Grupo No. 8.

- Alicia Schmidt & Otros. -

Demandados-

MEMORIAL PARTE DEMANDADA

TRIBUNAL ARBITRAL
CARVAJALES CONSULTING S.A.S.
V/S
ALICIA SCHMIDT & DANIEL SCHMIDT

GRUPO No.
8

CENTRO DE ARBITRAJE
CÁMARA DE COMERCIO DE CALI
CONCURSO DE ARBITRAJE COMERCIAL
TERCERA EDICIÓN
2.019

-I-
 Grupo No. 8.
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TABLA DE CONTENIDO:

ABREVIATURAS........................................................................................................ III
TÍTULO I.
RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA
....................................................................................................................................1
1. De la falta de competencia del triubunal de arbitramento. ...................................1
1.1. De la Falta de Competencia del Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Cali. .................................................................................................1
1.1.1. Precisión sobre la Designación de Árbitros Realizada. ..............................3
2. Solicitud. .............................................................................................................6
TÍTULO II.
ARGUMENTOS RELATIVOS
A LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. ..............................................................6
1. Del Cumplimiento de los Presupuestos de Existencia del Contrato de
Compraventa de Acciones. ......................................................................................6
1.1. De la Existencia del Contrato de Compraventa de Acciones. .....................7
2. Del Representante Legal Suplemente, Responsabilidad y Limitaciones. ........ 10
3. Del Incumplimiento de Presupuestos para Configurarse Enriquecimiento Sin
Justa Causa. .......................................................................................................... 11
3.1. Del Enriquecimiento o Aumento del Patrimonio de una de las Partes. ..... 12
3.2. Sobre el Empobrecimiento Correlativo de otra Parte. ............................... 13
3.3. Que el Enriquecimiento se dé Ilegítimamente. .......................................... 13
4. ARGUMENTOS RELATIVOS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL......... 14
4.1. Del Contrato de Compraventa de Acciones. ............................................... 14
4.2. De las Obligaciones del Vendedor. ............................................................. 15
4.3. De las Declaraciones y Garantías del Comprador. ..................................... 17
5. Solicitud. .......................................................................................................... 19
TÍTULO III.
CONTESTACIÓN AL LLAMADO EN GARANTÍA ................................................... 20
1. De la Inexistencia de la Obligación de Garantía. ............................................. 20
1.1. Incumplimiento de requisitos en el llamado............................................... 20
1.2. De la falta de habilitación Arbitral. ............................................................. 20
1.3. Parte Procesal........................................................................................... 22
1.4. De la falta de nombramiento de árbitros. .................................................. 23
BIBLIOGRAFÍA: ....................................................................................................... 27

- II -
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ABREVIATURAS

ART. ARTÍCULO
CC. CÓDIGO CIVIL
CCIO CÓDIGO DE COMERCIO
CGP. CÓDIGO GENERAL DEL
PROCESO
CSJ CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
CARVAJALES / CARVAJALES CONSULTING
DEMANDANTE / S.A.S
COMPRADORES
CNUDMI COMISIÓN DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA EL
DERECHO MERCANTIL
INTERNACIONAL
ESTATUTO EA
ARBITRAL LEY 1563 DE 2012
HECHOS / HECHOS DEL CASO
PLATAFORMA HIPOTÉTICO
FÁCTICA
HERMANOS DANIEL Y ALICIA SCHMIDT
SCHMIDT /
DEMANDADOS /
VENDEDORES
KÁISER KÁISER CONSTRUCCIONES
S.A
SUPERSOCIEDADES SUPERINTENDENCIA DE
SOCIEDADES

- III -
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TÍTULO I

RECURSO DE REPOSICIÓN
CONTRA EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA

1. DE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIUBUNAL DE ARBITRAMENTO.

En primera medida, este extremo procesal de manera respetuosa en ejercicio del
derecho de defensa, se permite interponer recurso de reposición en contra del auto
mediante el cual el Honorable Tribunal se permitió admitir la demanda interpuesta
por Carvajales Consulting S.A.S. en contra de los hermanos Schmidt, para ello, nos
permitimos sustentar la interposición del presente recurso, bajo los siguientes
fundamentos;

1.1. De la Falta de Competencia del Centro de Arbitraje de la Cámara de

Comercio de Cali.
En primer lugar, es menester resaltar la importancia de la voluntad de las partes en
el desarrollo del arbitraje, un elemento dado por sentado para el desarrollo del
arbitraje, tanto nacional e internacional, teniendo en cuenta que por ejemplo las
partes deben definir de mutuo acuerdo y de manera expresa la clase de arbitraje que
desean que les sea asistida, teniendo como opciones las siguientes; i) el desarrollo
de un arbitraje “Ad-hoc”, entendiéndose como el arbitraje que es administrado
directamente por las partes, y por otro lado, ii) el arbitraje institucional, en el cual la
administración del arbitraje se encuentra a cargo de determinado Centro de
Arbitraje, como lo amerita el caso que nos ocupa. Lo anterior, es un reflejo de la
postura consagrada por el legislador colombiano, a través, de la Ley 1563 de 2012,
estableciendo en su artículo 2° lo siguiente:

“El arbitraje será ad hoc, si es conducido directamente por los árbitros, o

institucional, si es administrado por un centro de arbitraje. A falta de acuerdo
respecto de su naturaleza y cuando en el pacto arbitral las partes guarden
silencio, el arbitraje será institucional. Cuando la controversia verse sobre
contratos celebrados por una entidad pública o quien desempeñe funciones
administrativas, el proceso se regirá por las reglas señaladas en la presente ley
para el arbitraje institucional”1
(Subrayado y Negrilla por fuera del texto original)

1
Ley 1563 de 2012, Art. 2°.

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En este sentido, la Ley es manifiesta con claridad en lo que concierne a la falta de

acuerdo sobre la clase de arbitraje que obedecerá el tramite arbitral, por ende ha
entenderse que el arbitraje será institucional, situación que sucede en el caso que
nos ocupa, toda vez que los extremos procesales de la presente litis, esto es;
Carvajales Consulting S.A.S. v/s Hermanos Schmidt. Haciendo hincapié al principio
“Pacta Sunt Servanda”, es menester resaltar las obligaciones reciprocas
establecidas a mutuos sensu por las partes, fijando para todos lo efectos legales,
como pacto arbitral y medio de resolución de controversias adscrito el siguiente:

“Cláusula décima tercera. Toda controversia o diferencia relativa a este

Contrato se resolverá por un tribunal arbitral que se sujetará a lo dispuesto en
la Ley 1563 de 2012, o a las normas que la adicionen o modifiquen, de acuerdo
con las siguientes reglas: (i) el tribunal estará integrado por tres árbitros; (ii)
los árbitros serán designados por las partes de común acuerdo. En caso que no
fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Cali; (iii) el Tribunal decidirá en derecho.” 2
(Subrayado por fuera del texto original).

