PROPIEDAD DEL SOBRESUELO Y PROPIEDAD

1. Antecedentes. Derecho comparado: Código civil alemán,

Código civil francés, Código civil italiano, Código civil suizo,
Código civil portugués.
2. Concepto y naturaleza jurídica del derecho a construir.
3. Constitución, plazo para construir y extinción del derecho a
construir.
4. Concepto y naturaleza jurídica del derecho de superficie,
5. Constitución y duración.
6. Objeto y extensión de este derecho.
7. Contenido del derecho de superficie.
8. Extinción del derecho de superficie.
9. Aplicación de las reglas de la propiedad inmobiliaria.
10. Concepto y naturaleza jurídica de la propiedad del subsuelo.
 PROPIEDAD DEL SOBRESUELO Y PROPIEDAD DEL SUBSUELO
SEPARADORA

1. ANTECEDENTES

El derecho de superficie es una forma especial de propiedad inmobiliaria

cuyo objeto está constituido por el sobre. suelo y/o por el subsuelo,
separados del suelo; coexisten ces, dos Propiedades: la del suelo, que
pertenece a una persona y la del sobresuelo y/o del subsuelo que pertenece
a otra persona.

El Código civil anterior no reglamentaba la propiedad superficiaria:

pero, al igual que su modelo el Código civil francés, se hallaba
comprendida en el segundo párrafo del articulo 297 que decía: "Todas las
construcciones, plantaciones y labranzas hechas sobre un terreno, o en su
interior se presumen hechas por el propietario a sus expensas, y que le
pertenecen, sin perjuicio de la propiedad que puede adquirir o haber
adquirido un tercero por prescripción, ya sea de un subterráneo hecho en
edificio ajeno, ya de cualquier otra parte del edificio".

El capitulo V del titulo III del Libro Segundo, es en realidad, una

reglamentación detallada del artículo III que indica que la propiedad de
suelo se extiende al subsuelo y sobresuelo. Los artículos 201 al 209 están
inspirados en la práctica contractual boliviana y en las 'legislaciones
alemana e italiana. Presenta una original sistematización de materia; el
capitulo lleva como epígrafe "De la propiedad del sobresuelo y de la
propiedad separada del subsuelo", y se divide en tres secciones: la primera
trata 'Del derecho a “De la fruir"; la segunda, "De la superficie"; y 'la tercera,
“De la propiedad separada del subsuelo” ; crea un nuevo tipo de derecho
real inmobiliario, el derecho a construir; ofrece una reglamentación amplia
y comprensiva del derecho de superficie; concibe como independiente la
propiedad del subsuelo separada de la del suelo y a semejanza del Código
civil italiano de 1942 aplica las normas del derecho de superficie en todo
cuanto no se oponga a su naturaleza.

Derecho Comparado

La Ordenanza sobre derecho de superficie de 15 de enero de 1919

(Erbbaurechst VO) que sustituyó los parágrafos sobre esta materia del Código
civil alemán, lo define como el derecho transmisible inter vivo' y mortis causa
de tener construcciones sobre o bajo la superficie del inmueble gravado.
Desde el punto de vista del propietario, es por tanto, un derecho real limitado
 que grava el inmueble. El mismo criterio sigue la Ley austriaca de 26 de abril
de 1912, que inspiró la alemana de 15 de enero de 1919. Una y otra. como
dice GSCHNITZER, superaron el principio superficies solo cedit
("Sachenrecht", 1968, pág. 134). La separación de propiedad en las
construcciones y propiedad en el inmueble sustrae a éste de la especulación
y ahorra al titular del derecho el precio del inmueble pagando en su lugar una
renta.

La ley francesa admite la existencia de la propiedad de las superficies

separada de la propiedad del suelo. En efecto, el artículo 553 dice: "Todas las
construcciones, plantaciones y obras sobre el terreno o en su interior se
presumen hechas por el propietario y pertenecientes a él, sino se prueba lo
contrario". Lo contrario, es, pues, posible, es decir, que las construcciones
pueden pertenecer a alguien que no sea el Propietario del suelo. O, en otras
palabras, que el superficiatio sea su propietario. El vocablo "superfi•cie" no
designa
en este caso la superficie geométrica del suelo, sino los objetos que se
encuentran sobre el mismo. La jurisprudencia francesa ha pormenorizado
algunos rasgos del derecho de superficie, rémarcando que se trata de una
propiedad inmobiliarta, susceptible de hipoteca en atención a su atltonomia y
dotada de,carácter de perpetuidad. El artículo 19 del De. creto Ley de 4 de
enero de 1955 sobre propiedad y derechos reales inmobiliarios autoriza la
hipoteca de los edificios construfdos en suelo ajeno, y permite al arrendatario
constituir hipoteca sobre los edificios.

