra sanción, por lo que debe ser la
propia A dm inistración la que coordinadam ente actúe y aplique una de las
dos sanciones.

f.6) Principio de proporcionalidad

La proporcionalidad consiste en que la sanción que se va a aplicar pro­

ducto de una infracción adm inistrativa sea adecuada a la entidad o cuantía
que ha tenido la infracción. Constituye un principio general del Derecho
Administrativo que se extiende a todas las áreas de la actuación de la A d­
ministración.

La aplicación del principio de proporcionalidad supone un proceso in-

tegrador y valorativo de los tres elementos contenidos en la norm a jurídica
habilitante: el presupuesto de hecho; los medios y el fin. Ello se aplica
sobre todo a la potestad sancionadora, lo que trae como consecuencias las
siguientes:

- El principio opera sobre elementos reglados del acto administrativo, por

tanto constituye una vía adecuada para el control de la discrecionalidad.

- La aplicación de este principio obliga a encontrar una única solución

justa, frente al espectro de posibilidades sancionatorias que tiene la A dm i­
nistración.

- La potestad sancionadora debe atender a la entidad de la infracción y

a la gravedad de la sanción.

- La potestad sancionadora de la A dm inistración debe ejercerse ponde­

rando las circunstancias concurrentes, a objeto de alcanzar la necesaria y
debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.
Las sanciones deben determ inarse para el caso, en congruencia con la en­
tidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad en
relación con las circunstancias del hecho.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 291

Constituyen límites a la aplicación del principio de proporcionalidad

los siguientes:

- Reserva legal', existen muchos casos en que el propio legislador entrega

una única sanción (no hay margen de apreciación).

- Concurrencia de otros elementos', que no necesariam ente son límites,

sino m ás bien un com plem ento en la labor de determ inación de la sanción
(reincidencia, daño efectivam ente causado, situación económ ica, etc.).

- Discrecionalidad técnica: en algunos casos existe un m argen de

apreciación propio de la A dm inistración Pública que sanciona. Este límite
es más que discutible, toda vez que el ju e z siem pre se puede apoyar en
peritos.

g) Reglas para la imposición de la sanción administrativa

No existe un catálogo formal de reglas para la imposición de las san­

ciones adm inistrativas. Sin em bargo, es posible sistem atizarlas a partir
de criterios de lógica y de las disposiciones dispersas en el ordenam iento
jurídico administrativo.

g.l) Regla de la sanción mínima

En principio, la A dm inistración no podría aplicar una sanción que sea

inferior al beneficio que ha obtenido el infractor por el ilícito cometido.
Esta idea se refiere, generalmente, a beneficio económ ico, pero también al
jurídico. Esta regla tiene como límites los siguientes:

- Principio de reserva legal: no puede ir más allá de lo que establece la

ley.

- Debe considerarse la reparación de los daños que ejecute el infractor.

- Supone cláusulas de habilitación del siguiente tenor: “ Cuando el

beneficio que resulte de una infracción sea superior a la sanción corres­
pondiente ésta podrá incrementarse en la cuantía equivalente al beneficio
obtenido
292 J orge B erm úd ez S oto

g.2) Regla de la gravedad de la infracción

La extensión de la sanción a imponer deberá tener en cuenta la mayor o

menor gravedad, trascendencia o peligro que supuso la infracción. Ello, porque
dentro de las infracciones habrá algunas que serán más o menos graves, lo
cual no puede ser indiferente a la hora de imponer una sanción en concreto.

El problem a que presenta esta regla es que muchas de las infracciones

adm inistrativas tipifican ilícitos de peligro, por lo que su gravedad se puede
apreciar sólo en abstracto.

g.S) Regla del daño causado

La infracción administrativa se entiende cometida con la sola vulneración,

sin que el daño o perjuicio causado por la conducta forme parte im prescin­
dible de la tipificación del ilícito.

Sin embargo, siempre deberá tomarse en cuenta la existencia o no de

un daño, la naturaleza del mismo y la cuantía de éste, al mom ento de la
aplicación de la sanción correspondiente a la infracción. Esto tiene como
límites el principio de reserva legal y en el caso concreto si los daños hayan
sido reparados por el infractor.

g.4) Situación económica del infractor

La multa es la sanción adm inistrativa por excelencia y los rangos del

quantum , por lo genera 1, son m uy amplios. Como consecuencia de ello
resulta discrim inatorio que puedan gravarse patrim onios distintos con
multas de igual cuantía. La vigencia del principio de proporcionalidad en
una vertiente subjetiva (considerando las circunstancias económ icas del
infractor en concreto) deben llevar a que este criterio sea aplicado de forma
general. Sin embargo, esta situación no siempre se tom a en cuenta, siendo
su aplicación práctica algo muy difícil, sobre todo si la regla no ha sido
expresam ente considerada por el legislador.

g. 5) Intencionalidad

En aquellos supuestos de infracciones en que concurra el elemento de

intencionalidad, equiparable al dolo, la graduación de la sanción deberá
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 293

ser efectuada de un modo más severo, agravando la sanción respecto de

aquellos casos en que la voluntariedad en la infracción pueda ser atribuida
a título m eramente culposo o negligente. Desde ya, eso sí, podem os adver­
tir la dificultad que representa el indagar en el elemento volitivo del autor
durante el procedim iento adm inistrativo sancionador.

g.6) Existencia de reiteración

Atiende a la perm anencia o continuidad en la comisión del ilícito adm i­

nistrativo (una suerte de delito continuado). La idea que se extrae de egta
regla es que la infracción continuada producirá el efecto de sancionar una
sola infracción, dado el carácter ininterrumpido que tiene la conducta.

g. 7) Reincidencia

Consiste en la apreciación de la conducta pasada, para efectos de deter­

minar si ha incurrido en infracción con anterioridad. El inconveniente que
produce esta regla está dado por la eventual vulneración al principio non bis
in idem que con ella se produciría. Además, la determinación de los casos
en los que este criterio es procedente es difícil si no se encuentra claramente
regulado, puesto que no sabremos si se refiere a infracciones cometidas ante
la misma A dm inistración Pública que sanciona o ante la A dm inistración en
su conjunto. Tampoco se sabrá cuál debe ser la naturaleza que debe tener el
bien jurídico vulnerado para que su consideración sea procedente.

h) Tipos de sanciones administrativas

El catálogo de sanciones administrativas que a continuación se expone

incluye a aquellas sanciones que el legislador habitualm ente .considera para
la represión del ilícito administrativo.

h.l) Amonestación

Ella puede ser oral o escrita. Cabe hacer referencia también a la llamada
‘‘am onestación como censura” que corresponde a la representación de m a­
nera formal que se hace a una persona que ha com etido infracción. Puede
tener trascendencia si va acom pañada de publicidad, y al tratarse de una
sanción formal, puede ser considerada para efectos de la aplicación de la
regla de la reincidencia (sanción posterior).
294 J org e B erm úd ez S oto

Desde una perspectiva funcionarial, puede tener consecuencias económi­

cas indirectas, por ejemplo, cuando por su aplicación se obtiene una mala
calificación y se pierde un incentivo monetario.

h.2) Multa

El infractor debe pagar una determ inada suma de dinero que va a incor­
porarse a las arcas públicas. Es la típica sanción adm inistrativa y puede ser
determ inada o determinable.

Debe diferenciarse de otros m ecanism os coactivos con los que cuenta la

Administración, para obtener del particular la realización de determinada
actividad, por ejemplo, una multa coercitiva, que es un medio de compulsión
para que el particular realice algo.

h.3) Suspensión de un derecho

Se im pide la realización de una actividad por un determ inado lapso de

tiem po. Por ejem plo, no poder ejercer el com ercio por un mes, producto
de la clausura (que corresponde a la aplicación m aterial de la sanción
adm inistrativa) dispuesta por el Servicio de Im puestos Internos.

h.4) Privación de un derecho

En la m ism a situación anterior, pero no transitoria, sino que defi­

nitiva. La aplicación de la sanción supone la pérdida del ejercicio del
derecho, por lo m enos, ante la A dm inistración. Por ejem plo, clausura
definitiva.

h.5) Revocación-sanción

Un particular cuenta con un acto favorable, pero incurre en una in­

fracción que lleva atribuida la sanción de revocación. N o hay caducidad,
porque no hay condición ni plazo que se haya cum plido, sino la vulne­
ración del ordenam iento ju ríd ico que ha sido tipificada com o infracción
adm inistrativa que trae aparejada la revocación del acto adm inistrativo
favorable.
D erecho A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l 295

P reguntas:

1. Dé un concepto de actividad de policía.

2. ¿Cuál es el objetivo de la actividad de policía?

3. Dé un fundamento positivo a los límites de la actividad de policía.

4. ¿Qué es el orden público?

5. Clasifique la actividad de policía.

6. Señale algunas manifestaciones de la actividad de policía.

7. ¿Qué es la potestad sancionadora?

8. Señale criterios que nos permitan diferenciar la potestad sancionadora

de la función jurisdiccional.

9. ¿Cuáles son los límites de la potestad sancionadora según la jurispru­

dencia del TC?

10. ¿Cuáles son los supuestos para el ejercicio de la potestad sanciona­

dora?

11. ¿Qué es el ius puniendil

12. ¿En qué consiste el principio de tipicidad? ¿Qué relación existe entre
la tipicidad y la potestad reglamentaria?

13. Señale las reglas que existen para imponer una sanción adm inistra­
tiva.

14. Señale la relación existente entre la gravedad de la infracción y los ti­

pos de sanciones que prevé nuestra legislación. ¿Cuál es su fundamento?
 C a p ítu lo XI
A c t iv id a d d e f o m e n t o

1. C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s

Corresponde a aquella actividad de la Administración del Estado que

consiste en la entrega 2de incentivos por parte de ésta a los particulares,
para fom entar el desarrollo de una determ inada actividad o prestación,
que se considera de interés para la com unidad y que es realizada por ellos.
Asimismo, se puede agregar qu2e “por actividad de fomento se entiende
aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir­
la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el
otorgamiento de incentivos diversos'"''1

La A dm inistración interviene positivam ente en el patrimonio jurídico

de los adm inistrados, otorgando incentivos, para que el particular alcance
una finalidad de interés público. Por ello, es que la actividad de fomento se
relaciona con la actividad de servicio público.

En cuanto al mom ento de entrega del incentivo, éste puede ser anterior,
coetáneo o posterior a la actividad realizada por el particular, la cual se
desea estimular.

Esta actividad presenta las siguientes características:

-Intervención de la Administración del Estado-, lo que supone que quien

lleva adelante la actividad de fomento es ella.

111 P a r a d a , R am ón, (...) Parte general, c it. (n. 98), p. 459.

298 J orge B erm úd ez S oto

- El destinatario es un particular, el destinatario o beneficiario de esta ac­

tividad será siempre un particular que hace o deja de hacer algo. Sin embargo,
en algunos casos podrían beneficiar a la Administración Pública autónoma.

- La Administración entrega un incentivo: este incentivo puede ser ho­

norífico, jurídico o económico.

- Hay un interés público: a la Administración le interesa que una deter­

m inada actividad o prestación sea alcanzada. Además, este interés público
puede corresponder a una necesidad pública o colectiva. La propia A d­
m inistración es la que determ ina qué necesidades son colectivas, una vez
determinadas, las asume, y pasan a ser públicas. Como es de suponerse los
criterios utilizados son variables y dependerán de los recursos y la orienta­
ción política del gobierno.

- Se rige por el principio de cooperación: la Administración va a alcanzar

una actividad o prestación, pero con la colaboración de particulares, porque
resulta más eficiente y económico.

2. M e d io s d e f o m e n t o

La clasificación típica de los medios de fomento, es la siguiente:

- M edios honoríficos.
- M edios jurídicos.
- M edios económicos.

Esta distinción atiende a su objeto, conform e a las ventajas que puede

otorgar a los particulares cuya acción desea prom overse. En algunas opor­
tunidades, un m ismo acto, puede contener los diversos medios de fomento.
Un ejem plo son las calificaciones académ icas de carácter sobresaliente, la
que contiene incentivo honorífico, tam bién económ ico si, por ejem plo, lo
exime del pago de un porcentaje en la próxim a m atrícula, y en el futuro,
tendrá ventajas jurídicas, como disfrutar de una beca.

a) Medios de fomento honorífico

Consisten en el reconocim iento público que hace la Administración a

una persona por su actuación. El objetivo es fom entar una actividad de la
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 299

persona que es beneficiaría. Desde la perspectiva temporal, los incentivos

honoríficos son entregados a posteriori, es decir, después de la actuación
del particular.

Ejemplos:

- Premio Nacional', a través de éste se prem ia a una persona por la tra­

yectoria y el aporte al país en un área determ inada (arte, letras, periodismo,
historia, ciencias, etc.).

- Nombramiento como Hijo Ilustre', que consiste en un reconocimiento

que se realiza a nivel local respecto de un miembro de la com unidad que
ha realizado algún aporte destacado a la ciudad.

b) Medios de fomento jurídico

Aquí se incluyen todos aquellos actos de la A dm inistración que bene­

fician o amplían el estatuto jurídico de los particulares. En este caso se
incorporan actos administrativos de contenido favorable, como es el caso
de la concesión. También algunos contratos adm inistrativos que se celebran
con particulares, porque dan certeza del estatuto que se aplicará, como por
ejemplo los contratos-leyes.

c) Medios de fomento económico

Actualmente, estos medios ocupan el lugar más importante entre los

mecanismos que utiliza la Administración para fom entar la actuación de
los particulares.

Se distingue entre:

- Aquellos que consisten en una exención total o parcial del pago de

una determ inada cantidad de dinero a aquel que realiza una actividad o
prestación de interés público. N orm alm ente se hace a través de una rebaja
o exención tributaria.

Por ejemplo, el D.F.L. N° 2 del año 1959 sobre plan habitacional (D.O.
del 31 de julio de 1959), exime del impuesto territorial total o parcialmente,
300 J o rg e B er m ú d ez S oto

dependiendo de la cantidad de terreno y metraje que utilice una vivienda

nueva.

- Los que consisten en el otorgamiento de una determ inada cantidad de

dinero, en favor de un particular u otra A dm inistración Pública autónoma.
En tal caso la A dm inistración Pública otorga subsidios, subvenciones, fon­
dos concursables, etc.

Generalmente, la entrega de estos incentivos se realiza de forma previa a

la actividad que se pretende incentivar. Doctrinalm ente se consideran como
incentivos económ icos sólo aquellos que otorgan una cantidad de dinero
determinada, “ olvidando los estímulos económicos en especie, consistentes
en otorgar el derecho al aprovechamiento de aquellos bienes de dominio
público afectados alfomento de la riqueza nacional. Es el caso de las aguas
y las minas” 112.

3. R e f e r e n c ia a l a s u b v e n c ió n

La subvención es el aporte que otorga la Administración a fondo perdido,

para que el particular desarrolle una actividad o prestación determinada.
En un com ienzo era el particular quien debía solicitar el beneficio, sin
embargo, esto se ha superado en parte, ya que en algunas ocasiones es la
A dm inistración quien anuncia que concederá determ inados beneficios a
los particulares. La subvención tiene que condicionarse a una consignación
presupuestaria previa y al principio de riesgo compartido.

La partida presupuestaria es necesaria para otorgar subvenciones, ya

que dará fundamento a la legalidad presupuestaria exigible en estos casos.
Por el contrario, en caso de no contar con la cobertura suficiente, el acto
adm inistrativo que otorga la subvención será ilegal y, por tanto, susceptible
de ser anulado.

En cuanto al principio de riesgo com partido, éste se refiere a que la sub­

vención otorgada por la Adm inistración no libera al particular de responder
por el riesgo que pueda producir la actividad o del aporte que deba entregar
a la actividad.

112 P A r a d a , R am ón, ( ...) Parte general, c it. (n. 98), p. 466.

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 301

La entrega de las subvenciones o ayudas está en manos de los mismos

órganos de la Administración. Esto se justifica porque las funciones de au­
toridad se relacionan con la disposición de fondos públicos en favor de los
particulares, sobre todo si se trata de una disposición cuasi gratuita. Además,
no es vista como una actividad de gran complejidad, por lo que no sería
necesaria la colaboración de otros entes públicos o privados especializados.
Sin embargo, sobre la base de las dificultades que puedan originarse por las
operaciones y para el control de la actividad, se ha dado la posibilidad de
colaboración con otras entidades.

Respecto del procedimiento, en la fase de iniciación, la Administración

a través de un acto efectuará una convocatoria. Este será el presupuesto
de los procedimientos posteriores y señalará los requisitos necesarios. El
interesado debe acom pañar la solicitud con los documentos e informes esta­
blecidos en la convocatoria. En la etapa de instrucción, el órgano competente
realizará las actuaciones necesarias para la determinación, conocim iento y
comprobación de los datos señalados. La resolución tiene como plazo el
establecido en la norma reguladora o, en su defecto, seis meses, debiendo
ser notificada al interesado. Si transcurre el plazo y no hay resolución ex­
presa, se puede entender que no se concede la subvención aplicándose la
regla del silencio adm inistrativo negativo consagrada en el artículo 65 de
la LBPA (ver VII, 6, b). También es necesario que exista un procedimiento
de control, en caso de que el acto atente contra el objeto, condiciones y
finalidad de la subvención.

A título ejem plar se sugiere ver: Programa de financiamiento Capital

Semilla del Fondo de Desarrollo e Innovación (FDI-CO RFO) en ww’w.
corfo.cl.

P reg u ntas:

1. ¿En qué consiste la actividad de fomento?

2. Defina incentivo o medio de fomento. ¿Cuáles son los medios de

fomento o incentivos que utiliza la Administración?

3. ¿Qué es una subvención? ¿Cuáles son los requisitos para otorgarla?

4. ¿En qué principios se fundam enta la actividad de fomento?

 C a p ít u l o X I I
S i s t e m a s d e o r g a n iz a c ió n a d m in is t r a t iv a

1. C o n cepto

Los sistemas de organización adm inistrativa son “el conjunto de normas

y principios según los cuales se estructuran orgánicamente las unidades
que componen el complejo administrativo"113. Por tanto, el objeto de estos
sistemas será determ inar la forma de llevar a cabo la función adm inistrativa
y cómo se organizan e interactúan entre sí los diversos órganos que integran
la Administración del Estado.

Estos sistemas de organización administrativa, dentro de un Estado unita­

rio, pueden ser la centralización, la descentralización y la desconcentración
como figura que se puede dar en cualquiera de las dos formas anteriores.
Se trata de un problem a, esencialm ente, de grados, en la medida en que
se avanza en el traspaso de facultades desde el centro a los extremos, se
avanzará desde la centralización a la descentralización.

2. C e n t r a l iz a c ió n a d m in is t r a t iv a

a) Concepto y orígenes

Esta forma de organización adm inistrativa tiene su origen en Francia.

Napoleón traslada a la A dm inistración civil la técnica centralizadora de la

113 D a n i e l A r g a n d o ñ a , Manuel, La organización administrativa en Chile, bases fundamen­

tales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1982, p. 107.
304 J orge B erm údez S oto

unidad de mando, típica de la organización militar, para poder controlar a

los municipios nacidos con posterioridad a la Revolución Francesa, racio­
nalizar la estructura territorial, asegurar la presencia del Estado en todo el
territorio y garantizar el acceso a los ciudadanos a unos mismos y uniformes
servicios públicos114.

Se define como “ aquella forma de organización pública en la que una

sola Administración, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad
de satisfacer las necesidades de interés general y, consecuentemente, se
atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello”115.

Todas las atribuciones y potestades, para la satisfacción de necesidades

tanto nacionales como locales, estarán en m anos del poder central. Todos
los órganos que formen parte del Estado dependerán absolutam ente de un
único jerarca, que se encontrará en la cúspide de la organización.

Este sistema no admite la existencia en el territorio nacional de otras

personas públicas, diversas del Estado, de tal forma que son sus órganos,
con presupuesto y personalidad jurídica estatal, los que deben asum ir la
satisfacción de las necesidades de interés general. Lo dicho es sin perjuicio
de que pueden existir circunscripciones adm inistrativas u órganos locales
dentro del Estado, pero éstos sólo constituyen áreas geográficas en las que
se distribuye la actividad de los órganos centrales, quedando estos agentes
periféricos sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía. En el
fondo sigue siendo el Estado como persona jurídica, el que se hace cargo
de la totalidad de la actividad administrativa.

b) Características

Los rasgos propios de esta forma de organización corresponden a los

siguientes:

- Organización piramidal: este modo de organización se caracteriza por

tener una forma vertical, es decir, todos los órganos que desarrollan funciones

114 Ibídem , p. 40.

115 P a r a d a , Ramón, Derecho Administrativo, Tomo II, Organización y empleo público, Ed.
Marcial Pons, Ed. Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1996, p. 39.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 305

administrativas en el territorio nacional, convergen hacia un jerarca único

y superior en la pirámide.

- Vínculo jerárquico : todos los órganos están vinculados jerárquica­

mente con el poder central, quien regula todo el desempeño de los órganos
adm inistrativos, quedando obligados los órganos inferiores a acatar las
directivas y decisiones del supremo jerarca. El vínculo jerárquico es propio
de órganos centralizados, mientras que, como se verá más adelante, en los
órganos descentralizados existe la tutela o supervigilancia.

- Competencia absoluta: la com petencia de los órganos centralizados

se extiende a todo el territorio, de tal forma que los órganos locales sólo
ejecutan las decisiones del poder central.

- Los órganos administrativos centralizados carecen de personalidad

jurídica y patrimonio propio : por esta razón actúan en la vida jurídica con
la personalidad y el patrimonio del Estado.

Tomando en cuenta los caracteres mencionados, es posible inm ediata­

mente vislum brar las ventajas que ofrece un sistema centralizado. En prim er
lugar, es posible una m ayor coordinación entre los órganos, ya que todos
ellos deben responder a una sola directriz, la del jefe superior (en el caso chi­
leno, el Presidente de la República). Ello, además, conlleva un mejor control
de las tareas que deben llevarse a cabo. Sin embargo, la práctica adm inistra­
tiva dem uestra que las ventajas de la Administración centralizada son más
hipotéticas que reales, ya que los sistemas centralizados han demostrado ser
más lentos y burocráticos a la hora de la ejecución de las políticas públicas.
En efecto, un sistem a excesivam ente centralizado puede, eventualmente,
conducir a la inacción de la A dm inistración por su rigidez, pues una falla
en el centro conductor puede traer consigo una parálisis en los extremos.
Una forma de hacer frente a esta grave desventaja es pasar de un sistema
centralizado de concentración a uno de desconcentración administrativa.

3. D e s c o n c e n t r a c ió n a d m in is t r a t iv a

a) Concepto

Para entender el fenómeno de la desconcentración es necesario enunciar

unas breves palabras relativas a la concentración administrativa. En virtud
306 J orge B erm údez S oto

de ella, los agentes locales se limitan a poner en movimiento y a suministrar

los servicios del Estado, subordinándose en todo al poder central, teniendo
éste la potestad para:

- D esignar a los agentes locales/territoriales;

- D ictar las normas por las que deben ceñirse;

- Im partir instrucciones, y

- Resolver aun los problem as más ínfimos que se presentan en el cum ­

plim iento de la función encomendada.

Sin embargo, dado que la acum ulación de funciones en un solo poder

central puede causar una congestión en el funcionamiento de éste y también
para hacer más expedita la actividad especializada o técnica que desarrollen
algunos órganos dentro de la Administración, es que se avanza desde un
sistem a totalm ente centralizado hacia un subsistema de desconcentración.

La desconcentración adm inistrativa es la designación que recibe ‘7a

transferencia de competencias de forma permanente de un órgano su­
perior a otro inferior, sea central o periférico , dentro de un mismo ente
público ” 116.

A ciertos agentes u oficinas del poder central se les transfieren, desde

los órganos superiores y por ley, com petencias y atribuciones decisorias
(poder decisional propio). Con ello, estos órganos desconcentrados gozarán
de un cierto ámbito de asuntos sobre los cuales podrán decidir libremente,
en forma exclusiva.

Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios puede
quedar sólo en la teoría, puesto que ello puede verse quebrantado por el
mantenim iento de la relación de subordinación o jerarquía que vincula a los
órganos desconcentrados con los órganos superiores sobre todas las demás
m aterias no desconcentradas.

116 P a r a d a , R am ón, ( ...) Organización y empleo público, cit. (n. 115), p. 45.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 307

b) Características

Entre las características de la desconcentración distinguimos las siguien­

tes:

- Carece de personalidad jurídica y patrimonio propio', ello atendido

que el órgano correspondiente sigue actuando bajo los atributos del órgano
central superior.

- El traspaso de competencias al órgano inferior se efectúa por ley.

si no fuera así se estaría ante otra figura, como es la delegación, la que se
analizará más adelante.

- La atribución de competencias se produce dentro de un mismo

órgano: es decir, no crea ningún nuevo órgano para que ejerza dichos
asuntos.

- Se debilita el vínculo de jerarquía: los poderes del jerarca se ven li­

mitados, puesto que no podrá ejercer sus controles sobre las actuaciones
realizadas dentro de la esfera de com petencias exclusivas asignadas al
órgano inferior, es decir, no habrá jerarquía sobre el asunto objeto de la
desconcentración.

- La transferencia de competencias es definitiva: el órgano superior no

podrá, por ende, avocarse al conocimiento de las materias entregadas al
inferior.

- No procede el recurso jerárquico: esto im plica que el superior no

podrá anular, rectificar o revisar las decisiones del órgano subordinado
en las m aterias desconcentradas. En el resto de las m aterias sí procede
tal recurso.

En el subsistema de desconcentración adm inistrativa se destaca como

aspecto favorable que permite la descongestión de los órganos superiores
de la Administración. Ello implica, además, que no sólo las autoridades
políticas detentarán todos los poderes públicos, sino que éste también podrá
corresponder a funcionarios profesionales a quienes se entregue la función
correspondiente.
308 J orge B erm úd ez S oto

Además, la desconcentración permite que exista un acercam iento de la

A dm inistración a los adm inistrados y que la solución de ciertos asuntos
sea más cercana al lugar o persona a quien afecta el problem a que debe ser
asumido por la Administración.

La desconcentración puede darse al interior de cualquier órgano adm i­

nistrativo, sea centralizado o descentralizado, ya que en ambos casos se
reproduce en su interior la relación de subordinación o jerarquía que liga los
órganos inferiores de la persona jurídica pública a los órganos superiores.

c) Delegación

La delegación es una institución y un principio que está consagrado

dentro de los sistemas de organización adm inistrativa desconcentrados. En
la delegación es el órgano superior el que transfiere el ejercicio de la com ­
petencia, que le ha sido asignada previamente en el ordenam iento jurídico,
a otro de jerarquía inferior.

“En la delegación el ordenamiento jurídico permite el fenómeno, pero

éste se verifica sólo por voluntad del deleganté"u i. La delegación no re­
quiere de una ley que traspase la com petencia de que se trate (no obstante
que la facultad del órgano para delegar sí debe estar establecida en la ley),
sino que tiene lugar por decisión del superior. Además, sólo se transfiere el
ejercicio de la función, puesto que su titularidad continúa en el delegante,
de modo que los efectos jurídicos de los actos del delegado se reputan al
delegante y no hay limitación del vínculo jerárquico.

El artículo 41 de la LBGAE0 se encarga de norm ar esta materia, señalan­

do: “El ejercicio de las atribuciones y facultades propias de un organismo
podrán ser delegadas cumpliendo determinados requisitos” . Como requi­
sitos de la delegación se establecen los siguientes:

- la delegación se realiza mediante un decreto o resolución;

- la delegación debe ser parcial y respecto de materias específicas;

117 D a n i e l A r g a n d o ñ a , M anuel, cit. (n. 113), p. 127.

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 309

- el delegado debe ser dependiente del delegante;

- el acto de delegación debe ser publicado y/o notificado a la autoridad

respectiva.

Además, como una característica de la delegación se aprecia que ella es

esencialm ente revocable, es decir, que en cualquier mom ento se puede ex­
traer, de determinado organismo, una com petencia delegada. Esta situación
en el ámbito adm inistrativo recibe el nombre de avocación. La avocación
se produce sólo respecto de com petencias delegadas, pero no cabe respecto
de las com petencias propias del órgano desconcentrado. El delegante para
poder volver a ejercer la com petencia delegada debe revocar, previamente,
la delegación del ejercicio de atribuciones y facultades.

Respecto de la responsabilidad que pueda surgir por el ejercicio de las

funciones delegadas, se debe señalar que de acuerdo con la norma en co­
mento la responsabilidad por las decisiones adm inistrativas que se adopten
o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, todo ello, sin
perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el cum pli­
miento de sus obligaciones de dirección o fiscalización.

Por último, es preciso señalar que al lado de la delegación de funciones,

es posible, además, la delegación de firma respecto de determinados actos
que recaen sobre materias específicas. En este caso, la responsabilidad es
del delegante, sin perjuicio de la responsabilidad del delegado por falta de
diligencia en el ejercicio de la delegación.

En consecuencia, es posible diferenciar la delegación de la desconcen­

tración, teniendo sólo como elemento común el que en ambos casos existe
una transferencia de atribuciones.

4. D e s c e n t r a l iz a c ió n a d m in is t r a t iv a

a) Concepto

La descentralización adm inistrativa surge como consecuencia del cre­

cimiento que experim enta la función adm inistrativa y la expansión de la
actividad del Estado, lo que obliga a im plem entar fórmulas de organización
310 Jorge B erm úd ez S oto

que logren aum entar la eficacia y eficiencia en la prestación de servicios y

la satisfacción de necesidades públicas.

La descentralización adm inistrativa es “aquel sistema en que el servicio

se presta por una persona jurídica pública, creada por el Estado, pero
distinta de él, con un patrimonio propio y cierta autonomía respecto del
poder centrar118.

En este sistem a de organización la función adm inistrativa es confiada a

organismos especializados, en razón de la materia o de la zona geográfica,
a los que se les asigna y se les otorgan determinadas com petencias por ley,
que pueden ejercer sin subordinarse al poder central, quien conserva la
supervigilancia o tutela de éstos (la relación ya no es de jerarquía, como
ocurría con los organismos centralizados).

Los órganos descentralizados gozan de personalidad jurídica y patrim o­

nio propio, lo cual les otorga autonom ía en su gestión. Sin embargo, hay
que tener presente que, a pesar de la autonom ía que se les reconoce a estos
órganos, ello no los margina de la estructura de la Administración Pública,
de la cual siguen formando parte.

La descentralización puede estructurarse sobre:

- Un criterio territorial, que da origen a la descentralización territorial,

cuyo fundamento es el acercam iento de la A dm inistración a los adm inis­
trados en la resolución de problem as locales.

- Un criterio material, que origina la descentralización funcional, cuyo

fundamento es la especialización de las funciones.

Por otro lado, se aprecia una serie de elementos que, luego de combinados,
configuran el sistema de descentralización administrativa:

-L ey. la descentralización debe establecerse en virtud de una ley. Es ésta

la que determinará la com petencia de los órganos descentralizados.

118A y l w i n , Patricio, y A z o c a r , Eduardo, Derecho Administrativo, Ed. Universidad Nacional

Andrés Bello, Santiago, 1996, p. 161.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 311

- Personalidad jurídica : al órgano descentralizado se le confiere per­

sonalidad jurídica de Derecho público, distinta del Estado. El ser sujeto
de Derecho le perm itirá ejercer derechos y contraer obligaciones por sí
mismos.

-Patrimoniopropio : el órgano descentralizado goza para la gestión de

sus asuntos de patrimonio propio, existiendo autonom ía respecto de él para
su gestión.

- Asuntos propios : un conjunto de potestades son extraídas desde el

poder central, traspasándolas a un órgano nuevo o preexistente. Tendrán
autonomía decisional respecto de las com petencias otorgadas.

- Tutela o supervigilancia : el control ejercido sobre los órganos descen­

tralizados es de tutela o supervigilancia, el cual sólo se ejerce en los casos
taxativamente señalados por la ley. En ejercicio de dichos poderes se logra
la reconducción a la unidad del Estado.

b) Descentralización territorial

El fundamento de este tipo de organización es que las decisiones no sean

tom adas por un ente central alejado de la verdadera problem ática de una lo­
calidad determinada, sino que sea una agrupación o colectividad local la que
gestione y administre sus asuntos propios con un cierto grado de autonomía.
Para el profesor Pedro Pierry, el elemento esencial de la descentralización
es que haya un territorio que se organiza en forma autónoma, al que la ley
le entrega asuntos para que adm inistre por su cuenta, lo cual provoca que
en Chile, desde un punto de vista estrictam ente riguroso, no existirían ór­
ganos descentralizados territorialmente, puesto que la personalidad jurídica
no se le da al territorio, sino al órgano que ejerce sus com petencias en un
territorio determinado.

La descentralización territorial es una forma de organización adm inis­

trativa a través de la cual se transfieren potestades administrativas desde los
órganos centrales de la Administración pública, a órganos personificados
de base territorial.

La descentralización territorial tam bién presenta una serie de elementos

distintivos, que son los que le dan forma, entre ellos se cuentan:
312 J org e B er m ú d ez S oto

- Asuntos propios especificados en la ley : ésta debe señalar ciertas

m aterias específicas que constituirán las com petencias propias de la
agrupación o colectividad local, gozando de autonom ía decisional sobre
ellas. Los órganos descentralizados podrán dictar norm as (por ejem plo
las ordenanzas m unicipales), im poner cargas, regular la actividad de los
adm inistrados e im ponerles sanciones.

- Personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propio :

con ello se logra que sean órganos d istintos, independientes de la A d­
m inistración central y que puedan, con sus recursos propios (ejem plo:
derechos, patentes, etc.) g estio n ar las funciones que les han sido en ­
com endadas.

- Control de tutela o supervigilancia : el control sobre los órganos

descentralizad o s, a diferen cia de los órganos centralizados, no podría
ser de tipo jerárq u ico , puesto que ello p rovocaría que las decisiones
del ente territo rial (norm alm ente local) no fueran tom adas con inde­
pendencia del nivel central, sino que serían en últim o lugar tom adas
por el ente central encargado de ejercer el control jerárq u ico , con lo
que la autonom ía se to rn aría ilusoria. La autoridad central ejerce un
control de tu tela o su p erv ig ilan cia sobre los actos de la autoridad te ­
rritorial, p rotegiendo a la ciudadanía de los eventuales excesos en que
se pueda incurrir. El control de tu tela opera en aquellos casos o m a­
terias expresam ente señalados p o r la ley - p o r el contrario, el control
je rá rq u ico se puede ejercer sobre todas las actuaciones de los órganos
subordinados. A dem ás, existe el control de tipo ju ríd ico para que no
se transg red a la observancia del p rincipio de legalidad por parte de la
A dm inistración.

- La autoridad debe ser representativa de la localidad : idealmente, la

autoridad encargada del órgano descentralizado debe ser un representante
local y no un representante de la Administración. Es decir, una efectiva
descentralización territorial debe tener en cuenta la vinculación que existe
entre autoridad y territorio, a fin de que los representados se sientan verda­
deros gestores de sus asuntos. En consecuencia, para que la autoridad sea
representativa de la localidad, es necesaria la observancia de mecanismos
idóneos de elección y remoción de dicha autoridad, por ejemplo, a través
de la elección popular.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 313

- Debe existir una ley que establezca la descentralización : el grado

de descentralización es una m ateria reservada al Poder Legislativo (art.
3o inc. 2o, CPR).

Entre los aspectos positivos que presenta este sistem a se encuentra el

mayor nivel de participación del pueblo en sus asuntos propios que permite
implementar. Por otro lado, perm ite una m ayor eficiencia en la gestión
adm inistrativa al descongestionar el poder central.

Sin em bargo, la descentralización adm inistrativa tiene el problem a de

hacer dism inuir la fuerza del poder central. A dem ás, a través de ella se
suele hacer prim ar los intereses particulares de las com unidades locales
por sobre los intereses del país.

c) Descentralización funcional

Se trata de órganos creados para desarrollar funciones adm inistrativas

de carácter especial. El fundam ento será privilegiar la gestión técnica que
realicen determ inados órganos, para hacer más eficiente y especializada
la actividad adm inistrativa. La descentralización funcional es una form a
a través de la cual se transfieren potestades adm inistrativas desde los ór­
ganos centrales de la A dm inistración Pública a un órgano personificado
especializado en algún tipo de m aterias.

Para que la descentralización funcional pueda tener lugar, es necesario

que el órgano respectivo sea creado por ley y que ésta le dé el carácter de
autárquico, es decir, que cuente con atribuciones propias para gestionar
determ inados asuntos, sin estar som etido a una relación de jerarq u ía res­
pecto de la autoridad central. También requiere de personalidad ju ríd ica
de D erecho público y patrim onio propios para los efectos de su gestión
adm inistrativa y financiera.

Las actuaciones de los órganos descentralizados funcionalm ente deben

estar som etidas al control jurídico de los órganos contralores de la ju ri­
dicidad y al de tutela o supervigilancia por parte de la autoridad central,
a través del m inisterio que indique la ley que los crea.

Finalmente, se debe tener en cuenta que la descentralización funcional

tiene la ventaja de proporcionar una m ejor gestión técnica de las distintas
funciones.
314 J orge B erm úd ez S oto

5 . J e r a r q u ía y t u t e l a o s u p e r v ig il a n c ia

Los principios informadores de los sistemas de organización vistos (cen­

tralización, descentralización y el subsistema de desconcentración) son la
jerarquía y la tutela o supervigilancia.

La jerarquía y la tutela son formas de relación jurídico-adm inistrativas

que vinculan a órganos y funcionarios como superiores e inferiores, a fin
de realizar expeditam ente la función adm inistrativa. El vínculo entre los
órganos centralizados es de jerarquía, mientras que entre los descentralizados
es de tutela o supervigilancia.

a) Jerarquía
En la Adm inistración debe haber una relación de órganos y funcionarios
que perm ita la unidad en la acción, mediante los poderes que los superiores
ejerzan sobre aquellos que les están subordinados. La coordinación se pro­
duciría, entonces, por la relación de poder y obediencia entre los diversos
órganos y funcionarios, y esta relación es la jerarq u ía119.

La jerarquía se define como aquel vínculo jurídico adm inistrativo en

virtud del cual los órganos inferiores estarán sometidos a la subordinación
o dependencia de los órganos superiores, de modo tal que la actividad de
los diversos órganos se realice de m anera ordenada y coordinada.

El jerarca superior, del cual dependerán todos los órganos inferiores,

ejerce un control sobre éstos que se caracteriza por ser permanente e integral,
es decir, com prende todas las com petencias del inferior jerárquico, salvo la
com petencia exclusiva que haya sido entregada por la ley a éstos.

A continuación pasaremos a detallar los poderes o facultades que implica

la relación de jerarquía.

a.l) Potestad de mando

El superior tiene la facultad de im partir órdenes de carácter obligatorio

a los subordinados mediante circulares e instrucciones. Por medio de ellas,

119 D a n i e l A r g a n d o ñ a , M anuel, c it. (n. 1 1 3 ), p p . 9 8 y 9 9 .

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 315

jes señala los lineamientos que deben seguir en la ejecución de las atribu­
ciones que les han sido asignadas. Les da a conocer los alcances de una
norma legal o la forma como ésta debe cumplirse. A veces también tiene
la posibilidad de regular ciertos ámbitos en los cuales la ley ha dejado un
espacio a la discrecionalidad.

La autoridad dirige a los subordinados para uniform ar criterios de

gestión del órgano. En el E statuto A dm inistrativo se consagra la obe-
¿:encia por parte de los funcionarios inferiores, que no es absoluta,
puesto que cuando una orden infringe el ordenam iento jurídico el inferior
ruede representarla por escrito al superior. Sin em bargo, si el superior
la reitera, el inferior está obligado a cum plirla, pero quedará liberado
la responsabilidad, la cual recaerá en el superior (art. 62, Estatuto
A dm inistrativo).

a.2) Potestad de fiscalización

El superior jerárquico está facultado para exigir al inferior cuenta del

¿ ercicio de sus funciones. Esta facultad en la relación jerárquica alcanza
eos aspectos:

- La legalidad de las actuaciones, y

- La oportunidad o conveniencia de la realización de ciertas actuaciones

por parte del inferior.

El superior verifica si la actuación del subordinado se ajusta a la ley y a

las finalidades perseguidas por la Adm inistración Pública. En caso de que
isí no sea, se le aplicarán las correspondientes medidas correctivas, tanto del
runto de vista de la actuación adm inistrativa (por ejemplo, la revocación),
como del punto de vista de la responsabilidad del funcionario (por ejemplo,
_na investigación sumaria o un sumario administrativo).

El superior puede ejercer esta potestad exigiendo informes al subordinado

sobre lo obrado o bien, ordenando una investigación (las investigaciones se
-ealizan a través de las investigaciones sumarias y sumarios adm inistrati­
vos). N ormalm ente, se efectúan controles periódicos o se solicitan informes
. erbales o escritos sobre las materias puntuales.
316 J o r g e B e rm ú d e z S oto

a. 3) Potestad disciplinaria

Las faltas que cometa el subordinado acarrearán su correspondiente res­

ponsabilidad y la aplicación de las respectivas sanciones. El personal de la
A dm inistración del Estado está sujeto a la responsabilidad administrativa,
sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle. En
el ejercicio de la potestad disciplinaria deberá en todo caso asegurarse el
derecho de un racional y justo procedimiento.

a. 4) Jurisdicción retenida

La jurisdicción retenida implica que el órgano central o máximo jerarca

conserva para sí la facultad de atraer hacia él un asunto que debe resolverse
por el inferior, sin que medie un recurso jerárquico.

La Administración, en la relación jerárquica, tiene también la posibilidad

de retirar los actos administrativos de los inferiores, mediante una m ani­
festación de voluntad por parte de la Administración, contraria y posterior
a la que le dio origen.

Esta atribución puede ejercerse por dos razones:

- Por razones de legalidad (invalidación).

- Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (revocación).

El recurso jerárquico procede siempre ante la autoridad superior de

aquella en contra de la cual los adm inistrados intentan reclamar. Este se
encuentra regulado en el artículo 59 de la LBPA (ver VII, 9, f.2).

a. 5) Resolución de contiendas de competencia

El superior debe resolver las diversas contiendas de com petencia, las

cuales se pueden producir porque ningún órgano estima ser com petente
respecto de un asunto, o bien, porque varios órganos estiman serlo.

El artículo 39 de la LBGAE° dispone al respecto que: “ Las contiendas

de competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas
serán resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con el cual
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 317

se relacionen. Tratándose de autoridades dependientes o vinculadas con

distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes,
y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la República

b) Tutela o supervigilancia

La tutela surge com o consecuencia del crecim iento que experim enta
la actividad de la A dm inistración, a la cual se incorporan órganos que
requieren para su gestión una cierta autonom ía del poder central, de tal
form a que en esta nueva relación, en virtud de la cual los órganos infe­
riores con com petencias propias se m arginan de las líneas jerárquicas,
siendo sólo controlados por el poder central en aquellas materias señaladas
expresam ente por la ley. Con la existencia de este vínculo se perm ite,
adem ás, que estos órganos no rom pan la unidad de la A dm inistración
del Estado y la coordinación general de su funcionam iento. “ La tutela
es el control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los
órganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos
v preservar el interés nacional en el ámbito de los intereses locales o
técnicos”120.

Los órganos que se crean continúan estando vinculados al poder cen­

tral, sin em bargo, ese vínculo tiene características propias en relación con
la función o el grado de especificidad técnica. Dichos órganos, al estar
vinculados, no provocarán una dispersión de la actividad adm inistrativa.
En Chile no podrían los órganos adm inistrativos no estar vinculados al
poder central, ya sea a través de una relación jerárquica o de tutela, ya que
la C onstitución entrega sólo al Presidente de la República la facultad de
adm inistrar el Estado, y es éste quien la ejerce con la ayuda de los dem ás
órganos que form an parte de la A dm inistración (art. 24, CPR).

D esde el m om ento en que a un órgano se le sustrae de la jerarq u ía y

se le descentraliza personificándolo, es porque se le entrega la resp o n ­
sabilidad de los intereses que deben ser realizados por su m edio; com o
consecuencia de ello, los poderes de tutela no se presum en, sino que

120 V e d e l , Georges, Droit Administratif, Ed. Universitaria de Francia, vol. II, Paris, 1959,
p. 418.
318 Jorge B erm úd ez S oto

han de ser expresados p o r el leg islad o r121. Es la ley la que señala sobre
qué m aterias regirá el control de tutela. La m edida del control de tutela
deberá establecerse tom ando en cuenta siem pre la unidad de la A dm i­
nistración y, por otro lado, perm itiendo la flexibilidad de actuación del
órgano tutelado. En C hile la m anifestación m ás poderosa del control
de tutela sobre los órganos descentralizados es la designación de las
autoridades superiores de tales órganos. E jem plo de ello se encuentra
en los G obiernos R egionales (órganos descentralizados territorialm ente,
con personalidad ju ríd ica y patrim onio propio), cuyo ejecutivo es el
intendente, quien es nom brado p o r el Presidente de la R epública y es
de su exclusiva confianza.

6. O r g a n iz a c ió n a d m in is t r a t iv a y D e r e c h o p o s it iv o

La A dm inistración del Estado chileno responde a unos principios de

organización adm inistrativa que sólo perm iten clasificarla de un modo
com plejo. Com o punto de partida debe considerarse que la form a del
Estado chileno es el unitario (art. 3o inc. I o, CPR). Ello, por oposición a
los Estados federales, quiere decir que la organización política y adm inis­
trativa del poder responden a una form a única de asunción de la cuestión
pública.

U n Estado unitario, al m enos para estos efectos, supone una sola per­
sona juríd ica de D erecho público y una sola legislación. Ello, com o se
verá más adelante, plantea tam bién m atices.

El artículo 3o de la CPR dispone:

“El Estado de Chile es unitario.

La Administración del Estado será funcional y territorialmente des­

centralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los
órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización
del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias
y comunas del territorio nacional”.

121 D a n ie l A rgandoña, M anuel, c it. (n. 113), p. 104.

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 319

a) Órganos administrativos

Históricamente, se había planteado una distinción entre órgano público

y funcionario público, correspondiendo al segundo la representación del
primero (al modo como los parlamentarios serían los representantes del
pueblo). Hoy día no se discute, sin embargo, que el funcionario no es un
representante que actúa para el Estado, sino que actúa directam ente por él,
en cuanto forma parte del mismo, como también forma parte del Estado
el órgano público. En consecuencia, al insertarse el funcionario dentro del
órgano y en definitiva, dentro del propio Estado, cuando actúa éste lo hace
el propio Estado, y lo que el funcionario haga será imputable directamente
a la propia Administración.

Esta explicación de la relación existente entre órgano y funcionario debe

ser matizada desde una doble perspectiva, a saber:

- En prim er término, existen situaciones en que el funcionario con su

actuación ocasiona una falta personal, la que, el menos en principio, le es
imputable sólo a él y no a la Administración. De acuerdo con la LBGAE°,
la responsabilidad del Estado procede por la falta de servicio, sin perjuicio
de las posibilidades que tiene la Adm inistración de dirigirse en contra del
funcionario por su falta personal (art. 42) (ver XV, 2, c.4).

- En segundo lugar, existen situaciones en que la actuación de personas,

que no son funcionarios de la Administración, la com prom eten y obligan.
Tal es el caso de las figuras de anticipación y prolongación de funciones,
funcionario de hecho, nom bram iento inválido, etc.

b) Clases de órganos

Existe una infinidad de criterios clasificatorios para los órganos que

forman parte de la Administración (ver I, 4), por ejemplo:

- D ependiendo del cuerpo norm ativo en que éstos son reconocidos:

existirán órganos constitucionales (m inisterios, A dm inistración local y
regional, Banco C entral, C ontraloría G eneral de la República, M inisterio
Público, Fuerzas A rm adas y de O rden) y otros que tienen consagración
320 J orge B erm úd ez S oto

legal (cualquier servicio público). El hecho de que un órgano adm inis­

trativo se encuentre reconocido en la C PR no supone necesariam ente
una m ayor jerarq u ía del ente, toda vez que ello dependerá de la posición
que le entregue la ley dentro del organigram a de la A dm inistración del
Estado.

- Dependiendo del núm ero de personas que concurren en la tom a de

decisiones del órgano, se distinguen entre: individuales y colegiados.

- D ependiendo de la forma de generación de sus titulares, éstos serán

representativos (m unicipalidades, Presidente de la República) y otros no
representativos (cualquier servicio público).

- D ependiendo de la naturaleza de las com petencias específicas que les

son atribuidas, serán órganos activos, consultivos y de control.

c) Creación de órganos administrativos

Bajo la CPR, la creación de órganos adm inistrativos ha sido entregada

a la ley, la que deberá fundarse en la iniciativa exclusiva, vía m ensaje,
del Presidente de la R epública (art. 65 inc. 3o N° 2, CPR). A ello se debe
agregar la posibilidad de delegación que puede hacer el Congreso Nacional,
para que el Presidente dicte un D.F.L. sobre la materia.

No obstante quedar reservada la creación, estructura y atribución de

com petencias de un órgano de la A dm inistración del Estado a la ley, es
esta propia norm a la que puede entregar a la A dm inistración poderes de
autoordenación interna, que perm itirán configurar la distribución del
trabajo al interior de la misma.

d) Competencia

La com petencia es entregada por ley al órgano adm inistrativo y en

ocasiones, directam ente al funcionario dentro del órgano que debe ejercer
la mism a. Esta se define com o la m edida de poder público entregado por
la ley al órgano y tam bién com o el conjunto de funciones y potestades
que el ordenam iento jurídico atribuye a cada órgano y que está obligado
D erecho A d m in is tr a tiv o G e n e r a l 321

a ejercitar. La com petencia determ ina una actuación válida de la A dm i­

nistración (el órgano debe actuar “ dentro de su competencia ” , dice el art.
*TOinc. Io, CPR) y es irrenunciable en su ejercicio para el órgano.

Existen tres criterios básicos para la distribución de com petencias

entre los diversos órganos adm inistrativos, a saber: jerarquía, territorio
y materia.

- Jerarquía : consiste en la form a de distribución de la com petencia

entre los órganos que se encuentran en los diversos grados de la jerarquía.
Se trata de una fórm ula vertical de reparto de com petencias, suponiéndo-
>e que aquellas com petencias o poderes de m ayor im portancia quedarán
radicados en el órgano de m ayor jerarquía.

- Territorio-, corresponde a una fórm ula de distribución horizontal de

com petencias y poderes en general, en que el elem ento determ inante para
ia atribución de la com petencia será el ám bito espacial dentro del que la
com petencia se ejercerá. Así, por ejem plo, la región, la provincia y la
comuna. Al tratarse de una fórm ula horizontal de distribución no supone
necesariam ente una relación jerárquica entre los diversos órganos que
ejercen sus com petencias dentro del mism o ám bito territorial, así por
ejemplo, el alcalde no es un subordinado del intendente regional.

- Materia : supone una fórm ula de atribución de com petencias que

atiende al asunto, fin u objetivo que se pretende abordar o cumplir. En
\irtu d de este criterio se da origen, por ejem plo, a la especialización de
funciones entre los diversos m inisterios y entre los diversos servicios
públicos.

d.l) Competencia específica

Si bien se trata de un criterio de distribución de com petencias, si co­

rresponde a la connotación que puede tener para un órgano determ inado
ana cierta com petencia. La com petencia específica es aquella que le da
sentido y razón de ser al ente adm inistrativo. En consecuencia, extinguida
legalmente la com petencia específica, pierde su razón de ser el órgano,
deviniendo en otro distinto, con una nueva com petencia específica, o
sim plem ente desapareciendo.
322 Jorge B erm úd ez S oto

Al lado de la com petencia específica se encuentran las com petencias

residuales, las que cum plen la labor instrumental de perm itir o facilitar el
ejercicio de la com petencia específica. La com petencia que para un órgano
es específica, puede ser sim plem ente residual para otro, y viceversa.

d.2) Competencias exclusivas

A diferencia de las anteriores, las com petencias exclusivas se entregan

por ley a órganos que se someten a una fórmula centralizada de organización
adm inistrativa. En virtud de la com petencia exclusiva, el ente de inferior
grado no queda sometido, al menos respecto de la com petencia exclusiva,
al control jerárquico de que norm alm ente es objeto (art. 34, LBGAE°).

d.3) Consecuencias de la falta de competencia

Una actuación adm inistrativa em anada de un órgano que es incom peten­

te generará la invalidez de la actuación y su consecuente nulidad. Ello se
desprende de lo que disponen el artículo 7o inciso I o, CPR, y el artículo 2o
LBGAE°, toda vez que los órganos de la Adm inistración del Estado actúan
válidamente dentro de su competencia, pero no fuera de ella (ver V, 5, b,
y XIV 6, g).

e) Jerarquía

Se trata de la técnica más elemental de distribución de competencias,

propia de un sistema de organización adm inistrativa centralizado. La jerar­
quía supone que existe un escalonam iento o pirám ide con diversos grados
en los que se ubican los distintos entes administrativos. En este esquema,
los órganos ubicados en el peldaño o grado superior m andan u ordenan
sobre los inferiores. La actividad de éstos es controlada y dirigida por aqué­
llos. Si bien este principio no se encuentra expresam ente reconocido en la
LBG A E0 (el art. 3o no lo incluye dentro de los principios que debe observar
la Administración), sí se encuentra presente en los entes que responden a
una forma de organización centralizada.

La enum eración de las facultades o poderes de la jerarquía que por lo

general se hace, incluye los siguientes poderes:

- Poder de impulso', en cuanto con la iniciativa del superior se incitará

a la actuación del órgano inferior.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 323

- Poder de dirección : ya que la Adm inistración superior podrá dirigir

la actuación de las entidades jerárquicam ente dependientes. Este poder de
dirección se materializa a través de la facultad de dictar instrucciones y
directrices.

- Poder de inspección, vigilancia o control: el que consiste en la facultad

de revisar en todo mom ento la actuación del inferior.

- Poder de anular los actos del inferior, ello cuando se ha interpuesto un

recurso adm inistrativo jerárquico o, cuando corresponda, uno de revisión.

- Poder disciplinario: que se ejerce sobre los titulares del órgano inferior.
Ello se manifiesta en la facultad de calificar su desempeño.

- Poder de delegación: que se traduce en el traspaso de com petencias

propias hacia el inferior.

- Poder de resolver contiendas de competencia: que se producen entre

los órganos inferiores dependientes.

Todos estos poderes suponen respecto del inferior jerárquico los debe­
res de respeto, obediencia y acatam iento de las órdenes del superior. Tales
deberes se consagran tanto en la LBGAE0, como en el Estatuto A dm inis­
trativo.

La tendencia actual es a una actuación coordinada y cooperativa entre los

entes adm inistrativos, por lo que en ocasiones las técnicas jurídicas em a­
nadas del principio de jerarquía se verán desplazadas por los mecanismos
que se estiman más modernos y eficaces.

7. P rin c ip io s d e l a o rg a n iz a c ió n a d m in is tra tiv a

a) Principios en general

El artículo 3o inciso 2o LBGAE° dice que: “La Administración del Esta­

do deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia,
coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de
324 Jorge B erm údez S oto

los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad

administrativas

Con base en la norma legal y recurriendo a la doctrina se hará referencia

a los siguientes principios de la organización administrativa: a) com peten­
cia, b) jerarquía, c) delegación, d) coordinación, e) eficacia, f) probidad
adm inistrativa, g) transparencia y publicidad.

b) Principios de la Organización Administrativa en particular

b.l) Principio de competencia

En general, la competencia viene definida como conjunto de facultades,

de poderes y de atribuciones que corresponden a un determinado órgano en
relación a los demás 122 (ver en este capítulo el numeral 6, d). El principio de
com petencia hace posible que cada órgano pueda m anifestar al exterior a la
persona jurídica de que forma parte; de no ser así, se llegaría al absurdo de
que todos los actos (y contratos) de una organización tendrán que llevarse
a cabo por la cabeza visible de la misma. Tomando el concepto de com pe­
tencia, en cambio, en sentido amplio, cada uno de los órganos inferiores
puede realizar actos y celebrar contratos que se imputan a la personalidad
jurídica del órgano.

El ámbito de acción se encuentra determinado en la ley que crea a una

determ inada organización y se traduce en que no puede actuar más allá de
lo que la propia ley le entrega como facultad.

Dentro de la competencia, hay elementos que la integran, como son la

materia, el territorio, la cuantía, el grado. Si se produce la violación o in­
fracción de alguno de estos elementos, se produce el vicio que da origen a
la nulidad del acto, denom inada exceso de poder.

Se debe tener presente que en la distribución de com petencias se en­

cuentra implícito el principio de unidad de com petencia, para evitar que
no se produzcan conflictos de com petencia tanto de carácter positivo como
negativo dentro de la Administración Pública.

122 G a r c í a - T r e v i j a n o F o s , José Antonio, Principios jurídicos de la organización adminis­

trativa, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, p. 186.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 325

Finalmente, sobre el tema de la competencia es importante tener presente

los arts. 6o y 7o CPR, donde se establece como condición de validez de las
actuaciones de los órganos del Estado que actúen dentro de sus com peten­
cias.

b.2) Principio de jerarquía

La base de la jerarquía descansa en la división de trabajo en sentido

funcional y se da entre órganos con la misma com petencia material. La
jerarquía adm inistrativa se puede definir, tom ando el concepto del autor
italiano D ’Alessio, como la relación jurídico administrativa que vincula
órganos y funcionarios en relación de superior a inferior, a fin de realizar
expeditamente la misión que corresponde al Estado.

Para que se dé la jerarquía se precisan dos circunstancias:

- Idéntica com petencia material de determinados órganos subordinados

por razón del grado. No puede decirse que exista relación jerárquica entre
una jefatura del Servicio de Registro Civil e Identificación y el M inisterio
de Salud, por ejemplo, ya que cada uno tiene una com petencia material
distinta.

- Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior, en relación

con el mismo objeto. Si el órgano superior no tuviese poder suficiente
para modificar, revocar, avocar, sustituir, dirigir, etc., al inferior, no podría
hablarse de jerarquía.

Este principio constitutivo de la organización administrativa se encuentra

consagrado en el artículo 7o LBG A E0, que dispone: “ Los funcionarios de
la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado
y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones
para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior
jerárquico”.

La autoridad jerárquica del superior implica una serie de atributos den­

tro de los que se encuentra: el poder de mando en virtud del cual puede el
superior dar órdenes a sus subalternos. Y tam bién la potestad disciplina­
ria en virtud de la cual el superior jerárquico puede y debe fiscalizar el
 326 J o r g e B er m ú d ez S oto

cum plim iento de las obligaciones funcionarías por parte de sus subalternos
y aplicar sanciones en la forma y con los requisitos que señala la ley, cuando
tales obligaciones resulten infringidas. En tal sentido, el art. 11 LBGAE°
dispone: líLas autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia
y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico perma­
nente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal
de su dependencia.

Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimien­

to de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad
de las actuaciones

b.3) Principio de la delegación

Este principio de la organización adm inistrativa se encuentra en el art. 41

LBG A E0, respecto del mismo nos remitiremos a lo ya dicho anteriormente
(ver XII, 3, c).

b.4) Principio de coordinación

El principio de coordinación se encuentra consagrado legalmente en el

art. 5o LBGAE0, en su inciso final este artículo señala: “ Los órganos de la
Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente
y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia
de funciones

La ley, al crear un órgano administrativo, debe establecer los mecanismos

por los cuales se concreta este principio entre el órgano respectivo con otras
reparticiones administrativas.

b.5) Principio de eficiencia y eficacia

El art. 5o inc. I o LBGAE0 dispone que “ las autoridades y funcionarios

deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios pú­
blicos y por el debido cumplimiento de la función pública

La eficacia dice relación con la finalidad prim era de la Administración

Pública, que es la satisfacción de las necesidades públicas. Esta se debe
realizar en el menor tiempo posible, con el máximo aprovechamiento de los
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 327

recursos que los funcionarios públicos tienen a su disposición para ello. “En
la medida en que las metas propuestas se logren o se descubran mejores
medios para obtenerlas a menor costo y menor esfuerzo, a la organización
se le atribuyen los valores de eficacia y eficiencia organizacionales” 123.

b.6) Principio de probidad administrativa

El principio de probidad ha sido consagrado constitucionalm ente en el

artículo 8o inciso I o: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones”. Dicho principio, asimismo, ha sido desarrollado de forma
específica para la Adm inistración del Estado en la propia LBGAE0. En
efecto, el título tercero de la LBGAE0 se ocupa de la exigencia a los fun­
cionarios públicos de observar un com portamiento probo. El artículo 52
dispone: “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que
sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los
funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata,
deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administra­
tiva Continúa este artículo en su inciso 2o, donde nos da una definición
de lo que debe entenderse por el principio que nos ocupa: “Elprincipio de
la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaría
intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con pre­
eminencia del interés general sobre el particular”.

El hecho de vulnerar el principio de probidad adm inistrativa hace surgir,

como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma adm inistra­
tiva, penal, etc. Así lo indica el inciso 3o del artículo 52: “Su inobservancia
(del principio de probidad administrativa) acarreará las responsabilidades
y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4o de
este Título, en su caso ”.

Una de las formas más ordinarias de vulnerar dicho principio lo cons­

tituyen los actos de corrupción que se pueden producir dentro de la A dm i­
nistración del Estado.

123 C a m a c h o C e p e d a , Gladys, “Los principios de la eficacia y eficiencia administrativas”,

en La Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Ed. Jurídica Conosur, Santiago,
2000, p. 518.
328 Jorge B erm úd ez S oto

b. 7) Principios de transparencia y publicidad

Estos principios han sido consagrados en el artículo 8o inciso 2o, CPR.

en los términos siguientes: “Son públicos los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quorum calificado podrá establecer
la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare
el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos
de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional

Por su parte, el artículo 13 inciso 2o, LBGAE°, dispone: “La función

pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva
el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las
decisiones que se adopten en ejercicio de ella La transparencia alcanza a
los procedimientos, contenidos y fundamentos de la actuación, por lo que
esta norma debe ser entendida en relación con lo dispuesto en la LBPA y la
regulación com pleta sobre transparencia y publicidad contenida en la Ley
N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública (ver XVI).

8. S is t e m a s d e o r g a n iz a c ió n a d m in is t r a t iv a e n C h il e

Históricamente, en la Constitución de 1925 existió un sistema de orga­

nización adm inistrativa centralizado. La justificación estuvo dada por el
mayor control que se puede ejercer sobre los órganos que forman parte de
la Administración y porque no existían razones que justificaran crear un
sistem a distinto. Sin embargo, con posterioridad, algunas com petencias
del poder central comienzan a ser traspasadas a los órganos locales con el
proceso de regionalización.

Hoy existe centralización de la función de Gobierno y descentralización

y desconcentración de la función de Administración. El ya citado artículo 3o
incisos 10y 2o, CPR, señala que: “ElEstado de Chile es unitario, su territorio
se divide en regiones. Su administración será funcional y territorialmente
descentralizada o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”.

Por su parte, el artículo 114 CPR dispone que: “La ley orgánica cons­
titucional respectiva determinará la forma y el modo en que el Presidente
de la República podrá transferir a uno o más gobiernos regionales, en
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 329

carácter temporal o definitivo, una o más competencias de los ministerios

y senecios públicos creados para el cumplimiento de la función adminis­
trativa, en materias de ordenamiento territorial, fomento de las actividades
productivas y desarrollo social y cultural

Chile es un Estado unitario, es decir, un Estado que posee un solo centro

de impulsión política y administrativa. En un Estado unitario, la soberanía
se ejerce sobre todo el conglomerado social asentado en un mismo territorio.
De este modo, la totalidad de los atributos y funciones del poder político
emanan de un titular único, que es la persona jurídica llamada Estado. Todos
los individuos colocados bajo la soberanía de éste obedecen a una mism a y
sola autoridad, viven bajo un mismo régimen constitucional y son regidos por
las mismas leyes. En este tipo de Estados existe sólo una autoridad ejecutiva
máxima capaz de dictar resoluciones obligatorias en todo el territorio del
país, una sola Corte Suprema como cúspide de la adm inistración de justicia
nacional y un solo Parlamento encargado de la dictación de las leyes que
han de regir a los habitantes de la República.

Para el cumplimiento de las finalidades asignadas al Estado, en orden a la

satisfacción eficaz y eficiente de las necesidades colectivas, se han adoptado
distintas modalidades de acción de los órganos del poder central, admitiendo
la coexistencia del Estado centralizado políticam ente con sistemas de orga­
nización adm inistrativa, como la desconcentración y la descentralización,
que inciden exclusivam ente en la ejecución de actividades propias de la
función adm inistrativa y, por ende, se encuentran subordinados a la función
de dirección política del Gobierno central.

Estas formas de organización de la actividad administrativa adoptadas en

nuestro sistema, son sólo mecanismos a través de los cuales se distribuye la
actividad adm inistrativa dentro del país, “sin afectar la forma jurídica del
Estado ni a la organización misma de lasfunciones constitucionales que de­
sarrolla éste, sino sólo a la radicación o atribución de dichas potestades en
órganos personificados o no de la propia administración estatal, que por lo
mismo estarán relacionadas con los órganos centrales a través de las reglas y
vínculosjurídicos que establezca el ordenamiento jurídico en cada caso” 124.

124 F e r r a d a B ó r q u e z , Juan Carlos, “El Estado regional chileno: lo que fue, lo que es y lo
que puede ser”, en Revista de Derecho Público , Vol. 63, 2001, p. 230.
330 J orge B erm úd ez S oto

Los sistemas de organización adm inistrativa, en Chile, se encuentran

regulados tanto en la CPR como en la LBG A E0. En la cúspide de la orga­
nización adm inistrativa chilena se aprecia al Presidente de la República, a
quien por m andato constitucional le corresponde el gobierno y la adminis­
tración del Estado (art. 24 CPR).

Para el cum plim iento de la función adm inistrativa es que existe una
serie de órganos que pertenecen a la A dm inistración del Estado. Estos
órganos tienen como característica común el ser creados por ley, gozar de
personalidad jurídica de Derecho público (personalidad jurídica que puede
ser del Fisco o bien una diferenciada de éste) y el estar vinculados con el
poder central (sea a través del vínculo jerárquico o de tutela, según sean
centralizados o descentralizados).

De acuerdo con el citado artículo 3o de la CPR, los órganos de la A dm i­

nistración del Estado pueden organizarse bajo fórmulas descentralizadas
(funcional y territorialm ente) o desconcentradas en su caso.

a) Organos centralizados

Éstos dependen del Presidente de la República, a través de los ministerios

correspondientes. El Presidente de la República es el jerarca máximo de la
organización administrativa.

Sus características son:

- Los órganos centralizados actúan con personalidad jurídica común

(Fisco).

- Carecen de patrim onio propio.

- No existe autonom ía decisional.

- El jefe superior es de exclusiva confianza del Presidente de la R epú­

blica.

- O pera el control jerárquico (este tipo de control se caracteriza por ser

permanente, integral, es decir, com prende todas las com petencias del infe­
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 331

rior jerárquico, salvo la com petencia exclusiva). El control jerárquico tiene

lugar no sólo en la Administración Pública centralizada, sino que también
puede tener lugar al interior de toda Administración Pública.

Un ejemplo de órgano centralizado lo constituyen los ministerios, el

artículo 33 CPR dispone al respecto: “Los Ministros de Estado son los
colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el
gobierno y administración del Estado.

La ley determinará el número y organización de los Ministerios„ como

también el orden de precedencia de los Ministros titulares.

El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros

la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y
las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional

b) Organos desconcentrados

La desconcentración supone una entrega de facultades decisionales al

inferior, los cuales continúan dependiendo en el resto de las com petencias
del Presidente de la República a través de los ministerios respectivos.

Puede radicarse una com petencia de forma exclusiva en el inferior, lo

cual rompe la jerarquía, de acuerdo con el artículo 34 de la LBGAE0.

La desconcentración puede ser tanto funcional com o territorial (ver

numeral 3 de este capítulo).

Un ejemplo de este tipo de órganos son los intendentes. En tal sentido

el artículo 111 CPR dispone: “El gobierno de cada región reside en un
intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la Repú­
blica. El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las
órdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su representante natural
e inmediato en el territorio de su jurisdicción

c) Organos descentralizados

Estos órganos no dependen del Presidente de la República, sin embargo,

éste conserva los controles de tutela o supervigilancia sobre dichos órganos.
332 J org e B er m ú d ez S oto

Los cuales, además, podrán estar sujetos a otros controles, como el que
ejerce la Contraloría General de la República.

Tienen como características las siguientes:

- Estos órganos cuentan con personalidad jurídica diferenciada del Es­

tado, lo cual no los margina de su estructura de la cual continúan formando
parte.

- Poseen patrimonio propio.

- Tienen, en principio, autonom ía decisional.

- O pera el control de tutela o supervigilancia (internam ente opera el

control jerárquico).

- Su jerarca es de exclusiva confianza, elegido por votación o nombrado

con acuerdo del Senado e inamovible.

Un ejemplo de órgano descentralizado lo constituyen las m unicipalida­

des, las que en el artículo 118 inciso 4o, CPR, son definidas en los términos
siguientes: “Las municipalidades son corporaciones autónomas de Derecho
público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es
satisfacer las necesidades de la comunidad localy asegurar su participación
en el progreso económico, social y cultural de la comuna

9 . F u n c io n e s de G o b ie r n o y A d m in is t r a c ió n

Las funciones de Gobierno y Administración son difícilmente separables,

toda vez que la primera constituye la directriz de la segunda, que es la que la
ejecuta. En efecto, "la función de gobierno es aquella que tiene por objeto
tomar las decisiones para la conducción del aparato público, es una labor
de dirección, que tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa del país. Se materializa en la formulación
de planes y programas. La función administrativa consiste en la ejecución
de los cometidos estatales, esto es, una actividad de acción, de gestión y
servicio en vistas del interés público”125.

125 O e l c k e r s C a m u s , Osvaldo, “Los necesarios avances en el proceso de regionalización

a través de los principios jurídicos que la sustentan”, en Seminario España, Francia, Italia,
Chile: experiencias de descentralización y desarrollo regional, Valparaíso, junio, 2001, pp.
192 y 193.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 333

Función N ivel N acional N ivel R egional N ivel Provincial N ivel L ocal

Función de P residente de la Intendente regional G obernador provincial —

G obierno R epública y m inistros

de Estado

Función de Presidente y servicios G obierno regional G obernador provincial M unicipalidades

A dm inistración p úblicos n acionales (intendente y consejo y C onsejo E conóm ico y (alcalde y concejo
regional) y SE R E M IS Social m unicipal)

En una revisión breve de los órganos adm inistrativos que forman parte
de la Adm inistración del Estado, es posible dar cuenta de la siguiente con­
figuración del aparato público chileno:

- Ministerios: son los órganos superiores de colaboración del Presi­

dente de la República en las funciones de Gobierno y A dm inistración del
Estado de sus respectivos sectores. En cada m inisterio podrá existir una o
más Subsecretarías a cargo de un subsecretario nombrado, al igual que los
ministros, por el Presidente de la República, siendo ambos de su exclusi­
va confianza. Los ministerios se desconcentran territorialm ente mediante
secretarías regionales ministeriales, salvo las excepciones señaladas en la
ley (arts. 22 a 27, LBGAE°).