De la lectura correcta de la citada cláusula, pueden extraerse con claridad que las
partes: i) no definieron el tipo de arbitraje que les asistirá, por lo tanto, se debe
entender que será institucional, como supuesto supletorio traído a colación de
conformidad con el EA. ii) no definieron la sede o institución que en este caso sería
la encargada de administrar el arbitraje, y iii) definieron la función del Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, como función nominativa para designar
a los árbitros de la controversia, ante una posible falta de acuerdo.
Ahora bien, de acuerdo con la cláusula compromisoria citada, es de tener en cuenta
que no hubo una designación expresa de funciones del centro de arbitraje, ya que
las partes procedieron a realizar el nombramiento de los árbitros de común acuerdo,
sin dar pie a que la función residual del Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Cali, diera ha lugar; como lo establecen los hechos que soportan la
presente Litis:
“Antonio Eder, por su parte, al contestar el llamamiento,… Igualmente alegó
que se violó su derecho fundamental a designar árbitros y que, por ende, los
árbitros nombrados de común acuerdo por demandantes y demandado
carecían de competencia para juzgarlo, por no haber sido habilitados por él. 3
(Subrayado y Negrilla por Fuera del Texto Original)

2
Plataforma fáctica 27 del caso.
3
Plataforma fáctica 34 del Caso

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Es importante resaltar que no es dable asumir una función nominativa de la

(designación de árbitros) cumplida por un Centro, deba ser entendida como una
designación en pleno del mismo, para la absoluta administración de un tramite
arbitral, teniendo en cuenta que la designación de Árbitros, prevé de concordancia
con el EA, que la misma puede ser surtida por un tercero, entiéndase como tercero
para todos efectos legales también a un Centro de Arbitraje, sin que lo anterior un
Arbitraje Institucional o en su defecto administrado por el referido centro. Considerar
lo anterior como puente a un Arbitraje Institucional es un exabrupto jurídico, no
solamente debe tildarse como inadmisible, adicionalmente representaría una
vulneración clara a los principios pilares del arbitraje, contrariando entre tantos los
siguientes: i) Voluntad de las partes y su libertad de elegir el tipo de arbitraje, y si es
preciso, el Centro de Arbitraje que administrará la controversia y; ii) Regulación
vigente, atendiendo a que la designación del Centro debe ser de manera expresa,
como bien lo señala el Estatuto Arbitral y finalmente iv) Factor de
Heterocompositividad que comprende el arbitraje. En ese sentido, considerando el
pacto arbitral en estudio y su estipulación escueta, permite reflejar que la misma,
deja diferentes vacíos para el desarrollo pleno del arbitraje, vacíos los cuales no
pueden ser suplidos por una de las partes, sin consentimiento y/o aprobación de la
otra, ni interpretarse de manera tacita, toda vez que, en la regulación aplicable se
prima la designación expresa, a lo cual, no es posible interpretaciones.

1.1.1. Precisión sobre la Designación de Árbitros Realizada.

En este punto, es importante resaltar al Respetable Tribunal, que la designación de
árbitros en el presente caso, se realizó de común acuerdo entre las partes dando
alcance formal al pacto arbitral expreso. En ese sentido, la voluntad de las partes en
el nombramiento de los árbitros tiene como finalidad, que el Honorable Tribunal sea
el encargado de conocer y resolver sobre la falta de su propia competencia para la
presente litis, llevando consigo un arbitraje bajo la administración del Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, toda vez que dando alcance formal al
principio arbitral ‘Kompetenz-Kompetenz’ es el Tribunal el único investido para
resolver sobre su propia competencia, como bien se desprende del artículo 29 del
Estatuto Arbitral, y del artículo 116 de la Constitución, en este sentido cabe resaltar
que bajo ninguna orbita legal puede el centro atribuirse su competencia, será

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facultativo del Honorable Tribunal desenlazar tal inconsistencia en habilitación del

centro.
La anterior postura, ha sido desarrollada a profundidad por la Honorable Corte
Constitucional, a través de la sentencia C-1038 de 2002, estableciendo lo siguiente:

“los centros de arbitramento no pueden ser habilitados por la ley para tomar
decisiones judiciales indisolublemente ligadas a la suerte del proceso arbitral. Dichas
decisiones sólo pueden ser tomadas por los árbitros habilitados por las partes (CP art.
116)”4
(Subrayado y Negrilla por Fuera del Texto de Original)

Es preciso tener claridad que los Centros de Arbitraje únicamente tienen funciones
administrativas, más no jurisdiccionales, por ende, es pertinente que sea el Tribunal
cuando se conforma quien conozca sobre la competencia del Centro de Arbitraje,
tomando la decisión ha lugar. Permitiendo así que la controversia en mención sea
dirigida al Centro de Arbitraje realmente competente, de acuerdo a como bien lo
indica la ley 1563 en su artículo 12:

“ARTÍCULO 12. INICIACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL. El proceso

arbitral comenzará con la presentación de la demanda, que deberá reunir todos
los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil, acompañada del
pacto arbitral y dirigida al centro de arbitraje acordado por las partes. En su
defecto, a uno del lugar del domicilio de la demandada, y si esta fuere plural,
en el de cualquiera de sus integrantes. El centro de arbitraje que no fuere
competente, remitirá la demanda al que lo fuere. Los conflictos de competencia
que se susciten entre centros de arbitraje serán resueltos por el Ministerio de
Justicia y del Derecho.”5
(Subrayado y Negrilla por fuera de texto original)

Con base en el citado supra, y los elementos descritos en párrafos predecesores,

debe entenderse que el arbitraje acordado entre las partes es institucional (al no
haber expresado que sería “Ad-Hoc”), sin embargo, no se especificó claramente cuál
sería el Centro de Arbitraje encargado en administrar el tramite arbitral en curso, ya
que la designación del mismo, debe ser acordada por las partes expresamente y/o
aceptada mediante un acto manifiesto directo de la cláusula compromisoria, por
consiguiente, si no se ha acordado el Centro de Arbitraje competente, la demanda
debe ser dirigida ante un Centro de Arbitraje del domicilio de los demandados y en la

4
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de Constitucionalidad No. 1038 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
5
Ley 1563 de 2012, Art. 12°.

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eventualidad de pluralidad de demandados ante el domicilio de cualquiera de estos a

libre elección de la parte convocante, regla propia del Derecho Colindante en el EA y
también replicable en las normas generales del Derecho, esto es CGP.

En suma de lo anterior, es menester atender los lineamientos legales descritos, en el

Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali quien no es competente para
conocer de esta ‘litis’, siendo importante traer a colación los preceptos establecidos
a través de la referida Sentencia C170/ 2014, mediante la cual se estable lo
siguiente:
“Las partes mismas podían habilitar libremente al Centro de Arbitraje para que
lleve a cabo ciertas actuaciones, tales como la designación de árbitros en caso
de que quien deba llevarlo a cabo no lo haga, lo cual sí respeta el principio de
voluntariedad y habilitación; tal designación, aclaró la Sala Plena, puede ser
expresa y directa, o darse mediante la aceptación del reglamento del Centro de
Arbitraje en el que se contemple tal hipótesis.”6
(Subrayado por fuera del texto).

En atención a lo anterior, es evidente que el proveído citado supra, se adapta

plenamente al presente caso, atendiendo que los signatarios en ningún aparte del
pacto arbitral, ni posterior a éste, designaron y/o expresaron de manera clara cuál
sería el Centro Arbitral habilitado para administrar el caso que nos ocupa.
Por las razones expuestas, es claro que el Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Cali no es el competente para administrar la litis planteada, por lo que
se le insta al Tribunal Arbitral ordenar remitir el expediente al Centro competente,
para que se conforme un Tribunal que atienda y sea afín plenamente, a lo
estipulado en la cláusula compromisoria, a los principios pilares y rectores del
arbitraje, a la normatividad arbitral aplicable, y a los proveídos jurisprudenciales de
las altas Cortes, so pena de incurrir mediante insistencia en causal de lo que
preferimos adjudicar como ‘Acción’ en lugar de lo acuñado por nuestro legislador
como ‘Recurso’ de Anulación, en contra del futuro laudo proferido ha lugar, que se,
avocando para tales efectos el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012:

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del

recurso de anulación:

6
Corte constitucional de Colombia, Sentencia C-170 de 2014, M.P. Alberto Rojas Rios, Expediente D-9777.

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La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.” 7 (Énfasis

añadido)

2. Solicitud.
En mérito de lo expuesto, y de acuerdo con lo contemplado en el principio
“Kompetenz – Kompetenz”, además de las normas mencionadas a lo largo del
presente recurso, la parte convocada solicita de su Señoría Arbitral que:
1.- Se declare la falta de competencia del Honorable Tribunal para conocer de la
controversia presentada por Carvajales Consulting S.A.S. en contra Daniel y
Alicia Schmidt, por las razones motivas hasta aquí establecidas.