El Código civil italiano de 1942, consagra legislativamente, la tesis

de la prQiedad superficiaria, diferente de la del suelo, configurando el
derecho del superficiario sobre éste como un verdadero derecho real sobre
Ñsa ajena, que faculta para edificar y mantener Io edificado. El Código
prevé dos casos de superficie: l) el de la construcción ya existente que se
enajena con separación de la propiedad del suelo, perteneciendo, en
consecuencia, al superficiarfo que es distinto al propietario, y 2) el de la
facultad de construir, lo que constituye una concesión ad aedificandum.
Ahora bien, el objeto de la propiedad superficiaria es una cosa inmueble
que sale del suelo, al que se añade, a lo sumo, lo que sirve para ubicar la
cosa misma en el suelo, y, por tanto, el propietario del suelo tiene una
Propiedad partida: mantiene la propiedad del suelo, pero no la propiedad
de 10 que sustenta ese suelo y emerge de él, MESSINEO afirma que el
derecho a construir es un derecho real distinto al derecho de superficie;
ambos derechos —concluye el autor— están contenidos en el artículo 952
del Código civil (T. 111, pág. 422).
El Código civil suizo de 1907 en sus artículos 675 y 779 califica de
servidumbre el derecho de superficie y exige para su eficacia la inscripción
en el Registro como tal gravamen, pudiendo ser considerado como
inmueble, cuando tiene una existencia independiente y permanente.
El Código civil de Portugal de 1967 regula el derecho de superficie en sus
artículos 1524 a 1543 y lo define como el derecho a construir o mantener,
perpétua o temporalmente, una obra en terreno ajeno, o de hacer en él o el
mantener plantaciones (véase SANTOS BRIZ, T. II, págs. 613 y sigtes.)

2. Concepto y naturaleza jurídica del derecho a construir

DERECHO A CONSTRUIR

El derecho a construir es un derecho real inmobiliario, por el cual el propietario del suelo
constituye a favor de otro. el derecho a realizar por encima del suelo, una construcción
futura, con el efecto .de que el concesionario, cuando haga la construcción, adquiera
automáticamente su propiedad.

El derecho a construir no es propiedad superficiaria; es un poder autónomo y actual en el cual

reside el gérmen de un futuro derecho de superficie; pero puede ocurrir que, no efectuándose
nunca la construcción, no naciera la propiedad superficiaria.

La razón práctica del reconocimiento del derecho a construir debe indagarse en una
posibilidad económica, por ejemplo, cuando el propietario no quiera o no se encuentre en
situación de edificar sobre su propio terreno, pueda otro adquirir el derecho real de hacer él
las construcciones o las obras y favorecer asf al progreso urbano, con beneficio social.
MESSINEO ve en esta posibilidad una aplicación del principio económico de la división del
trabajo 0.111, Pág 426) .

La concesión ad aedificundum (Derecho a construir) ejerce una función instrumental, como

medio de adquisición eventual y futura de un derecho autónomo de propiedad (Derecho de
superficie) .

El derecho a construir es un derecho real sobre cosa ajena, siendo su objeto una cosa
inmueble, es un derecho inmobiliario, para hacerlo oponible erga omnes se lo debe inscribir
cn el Registro de Derechos Reales; es alienable por actos entre vivos y es transmisible mortis
causa; es Prescriptible.

3. Constitución, plazo para construir y extinción del derecho a

construir.

El derecho a construir puede constituirse por testamento o por

contrato a título gratuito o a tftulo oneroso, contrato que, como un mínimo
de seguridad y de garantía de las partes, debe hacerse por escrito (art.
 201-1) . Realizada la construcción automáticamente coexisten dos
propiedades distintas: la del dueño del suelo (que por el principio de la
accesión lo es también del subsuelo), y la del dueño de ta construcción;
en ambos casos el derecho de propiedad se rige por las reglas de la
propiedad inmobiliaria (art. 201-11). La concesión del derecho a construir
es temporal, el Código establece cinco años desde la fecha en que se
abrió la sucesión o se hizo el contrato. Si el concesionario no ha
construfdo dentro de este plazo, su derecho se extingue por prescripción
por efecto del no uso. El concedente recupera la plenitud de su derecho
propietario, sin obligación ninguru de su parte (art. 202) .