- Servicios públicos : pueden ser centralizados o descentralizados. En

ambos casos pueden desconcentrarse en Direcciones Regionales. Los ser­
vicios públicos se relacionan con el Presidente de la República a través de
los respectivos ministerios, relación que será de jerarquía en el caso de los
servicios públicos centralizados desconcentrados y de tutela o supervigi-
lancia en el caso de los descentralizados (arts. 28 a 34, LBGAE°).

- Gobierno Regional: órganos desconcentrados territorialmente, tienen

personalidad jurídica y patrimonio propio. En ellos reside la función de
Adm inistración en la región, teniendo por objeto el desarrollo social, cul­
tural y económ ico de la región. Están conformados por el intendente y el
consejo regional.

- Intendente: autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la

República, a nivel regional ejerce la función de gobierno. Sin embargo, tam ­
bién desarrolla funciones adm inistrativas, ya que forma parte del Gobierno
Regional (encargado de la Adm inistración a nivel regional), es el órgano
ejecutivo del Gobierno Regional. De acuerdo con su forma de organización
334 J orge B erm úd ez S oto

adm inistrativa corresponde a un órgano desconcentrado del Presidente de

la República.

- Consejo Regional: órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscali­

zados dentro del ámbito propio de com petencia del Gobierno Regional.

- Gobernación Provincial', órgano desconcentrado territorialm ente del

intendente. La Gobernación estará a cargo de un Gobernador Provincial, que
es una autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la República,
quien ejerce la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la
provincia, de acuerdo a las instrucciones del intendente.

- Municipalidades: órganos descentralizados territorialm ente, con per­

sonalidad jurídica y patrimonio propio.

- Contraloria General de la República : órgano autónomo, sin persona­

lidad jurídica ni patrimonio propio cuya principal función es el control de
legalidad de los actos de la Administración.

- Banco Central, organism o autónom o, con patrim onio propio, de

carácter técnico, regulado en la Ley Orgánica Constitucional del Banco
Central.

- Fuerzas Armadas : reguladas en la Ley Orgánica Constitucional de

Fuerzas Armadas N° 18.948.

- Fuerzas de Orden y Seguridad Pública : reguladas en la Ley Orgánica

Constitucional de Carabineros N° 18.961.

- Empresas del Estado', forman parte de la Adm inistración del Estado

cuando son creadas por ley. Se encuentran reguladas en el artículo 19
N °21 de la CPR.

- Administración invisible del Estado : conform ada por el conjunto de

personas de Derecho privado (corporaciones y fundaciones) que un órgano
del Estado ha formado, previa autorización legal, o aquellas em presas pri­
vadas (sociedades anónimas) en las que un órgano del Estado (normalmente
una em presa pública) es propietario y tiene su control.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 335

P reguntas:

1. ¿Qué son los sistemas de organización adm inistrativa?

2. ¿Cuáles son los tipos de organización adm inistrativa que pueden

adoptarse?

3. ¿Cuál es el origen histórico de la centralización adm inistrativa?

4. Señale las características de la centralización administrativa.

5. ¿Existe alguna relación entre la forma de Estado y el tipo de organi­

zación adm inistrativa que se adopte?

6. ¿En qué consiste la desconcentración adm inistrativa? Señale ejem ­

plos.

7. Señale las características de la desconcentración administrativa.

8. ¿Qué diferencia a la desconcentración adm inistrativa de la figura de

la delegación?

9. ¿En qué consiste la descentralización adm inistrativa?

10. Señale sobre qué criterios puede estructurarse la descentralización

administrativa.

11. ¿Cuáles son los elementos característicos de la descentralización

adm inistrativa?

12. ¿En qué consiste la descentralización territorial y la descentralización

funcional?

13. ¿Cuál es el fundamento de la relación de jerarquía y de la relación

de supervigilancia o tutela?

14. ¿En qué consiste una relación de jerarquía?

15. ¿En qué consiste una relación de tutela o supervigilancia?

336 J orge B erm údez S oto

16. ¿A qué principio se encuentra sometida la creación de órganos ad­

ministrativos?

17. ¿Qué es la com petencia? ¿Cuáles son los criterios de atribución de

com petencias?

18. ¿Cuáles son los principios de la Organización Adm inistrativa?

19. ¿Qué relación existe entre el principio de la com petencia y el prin­

cipio de legalidad?

20. ¿Cuál es el fundamento positivo del principio de jerarquía?

21. ¿Cuáles son los requisitos que debe cum plir la delegación?

22. ¿En qué consiste la avocación?

23. ¿Qué relación existe entre la función de gobierno y la función ad­

ministrativa?
 C a p ít u l o X I I I
F u n c ió n p ú b l ic a

1. G e n e r a l id a d e s

a) Concepto

D ebe entenderse por función pública el conjunto de recursos h u ­

m anos, las m ujeres y los hom bres, que se encuentran directam ente al
servicio del E stado, pero tam bién las funciones y servicios públicos
que éstos desem peñan y el régim en ju ríd ico y la organización en que
se encuadran.

A través de la función pública se establece una relación m ucho más

estrecha y duradera entre el Estado y el funcionario, que la que podría
producirse en una relación entre privados. Se trata de una carrera funcio­
naría que perm ite ascender, contar con una estabilidad en el em pleo y un
vínculo que se m antiene incluso más allá de la jo m ad a habitual de labores
del funcionario. Frente a ello, es posible apreciar responsabilidades, en
especial la disciplinaria y la penal, de carácter m ucho m ás estricto que en
las casos de relaciones laborales privadas.

Si no existiera el régim en de la función pública, con sus m aterias,

contenidos y elem entos particulares, la relación entre el Estado y sus fun­
cionarios se explicaría a través del contrato de arrendam iento de servicios
y del contrato de trabajo. Pese a ser vistos com o regím enes distintos, la
función pública y el régim en laboral contienen elem entos com unes, los
que han llevado a que en m uchos casos este últim o régim en sea el elegido
por las A dm inistraciones Públicas para vincularse con sus servidores.
338 J orge B erm údez S oto

b) Sistemas

La forma en que la Adm inistración del Estado recluta a sus servidores

y el estatuto que se les aplica, varía entre diversos sistemas, los que son
el resultado del contraste que se hace entre el modelo típico del régimen
privado y el sistem a de función pública más tradicional. Sistemáticamente
se puede encontrar:

- Sistema abierto'. Se trata de un sistem a en que el reclutam iento de

funcionarios, al igual que en la em presa privada, se realiza según las ne­
cesidades del servicio, y la selección para un puesto de trabajo se efectúa
de acuerdo con un fin concreto. N o existe derecho a una carrera ni a
ascender.

Los defensores de este sistem a señalan que es m ucho m ás flexible, efi­

ciente y económ ico, ya que sólo se cuenta con los funcionarios necesarios
para asum ir las tareas que se requieran en un m om ento dado. El problem a,
sin em bargo, se encuentra en que a diferencia de la em presa privada, la
actividad estatal no se guía sim plem ente por un sistem a de ganancia, sino
adem ás por una finalidad pública, cuyo objetivo no será necesariam ente
optim izar económ icam ente los recursos.

- Sistema cerrado'. Parte de la base que la función pública exige una

form ación especial, que no se puede adquirir directam ente del m ercado
laboral, y que la A dm inistración Pública debe form ar dentro de sus plantas
a los cuadros que la integran, o exigir para su ingreso unos conocim ientos
que la educación tradicional no entrega, por lo que se requiere una pre­
paración especial para el ingreso. Dicho conocim iento es exam inado por
la vía de los concursos u oposiciones.

A su vez, en un sistem a cerrado es posible encontrar los siguientes ele­

mentos:

-Estatuto'. Uno general, que impone a los funcionarios mayores deberes

y responsabilidades que en un régim en privado; y otros estatutos particu­
lares, en los cuales se especifican las obligaciones, deberes y derechos de
cada funcionario, respecto del servicio.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 339

- Cuerpo: El reclutam iento no se realiza para un puesto determinado,

sino para un colectivo jerarquizado, que tiene a su cargo la responsabilidad
del funcionam iento del servicio público.

- Carrera: Que supone el ascenso progresivo dentro de la respectiva

planta, lo que conlleva ocupar em pleos cada vez más importantes, con
mayor responsabilidad y remuneración.

Evidentem ente, estos sistem as no se dan en un estado puro, existen

matices. Siempre en la realidad se dan elementos de uno y otro, a pesar
de que mayoritariamente se verifique la adscripción a uno de ellos en un
determinado sistema jurídico administrativo.

En el sistem a chileno es posible encontrar elementos de un sistema ce­

rrado, pero con aspectos que destacan un carácter abierto, por ejemplo, los
funcionarios a contrata y los servidores contratados a honorarios, que se
han transform ado en una situación habitual al interior de la A dm inistración
del Estado. A ello se agregan la concursabilidad de cargos al interior de la
Administración y la creación del sistem a de Alta Dirección Pública, los que
incorporan un com ponente gerencial al régim en funcionarial.

c) Derecho funcionarial

El Derecho funcionarial se encuentra constituido por una serie de nor­

mas provenientes de distintos cuerpos normativos, que a continuación se
señalan:

- Art. 38 inc. I o, CPR: En cuanto remite al desarrollo por parte de la

norma orgánica constitucional de la carrera funcionaría, y los principios
de carácter técnico y profesional en que debe fundarse y asegurará tanto
la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionam iento de sus integrantes.

- Arts. 43 a 51 de la LBGAE° (modificada por la ley N° 19.653): que

establecen normas generales sobre carrera funcionaría.

- A r ts . 52 a 68 de la LBGAE° (modificada por la ley N° 19.653): que

establecen normas sobre probidad administrativa.
340 J orge B erm úd ez S oto

- Estatuto Administrativo, ley N° 18.834, modificada por ley N° 19.653.

- Ley N° 19.882: Crea la Dirección N acional del Servicio Civil y la

Alta Dirección Pública, además modifica el Estatuto Administrativo, ley
N° 18.834.

d) Probidad administrativa

Este principio se encuentra consagrado en el art. 8o inc. Io, C P R 126, esta­

bleciéndose que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a
dar estricto cum plim iento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Respecto de la Administración del Estado el principio de probidad ha sido
regulado en los arts. 52 a 68 LBGAE0. Según el art. 52 inc. 2o, LBGAE0, “el
principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta
funcionaría intachable y un desempeño honesto y leal de lafunción o cargo,
con preeminencia del interés general sobre el particular

De acuerdo al art. 52 inc. I o, LBGAE0, deben dar estricto cumplimiento

al principio de la probidad adm inistrativa, tanto las autoridades de la A d­
ministración del Estado, cualquiera sea su denom inación en la CPR y las
leyes, como los funcionarios de la Adm inistración Pública, sean de planta a
contrata, siendo incluso aplicable este principio respecto de los servidores
públicos contratados a honorarios.127

2. E sta tu to A d m in is t r a t iv o

a) Concepto y consagración

El Estatuto Adm inistrativo (EA) es un texto normativo con rango legal,

que regula de forma exclusiva la relación entre el Estado y sus funcionarios,
las obligaciones, deberes y derechos que se derivan de ella, las responsabili­
dades que se pueden producir y las causas que ponen fin a ésta. Es necesario

126 Para el estudio de la probidad administrativa, lo aquí señalado debe complementarse con
lo estudiado en relación con los principios de organización administrativa (ver XII, 7, b.6).
127 Esto ha sido señalado por la CGR, en dictámenes como el N° 25.694 de 2005 o el
N° 16.360 de 2010, entre otros.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 341

tener en cuenta que conforme al art. 43 inc. 2o, LBGAE°, pueden existir
estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades,
los cuales, en todo caso, deben someterse a las disposiciones de los arts.
43 a 51 LBG A E0.

Según el art. 43 LBGAE°, “el Estatuto Administrativo del personal

de los organismos señalados en el inciso primero del art. 21 regulará la
carrera funcionaría y considerará especialmente el ingreso, los deberes y
derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en
conformidad con las bases que se establecen en los artículos siguientes y
en el Título III de esta ley”.

El EA vigente fue aprobado por la ley N° 18.834, publicada en el D.O.

de 23 de septiembre de 1989, y modificado por la ley N° 19.653 y por la
ley N° 19.882.

b) Ambito de aplicación

El art. Io del EA señala el objeto de esta normativa, el cual es fijar las

relaciones entre el Estado y sus funcionarios. El EA es aplicable a los fun­
cionarios de la A dm inistración ministerial, intendencias, gobernaciones
y los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el
cum plim iento de la función administrativa.

Las excepciones a la enunciación efectuada vienen señaladas en el art.

21 inc. 2o, de la LBGAE°, de modo que el EA no se aplica a: la CGR, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, los
gobiernos regionales, las municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión
y a las em presas públicas creadas por ley. Ellos se regirán por las normas
establecidas en sus estatutos funcionariales especiales (como en el caso de
las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública y las municipalidades)
o por las normas del Código del Trabajo (como ocurre con las empresas
públicas creadas por ley).

c) Naturaleza jurídica del vínculo entre

Administración del Estado y funcionario

En este acápite se hará referencia a las distintas formas jurídicas de vincu­

lación que pueden existir entre la Administración Pública y sus funcionarios.
342 J orge B erm údez S o to

Dentro de las diversas formas de vinculación es posible encontrar funcio­

narios que conform an la planta del personal del servicio, funcionarios a
contrata y servidores contratados a honorarios.

A lo anterior se debe agregar que el art. 2o EA reconoce la posibilidad de

la contratación de prestaciones que realice el sector privado, en los casos
de actividades que no sean propias del servicio público. Esta disposición es
relevante, puesto que por definición, la función adm inistrativa es realizada
sólo por funcionarios de planta o a contrata (art. 3o letra a) del EA), sin
perjuicio de que, como se verá más adelante, esto no sea así en la práctica,
ya que una serie de servidores contratados a honorarios realizan también
funciones públicas.

c.l) Planta de Personal

El art. 3o letra b) del EA la define como “el conjunto de cargos permanen­

tes asignados por la ley a cada institución, que se conformará de acuerdo
a lo establecido en el artículo 5 o”.

La planta de una institución sólo podrá consistir en: directivos, profesio­

nales, técnicos, administrativos y auxiliares (art. 5o del EA), y sus cargos,
según el art. 4o inc. Io del EA, pueden desem peñarse en tres calidades:

- Titulares: corresponden a aquellos funcionarios que son nombrados

para ocupar un cargo vacante, en propiedad (art. 4o inc. 2o, EA).

- Suplentes: se denom ina de esta forma a aquellos funcionarios que son

designados en esta calidad en los cargos que se encuentran vacantes, y en
aquellos que por alguna circunstancia no sean desem peñados por el titular
durante un lapso no inferior a 15 días (art. 4o inc. 3o, EA).

La suplencia de un cargo vacante tiene una duración máxima de seis

meses, a partir de lo cual deberá proveerse con un titular. El funcionario
tendrá derecho a percibir la rem uneración del titular cuando el cargo esté
vacante.

- Subrogante: tienen esta calidad aquellos funcionarios que entran a

desem peñar el em pleo del titular o suplente por el solo m inisterio de la ley,
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 343

cuando estos últimos están impedidos de desempeñarlo por cualquier causa

(art. 4o, inc. final, EA).

Ligada con la planta del personal, se aprecia aquella situación descrita

y regulada en el art. 7o del EA, correspondiente a los cargos de exclusiva
confianza. Ella se refiere a aquellos cargos públicos cuyo nombram iento
y rem oción depende de la decisión del Presidente de la República o del
jefe superior de la A dm inistración Pública respectiva, como por ejemplo:
SEREMIS, director de servicios, etc.

La ley N° 19.882 modificó el art. 8o del EA, excluyendo a los jefes

de departamento del régim en de exclusiva confianza y estableciendo un
sistema de carrera, con nom bram iento a través de concurso al interior de
la A dm inistración del Estado regida por el EA y subsidiariam ente, por
concurso público.

c.2) Empleo a contrata

Según el art. 3 o letra c) del EA, el empleo a contrata “es aquel de carácter
transitorio que se consulta en la dotación de una institución Expiran el
31 de diciem bre de cada año, salvo que se proponga la renovación con 30
días de anticipación.

El EA, en su art. 10 inc. 1°, establece un límite para los empleos a contrata,
los que en proporción no pueden exceder del 20% del personal de planta.

En este punto, cabe tom ar en cuenta que todo cargo público, es decir, de
planta o a contrata, necesario para el cum plim iento de la función adm inis­
trativa, tendrá asignado un grado, de acuerdo con la importancia del cargo
que se desempeñe. Al funcionario le corresponderá recibir el sueldo de ese
grado y las demás rem uneraciones que tenga derecho (art. 9o, E A ).

c.3) Honorarios

De acuerdo al art. 11 del EA, para la realización de labores accidentales

o com etidos específicos, es posible contratar a honorarios a profesionales
y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias o
extranjeros, que posean título correspondiente a la especialidad requerida.
344 J orge B erm úd ez S oto

d) Ingreso a la Administración Pública

d.l) Requisitos

El ingreso a la Administración Pública requiere del cum plim iento de los

requisitos enum erados en el art. 12, EA:

- Ser ciudadano, excepto el caso de extranjeros con conocim ientos cien­

tíficos o de carácter especial.

- Cumplimiento de ley de reclutam iento y movilización.

- Salud com patible con el desem peño del cargo.

- Haber aprobado educación básica y poseer el nivel educacional o título

profesional o técnico que se exija para el empleo.

- No haber cesado en un cargo público producto de una calificación de­

ficiente o m edida disciplinaria, excepto si han transcurrido más de 5 años
de tal situación.

- No encontrarse inhabilitado para ejercer funciones o cargos públicos,

ni hallarse condenado por crimen o simple delito.

La enumeración descrita en el art. 12 debe com plem entarse con las dis­
posiciones del art. 13, EA, que señala los medios a través de los cuales se
acreditará cada uno de los requisitos.

Según el art. 14, EA, la provisión de cargos se realizará por nom bra­
m iento o promoción, los que serán resueltos por los ministros, intendentes,
gobernadores o jefes de servicios (art. 14 inc. 2o, EA), salvo los de exclusiva
confianza del Presidente de la República.

d.2) Ingreso en funciones

En lo que se refiere al ingreso en las funciones correspondientes, de acuerdo

con el art. 16, EA, el nombramiento rige desde la fecha indicada en el respectivo
acto administrativo o desde que quede totalmente tramitado por la CGR.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 345

Cabe la posibilidad de que el acto adm inistrativo de nom bram iento,

determine como fecha de asunción de funciones una anterior a la de su to­
tal tram itación, en cuyo caso el interesado (nombrado) entrará en el cargo
en dicha oportunidad. Si esto ocurre, el decreto o resolución no podrá ser
retirado de tram itación ante la CGR. Si el decreto o resolución nada dicen,
será fecha de asunción la de su total tramitación.

El interesado deberá ser notificado personalm ente o por carta certificada

de la oportunidad en que deberá asum ir sus funciones o de que el decreto o
resolución de nombram iento se encuentran debidamente tram itados por la
CGR, siendo este el único medio formal para que el funcionario nombrado
tome conocim iento de tales circunstancias (art. 16 inc. 3o, EA).

El nom bram iento queda completo con un elemento de hecho que con­
curre una vez tram itado el acto respectivo, tal es que el interesado asuma el
cargo dentro de tercero día contado desde la fecha que correspondiere (la
que señale el acto de nom bram iento o el de su com pleta tram itación ante
la CGR). La asunción del cargo consiste en la m anifestación de voluntad
expresa o tácita de entrar a desempeñarlo.

d.3) Funcionario de hecho

La investidura regular previa transforma a un particular en un funcionario

público, revistiendo los actos que dicte, en ejercicio de sus funciones públicas,
de los diversos efectos y caracteres que determine la ley. Puede ocurrir, sin
embargo, que la investidura adolezca de alguna irregularidad que impida al
interesado nombrado fungir como funcionario público. Es en estas circuns­
tancias que surge la teoría del funcionario de hecho, que busca solucionar
el conflicto que pudiera producirse entre legalidad y buena fe, existente en
aquellos casos en que un individuo con un título irregular o aparente ejerce
funciones como si fúera un verdadero funcionario público, siendo reputado
como tal no obstante carecer de esta calidad desde el punto de vista legal.

La teoría del funcionario de hecho puede ser extraída a partir de diversas

disposiciones de la LB G A E0 y del E A 128, entre las cuales se encuentra la

128 En la LBGAE0 puede extraerse de su art. 63, mientras que en el EA el funcionario de

hecho se basa en el mencionado art. 16 inc. 2o en relación con los arts. 153, 155 y 156.
346 J o r g e B e rm ú d e z S oto

segunda parte del inc. 2° del art. 16 de este últim o cuerpo norm ativo. Esta
últim a disposición se pone en el caso en que la C ontraloría no da curso al
acto de nom bram iento, señalando que la persona designada, previa noti­
ficación de esta circunstancia, cesa ese día en sus funciones, y no puede
ser considerada funcionario público para ningún efecto legal. No obstante,
la m ism a norm a dispone que: “ Las actuaciones del interesado efectuadas
durante ese periodo serán válidas y darán derecho a la rem uneración que
corresponda” . U na aplicación irrestricta del principio de legalidad, lle­
varía a que la observación que hace la C ontraloría determ ine la carencia
de efectos de los actos dictados por el individuo que ha cesado en sus
funciones, puesto que él no podría ser considerado funcionario público
para ningún efecto legal. A ello se debe agregar que el propio texto cons­
titucional en el art. 7o inc. I o, entre los requisitos para un actuar válido de
los órganos del Estado, establece la investidura regular de los integrantes
del órgano público, de m odo que la falta de ésta habilitaría para reclam ar
la denom inada nulidad de D erecho público respecto de los actos dictados.
Sin em bargo, tom ando en consideración la situación de apariencia de un
funcionario en ejercicio de su cargo, la ley concede valor jurídico a sus
actuaciones.

Para estar ante un funcionario de hecho en el caso en com ento, deben

concurrir las siguientes condiciones:

-Asunción'. Que la persona asum a el cargo en form a previa a la tram i­

tación total del acto adm inistrativo de nom bram iento;

-A c to en trámite'. Que exista un acto adm inistrativo de nom bram iento

en trámite;

- Observación del acto por ilegal: Que con posterioridad se determine

la ilegalidad del docum ento que la nom bra o la im posibilidad de hacer la
designación por parte de la C ontraloría General de la República.

Los efectos del carácter de funcionario de hecho que la ley otorga

consisten en que el m ism o tiene derecho a percibir la rem uneración por el
periodo en que desem peñó el cargo, siendo sus actuaciones consideradas
válidas durante el tiem po intermedio, esto es, entre la asunción del cargo
y la notificación de la ilegalidad.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 347

e) Carrera funcionaría

e.l) Concepto

El art. 3o letra f) del EA señala que la carrera funcionaría “es un sistema

integraI de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de
planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que
garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la
función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la
objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad’’.

La carrera funcionaría se inicia con el ingreso en calidad de titular a un

cargo de la planta, y se extiende hasta los cargos de jerarquía inmediatamente
inferior a los de exclusiva confianza (art. 6o EA).

La importancia de la carrera funcionaria radica en que, por tratarse de

un sistema integral de regulación del em pleo público, éste abarca todos sus
elementos.

En esta m ateria se debe tener en cuenta el art. 38 inc. Io, CPR, el cual
señala que la carrera funcionaria y sus principios deben ser garantizados
por una LOC, al igual que el ingreso, capacitación y perfeccionam iento de
sus integrantes.

También es necesario considerar el art. 45 inc. 2o LBGAE0, el que se­

ñala que la carrera funcionaria, regulada en el EA, protege la dignidad de
la función pública, fundándose en el mérito, antigüedad e idoneidad de los
funcionarios que se encuentran sometidos a ella (personal de los organismos
a los cuales se le aplica el.EA).

e.2) Concurso público 129

De acuerdo al art. 17 EA, el ingreso a la carrera funcionaria, en un

cargo de planta, se realiza por concurso público y procede en el últim o

129 Según el dictamen N° 19.194 del año 1999, “para la autoridad administrativa, el con­
curso público constituye un procedimiento reglado que necesariamente debe observar, en caso
de cubrir una vacante por la vía de! nombramiento de un titular".
348 J o rg e B er m ú d ez S oto

grado de la planta respectiva, excepto si existen vacantes de grados

superiores.

El concurso es definido como un procedim iento técnico y objetivo que

se utilizará para seleccionar el personal que se propondrá a la autoridad
facultada para hacer el nombram iento. En este procedim iento se evalúan
los antecedentes que presenten los postulantes y las pruebas rendidas (art.
18, EA).

Los llamados a concurso público deben ser publicados en el DO los días

1 ó 15 de cada mes y los factores que se considerarán en cada concurso
son:

- Estudios y cursos de formación educacional y de capacitación.

- Experiencia laboral.

- Aptitudes específicas para el desempeño de la función.

La institución respectiva deberá determ inar previam ente forma en que

cada factor será ponderado y el puntaje mínimo para ser considerado can­
didato idóneo, lo que debe ser informado, antes de que se inicie el proceso
de selección, a los concursantes.

En las pruebas que rindan los candidatos deberá mantenerse en secreto

la identidad de los concursantes, asimismo, se debe dejar constancia en acta
de los fundamentos del resultado del concurso y com unicar dicho resultado
a todos los candidatos (art. 19, EA).

El procedimiento de concurso público debe llevarse a cabo por un comité

de selección, com puesto por el jefe o encargado de personal y por quienes
integran la junta central o regional señalada en el art. 35 EA, según corres­
ponda, exceptuando al representante de personal (art. 21 inc. I o, EA).

De acuerdo al resultado del concurso, el com ité propondrá a la autoridad

que efectuará el nombramiento, un máximo de 3 candidatos para cada cargo
a proveer, correspondientes a aquellos que lograron los m ejores puntajes.
De todas formas, el concurso podrá ser declarado desierto en el caso en
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 349

que ninguno de los candidatos haya alcanzado un puntaje mínim o (art. 21

inc. 4 o y 5o, EA).

e.3) Empleo a prueba

La ley N° 19.882 introduce el sistema de empleo a prueba en el art. 25, EA.

Se trata de una facultad con que cuenta el jefe del servicio, la cual forma parte
del proceso de selección de personal, debiendo informarse a los candidatos
que se aplicará el sistema en comento antes del inicio del mismo.

El empleo a prueba es un sistema temporal de contratación por un periodo

de entre 3 y 6 meses, de acuerdo a lo que señale el jefe del servicio, el cual
no puede ser prorrogado ni extenderse más allá de dichos plazos.

El funcionario a prueba es considerado para todos los efectos como

empleado a contrata y tendrá todos los derechos y obligaciones que con­
ciernen a los funcionarios en las tareas que correspondan al cargo vacante
concursado.

Dentro de los treinta días anteriores a cum plir el periodo de empleo a

prueba el jefe del servicio debe realizar una evaluación del desempeño del
funcionario, previo informe del jefe directo de éste. Si es evaluado en forma
satisfactoria será designado titular en el cargo correspondiente.

e.4) Promoción

Según el art. 53 del EA, "la promoción se efectuará por concurso interno
de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fscalizadores y técni­
cos y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de administrativos
v de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas

El concurso se realizará por un com ité de selección, com puesto de

acuerdo a lo señalado en el art. 21 EA y por 2 representantes del personal
elegidos por éste.

Los factores que deben considerarse para la provisión del cargo son:
capacitación pertinente, evaluación del desempeño, experiencia calificada
y aptitud para el cargo, cada uno con una ponderación de 25%.
350 J orge B erm ud ez S oto

Las condiciones y procedimientos que pueden adoptar los concursos

internos se encuentran señalados en el art. 53 incs. 5o y 6o del EA.

El art. 55 del EA dispone acerca de los funcionarios que serán inhábiles

para ser promovidos, señalando que corresponderán a:

-A q u éllo s que no hubieren sido calificados en lista de distinción o buena

en el periodo inm ediatamente anterior;

- Aquéllos que no hubieren sido calificados durante dos periodos con­

secutivos;

- Quienes hubieren sido objeto de la medida disciplinaria de censura,

en más de una oportunidad, en los doce meses anteriores de producida la
vacante, y

- Quienes hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de multa

dentro de los doce meses anteriores de producida la vacante.

Por mandato del art. 60 del EA, incorporado por la ley N° 19.882, “un
reglamento contendrá las normas complementarias orientadas a asegurar la
objetividad, transparencia, no discriminación, calidad técnica y operación
de los concursos para el ingreso, para la promoción y para cualquiera otra
finalidad con que estos se realicen

f) Obligaciones funcionarías

El art. 61 EA señala como obligaciones de cada funcionario las siguientes:

- Desempeñar personalmente las labores de su cargo de forma regular y

continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación (ver cap. XII, 3, c).

- Orientar sus funciones al cum plim iento de los objetivos de la institu­

ción.

- Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia.

- Cumplir la jom ada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios

que ordene el superior jerárquico.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 351

- Cum plir las destinaciones y com isiones de servicio.

- O bedecer las órdenes im partidas por el superior jerárquico. Esta obli­

gación debe ser com plem entada con el art. 62 del EA, que dispone para
el caso en que el funcionario estima que la orden es ilegal, señalando que
deberá representarla por escrito, pero si el superior reitera la orden, deberá
cum plirla quedando exento de toda responsabilidad.

- O bservar el principio de probidad administrativa.

- Guardar secreto respecto de aquellos asuntos que tengan carácter de

reservado.

- O bservar una vida social acorde con la dignidad del cargo.

- Proporcionar los datos que la institución le solicite.

- Denunciar a la justicia los delitos y a la autoridad competente los hechos

irregulares de que tom e razón.

- Rendir fianza cuando tenga la adm inistración y custodia de fondos

o bienes de acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría
General de la República.

- Justificarse ante el superior de los cargos que se le han formulado con

publicidad, en el plazo que el mismo fije. De acuerdo al art. 63 del EA, si
los cargos com prom eten el prestigio de la institución, el superior debe or­
denar al inculpado publicar sus descargos en el medio de com unicación en
el cual se formularon, haciendo uso del derecho de rectificación y respuesta
que confiere respectiva ley.

En el caso de las autoridades y jefaturas, a lo dispuesto en el art. 61 debe

agregarse lo señalado en el artículo 64 del EA, que establece para este tipo
de cargos las siguientes obligaciones especiales:

- Ejercer control jerárquico, extendiéndose a la eficiencia, eficacia en

el cum plim iento de los fines establecidos y a la legalidad y oportunidad de
las actuaciones, reiterando la obligación que ya estaba consagrada en el
artículo 11 de la LBGAE°.
352 J orge B erm údez S oto

- Velar por el cum plim iento de los planes y la aplicación de las normas,
obligación sim ilar a aquella establecida en el art. 12 de la LBGAE°, con la
salvedad de que esta última va dirigida en forma específica a las autoridades
y funcionarios que puedan elaborar planes o dictar normas.

- Cum plir sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones

claras y objetivas de general aplicación.

f .l ) Jornada de trabajo

La jom ada de trabajo de los funcionarios puede ser desarrollada de forma

ordinaria y extraordinaria. La jom ada ordinaria, según el art. 65 del EA, será
de 44 horas semanales, de lunes a viernes, no pudiendo exceder de 9 horas
diarias. Por razones de buen servicio, caben también las jom adas parciales,
caso en el cual los funcionarios tendrán remuneración proporcional.

Por su parte, las autoridades señaladas en el art. 66 inc. I o del EA pueden

ordenar jom adas extraordinarias para desarrollar tareas im postergables130.
Tales tareas pueden ejecutarse a continuación de la jo m ad a ordinaria, de
noche o en días sábados131, domingos o festivos. Para com pensar el trabajo
extraordinario, se otorgará un descanso com plem entario igual al tiempo
trabajado más un aumento de 25%, y si ello no es posible, se compensará
a través de un recargo a las remuneraciones de acuerdo a lo expresado en
el art. 66 inc. 2o del EA.

Por último, se debe hacer presente la jo m ad a continua de trabajo, esta­

blecida por el decreto N° 1.897 del año 1965, del M inisterio del Interior,
para los servicios públicos de ciudades señaladas en el m ism o132. Según
las disposiciones del decreto, los distintos servicios públicos que enumera
deberán cumplir con las especificaciones que la norma señala, disponiéndose
además que la jom ada de trabajo debe interrumpirse por treinta minutos,

130 De acuerdo a la jurisprudencia, la jom ada extraordinaria tiene el carácter de obligatoria

para el personal al cual se le designa.
131 El día sábado es considerado inhábil, administrativamente, debido a que las labores que
se ejecutan esos días tienen carácter de extraordinario.
132 Dichas ciudades son: Santiago, Valparaíso, Viña del Mar, Concepción, Talcahuano,
Tomé, Penco, Lota, Chiguayante y Coronel.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 353

que serán destinados a la colación de los funcionarios, lapso que forma parte
de dicha jornada, siendo de cargo del em pleador del respectivo servicio
público. A través de decretos posteriores esta jo m ad a se implantó también
en otras ciudades y comunas.

El art. 65 inc. final del EA establece que “los funcionarios deberán

desempeñar su cargo en forma permanente durante la jornada ordinaria
de trabajo Sin embargo, no se ha señalado legalmente la forma en que
se controlará tal obligación. A raíz de esto, la jurisprudencia ha expresado
que para controlar la asistencia del personal a su trabajo, la jefatura supe­
rior del servicio respectivo deberá im plantar los controles que considere
necesarios para cum plir con dicho deber, los cuales se aplicarán a todos
los funcionarios afectados, sin im portar la naturaleza de las funciones que
realiza ni su jerarquía.

f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios

Sin perjuicio de que los funcionarios públicos deban cum plir con las
obligaciones que son propias de su cargo ante una determ inada institución
y en un lugar específico, la legislación contem pla una serie de figuras que
alteran la situación habitual relativa al desempeño de las funciones pú­
blicas, modificando alguno de los factores que rodean dicho desempeño.
Estas figuras corresponden a la destinación, la comisión de servicio y los
cometidos funcionarios.

La destinación implica el desempeño de servicios en cualquier localidad,

en un em pleo de la mism a institución y jerarquía (art. 73 inc. 2o, EA). Esta
figura procede sólo dentro de la institución en la que se presta servicios,
respecto de funciones propias del cargo y corresponde al jefe de servicio
decidirla.

La destinación puede implicar, además, un cam bio de la residencia ha­

bitual del funcionario. En este caso, el destinatario de la medida deberá ser
notificado de la mism a con un mínimo de 30 días de anticipación (art.74
inc. I o, EA).

Por su parte, en la comisión de servicios los funcionarios pueden ser

designados para desem peñar funciones ajenas al cargo en la mism a institu­
354 J orge B er m ú d ez S oto

ción o en una distinta, tanto en el territorio nacional como en el extranjero

(art. 75, EA). De acuerdo al art. 76 EA, la com isión de servicios no puede
durar más de tres meses por cada año calendario, exceptuándose el caso de
estudios en el país o en el extranjero. No obstante, las com isiones podrán
ser renovadas por iguales períodos pero no más allá de un año. En casos
calificados, el Presidente de la República, a través de un decreto supremo
fundado, podrá extender el período de las com isiones de servicio hasta un
plazo máximo de 2 años. Vencidos estos plazos los funcionarios no podrán
ser designados nuevam ente en comisión de servicio, hasta que transcurra
el plazo mínimo de un año.

El sometimiento a la comisión de servicio conlleva distintos derechos

para los funcionarios, tales como:

- Derecho a viáticos: Sendos decretos del M inisterio de H acienda han

fijado los montos de viáticos para funcionarios en com isión de servicio en
Chile y en el extranjero.

- Derecho a realizar trabajo extraordinario: Tienen derecho a recibir

rem uneraciones por la jom ada extraordinaria cuando la desarrollen.

Por último, de acuerdo con el art. 78 del EA, los funcionarios públicos
pueden cum plir cometidos funcionarios que los obliguen a desplazarse den­
tro o fuera del lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas
inherentes al cargo a que sirven. Estos cometidos no requieren ser ordenados
formalmente, salvo en aquellos casos en que originen gastos para la insti­
tución, tales como pasajes, viáticos u otros análogos, en cuya situación se
dictará la respectiva resolución o decreto que lo encomiende.

De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, los cometidos funcionarios

deben ser transitorios, y en el caso de no establecerse una fecha de término
éstos pasan a ser destinaciones.

f.3) Subrogación

Según el art. 79 EA, la subrogación procede cuando el titular o suplente

de un cargo no lo está desempeñando efectivamente. Tiene como fundamento
la continuidad del servicio público.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 355

El funcionario, de la m ism a unidad, que siga en el orden jerárquico y

reúna los requisitos será el que asumirá las funciones por el solo m inisterio
de la ley.

Sin embargo, de acuerdo al art. 81 del EA, la autoridad competente puede

determinar otro orden de subrogación en los casos de cargos de exclusiva
confianza, y cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los
requisitos para desem peñar las labores correspondientes.

El funcionario subrogante no tendrá derecho al sueldo del cargo que

desempeñe en calidad de tal, excepto si éste se encuentra vacante o si el
titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración
(art. 82 EA), y sólo si la subrogación tiene una duración superior a un mes
(art. 83 EA).

f.4) Prohibiciones de los funcionarios

Las prohibiciones, señaladas en el art. 84 EA, se refieren a actividades

que le están total o parcialm ente vedadas al funcionario. Ellas son:

- Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté

legalmente investido o no le hayan sido delegadas.

- Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés

él, su cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive
o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a él por adop­
ción. Esta prohibición se debe relacionar con el art. 240 del Código Penal,
el cual tipifica como fraude impropio a uno de los delitos funcionarios que
consisten en falta a la probidad.

-A c tu a r en ju icio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses

del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate
de un derecho que ataña directam ente al funcionario, su cónyuge, sus pa­
rientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta
el segundo grado, y las personas ligadas a él por adopción.

- Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, testigo o perito,

respecto de hechos de que hubiere tom ado conocimiento en el ejercicio
356 J o r g e B er m ú d ez S oto

de sus funciones, o declarar en ju icio en que tenga interés el Estado o sus

organismos, sin previa com unicación a su superior jerárquico.

- Someter a tramitación innecesaria o dilación los asuntos entregados

a su conocimiento o resolución, o exigir para estos efectos docum entos o
requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes. Es necesario se­
ñalar que el art. 8o LBGAE°, dispone que los órganos de la Administración
deben procurar la simplificación y rapidez de los trám ites, siendo los pro­
cedimientos ágiles y expeditos, sin otras formalidades que las establecidas
por la ley.

- Solicitar, hacerse prom eter o aceptar donativos, ventajas o privilegios

de cualquier naturaleza para sí o para terceros. Cabe tener presente que
en caso de incurrir en esta prohibición, el funcionario estaría cometiendo
cohecho tipificado en los arts. 248 a 251 del Código Penal.

- Ejecutar actividades, ocupar tiem po de la jo m ad a de trabajo o utilizar

personal, materia o información reservada o confidencial del organismo
para fines ajenos a los institucionales.

- Realizar actividad política dentro de la Administración del Estado, idea

que también se encuentra consagrada en el art. 19 de la LBGAE°.

- O rganizar o pertenecer a sindicatos dentro de la A dm inistración del

Estado; dirigir, prom over o participar en huelgas, interrupción o parali­
zación de actividades totales o parciales, en la retención indebida de per­
sonas o bienes, y en otros actos que perturben el norm al funcionam iento
de los órganos de la A dm inistración del Estado. Esta disposición debe
relacionarse con el art. 19 N° 16 inc. 6o CPR, que establece la prohibición
para los funcionarios del Estado y de las m unicipalidades de declararse
en huelga.

-A te n ta r contra los bienes de la institución, com eter actos que produzcan

la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o dism i­
nuyan su valor o causen su deterioro.

- Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o pri­

vadas o participar en hechos que las dañen.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 357

f.5) Incompatibilidades/compatibilidades

La incompatibilidad corresponde a una circunstancia material o jurídica

que impide a una determinada persona entrar o seguir en el desempeño de un
cargo público. Debe señalarse que las incom patibilidades son establecidas
expresamente por el legislador, por lo tanto, constituyen un número cerrado,
siendo la regla general la de la compatibilidad. Entre las incompatibilidades
que m enciona el EA se cuentan:

- Incompatibilidad por razones de matrimonio, parentesco por consan­

guinidad (hasta tercer grado) o afinidad (segundo grado) o adopción en
una misma institución (art. 85 EA). Las incompatibilidades por razón de
m atrim onio o parentesco se aplican cualquiera sea la condición en que se
desempeñen los cargos: titular, suplente, subrogante o a contrata. La incom­
patibilidad, específicamente, dice relación con el hecho de que nunca puede
producirse una relación jerárquica entre cónyuges o parientes, de modo que
en este caso la incompatibilidad es absoluta. N o rige esta incompatibilidad
entre los ministros de Estado y los funcionarios de su dependencia.

- Incompatibilidad entre empleos del EA (art. 86 EA). Se trata de una

incompatibilidad entre empleos del estatuto, como también otras funciones
que se presten al Estado. Pero no alcanza a los empleos del campo privado.
En principio, quedan excluidos aquellos servidores contratados a honorarios,
salvo que la glosa de la ley de presupuestos en base a la cual se contratan
les dé el carácter de agentes públicos. Esta incompatibilidad incluye a los
cargos de elección popular.

- Incompatibilidades de la LBGAE° (art. 55 bis y 56).

No obstante lo señalado en el art. 86 del EA, el art. 87 señala que hay

com patibilidad entre los cargos regulados por el EA y:

- Cargos docentes hasta un máximo de doce horas semanales.

- Ejercicio de funciones a honorarios, fuera del horario de trabajo.

- Ejercicio de un máximo de dos cargos de miembros de consejos o

juntas directivas.
358 J o rg e B er m ú d ez S oto

- Con la calidad de contrata, suplente o subrogante.

- Cargos de exclusiva confianza o cuyo nom bram iento sea por plazos
determinados.

- Directivos superiores de establecim ientos de educación superior del

Estado.

Por su parte, el art. 88 del EA se refiere a la com patibilidad de las rem u­

neraciones, debiendo tener presente en este punto los dispuesto en el art.
82 del EA, en cuanto a la imposibilidad de gozar de la rem uneración del
cargo que se subroga.

El efecto de las incom patibilidades consiste en que, si en el caso de

funcionarios ligados por una relación jerárquica se produjera algún vínculo
conyugal o de parentesco, el subalterno deberá ser destinado a otra función
en que dicha relación no se produzca. En las demás situaciones, si un fun­
cionario fuera nom brado en un cargo incompatible y asumiere el nuevo
empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior.

g) Derechos funcionarios

g.l) Derechos en general

El art. 89 EA señala que todo funcionario tendrá derecho a:

- Estabilidad en el empleo. Este es el denominado “derecho a la función”,

el cual im plica que el funcionario, legalmente investido, perm anece en su
cargo y lo desem peña de acuerdo a los principios que rigen el em pleo pú­
blico. Este derecho perdura mientras no concurra alguna causal de cesación
de funciones señaladas en el art. 146 E A 133, disposición com plementada
por el art. 46 inc. I o de la LBGAE°.

133 El art 146 del EA dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes
causales: a) A ceptación de renuncia; b) O btención de jubilación, pensión o renta vitalicia
en un régim en previsional, en relación al respectivo cargo público; c) D eclaración de va­
cancia; d) D estitución; e) Supresión del em pleo; f) Térm ino del período legal por el cual
se es designado, y g) Fallecim iento” .
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 359

-A sc e n d e r en el respectivo escalafón.

- Participar en los concursos.

- H acer uso de feriados, permisos y licencias.

- Recibir asistencia en los casos de accidentes en actos de servicio o en­

fermedad contraída como consecuencia del desempeño de sus funciones.

- Participar en las acciones de capacitación.

- G ozar de las prestaciones y beneficios de previsión y bienestar.

- Protección de la maternidad, la cual se verificará en conformidad con

lo dispuesto en el Título II, Libro II del Código del Trabajo.

Además, de acuerdo al art. 90 EA, tienen derecho a ser defendidos y a

que la institución a que pertenecen persiga la responsabilidad civil y criminal
de las personas que atenten en contra de su vida o su integridad corporal
con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los
injurien o calumnien en cualquier forma.

También tiene derecho a ocupar la vivienda que exista en la institución,

junto a su familia, cuando su trabajo sea de m antención o vigilancia perm a­
nente del recinto y deba vivir ahí obligadam ente134 (art. 91 EA).

g.2) Derecho a permuta de cargos

El art. 92 del EA señala que la perm uta “consistirá en el cambio volun­

tario de sus respectivos cargos entre dos funcionarios titulares de igual
grado de la respectiva planta, siempre que posean los requisitos legales y
reglamentarios para ocupar los respectivos empleos, y la aceptación de las
autoridades facultadas para hacer los nombramientos ”. Esta no se podrá
solicitar en cargos que sean de exclusiva confianza.

134 Si no está obligado, de acuerdo a sus funciones, a morar en esa vivienda, tiene derecho
:gualmente a vivir en ella pagando una renta determinada en el inciso segundo del art. 85
EA.
360 J orge B erm údez S oto

La consecuencia que existe para los funcionarios que perm uten sus
cargos, es que ellos pasarán a ocupar en el escalafón el último lugar del
respectivo grado, hasta que obtengan una nueva calificación.

g.3) Derecho a remuneraciones y demás asignaciones adicionales

Se ha establecido en los arts. 93 a 101 del EA las normas aplicables a las

rem uneraciones que tienen derecho a recibir los funcionarios. Dentro de los
aspectos más relevantes se destaca que las remuneraciones:

- Deben ser pagadas en forma regular y completa.

- Se devengarán desde el día en que el funcionario asume el cargo y se

pagan mensualmente.

- Pueden ser embargables hasta en un cincuenta por ciento, por resolu­

ción judicial ejecutoriada.

- Sólo puede deducirse de ellas cantidades que correspondan al pago

de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas por
las leyes.

- No pueden anticiparse.

El art. 98 del EA enum era las asignaciones que tienen derecho a percibir
los funcionarios. Tales asignaciones son: por pérdida de caja, m oviliza­
ción, horas extraordinarias, cam bio de residencia, viáticos, pasajes u otros
análogos y las dem ás establecidas en leyes especiales. Para el cobro de
estas asignaciones se cuenta con un plazo de 6 meses desde que ellas se
hicieron exigibles, prescribiendo este derecho una vez transcurrido este
periodo.

g.4) Derecho a feriados

El art. 102 del EA establece que: ‘‘se entiende por feriado el descanso
a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remunera­
ciones durante el tiempo y bajo las condiciones que más adelante se
establecen
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 361

El feriado corresponde a cada año calendario y variará dependiendo de

los años de servicio que el funcionario tenga:

- 15 días hábiles para los funcionarios con menos de 15 años de servicio.

- 20 días para los funcionarios entre 15 y 20 años de servicio.
- 25 días para los funcionarios con más de 20 años de servicio.

Cabe tener presente que para estos efectos los días sábado son conside­
rados inhábiles.

g.5) Permisos

Se entiende por permiso la ausencia transitoria de un funcionario de la

institución, en los casos y condiciones que la ley señala. De todas formas, el
jefe del servicio puede conceder o negar discrecionalmente tales permisos
(art. 108, EA).

Por razones particulares se pueden solicitar también los denominados

días adm inistrativos, que son permisos que pueden ser de máximo 6 días
hábiles en el año, con goce de remuneraciones, y que pueden fraccionarse
por días o medios días (art. 109, EA).

Por último, de acuerdo al art. 110 EA, se puede solicitar permiso sin
goce de remuneraciones:

- Por un máximo de seis meses en el año, por motivos particulares.

- Para perm anecer en el extranjero, hasta por dos años..

De todas formas, los límites recién señalados no serán aplicables en el

caso de funcionarios que obtengan becas otorgadas de acuerdo a la legis­
lación vigente.

g. 6) Licencias médicas

Según el art. 111 del EA, “se entiende por licencia médica el derecho
que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo
durante un determinado lapso, con elfin de atender el restablecimiento de
362 J orge B erm údez S oto

su salud, (...) Durante su vigencia el funcionario continuará gozando del

total de sus remuneraciones ”. Este derecho se encuentra regulado en el EA
en los arts. 111, 112 y 113.

g. 7) Prestaciones sociales

El EA consagra una serie de derechos correspondientes a prestaciones

que benefician al funcionario o a su familia en caso de fallecimiento o
accidente del primero, las cuales son consagradas y detalladas en los arts.
114 a 118 EA, tales como, por ejemplo, el derecho a percibir la rem unera­
ción del último mes del funcionario fallecido, a afiliarse al bienestar social,
asignación fam iliar maternal, etc.

g.8) Derecho a ejercer cualquier profesión o industria

De acuerdo al art. 56 de la LBGAE°, todo funcionario tiene derecho a

ejercer cualquier profesión o industria, mientras sea conciliable con su posi­
ción en la A dm inistración del Estado, y siempre que con ello no se perturbe
el fiel y oportuno cum plim iento de sus deberes funcionarios. Esto será sin
perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley.

g. 9) Derechos del denunciante de violaciones a! principio de probidad

Según lo disponen los arts. 90 A y 90 B del EA, el funcionario que de­

nuncia hechos que pueden ser constitutivos de violaciones al principio de
probidad tienen derecho a lo siguiente:

- Que su identidad sea m antenida en secreto respecto de terceros, así

como los datos que perm itan determ inarla y la inform ación y documentos
que sustentan la denuncia. Si el denunciante solicitare esta reserva, quedará
prohibida la divulgación, en cualquier forma, de esta información. La infrac­
ción de esta obligación dará lugar a las responsabilidades adm inistrativas
que correspondan (art. 90 B, inc. 3o y 4 o).

- No podrá ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del

empleo o de destitución (art. 90 A letra a).

- No ser trasladado de localidad o de la función que desempeñe sin au­

torización por escrito (art. 90 A letra b).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 363

- No ser objeto de precalificación anual si el denunciado fuese su superior

jerárquico (art. 90 A letra c).

g.10) Prescripción de los derechos

De acuerdo con el art. 161 EA, los derechos funcionariales consagrados

en el estatuto, prescriben en un plazo de dos años desde que se hicieron
exigibles.

h) Responsabilidad administrativa

h.l) Concepto y consagración

Corresponde a la responsabilidad que tiene el empleado público, por el

hecho de ser tal, y que surge por infracción a sus obligaciones y deberes
funcionarios.

Las disposiciones que consagran esta responsabilidad son las siguientes:

- Arts. 119 a 145 EA de la responsabilidad administrativa.

-A rts . 157 a 159 E A de la extinción de la responsabilidad administrativa.

- Arts. 4o, 42 y 46 inc. 2o LBGAE°: los dos prim eros arts. señalan que
el Estado es responsable por los daños que causen los órganos de la A dm i­
nistración en el ejercicio de sus funciones, la que procederá sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiera corresponder al funcionario que los hubiese
ocasionado. El art. 42, por su parte, determ ina el factor de im putación de
la responsabilidad del órgano adm inistrativo, correspondiente a la falta de
servicio (sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el funcionario)
(ver cap. XV, 2, c.3). Por último, el art. 46 inc. 2o dispone que el incum ­
plimiento a las obligaciones debe acreditarse por investigación o sumario
administrativo.

h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades

El art. 120 del EA establece que "la sanción administrativa es indepen­

diente de la responsabilidad civil y penal (...) ". Por tanto, las resoluciones
364 Jorge B erm úd ez S oto

dictadas en dichos ám bitos no excluyen la posibilidad de sancionar adm i­

nistrativam ente y por los mismos hechos al funcionario135.

De manera clásica, la responsabilidad ha sido clasificada en distintos ti­

pos: civil, penal, administrativa y política. Estas clases de responsabilidades
no sólo son aplicables a los particulares, sino tam bién a los funcionarios
públicos.

A continuación señalaremos lo esencial de cada tipo de responsabili­

dad:

- Civil: Esta responsabilidad puede presentarse en dos casos. El prim e­

ro se basa en el daño o perjuicio patrim onial que sufre la Administración,
sin embargo, es necesario que el funcionario infrinja sus obligaciones con
dolo o culpa, para que concurra esta responsabilidad. El segundo ocurre
cuando el daño es causado a un adm inistrado, éste se dirige en contra de la
A dm inistración, la cual asume la responsabilidad, pero teniendo derecho a
repetir en contra del funcionario responsable.

- Penal: En este caso, la infracción en que incurre el em pleado es sus­

ceptible de delito funcionario tipificado en el Código Penal.

- Política : Esta se refiere a la acusación constitucional y el juicio político,

consagrados en los arts. 52 N° 2 y 53 N° 1 CPR, respectivamente.

En el caso de la responsabilidad administrativa, ésta se materializa, desde

la perspectiva formal, en dos tipos:

- Anotaciones : Son estam padas en la hoja de vida del funcionario. En

estricto rigor, esta no constituye responsabilidad adm inistrativa, sino que
tiene consecuencias para efectos de la calificación y la ubicación en el es­
calafón del respectivo funcionario.

- Medidas disciplinarias'. Éstas se hacen efectivas previa tram itación y

acreditación de la infracción al deber u obligación en el respectivo sumario

135 Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia, la cual señala que la autoridad adminis­
trativa puede y debe aplicar una medida disciplinaria independiente de los procesos seguidos
en los Tribunales de Justicia.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 365

adm inistrativo o en la investigación sumaria. Se aplican tom ando en cuenta

la gravedad de la infracción y las atenuantes y agravantes que señale el
mérito de los antecedentes.

h.3) Medidas disciplinarias

El dictamen N° 29.382 de 1993 de la CGR señala que “las medidas

disciplinarias son los medios que la ley contempla para castigar alfuncio­
nario que infringe sus deberes de tal, previo un proceso formal destinado a
establecer su responsabilidad administrativa, según decisión de la autoridad
con potestad punitiva para imponer esas sanciones

Estas medidas son establecidas en el art. 121 del EA y corresponden a

las siguientes:

- Censura: Consiste en la reprensión por escrito que se hace al funciona­

rio, de la que se deja constancia en su hoja de vida, mediante una anotación
de dem érito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente (art.
122 del EA).

- Multa: De acuerdo al art. 123 del EA, ésta consiste en la privación de

un porcentaje de la remuneración correspondiente, no pudiendo ser inferior
al 5% ni superior al 20% de ella, manteniéndose, eso sí, el funcionario en el
cargo. De la multa se deja constancia mediante una anotación de demérito en
la hoja de vida, de acuerdo a la siguiente escala: menos de 10%, 2 puntos;
más de 10% y menos de 15%, 3 puntos; más de 15%, 4 puntos.

- Suspensión del empleo : Corresponde a la privación temporal del em ­

pleo, desde 30 días hasta tres meses, con goce de entre 50% y 60% de las
remuneraciones, pero el funcionario no puede hacer uso de los derechos
que le corresponden según el cargo. Se deja constancia en la hoja de vida
con anotación de dem érito de 6 puntos (art. 124 del EA).

- Destitución: El art. 125 del EA establece que es la decisión de la

autoridad facultada para hacer el nom bram iento de poner térm ino a los
servicios del funcionario. Procede cuando los hechos acreditados en sum a­
rio adm inistrativo (no procede como resultado de investigación sumaria)
constituyen:
366 Jorge B erm úd ez S oto

• Grave vulneración del principio de probidad administrativa;

• Ausentarse sin motivo justificado por más de tres días consecutivos;

• Infringir el art. 84 letras i), j) y k) del EA;

• Condena por crim en o simple delito;

• Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probi­

dad de las que afirma tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las
cuales se constató su falsedad o el ánimo de perjudicar al denunciado, y

• Demás casos que señale el EA o leyes especiales.

Según lo que señala la segunda parte del inc. Io del art. 120 del EA, el
funcionario que ha sido destituido producto de la com isión de un delito y
resulta absuelto o sobreseído definitivamente en la causa criminal, deberá
ser reincorporado en su cargo. Si el funcionario fue sancionado con otra
m edida y resulta absuelto o sobreseído definitivamente, puede solicitar la
reapertura del sumario.

h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios

Estos procedim ientos adm inistrativos pretenden verificar la infracción

de las obligaciones funcionarías y así determ inar la responsabilidad ad­
ministrativa del funcionario. Se traducen en una investigación sumaria o
sumario adm inistrativo136.

i) Investigación sumaria

De acuerdo al art. 126 del EA, si se estima que un hecho puede ser sancio­
nado con una medida disciplinaria o si lo dispone expresamente la ley, el jefe
del servicio, secretario regional ministerial o director regional de servicios
desconcentrados, ordenarán una investigación sumaria. Dicha investigación

136 El debido proceso es una garantía que también se aplica en el ámbito administrativo, la
que implica, como mínimo, la imposibilidad de aplicar una sanción de plano o sin un procedi­
miento administrativo previo.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 367

está destinada a verificar la existencia de los hechos, y la determ inación de

la individualización y participación de los responsables.

Se trata de un procedim iento verbal, pero se debe levantar un acta ge­

neral en que se deje constancia de los hechos, firmada por los que hayan
declarado, y a la cual se agregan los docum entos probatorios.

La investigación tiene un plazo de 5 días de duración y la lleva adelante

un funcionario denom inado investigador. Transcurrido dicho plazo, si pro­
cede, se formularán cargos debiendo ser contestados dentro de los 2 días
siguientes a la notificación de éstos. El inculpado puede rendir pruebas sobre
los hechos en un plazo no superior a 3 días.

Vencido el plazo, el investigador term inará el procedim iento con un

informe o vista que se eleva a la autoridad que decidió el inicio de la in­
vestigación sumaria.

La investigación sumaria, de todas formas, tiene un límite, consistente en

que producto de ella no puede aplicarse la sanción de destitución, excepto
los casos establecidos en el EA.

La autoridad que ordenó la investigación, una vez que conoce el informe,

dicta una resolución, la que debe ser notificada al afectado. Éste podrá inter­
poner recurso de reposición dentro de 2 días ante el que dictó la resolución,
en subsidio, puede apelar para ante el jefe superior de la institución, pero
sólo procede en el caso que la medida haya sido aplicada por otra autoridad.
La reposición o apelación tiene un plazo de 2 días para ser resuelta.

Por último, el art. 127 del EA establece la posibilidad de que la auto­

ridad com petente disponga que la investigación sumaria prosiga como un
sumario adm inistrativo, en aquellos casos en que durante el transcurso de
la investigación se constata la gravedad de los hechos.

ii) Sumario administrativo

El sum ario adm inistrativo, tal como la investigación sumaria, es un

procedim iento adm inistrativo que busca determ inar la responsabilidad
adm inistrativa que pudiera recaer sobre un funcionario, sin embargo, el
368 Jorge B erm úd ez S oto

sumario administrativo se caracteriza por proceder ante hechos que revisten

tal naturaleza o gravedad que lo hacen exigible. Según el art. 129 del EA, la
instrucción de un sumario adm inistrativo será ordenada por el jefe superior
de la institución, el secretario regional ministerial o el director regional de
servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, a través de una
resolución, en la cual designará al fiscal que estará a cargo del mismo.

El fiscal designado debe tener igual o mayor jerarquía que el funcionario

involucrado en los hechos que se investiguen137. El art. 130 del EA dispone,
además, que el fiscal designará a un actuario, que puede pertenecer a cual­
quier institución de la Adm inistración del Estado, y que fungirá como m i­
nistro de fe del procedimiento, certificando las actuaciones del sumario. Para
los efectos legales, se entiende que el actuario está en com isión de servicio.

Según lo establece el art. 135 inc. Io del EA, el fiscal tendrá amplias
facultades para realizar la investigación y los funcionarios están obligados
a prestar su colaboración. Podrá, además, establecer como medidas preven­
tivas la suspensión o destinación transitoria del funcionario inculpado a otro
cargo dentro de la misma institución o ciudad (art. 136 del EA).

La investigación tiene como plazo máximo 20 días, los cuales pueden

ser prorrogados por hasta 60 días en casos calificados, si existen diligencias
pendientes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza mayor (art.
135 inc. 2o y 3o, EA). Terminado el plazo se cierra la investigación y se
formulan cargos o se sobreseerá. Si la propuesta del fiscal es el sobresei­
miento, se envían los antecedentes a quien ordenó el sumario, el cual podrá
aceptarlo o rechazarlo. En este último evento dispondrá que se complete la
investigación dentro de cinco días (art. 137, EA).

El art. 145 del EA señala que: “Los plazos señalados en el presente título
serán de días hábiles

En caso de ser procedente, el fiscal form ulará cargos, m om ento a par­

tir del cual el sumario dejará de ser secreto. Dichos cargos deberán ser
respondidos por el inculpado, en un plazo de 5 días. En casos calificados,

137 En el caso de aparecer involucrado en los hechos un funcionario de mayor grado, el

fiscal continuará con el procedimiento hasta que se cierre la investigación.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 369

podrá prorrogarse el térm ino señalado por otros cinco días, siem pre que
la prórroga haya sido solicitada antes del vencim iento del plazo. En su
escrito el inculpado solicitará pruebas, adem ás de m anifestar sus alegacio­
nes y defensas. Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal señalará
plazo para tal efecto, el que no podrá exceder en total de veinte días (art.
138, EA).

Contestados los cargos o vencido el término probatorio, el fiscal emitirá

un dictamen, dentro de cinco días, en el que propone la absolución o la san­
ción (art. 139, EA). Esta se eleva al jefe del servicio, el secretario regional
ministerial o el director regional de servicios nacionales desconcentrados,
según corresponda, el que resolverá absolver o aplicar la medida discipli­
naria, pudiendo también ordenar la realización de nuevas diligencias (art.
140, EA).

El art. 141 del EA establece que en contra de la resolución que ordene

aplicar una medida disciplinaria procederá:

- Reposición ante la m ism a autoridad;

-A p elac ió n , en subsidio, ante el superior jerárquico del que impuso la

sanción, el cual sólo podrá tener un carácter subsidiario de la reposición,
para el caso en que esta no sea acogida.

Ambos deben ser fundados y tienen como plazo cinco días desde la no­
tificación y serán resueltos dentro de los cinco días siguientes. En caso de
acogerse la apelación o de que se decrete una m edida distinta, se devolverá
la resolución con el sumario a la autoridad competente, para que dentro de
5 días dicte la resolución correspondiente (art. 142, EA).

Finalmente, se debe tener presente que para el caso de los sumarios ad­
ministrativos ordenados instruir por la Contraloría General de la República,
la resolución del mismo está sometida al trám ite de tom a de razón.

h.5) Extinción de la responsabilidad administrativa

Según lo dispuesto en el art. 157 del EA, la responsabilidad administrativa

del funcionario se extingue por:
370 J orge B erm úd ez S oto

- Muerte. El fallecimiento del funcionario constituye un supuesto de

decaimiento del acto adm inistrativo de nombram iento, al desaparecer el
supuesto de hecho sobre el que recaía.

- Haber cesado en sus funciones. Sin em bargo, si se encontrare en

tramitación un sumario adm inistrativo, en el que estuviere involucrado el
funcionario y éste cesa en sus funciones, el procedim iento administrativo
continuará hasta su término normal, debiéndose anotar en la hoja de vida la
sanción que el mérito del sumario determ ina (art. 147 inc. final, EA).

- El cumplimiento de la sanción.

- Prescripción. Esta tiene un plazo de cuatro años desde la acción u

om isión que le dio origen a la acción disciplinaria, y si es constitutiva de
delito, prescribe conjuntamente con la acción penal (art. 158, EA).

i) Cesación de funciones

El art. 89, EA, señala que: “Todo funcionario tendrá derecho a gozar
de estabilidad en el empleo (...) ”, derecho que debe relacionarse con el art.
46 inc. Io de la LBGAE°, el cual establece que el personal sometido al EA,
goza de estabilidad en el empleo y sólo puede cesar en sus funciones por
una causa legal.

El art. 146 del EA señala cuales son las causas por las que un funcionario
cesa en el cargo:

-Aceptación de renuncia. Según el art. 147 EA: “La renuncia es el acto

en virtud del cual el funcionario manifiesta a la autoridad que lo nombró
la voluntad de hacer dejación de su cargo La renuncia se presenta por
escrito, y sólo produce efecto, una vez tram itado totalm ente el decreto o
resolución que la acepta. Ésta puede ser retenida por la autoridad, en caso
de que el funcionario se encuentre sometido a sumario.

En los cargos de exclusiva confianza, el Presidente de la República o la

autoridad correspondiente, deberán pedir la renuncia del funcionario para los
efectos de su remoción. Si ésta no es presentada en las 48 horas siguientes,
el cargo se declara vacante (art. 148 del EA).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 371

-Jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional. El fun­

cionario cesa en sus funciones desde que, según lo dispuesto en las normas
pertinentes, debe com enzar a recibir la pensión respectiva (art. 149 del EA).

- Declaración de vacancia. El art. 150 EA señala las causales por las

cuales procederá la declaración de vacancia, correspondiendo a:

• Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. El

art. 151 del EA dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar
como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de
licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en
los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se
considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior,
las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este
Estatuto y el Título II, del Libro 11, del Código del Trabajo ”. Por su parte, el
art. 152 EA dispone: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un
funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de
seis meses, contado desde lafecha en que se le notifique la resolución por la
cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado
no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar
de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses, el
funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remunera­
ciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador ”.

• Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la A d­

ministración del Estado;

• Calificación del funcionario en lista de eliminación o condicional, de

acuerdo con lo dispuesto en el art. 50, y

• Por no presentación de la renuncia en el lapso de 48 horas de su reque­

rimiento, según lo señalado en el art. 148, inciso final.

- Destitución. Es la decisión de la autoridad facultada para hacer el

nombram iento de poner térm ino a los servicios de un funcionario (art. 125
inc. Io, E A )138.

138 La destitución debe ser complementada con lo estudiado en relación a las medidas
disciplinarias respecto a ella.
372 J orge B erm úd ez S oto

- Supresión del empleo. Si esta causal se configura por reestructuración

o fusión, los funcionarios de planta que no pueden ser encasillados en
las nuevas plantas y no cum plen con los requisitos para jubilar, tienen
derecho a una indem nización de acuerdo a lo señalado en el art. 154 del
EA, esto es, equivalente a un m es por año de servicio con un m áxim o
de seis.

- Término del período legal por el cual se es designado. Si se produ­

ce el térm ino o el cum plim iento del plazo por el cual fue contratado el
funcionario inm ediatam ente cesa en sus funciones. Sin em bargo, debe
seguir ejerciéndolas si es notificado que se encuentra en tram itación el
decreto o resolución que renueva su nom bram iento o contrato (art. 153
del EA).

- Fallecimiento. En caso de producirse esta causal, es necesario que la

autoridad adm inistrativa dicte una resolución que declare tal circunstancia
y la envíe a la CGR para su registro. El día siguiente al fallecimiento se
produce la vacancia del cargo139.

j) Contencioso funcionaría/ ante la Contraloría General de la República

Según lo señalado en el art. 160 del EA, el contencioso ante la CGR

procede en aquellos casos en que se han producido vicios de legalidad que
afecten los derechos funcionariales conferidos por el EA. También tienen
este derecho los postulantes a un concurso público, para ingresar a la A d­
m inistración del Estado.

Los funcionarios y postulantes tienen derecho a reclam ar ante la CGR,

dentro de un plazo 10 días hábiles, contados desde que tuvieron conoci­
m iento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio que
se reclam a. Este plazo será de 60 días cuando se trata de beneficios o
derechos relacionados con rem uneraciones, asignaciones o viáticos.

El procedimiento para este reclamo es bastante sencillo. Una vez presen­

tado el reclamo, la CGR solicita al jefe superior del servicio un informe, el

139 Esto ha sido señalado por la jurisprudencia de la CGR.

D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 373

cual deberá ser emitido dentro de los 10 días hábiles siguientes. Transcurrido
este plazo la CGR, aunque no cuente con el informe, resuelve el reclamo
disponiendo de 20 días hábiles para hacerlo.

3. R eferencia a la ley N° 19.882

La ley N° 19.882, que regula la nueva política de personal de los fun­

cionarios públicos que indica, fue publicada en el DO de 23 de ju n io de
2003 y fue conocida en su m om ento com o la “Ley del N uevo Trato” . El
nuevo trato laboral para los funcionarios surgió de un acuerdo suscrito
el 5 de diciem bre de 2001 entre el gobierno y la A sociación N acional de
Em pleados Fiscales (A NEF). A través de las reform as que contiene esta
ley, se pretendió dar un trato ju sto y digno a los funcionarios públicos,
para term inar con los prejuicios y descalificaciones que pesaban sobre
ellos.

Las principales modificaciones introducidas dicen relación con:

- Rem uneraciones y beneficios, tales como becas, bonificaciones, entre

otros.

- Norm as sobre la carrera funcionaría.

- Creación de la Dirección N acional del Servicio Civil y el Sistema de

Alta Dirección Pública (SADP).

La D irección N acional del Servicio C ivil tiene como- finalidad cola­

borar con el diseño y aplicación de políticas de personal, para im pulsar
iniciativas m odernizadoras, profesionalizar y reforzar la estabilidad en
el em pleo. Tam bién velará por el funcionam iento eficiente y eficaz del
SADP. El objetivo del SADP es seleccionar a profesionales com petentes
y eficientes, m ediante concursos públicos, para dirigir las instituciones
públicas som etidas a este sistem a140.

140 Sobre el tem a: w w w .serviciocivil.cl

374 Jorge B erm úd ez S oto

P reguntas:

1. ¿Qué aspectos podría señalar que distinguen al estatuto público de

incorporación de empleados, respecto del estatuto privado?

2. ¿Qué elementos de un sistema abierto de reclutam iento podría usted

identificar dentro del sistema chileno?

3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vínculo que une a un funcionario

y la A dm inistración Pública? ¿Es aplicable su respuesta a los servidores
contratados a honorarios?

4. ¿Cuáles son los principales beneficios que podría traer para una persona
ser nom brada como un fúncionario de planta?

5. Desde el punto de vista de la investidura de un fúncionario público,

¿Cuándo o en qué circunstancias puede estimarse que un acto administrativo
dictado por él es válido?

6. ¿En qué consiste la “teoría del funcionario de hecho”?

7. ¿Qué es la carrera funcionaría y cuál es su im portancia?

8. ¿Qué diferencias puede advertir entre el concurso público y la pro­

moción?

9. ¿En base a qué figuras puede producirse una alteración en la situación

habitual de desempeño de las funciones públicas de un funcionario?

10. D escriba la jom ada de trabajo y las clases que contempla el EA.

11. Partiendo de la situación en que Eliana es madre de Isabel, resuelva

los siguientes casos fundamentando su respuesta:

a. Si Eliana es je fa del departam ento jurídico de un servicio público,

e Isabel ingresa a trabajar en ese m ism o servicio com o subalterna del
departam ento de finanzas, ¿existe algún tipo de incom patibilidad en este
caso?
D erecho A d m in is t r a t i v o G eneral 375

b. Si Eliana es ahora ascendida y nom brada directora regional del ser­

vicio público, ¿Existe algún tipo de incom patibilidad en relación al cargo
de Isabel?

c. Si además de ser funcionaría pública, Eliana se dedicara al ejercicio

libre de su profesión junto a su hija Isabel, ¿Existe algún tipo de incom pa­
tibilidad en este caso?

d. En el caso de estim ar que hay incom patibilidades en las situaciones

señaladas anteriorm ente, ¿De qué m anera deberían ser resueltas dichas
incompatibilidades?