TÍTULO II

ARGUMENTOS RELATIVOS
A LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Honorable Tribunal, en el entendido de no ser acogidos los argumentos
predecesores, mediante los cuales se impetro el Recurso de Reposición contra el
auto admisorio de la Demanda Arbitral. De forma residual y respetuosa, ante la
eventualidad de ser declarada su competencia y por ende la del Centro mismo,
como medio ‘propicio’ para la resolución de la presente controversia, este extremo
procesal se permite exponer los argumentos relativos al fondo de la controversia a
continuación:

1. Del Cumplimiento de los Presupuestos de Existencia del Contrato de

Compraventa de Acciones.
En primera medida, es menester que el Honorable Tribunal realice un análisis
minucioso de los sucesos facticos que fundamentan esta controversia al contraste
de los planteamientos esbozados por el extremo demandante, para constatar que
dichos planteamientos carecen de cimiento en la realidad fáctica, en ese sentido,
este extremo procesal se permitirá demostrar suficientemente, porque el contrato de
compraventa de acciones es plenamente existente desde todo punto de vista
jurídico, tomando como base los requisitos de existencia aplicable a los negocios
jurídicos, planteados por el legislador sobre la materia, para así, con posterioridad,
desarrollar concluyentemente los efectos de la efectiva representación legal en una
sociedad comercial.

7
Ley 1563 de 2012, Art. 41°.

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1.1. De la Existencia del Contrato de Compraventa de Acciones.

Prima facie, es importante recordar que el contrato que sustenta la presente

controversia, es el contrato de compraventa de acciones celebrado entre Carvajales
y los hermanos Schmidt, el cual, se ajusta a los términos del artículo 905 del Código
de Comercio, en la medida en que las partes se obligaron a trasmitir la propiedad de
una cosa y la otra, a pagarla en dinero, circunstancia que se cumple a cabalidad,
toda vez que bajo el cumplimento impoluto de la mencionada compraventa se surtió
la cesión de acciones –al reverso del titulo accionario- y en consecuencia la
inscripción de las mismas ante los libros de Registro de Acciones para protocolizar
de esta manera los nuevos accionistas, todo surtido a entera satisfacción.

Ahora bien, atendiendo las pretensiones de mérito expuestas por el extremo

demandante, es menester realizar un análisis sobre el cumplimiento de los requisitos
de existencia dispuestos por el legislador en materia de contratos comerciales, en
particular, un análisis del compendio normativo aplicable, artículos 1502, 1506, y
1618 del Código Civil.

Teniendo en cuenta lo anterior, con muestra técnica-jurídica, el Honorable Tribunal

deberá surtir un análisis de los requisitos de existencia del contrato de compraventa
de acciones, para ello, es preciso surtir un estudio sobre el cumplimiento de los
elementos de existencia aplicable a los negocios jurídicos, empezando por un
análisis del artículo 1502 del Código Civil, el cual establece que:
“ARTICULO 1502. Código Civil Colombiano. Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1)
que sea legalmente capaz. 2) que consienta en dicho acto o declaración y
su consentimiento no adolezca de vicio. 3) que recaiga sobre un objeto
lícito. 4) que tenga una causa lícita.”8 (Énfasis añadido)

Adicional a lo anterior, la doctrina ha sostenido que los actos jurídicos deben reunir
“ciertas condiciones generales” para su formación, y al encontrarse reunidos el
contrato se reputa existente, en particular, los principales doctrinantes han acordado
que:
“Sin la voluntad manifestada, o sin el consentimiento no hay, por
definición, acto jurídico. Lo propio ocurre cuando falta el objeto,

8
Código Civil Colombiano, Articulo

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porque, también por definición, la voluntad que constituye la sustancia

del acto debe encaminarse a un objeto jurídico que puede consistir en
la creación, o en la modificación, o en la extinción de uno o más
relaciones de derecho. En casos excepcionales, la ley prescribe la
observancia de ciertas solemnidades para el perfeccionamiento de
los actos jurídicos, lo que equivale a exigir que la voluntad se exprese
en forma predeterminada para que se tenga por emitida. La falta de
dichas solemnidades obstaculiza la formación o perfeccionamiento de
tales actos jurídicos y conduce a que estos se reputen inexistentes”. 9

(Negrilla y subrayado fuera del texto original)

De lo anterior, se extrae con precisión, que para la existencia de loa actos jurídicos,
la legislación colombiana (precisada por la doctrina nacional), presupone que el acto
debe contener 4 elementos fundamentales: i) voluntad manifiesta o consentimiento
libre de vicios; ii) objeto “licito”; iii) causa “licita” y iv) cumplimiento de las
solemnidades.

En el caso en particular, es claro que: ii) se cumplieron las obligaciones derivadas

del objeto, tales como la transmisión del 33% de las acciones, con su respectivo
registro en el libro de accionistas, y el pago de las mismas, actividad consagrada y
permitida por el legislador iii) respecto de la causa, esta se encuentra claramente
identificada, siendo por una parte el percibir utilidades, y por la otra, el lucro derivado
del valor de las acciones, iv) en cuanto a la formalidad sustancial, la ley exige para el
caso de la compraventa de acciones que se realice un registro en el libro de
accionistas, siguiendo los parámetros de transferencia de acciones y lo indicado en
los estatutos de la sociedad, lo cual fue cumplido a cabalidad como se puede
evidenciar en la plataforma fáctica No. 24, la cual resalta que:
“(…) la enajenación de las acciones fue inscrita, según lo acordado, en el
libro de accionistas el 15 de abril de 2018.”

Ahora bien, con relación al primer requisito, i) la manifestación de la voluntad, es

importante resaltar que esta fue debidamente expresada por Carvajales y los

9
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y otro. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, sexta edición,
editorial Temis, 2000, Bogotá. Pág.83-85.

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hermanos Schmidt, como se puede evidenciar desde la etapa negocial (plataforma

fáctica 19), en la cual se menciona que el interés de la sociedad Carvajales siempre
se mantuvo intacto, así como se rectifica en la clausula cuarta del contrato, que
menciona:
“Cláusula cuarta. Declaraciones y Garantías del Comprador. El
Comprador declara y garantiza al Vendedor lo siguiente:
(…)
3.9. Que previo a la celebración del mismo, el Comprador tuvo
acceso a toda la información de la Compañía solicitada por él, así
como respuesta satisfactoria a todas las preguntas que formuló
durante el período de negociación, y que, por ende, su decisión de
compra fue tomada con el suficiente conocimiento de todas las
circunstancias que para el comprador resultaban relevantes.”

En efecto, las partes acreditaron en debida forma su capacidad y habilidad

dispositiva, y en desarrollo del derecho de libertad contractual, cumplieron a
cabalidad los requisitos de existencia para celebrar el contrato en mención,
llevándolo a su perfeccionamiento.
En concordancia con lo preceptuado, es menester resaltar lo señalado por la Corte
Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, mediante la sentencia del 21 de febrero
de 2012, donde se recalca, que:
“A tal efecto, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y
sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los
parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su
autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la
paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del
negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura
económica y los riesgos. Cada parte contratante debe proyectar
razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la
prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios
o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual
establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele
alegar torpeza o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto
propio o contrariar la confianza legítima.”10

10
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2012. M.P. William Namén
Vargas

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Teniendo en cuenta lo anterior, no existe razón alguna, que le asista valida

justificación a la parte demandante al mencionar que el negocio jurídico es
inexistente, máxime teniendo en cuenta que ésta, tuvo la oportunidad en el proceso
de “due diligencie” de conocer todo lo relativo a la sociedad Kaiser Construcciones
S.A, realizando las preguntas y adelantando el proceso bajo su control, lo cual,
permitió que las partes consagraran en el contrato una serie de garantías, para los
eventos de falta de veracidad de las declaraciones, o de inexactitudes,
incorrecciones o incumplimientos, lo cual afianza la naturaleza de la negociación,
como una compraventa de acciones, en la cual se determinó y se pagó un precio
fijo.
Resumidamente, este extremo procesal se permite solicitar al Respetado Tribunal,
teniendo en cuenta lo anterior, que se sirva de identificar que en el presente caso,
Carvajales manifestó su voluntad, expresa e inequívoca, para adquirir el 33% de las
acciones de Kaiser, a través de un contrato de compraventa legítimo, en el cual
Carvajal acordó un precio, lo pago, para recibir a cambio las acciones, todo lo
anterior, mediante las manifestaciones de representación adelantadas por su
representante legal, el señor Santiaguito Carvajal.

