Derecho Procesal Administrativo Postgrados

Néstor Raúl Sánchez Baptista
Magíster en Derecho Público

E mail: nestorsanchezb@yahoo.es
Febrero de 2011
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
PRIMERA PARTE
PLAN DE CONTENIDOS
I. EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
1. Concepto y fuentes formales
2. El contencioso administrativo y la función jurisdiccional
II. OBJETO DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
1. Juzgar controversias
2. Origen de las controversias

2.1 La función administrativa
2.2 Actos Administrativos
2.3 Hechos Administrativos
2.4 Operaciones y vías de hecho
2.5 Contratos Estatales
2.6 La función Constituyente
2.7 La función Legislativa
2.8 La función Judicial
3. Los sujetos de la controversia. Entidades públicas y privadas cuando ejerzan funciones públicas.
4. Los organismos de la jurisdicción
4.1 El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos

4.1.1. Fuentes y evolución en Colombia
4.1.2. Estructura Interna
4.1.3. Funciones (Competencias)
4.1.4. Dignatarios, funcionarios y empleados.
4.2 La Corte Suprema de Justicia
4.3 Los Juzgados y los Tribunales de Arbitramento
5. Actos no sujetos a control jurisdiccional en esta jurisdicción
6. El fuero de atracción y la jurisdicción contencioso administrativa
7. El Ministerio Público.
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III. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
1. La capacidad jurídica procesal para actuar. Las partes en el proceso y la forma de su comparecencia
al mismo.
2. La no caducidad de la acción. Concepto. En cada acción. Cómputo de términos.
3. Que se haya agotado debidamente la vía gubernativa
3.1 Concepto
3.2 Los procedimientos administrativos: Las actuaciones administrativas y la vía gubernativa.
3.3 Casos en que se agota la vía gubernativa
3.4 La revocación directa de los actos administrativos
4. El silencio administrativo como forma de agotamiento
4.1 El silencio con efectos negativos
4.2 El silencio con efectos positivos. Casos
5. Que se haya intentado la conciliación extraproceso.
IV. ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS Y ACCIONES CONSTITUCIONALES
1. Concepto general
2. El derecho de acción
3. La pretensión
4. Las acciones : Objeto, finalidad, titular, acto demandable, pretensión
4.1 Acción pública de nulidad
4.1.1. Acción típica o genérica de nulidad
4.1.2. Acción de nulidad de cartas de naturaleza
4.1.3 Acción de nulidad electoral
4.2 Acción de cumplimiento
4.3 Acción popular
4.4 Acción de grupo
4.5 Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
4.6 Acción de reparación directa
4.7 Acciones relativas a contratos
4.8 Acción de definición de competencias administrativas
4.9 Acción o recurso de insistencia respecto de actos oficiales
4.10 Acción ejecutiva genérica
4.11 Acción ejecutiva contractual
4.12 Acción de repetición
4.13 Acción ejecutiva por jurisdicción coactiva
4.14 Acción de inexequibilidad de proyectos de ordenanzas y acuerdos
4.15 Otras acciones contencioso administrativas
4.16 Comentario sobre la acción de tutela constitucional
V. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
1. La competencia contencioso administrativa.

2. La capacidad jurídica procesal de la parte demandada.
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3. Los requisitos formales de la demanda contencioso administrativa.
En cada una de las principales acciones
4. Referencia a cada una de las acciones mencionadas.
VI. EL PROCESO ORDINARIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
1. Asuntos sujetos a su trámite.