12. ¿Cuáles son las principales diferencias que se puede apreciar entre
la investigación sumaria y el sumario administrativo?

13. En el caso en que un funcionario público es sancionado con la sus­

pensión de su cargo, ¿Podría éste solicitar que se le otorgue su derecho de
feriado durante el período que com prende la suspensión? ¿Podría pedir
“días adm inistrativos”?
 C a p ít u l o X I V
C o n t r o l d e la A d m in is t r a c ió n d e l E s t a d o

1. Introducción

Todos los días la Adm inistración del Estado dicta cientos o miles de
actos adm inistrativos; asimismo, realiza miles de actuaciones materiales.
Ellas son, por lo general, actuaciones de contenido particular-ordenam iento
jurídico de aplicación-, las que pueden incidir en la esfera de los derechos
o del patrimonio de los adm inistrados a quienes van dirigidas. Respecto de
la mayoría de tales actuaciones no existe duda de su legalidad, y como se
sabe, existen argumentos de texto (arts. 6o y 7o CPR, y fundamentalmente
el art. 2o LBG A E0 y el art. 3o inciso final de la LBPA) que permiten fundar
una presunción de legitimidad respecto de las mismas (ver VI, 5, a.5). Sin
embargo, existen situaciones en que la actuación jurídica o la material es,
en efecto, ilegal -entendida ésta en un sentido am p lio - o respecto de la cual
el concernido por la misma, sea su destinatario, sea un tercero afectado,
afirma su ilegalidad.

La tarea del jurista a este respecto es doble. Por una parte, desde dentro
de la Adm inistración Pública debe velar para que la actuación pública sea
siempre em anada con apego al principio de juridicidad, tanto con el objeto
de garantizar la eficacia de la actuación, como para resguardarse el mismo
de eventuales responsabilidades civiles, penales o administrativas. Desde
fúera de ella, deberá ocuparse de aquellos casos en que la actuación jurídica
o material se aparta de dicho principio, impugnando la actuación para buscar
su extinción y/o la com pensación de sus efectos.

El sistem a de control de la actuación de la Administración del Estado

en Chile es múltiple y complejo, aunque no por ello com pleto ni perfecto.
378 Jorge B erm úd ez S oto

El presente capítulo está dedicado al análisis y presentación, más o menos

en profundidad, de la forma en que se actualiza en el caso concreto este
principio fundamental para la vigencia del Estado de Derecho.

2. C ontrol y E stado de D erecho

Sólo podrá hablarse con propiedad de un Estado de Derecho, al m enos

en un sistem a de régim en adm inistrativo, cuando se encuentre asegurada la
vigencia de los siguientes principios: a) separación de poderes; b) derechos
fundam entales; c) legalidad; d) control, y e) responsabilidad.

D esde la perspectiva del D erecho A dm inistrativo, el estudio de tales

principios se ve reducida a estos tres últimos. En efecto, tanto la separación
de poderes, com o la teoría de los derechos fundam entales form an parte
del program a de estudio del D erecho Constitucional. Ellos constituyen los
presupuestos a partir de los que se estructura el D erecho A dm inistrativo.
Existe una concatenación lógica entre todos ellos, sin em bargo, desde la
perspectiva de esta ciencia resulta fácilm ente constatable cóm o luego de
quedar claro el contenido y alcance del principio de legalidad/juridicidad,
deben estructurarse m ecanism os eficientes para su control que aseguren
su vigencia, y a continuación un sistem a de responsabilidad (ver XV, 2),
en el que se prevean las consecuencias de una actuación que se aparte del
cauce fijado por el ordenam iento jurídico adm inistrativo.

El control de la A dm inistración del Estado supone la existencia de ins­

tancias de revisión de sus actuaciones m ateriales y jurídicas para verificar
su ajuste a la juridicidad. El fundam ento de dicho principio de control
encuentra su apoyo constitucional en los artículos 6o y 7o, y legal en los
artículos 2o y 3o inciso 2o LB G A E0 y en el principio de im pugnabilidad
del artículo 15 de la LBPA.

Entonces, la existencia y pervivencia de un Estado de D erecho quedará

sólo asegurada a través del sometimiento del poder, de toda forma de poder,
al Derecho. En nuestra C onstitución, el m andato que som ete y vincula
toda actuación del Estado al ordenam iento juríd ico se encuentra en los
artículos 6o y 7o. Este m andato que vincula el poder al D erecho tiene una
m anifestación particularizada a propósito de la propia A dm inistración del
Estado, en el artículo 2o de la LBG A E0, que dispone:
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 379

“Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Cons­

titución y a tas leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán
más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a
las acciones y recursos correspondientes ”.

Por su parte, el artículo 3o hace referencia en sus dos incisos al principio

del control de la actuación adm inistrativa: en el inciso I o señala que la
A dm inistración del Estado está al servicio de la persona hum ana y realiza
su función a través de la aprobación, ejecución y control de políticas,
planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
Respecto de esta norma, debe señalarse que el legislador inserta el control
más bien dentro de la actividad de planificación de la A dm inistración del
Estado. En efecto, de lo que se trata es que aquellos objetivos fijados por
la C onstitución y las leyes (servicialidad a la persona hum ana, alcanzar
el bien com ún) sean objeto de su verificación y control respecto de los
diversos ám bitos en que se form ulan y ejecutan las políticas, planes,
program as y acciones.

M ás clara resulta la norma del inciso 2o del artículo 3o LBGAE°, la que

dispone entre los principios que debe observar la Administración del Estado
a los de: responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de
oficio del procedimiento, im pugnabilidad de los actos administrativos, con­
trol, probidad, transparencia y publicidad administrativa. Esta enumeración
resulta ser bastante funcional a la vigencia del principio de control, toda vez
que algunos de tales principios no se entienden si no es en razón de facilitar
o hacer efectiva la vigencia de dicho principio. Así, como se dijo, el princi­
pio de responsabilidad es el correlato natural de la actividad de control. Por
su parte, la transparencia y la publicidad, facilitan la vigencia del mismo
al perm itir conocer los antecedentes y fundamentos de la actuación. En el
caso de la impugnabilidad de los actos adm inistrativos, señalado al lado del
principio del control, parece sugerir que tal im pugnación debe realizarse en
sede jurisdiccional, siendo en realidad ella una de las manifestaciones del
propio principio de control.

Finalmente, debe destacarse la entrada en vigencia de la LBPA, la cual

en su artículo 15 consagra el principio de impugnabilidad en los términos
siguientes: “Todo acto administrativo es impugnable por el interesado me­
diante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en
380 J o r g e B e r m ú d e z S o to

esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás
recursos que establezcan las leyes especiales.

Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión.

La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto

administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo

3. E squema del control de la A dministración P ública

La actualización del principio de control se realiza de diversas formas,

por diversos órganos y con distintos objetos controlados, pero con un
mismo fin, tal es el apego al principio de juridicidad que debe orientar la
actuación adm inistrativa. La actividad de control puede ser desde diversas
perspectivas, a saber:

a) Desde la perspectiva del órgano que lo realiza

Se trata de la más tradicional de las clasificaciones y que da cuenta de

los diversos aspectos que puede asum ir el control. Esta clasificación será
la que marcará el orden expositivo que se utilizará para el tratamiento de
la materia.

Se distingue, según este criterio, en los siguientes tipos de control:

Control por el Poder Legislativo:

- Fiscalización de los actos de gobierno por la Cám ara de Diputados

(art. 52 N° 1, CPR);

- Juicio Político (acusación constitucional, artículo 52 N° 2 Cámara de

Diputados y juicio propiam ente tal, de com petencia del Senado, artículo
53 N° 1, CPR);

- O m budsm an o D efensor del Pueblo (figura inexistente en el Derecho

chileno).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 381

Control Jurisdiccional: ejercido por el Tribunal Constitucional; la inter­

posición del recurso de protección, y los tribunales ordinarios y especiales
en conocim iento de asuntos contencioso-adm inistrativos.

Control Administrativo : éste a su vez se subdivide en:

-C o n tro l administrativo interno: efectuado por la propia Administración

Pública que realiza la actuación (contralorías internas, departamentos de
control, fiscalías), o en conocim iento de los recursos administrativos (de
reposición, jerárquico, de revisión) u otras vías de im pugnación (invalida­
ción, revocación).

- Control adm inistrativo externo: efectuado por la Contraloría General

de la República o por algunas Superintendencias con competencia, para
controlar todo o parte de la actuación de un órgano que forma parte de la
Administración del Estado.

b) Desde la perspectiva de la participación de los particulares

En este caso, las alternativas de control se restringen a los casos de

recursos adm inistrativos y jurisdiccionales, que pueden ser interpuestos
por los adm inistrados. A sim ism o, producto del ejercicio de su derecho
de petición (art. 19 N° 14), es posible que se produzca com o efecto la
actualización de otras form as de control (político o adm inistrativo), o que
genere otra clase de consecuencias que haya previsto el legislador (por
ejemplo: la Ley N° 19.300 de Bases G enerales del M edio A m biente, en su
artículo 54 inciso final hace solidariam ente responsable de las consecuen­
cias patrim oniales producidas por el daño am biental, a la m unicipalidad,
producto de la falta de respuesta a la petición del ciudadano).

A ello debe agregarse el control fáctico que pueden realizar por la vía de la
prensa o grupos de presión. Asimismo, debe tenerse en cuenta el derecho de
acceso a la información administrativa (ley N° 20.285), que permitirá obtener
la información necesaria para ejercer el control (ver XVI). Y, finalmente,
en el caso de la intervención de la Contraloría General de la República, se
manifiesta en la posibilidad por parte del particular de requerir la emisión
de dictámenes al Contralor, los cuales se han transform ado en verdaderos
contenciosos, incluso con recursos adm inistrativos, cuya resolución, como
se sabe, es vinculante para la Administración Pública.
 382 J orge B erm úd ez S oto

c) Desde la perspectiva de los elementos de la actuación que son

controlados
Pueden ser controlados los elementos técnicos de la actuación, los ele­
mentos reglados del acto, el margen de discrecionalidad, el ajuste a la norma
de presupuesto, la oportunidad de la actuación, etc. Todo ello dependerá de
los controles que se ejerzan141.

La gran distinción es determ inar si se controlan todos los elementos

jurídicos del acto o sólo los elementos políticos del mismo, dando lugar
a un control de juridicidad en el prim er caso o a un control de mérito u
oportunidad en el segundo.

d) Desde la perspectiva de la completitud del control

En virtud de este criterio se atiende a si es posible controlar todo o parte de

la actuación, es posible encontrar dos clases de control. El control jerárquico,
propio de los órganos que responden a un sistema de organización centraliza­
do. En virtud de éste, el superior puede controlar todos los elementos y toda
clase de actuaciones del inferior. Por el contrario, en el caso del control de
supervigilancia o tutela (propio de los sistemas descentralizados), el jerarca
que ejerce el control sólo podrá referirlo a los elementos y actuaciones para
los que la ley expresam ente lo autorice. Sólo puede controlarse aquello que
la ley ha señalado como controlable o tutelable.

e) Desde la perspectiva del momento del control

Este puede ser a priori o a posteriori de la actuación objeto del control.

En el caso de los controles a priori, éstos por lo general corresponden a
controles de tipo adm inistrativo, sea internos o externos, bajo la m odali­
dad de trám ites previos al acto controlado, por ejemplo, el trám ite de toma
de razón. En el caso del control jurisdiccional, éste por regla general es
a posteriori, sin embargo, existen casos de control a priori, como el que
realiza el Tribunal Constitucional, a partir del requerim iento que efectúa el

141 Cfr. B erm úd ez S o to , Jorge, “El control de la discrecionalidad adm inistrativa”, en

Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso N° XVII, 1996, pp.
275-284.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 383

Presidente de la República, cuando la Contraloría General de la República

ha representado un decreto por adolecer de inconstitucionalidad, según el
artículo 99 en relación con el artículo 93 N° 9, CPR.

f) Desde la perspectiva de los efectos del control

Éstos dependerán de la naturaleza del control que se ejerce. Sus efectos

pueden ir desde las meras reprensiones de contenido únicam ente moral
o convencional, como en el caso del control que em ana del Ombudsman
o D efensor del Pueblo, o en el caso de controles adm inistrativos de tipo
interno (por ejemplo, la reprensión que el jefe superior realiza sobre su
subalterno) hasta la extinción de la actuación, sea por razones de juridicidad
u oportunidad -nulidad/invalidación o revocación-, en los casos de control
jurisdiccional y administrativo.

4. C ontrol efectuado por el P oder L egislativo

Tal como se anticipó, a continuación se desarrollará la perspectiva que

atiende al órgano que realiza la función de control.

a) Control político

N o profundizarem os en esta clase de control, ya que su estudio corres­

ponde, más propiam ente, al Derecho Constitucional. Sin embargo, se debe
tener presente que esta clase de control comprenderá:

- Fiscalización de los actos de gobierno por la Cám ara de Diputados

artículo 52 N° 1, CPR;

- Juicio Político (acusación constitucional art. 52 N° 2, Cám ara de D ipu­

tados y juicio propiam ente tal, de com petencia del Senado, art. 53 N° 1).

b) El Ombudsman o Defensor del Pueblo

Como se sabe, se trata de una figura ajena a la tradición y ordenam iento

jurídico chileno. El Ombudsman es un representante del Parlamento, que es
com isionado para la defensa de los derechos fundamentales de los ciudada­
nos. Para ello puede controlar al conjunto de la Adm inistración Pública.
384 J orge B erm údez S oto

Este Defensor del Pueblo u O m budsm an realiza su función de manera

autónoma, “garantizando que su actuación se sujete únicamente a su propio
criterio. En tal sentido se declara expresamente su no sometimiento a man­
dato imperativo alguno; la prohibición de que ninguna autoridad le curse
instrucciones; la inviolabilidad con relación a las opiniones que manifieste
y a los actos que realice en cumplimiento de las funciones de su cargo”142.
Estas reglas rigen además para sus subalternos, única forma de garantizar
su autonomía, Asimismo, el Om budsm an no depende de la vigencia del
período parlamentario ni tampoco cesa en sus funciones durante los estados
de excepción constitucional.

Dentro de las actuaciones que controla, por lo general, corresponden a

aquéllas que emanan de la Administración. Aunque no se descarta el control
del funcionamiento adm inistrativo de los tribunales de justicia e incluso, el
funcionamiento de servicios de utilidad pública en m anos de privados. El
procedim iento se verifica en 4 etapas:

- Iniciación : sea de oficio o a petición de parte.

- Inspección e investigación.

- Determ inación de responsabilidades: en el caso de actitudes hostiles

o entorpecim iento hacia la labor de investigación del Ombudsman, la que
puede derivar incluso en responsabilidades funcionariales y penales.

- Resoluciones e Informes : El D efensor del Pueblo podrá form ular a las

autoridades y funcionarios de las Adm inistraciones Públicas advertencias,
recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la
adopción de nuevas medidas. La Administración Pública debe dar respuesta
a dichas sugerencias.

b.l) Efectos del control del Ombudsman

El efecto del control realizado por el Ombudsman o defensor del pueblo

es triple143:

142 P a r e jo A lfon so, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 668.

143 Ib ídem. p. 671.

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 385

- Efectos penales : se originará en los casos de desobediencia.

-E fectos administrativos: en cuanto la A dm inistración Pública contro­

lada puede tom ar medidas a partir del dictamen del defensor, activando
sus propios m ecanism os de control o adecuando su gestión a lo sugerido
en el informe.

-Efectospolíticos', toda vez que el informe va al Parlamento y éste podría

perseguir la responsabilidad política de los funcionarios involucrados, o de
los propios m inistros, lo que es posible sólo en un régim en parlamentario.

b.2) Figura afín en el Derecho chileno

Se trata de la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los

Derechos de las Personas, la que fue creada por el D.S. N° 65 del año 2001
del M inisterio Secretaría General de la Presidencia (M INSEGPRES). Es un
órgano asesor del Presidente de la República, que prestará su asesoría para
velar por la defensa y prom oción de los derechos e intereses de las personas
ante actos u om isiones de los órganos de la Administración del Estado, en
lo relativo a la satisfacción de las necesidades públicas (art. I o D.S. N° 65
del año 2001, M INSEGPRES).

5. C ontrol administrativo externo :

La C ontraloría G eneral de la R epública

a) Aspectos generales

a.l) Introducción

El control adm inistrativo externo corresponde a aquél llevado a cabo

por un órgano que pertenece a la Administración del Estado y que se ejerce
sobre la actuación material y/o jurídica de otro órgano de la misma. Ello no
excluye las posibilidades de control interno, el que debe estar presente como
prim era forma de control en todo órgano de la Adm inistración del Estado.
En consecuencia, tam bién el órgano que realiza el control adm inistrativo
externo debe contar con sus propios m ecanism os de control interno y que,
en tal sentido, se vuelve en un contralor interno de sus propias actuacio­
nes; y, por otra, que los órganos objeto del control adm inistrativo externo,
igualmente, cuentan con sus órganos de control interno.
386 Jorge B erm úd ez S oto

El ordenam iento jurídico nacional considera una serie de organismos

administrativos cuya principal finalidad es la de controlar la actuación legal
de otros órganos de la Administración Pública, entendida ésta en su más
am plia acepción. En este contexto, por ejemplo, surgen algunas Superin­
tendencias, las cuales además fiscalizan a privados que realizan funciones
de servicio público (de Seguridad Social, de Salud, de Bancos, de Servicios
Sanitarios, etc.), la Tesorería General de la República, la Dirección del
Trabajo, el Consejo para la Transparencia, etc.

También tienen facultades de control otros órganos de la Adm inistra­

ción, aunque se trata de una función de carácter excepcional en relación
con el resto de sus funciones, porque su razón de ser no es el de exam inar
la actuación adm inistrativa. Tal es el caso del consejo regional y el concejo
comunal.

N o obstante, existe un órgano de la Administración del Estado cuya

principal y exclusiva función es la de fiscalizar la legalidad de los actos
del resto de los órganos adm inistrativos. Se trata de la Contraloría General
de la República (CGR). Su marco normativo fundamental está constituido
por el Capítulo X de la CPR (arts. 98 a 100); la Ley N° 10.336 Orgánica
Constitucional de la Contraloría General de la República (LOCGR), y la
Resolución N° 1.600/2008 que fija normas sobre exención al trámite de toma
de razón. En esta m ateria puede afirmarse que la Contraloría tiene como
com petencia específica (la que le da razón de ser) ejercer el control sobre
los órganos de la A dm inistración del Estado, salvo en los casos en que éste
hubiere sido expresam ente excluido.

a.2) Perspectiva histórica

Ya desde tiem pos de la Colonia se pretendía sujetar a la Administración

a normas que velasen por los fondos y probidad en la conducta de las auto­
ridades, por ello, la Adm inistración Pública estuvo integrada por órganos o
funcionarios que detentaban funciones de control. Tal es el caso, por ejemplo,
del nom bram iento de oficiales para las Cajas Reales, los cuales tenían fun­
ciones administrativas y contables, pero también labores de fiscalización.

El establecim iento de la Real Audiencia en la ciudad de Concepción en

1567 y su restablecimiento en Santiago en 1609, fortalece la función fis-
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 387

calizadora. Este tribunal estaba com puesto por un regente, un decano, tres
oidores y un fiscal y lo presidía el gobernador. No sólo tenía las funciones
propias de los tribunales, sino también tareas relacionadas con el control
de la adm inistración financiera y el com portam iento de los funcionarios
estatales, por ejemplo, supervigilaba a los Oficiales de la Hacienda Real,
Cabildos y Corregidores. Por Real Cédula de 1626, los Oficiales Reales
que estaban encargados de la percepción de impuestos pasan a constituir
el Tribunal de Cuentas.

Ya en nuestra historia republicana, en 1820, se crea el Tribunal M ayor

de Cuentas con facultades en m ateria de hacienda, pero de corta duración.
Fue reem plazado ese m ism o año por una C om isión de Rezagos, inspec­
ción de cuentas y una m esa de residencia. En 1839 se reem plazan por la
Contaduría M ayor y el Tribunal Superior de Cuentas. La C ontaduría M a­
yor tenía funciones de "tomar razón de las leyes, decretos, reglamentos,
presupuestos de gastos y resoluciones administrativas que comprometie­
ren fondos públicos ”. En los casos en que tales actos no se ajustaran al
ordenam iento jurídico vigente, el C ontador M ayor debía representarlo
al Ejecutivo, el cual podía insistir, pero debían pasar los antecedentes al
Congreso. Este es el prim er esbozo del trám ite de tom a de razón, aunque
sólo en m aterias de presupuesto y gasto. En 1869 se crea la Dirección
G eneral de C ontabilidad que pasa a tom ar el lugar de la Contaduría. En
1875 se crea la Corte de Cuentas, reem plazada en 1888 por el Tribunal
de Cuentas, que tiene atribuciones m ayores a los organism os contralores
anteriores. Durante 1891 y 1918, es Fiscal de este tribunal Valentín Lete-
lier (im portante ius publicista chileno), sus dictám enes son tom ados como
m odelos de lógica y claridad conceptual: en ellos afirma los principios
de legalidad, independencia de la función fiscalizadora y la obligación de
rendir cuentas de su gestión para todos los servidores públicos.

La deficiente fiscalización de la A dm inistración Pública llevó a que

el G obierno de C hile encom endara a la m isión económ ica presidida
por el profesor norteam ericano Edw in K em m erer, para que estudiase
la reform a de los órganos fiscalizadores. Esta m isión propone en 1925
la creación de la C ontraloría G eneral de la R epública (a ella se sum a la
Tesorería G eneral de la R epública y el Servicio N acional de A duanas),
la propuesta fue som etida al dictam en de una com isión revisora, presidida
por Julio Philippi, superintendente de bancos, a la cual le fueron form u-
 388 J o r g e B er m ú d ez S oto

ladas indicaciones para arm onizar sus ideas a la legalidad y prácticas

adm inistrativas chilenas.

La CGR es creada por el D.F.L. N° 400 bis de 26 de marzo de 1927, cuya

estructura definitiva la da el D.L. N° 258 de 1932. En un prim er momento
tuvo sólo rango legal, pero luego, a través de la reforma de 1943, pasa a tener
rango constitucional, incorporándose en el artículo 21 de la Constitución
de 1925, en el se incluyen sus funciones más importantes. Actualmente, se
encuentra establecida en los artículos 98 a 100 de la CPR.

En 1953 se promulga la Ley Orgánica N° 10.336, la que por aplicación

de la disposición 4a transitoria de la CPR debe entender que tienen rango
orgánico constitucional. En 1964 se aprueba el texto coordinado, siste­
matizado y refundido de la ley de organización y atribuciones de la CGR.
Posteriorm ente ha sufrido numerosas modificaciones.

a. 3) Posición jurídica de la CGR

El artículo 98 inciso I o CPR establece con rango constitucional un

organismo autónomo encargado de controlar a la Administración, tal es
la CGR. Si bien es cierto, se planteó en algún mom ento la posibilidad de
estructurar a la CGR como una especie de cuarto poder contralor, quedó
absolutam ente claro a partir de la LBGAE° que la Contraloría forma parte
de la Administración del Estado. Ello por disposición expresa del artículo
Io inciso 2o LBGAE°: “La Administración del Estado estará constituida
por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administra­
tiva, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Go­
biernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas
por ley”.

El artículo 98 inciso I o CPR establece: “Un organismo autónomo con

el nombre de Contraloría General de la República (...)”. Se trata de un
organismo autónomo de la Administración. Ello no quiere decir que desde
el punto de vista del sistem a de organización al que se somete la C G R co­
rresponda al descentralizado, en cuanto la autonom ía supone personalidad
jurídica y patrim onio propio. Por el contrario, la CGR, de acuerdo con su
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 389

ley orgánica N° 10.336, no tiene ni personalidad jurídica ni patrimonio, e

incluso, no está definida como organism o descentralizado, sino como or­
ganismo “independiente” de todos los ministerios, autoridades y oficinas
del Estado. Ello se ve confirmado en la falta de legitimación pasiva de la
CGR, así, a modo meramente ejemplar, puede citarse la resolución de la
CA de Santiago (RGJ N° 162, p. 51) que en fallo de 22 de diciembre de
1993 señaló que, aunque constitucionalm ente autónoma, la CGR carece
de personalidad jurídica y de patrimonio propio, sin que tampoco pueda
ejercer su representación judicial el Contralor, toda vez que la ley orgánica
constitucional de la Contraloría no le otorga esta función. Por lo tanto, el
citado organismo no puede ser emplazado enjuicio, debiendo demandarse
en su lugar al Fisco.

No obstante, el carácter de autónom o que le atribuye la norm a cons­

titucional supone algo más que una simple independencia, en cuanto la
CGR no está som etida ni a la supervigilancia ni tutela ni m ucho m enos
al control jerárquico del Presidente de la República. Ello resulta del todo
destacable, ya que los m ecanism os de control dentro de los sistem as de
organización adm inistrativa son el jerárquico, para el caso de A dm inis­
tración centralizada (sin personalidad jurídica) y el de supervigilancia o
tutela, respecto de adm inistraciones con personalidad ju ríd ica y que, por
tanto, responden a un sistem a de descentralización funcional o territorial.
En cualquier caso, el hecho de que la norm a constitucional se refiera a
un organism o autónom o perm ite un “ju e g o ” suficiente para dejar vigente
la norm a del artículo I o de la LOCGR que se refiere a un organism o in­
dependiente. A dem ás, perm itirá al legislador establecer, en la legislación
orgánica constitucional que se encuentra pendiente, una CGR realm ente
descentralizada, con autonom ía y, por tanto, con personalidad jurídica y
patrim onio propio.

Evidentem ente, existen otras formas de reconducir a la unidad de la

personalidad jurídica del Estado, por ejemplo, por vía presupuestaria, e
incluso el “lobby” que la propia Administración activa realiza ante la CGR.
Sin embargo, los caracteres de autonomía y de independencia deben ser
entendidos hoy como una libertad decisoria del órgano contralor. Ello se
ve confirmado por lo dispuesto en el artículo 8o LOCGR: “Las resolucio­
nes definitivas que dentro de su competencia dicte el contralor no serán
susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad ”.
390 J org e B erm úd ez S oto

a.4) Ambito del control

Los sujetos destinatarios del control que realiza la CGR, a partir de lo

señalado en el artículo 98 inciso I o CPR, dependiendo de las funciones
contraloras de que se trate, ellos son:

- Control de la legalidad de los actos de la Administración.

- Fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos del Fisco, M unicipali­

dades y demás órganos que determinen las leyes.

- Control de los dem ás organismos y servicios señalados por la ley, los

que se pueden resum ir en la A dm inistración ministerial, autónoma, em pre­
sas del Estado, todo órgano creado por ley, sociedades anónimas en las que
tenga participación mayoritaria el Estado, órganos públicos y privados que
reciben aportes estatales destinados a la función pública.

b) Organización interna

De acuerdo con el artículo 2o LOCGR, la organización interna de la

CGR es la siguiente:

b.l) Contralor General de la República

Este es el jerarca o jefe superior del servicio en la CGR. Debe ser aboga­
do, tener a lo menos 10 años de titulado, haber cum plido 40 años de edad y
poseer las dem ás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será
designado por el Presidente de la República con acuerdo de tres quintos de
los miembros en ejercicio del Senado, por un período de 8 años y no podrá
ser designado para el período siguiente. Al cum plir 75 años de edad cesará
en el cargo (art. 98 inc. 2o, CPR).

El Contralor, ju n to con el subcontralor, goza de las prerrogativas e

inam ovilidad que se señalan para los m iem bros de los tribunales supe­
riores de justicia. En efecto, el C ontralor es inam ovible y sólo puede ser
rem ovido de su cargo, com o consecuencia de un ju icio político; por no­
table abandono de sus deberes; por ju icio de am ovilidad, teniendo como
causas las señaladas para los m inistros de la Corte Suprem a, que debe
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 391

ser tram itado, de igual m anera que para los m inistros de los tribunales
superiores de justicia, correspondiendo la rem oción al Presidente de la
República, y por renuncia.

Todos los órganos de la CGR dependen directam ente del Contralor;

en consecuencia, debe resolver si los Subdepartamentos dependen de los
departamentos o directam ente de él, decisión que tom ará atendiendo a las
necesidades del servicio. Asimismo, el Contralor tiene la facultad para
organizar internamente a la CGR, al “suprimir o fusionar algunos Subde­
partamentos y las Secciones de Contraloría o crear otros El Contralor
puede nombrar, prom over y rem over a los dem ás empleados de la CGR, ya
que todos ellos son de su exclusiva confianza.

Cuenta con la titularidad de las competencias, así lo establece el artículo

5o inciso I o LOCGR: “El Contralor tendrá las atribuciones y deberes que
respecto de él o de la Contraloría señalen esta ley y demás disposiciones
vigentes o que se dicten ”. De lo que se desprende el carácter centralizado
y jerárquico que tiene la CGR.

b.2) Subcontralor

Subroga al Contralor en caso de ausencia o vacancia. También requiere

el título de abogado. Puede ser objeto de juicio de am ovilidad y una de
sus principales funciones es la de actuar como juez de cuentas de prim era
instancia.

b.3) Departamentos

Originalmente, la ley orgánica establecía la siguiente distribución: D e­

partamentos Jurídico, de Contabilidad y de Inspección General de Oficinas
y Servicios Públicos; Fiscalía; Subdepartamentos de Toma de Razón, de
Registro de Empleados Públicos, de Contabilidad Central, de Control de
Entradas, de Control de Gastos, de Crédito Público y Bienes Nacionales y por
la Secretaría General. Sin embargo, hoy día, la organización interna reconoce
divisiones y departam entos que responden a otras denom inaciones144.

144 Para conocer el organigrama actual, ver www.contraloria.cl

392 J org e B erm úd ez S oto

Entre los diversos departam entos no existe necesariam ente una ordena­
ción jerárquica, aunque el Contralor puede establecer una jerarquía entre
ellos. Los departam entos dependen directam ente del Contralor, pero los
subdepartamentos dependerán de éste o de los departamentos, según él lo
resuelva, atendiendo a las necesidades del servicio.

Los funcionarios de la CGR son meros asesores del Contralor, por lo

que las opiniones emitidas por los D epartam entos no vinculan al C ontra­
lor, sino que son un apoyo. “Los Jefes de Departamentos y el Fiscal serán
considerados Jefes de Oficina” (art. 4o inc. 3o, LOCGR).

b.4) Contra/orlas Regionales

Estas no se señalan en el artículo 2o LOCGR, pero se incluyen en la or­

ganización interna porque son dependencias de la CGR, establecidas para
zonas geográficas determinadas. El artículo 24 inciso 10 LO CG R establece:
“El Contralor General podrá constituir dependencias de la Contraloría
en las zonas del país que él determine, con el objeto de facilitar y hacer
más eficaz el control que la ley le encomienda, fijando por resolución la
jurisdicción territorial de dichas oficinas, sus atribuciones y el personal
de este organismo que les atenderá dentro de la competencia general de
la Contraloría

Com o se ha señalado, la CGR es un organism o jerarquizado y centra­

lizado, el cual se desconcentra territorialm ente en C ontralorías regionales
que funcionan en cada región, excepto en la R egión M etropolitana. Estas
gozan de las facultades que se les han delegado, para resolver los proble­
mas que en su ám bito geográfico se les presentan. Deben ajustarse a la
jurisprudencia adm inistrativa que exista sobre la m ateria, de lo contrario
el asunto deberá ir en consulta a la CGR a nivel central, tam bién existen
m aterias que son de consulta obligada. En cuanto al personal de estas
oficinas, perm anecerá cuatro años com o m ínim o, salvo necesidades del
Servicio o fuerza mayor.

c) Instrumentos jurídicos

Los instrum entos jurídicos utilizados por la Contraloría General de la

República son:
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 393

- Dictámenes-, son informes emitidos a petición de parte o de otros Ser­

vicios sobre algún asunto que sea de com petencia de la CGR (señalados
en el art. 6o), los cuales encuentran como límite la circunstancia de que no
pueden versar sobre asuntos litigiosos. La función de los dictámenes radica
en que éstos constituyen la jurisprudencia administrativa.

En este punto es necesario hacer una relación con el artículo 3Üinciso

6o LBPA, en el cual se señala que los dictámenes que emiten los órganos
de la A dm inistración en el ejercicio de sus com petencias constituyen actos
adm inistrativos. Los dictámenes son interpretaciones que se hacen de una
determ inada norma, por ello son asim ilables a los actos administrativos,
pero no responden a su esencia.

-Resoluciones', éstas versan sobre los asuntos de competencia de la CGR

y que el Contralor dictamina en forma definitiva.

Las resoluciones no son susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad

(art. 8o inciso I o, LOCGR). Sin embargo, esta norma sólo puede ser enten­
dida como límite frente a los recursos adm inistrativos, mas no respecto del
control jurisdiccional. En efecto, la jurisprudencia mayoritaria señala que el
artículo 20 CPR sí alcanza a los actos de la CGR. Asimismo, debe tenerse en
cuenta que según el artículo 15 de la LBPA todos los actos adm inistrativos
son impugnables por la vía adm inistrativa y judicial.

d) Características del control

Dentro de las características del control realizado por la CGR pueden

enum erarse las siguientes:

- Control administrativo externo : se trata de un control realizado por

un órgano que forma parte de la Administración del Estado, pero externo
al organism o objeto de control.

- Jurídico: corresponde a un control de legalidad. Lo que se busca es

contrastar un acto jurídico de la Adm inistración del Estado con la legalidad
vigente. Ello en térm inos generales, toda vez que entendemos aquí que el
control de la CGR al ser, precisamente, de legalidad incluye en la expresión
no sólo la legalidad material (contraste norma objetivo/acto administrativo),
394 J orge B erm úd ez S oto

sino también la legalidad presupuestaria, contable, de inversión, etc. Ello

debe ser contrapuesto con el llamado control de oportunidad, en virtud del
cual se verifica la pertenencia y mérito del acto. El control de oportuni­
dad no puede ser realizado por la CGR, no se puede cuestionar el mérito,
oportunidad o conveniencia de las decisiones técnicas o jurídicas que se
adopten por la A dm inistración objeto del control. Los gastos, por ejemplo,
no pueden ser controlados en sus resultados, sino sólo en la legalidad de la
inversión. Ello se desprende de diversas disposiciones de la LOCGR, entre
ellas, el artículo 21 B, que señala que “La Contraloría General, con motivo
del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos
de mérito o de convivencia de las decisiones políticas o administrativas
Por el contrario, el control de mérito u oportunidad es un control que debe
efectuar el Presidente de la República a través de una Administración M inis­
terial al mom ento de evaluar el cum plim iento de los planes. En tal sentido,
el artículo 11 LBGAE0 dispone, luego del control jerárquico al interior de
una A dm inistración Pública, que: “Este control se extenderá tanto a la efi­
ciencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos,
como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones

General y unitario : es general, en cuanto la CGR ha señalado que el

control que realiza es respecto de todos los aspectos susceptibles de ser
controlados, excluida la oportunidad. Y es unitario, en cuanto es un control
adm inistrativo externo que un solo órgano puede realizar.

- Control técnico, no político : la CGR es independiente y como tal el

control que realiza es apolítico y técnico.

- Momento del control: este control puede darse antes de la vigencia de

la actuación, concom itante con ella o una vez producidos sus efectos.

e) Funciones constitucionales

El constituyente en el artículo 98 inciso I o CPR ha entregado funciones

específicas e irrenunciables a la CGR, sin perjuicio de las demás que le
atribuya la LOCGR.

- “Ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración ":

Este control se ejerce a través del trám ite de tom a de razón, desarrollado
en el artículo 99 CPR.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 395

- “Fiscalizará el ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las

Municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las
leyes Ello quiere decir que el control del gasto se ejerce, principalm ente,
sobre la Administración centralizada, que actúa con la personalidad jurídica
única que en su vertiente patrimonial se denom ina “Fisco” .

- “Examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su

cargo bienes de esas entidades Esta función se realiza, principalm ente, a
través del examen y eventual juzgam iento de las cuentas.

- “Llevará la contabilidad general de la Nación ”.

- “Las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional

respectiva ”. Las que se encuentran señaladas en la LOCGR.

f) Trámite de toma de razón

A través de esta forma de control se verifica el apego al principio de

juridicidad de la actuación de la Administración.

fil) Concepto y consagración

La toma de razón es aquel trám ite de control preventivo, que se inserta

dentro de un procedim iento adm inistrativo una vez dictado el acto adm i­
nistrativo, que efectúa la CGR en el cual se exam ina la juridicidad de la
actuación adm inistrativa, pudiendo tener como resultado la representación
del decreto (reglamentario o resolutivo) de que se trate por su ilegalidad o
inconstitucionalidad. A través de él se materializa la función de control de
la legalidad de los actos de la Administración.

El artículo 21 de la Constitución de 1925 no consagraba esta función.

Sin embargo, en la LOCGR se estableció este trámite, especialm ente en los
artículos Io inciso Io y 10 inciso Io. En el primero se señala: “La CGR, (...)
tendrá por objeto (...) pronunciarse sobre la constitucionalidady legalidad
de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicio, que
deben tramitarse por la Contraloría General (...) Y el segundo señala lo
mismo, aunque con cambios de tipo formales. En el artículo 154 también
se hace cierta referencia. En la CPR se consagró en el artículo 99.
396 J orge B erm úd ez Soto

f.2) Características

- Selectivo : es un control selectivo, en cuanto no se ejerce respecto de

todos los actos administrativos que em anan de la A dm inistración Pública,
sino sólo respecto de aquéllos considerados “esenciales” que, por regla ge­
neral, son aquéllos firmados por el Presidente de la República, sin perjuicio
de otras materias.

Los demás son actos de carácter “exento” , es decir, no sometidos a este

trámite. En el caso de los D.S., para que puedan ser exentos, éstos serán
sólo aquellos que se expidan “por orden del Presidente de la República”
(art. 35 inc. 2o, CPR).

El artículo 10 inciso 5o LOCGR da la posibilidad al Contralor de eximir

a ciertos actos del trám ite de tom a de razón, señalando las materias a las
que puede referirse la exención, tales como: permisos, feriados, licencias
y otras materias que no considere esenciales.

Estos actos exentos se encuentran actualm ente fijados en la resolución

N° 1.600 de 2008 de la CGR, que fija normas sobre exención del trámite
de toma de razón. Esta resolución debe ser fundada y señalar la forma en
que se efectuará el control de la legalidad de los actos declarados exentos
del trámite.

El problem a está en que la citada resolución, en realidad, señala las m a­

terias sometidas al trám ite de tom a de razón, estim ándose que las demás
pasan a ser exentas, es decir, la regla se invierte, siendo la regla general la
exención de la toma de razón.

Sin perjuicio de lo anterior, esta resolución debe señalar los m ecanis­

mos de control de juridicidad de reem plazo respecto de los actos adm i­
nistrativos exentos, por ejem plo, por la vía del registro, la num eración
separada, etc.

-Jurídico/ Formal: se trata de un control de los elementos reglados del

acto, los cuales se contrastan con el texto de la ley. Pero no corresponde
revisar los supuestos de hecho o de oportunidad del acto.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 397

A través de este control se realiza un contraste entre la norm a jurídica y

la actuación material o la resolución adm inistrativa recaída sobre un caso
en particular.

- Delegable: este trámite puede ser delegado en el Subcontralor, el jefe

del subdepartamento de toma de razón o los contralores regionales. En estos
casos, el trám ite se realiza “por orden del Contralor G eneral” .

- Es un trámite: se trata de un trám ite de control preventivo, a través del

cual se fiscaliza la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones
en conformidad a la ley. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el trámite
se verifica una vez que la Adm inistración Pública activa ya ha tom ado la
decisión respectiva, es decir, una vez aplicado el ordenam iento jurídico al
caso concreto. Sometido el acto adm inistrativo a la tom a de razón éste no
tendrá eficacia, por lo que puede afirmarse que es un trámite que forma parte
del procedim iento adm inistrativo, aunque la decisión ya haya sido adopta­
da. El trámite de tom a de razón constituirá en sí mismo un procedimiento
adm inistrativo al interior de la CGR, el cual concluye con la tom a de razón
misma, es decir, la decisión de juridicidad del acto administrativo.

- A priori: por regla general, el trám ite de tom a de razón es un m ecanis­

mo de fiscalización que se lleva a cabo con anterioridad a la ejecución del
acto. Se exceptúan los denom inados “decretos o resoluciones de urgencia”,
los cuales tienen aplicación inmediata una vez que han sido publicados en
el Diario Oficial o notificados a su destinatario, posponiendo el trám ite de
toma de razón.

- Privativa del Contralor, se trata de una facultad entregada consti­

tucionalm ente sólo al Contralor, quien la ejerce de forma privativa y con
independencia en la tom a de decisión de cualquier otra autoridad.

- Presunción de juridicidad : la tom a de razón no otorga una juridicidad

definitiva e inamovible al acto adm inistrativo controlado, sólo otorga una
presunción de juridicidad, por lo que el acto puede ser examinado, en caso de
duda, recurriendo a los tribunales de justicia o al Tribunal Constitucional.

- Impeditivo', esto quiere decir que, si del control realizado al acto ad­
ministrativo da como resultado la inconstitucionalidad o la ilegalidad, la
398 Jorge B erm úd ez S oto

CGR no le dará curso y lo devolverá a la autoridad respectiva, esta situación

recibe el nombre de “representación” .

f.3) Actos sujetos al trámite de toma de razón

- Decretos: todos los decretos supremos que lleven la firma del Presi­
dente de la República se deben som eter al trámite. Los simples decretos
y los D.S. por orden del Presidente, se someterán en la medida que no se
encuentren exentos.

- Resoluciones: los jefes de servicio actúan a través de resoluciones, que

constituyen la manifestación del ejercicio de las com petencias por parte
de los órganos del Estado. Las resoluciones pueden contener un mandato
normativo o corresponder a actos adm inistrativos propiam ente tales, ellas
se someterán al trámite de tom a de razón en la m edida que la m ateria a que
se refieren haya sido incorporada en la resolución N° 1.600 de 2008 de la
CGR.

- Reglamentos-. Aunque éstos no se señalan expresam ente en la CPR,

atendido que nacen bajo la forma de un D.S., deben someterse al trámite
de tom a de razón.

-D .F.L. : esta es la única norma con rango legal que se somete al trámite,
por lo que su exam en se remite tanto a la ley delegatoria como a la CPR
(art. 99 inc. 2o, CPR).

- Decretos promulgatorios de una ley o reforma constitucional', en este

caso, el análisis se traduce en verificar si el decreto contiene el texto apro­
bado por el legislador o el constituyente, y será representado “por apartarse
del texto aprobado” (art. 99 inc. 3o, CPR).

f.4) Tramitación

Una vez remitido el decreto o resolución por el organism o que dicta el

acto, éste ingresa al subdepartamento de tom a de razón, o el departamento
que cuente con la delegación de la facultad, se estudia su legalidad, propo­
niendo al Contralor General alguna de las siguientes posiciones:
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 399

- L o tramita, tomando razón del acto : en este caso, se estima que el acto
se ajusta a la legalidad, siendo devuelto para que sea dictado y produzca
sus efectos.

- Observar el decreto o resolución: esta situación no se encuentra regu­

lada, sino que responde a una práctica administrativa. Si el decreto o resolu­
ción adolece de vicios o errores formales, esto es, vicios que no constituyen
inconstitucionalidad ni ilegalidad, la CGR realiza observaciones, las cuales
dan origen a dos alternativas:

• Obliguen a subsanar los vicios o errores.

• Se tom a razón con alcance, es decir, la m ateria observada no tiene vi­

gencia, sólo la parte señalada por el Contralor en el alcance tendrá vigencia.
También se ha entendido como una interpretación adicional que aporta la
CGR en el trámite.

- Lo representa, por la ilegalidad o inconstitucionalidad de que adolece:

es decir, rechaza un acto adm inistrativo cuando es contrario a la CPR o las
leyes. La diferencia entre una y otra es muy importante, ya que la represen­
tación por inconstitucionalidad no da lugar a la insistencia del Presidente
de la República.

En el caso de los D.F.L., la representación será porque infringe la CPR

o excede la ley delegatoria, en esta últim a situación m ás bien constituiría
una inconstitucionalidad, ya que es la CPR la que fija tanto la m ateria
objeto de la delegación com o los plazos de la ley. Si el D.F.L. infringiera
otra norm a legal, en realidad la estaría derogando (ley posterior deroga
a la anterior).

En el caso de la representación por ilegalidad, la CGR lo remite al Pre­

sidente de la República, el cual puede asum ir cuatro actitudes:

• Lo archiva, es decir, no hace nada, se conform a con la representación

desistiéndose del acto.

• Lo enmienda, conformándose con la representación de la CGR, y lo

envía de nuevo para el trám ite de toma de razón.
400 J orge B erm úd ez S oto

• Acompaña nuevos antecedentes, solicitando una reconsideración (esta

situación no se encuentra regulada, pero en algún mom ento se produjo de
hecho).

• Insiste, es decir, dicta un decreto de insistencia con la firma de todos

los ministros, de esta forma pasan a ser responsables solidariamente de
los efectos que pueda producir el decreto (art. 36, CPR). En la insistencia,
el Presidente de la República no se conforma con la representación de la
CGR, frente a lo cual la CPR salva el impasse en favor del Presidente de
la República y ordena que la CGR tome razón del decreto insistido, el
resultado es que nace a la vida jurídica un acto ilegal. A hora bien, la CGR
deberá enviar copia de los antecedentes a la Cám ara de Diputados (de
ambos decretos), pudiendo surgir una eventual responsabilidad política. Si
bien en algún momento de la historia nacional la insistencia constituyó una
práctica habitual en la actividad adm inistrativa, desde el restablecimiento
de la dem ocracia sólo han sido cursados dos decretos de insistencia, ambos
a inicios de la década de los ’90.

De todas formas, la CPR establece claramente aquellos supuestos en los

que no cabrá la insistencia:

D ecretos de gastos que excedan el lím ite señalado en la CPR, en

este caso, la CG R deberá rem itir los antecedentes a la C ám ara de D i­
putados.

D.F.L. representados por exceder la ley delegatoria o ir en contra de

la CPR.

Decretos promulgatorios de ley o reforma constitucional por apartarse

del texto aprobado.

- Decreto o resolución representado por inconstitucional.

En todos estos casos, si el Presidente de la República no se conform a con

la representación podrá rem itir los antecedentes al Tribunal Constitucional
en un plazo de 10 días, a fin de que éste resuelva la controversia (arts. 99
inc. 2o y 93 N° 9, CPR).
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 401

f.5) Plazo para la toma de razón

La CGR tiene un plazo de 15 días para la tom a de razón, plazo que se

cuenta desde la fecha de recepción del acto, prorrogables por otros 15 en
caso de m otivos graves y calificados. Si no se verifica el trámite dentro del
plazo, la potestad no expira por su no ejercicio, ni tam poco está señalado
un caso de silencio adm inistrativo positivo.

En este caso no es aplicable el artículo 65 LBPA, el cual establece el

silencio administrativo negativo, ya que, de acuerdo con el artículo Io inciso
2o LBPA, esta ley no es aplicable a la toma de razón de los actos de la A d­
m inistración, rigiéndose sólo por lo establecido en la CPR y la LOCGR.

Además, la CGR debe despachar semestralmente a la Cámara de Dipu­

tados una relación de los decretos que no se hubieren despachado en dicho
plazo. N o obstante, el Contralor, de oficio o a petición de parte, podrá, por
resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de su tom a de razón
los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o
reparar daños a la colectividad o el Estado, originados por catástrofes natu­
rales, calamidades públicas u otras emergencias o medidas que perderían su
oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaran inm edia­
tamente, siempre que no afectaren los derechos esenciales de las personas.
El decreto o resolución que se acoja a esta autorización deberá expresar la
circunstancia en que se funda. Si producto del trám ite de toma de razón la
Contraloría no da curso al decreto o resolución que ya se encuentra cum pli­
do, podrá perseguir la responsabilidad adm inistrativa del jefe que la dictó,
poniendo el hecho en conocimiento del Presidente de la República y de la
Cám ara de Diputados cuando se trata de un D.S. Todo ello, sin perjuicio de
las demás responsabilidades y de la facultad de insistir;

fió) Efectos de la toma de razón

i) Presunción de legalidad

U na de las características de la actuación de la Adm inistración Pública

es su presunción de legalidad, la cual alcanza a los funcionarios públicos,
pero tam bién a los particulares. Esta se ve reforzada por el trám ite de toma
de razón (ver VI, 5, a.5).
402 J orge B erm úd ez S oto

Se trata, eso sí, de una presunción inris tantum o sim plem ente legal,
es decir, de aquellas que adm iten prueba en contrario. Con lo que la ju ­
ridicidad del acto adm inistrativo del que se ha tom ado razón, podrá ser
exam inada por los órganos jurisdiccionales, sea el Tribunal Constitucional,
por la vía de las com petencias que le entrega el artículo 93 N°s. 8 y 9, y
por los tribunales de justicia, en conocim iento de las acciones contencio­
so- adm inistrativas.

No obstante, se ha fallado que dicha presunción de legalidad perdura

hasta que no se resuelva lo contrario, por lo que los funcionarios no po­
drán excusarse del cum plim iento que estim en ilegal, m ientras el ju e z así
no lo señale.

ii) Desasimiento de la CGR

U na vez que se ha tom ado razón de un decreto o resolución se p ro ­

duce el desasim iento de la CGR. Ello quiere decir que la CGR no puede
m odificar o revocar la tom a de razón que ha efectuado, porque no tiene
com petencia en tal sentido. Esto ocurre, incluso, cuando la CGR ha re­
presentado el acto adm inistrativo por su inconstitucionalidad o ilegalidad,
o sea, la CGR no puede invalidar su representación y señalar que el acto
ya no es contrario a la C PR o a las leyes. El fundam ento del desasim iento
es la coherencia adm inistrativa, a lo que se agrega que no existe norm a
alguna que perm ita a la C G R volver sobre su propia actuación. Sin em ­
bargo, es necesario tener presente que la CGR cuenta con la facultad de
em itir dictám enes respecto de los actos cursados, por lo que, ahora en
ejercicio de su potestad dictam inadora, podría em itir un dictam en en un
sentido contrario al de la tom a de razón, lo que de hecho ha ocurrido en
la práctica.

f. 7) Toma de razón y recurso de protección

La jurisprudencia ha planteado, en un principio, la falta de litigiosidad

de la tom a de razón y, por tanto, excluida del control por los Tribunales
de Justicia, así señaló la Corte Suprem a en fallo de 4 de abril de 1978
que “La toma de razón por su propia naturaleza no constituye un acto de
carácter litigioso o que pueda someterse al conocimiento de los tribuna­
les de justicia A sim ism o, en sentencia de 13 de m ayo de 1998, la
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 403

CA de Santiago señaló: “Debe ser declarado inadmisible el recurso de

protección dirigido en contra de la Contraloría General de la Repúbli­
ca, por haber representado una resolución de un jefe de servicio, puesto
que la facultad conferida al efecto en el artículo 88 de la Constitución
es privativa y excluyente del Contralor, y sólo puede ser impugnada por
el Presidente de la República y todo su gabinete mediante un decreto de
insistencia o ante el Tribunal Constitucional, en su caso

Sin em bargo, la práctica contencioso-adm inistrativa actual dem uestra

otra tendencia. H oy día se entablan recursos de protección ante C ortes de
A pelaciones, en contra del Contralor, por tom ar razón o representar de­
cretos o resoluciones, incluso se ha dictado orden de no innovar m ientras
la Corte de A pelaciones respectiva no resuelva el recurso. Esto ha dado
lugar a que la CG R no pueda ejercer el control de la legalidad de los actos
de la A dm inistración, que la propia C PR le encom ienda. Lo anterior se ve
ratificado por la jurisprudencia actual de la Corte Suprema. En efecto, ya
en las sentencias de 20 de octubre de 1993 y 26 de septiem bre de 1996
señaló que: “El artículo 20 de la Constitución no excluye como sujeto
pasivo del recurso a la Contraloría General de la República, la cual, en
consecuencia, debe quedar afecta al mismo cuando se trata de revisar
por los Tribunales el correcto ejercicio de las exclusivas facultades de
contralor administrativo que en virtud de la Constitución y la ley se le
han encomendado En el m ism o sentido existe un gran núm ero de sen­
tencias de la CS.

g) Emisión de dictámenes

g .l) Generalidades

Un dictamen es el informe en Derecho o interpretación jurídica em ana­

da de la Contraloría General de la República sobre materias que son de su
competencia. A través del dictamen, el Contralor resuelve consultas jurídicas
formuladas por los propios órganos de la Administración del Estado, por
un funcionario o por un particular. Estos informes constituyen verdaderas
interpretaciones de la ley, respecto de la forma en que ésta debe ser enten­
dida, son instrucciones para los jefes de servicios y fiscales, y, por tanto,
vinculantes.
404 J orge B erm úd ez S oto

Entre las características de estos actos se encuentran las siguientes:

- No es preceptivo dentro del procedim iento administrativo.

- Es obligatorio en su contenido para la A dm inistración Pública.
- Es delegable por el Contralor General a sus subordinados.
- Constituye la jurisprudencia administrativa.
- Es mutable, la jurisprudencia adm inistrativa es variable.

De acuerdo con el artículo 6o LOCGR, el Contralor debe informar en

forma exclusiva sobre los siguientes asuntos:

- En general, sobre asuntos que se relacionen con el Estatuto Administra­

tivo y derechos funcionarios, tales como derecho a sueldos, gratificaciones,
desahucios, pensiones de retiro, m ontepíos, etc.

- Sobre aspectos relativos al funcionam iento de los Servicios Públicos

sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de
las leyes y reglamentos que los rigen.

- Sobre asuntos que se relacionen o puedan relacionarse con la inversión

o el com prom iso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para
la correcta aplicación de las leyes respectivas.

Sin embargo, el Contralor no podrá inform ar asuntos que:

- Por su naturaleza son litigiosos.

- Estén sometidos al conocim iento de los tribunales de justicia.

- Sean de com petencia del Consejo de Defensa del Estado (CDE). Por
ejemplo, el dictam en que emite el CDE en el procedim iento para otorgar la
personalidad jurídica por D.S. del M inisterio de Justicia a Corporaciones y
Fundaciones de Derecho privado.

g.2) Emisión del dictamen

Esta función, materialm ente, se lleva a cabo por la CGR a través de su

Departamento Jurídico (art. 33, LOCGR), el que informa en los casos en
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 405

que lo ordene el Contralor, respecto de asuntos que son de su competencia,

es decir, aquellos señalados en el artículo I o de la LOCGR y del artículo
98 CPR.

Sólo estas decisiones y dictámenes constituirán los medios para hacerse

valer como jurisprudencia administrativa.

g.3) Fuerza obligatoria

Según el artículo 9o inciso I o LOCGR, en ejercicio de esta facultad, el

Contralor puede dirigirse a cualquier ente de la Administración Pública,
funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la CGR, así como
las personas que le hayan hecho la petición de dictamen, a fin de solicitar
datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio.

Los dictám enes tienen fuerza obligatoria para los ministros y jefes de
servicios, pero para los particulares constituyen meras opiniones en apoyo
de su pretensión.

Lo anterior encuentra apoyo legal en el artículo 9o inciso final LOCGR:

"estos informes serán obligatorios para losfuncionarios correspondientes,
en el caso o casos concretos a que se refieran ".

La norma anterior debe ser com plementada, a su vez, con la del artículo
19 LOCGR, la que señala que: “Los abogados, fiscales o asesores jurídicos
de las distintas oficinas de la Administración Pública o de instituciones
sometidas al control de la Contraloría, que no tienen o no tengan a su
cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la
Contraloría, cuyajurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por
esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias
para hacer expedita esta disposición

h) Auditorías e inspecciones

Dentro de la orgánica legal de la CGR existe un Departamento de Ins­

pección encargado de esta función. A través de delegados, se inspeccionan
los Servicios sometidos a la fiscalización de la CGR. Especialmente, se
verifica a través de ésta:
406 J orge B erm úd ez S oto

- La com probación de los saldos que se deben m antener por los funcio­
narios responsables de los fondos y bienes.

- El cum plim iento por parte del Servicio de las instrucciones y disposi­
ciones en materia de contabilidad.

- Las cuentas que se deban rendir ante la CGR y que no estén sometidas
al exam en de otro departamento de la CGR.

i) Fe pública

Esta función no está orgánicamente tratada en la LOCGR, sin embargo,

puede ser apreciada en las siguientes com petencias que la ley le entrega a
la CGR:

- El Contralor refrendará con su firma todos los bonos y documentos

de deuda pública. La firma puede estam parse en facsímil, además puede
delegar esta refrendación en un funcionario nombrado por el Presidente de
la República a propuesta del Contralor (art. 13, LOCGR).

- El Contralor intervendrá por sí o por delegado en la incineración y

destrucción de docum entos de la deuda pública, especies valoradas y otros
efectos (art. 14, LOCGR).

- La CGR, de forma exclusiva, recopila y edita en forma oportuna y metó­

dica todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanente,
con sus índices respectivos. Le corresponderá, asimismo, confeccionar y
editar el Boletín de Jurisprudencia Administrativa de la Contraloría y atender
al cuidado y fomento de la biblioteca del Servicio (art. 26, LOCGR). Esta
función tiene gran importancia práctica, ya que es la CGR el único órgano
encargado, legalmente, de recopilar y editar las normas jurídicas chilenas.

- Un ejem plar de la declaración de intereses y una de la declaración de

patrimonio, que deben form ular los funcionarios superiores de la Adm inis­
tración Pública -h asta el jefe de departamento o su equivalente- (art. 5"
LBGAE°), es rem itido a la Contraloría General de la República o a la Con­
traloría Regional, según corresponda, para su custodia, archivo y consulta
(arts. 59 y 60 D LBGAE0).
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 407

j) Contabilidad general de la Nación

Desde la perspectiva orgánica, se lleva a cabo a través del Departamento

de Contabilidad. Éste tiene como funciones, de acuerdo al artículo 34 a)
LOCGR, llevar la contabilidad general de la Nación. Existe un sistema
único de contabilidad gubernam ental, aplicable a todo el sector público.
En este sentido, el Contralor tiene la facultad de proponer al Presidente de
la República las disposiciones necesarias para uniform ar los métodos de
contabilidad y los procedimientos para el manejo de los fondos y bienes,
así como para presentar las cuentas, form ar inventarios y todo lo referido
a la inversión y enajenación de bienes (art. 20).

En virtud de este sistema, se permite una concentración y equivalencia de

la inform ación acerca de los recursos del Estado, los gastos, su distribución
y el grado de endeudam iento del sector público.

Además, es este Departamento el que lleva adelante el examen de cuentas,

el cual puede dar inicio a un juicio de cuentas.

Esta función conlleva dos aspectos:

- Normativo : en virtud del cual se uniforman los sistemas de contabilidad

y se establecen los procedimientos.

- Operativo: que consiste en la recepción, revisión, registro y transmisión

de datos. En este sentido y con base en el artículo 21 LOCGR: “La Con-
tralorla hará el examen e inspección de los libros, registros y documentos
relativos a la contabilidad fiscal, municipal, y de la beneficencia pública
(...) Los libros serán incinerados después de tres años de su revisión de­
finitiva, salvo que el Contralor considere de especial interés conservarlos.

En virtud de esta función, se debe informar al Presidente de la República,

al Congreso y a toda la ciudadanía acerca de la gestión financiera del sector
público (arts. 142 y 143, LOCGR). En la práctica, esta cuenta no sólo es
sobre el ejercicio financiero del año anterior, sino respecto del ejercicio de
todas las funciones y actividades de la CGR.

Esta cuenta anual se debe realizar a más tardar el 30 de abril de cada año.
El resultado consolidado es el Balance General de la Hacienda Pública, el
408 J orge B erm úd ez S oto

cual es elaborado por el Departamento de Contabilidad, que lo presenta al

Contralor para su aprobación.

k) Control de los funcionarios públicos

Por regla general, corresponde a la CGR llevar el control de todos

los funcionarios públicos. O rgánicam ente, esta función la lleva a cabo a
través del Subdepartam ento de R egistro de em pleados públicos (art. 38
LOCGR).

Este control se m aterializa a través de una hoja de vida del funciona­

rio, en la cual se anotan todas las m edidas de las que éste sea objeto. En
especial, el control de los funcionarios se m aterializa en las siguientes
medidas:

- Vigilar el cum plim iento del Estatuto Administrativo.

- Llevar un registro de los funcionarios públicos, ya sean de planta o a

contrata, y fiscalizar el pago legal de sus remuneraciones.

- R egistrar los decretos de nombramiento.

- Llevar un registro de las personas condenadas por crim en o simple

delito de acción pública o inhabilitadas para el desem peño de cargos
públicos, sin que se pueda registrar ningún decreto de nom bram iento de
tales personas.

- Llevar una nóm ina de los funcionarios destituidos o separados adm i­

nistrativamente.

- Registrar los decretos de jubilación y pensión.

- Registrar los desahucios de los funcionarios.

Se exceptúan aquellos funcionarios que se rigen por Estatutos distintos,

como por ejemplo, aquellos servidores públicos que se rigen por el Código
del Trabajo (ejemplo: trabajadores de em presas del Estado o de sociedades
del Estado).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 409

I) Realización de investigaciones y sumarios

1.1) Investigaciones

De acuerdo con el artículo 131 LOCGR, el Contralor puede disponer que

se constituyan delegados en los servicios públicos y en las demás entidades
sujetas a su fiscalización, para la realización de las inspecciones e investi­
gaciones que estime necesarias. Para dichos efectos, el jefe del servicio y
los funcionarios quedarán bajo la autoridad del delegado para los efectos
de proporcionar los datos, informes, docum entos y dem ás antecedentes
que el delegado estime necesarios para la investigación. Además, los fun­
cionarios están obligados a prestar declaración en dichas investigaciones
y sumarios.

Dentro de las facultades que para el ejercicio de esta competencia entrega

la ley al Contralor o a sus inspectores delegados, se encuentra la de solicitar
el auxilio de la fuerza pública. Al respecto, el artículo 8o inciso 2o LOCGR
dispone que: “Parapracticar los actos de instrucción necesarios dentro de
las investigaciones que ordene, el Contralor podrá, por sí o por intermedio
de los inspectores o delegados, solicitar el auxilio de la fuerza pública, la
cual será prestada por la autoridad administrativa correspondiente en la
misma forma que los tribunales ordinarios de justicia”.

1.2) Sumarios

Se definen por el artículo 134 inciso I o LOCGR como: “El medio for­
mal de establecer hechos sujetos a una investigación Cuando lo estime
necesario, el Contralor podrá disponer la instrucción de sumarios adm inis­
trativos. Estos sumarios se instruyen por escrito, son secretos durante su
tram itación y si se da conocim iento de los mismos, el funcionario que da
a conocer su contenido puede ser sancionado hasta con la destitución del
cargo (art. 135, LOCGR), y tienen por objeto determ inar la responsabilidad
administrativa del funcionario. Los sumarios administrativos estarán regidos
por los principios de im parcialidad, rapidez y discreción.

Presentadas las declaraciones y acom pañados los docum entos, se agota

la investigación, luego se formulan los cargos que resultaren del sumario,
los que se ponen en conocimiento del funcionario afectado. El fúncionario
410 J orge B erm údez S oto

sumariado presentará sus descargos. Una vez efectuados éstos o en su re­

beldía, se dará vista al fiscal para que evacúe su informe (vista fiscal), allí
se consignarán los hechos establecidos y la responsabilidad que se derive
del sumario.

Todo ello se elevará al Departamento de Inspección, para que se adopten

o propongan las medidas definitivas que procedan. Por regla general, la
CGR no puede aplicar sanciones administrativas directam ente y sólo podrá
suspender al funcionario mientras dure el sumario administrativo. Si se
determ ina que existe responsabilidad, la Contraloría propondrá la im posi­
ción de una sanción o medida disciplinaria, la que debe ser im puesta por el
funcionario de la A dm inistración activa que tenga com petencia para ello,
que normalmente será el jefe superior del servicio. Una excepción curiosa
se encuentra en la com petencia de la CGR para sancionar, directamente,
por el mal uso de los vehículos fiscales. Ello, en virtud de lo dispuesto en
el D.L. N° 799, de 1974, que regula el uso y la circulación de los vehículos
estatales, el que de acuerdo a su artículo 11 establece que corresponde a
este organismo fiscalizador hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria
de quienes contravengan dicha preceptiva, mediante la pertinente investi­
gación sumaria.

El plazo del sumario es de 90 días y una vez term inado, el sumario y

sus conclusiones son públicos. Si como resultado del sumario se detecta
la comisión de un delito, deben rem itirse los antecedentes al Ministerio
Público.

1.3) Organismos sujetos a la fiscalización de la CGR

El artículo 16 LO CG R individualiza todos los organismos que están

sujetos a la fiscalización de la CGR, ellos son:

- Servicios e Instituciones Fiscales y Semifiscales.

- Organismos Autónomos.
- Em presas del Estado.
En general, todos los Servicios Públicos creados por ley.
- Organismos de la A dministración invisible (art. 16 inc. 2o, LOCGR).

Los Servicios sometidos a la CGR deberán organizar oficinas especiales

de control que determine la propia CGR, de acuerdo con la naturaleza y las
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 411

modalidades propias de cada entidad. Asimismo, los contralores, fiscales e

inspectores o cualquiera sea la denom inación que tengan quedarán sujetos
a la dependencia técnica de la CGR. Por su parte y tal como se señaló antes,
los abogados y fiscales de los organismos sometidos a la fiscalización de la
CGR quedan sujetos a la dependencia técnica de la CGR y deben respetar
su jurisprudencia y resoluciones.

1.4) Responsabilidad de los funcionarios y obligación de rendir caución

Aquellos funcionarios que tengan, manejen, custodien o adm inistren

fondos o bienes públicos serán responsables de conform idad a las normas
legales y reglamentarias. N ingún funcionario quedará libre de responsabi­
lidad por la pérdida o m erm a de fondos o bienes hasta que el Contralor lo
exonere expresam ente, en virtud de sumario instruido.

Los funcionarios a cuyo cargo estén fondos o bienes no quedarán releva­

dos de responsabilidad por haber procedido por orden de su superior, salvo
que hayan representado la ilegalidad de la m ism a por escrito.

1.5) Cauciones

Todo funcionario que tenga a su cargo fondos o bienes fiscales, deberá

rendir caución para asegurar el correcto cum plim iento de sus deberes y
obligaciones (arts. 68 y ss. LOCGR). Esta caución debe enterarse de forma
previa a la entrada en el cargo o com isión del funcionario.

Dicha caución es calificada y aprobada por el Contralor, y sólo podrá

consistir en:

- Depósitos en dinero en arcas fiscales o en el Banco Central o del Estado

a la orden del Contralor.
- Hipotecas.
- Prendas sobre bonos de la deuda pública.
- Pólizas de seguro o fianzas de responsabilidad personal.

El monto de la caución se determina por ley o por el Presidente de la

República, a propuesta del Contralor, y en ningún caso puede ser inferior
a 2 años de remuneraciones. Los jefes de servicio deben velar porque este
requisito sea cumplido, en caso contrario, serán solidariamente responsables.
412 J orge B erm úd ez S oto

m) Juicio de cuentas

m .l) Condición previa: personas que deben rendir cuenta

La CGR examina las cuentas que deben rendir los funcionarios y personas
naturales o jurídicas de Derecho privado que manejan bienes o fondos pú­
blicos (percepción, recaudación, custodia, administración, pago e inversión
de fondos del Fisco). N o obstante, la fiscalización de la inversión de los
fondos fiscales que perciban personas o instituciones de carácter privado,
por leyes permanentes, a título de subvención o aporte del Estado, para
una finalidad específica y determinada, se limitará a establecer si se ha
dado cum plim iento a dicha finalidad (art. 85 inciso final, LOCGR). Toda
persona o funcionario obligado a rendir una cuenta se categoriza bajo la
denom inación de cuentadante.

Si a requerimiento de la CGR no se presenta debidamente documentado

el estado de la cuenta, “sepresumirá que ha cometido sustracción de dichos
valores” (art. 85 inc. 2o, LOCGR).

Esta cuenta debe ser rendida por meses vencidos (art. 86, LOCGR), aun­
que en determinados casos la CGR podría autorizar un plazo diferente. Esta
cuenta debe señalar la forma de inversión de los fondos públicos asignados
y se deberá rendir anualmente.

m.2) Examen de las cuentas

El exam en de las cuentas tiene por objeto (art. 95, LOCGR):

- Fiscalizar la percepción de las rentas e ingresos del Fisco y de las demás

entidades y de la inversión de los fondos.

- Com probar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de

la docum entación y la exactitud de las operaciones aritméticas y de con­
tabilidad.

Una vez que se rinde, el Departamento de Contabilidad verifica las even­

tuales ilegalidades o faltas de la debida cuenta que pueden ocasionar un
daño al patrim onio del Fisco. Este es el supuesto a partir del cual se puede
iniciar un juicio de cuentas, un reparo fundado en la ilegalidad o falta de
la debida cuenta.
ja z - •A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l 413

La CGR tiene un plazo de un año para realizar el exam en de las cuentas,

i. ; :ntar de su recepción. Vencido el plazo, cesa la responsabilidad para el
. -r'ta d a n te , sin perjuicio de la responsabilidad adm inistrativa que afecte a
o> rancionarios que no realizaron el examen y de la responsabilidad civil o
rtn a l que afecte al funcionario cuentadante, la que se rige por sus propias
as(art. 96, LOCGR).

’-’■.3) Naturaleza del juicio de cuentas

Se trata de un procedimiento contencioso-adm inistrativo, aunque ambas

'íta n c ia s se llevan a cabo ante un tribunal que podría denom inarse como
¿cministrativo puro, dado que se realiza ante el Subcontralor (en prim era
instancia) y un tribunal colegiado, integrado por dos jueces y el Contralor
General que lo preside (segunda instancia). La Corte Suprema sólo podría
ertrar a conocer por la vía del recurso de queja.

Sin perjuicio de lo señalado, podría cuestionarse la naturaleza de con-

:encioso-administrativo, cuando se atiende al concepto de tal, esto es, un
mecanismo de impugnación de la actuación de la Administración Pública, en
el cual el sujeto pasivo es precisam ente la Administración. En este caso, el
demandado es un funcionario cuentadante y no la Administración, asimismo,
no se impugna acto adm inistrativo alguno, sino la veracidad, integridad y
com pletitud de una cuenta.

Como ya se ha señalado, la parte demandada es el cuentadante, asimismo,

el Fiscal de la CGR actúa en representación de quien representa los intereses
del Fisco o de las Instituciones públicas afectadas.