2. Del Representante Legal Suplemente, Responsabilidad y Limitaciones.

Respecto del representante legal Santiaguito Carvajal, es menester manifestar que,

atendiendo la plataforma fáctica, es dable evidenciar que el señor Santiaguito no se
encontraba limitado por ninguna situación diferente a la falta de la representación en
condición principal, no obstante, no hay una manifestación clara respecto de lo que
significa una ausencia del representante legal principal, por lo tanto, en atención a la
conducta de Carvajales, como del señor Santiaguito Carvajal, se permite
comprender que el mismo se encontraba en plenas facultades, autorizado para
llevar a cabo el negocio jurídico, teniendo en cuenta que él mismo elaboro y
suscribió el contrato objeto de este litigo, sin olvidar, que el pago se realizó como
una aceptación por parte de Carvajales de la negociación surtida.

En ese sentido, la Superintendencia de Sociedades, ha sido clara en sostener que:

“(…) debe hacerse la aplicación de manera extensiva y conjunta a las
disposiciones descritas en el artículo 841 y 842 del Código de Comercio,
pues si bien el primero ratifica la responsabilidad de la persona que

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representa sin poder o excediendo el límite del mismo ante terceros de

buena fe exenta de culpa, no es menos cierto que puede suceder que la
sociedad dé motivos para que se crea que una persona está facultada
para celebrar un negocio jurídico y quedará obligado en los términos
pactados, ante terceros de buena fe exenta de culpa”.11
(Énfasis añadido)

Bajo esa línea, la Superintendencia de sociedades, manifestó en “hitos” sobre la

temática, que:
"(...) el suplente del representante legal tiene una obligación de permanente
disponibilidad, pero la capacidad para contratar en nombre la compañía solo nace
para él en el momento en que el titular no pueda ejercer el cargo y por
consiguiente, si no se da dicho presupuesto, el suplente actuaría sin poder para ello
lo que lo situaría como deudor de la prestación o de su valor, cuando no sea
posible su cumplimiento ante terceros de buena fe con los cuales haya pretendido
contratar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 841 del Código de Comercio,
excepción hecha claro está que el titular ratifique las actuaciones del
mencionado.”12(Énfasis añadido)

De los anteriores presupuestos jurídicos, es claro que en el presente caso, hubo una
ratificación de las actuaciones del señor Santiaguito Carvajal, ergo, el pago del
precio por adquirir participación accionaria en una de las empresas más
consolidadas en el mercado colombiano, fue realizado por Carvajales, no por el
señor Santiaguito, lo que permite evidenciar, que el consentimiento en el presente
caso, no puede ser una excusa válida para querer retractarse de las actuaciones y
actos jurídicos entre los contratantes, no siendo procedente enervar la solicitud de
inexistencia presentada, ya que se cumple a cabalidad con todos los elementos de
existencia del acto jurídico, y en particular del contrato de compraventa de acciones
en cuestión.

3. Del Incumplimiento de Presupuestos para Configurarse Enriquecimiento

Sin Justa Causa.

11
Superintendencia de Sociedades de Colombia, Oficio 220 del 13 de junio de 2017
12
Superintendencia de sociedades, SL 7717 del 22 de marzo de 1991 y 220- 40508 de julio 22 de 1998

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Respetado Tribunal, teniendo en cuenta el planteamiento de enriquecimiento injusto

o ilegítimo desarrollado por la parte demandante, plasmado de forma subsidiaria a la
solicitud de declaración de inexistencia del contrato de compraventa de acciones, es
importante resaltar que dicha tesis subsidiaría, debe desestimarse por su señoría
arbitral, en atención a los argumentos que se esbozaran a continuación, los cuales
establecerán al Tribunal de manera clara y suficiente que no existe injusto en el
presente caso.
La construcción de la tesis de enriquecimiento sin justa causa que pretende
desplegar la parte demandante, se encuentra sustentada en el artículo 830 del
código de comercio, no obstante, el extremo demandante pretende realizar un
estudio sobre el cumplimiento de los elementos que estructuran el enriquecimiento
sin junta causa, a partir de los establecimientos jurisprudenciales y doctrinales,
siendo estos:
“A) un enriquecimiento o aumento en un patrimonio; B) un
empobrecimiento correlativo; C) que el enriquecimiento se haya realizado
ilegítimamente, es decir, sin fundamento jurídico”.13

El Honorable Tribunal no debe dejar por alto que la interpretación que despliega la
contraparte, es una interpretación escueta, buscando sostener lo insostenible, pues
en este caso el fundamento del desplazamiento patrimonial se encuentra respaldado
por la celebración del Contrato de Compraventa de Acciones y la cesión de acciones
surtida, por lo anterior, este extremo, se permite realizar un análisis minucioso y
correcto de los elementos descritos supra, advirtiendo que el no cumplimiento de al
menos uno de esos elementos, desestima la existencia de un enriquecimiento sin
justa causa.

3.1. Del Enriquecimiento o Aumento del Patrimonio de una de las Partes.

Para el inicio del presente análisis, es importante resaltar que, de acuerdo con el
hecho de número 24 del caso, el pasado 12 de abril de 2018, se celebró contrato de
compraventa acciones, sobre el total de la participación de los señores Alicia y
Daniel Schmidt, equivalente al 33% de las acciones en la sociedad Káiser, por un

13
Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, Radicado: 13001-31-03-004-2007-00002-01,
M.P. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA.

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precio que se acordó $ 37.500 millones de pesos, compraventa que se inscribió

debidamente en el libro de accionistas de la sociedad, el pasado 15 de abril de 2018.

Ahora bien, a pesar de la conocida sentencia confirmatoria de segunda instancia en

contra de káiser, mediante la cual, el 18 de enero de 2018 se condenó a Káiser al
pago de $7.200 millones de pesos, calculados a la fecha de presentación de la
demanda judicial, es importante resaltar, que la Káiser se mantuvo sólida y en
situación de ingresos constantes, teniendo en cuenta que el pago de dicha condena,
atendiendo a su cuantía, no generaría un detrimento patrimonial para la empresa y
en el valor de las acciones, que le convirtieran en una empresa inviable, situación
perfectamente explicable, bajo el entendido que el patrimonio de la empresa es
sustancialmente mayor, y el efecto del pago podría a la sumo, afectar el valor de los
dividendos de la acción en el ejercicio de ese año, mas no el valor real de la
empresa y de la participación accionaria.

En suma, se equivoca el accionante al asumir que el efecto económico de la

condena se refleja en el balance general (situación financiera), y no en el estado de
resultados de la empresa, pues la condena no es más que un gasto del ejercicio
contable del periodo 2018, no fue una liquidación de activos o alguna situación
similar que de manera directa afectaría el patrimonio de la empresa, es un pasivo
controlado, que para una empresa del nivel que le precede a Káiser, no se convierte
más que en una cuenta más.

3.2. Sobre el Empobrecimiento Correlativo de otra Parte.

No hay lugar a afirmar que existe un empobrecimiento correlativo de los

compradores, porque a cambio del precio recibieron las acciones con su
correspondiente valor y derechos, donde el precio de las acciones negociadas, fue
mutuamente acordado después del proceso de debida diligencia.