2. Etapas del proceso:
2.1 La presentación de la demanda. Requisitos formales adecuados al tipo de Acción ejercida
2.2 Su admisión y notificación.
2.3 La contestación de la demanda. Excepciones procedentes.
2.4 La fijación en lista.
2.5 El período probatorio.
2.6 Período para alegar.
2.7 La sentencia. Empates, conjueces, contenido, cumplimiento y ejecución.
2.8 La suspensión provisional de los actos administrativos.
3. La providencias. Su ejecución y cumplimiento.
4. La conciliación.
4.1 Extraproceso.
4.2 Procesal.
5. La segunda instancia.
VII. PROCESOS ESPECIALES
Nulidad electoral
Acción popular y acción de grupo
Acción de cumplimiento
Acción de repetición
Acción de pérdida de investidura
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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
NESTOR RAUL SÁNCHEZ BAPTISTA
PRIMERA PARTE
INSTITUCIONES PROCESALES ADMINISTRATIVAS
I. EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
El derecho procesal administrativo es la rama del derecho público que contiene las normas 1 jurídicas que
regulan el trámite de los procesos en que, siendo parte una entidad pública, corresponde adelantar y
decidir a la jurisdicción contencioso administrativa como jurisdicción especial del conflicto que surge del
ejercicio de las funciones y desarrollo de las actividades estatales en Colombia. Y su estudio comprende la
naturaleza, el contenido y la eficacia2 de tales normas. La naturaleza, porque tales normas pertenecen al
sistema de fuentes del derecho, incluido el sistema internacional del los Derechos Humanos, definiendo la
prevalencia de las normas en el conjunto del ordenamiento; el contenido, porque definen y regulan las
instituciones procesales y los trámites de los procesos en lo contencioso administrativo; y la eficacia,
porque sus disposiciones ostentan carácter normativo, son de orden público no derogables por acuerdo
entre particulares y en tal sentido obligan a todos los asociados. Algunos sostienen que esta rama del
derecho sólo se refiere a los distintos trámites jurisdiccionales 3, mientras que otros sostienen que el
derecho procesal administrativo incluye lo que nuestro Código Contencioso Administrativo (C.C.A.) llama
Los Procedimientos administrativos, que cobijan con tal denominación genérica tanto a las actuaciones
administrativas como a la vía gubernativa, como regulaciones establecidas para el ejercicio de la función
administrativa del Estado en la esfera de la competencia que corresponda a cada una de sus entidades,
tesis que compartimos por aproximarse con mayor precisión su objeto de regulación y estudio. Finalmente,
hay quienes consideran que el derecho procesal administrativo está circunscrito al sistema de normas
reguladoras de los mencionados procedimientos administrativos, razón por la cual al ordenamiento que
regula el trámite jurisdiccional propiamente dicho le denominan “Derecho contencioso administrativo”4.
Esta concepción bipartita es conservada por la ley 1.437 que adoptó el nuevo Código Contencioso
Administrativo que estableció el régimen del procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo. En la primera parte mantiene las fases de la actuación administrativa y de la vía
gubernativa, sustancialmente iguales a las actuales, pero suprimió su denominación con el nombre
genérico de “Los procedimientos administrativos”, por lo que no aparece formalmente ni la clasificación ni
la mención de dichas etapas. Una consecuencia práctica de la innovación radica en que hoy el
1
Asumiendo la diferencia hermenéutica entre disposiciones o preceptos y normas jurídicas.
2
COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma, Bs. As.,
1985. Reimpresión 3ª edición de 1958. pp. 4.
3
Proceso ordinario y procesos especiales.
4
Cfr. SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Derecho Procesal Administrativo y Contencioso. Editorial Doctrina y Ley,
Santafé de Bogotá, D.C., 1997.
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procedimiento administrativo se refiere indiscutiblemente a la fase de la producción y la impugnación del
acto administrativo, en tanto que el contencioso administrativo se refiere al régimen del control judicial de
la actividad estatal.
Su fuente positiva actual se encuentra en la ley 58 de 1.982 5 y en el decreto ley No. 01 de 1.984 que
contiene el Código Contencioso Administrativo, con sus reformas posteriores. Este es el segundo código
nacional que entró en vigencia el 1º de marzo de 1.984, y tuvo como sus antecedentes a la ley 167 de
1.9416, a la que derogó, y a la ley 130 de 1.913 7, conocida como ley de la organización de la jurisdicción
contencioso administrativa, que fue expedida con fundamento en lo previsto por el Acto Legislativo No. 3
de 1.910, que la reinstituyó, luego de que fuera suprimida en 1.905, razón por la cual no se considera el
primer código sobre la materia.
A partir del 2 de Julio de 2.012 entrará en vigencia la ley 1.437 que adopta un nuevo Código Contencioso
Administrativo que sería el tercero en la historia colombiana, cuya innovación esencial se refiere al
establecimiento del sistema oral en el trámite del proceso, a partir de la etapa de configuración de la
relación jurídica procesal, que seguirá siendo escrita.
Por ahora seguiremos la exposición con el código actual.
Fuentes del derecho procesal administrativo
El derecho es un instrumento técnico para la solución pacífica de los conflictos sociales 8. Como tal,
contiene el conjunto de reglas o disposiciones y principios y valores con sujeción a los cuales se
solucionan aquellos, bien se trate de conflictos de legalidad, de responsabilidad, o de ejecución, entre
sujetos privados y entidades estatales, o entre estas entre sí. La fuente es el origen que lo dispensa, es
decir, el generador de la normatividad, que la nutre y configura, su lugar de procedencia, de donde
provienen las que se aplican para la resolución de un caso determinado. Tales fuentes están más o menos
jerarquizadas a partir de la Constitución Política, y el nivel o rango de procedencia determina su fuerza
vinculante y el grado de condicionamiento que recibe de las fuentes superiores y el que a su vez proyecta
sobre las fuentes inferiores. Ellas son:
1. La Constitución Política;
2. Las normas provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho
Internacional Humanitario. La mayoría se entienden incorporadas automáticamente a la
Constitución Política, en virtud de la aplicación del bloque de constitucionalidad a que se refiere el
artículo 93 de aquella;
3. La doctrina y la jurisprudencia internacionales en Derechos Humanos;
5
Esta ley introdujo reformas al decreto ley 2733 de 1959 que regulaba la vía gubernativa, y confirió facultades
extraordinarias al gobierno para reformar el Código Contencioso Administrativo.
6
D.O. No. 24.853 de enero 7 de 1942.
7
D.O. No. 15.123 de diciembre de 1910.
8
La racionalidad jurídica fundamentada en la filosofía y la teoría del derecho “…está evidentemente conectada con
la búsqueda, el desarrollo y la mejora de procedimientos destinados a la resolución de los conflictos sociales, de
manera que la reflexión, con algún afán de articulación y profundidad…tiene que constituir un verdadero ‘interés de
conocimiento’ para quien pretenda marchar por el camino de la paz”. ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentación.
UEC, Bogotá, serie teoría jurídica y filosofía del derecho. No. 6, pp. 15.
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4. La ley. Con ella, el Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Extraordinario No.
01 de 1.984, con las normas reformatorias y complementarias;
5. Los decretos reglamentarios del gobierno
6. Los Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura sobre organización y funcionamiento de los
organismos de la jurisdicción;
7. La doctrina nacional e internacional;
8. La jurisprudencia nacional. Con ella, los precedentes judiciales9.
9. El reglamento del Consejo de Estado10.
El contencioso administrativo y la función jurisdiccional
El objeto, contenido, forma y fines de la función jurisdiccional del Estado han propiciado múltiples estudios
y diversas concepciones que van desde la teoría contractualista hasta la aceptada hoy, en términos
generales, que se concibe como emanación de la soberanía del Estado aplicada a la administración de
justicia, independientemente de la voluntad de las partes, para el sometimiento de sus diferencias a la
decisión de un tercero que las desplaza sustituyendo su voluntad. En su origen ese tercero era
determinado por las partes en virtud de acuerdo previo.
La palabra jurisdicción proviene de los vocablos latinos iuris dicere, iuris dictio, iuris declaratio, como poder
de decir o declarar el derecho aplicable en un caso determinado. Este poder corresponde al Estado por
medio de su sistema institucional de administración de justicia y, por excepción, a los particulares cuando
sean investidos de la función, como lo permite y establece la Constitución Política en el artículo 116, con
arreglo a lo dispuesto por la ley11.
El profesor Devis Echandía, con la magistralidad que lo caracterizó, consignó el siguiente concepto, que
compartimos12:
9
Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Allí Se dijo que [los] “…jueces
están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas
anteriores. Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo el deber de resolver
casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la
obligación de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues, como quedó sentado en la
Sentencia C-252/01 antes citada, esto constituye una garantía general para el ejercicio de los derechos de las
personas y una garantía específica de la confianza legítima en la administración de justicia … Agregando que “…la
fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano
encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la
interpretación que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación
y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la
igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama
jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos”. Por su parte, los artículos 114 y 115 de la ley 1.395
de 2.010 sujetan a todas las entidades públicas a la observancia del precedente judicial en asuntos de pensiones de
jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, daños causados con armas de fuego,
vehículos oficiales, los tributarios y aduaneros, y aquellos relativos a los daños sufridos por conscriptos.
10
Acuerdo No. 58 de 1999, adoptado por la Sala Plena de la Corporación. D.O. No. 43.753 del 23 de octubre de
1999. Con las reformas introducidas por los Acuerdos 45 de 2000 y 55 de 2003, entre otros. La facultad para la
adopción del reglamento interno está conferida por el No. 6 del artículo 237 de la Constitución Política.
11
Como jurados en causas criminales, como conciliadores y como árbitros, siempre en forma transitoria.
12
Sin embargo, estimamos que no hacen parte del concepto de jurisdicción ni la forma ni el fin.
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“…Podemos definir la jurisdicción como la soberanía del Estado, aplicada por conducto
del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la
realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana [s],
y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los
derechos subjetivos… mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo
con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias”13.
El profesor Morales Molina 14 destaca que sobre su naturaleza se han expuesto tres teorías básicas
-Criterios, diríamos nosotros-, a saber:
“a) Es la actividad con que el Estado provee a la tutela del derecho subjetivo, o sea a
la reintegración del derecho amenazado o violado. [Hellwig, Kish, Simoncelli].
b) Es la actividad dirigida a la actuación del derecho objetivo, mediante la aplicación de