-► Primera instancia: Subcontralor.

Segunda instancia: Tribunal colegiado.

CUENTADANTE -*■ *• FISCAL CGR

414 Jorge B erm úd ez S oto

m.4) Procedimiento

El Departamento de Contabilidad recibe la cuenta y tiene tres opciones:

-Aprueba la cuenta : el funcionario remite el expediente al jefe del De­

partamento de Contabilidad, expresando la conformidad con la misma, en
caso de que el jefe del departamento esté de acuerdo con el análisis efectuado
por su funcionario, extenderá el finiquito de la cuenta.

- Observa la cuenta: en este caso, la cuenta es devuelta al funcionario

cuentadante, para los efectos de corregir determinados aspectos que no se
ajustan a la legalidad de la cuenta, una vez subsanados podrá otorgarse el
finiquito o formularse un reparo (art. 101 incs. 2o y 3o, LOCGR).

- Repara la cuenta', esto ocurre cuando la cuenta no se rinde correcta­

mente, o ésta se rinde ilegalmente, o en el caso de que la cuenta no ha sido
aclarada debidamente, una vez que ha sido observada.

El juicio de cuentas se inicia con este reparo. Las etapas del procedi­
miento son las siguientes:

- Reparo: equivale a la dem anda o a un auto cabeza del proceso. Éste se

plantea ante el juez de prim era instancia, que es el Subcontralor.

La notificación se efectúa personalmente: en regiones, a través de carabi­

neros por orden del intendente o gobernador; en Santiago, por un funcionario
en calidad de receptor (es un contador auditor). Las demás notificaciones
se realizan por carta certificada (arts. 107 bis y 108, LOCGR).

- Traslado: una vez recibido el reparo, por el juez de cuentas, se con­

fiere traslado al cuentadante, por un plazo de 15 días, contados desde la
notificación del reparo, más el aum ento de la tabla de em plazam iento (art.
109, LOCGR).

- Contestación: en ella el cuentadante acom pañará todos los documentos

que estime necesarios para su defensa. Si no existe contestación, el juez
seguirá el juicio en rebeldía, previa certificación del secretario. Se puede
solicitar un plazo de am pliación para contestar.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 415

- Informe : con la contestación o en su rebeldía, el Jefe del Departamento

de Contabilidad debe inform ar el expediente en el plazo de 30 días.

- Vista al Fiscal', éste se convierte en dem andante, representa los in­

tereses del Fisco y debe evacuar su contestación en el plazo de 15 días
contados desde el inform e del D epartam ento de Contabilidad (art. 110,
LOCGR).

- Prueba : existe un término probatorio de 15 días prorrogables, en el

que las partes pueden valerse de todos los medios de prueba que establece
la ley (art. 111, LOCGR).

El Juez puede de oficio corregir los errores u omisiones en la tramitación,

incluso puede decretar medidas para m ejor resolver.

- Sentencia: cum plidos los trám ites, el expediente queda en estado de

fallo. El cual debe dictarse en un plazo de 30 días contados desde la última
diligencia.

La sentencia debe contener (art. 114, LOCGR):

• la designación del cuentadante;

• autorizaciones legales y períodos por los cuales se rinde la cuenta;

• resumen de los cargos que se formulan y fundamento legal;

• consideraciones de hecho y Derecho;

• resolución de condena (a restituir una determ inada cantidad de dinero)

o de absolución;

• si se detectan conductas constitutivas de delito, el juez debe rem itir los

antecedentes al M inisterio Público.

La sentencia se debe notificar personalm ente a todas las personas a

quienes afecte, incluyendo al Fiscal, incluso al Jefe del Departamento de
Contabilidad una vez ejecutoriada la sentencia.
416 J orge B erm úd ez S oto

Si no procede condenar pecuniariam ente, se podrá juzgar el reparo como

una infracción administrativa, aplicando medidas disciplinarias contem pla­
das en el Estatuto Administrativo, exceptuando la cesación.

- Apelación: en contra de la sentencia de prim era instancia las partes

pueden deducir recurso de apelación, en el plazo de 15 días desde la notifi­
cación de la sentencia, más el aum ento de la tabla de emplazamiento.

El recurso se interpone ante el juez de prim era instancia para ante el de 2a

instancia, que es un tribunal colegiado presidido por el Contralor General y
dos abogados integrantes que se hayan destacado en la actividad profesional
o universitaria, designados por el Presidente de la República de una tem a
propuesta por el Contralor General.

En esta instancia, la sentencia deberá pronunciarse en el plazo de 30 días.

Debiendo previam ente oír al fiscal y al recurrente.

Podrán rendirse aquellas pruebas que no se hubieren rendido en primera

instancia (arts. 118 y 119, LOCGR).

- Restitución: el cuentadante que hubiere sido vencido en el juicio tiene

un plazo de 30 días para restituir la cantidad a que se le ha condenado, con
reajustes e intereses. Si no paga en el plazo de un mes, se suspende del cargo,
si transcurren dos meses es separado del cargo. Sin perjuicio de que se inicie
un juicio ejecutivo ordinario, para obtener el pago. Asimismo, el Contralor
puede ordenar que se descuente directam ente de sus rem uneraciones del
funcionario cuentadante para obtener la restitución, con un límite del 50%
(art. 125, LOCGR).

- Recurso de revisión: en contra de la sentencia cabe el recurso de

revisión ante el tribunal colegiado de segunda instancia, en el plazo de
tres m eses para los residentes en el país y seis para los que están en el
extranjero. Las causales de este recurso son taxativas (falta de em pla­
zam iento, error de hecho o nuevos antecedentes o circunstancias que
puedan probarse con docum entos no considerados en el fallo recurrido).
El tribunal de segunda instancia tiene un plazo de 30 días y fallará con el
m érito de los antecedentes presentados o con los que él de oficio ordene
agregar (art. 126, LOCGR).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 417

6 . C o n t r o l j u r is d i c c i o n a l

En un Estado de Derecho el ejercicio del poder público debe ser controla­

do de alguna manera (por los ciudadanos cuando eligen a sus representantes,
por la prensa, por los demás poderes, etc.). En el entendido que los actos
de la Administración no son más que m anifestación particular de ese poder
único del Estado, resulta pertinente hacerse la pregunta respecto de a quién
le corresponde controlar, en últim a instancia, la actuación adm inistrativa y
qué consecuencias puede traer dicho ejercicio del control.

Sabido es que el fallo Blanco, en el Derecho francés, estableció por

prim era que los actos del poder público se rigen por un Derecho distinto
de aquél que rige las relaciones entre particulares y, en consecuencia, se
encuentra sujeto a una jurisdicción distinta de la ordinaria. El fundamento
de la existencia de una jurisdicción adm inistrativa especializada parece
claro, como señala el profesor Pedro Pierry: "se justifica en la posibilidad
de aplicar a ciertas actividades un Derecho distinto de aquél que regula
la actividad de los particulares. Aplicado por jueces especializados en
Administración Pública y Derecho Administrativo, que tendrán el criterio
y conocimientos suficientes para desarrollar las normas de control de la
Administración, conjugando dos intereses aparentemente opuestos, cuales
son los derechos de los particulares y el interés publico que preside toda
la actividad administrativa”.

a) Competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la

actuación administrativa

El punto de partida para el análisis, inevitablemente, se encuentra en

el artículo 87 de la Constitución de 1925, el cual establecía que: “Habrá
Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para
resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o dispo­
siciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo
conocimiento no esté entregado a otros tribunales por la Constitución o las
leyes. Su organización y atribuciones son materia de leí

Esta norm a no es sino la ratificación de la realidad ju ríd ica de la época

y la rem isión a la ley para el desarrollo posterior de un precepto constitu­
418 J orge B erm úd ez S oto

cional. En la aplicación de la m ism a, la ju risp ru d en cia145 era invariable

en el sentido de señalar que pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad
de los actos del Poder Ejecutivo excedía el ám bito de la jurisdicción o
com petencia de los tribunales ordinarios y com portaba una invasión a
las facultades de otro poder público, y que los actos de la autoridad no
podían ser revocados por la ju sticia ordinaria. La doctrina, en tanto, ya
desde muy tem prano no era ajena a este parecer y al respecto señalaba que
a diferencia de lo que ocurría en otros países, com o Francia, “en Chile
no existen tribunales especiales para lo contencioso administrativo (...)
en perjuicio de los intereses de los ciudadanos ”, y que los decretos del
Presidente “(...) no son materia de contención ante la justicia ordinaria
(...) porque si pudieran ser llevados al Poder Judicial, éste se sustituiría
al Presidente de la República, en el ejercicio de aquellas particulares
facultades ” 146.

E ntonces, la situación al m om ento de dictación de esta norm a es

de falta de com petencia de los tribunales ordinarios para conocer de
la actuación adm inistrativa. Precisam ente, la intención de esta norm a
program ática de creación de tribunales adm inistrativos era afianzar el
Estado de D erecho, som etiendo a la A dm inistración a un control de
parte de una jurisdicción especializada. Sin em bargo, esta referencia a
la existencia de tribunales adm inistrativos tuvo un efecto contrario al
buscado, ya que sirvió de fundam ento ju ríd ico para sostener la falta de
com petencia de los tribunales ordinarios para controlar a la A dm inistra­
ción. U na conclusión com o ésta no debería ser algo de extrañar, ya que
efectivam ente, la Constitución de 1925 se rem itía a la ley para la creación
de la jurisd icció n contencioso-adm inistrativa especializada, y no creaba
directam ente tribunal alguno.

Ante la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de la

actividad de la Administración y, en consecuencia, para controlarla, se re­
conocían situaciones de excepción, en las cuales la Administración sí podría
ser controlada, tales como:

145 Al respecto, véase: “SOCOTRANSCO con Fisco”, en RDJ, Tomo LXI, p. 7.

146 A m u n á t e g u i R i v e r a , Domingo, Resumen de Derecho Administrativo, Ed. Imprenta y
Litografía La Razón, Montevideo, 1900, p. 61.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 419

-A q u ello s asuntos contencioso-adm inistrativos, cuyo conocimiento fue

entregado expresam ente por la ley al juez civil (por ejemplo, en materia
expropiatoria).

- También podía pronunciarse acerca de la legalidad de los actos de la

Administración, cuando el asunto fuera planeado en un litigio por vía de
excepción.

Es decir, podía desconocer actos adm inistrativos ilegales cuando se

trataba de su aplicación en un litigio para el cual sí era com petente un
tribunal ordinario. Esta excepción no encuentra límites en cuanto al ob­
jeto a controlar, ya que por esta vía podía controlarse cualquier acto de la
Administración. Sin embargo, pueden observarse importantes restricciones
desde la perspectiva de la forma de interposición, ya que el supuesto es
la existencia de un litigio pendiente, en el cual se tenga otra pretensión
distinta de la declaración de ilegalidad del acto adm inistrativo y que a
propósito de este proceso se plantee la cuestión de la legalidad de la ac­
tuación adm inistrativa (es decir, que el acto de alguna m anera se estuviere
aplicando), y más aún, sólo por vía de excepción. De ahí que se le llame
“excepción de ilegalidad”.

Como la A dm inistración no debe recurrir a los tribunales ordinarios

para la ejecución de sus propios actos, esta forma de control era aún más
restringida.

En conclusión, un tribunal ordinario no podía conocer por vía de acción

acerca de la legalidad o ilegalidad de la actuación adm inistrativa, pero sí
por vía de la excepción147.

- Si la actividad de la A dm inistración se encasillaba dentro de la

denom inada actuación “de gestión” . Para ello se realizaba la siguiente
distinción: si la A dm inistración actuaba haciendo uso de sus facultades
de im perio, entonces estábam os en presencia de un “acto de autoridad” ,
en cam bio, si la A dm inistración actuaba de la m ism a form a en que un
particular actuaría con su patrim onio, entonces estábam os en presencia de

147 Véase: “Cerda con Rotger”, RDJ. Tomo LXIII, 1966.

420 Jorge B erm úd ez S oto

un “acto de gestión” . En consecuencia, sólo en este últim o caso la A dm i­

nistración Pública podría ser llevada aju icio . Se trataba de una distinción
artificial que se llegó a exagerar hasta límites absurdos, pero fue la base
de la evolución jurisprudencial, en el sentido de ir aum entando el control
jurisdiccional sobre la A dm inistración.

Por último, desde el fallo “ Becker con Fisco” 148, en 1965, se abandona
esta distinción a favor de aquella que distingue entre actos de autoridad,
respecto de los cuales los tribunales ordinarios seguían considerándose in­
competentes, y aquellos actos que no son de autoridad, aunque no puedan
calificarse como “de gestión”, respecto de los cuales los tribunales ordinarios
sí podían conocer.

Esta fue la situación en general, sin embargo, existieron intentos para dar
una interpretación absolutamente diversa. Tal fúe el caso del Presidente de la
Corte Suprema, don Enrique Urrutia, que en su discurso de apertura del año
judicial de 1973 sostuvo que al artículo 87 de la CPR de 1925 no implicaba
que mientras no se crearan los tribunales contencioso-adm inistrativos los
particulares afectados quedaran en la indefensión, ya que de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 5o del Código Orgánico de Tribunales, no se establece
como excepción a la jurisdicción de los tribunales ordinarios lo contencioso-
administrativo, asuntos que quedarían excluidos de su com petencia sólo
una vez creados los tribunales que el artículo 87 de la Constitución señala.
Pero dados los acontecimientos políticos de la época, esta interpretación
no produjo efectos.

En la CPR de 1980 no se modificó sustancialmente la cuestión, ya que

lo señalado por el antiguo artículo 87 se trasladó al inciso 2o del actual
artículo 38. Quizá puede señalarse como único cambio, el hecho de que la
norma del artículo 38 parece ser un poco más restrictiva que su predecesora,
ya que exige como requisito al particular que reclame la existencia de un
derecho lesionado, dejando con esto com pletam ente fuera, por ejemplo, la
posibilidad de que el legislador cree una acción popular sobre la materia.

En 1989 y gracias a un acuerdo político, la C onstitución es refo rm a­

da por prim era vez y toda m ención a lo contencioso-adm inistrativo es

148 “ B ecker con F isco”, RDJ. Tomo LX II, p. 6.

D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 421

suprimida de ella. Con esto, dejó de existir fundamento jurídico para que
los tribunales ordinarios sostuvieran su incompetencia respecto del control
de la actividad adm inistrativa. Al menos hoy en día puede afirmarse que
los tribunales ordinarios no se declaran incompetentes para controlar a la
Administración. Así se dio un gran paso hacia la consolidación de la vigencia
del Estado de Derecho, al dar contenido a un principio de tutela judicial
efectiva y verificarse con completitud el principio del control a partir de lo
dispuesto en el artículo 38 inciso 2o CPR.

En conclusión y respondiendo nuestra pregunta inicial, hoy, los tribunales

ordinarios de justicia son plenamente com petentes para conocer de toda
actividad administrativa.

b) Distribución de materias contencioso-administrativas entre los

Tribunales de Justicia

La modificación del artículo 38 inciso 2o CPR, en virtud de la ley N° 18.825

de 1989 (en la que se contenían las famosas 54 reformas constitucionales)
tuvo como efecto para lo contencioso-adm inistrativo lo siguiente:

- En prim er lugar, al menos en lo formal, la jurisdicción contencioso-

adm inistrativa en Chile perdía su reconocim iento constitucional, el que
había obtenido con la CPR de 1925.

- Más importante que lo anterior, como efecto reflejo, se entendió que la

alusión a causas civiles del artículo 76 inciso Io CPR incluye a lo contencio-
so-administrativo, siendo en todo caso com petentes para su conocimiento
los tribunales civiles ordinarios, con lo que nunca más podría un juez o
tribunal alguno declararse incompetente en razón de la materia.

Tal es la forma en que el constituyente chileno ha resuelto el problem a de

lo contencioso-administrativo: éste queda ubicado dentro del Poder Judicial,
y por ahora, como se verá, se distribuye su conocimiento entre los tribunales
ordinarios, el TC y los tribunales contencioso-adm inistrativos especiales.

b.l) Competencia del juez de letras en lo civil

Puede decirse que -ex clu y en d o el recurso de protección com o palia­

tivo de una jurisdicción contencioso-adm inistrativa especializada- es el
422 J orge B erm údez S oto

ju e z de letras en lo civil a quien corresponden las acciones contencioso-

adm inistrativas más im portantes: de im pugnación o de nulidad (llam ada
en la práctica com o nulidad de D erecho público) y de indem nización de
perjuicios (especie de las acciones declarativas de derechos o plena ju ris­
dicción). A ellas se agregan algunas acciones contencioso-adm inistrativas
especiales, com o las consagradas en m ateria am biental (arts. 20 y 50 de
la Ley N° 19.300 de Bases G enerales del M edio A m biente) y el reclam o
sanitario (artículo 171 del Código Sanitario). Se debe hacer presente, eso
sí, que el ju e z civil perderá la com petencia contencioso-adm inistrativa
am biental con la creación del Tribunal A m biental, cuya discusión se
encuentra pendiente a la fecha de este trabajo en el Congreso N acional
(Boletín 6747-12).

b.2) Competencia de las Cortes de Apelaciones

A éstas corresponde el conocim iento en prim era instancia del recurso

de protección y del recurso de am paro económ ico (en cuanto éstos operen
com o contencioso-adm inistrativos). A dem ás, les corresponde el conoci­
m iento de una serie de acciones contencioso-adm inistrativas especiales,
entre las que destacan los reclam os de ilegalidad por actuación m unicipal
y regional.

Evidentem ente, las cortes de apelaciones actúan, adem ás, com o tri­
bunales de segunda instancia en las m aterias en que el ju e z de letras
civil interviene (nulidad, indem nización, contenciosos-adm inistrativos
especiales, etc.).

b.S) Competencia de la Corte Suprema

En cuanto intervienen como tribunales de segunda instancia respecto

de aquellas materias que las Cortes de A pelaciones conocen en primera
instancia. A ello se agrega su carácter de tribunal de casación, respecto de
las acciones de nulidad e indem nización de perjuicios.

En única instancia y com o ju rad o , conoce la C orte Suprem a respecto

de las reclam acio n es en contra de reso lu cio n es ad m in istrativ as que
dispongan la p érd id a o d esco n o cim ien to de la n acio n alid ad chilena
(art. 12 C PR ).
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 423

b.4) Competencia del Tribunal Constitucional

El artículo 93 N° 16 dispone que corresponde al Tribunal Constitucional

“Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cual­
quiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en
el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas
a la ley por mandato del artículo 63 Se plantea la duda respecto de la
naturaleza que podría asum ir el Tribunal C onstitucional en ejercicio del
control de la constitucionalidad señalado en el artículo 93 N° 16, CPR. Si
bien es cierto, la m encionada com petencia se ejerce sólo a requerim iento,
el que puede traer como consecuencia la anulación del acto por razones de
constitucionalidad, debe tenerse presente que no son los ciudadanos los
legitim ados para el ejercicio del m ism o, sino cualquiera de las cám aras o
un grupo de parlamentarios (una cuarta parte de los miembros en ejercicio),
por lo que pierde el tribunal el carácter de contencioso-adm inistrativo. El
Tribunal C onstitucional es eso: un tribunal que controla la constituciona­
lidad y no un contencioso adm inistrativo.

b.5) Contencioso-administrativos especiales

Fuera de la com petencia de la jurisdicción civil ordinaria es posible

hallar algunos tribunales contencioso-adm inistrativos de carácter especial.
Tal es el caso, por ejemplo, de la Contraloría General de la República, que
conoce de las reclamaciones que entablen los funcionarios que hubiesen
sufrido afectación en los derechos que les confiere el Estatuto Administrativo
por una actuación ilegal (art. 154 Estatuto Administrativo). En tal caso, la
reclamación debe interponerse en el plazo de 10 días. Igual reclam o asiste
a aquéllos que hubieren postulado a un cargo de la Administración Pública
por vía de concurso público.

A sim ism o, debe considerarse al Tribunal de la C ontratación Pública

creado en la ley N° 19.886, el cual será com petente para conocer de la
acción de im pugnación contra actos u om isiones, ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedim ientos adm inistrativos de contratación con
organism os públicos, que tenga lugar entre la aprobación de las bases
de la respectiva licitación y su adjudicación (art. 24 ley N° 19.886) (ver
VIII, 8, c).
424 Jorge B erm úd ez S oto

También es importante destacar la creación de los Tribunales Tributarios

y Aduaneros, los cuales son competentes para conocer de las reclam acio­
nes de los actos em anados de los Servicios de Impuestos Internos y de
Aduanas. Por último, se debe reiterar que, a la fecha de este trabajo, se
encuentra pendiente la discusión en el Congreso Nacional sobre la creación
de un Tribunal Ambiental, que será com petente para conocer las materias
contencioso-adm inistrativas ambientales.

c) Plena justiciabilidad de la actuación administrativa

Nos referiremos con esto a la garantía de la tutela judicial respecto de

los actos de la A dm inistración y que en nuestro ordenam iento se encuentra
consagrado en el artículo 38 inciso 2o, CPR, el cual dispone:

“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración

del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante
los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño ”.

Esta disposición encuentra su modelo en el artículo 19 IV de la Ley

Fundamental Alemana, la que dispone en lo pertinente: “Toda persona
cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la
vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer del
recurso, quedará abierta la vía judicial ordinaria A partir de esta dispo­
sición, la doctrina y jurisprudencia alemanas han desarrollado toda la teoría
de la tutela judicial efectiva.

Lo que el artículo 38 inciso 2o CPR garantiza es:

c.l) La universalidad de la tutela jurisdiccional

La universalidad o completitud de la tutela judicial hace referencia a dos

aspectos: primero, que se trata de tutela sólo respecto de actos de la A dm i­
nistración del Estado, y no de actos de otros poderes del Estado; y segundo,
que sólo serán recurribles aquellos actos aptos de causar una lesión sobre los
derechos del ciudadano, quedando entonces únicamente excluidos aquellos
actos que carezcan de eficacia externa, porque no tienen la aptitud necesaria
para alcanzar, por la vía de sus efectos, la esfera jurídica del administrado.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 425

En la doctrina com parada se discute si los actos que carecen de eficacia

externa son actos administrativos propiam ente tales. En cualquier caso,
esto no podría entenderse como una exclusión del control judicial de actos
adm inistrativos de eficacia interna, pero que de un modo reflejo inciden en
la esfera jurídica de los ciudadanos.

Dentro de la noción de derechos susceptibles de ser afectados, no sólo

se com prenden los derechos fundamentales, sino que la posible lesión se
extiende, además, a todos los que establezca el ordenam iento jurídico, no
importando su ubicación jerárquica, sino que se trate efectivam ente de una
posición jurídica reconocida a favor del administrado.

En este contexto es que en la doctrina se señala como tutelables los

llamados derechos públicos subjetivos, en función de los cuales ya no es
necesaria la asignación directa y expresa de un derecho “a favor” de alguien,
sino que basta con que pueda extraerse, m ediante la interpretación, que el
legislador tuvo por intención no sólo la protección del interés general, sino
que también de determinados intereses individuales.

c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional

Si bien no se encuentra establecida expresam ente, debe desprenderse

desde una interpretación que considere que, para la vigencia del Estado
de Derecho, la garantía de la tutela jurisdiccional no puede detenerse en la
teórica posibilidad de acudir a los tribunales, sino que el control judicial
debe ser efectivo y real149.

De poco o nada sirve una justicia que sistem áticamente llega tarde, por
el contrario, los tribunales deben estar en condiciones de poder intervenir
antes de que la Administración llegue a ejecutar el acto jurídico o material
que causa un daño irreparable.

La tutela, muchas veces, deberá revestir al carácter de anticipada, pre­

ventiva o cautelar, o sea, que el control sea realizado antes de que se dicte

149Al respecto, es interesante el siguiente considerando del TC español en la sentencia N° 238

de 1993, fundamento jurídico 3: “la tutelajudicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren
el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso
426 Jorge B erm úd ez S oto

el acto adm inistrativo, o que el tribunal sea com petente para im pedir la
violación antes de que se produzca la m edida infractora. Esta cuestión
constituye, por sí sola, un gran tema dentro del Derecho Administrativo, y
será tratado más adelante con la denom inación de Justicia Cautelar (ver
en este numeral la letra j).

d) Partes en el proceso contencioso-administrativo

Dado que se trata, por lo general, de procedimientos civiles, el estudio

de las partes no debería presentar mayores com plicaciones, dado que éstas
son la parte dem andante y la demandada. En tal sentido, puede hoy día
afirmarse sin problem as que lo contencioso-adm inistrativo es un proceso
entre partes, lo que im plica una igualdad jurídica entre ellas. Esto que apa­
rece como obvio, no lo ha sido históricamente, toda vez que se considera
que la jurisdicción contencioso-adm inistrativa nace en el seno de la propia
A dministración Pública como un proceso de tipo casi jerárquico de revisión
de su propia actuación (Adm inistración como juez y parte).

Si se considera que lo contencioso-adm inistrativo por definición es un

proceso revisor de la actuación jurídica o material de la Administración,
resultará que la parte dem andante será el administrado que reclama y la
dem andada la Administración que actuó o dejó de hacerlo.

En el Derecho Adm inistrativo español, la Administración Pública puede

tom ar excepcionalm ente el rol de demandante, cuando lo que pretende es
la revocación de un acto adm inistrativo propio que es declarativo de de­
rechos, en cuyo caso deberá im pugnarlo ante la jurisdicción contencioso-
adm inistrativa a través de un recurso de lesividad. Por su parte, en el De­
recho nacional, la Administración del Estado actúa como dem andante en
aquellos casos en que persigue la nulidad de un acto adm inistrativo propio,
habiendo transcurrido el plazo legal (de 2 años, según el artículo 53, LBPA)
para invalidarlo.

Debe tenerse en cuenta que no toda A dm inistración Pública goza de

personalidad ju ríd ica propia, por lo que sólo aquellas que detentan el
carácter de personas pueden ser arrastradas a juicio. Respecto de aque­
llas A dm inistraciones que se organizan bajo una fórm ula centralizada
y que, por tanto, actúan con la personalidad jurídica com ún del Estado,
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 427

éstas serán representadas en ju icio por el organism o que cuenta con la

com petencia específica para tal efecto, tal es el C onsejo de D efensa del
Estado (CDE).

El D.F.L. N° 1 del año 1993 del M inisterio de H acienda contiene la Ley

Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, la cual en su artículo 2o dis­
pone expresam ente que el Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto,
principalm ente, la defensa judicial de los intereses del Estado. Por su parte,
el artículo 3o detalla dicha representación en diversos supuestos, siendo los
más importantes los siguientes:

- La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos

de cualquier naturaleza (art. 3o N° 1).

- La defensa en los juicios en que tengan algún interés los servicios de

la Adm inistración descentralizada del Estado o las entidades privadas en
que el Estado tenga aporte o participación m ayoritarios, siempre que el
respectivo servicio jurídico no esté en condiciones de asum ir convenien­
temente tal función, circunstancia que en cada caso calificará el Consejo
(art. 3o N° 3).

- La defensa en los recursos de protección que se interpongan en contra

del Estado, los gobiernos regionales, las municipalidades, los servicios pú­
blicos centralizados, las instituciones o servicios descentralizados territorial
o funcionalm ente y las entidades de Derecho privado en que el Estado o
sus instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualita­
rios, cuando así lo acuerde el Consejo. Asimismo, podrá acordar asum ir
la defensa de los agentes públicos o em pleados en contra de los cuales se
interponga el recurso de protección o hacerse parte en dichos recursos, en
representación del Estado o de la institución a quien representa o donde
presta sus servicios el funcionario o empleado recurrido, siempre que así lo
acuerde el Consejo, por estimarlo conveniente para el interés o el prestigio
del Estado (art. 3o N° 7).

- La representación del Estado en todos los asuntos judiciales de natura­

leza contencioso-adm inistrativa en que la acción entablada tenga por objeto
la anulación de un acto adm inistrativo, cuando así lo acuerde el Consejo
(art. 3o N° 8).
428 Jorge B erm úd ez S oto

d. 1) Legitimación activa

Estar legitim ado supone encontrarse en una determ inada relación ju rí­
dica con la m ateria de la acción contencioso-adm inistrativa que se ejerce
(acto jurídico o m aterial), relación que se entiende com o presupuesto
para la procedencia de la acción. Así por ejem plo, contar con un interés
directo o un derecho subjetivo dañado, son elem entos que pueden deter­
m inar que se cuente con legitim ación activa. Eduardo G arcía de Enterría
y Tom ás Fernández la definen del siguiente modo: “estar legitimado
activamente, es decir, encontrarse en una determinada relación previa
con un acto o disposición administrativa que haga legítima la presencia
de un determinado sujeto en el concreto proceso en el que se impugna el
acto o disposición"'5®.

El interés puede graduarse desde unos círculos más cercanos a la actua­

ción jurídica o material, los que vienen dados por los derechos subjetivos
que se ven afectados por aquélla, pasando por el interés legítimo que sobre
ellos se pueda tener cuando se es afectado por la actuación, luego un simple
interés o el interés que un ciudadano medio pudiere tener en la actuación,
pasando por un interés difuso que podría tener una parte considerable de
la ciudadanía, para llegar finalmente a los casos de acción popular, en que
la acción puede ser ejercida por cualquiera de la sociedad. En el Derecho
Administrativo chileno, la legitimación activa plantea matices dependiendo
de la acción contencioso-adm inistrativa que se ejerce. Por regla general,
puede decirse que en el caso de las acciones de nulidad, no es necesario
contar con un derecho subjetivo dañado, sino que basta el interés en la acción.
Por el contrario, en m ateria de indemnización de perjuicios, debe contarse
con un derecho que ha sido dañado con la actuación jurídica o material de
la A dm inistración del Estado. En la práctica, los casos de acción popular
constituyen situaciones excepcionales.

d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-administrativo

Cada vez se hace más necesario asum ir la definición de la posición que

tienen los terceros en lo contencioso-administrativo. La regla general es que

150 G a r c í a d e E n t e r r í a , E duardo y F e rn á n d e z , Tom ás R am ón. Curso de Derecho Admi­

nistrativo, Tom o II, T edición, M adrid, 2001, p. 600.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 429

aquellos terceros que detentan derechos que se derivan del acto im pugna­
do, tienen el carácter de tales y, por tanto, pueden intervenir en el proceso,
haciendo valer las alegaciones y defensas que estimen necesarias para la
defensa de su derecho. Sin embargo, resulta mucho más com pleja la situa­
ción de aquellos terceros que no tienen derecho subjetivo involucrado en el
acto administrativo o no sufren daño por el acto administrativo, presentando
sólo un interés. En tal caso, la jurisprudencia no resulta clara y no existe
una disposición legal que resuelva el punto.

e) Acciones contencioso-administrativas

Con esta denominación nos referimos al conjunto de acciones jurisdiccio­

nales puestas a disposición de los adm inistrados, con el objeto de impugnar
la actuación de la Adm inistración del Estado, conseguir la declaración de
un derecho oponible a ésta o la condena de la misma para que realice una
actuación o entregue una prestación.

De lo anterior se desprende:

- Que lo contencioso adm inistrativo es un litigio entre partes, por lo que

supone igualdad jurídica entre éstas;
- Que su objeto puede ser diverso (nulidad, declaración de un derecho,
una prestación, etc.);
- Que la parte dem andada es la A dm inistración del Estado.

A continuación se exam inarán cada una de las acciones contencioso-

administrativas, de acuerdo a la clásica distinción del Derecho francés151.

e.l) Nulidad

Esta acción tiene una doble finalidad, ya que protege a los administrados
contra las arbitrariedades de la Administración y, además, sirve de medio
de control de la legalidad de la actividad administrativa.

Se le denom ina contencioso de la legalidad o contencioso objetivo, ya

que el juez debe apreciar un acto jurídico o material de la Administración,

151 La exposición de esta parte sigue el orden expuesto en la cátedra de Derecho Adminis­
trativo II por el profesor Pedro Pierry Arrau. en la Facultad de Derecho PUCV.
430 J orge B erm údez S oto

en relación con una regla de Derecho o una norma, o sea, la cuestión plan­
teada se refiere a la aplicación del Derecho objetivo.

En Francia se entiende que esta acción, con la denom inación de Recurso

por Exceso de Poder (Excès de pouvoir ), garantiza la vigencia del Estado de
Derecho, al perm itir el control de la Administración, de ahí que exista aún
sin texto expreso, y sea entendido como un principio general del Derecho,
todo lo cual ha hecho de esta acción "el instrumento más importante en la
lucha contra la arbitrariedad administrativa ”152.

Características de la acción de nulidad:

- Es una forma de control de legalidad, ya que tiene por finalidad obtener

la anulación de un acto adm inistrativo en forma directa. Se solicita al juez
la anulación de una acto administrativo, en cuanto ilegal.

- Dado que se trata de control de legalidad, la declaración de nulidad

tiene un efecto general, se anula el acto definitiva y retroactivamente, res­
pecto de todos.

- Corresponde a la llamada jurisdicción objetiva, ya que más que un

conflicto entre partes, es un proceso contra el acto. Con la acción no se pone
e n ju eg o ningún derecho subjetivo del administrado.

- Supone plazos breves de interposición, debido a la necesidad de

certeza de la actuación adm inistrativa. Transcurrido ese plazo ya no se
puede discutir la legalidad del acto para obtener una declaración con
efectos generales.

- De acuerdo a los requisitos del legitimado activo, se presentan tres

posibilidades teóricas, a saber:

• Que cualquier persona pueda atacar cualquier acto administrativo, ya

que todo ciudadano es apto para defender la legalidad, o sea, que se trate
de una acción popular. Si bien, en principio, no debería im portar tanto la

152 B arnes V á squez, Javier (coordinador), La justicia administrativa en el Derecho com­

parado, Ed. Civitas, Madrid. 1993, p. 310.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 431

persona del actor, ya que se trata de un proceso seguido al acto, ésta no ha

sido la solución en el Derecho comparado, ya que se tiende a evitar la pro­
liferación de acciones de nulidad ante los tribunales, las cuales paralizarían
a los mismos, tom ando ilusoria la garantía de la tutela judicial.

• Que se exija al demandante la invocación de un derecho subjetivo lesio­

nado por el acto. Sin embargo, esta exigencia corresponde a la perspectiva
más restrictiva de legitimación activa, la que respecto de esta acción objetiva
tampoco ha sido la solución adoptada en el Derecho francés.

• Exigir un interés en la anulación del acto. Esto es, que el acto debe
tener incidencia en la situación personal del dem andante, la que se encon­
traría mejorada si el acto desapareciera. Para determ inar cuál es el grado
de interés exigido, se recurre a la Teoría de los Círculos de Interés antes
enunciada, siendo labor jurisprudencial fijar cuáles son los círculos de in­
terés considerados suficientes, y siendo obligación del actor probar que se
encuentra dentro de un determinado círculo de interés. Esta es la solución
adoptada por el Derecho comparado. En el Derecho Administrativo alemán,
se entiende que están legitimados para recurrir en una acción de anulación
(Anfechtungsklage), no sólo el destinatario del acto de gravamen, sino que
también el tercero interesado, situación que se estudiará más adelante, que­
dando únicamente excluida la posibilidad de una acción popular.

- El juez al conocer de la acción de nulidad, en su pronunciam iento se

limita a rechazar o anular. En el prim er caso, con autoridad relativa de cosa
juzgada, y en el segundo, con autoridad absoluta de cosa juzgada (efecto
erga omnes).

El problema principal de este recurso es el efecto respecto de los terceros,

ya que es posible que se produzca un combate simulado, de ahí que se deba
perm itir la intervención a los terceros para sostener la m antención del acto
o su anulación. El supuesto previo para intervención de los terceros es su
notificación.

e.2) Plena jurisdicción

Esta acción tiene por finalidad que el juez declare un derecho a favor de
un administrado. Su característica más importante es que “permite aljuez ir
432 J orge B erm úd ez S oto

mas allá de la simple anulación del acto y sancionar los comportamientos

irregulares de la Administración, ya sea acordando indemnizaciones por
daños y perjuicios; sustituyendo a la Administración para adoptar una me­
dida conforme a Derecho, o proclamando los resultados de unas elecciones
en lugar de los órganos normalmente competentes; etc. ” 153.

Se le denom ina contencioso de los derechos o contencioso subjetivo,

porque el juez es. llamado a resolver un asunto concerniente a un derecho
subjetivo o a una situación jurídica particular. El juez resuelve acerca de
la existencia, contenido o efectos de derechos subjetivos, o si se les han
lesionado.

Su principal manifestación en el caso chileno es la declaración de res­

ponsabilidad extracontractual del Estado, sin embargo, hay que dejar claro
que la acción de plena jurisdicción no se reduce a declarar el derecho a la
indemnización, sino que cualquier derecho subjetivo a favor del adm inis­
trado.

Características de la acción de plena jurisdicción:

- Corresponde a la llamada jurisdicción subjetiva , ya que es un juicio

entre partes encaminado a la declaración de derechos. El juez no se limita
a conocer acerca de la legalidad o ilegalidad de un acto, sino que además,
conoce de una situación jurídica particular.

- En esta acción, el ju ez cuenta con un poder amplio para declarar un

derecho a favor de un particular, incluso la declaración de nulidad de un
acto, pero a diferencia de la acción de nulidad, en este caso es sólo con
efectos particulares o relativos para el caso en que se dicta. Aunque más
precisamente, aquí no existe anulación directa del acto, sino que una con­
dena a una parte, a la Administración, y esa condena puede consistir en la
anulación del acto.

- Respecto del plazo para su interposición, se rige de acuerdo a las reglas

generales de los plazos para interponer las acciones ordinarias, ya que

153 B a r n e s V a s q u e z , Javier, cit. (n . 1 5 2 ), p. 311.

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 433

su interposición no com prom ete eventualm ente la certeza de la actuación

administrativa.

- Debido a que es una acción subjetiva, se requiere necesariamente ser

titular de un derecho subjetivo.

- La acción de plena jurisdicción es más importante que la acción de

nulidad, ya que otorga al particular la m ism a protección que esta última (ya
que el juez al gozar de poderes de plena jurisdicción, puede incluso anular
el acto para el caso en particular), y además, no se encuentra sujeto a la
restricción de ser una acción que se sujete a plazos breves.

-A d iferen cia de la acción de nulidad, que como tal no ha sido consagrada

en nuestro país con carácter general, la acción de plena jurisdicción sí existe
como una acción declarativa de derechos en contra del Estado.

e.3) Interpretación

Esta acción tiene por finalidad que el juez declare la forma en que debe
entenderse una norma o un acto adm inistrativo. Por tanto, el poder del juez
se limita a una simple declaración sobre la legalidad, significado o alcance
de un acto normativo o de aplicación del ordenam iento jurídico.

Características de la acción de interpretación:

- La facultad de recurrir al juez para que interprete es directa, sin nece­

sidad que exista un proceso que se someta a decisión del juez.
- Para que proceda su interposición, el acto debe ser oscuro y debe existir
desacuerdo respecto del sentido del acto.

En Chile esta acción no existe como tal, ya que el requisito esencial

para dem andar es que exista una controversia. N o obstante, esta función la
cumple de alguna m anera la Contraloría General de la República, m edian­
te la facultad de em itir dictámenes, cuya eficacia está acotada a la propia
Adm inistración del Estado y también otros órganos de la Administración
con facultades interpretativas vinculantes para los ciudadanos o personas
privadas, como por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio
Nacional de Aduanas, la Dirección de Trabajo y las Superintendencias (de
Bancos, la de Valores y Seguros, etc.) y el Consejo para la Transparencia.
434 Jorge B erm úd ez S oto

e.4) Contencioso de represión

En Francia, la Administración, por regla general, no puede im poner por

sí misma una sanción a los adm inistrados, sino que debe concurrir al juez
adm inistrativo para que éste las imponga. Esta situación es la denominada
como contencioso-represivo.

Como esta situación no acontece en nuestro Derecho y para seguir m an­

teniendo la estructura de las clásicas acciones contencioso-adm inistrativas
del Derecho francés, debemos entender que esta acción, en el caso chileno,
estaría referida al control jurisdiccional de las sanciones adm inistrativas, o
sea, del control de la represión.

El supuesto base es la existencia que un procedim iento adm inistrativo

sancionador, en virtud del cual se aplique al administrado una sanción adm i­
nistrativa (que no es más que un acto adm inistrativo de contenido negativo)
y el contencioso de la represión consiste en la posibilidad de reclam ar de
esta sanción ante el juez competente. La sanción adm inistrativa debe quedar
siempre bajo el control del juez.

e.5) Aplicación al Derecho chileno

En Chile se ha seguido parcialm ente la clasificación de las acciones

del D erecho francés, en particular, la distinción entre nulidad y plena
jurisdicción. Así, en la sentencia de la C orte Suprem a de 28 de ju n io de
2 0 0 7 154, asunto Eyzaguirre con Fisco, Rol N° 1.203 2006, se señala lo
siguiente:

“ 10°) Que el análisis del recurso, habida cuenta del contenido complejo de
la demanda planteada en estos antecedentes, según se dejó constancia en el
basamento octavo anteprecedente, conduce a dejar formulada una necesaria
distinción entre las acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad
de un acto administrativo y aquéllas que miran a la obtención de algún derecho
en favor de un particular.

154 Existe una serie de sentencias de la CS en el mismo sentido: INP con Gómez Maturana,
de 26 de junio de 2008; INP con Rodríguez Ortega, de 16 de diciembre de 2008; Saavedra y otro
con INP, de 28 de enero de 2009; INP con Zamora, de 29 de enero de 2009; INP con Espinosa
Loredo, de 1 de julio de 2009, e INP con Guinatti Leigthon, de 10 de marzo de 2010.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 435

Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algún interés en
ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con
efectos generales, erga omnes y requieren de una ley expresa que las consagre,
como ocurre con el artículo 140 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones
u omisiones ilegales de los órganos municipales.
En cambio, las segundas presentan la característica de ser declarativas de
derechos, perteneciendo a esta clase la que se ha entablado en autos, en que
la nulidad del acto administrativo se persigue con el propósito de obtener la
declaración de un derecho en favor del demandante, la indemnización de per­
juicios, en lo específico; (...)”.

f) Acciones contencioso-administrativas del Derecho alemán

Frente a los problemas que plantea la aplicación de una clasificación

francesa al Derecho chileno - e l que sólo com prendería dos de las cua­
tro acciones señaladas- y al escaso desarrollo norm ativo de las acciones
contencioso-adm inistrativas, conviene en esta parte hacer una referencia
sucinta a lo que ocurre en el Derecho Adm inistrativo alemán, con el objeto
de entregar elementos para el análisis del conjunto de acciones contencioso-
administrativas que en la actualidad se hallan desperdigadas en el Dere­
cho Adm inistrativo especial chileno. Para tales efectos, el estudio de la
cuestión debe necesariam ente partir desde la cláusula general establecida
en el parágrafo 40 de la ley de la jurisdicción contencioso-adm inistrativa
(V erw altungsgerichtsordnung, V w G O ): “La jurisdicción contencioso-
administrativa conoce de todos los asuntos de carácter jurídico-público
que no sean de naturaleza constitucional y en tanto no estén expresamente
atribuidos por la ley federal a otro orden jurisdiccional

A partir de ella se ha interpretado que no existe un numerus clausus en

m ateria de acciones contencioso-adm inistrativas, sino que por el contrario,
deberán adm itirse también otras acciones que el legislador no ha previsto,
esto con la finalidad de no infringir lo dispuesto por la antes mencionada
cláusula general. Así, sólo se regulan las formas más importantes de acciones
contencioso-adm inistrativas, que son las que siguen:

fil) Acción impugnatoria o de anulación (Anfechtungsklage)

Es aquella que pretende la anulación de un acto adm inistrativo de gra­

vamen. Respecto de la legitimación para recurrir, se entiende que están
436 J org e B erm úd ez S oto

legitimados, primero, aquél que pueda alegar la vulneración de sus dere­

chos, bastando “que la violación de los propios derechos parezca posible,
según las alegaciones del actor ”155, entendiendo que pueden lesionarse
“cualquiera derechos públicos subjetivos, es decir, todos los intereses in­
dividuales que el ordenamiento jurídico estime dignos de protección ”156,
pero además, puede recurrir aquel que se encuentre en la posición de tercero
interesado, esto es, aquel que se ve afectado por un acto que no lo reconoce
como destinatario directo. Sin embargo, la acción sólo será procedente “en
el caso que la Administración vulnere derechos fundamentales del actor o
infrinja una norma ordinaria que tenga por objeto proteger al recurrente
frente al acto ilegal en cuanto sea parte integrante de un círculo de per­
sonas clara y suficientemente acotadas por la norma”151. Quedando así
únicamente excluida la posibilidad de una acción popular, ya que al igual
que en nuestro Derecho en el artículo 38 inciso 2o CPR, el artículo 19.IV de
la Ley Fundamental alem ana ( Grundgesetz) reserva el derecho a la tutela
efectiva sólo a aquellos que hayan sido lesionados en sus derechos.

La acción debe deducirse en el plazo de un mes desde que se notifique

la resolución del recurso, ya que previo a la interposición de la dem anda de
anulación, debe interponerse un recurso adm inistrativo ( Widerspruch).

El juez al fallar, “anula el acto impugnado, y en su caso, la resolución

del propio recurso administrativo. De una estimación parcial se sigue una
anulación igualmente parcial. Si el acto administrativo ya ha sido ejecu­
tado, el tribunal podrá acordar, a petición del interesado, la suspensión de
sus efectos ”158.

f.2) Demanda de condena a dictar un acto (Verpflichtungsklage)

Nos referimos a aquella acción que tiene por finalidad condenar a la

A dm inistración a que dicte un acto administrativo. Ello incluye tanto la que
se deduce en el supuesto que la Adm inistración se niega a dictar un acto,

155 B arnes V ásquez, Javier, cit. (n. 152), p. 72.

156 Ibídem, p. 72.
157 Ibídem , p. 73.
158 Ibídem, p. 81.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 437

como la que se interpone contra la inactividad de la Administración. Esta

acción se configura en aquellos casos en que la resolución no se hubiere
dictado en un tiempo razonable y sin que la Adm inistración cuente con una
razón suficiente para ello o, por el contrario, que la Adm inistración hubiere
denegado la prestación de forma expresa, en este último caso la acción
im plicará una pretensión anulatoria de la resolución que deniega la peti­
ción. Se encuentran legitimados para recurrir aquellos que puedan invocar
lesión en sus derechos como consecuencia de la denegación u omisión del
acto adm inistrativo. Respecto de la necesidad de un procedim iento previo
ante la Administración, esto sólo será necesario en el caso que la acción se
interponga en contra de la denegación expresa de la Administración.

El plazo para interponer la dem anda es el mismo que el de la acción

anulatoria en el caso que se pretenda la condena de la Administración.
Ahora, si se trata de la acción por inactividad, se debe esperar un tiempo
razonable, de al menos tres meses.

f.3) Acción o demanda general de prestación (allgemeine Leistungs-

klage)

Es aquélla en que se pretende la producción de cualquier prestación por

parte de la Administración. Al igual que en la acción de condena a dictar
un acto, esta acción presenta dos variantes, ya que el actor puede legíti­
mamente pretender tanto la realización de una actividad concreta como la
oposición a una acción adm inistrativa futura, en la cual la Administración
decidirá que no se prestará, solicitando su abstención, siendo una exigencia
adicional, en este último caso, que se dé la circunstancia de que ya se hayan
producido intervenciones adm inistrativas y pueda temerse que se repita la
intervención. Para estar legitimado para recurrir por esta vía, el actor debe
hacer valer su derecho a la conducta que pretende. Por otra parte, en esta
acción no se necesita de agotamiento previo de la vía adm inistrativa ni se
limita la posibilidad de recurrir con un plazo.

f.4) Acción declarativa (Feststellungsklage)

Es aquella acción que tiene lugar cuando lo cuestionado es la existencia

de una relación jurídica, entendiendo por tal “la relación que resulta de la
aplicación de una norma jurídica a un determinado supuesto de hecho ya
438 Jorge B erm úd ez S oto

identificado, suficientemente definido ” 159. Esta acción tiene un carácter sub­

sidiario y no procederá deducirla cuando el actor haya podido o pueda hacer
valer sus derechos por medio de otra acción contencioso-adm inistrativa.
N o es necesario un agotam iento previo de la vía adm inistrativa ni tampoco
observar plazo alguno para la presentación de la demanda.

f.5) Proceso contencioso-administrativo para el control de normas (Das

verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren)

En el Derecho Adm inistrativo alemán, todo tribunal tiene com petencia

para juzgar la legalidad y constitucionalidad de las normas que resulten de
aplicación al proceso que se está conociendo. Si se trata de una norma de
rango legal y el tribunal determina que es inconstitucional, no puede limitarse
a no aplicar la norma, sino que deberá elevar el conocimiento del asunto al
Tribunal Constitucional Federal, el cual tiene el monopolio del rechazo de
las normas de rango legal que sean contrarias a la Constitución. Sin embargo,
si estamos ante una norm a de rango inferior al legal, el tribunal la inaplicará
directam ente, sin necesidad de recurrir al Tribunal Constitucional Federal.
En ambos casos, la declaración incidental de nulidad de la norma de que
se trate producirá efecto sólo respecto de las partes del proceso en que se
decretó la inconstitucionalidad.

g) Acción de nulidad de los actos administrativos

Frente al cúmulo de actuaciones jurídicas de la A dm inistración del Esta­

do, el particular encuentra en los tribunales una últim a vía para el control de
la legalidad de los actos adm inistrativos, a través del ejercicio de acciones
de nulidad. Se trata de la sanción frente a la ilegalidad de la actuación que
es im puesta por los tribunales de justicia (ver V, 5, b).

Para el análisis de la acción de nulidad del acto adm inistrativo es nece­

sario referirse a dos aspectos:

- Cuándo el acto es contrario o ajustado a Derecho;

- Qué consecuencias se derivan de dicha ilegalidad.

159 B a r n e s V ásquez, Javier, cit. (n. 152), p. 87.

D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 439

g .l) Legalidad del acto administrativo

El acto adm inistrativo es legal, ajustado a Derecho o al principio de

juridicidad, cuando cum ple con todas las exigencias que el ordenamiento
jurídico le impone. Y cumple con dichas exigencias y, por tanto, es legal y
jurídico cuando:

- Ha sido dictado dentro de la com petencia de la Administración Pública

(legalidad com petencial o atributiva).
- Cuando ha sido dictado dentro de un procedim iento adm inistrativo y
en la forma que prescribe la ley (legalidad formal).
- Cuando el acto adm inistrativo en su contenido es com patible y no
contradictorio con el ordenam iento jurídico vigente (legalidad material).

En m ateria de causales de nulidad de Derecho público, la jurisprudencia

se ha inclinado por establecer causales taxativas de nulidad, conforme lo
prescrito por el artículo 7o CPR, esto es, falta de investidura regular, incom­
petencia o cuando el acto se ha dictado sin las formalidades que establece
la ley. Así, en el caso “Cam acho Santibáñez con Fisco de Chile”, de fecha
28 de junio de 2006, señaló que “Dicha acción (de nulidad de Derecho
público) se justifica, cuando un acto ha sido dictado con omisión de la
investidura regular que exige la ley para el nombramiento de la autoridad
administrativa, o cuando ésta aun teniendo título de tal, dicta el acto fuera
de la competencia que le ha fijado el constituyente o el legislador, o sea,
cuando ha excedido el marco de autorización legal, que le otorga límites en
su actuación con relación a la materia, jerarquía y el territorio y, finalmente,
el acto carece de eficiencia absoluta por falta de formalidades inherentes
para la validez intrínseca del acto que se reputa irregular

“Sólo es base de la presente nulidad de Derecho público, la violación

de la ley, lo que según la doctrina se refiere a la legalidad interna del
acto, es decir, se trata del quebrantamiento del ordenamiento jurídico que
descarta las vulneraciones de incompetencia, investidura y forma y, por
esta sola circunstancia, aparte que tal infracción en sentido estricto no es
sancionable con la nulidad de Derecho público, ni tampoco se halla con­
tenida en el artículo 7ode la Constitución, que establece perentoriamente
la nulidad en los supuestos primeramente anotados y que especifica esta
última norma, cuestión que a lo más podrá quedar comprendida dentro de
440 J orge B erm úd ez S oto

las ilegalidades que señala el artículo 6ode la Carta Fundamental, norma

que sólo entrega al legislador establecer las sanciones y responsabilidades
que genere la infracción de este último precepto”.

"Si la base de la demanda es la acción de nulidad de Derecho público,

deberá estarse al quebrantamiento de los componentes dejuridicidad a que
se refiere el artículo 7odel Estatuto Constitucional, por lo que por esta sola
circunstancia no ha sido posible acoger la demanda

Por su parte, el fallo de la Corte Suprem a de 30.08.2007, en el caso

“INP con C uello”, Rol N° 3689-2006, en el considerando 15° señala que
"de conformidad con este último precepto constitucional, la validez de las
actuaciones de los órganos del Estado queda supeditada a la concurrencia,
en form a copulativa, de tres presupuestos que son fundamentales, cuales
son: la investidura regular del agente; que su actividad se desarrolle
dentro del ámbito de su competencia, y que se ajuste a la forma prescrita
en la ley

Por último, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 5 de julio de

2007, Rol N° 7830-2006, en el asunto “Abrego Diamantti con Instituto de
N orm alización Provisional” señaló:

"8 o: Que como ha sido resuelto por la Excma. Corte Suprema en materias
análogas, tal supuesta infracción en sentido estricto no es sancionable con
la nulidad de Derecho público ni se halla contenida en el artículo 7° de la
Constitución, que establece perentoriamente la nulidad en los supuestos de
investidura regular, competencia, requisitos externos o abuso en el ejercicio de
las potestades. Teóricamente, podría quedar comprendida en las ilegalidades
que señala el artículo 6ode la Constitución, que entrega a la ley las sanciones
y responsabilidades que genere su infracción ”.

g.2) Momento en que se determina la legalidad del acto administrativo

El m om ento en que se fija el bloque de la legalidad respecto del cual

es exam inado el acto adm inistrativo será aquél en que el acto es expedido
por \a A dm inistración P ública. Esto vale respecto de actos que se agotan
con una única ejecución o cum plim iento. Por ejem plo, el pago de una
subvención, la autorización de una m anifestación pública, la aplicación
de una sanción de m ulta, etc. El problem a lo plantean actos que tienen un
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 441

efecto que se m antiene en el tiem po (autorización para el funcionam iento

de una industria; otorgam iento de una beca; una pensión de jubilación,
etc.). R especto de la legalidad com petencial y form al habrá que estar a lo
que se disponía en el ordenam iento juríd ico al m om ento de su dictación,
por el contrario, respecto de la legalidad m aterial, ésta es apreciada en
el m om ento en concreto y, por tanto, es factible que se produzca una
suerte de ilegalidadsobreviniente del acto adm inistrativo, en cuanto éste
ha dejado de ser com patible con el D erecho m aterial. E videntem ente, la
prim era y m ás segura solución será que el propio ordenam iento jurídico
m odificado prevea la situación y establezca cláusulas transitorias que
salven la legalidad del acto adm inistrativo. Si éste no es el caso, lo que
ha hecho la doctrina es distinguir entre estas dos situaciones: legalidad
com petencial y form al, por un lado, y legalidad m aterial, por el otro. En
consecuencia, el análisis de la legalidad para efectos del control será
respecto de la legalidad m aterial al m om ento de la dictación del acto. Por
el contrario, los actos que sufren una ilegalidad sobreviniente deberían
en principio ser dejados sin efecto por otras vías (desde el decaim iento
del acto adm inistrativo hasta su invalidación). En el D erecho chileno no
existe el fundam ento positivo para efectuar sem ejante distinción, por lo
que se deberá recurrir a otros criterios. Por ejem plo, si el acto adm inis­
trativo era de contenido favorable y constituía un derecho a favor del
particular, éste deberá ser respetado. A sim ism o, las dem ás situaciones
jurídicas favorables podrían verse am paradas por la protección de la
confianza legítim a (ver V, 5, d).

g.3) Acto ilegal y acto erróneo

Deben distinguirse las situaciones de actuaciones ilegales respecto

de aquellas sim plem ente erróneas, tales com o aquellas en que se ha
incurrido en errores de tipo form al (tipográfico, de referencia m arginal
u ortográficos), de cálculo, de escritura, etc. En la actuación errónea se
ha producido una diferencia entre lo que la A dm inistración ha querido
y lo que, en definitiva, ha quedado plasm ado en la actuación. En estos
casos, la A dm inistración Pública, según dispone el artículo 62 LBPA,
deberá corregir el acto adm inistrativo en cualquier m om ento en que el
error sea detectado (principios de eficacia y eficiencia), respetando, en
todo caso, el principio de la confianza legítim a que debe guiar el actuar
adm inistrativo.
442 Jorge B erm úd ez S oto

g.4) Legalidad competencial

La A dm inistración Pública es com petente para dictar actos adm inis­

trativos que concreten y determ inen los derechos públicos subjetivos de
los ciudadanos. La A dm inistración en particular ha de ser titular de la
potestad de cuyo ejercicio se trate para dictar el acto 160. La atribución
de com petencias a la A dm inistración del Estado con base en norm as de
Derecho público im plica la com petencia para actuar a través de actos
adm inistrativos. Sin em bargo, una especial habilitación legal para la
actuación por la vía de la dictación de un acto adm inistrativo, por regla
general, no será necesaria, ya que la ley sólo señala cuál es la m ateria de
la com petencia (tam bién el tiem po y el lugar), pero no la form a a través
de la que se concretizará.

En virtud de la com petencia en razón de la m ateria o ratione materiae se

atribuye a un órgano de la Administración del Estado un determinado orden
de asuntos que caracterizan el contenido de las com petencias del mismo.
A sí por ejemplo, la distinción entre diversos ministerios, según la materia
o clase de asunto que es de su competencia. La com petencia territorial dice
relación con el ámbito espacial en que una Adm inistración Pública ejerce
sus potestades (territorio nacional, región, provincia, com una o agrupación
de comunas). Finalmente, la com petencia puede venir limitada de forma
temporal, por ejemplo, otorgando un determinado plazo para el ejercicio
de una potestad, o por el contrario, suspendiéndola. Claro está que las po­
testades no se extinguen, normalmente, por el transcurso del tiempo, por
lo que el elemento temporal de la com petencia a menudo es intrascendente
(ver XII, 7, b .l).

La com petencia fuera de esta vertiente atributiva, tam bién debe ser
apreciada en su aspecto interno, toda vez que no es suficiente que el órga­
no de la A dm inistración del Estado tenga la com petencia atribuida por la
ley, sino que además, el funcionario que ejerce dicha com petencia detente
la investidura regular necesaria para ser el titular, dentro del órgano, de
la com petencia. Así, elem entos tales como el nom bram iento conform e

160 G A r c í a d e E n t e r r í a , Eduardo y F e rn á n d e z R o d ríg u e z , Tom ás R am ón, Curso de (...),

Tomo I, cit. (n. 33), p. 527.
D erecho A d m in is t r a t i v o G eneral 443

al ordenam iento jurídico, toma de posesión, cauciones que procedieren,

declaración de intereses, o no estar afecto a incompatibilidades, etc., serán
determinantes para la legitimidad de la actuación.

Las bases positivas de este elemento de la actuación se encuentran en

el artículo 7o inciso I o CPR: “Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia
(...) ”. Por su parte, el artículo 2o LBG A E0 dispone al respecto que la A d­
ministración del Estado, “deberá actuar dentro de su competencia, y no
tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico

g.5) Legalidadformal

Está referida al procedim iento, form a de la actuación y a la expresión

de los fundam entos del acto adm inistrativo, es decir, la m otivación.
Respecto del procedim iento adm inistrativo, éste se encuentra regulado
en el D erecho A dm inistrativo chileno a partir de la LBPA (ver VII).
D ebe tenerse en cuenta que la estructura m ínim a del procedim iento
adm inistrativo supone su iniciación, el derecho de ser oído que asiste a
los ciudadanos im plicados por el potencial acto, la intervención de otras
autoridades o diversos funcionarios dentro del órgano, instrucción y las
pruebas dentro de dicha etapa, y la finalización con la dictación del acto
adm inistrativo.

Respecto de la forma de constancia, ésta debe ser escrita -au n q u e es

concebible un acto adm inistrativo o ra l- en un expediente foliado, y lo más
importante, notificado. En efecto, el acto adm inistrativo debe ser notificado
en su texto íntegro al interesado, por carta certificada, dirigida al domicilio
de éste (arts. 45 y ss. LBPA).

Finalm ente, el acto adm inistrativo debe ser fundam entado, para lo cual
en la parte relativa a los “Vistos” del decreto o resolución, deberá hacerse
mención a las disposiciones legales y reglamentarias que sirven de sustento
a la actuación. D icha fundam entación es sim plem ente formal, en ella se
hace relación de las fuentes positivas del acto adm inistrativo. Cosa distin­
ta será la form a en que entiende dichas fuentes la A dm inistración (parte
considerativa) y cóm o resuelve en su aplicación (parte resolutiva).
444 J o r g e B e r m ú d e z S otc

g. 6) Legalidad material

Se refiere al contenido del acto adm inistrativo y requiere, para su cum­

plimiento, que el acto cum pla con lo siguiente:

- Correspondencia con la ley vigente y los principios generales del

Derecho: el acto adm inistrativo es la concreción en el caso particular de la
norma general. En consecuencia, es evidente que deberá ser com patible o
correspondiente con éstas y no puede contradecir las normas de Derecho
de superior rango, ni los principios generales del Derecho que tienen su
fundamentación en la CPR.

- Fundamentación de la actuación', el acto administrativo debe encontrar

apoyo en las normas legales que aplica, pero además no puede contradecirá
otras normas superiores, ni mucho menos a la Constitución. Fallando alguna
de estas condiciones, el acto será antijurídico y, por tanto, anulable.

- Respeto a los limites de la discrecionalidad: el acto administrativo

discrecional debe ser dictado dentro de los límites reglados y, sobre todo,
corresponder con los fines que la habilitación de la actuación ha previsto.

- Respeto al principio de proporcionalidad : la actuación administrativa

debe ser proporcionada, es decir, debe respetar la relación equilibrada que
debe existir entre finalidad perseguida y medio utilizado. Esto se aprecia
especialm ente respecto de las actuaciones gravosas para la Administración
del Estado. La actuación adm inistrativa debe ser, en todo caso, necesaria,
adecuada y proporcionada a la finalidad que persigue la norm a jurídica. En
tal sentido, debemos entender que el acto adm inistrativo es proporcionado
cuando:

• La medida es adecuada cuando ella es capaz de alcanzar la finalidad

deseada.

• La m edida adecuada es necesaria cuando no existen a disposición otros

medios adecuados que afecten de m enor forma al implicado con la medida
o a la comunidad.

• La medida necesaria es proporcionada, en sentido estricto, cuando ella

no aparece como desproporcionada para alcanzar la finalidad deseada.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 445

El principio de proporcionalidad encuentra su apoyo en el principio del

Estado de Derecho, éste vale no sólo para la Adm inistración del Estado,
sino tam bién para el legislador, y supone un mandato para éste, para que en
la determinación de los límites de los derechos fundamentales recurra a una
ponderación entre las esferas de libertad del individuo y las limitaciones a
ésta, producto de la protección del interés público.

- Principio de certeza : el contenido del acto adm inistrativo debe ser

cierto, éste debe ser tan claramente formulado que su destinatario pueda
fácilmente imponerse de su contenido y de lo que la autoridad administrativa
pretende. La certeza del acto adm inistrativo debe tener como resultado lo
que éste persigue, esto es, que las normas generales valgan a través de su
concretización en el caso en particular.

- Otras condiciones de legalidad : éstas se dan a partir de la lógica ju rí­

dica y de los límites que da lo fáctico. Así, un acto adm inistrativo sólo será
legal cuando sea jurídica y fácticam ente posible. Por ejemplo, es imposible
desde la perspectiva fáctica el cum plim iento de una obligación que supone
ir contra las reglas físicas de construcción. Es jurídicam ente imposible
cum plir con la obligación de dem olición de un inmueble, cuando éste se
encuentra ocupado por un arrendatario, etc.

g. 7) Eficacia del acto administrativo

Los actos adm inistrativos nacen una vez que son expedidos por parte
de la autoridad, sin em bargo, son eficaces a partir del m om ento en que
son dados a conocer (sea por su publicación en el D iario Oficial, sea por
la notificación a su destinatario). La eficacia del acto no depende de la
legitim idad del m ism o, ya que por razones de seguridad ju ríd ica tanto
la autoridad adm inistrativa com o los ciudadanos deben cum plir con el
m andato del acto, a pesar de que duden de su legalidad. En consecuencia,
puede afirm arse que la eficacia del acto depende no de su legalidad, sino
de que éste haya sido dado a conocer. Esta conclusión choca frontal-
m ente con la posición de parte im portante de la doctrina nacional, que
incluso en algún m om ento planteó la resistencia a cum plir el contenido
del acto ilegal, aunque m oderada, posteriorm ente, cuando señaló que
la nulidad del acto debía ser constatada por el juez. D icha posición ha
sido desvirtuada a partir de lo dispuesto en el artículo 3o LBPA, en el
446 J o rg e B erm úd ez S oto

que se establece la presunción de legitim idad del acto adm inistrativo,

de exigibilidad e im perio frente a sus destinatarios desde su entrada en
vigencia (ver VI, 5 y 6).

g.8) Fin de la eficacia del acto como consecuencia de la ilegalidad

El acto adm inistrativo es eficaz mientras no se dicte un acto de contrario

imperio (actus contrarius) que lo deje sin efecto, o no se cumpla, agotándose
en su contenido. Cosa distinta ocurrirá con el acto que contiene un vicio de
ilegalidad, tal como pasará a estudiarse (ver VI, 7).

El Derecho, en general, no reacciona de igual manera frente a todas las

ilegalidades de que pueda adolecer un acto administrativo. En principio,
debe afirmarse que las consecuencias serán más graves en la medida que
la ilegalidad sea de m ayor envergadura.

Estas se pueden enum erar en las siguientes:

- Pérdida de eficacia del acto por su nulidad o anulabilidad. Desde el

mom ento en que es declarada la ilegalidad el acto adm inistrativo no debe
ejecutarse y, por tanto, deviene en ineficaz, quedará por determ inar si el
acto fue desde su nacimiento ineficaz o sólo desde su declaración (ex tunc-
ex nunc).

- Un error o una falla en el procedimiento administrativo pueden no tener

consecuencias en la eficacia del acto, siempre que éstos no sean esenciales
y no causen perjuicio al interesado (art. 13 inc. 2o LBPA).

- El acto ilegal debería, en principio, perder eficacia producto de

la invalidación de la propia A dm inistración Pública. Sin em bargo, la
invalidación sólo podría proceder en ciertos casos de ilegalidad grave
y, en general, siem pre que se respeten las condiciones que establece el
artículo 53 LBPA (audiencia previa al interesado y dentro del plazo de
dos años).

- Un acto que adolece de ilegalidad podría derivar en una actuación legal,

siempre que sea procedente la convalidación de la actuación, en cuyo caso,
la eficacia del acto se m antendría (art. 13 inc. 3o, LBPA).
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 447

- M antienen su eficacia aquellos actos que contienen errores o defectos

formales, de carácter no invalidante, y que pueden ser subsanados en cual­
quier mom ento por la A dm inistración (art. 62, LBPA).

g. 9) Consecuencias jurídicas de la ilegalidad del acto administrativo

Para sistematizar de m ejor modo las consecuencias de la ilegalidad, debe

tenerse en cuenta el siguiente doble par, que distingue entre:

Acto Jurídico Acto Antijurídico

Efircrcia In e ^ a c ia

Si el ordenam iento jurídico exige que el acto adm inistrativo cum pla
unos ciertos requerimientos para que produzca efectos jurídicos, será ló­
gico pensar que si no cumple dichos requerimientos, pierda tales efectos.
Esta pérdida de efectos proviene de la aplicación de la sanción de nulidad.
Por regla general, los actos adm inistrativos, contratos adm inistrativos y
disposiciones administrativas (reglamentos) que vulneran el principio de
legalidad serán nulos y, por tanto, carecen de efectos jurídicos, tal es la regla.
Sin embargo, el legislador puede disponer de otras consecuencias jurídicas.
Este puede disponer que el acto ilegal produzca efectos jurídicos, al menos
por un tiempo (efectos ex mine) o que los m antenga frente a determinados
casos (por ejemplo, por aplicación del principio de confianza legítima). Ello
supone responder a las interrogantes relativas a quién (qué órgano), cuándo
(en qué tiempo, plazo de prescripción) y bajo qué circunstancias (causales
de nulidad) un acto adm inistrativo deja de producir efecto jurídico por la
declaración de nulidad. Así, el doble par jurídico-antijurídico/eficaz-ineficaz
es susceptible de múltiples com binaciones entre sí.

En el caso de actos válidos que carecen de efectos o que los pierden,

deben incluirse todas las actuaciones revocables por actos de contrario
imperio, la extinción de actos producto de que haya operado una condición
resolutoria (actos sujetos a m odalidad) y actos que sufren decaim iento
producto de la desaparición de los presupuestos jurídicos o fácticos que les
dieron origen.
448 J orge B erm úd ez S oto

En el caso de actos inválidos eficaces, al menos temporalm ente, deben

incorporarse todos aquellos actos anulables, en que la sanción tiene efectos
ex mine, actos que adolecen de ilegalidades menores o m eramente formales
(actos irregulares) y actos que se conservan por aplicación del principio de
confianza legítima.

A cto Jurídico A cto A ntijurídico

En Chile, la discusión sobre el tema se ha centrado principalm ente en

los pareceres de dos profesores de Derecho Administrativo. Por una parte,
el profesor Pedro Pierry, quien plantea que la acción de nulidad produce
efectos sólo cuando el juez lo declara, o sea, plantea una nulidad con efecto
ex nunc (desde ahora), con lo cual se reconoce que hubo un lapso durante
el cual el acto produjo efectos válidos. Por otra parte, el profesor Eduardo
Soto Kloss, quien plantea que el acto nunca produjo efectos, ya que es nulo
desde el inicio, o sea, una nulidad con efecto ex tune (desde el inicio).

En el Derecho comparado, la cuestión parece ser más simple, ya que no

cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrea la nulidad del
mismo, sino que se considera que únicamente deben tom arse en considera­
ción gravísimas infracciones legales para que proceda declarar la nulidad.
A continuación se realiza la siguiente distinción:

- Nulidad plena o de pleno Derecho: com o ya se mencionó con anterio­

ridad (ver VI, 7, b. 1), entre las causales que autorizan a reclam ar la nulidad
de pleno Derecho en el sistema español, se encuentra aquella que se refiere
a “actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional

Una parte importante de la doctrina considera que esta última causal es

el fundamento de que la nulidad del Derecho público sea imprescriptible,
desde un inicio y además, nulo de nulidad plena. Asimismo, en la práctica
casi todas la acciones de nulidad de Derecho público se plantean con base
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 449

en la violación del derecho de propiedad (el acto afecta el contenido esen­

cial de ese derecho fundamental). Sin embargo, en estricto rigor ellas no
son más que acciones de plena jurisdicción, ya que buscan la declaración
de responsabilidad extracontractual del Estado, y el correlativo derecho a
la indemnización de los perjuicios.