3.3. Que el Enriquecimiento se dé Ilegítimamente.

Habiendo desvirtuado los anteriores planteamientos esbozados por el extremo

accionante, esta representación se ocupará del factor ilegitimo como presupuesto
esencial para la existencia del enriquecimiento sin justa causa, por lo que es
importante resaltar que la transacción patrimonial entre las partes contratantes es

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totalmente legitima, atendiendo que el precio pagado por Carvajal, se ciñe a la

voluntad manifestada en el contrato de compraventa de acciones, ya que, a pesar de
la existencia de la condena en contra de Káiser, el precio se mantuvo constante por
las partes, después de haber realizado la debida diligencia, teniendo en cuenta que
Káiser ha sido, sigue y será siendo la empresa líder en construcción de grandes
proyectos.

En suma, el negocio celebrado con Carvajales fue justo y transparente, puesto que
mantener el precio de la sociedad aún después de la condena, fue una decisión de
la libre determinación de las partes y especialmente de Carvajal. No existe entonces,
ningún hecho que vulnere los principios de la justicia, equidad y las buenas
costumbres que protege la institución jurídica del enriquecimiento por justa causa,
por lo tanto, no se puede afirmar que exista objeción alguna sobre el precio justo, no
constituyéndose un enriquecimiento sin justa causa en el presente caso.

4. ARGUMENTOS RELATIVOS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.

Finalmente, se procederá a contestar los argumentos relativos al supuesto

incumplimiento contractual por parte de los hermanos Schmidt, planteados por la
parte convocante como pretensión subsidiaria dos, para lo cual, se profundizará
sobre el contrato de compraventa de acciones, las obligaciones que surgen para el
vendedor a partir del mismo, así como la influencia de las declaraciones y garantías
realizadas por el comprador en el contrato.

4.1. Del Contrato de Compraventa de Acciones.

Como es claro, el contrato de compraventa se encuentra definido por el legislador

colombiano a través del artículo 905 del Código de Comercio, según el cual:

“ARTÍCULO 905. DEFINICIÓN DE COMPRAVENTA. La compraventa

es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad
de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da
por la cosa vendida se llama precio (…)”

De lo anterior se colige, que para que el contrato de compraventa nazca a la vida

jurídica, se requiere únicamente la manifestación de la voluntad de las partes

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encaminada a obligarse, bien sea a transmitir la propiedad de la “cosa”, en el caso

del vendedor, o bien sea a pagar el precio por la “cosa”, en caso del comprador. Por
este motivo, la cosa, es decir, el objeto del contrato, y el precio, se estipulan como
los elementos esenciales de este contrato.

Bajo esta óptica argumentativa, acertadamente afirma el reconocido doctrinante

José Bonivento que:

“El Código de Comercio, sin hesitación alguna, superó, completamente, la

discusión que suscita el empleo del vocablo dar que hace el Código Civil.
Preceptúa el artículo 905 de la materia: “La compraventa es un contrato en que
una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a
pagarla en dinero…”. Es decir, que el vendedor se obliga a trasferir (preferimos
esta expresión a la de transmitir por estar reservada ésta a denotar actos entre
muertos y aquélla actos entre vivos a pesar de que significan lo mismo para los
fines que interesan) porque señala con precisión el deber negocial de esa parte
del contrato. Si bien es cierto que no hace referencia a la entrega de la cosa,
esta obligación va implícita en el entendido del contenido prestacional de
transferir la propiedad de la cosa puesto que se supone que la entrega es de la
naturaleza de la compraventa”14 (Negrilla por fuera del texto original)

Del postulado anterior, puede advertirse con claridad que, para el caso que nos
convoca, se hace necesario analizar a profundidad y precisar en qué consisten las
obligaciones que adquiere el vendedor al celebrar el contrato de compraventa, para
de este modo, verificar que tanto Alicia como Daniel Schmidt cumplieron a cabalidad
con las mismas, por lo que, en consecuencia, no incurrieron en ningún tipo de
incumplimiento contractual.

4.2. De las Obligaciones del Vendedor.

En efecto, una vez celebrado el contrato, surgen tanto para el comprador como para
el vendedor ciertas obligaciones, las cuales determinó el legislador en los artículos
1880 y 1928 del Código Civil, respectivamente. No obstante, ante los argumentos
expuestos por la parte convocante, es menester remitirse a las disposiciones

14
Bonivento, J. A., (2017). Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá D.C.,
Librería ediciones del profesional Ltda., página 5.

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consagradas en el art. 1880, donde el legislador dispuso claramente las obligaciones

derivadas para el vendedor, de este modo:
“ARTÍCULO 1880. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR. Las obligaciones del
vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la
cosa vendida (…)”15

Del citado artículo supra, puede extraerse que evidentemente las obligaciones
imputables al vendedor son únicamente dos: i) la tradición de la cosa, que como se
explicó anteriormente está comprendida no solo por la entrega física de la cosa, sino
también por la transferencia del dominio de la misma, y ii) el saneamiento o garantía
de la cosa vendida.

Con respecto a la primera obligación a saber, la de entrega o tradición de la cosa,

con gran acierto dispuso el legislador en el artículo 928 del código de comercio lo
siguiente:
“ARTÍCULO 928. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR. El vendedor estará
obligado a entregar lo que reza el contrato, con todos sus accesorios, en las
mismas condiciones que tenía al momento de perfeccionarse; y si la cosa
vendida es un cuerpo cierto, estará obligado a conservarla hasta su entrega so
pena de indemnizar los perjuicios al comprador, salvo que la pérdida o
deterioro se deban a fuerza mayor o caso fortuito, cuya prueba corresponderá
al vendedor.”16

En este orden de ideas, y de conformidad con el hecho número 24 de la plataforma

fáctica, los hermanos Schmidt cumplieron a cabalidad con la entrega del objeto del
contrato, esto es, el 33% de las acciones de Kaiser, teniendo en cuenta que, una vez
celebrado el contrato de compraventa de acciones el 12 de abril de 2018, se llevó a
cabo la inscripción de la enajenación de las acciones en el libro de accionistas, el 15
de abril de 2018, permitiéndole así, el uso y goce total de las mismas.
Ahora bien, con respecto a la segunda obligación, referente al saneamiento de la
cosa vendida, el Código Civil en el art. 1893 divide dicha obligación en dos objetos,
de este modo:
“ARTICULO 1893. OBLIGACION DE SANEAMIENTO. La obligación de saneamiento
comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la
cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios
redhibitorios.”17

15
Código Civil Colombiano, artículo 1880.
16
Código de Comercio de Colombia, artículo 928.
17
Código Civil de Colombia, artículo 1893.

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A propósito del primer objeto, quedó suficientemente demostrado que los hermanos
Schmidt llevaron a cabo con suficiencia todas las formalidades pertinentes para que
la sociedad Carvajales tuviera a completa disposición las acciones negociadas en el
contrato. Ahora bien, con relación al segundo objeto, es importante resaltar lo
manifestado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia
vigente, cuando manifestó:
“Si de venta de acciones se trata, es dable aclarar que el objeto del
negocio jurídico son los títulos de participación -mas no el patrimonio de
la sociedad- , que confieren al socio un conjunto de derechos de diversa
naturaleza, según la clase de acción que se trate, como quedó explicado
con precedencia, y que se concretan especialmente en el voto en las
asambleas, la participación en los beneficios, y en el concurso en el
resultado de la liquidación.