la norma general al caso concreto, y la realización forzosa de la norma general misma
[Wach, Schmidt, Chiovenda].
c) Es la actividad tendiente a la resolución de un conflicto entre voluntades subjetivas o

entre normas objetivas, el cual puede ser real o aparente [Mortara]”.
Como puede verse, en las distintas concepciones resultan cobijados los contenidos conceptuales de la
función que, además, permiten distinguirla de las otras, esto es, de las funciones constituyente, legislativa,
gubernamental y administrativa del Estado. Y, por otra parte, compendian los puntos de vista orgánico,
funcional y finalístico del concepto.
En sentido estricto, podemos entender la función jurisdiccional como aquella función del Estado
emanada de la soberanía y dirigida a la administración de justicia, aplicando el derecho objetivo en
casos específicos, dirimiendo conflictos con fuerza de cosa juzgada. Creemos que las formas, los
fines y los distintos titulares, no integran el concepto sino que lo explican, por lo que los excluimos de la
noción.
Se caracteriza por ser:
1. Un poder público general constitucional (Art. 3 y Título VIII C.P.).

2. Un poder único y exclusivo, en los Estados unitarios (Arts. 1 y 3 C.P.).
3. Un poder independiente y autónomo (Art. 113 C.P.).
4. Un poder permanente.
5. Un poder ejercido por áreas especializadas.
La función judicial se asume con dos perspectivas.
Formal o jurídica: Ejercicio de la soberanía aplicada a dirimir conflictos con fuerza de verdad legal.
13
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Editorial ABC,
Bogotá, D.C., Tomo I, 14ª Ed. 1996. Pp. 80.
14
MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Ed. ABC Bogotá, D.C.. Parte general, 11a
edición, 1991. pp. 21.
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Material o política: Administrar justicia significa promover los valores esenciales de la constitución (art. 1
ley 270/96), contenidos en su artículo 2 que consagra los fines del Estado: Calidad de vida, el bienestar
general, la eficiente prestación de los servicios, respeto por los derechos, garantías, libertades, justicia.
Por su parte la ley 270/96 se refiere a la concordia nacional y destaca su connotación política.
Esta función está regida por los siguientes principios, establecidos por los artículos 1° al 9° de la ley 270
de 1.996, estatutaria de la administración de justicia, adicionados por los artículos 1 al 3 de la ley 1.285 de
2.009:
1. Acceso a la justicia
2. Derecho de defensa
3. Celeridad
4. Oralidad
5. Autonomía
6. Gratuidad15
7. Eficiencia
8. Alternatividad, y
9. Respeto de los derechos de las personas
Todos los anteriores, inspirados en el propósito de hacer justicia, conforme lo consignó el legislador en los
considerandos de la ley 270 de 1.99616.
La jurisdicción contencioso administrativa ejerce la función jurisdiccional del Estado con todas sus
características y consecuencias, pues dirime los conflictos surgidos del ejercicio de las funciones
estatales, entre entidades públicas o entre estas y los particulares, por los organismos especiales
pertenecientes a la Rama Jurisdiccional del mismo Estado pues esta representa al juez del Estado a que
pertenece. De otra manera, esto es, si no hiciera parte de su propia estructura y no fuera depositaria del
mismo poder de que está investido este, dicho juez estaría por fuera de la estructura judicial institucional
nacional, trascendiendo la órbita del derecho interno, lo cual constituye un contrasentido pues la soberanía
nacional radica en el pueblo que la plasma en la estructura de las ramas del poder público del Estado
colombiano, dentro de la cual se encuentra la rama judicial, a la que pertenece la jurisdicción contencioso
administrativa como una de las tres (3) jurisdicciones especiales establecidas en Colombia.
A continuación nos ocuparemos de establecer, con el máximo detalle posible, cuál es el objeto de dicha
jurisdicción, es decir, de qué distintos asuntos se ocupa, dado que su carácter especial requiere dicha
definición y, por exclusión, de deducir cuáles son los asuntos o conflictos que, siendo estatales, no se
15
La ley 1.285 de 2009, reformatoria de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia o Ley 270 de 1996,
estableció un arancel en favor de la rama judicial, que deben pagar los beneficiarios de las condenas contra entidades
públicas, con algunas salvedades. Por su parte, el artículo 3º de la ley 1.394 estableció el arancel judicial para ciertas
controversias, estatuyendo como hechos generadores del arancel dentro del trámite de los procesos ejecutivos.
16
Dice: [El Congreso de Colombia,] “Considerando que la justicia es un valor superior consagrado en la
Constitución Política que debe guiar la acción del Estado y está llamada a garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, y a lograr la convivencia pacífica
entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misión debe generar responsabilidad de quienes están
encargados de ejercerla,” [Decreta:].
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dirimen ante esta jurisdicción sino ante la jurisdicción ordinaria laboral o civil, o la constitucional, según el
caso.
II. OBJETO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Cuanto se refiera a una jurisdicción especial como la contencioso administrativa debe partir del supuesto
de que, como especial que es, debe tener clara expresamente definido el ámbito de su competencia pues
la especialidad no permite la asignación residual de asuntos como ocurre con la llamada jurisdicción
ordinaria, que conoce no solo de los asuntos atribuidos por la ley, sino de todos aquellos que no
pertenezcan a una jurisdicción especial. Por eso es esencial que al abordarse el tema del objeto de
nuestra jurisdicción, se establezca con la mayor precisión y detalle posibles, el campo del ejercicio de las
atribuciones jurisdiccionales contenidas en la ley.
Por otra parte, debe asumirse que el carácter contencioso de esta jurisdicción depende de la perspectiva
que asuma el intérprete respecto del concepto de derecho procesal administrativo, como ya se advirtió; su
naturaleza contenciosa se reconoce especialmente por el estado del conflicto -asunto litigioso, con
pendencia- cuando ha salido de la esfera de la competencia propia de las entidades públicas en cuyo
interior se tramiten los distintos asuntos sometidos a su conocimiento y definición, haciéndose por ello
justiciable. Así, un asunto estatal adquiere naturaleza contenciosa cuando ya no es susceptible de
consideración dentro de la entidad pública que agotó su competencia para resolverlo. Corresponderá
entonces definirlo a la jurisdicción, si se ejerce la acción pertinente. Ese carácter contencioso se predica
de los procesos de conocimiento, que son la mayoría, y se excluye en el proceso ejecutivo que se tramita
ante esta jurisdicción, como lo es el dirigido al cobro forzado de créditos surgidos del contrato estatal o de
condenas impuestas por los organismos de la jurisdicción contencioso administrativa 17. Igualmente,
incluye el conflicto que surja por la invocación del derecho a la indemnización del daño antijurídico
producido por la ley o por la actividad legislativa del estado, y por las providencias o por la actividad
judicial del Estado.
El objeto de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra delimitado por lo previsto en los

artículos 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo. En ellos encontramos el contenido de la
jurisdicción especial, del que resultan los asuntos que le están atribuidos.
Tales artículos dicen así:
“Artículo 82. Modificado por el artículo 1° de la ley 1.107 de 21 de diciembre de