El problem a de esta solución radica en que en el Derecho comparado, y

con esto nos referimos a Alem ania y España, el catálogo de derechos fun­
dam entales es más restringido que nuestro artículo 19 CPR, y ni siquiera
se encuentra considerado dentro de aquéllos el derecho de propiedad. Así,
una interpretación sistem ática obliga a descartar el fundam ento de esta
conocida doctrina.

- Anulabilidad (ver VI, 7, b.2).

-A cto s irregulares o erróneos (ver VI, 7, b.3).

g.10) Legitimación activa

Como en toda pretensión judicial, para dem andar la nulidad de un acto

adm inistrativo en Chile, es m enester contar con legitimación activa. Por
tal, se ha entendido por los tribunales de justicia que no es necesario que
se vulnere un derecho, sino que basta con tener un m ero interés jurídico.
Sobre esto, la jurisprudencia ha señalado que: “Al respecto, y como se dijo
con antelación, si bien la legitimación surge de la lesión de un derecho,
término que puede interpretarse en un sentido amplio, como comprensivo de
una situaciónjurídica reconocida y amparada por el ordenamientojurídico
y no sólo de un derecho subjetivo como ya ha señalado con anterioridad
esta Corte Suprema, en sentencias recaídas en los autos Agrícola Forestal
Reñihue Ltda. con Cubillos Casanova, Juan Carlos y Fisco de Chile, Rol
Corte N° 3011-2006, y Sociedad Visal Ltda. con Empresa Portuaria de Ari­
ca, Rol Corte N° 1428-2007, en el caso que nos ocupa, Sky invoca que su
interés es que se respete la condición de reciprocidad porque tiene interés de
operar en el mercado doméstico de Argentina y España y no puede hacerlo.
Sin embargo, ello no corresponde a los conceptos que precedentemente
se han dado, por cuanto lo que realmente invoca la actora constituye una
mera expectativa de ingresar a los mercados extranjeros, pero no hay un
derecho jurídicamente protegido, por lo que, la aseveración efectuada por
450 J o rg e B erm úd ez S oto

los jueces de la instancia acerca de la falta de interés de la demandante,

se ajusta a derecho, lo que conduce a estimar que carece de legitimación
activa para demandar, por lo que el primer capitulo de casación debe
desecharse ”161.

Conforme a lo anterior, si bien es cierto se requiere un interés, lo que

supone una extensión al límite de la vulneración de un derecho subjetivo,
este interés se entenderá como tal sólo en la m edida que sea una situación
jurídica reconocida y am parada por el ordenam iento jurídico, o sea, una
situación muy semejante a la del propio derecho subjetivo.

h) Acciones en particular: el reclamo de ilegalidad municipal

h.l) Generalidades

Por contenciosos-adm inistrativos especiales se entiende el conjunto de

procedim ientos especiales que ha creado la ley y que por lo general en su
conocimiento y juzgam iento han sido entregados a los tribunales ordinarios
de justicia. Procedimientos especiales existen por decenas: reclamos de
ilegalidad m unicipal y regional; en m ateria m edio ambiental; de reclam a­
ción frente a sanciones adm inistrativas; en contra de acuerdos del Banco
Central, etc. Por regla general, dichas acciones persiguen la nulidad del acto
adm inistrativo o bien, la declaración de un derecho, o ambos.

En este punto, sólo analizaremos una acción contencioso-adm inistrativa

especial, debido a su relevancia en la praxis jurídica: el reclamo de ilegalidad
municipal, atendido que la relación más frecuente de los particulares con
la A dm inistración Pública, suele darse en el marco local.

h.2) Reclamo de Ilegalidad Municipal

La Ley O rgánica C onstitucional de M unicipalidades (LO CM ), conte­

nida en el decreto con fuerza de ley N° 1-19.704, que fija el texto refun­
dido, coordinado, sistem atizado y actualizado de la ley N° 18.695, con
el objeto de velar por el cum plim iento de la legalidad en la actuación de

161 “Sky Service S.A. con Fisco de Chile”, Rol N° 5553-2007, 22.06.09.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 4 51

la adm inistración local y para proteger los derechos de los administrados,

establece en su artículo 141 un procedimiento de reclamación, que constituye
un verdadero control jurisdiccional de aquellas resoluciones y omisiones
de los alcaldes o de sus funcionarios, que em anen o se relacionen con sus
potestades de Derecho público y que, si se apartan de la legalidad, pueden
lesionar injustamente los intereses de los particulares.

Como se ha dicho, la LOCM contempla este procedim iento de carácter

extraordinario y de naturaleza contencioso-administrativa. El reclamo deberá
intentarse por el agraviado ante el propio alcalde y, una vez rechazado por
éste, ante la Corte de A pelaciones respectiva, dentro del término de 15 días
hábiles. Se ha discutido la naturaleza jurídica de las etapas de este reclamo
de ilegalidad, prim ero ante el alcalde y luego ante la Corte de A pelaciones
respectiva. Para algunos, la etapa ante el alcalde correspondería a una pri­
mera instancia, con apelación ante la CA. Sin embargo, desde la doctrina
adm inistrativa resulta claro que la etapa ante el alcalde corresponde a un
verdadero recurso administrativo, de reposición o jerárquico según los casos,
constitutivo de un “agotamiento previo de la vía adm inistrativa”, de carácter
obligatorio, y cuya interposición supone la posibilidad de revisión a través
de la jurisdicción contencioso-adm inistrativa ante la CA.

La importancia de la prim era fase adm inistrativa está en que se fijan los
contenidos del reclamo, que no podrán ser alterados en la fase jurisdiccional,
y además, en que se da la posibilidad a la A dm inistración local para que
enmiende su resolución u omisión ilegal.

i) Etapa administrativa

El supuesto o la base de este reclamo se encuentra en la ilegalidad en que

incurrió el m unicipio en su actuación (resolución) u omisión. Debe tenerse
presente que la ley habla de “resolución” y no de “actuación”, sin embargo,
aquella expresión debe entenderse en el contexto de la LOCM. En efecto,
la resolución constituye un acto formal de aquéllos a que expresam ente se
refiere el artículo 12 de la mism a LOCM ( “Las resoluciones que adopten
las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipa­
les, decreto instrucciones ”). La ilegalidad puede provenir del alcalde o de
cualquiera de sus funcionarios y debe entenderse en térm inos amplios, es
decir, como quebrantam iento del ordenam iento jurídico, lo que comprende
452 J orge B erm úd ez S oto

a la CPR, las normas con rango legal y también las normas reglamentarias.
El objetivo es que se declare la nulidad de la resolución, o ilegalidad de la
omisión, ordenándose el acto de reemplazo, y decretando el derecho a la
indemnización de los perjuicios.

- Legitimados : para responder esta interrogante, se debe atender a si el

reclamo está dirigido en contra de una resolución que “afecta al interés
general de la comuna ”, en cuyo caso puede interponerla “cualquier parti­
cular”. En los demás casos, puede recurrir el particular “agraviado

En el primer caso, se entiende que estamos en presencia de una verdadera

acción popular, ya que la norma dice que puede entablarla cualquier persona.
Sin embargo, no puede perderse de vista que se exige que el acto afecte al
interés general de la comuna, con lo que si el acto no tiene dicha cualidad no
procedería que cualquier persona ejerza la acción. La determinación acerca
de si el acto u omisión impugnados tienen dicha cualidad constituirá una
cuestión que frente a cada caso deberá realizar el juez.

En el segundo caso, el particular agraviado por la resolución u omisión

ilegal debe dem ostrar un interés directo y actual en el reclamo.

- Plazos: en ambos supuestos, el plazo es el mismo, la diferencia está

en el momento a contar del cual comienzan a computarse.

En el caso de actos u omisiones que afectan al interés de la comuna, el

plazo es de 30 días desde la publicación o desde el requerim iento en el caso
de las omisiones.

En el caso del particular agraviado, éste puede interponer el reclamo de

ilegalidad en el mismo plazo de 30 días desde la notificación adm inistrativa
del acto o desde el requerim iento en el caso de las omisiones.

El problem a que se presenta es el de los terceros que pueden ser afec­

tados por un acto que sin ser publicado, tampoco se les ha notificado (por
ejemplo, si se otorga un perm iso para instalar un quiosco en la salida del
garaje de un vecino). En tal caso, la jurisprudencia ha entendido que el plazo
se cuenta desde que conoció o debió conocer la existencia de la resolución
u omisión.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 453

Finalmente, debe tenerse en cuenta que todos los plazos de la LOCM

son de días hábiles, con lo que esta norma también se aplica a los plazos
del reclamo de ilegalidad (art. 143 inc. I o, LOCM).

- Forma del reclamo administrativo', a pesar de que en la ley no se se­

ñala expresam ente, éste deberá ser escrito. En él se señalará la resolución u
om isión ilegal que se reclam a y la norma legal que se estima infringida.

- Actitudes del alcalde frente al reclamo:

• Acepta el reclamo y declara la invalidación de la resolución reclam a­

da, en el fondo, dicta un acto de contrario imperio. Asimismo, en el caso
de las omisiones, dictará la resolución que llene el vacío y la consecuente
actuación material que dé cum plim iento al mismo.

• Rechaza el reclamo, sea por extemporáneo, sea porque considera que

la acción u om isión son legales. El rechazo del recurso en sede adm inis­
trativa será mediante resolución fundada del alcalde, la cual es notificada
personalm ente o por cédula al afectado en su domicilio.

• Silencio adm inistrativo, es decir, el alcalde no se pronuncia sobre el

particular en el plazo de 15 días que tiene para hacerlo. Dicho plazo se cuenta
desde la recepción del reclamo en la oficina de partes de la M unicipalidad.
En este caso, el reclamo se entiende rechazado tácitamente.

ii) Etapa jurisdiccional

Frente al rechazo expreso o tácito del reclamo, se abre la posibilidad de

reclam ar en sede jurisdiccional. El plazo es de 15 días para reclam ar ante
la Corte de A pelaciones respectiva. Este plazo se cuenta, dependiendo de
si es un rechazo presunto o expreso, desde:

- El vencim iento del plazo de quince días que tiene el alcalde para
resolver el recurso adm inistrativo. Este hecho lo deberá certificar el secre­
tario municipal. Sin embargo, se debe tener en cuenta lo señalado por la
jurisprudencia, en cuanto a que la simple circunstancia de la om isión de
resolver la reclamación, implica para el reclamante que com ienza a correr
el térm ino para acudir a la CA, sin que sea necesario para ello el certificado
454 J orge B erm údez S oto

del secretario municipal, porque el plazo no se cuenta desde la fecha en que

éste sea expedido, dado que dicho atestado no equivale a una declaración
de rebeldía, sino que se considera rechazado por el solo ministerio de la ley
(sentencia de la CS de 26 de julio de 2005).

- Desde la notificación de la resolución que rechaza el recurso, esta

notificación será hecha personalm ente o por cédula dejada en el domicilio
del reclamante.

Si transcurridos los 15 días que tiene el alcalde para pronunciarse de

la reclamación no lo hace y con posterioridad dicta un decreto en que ex­
presamente rechace el recurso, el plazo para recurrir a la CA com ienza a
com putarse desde la dictación del decreto alcaldicio, y no desde el rechazo
tácito, ya que ello sería inadmisible y contrario al propio acto del alcalde
(CA de Santiago, 8 de agosto de 2005).

La tram itación del reclamo de ilegalidad municipal ante la CA respectiva

es la siguiente:

- Contenido del reclamo: el reclamante deberá señalar con precisión:

• El acto u omisión objeto del reclamo;

• La norm a legal que se supone infringida;

• La forma en que se ha producido la infracción;

• Cuando procediere, las razones por las que el acto u om isión lo per­
judican.

- Traslado: la CA dará traslado al alcalde por el térm ino de 10 días.

- Término probatorio : evacuado el traslado o en su rebeldía, se podrá

abrir un térm ino probatorio que se regirá por las normas de los incidentes
del Código de Procedimiento Civil.

- Informe del Fiscal: vencido el térm ino probatorio se remiten los autos
al fiscal judicial para su informe.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 455

- Vista de la causa: emitido el informe se ordenará traer los autos en re­

lación para la vista de la causa, la cual goza de preferencia para su vista.

- Orden de no innovar, las resoluciones municipales, al igual que el resto

de las resoluciones administrativas, tienen como característica fundamental
su ejecutoriedad, esto es, el poder jurídico del acto adm inistrativo que le
perm ite ejecutarse por sí mismo, sin nuevo trám ite o intervención de otra
autoridad. De este principio se desprende que la interposición del reclamo no
suspende el cum plim iento de la resolución impugnada. Sin embargo, la CA
puede decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado
le produzca un daño o perjuicio irreparable al recurrente. En virtud de ella
se suspenderá la eficacia del acto adm inistrativo, no obstante, tam bién se
podría plantear el caso de una orden de no innovar de contenido positivo,
que viniese a llenar la om isión por la que se recurre. En cualquier caso, esta
última debería fundarse en normas generales, ya que el artículo 141 letra e)
LOCM se refiere sólo a “ejecución del acto impugnado ”.

- Sentencia'. Si la CA da lugar al reclamo, en la sentencia “decidirá u

ordenará, según sea procedente

• La anulación total o parcial del acto impugnado;

• La dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión

o reem plazar la resolución anulada;

• Además, puede decidir el derecho a la indemnización de los perjuicios,

y/o

• rem itir los antecedentes al M inisterio Público, cuando estime que la

infracción era constitutiva de delito.

- Declaración del derecho a los perjuicios : ésta se puede solicitar ex­

presam ente en el reclamo interpuesto ante la CA. En consecuencia, será
un recurso de plena jurisdicción, al menos parcialm ente. El monto de los
perjuicios se deberá fijar posteriorm ente en un juicio sumario, no pudiendo
ser discutida la ilegalidad ya decretada ni el derecho a la indemnización
ya declarado por la CA, sino que la discusión recaerá sólo en el monto de
éstos.
456 Jorge B erm úd ez S oto

En todo caso, si el reclamante no plantea en su reclamo de ilegalidad su

pretensión indemnizatoria, igualmente podrá hacerlo con posterioridad de
acuerdo con las reglas generales, fundándose en las normas sobre respon­
sabilidad extracontractual aplicables a las municipalidades.

i) Recurso de Protección

i.l) Generalidades

La acción constitucional de protección, conocida en la práctica como

recurso de protección, ha llegado a convertirse en un verdadero remedio a
la falta de tribunales contencioso-adm inistrativos. Esta acción incluso hoy
sigue jugando un importante rol en la materia. Sin embargo, esta acción
está destinada a dar am paro constitucional a los derechos fundamentales.
El artículo 20 inciso I o CPR señala que: “El que por causa de actos u
omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el art.
19 (...) podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes

El llamado recurso de protección es una acción constitucional de carácter

cautelar, diferenciada del tradicional recurso de amparo o hábeas corpus]62
y, por tanto, procesalm ente sumaria, que se ejerce ante las Cortes de A pela­
ciones por aquellos que por una am enaza, perturbación o privación, hayan
visto vulnerado el legítimo ejercicio de alguno de los derechos que el propio
artículo 20 inciso I o enumera.

Procede el recurso de protección en favor de los derechos y garantías del

artículo 19 números: I o (derecho a la vida y a la integridad psíquica y física);
20 (igualdad ante la ley); 3o inciso 4o (derecho al juez predeterm inado por
la ley); 4o (respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra);

162 El art. 21 CPR consagra el recurso de amparo destinado a la protección de la libertad

personal y seguridad individual (art. 19 N° 7, CPR).
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 457

5o (inviolabilidad del hogar y de toda forma de com unicación privada); 6o

(libertad de conciencia); 9o inciso final (derecho a elección del sistem a de
salud); 1I o (libertad de enseñanza); 12° (libertad de em itir opinión y de in­
formar sin censura previa); 13° (derecho de reunión pacífica); 15o (derecho
de asociación); 16o (libertad de trabajo, libre elección y libre contratación);
19° (derecho de sindicación voluntaria); 21° (libre iniciativa económica);
22° (no discriminación en materia económica); 23° (libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes); 24° (derecho de propiedad), y 25° (derecho
de autor y propiedad intelectual).

La causal que habilita a la interposición del recurso dice relación con un

acto u omisión arbitrario o ilegal, pudiendo provenir de cualquier sujeto, sea
este público o privado, e incluso, no siendo necesario que sea determinado
expresam ente. No existen formalidades para la interposición de los recur­
sos e inclusive puede actuar como un agente oficioso cualquier persona a
nombre del afectado163. Finalmente, el recurso de protección como acción
cautelar que es, no obsta al ejercicio de las demás acciones que se puedan
derivar del hecho que motiva el amparo, su interposición es “sin perjuicio”
de los dem ás derechos que se puedan hacer valer. El recurso de protección,
al no exigir el agotam iento de las demás vías jurisdiccionales - lo que en
Derecho alemán se denom ina Rechtswegerschopfung-, presenta una nota
característica singular que difiere de lo que ocurre en el Derecho comparado,
recurso de amparo español y Verfassungsbeschwerde alem án164.

La dificultad que plantea la causal que hace procedente la acción de

protección (debiendo siempre ésta encuadrarse en la vulneración, perturba­
ción o am enaza de un derecho fundamental) ha llevado en la práctica a una
interpretación extensiva de estos derechos por parte de nuestros tribunales,
incluyendo incluso en algunos de estos otros que no están contenidos en el
artículo 20 inciso I o, como el derecho a la im agen o el derecho a la función
pública a través del derecho de propiedad, o lo que es peor, prescindiendo
del derecho fundamental como requisito de procedencia165.

163 Auto acordado sobre tramitación del recurso de protección numeral 2o.
164 Cfr. B erm údez So to , Jorge, Grundlage des chilenischen Umweltrechts, en Verfassung
und Recht im Übersee N° 35 ,Quartal, 2002, pp. 513 y ss.
165 F e r r a d a B ó r q u e z , Juan Carlos, El recurso de protección como mecanismo de control
contencioso-administrativo, en F e r r a d a B ó r q u e z , Juan Carlos (coordinador), La Justicia Ad­
ministrativa , Ed. Lexis Nexis Santiago, 2005, p. 153.
458 J orge B erm úd ez S oto

Al lado del recurso de protección consagrado para asegurar el amparo de

la generalidad de los derechos constitucionales, se ha establecido una acción
de protección específica para dar amparo en materia ambiental, aunque con
ciertas matizaciones que restringen las posibilidades para su ejercicio. El
recurso de protección en materia ambiental se consagra en el artículo 20
inciso 2o CPR en los térm inos siguientes: “Procederá, también, el recurso
de protección en el caso del N° 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir
en un medio ambiente Ubre de contaminación sea afectado por un acto u
omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada ”166.

i.2) Relación con lo contencioso-administrativo

Históricamente, la acción de protección ha operado como un paliativo a

la inexistencia de un contencioso-adm inistrativo general, y se ha tenido que
vincular la ilegalidad de un acto adm inistrativo con la privación, perturba­
ción o am enaza de un derecho amparado por la acción de protección.

La consagración de la protección constitucional de los derechos del

artículo 19 CPR tiene im pacto en el ám bito adm inistrativo, ya que por
la vía de encontrar en cualquier actuación ilegal de la A dm inistración una
afectación de derechos fundamentales (sobre todo del derecho de propie­
dad), se ha llegado a articular el recurso de protección como un verdadero
contencioso-adm inistrativo, normalmente de impugnación. En palabras del
profesor Ferrada, estas acciones de protección “se impondrán, sin excepción,
frente a las acciones y omisiones de los órganos de la Administración del
Estado, constituyéndose la vía judicial prevista para su amparo en el me­
canismo privilegiado de impugnación de las decisiones de la autoridad que
afecte tales derechos. Esto no es extraño si miramos el Derecho comparado,
ya que los ordenamientos jurídicos que establecen similar arbitrio judicial
- de los que seguramente se inspiraron nuestros legisladores- también
participan del carácter expansivo de éste, aunque a diferencia del caso
chileno, ello se ve atenuado por la existencia de procedimientos ordinarios
de impugnación de los actos administrativos. Así, el amparo constitucional
de los derechos fundamentales constituye, en el derecho comparado, una
vía extraordinaria y excepcional de tutela de derechos frente a la activi-

166 Cfr. B e r m ú d e z S o t o , Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, Ed. Universitaria de

Valparaíso, Valparaíso, 2007, en particular el capítulo II.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 459

dad administrativa, pero sólo en aquellos casos en que está comprometido

estrictamente un derecho fundamental. Para la protección de los demás
derechos existe un contencioso administrativo ordinario (...).

Por el contrario en el derecho chileno, el procedimiento de amparo

de derechos fundamentales -denominado en nuestro derecho Recurso de
Protección- es el mecanismo procesal ordinario de control contencioso
administrativo utilizado por los operadores jurídicos ”167.

Sin embargo, tal como lo ha señalado el profesor Pedro Pierry, resulta

claro que “el recurso de protección no ha sido creado para cubrir todo lo
contencioso administrativo. No podrá sustituir jamás una futura ley de lo
contencioso administrativo Para fundar esta afirmación se entrega una
serie de razones:

- El conocimiento de estas materias es un problem a técnico, de enver­

gadura, que no puede ser resuelto positivam ente con un procedim iento tan
simple. En el cual el recurso se ve en cuenta y más grave aún, se divide
su conocimiento por salas, conforme al criterio de zonas del país, lo cual
deriva en una serie de fallos contradictorios, afectando la certeza jurídica.
En circunstancias que lo más lógico es que se atienda a las materias sobre
las cuales versa el recurso.

- No pudo haber estado en el ánimo de la Comisión de Estudios de la

Nueva Constitución, pues por más de tres años funcionó paralelam ente a
ella una subcomisión de lo contencioso-adm inistrativo.

- Los actos de la Administración se presum en legítimos, mientras un

tribunal no proceda a su anulación, en consecuencia, no puede entenderse
que no se encuentra vigente el imperio del Derecho.

i. 3) Tramitación

La tram itación del recurso de protección se encuentra en un Auto

A cordado (AA) de la Corte Suprema, publicado en el D iario Oficial el 27
de junio de 1992, el cual ha sido m odificado por el Auto A cordado de la

167 F e r r a d a B ó rq u ez , Juan C arlos, El recurso de protección ( . . . ) , c it. (n. 165), p. 131.

460 Jorge B erm úd ez S oto

Corte Suprem a de 8 de ju n io de 2007. Evidentem ente, la tram itación de

una acción com o la expuesta es una m ateria que corresponde al legislador.
Sin em bargo, en el A cta C onstitucional N° 3 se le entregaba expresam ente
la posibilidad de regular la tram itación de la acción de protección a la CS.
D icha potestad no se m antuvo en la Constitución de 1980 y tam poco está
en el actual texto de la CPR. Sin em bargo, frente a la om isión legislativa
la CS ha continuado, en los hechos, con la regulación de la tram itación
de la acción.

- Plazo de interposición: 30 días corridos contados desde que la ejecu­

ción del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos,
desde que se haya tenido noticias o conocim iento cierto de los mismos, lo
que se debe hacer constar en autos (AA I o).

- Tribunal competente', la C orte de A pelaciones respectiva (art. 20),

esto es, la C A en cuya jurisdicción se hubiere com etido el acto o incurrido
en la om isión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación
o am enaza. Desde la perspectiva del recurso de protección considerado
com o vía de im pugnación del acto adm inistrativo, esta disposición es
criticable, en la m edida que entrega com petencia a la C orte de A pela­
ciones en donde se com etió el acto o se incurrió en la om isión (lugar en
que se dictó el acto adm inistrativo), lo cual deja frecuentem ente en una
posición de desventaja al recurrente (un particular) frente al recurrido (una
A dm inistración del Estado con sede en Santiago). Es decir, el particular
(recurrente) deberá ejercer su acción de protección ante la C orte de A pe­
laciones m encionada, la cual m uchas veces puede estar alejada del lugar
de residencia del recurrente, ya que, por ejem plo, si se dicta un decreto
suprem o que afecta a un particular con dom icilio en Punta A renas, éste
deberá ejercer el recurso en la C orte de A pelaciones de Santiago, lo cual
im plica una clara situación de desventaja y una práctica privación de su
derecho de acceso a la justicia. Lo ideal en estas m aterias es entregar la
opción de tribunal com petente a quien ejerce la acción, ya sea donde se
com etió el acto o incurrió en la om isión, ya sea en el del dom icilio del
dem andante.

- Persona que interpone la acción : el afectado o por cualquiera a su

nom bre (AA 2o). Al respecto, debe tenerse en cuenta que el recurso de pro­
tección no es una acción popular, ya que si bien cualquier persona puede
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 461

interponerlo en favor de otra que ha visto am agados sus derechos funda­

mentales, el legitim ado activo directo siem pre es el titular del derecho.

- Examen de admisibilidad', el Auto Acordado en el numeral 2 inciso

2o dispone: “Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha
sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir
la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Cons­
titución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no
se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las
mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inad­
misible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible del
recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse
dentro de tercero día

En consecuencia, el exam en de admisibilidad es en cuenta y comprende:

la oportunidad, esto es, si se interpuso dentro del plazo de 30 días corridos
que se disponen para su interposición; y si mencionan hechos que puedan
constituir la vulneración de garantías señaladas en el artículo 20 CPR. La
acción interpuesta debe ser declarada inadmisible si no concurren ambos
requisitos, esta resolución es inapelable y cabe sólo reposición dentro de
3o día. (AA 2o inciso 2).

- Solicita informe', al recurrido o a quien la CA estime que es el causante

de la am enaza, perturbación o privación (AA. 3o). Para ello le fija un plazo
breve y perentorio.

- Partes : los recurridos y el Estado pueden hacerse parte (AA. 4o).

- Autos en relación y puesta en tabla: recibido el informe se traen los

autos en relación y se ordena se agregue de forma extraordinaria para el
día subsiguiente (AA. 3o inciso 2o). De esta forma, se da un poco de tiempo
para estudiar los antecedentes acom pañados por la recurrida y preparar los
alegatos.

- Poderes del tribunal durante la tramitación: en prim er lugar, la posi­

bilidad de decretar una orden de no innovar: cuando el tribunal lo juzgue
conveniente (AA. 3o inc. 4o); decretar todas las diligencias que estime nece­
sarias (AA 5o); apercibir con sanciones al recurrido cuando no ha presentado
oportunam ente el informe.
462 J orge B erm úd ez S oto

- Sentencia : la CA aprecia los antecedentes de acuerdo con las reglas

de la sana crítica y falla. Esta sentencia es apelable ante la C orte Supre­
m a (AA. 5o inc. 2o). La sentencia debe ser notificada a todas las partes
(AA. 6o).

- Plazo para la sentencia en I ay 2a instancias: debe fallarse dentro de

5o día hábil (AA. 10°).

- Apelación : dentro de los 5 días hábiles contados desde la notificación

por el estado diario de la sentencia que decide el recurso (AA 6o inc. 2o).
No necesita ser fundado, ya que con la modificación del AA se suprimió la
obligación de contener los fundamentos de hecho y derecho y las peticiones
concretas (AA. 6o).

- Tramitación en 2a instancia: se dará cuenta preferente, la que debe

darse en el plazo de 5 días. Si lo estima conveniente o se le solicita con
fundamento plausible (por ejemplo, con acuerdo de ambas partes) podrá
extraordinariam ente traerlo en relación (AA. 7o).

- Suspensión de la vista de la causa: tanto en prim era como en segunda

instancia, será sólo por una vez a solicitud del recurrente cualquiera sea
su número, y respecto de la otra parte, sólo cuando el tribunal estimare el
fundamento como m uy calificado. La suspensión no procede de común
acuerdo (AA. 9o).

- Costas: procede la condena en costas en am bas instancias (AA. 11°).

-Sanciones: en caso de no evacuarse los informes o no dar cum plim ien­

to a las órdenes im partidas por la CA o la CS, éstas pueden im poner las
siguientes sanciones al renuente (AA. 15o):

• A m onestación privada.

• Censura por escrito.

• M ulta entre 1 UTM y 5 UTM.

• Suspensión hasta por 4 meses.

D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 463

i. 4) Efectos

La sentencia que acoge el recurso de protección puede disponer de todas

aquellas m edidas que se estime necesarias para restablecer el im perio del
Derecho (art. 20 inc. I o, CPR). A hora bien, si el recurso de protección se ha
interpuesto como una acción contencioso-adm inistrativa, que normalmente
opera como vía de im pugnación del acto adm inistrativo, el efecto de la
acción será que el acto sea anulado. Si bien es cierto, las cortes no utilizan
esa denominación, sino que simplemente ordenan “dejar sin efecto” el acto
impugnado.

Una situación distinta se produciría respecto de las omisiones, en que la

resolución de la corte debería “ordenar a la Administración a dictar un acto”,
o bien dictarlo ella misma, atendida la amplitud de los poderes que la CPR le
otorga al tribunal. Sin embargo, en la práctica, la jurisprudencia de las cortes
se ha decantado por la orden antes que la dictación del acto que subsana la
omisión, probablem ente, por respeto a la separación de poderes.

Finalmente, se debe señalar que el recurso de protección en muchas

ocasiones actúa como acción cautelar, es decir, como vía de anticipación
o suspensión de los efectos de una actuación. En efecto, en virtud de la
orden de no innovar se suspenden los efectos del acto adm inistrativo im­
pugnado, cuestión que será suficiente para dar satisfacción a la pretensión
del recurrente.

j) Justicia cautelar

j .l ) Concepto

El ejercicio de una acción de nulidad puede tener com o resultado

final que el acto adm inistrativo se extinga. Sin em bargo, durante toda la
tram itación del proceso y atendidas las características que tiene la actua­
ción adm inistrativa (presunción de validez y eficacia), éste producirá sus
efectos, aun a pesar de la resistencia del ciudadano que recurrió al juez.
A sim ism o, una situación de om isión puede traer nefastas consecuencias
si se espera toda la tram itación de la acción contencioso-adm inistrativa
para sacar a la A dm inistración del Estado de su pasividad (por ejemplo,
un enferm o que espera un tratam iento en un establecim iento de salud pú­
464 Jorge B erm úd ez S oto

blica). Frente a la situación de intereses contrapuestos que están presente

en un proceso contencioso-adm inistrativo, es que el ordenam iento jurídico
otorga, en ocasiones, una protección anticipada al derecho del particular.
En tal sentido, la finalidad de las m edidas cautelares "no es otra que la
de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial
relativo precisamente a los derechos e intereses legítimos llevados ante
los jueces y tribunales en el proceso principal en el que se resuelve la
cuestión de fondo ”168.

La existencia de unos poderes de tutela cautelar del ju e z que conoce

de lo contencioso-adm inistrativo queda justificada atendidas la plenitud
y efectividad que debe tener la tutela judicial sobre la actuación de la
A dm inistración del Estado. Tales poderes deben ser ejercidos frente a la
evidencia prelim inar, pero contundente invocada por el actor (apariencia
de buen derecho o fumus boni iuris). Entonces, en principio, los poderes
que detenta el ju e z serán sim ilares a aquéllos que tiene en conocim iento
de una causa civil, aunque éstos deben (deberían) m atizarse atendidas las
especialidades que presenta lo contencioso adm inistrativo. Las conside­
raciones que debe observar el ju ez en la adopción de una m edida cautelar
son:

- El ju ez no puede ir m ás allá de los poderes que tiene en la decisión

final. A unque, en principio, en los efectos de la tutela cautelar podría
igualar dichos poderes. Es decir, el fumus boni iuris no puede alcanzar
-a n te s de la tram itación del p ro ceso - para que el ju icio sea ganado en
prelim inares.

- La actuación adm inistrativa viene revestida de una presunción de le­

gitim idad -reforzada si ha sido objeto del trám ite de tom a de razón. Con lo
que el juez deberá ser especialmente cauteloso para apreciar la concurrencia
del fumus boni iuris.

- El acto adm inistrativo es m anifestación, en principio, del interés

público a que debe tender toda actuación de la A dm inistración Pública.
Así, el ju ez deberá poner en la balanza el fumus boni iuris y la potencia­

168 R u b i o L l ó r e n t e , Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales.

Doctrina jurisprudencial, Ed. Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 270.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 465

lidad del daño que puede irrogar la aplicación del acto adm inistrativo,
por un lado, frente al interés público y la presunción de legalidad de la
actuación, por otro.

- La tutela cautelar opera de m ejor modo cuando se trata de una relación

bilateral entre A dm inistración Pública y ciudadano que impugna el acto.
Sin embargo, en los casos en que el acto adm inistrativo ha producido o
producirá efectos en favor de terceros (piénsese en una modificación del
plan regulador o la dictación de una norm a de calidad am biental), la m e­
dida cautelar de efecto unilateral puede dejar más patrim onios dañados
que aquél que se trata de dejar intocado. Asim ism o, la caución que teóri­
cam ente pudiere rendir el solicitante de la m edida cautelar, por lo general
no cubre los daños irrogados a terceros que incluso ni tan siquiera han sido
em plazados en ju icio .

- La tutela cautelar enerva el carácter ejecutivo del acto administrativo,

mas no su presunción de validez, salvo que sea una ilegalidad manifiesta y
evidente -p o r ejemplo, la violación de un derecho fundamental. En conse­
cuencia, el carácter de válido o no del acto será objeto de la decisión final
del proceso contencioso-adm inistrativo.

j.2) Requisitos de procedencia de una medida cautelar

Los requisitos se reducen a dos \fumus boni inris o apariencia de buen

derecho y el perjuicio de difícil o im posible reparación que el acto puede
irrogar al solicitante de la medida. Fuera de estos dos presupuestos, la m e­
dida cautelar se rige por las siguientes reglas:

- Garantía del procedimiento : el proceso contencioso-adm inistrativo

constituye una garantía de que la actuación de la A dm inistración, se
debe realizar sin lesionar los derechos o intereses de los ciudadanos, es
por ello que durante el m ism o se hace necesaria la audiencia previa de
los interesados. El proceso debe estar incoado para que el ju e z proceda
a adoptar las m edidas cautelares y es necesario que éste exista, porque
el m ism o constituye una garantía contra la arbitrariedad de la A dm inis­
tración.

- Naturaleza de la providencia cautelar, la providencia cautelar, por su

ubicación en el proceso contencioso-adm inistrativo, tiene la naturaleza de
466 Jorge B erm údez S oto

una sentencia interlocutoria y que, en consecuencia, no puede sustituir bajo

ninguna circunstancia, a la sentencia definitiva.

- Carácter temporal', las medidas provisionales tienen una vigencia

temporal, limitada a durar el tiempo necesario para garantizar la protección
del interés general o de los terceros, así como la ejecución de la resolución
final.

- Eficacia: las medidas provisionales para que sean realmente eficaces

respecto a las personas a quienes van dirigidas, deben ser notificadas de
forma que garanticen el conocimiento del contenido de la decisión, cum ­
pliendo los requisitos establecidos en la ley.

-Impugnación: una vez realizada la notificación, la providencia cautelar

puede ser impugnada.

j.3) Clases de medidas cautelares

Las medidas cautelares no se encuentran determinadas en un catálogo

con numerus clausus, sin embargo, es posible sistem atizar sus clases en
las siguientes:

- De contenido suspensivo: concretizadas en la denom inada orden de no

innovar (ONI), que supone la privación de efectos, de m anera temporal, del
acto adm inistrativo que se impugna. Esta medida nace a partir de lo previsto
en el auto acordado de la CS para la tram itación del recurso de protección,
sin embargo, hoy en día se ha extendido incluso a la acción de nulidad de
Derecho público.

- D e contenido anticipatorio: la que adelanta los efectos de la dictación

del acto adm inistrativo que se solicita en lo principal. Por ejemplo, una
acción que busca la incorporación en un registro (de contratistas, pesquero,
etc.).

- De contenido positivo: en los casos en que se solicita una prestación

a la A dm inistración Pública y, por vía cautelar, ésta se obtiene antes de la
sentencia definitiva, por ejemplo, una subvención, un crédito privilegiado,
etc.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 467

P reguntas:

1. ¿Qué relación existe entre Estado de Derecho y principio de control?

2. ¿Cuáles son los fundamentos normativos del principio de control?

3. ¿A qué tipo de controles está sometido el actuar adm inistrativo desde

la perspectiva orgánica?

4. ¿Cuáles son los fundamentos actuales que perm iten sostener la com ­
petencia de los tribunales ordinarios para conocer asuntos contenciosos
adm inistrativos?

5. Señale ejem plos de tribunales contenciosos-adm inistrativos espe­

ciales.

6. ¿Qué rol cumple el Consejo de Defensa del Estado en materia con-

tencioso-adm inistrativa?

7. ¿Qué es una acción contencioso-adm inistrativa?

8. ¿Qué tipo de acciones contencioso-adm inistrativas se pueden dis­

tinguir?

9. ¿En qué consiste la legalidad material de un acto adm inistrativo?

10. Caso hipotético: En la com una de Talcahuano, la municipalidad ha

autorizado el em plazam iento de una fábrica de plásticos junto a la casa de
M anuel, en un sector identificado como “residencial” en el plan regulador
de dicha ciudad. Ante esta situación, ¿cuál de los siguientes individuos
sería legitimado para la interposición del reclam o de ilegalidad municipal
y por qué?:

a. Manuel, a quien le m olesta mucho el olor y la toxicidad de los gases

que salen de la fábrica, y que llegan a su casa por estar junto a ella.

b. La m adre de Manuel, que vive en la com una de Concepción, pero que

también debe soportar los olores de la fábrica cuando visita a su hijo.
468 J orge B erm úd ez S oto

c. Don Virgilio, que vive a una cuadra de la casa de M anuel, y quien,

si bien no alcanza a sentir los olores que emanan de la fábrica, estima que
el em plazamiento de la mism a atenta contra la estética y la plusvalía del
barrio en el que vive.

d. Un candidato a diputado por la circunscripción en la que se encuentra

Talcahuano, domiciliado a varios kilómetros de la fábrica en cuestión, pero
que se preocupa por el bienestar de todos los ciudadanos y que vela por el
cum plim iento efectivo de las normas urbanísticas de la comuna.

11. ¿De qué forma el recurso de protección constituye una vía de control
del actuar adm inistrativo?

12. ¿Qué problem a presenta el recurso de protección en cuanto paliativo

a la falta de un contencioso-adm inistrativo general?

13. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Contraloría General de la Re­

pública?

14. ¿Qué tipo de control ejerce la Contraloría General de la República

sobre la Adm inistración estatal?

15. ¿Cuál es la regla general respecto a los actos sujetos al trám ite de
tom a de razón?

16. ¿A través de qué vías es posible controlar los actos de la Contraloría

General de la República?
 C a p ít u l o X V
R e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n ia l d e l a A d m i n i s t r a c i ó n d e l E s t a d o

La actuación de la Administración del Estado, sea por su acción u om i­

sión, puede ocasionar consecuencias dañosas para el patrimonio o la persona
del administrado. La evolución del Estado de Derecho pasa precisamente
porque la Adm inistración asuma dicho daño y restablezca el equilibrio
que se ha roto con su actuación. Ello no quiere decir que cualquier conse­
cuencia negativa que provenga del Estado deba dar lugar a la consecuente
reparación, ello im plicaría que el Estado no podría actuar nunca, ya que
siempre que lo hace interviene en la esfera del particular, pero en beneficio
de la com unidad en su conjunto. El Estado debe responder cuando dicha
carga dañosa se ha vuelto intolerable, sea porque ha privado de su derecho
al ciudadano, sea porque por su propia ineficacia ha ocasionado un daño a
la persona o patrimonio del mismo.

1. E xpropiación forzosa

a) Introducción y concepto

La A dm inistración Pública para lograr sus finalidades, que en general

se identifican con la satisfacción de necesidades públicas, cuenta con
unos poderes de lim itación que norm alm ente inciden sobre la libertad
o el patrim onio de los adm inistrados. La expropiación forzosa se ubica
entre estas últim as. La dogm ática adm inistrativa se ha hecho cargo de
delim itar el concepto de expropiación, cuestión que no resulta baladí si
se consideran las garantías que protegen al ciudadano frente al ejercicio
470 Jorge B erm úd ez S oto

de tan form idable poder. Evidentem ente, la am plitud o la restricción del

concepto determ inará los casos en que procede o no la aplicación de di­
chas garantías169.

Respecto del cuestionamiento acerca de la justificación de la potestad

de expropiar, que no es más que una manifestación particular del poder del
Estado, su justificación es la misma que la que justifica el ejercicio de todo
poder del Estado. En efecto, la potestad expropiatoria se justifica porque
con ella se busca alcanzar un fin público (por ejemplo, la satisfacción de
una necesidad), que no es susceptible de lograrse por otros medios. Desde
un punto de vista estrictamente jurídico, la potestad de expropiar se justifica
in concreto por la atribución de la ley, y más en particular, por la causa
expropiandi que la ley tipifique170.

La regulación m oderna de la institución, arranca de la R evolución

Francesa, y en particular del artículo 17 de la D eclaración de D erechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789. La reconstrucción del derecho
de propiedad es un principio básico de la Revolución. Se afirma que la
propiedad es un derecho inviolable et sacré, y el citado artículo reconoce
com o único lím ite del m ism o la posibilidad de ser privado de él cuando
la necesidad pública, legalm ente constatada, lo exija de m anera evidente
y bajo condición de una ju sta y previa indem nización. La norm a disponía:
“Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente com­
probada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa
indemnización

Se acepta, pues, un poder de expropiar en manos del Estado, pero inme­

diatamente se rodea esa eventualidad de todo un sistema de garantías. La
regulación de la expropiación se articula así, a la vez, como reconocimiento
de un límite a la propiedad y como un sistema de garantías para hacer com ­
patible su admisión con la garantía básica de la propiedad misma. De ahí la
fórmula negativa que va a trasladarse a la tradición constitucional, tal como

169 W o l f , Hans, B a c h o f , Otto; S to b e r, Rolf, Verwaltungsrecht Band 2, 6a edición, Ed.

Beck, Munich 2000, pp. 589 y ss.
170 G a r c í a d e E n t e r r í a , Eduardo, Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa,
Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 45.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 471

expresa el artículo 19 N° 24: "nadie puede en caso alguno ser privado de

su propiedad sino (...)

En efecto, el quid del asunto puede resumirse, tal como lo señala García
de Enterría, en que "Todo régimen de expropiación forzosa (...) puede or­
denarse alrededor de dos principios esenciales: por una parte, habilita de
modo formal una potestad expropiatoria a la Administración: por otro lado,
al definir esa potestad, uno de los límites finales de la propiedad, garantiza
consecutivamente los contenidos positivos que reconoce a la misma. Es en
cierto modo, la doble vertiente de todo el Derecho Administrativo: prerro­
gativa de la Administración y garantía de los administrados”'7' .

La expropiación constituye una de las formas más intensas de limitación

e intervención por parte de la Administración Pública en el patrimonio del
administrado. En virtud de la expropiación se priva coactivamente de un
derecho patrimonial en aras del interés público. No se trata de privaciones
de carácter general, por ejemplo, una carga a la que todo administrado esté
vinculado (por ejemplo, el pago de impuestos). Por el contrario, se trata
de privaciones de contenido particular, de sacrificio especial de derechos
en favor de un interés superior y común. Frente a esta privación coactiva y
singular, surge la llamada garantía patrimonial del expropiado, constituida
por el pago de la indemnización por la expropiación forzosa, reconocida
en el artículo 19 N° 24 inc. 3o, CPR.

El supuesto del que debe partirse es la pérdida de propiedad de un bien,

producto del acto adm inistrativo que dispone el ingreso coactivo de dicho
bien al patrimonio de la Administración Pública. En nuestro ordenamiento
jurídico la expropiación forzosa supondrá siempre:

- La autorización previa del legislador (por ley general o particular), por

razones de utilidad pública o interés nacional (causa expropiandi);

- El derecho a la indemnización, en todo caso, y que constituye la garantía

patrimonial del adm inistrado expropiado;

- El procedimiento adm inistrativo expropiatorio;

171 G a r c í a d e E n t e r r í a , E d u a r d o , Los principios (...), c it. (n . 1 7 0 ), p . 111.

472 Jorge B erm úd ez S oto

- El derecho a la acción, que se traduce en los reclamos especiales que

se establecen en contra del acto adm inistrativo expropiatorio y en contra
del monto de la indemnización.

Todas éstas se constituyen en las garantías de la expropiación. La más

importante de ellas es la garantía patrimonial, consistente en el m onto de
la indemnización de los perjuicios, la cual procederá siempre, para que
efectivam ente estemos en presencia de una expropiación.

Existen otras figuras análogas de pérdida de derechos, que operan coac­

tivamente, pero que no necesariamente suponen pago de indemnización, tal
es el caso de la confiscación, la nacionalización, la requisición y el comiso.
Por confiscación se entiende la privación del dominio de un bien de un par­
ticular, por parte del Estado, sin indemnización, a manera de sanción, por
razones generalm ente de orden público. La CPR dispone en el artículo 19,
N° 7, letra g), que no podrá imponerse la pena de confiscación, pero dicha
pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas.

En cuanto a la nacionalización, ella designa el traspaso al Estado de

unidades económ icas o bienes de im portancia, fundam entalm ente de
particulares o entidades extranjeras, por un interés de la nación. Ésta no
se encuentra reconocida hoy día com o m ecanism o de traspaso coactivo,
sin em bargo, la CPR efectúa declaraciones generales de propiedad a favor
del Estado respecto de ciertos recursos naturales. Así, el artículo 19 N° 24
inciso 6o CPR, declara que: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclu­
sivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose
en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos
de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción
de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas
naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren
situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación
y el beneficio de dichas minas

En cuanto a la requisición, que es el apoderamiento de bienes de particula­

res por parte de la autoridad para satisfacer una necesidad colectiva urgente,
generalmente en situaciones de conmoción o catástrofe, queda contemplada
en nuestra constitución dentro de los denom inados estados de excepción
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 473

constitucional, quedando, sin embargo, a salvo el derecho del propietario

de la indemnización. En efecto, respecto del derecho a ser indemnizado, el
artículo 45 inciso 2o CPR dispone: “Las requisiciones que se practiquen
darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán
derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de
propiedad cuando importen privación de alguno de los atributos o facul­
tades esenciales del dominio, y con ello se cause daño ”.

Finalmente, por comiso de bienes, ya sea por la comisión de un delito

o infracción adm inistrativa, se entiende la pérdida de los instrumentos o
efectos del delito o de la infracción administrativa. Ahora bien, por instru­
mentos se entienden los medios materiales que se han em pleado para la
comisión del hecho, y por efectos, tanto el producto del hecho sancionable,
como los objetos sobre que recae. Siempre se exceptúan del comiso aquellos
instrumentos y efectos que pertenecen a terceros.

Para efectos de avanzar en el análisis, es posible proponer como concepto

de expropiación el siguiente: consiste en la transferencia coactiva de la pro­
piedad de un determinado bien de un sujeto privado a una Administración
Pública, por m otivos de utilidad pública o interés nacional, previo pago de
una indemnización de perjuicios.

b) Fundamento constitucional

El artículo 19 N° 24 inciso 3o, CPR, dispone: “Nadiepuede, en caso al­

guno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la
ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.

El inciso 4o, por su parte, dispone: “El expropiado podrá reclamar de

la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que sefijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme
a derecho por dichos tribunales ”.

Como es sabido, en el artículo 19 N° 24 se establece el derecho de propie­

dad en sus más diversas formas. La prim era parte del inciso 3o del artículo
474 J orge B erm úd ez S oto

19 N° 24, CPR, fija la garantía patrimonial respecto de la propiedad sobre

el bien y sobre los atributos esenciales que el derecho de dominio supone.
Para que proceda la expropiación se requiere: ley general o especial que la
autorice por causa de utilidad pública o interés nacional. A ello se agregan
las acciones para im pugnar el acto expropiatorio, las que se agrupan en dos
órdenes: por razones de legalidad y las que se dirigen en contra del monto
de la indemnización del daño patrim onial efectivam ente causado. Desde ya
debe destacarse que la garantía patrim onial en la Constitución es tan fuerte,
que priva de uno de los efectos al acto adm inistrativo expropiatorio, como
lo es su carácter ejecutivo, ya que condiciona la tom a de posesión material
sobre el bien expropiado a que sea pagada la totalidad de la indemnización
(art. 19 N° 24 inc. 5o).

Si bien la disposición citada no lo dice expresam ente, queda im plícita

la posibilidad de que el legislador otorgue la potestad expropiatoria a entes
de la A dm inistración Pública. Ello no podría ser de otra forma, atendida
la vertiente atributiva o de habilitación de com petencias que com porta la
vigencia del principio de legalidad.

c) Ley que autoriza la expropiación

La CPR condiciona la procedencia de la expropiación a que ésta haya

sido autorizada previam ente por el legislador de modo general o particular.
En el caso de las leyes especiales, se trata de una autorización particular
para expropiar un bien específico o una clase de bienes. Por el contrario,
la autorización de ley general no particularizará el bien que se pretende
expropiar.

El contenido de la autorización en la ley supondrá dos cosas. Por una

parte, la atribución de la potestad expropiatoria del ente público expropiante.
Esto es el sujeto expropiante o titular de la potestad expropiatoria, el cual
siempre será una Administración Pública, la que goza de poderes de imperio.
En segundo término, el señalamiento de las causales por las que se auto­
riza la expropiación. En consecuencia, no basta con que la ley atribuya en
general la potestad expropiatoria a un ente público, ya que además, deberá
señalar la causa o finalidad que se debe perseguir con la puesta en práctica
de la misma (causa expropiandi).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 475

c.l) Causa expropiandi

Por causa expropiandi debe entenderse la finalidad pública que se per­

sigue alcanzar con la expropiación. Sea que se autorice por vía especial o
general, las causales que autorizan la expropiación son la utilidad pública
y el interés nacional. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, el pri­
mero de ellos se asocia a la actividad prestacional y a la necesidad de contar
con determinados bienes para satisfacer necesidades públicas. El caso del
interés nacional se asocia a aspectos estratégicos de la fúnción pública (por
ejemplo, aquéllos relacionados con la defensa nacional). En ambos casos, la
concurrencia de la causal es apreciada soberanamente por el legislador. En
tal sentido, éste declarará, por ejemplo, de utilidad pública “los inmuebles
situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos que, por su
ubicación, cabida y deslindes, sean indispensables, para la instalación, y
funcionamiento de organismos estatales, y de la Administración civil ” (art. 41
D.L. N° 1.939 de 1977); o el artículo 29 inciso 2o LOCM, el que dispone que
“sin embargo, para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan
regulador comunal, las municipalidades estarán facultadas para adquirir
bienes raíces por expropiación, los que se declaran de utilidad pública

Esta causa expropiandi o finalidad debe estar presente en un doble

momento, porque tal como lo señala la doctrina172, la causal que justifica
la expropiación no solamente debe existir al tiempo de dictarse el acto ex-
propiatorio, sino también después, hasta su cumplimiento. De este modo,
si después de efectuada la expropiación se torna imposible el cum plim iento
de la finalidad a la que estaba destinado el acto, la expropiación decae y el
particular tiene, en principio, derecho a recuperar el bien expropiado. Al
menos, esa es la solución a que se llega en el Derecho comparado, a través
del instituto de la retrocesión, acción no reconocida expresam ente en el
ordenam iento jurídico chileno.

En efecto, este razonamiento nos lleva a la figura de la retrocesión, que

no es sino la restitución del objeto expropiado a su prim itivo dueño, por
incumplimiento o desviación del fin que justificaba la expropiación, o por

172 U g a r t e G o d o y , José, Comentarios al fallo de Exema. CS de fecha 19 noviembre de

1979, recaído en la causa “Luco con Cora", en RDJ , Tomo 76, Ia parte, pp. 37 y ss.
476 Jorge B erm úd ez S oto

la posterior desafectación, quedando aquella sin efecto y restituyéndose la

indemnización recibida. Esta figura com enzó a argüirse ante los tribunales
chilenos cuando algunos particulares afectados por expropiaciones agrarias
pretendieron utilizarla al observar que el predio expropiado no se había
destinado a las finalidades previstas en la Ley N° 16.640 sobre Reforma
Agraria, dentro de los plazos indicados en dicha ley. El fundamento de la
reclamación era de lógica, toda vez que si una vez dictado y ejecutado el
acto expropiatorio, la Administración Pública adquirente del bien expro­
piado no destinaba éste a la finalidad con cuya invocación se justificó la
expropiación, ésta decaía o se hacía innecesaria.

Esta idea de que la cansa expropiandi debe estar presente más allá del
prim er mom ento en que se dicta el acto expropiatorio, y que a su vez sirve
de explicación para la institución de la retrocesión, es desarrollada por
G arcía de Enterría, quien señala: “La expropiación está siempre enfunción
de una transformación posterior de los bienes objeto de la misma, que no
es preciso que sea material, que incluso puede bastar simplemente con
que s e a jurídica, pero que debe responder a un plan de ordenación para
cuya efectividad resulte un obstáculo el estado de las cosas que la expro­
piación se encarga de remover (...) esto justifica que la causa expropiandi
se inserte en el fenómeno expropiatorio de un modo permanente, y no
sólo en el momento previo de autorizar o abrir el ejercicio de la potestad
de expropiar. Toda la expropiación queda vinculada al destino invocado
como causa expropiatoria. El beneficiario queda gravado con la carga de
realizar ese destino, y de esta realización pende, en definitiva, la validez de
la expropiación misma, en cuanto que su incumplimiento inviste al sujeto
expropiado de un derecho de retrocesión sobre el bien expropiado, que
puede constituirse como la actuación de un motivo de invalidez sucesiva
en virtud del propio juego de la causa ”173.

Respecto de la vigencia en Chile de esta institución existen opiniones

que la admiten, planteando que no necesita texto expreso, por ser ella una
consecuencia natural de la nulidad del acto expropiatorio, por incumpli­
m iento o desviación del fin. También puede fundarse esta institución en
nuestro Derecho, entendiendo la vigencia de la concepción de causa final,
como causa de la expropiación.

173 G a rc ía de E n te r r ía , Eduardo, Los principios ( . . . ) , cit. (n. 170), p. 63.

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 477

La jurisprudencia sobre el particular es escasa, pudiendo mencionarse

una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago174, que conociendo un
recurso de apelación, señala en su considerando 3o que ante una situación
en la cual la destinación se desvirtúe o desconozca, la sanción del acto que
contravenga tal finalidad no puede ser la ineficacia de la expropiación, sino
por el contrario, la nulidad del acto que la contraviene. Señala, además, en
su considerando 5o, que la “retrocesión se trataría de una acción real, sin
que exista texto alguno ni en el Derecho público ni privado que establezca
la retrocesión Por último, en el considerando 7o, señala que la retrocesión
“no está prevista en precepto alguno en nuestra legislación, aparte de no
ser posible que lo estuviera, pues ello sería contrario al mecanismo legal
de la expropiación

c.2) Beneficiario de la expropiación

Si bien la expropiación puede ser ejercida para alcanzar una finalidad

pública que debe ser satisfecha por el propio sujeto expropiante, no es
extraño encontrarse con casos en que el beneficiario de la expropiación
será un tercero público o privado. Sin embargo, en la legislación nacional
sobre la m ateria no existe una regulación relativa al beneficiario del acto
expropiatorio. N o obstante ello, atendido que uno de los fundamentos o
causa expropiandi es la utilidad pública, no es extraño encontrarse con
expropiaciones que beneficien a un sector de la com unidad o incluso a
individuos determinados. Por ejemplo, la Administración Pública expropia
un bien raíz que fue objeto de una “tom a”, para luego proceder a lotearlo y
entregar títulos de dominio a sus ocupantes.

En otros casos, el beneficiario de la expropiación puede ser la comunidad

en su conjunto difum inándose la individualidad del beneficio, por ejemplo,
cuando se expropia para la construcción o am pliación de una carretera.

c. 3) Expropiado

Es aquel que debe soportar el ejercicio de la potestad de expropiación,

ya que es sobre los derechos que están en su patrimonio respecto de los que

174 “Guzmán Hurtado con Municipalidad de Las Condes”, Corte de Apelaciones de San­
tiago. Rol N° 7.012-96.
478 J orge B erm ud ez S oto

recaerá la expropiación. En principio, el expropiado es una persona privada,

sin embargo, teóricam ente es dable pensar que una Administración central
pueda expropiar bienes propios de organismos autónomos, tanto en cuanto
se entiendan tales bienes como privados de estos últimos organismos. No
obstante esta posibilidad teórica, los traspasos de bienes al interior de la
A dministración operan de otro modo, sobre todo por la vía de las afecta­
ciones y desafectaciones de los mismos.

d) Decreto o resolución expropiatoria

El acto adm inistrativo que dispone el ingreso forzoso de un bien al pa­

trim onio público cuenta con unas características que lo hacen diverso a un
acto adm inistrativo del régim en general:

- Se trata de un acto de gravamen.

- A pesar de lo anterior, contiene una garantía patrimonial para el adm i­

nistrado, en cuanto supone siempre el pago de una indemnización.

- Se encuentra privado de su carácter ejecutivo, toda vez que aquel que

autoriza la tom a de posesión material del bien inmueble es el juez, previo
pago de la indemnización (en tal sentido, se trata de una excepción al ca­
rácter ejecutivo del acto adm inistrativo a que se refiere el inciso final del
artículo 3o del D.L. N° 2.186 de 1878, Ley Orgánica de Procedim iento de
Expropiaciones (LPE)).

- Debe venir expresam ente autorizada su dictación por la ley. Es de­

cir, no basta con que se cuente con potestad expropiatoria por parte de la
Adm inistración Pública, el acto debe ser autorizado por alguna de las dos
causales señaladas en la CPR.

- Se trata de un acto impugnable por la vía de recursos contencioso-

adm inistrativos'tasados.

- Se trata de un acto cuyo procedim iento para la dictación ha sido fi­

jado expresam ente por la LPE (D.L. N° 2.186 de 1878, Ley Orgánica de
Procedim iento de Expropiaciones), por lo que la LBPA se aplicará sólo de
forma supletoria.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 479

e) Objeto de la expropiación

La CPR no ha restringido ni la garantía patrimonial ni la potestad ex-

propiatoria a ninguna clase de bien específico, y aunque no se dice expre­
samente en ninguna parte, a partir del carácter general de las disposiciones
que regulan el instituto expropiatorio es posible concluir que el objeto de
la expropiación puede recaer sobre cualquier clase de bienes. Asimismo,
algunas disposiciones específicas permiten llegar a la misma conclusión, por
ejemplo, el artículo 39 LPE, el cual, a propósito de las reglas de competencia
relativa del juez que conoce las reclamaciones contra el acto expropiatorio,
se pone en el caso de que el acto adm inistrativo tenga por objeto no sólo
sobre bienes inmuebles, sino también muebles, como asimismo, derechos
reales y personales.

f) Procedimiento expropiatorio

f .l ) Marco normativo

En nuestro ordenamiento jurídico, toda expropiación se rige por las normas

del D.L. N° 2.186 de 1878, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiacio­
nes (LPE). En el considerando 4o de la LPE se señala que: “reviste especial
trascendencia la dictación de un estatuto legal que aborde en un texto
único y orgánico el procedimiento llamado a regular las expropiaciones

Por su parte, el artículo Io LPE dispone que: “Toda expropiación por

causa de utilidad pública o de interés social o nacional, cualquiera que
sea la ley que la autorice o la institución que la decreta, se sujetará al
procedimiento establecido en el presente texto

A partir de la disposición transcrita es posible concluir el carácter gene­

ral que tiene la LPE, toda vez que independientemente de las leyes gene­
rales o particulares de carácter sectorial que autoricen la expropiación, el
procedim iento es único, siendo indiferente la forma en que se organiza la
A dm inistración Pública que ejerce la potestad expropiatoria. Esta vocación
general de la LPE se desprende también del artículo 41, el cual dispone que:
“Desde la fecha de vigencia de la presente ley, quedarán derogadas todas
las leyes preexistentes sobre las materias que en ella se tratan, aun en la
parte que no le sean contrarias
480 Jorge B erm úd ez S oto

Si bien esta solución derogatoria no es la más adecuada desde el punto

de vista de la técnica legislativa, al menos viene a ordenar el panorama legal
en cuanto a procedim ientos expropiatorios. No obstante ello, la dificultad
estará siempre en determ inar “las materias que en ella se tratan

f.2) Etapa de estudio

La Administración Pública estudia la procedencia de expropiar un deter­

minado bien, para ello requiere de un plazo para decidir si la expropiación es
factible y si el bien es adecuado y necesario para alcanzar el objetivo. Esta
etapa concluye con trám ites destinados a dar publicidad a los resultados de
este estudio, para ello se llevan a cabo las siguientes actividades:

- Publica en el Diario Oficial un extracto de la resolución que ordena el

estudio de un determinado bien, para su futura expropiación.

- Realiza una anotación marginal en la inscripción de dom inio del

bien.

- Realiza una inscripción en el Registro de Interdicciones y prohibiciones

de enajenar.

Los dos últimos casos se refieren a aquellas situaciones en que el bien

objeto de estudio se encuentra sometido a régimen de inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces o de M inas u otro régimen registral.

Con esta declaración, debidamente publicada, anotada y subinscrita, se da

noticia a terceros respecto de lo que se pretende realizar. Sin tales trámites
no producirá efectos respecto de terceros.

Cabe destacar que en virtud de la declaración de estudio, la A dm inis­

tración Pública que pretende expropiar está dejando una constancia de la
actividad que se está llevando a cabo al interior de la propia A dm inistra­
ción. En tal sentido, esta declaración debe ser considerada como un acto
adm inistrativo en térm inos del artículo 3o de la LBPA.

El acto adm inistrativo declaratorio de estudio produce los siguientes

efectos:
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 481

- Se produce la incomerciabilidad del bien. No puede ser objeto de ningún

acto o contrato, incluyendo la venta forzada en pública subasta y cualquier
otro acto que im pida o dificulte la tom a de posesión material. Todo acto en
contravención a esta norma es nulo y no podrá ser invocado en contra de
la A dm inistración Pública expropiante.

- El propietario y los poseedores materiales del bien sobre el que se

decreta el estudio estarán obligados a perm itir a los funcionarios de la en­
tidad expropiante la práctica de las diligencias indispensables para el reco­
nocim iento de aquél. En caso de oposición podrá requerir al juez el auxilio
de la fuerza pública, el que la otorgará con facultades de allanam iento y
descerrajam iento, sin forma de juicio y sin más trám ite que la agregación
de una copia autorizada de la resolución que declara el estudio, oyendo al
interesado, si lo estimare pertinente. La resolución del juez no es susceptible
de recurso alguno, y fijará los días y horas y los plazos en que se llevará a
cabo el reconocimiento.

- La existencia de este trám ite judicial destinado a perm itir la reali­

zación m aterial del estudio del bien susceptible de expropiarse es otra
m anifestación de la p érd id a del carácter ejecutivo que tiene el acto
adm inistrativo que declara el estudio, al igual como ocurre con el acto
expropiatorio mismo.

- Perderá su eficacia transcurridos 90 días de su publicación en el Diario

Oficial. Transcurrido dicho plazo, el Conservador deberá cancelar las ins­
cripciones realizadas, en caso de que ello se hubiere realizado, atendido el
régim en registral de la propiedad del bien. Para efectos de la contabilidad
de los plazos, la LPE señala que los plazos de días se entienden suspendidos
durante los feriados.

- Si ha transcurrido el antedicho plazo y no se expropia, no podrá decla­

rarse nuevamente el bien en estudio hasta transcurridos 3 años. En cualquier
caso, la Administración está habilitada para expropiar a pesar de que el acto
adm inistrativo de estudio haya caducado.

- Surge responsabilidad civil y penal por la destrucción o pérdida de

aptitud del bien objeto de la resolución de estudio (art. 3o, LPE).
482 J org e B erm úd ez S oto

g) Inicio de la expropiación

En una situación ideal, la Administración Pública que pretende expropiar

agotará una etapa de negociaciones tendientes a acordar la venta del bien.
Además, deberá contar con los fondos necesarios para hacer frente a la
indemnización que nace de la expropiación, ya que sus costos se imputan
a su presupuesto (art. 18, LPE).

g .l) Nombramiento de comisión de peritos tasadores

Para iniciar el trámite, la Adm inistración expropiante nombrará una co­

misión de peritos encargada de determinar el monto provisional de la indem­
nización de perjuicios (art. 4o inciso Io, LPE). Esta comisión se compone de
tres miembros, que son técnicos provenientes de una lista establecida para
cada región, que forma el Presidente de la República a través de un D.S. del
M inisterio de Hacienda. La lista de peritos se formará entre profesionales
que, en número no inferior a seis por cada especialidad, propongan los
respectivos intendentes regionales, previa consulta al consejo regional (art.
4o inc. 2o, LPE). Sólo uno de los peritos que integre la com isión podrá ser
funcionario público, pero en ningún caso dependiente de la Administración
Pública expropiante.

g.2) Fijación del monto provisional de la indemnización

La comisión tiene un plazo de 30 días, prorrogables por otros 30 días, para

em itir su informe en el que fija el monto de la indemnización provisional.
Dicho informe, que contiene el monto provisional de la indemnización,
se adoptará por mayoría de los miembros de la comisión, en caso de no
producirse acuerdo, se estim ará como monto de la indemnización el corres­
pondiente al promedio de las cifras entregadas por cada uno de los peritos.

El monto fijado por acuerdo o el promedio de las cifras propuestas, será

considerado como el monto correspondiente a la indemnización provisional
de los perjuicios. Dicho monto tiene una vigencia de 30 días, transcurridos los
cuales deberá ser reajustado conforme a la variación del IPC (art. 5o, LPE).

Para la realización de su encargo, los peritos gozan de los mismos poderes

que detenta la A dm inistración Pública que declara el estudio de un bien.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 483

Por lo que el propietario, poseedor o detentador del bien estará obligado a

perm itir el reconocim iento del mismo, como también podrá la com isión de
peritos solicitar al juez que preste el auxilio de la fuerza pública en caso de
que se encuentre con oposición (art. 4o inc. 9o, LPE).

h) Acto expropiatorio

Formalmente, el acto expropiatorio será un decreto supremo, si emana del

Presidente de la República y en el caso de la Administración Pública descon­
centrada o descentralizada, por resolución del jefe del servicio (art. 6o, LPE).

El acto adm inistrativo expropiatorio fija el contenido de la expropiación.

Este em ana de la Administración Pública que cuente con com petencia ex-
propiatoria y con los fondos para hacerlo. Su contenido es el siguiente:

- Fecha.

- Individualización del bien que se expropia.

- Rol de avalúo del S il, si lo tuviere.

- Disposiciones legales que hacen procedente la expropiación, y si ésta

era general, la causa en que se funda.

- Disposición que otorga com petencias para la expropiación.

- Nom bre del expropiado (propietario).

- Monto de la indemnización provisional y nombres de los integrantes

de la com isión que la fijó y de la fecha de su informe.

- Forma de pago, que es en dinero efectivo al contado, salvo que se

acordare otra forma de pago con el adm inistrado expropiado (por lo tanto,
en este sentido se trataría de un acto administrativo, al menos parcialm ente,
consensuado).

Antes de la publicación del acto expropiatorio, éste podrá ser objeto de

correcciones de los errores, sin sujeción a formalidad alguna, para lo cual es
484 J orge B erm úd ez S oto

necesario dictar la respectiva resolución o decreto (art. 6o inc. 4o, LPE). Esta
disposición se encuentra en consonancia con el artículo 62 de la LBPA.

En cuanto a la notificación del acto expropiatorio, dentro del plazo de

90 días de dictado el acto, se debe proceder a:

- Publicar extracto en el Diario Oficial, por una sola vez en los días I o
o 15.

- Publicar un extracto en un periódico del lugar en que se encuentra el

bien, por una sola vez. En ambos casos, el extracto debe contener los mismos
datos que el acto expropiatorio.

- Entrega del extracto por Carabineros a la persona que ocupa o detenta

el bien expropiado.

- En el caso de los inmuebles, se procederá a su anotación al margen de

la inscripción de dominio y se inscribirá en el registro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar o su equivalente.

El acto expropiatorio se entiende notificado desde su fecha de publicación

en extracto en el Diario Oficial. Los errores en los demás trám ites a que
se refiere el artículo 7o (por ejemplo, la entrega por parte de Carabineros
de la copia del extracto) no invalidarán la notificación, sin perjuicio de las
responsabilidades administrativas que pudieren surgir (art. 7o inc. 4o, LPE).
A partir de la notificación, el acto adm inistrativo expropiatorio producirá
los siguientes efectos:

- Desde dicha publicación en el Diario Oficial, el acto produce sus efec­

tos, el bien pasa a ser incomerciable, no puede ser objeto de acto o contrato
alguno que suponga enajenación.

- A partir de ese mom ento, el expropiado es responsable civil y penal­

mente por los detrimentos que del bien puedan surgir (art. 8o, LPE).

- La anotación marginal y la inscripción en el registro de interdicciones

y prohibiciones de enajenar del extracto del acto expropiatorio permiten
que éste produzca efectos respecto de terceros.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 485

i) Reclamación en contra del acto expropiatorio

El principio general en estas materias es el establecido en el articulo 19

N° 24, CPR, que señala: “El expropiado podrá reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho
a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se
fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a Derecho por
dichos tribunales

Precisando el contenido de este derecho constitucional del expropiado,

nuestros tribunales han señalado que: “lo que el precepto constitucional
consagra (...) es el derecho de acudir a los tribunales a demostrar que su­
frió un daño patrimonial efectivo, probando todos sus asertos, pero quien
habrá de decidir definitivamente, serán los tribunales y el reclamante sólo
podrá formular sus pretensiones, las que podrán ser acogidas o no, como
ocurre en cualquier proceso judicial, sin que la circunstancia de que se
rechace una demanda, total o parcialmente, implique violentar el texto
constitucional. No está consagrado como derecho que los tribunales deban
otorgar la indemnización que pretendan las partes de un proceso, sea la
demandante o la demandada ”175.

La concreción de este principio, y en particular los reclam os oponibles

en contra del acto expropiatorio, se encuentra en el artículo 9o de la LPE, el
cual establece que en el plazo de 30 días desde la publicación en el Diario
Oficial del extracto del acto adm inistrativo expropiatorio, el expropiado
podrá reclam ar ante el juez civil del lugar en que el bien se encuentra, si
éste es inmueble, o del domicilio del expropiado si es bien mueble. Tal
como lo señala la LPE, los plazos de días se entienden suspendidos durante
los feriados.

El administrado podrá reclamar, por esta vía, de lo siguiente:

- Ilegalidad del acto: ello en razón de ser improcedente, por haber sido
declarado inexpropiable, incluso tem poralm ente, el bien; inexistencia de

175 “Inducret Ltda. con Fisco” . Corte Suprema. Casación Forma/Fondo. Considerando 17°.
Rol N° 4433-2003.
486 Jorge B erm úd ez S oto

la ley que autorice la expropiación; la no concurrencia de la causa legal

que autorice la expropiación, es decir, que no concurra ni utilidad pública
ni interés nacional.