DERECHO DE SUPERFICIE

4. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA

El derecho de superficie es un derecho real inmobiliario cuya característica

es atribuir a su titular un amplio señorío bre la propiedad de otro. El derecho
de superficie conduce normalmente a la adquisición de la propiedad de una
construcción edificada en suelo ajeno.

El derecho de superficie se opone abiertamente al principio de accesión

inmobiliaria, según el cual, todo lo que al suelo ge une o incorpora pertenece
al propietario del mismo (arts. 127 y sgtes.) El Derecho romano admitió esta
derogación de la accesión configurando la superficie como ius in re aliena. El
Derecho medioeval asimiló la superficie a la enfiteusis, concibiéndola como
un dominio útil del suelo. La regulación del derecho de superficie en las más
recientes codificaciones tiende a reconocer una propiedad superficiaria,
distinta de la propiedad del suelo, pero respetando la unidad propietaria, tanto
del suelo, como de lo que está sobre el mismo.

La doctrina moderna ha desplegado la relación juridica del derecho de

superficie, estimando que consta de un derecho sobre el suelo ajeno y de
una verdadera propiedad sobre lo edificado. Existen muchas posiciones
doctrinales que tratan de precisar la naturaleza del derecho sobre el suelo.
siendo las más importantes las siguientes:
a) afirma que ge trata de una servidumbre predial, esta
tesis se objeta, porque la relación entre fundo dominante y fundo
sirviente nunca es similar a la que existe entre suelo y
construcción.

b) Otros pretenden ver en la concesión ad aedifican. dum, un

usufructo, pero este derecho concedería al SUperfi_ ciario, antes
de la edificación, facultades sobre el suelo más amplias que las
propias de la superficie.

c) Se concibe también, el derecho sobre el suelo como un derecho

real sobre cosa ajena, que faculta al superficiario para construir y
 mantener lo construido sobre el suelo. Esta tesis es la sostenida
por el Código civil italiano de 1942 y por el Código civil boliviano
de 1975.

5. CONSTITUCION Y DURACION

La superficie puede constituirse: l) Por efecto del derecho a construir, cuando

existe una construcción ya realizada se constituye por actos entre vivos o
mortis causa; 2) por legado o transferencia de una construcción ya hecha,
siempre y cuando se mantenga la coexistencia de dos propiedades
separadas, la del suelo que pertenece a una persona y la del sobresuelo y/o
subsuelo a otra persona; 3) Por contrato accesorio al del arrendamiento de
un terreno, cuando el derecho de superficie es accesorio a un contrato de
arrendamiento de un terreno, su duración es la del término del contrato no
pudiendo sobrepasar de los treinta años que es la duración del derecho de
superficie. El contrato dc constitución del derecho de superficie, al igual que
el del derecho a construir, debe celebrarse necesariamente por escrito (art.
203).
Por su naturaleza misma, el derecho de propiedad es perpetuo: dura tanto
como la cosa que es su objeto. Esta es la regla. Sin embargo, hay ciertos
derechos de propiedad que escapan a la regla: son temporales; temporalidad
que se impone por tratarse de derechos de propiedad excepcionales que, por
uno u otro motivo, escapan de la propiedad de derecho común; tal el derecho
de superficie que es temporal y no puede durar de treinta años (art. 204-1).

6. OBJETO Y EXTENSION DE ESTE DERECHO

No puede ser objeto del derecho de superficie una parte de la construcción,
por ejemplo la planta baja de una casa, sino tan sólo la integridad de esa
construcción y que represente un todo independiente. A diferencia del Código
anterior se excluye como objeto del derecho de superficie a las plantaciones,
por entender, seguramente, el codificador que la promiscuidad en esta
materia sería dañosa para la agricultura y constituiría fuente de litigios (art.
205-1). Las plantaciones, en su caso, sobre el suelo ajeno, se regulan por las
normas de la accesión que contienen los artículos 127 y siguientes.