2006. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios
originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de
economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que
desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el
Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de
conformidad con la Constitución y la ley.
Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos
políticos o de gobierno.
17
Arts. 75 de la ley 80/93 y 132 No. 7° C.C.A..
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La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en

juicios de policía regulados especialmente por la ley.
Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias

del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura,
no tendrán control jurisdiccional.
Artículo 83. Modificado por el artículo 13 del decreto extraordinario No. 2389 de
1989. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga los actos administrativos,
los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos
administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de
las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este
estatuto.”
Antes de seguir adelante, es necesario advertir que la redacción y el contenido del artículo 83 antes
reproducido debe ponerse a tono con la normatividad sustancial vigente que, por ejemplo, ya no sostiene
la clasificación de contratos administrativos y de derecho privado de la administración como criterio para
definir el juez del conflicto, sino que atribuye a este todos los que surjan del contrato estatal,
independientemente del ordenamiento público o privado a que esté sujeto, o de la inclusión o no de la
cláusula de caducidad administrativa. Dicho esto, vamos a realizar la explicación detallada de los
contenidos resultantes de las disposiciones transcritas.
1. Es una jurisdicción especial. La jurisdicción contencioso administrativa está establecida por la

Constitución y por la ley como una jurisdicción especial, para dirimir conflictos surgidos del
ejercicio de las funciones estatales, entre entidades públicas o entre estas y los particulares. El ser
una jurisdicción especial exige que tenga definido el ámbito de su ejercicio en forma expresa, clara
y taxativa por la ley, pues excluye del conocimiento de los asuntos así asignados a la jurisdicción
ordinaria, frente a la cual prevalece, por la vía del fuero de atracción. Ser una jurisdicción especial
implica que solo puede conocer de aquellos asuntos expresamente asignados por la Constitución
Política y por la ley, aunque, como lo veremos, algunos asuntos los viene asumiendo por vía de
interpretación jurisprudencial18. A pesar de que toda la estructura jurisdiccional tiene indiscutible
origen constitucional, como debe tenerlo pues se trata de la definición de la estructura de la Rama
Jurisdiccional del Estado, los artículos 236 y siguientes de la Constitución Política sólo se refieren
al Consejo de Estado, lo que significa que los demás organismos que la integran tienen origen
legal estatutario.
Así, tenemos entonces las siguientes jurisdicciones especiales:
1.1. La jurisdicción constitucional (Arts. 239 y siguientes de la Constitución Política y decretos

extraordinarios No. 2067 y 2591 de 1991 referidos al trámite de los procesos de control
abstracto de constitucionalidad y de tutela);
1.2. La jurisdicción contencioso administrativa (Arts. 236 y ss. de la Constitución Política, 34 y
siguientes de la ley 270 de 1.996 y 89 a 120 del C.C.A.);
18
Es el caso de la responsabilidad médica surgida de la actividad de las entidades públicas o mixtas prestadoras del
servicio de salud, si bien tiene soporte legal con el nuevo artículo 82 del C.C.A..
11

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1.3. La jurisdicción de paz (Ley 497 de 1999)19.
2. Cumple la función judicial del Estado. Se halla establecida para juzgar controversias y litigios.
En este sentido, hace parte de la función jurisdiccional del Estado emanada de la soberanía para
dirimir conflictos con fuerza de verdad legal, aplicando el derecho objetivo en casos concretos, de
conformidad con las normas sobre competencia establecidas en la ley. Para nuestros efectos,
hemos de entender los conceptos controversias y litigios como sinónimos ya que se refieren al
estado de contienda, a las versiones y posiciones encontradas y a la pretensión discutida, es
decir, al estado de un asunto ante el cual se exponen por lo menos dos posiciones y/o intereses
contrapuestos20 cuya resolución le compete a la jurisdicción.
Tiene como fin esencial hacer efectivos los derechos, deberes, obligaciones, garantías y libertades
consagradas en la Constitución Política y la ley, para realizar la convivencia social y lograr
mantener la concordia nacional. En este sentido, contribuye con las demás funciones del Estado
en la consecución de sus fines, tal como se hallan consagrados en el artículo 2° de la C.P., pues
los fines esenciales del Estado determinan y condicionan las funciones y actividades de todas las
entidades públicas que lo componen, sin excepción alguna21.
3. Se aplica al ejercicio de las funciones estatales. Del artículo 82 citado se excluyó una
expresión complementaria del todo antitécnica, que se refería a las controversias y litigios
administrativos que tengan origen en las actividades sujetas a su conocimiento. Porque no son
solo “administrativos”, si por ellos hemos de entender los que surgen del ejercicio de la actividad
administrativa de las entidades públicas o, como se encontraba sugerido por su sentido literal, los
conflictos de naturaleza administrativa que surjan del ejercicio de cualquiera de las funciones
estatales22, ya que con la vigencia de la norma contenida en el artículo 90 de la C.P., la
responsabilidad estatal puede originarse en el ejercicio de todas sus funciones y no solo de las
administrativas. De allí que consideremos acertada la modificación introducida por la ley 1.107.
19
La jurisdicción de Asuntos Indígenas y la jurisdicción penal militar no hacen parte de la Rama Judicial del Poder
Público, según se desprende de lo establecido por los artículos 11 y 12 de la ley 270 de 1996 luego de la reforma
implementada por el artículo 5 de la ley 1285 de 2009, y de conformidad con lo dicho por la Corte Constitucional,
que lo declaró exequible "... en el entendido de que la competencia residual de la jurisdicción ordinaria no
comprende los asuntos de orden constitucional que por su naturaleza corresponden a la Corte Constitucional. Así
mismo, en el entendido de que la Fiscalía General de la Nación ejerce excepcionalmente función jurisdiccional, y
que la penal militar y la indígena ejercen función jurisdiccional pero no hacen parte de la rama judicial".
Subraya fuera de texto. (Sentencia C-713 de 2008. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández). Y ello porque el inciso
segundo del artículo 12 de la ley 270/96 tiene una lamentable estructura semántica, al decir: “Dicha función se ejerce
por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz, y la
jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra
jurisdicción”.
20
Diccionario de de la Lengua Española. Real Academia Española. 22 Ed., Espasa, 2001, tomos 3 y 6.
21
Servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los derechos, deberes y
principios constitucionales, facilitar la participación de todos, defender la independencia nacional, mantener la
integridad del territorio y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Los fines sociales están
ínsitos en el principio democrático.
22
Lo que conduciría a un equívoco adicional: Que las funciones constituyente, legislativa y judicial pueden originar
un conflicto de naturaleza “administrativa”, como único objeto de esta jurisdicción, lo cual no es exacto.
12