Por consiguiente, la obligación de garantía de funcionalidad a cargo del

vendedor se contrae, en línea de principio, además de la entrega de los
títulos corporativos, al saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios
de las acciones propiamente dichas, pero no de la hacienda social o de
la empresa, porque la acción es estricto sentido técnico no representa
una fracción proporcional del valor patrimonial de la sociedad”18

Bajo esa tesitura, resulta apenas lógico que el enajenante de las acciones, es decir,
el vendedor, no se encuentre en la obligación de garantizar al comprador los
posibles menoscabos que sufra el patrimonio de la sociedad emisora, lo anterior, en
virtud de que su responsabilidad solo comprende el saneamiento por evicción y de
los vicios ocultos específicamente de “la cosa” que enajenó, en otras palabras, de
los títulos de participación, que para la Litis que nos ocupa son el 33% de las
acciones de Kaiser.

4.3. De las Declaraciones y Garantías del Comprador.

Con relación al segundo objeto, es de vital importancia precisar que, en el litigio
objeto del presente proceso, se llevó a cabo un proceso de “due-dilligence”, el cual
tuvo una duración de quince (15) días, durante los cuales tanto los hermanos

18
Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 16 de diciembre de
2013, Rad.: 1997-04959, M. P. Ariel Salazar Ramírez.

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Schmidt, como el señor Antonio Eder, revelaron a Carvajales toda la información de

Kaiser, resolviendo incluso preguntas específicas sobre sus contingencias y estados
financieros, para de este modo determinar de forma efectiva y cierta, no solo el valor
real y justo de las acciones, sino el estado cierto de las mismas.

Dadas las condiciones que anteceden, en el contrato de compraventa de acciones

se plasmó, por parte del comprador, la cláusula de declaraciones, aseveraciones y
garantías, de la siguiente forma:
“Cláusula cuarta. Declaraciones y Garantías del Comprador. El Comprador
declara y garantiza al Vendedor lo siguiente:
(…)
3.9. Que previo a la celebración del mismo, el Comprador tuvo acceso a toda la
información de la Compañía solicitada por él, así como respuesta satisfactoria
a todas las preguntas que formuló durante el período de negociación, y que, por
ende, su decisión de compra fue tomada con el suficiente conocimiento de todas
las circunstancias que para el comprador resultaban relevantes.”

Teniendo en cuenta lo anterior, es fundamental recordar, de manera categórica, uno

de los cimientos que regulan los actos jurídicos entre particulares, como lo es el
principio del “Pacta sunt servanda”, principio que indica que los contratos, siempre y
cuando no contraríen el orden público, son ley para las partes, en ese sentido, es
importante resaltar que en el caso de los contratos bilaterales, como el caso sub
examine, se generan obligaciones para cada uno de los extremos contractuales que
deben ser cumplidos.

En ese mismo orden de ideas, el Honorable Consejo de Estado, indicó lo siguiente:

"El artículo 1602 del Código Civil consagra el principio lex contractus, pacta
sunt servanda, por cuya virtud se impone el cumplimiento obligatorio de los
pactos que dimanan de toda relación jurídica negocial (rectius: contrato), bien
de manera espontánea o forzadamente. La mencionada disposición advierte
sobre la fuerza normativa característica de todo contrato como efecto inicial del
vínculo, en tanto "ata" a sus intervinientes al cumplimiento de un propósito
común, lo cual supone una consecuencia práctico-jurídica de gran utilidad
dentro del tráfico de bienes y servicios, en tanto ofrece estabilidad,
previsibilidad y certidumbre en las relaciones contractuales y, en principio,
genera la imposibilidad de aniquilar el vínculo por un acto unilateral.”19

19
Consejo de Estado de Colombia, Sentencia del 28 de enero de 2015, Rad.: 2000-01942, M. P. Hernán
Andrade Rincón.

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En síntesis Honorable Tribunal, no es dable por parte de Carvajales solicitar se

declare el incumplimiento contractual, toda vez que al haberse incluido
expresamente esta cláusula dentro del contrato, se previó cualquier aparición
sorpresiva de vicios que pudieran afectar la cosa, y no es dable argumentar mala fe
u ocultación de información máxime cuando es evidente que Carvajales conocía la
decisión condenatoria proferida el 18 de enero de 2018 por el Tribunal Superior
de Distrito Judicial de Buga, por ser esta de público conocimiento.

5. Solicitud.

Teniendo en cuenta los argumentos esbozados, este extremo procesal se permite

solicitar de su Señoría Arbitral, en lo pertinente al mérito de la controversia,
manifestamos que:

1.- Nos oponemos a la pretensión principal declarativa de la parte demandante, por

lo que solicitamos a su señoría Arbitral, declarar probada la plena existencia del
contrato de compraventa de acciones suscrito entre los hermanos Schmidt y la
sociedad Carvajales.
2.- De manera consecuencial, nos oponemos a la primera pretensión subsidiaria de
la parte demandante, por lo cual, al Honorable Tribunal declarar la plena
existencia del contrato de compraventa de acciones, solicitamos
consecuencialmente se declaré la no configuración de los presupuestos para dar
lugar al enriquecimiento ilegítimo a favor de la parte vendedora en el contrato de
compraventa de acciones.
3.- Consecuencial a lo anterior, manifestamos que nos oponemos a la segunda
pretensión subsidiaria declarativa del extremo demandante, por lo que,
solicitamos que se declare el pleno cumplimiento de las obligaciones a cargo de
los nuestro representados, derivadas de la cláusula tercera.

4.- Solicitamos se condene en costas, agencias en derecho y gastos del

procedimiento ha lugar a la parte demandante.

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TÍTULO III

CONTESTACIÓN AL LLAMADO EN GARANTÍA

1. De la Inexistencia de la Obligación de Garantía.

En primera medida, debe resaltarse que no hay obligación que vincule al Sr. Antonio
Eder con el presente arbitraje, puesto que, no se ha generado ningún vínculo con el
contrato de compraventa en disputa, en ese sentido, resulta atinado con antelación,
resaltar que el acto de garantía debe ostentar en principio cuyo acto afianza el
cumplimiento expreso en promesa haciendo frente a la suerte futura en determinada
obligación.

Esta promesa de responder por toda eventualidad debe cumplir intrínsecamente con
al menos dos postulados, (i) Una vinculación contractual, que amerite de forma
manifiesta y expresa la voluntatis de aquel tercero garante. (ii) Acto presunto real o
legal que amerite por disposición legislativa algún tipo de responsabilidad solidaria
por parte del tercero frente a determinada obligación. Es evidente que ninguno de
los anteriores supuestos se cumple en la presente controversia de tal modo lo prevé
la plataforma fáctica.

1.1. Incumplimiento de requisitos en el llamado.

Es menester resaltar que, existen determinados requisitos establecidos por el

legislador para dar procedencia a la incorporación de un llamado en garantía en el
tramite arbitral, para sus efectos el EA dispone remisión expresa al CGP, y en tal
sentido el articulo 64 los remite al 80 mediante el cual se anteponen los requisitos
para avocar procedencia a todo llamado en garantía.

1.2. De la falta de habilitación Arbitral.

Ahora bien, en virtud de lo anterior se debe hacer un análisis minucioso de cuando

en el estatuto arbitral se hace mención del Art 37 inciso;

“Cuando el llamado en garantía o denunciado en el pleito, que ha suscrito el

pacto arbitral o se ha adherido a él”.

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En virtud de lo anterior se debe estipular que el llamado en garantía acepta el pacto

arbitral de dos formas:
La primera de ella tal y como se estipula en la ley es por medio del pago de
honorarios para habilitar al tribunal arbitral y poder formar parte del proceso, lo
mencionado anteriormente, no se presenta en ninguno de los puntos esbozados en
la plataforma fáctica. El segundo punto, es cuando se emite la exteriorización de la
voluntad por un documento a parte en el cual se le reconozca claramente la
existencia del pacto arbitral e intención de adhesión al mismo.