- Ampliación del acto expropiatorio: lo que quiere decir que la petición

del afectado busca que disponga la expropiación total del bien que había
sido parcialmente expropiado, cuando la parte no expropiada careciera por sí
sola de significado económ ico o se hiciere difícil o prácticam ente imposible
su explotación o aprovechamiento.

- Sustitución del objeto expropiado: en virtud de esta reclamación, se

persigue que se disponga la expropiación de otra porción del bien parcial­
mente expropiado, debidamente individualizada, cuando ésta, por efecto
de la expropiación, se encontrare en alguna de las circunstancias antes
señaladas.

- Modificación del acto expropiatorio: ello será procedente cuando no

se conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la
indemnización. Sin embargo, este reclamo, en estricto rigor, se encuentra
derogado, toda vez que la propia CPR, en el artículo 19 N° 24 inciso 4o,
establece sólo dos posibilidades para fijar la forma y condiciones de pago
de la indemnización: de “común acuerdo” o bien, “pagarla en dinero efec­
tivo al contado”, con lo que nunca le estará permitido a la Administración
expropiante señalar otra forma de pago de la indemnización.

- Otras causales de ilegalidad', la letra a) del artículo 9o LPE se refiere

sólo a un grupo de posibles causales de ilegalidad de que puede adolecer el
acto expropiatorio. Sin embargo, el acto expropiatorio, al igual que cualquier
acto administrativo, puede adolecer de otras ilegalidades distintas de aqué­
llas susceptibles de perseguirse por la vía de las reclam aciones especiales
de dicha disposición. Atendido el principio de tutela judicial efectiva es
posible afirmar que las demás causales de ilegalidad podrán ser reclamadas
por la vía contencioso-adm inistrativa ordinaria (por ejemplo, a través de la
nulidad de Derecho público).

i.l) Juez competente

Al respecto, la LPE es clara y en su artículo 39 dispone que: "Será

juez competente para conocer de todos los asuntos a que se refiere esta
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 487

ley, con excepción de las causas criminales, el juez letrado de mayor

cuantía en lo civil dentro de cuya jurisdicción se encontrare el bien ex­
propiado. Si dicho bien estuviere situado en el territorio jurisdiccional
de más de un juez, será competente cualquiera de ellos. En caso que
la expropiación recayere sobre bienes incorporales, será competente
el juez correspondiente al del domicilio de su dueño y, si éste estuviere
domiciliado en el extranjero, lo será el juez de letras de mayor cuantía
en lo civil de Santiago.

Sin embargo, si el expropiante fuere el Fisco, será competente el juez

de letras de mayor cuantía de asiento de la Corte de Apelaciones que co­
rresponda.

En los departamentos en que hubiere más de un juez letrado de mayor

cuantía en lo civil, será competente el de turno, aun en los lugares de asiento
de Corte. La prórroga de la competencia es procedente en los asuntos a
que se refiere esta ley.

La primera gestión judicial de la entidad expropiante o del expropiado

y, en su caso, el pago de la indemnización provisional o de la parte de ella
que corresponda enterar de contado, radicará en el juez a quien competa
el conocimiento de todos los asuntos a que dé lugar la expropiación del
bien a que se refiera.

Las referencias al juez competente contenidas en las disposiciones de

la presente ley, siempre se entenderán hechas al juez que, de conformidad
a las reglas de este artículo, corresponda conocer del asunto

i.2) Procedimiento

Los reclam os expropiatorios se tram itan según las normas del juicio
sumario y su interposición no suspende los efectos del acto expropiatorio,
salvo que el juez así lo decrete, con el mérito de los antecedentes que se
invoquen. Dicha suspensión procederá sólo en los casos de las causales de
ilegalidad y forma y condiciones del pago de la indemnización. Asimismo,
el juez podría exigir el pago de una caución suficiente al reclamante para
responder de los perjuicios que la paralización ocasionare (art. 9o inc. 3o,
LPE).
488 J orge B erm úd ez S oto

i. 3) Preclusión

Si transcurrido el plazo de 30 días desde la notificación/publicación del

acto expropiatorio, sin que se hubiere interpuesto alguno de los reclamos
del artículo 9o LPE, se extinguirá el derecho a formularlo. Asimismo, el
reclamante tiene la carga procesal de notificar el reclamo en el plazo de
30 días desde su interposición (prorrogables por otros 30 días), en caso
contrario, se entenderá desistido de su reclamo.

Los plazos de días a que se refiere la LPE se entenderán suspendidos

durante los feriados (art. 40 inc. I o, LPE).

i. 4) Sentencia

En el caso que la sentencia definitiva sea condenatoria para la A dm inis­

tración Pública expropiante, ella supondrá:

- La nulidad del acto cuando se invoca la prim era de las antedichas

causales (art. 9o letra a, LPE).

- La obligación de dictar un acto expropiatorio adicional, disponiendo

la expropiación de todo el bien, o de otra parte, o modificando la forma y
condiciones del acto. En estos casos, la Administración Pública deberá dic­
tar el nuevo acto en un plazo de 90 días, en caso contrario, el acto original
reclamado caducará. Este acto adicional o modificatorio se notificará no
por la publicación en el Diario Oficial, sino que la A dm inistración Pública
expropiante deberá acom pañar copia de dicho acto al expediente, notificán­
dosele dicho acto por cédula al expropiado.

- La modificación del acto ordenando la am pliación de la expropiación

y, por tanto, un aumento en la indemnización, la que debe ser pagada en
dinero efectivo al contado.

j) Fijación del monto de la indemnización definitiva

La indemnización representa la manifestación más evidente de la garantía

patrimonial de la expropiación. A través de ella el Estado resarce del per-
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 489

juicio que significa la pérdida del dominio del bien para el adm inistrado176.
A cerca del alcance de la indem nización, la ju risp ru d en cia ha señalado:
“(...) si indemnizar consiste en resarcir de un perjuicio o daño en forma
completa, resulta que la reparación debe ser equivalente al daño ocasiona­
do, de tal manera que el patrimonio del afectado quede en un estado igual
al que tenía antes de producirse el perjuicio. Por ello, la indemnización no
puede ser inferior ni superior al daño producido, y por esta misma razón
así como sería evidentemente injusto otorgar al expropiado una reparación
inferior al verdadero y real perjuicio sufrido por él, también lo seríafijarle
una indemnización mayor que dicho perjuicio, supuesto que constituiría un
enriquecimiento sin causa, lo que jurídicamente es inaceptable

De acuerdo con la norma constitucional (art. 19 N° 24 inc. 3o), la indem ­

nización corresponderá al daño patrimonial efectivam ente causado. Por su
parte el artículo 38 LPE dispone que: “Cada vez que se emplea en esta ley
la palabra ‘indemnización ’, debe entenderse que ella se refiere al daño
patrimonial efectivamente causado con la expropiación, y que sea una con­
secuencia directa e inmediata de la misma ”177. Es decir, se refiere al daño
avaluable directam ente en dinero, excluyéndose el daño extrapatrimonial,
una de cuyas especies es el daño moral. Asimismo, debería excluirse el lucro
cesante en cuanto deje de tener el carácter de pérdida inmediata ocasionada
por la expropiación178, pero en todo caso, será indemnizable el lucro cesante
en cuanto tenga su antecedente directam ente en la expropiación179.

176 RDJ. Tomo 82, sección 5a, p. 277.

177 Acerca del alcance de este concepto. “(...) Como se advierte, se trata de una norma de-
finitoria o conceptual, cuya aplicación a cada caso específico queda necesariamente entregada
a los jueces del fondo, que deben llegar a su concreción a través de los medios de prueba legal,
rendidos en el proceso y su correspondiente valoración, según la forma que corresponda".
“Suc. Schmidt Estay con Fisco”. Considerando 18°. Corte Suprema. Casación Forma/Fondo.
Rol N° 897-2002.
178 Acerca del alcance de este concepto. “(...) Al respecto cabe precisar que lo que la ley y
la Constitución permiten indemnizar son los perjuicios directo e inmediatos derivados del acto
expropiatorio, calidades que, notoriamente, no tiene el cierre de la industria (...)”. “ Inducret Ltda.
con Fisco”. Corte Suprema. Casación Forma/Fondo. Considerando 18°. Rol N° 4433-2003.
179Acerca de la indemnización del lucro cesante, la jurisprudencia ha señalado que: “(...) la
indemnización comprende el valor del bien expropiado y los perjuicios que además, se causen,
los que comprenden el daño emergente y el lucro cesante, este último si se logra probar con
certeza”. “Renner con Fisco”. Considerando 7o. Rol N° 4428-2003.
490 J orge B erm úd ez S oto

La indemnización puede ser fijada por dos vías: de m utuo acuerdo o por
el órgano jurisdiccional.

j. 1) Fijación de común acuerdo

Según dispone el artículo 13 LPE: “Se tendrá como definitiva y ajustada

de común acuerdo la indemnización provisional si la entidad expropiante
o el expropiado ño dedujeren reclamo en los términos expuestos en el ar­
tículo anterior”. En tal caso, podríam os afirmar que se trata de un acuerdo
tácito, el cual recae sólo respecto del monto de la indemnización, ya que
las condiciones y forma de pago están fijados en la propia CPR, es decir,
en dinero efectivo y al contado.

N o obstante lo anterior, el ente expropiante y el expropiado podrían con­

venir no sólo en el m onto de la indemnización, sino también en la forma de
la m ism a y en el plazo del pago. Dicho acuerdo prevalecerá sobre cualquier
otro procedimiento destinado a fijar el monto de la indemnización definitiva.
Por su parte, la Adm inistración Pública expropiante podrá siempre llegar a
un acuerdo, independientemente de las limitaciones contenidas en sus leyes
orgánicas respectivas (art. 11, LPE).

El pago no necesariam ente será en dinero, podrá ser una dación en pago,
ni tampoco al contado, puede ser en cuotas. El acuerdo podrá verificarse
antes de expirado el plazo para deducir los reclam os sobre el m onto de la
indemnización o deducidos éstos, antes de que la sentencia que los resuelve
quede ejecutoriada. El acuerdo constará en escritura pública, la que será
inscrita en el registro del Conservador de Bienes Raíces cuando el bien ex­
propiado es un inmueble. En ella debe constar que el expropiado se allana
a la expropiación y a la entrega material.

j.2) Fijación judicial

Tanto la A dm inistración Pública como el expropiado podrán reclamar

judicialm ente del m onto de la indemnización provisional en el plazo que va
desde la notificación del acto expropiatorio hasta el trigésimo día siguiente
al de la tom a de posesión material del bien expropiado (art. 12 LPE). El
ju ez com petente será el juez letrado de m ayor cuantía en lo civil dentro de
cuya jurisdicción se encontrare el bien expropiado (art. 39 LPE). Si no se
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 491

deduce reclamo el monto provisional de la indemnización pasa a ser defi­

nitivo (art. 13 LPE).

Reiteramos que, para efectos de cóm puto de plazos, la LPE establece

que los plazos de días se entienden suspendidos durante los feriados (art.
40 inc. Io, LPE).

j.3) Procedimiento para el reclamo del monto de la indemnización

- Demanda : indicará el monto en que se estim a la indemnización y de­

signará un perito para que la avalúe.

- Traslado: la contraparte tendrá un plazo de 15 días para exponer lo que

estime conveniente a sus derechos y designará, a su vez, un perito.

Ambas partes deberán acom pañar los antecedentes en que se funde su

presentación.

- Prueba: contestada la demanda, se recibirá la causa a prueba por 8

días.

- Sentencia : vencido el térm ino probatorio o realizadas las medidas

para m ejor resolver que se hubieren decretado, el ju e z tendrá un plazo
de 10 días para dictar sentencia, la cual se am pliará a 20 si se decretan
aquéllas.

La sentencia que resuelve el reclam o por el monto de la indemnización

podrá:

• Aumentar el monto provisional, la Administración Pública deberá pagar

la diferencia reajustada.

• Dism inuir el monto, el administrado deberá restituir lo que había per­

cibido en exceso, reajustado.

-Apelación'. Cabe el recurso de apelación, el que se tram ita de acuerdo

a las reglas de los incidentes.
492 J org e B erm úd ez S oto

k) Pago de la indemnización

El pago de la indemnización se hará en todo caso con cargo a los fondos

de la Administración Pública expropiante (art. 18, LPE).

Si no existen gravám enes sobre la propiedad (salvo servidum bres le­

gales) y se produjo acuerdo respecto del m onto de la indemnización, se
procederá a pagar directam ente al expropiado. También podrá pagarse el
monto provisional de la indemnización en los casos en que el expropiado
se allane a la expropiación y a la entrega material y se reservare el derecho
a reclamar del monto de la indemnización. Si existen terceros acreedores,
hará falta el acuerdo de éstos respecto de la forma del pago, para que éste
se lleve a efecto.

Si no existió acuerdo y la ley que autoriza la expropiación no señaló

la form a de proceder al pago, éste se realizará en dinero en efectivo al
contado, com o se ha indicado precedentem ente. En realidad, el artículo
19 N° 24 inciso 3o, CPR, no prevé más que dos formas de realizar el pago,
en la forma en que se acuerde o en dinero efectivo al contado. Por tanto,
una ley expropiatoria que previera una forma distinta para el pago sería
inconstitucional en este aspecto.

En todo caso, a falta de acuerdo entre las partes el pago de la indem­

nización se realizará por consignación en la cuenta corriente del tribunal.
Sin embargo, cualquiera de las partes puede solicitar que los fondos sean
depositados en un banco con el objeto que ganen reajustes e intereses (art.
17 inc. 2o, LPE).

El pago o la consignación de la indem nización producirán los siguientes

efectos:

- Extinción y radicación a título originario del derecho de dominio.

Pagada la indemnización fijada de común acuerdo o decretada por el tri­
bunal directam ente o por consignación en el tribunal, el bien expropiado
quedará radicado de pleno derecho en la Administración expropiante, a título
originario. N adie tendrá acción o derecho respecto del dominio, posesión
o tenencia del bien expropiado con causa existente con anterioridad. Evi­
dentemente, este efecto marcará la extinción del dominio del adm inistrado
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 493

que fue expropiado. En consecuencia, de tratarse de bienes inmuebles el

Conservador de Bienes Raíces deberá cancelar todas las inscripciones de
los derechos extinguidos con la expropiación.

- Extinción de otros derechos. El pago, en cualquiera de sus modalidades,

fuera de extinguir el derecho de dominio del titular del bien, extinguirá los
demás derechos reales, exceptuadas las servidumbres legales que lo afecten
o limiten. También se extinguen los arrendam ientos, com odatos y demás
contratos que constituyan títulos de mera tenencia, ocupación o posesión en
favor de terceros. También se extinguen todas las prohibiciones, embargos,
retenciones y medidas precautorias que afectaren al bien expropiado (art.
20 inc. 2o, LPE).

- Subrogación. La indem nización subrogará al bien expropiado para

todos los efectos legales, con lo que los titulares de los derechos ex­
tinguidos podrán hacerlos valer sobre la m ism a. A quellos titulares de
derechos que sufran daño por la expropiación a quienes no corresponda
hacerlos valer sobre la indem nización, serán de cargo del expropiante
cuando tales derechos consten en sentencia ju d icial o escritura pública
anterior a la fecha del acto expropiante. Tal será el caso, por ejem plo,
de los arrendatarios.

- Riesgos y frutos. N o obstante la pérdida del dominio por parte del ex­
propiado, los riesgos serán de su cargo hasta la toma de posesión material.
Asimismo, los frutos o productos de la explotación del bien le correspon­
derán hasta dicha tom a de posesión (art. 20 inc. 4o, LPE).

I) Liquidación de ¡a indemnización

Consignado el monto de la indemnización en el tribunal, se publicarán

dos avisos a costa del expropiante conm inando para que en el plazo de
20 días, los titulares de derechos reales constituidos con anterioridad al
acto expropiatorio y los acreedores que antes de esa fecha hayan obtenido
sentencias que em baracen o limiten el dominio del expropiado hagan valer
sus derechos en el procedimiento de indemnización. Transcurrido el plazo
de 20 días no podrán hacer valer dichos derechos sobre el monto de la
indemnización.
494 J orge B erm úd ez S oto

m) Toma de posesión material

Respecto de la tom a de posesión m aterial, que es la contrapartida fáctica

del acto expropiatorio, la Administración Pública no cuenta bajo ningún res­
pecto con facultades ejecutorias, toda vez que ésta debe siempre recurrir al
juez para que autorice el ingreso o en su caso, la toma de posesión material
sobre el bien expropiado.

Para estos efectos pueden darse las siguientes posibilidades:

- Existe acuerdo', se entregará la posesión material por el expropiado al

expropiante en la forma convenida. Si existiere oposición podrá requerir el
auxilio de la fuerza pública.

- No existe acuerdo', el expropiante deberá pedir al juez que decrete la

tom a de posesión material, previa consignación en la cuenta corriente del
monto de la indemnización provisional.

En cuanto a los plazos para la tom a de posesión material, la Adm inis­

tración Pública expropiante deberá solicitar la tom a de posesión material
en el plazo de 60 días desde la fecha de publicación en el Diario Oficial
del acto expropiatorio. Si no lo hiciere, el acto expropiatorio quedará sin
efecto, lo que será declarado por el tribunal a petición del expropiado (es
una situación de caducidad). Este plazo se suspende en el evento en que se
hubieren deducido reclamos contra el acto expropiatorio y hasta que quede
ejecutoriada la sentencia que los rechaza.

El expropiado podrá recoger los frutos del bien respectivo, salvo que
el expropiante se oponga y ofrezca pagar indem nización por el valor de
ellos.

En el caso de bienes sometidos a un régim en registral, el expropiante

solicitará al conservador la inscripción con la sola escritura pública que dé
cuenta del acuerdo o exhibiendo copia autorizada del acto expropiatorio,
de la publicación en el Diario Oficial, y un certificado del secretario del
tribunal en el que conste que se ha ordenado la entrega del bien expropiado
por resolución ejecutoriada.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 495

n) Desistimiento y cesación de los efectos de la expropiación

La Administración Pública expropiante podrá desistirse de la expropia­

ción dictando un acto de contrario imperio (decisión unilateral) en cualquier
mom ento y hasta el trigésim o día siguiente a la fecha de la sentencia ejecu­
toriada que fije el monto definitivo de la indemnización (art. 32 LPE).

Por otro lado, el acto expropiatorio también podrá ser dejado sin efecto
por sentencia judicial, situación que se dará en los siguientes casos:

- Caducidad porfalta de toma de posesión material. En los casos en que

la Adm inistración Pública expropiante no insta judicialm ente la tom a de
posesión material en el plazo de 60 días desde la publicación en el Diario
Oficial del acto expropiatorio (art. 20 inc. 3o LPE).

- Falta de notificación del acto. Ello ocurrirá en los casos en que el

extracto del acto expropiatorio no se haya publicado en el plazo de 90 días
desde su dictación.

- Incumplimiento de orden judicial. Procede en los casos en que el juez

ordene la expropiación total del bien, o la sustitución por otra parte de éste
o la modificación de las condiciones y forma de pago no ajustadas a la ley,
la A dm inistración Pública expropiante no dicte el acto modificatorio en el
plazo de 90 días desde que el fallo hubiere quedado ejecutoriado.

En estos casos procederá el ejercicio de la acción de caducidad en el plazo

de un año desde el vencim iento de los plazos previstos para las diversas
situaciones (art. 34 inc. 2o LPE).

Una vez declarada la pérdida de eficacia del acto expropiatorio, para

todos los efectos legales se considerará que:

- La expropiación no fue verificada.

- Se cancelarán las inscripciones y anotaciones.

- El bien no podrá ser expropiado por la misma Administración Pública

que dictó el acto expropiatorio desistido o dejado sin efecto.
496 J orge B erm úd ez S oto

- El expropiado tendrá derecho a la reparación total del daño que le

hubiere sido causado.

El expropiado podrá alegar el desistimiento o que el acto quedó sin efecto

por vía de acción o excepción.

2. R esponsabilidad extracontractual de la A dministración del E stado

a) Introducción

D entro de los ám bitos de la responsabilidad extracontractual del Es­

tado se encuentra aquél que dice relación con la de su A dm inistración.
Producto de la cada vez m ayor intervención de la A dm inistración en la
sociedad, se ha increm entado tam bién la necesidad de establecer un límite
a este poder que se le atribuye al Estado para evitar los abusos y reparar
los daños ocasionados por parte del m ism o a la hora de relacionarse con
los particulares.

Es así como el control y la respectiva responsabilidad de la A dm inis­

tración se han convertido en el pilar fundamental del Estado de Derecho,
teniendo a lo largo de los años una gran evolución, tanto en el Derecho
comparado, como a nivel nacional.

La doctrina de la responsabilidad del Estado A dm inistrador tiene su ori­

gen en el Derecho Adm inistrativo francés, específicam ente en el conocido
fallo o arret Blanco (siglo XIX). Este fallo se ha convertido en la piedra
angular del Derecho Adm inistrativo y, obviamente, en el punto de partida
de este tipo de responsabilidad, donde se distingue por prim era vez entre
falta personal del funcionario y falta del servicio a partir del Derecho que
le es aplicable.

De esta forma se em pieza a configurar un paso importante en el Derecho

Administrativo y en el Derecho público en general, el cual significó avanzar
desde la irresponsabilidad del Estado a la responsabilidad del mismo frente
a los particulares por determinados daños o menoscabos. Esta doctrina ha
tom ado a lo largo del tiempo diversas modalidades, las cuales analizaremos
a continuación.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 497

b) Evolución

Analizaremos en forma esquemática la evolución de las diversas doctrinas

existentes, para luego hacer un análisis de las mismas a la luz de la doctrina
y jurisprudencia de nuestro país.

b.l) Teoría de la irresponsabilidad del Estado administrador

Como ya hem os señalado, en un prim er m om ento el Estado - o la figura

análoga representativa de é ste - accionaba en la más com pleta impunidad.
Claram ente, el aparato adm inistrativo no era una excepción a la regla,
manteniéndose así hasta la segunda mitad del siglo XIX.

Según los autores Eduardo G arcía de Enterría y Tomás-Ramón Fernán­

dez, era aplicable como punto de partida la m áxim a the king can do not
wrong: “En la esfera del Derecho Público la afirmación de una respon­
sabilidad patrimonial del soberano por los daños resultantes de la actua­
ción de sus agentes pugnaba frontalmente con una tradición multisecular,
que, a través de una combinación de la potestas imperial romana y de la
concepción teocéntrica del poder del monarca, característica del mundo
medieval, encontró su expresión clásica en el principio formulado por los
juristas ingleses, pero común a todo Occidente, según el cual, the king can
do not wrong (el rey no puede hacer ilícito) ”180.

Esta hipótesis fue decayendo frente al modelo moderno del Estado de

Derecho, frente a la dem ocracia como forma de gobierno y frente a la hoy
abundante labor que realiza el Estado en la vida colectiva, llegando a afir­
marse que la irresponsabilidad del Estado conlleva a la desigualdad ante la
ley y a la existencia de clases privilegiadas.

b.2) Teoría de la responsabilidad del funcionario

O bviam ente, todo daño causado por los organism os públicos tiene su
origen en la acción u om isión de una persona natural. En este sentido, era

180 G a rc ía d e E n te r r ía , E duardo y F e rn á n d e z Tom ás-R am ón, Curso de (...), Tom o II, cit.
(n. 150), p. 357.
498 J org e B er m ú d ez S oto

posible reclam ar la responsabilidad civil del funcionario, de acuerdo a

las reglas generales, con lo cual el daño quedaba resarcido. Sin em bargo,
hasta aquí no existe m ás que una relación interprivada, de D erecho Civil,
donde el Estado no tiene m ayor im portancia ni incidencia.

Esta doctrina sólo es matizada con la responsabilidad solidaria de la

A dministración del Estado frente al hecho de su agente, fundada en el deber
de vigilancia o cuidado que aquella debía tener sobre éste (en aplicación
del art. 2320 del Código Civil).

b.3) Teoría de la responsabilidad por falta de servicio

A partir del fam oso fallo B lanco en Francia, se da un vuelco a la

situación de irresponsabilidad del Estado, ya que se estableció “que la
responsabilidad en que puede incurrir el Estado por los daños causados a
los particulares por personas empleadas en el servicio público no puede
regirse por los mismos principios establecidos en el Código Civil para
las relaciones entre particulares Es decir, nace otro tipo de respon­
sabilidad, con reglas especiales, entendiéndose que la responsabilidad
del Estado radicaba en la falta o falla en el servicio, opuesta a la falta
personal, y en la que se repudia la aplicación de las norm as del Código
Civil. La falta en el servicio constituye una m ala organización o un mal
funcionam iento por parte del aparato adm inistrativo. En otras palabras,
se habla de un com portam iento anorm al de la A dm inistración, que ha
causado daño a un particular y, por lo tanto, debe hacerse responsable,
cuestión que no es sino una m anifestación del hecho com ún a nuestra
civilización ju d eo -cristian a en que todo daño debe ser reparado. Se trata,
entonces, de una responsabilidad anónim a, donde el causante del daño
es el Estado, sin ser relevante la determ inación del funcionario que ha
ocasionado el perjuicio. De esta forma, se distingue entre la falta personal
del funcionario y la falta o falla en el aparato público, que se traduce en
la culpa o falta del servicio.

La falta en el servicio es un concepto que encierra tres aspectos que le

dan forma. En efecto, el supuesto de la falta de servicio es la anormalidad
de funcionamiento del aparato o em presa adm inistrativa, y este funciona­
m iento anormal comprende:
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 499

- La carencia total de la prestación del servicio;

- El actuar defectuoso o irregular, y
- La actuación tardía.

La defensa con que cuenta la Adm inistración es el estándar medio de

funcionamiento, no siéndole imputable aquello que exceda a dicho nivel
de prestación. En este sentido, el profesor Pedro Pierry establece que “la
noción de mal funcionamiento del servicio público es variable según las
características del servicio de que se trate y de la gravedad de lafalta. (...)
Lo anterior es importante, ya que la aplicación indiscriminada de la teoría
cada vez que se ocasione un daño a un particular por el malfuncionamien­
to de un servicio podría resultar ilusoria, atendidos las condiciones y los
medios con que deben funcionar muchos servicios públicos en países donde
no se cuenta con los recursos económicos adecuados ”181.

b.4) Teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno

Si bien es cierto ya existe a estas alturas claridad respecto a la existencia

de un tipo distinto de responsabilidad, sólo se tiene esta certeza, mas no los
detalles y características, de esta nueva responsabilidad, por lo que pasar de
una doctrina absolutam ente privada, entre particulares, como es la doctrina
de la responsabilidad extracontractual del funcionario, a una netam ente de
Derecho público, enm arcada en sus principios y máximas, es prácticam ente
imposible. Los principios y límites establecidos por el Derecho privado
siguen rondando e inm iscuyéndose en la m entalidad pública, con lo cual
no nos debe extrañar que el Derecho Civil siga inspirando doctrinas en
m ateria de responsabilidad extracontractual del Estado. La afirmación de
que el Estado debía hacerse responsable llevó a hacer análoga la teoría de
la responsabilidad por el hecho ajeno a esta materia, entendiéndose que el
Estado era responsable por los actos de sus funcionarios que causaren daño
a los particulares, ya que el Estado tiene el deber de vigilar el buen funcio­
namiento de los servicios que presta y, al infringir este deber de vigilancia,
debe indemnizar al particular. Si nos fijamos bien, aquí sólo estamos ante una
especie de infracción del deber de tutela por parte del Estado; sin embargo,

181 P i e r r y A r r a u , Pedro, adaptación de varios artículos del mismo autor, en RDJ, Tomo XCII
N° 2, mayo-agosto 1995; Revista de Derecho Público Universidad de Chile N° 59, enero-junio
1996, y portal de Internet del Consejo de Defensa del Estado de Chile (www.cde.cl).
500 J o rg e B erm úd ez S oto

la responsabilidad por el acto mismo sigue radicando, en último término,

en el funcionario (persona natural). En esta teoría, estaríamos frente a una
especie de culpa in eligendo y culpa in vigilando por parte del Estado.

b.5) Teoría de la responsabilidad por riesgo (responsabilidad objetiva)

C uando se habla de responsabilidad, se hace referencia a un daño

causado a un particular, lo cual norm alm ente trae aparejado com o requi­
sitos el dolo o culpa de quien realiza el daño y la respectiva relación de
causalidad entre esa conducta y el daño. Esa conducta reprochable es lo
que le da el carácter de subjetivas a las teorías anteriores y su m ayor im ­
portancia radica en m ateria probatoria. Es por este último inconveniente
que se estim ó necesario objetivizar la responsabilidad del Estado y, así,
distinguir la responsabilidad del Estado de la responsabilidad extracon-
tractual del Código Civil.

"Al decir que la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva,

afirmamos que ella no corresponde, al menos, a lo que en Derecho Civil se
conoce como tal y esto es, aquella en que basta para comprometerla el que
exista el vínculo o relación de causalidad entre el hecho y el daño. En el
Derecho Civil, el elemento culpa o dolo es esencial en la responsabilidad
subjetiva y es por ello que el concepto de responsabilidad objetiva está dado
principalmente por la ausencia del requisito de haber obrado con culpa o
dolo. Sin embargo, la objetivización de la responsabilidad se produce no
por la falta de necesidad de culpa o dolo, sino que, positivamente, por ser
suficiente para comprometerla, la relación de causalidad. Ahora bien, en la
falta de servicio, categóricamente no basta con la relación de causalidad,
ya que es necesario la falta de servicio 82. Es decir, no es necesario probar
el dolo o culpa del funcionario, mas sí la falta de servicio en cualquiera de
sus manifestaciones.

La \dea de uwa Tespormb\Y\dad por ñes>%o se \mc\lVa a

de la responsabilidad del Estado, entendiéndose por ésta la imputación de
la Administración por los riesgos creados por ésta en pro de sus intereses,
independiente de toda culpa, incluyéndose el caso fortuito como sinónimo

182 P i e r r y A rra u , Pedro, cit. (n . 181).

D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 501

de fuerza m ayor o, com o decía Hauriou, como “falla de servicio que se

8^ ff]
ignora .

b.6) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas y el sacrificio especial

Esta teoría apunta más bien a figuras tales como la expropiación u otras
análogas, donde el particular es sujeto de una carga, es decir, “toda conse­
cuencia que puede ser apreciada como una disminución en los derechos
de la persona, derivada del actuar del Estado”m . En este sentido, en
aplicación de esta idea, el particular debe ser indemnizado para restablecer
el desequilibrio dado por un sacrificio especial emanado de un acto válido
del Estado, lícito, pero que les impone esta carga concreta, a diferencia del
resto de la comunidad.

c) Análisis legal

El marco regulatorio en esta m ateria es el siguiente:

- Artículos 6o y 7o CPR
-A rtíc u lo 38 inciso 2o CPR
- Artículos 4o y 42 LBGAE0
-A rtíc u lo 142 LOCM
- Artículos 2314 y ss. Código Civil

c.l) Base constitucional

La responsabilidad del Estado chileno tiene su punto de partida en una

norm a constitucional, base de todo sistem a y que crea una acción consti­
tucional de reparación ante cualquier daño ocasionado por la actividad o
inactividad de la Adm inistración Pública. Dicha norma es el artículo 38
inciso 2o de nuestra Constitución, que establece que “cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus

183 G a r c ía d e E n t e r r ía , Eduardo y F ernández, Tomás-Ramón, Curso de (...) Tomo II, cit.

(n. 150), pp. 395-397.
184 A l d u n a t e L i z a n a , Eduardo, Consecuencias constitucionales de la doctrina sobre respon­
sabilidad objetiva del Estado, en Revista de Derecho CDE , afio 1, número 2, p. 65.
502 J org e B erm úd ez S oto

organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales

que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar
al funcionario que hubiere causado el daño

La redacción original de esta norm a establecía que los tribunales com ­

petentes eran los tribunales contencioso-adm inistrativos, los cuales nunca
concretaron su existencia, lo que trajo num erosos problem as a la hora de
accionar, ya que los tribunales em pezaron a declararse incom petentes y
esto provocó la respectiva irresponsabilidad del Estado en esta materia:
existía un derecho sin jurisdicción aplicable, lo cual hacía de esta norm a
sólo letra m uerta. Todas estas trabas term inaron con la nueva redacción
constitucional, en donde se deja a “los tribunales” la tarea de hacer efec­
tiva esta responsabilidad. Hoy día, con esa redacción de la norm a, se
entiende que son los tribunales civiles los com petentes para conocer los
asuntos de naturaleza contencioso-adm inistrativa, atendida la interpre­
tación extensiva de la com petencia civil, que com prenderá todo aquello
que no sea penal.

Como características principales de esta acción, podemos decir que es una

acción general, ya que com prende el daño provocado por cualquier órgano
de la Administración; es directa, ya que se hace efectiva en el patrimonio del
Estado y no del funcionario; a posteriori, ya que opera una vez producido
el detrimento en el patrimonio individual; patrimonial, puesto que busca
la debida reparación del daño causado, y amplia, ya que no distingue el
origen de la lesión, pudiendo ésta derivarse de actos, om isiones o simples
hechos m ateriales185.

c.2) Artículos 4°y 42 LBGAE°

En nuestro ordenam iento jurídico, existe una norm a de rango legal

que expresam ente consagra el principio de responsabilidad de la A dm i­
nistración del Estado. En efecto, el artículo 4o de la LBGAE° dispone
que “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos

185 L a z o V i t o r i a , Ximena, La responsabilidad extracontractual del Estado-Administrador

en la Jurisprudencia 1980-1994, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en
ciencias jurídicas y sociales. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1994,
pp. 15-22.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 503

de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las

responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado

Cabe destacar la similitud entre ésta y la norma constitucional, quedando

claro en ambas que la responsabilidad civil del funcionario adquiere un
carácter residual. Además, se establece dentro de las normas generales de
la LBG A E0, con lo cual se entiende que opera para todos los órganos de la
Adm inistración del Estado, es decir, todos aquellos órganos nombrados en
el artículo I o del mismo cuerpo legal.

Hasta el mom ento, lo que se ve es un principio básico consagrado en

nuestra legislación: la A dm inistración del Estado debe responder por los
perjuicios causados. Sin embargo, aún no se aprecia de m anera clara la
forma de responder del Estado, es decir, cuál es el sistem a de responsa­
bilidad que se adopta en nuestro país para atribuir la responsabilidad a la
Administración del Estado. Es así como se presenta el artículo 42 LBGAE0,
donde se establece que “los órganos de la Administración serán respon­
sables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado
tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal”. El prim er problem a que plantea la norm a citada radica
en que este artículo no tiene una consagración general, ya que el artículo
18 inciso 2o del mismo cuerpo legal se encarga de m arginar a un grupo de
órganos de la A dm inistración del Estado de esta norm ativa. Esto no signi­
fica que estos órganos no responden, puesto que, como ya dijimos, según
el artículo 4o LBG A E0, deben responder, sino solam ente que la doctrina de
la falta de servicio no es aplicable para ellos, pudiendo adoptar otra forma
de responsabilidad en su legislación propia. Es decir, el artículo 42 no se
aplica a los órganos establecidos en el artículo 18 inciso 2o de la mism a
ley, puesto que se encuentra ubicado en el Título II, que se refiere a las
“N orm as Especiales”, con lo cual su ám bito de aplicación se reduce a los
órganos m encionados sólo en el inciso I o del artículo 18.

Cabe destacar que algunos autores, como los profesores Fiamma, Soto
Kloss y el fallecido profesor de la PUCV Oelckers, señalan que el artículo
42 de la LBGAE0 es inconstitucional. Dichos autores creen que el sistem a
establecido en nuestra Constitución y el establecido en este precepto legal
son inconciliables, contradictorios y excluyentes entre sí.
504 J orge B erm úd ez S oto

En este sentido, entienden que son incompatibles, puesto que “según la

Constitución, el Estado responde cuando el daño no es oponible jurídica­
mente a la víctima, aun cuando aquella haya obrado sin cometer falta de
servicio; en cambio, el sistema legal, desvirtuando el mandato constitucio­
nal, prescribiría que a pesar de no estar obligada jurídicamente la víctima
a soportar el daño, o sea, a pesar de serle inoponible, debería soportarlo
si el Estado no ha actuado confalta ”186. Frente a esta interpretación cabría
preguntarse, en prim er lugar, si corresponde o es función de la Constitución,
en cuanto texto fundamental, la de fijar un sistem a de responsabilidad ex-
tracontractual aplicable a la Administración del Estado. Evidentem ente que
tal no es la función. La Constitución debe fijar el principio, que es lo que
efectúa en el artículo 38 inciso 2o, en la especie es la plena justiciabilidad de
la actuación adm inistrativa frente a la actuación dañosa. Si la interpretación
del artículo 38 inciso 2o CPR fuera acertada, aplicando la misma lógica
habría que entender que la única posibilidad de accionar en contra de la
A dministración sería en los casos en que se cuenta con un derecho subjetivo
vulnerado y, por tanto, que cualquier otra legitimación (basada en un interés
legítimo, mero interés o una acción popular) serían inconstitucionales.

Una norma importante en m ateria de falta de servicio es el artículo 142

de la LOCM , ya que también adopta la doctrina de la falta de servicio, sin
perjuicio de la falta personal del agente, en sus estatutos propios, dispo­
niéndose que “las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los
daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.

Cabe destacar que la redacción de esta norma es mucho más acertada que
la citada de la LBGAE0, ya que adopta la falta de servicio como doctrina
principal, pero no es la única fuente de su responsabilidad. En efecto, si
nos guiamos por el tenor del precepto (“principalmente”), entendemos en
forma clara que es posible que exista otro tipo de responsabilidad distinta
a la falta de servicio por la cual una municipalidad pueda responder, por
ejemplo, en aquellos casos en que exista responsabilidad del funcionario

186 Dichas opiniones se encuentran citadas en G a r c í a M e n d o z a , Hernán, La responsabilidad

extracontractual del Estado, Ed. Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1997, p. 221.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 505

o agente, y subsidiariam ente, responsabilidad por el incumplimiento del

deber de vigilancia por parte de la municipalidad (responsabilidad por el
hecho ajeno).

c.3) Falta de servicio

El artículo 42 LBG A E0 hace responsable a la A dm inistración del Estado

que actuó causando un daño en “falta de servicio” . La expresión utilizada
por la norma es desafortunada, ya que da a entender que el origen del daño
está en la falta u omisión en la prestación de un servicio que debe darse. Si
ello fuera así, quedarían fuera todas las actuaciones dañosas provenientes
de actividades que no suponen servicio o prestación alguna, las que en la
práctica son la mayoría. En realidad, la falta de servicio como supuesto de
responsabilidad debe entenderse en forma más amplia, entendiendo que se
refiere a la falla, falta o negligencia “en el servicio” . Es decir, en el sentido
que fue el órgano adm inistrativo el que ha actuado mal.

Como ya se dijo anteriormente, el supuesto de la falta de servicio es la

anorm alidad en el funcionamiento de los servicios públicos. Esta anorm a­
lidad com prende los siguientes aspectos:

- Que el servicio no actuó debiendo hacerlo;

- Que actuó pero de mala forma (fuera del estándar medio de funcio­
nam iento), o
- Que actuó tardíamente.

En virtud de esta clase de responsabilidad se produce una objetivación

de los supuestos en que la Adm inistración del Estado debe responder por
los daños que infiere a los particulares. Ya no será necesario com probar la
negligencia del funcionario o agente,y mucho menos identificarlo plena­
mente (falta anónima), sino que sólo bastará con encontrarse en alguno de
los supuestos constitutivos de falta de servicio. Aquí, la responsabilidad
surge como consecuencia del daño producido por el funcionam iento anó­
nimo de la m aquinaria administrativa. Sin embargo, ello no debe m over a
decir que se trata de una responsabilidad objetiva o por el riesgo, a pesar
de que alguna jurisprudencia nacional y la doctrina interesada lo han dicho.
El hecho de que se objetive el sistem a de responsabilidad supone que se
desprenda de la consideración del funcionario o del elemento subjetivo que
506 Jorge B erm úd ez S oto

en él se encuentra, sin embargo, siempre será necesario probar la falta en el

servicio público. Por el contrario, un sistema objetivo o por el riesgo supone
simplemente la acción del riesgo que ocasiona el daño, sin consideración
a falta alguna.

A pesar de que la jurisprudencia de nuestros tribunales no siempre utiliza

la expresión “falta de servicio”, siempre subyace dicho concepto en los tér­
minos utilizados en sus fallos cuando se ha ocupado de los daños ocasionados
por el mal funcionamiento de la A dm inistración Pública, así:

- Fuchs y Plath con Fisco en el considerando 4o señala: “Que el deber

de la autoridad de mantener ante todo el orden público no la faculta para
adoptar el primer medio que se le presente ni la exime de la obligación de
concurrir, entre varios, a los que menos daños ocasionen al derecho de los
particulares

- Flexagon Ltda. con Fisco se habla de “demasías funcionarías graves ”

en la conducta om isiva del órgano administrativo.

- Tirado con M unicipalidad de La Reina en el considerando 4o señala

que “en otras palabras la Municipalidad demandada, a través de los
organismos con que cuenta, no fu e eficiente para desempeñar el servicio
público de inspección recién indicado que debía prestar a la comunidad
por mandato legal (...) ”.

- Villegas Lorca con M unicipalidad de Providencia, “conducen forzo­

samente a concluir que la causa inmediata del accidente antes referido
consistió en la ausencia de señales de peligro adecuadas para el tránsito
nocturno de acuerdo a las normas dispuestas (...)

- Villar Pavez con Servicio de Salud área hospitalaria central, en el consi­

derando 2o: “que todo lo anterior demuestra que los responsables del banco
de sangre deben ajustarse a las normas señaladas y que, si no acreditan
haberlas cumplido y el dador sufre un accidente, como la lipotimia, serán
de cargo de aquéllos las consecuencias que afecten a este último

En todos estos casos subyace la idea de falta, ineficiencia o despropor­

cionalidad en el servicio, es decir, de una actuación defectuosa o fallida
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 507

por parte del órgano adm inistrativo. En todas ellas se hace referencia a
una actuación ineficiente o en desapego a la norm ativa, circunstancias
que constituyen la causa directa de la lesión sufrida por el adm inistrado.
Ello supone que exista un funcionam iento exigido a la A dm inistración
del Estado y que el hecho que causa el daño se aleje o no calce con dicho
com portam iento.

La responsabilidad por falta de servicio produce como efecto práctico

que sea la Administración, directam ente, la que deba indem nizar los daños
causados al particular, no obstante conserva el derecho de repetir en con­
tra del funcionario que com etió la falta personal. Ello quiere decir que el
funcionario deberá responder frente a la Administración, una vez que ésta
haya indemnizado los daños.

Gráficamente, el sistem a opera de la siguiente manera:

CIUDADANO Acción directa para perseguir resp. (art. 42) ADM. DEL E°

FUNCIONARIO

La falta de servicio es un concepto jurídico indeterminado, es decir, quien

debe determ inar cuando existe falta de servicio es el juez. En tal sentido,
es posible señalar un conjunto de aspectos que permiten apreciar si ésta se
ha producido o no, tales como:

- El carácter del servicio público, es decir, el grado de dificultad que

com porta la actividad adm inistrativa realizada por la organización.

- Las leyes y reglamentos que rigen la actividad administrativa. Siempre

será más fácil comprobar una falta de servicio a partir de una actuación ilegal,
dejando en todo caso pendiente la discusión respecto de la indemnización
de la actuación lícita.
508 J o r g e B er m ú d ez S oto

- El tiempo y lugar en que se desarrolla el servicio. Por ejemplo, la

municipalidad que adm inistra una com una con recursos muy limitados o
en zonas muy alejadas.

- Los m edios técnicos y hum anos con que cuenta la A dm inistración

para realizar su actividad. La falta debe ser acorde con la realidad objetiva
y relativa del servicio. Este elem ento resulta de gran relevancia, toda vez
que una defensa con que cuenta la A dm inistración está en el llam ado es­
tándar medio de actuación o estándar medio de funcionamiento , es decir,
que el servicio actuó dentro de los niveles norm ales de su actividad. Por
ejem plo, el tiem po de respuesta prom edio de las am bulancias del servicio
m édico de urgencia. Si la A dm inistración dem uestra que actuó dentro de
dicho estándar medio, no existirá falta de servicio y, por tanto, la acción
será enervada.

- Previsibilidad del daño. Si el daño era previsible la responsabilidad

por falta de servicio se hace más posible.

- La gravedad de la falta.

- La fuerza mayor, que puede exonerar a la Administración de su res­

ponsabilidad.

c.4) Falta de servicio y falta personal

U na distinción fundamental que permite la doctrina de la falta de servicio

es la que admite delim itar los ámbitos de responsabilidad que corresponden
a la Administración, que es una responsabilidad directa de aquellos casos
en que concurre, además, la falta personal del funcionario público.

i) Falta personal como falta en el cumplimiento de los deberes funcio-

nariales

El catálogo de deberes y obligaciones de un funcionario es muy amplio.

Este debe, en general, velar por que su actuación se apegue a las disposi­
ciones del Estatuto Adm inistrativo, adem ás de la correcta aplicación de los
principios que inspiran el actuar administrativo, los cuales con su propia
actuación debe encamar. Si producto del ejercicio de la función pública ei
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 509

funcionario incurre en una falta, y ésta causa un daño a un particular, será

la Adm inistración la que deberá responder de dicho daño directam ente, sin
perjuicio del poder que tiene esta última de repetir por lo pagado en contra
del funcionario culpable de la falta.

Tal es la regla general en materia de responsabilidad extracontractual, al

menos, a partir de los artículos 4o y 42 de la LBGAE0.

ii) Falta personal separable

La doctrina utiliza como parám etro para determ inar el ámbito de res­
ponsabilidad el de la “separabilidad” de la falta respecto del ejercicio de la
función administrativa. En aquellos casos en que la falta correspondiera a
una actuación material distinta del ejercicio de la función adm inistrativa, es
decir, una falta personal que no necesariamente tiene que ver con el cum ­
plimiento de deberes funcionariales, ni mucho menos con el ejercicio del
poder público, en ese caso será responsable el funcionario directamente.

Evidentem ente, en este caso, el adm inistrado quedaría en una situación

de desmedro, en cuanto debería perseguir la responsabilidad civil extracon­
tractual sólo de este último. Sin embargo, atendida la jurisprudencia, en tal
caso serían eficaces las norm as del Código Civil sobre responsabilidad por
el hecho ajeno, por lo que podría existir una responsabilidad solidaria de
la A dministración.

iii) Falta personal y falta personalísima

Por último, se deben excluir aquellos casos en que el funcionario oca­

siona un daño a un adm inistrado, producto de una actuación ilegítima rea­
lizada en su ám bito privado. En tal caso, nada tendría que ver su carácter
de funcionario público, por lo que la relación se producirá entre privados,
sin que resulte responsable la Adm inistración de la que es dependiente el
funcionario que ocasiona el daño.

A modo de síntesis, en m ateria de responsabilidad hay que distinguir tres

supuestos respecto a la falta personal del funcionario:

- Incum plim iento de los deberes funcionariales relativo al ámbito de

la actuación propia de la Administración del Estado de que depende. Por
510 J orge B erm úd ez S oto

ejemplo, cuando existe tráfico de influencias o falta a la probidad. Aquí hay

responsabilidad de la Administración. Sin perjuicio de que pueda repetir en
contra del funcionario.

- Falta separable o incumplimiento de sus deberes funcionariales que no

tiene relación con el giro que presta la Adm inistración del Estado. Es decir,
se puede separar la falta del funcionario de la prestación de la A dm inistra­
ción. Por ejemplo, cuando un vehículo de un servicio público atropella a
una persona.-
- Falta personalísima. La A dm inistración no será responsable y se debe
perseguir la responsabilidad del autor. Por ejemplo, un funcionario hiere a
una persona producto de un rapto de celos.

c.5) Naturaleza del vínculo entre funcionario y Administración

La Administración se provee de sus servidores para el cum plim iento de

la función adm inistrativa a través de diversas formas jurídicas, por lo que
deberá tenerse en cuenta que el vínculo entre éstos y aquélla no siempre
corresponde a una relación estatutaria regida por el Derecho público. Al
respecto, habrá que tener en cuenta la siguiente distinción:

- Funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo : en cuyo caso

la responsabilidad extracontractual y personal del funcionario se regirá
por las normas de Derecho Adm inistrativo correspondientes (arts. 4o y 42
LBGAE0) (ver XIII, 2).

- Funcionarios regidos por estatutos especiales: por ejem plo, los

funcionarios municipales o aquellos que pertenecen a la Administración
militar. En este caso, la naturaleza jurídica del vínculo sigue siendo de
Derecho Administrativo, por lo que procederá la aplicación de las normas
de responsabilidad pertinentes (art. 4o LBG A E0, responsabilidad por falta
de servicio en el caso de las municipalidades).

- Trabajadores de la Administración del Estado: se trata de aquellos

servidores regidos por el Código del Trabajo en su vinculación con la A d­
ministración. En tal caso, puede darse la paradoja de que el trabajador no
tenga que responder internamente, ni aun en caso de producirse el daño por
su falta personal, pero que la A dm inistración de la que depende se someta
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 511

a las reglas de responsabilidad por falta de servicio de la LBGAE0. Aquí

parece más difícil que la Adm inistración repita, sin embargo, una salida
-u n tanto forzada, tal v e z - sería que las normas laborales se rigen suple­
toriamente por las normas generales del Código Civil, pudiendo repetir la
Administración, pero en virtud de estas disposiciones de índole privada.
Asimismo, se deberá estar al caso en concreto, ya que en muchas ocasiones
el legislador al someter al agente público al Código del Trabajo igualmente
le hace aplicable las normas sobre responsabilidad funcionarial del Estatuto
Adm inistrativo, sin embargo, en tal caso se requiere de una declaración
expresa del legislador.

- Agentes contratados a honorarios: en todos aquellos casos en que

la A dm inistración se ha valido de la figura de la contratación privada a
honorarios, deberá ser ella directam ente la que asum a la responsabilidad
que pueda configurarse producto de la actuación del servidor. Sin embargo,
teóricam ente es cuestionable que pueda producirse una falta de servicio por
la mala actuación de un servidor contratado a honorarios, toda vez que éstos
no podrían ser contratados para desem peñarse en tareas que im pliquen una
fúnción propiamente administrativa. Eso es al menos lo que se desprende del
Estatuto A dm inistrativo (arts. 3o letra a) y 11 del D.F.L. N° 29 del año 2004
que fija texto refundido, coordinado y sistem atizado de la ley N° 18.834,
sobre Estatuto Adm inistrativo) (ver XIII, 2, c.3).

c.6) Limites a la responsabilidad de la Administración del Estado

Se trata de analizar los supuestos en que la responsabilidad de la A d­

m inistración no será procedente, o cuando menos, quedará limitada por la
concurrencia de otras responsabilidades.

i) Actuación lícita de la Administración

En estos casos cae uno de los supuestos de la responsabilidad por falta

de servicio, en cuanto la actuación no es ilegítima. “La actuación lícita del
Estado no se tom a por sí ilícita si produce consecuencias dañinas, ya que
eventualm ente ellas deberán ser soportadas como cargas” 187.

187A ld u n a te L iz a n a , Eduardo, c it. (n. 184).

512 J o rg e B er m ú d ez S oto

Resulta difícil afirmar en nuestro ordenamiento jurídico que una actuación

que impone un sacrificio especial y que, por tanto, supone una vulneración
del principio de igualdad de las cargas públicas (art. 19 N° 20 CPR) resulte,
no obstante, lícita. En tal supuesto, la actuación sería en prim er lugar ilícita
(por vulnerar la garantía constitucional) y luego indemnizable.

Sin embargo, la pregunta que surge es si producto de una profundización

del concepto de expropiación, podría llegarse a situaciones de limitación
de derechos que no supongan form alm ente una expropiación, pero que
eventualm ente darían derecho a indem nización producto de su carácter
cuasi-expropiatorio. Es la situación que se planteó, por ejem plo, en el
conocido caso “Galletué con Fisco” de 1984. El punto fundamental estará
en determ inar que una actuación interviene en el derecho de una persona,
de manera tan intensa que lo priva y, por tanto, lo está expropiando, con
el consecuente derecho a la indemnización. O por el contrario, si dicha
actuación corresponde a aquéllas admitidas expresam ente por el 19 N° 24,
al estar basadas en la función social de la propiedad. En consecuencia, todo
aquello que no quede dentro de la vinculación de la propiedad a la función
social deberá ser indemnizado al constituir expropiación.

Si se tratase del prim er caso, esto es, de una privación del derecho, habría
que agregar además que será la indemnización de perjuicios la que restablece
el equilibrio perdido, y que eventualmente, salvaría al acto de la ilegitimidad,
al equilibrarse la situación por la vía del equivalente pecuniario.

Frente a esta problemática se plantea dogmáticamente la teoría del sacri­

ficio especial ( Sonderopfertheorie). Ella se desarrolla parcialmente a partir
de la República de Weimar en Alemania. Se entiende que el afectado ha sido
tratado de manera desigual, y en favor de la comunidad toda, a través de esta
teoría se restablece el equilibrio con el pago de la indemnización. La cuestión
que se plantea es si a través de un acto lícito es posible atacar a un derecho en
su esencia, o queda ésta intocada y, por tanto, el ataque al derecho es todavía
razonable y tolerable, es decir, si la propiedad o derecho de la persona pueden
o no todavía ser aprovechables o utilizables. En la jurisprudencia comparada
(la alemana) esta teoría ha cedido lugar a la denominada Schweretheorie,
esto es, la teoría de la gravedad o intensidad de la intervención del derecho.

Por otra parte, al menos para el caso chileno, los casos en que la actua­
ción lícita genera responsabilidad para la Administración, o cuando menos
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 513

el derecho a la indemnización de los perjuicios, han sido señalados expre­

samente por el legislador (por ejemplo, en materia de sanidad animal, en
aplicación de la ley N° 18.755).

ii) Concurrencia de la Administración como responsable subsidiario

Este caso se encuentra superado por la jurisprudencia y el legislador, des­

de el momento en que la responsabilidad de la Administración es directa y
no está regida directamente por el Derecho común. Sin embargo, ello puede
ser discutible en aquellos casos en que la Administración ocasione daños a
través de sus agentes, pero por actividades que no supongan el ejercicio de
poder público, es decir, daños en que no se realice la función administrativa.
Una interpretación literal del artículo 42 LBGAE° llevaría a que frente a
tales supuestos, no existiría falta de servicio, ya que no se estaría prestando
servicio alguno, por lo que la responsabilidad de la Administración debería
quedar regida por las normas del Derecho común. En tal caso, la responsa­
bilidad de la Administración será indirecta y por el hecho de su dependiente.
Sin embargo, esta interpretación debe ser desechada, pues lo que establece
el artículo 42 LBGAE° es un sistema de responsabilidad general, aplicable
a toda Administración del Estado que se encuentre sometida al Título II de
la misma ley. Por tanto, la expresión “falta de servicio” no se debe entender
en el sentido de una falla u omisión en el órgano que realiza una prestación
o servicio, sino, por el contrario, se entiende a la culpa, negligencia o falla
en la actuación del órgano o servicio, sea que actúe o no en ejercicio de su
poder público.

iii) Omisión de medios jurídicos de protección

En aquellos casos en que el administrado ha omitido la interposición de

recursos adm inistrativos y jurisdiccionales destinados a la impugnación del
acto adm inistrativo y precisamente de dicha om isión se encuentra la causal
del daño que ha sufrido el mismo administrado. Se trata de una aplicación
de la regla de causalidad propia del Derecho Civil.

c. 7) Resumen: elementos de la responsabilidad de la Administración

del Estado

Para que exista responsabilidad de la Adm inistración del Estado deben

estar presente siempre unos elementos que son esenciales a toda respon-
514 Jorge B erm úd ez S oto

sabilidad y luego un factor o elemento de atribución, que puede concurrir

o no, dependiendo del sistema normativo de responsabilidad aplicable al
órgano en particular.

Elem entos esenciales; es decir, se trata de los elem entos que deben
concurrir siempre.

Elem ento C ontenido

Acción u omisión de un órgano Un órgano que forma parte de la Adminis­

de la Administración del Estado tración del Estado actúa o deja de hacerlo

Daño Pérdida o disminución o menoscabo en el

patrimonio o persona de un sujeto privado

Relación de causalidad Nexo o relación de causa a efecto entre

acto/omisión daño

Elementos de atribución de responsabilidad: se trata de elementos propios

de los sistemas de responsabilidad que utiliza el legislador para determinar
si concurre o no responsabilidad.

Sistem a de responsabilidad C ontenido

Responsabilidad por el riesgo - Basta con los tres elementos esenciales.

u objetiva - Para que exista este tipo de responsabilidad
debe señalarlo expresamente la ley.
- Normalmente existen normas que limitan
el quantum de la responsabilidad.

Responsabilidad por falta de - Se debe probar alguno de los supuestos

servicio de la falta o falla en el servicio (actuación
tardía, errónea o falta de actuación).
- Es equiparable a la culpa del servicio.

Responsabilidad subjetiva - Supone probar el dolo o culpa.

(arts. 2314 y ss. Código Civil) - Se debe entender como dolo o culpa del
órgano, y no del funcionario.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 515

d) Análisis jurisprudencial

En Chile podem os distinguir diversos mom entos en materia jurispru­

dencial, los cuales, para su formulación, responden a si la A dm inistración
Pública es o no responsable, y si lo fuere, cuál será el título de imputación
de su responsabilidad. Tales momentos o episodios son:

- Un prim er mom ento caracterizado por la aplicación de los principios

propios del Derecho Administrativo, en que resulta responsable la A dm i­
nistración.

- Un segundo momento donde los tribunales distinguen entre actos de

autoridad y actos de gestión, es decir, si se actúa revestido de poder público
o no. En este caso, sólo será responsable la Administración frente a los actos
de gestión y se aplicarán las normas del Código Civil.

- Un tercer m om ento donde los tribunales se declaran incom petentes

por no ser contencioso-adm inistrativos, com o lo establecía el antiguo
artículo 38 inciso 2o CPR. Esto fue considerado un retroceso im portante
en la m ateria y concluyó con la m odificación del texto constitucional el
año 1989.

- Un cuarto y último mom ento es el que hoy estamos viviendo, donde se

aplica la responsabilidad por falta de servicio a toda la Administración del
Estado, basados en los artículos 4o y 42 LBGAE°; el artículo 142 LOCM y
artículo 2314 del Código Civil.

A continuación se hará una breve referencia a los fallos que han m arca­
do la evolución del Derecho Adm inistrativo nacional. No se trata de una
enum eración completa, pero sí representativa de los diversos mom entos de
la jurisprudencia en la materia.

i) “ S ociedad F uchs y P lath con Fisco” . Recurso de Apelación. Corte de

Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1908.

“El gobierno debe indemnizar los perjuicios causados a un particular durante

una huelga por la fuerza armada que, obedeciendo a orden superior arroja al
mar bebidas para impedir que caiga en poder de los huelguistas.
516 J o rg e B er m ú d ez S oto

El deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la facultad

para adoptar el primer medio que se le presenta ni la exime de la obligación
de recurrir entre varios, a los que menos daños ocasionen al derecho de los
particulares.

En consecuencia, no probándose que arrojar al agua la mercancía fuese el medio

necesario y único de impedir su apropiación por los huelguistas y los sucesos
consiguientes, debe el Fisco indemnizar el daño causado”.

A principios del siglo XX se aprecia un fallo que constata el poco de­

sarrollo que tenía el tema a la época. Efectivamente, la mente civilista de
los jurisconsultos poco podía hacer frente a la posibilidad de un Estado
irresponsable, por lo que debían sacar, de algún lado, remedio a la injus­
ticia y al abuso de poder que podría significar un Estado que no asumía
las consecuencias dañosas de su actuación. Claramente, la respuesta más
obvia en esa época fue el Derecho común y general, un Derecho probado y
gobernante hace años en Chile: el Código Civil. Fue así como se condenó
al Estado a responder de acuerdo al artículo 2329 CC, donde se establece
que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por ésta. Sin embargo, en su razonam iento el juzgador
aplica principios propios de Derecho A dm inistrativo, como por ejemplo el
de proporcionalidad.

ii) “ L apostol con F isco” . Casación en el fondo, Corte Suprema, 8 de

enero de 1930.

“Nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia judicial, o por

expropiación. En consecuencia, el Fisco debe indemnizar los perjuicios
causados al dueño de un predio impidiéndole su explotación, sin cumplirse
ninguno de los requisitos prescritos por la Constitución Política y con el
auxilio de la fuerza pública, de orden de autoridad competente, con el único
objeto de que no se perjudicara o interrumpiera el servicio de agua potable
de una ciudad y que era absolutamente necesario para la debida atención de
la salubridad pública”.

Ya a estas alturas la jurisprudencia es inspirada por principios netam en­

te públicos, dejando de lado al Derecho privado. En este fallo se aprecia
una responsabilidad del Estado por su actuación legítima. Según la señora
Clara Szczaranski, el verdadero fundam ento de este fallo se encuentra en
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 517

que “se trata de un daño sufrido por el demandante en beneficio de la co­

munidad (considerando 4°) (...) Este fallo tiene el mérito de no distinguir
la naturaleza del acto que produce el perjuicio -distinción que será común
apreciar en sentencias posteriores-, limitándose sólo a constatar que dicho
perjuicio provino de una actividad legítima del Estado, pero que transgredió
el principio de la igual repartición de las cargas públicas ”. Esto es lo que
haría parecer equitativo al fallo, ya que no existe ni culpa ni dolo de persona
alguna, ni menos estaríamos frente a una falta de servicio o falta personal,
sino que sería una especie de responsabilidad por riesgo188.

iii) “ M a r io G r a n ja con F is c o ” . Casación en el fondo, Corte Suprema,

11 de octubre de 1938.

“Que tratándose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos por
sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distinción de si los actos provienen
del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestión. En
el primer caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en ejercicio del
poder público; y en el segundo como representante de él, sujeto de derechos
civiles”.

“Las disposiciones de este título (XXXV del Código Civil) son esencialmente
de Derecho privado y no pueden aplicarse al Estado por la responsabilidad
de los hechos ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia
del ejercicio de una función pública sino cuando esos funcionarios o agentes
ejecutan los hechos consecuenciales de un acto de gestión”.

Es decir, se hace aplicable la normativa del Código Civil a aquellos casos

constitutivos de actos de gestión. Sólo en esos casos el Estado responde y
de acuerdo a las normas de Derecho privado. Este fallo m arca un hito en la
jurisprudencia chilena, ya que con él nace la aplicación en nuestros tribu­
nales de la clásica distinción entre actos de gestión y actos de autoridad. En
efecto, nuestros tribunales a partir de esta fecha empiezan a recurrir a esta
clasificación, a propósito de negar en Chile la irresponsabilidad absoluta del
Estado. Lógicamente, este fallo cobra gran relevancia en Chile y sienta en
nuestro país una m arcada jurisprudencia. Sin embargo, lo que en principio

188 S zczaranski C erda, Clara Leonora, Responsabilidad extracontractual del Estado, en

Revista de Derecho CDE N° 8, diciembre de 2002, pp. 30-31.
518 Jorge B erm úd ez S oto

parece una solución razonable no tarda en convertirse en un problem a ante

la particularidad de cada caso, ya que hay situaciones en que por razones
de justicia, aunque la A dm inistración actúe revestida de poder público,
igualmente debería responder y, por lo tanto, se empiezan a considerar como
actos de gestión actos que, en realidad, son de autoridad.

iv) “A queveque con F isco” . Recurso de Apelación. Corte de Apelaciones

de Santiago, 8 de junio de 1943.

“El Fisco, representante de la entidad Estado en el orden patrimonial, res­

ponde civilmente de los perjuicios causados por un empleado suyo que des­
empeña funciones o presta servicios en ‘actos de gestión’ de una repartición
fiscal que tiene a su cargo un servicio de utilidad pública. En ese caso no se
trata de responsabilidad civil alguna del ‘Estado Poder’ por daños causados
por funcionarios que realizan actos de autoridad, ejerciendo funciones que
corresponden sólo a los poderes públicos; casos en que, ciertamente, por
ser actos ajenos al Derecho Privado, no podría ser aplicado el Código Civil
y sería necesario que una ley especial creara la correspondiente responsa­
bilidad estatal”.

“El Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones

patrimoniales de Derecho privado con motivo de simples ‘actos de gestión’,
carácter que tienen todos aquéllos en que administra empresas industriales, de
transporte de comunicación u otros servicios de utilidad común que ha tomado
a su cargo solo por motivo de mayor conveniencia y por ello queda sujeto a las
ordenaciones del Código Civil”.

Con esta sentencia queda firme la jurisprudencia sentada por el fallo

“Mario Granja con Fisco”, ya que se ciñe a ella e incluso acota la respon­
sabilidad del Estado de modo tal, que sólo se entendió que habría respon­
sabilidad por parte del Estado cuando existiese un acto de gestión de por
medio, dejando de lado todo tipo de actos de autoridad, com o la dictación
de un acto adm inistrativo, lo cual trajo en un futuro numerosos problem as
y tergiversaciones en la doctrina ya sentada.

v) “ B ecker con F isco” . Casación en el fondo. Corte Suprema, 13 de

enero de 1965.

“Que tratándose de actos de autoridad o de poder, sólo el examen de cada

caso en particular determinará si ese acto produce o no responsabilidad para
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 519

el Estado. En efecto, si, por ejemplo, se producen estragos por obra de la

naturaleza, como serían los terremotos, o por obra de los hombres, como
sería una reunión tumultuaria de gente que perturba gravemente el orden
público, sería posible, aceptable y aun necesario que, considerando estos
casos, así como otros análogos y de igual gravedad, se llegase a establecer
la absoluta irresponsabilidad del Estado, cualquiera que sea el daño que se
cause a las personas o bienes, en presencia de su obligación de mantener el
orden público”.

En el fallo se aplica el artículo 2320, en relación con el artículo 2314

Código Civil, es decir, se busca solución en el Derecho Privado, en contra
del voto del abogado integrante, señor Cousiño M ac-Iver, cuyas conside­
raciones son bastante interesantes. A partir de este fallo se da un vuelco
importante en la evolución jurisprudencial chilena respecto a la clasificación
de los actos de la Adm inistración y su respectiva responsabilidad, ya que
se intenta solucionar la irresponsabilidad de ciertos actos que no eran de
gestión, de acuerdo a la jurisprudencia anterior. A partir de este momento
esta doctrina sufre un pequeño cam bio y se distingue entre los actos de
autoridad y aquellos que no tienen ese carácter.

Así llegamos a la década de los ochenta, donde se erige un hito jurídico

que cam bia el rumbo de la doctrina y jurisprudencia chilena en m ateria de
responsabilidad extracontractual del Estado: nace la Constitución Política
de la República, la cual intenta llenar el vacío que existía hasta la fecha
respecto a la forma de hacer efectiva este tipo de responsabilidad.

A estas alturas ya se em pieza a notar un cambio en la doctrina, prim an­

do la falta de servicio por sobre los actos de gestión y actos de autoridad,
em pezando a desarrollarse su concepto y condiciones,

vi) “ T ir a d o c o n I. M u n ic ip a l id a d d e L a R e in a ” . Recurso de Casación

en el fondo. Corte Suprema, 24 de marzo de 1981.

“Que no puede haber infracción de las disposiciones del Código Civil

cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el principio
de la responsabilidad objetiva establecido en el art. 62 de la Ley Orgánica
de Municipalidades, descartando la responsabilidad por la culpabilidad o
fundándola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la
causalidad material”.
520 J orge B erm úd ez S oto

En este fallo se entiende que la falta de servicio establecida en la LOCM

corresponde a una responsabilidad “objetiva” , basando su existencia en
la m era causalidad y dejando de lado el hecho de que la falta de servicio
im plica un deficiente funcionam iento del servicio. La idea era diferenciar
este tipo de responsabilidad del establecido en el Código Civil, donde sí
es necesario probar el elem ento subjetivo de dolo o culpa en el actuar del
funcionario. Sin em bargo, en este intento de diferenciación entre sistem as
se cae en la im precisión de catalogar a la falta de servicio como un sistem a
objetivo de responsabilidad, prescindiendo de la culpa del órgano. A de­
más, a pesar de que denom ina a la falta de servicio com o responsabilidad
objetiva, a lo largo del fallo se aprecia cóm o se argum enta en función del
mal funcionam iento del servicio, cuestión que hubiere sido innecesaria
en un sistem a de responsabilidad objetiva.

vii) “ C o m u n id a d G a l l e t u é con F is c o ” . Casación en el fondo. Corte

Suprema, 7 de agosto de 1984.

“Que en efecto, la procedencia de la acción de cobro de perjuicio tiene como

sustento en este caso a la equidad y la justicia atendido los hechos que asienta
el fallo impugnado, en el supuesto de que no haya ley concreta que resuelva
el conflicto suscitado.

(...) La prohibición del Decreto Supremo N° 29 aunque loable y oportuna porque

esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en vías de extinción y aunque
basada en la ley, redunda en graves daños para los propietarios de Galletué que
han acatado la decisión de la autoridad, no siendo equitativo que lo soporten
sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a los
principios de equidad y justicia”.

Este fallo es de im portancia no sólo por fundarse en la equidad y ju sti­

cia, sino que por tratarse de responsabilidad de la A dm inistración por su
actividad lícita. N o estam os en presencia de un hecho ilícito, sino de un
decreto, una actuación lícita, dictada en forma absolutam ente legal, fuente
de Derecho, y que, no obstante, produce un perjuicio para el particular
por el cual el Fisco debe responder. En este fallo es posible encontrar una
aplicación de lo que conocem os com o teoría del sacrificio especial, ya
que el dem andante debió soportar un sacrificio m ayor por la restricción
de explotación de su predio forestal, que le im puso el Estado a través del
decreto suprem o, por lo cual, y en virtud de la ju sticia e igualdad en las
cargas públicas, el Estado debió responder e indem nizar al particular.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 521

viii) “ H exagón con F isco” . Corte Suprema, 28 de julio de 1987.

“Que para resolver la existencia de este primer grupo de infracciones legales

denunciadas, especialmente la aplicación del plazo de prescripción del art. 2332
del Código Civil, es previo dilucidar la existencia de disposiciones legales di­
ferentes a dicho Código que contemplen la responsabilidad del Estado cuando,
actuando bajo su rol de administración ejecuta un acto o comete una omisión
que genera un daño o perjuicio a un sujeto de derecho.

Las normas legales y principios de Derecho que rigen la responsabilidad ex-

tracontractual del Estado, según la mayoría de los autores chilenos que han
estudiado la materia, se encuentra en el Derecho público, específicamente, en
las Actas Constitucionales números 2 y 3 de 1976, la Constitución Política de
1980 y en las leyes que por mandato de ellas se han dictado”.

Este caso es de suma importancia, puesto que se prescinde com pleta­

mente de las normas de Derecho privado, específicamente del Código Civil,
dando paso al Derecho público en forma plena para regir la responsabilidad
extracontractual del Estado administrador.