Son casos típicos y frecuentes de superficie, por ejemplo, los pabellones

que se levantan en las exposiciones; los quioscos construidos en los
mercados, en las vías públicas y en log zaguanês de las casas, las vías de
ferrocarriles y tranvías y, particularmente como emergencia de los contratos
de arrendamiento de lotes de terreno destinados a la instalación de
estaciones de servicio de vehículos automotores. Ahora bien, el derecho de
superficie se extiende al subsuelo (art. 205-11), como las bodegas,
 depósitos subterráneos, playas de estacionamiento de vehículos etc. y
también a otras partes del suelo que impliquen una ventaja para el uso y
goce de la construcción, salvo que el título constitutivo diga lo contrario.
En caso de enajenación del suelo o de las construcciones, el superficiario o el
propietario del suelo, tienen derecho preferente, en igualdad de condiciones,
frente a terceros interesados (art. 205-111).

7. CONTENIDO DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El contenido de la superficie es susceptible de ampliación o reducción, pero el

contrato respectivo debe ser necesariamente por escrito. En caso de
reducción es imprescindible la presencia de terceros interesados que pudieran
tener algún interés sobre el derecho de superficie, por ejemplo, acreedores
hipotecarios, (art. 206-1) .
La demolición o ruina de la construcción no perjudica el derecho de
reconstruir, a menos que sobrevenga el término de la caducidad del derecho
de superficie (art. 206-11) .

8. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie extingue: por destrucción material de la cosa que

constituye el objeto del derecho, por destrucción juridica, siempre que la cosa
sea puesta fuera del comercio; por consolidación de ambos derechos, el de
propiedad y superficie cn una sola persona por motivo distinto al transcurso
del plazo; por renuncia del propietario del suelo en favor del propietario del
sobresuelo y/o subsuelo; por transferencia por actos entre vivos y mortis causa
(art. 207-, n. I) ; por vencimiento del término de duración. caso en el cual el
propietario del suelo adquiere la propie dad de la construcción previo pago del
valor de ella, salvo pacto en contrario (art. 207, n. 2) .
Si el superficiario tiene derecho a una indemnización, los derechos reales de
realización de valor que gravaban la propiedad del sobresuelo, pasan al valor
de la indemnización con el mismo rango de gravámen de los derechos
gravantes (art. 207-11) .

9. APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE PROPIEDAD INMOBILIARIA

La propiedad superficiaria es idéntica a la propiedad ordinaria de los inmuebles,

o propiedad de derecho común; es una forma de la propiedad inmobiliaria de la
que se distingue por su objeto, en consecuencia le son aplicables las mismas
normas de la propiedad inmobiliaria en todo cuanto sea compatible con la
naturaleza del derecho de superficie, a menos que la ley no disponga otra cosa
(art. 208) . Así, por ejemplo, el derecho de superficie es• imprescriptible, para
ser oponible erga omnes debe inscribirse en el Registro de Derechos Reales, lo
protegen las mismas acciones que cautelan la propiedad inmobiliaria, es
alienable y transmisible mortis causa, se lo puede otorgar como garantía de
realización de valor de un derecho real, etc.
 PROPIEDAD DEL SUBSUELO

10. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA

De la misma manera que cuando se trata de la propiedad superficiaria, suele
ocurrir, en determinados casos, que no pertenezca al propietario del suelo la
propiedad del subsuelo y de las construcciones hechas en él. Esta posibilidad
constituye una nueva excepción al principio de la accesión inmobiliaria.

El propietario del suelo puede conceder a un tercero el derecho de hacer y

mantener excavaciones, al objeto de construir cn el subsuelo, por ejemplo,
bodegas, frigoríficos, baños públicos, playas de estacionamiento, ferrocarriles
subterráneos, etc., y que, al hacerlo, le conceda un verdadero y propio derecho
real sobre la construcción. Concretando, el propietario tiene derecho al subsuelo
con todo lo que en él se contiene y para todas las utilizaciones que puedan
hacerle en él, exceptuando la propiedad de materias minerales e hidrocarburos
(art. 209-1) .
''Si bien, ateniéndonos al significado usual del término, la palabra superficie es
indudablemente inapropiada para indicar el derecho autónomo sobre el
subsuelo, para la ley, también el derecho sobre el subsuelo es un caso de
superficie" (MESSINEO, T. III, pág. 432) En consecuencia, las reglas del
derecho de superficie se aplican al derecho de propiedad separada del
subsuelo en todo cuanto no se oponga a su naturaleza (art. 209-11) .