En este sentido se ha pronunciado Caivano20 al afirmar que para que un arbitraje

sea verdaderamente eficaz es completamente dependiente de la “existencia de una
voluntad inequívoca de todas las partes de someterse a una decisión de árbitros”.
En ese orden de ideas se debe traer a colación la sentencia C-242 de 199721 en la
cual la Corte se pronunció de la siguiente forma:
“La realización de funciones jurisdiccionales por los árbitros requiere por
exigencia constitucional de la habilitación por las partes en conflicto para que
puedan proferir, en cada caso en concreto, los fallos en derecho o en equidad en
los términos legalmente establecidos; lo que indica que para que sea procedente
al utilización de este mecanismo en la misión esencial de administrar justicia
por particulares investidos transitoriamente de dicha facultad, se requiere
indefectiblemente del consentimiento o la habilitación por parte de aquellos que
han optado por someter sus conflictos a la decisión arbitral. Debe darse a
través de un acuerdo interpartes de escoger el mecanismo del arbitramento
como el instrumento adecuado y competente para resolver sus diferencias, a
causa de la espontánea y libre voluntad de someterse al proceso arbitral, a
cambio del conocimiento de las mismas por la jurisdicción ordinaria. Disponer
por vía legal y genérica, a manera de mandato obligatorio, que el instrumento
que debe utilizarse para resolver las diferencias surgidas entre los asociados o
con la sociedad, con motivo del contrato social, sea el del procedimiento
arbitral, desconoce el mandato de la Constitución Política, según el cual "son
las partes" las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso
específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”
(Subrayado por fuera del texto original)

Así pues, es importante traer a colación el art. 116 de nuestra carta magna, la cual
estipula lo siguiente:

20
Caivano, R. J. (2007). Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o relaciones
jurídicas múltiples. Revista Peruana de Arbitraje, 2007(4), 65-120.
21
Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO

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“…Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos
en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”22
(Subrayado por fuera de texto original)

1.3. Parte Procesal.

En atención a la solicitud de llamar en garantía al señor Antonio Eder, como

representante legal de Kaiser, elevada por el extremo demandante mediante su
libelo de demanda, se hace necesario realizar unas precisiones medulares de
carácter sustancial y procesal, las cuales, le permitirán al Honorable Tribunal
declarar que la solicitud en cuestión, no se ciñe a los requerimientos enmarcados en
el artículo 37 del Estatuto Arbitral, y demás normas concordantes.

Sea lo primero recordar que el artículo mencionado en el párrafo supra, es el

encargado de establecer las condiciones de procedencia de la figura del llamamiento
en garantía en el proceso arbitral, no obstante, la mencionada regulación es
insuficiente, por lo que es necesario acudir a las normas concordante, como se
mencionó anteriormente, a tal punto que, el citado artículo establece:

“La intervención en el proceso arbitral del llamado en garantía, del denunciado

en el pleito, del interviniente excluyente y demás partes, se someterá a lo
previsto en las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento
Civil.”

En ese sentido, atendiendo a la vigencia normativa, hace necesario acudir a las

condiciones establecidas por el legislador mediante el Código General del Proceso,
para dar lugar al estudio de los requisitos para la incorporación de un llamado e
garantía en el proceso, en ese sentido, el artículo 64 del mencionado CGP, estipula
que:
“Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la
indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial
del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el
proceso que promueva o se le promueva”.

En virtud de lo anterior, se debe estipular que la sentencia C – 170 de 201423

emitida por la respetada Corte Constitucional, toda vez que en la referida

22
Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. 1991
23
Corte Constitucional, Sentencia C- 170 de 2014. Magistrado ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS

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providencia la Corte estableció sin lugar a duda que el llamado en garantía en

virtud del art. 64 del Código General del Proceso, se convierte en una parte
procesal y que los únicos terceros que existían eran los coadyuvantes o los
llamados de oficio, así lo reitera el anterior resaltando entre tanto lo siguiente:
“El concepto de parte es restringido al escenario del proceso y se asume así
tanto en su aspecto formal, como en su aspecto material, determinado en
esencia por la relación jurídico-sustancial. Es decir, es parte no sólo quien
asume la calidad de demandante o quien ostenta la de demandado en
consideración a la pretensión objeto de debate, sino también quien se vincula al
proceso de manera sobreviniente en razón de la naturaleza de la relación
jurídico sustancial.”

En ese sentido también se observa el pronunciamiento del profesor Ulises

Canosa Suárez (2014) quien afirma lo siguiente:
La novedad del Código General del Proceso está en reorganizar las partes y los
terceros con otro criterio: en la denominación de capítulos se utiliza el concepto
de parte en sentido amplio, incluyendo como parte tanto a las iniciales, como a
las sobrevinientes (antes terceros intervinientes), entre ellos el litisconsorte
cuasinecesario, el interviniente excluyente, el llamado en garantía, el llamado
como poseedor o tenedor, los sucesores procesales y los intervinientes para
incidentes o trámites especiales, porque se involucran directamente con la
pretensión. El capítulo de terceros del nuevo Código General del Proceso queda
reservado para el coadyuvante (art. 71), por no tener una pretensión propia en
el proceso, y para el llamado de oficio (art. 72), que citado podrá decidir
presentarse al proceso para convertirse en parte si en él concurren los
presupuestos de las figuras mencionadas en el literal anterior o, en su caso,
iniciar actuación por separado (p. 112) 24 .(subrayado por fuera del texto
original)

1.4. De la falta de nombramiento de árbitros.

Honorable Tribunal, a esta defensa le resulta imperioso pronunciarse sobre tres

principios del derecho, que en este caso podrían verse vulnerados de resultar
procedente el llamamiento en garantía del señor Antonio Eder, y que este no
pudiese designar los árbitros que resuelven su situación jurídica, los principios a
deber son: debido proceso, voluntariedad y habilitación.
Para referirnos al debido proceso, es menester citar las palabras del ilustrado
procesalista Jairo Parra Quijano, al decir que:

24
Canosa, U. (2014). El proceso civil a partir del Código General del Proceso. Bogotá: Editorial Universidad de
los Andes.

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“La razón de ser de esta figura se halla ligada al concepto del debido proceso
como derecho fundamental de las personas que les otorga la garantía de no ser
vinculadas o afectadas por una decisión judicial, sin haber tenido la
oportunidad de exponer su posición en un proceso adelantado de acuerdo a los
ritos preestablecidos” 25

Frente a lo citado en el párrafo supra, esta representación advierte que cuando el

señor Antonio Eder es llamado en garantía, se vincula como parte al proceso, y al
no permitirle el nombramiento de los árbitros que se pronunciaran sobre una
situación que lo afecta de forma directa, se vería agraviado su derecho al debido
proceso, toda vez que el artículo octavo de la ley 1563 de 2012, contempla en su
procedimiento que las partes designaran de común acuerdo los árbitros que
conocerán del litigio.
En virtud de lo anterior Honorable Tribunal, es pertinente traer a colación el 64 del
código general del proceso. Respetados árbitros, desconocer que el señor Antonio
Eder tiene el derecho legítimo de nombrar árbitros sería precaver sus derechos al
debido proceso.
Siguiendo la misma línea de los argumentos esbozados anteriormente, es
fundamental para esta defensa referirse también al principio de voluntariedad. Sobre
este consideramos que la Corte Constitucional acertadamente indica en su
sentencia C – 330 de 201226 lo siguiente:
“La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema
arbitral, por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la
justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias
someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los
árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir dentro del marco
general trazado por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento
medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento
jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal
arbitral” (Subrayado y resaltado fuera del texto original)

El pronunciamiento que esta representación le merece a esta cita, considera que se

debe prestar especial atención a la Corte Constitucional cuando esta dice que es un
elemento medular que haya una manifestación de la voluntad para someter un litigio
a un proceso arbitral, pues de no ser así se afectaría la valides efectiva del laudo.