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Con la presentación actual, el artículo 82 del C.C.A. adoptó el criterio orgánico de atribución de
jurisdicción, es decir, que la jurisdicción contencioso administrativa conoce de todas las
controversias que surjan de la actividad de las entidades estatales, sin consideración a su
naturaleza jurídica y sin sujeción al ordenamiento jurídico con arreglo al cual se cumpla, si de
derecho público o de derecho privado. Basta con que el conflicto se origine en una entidad estatal
o mixta estatal, para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción. Por ello dirime también –
o inclusive- los conflictos de responsabilidad patrimonial que surjan del ejercicio de las funciones
legislativa y judicial por las entidades públicas o por los particulares que las cumplan, y aquellos
que surjan de contratos estatales regidos por normas de derecho privado o no regulados por la ley
80 de 1993 o Estatuto de la Contratación Nacional.
4. Esta es una función de control. O, más propiamente, de autocontrol. Nuestro Estado está
concebido y consagrado como un Estado Social de Derecho en el que el poder público es ante
todo una competencia jurídica, una prerrogativa reglada, limitada, prevista y autorizada por el
ordenamiento jurídico en su contenido y en su forma o procedimiento para su ejercicio. En el
Estado de Derecho el poder deja de ser fáctico e incondicionado para convertirse en un poder
jurídico condicionado, controlado y controlable en su ejercicio. La utilización del poder por fuera o
contra el ordenamiento jurídico, otorga a los administrados en particular y a todas las personas y
entidades públicas o privadas, naturales o jurídicas en general, la facultad correlativa para
someterlo al orden por decisión judicial, mediante el ejercicio de las acciones constitucionales y
legales, a instancias de la jurisdicción.
El concepto de control es inseparable del Estado Social de Derecho, porque el sistema de

controles está concebido para asegurar su vigencia, disponiendo de varios instrumentos
necesarios para su efectividad. El concepto inicial propio de la concepción liberal clásica del
Estado de derecho sujetó el ejercicio del poder a la ley, adoptada por el pueblo como soberano.
Ese ejercicio del poder, antes ilimitado, que dependía del querer y de la voluntad del gobernante,
pasó a ser un poder regulado por un derecho plasmado en la ley que producía el representante
del pueblo.
El concepto Estado Social de Derecho supera al anterior en el sentido de que para la realización
del principio democrático la sola limitación en el ejercicio del poder no fue suficiente para la
consecución de sus fines, como el bienestar, la participación, la conservación del medio ambiente,
la seguridad social y la salud, etc.. Al introducirse el ingrediente social al concepto Estado de
Derecho, considerando que el poder debía estar sujeto al derecho, pero con un objetivo, con una
misión, como Estado sometido al Derecho con una misión Social, el Constituyente de 1.991 le
asignó un deber frente a los asociados en pos de unas condiciones de vida relacionadas con su
bienestar.
Sin embargo, como un Estado de Derecho no necesariamente es un Estado democrático, en el

que se realicen materialmente los derechos y garantías fundamentales de las personas y se
procure la satisfacción de sus necesidades vitales ya que existen estados de derecho no
democráticos, e incluso tiránicos -aquellos en los cuales el poder está ceñido a un sistema jurídico
políticamente concentrado y socialmente excluyente- se abrió paso el concepto de Estado
Constitucional de Derecho, que garantiza los derechos fundamentales y contiene mayor
13

Febrero de 2011
ingrediente democrático23. Es de anotar que el concepto “democracia” lo utilizamos aquí en sentido
filosófico político y no simplemente electoral o representativo: Incluye todo el conjunto de
principios y valores que se reconocen en un determinado sistema para ser efectivos no solo los
derechos del individuo, sino los intereses generales de la sociedad. Esta perspectiva opera en
Colombia pues la Constitución ha consagrado un Estado constitucional democrático al que se le
asignó un fin social basado en el respeto a los derechos fundamentales, se le sujetó a
mecanismos de control y a una amplia gama de instrumentos para hacerlo efectivo, como las
veedurías, los jueces de paz, la iniciativa normativa, la conformación de partidos políticos, los
recursos, las acciones, etc.. Y con tales componentes de la democracia material, se halla
integrado el concepto de control del ejercicio del poder, con el objeto de que no desborde el marco
del ordenamiento jurídico preestablecido o, en caso de desbordamiento, que se disponga la
obligación de reparar los daños y (o) los perjuicios ocasionados con él.
El tema relativo al control frente al ejercicio del poder público ha sido objeto de preocupación
permanente para el derecho constitucional. En él descansan hoy, precisamente, por una parte, las
nociones de separación o equilibrio entre las fuentes de la autoridad pública y, de otra, de Estado
constitucional democrático, como estructura de poder basada en un texto constitucional normativo,
fundado en el principio democrático.
A propósito de lo anterior, destaca el profesor Aragón:
“Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del poder y
bajo las diversas facetas (freno, vigilancia, revisión, inspección, etc.) que tal control
puede revestir, late una idea común: Hacer efectivo el principio de la limitación del
poder. Todos los medios de control, en el Estado Constitucional, están orientados en
un solo sentido y todos responden, objetivamente, a un único fin: Fiscalizar la actividad
del poder para evitar sus abusos. Ese es, justamente, el sentido que, en general,
atribuye Ely al control, como manifestación de la capacidad de fiscalización de los
gobernantes por los gobernados a fin de garantizar que gobierne la mayoría y se evite,
al mismo tiempo, la tiranía de esa mayoría. En resumidas cuentas, lo que se garantiza
así, en último extremo, es la vigencia de la soberanía nacional (Al impedirse el
absolutismo del poder) porque, como decía muy bien Muñoz Torroro 24 en nuestras
Cortes de Cádiz: El derecho a traer a examen las acciones del gobierno es un derecho
imprescindible que ninguna nación puede ceder sin dejar de ser nación”25.
Es el juez, en particular el contencioso administrativo colombiano 26, el funcionario competente para
ejercer el control de juridicidad de la actividad del Estado, velando porque se cumplan sus
cometidos y funciones sin menoscabo de los derechos, garantías y libertades de las personas.
(Arts. 2° C.P., 2° C.C.A. y 1° ley 270 de 1996).
23
Sobre la forma como se plantea el tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional, ver ZAGREBELSKY,
Gustavo en El derecho dúctil. Ed. Trotta S.A., 4ª edición, Madrid, 2002, capítulos 1 y 2.
24
Citado por Sánchez Agesta en su Introducción al Discurso preliminar a la Constitución de 1812, de A. Argüelles.
Madrid, 1981. p.49.
25
ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1999. p. 57.
26
No olvidemos que todo juez es juez de constitucionalidad en Colombia, y que la justicia ordinaria también ejerce
su función sobre algunos conflictos estatales, como los que surgen del contrato de trabajo con entidades públicas y el
establecimiento, modificación y extinción de servidumbres con o entre entidades públicas.
14