Es destacable, también, que esta causa se refiere a una actuación omisiva

por parte de la Administración, es decir, la falta de servicio comprende tanto
actuaciones como omisiones, lo cual pareciera ser una afirmación obvia,
sin embargo, para una jurisprudencia en desarrollo, donde el concepto de
la falta de servicio es emergente, todo avance que implique claridad en su
concepto a esas alturas resultaba valioso.

Floy en día, la doctrina de la falta de servicio constituye la forma de hacer

efectiva en Chile la responsabilidad del Estado, fortaleciéndose claramente
su concepto a través de los años, quedando de manifiesto en nuestra ju ris­
prudencia que en nuestro país no existe una responsabilidad objetiva y que
esta responsabilidad prescribe.

ix) “A edo con Fisco” . Casación en el fondo. Corte Suprema, 27 de no­

viembre de 2000.

“Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitu­
cionales de los artículos 7o inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las
responsabilidades que pueden derivarse de la actuación contraria a Derecho
522 J orge B erm úd ez S oto

de los órganos de la Administración del Estado, de ello no se sigue que las

respectivas acciones patrimoniales no estén sujetas, a falta de un estatuto legal
especial, a las reglas de prescripción del Derecho común, pues éstas materializan
un principio de certeza y seguridad jurídica que impide que pretensiones de
ese carácter subsistan indefinidamente en el tiempo, razonamiento que resulta
además consistente con el artículo 2497 del Código Civil que hace extensivas
las reglas sobre prescripción igualmente a favor y en contra del Estado.

(...) Que tanto a la acción que persigue recuperar el valor de la cosa como a
la acción indemnizatoria resultan aplicables las normas sobre prescripción
extintiva de los artículos 2515 y 2332 del Código Civil, porque respectiva­
mente consisten en una acción restitutoria de una suma de dinero, que bajo
las condiciones de aplicación referidas en ese artículo 898 sustituye a la
acción real reivindicatoría para recuperar la posesión de la cosa, y en una
acción reparatoria, de modo que basta el transcurso de los plazos legales para
que ellas se extingan por prescripción, según dispone el artículo 2514 inciso
primero ese código”.

Este fallo establece que la nulidad de D erecho público no prescribe de

acuerdo a las norm as de D erecho com ún, pero sí lo hacen las acciones in-
dem nizatorias que derivan de dicha nulidad, por lo tanto, resta todo efecto
práctico a la declaración de nulidad de un acto de la A dm inistración fuera
del plazo de prescripción establecido en el Código Civil. En definitiva, la
responsabilidad del Estado tiene un plazo de prescripción y éste, a falta
de norm a especial, es el del Código Civil.

x) “Domic con Fisco” . Casación en el fondo. Corte Suprema, 15 de

mayo de 2002.

“Que, ciertamente, la responsabilidad estatal y sus caracteres específicos no

derivan de un determinado cuerpo constitucional, sino son consecuencia nece­
saria de la naturaleza del Estado, en cuanto organización jurídica y política de
la comunidad y de las variadas actividades que debe desarrollar en el amplio
ámbito de las funciones que le corresponde llevar a cabo, haciendo uso de po­
testades revestidas de imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación está enmarcada
y regulada por normativas de Derecho Público, lo que hace que las distintas
responsabilidades que pueden causar esas acciones se sometan a normas y
principios propios de esa rama del Derecho.

(...) es útil tener presente que el hecho que ciertas responsabilidades se sometan
al Derecho Público no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 523

del tiempo, en conformidad a disposiciones que se comprenden en el mismo

sector del Derecho, porque lo cierto es que la prescripción no es ajena a esas
normativas, atendido su carácter universal y puede operar en todas las disciplinas
que pertenecen al Derecho Público, salvo que la ley o la índole de la materia
determinen lo contrario”.

xi) “ S eguel C ares con F isco” . Casación en el fondo y forma, Corte

Suprema. 30 de julio de 2009.

“Duodécimo: Que en cuanto al argumento que no es posible que el Ejército de

Chile incurra en falta de servicio, al no prestar servicio alguno a la comunidad,
ello también es errado. En efecto, la Falta de Servicio se presenta como una
deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal
que se espera de él y así doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que
concurre cuando el servicio no funciona, debiendo hacerlo, cuando funciona
irregularmente o tardíamente. En el caso que nos ocupa, el Estado se escuda
en el hecho que el Ejército de Chile tiene como función primordial la defensa
de la soberanía de la nación, sin embargo no debe olvidarse que para cumplir
esa misión recluta jóvenes que cumpliendo con su obligación legal del servicio
militar, permanecen en el Ejército durante un tiempo en que son entrenados
de diversas formas...”.

“Por otra parte la noción de falta de servicio debe ser analizada indepen­
dientemente y no en relación a los posibles usuarios del servicio público,
pudiendo comprometerse la responsabilidad del Estado por falta de servicio
que cause daño a terceras personas que no sean usuarias del órgano estatal
que la cometió”.

“Décimo tercero: Que el tercer fundamento del recurrente de casación, radica

en la extensión indebida del artículo 2314 del Código Civil hacia la noción de
falta de servicio. Al respecto cabe primeramente reflexionar que constituye un
error el plantear por una parte que se ha aplicado el artículo 2314 del Código
Civil prescindiendo del elemento de culpabilidad -lo que supone aceptar su
aplicación- para luego argüir que no corresponde aplicarlo al caso de autos, lo
que supone entonces la existencia de errores alternativos que no son propios
de un recurso de Derecho estricto. Sin embargo aun cuando esto bastase para
desechar el recurso, esta Corte considera necesario analizar el tema debatido
dada su importancia”.

"Décimo cuarto: Que en efecto, hasta antes de la dictación de la Ley N° 18.575

la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación del ar-
524 J orge B erm úd ez S oto

tículo 2320 del Código Civil, sin embargo la situación varía con la promulga­
ción de la Ley de Bases de la Administración del Estado el 5 de diciembre de
1986 que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado elaborado por el Derecho Administrativo francés,
principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en
opinión de la mayoría de los autores, constituye la mejor solución lograda por
el Derecho, para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los parti­
culares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 -hoy
42- que prescribió que ‘Los órganos de la Administración serán responsables
del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho
a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal’. Sin
embargo se excluyó de la aplicación del título II sobre normas especiales, donde
había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría General de la República,
al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad, a las Munici­
palidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas
por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artículo 18 -actual 21-;”

“Décimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a
las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para
ello ha de recurrirse al Derecho común, teniendo presente que precisamente el
desarrollo del Derecho Administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir
de la distinta interpretación de las normas de Derecho común para el Estado y
para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación
de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés
colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que
cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código
Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros
entes públicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las
normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego,
una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son
capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como
señalan los hermanos Mazeaud y André Tune, ‘no requiere la voluntad, ni si­
quiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente
con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas
circunstancias un individuo cuidadoso’. De acuerdo con este razonamiento y
ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica
Estado la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el com­
portamiento del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su
comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra
parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en
ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume
de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado”.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 525

Esta larga cita se justifica, toda vez que representa el último avance en
materia de responsabilidad del Estado administrador. Al respecto, conviene
destacar dos aspectos:

- En prim er término, se deja asentado que la responsabilidad por falta de

servicio no supone una prestación o servicio que se debe dar por el órgano
público, sino que se refiere a la falla en el funcionamiento del órgano, de
la cual se desprende un daño. Esta aclaración es muy importante ya que en
algún mom ento la jurisprudencia limitó la aplicación de la responsabilidad
por falta de servicio, de forma errónea, sólo a los casos en que el Estado
presta un servicio.

- Y , en segundo lugar, uniform a el sistem a de responsabilidad, incluso

respecto de aquellos entes públicos que estaban excluidos del Título II
de la LBG A E0, respecto de los cuales hace procedente la responsabilidad
por falta de servicio, no con base en el artículo 42 LBGAE°, sino en el
artículo 2314 del Código Civil, entendiendo que allí se funda la culpa
del servicio.

e) Responsabilidad extracontractual de la Administración y nulidad de

los actos administrativos

La responsabilidad del Estado ante la existencia de un acto ilícito va de

la mano con la nulidad del acto, conocida como de Derecho público cuando
se basa en el artículo 7o CPR. En efecto, la nulidad es el supuesto lógico de
la responsabilidad, ya que sin declaración de nulidad del acto administrativo
no hay perjuicio, no habría “ilicitud”, y, por ende, tampoco habría indem ­
nización, que corresponde a la forma de hacer efectiva la responsabilidad
del Estado (acción de plena jurisdicción).

El artículo 7o CPR com plementado con el artículo 6o CPR constituyen

el fundamento jurídico positivo de la nulidad de Derecho público, como
institución jurídica distinta a la nulidad de Derecho privado. Sin embargo,
sólo contamos en Chile con la certeza de su existencia, puesto que no hay
norma alguna que nos entregue los detalles de la estructura de esta institu­
ción (ver XIV, 6, g).

El gran problem a que aqueja a la doctrina y la jurisp ru d en cia fren­

te a la nulidad y su consecuente responsabilidad dice relación con la
526 J orge B erm úd ez S oto

prescripción de las acciones. La C PR no contiene norm a expresa al res­

pecto, rem itiéndose al legislador. En el D erecho A dm inistrativo existen
ciertas norm as de prescripción, pero son norm as especiales y de alcance
acotado, m as no generales. El problem a es que parte im portante de la
doctrina y la ju risprudencia estim an que la nulidad de D erecho público
es im prescriptible, con lo cual se consideraría que la acción que hace
efectiva la responsabilidad del Estado por la nulidad de un acto, tam bién
sería im prescriptible.

En cuanto a los hechos materiales ilícitos, no existe problem a alguno,

puesto que se tiende a aplicar subsidiaria y analógicam ente las normas del
Código Civil, especialm ente el artículo 2497 que establece que "las reglas
relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades”', por lo tanto, la acción
prescribiría según las norm as generales de prescripción. Sin embargo, en
relación con los actos administrativos ilícitos, la nulidad es imprescriptible
y esa es la regla que se ha recogido en su gran mayoría por la doctrina y
los tribunales.

Esto fue así hasta que el año 2000 los tribunales sorprenden con el ya
citado fallo Aedo con Fisco, el cual estableció:

“Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitu­
cionales de los artículos 7o inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las
responsabilidades que pueden derivarse de la actuación contraria a Derecho
de los órganos de la Administración del Estado, de ello no se sigue que las
respectivas acciones patrimoniales no estén sujetas, a falta de un estatuto legal
especial, a las reglas de prescripción del Derecho común, pues éstas materializan
un principio de certeza y seguridad jurídica que impide que pretensiones de
ese carácter subsistan indefinidamente en el tiempo, razonamiento que resulta
además consistente con el artículo 2497 del Código Civil que hace extensivas
las reglas sobre prescripción igualmente a favor y en contra del Estado”.

Con esto, la nulidad se entiende que no prescribe, sin embargo, las accio­
nes derivadas de la declaración de nulidad de un acto, es decir, aquellas que
concretizan o hacen efectiva la responsabilidad del Estado por el perjuicio
que causa esa nulidad, sí están sujetas a las norm as generales de prescrip­
ción, con lo cual se le resta todo efecto práctico a la imprescriptibilidad de
la acción de nulidad de Derecho público.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 527

Es posible concluir, entonces, que la responsabilidad del Estado prescribe

según las normas generales. Sin embargo, aún quedan ciertas interrogantes
que los tribunales deberán resolver, por ejemplo, si se suspende la acción
de plena jurisdicción (indem nizatoria) mientras se encuentra pendiente la
acción de nulidad.

Esta doctrina también ha sido aplicada en el sentido inverso, es decir, en

cuanto la A dm inistración dem anda la nulidad de una actuación generadora
de derechos, limitándose los efectos patrimoniales (restitución de dinero)
por aplicación de los plazos de prescripción.

Así, la sentencia de la Corte Suprema de 30.08.2007 caso INP con Cuello

Rol N° 3689-2006 señala:

“ 15°: Que, de conformidad con este último precepto constitucional, la validez

de las actuaciones de los órganos del Estado queda supeditada a la concu­
rrencia, en forma copulativa, de tres presupuestos que son fundamentales,
cuales son: la investidura regular del agente; que su actividad se desarrolle
dentro del ámbito de su competencia, y que se ajuste a la forma prescrita
en la ley;

16°: Que, por consiguiente, cuando actos de la Administración, como los

decretos del ente previsional a que se refiere la controversia de autos, no se
han ajustado a la forma prescrita por la ley para su otorgamiento -al haberse
prescindido en la especie de la exigencia de un certificado auténtico del COM-
PIN en que se haga constar la incapacidad física del postulante a la pensión de
invalidez- carecen de valor jurídico, lo que puede ser declarado en cualquier
momento por el tribunal competente, el cual, al formular tal declaración, se
limita a confirmar el mencionado principio de la juridicidad, que consagra el
predominio jerárquico de la Constitución y de las leyes respecto de las actua­
ciones de los órganos de la Administración del Estado, sin que a falta de norma
especial o general que regule la procedencia de la extinción de la acción de
nulidad de Derecho público por la prescripción sea necesario entrar a conside­
rar si resultan aplicables a su respecto las disposiciones generales del Derecho
privado sobre la materia;

17o: Sin embargo, bien distinta es la declaración de nulidad de Derecho Público

del acto de la Administración que se priva de valor con el pronunciamiento
judicial, del alcance que ha de dársele en relación con los efectos de carácter
patrimonial que produjo el acto mientras perduró su eficacia y que en el caso
528 Jorge B erm úd ez S oto

de que se trata, incide en las acciones ejercidas contra los demandados por
el Instituto de Normalización Previsional, a fin de obtener la restitución de
los dineros que, por concepto de pensiones de invalidez e indemnización por
años de servicio, se les pagó en razón de los decretos afectados por la decla­
ración de nulidad consabida, porque atendida la naturaleza pecuniaria que
revisten las prestaciones consiguientes, quedan sujetas estas acciones, en lo
que concierne a la institución de la prescripción extintivas, a las normas que
consagra el Código Civil

P reguntas:

1. ¿Cuál es el sistem a de responsabilidad aplicable a los órganos de la

Adm inistración del Estado? ¿Qué distinciones deben efectuarse?

2. ¿Establece el artículo 38 inciso 2o de la CPR un determinado sistema

de responsabilidad para la actuación estatal?

3. ¿Qué aspectos negativos presenta la tesis de la responsabilidad objetiva

de la Adm inistración del Estado?

4. Elabore un concepto de falta de servicio.

5. ¿Cuáles son los aspectos m encionados por la doctrina para determinar

la falta de servicio?

6. ¿Cuál es la opinión sostenida por algunos autores, como Soto Kloss,

Fiamma y Oelckers, sobre el artículo 42 LBGAE°?

7. ¿Frente a qué casos de falta personal serían eficaces las normas del
Código Civil para fundar la responsabilidad de la Administración?

8. ¿Qué relevancia tiene la jurisprudencia nacional en materia de res­

ponsabilidad del Estado?

9. ¿En qué supuestos se podría generar responsabilidad para el Estado

por su actuar lícito?

10. ¿En qué consiste la teoría del sacrificio especial?

D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 529

11. De acuerdo a lo sostenido por el tribunal en el siguiente fallo, ¿con

qué medio de defensa cuenta la A dm inistración del Estado en relación a
su responsabilidad por falta de servicio? “(...) Que según lo ha sostenido
reiteradamente esta Corte, existefalta de servicio cuando éste ha funciona­
do deficientemente, no ha funcionado, debiendo hacerlo, o lo ha hecho en
form a tardía. En el caso de autos tal situación no ha ocurrido desde que,
según se dejó asentado por los jueces del mérito, el Estado intentó evitar
los hechos delictuales de que fu e víctima la parte demandante, actuando
conforme a su capacidad instalada y de acuerdo a los medios humanos y
disponibles.

Que, en efecto, para establecer la falta de servicio debe considerarse

la actuación de la administración en relación a los medios de que dispone
para ello. Se trata pues de un deber de actuación en concreto, tomando
en consideración las particularidades de cada organismo administrativo.
Fue justamente ese el espíritu del legislador, según es posible advertir del
informe de la Comisión de Estudio de las Leyes Constitucionales de fecha
6 de diciembre de 1983, dirigido al Presidente de la República, el que al
referirse al mal funcionamiento del servicio, en la página 10, señala que
éste existe cuando ‘la Administración no cumple con su deber de prestar
servicio en la forma exigida por el legislador, no obstante disponer de los
recursos para ello y no concurrir ninguna causal eximente’”.
 C a p ítu lo X VI
A c c e s o a l a in f o r m a c ió n p ú b l ic a

1. F unciones del acceso a la información pública

Como señala Kelsen, la opinión pública es connatural a la dem ocracia

al punto que resulta contradictoria su existencia con una ciudadanía que
carezca de opinión189, por lo que el acceso a la inform ación de los órganos
públicos representa una condición determinante para un Estado dem ocrá­
tico. Se pueden señalar como funciones que corresponden al acceso y a la
publicidad de la información pública - y a sea bajo la forma de deber estatal
o como derecho subjetivo p úblico- las siguientes:

- Control particular, por control particular entendemos la facultad que

corresponde a cada ciudadano de ejercer una presión sobre el gobernante
y decidir su perm anencia en el cargo a través del ejercicio del sufragio. Se
trata, en definitiva, de que mediante el acto de votar el ciudadano puede
determ inar quién ocupará los cargos de elección popular190. Sólo la visi­
bilidad de la actuación del gobernante permite em itir un juicio fundado - a
través del v o to - acerca de la conducta del agente público.

- Sustrato para la participación ciudadana: el significado del tér­

m ino participación, vocablo derivado de la voz latina partem {partem

189 K elsen, Hans, cit. (n. 101), p. 341.

190 Este sentido del término “control particular” lo empleamos para distinguirlo del control
social, aunque en la literatura el control a través de las elecciones es presentado como una
modalidad de este último. Por nuestra parte, se prefiere desvincularlo del control social sólo
por motivos de orden conceptual.
532 J orge B erm úd ez S oto

capere) gira en torno a tom ar parte en algo, captarlo o en ca rg arse191.

La p a rtic ip a c ió n p o lític a -d e n o m in a d a co m ú n m en te p a rtic ip a c ió n
ciu d a d a n a - se refiere entonces a todas aquellas acciones que tienen
lugar al in terio r de la sociedad, ya sea en form a individual o colectiva
por un individuo o agrupación, dirigidas a dem andar, influir o tom ar
parte en el proceso de decisiones p ú b licas192. Si bien el acceso a la
inform ación pú b lica no supone tom ar parte de la actividad de gobierno
-p u e s el flujo de inform ación es u nidireccional y no existe p o sib ili­
dad de retro a lim en tac ió n -, constituye éste el presupuesto base para el
ejercicio de toda particip ació n en la cosa pública. En este sentido, se
ha señalado que una de las condiciones de la participación ciudadana
corresponde a la ex isten cia de un gobierno abierto y tran sp aren te y un
flujo de inform ación consistente desde el gobierno hacia los ciudadanos
y viceversa. En tanto que la au sencia de inform ación inhibe el proceso
de particip ació n ciudadana o la reduce a la triv ialid ad , pues resta fun­
dam ento a dicha actividad.

- Control social, Accountability y protección del patrimonio público :

la protección del patrim onio público desde la perspectiva del D erecho
A dm inistrativo se refiere principalm ente a m antener la intangibilidad
de los bienes que corresponden al E stado193, entre los que se incluyen
aquellos que pertenecen al Fisco, a las m unicipalidades y gobiernos re­
gionales, así com o a aquellas entidades descentralizadas funcionalm ente
y que cuentan con patrim onio propio. La disposición del patrim onio
público viene determ inada, grosso modo, por la ley de presupuestos y,

191 M o r e n o , Alejandro, La participación como problema para una definición del concepto,
en Revista venezolana de ciencia política, Vol. 24, Mérida, 2003, p. 2. Si bien las posibilidades
y los defectos de la participación ciudadana exceden el marco de este trabajo, debe señalarse
que la introducción de mecanismos de participación en los sistemas democráticos actuales está
lejos de ser un tema pacífico.
192 F ernández de M a n t il l a , Lya, Algunas aproximaciones a la participación política, en
Revista reflexión política N° 1, Bucaramanga, 1999, p. 7.
193 Aunque en la doctrina no existe claridad acerca del concepto de patrimonio público. En
sentido amplio, éste ha sido entendido como los recursos y bienes que pertenecen al Estado.
S il v a C i m m a , Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El control público , Ed.
Jurídica de Chile, Santiago. 1992, p. 237. Sobre la materia puede verse: V e r g a r a B l a n c o ,
Alejandro, Naturaleza jurídica de los bienes nacionales de uso público, en Revista Ius Publicum
N° 3, 1999, pp. 73-83.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 533

excepcionalm ente, por decreto de em ergencia económ ica194. Para la pro­

tección de su intangibilidad, el D erecho A dm inistrativo ofrece un cúm ulo
de instrum entos que de form a directa o indirecta tienen com o finalidad
asegurar la integridad del patrim onio pú b lico 195. El acceso y el efectivo
uso de la inform ación perm iten a la ciudadanía, a través del ejercicio de
acciones adm inistrativas o jurisdiccionales, m ediante la presión social,
la publicidad de los m edios de com unicación o de las m anifestaciones
en ejercicio de las libertades de expresión, asociación y reunión, ejercer
un control social o Accountability sobre la actividad de los agentes pú­
blicos, lo que se traduce, en definitiva, en otra m odalidad de resguardo a
la intangibilidad del patrim onio público. La expresión Accountability es
em pleada usualm ente en el D erecho com parado para referirse a aquellos
m ecanism os que perm iten construir un sistem a de rendición de cuentas de
los agentes públicos y que se basan en el com prom iso y participación de
la ciudadanía, en el cual son los ciudadanos individualm ente considerados
y/o las organizaciones de la sociedad civil los que precisam ente participan
y exigen esta rendición.

- Cultura de transparencia: por otra parte, la publicidad de la inform a­

ción genera una cultura de transparencia que favorece la probidad y, en
últim o térm ino, perm ite la conservación de la integridad del patrim onio
público.

- Incentiva la eficiencia y eficacia: es evidente que el secretismo potencia

la ineficiencia e ineficacia en el actuar administrativo. En tanto, el hecho de
que los actos de los agentes públicos se encuentren sometidos a las miradas del
público, al menos representa un desincentivo para la desidia, la ineficiencia,
ineficacia y la dilapidación de recursos en el obrar de la Administración.

194 El proceso de disposición del patrimonio financiero reconoce, en términos generales,

cuatro grandes fases: [1] la planificación del gasto público por el Ejecutivo mediante la Ley de
Presupuesto del Sector Público; [2] la discusión y aprobación en el Congreso de dicha ley; [3]
el proceso de gasto público, y [4] la rendición de cuentas. W h i t e , Fidelma y H o l l i n g s w o r t h ,
Kathryn, Audit, accountability and government, Clarendon Press, New York. 1999, p. 1. La
disposición de los demás bienes se efectúa de conformidad con las normas especiales por las
que se rige la Administración, entre nosotros especialmente por el D.L. N° 1.939 de 1977.
195 B e r m ú d e z S o t o , Jorge, La protección del patrimonio público a través de instrumentos
administrativos, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte , año 14, N° 1,
Antofagasta, 2007, p. 22.
534 J orge B erm úd ez S oto

- Facilita la defensa de derechos o interés individuales, colectivos o

difusos : com o señala la Com isión Interam ericana de Derechos H um anos,
"el mantenimiento del secreto oficial en estos casos no contribuye más
que a la perpetuación de la impunidad y a la erosión de la autoridad del
Estado ante propios y extraños ” 196. La base de toda reclam ación contra la
A dm inistración está determ inada por la información con que se cuente. Por
ello, sólo un régim en de acceso perm ite garantizar el ejercicio de acciones
de tutela y exigir la responsabilidad del Estado-adm inistrador. A sim ism o,
la posibilidad real de im pugnar el acto adm inistrativo supone tener acceso
a la fundam entación de la decisión, a la publicidad del procedim iento y a
la docum entación que sustentó el actuar de la A dm inistración.

- Legitimidad de las decisiones : Es indudable que el conocim iento

que se dé a los adm inistrados de las decisiones adoptadas por el poder
público favorece la aceptación de aquéllos. Esto sobre todo cuando se
proporciona inform ación ex-ante de la adopción de la decisión. Desde
otro ángulo, dar a conocer las decisiones a los adm inistrados cuando éstas
alteran su situación ju ríd ica constituye una exigencia del debido proceso,
pues perm ite ejercer el derecho a defensa m ediante la im pugnación de
la actuación.

- Sustrato de la libertad de expresión : Com o se ha señalado, la pu­

blicidad de la inform ación está en íntima vinculación con la libertad de
expresión. Ello, debido a que, sobre todo en el D erecho com parado, se
ha considerado que la libertad de expresión incluye no sólo la libertad de
opinión, inform ación y creación, sino tam bién el derecho a recibir y exigir
inform ación a los órganos estatales. Así lo ha señalado reiteradam ente la
Com isión Interam ericana de D erechos Humanos y se ha reconocido en
las decisiones de la Corte Interam ericana de D erechos H um anos. En este
sentido, este últim o órgano jurisdiccional regional, en el caso “M arcel
Claude y otros v. C hile” interpretando el artículo 13 de la Convención
A m ericana de D erechos Humanos, ha expresado que el derecho a la li­
bertad de inform ación incluye el derecho colectivo a recibir inform ación
de que disponen otros.

196 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual 1998, Capítulo VII,
Recomendaciones sobre acceso a archivos y documentos en poder del Estado.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 535

2 . A c c e s o a l a in f o r m a c ió n p ú b l i c a e n e l D e r e c h o c o m p a r a d o

La preocupación por establecer un régimen de acceso a la información

en manos de la A dm inistración es relativam ente reciente. La Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948, si bien reconoce en su artículo
19 la libertad de expresión y el derecho a investigar y recibir inform acio­
nes, no contempla, en cambio, la obligación estatal de proporcionarlas. La
dem ocratización de los gobiernos y el cambio en la gestión de los asuntos
públicos que se introduce con el New Public Managament, a partir de la
segunda mitad del pasado siglo, constituyen el punto de inicio para la dicta-
ción en diversos países de cuerpos normativos que directa o tangencialmente
consagran el régim en de libre acceso a la información pública como regla
general. En la actualidad, más de cincuenta países alrededor del mundo
han adoptado leyes sobre acceso a la información gubernam ental197. En el
continente americano, Belize, Canadá, Colombia, República Dominicana,
Ecuador, Jamaica, México, Panamá, Perú, Trinidad y Tobago, Estados U ni­
dos y recientem ente nuestro país, dan muestra de esta tendencia.

La fórmula legislativa para el reconocimiento positivo del acceso a la

inform ación pública ha variado. En algunos sistemas se ha efectuado m e­
diante la consagración de un deber estatal de proporcionar al público de
oficio cierta información, usualmente a través de plataform as electrónicas
(lo que se denom ina inform ación activa). Otros Estados, en tanto, se han
conformado con reconocer, ya en su normativa expresa o a través de la
práctica jurisprudencial, el derecho de acceso a la información estatal como
integrante de la libertad de expresión, como el caso de India198 y Corea del
Sur. En cambio, en otros sistemas se ha avanzado en la consagración del
acceso a la inform ación gubernam ental como derecho subjetivo público

197 Article XIX et al.. In the Inter-American Commission o f Human Right. Marcel Claude
Reyes and other v. Chile, Londres, 1999, p. 6.
198 En este pais la Corte Suprema, entendiendo que “right to know which seems implicit in
the right o f free speech and expression”, estableció: “[w]here a society has chosen to accept
democracy as its creedal faith, it is elementary that the citizens ought to know what their go­
vernment is doing. The citizens have a right to decide by whom and by what rules they shall be
governed and they are entitled to call on those who govern on their behalf to account fo r their
conduct”. S.P. Gupta v. Union o f India [1982] AIR (SC) 149, at 232, cfr. Article XIX et al.. In
the Inter-Am erican..., cit. (n. 197), p. 7.
536 J orge B erm úd ez S oto

de rango legal y, actualmente, en más de catorce paises, entre los que se

incluye Colombia, Guatemala, Perú y Venezuela, esta garantía ha venido
a ensanchar el catálogo de derechos fundamentales en las constituciones
políticas199. Finalmente, algunos ordenam ientos reconocen sistemas com ­
plejos en que confluye la m odalidad de deber estatal de información activa,
con el derecho subjetivo - y a sea de rango legal, constitucional o como
integrante de la libertad de expresión- a acceder a la información estatal,
como el caso chileno.

3. A cceso a la información pública en el D erecho chileno

a) Reconocimiento constitucional

a. 1) Libertad de expresión

Como se sabe, el numeral 12 del artículo 19 de la Carta Fundamental

consagra la libertad de expresión (libertad de opinión e inform ación),
garantía desarrollada por el legislador en la Ley N° 19.733 sobre Liberta­
des de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. Su artículo I o
establece el derecho a "buscary recibir opiniones”, así como el derecho
de las personas a "ser informadas sobre hechos de interés general”. La
garantía m encionada se ha denom inado libertad de información, e incluye
el derecho a la inform ación, que corresponde a aquella situación jurídica
de poder que le garantiza al individuo el acceso a una inform ación que, por
serle útil y beneficiosa, constituye para él un bien jurídico200. A hora bien,
tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han señalado que el
derecho a ser informado no implica un sujeto pasivo obligado a informar,
sino que la garantía abarca solamente conocer las noticias y opiniones que
ya han sido expresadas públicam ente201. En consecuencia, la libertad de

199 Ib ídem, p. 6.
200 B o n e t , Jordi., ‘‘El Derecho a la Información en el Convenio Europeo de los Derechos
Humanos", Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1994, p. 58, citado por C h u e c a C i s t e r n a s ,
Silvia, La libertad de expresión en el marco de la ley N° 19.733 sobre libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo, memoria de prueba para optar al grado de licenciado
en ciencias jurídicas y sociales, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso,
2003, p. 22.
201 C hu eca C is t e r n a s , Silvia, cit. (n. 200), p. 31.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 537

inform ación por sí m ism a no garantiza la accesibilidad de las fuentes in­

formativas, sino que sólo garantiza el acceso a aquellas fuentes publicadas
que se encuentren disponibles202. Esta ha sido la interpretación recogida por
el TC en sentencia N° 226 de 30 de octubre de 1995, la que en su conside­
rando 21° establece: “...el derecho establecido en el proyecto de ley para
que las personas reciban información, se refiere a que, proporcionadas por
los medios de comunicación, nace el derecho. Ello no significa en ningún
caso que se pueda obligar a alguna persona o a algún medio a entregar
determinadas informaciones.

Si asífuera y se entendiera que la autoridad puede obligar a las perso­

nas o a los medios a informar, se estaría atentando contra claros preceptos
constitucionales, como son la autonomía de los grupos intermedios que
está consagrada en el art. 1 ° inciso tercero, de nuestra Ley Fundamental
y la libertad de opinar y de informar sin censura previa, art. I o reconoce
el derecho a ‘buscar y recibir informaciones así como el derecho de las
personas ‘a ser informadas sobre hechos de interés general ’

A pesar de ello y contradiciendo el fallo precedentem ente citado,

reciente jurisprudencia del TC ha sostenido que el derecho a acceder a
la inform ación que obra en poder de los órganos del Estado form a parte
de la libertad de expresión. Tal ha sido la interpretación sustentada en el
considerando noveno de la sentencia Rol N° 634-2006, en que el Tribu­
nal destaca el rol de la publicidad de la inform ación com o medio para el
control social: “[...] el derecho de acceso a la información pública se
encuentra reconocido en la Carta Fundamental -aunque no de forma
explícita- como un mecanismo esencial para la vigencia del régimen
democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades unida
a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los
órganos del Estado hacia la ciudadanía Idéntica interpretación ha sido
sostenida en la prevención que efectúan los m inistros M arcelo Venegas y
Enrique N avarro en la sentencia Rol N° 1051 -2008, en que entienden que
el derecho de acceso integra la libertad de inform ación reconocida en el
artículo 19 núm ero 12 de la Carta Fundam ental.

202 C a y a z z o A p p e l t , Carlos, Las libertades de opinión e información en la ley N" 19.733,

memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales en la
Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2003, p. 13.
538 Jorge B erm úd ez S oto

a. 2) Derecho de petición

Esta garantía constitucional se presenta como una figura residual frente

a la presencia de un derecho público subjetivo a acceder a la información
estatal. La inexistencia del deber constitucional de la Administración de dar
respuesta a estas peticiones lo configura, en la práctica, como una garantía
de escasa utilidad. Sin embargo, por aplicación de la LBPA, si la petición da
inicio a un procedim iento administrativo, la Administración debe al menos
informar la decisión una vez finalizado el procedim iento o transcurrido el
plazo máximo para resolver. En caso de falta de pronunciamiento, la omisión
puede constituir silencio adm inistrativo negativo y dar lugar a su im pug­
nación en sede adm inistrativa o jurisdiccional (ver VII, 6, b). En el ámbito
municipal, en cambio, la LOCM establece la obligación de la entidad local
de dar respuesta a las peticiones dentro del plazo máximo de treinta días,
período que puede ser inferior según se determine por ordenanza municipal
(art. 98 inc. Io LOCM ). Finalmente, en el Derecho español, el Tribunal
Constitucional ha estimado que la A dm inistración se encuentra obligada
no sólo a proporcionar respuesta a estas peticiones, sino que tal respuesta
constituye una actuación adm inistrativa sujeta a revisión jurisdiccional.

A pesar de ello, la Contraloría General de la República ha sostenido

que “la autoridad administrativa está obligada a contestar por escrito
las solicitudes que formulen los particulares en el ejercicio del derecho
de petición, sea acogiendo o denegando lo solicitado o bien, cuando ca­
rezca de competencia, debe limitarse a declarar ese hecho, siempre que el
peticionario proceda en términos respetuosos y convenientes ” (dictam en
N° 13.272 de 3 de mayo de 1990).

a. 3) Probidad y publicidad

La reform a constitucional del año 2005 introducida por la ley N° 20.050

vino a asignar rango constitucional a los principios de probidad y publicidad
de la actuación de los órganos del Estado.

El artículo 8o incisos Io y 2o CPR dispone:

“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 539

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley
de quorum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de
éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones
de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o
el interés nacional’'.

El inciso I o del artículo 8o establece el principio de probidad de la

función pública en general, antes consagrado sólo respecto de la A dm inis­
tración en el artículo 52 LB G A E0. Por su parte, el principio de publicidad
aparece en el inciso 2° de la norm a respecto de los actos y resoluciones de
los órganos del Estado, extendiéndose a sus fundamentos y procedim ientos
que utilicen. La publicidad de los fundam entos y procedim iento, respecto
de los actos adm inistrativos, se explica principalm ente por la necesidad
de los adm inistrados de conocer los m otivos de hecho y de D erecho y
la form a con base a la cual la A dm inistración adoptó la decisión. Ello,
com o se señaló, constituye una exigencia del debido proceso respecto
de los interesados en el procedim iento adm inistrativo y es la base para
el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional e im pugnación del acto
adm inistrativo.

En relación con las excepciones a la publicidad, el precepto, junto con

establecer las causas (cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento
de las funciones de los órganos estatales, los derechos de las personas, la
seguridad de la N ación o el interés nacional), permite establecer la reserva
o secreto sólo mediante ley de quorum calificado.

b) Reconocimiento legal

b.l) LBGAE°

Com o se sabe, la ley N° 19.653 de 1999 -den o m in ad a usualm ente “Ley

de Probidad”- , recogiendo las recom endaciones form uladas por la, a la
sazón existente, Com isión N acional de Etica Pública, introduce diversas
modificaciones a la LBGAE° en m ateria de acceso a la inform ación. Así, se
agrega al artículo 3o los principios de probidad, transparencia y publicidad
administrativa , desarrollado este últim o bajo los artículos 13 y 14; y que
representaban la prim era consagración legislativa de la publicidad de los
540 Jorge B erm ud ez S oto

actos adm inistrativos (incluidos los docum entos que le sirven de sustento
o com plem ento directo o esencial, así com o los inform es y antecedentes
de em presas privadas que presten servicios de utilidad pública o en las
que el Estado tiene cierto grado de participación) y del derecho a acceder
a ellos, así com o de un procedim iento contencioso-adm inistrativo espe­
cial -en treg ad o a la jurisdicción ordinaria por cie rto - para hacer efectivo
tal derecho. Sin que sea posible entrar al análisis de los preceptos y su
evolución203, conviene señalar que si bien la C arta Fundam ental no con­
sagra un derecho público subjetivo de acceder a la inform ación, de esto
se encargó el actual artículo 13 LB G A E0. Se trata, en definitiva, de un
derecho subjetivo de rango legal204 que se encuentra garantizado por una
acción contencioso-adm inistrativo especial conocida com o “am paro de
inform ación” . Finalm ente y como se m encionó antes, a partir de la entrada
en vigencia de la ley N° 20.050 que introduce el antes com entado artículo
8o CPR, se ha entendido que diversas partes del artículo 13 LBGAE° han
quedado tácitam ente derogadas, lo que se confirm a con su derogación ex­
presa en la reciente ley N° 20.250 sobre A cceso a la Inform ación Pública,
com o se dirá m ás adelante.

En forma análoga, como resultado de la mencionada reforma el D.S. N° 26

de 2001, del M inisterio Secretaría General de la Presidencia, que contenía
el Reglamento sobre Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la
Administración del Estado, fue expresam ente derogado por el D.S. N° 134
de 2005, del M inisterio Secretaría General de la Presidencia, publicado en
el D.O. de 5 de enero de 2005, con lo que quedaron en consecuencia dero­
gadas las resoluciones dictadas al am paro de dicho Reglamento.

203 Al respecto, A l l e s c h P e ñ a i l i l l o , Johan, y O b a n d o C a m i n o , Iván, Aproximación dogmá­

tica y jurisprudencial a los principios de transparencia y publicidad de los actos e información
adm inistrativa, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
N° XXVI, Tomo II, Valparaíso, 2005.
204 Si bien el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la naturaleza de este
derecho, ha reconocido, en cambio, la existencia de derechos subjetivos de rango legal. En
este sentido, en Sentencia N° 226 de 30 de octubre de 1995, considerando 25, el intérprete
constitucional estableció: “cabe señalar que esta norma consagra un derecho de rango legal
materia que puede ser abordada por el legislador puesto que universalmente tanto la doctrina
como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos aunque no estén con­
sagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración implique una violación a
las normas fundamentales”.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 541

b.2) LBPA

A demás del avance que significó la dictación de esta ley en materia

de procedim iento adm inistrativo, su artículo 16 introdujo el principio de
transparencia y publicidad en el procedim iento administrativo. Más que
un principio, en realidad se trata de una norm a de Derecho positivo que
establece una regla general de publicidad del contenido y fundamento de las
resoluciones adoptadas en el marco de un procedim iento administrativo. La
comentada reforma constitucional también determinó la inconstitucionalidad
sobrevenida de la referencia al reglamento que se hace en el inciso 2o del
artículo 16 en m ateria de excepciones a la publicidad, precepto también
modificado por la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública.

Por otra parte, el artículo 17 de la LBPA establece, como derechos de

las personas en sus relaciones con la Administración del Estado, el derecho
a conocer el estado de tramitación de los procedim ientos en que tengan
condición de interesados, obtener copia de docum entos que rolan en el
expediente, acceder a los actos administrativos y documentos, y obtener
información acerca de los requisitos jurídicos y técnicos de los proyectos,
actuaciones o solicitudes. Por otra parte, el artículo 39 permite a la A dm i­
nistración, cuando la naturaleza del procedim iento lo requiera, ordenar un
período de información pública, el que permite a cualquier persona exam i­
nar el procedimiento. Finalmente, la LBPA dispone la exigencia de dar a
conocer la decisión del asunto a los interesados a través de la notificación o
publicación del acto administrativo, y establece la procedencia del recurso
extraordinario de revisión en sede adm inistrativa cuando tal actuación no
se hubiere verificado.

b.3) Otros cuerpos normativos

En materias específicas existen diversos cuerpos normativos que esta­

blecen la publicidad de la inform ación de los órganos de la Administración
del Estado. En este sentido, los artículos 20 y 21 de la Ley N° 19.886 sobre
Bases de Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servi­
cios, establecen el deber de los órganos de la Adm inistración del Estado
así como de los demás organismos públicos, salvo las empresas públicas
creadas por ley, de publicar en el Sistema de Información de las Compras y
Contrataciones la información básica relativa a sus contrataciones, salvo las
542 J orge B erm úd ez S oto

que tengan carácter secreto, reservado o confidencial, en conformidad a la

ley. La Contraloría General de la República, interpretando las disposiciones
señaladas, estableció que la obligación de publicar rige respecto de “todos
los órganos de la Administración Pública, e incluso para los órganos del
sector público no regidos por esta ley, con las solas excepciones previstas
en ellas ” (dictamen N° 18.267 de 24 de abril de 2007, en aplicación de
dictámenes N° 12.679 y 34.033, ambos de 2005).

c) Reconocimiento jurisprudencial

c.l) Jurisprudencia judicial

La jurisprudencia judicial sobre acceso a la inform ación pública ha

experimentado un notable desarrollo desde la introducción, en 1999, del
denom inado amparo de información. A partir de ese momento, la ju sti­
cia ordinaria ha debido pronunciarse en diversas oportunidades sobre la
negativa por parte de la A dm inistración a proporcionar la inform ación
requerida por los particulares. En los casos de m ayor connotación por lo
general han intervenido organizaciones no gubernam entales y han tenido
lugar principalm ente en materia ambiental, ámbito en el cual el acceso a
la información pública como sustrato para la participación ciudadana y la
defensa de intereses difusos es un principio que ha sido reconocido desde
tem prano en diversos instrumentos internacionales205. En la mayoría de los
casos en que se ha reconocido el derecho de los particulares de acceder a la
inform ación adm inistrativa, se ha establecido como suficiente interés que
dicha solicitud de acceso se efectúe en ejercicio del control social sobre
los agentes públicos. En este sentido, la sentencia Corte de A pelaciones de
Santiago, Rol N° 5226-2002: “Claude Reyes, M arcel con Director Ejecu­
tivo de CO NA F”, en su considerando 7o, estableció: “Que de todo lo que
se ha dejado expuesto fluye que la omisión de la Corporación Nacional
Forestal de entregar los antecedentes solicitados por la ‘Fundación Terram '
vulnera el legítimo ejercicio del control social sobre los agentes del Esta­
do y la esfera pública tratándose de asuntos que tienen como fundamento
el interés de la comunidad”. En la misma línea, el considerando 8o de la

205 Así se establece, entre otros instrumentos internacionales, en el principio 10 de la De­

claración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 543

Sentencia de la Corte de A pelaciones de Santiago, Rol N° 585-2003, “M o­

ral Puig, Claudia con Superintendencia de Electricidad y Com bustibles”,
establece: “Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la negativa
de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles a Ia entrega de los
antecedentes solicitados por doña Claudia Andrea Moral Puig, vulnera el
legítimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera
pública tratándose de antecedentes que tienen como fundamento el interés
de la comunidad".

c.2) Jurisprudencia administrativa

Con bastante anterioridad a la dictación de la Ley N° 19.653 de Probidad

en 1999, la Contraloría General de la República había establecido, con va­
riaciones por cierto, el principio de publicidad de los órganos que integran la
Administración. Así, ya el dictamen N° 76.184 de 1974 se refiere al acceso
a la inform ación pública por los particulares. A partir del establecimiento
del derecho de acceso contenido en la LBGAE0, el órgano contralor revisa,
en el dictamen N° 49.883 de 2004, la legalidad de un cúm ulo de resolu­
ciones exentas de servicios públicos que establecían el secreto o reserva
de ciertos actos, docum entos y antecedentes, dictadas todas ellas en virtud
de lo dispuesto por los artículos 6o, 8o y 9o del D.S. N° 26 de 2001, del
M inisterio Secretaría General de la Presidencia, Reglamento sobre Secreto
y Reserva antes aludido. En aquella oportunidad, la Contraloría ordenó
que dichos servicios las “reexaminen a la brevedad de acuerdo con los
criterios indicados en el cuerpo de este pronunciamiento y, en los casos
que corresponda, las modifiquen en términos que se ajusten a la normativa
que les sirve de sustento Más tarde, con la derogación del Reglamento
sobre Secreto o Reserva, la Contraloría, en el dictamen N° 59.154 de 2005,
la CGR declaró derogadas las resoluciones dictadas al amparo de dicho
cuerpo reglamentario.

4. L ey N° 20.285 sobre A cceso a la I nformación P ública

El 20 de agosto de 2008 fue publicada en el Diario Oficial la Ley N° 20.285

sobre Acceso a la Información Pública. Con ella se vienen a com plem entar
los principios de transparencia y publicidad adm inistrativa, reconocidos
en el artículo 8o de la CPR, derogándose de forma expresa los incisos 3o y
siguientes del artículo 13 y el artículo 14 de la LBGAE°. Evidentemente,
544 J orge B erm üd ez S oto

el solo hecho de que exista una ley específica dedicada al acceso a la in­
formación pública constituirá un importante incentivo para la protección
de la intangibilidad del patrimonio público por la vía del control social.
Pero además, supondrá un elemento más en la construcción del Estado de
Derecho chileno, desde el momento que perm itirá la m ejor y más fundada
protección de los derechos de las personas.

Así, el artículo 5o de la m encionada ley m arca la pauta señalando que

“en virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos
y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus funda­
mentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo
y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son pú­
blicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras
leyes de quorum calificado ”.

“Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público

y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Adminis­
tración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen,
clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones
señaladas

Por su parte, el artículo 10 consagra el derecho de toda la persona a

“solicitary recibir información de cualquier órgano de la Administración
del Estado, en la form a y condiciones que establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las

informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, con­
tratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto
público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las
excepciones legales

a) Transparencia activa

En prim er término, la ley consulta una serie de medidas (arts. T y si­

guientes) que denomina como de “Transparencia Activa”, las que se traducen
en el deber para la Adm inistración del Estado de m antener a disposición
permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, una serie de
antecedentes que permiten el control social, entre los que se destacan los
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 545

relativos a: contrataciones de personal a planta, contrata y a honorarios,

y el monto de sus remuneraciones (art. T letra d)); contrataciones para el
suministro de bienes muebles; prestación de servicios, para la ejecución
de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de
estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión,
con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas
principales de las sociedades o em presas prestadoras, en su caso (art. T
letra e)); transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo
aporte económ ico entregado a personas jurídicas o naturales, directam ente
o mediante procedim ientos concúrsales, sin que éstas o aquéllas realicen
una contraprestación recíproca en bienes o servicios (art. 7o letra f)); los
actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros (art. 7o letra g)); di­
seño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y
otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas
de beneficiarios de los programas sociales en ejecución (art. 7o letra i));
información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su
ejecución, en los térm inos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos
de cada año (art. 7o letra k)); resultados de las auditorías al ejercicio presu­
puestario del respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan
(art. 7o letra 1)).

Toda la inform ación señalada debe incorporarse en los sitios electró­

nicos del respectivo servicio, en forma com pleta y actualizada, y de un
modo que perm ita su fácil identificación y un acceso expedito. Asimismo,
se dispone un reclamo ante el Consejo para la Transparencia, si alguno de
los organismos de la Administración no mantiene dicha información en los
térm inos señalados.

b) Transparencia pasiva

La transparencia pasiva se concreta en la posibilidad de toda persona

de solicitar información a la Administración Pública, conforme al derecho
consagrado en el art. 10 de la ley. Este derecho de acceso a la información
se rige por los principios de relevancia, libertad de información, apertura o
transparencia, divisibilidad, facilitación, no discriminación, oportunidad,
control, responsabilidad y gratuidad (art. 11).

La solicitud de inform ación deberá presentarse por escrito o en los

sitios electrónicos y deberá contener la identificación del solicitante o su
546 J orge B erm úd ez S oto

representante (nom bre, apellidos y dirección), su firma, la inform ación

solicitada y el órgano al cual se dirige.

La ley en su artículo 20 establece un procedim iento para com unicar a

terceros interesados respecto de la entrega de información. Así, cuando la
solicitud de acceso se refiera a docum entos o antecedentes que contengan
inform ación que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefe
superior del órgano o servicio de la Adm inistración del Estado requerido,
dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la so­
licitud que cum pla con los requisitos, deberá com unicar mediante carta
certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información co­
rrespondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los
docum entos solicitados, adjuntando copia del requerim iento respectivo.

Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del

plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación, por escrito
y con expresión de causa. La oposición del tercero en tiempo y forma es
vinculante para la Administración requerida, es decir, el órgano quedará
im pedido de proporcionar la docum entación o antecedentes solicitados,
salvo resolución en contrario del Consejo para la Transparencia. Pero si no
deduce oposición, se entiende que el tercero afectado accede a la publicidad
de dicha información.

c) Causales de secreto o reserva

Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar

total o parcialm ente el acceso a la información, según el artículo 21 de la
ley, son:

- Cuando su publicidad, com unicación o conocimiento afecte el debido

cum plim iento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si
es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen
o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas
y judiciales; b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la
adopción de una resolución, m edida o política, sin perjuicio que los funda­
mentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas; c) Tratándose
de requerim ientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de
actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 547

indebidamente a los funcionarios del cum plim iento regular de sus labores
habituales.

- Cuando su publicidad, com unicación o conocimiento afecte los dere­

chos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la
esfera de su vida privada o derechos de carácter com ercial o económico.

- Cuando su publicidad, com unicación o conocimiento afecte la segu­

ridad de la Nación, particularm ente si se refiere a la defensa nacional o la
mantención del orden público o la seguridad pública.

- Cuando su publicidad, com unicación o conocimiento afecte el interés

nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones inter­
nacionales y los intereses económ icos o com erciales del país.

- Cuando se trate de docum entos, datos o inform aciones que una ley de
quorum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las
causales señaladas en el artículo 8o de la Constitución Política.

d) Amparo del derecho de acceso a la información y documentación

administrativa

El artículo 24 establece el derecho a recurrir ante el Consejo para la

Transparencia solicitando amparo al derecho de acceso a la información
cuando haya vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de
la docum entación requerida (20 días hábiles prorrogables por 10 días), o la
petición hubiere sido denegada. Esta acción viene a reem plazar las normas
que regulaban el derecho de acceso a la docum entación adm inistrativa y su
amparo en los artículos 13 y 14 de la LBGAE°.

El Consejo para la Transparencia se establece como una corporación

autónom a de Derecho público, con personalidad jurídica y patrim onio
propio (art. 31) y con potestad sancionatoria. A unque originalm ente se
intentó desvincular al Consejo de Transparencia de la A dm inistración del
Estado, la sentencia del TC que se pronuncia sobre el control preventivo de
la ley entiende que se trata de un órgano que integra la A dm inistración206.

206 TC sentencia Rol Nu 1051-08, considerando cuadragésimo segundo.

548 J org e B erm úd ez S oto

A idéntica conclusión se arriba si se considera que el artículo segundo

transitorio de la ley en referencia, al modificar el artículo 21 de la LBGAE0
y, a pesar que no hace aplicable al Consejo las disposiciones del Título II
de dicho cuerpo legal, reconoce por ende que se trata de un órgano que
form a parte de la A dm inistración.

Uno de los aspectos importantes de destacar en relación con el amparo

dice relación con el alcance del derecho. Ello, porque no sólo alcanza a
la A dm inistración del Estado que se encuentra sometida a la ley, sino que
tam bién se aplicarán las disposiciones que la ley expresam ente señale, a las
em presas públicas creadas por ley y a las em presas del Estado y socieda­
des en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría
en el directorio. En tal sentido, el acceso a la información administrativa,
amparado por la vía descrita, perm itirá a la ciudadanía conocer el estado
y situación del patrimonio público tanto de la A dm inistración del Estado
como de la denom inada Adm inistración invisible.

Asimismo, se establece un contencioso-adm inistrativo especial deno­

minado “reclamo de ilegalidad” y que permite recurrir ante la Corte de
Apelaciones contra la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la
inform ación dentro de los 15 días corridos, contados desde la notificación
de la resolución reclamada, con lo que se consagra una fase de amparo
jurisdiccional al referido derecho.

Fruto de estos distintos reclamos (administrativos y contencioso-adm i-

nistrativos) ha sido posible delim itar las causales que establece la Consti­
tución para efectos de denegar una solicitud de inform ación pública. Entre
los distintos hitos jurisprudenciales que destacan en la materia, es posible
señalar los siguientes207:

- El Consejo ha determ inado que aquellas solicitudes de inform ación,

que en la realidad son el ejercicio del derecho de petición y que no cons­
tan en docum ento, no están am paradas por la ley N° 20.285 (Decisión
C563-09).

207 En: www.consejotransparencia.cl, “Hitos de la jurisprudencia del Consejo durante ;

2010” (última revisión, 20 de junio de 2011).
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 549

- Se consolidó la jurisprudencia que establece que las corporaciones

m unicipales, pese a ser organizaciones de derecho privado, están obligadas
a cum plir con todas las exigencias de la ley (C 153-10; C 115-10; C 2 3 6 -10, y
C 254-10, entre otros). Esto ha sido ratificado por las Cortes de Apelaciones
de Valparaíso, San M iguel y Santiago en cuatro fallos distintos, no obstante
la Contraloría General de la República ha m anifestado un criterio diferente
(dictamen N° 75.508 de 2010).

- Se definió que la inform ación que entregan las corporaciones sin fines
de lucro al M inisterio de Justicia para efectos de cum plir con la fiscalización
legal de su personería jurídica, es pública porque hay un interés público en
la fiscalización ciudadana de dichos antecedentes (A309-09). Este criterio
también fue ratificado por la Corte de A pelaciones de Santiago en su sen­
tencia Rol N° 950-2010.

- En cuanto a la causal de reserva sobre derechos de terceros, el Consejo

para la Transparencia ha determ inado que es necesario respetar el secreto
em presarial y aplicar en esta materia los criterios que se desprenden de la
Ley N° 19.039, de Propiedad Intelectual, y los tratados y acuerdos de la
Organización Mundial de Comercio (OM C) sobre derechos de propiedad
intelectual. (A l 14-09, A204-09, A252-09, C501-09)

- Se ratificó la com petencia del Consejo para la Transparencia y de la

obligatoriedad de cum plir con la ley para la Universidad de Chile, y por lo
tanto, de las universidades estatales (C593-09), lo cual fue confirmado por
la Corte de A pelaciones de Santiago en su sentencia Rol N° 1802-2010.

- Con respecto a la causal de “seguridad de la N ación”, el Consejo señaló

que no basta con invocar leyes anteriores al 2005, sino que es necesario
probar que existe una verdadera afectación a la seguridad de la N ación en
la revelación de cierta información (C 5 12-09). Esto fue ratificado en la
sentencia Rol N° 2275-2010 de la Corte de Apelaciones de Santiago, y se
convirtió en un criterio que también se repitió respecto a la ley reservada
del cobre en dos decisiones con determinaciones distintas (en una acoge
el amparo y en otro lo rechaza), estableciendo el Consejo su preocupación
por la existencia de leyes secretas, las cuales crean “bolsones de opacidad”,
aclarando que no es necesario que una ley sea secreta para declarar que
cierta inform ación es reservada (C57-10 y C396-10).
550 J o rg e B er m u d ez S oto

- En el ám bito de la protección de datos personales, en cerca del 30%

de las decisiones del Consejo ha debido aplicar la Ley N° 19.628, sobre
Protección de Datos Personales, conform e lo ordena el artículo 33m)
de la ley de transparencia. Así, por ejem plo, ha aplicado el criterio de
la divisibilidad de la inform ación para efectos de resguardar anteceden­
tes personales como RUT (C630-10, C678-10, C 283-10) y direcciones
(C521-10, C 4 15-09), entre otros. Ha protegido datos de m enores (C83-10)
y sensibles de tipo sanitario (C 267-10, C240-10) y político (A 152-09),
fijando adem ás las condiciones para acceder a fichas clínicas (C398-10).
También el Consejo ordenó entregar el padrón electoral (C407-09), porque
los registros electorales son públicos en virtud de la Ley O rgánica C ons­
titucional del Sistem a de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral,
no aplicándose la ley N° 19.628.

- La utilización de la causal “buen funcionamiento del organism o”, es

interpretada en forma restrictiva por el Consejo para la Transparencia, re­
quiriendo, adem ás del servicio que la apela, la prueba en forma fehaciente
de dicha situación (C 193-10, C270-10 y C248-10).

- Frente a la argumentación de que la inform ación solicitada no existe,

el Consejo para la Transparencia tam bién ha aplicado un criterio restrictivo
(C43-10) y especialm ente en situaciones en que el organism o ha hecho
declaraciones públicas respecto a esos antecedentes, ha dispuesto que no
puede, ante su requerim iento posterior, negar su existencia, como ocurrió
en el caso de un plan de intervención por motivos de seguridad pública
(C39-10).

P reguntas :

1. ¿Cuál es el sustento normativo de los principios de probidad, trans­

parencia y publicidad?

2. ¿Cuáles son las funciones que cumple el acceso a la información

pública?

3. ¿Qué efectos jurídicos produce el ejercicio del derecho de petición?

4. ¿En qué consiste la transparencia activa?

D erech o A d m i n is t r a t iv o G eneral 551

5. ¿Cómo se ejerce el derecho de acceso a la inform ación pública?

6. ¿Qué naturaleza tiene el Consejo para la Transparencia?

7. ¿Cómo se regula el amparo al derecho de acceso a la inform ación

pública?
 C a p ít u l o X V I I
R é g im e n d e b ie n e s d e l a A d m in is t r a c ió n d e l E s t a d o

1. E l d o m in io d e l E stado

La Adm inistración del Estado, en el ejercicio de sus funciones, cuenta

con un conjunto de bienes, tanto muebles como inmuebles, que constituyen
el llamado dominio del Estado. Se trata de bienes que están destinados a
asegurar el correcto funcionamiento de los distintos servicios que componen
la Administración.

El dom inio del Estado puede ser definido com o "el conjunto de bie­
nes materiales e inmateriales de pertenencia del Estado, regidos por
normas de Derecho público, según la mayor o menor relevancia que
poseen para la satisfacción del interés público a que han sido afectados
o destinados ”208.

El dominio estatal puede ser clasificado en dominio público y dominio

privado, dependiendo de la naturaleza del vínculo jurídico del Estado con
estos bienes, aplicándose regím enes jurídicos distintos, según se trate de
bienes que formen parte de uno u otro tipo de dominio.

El dominio público está formado por los bienes que por obra de la natu­
raleza se encuentran destinados al uso directo del público o que por acto de

208 L a t o r r e V iv a r , Patricio, Análisis de los bienes fiscales dentro del marco jurídico chi­
leno, memoria de prueba para acceder al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1981. p. 1.
554 J orge B erm úd ez S oto

autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin, estando
sometidos a un régimen de Derecho público209.

El dominio privado, por su parte, está conformado por el conjunto de

bienes del Estado, que los posee en calidad de dueño, y cuyo uso no está
entregado a los habitantes de la Nación, sino que se encuentran afectos al
funcionam iento del respectivo órgano210. Por regla general, esta clase de
bienes se somete en su adquisición y disposición a las reglas del derecho
privado, sin perjuicio de las excepciones que la propia ley pueda establecer,
por ejemplo, la declaración de inembargabilidad, cuando se trata de bienes
esenciales para el funcionamiento del servicio que no puede paralizarse (art.
445 N° 17 del Código de Procedimiento Civil), o en el caso de los bienes
municipales destinados a su funcionamiento y los dineros depositados a
plazo o en cuenta corriente (art. 32 inc. Io de la Ley Orgánica Constitucional
de M unicipalidades).

Tal clasificación encuentra consagración legal en el ordenamiento jurídico

nacional en el art. 589 del Código Civil. Esta norma distingue entre bienes
nacionales de uso público, los cuales constituyen el dominio público, y bie­
nes del Estado o fiscales que conforman el dominio privado del Estado.

El criterio diferenciador de ambos tipos de bienes, que permite saber

cuáles de ellos quedan amparados por el dominio público y cuáles perte­
necen al dominio privado del Estado, es el uso directo de los bienes por la
generalidad de los habitantes, es decir, su forma de utilización o afectación.
De tal forma que si los bienes son susceptibles de ser usados por todos

209 Cfr. Ibídem , p. 9, quien en términos similares define el dominio público, incluyendo, sin
embargo, a los bienes afectados al funcionamiento de un servicio público: “el conjunto de bienes
que por obra de la naturaleza se encuentran destinados al uso directo del público o que por acto
de autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin o al funcionamiento de un
servicio público, encontrándose sometidos a un régimen de Derecho público”.
210 Cfr. Ibídem, pp.10 y 19, quien lo define como “los bienes que el Estado posee con fines
exclusivamente productivos o de inversión y por todos aquellos que encontrándose afectados al
funcionamiento de un servicio público no son considerados esenciales o bien no gozan de una
adaptación especial con miras a ese funcionamiento, elemento esencial para quedar amparado
por el régimen extraordinario del dominio público. Los bienes de este dominio se rigen por las
normas de Derecho común o privado, por estimarse que este régimen jurídico es suficiente para
garantizar el cumplimiento de los fines que deben satisfacer, sin perjuicio de las excepciones
propias del fin público al que están llamados a servir”.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 555

(afectados al uso de todos los habitantes), ya sea por la propia naturaleza

del bien o por decisión de la autoridad que lo permite, se estará en presen­
cia de un bien nacional de uso público (bien de dominio público). Por el
contrario, si los bienes no permiten tal uso se estará ante un bien fiscal (bien
no afectado al uso de todos los habitantes) y por tanto, se tratará de un bien
que corresponde al dominio privado del Estado.

De acuerdo a lo anterior, entonces, los bienes se pueden clasificar en

bienes públicos y bienes privados:

- Bienes públicos : Corresponden a esta categoría los llamados “bienes

nacionales de uso público” (art. 589 CC).

- Bienes privados : Son todos aquellos cuyo uso no pertenece general­

mente a los habitantes de la nación, distinguiéndose en este caso tres tipos
de bienes, según a quien pertenezcan:

• Bienes privados de un particular, regidos por las normas del Código

Civil.

• Bienes municipales, regidos, en virtud del art. 33 de la Ley Orgánica

Constitucional de M unicipalidades, por el Derecho Civil.

• Bienes del Estado o bienes fiscales, los cuales también se rigen por
el Derecho Civil, en virtud de lo dispuesto en el art. 26 del D.L. N° 1.939
de 1977 sobre adquisición, adm inistración y disposición de bienes del
Estado.

2. B ienes nacionales de uso público

Com o se ha señalado, los bienes nacionales de uso público son aquellos

cuyo dominio pertenece a la Nación toda y su uso a todos los habitantes.
Ejem plo de este tipo de bienes son las calles, plazas, puentes, playas, ríos,
etc. (art. 589 CC).

A lo largo de la historia siempre ha sido posible constatar la existencia

de múltiples bienes vinculados jurídicam ente con el Estado, sin embargo,
la determ inación de la naturaleza jurídica de tal vínculo ha sido difusa por
los continuos desencuentros entre los juristas.
556 J orge B erm úd ez S oto

Para explicar esta continua vinculación, se ha señalado que estos bienes

constituyen el llamado dominio público del Estado.

a) La teoría del dominio público

La teoría del dominio público surge para explicar la relación del Estado
con los bienes nacionales de uso público (calles, minas, playas, etc.) y la
actividad reguladora que ejercen los entes públicos sobre los mismos. La
teoría del dominio público com ienza a desarrollarse en el siglo XIX por los
juristas franceses, quienes frente a las ideas privatizadoras de la Revolución
Francesa, comienzan con la construcción doctrinal y jurisprudencial del
dominio público como forma de evitar la pérdida de estos bienes públicos
y su estatuto diferenciado, al interpretarse el dominio público como equi­
valente al dominio privado.

a. 1) Proudhon: El Estado no es propietario sino titular de poderes de

policía y vigilancia

El jurista francés Víctor Proudhon afirma por prim era vez la diferencia
entre el dominio público y el dom inio privado del Estado. El dominio
público, a su juicio, presenta una característica que le es propia, y que es
en definitiva lo que lo diferencia del dominio privado que el Estado tiene
respecto a otros bienes (en nuestro Derecho, sobre los bienes fiscales), que
es “la indisponibilidad para el Estado de este tipo de bienes. El dominio
público es por definición la negación de toda propiedad, incluso para el
Estado, pues para Proudhon la esencia del mismo radica en su insuscepti-
bilidad de ser objeto de propiedad. La relación del Estado con estos bienes
no proviene de la propiedad sino de la soberanía, la que le permite aI poder
público regir y administrar las cosas que por el ministerio de la ley están
destinadas al uso de todos y cuya propiedad no pertenece a nadie. Como
consecuencia lógica, dicho poder público es de mera vigilancia y policía,
y en ningún caso otorga las facultades de usar y disponer, las que sólo
pertenecen al dominus.

El autor agrega que a diferencia del dominio privado, existirá una rela­
ción demonial sólo allí donde se puede identificar un poder especialmente
encargado de dirigir y administrar las cosas que han sido, por las leyes,
afectadas al uso de todos y sobre las cuales no cabe propiedad de ninguno.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 557

Queda determinado así, que el dominio de propiedad es un dominio de

aprovechamiento directo para su dueño, mientras que el dominio público
no es, para el Gobierno, más que un dominio de protección, para garan­
tizar el aprovechamiento por parte de todos los individuos que puedan
precisarlo ”211.

Los autores que afirman que las facultades del Estado sobre estos bienes
son sólo de policía y adm inistración, sostienen que los bienes dominicales
no pueden ser objeto de propiedad, ya que señalan que “tal derecho es
esencialmente exclusivo, requisito que no concurre en las facultades que
la Administración puede aplicar, ya que cualquier individuo puede usar los
bienes públicos respetando su destino. Respecto de los atributos del Derecho
de propiedad, uso, goce y disposición, no están presentes ya que el uso lo
tienen todos, incluso los extranjeros, el goce es excepcional y la posibilidad
de disponer de los mismos es inexistente. Concluyen estos autores expre­
sando que el Estado solamente posee un Derecho Eminente, vale decir,
un derecho potencial o de soberanía que en ningún caso puede constituir
propiedad y que los bienes dominicales presentan las características de
cosas comunes o bien de res nullius, esto es de bienes que pertenecen a la
Nación o a ninguna persona o entidad ”212.

Don Enrique Silva Cim ma manifiesta a propósito de la naturaleza del

derecho que el Estado tiene sobre los bienes nacionales de uso público, que
a éste sólo le corresponde la “tuición, guarda y administración de dichos
bienes, pero en manera alguna el dominio de los mismos, cuyos atributos,
exclusividad, perpetuidad, etc., están entregados a todos los habitantes de
la República, con las limitaciones naturales relativas al uso y goce de ellos.
No obstante, si bien el Estado, los gobiernos regionales y los municipios
son solamente administradores de los bienes nacionales de uso público, no
sucede lo mismo con los bienes fiscales, regionales o municipales, que son
aquellos cuyo uso no está generalmente a todos los habitantes y que, por
lo tanto, pertenecen al dominio personal de estos entes públicos ”213.

211 M o n t t O y a r z ú n , Santiago, Dominio público. Estudio de su régimen especial de protec­

cióny utilización, Ed. Conosur, Santiago 2002, pp. 106 y 107.
212 L atorre V iv a r , Patricio, cit. (n. 208), pp. 11 y 12.
213 S il v a C i m m a , Enrique, Tratado de Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos,
contratos y bienes, Ed. Jurídica de Chile. 1995. p. 273.
558 J o r g e B er m ú d ez S oto

a. 2) Teoría patrimonialista del dominio público

La teoría patrim onialista encuentra como principal exponente al jurista

H auriou, gestor de la idea de una propiedad pública sobre los bienes
que com ponen el dom inio público. H auriou señala que “los bienes de
dominio público constituyen el objeto de una propiedad administrati­
va, la que, con todas sus peculiaridades, es una propiedad auténtica e
inequívoca ”214.

“La propiedad del dominio público no es la propiedad privada que

define el Código Civil, y ésta es la diferencia fundamental con el do­
minio privado al que está sujeto el régimen de la propiedad privada.
La propiedad del dominio público es una propiedad de afectación o
destinación. La idea principal es que el dominio público es afectado,
y que dicha afectación (uso del público o servicio público) viene en
primer lugar.

Pero la Administración, mientras asegure ante todo el destino del bien,

puede sacar todas las consecuencias económicas de la idea de propiedad,
compatibles con la afectación. Por esto el concepto general de propiedad
trasladado al Derecho Administrativo, se vuelve propiedad administrativa
con sus reglas especiales ”215.

La naturaleza del vínculo entonces sería de una propiedad especial, ya

que, “a pesar de ser una propiedad que está configurada de una forma
muy distinta a la propiedad normal sobre los bienes, igualmente es pro­
piedad, porque la diferencia no es de naturaleza, sino que de contenidos
y procedimientos mientras el dominio privado es administrado por pro­
cedimientos de la vida privada, el dominio público es administrado por
procedimientos de la vida pública ”216.

214 M o n tt O y a rz ú n , Santiago, cit. (n. 211), p. 111.

215 D e L a u d a d e r e , André, Manual de Derecho Administrativo, Ed. Temis Librería. Bogotá
Colombia, 1984, Pág. 272. Citado por L a R o c c a M a t t a r , Paola, Propiedad del subsuelo
urbano de los bienes nacionales de uso público y fiscales, Ed. Jurídica la ley, Chile 2005.
pp. 81-82.
216 G o n z á l e z G a r c í a . Julio, La titularidad de los bienes del dominio público, Ed. Marcial
Pons, Madrid 1998, pp. 39-40, citado por L a R o c c a M a t t a r , Paola, cit. (n. 215), p. 82.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 559

En esta propiedad pública sobre los bienes de dominio público, el Estado,

“en lo que concierne a sus facultades de dueño, se encuentra limitado por
el interés público que informa a estos bienes. Sin embargo desde otro punto
de vista, puede ejercer más ampliamente alguna de ellas al imponer, por
una parte, determinadas obligaciones a los usuarios del dominio en forma
unilateral, y por otra, al no requerir de la vía judicial para su defensa v
conservación, ya que emplea sus poderes de policía e imperio ”217.

a. 3) Teoría funcionalista del dominio público

Frente a la teoría de la propiedad adm inistrativa surge la del profesor

Villar Palasí. El dom inio público, de acuerdo a esta teoría, se conceptua-
liza como “un título causal de intervención; el dominio público, más que
un conjunto de bienes, constituye un título jurídico de intervención que
permite a la Administración titular, estar en una posición jurídica apta
para regular y controlar la conducta de los usuarios de dichos bienes. Es
decir, este título de intervención es la justificación normativa que habilita
a la Administración para ejercer sus potestades en orden a garantizar el
destino de servicio de los bienes a los intereses generales y a la utilidad
pública ”218.