25 Parra, J. (2001). Los terceros en el proceso civil. Bogotá: Editorial Librería Ediciones del Profesional.
26
Corte Constitucional, Sentencia C -330 de 2012. Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO

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Respetados Árbitros, en el presente caso Antonio Eder nunca manifestó su deseo de

vincularse a un proceso arbitral, entendiendo también que ni siquiera hizo parte del
contrato de compraventa de acciones ni mucho menos de la cesión derivativa de
éste, circunstancias que desprenden el presente litigio, así pues resulta consecuente
concluir que este Tribunal Arbitral desconocería transversalmente el principio de
voluntariedad y habilitación si se llegase a vincular al señor Eder como así lo
pretende la contraparte en el libelo de la demanda, al respecto la Honorable Corte
Constitucional de Colombia ha sido enfática como incisiva en la inexequibilidad que
amerita la concepción del Arbitraje Forzoso o de imposición, cualquier consideración
de hacer extensible un pacto arbitral sustancialmente ajeno a Antonio Eder no es
distinto de la vinculación e imposición forzosa de un Arbitraje, por cuanto no se
puede desconocer su expresa declinatoria al convenio arbitral en curso. Al respecto
es importante resaltar las palabras del Dr. Anderson Fabián Camacho quien aduce
lo siguiente:
“En Colombia, rige el principio habilitación, es decir que el arbitraje es legal y
constitucional únicamente cuando las partes intervinientes en un conflicto, así lo
han decidido. Bajo esa óptica, la Corte Constitucional declaro inexequibles la
Ley 335 de 1996 que modifico la Ley 182 de 1995 mediante la cual se establecía
la obligatoriedad del Arbitramento para resolver diferencias que surgieran
respecto de los acuerdos celebrados sobre la utilización por los concesionarios
de redes de comunicación para emitir señales de televisión. De igual forma
ocurrió con la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios, la cual
fue tema de análisis constitucional y fue dejada sin afecto la disposición que
permitía dirimir cualquier conflicto surgido entre las empresas de servicios
públicos y los usuarios a través del mecanismo arbitral.” 27

Con objeto de dar mayor fuerza al argumento anterior traemos lo que dice la
especialista en derecho procesal Reyes, C28. (2017). Al sostener que:
“Una consecuencia importante del papel central de la voluntad autónoma de las
partes dentro del sistema de arbitramento es que cualquier circunstancia que
vicie la voluntad de las partes de acudir a este mecanismo de resolución de
conflictos afecta la legitimidad, tanto del tribunal arbitral, como de las
decisiones que él adopte, y constituye un obstáculo indebido en el acceso a la
administración de justicia. De tal manera, el pacto arbitral debe resultar de la
libre discusión y autónoma aceptación por las personas concernidas, sin
apremio alguno, a la luz de su evaluación autónoma de las circunstancias que

27
CAMACHO, SOLANO. Anderson F. “El Arbitraje”. Editorial Leyer, página 64. Bogotá D.C. 2.015.
28
REYES, C. (2017). El llamamiento en garantía en el proceso arbitral en Colombia: ¿Arbitraje obligatorio o
voluntario? Revista Civilizar Ciencias Sociales y Humanas.

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hacen conveniente recurrir a tal curso de acción, y no de una imposición que

afecte su libertad negocial. (p. 51).”

Retomando los dos principios mencionados con anterioridad y entendiendo que

estos funcionan en conjunto, esta defensa por ultimo quiere resaltar que el
llamamiento en garantía esbozado por la contraparte con objeto de vincular a
Antonio Eder desconoce el principio de habilitación, por cuanto este nunca se le dio
la oportunidad procesal de pronunciarse sobre los árbitros que llevarían el proceso.
Frente a lo anterior resulta pertinente citar la sentencia C – 242 de 199729 donde se
refiere al principio de habilitación indicando que:
“La realización de funciones jurisdiccionales por los árbitros requiere por
exigencia constitucional de la habilitación por las partes en conflicto para que
puedan proferir, en cada caso en concreto, los fallos en derecho o en equidad en
los términos legalmente establecidos; lo que indica que para que sea procedente
al utilización de este mecanismo en la misión esencial de administrar justicia
por particulares investidos transitoriamente de dicha facultad, se requiere
indefectiblemente del consentimiento o la habilitación por parte de aquellos que
han optado por someter sus conflictos a la decisión arbitral … “son las partes”
las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico a los
particulares, a fin de que sirvan de árbitros para que decidan en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley”

Referente al apartado anterior, consideramos que es un eje cardinal en el desarrollo

del artículo 116 de nuestra Carta Política el principio de habilitación, pues es cierto
que a través de este principio es cuando se logra investir de forma transitoria a un
particular para que administre justicia. De esto sacamos que de no ser habilitados
los árbitros por cada una de las partes carecerá de toda fuerza constitucional la
decisión que se profiera para resolver este litigio.

La práctica arbitral ha sido concisa y reiterativa en comprender al llamado en

garantía en sentido amplio de parte procesal, atribución que en consecuencia deriva
los derechos en atribución y obligación ha cumplir por el comprendido en parte. Un
claro ejemplo de lo anterior es la provisión de fondos, toda vez que el EA permite el
alcance de esta ante el eventual incumplimiento de cualquier contraparte en lo que
respecta a la consignación monetaria decretada por el Tribunal, que cualquier
contraparte lo pudiese hacer por su homologa. Reservándose a plenitud el Derecho
a repetir en cobranza por la misma, bien sea en Proceso paralelo singular ejecutivo

29
Corte Constitucional, Sentencia C- 242 de 1997. Magistrado Ponente: HERNANDO HERRERA VERGARA

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o a contrario sensu solicitarse al Honorable Tribunal en la Condena en Costas y

Agencias en Derecho ha lugar.

El punto de atención se vislumbra en cuanto a que la incursión del llamado en

garantía ante pone por parte del Respetado Tribunal la orden de consignación de
nuevos gastos, cuyo valor a falta de cumplirse podrá ser consignado por contraparte
homologa, interpretación exegética traída a colación por el EA, en atención a la
condición de parte que ostenta a cabalidad el llamado en garantía, circunstancia
transversalmente opuesta a terceros insertados al proceso en condición exógena al
llamado en garantía, quienes a falta de consignación del valor ordenado por el
Tribunal, las contrapartes no podrán hacerlo en lugar de esta, pues la norma arbitral
prevé esta factibilidad con forma exclusiva a quien hace sus veces al tenor de Parte
procesal en trámite arbitral incursionado.
En atención a los argumentos esbozados, la representación del llamado en garantía,
sr. Antonio Eder, solicita al Tribunal Arbitral, se sirva de Declarar la improcedencia
del llamamiento en garantía del señor Antonio Éder, en calidad de Representante
Legal de Káiser Construcciones S.A.
BIBLIOGRAFÍA:
1) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de Constitucionalidad No. 1038 de
2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
2) Corte constitucional de Colombia, Sentencia C-170 de 2014, M.P. Alberto Rojas
Rios, Expediente D-9777.
3) Ospina Fernández, Guillermo y otro. Teoría general del contrato y del negocio
jurídico, sexta edición, editorial Temis, 2000, Bogotá. Pág.83-85.
4) Bonivento, J. A., (2017). Los principales contratos civiles y su paralelo con los
comerciales, Bogotá D.C., Librería ediciones del profesional Ltda., página 5.
5) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21
de febrero de 2012. M.P. William Namén Vargas.
6) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, Radicado:
13001-31-03-004-2007-00002-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
7) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 16
de diciembre de 2013, Rad. 1997-04959, M. P. Ariel Salazar Ramírez.
8) Superintendencia de Sociedades de Colombia, Oficio 220 del 13 de junio de
2017.
9) Superintendencia de sociedades, SL 7717 del 22 de marzo de 1991 y 220- 40508
de julio 22 de 1998
10) Consejo de Estado de Colombia, Sentencia del 28 de enero de 2015, Rad. 2000-
01942, M. P. Hernán Andrade Rincón.

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