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Clases de controles.
Con esta modalidad de control coexisten otras. El sistema de controles deducible de nuestro
ordenamiento jurídico permite formular la siguiente clasificación con la perspectiva exclusivamente
académica:
4.1 Controles extra jurídicos. No jurídicos -meta jurídicos- son aquellos controles de que se vale
el sistema jurídico político para su auto depuración en el ejercicio del poder; como su nombre
lo indica no son jurídicos, esto es, no generan un efecto en derecho. Como ocurre con el
control ciudadano con los sistemas de quejas y reclamos, de audiencias públicas, que a su
vez tiene varios mecanismos como las veedurías ciudadanas, las juntas de acción comunal,
las asociaciones de usuarios y otros mecanismos similares de organización y expresión
sociales. En tal sentido podemos mencionar:
El control político.
Ejercido por las corporaciones de de elección popular, sobre los actos o acciones u omisiones
del gobernante o administrador para confrontarlos ante la opinión pública. El Congreso lo
ejerce sobre el gobierno; la asamblea sobre el gobernador y el concejo sobre su alcalde. Con
él se busca que la opinión pública, la sociedad, verifique la conveniencia de las decisiones de
su gobernante, el por qué se actuó o se dejó de actuar en una u otra forma, esperando
afectar la legitimidad del controlado, es decir, deteriorando su credibilidad y aceptación frente
a la sociedad. Su efecto es político, de relación política, salvo la moción de censura que tiene
como efecto jurídico la cesación inmediata en el cargo del Ministro, Director de Departamento
Administrativo o Superintendente que la reciba, si se produce por el Congreso de la
República, al tenor de lo dispuesto por los artículos 135 Nos. 3,8 y 9, y respecto de las
Asambleas departamentales y Concejos Municipales en relación con los Secretarios de
Despacho de las Gobernaciones y Alcaldías, de conformidad con lo establecido en los
artículos 299, 300, 312 y 313, todos de la Constitución Política.
El control moral.
Ejercido, in genere, por la sociedad y, dentro de ella, por ciertas instancias como la
comunidad académica, las comunidades o jerarquías religiosas, las Organizaciones No
Gubernamentales, las Organizaciones cívicas, las Veedurías ciudadanas, etc., con los cuales
la comunidad confronta a la autoridad frente al resultado de sus acciones u omisiones
relativas, la mayor de las veces, a la satisfacción de necesidades colectivas que dependen de
la implementación de políticas públicas que procuran la consecución de los fines sociales del
Estado. Estos controles son, en la práctica, referentes de dichas políticas e inspiradores de
ellas, usualmente relacionados con asuntos de alta sensibilidad social como la
farmacodependencia, el embarazo de adolescentes, la interrupción artificial del embarazo, la
libertad sexual, la conformación de pareja entre personas del mismo sexo y otros similares.
Aunque no son raros los casos en que se relacionan con la prestación de servicios públicos
15

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domiciliarios y la atención de los servicios estatales de salud y educación, por ejemplo. De
todas maneras, estos controles tienen la connotación de denuncia y censura públicas y no
producen efectos jurídicos, pese a su importancia social, aunque es cierto que suelen activar
las investigaciones oficiales por parte de los organismos del control del Estado colombiano.
Los mecanismos de censura del derecho internacional frente a los Estados que por acción y
omisión resultan violando derechos fundamentales, o los derechos humanos o el derecho
internacional humanitario, pueden ser considerados, guardando proporciones, mecanismos
de control político moral contemplados en instrumentos jurídicos internacionales 27. Así resulta
de lo estatuido por el sistema universal de los derechos humanos, entendido como el que
contiene y reconoce los derechos del ser humano en tiempos de paz, y el derecho
internacional humanitario concebido como el conjunto normativo protector de los derechos del
ser humano en tiempos de guerra o de conflicto armado interno. El derecho internacional, en
su conjunto, tiene consagrados los mecanismos de censura a aquellas instancias
gubernamentales que por una acción u omisión hayan podido propiciar una violación de los
derechos humanos o del derecho internacional humanitario, mediante la formulación de
recomendaciones y observaciones sin efecto jurídico concreto, como mecanismo distinto y
adicional al judicial propiamente dicho.
4.2 Controles Jurídicos. Que podemos concebir de tipo administrativo y que son los controles de
gestión, de modificación, de revocación y de anulación o indemnización.
 Los Controles de Gestión están dirigidos a buscar la pulcritud y eficacia de la función

administrativa y el manejo de recursos públicos. Son:
El control fiscal.
Ejercida por las Contralorías respecto del manejo de los recursos y la gestión fiscal de las
entidades públicas y de los particulares que perciban y administren recursos públicos. Art.
267 C.P. y leyes 42 de 1.993 y 610 de 2.000
El control disciplinario.
Ejercida por los servidores públicos con función nominadora, la Procuraduría General de la
Nación y las Personerías Municipales respecto de la conducta de los servidores públicos. Art.
276 C.P. y leyes 200 de 1.995 y 734 de .002.
El control interno.
27
Entre los directos, mencionamos la ley 16 de 1972, aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. En igual sentido, ESTATUTO DE LA COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS aprobado mediante la Resolución Nº 447 adoptada por la
Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de
1979, a partir del art. 18. Y el ESTATUTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
aprobado mediante Resolución Nº 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de
sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979.
16

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Ejercida por las dependencias organizadas especialmente para tal efecto en las entidades
públicas, respecto de la eficiencia y eficacia administrativas en la utilización de
procedimientos y recursos públicos. Suelen ostentar simultáneamente la competencia para
ejercer el control disciplinario, según la estructura y organización interna de la entidad
respectiva y de conformidad con los manuales internos de funciones. Art. 269 C.P. y ley 87 de
1993.
 Controles de revocación y de modificación28:
El control gubernativo.
Ejercido por la misma autoridad pública que expidió el acto administrativo o por su superior
jerárquico, y versa sobre la juridicidad, conveniencia o equidad de las decisiones
administrativas, y se surte con los recursos gubernativos y con el llamado recurso
extraordinario de revocación directa. Arts. 50 y sig. y 69 y sig. C.C.A..
El control administrativo.
Ejercida por las administraciones central nacional y territorial sobre la administración técnica
descentralizada -por servicios- que le está adscrita o vinculada, para asegurar la armonía y
coherencia de sus planes y programas de gobierno o de administración con los de aquellas.
Arts. 103 a 105 de la ley 489/98.
 Control de anulación o de indemnización, restitución, o satisfacción.
El control jurisdiccional.
Este se procura con las acciones contencioso administrativas y constitucionales:
Art. 84 C.C.A. Acción de Nulidad