Al respecto, se señala que “con toda evidencia se puede entender que

el demanio o las cosas públicas son nociones ajenas al Derecho privado,
puesto que sus funciones son diferentes, ya que se reducen a posibilitar que
la Administración despliegue unas actuaciones que son comprensibles por
recaer sobre objetos exentos del derecho de propiedad de los particulares,
por ello, el dominio público, antes que un conjunto de bienes, lo que repre­
senta es el soportejurídico de potestades; un título jurídico de intervención
que lo que permite es que la Administración titular esté en posición hábil
para disciplinar conductas de quienes utilicen las cosas calificadas como
públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses
generales”2'9.

217 L atorre V iv a r , Patricio, cit. (n. 208), p. 14.

218 M on tt O yarzün, Santiago, cit. (n. 211), p. 118.
219 P a r e j o G a m i r , Roberto y R o d r í g u e z O l iv e r , José María, Lecciones de dominio público,
Ed. ICAI, Madrid 1975, p. 8. Citado por M ontt O yarzún, Santiago, cit. (n. 211), p. 118.
560 J org e B erm úd ez S oto

Uno de los autores seguidores de esta teoría en Chile es el profesor A le­

jandro Vergara Blanco, quien señala: “a mi juicio, la tesis funcionalista es
una correcta línea de análisis teórico-dogmático de los bienes públicos. En
efecto, los bienes de ‘Dominio Público ’, por sus especiales características
de uso y aprovechamiento, de inalienabilidad e imprescriptibilidad, etc., se
resisten a ser configurados en base al concepto de propiedad, que supone
la plena disposición (estatal, nacional o del público) sobre el objeto. Los
bienes públicos son más bien unas cosas destinadas a un determinado fin,
que en general debieran estar al alcance pleno de los particulares, quienes
podrán usarlos en forma común o exclusiva, según su naturaleza, bajo la
administración y gestión de los poderes públicos ”220.

b) Generalidades sobre los bienes nacionales de uso público

Los bienes adquieren la calidad de bien nacional de uso público a través

de tres medios: por declaración de la ley; a través de la modificación de un
plan regulador, o mediante la afectación221. Este tipo de bienes reviste una
serie de características que le dan una calidad especial:

- Su uso pertenece a todos los habitantes de la República.

- Son incomerciables, están fuera del com ercio hum ano222.

220 V ergara B lanco, Alejandro, Naturaleza jurídica..., cit. (n. 193), p. 81.
221 S a i n z M o r e n o , Fernando, El dominio público: Una reflexión sobre su concepto y na­
turaleza, Cincuenta años después de la fundación de la Revista de Administración Pública, en
Revista de Administración Pública , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid N° 150, pp.
491 y 492, citado por: L a R o c c a M a t t a r , Paola, cit. (n. 215), p. 86, señala: “La Afectación
es un acto (expreso, tácito o presunto) de Derecho Público por virtud del cual una cosa queda
destinada a un fin de interés público (uso o servicio público) y adquiere la condición jurídica
peculiar de un bien de dominio público. La afectación pues tiene el doble sentido de imponer
un destino y de producir una alteración en el régimen jurídico general de la cosa”.
222 A raíz de esta característica, se concluye que sobre ellos no es posible posesión exclusiva
o dominio privado.
S il v a Cimma, Enrique, cit. (n. 213), p. 272, señala que, si bien el carácter de incomerciable
no ha sido consagrado explícitamente por ley alguna, ello ha sido inevitablemente reconocido
por la doctrina del ramo y la jurisprudencia de la Corte Suprema, como consecuencia de estar
afectados al uso de todos los habitantes de la República.
Continúa nota
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 561

- Son inalienables, es decir, no pueden pasar a dominio ajeno, sea en

forma voluntaria o forzada, a m enos que se disponga su desafectación. A
través de la desafectación el Estado se puede desprender de este tipo de
bienes pasando a ser bienes privados.

- N o están sujetos a p rescrip ció n ad q u isitiv a p o r los p articu lares

(art. 2498 CC).

- El control superior de este tipo de bienes se encuentra entregado al

M inisterio de Bienes N acionales, sin perjuicio de las com petencias que
correspondan a otras entidades, com o las m unicipalidades por ejem plo
(art. I o inciso 2o D.L. N° 193 9223).

- Son inem bargables, por lo cual no pueden destinarse a garantizar

obligaciones del Estado.

- Pueden ser objeto de permisos o concesiones. A pesar de su incomer-

ciabilidad, que los protege de actos jurídicos regidos por el Derecho privado
que puedan atentar contra su destino, pueden ser objeto de un com ercio de
índole público, caracterizado, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho
Civil, por su vinculación al principio de legalidad.

En Chile, el dominio público adm ite ser clasificado en cuatro categorías

diferentes: dominio público terrestre, dominio público marítimo, dominio

C ontinuación nota 222

Ante la insuficiencia de nuestro ordenamiento jurídico en orden a no contener una norma
expresa acerca de la incomerciabilidad de este tipo de bienes, L a t o r r e V i v a r , Patricio, cit.
(n. 208), p. 28, señala para argumentar tal característica de los bienes dominicales que "si el
destino de los bienes nacionales de uso público es servir al uso de todos los habitantes, no es
procedente aceptar una posesión exclusiva por parte de los particulares ni convertirlos en ob­
jeto de los actos o contratos regulados por el Derecho privado. Justamente el fundamento de
su existencia impide que sobre ellos pueda recaer la misma actividad jurídica autorizada por
el Derecho común quedando en cambio sujetos a un régimen de Derecho común, único capaz
de asegurar su destino de uso común, que los transforma en cosas incomerciables mientras
tengan la calidad de tales” .
223 Esta norma es demostrativa de una mala técnica legislativa, en cuanto crea el problema
de determinar en qué momento será competente uno u otro organismo. Por lo pronto, lo único
que queda claro es que al menos residualmente, es decir, a falta de otro organismo, lo será el
Ministerio de Bienes Nacionales.
562 Jorge B erm úd ez S oto

público fluvial y dominio público aéreo. A continuación se procederá al

tratamiento breve de cada una de estas categorías, junto con los órganos
encargados de su administración.

c) Dominio público terrestre

En él se agrupan bienes tales com o los cam inos, puentes, plazas y

calles. En general, se refiere a aquellos bienes nacionales de uso público
ubicados en la superficie del territorio del Estado. La A dm inistración de
estos bienes se lleva a cabo por diferentes órganos, que serán analizados
a continuación.

c.l) Ministerio de Bienes Nacionales

Por mandato del art. I o inciso 2o del D.L. N° 1939 del año 1977, a esta
secretaría de Estado le corresponde ejercer el control superior de este tipo
de bienes, aclarando en todo caso que su com petencia es residual.

Paola La Rocca indica al respecto que “el control superior del Ministerio
sobre los bienes nacionales de uso público, no implica administración. Se
refiere únicamente a que este ministerio debe velar que los bienes estén
orientados al uso público, es decir, que estén al alcance de todos los ciu­
dadanos. Además, en caso de existir algún reclamo por el incumplimiento
de la afectación al uso público, es el Ministerio de Bienes Nacionales el
encargado de conocerlo, en virtud de su facultad de supervigilancia ”224.

c.2) Municipalidades

En virtud del art. 5o letra c) LOCM, las municipalidades tienen la atribu­

ción de adm inistrar no sólo sus propios bienes, esto es, los bienes m unicipa­
les, sino que además los bienes nacionales de uso público, existentes en el
territorio de la com una (calles, plazas, parques, jardines y otros similares),
salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la
adm inistración de éstos corresponda a otros órganos de la Administración
del Estado.

224 L a R o c c a M a t t a r , Paola, cit. (n. 215), p. 54

D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 563

La norma recién citada, permite además la administración del subsuelo

de los bienes nacionales de uso público por parte de las municipalidades. La
incorporación del subsuelo a la norma es fruto de la modificación introdu­
cida a la LOCM , mediante ley N° 19.425 (D.O. 27 de noviembre de 1995).
En virtud de tal modificación se vino a zanjar una problem ática que había
surgido respecto de la naturaleza jurídica del subsuelo de los bienes nacio­
nales de uso público, y si bien la norma no da respuesta a la controversia,
sí establece expresamente la facultad de los municipios para, entre sus atri­
buciones, contar con la de administrar el subsuelo de los bienes nacionales
de uso público, y por ende, poder entregar tales terrenos en concesión, por
ejemplo, para la construcción de estacionamientos subterráneos o entregar
permisos respecto de ellos.

El municipio puede otorgar concesiones y permisos respecto de estos bienes

nacionales de uso público, incluido su subsuelo, los cuales son otorgados por
el alcalde con acuerdo del concejo municipal (art. 8o, 36 y 63 letra f), LOCM).

c.3) Gobiernos regionales

Las funciones de las municipalidades respecto de los bienes nacionales

de uso público, deben entenderse sin perjuicio de las facultades que les
corresponden a los gobiernos regionales en esta materia, ello en virtud del
art. 24 letra 1) LOCGAR, que señala entre las funciones del intendente, en
su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional, la de adm inistrar en
los casos que determine la ley, los bienes nacionales de uso público.

c.4) Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad

Ya se señaló que los puentes y caminos son bienes nacionales de uso

público que forman parte del dominio público terrestre. Los puentes y ca­
minos pueden ser públicos (cuyo uso es siempre público) y privados (en
cuyo caso el uso puede ser privado o público).

Por cam ino público se debe entender, en virtud del art. 24 de la ley de
cam inos225, “las vías de comunicación terrestre destinadas al libre tránsito,

225 D.F.L. 206 de 1960. Texto incluido hoy en el D.F.L. N° 850 de 1998 que fija el texto
refundido, sistematizado y coordinado de la Ley N° 15. 840 Orgánica Constitucional del MOP
y del D.F.L. 260.
564 J orge B erm úd ez S oto

situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son
bienes nacionales de uso público. Se considerarán, también, caminos pú­
blicos, para los efectos de esta ley, las calles o avenidas que unan caminos
públicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vías señaladas
como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos
por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas. Son
puentes de uso público, para los efectos de esta ley, las obras de arte cons­
truidas sobre ríos, esteros, quebradas y pasos superiores, en los caminos
públicos o en las calles o avenidas que se encuentren dentro de los límites
urbanos de una población

Al M inisterio de Obras Públicas, a través de su Dirección de Vialidad, le

corresponde la adm inistración de los caminos públicos, inclusive los que se
encuentran dentro del perím etro urbano (el art. 18 del D.F.L. N° 850 esta­
blece que entre las funciones de la Dirección de Vialidad se encuentran las
de construcción, conservación, mejoram iento y reparación de los caminos
públicos).

Los particulares pueden aprovechar estos bienes a través de la concesión

de dominio público que la autoridad les otorga, “concesiones estas que no
puede denegar, y es un deber de la Administración otorgar, cumpliéndose
los supuestos legales, dado que es a la vez un derecho de los particulares
llegar a ser concesionarios (art. 19 N° 23 CPR) ”226.

Con respecto a los caminos privados, si bien ellos no son m ateria de este
estudio, sí encuentran un punto de contacto con este tem a en virtud de la
atribución que el art. 26 D.F.L. N° 850 otorga a la autoridad administrativa.
De acuerdo al art. 592 CC, camino privado es aquel construido a expensas
de personas particulares en tierras que les pertenecen. N o son bienes nacio­
nales y nunca pierden su calidad de propiedad privada aunque sus dueños
perm itan su uso y goce a todos. En cuanto a su uso “están sometidos, como
toda propiedad privada, a las decisiones de sus dueños, los que ejerciendo
su atributo de exclusividad los pueden destinar libremente a cualquier uso

226 V e r g a r a B l a n c o , Alejandro, Tres problemas actuales sobre bienes del dominio públi­
co: caminos privados de uso público; subsuelo de bienes públicos; y acceso a playas de mar
y a orillas de ríos y lagos, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso,
X V I I I , 1997, p. 425.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 565

legítimo; incluso dejar de usar tales franjas de terreno propiamente como

caminos y, por ejemplo, sembrar, construir o simplemente cerrar tal tra­
zado. Todo ello, salvo, en esta hipótesis de caminos, en dos casos: por una
parte, el caso de las servidumbres de tránsito, legalmente constituidas, que
deba respetar; y por otra parte, el caso de la potestad legal de reapertura
y ensanche que establece en favor de la autoridad de caminos el artículo
27 de la ley del rubro”221 (entendiéndose hoy art. 26 D.F.L. N° 850).

El art. 26 se refiere al uso público de caminos privados, señalando: “todo

camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en
todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará
y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o
modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya
permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposi­
ción no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su
dominio Esta norma permite “un uso público obligatorio de los caminos
privados (lo que constituye en los hechos privación de un atributo: la ex­
clusividad), dispuesto por la autoridad, sin previa indemnización ”228.

c.5) Servicio Regional de Vivienda y Urbanismo

A los servicios regionales de vivienda y urbanismo (SERVIU) les corres­

ponden funciones de conservación e inspección de los bienes nacionales de
uso público, tales como calzadas y aceras construidas dentro del perím etro
urbano. El art. 27 D.F.L. N° 850, dispone que “la construcción de aceras
y soleras de calles o avenidas, que sean declaradas caminos públicos y su
conservación, estarán a cargo de los Servicios Regionales y Metropolitano
de Vivienda y Urbanización o de la Municipalidad de Santiago

d) Dominio público marítimo

Form an parte del dom inio público marítim o el m ar adyacente y las

playas. En relación al m ar adyacente, el Código Civil se refiere a él en los
arts. 593 inc. I o y 596, distinguiendo entre: m ar territorial, zona contigua y
zona económ ica exclusiva.

227 V ergara B lanco, Alejandro, Tres problemas (...), cit. (n. 226), p. 426.
228 Ibídem , p. 427.
566 J orge B erm úd ez S oto

Si bien el código en el art. 589 señala entre los bienes nacionales de uso
público al m ar adyacente, se estima que es el m ar territorial el que con­
forma este dominio público marítimo, apoyándose en la redacción del art.
593, el que establece: “el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas
marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y
de dominio nacional'’.

“El mar territorial es bien nacional de uso público y, como tal, puede ser
usado libremen te por los habitantes del país, sea para navegación, pesca,
etc. Deben sin embargo, someterse a las reglas de policía y demás que las
autoridades establecen dentro de su respectiva competencia”229.

El otro bien nacional de uso público incluido en esta categoría del dominio
público son las playas, en virtud de lo señalado en el art. 589 CC. Las playas
de m ar son definidas en el art. 594 CC, como la extensión de tierra que las
olas bañan y desocupan alternativam ente hasta donde llegan las más altas
mareas. También pertenecen al dominio público las playas de ríos y lagos,
definidas como álveo o cauce natural o lecho de lago, según los casos. La
afectación de estos bienes al dominio público encuentra respaldo legal en
los arts. 30 y 35 del Código de Aguas.

Para tener una visión de conjunto respecto de esta materia, se debe tener
presente el problema de la adquisición del borde costero (de propiedad fiscal)
y el acceso gratuito y público a las playas, regulado en el D.L. N° 1.939.
En virtud del art. 6o inc. 2o del D.L. N° 1.939, las tierras fiscales situadas
hasta 5 km de la costa, m edidos desde la línea de más alta marea, sólo po­
drán ser obtenidas en propiedad, arrendam iento o a cualquier otro título,
por personas naturales o jurídicas chilenas. Sin embargo, podrán conce­
derse estos beneficios a extranjeros dom iciliados en Chile, previo informe
favorable de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del M inisterio de
Defensa N acional230. La franja de 80 metros de terrenos fiscales, medidos
desde la línea de más alta m area (conocidos también como terrenos de playa

229 S il v a C im m a , Enrique, cit. (n. 213), p. 278.

230 Estas funciones eran ejercidas por la Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa
Nacional, sin embargo, a partir de la reestructuración orgánica que ha sufrido este ministerio,
en virtud de la ley 20.424, publicada el 4 de febrero de 2010, ellas son ejercidas por la actual
Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 567

fiscales), no podrá enajenarse a ningún título. Estos pueden ser objeto de

actos de adm inistración por la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, con
excepción de las playas fiscales de las regiones que señala el art. 6o inc. 3o
D.L. N° 1939.

El inc. 5o del art. 6o mencionado, contempla una excepción respecto de

la transferencia de playas fiscales a ciertas instituciones, referida a personas
jurídicas chilenas sin fines de lucro, cuyo objeto sea el cultivo y propagación
de las letras o de las artes.

d.l) Derecho de acceso al borde costero

En relación con el derecho de acceso al borde costero, éste se encuentra

regulado en el art. 13 del D.L. N° 1.939, establecido en términos de una
figura similar a una servidum bre de tránsito. La norma en com ento obliga a
los propietarios de los terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos
a facilitar, gratuitam ente, el acceso a éstos, cuando no existen otras vías o
cam inos públicos al efecto, para fines turísticos y de pesca.

Los requisitos para ejercer el derecho de acceso a las playas son:

- Tipo o calidad del terreno: Debe tratarse de terrenos colindantes con

playas de mar, ríos o lagos. En consecuencia, se aplica a los propietarios
privados de bienes inm uebles que limiten con estos bienes de dominio
público.

- Fines del acceso'. La obligación de los particulares de perm itir el acce­

so a través de sus terrenos a las playas surge cuando tal acceso lo sea para
fines turísticos o de pesca.

- No existencia de otras vías o caminos: Para que surja la obligación

para el particular es m enester adem ás que no existan otras vías o caminos
públicos para acceder a dichos bienes.

La autoridad adm inistrativa encargada de fijar las correspondientes

vías de acceso es el intendente regional, a través de la dirección de bienes
nacionales, con el acuerdo de los propietarios, arrendatarios o tenedores
de los terrenos colindantes con el borde costero. En caso de no producirse
568 Jorge B erm úd ez S oto

acuerdo, la autoridad procederá a su determ inación prudencialm ente y

evitando causar daños innecesarios a los afectados.

Los afectados con la determinación del intendente respecto de las vías

de acceso a playas de mar, río o lago, a través de su propiedad, podrán re­
clamar, interponiendo acción ante los tribunales de justicia, dentro del plazo
de 10 días, contados desde la notificación de la resolución de la dirección.
El tribunal que conoce de la acción, resolverá con la sola audiencia del
intendente y de los afectados.

Uno de los conflictos más relevantes en relación con el acceso a las

playas, se planteó en 1996 tras el intento del Presidente de la República de
regular por medio de un reglamento (D.S. N° 1 de 1996, del M inisterio de
Bienes Nacionales), tal acceso gratuito a través de terrenos pertenecientes
a los particulares. El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicho
decreto del Presidente en sentencia de 2 de diciembre de 1996231.

d.2) Organos competentes respecto del dominio público marítimo

Los órganos administrativos con com petencia sobre el mar territorial y

las playas son:

-Dirección General del Territorio Marítimo'. Regido por el D.L. N° 2.837

de 1979. Sus funciones se relacionan con el uso del m ar territorial en
m ateria de navegación y con la fiscalización de las actividades en dicho
espacio.

- Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Arma­

das : Organo encargado del otorgam iento de permisos y concesiones sobre
el m ar adyacente. Además, en relación a las playas de mar, le corresponde
su adm inistración en virtud del art. I o D.F.L. N° 340 de 1960. Asimismo,
le corresponde adm inistrar las playas de ríos y lagos navegables por buques
de más de 100 toneladas232.

231 Tribunal Constitucional. Rol N° 245, 2 de diciembre de 1996.

232 Dispone el art. Io del D.RL. 340 de 1960: “Al Ministerio de Defensa Nacional, Sub­
secretaría de Marina, corresponde el control, fiscalización y supervigilancia de toda la costa
y mar territorial de la República y de los ríos y lagos que son navegables por buques de más
de 100 toneladas”.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 569

- Servicio Nacional de Pesca : A quien puede serle destinada una porción

de m ar y playa para los efectos de entregar su uso a una organización de
pescadores artesanales, quienes tendrán la administración del área de manejo
y explotación de recursos bentónicos (art. 48 letra d) de la Ley General de
Pesca y Acuicultura).

- Municipalidades'. Su intervención dice relación con la reglamentación

que la autoridad comunal efectúe respecto de las zonas de baño de los bal­
nearios de la com una respectiva. Además, les corresponde la adm inistra­
ción de las playas de ríos y lagos no navegables por buques de más de 100
toneladas, ello en virtud de la com petencia residual que sobre la m ateria le
concede el art. 5 letra c) LOCM.

e) Dominio público fluvial

Este dominio es comprensivo de todas las aguas del territorio del Estado.
Al respecto, el art. 595 CC señala “todas las aguas son bienes nacionales
de uso público

El art. 5o del Código de Aguas también declara que las aguas son bienes
nacionales de uso público, otorgándose a los particulares un derecho de
aprovechamiento. Este derecho se constituye originariam ente por acto de
autoridad, adquiriéndose la titularidad sobre él por la competente inscripción
en el registro de aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo, sin
perjuicio de que la transferencia, transm isión y la prescripción adquisitiva
o extintiva se regulen por las normas del D erecho común, salvo las excep­
ciones expresas que consigne el mismo código (arts. 5o, 10 y 21 Código
de Aguas).

El órgano com petente en relación a este bien nacional de uso público

es la Dirección General de Aguas, dependiente del M inisterio de Obras
Públicas. Los arts. 298 y ss. del Código de Aguas regulan sus funciones y
atribuciones en esta materia.

f) Dominio público aéreo

El dom inio público aéreo está com puesto por el espacio atm osférico
sobre el territorio del Estado. El art. I o del Código A eronáutivo dispone que
570 Jorge B erm úd ez S oto

“El Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su
territorio Este bien de dominio público es susceptible de ser usado por los
particulares a efectos de la navegación aérea. Será la Dirección General de
A eronáutica Civil el órgano adm inistrativo encargado de la administración
de este tipo de bienes.

g) Permisos y concesiones de bienes de dominio público

Con anterioridad se señaló que el régimen jurídico que rige a los bienes
de dominio público presenta las características de inalienabilidad e inco-
merciabilidad, con el propósito de asegurar el destino de uso común propio
de este tipo de bienes. De esta forma, entonces, no pueden ser objeto de
actos jurídicos regidos por el Derecho privado que puedan atentar contra
tal uso público.

Sin embargo, no se ve im pedim ento para que estos bienes puedan ser
objeto de lo que se denom ina un “comercio de índole público o adminis­
trativo, gobernado por el principio de la precariedad al contrario de lo
que ocurre en las relaciones jurídicas civiles, permanentes y definitivas por
regla general. Incluso quienes niegan todo derecho de propiedad sobre los
bienes nacionales de uso público aceptan la realización de determinados
actos que implican efectuar un comercio sobre ellos, en especial respecto
de su uso y goce de aprovechamiento de sus frutos o accesorios ”233.

Explicando la relación entre las características del dominio público (ina­

lienabilidad e incomerciabilidad) y su posibilidad de utilización (comercio
público o adm inistrativo), se señala que “el régimen jurídico demonial no
se agota en las características antes mencionadas. Por el contrario, por
mandato constitucional y legal la regulación de los bienes públicos más
que limitarse a la mera preservación formal de su titularidad en manos de
un sujeto público, requiere, para su plena efectividad, que la ordenación de
su utilización, sea especialmente acorde con la destinación a la que están
afectos, situación que se logra a través de la existencia de un comercio
jurídico de Derecho público”. “La inalienabilidad del dominio público,
entendida como la sustracción de los bienes demoniales del comercio

233 L a t o r r e V i v a r , Patricio, cit. (n . 208), p. 29.

D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 571

jurídico-privado, no importa ninguna restricción o limitación a un posible

tráfico jurídico de Derecho público, pues éste lo mantiene siempre bajo
una titularidadjurídica pública y no menoscaba la afectación de los bienes
dominicales ”234.

Latorre en relación con este tema señala: “la incomerciabilidadque afecta

a los bienes en cuestión, alcanza únicamente a las relaciones jurídicas re­
guladas por el Derecho privado, pero no se contrapone ni excluye aquellos
actos jurídicos realizados sobre los mismos, cuya connotación y amparo por
parte del Derecho público, dan lugar al denominado comercio jurídico de
índole público, todo lo cual se entiende por supuesto, sin perjuicio del uso
común que sobre ellos compete a los habitantes en general".

Finalmente, Silva Cimma, en este sentido afirma: “la no comerciabilidad

de los bienes nacionales de uso público no impide, sin embargo, que ellos
puedan ser objeto de permisos y concesiones con arreglo a las normas de
Derecho público ”235.

A través del permiso y la concesión de bienes de dominio público, la

A dm inistración otorgará a los particulares facultades para usarlos privati­
vamente.

El permiso es “el acto administrativo por medio del cual se otorga en

forma exclusiva y excluyente un cierto uso de poca importancia jurídico-
económico-social sobre un bien de dominio público ”236. La concesión, por
su parte, ha sido definida por la Corte Suprema como “el acto o contrato
administrativo que crea a favor de un particular una capacidad o un de­
recho nuevo, o que transfiere al particular un derecho que es propio de la
Administración y del que el particular carecía totalmente ”237, por su parte,
la concesión de dominio público es conceptualizada como “un títulojurídico
mediante el que la Administración otorga a un particular un Derecho real,

234 M on tt O ya rzú n, Santiago, cit. (n. 211), pp. 263 y 264.

235 S il v a C im m a , Enrique, cit. (n. 213), p. 272.
236 M on tt O ya rzú n, Santiago, cit. (n. 211), p. 308.
237 Corte Suprema, recurso de casación en el fondo, 22 de julio de 1966, en RDJ, Segunda
parte, sección primera, 1996. p. 277.
572 J orge B erm úd ez S oto

consistente en usar y aprovechar, de forma excluvente, bienes de dominio

público en beneficio del particular y de la colectividad ”238.

La LOCM en su art. 36 establece que “Los bienes municipales o nacio­

nales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad,
podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos serán esencial­
mente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho
a indemnización. Las concesiones darán Derecho al uso preferente del bien
concedido en las condiciones que fije la municipalidad, sin embargo, ésta
podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menos­
cabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de
interés público. El concesionario tendrá Derecho a indemnización en caso
de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido
por incumplimiento de las obligaciones de aquél’’.

Por su parte, el art. 37 regula las concesiones para construir y explotar

el subsuelo de los bienes que la municipalidad administre.

3. B ienes fiscales

Aquellos bienes de la A dm inistración del Estado cuyo uso no pertenece

generalmente a los habitantes, se denom inan bienes fiscales o del Estado
(art. 589 CC). Se caracterizan por tratarse de bienes sobre los cuales no se
ejerce un uso directo por la generalidad de los habitantes, y por estar sujetos
a las mism as normas que rigen las relaciones patrim oniales de los particu­
lares, pudiendo ser objeto, por tanto, de los negocios jurídicos perm itidos
por el Derecho privado, sin perjuicio de su sujeción a reglas especiales que
detallaremos a continuación.

En cuanto a la naturaleza del vínculo del Estado con este tipo de bienes,
los bienes fiscales son de dominio personal del Estado. Constituyen el pa­
trimonio privado del Estado (dominio privado). Están sujetos a un régimen
de Derecho privado, sin perjuicio de las normas especiales contenidas en
el D.L. N° 1.939, que se analizan a continuación.

238 L a f u e n t e B e n a c h e s , María Mercedes, La concesión de dominio público, Ed. Montecorvo,

Madrid, 1998, p. 29. Citada por M o n t t O y a r z ú n , Santiago, cit. (n. 211), p. 323.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 573

"La naturalezajurídica de los bienesfiscales se ha de estudiar en general

a la luz de los principios del Derecho privado, pues estos bienes son, en
efecto, una propiedad estatal, cuya titularidad está asignada a los servicios
o reparticiones fiscales a las que está destinada ”239.

Estos bienes se rigen por el D.L. N° 1.939 y supletoriamente, por las

normas del Derecho Civil que rigen los bienes de los particulares.

La adquisición, adm inistración y disposición de los bienes fiscales le

corresponde por mandato legal al Presidente de la República, dichas funcio­
nes las ejerce, empero, por intermedio del M inisterio de Bienes Nacionales
(art. I o D.L. N° 1.939). A dicho m inisterio le corresponde llevar el catastro
de los bienes raíces de propiedad fiscal y de todas las entidades del Estado.
Para ello los demás organismos de la A dm inistración del Estado deben dar
la información necesaria para su formación (art. 3o D.L. N° 1.939).

Por su parte, los notarios, conservadores, archiveros y funcionarios

públicos, se encuentran obligados a proporcionar gratuitam ente los docu­
mentos que les sean requeridos, como asimismo efectuar las inscripciones,
cancelaciones y demás anotaciones que se les soliciten a favor del Fisco
(art. 4o D.L. N° 1.939).

A la Dirección de Bienes Nacionales le corresponde registrar los decretos

y resoluciones en los que se ordene adquirir bienes raíces para el Estado, el
pago de la adquisición o se disponga la enajenación, destinación, concesión
o arrendam iento de tales bienes (art. 5o D.L. N° 1.939). Este decreto debe
someterse al trámite de tom a de razón, y si es objeto de reparo, deberá
“anularse” del registro (art. 5o inciso 2° D.L. N° 1.939). En realidad, con
m ayor propiedad debe hablarse de una cancelación del registro, lo que co­
rresponde a la consecuencia material del reparo por parte de la Contraloría
General de la República.

Otras funciones de la Dirección son:

- Toma posesión material o recepción material de todos los bienes del

Fisco (art. 5o inc. 3o D.L. N° 1.939).

239 V e r g a r a B l a n c o , A lejandro, Naturaleza jurídica..., cit. (n. 193), p. 76.

574 Jorge B erm úd ez S oto

- Cuidar que los bienes fiscales se respeten y conserven para el fin al que
son destinados. Impedirá que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen
obras que hagan imposible o que dificulten su uso (art. 19 D.L. N° 1.939).

-A u to rizar las demoliciones de los bienes fiscales (art. 20 D.L. N° 1.939).

- Realizar el saneamiento de los títulos de dominio de los bienes raíces

del Estado.

A continuación se desarrollará, a partir de la norm ativa que rige los

bienes fiscales, la forma de adquisición, adm inistración y disposición de
este tipo de bienes.

a) Adquisición de bienes por el Estado

La adquisición de bienes por el Estado, que en virtud del art. I o D.L.

N° 1.939 le corresponde al Presidente de la República por intermedio del
M inisterio de Bienes Nacionales. Se encuentra tratada en el Título II del
D.L. N° 1939, arts. 26 a 54.

La regla general en esta m ateria viene dada por el art. 26 D.L. N° 1.939.
el que dispone que la adquisición del dominio de bienes por el Estado se
som eterá a las normas del Derecho común, a las especiales de este título y
a las demás que contem plen normas especiales.

A continuación se procederá a detallar los distintos procedim ientos de

adquisición de bienes por parte del Estado, de D erecho público y Derecho
privado, que la norm ativa contempla.

a.l) Procedimientos de Derecho público

D entro de esta clase de procedim ientos destaca aquel que se verifica

m ediante la expropiación. El Párrafo III del Título II del D.L. N° 1.939.
se refiere a las expropiaciones com o una de las form as de adquisición
de bienes p o r el Estado. Cabe recordar que por m andato constitucional
(art. 19 N° 24) es necesario que una ley, general o especial, autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional (ver XV, 1.
c .l). En este caso, el art. 41 contiene la declaración de utilidad pública de
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 575

los inm uebles situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos
que, por su ubicación, cabida y deslindes, sean indispensables, para la
instalación y funcionamiento de organismos estatales y de la A dm inistra­
ción civil. Es im portante destacar, además, que el D.L. N° 1.939, establece
que la expropiación sólo podrá ejercerse en casos de im prescindible
necesidad.

El Presidente de la República realiza la expropiación a través del M inis­

terio de Bienes N acionales, mediante la dictación de un decreto supremo,
el que de acuerdo al inciso 2o del art. 41 deberá ser fundado, expresando
con exactitud las razones que justifiquen la expropiación.

Otras formas de adquisición que siguen procedim ientos de Derecho

público vienen dadas por las contribuciones (ya sean impuestos, tasas o
derechos), las multas, comisos y empréstitos.

a.2) Procedimientos de Derecho privado

i) Compra de bienes inmuebles

La com pra de bienes inm uebles corresponde a un medio a título oneroso

que se efectúa por medio del M inisterio de Bienes Nacionales (art. 29 D.L.
N° 1.939), a través del procedim iento establecido en el D.L. N° 1.939, que
a continuación se detalla, y en lo no previsto en él, se regirá por las normas
del Código Civil (art. 26 y 35 D.L. N° 1.939).

Procedimiento:

1. La institución interesada elaborará un preinform e que presentará al

M inisterio de Bienes Nacionales acerca de los títulos de dominio de la
propiedad que desea adquirir.

2. Elaborará, asimismo, un proyecto de escritura pública de la compra del

bien raíz, debiendo adjuntar además todos los documentos y certificados que
com prueben la idoneidad de los títulos (art. 29 inciso 2 o, D.L. N° 1.939).

3. El servicio debe, además, haber conseguido la autorización del ministe­

rio del cual depende para efectuar la adquisición, una autorización del gasto
576 J orge B erm úd ez S oto

que conlleva la com pra del bien raíz, el cual se im puta al ítem respectivo
del presupuesto del servicio (art. 30 D.L. N° 1.939).

4. En el caso de las com pras a plazo, la reajustabilidad que se pacte no

puede ser superior a la variación que experimente el IPC desde la fecha del
contrato respectivo hasta la del pago (art. 31 D.L. N° 1.939).

5. El M inisterio de Bienes Nacionales deberá com probar que se cumpla

con los requisitos antes señalados, debiendo estudiar los títulos de dominio
antes de proceder a la com pra del bien (art. 29 inciso I o D.L. N° 1.939).

6. La Dirección de Bienes Nacionales será la encargada de redactar la

escritura de compra, la que será suscrita, en representación del Fisco, por
el funcionario que señale el decreto respectivo (art. 32 D.L. N° 1.939).

7. La recepción material del bien estará a cargo de la Dirección de Bienes

Nacionales (art. 33 en relación al art. 5o inc. final D.L. N° 1.939), debiendo
registrarlo en el catastro que le corresponde conservar en virtud del artículo
3o del D.L. N° 1.939, y elaborar el informe del caso para su destinación (art.
56 D.L. N° 1939).

ii) Permuta de bienes inmuebles

Estableciendo otro medio de adquisición a título oneroso, el art. 34 del

D.L. N° 1.939, autoriza al Presidente de la República, para que a través del
M inisterio de Bienes Nacionales permute bienes raíces fiscales por un in­
mueble de otro dueño. Es necesario que el servicio interesado en la permuta
haya conseguido autorización por parte del m inisterio del cual depende.
La permuta, dice la ley en el m encionado art. 34, sólo procederá en casos
calificados. Las normas que rigen la permuta, adem ás de la señalada, son
las contempladas al respecto en el Código Civil por mandato del art. 26 en
relación al art. 35 del D.L. N° 1.939.

iii) Compra de bienes muebles

El art. 24 D.L. N° 1.939 se refiere a la adquisición de bienes fiscales m ue­

bles. Estos son adquiridos de acuerdo a la norm a por la Dirección de A pro­
visionam iento del Estado (DAE). Sin embargo, tras la entrada en vigencia
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 577

de la ley N° 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro

y prestación de servicios, la sucesora legal de la DAE es la Dirección de
Compras y Contratación Pública, quien tiene por función, entre otras, la
de asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus
procesos de com pras y contrataciones (art. 30 ley N° 19.886), efectuándose
tales procesos a través del sistem a electrónico o digital de la Dirección de
Compras (www.m ercadopublico.cl) (ver VIII, 8, d).

Estos bienes muebles estarán bajo la adm inistración y control de los jefes
de servicio y oficinas en que se encuentren inventariados o a los cuales se
hayan adscrito.

La ley autoriza el traslado de estos bienes ya sea dentro de la misma

institución o a otro servicio distinto, mediante resolución de la entidad a
cuyo cargo se encuentre el bien, debiendo anotar este acto en el inventario
correspondiente.

iv) Donaciones

El Estado/Fisco podrá adquirir bienes por medio de las donaciones que le

efectúen entes públicos autorizados previam ente para ello por la ley (prin­
cipio de legalidad). En este sentido, el art. 36 D.L. N° 1.939, autoriza a las
municipalidades, instituciones, empresas del Estado o personas jurídicas
en que el Estado tenga aportes de capital, participación o representación, a
donar toda clase de bienes al Fisco.

Entre las características de las donaciones se cuentan las siguientes:

- Están exentas de toda clase de im puestos (art. 37 D.L. N° 1.939).

- N o requieren del trám ite de la insinuación (art. 37 D.L. N° 1.939).

- Deberán ser puras y simples, excepcionalmente la donación podrá estar

sujeta a modalidad consistente en aplicar el bien a la satisfacción de una
necesidad determ inada (art. 38 D.L. N° 1.939).

- Deben ser aceptadas por resolución de la Dirección de Bienes N acio­

nales, y en caso de tratarse de donación de bienes raíces, la Dirección debe
578 Jorge B erm úd ez S oto

estudiar y calificar los títulos de dominio del donante y redactar la escritura

pública de donación, la que será suscrita, en representación del Fisco, por
el Director de Bienes Nacionales o por el funcionario que éste designe (art.
37 D.L. N° 1.939).

v) Herencias

Esta forma de adquisición de bienes a título gratuito por parte del Fisco,
se encuentra regulada por las normas del Código Civil y por las especia­
les que contiene el Párrafo IV, del Título II del D.L. N° 1.939, arts. 42 y
siguientes.

Declarada una herencia yacente240, si no se presentaren herederos, entra

en funcionam iento el quinto y último orden de la sucesión intestada, en
virtud del cual el Fisco pasa a ser heredero abintestato (arts. 1240 y 1250
en relación con el art. 995 del Código Civil)241. Por ello es que toda reso­
lución judicial que declare yacente una herencia, deberá ser com unicada
de oficio por el tribunal respectivo a la Dirección de Bienes N acionales, la
cual debe realizar todas las diligencias e investigaciones necesarias para
establecer si conviene o no a los intereses del Fisco dicha herencia (art. 44
inc. prim ero D.L. N° 1.939).

A la Dirección de Bienes Nacionales le corresponde, en virtud del art. 43

del D.L. N° 1.939, solicitar la posesión efectiva para el Fisco o requerir al
Consejo de Defensa del Estado para que lo haga. En la tramitación de la pose­
sión efectiva, no será necesario informe del Servicio de Impuestos Internos y
bastará el inventario de los bienes de la sucesión efectuado por tal Dirección.

240 S o m a r r i v a U n d u r r a g a , Manuel, Derecho Sucesorio, versión de A b e l i u k , René, Tomo

II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, p. 450, señala: “Herencia Yacente es aquella que no ha sido
aceptada en el plazo de quince días por algún heredero, siempre que no exista albacea con
tenencia de bienes designado en el testamento , o si lo hay, no ha aceptado el cargo
241 La doctrina discute en relación al fundamento jurídico en virtud del cual el Estado ad­
quiere derechos hereditarios en aquellos casos en que falten otros herederos abintestato. Para
algunos, el Estado sucede como heredero en las mismas condiciones que cualquier heredero
abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de
la herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder soberano.
S o m a r r i v a U n d u r r a g a , Manuel, Derecho Sucesorio, versión de A b e l i u k , René, Tomo I, Ed.
Jurídica de Chile, Santiago, p. 161.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 579

Una vez obtenida la posesión efectiva le corresponderá, tam bién a la

Dirección, efectuar la liquidación de la herencia (art. 46 D.L. N° 1.939),
estando autorizada para tomar todas la medidas necesarias para su resguardo,
pudiendo designar a un depositario de la herencia hasta que se realice la
liquidación. La Dirección cuenta con un plazo de dos años para liquidar los
bienes inmuebles hereditarios (art. 46 inc. 4o, D.L. N° 1.939). En caso de no
haberse otorgado aún la posesión efectiva, si existieren bienes que por su
naturaleza fueren corruptibles o que pudieren sufrir deterioro o menoscabo,
la Dirección podrá enajenarlos en la forma que más estime conveniente, sin
más trám ite (art. 46 inciso 3o D.L. N° 1.939).

En virtud del art. 42 inc. 2° D.L. N° 1.939, cualquier persona puede po­
ner en conocimiento de la Dirección de Bienes N acionales la existencia de
derechos hereditarios que le correspondan al Fisco, así como de cualquier
clase de bienes que, perteneciéndole, no tuviere de ellos conocimiento, o
que se encontraren indebidamente en poder de terceros, estableciendo en
su favor un galardón o recompensa.

Tal prem io equivale al 30 % del valor líquido de los bienes respectivos

(art. 42 inc. 3o, D.L. N° 1.939). En caso de ser bienes raíces se estará a su
avalúo vigente, y en cuanto a los demás bienes, la recom pensa se determ i­
nará atendiendo el valor producido por la enajenación del respectivo bien
o por la tasación com ercial que al efecto practique la Dirección, la que será
en lo posible coetánea con el pago (art. 52 D.L. N° 1.939).

Para tener derecho a recibir tal galardón deberá cum plirse una serie de
requisitos que a continuación se señalan:

- La denuncia se debe presentar a la Oficina de Partes del M inisterio de

Bienes Nacionales, en sus direcciones regionales o en las oficinas provincia­
les de la Dirección. En ésta se pondrá cargo de día y hora y se registrará en
un libro de denuncias por estricto orden de recepción (art. 48 D.L. N° 1.939).

- La denuncia deberá acom pañarse de todos los datos y antecedentes en

que se fundan los derechos del Fisco sobre los bienes denunciados. Si el de­
nunciante no pudiere acom pañar tales datos, deberá hacerlo dentro del plazo
que al efecto le fije la Dirección y si no lo hiciere, la denuncia se tram itará
de oficio y perderá el derecho de recompensa, (art. 49 D.L. N° 1.939).
580 J orge B erm úd ez S oto

- Antes de proceder al pago de la recompensa, los bienes deben haber

ingresado tanto legal como materialmente, en forma definitiva, al patrimonio
fiscal (art. 51 in c.l°D .L . N° 1.939).

- La denuncia debe referirse a bienes que sean desconocidos por el Fisco

y que de no mediar ésta, no se hubieren recuperado esos bienes (artículo 51
inciso 2°,D .L . N° 1.939).

- La recom pensa sólo podrá ser pagada una vez que se haya practicado
la liquidación de la herencia, haciéndose previamente la deducción de las
deudas y demás costas producidas (art. 53 D.L. N° 1.939).

- En caso de pagarse la recom pensa antes de que expiren los plazos de

prescripción de derechos de terceros a la herencia, el denunciante deberá
garantizar la devolución de la recom pensa debidamente reajustada si es que
el Fisco se viera obligado a restituir la herencia (art. 54 D.L. N° 1.939).

b) Administración de bienes del Estado

Los actos de adm inistración respecto de los bienes fiscales, se regulan
en el D.L. N° 1.939 en su Título III, arts. 55 y siguientes. Estos son: desti­
nación, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos.

b.l) La destinación de bienes fiscales

El art. 56 del D.L. N° 1.939 entrega un concepto de destinación seña­

lando que ésta consiste en la asignación, a través del M inisterio de Bienes
Nacionales, de uno o más bienes del Estado a la institución que los solicita,
con el objeto de que los emplee en el cum plim iento de sus fines propios.

El bien fiscal, mueble o inmueble, en virtud de la destinación quedará

afecto a un fin determinado, restringiéndose su uso a los que el acto adm i­
nistrativo de la destinación señalare. El art. 56 inc. 4o del D.L. N° 1.939,
señala que "los bienes destinados deberán ser empleados exclusivamente
en el objeto para el cual se solicitaron

Si no se cum pliere lo anterior, es decir, si por cualquier motivo dejan

estos bienes de utilizarse en el objeto para el cual se solicitaron, deberán
ser puestos de inmediato a disposición del M inisterio de Bienes Nacionales
para su debida adm inistración (art. 56 inciso 4 o, D.L. N° 1.939).
D erecho A d m in is t r a t iv o G e n e ra l 581

Los destinatarios de estos bienes fiscales pueden ser sólo los servicios y
entidades que conforman la Administración del Estado, el Poder Judicial,
los servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contraloría General
de la República (art 56 inciso 2o, D.L. N° 1.939).

La destinación de los bienes fiscales a la institución que los solicita es a

título gratuito, y los gastos a que estén afectos los bienes destinados serán de
cargo exclusivo de los destinatarios (artículo 56 inciso 3o, D.L. N° 1.939).

No se establece en la ley plazo para la duración de la destinación. En todo

caso, su naturaleza es precaria en tanto su vigencia queda entregada a que se
hayan cumplido los fines del servicio para el cual se solicitaron. El Ministerio
de Bienes Nacionales podrá poner término a la destinación cada vez que las
circunstancias lo aconsejen (artículo 56 parte final, D.L. N° 1.939).

b.2) Las concesiones de bienes fiscales

Las concesiones se encuentran reguladas en el Párrafo I del Título III

del D.L. N° 1.939, arts. 57 a 63. La concesión es el otorgam iento por parte
de la autoridad (M inisterio de Bienes N acionales) de un derecho especial
de uso, sobre un bien fiscal, con un fin preestablecido y en las condiciones
que en cada caso se determinen.

La concesión supone la entrega de un uso exclusivo de un bien fiscal,

cuyo beneficiario sólo podrá ser una persona jurídica (de Derecho público
o privado) de nacionalidad chilena (art. 57 inciso I o, D.L. N° 1.939).

La ley no distingue sobre qué clase de bienes fiscales puede recaer la

concesión, por lo tanto, se debe considerar en ella tanto a bienes muebles
como inmuebles. Sin embargo, a partir de disposiciones como las de los
arts. 59 ó 61242, es posible llegar a una postura más restringida, señalando

242 El art. 59 dispone que la adjudicación de la concesión se resolverá por decreto supre­
mo del Ministerio de Bienes Nacionales, cuyo extracto deberá publicarse en el Diario Oficial
dentro de los treinta días siguientes a su dictación. Dicho extracto deberá contener, entre otras
menciones, aquella que señala el N° 3 de la disposición, referida a la localización del inmueble
fiscal. Por su parte, el art. 61 dispone que la Comisión Especial de Enajenaciones a que se
refiere el art. 85 del D.L. N° 1.939, propondrá al ministro el derecho o renta que deberá pagar
el concesionario y su forma de pago por la concesión, cosa que deberá hacer previa tasación
del inmueble.
582 J orge B erm úd ez S oto

que sólo pueden ser objeto de concesión los bienes fiscales inmuebles. En
ningún caso, el M inisterio de Bienes N acionales, entidad encargada de
otorgar las concesiones, podrá adjudicar bienes cuya adm inistración esté
entregada a la com petencia de otro ministerio, servicio público, m unicipio
o em presa pública u otro organism o integrante de la A dm inistración del
Estado (art. 57 inc. 2o, D.L. N° 1.939).

La regla general en m ateria de concesiones es que éstas sean efectuadas

a título oneroso (art. 61, D.L. N° 1.939). El derecho o renta que deberá
pagar el concesionario y su forma de pago, será propuesto al m inisterio
por la Comisión Especial de Enajenaciones previa tasación del inmueble.
El ministerio podrá fijar una renta inferior a la propuesta por la comisión
sólo en casos calificados y por decreto fundado. Excepcionalm ente y por
razones fundadas, las concesiones podrán ser otorgadas a título gratuito (art.
61 inc. 5o, D.L. N° 1.939). Los beneficiarios de estas concesiones podrán
ser órganos descentralizados, sociedades estatales o personas jurídicas de
Derecho privado sin fines de lucro.

El plazo de duración de las concesiones será el que se haya convenido

o en su defecto, el que se establezca en las bases de licitación, los que en
ningún caso podrán exceder de 50 años (art. 62, D.L. N° 1.939).

i) Adjudicación de la concesión

Las concesiones se adjudicarán mediante licitación pública o privada

(nacional o internacional). Excepcionalmente, en casos debidam ente fun­
dados, se adjudicarán en form a directa (art. 58 inc. I o, D.L. N° 1.939).

En caso de que la adjudicación se verifique de manera directa, deberá se­

guirse el procedimiento que se señala a continuación (art. 58 incs. 2o y ss.):

1. Com ienza el procedim iento con la solicitud que al efecto realice al

M inisterio de Bienes N acionales, cualquier persona, sea natural o jurídica,
chilena o extranjera.

2. La solicitud deberá indicar:

- La actividad específica que se propone desarrollar en el bien fiscal

solicitado.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 583

- El plazo en el que se desarrollará la actividad.

- Las obras a ejecutarse.
- El derecho o renta que se ofrece.

3. El M inisterio de Bienes N acionales cuenta con un plazo máximo de 3

meses, contado desde la fecha de la presentación de la solicitud para resol­
verla fundadamente, debiendo oír al Gobierno Regional que corresponda
y considerando además:

- El mérito del proyecto.

- El tipo de bien solicitado.
- Las obras que se ejecutarán en él.
- La participación de los habitantes locales si procediere.
- La renta ofrecida.
- El plazo de duración propuesto.

4. El m inisterio tras su examen, puede solicitar al proponente las modifi­

caciones al proyecto que estime pertinentes, y si acoge la solicitud procederá
a adjudicar la concesión directam ente al proponente.

Las concesiones se adjudicarán por medio de un decreto supremo expedi­

do por el M inisterio de Bienes Nacionales. El art. 59, D.L. N° 1.939 ordena
la publicación de un extracto de tal decreto, con las menciones ahí señaladas,
en el Diario Oficial, dentro de los 30 días siguientes a su dictación.

En el caso de las concesiones gratuitas -q u e pueden conferirse de manera

excepcional243- que se otorguen por periodos iguales o inferiores a cinco
años, se entenderán perfeccionadas una vez que se notifique al adjudicatario
la resolución respectiva, la que deberá ser fundada. La solicitud en el caso
de este tipo de concesiones deberá ser puesta en conocimiento del Gobierno

243 Según el art. 61 ine. 5o del D.L. N° 1.939, “sólo en casos excepcionales y por razones
fundadas, se podrán otorgar concesiones a título gratuito en favor de las municipalidades,
servicios municipales, u organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en
que el Estado tenga aportes de capital, participación o representación, y personas jurídicas
de Derecho público o privado, siempre que estas últimas no persigan fines de lucro. En este
caso, no les serán aplicables los artículos 62 A y 62 B, y esta concesión podrá extinguirse por
la sola voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales cuando, a su juicio, existan fundadas
razones para ello ”.
584 J orge B erm úd ez S oto

Regional respectivo, en él, el intendente y el consejo regional deberán emitir

su opinión dentro del plazo de 15 días. Si no se pronunciare dentro de dicho
plazo, se entenderá que su opinión es favorable a la petición respectiva (art.
61 inc. 6o y 7o, D.L. N° 1.939).

ii) Contrato de concesión

Es aquel contrato en virtud del cual se entenderá perfeccionada la con­

cesión, debiendo ser suscrito por el M inisterio de Bienes N acionales y el
adjudicatario, dentro de los 30 días siguientes a la publicación en el DO del
decreto de adjudicación.

Tal contrato deberá constar por escritura pública, la que será inscrita en
el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces
del lugar en que se hallare ubicado el inmueble, como también anotarse al
m argen de la inscripción de dominio del respectivo bien (art. 59 inc. 4o,
D.L. N° 1.939).

iii) Tribuna! arbitral

La ley regula en su art. 63, la existencia de un tribunal arbitral para

resolver las controversias o reclam aciones que se generen con motivo de
la interpretación o aplicación del contrato de concesión. El tribunal está
com puesto por tres integrantes (un representante designado por el m inis­
tro, un representante designado por el concesionario y un representante
nombrado de común acuerdo entre las partes, quien lo presidirá), los que
deberán poseer título universitario (art. 63 inc. 2o), ser mayores de edad,
tener libre disposición de sus bienes y saber leer y escribir (art. 225 CPC).
Son designados al inicio de la concesión respectiva, sin perjuicio de poder
ser reem plazados posteriormente.

Procedim iento ante el tribunal:

1. El tribunal debe resolver la controversia suscitada mediante la con­

ciliación entre las partes. Si ésta no se lograre en un plazo de 30 días se
iniciará el procedimiento correspondiente.

2. Iniciado el procedim iento a solicitud de las partes, el tribunal cuenta

con un plazo de 30 días para decidir la controversia.
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 585

3. En el procedim iento serán admitidos los acreedores que hayan cons­

tituido prenda sobre el derecho de concesión, siempre que tuvieren interés
y siempre en calidad de terceros.

4. El tribunal al actuar como árbitro arbitrador, debe fallar obedeciendo

a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guar­
dar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes
hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada
hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el CPC (art.
223 inc. 3o, CPC).

5. El fallo del tribunal arbitral es apelable ante la Corte de Apelaciones

de Santiago.

En caso de incum plim iento de las obligaciones señaladas por la ley

durante el procedim iento de adjudicación de las concesiones señalado an­
teriormente, el M inisterio de Bienes Nacionales, a través de la dictación de
un decreto, podrá dejarlas sin efecto (art. 59 inciso final, D.L. N° 1.939).

iv) Derechos y obligaciones del concesionario

El concesionario, en virtud del contrato de concesión, tendrá los siguien­

tes derechos:

- Derecho al uso privativo del bien concedido en el objeto para el cual

se le entregó la concesión.

- Derecho a transferir la concesión. El art. 62A del D.L. N° 1.939 esta­

blece los requisitos para que opere la transferencia:

• Debe ser total, es decir, com prende todos los derechos y obligaciones
que emanan del contrato de concesión.

• El adquirente de la concesión debe ser una persona jurídica de nacio­

nalidad chilena.

• Además, debe cum plir con los requisitos exigidos al prim er concesio­
nario.
586 Jorge B erm úd ez S oto

• La transferencia debe ser autorizada por el M inisterio de Bienes N a­

cionales. El m inisterio tiene para ello un plazo de 45 días contados desde
la recepción de la solicitud. Si nada dice, la transferencia se entenderá
autorizada (silencio adm inistrativo positivo).

• En caso de contravenirse los requisitos señalados, la transferencia será

nula.

- Derecho a constituir, por escritura pública, una prenda especial sobre

el derecho de concesión (art. 62B, D.L. N° 1.939). Esta no requiere de auto­
rización previa del ministerio. En virtud de esta prenda se podrá garantizar
cualquier obligación que se derive directa o indirectamente de la ejecución
del proyecto o de la concesión.

Por su parte, las obligaciones que pesan sobre el concesionario son las
siguientes:

- C onstituir una persona ju ríd ica de nacionalidad chilena, con la cual

se celebrará el contrato de concesión, en el plazo y con los requisitos que
indique el decreto por el cual se adjudicó la concesión (art. 59 inc. 2o,
D.L. N° 1.939).

- O btener los perm isos y autorizaciones, que conform e a la leg isla­

ción vigente, sean necesarios para el desarrollo del proyecto (art. 60,
D .L. N° 1.939).

- Responder de los daños causados a terceros originados con motivo de

la ejecución o de la explotación de la obra, luego de celebrado el contrato
de concesión (art. 62D inc. I o, D.L. N° 1.939. Establece la Irresponsabilidad
del Estado).

- Hacerse cargo de los gastos a que estén afectos los bienes entregados
en concesión. Ejemplo: gastos de reparaciones, pago de agua, electricidad,
teléfono, etc. (art. 62D inc. 2o, D.L. N° 1.939).

v) Causales de extinción de la concesión:

Según lo dispuesto en el art. 62C del D.L. N° 1.939, la concesión se

extinguirá por las siguientes causales:
D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 587

- Cum plim iento del Plazo.

- M utuo acuerdo entre el ministerio y el concesionario.

- Incum plim iento grave de las obligaciones (es necesaria una decla­
ración previa de ello por parte del tribunal arbitral que conoce de las
controversias que se originan con m otivo de la concesión, artículo 62C
inciso 2 o, D.L. N° 1.939).

- Concurrencia de un hecho o circunstancia que haga im posible utilizar

el bien objeto de la concesión.

- Causales establecidas en las bases de la licitación o en el contrato de

concesión.

b.3) Afectaciones de bienes fiscales

M ediante este procedim iento, regulado en el art. 64 inc. I o del D.L.

N° 1.939, es posible cam biar la naturaleza del bien fiscal y ser destinado
al uso público, por lo cual pasa a tener el carácter de bien nacional de uso
público. Tal afectación se produce a través de la dictación de un decreto
dictado por el M inisterio de Bienes Nacionales. Producto de la afectación
el bien de dominio privado se incorpora al dominio público del Estado, y
consecuentemente, se sujeta al régimen de dicho dominio, que hace que el
bien se vuelva incomerciable.

En el proceso contrario, por su parte, se encuentra la desafectación que

regula el inciso 2o del art. 64, en virtud de la cual, un bien cuya calidad es
nacional de uso público, es destinado a ser usado exclusivamente por una
entidad determinada, en cuyo caso el bien tendrá la naturaleza de bien fis­
cal o del Estado. La desafectación de un bien de su calidad de uso público,
requiere de razones fundadas y se efectúa a través de un decreto del M inis­
terio de Bienes Nacionales, firmado además por el M inistro de Vivienda y
Urbanismo o por el M inistro de Obras Públicas, según corresponda.

b.4) Arrendamiento de bienes fiscales

Finalmente, entre las facultades de adm inistración de los bienes fiscales,

el Presidente de la República puede otorgarlos en arrendam iento, en virtud
588 Jorge B erm údez S oto

de lo cual, se obliga a conceder el uso y goce de los bienes fiscales y el

arrendador, a pagar por este uso y goce una renta que no podrá ser inferior
a la fijada en la ley (arts. I o, 55 y 66, D.L. N° 1.939).

i) Contrato de arrendamiento

El contrato de arrendam iento se encuentra regulado en el Párrafo III,

Título III, D.L. N° 1.939, arts. 66 a 82. En estas disposiciones legales, junto
a las normas reglam entarias que las com plementen, se establecen derechos,
obligaciones y prohibiciones que se entienden incorporadas al contrato de
arrendam iento de bienes fiscales, sin necesidad de mención expresa (art.
68, D.L. N° 1.939).

El perfeccionam iento de este tipo de contrato, se produce por el hecho de

haber transcurrido 15 días desde la notificación de la resolución o decreto
que disponga del arrendam iento, sin que el arrendatario haya formulado
reparos a las cláusulas contenidas en tales actos administrativos (art. 67
inc. Io, D.L. N° 1.939).

Las cláusulas contractuales se encuentran establecidas previam ente

en el decreto o resolución por el que se dispone del arrendam iento de los
bienes fiscales, sin perjuicio de que en casos calificados y siempre que las
circunstancias lo aconsejen, tales cláusulas se contendrán en un instrumento
separado del decreto o resolución según el art. 67 del D.L. N° 1.939.

La ley autoriza en relación con las cláusulas a insertar en el contrato

todas aquellas que se estimen convenientes al interés fiscal (art. 68 inc. 2o,
D.L. N° 1.939).

ii) Plazo del arrendamiento

El goce que adquiere el arrendador sobre el bien fiscal inm ueble es

necesariam ente tem poral, debiendo restituir el bien term inado el plazo
estipulado, el cual no puede ser superior a los máximos establecidos por la
ley en el art. 75:

- Inmuebles Urbanos: arrendam iento no superior a 5 años.

- Inmuebles Rurales: arrendam iento no superior a 10 años.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 589

En todo caso, el Presidente de la República podrá en uno u otro caso,

extender el plazo hasta 20 años, cuando el arrendador sea alguna de las
instituciones señaladas en la disposición (instituciones educacionales, ins­
tituciones de beneficencia u otras personas y entidades públicas o privadas
que destinen el inmueble a objetivos de interés nacional o regional).

Sin perjuicio de haberse estipulado un plazo por el cual el arrendador

podrá usar y gozar del bien, el Fisco tendrá el derecho de poner anticipada­
mente término al contrato de arrendam iento, sin que el arrendatario pueda
alegar dicho plazo a su favor ni oponerse al desahucio (decisión unilateral
de la Administración). Este derecho o facultad del arrendador se entiende
incorporado por disposición de la ley, en los contratos de arrendam iento sin
necesidad de mención expresa (art. 68 inc. Io, D.L. N° 1.939).

El térm ino del contrato se efectúa de forma adm inistrativa, sin que ello
le genere responsabilidad al Fisco, debiendo dar previo aviso igual a un
periodo com pleto de pago (art. 76, D.L. N° 1.939).

Por otro lado, la ley en su art. 77 autoriza a la Dirección de Bienes N a­

cionales a prorrogar el plazo del contrato de arrendam iento de inmuebles
fiscales, previo a su vencimiento, con el objeto de que el arrendatario pueda
perfeccionar durante esta prórroga la compra del inmueble. El plazo de
prórroga no podrá ser superior a 6 meses (art. 77, D.L. N° 1.939).

iii) Obligaciones y prohibiciones del arrendatario

El arrendatario está obligado a pagar la renta de arrendam iento, por pe­

ríodos anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada uno de ellos,
en el lugar que fije el decreto, resolución o contrato.

La renta estipulada anualmente no podrá ser inferior a la establecida en

la ley, para lo cual distingue entre:

- Bienes Inmuebles: renta no inferior al 8 % del avalúo vigente para el

pago del im puesto territorial.

- Bienes M uebles: renta no inferior al 10 % del valor comercial fijado

por la Dirección de Bienes Nacionales.
590 J orge B erm úd ez S oto

Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados o para regiones, áreas o

zonas determ inadas y por decreto fundado, podrán fijarse rentas inferiores
(art. 69 D.L. N° 1.939).

En caso que el arrendatario no cum pliere con su obligación de pagar la

renta puntualmente, se considerará en mora, sin necesidad de requerimiento
judicial, debiendo pagar las rentas insolutas reajustadas en proporción a la
variación del IPC, contribuyendo tam bién al pago las mejoras introducidas
al bien. En todo caso, si fuere conveniente para los intereses fiscales, la Di­
rección de Bienes Nacionales podrá convenir con los arrendatarios morosos
formas especiales de pago (arts. 70 a 72, D.L. N° 1.939).

Por su parte, sobre el arrendatario también pesan las siguientes prohi­

biciones:

- A l arrendatario le está prohibido ceder o transferir el contrato de arren­

dam iento de bienes fiscales o introducirle o ceder las mejoras sin obtener
previamente una autorización de la Dirección de Bienes Nacionales (art.
78, D.L. N° 1.939).

- Además le está prohibido destinar la propiedad fiscal arrendada al

negocio de bebidas alcohólicas, a casas de juego o cualquier otro objeto
inmoral o ilícito (art. 79, D.L. N° 1.939).

A las causales de térm ino del contrato de arrendam iento por cum pli­
m iento del plazo o por haberse ejercido el derecho del Fisco a dar térm ino
anticipado al contrato, se agrega una tercera causal de térm ino en caso
de incum plim iento de las obligaciones e infracción a las prohibiciones
establecidas en disposiciones legales y reglam entarias (art. 80 inc. I o,
D.L. N° 1.939).

La Dirección de Bienes N acionales determ inará la concurrencia de los

hechos o circunstancias constitutivas de esta causal que, en caso de veri­
ficarse, la autoriza para poner térm ino anticipado e inmediato al contrato
respectivo sin responsabilidad para el Fisco. La resolución que al respecto
adopte la Dirección, será notificada adm inistrativam ente al arrendatario,
quien debe restituir el inmueble en el plazo prudencial que al efecto le fije
la Dirección, no pudiendo ser inferior a 30 días.
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 591

El arrendatario podrá, además, a partir de la notificación de la resolución

en que se da término al contrato, en el plazo de 10 días, reclam ar ante la
Dirección la ilegalidad del contenido de ella, y si fuere rechazado su reclamo
en sede adm inistrativa, se contem pla en el art. 80 inc. 4o la posibilidad de
reclamo en sede jurisdiccional, dando lugar a un procedimiento contencioso-
adm inistrativo especial.

iv) Contencioso-administrativo especial del artículo 80, D.L. N° 1.939

La ley otorga al arrendatario la posibilidad de impugnar, ante la Corte de

Apelaciones respectiva, el término anticipado del contrato de arrendamiento
de un bien fiscal, dispuesto por resolución de la autoridad adm inistrativa
com petente en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales
del arrendatario o infracción a las prohibiciones que pesan sobre él.

El Procedim iento contencioso-adm inistrativo es el siguiente:

1. Debe agotarse la vía administrativa, a través del recurso interpuesto en

el plazo de 10 días ante la Dirección de Bienes Nacionales. Dicho recurso
adm inistrativo tendrá por objeto im pugnar la resolución que pone término
al contrato de arrendamiento.

2. Rechazado el recurso adm inistrativo, el afectado dispone de un plazo

de 10 días para acudir a la Corte de Apelaciones para proseguir la fase
contenciosa de su reclamo.

3. El tribunal com petente para conocer de este recurso contencioso-

adm inistrativo, es la Corte de A pelaciones de la jurisdicción en cuyo
territorio se encontrare ubicado el inmueble fiscal objeto del contrato de
arrendamiento.

4. La Corte podrá decretar orden de no innovar cuando estime que hay

motivo plausible y fundado para disponer la suspensión del cumplimiento
de la resolución (ejecutoriedad de los actos administrativos).

5. El recurso contencioso-adm inistrativo se verá y resolverá en cuenta

por la Corte de Apelaciones, con el solo mérito de los antecedentes que
estime necesarios tener a la vista.
592 J orge B erm ud ez S oto

c) Disposición de bienes del Estado

La facultad de disponer de los bienes fiscales le corresponde al Presidente

de la República por intermedio del M inisterio de Bienes N acionales (art.
I o, D.L. N° 1.939). Según el art. 83 del D.L. N° 1.939, la regla general es
que la disposición de los bienes fiscales se efectúe a título oneroso, salvo
aquellos casos en que excepcionalm ente se pueda disponer de los bienes a
título gratuito, cum pliendo con las exigencias del Párrafo II del Título IV
del ya m encionado cuerpo legal.

c.l) Disposición de bienes muebles fiscales

El art. 24 inc. 4o del D.L. N° 1.939, excluyendo de estas reglas a los

vehículos fiscales, distingue entre:

- Bienes muebles fiscales utilizables: en caso de que se quieran excluir

del servicio, deberán ponerse a disposición de la D irección de Bienes
N acionales, pudiendo sugerir la entidad que necesitare tales bienes. Si no
hubiere interés en ellos, podrán ser dados de baja, mediante enajenación a
través de la Dirección de A provisionam iento del Estado (actual Dirección
de Compras y Contratación Pública).

-Bienes muebles no utilizables'. en caso de estar deteriorados, destruidos

o no haber existido interesados en ellos en el remate, podrán ser dados de
baja sin enajenación, pudiendo ser donados a otras instituciones del Estado,
entidades gremiales, juntas de vecinos, centros de madre o cualquier otra
similar, que persigan fines de interés social sin ánimo de lucro.

c.2) Disposición de bienes inmuebles fiscales

El Presidente de la República, a través del M inisterio de Bienes N acio­

nales, está facultado para vender, sea a personas naturales o jurídicas de
Derecho público o privado, bienes raíces fiscales. El presupuesto para su
venta es que éstos no sean imprescindibles para el cumplimiento de los fines
del Estado (art. 84, D.L. N° 1.939).

La ley establece que se podrán enajenar los bienes fiscales por venta
directa o bien a través de subasta o propuesta pública o privada. El precio
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 593

de la venta de los inmuebles fiscales no puede ser inferior a su valor com er­
cial, que será fijado por una com isión especial, previa tasación que deberá
practicar la Dirección de Bienes Nacionales. El pago se efectuará al contado
o dentro del plazo estipulado.

En relación con la disposición, cabe tener presente lo dispuesto en el D.L.

N° 1.939 acerca de las tierras fronterizas, haciendo la siguiente distinción:

- Tierras fronterizas fiscales: aquellas situadas hasta 10 kilómetros desde

la frontera, sólo pueden ser adquiridas por nacionales (art. 6o D.L. N° 1.939).

- Tierras fronterizas privadas : se encuentra prohibida su adquisición

por nacionales de países limítrofes. Si éstas se adquieren por sucesión por
causa de muerte, aquéllos están obligados a enajenarlas en el plazo de un
año (art. 9o D.L. N° 1.939).

El Presidente de la República puede disponer excepcionalmente, de bie­

nes inmuebles fiscales en forma gratuita a favor de determinadas entidades
beneficiarías: municipalidades, servicios municipales u organismos estatales
que tengan patrimonio distinto del Fisco o en que el Estado tenga aportes
de capital, participación o representación, y personas jurídicas de Derecho
público o privado que no persigan fines de lucro.

Las transferencias gratuitas revisten las siguientes características:

- Se requiere la existencia de un motivo fundado para efectuarlas.

- La entidad beneficiaría no podrá enajenar el inmueble antes de cinco

años desde la inscripción a su favor, salvo autorización del M inisterio de
Bienes Nacionales.

- La transferencia está exenta de impuestos.

- El Fisco podrá recuperar el dominio del bien, si el beneficiario no

utilizare el inmueble para sus fines propios en el plazo de 5 años.

Se podrán transferir gratuitam ente bienes inmuebles fiscales (rústicos o

urbanos) a personas naturales chilenas, en consideración a sus antecedentes
594 Jorge B erm úd ez S oto

socio-económ icos o bien, por estar contemplado en planes nacionales o re­

gionales del Ministerio de Bienes Nacionales. Igualmente, con el objetivo de
satisfacer una necesidad de bien público, se podrán efectuar transferencias
gratuitas a personas jurídicas que no persigan fines de lucro (art. 88, D.L.
N° 1.939).

P reguntas:

1. ¿Es correcto afirmar que el Derecho privado no se aplica a los bienes

del Estado? ¿Por qué?

2. ¿Qué importancia tiene la clasificación hecha por el art. 589 del C ó­

digo Civil?

3. ¿A qué se refiere la teoría del dominio público?, ¿cuáles son sus prin­
cipales vertientes?

4. ¿De qué m anera podría usted definir lo que significa “afectación” en

m ateria de dominio público?

5. ¿A través de qué figura podrían ser aprovechados por particulares los

terrenos de playa fiscales? ¿A qué órgano le corresponde otorgar el derecho
de utilización sobre dichos terrenos?

6. Si no existiera la prohibición de enajenación de los terrenos de playa

fiscales, establecida en el D.L. N° 1.939, ¿Bajo qué régimen podrían ven­
derse dichos terrenos? ¿Cuál sería el órgano encargado de efectuar dicha
enajenación?

7. Tomando en cuenta la regulación hecha por el D.L. N° 1.939, ¿Qué as­

pectos de la adquisición de un bien raíz se rigen por el Derecho común?

8. ¿Puede el Estado adquirir bienes a título gratuito? ¿De qué manera?

9. ¿Es posible que un bien inmueble perteneciente a un particular se

transform e en un bien nacional de uso público? En caso de ser posible, ¿De
qué m anera se verificaría dicha transform ación? ¿Puede ello verificarse
contra la voluntad del particular?
D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 595

10. ¿Qué figuras son las que se utilizan para efectos de adm inistrar los
bienes fiscales?, ¿en qué consiste cada una de ellas?

11. ¿Qué diferencias se pueden advertir en cuanto al trato que el legislador

hace entre los bienes fiscales muebles e inmuebles?

12. ¿Quién y de qué forma puede disponer de los bienes fiscales?

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