Art. 85 C.C.A. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Art. 86 C.C.A. Acción de reparación directa
Art. 87 C.C.A. Acción relativa a contratos
Art. 88 C.C.A. Acción de definición de competencias administrativas29
Art. 223 C. C. A. Acción de nulidad electoral
Ley 134/94 Acción de pérdida de investidura
Ley 393/97 Acción de cumplimiento
28
Se refieren al acto administrativo.
29
C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 047-00 del 7 de junio de 2007. C.P. Dr. Enrique José
Arboleda Perdomo. Alcaldía de Armenia. En él se afirma que la acción de definición de competencias
administrativas prevista en el artículo 88 del C.C.A. debe considerarse vigente y aplicable, si se trata de asuntos que
involucran a entidades distintas de la Nación, tomando en cuenta que el artículo 4 de la ley 954 de 2005 lo derogó,
asignando la competencia a la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el entendido de que esta Sala lo es de la Nación y
no de entidades distintas como lo son las territoriales. En igual sentido, C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto No. 2006-0102 de julio 16 de 2008. C.P. Dr. Gustavo Aponte Santos. Alcaldía de Envigado contra CAR
Centro Antioquia.
17

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Ley 472/98 Acciones populares y de grupo
Ley 678/01 Acción de repetición
Y otras que hacen parte de esta tipología, como especies suyas.
La acción de tutela no es contencioso administrativa sino constitucional; pero debe tenerse en

cuenta que en la medida en que con ella se procure el amparo de derechos fundamentales
con contenido o en relación con las funciones administrativas del Estado, involucra relaciones
de tipo administrativo. Tales son los casos de los asuntos que tienen qué ver con el debido
proceso administrativo, el derecho a devengar el mínimo vital, el derecho a la seguridad
social y a disfrutar y recibir una pensión pública, el derecho al no desarraigo familiar, etc..
5. Su contenido. Está constituido por las controversias y litigios que origine el ejercicio de las
distintas funciones estatales en el sentido de que se trata del estado de tales asuntos cuando han
salido de la esfera de la competencia de quien tiene las atribuciones constitucionales o legales
para tomar decisiones. Todas las entidades públicas tramitan los asuntos a su cargo de
conformidad con la función estatal que cumplan y en el ramo correspondiente. Cuando con el
ejercicio de las funciones legislativa, judicial, administrativa o gubernamental las autoridades
generen un conflicto, la propia instancia estatal ostenta, en principio, las atribuciones necesarias
para definirlo o resolverlo, como ocurre, por ejemplo, con ocasión de la interposición de los
recursos gubernativos contra actos administrativos o con los recursos procesales contra las
providencias. Si, no obstante, la situación litigiosa persiste, el asunto se vuelve justiciable ante
esta jurisdicción, dándose lugar a que algunos doctrinantes se refieran al derecho procesal
administrativo como el derecho “contencioso” administrativo30.
6. Origen de las controversias y litigios. En principio, la controversia justiciable en lo contencioso

administrativo puede originarse en TODAS las funciones y actividades propias de los organismos
del Estado y en las funciones y actividades públicas que sean ejercidas por las personas privadas
o particulares:
 La función constituyente
 La función legislativa
 La función judicial
 La función administrativa
 La función gubernamental
Veamos la forma como opera el control jurisdiccional contencioso administrativo frente de cada
una de ellas.
6.1 La función constituyente.
Entendida como la función para constituir 31 el Estado con un texto jurídico fundante o
Constitución Política, o para la reforma de la Constitución Política existente con la expedición
30
Salvo si se trata del daño antijurídico proveniente de la aplicación de la ley, pues en tal evento no existe posibilidad
jurídica alguna de rectificación antes de acudirse a la jurisdicción.
31
En el sentido de constituir, establecer el poder político y las ramas y órganos que lo ejercen.
18

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de un acto modificatorio llamado en Colombia Acto Legislativo. Esta función constituye, erige,
crea o define una determinada estructura de poder público y político. Desde la perspectiva de
la fuente, el texto así expedido puede ser originario o derivado. Originario, cuando emana del
Constituyente primario, en nuestro caso el pueblo; y derivado, cuando emana de un cuerpo
especial de representación política establecido para tal efecto, en nuestro caso el Congreso
de la República. De allí resultan dos situaciones distintas aunque relacionadas y
complementarias: La que se produce con una Constitución Política como Código Político,
como texto fundante, y la que se deriva de la expedición de un Acto Legislativo o acto de
reforma constitucional.
El texto fundante.
Debemos definir cuál es el alcance del objeto de la jurisdicción contencioso administrativa

frente al ejercicio de la función constituyente con el texto positivo constitucional adoptado por
el Constituyente originario con el fin de establecer si está sujeto o no a control jurisdiccional.
La postura jurisprudencial colombiana dominante estima que no, por tratarse de la expresión
jurídico política del pueblo como soberano, directamente o por medio del órgano de su
representación, depositario de la soberanía, como una Asamblea Nacional Constituyente, que
por ser político, prejurídico y autolegitimado, carece de control jurisdiccional cuya
competencia no ostenta el juez de constitucionalidad en tanto que "...sus facultades
corresponden a las de un poder constituido y que se estableció para defender esa
Constitución, no para ponerla en tela de juicio ni para fallar sobre la validez de sus
disposiciones..”. Por esta poderosa razón, al estudiar la demanda presentada contra el
artículo que derogaba la Constitución de 1.886, se dijo que “A no dudarlo, si la Corte se
atreviera a declarar exequible o inexequible un solo artículo de la Carta de 1991 (permanente
o transitorio), incurriría en flagrante exceso en el uso de sus atribuciones, ya que para
hacerlo no solo carece de competencia sino de jurisdicción. La Corporación desbordaría
entonces el preciso marco jurídico dentro del cual le corresponde actuar en el Estado de
derecho y ejercería un poder de facto, abiertamente transgresor del orden constitucional y,
por ende, contradictorio con su propia función"32 .
Sobre el carácter fundante u originario de la Constitución, la jurisprudencia constitucional

colombiana ha sostenido que el poder constituyente es el propio pueblo que posee un poder
soberano, absoluto, ilimitado, permanente y sin control jurisdiccional, ya que sus actos son
“político-fundacionales y no jurídicos” cuya validez y eficacia derivan de la propia voluntad
política de la sociedad, lo que impide la competencia del juez de constitucionalidad para
revisar sus decisiones, en la medida en que “…la Asamblea Nacional Constituyente que
expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo
soberano”. Su carácter histórico político lo destacó afirmando:
32
Sentencia C-544 de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Con ella, luego de analizar su competencia
según los métodos literal, subjetivo, sistemático e histórico, y después de ocuparse sobre la causa y la finalidad de
nuestro proceso constituyente, se inhibió de fallar varias demandas presentadas contra la vigencia general de la
Constitución de 1991 por carencia de jurisdicción, pues se había demandado la inexequibilidad del artículo 380 que
derogó la Constitución de 1.886. Cita los salvamentos de Voto del Auto que admitió las demandas Nos. D-011 y D-
012, suscrito por los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Ciro Angarita Barón y Eduardo Cifuentes
Muñoz.
19

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“El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el

resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos
de orden político y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en
la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica
de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder Constituyente, dentro de
cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis
que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen
organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la
democracia representativa vigente.”33
Por otra parte, se requiere definir también si el ejercicio de la función constituyente como
poder fundante, se repite, aquel que se materializa con una Constitución Política,
compromete la responsabilidad patrimonial del Estado dando origen a un conflicto que deba
ser dirimido con este alcance. La tesis jurisprudencial dominante al respecto es igualmente
negativa. El Consejo de Estado ha estimado que por tales anteriores razones, que hace
suyas, el Constituyente primario no está sujeto a control judicial, ni sus actos son
generadores de responsabilidad patrimonial alguna34, razón por la cual no da lugar al
ejercicio de acciones contencioso administrativas ni a trámite de proceso alguno ante esta
jurisdicción, como lo ratificó la Sala Plena así:
“…una Asamblea Nacional Constituyente es un órgano que tiene origen de manera

directa en el llamado constituyente primario, de suyo soberano, y que dicha
delegación hace que los actos del así constituido poder constituyente no tenga
ningún tipo de control jurisdiccional, puesto que se trata del ejercicio libre y
soberano de un poder mediante actos de carácter eminentemente políticos. Es por
ello que, un poder constituido, como lo es cualquiera de las entidades que integran
el poder judicial, no tienen competencia para enjuiciar actos y conductas de un
poder constituyente. En este caso concreto, ni los Tribunales Administrativos ni el
Consejo de Estado, como poderes constituidos y derivados del ordenamiento
constitucional producto del ejercicio de los poderes de la Asamblea Constitucional,
pueden entrar a enjuiciar lo realizado por aquella”.
Lo anterior llevó a la Corporación a concluir que ni la jurisdicción contencioso administrativa ni

ninguna otra tienen, dentro de la órbita de sus competencias, facultad de juzgamiento sobre
las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente y, por tanto, esta jurisdicción carece de
poderes para “…estructurar algún tipo de responsabilidad imputable al Estado, cual es la
pretensión de la parte actora en el sub judice. Por tal razón, la Sala se ve relevada en el
33
Ibídem. La Constitución había sido expedida por una vía no prevista en la Constitución de 1.886.
34
C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-470 de 1995. C.P. Dr. Diego Younes Moreno, y
Sección Tercera, enero 26 de 1996, No. 10.243, C.P. Dr. Juan de Dios Montes Hernández. En estos dos casos, se trató
de resolver sobre las demandas indemnizatorias presentadas por algunos congresistas por causa de la cesación del
Congreso ordenada por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991. Ambas fueron inhibitorias, sobre la base de la
irresponsabilidad patrimonial del Estado por los actos del constituyente primario que, por tal razón, no hace
enjuiciables los actos del Constituyente Primario.
20

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estudio de si se probaron o no los elementos estructurales de la responsabilidad estatal y en
general, de cualquier otro tipo de consideración”.
En conclusión, actualmente en Colombia no se reconoce o acepta que la función

constituyente primaria, ejercida por el pueblo como soberano, esté sujeta a control jurídico o
político alguno, como tampoco que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado.
Por tal razón, no se pueden obtener indemnizaciones o reparaciones acudiendo a la
jurisdicción contencioso administrativa con ninguna de las acciones establecidas35.
El Acto Legislativo.
La doctrina constitucional distingue el acto reformatorio de la Constitución es decir, el Acto

Legislativo, de la Constitución fundamental, es decir, del Acto constitucional integral o
completo, del Código que contiene una Constitución Política, que una sociedad determinada
adopta, modificando completamente su estructura y a veces la forma de Gobierno o la forma
de Estado. En el mundo occidental de hoy, la facultad para expedir una Constitución, es decir,
un texto constitucional fundante, se considera exclusiva del pueblo, porque de lo contrario el
principio democrático no estaría suficientemente consolidado, lo que significa que no es
admisible, en principio, que un cuerpo de representación popular, que por esa razón se llama
derivado, tenga la facultad para cambiar una constitución por otra; por el contrario, se
sostiene que el cuerpo de representación popular llamado Congreso, Parlamento o Asamblea
Nacional, según el caso, sólo puede hacer modificaciones, ejerciendo su poder de revisión
del texto constitucional vigente.
En cambio, el acto reformatorio es el que expide el legislador ordinario en funciones

constituyentes, y tiene control de constitucionalidad sólo por vicios de forma (Art. 241 C.P.)
ante la Corte Constitucional, aunque también puede ser expedido por el pueblo mediante
referendo. Respecto de la posible contradicción sustancial del acto de reforma con la
Constitución Política y la correspondiente competencia de la Corte Constitucional para ejercer
el control de constitucionalidad, la misma ha sostenido que pese a que nuestra Constitución
Política no contiene cláusulas conocidas como supraconstitucionales36, los principios
constitutivos del Estado democrático no son reformables por el poder constituyente derivado
que, de hacerlo, usurparía los poderes del soberano. A este respecto la polémica es tan
35
Con las tesis dominantes, puesto que hay voces disidentes. El Consejero Daniel Suárez Hernández, siguiendo al
profesor Miguel Marienhoff, salvó el voto en la sentencia S-470 de 1995 sosteniendo que en tales eventos sí debe
reconocerse responsabilidad patrimonial fundada en el carácter democrático del Estado de Derecho y con
fundamento en el daño especial por violación del principio de igualdad ante las cargas públicas.
36
Son las cláusulas de irreformabilidad de ciertas instituciones, derechos y garantías previstas en la Constitución
Política, por parte del constituyente “derivado”, conocidas como cláusulas pétreas. Sentencias C-551 de 2003 sobre
el referendo convocado por la ley 796 de 2003; C-1200 de 2003 y C-970 de 2004 sobre la constitucionalidad del
A.L. No. 3 de 2002 que introdujo reformas en el procedimiento penal y pretendió conferir facultades al gobierno para
reformar varios estatutos legales en materia penal, C-816 de 2004 sobre las medidas adoptadas para enfrentar al
terrorismo con el A.L. No. 02 de 2003, C-1040 y siguientes de 2005, respecto del A.L. No. 02 de 2004 que estableció
la reelección presidencial inmediata, y C-760 de 2006, respecto del A.L. No. 2 de 2005, reformatorio del sistema de
pensiones consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política. Se citan los casos de Estados Unidos, Alemania,
Francia, Italia, Portugal y Brasil.
21

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ácida como conceptualmente rica, razón por la cual nos remitimos a las fuentes mencionadas
con el fin de que el lector forme su criterio37.
Este planteamiento ha tenido consecuencias en Colombia relacionadas con los proyectos de

reforma constitucional que se han venido presentando en estos últimos años, que han
propiciado la discusión sobre cuál es el poder de reforma constitucional que tiene el
Congreso de la República, si es absoluto o no y, si no lo es, cuáles son entonces sus límites y
cuál el fundamento de su existencia, reconocimiento y aceptación; como la Constitución
Política no lo dice en forma explícita, la jurisprudencia constitucional sostiene que cuando en
el art. 241 le atribuye las funciones a la Corte Constitucional, su numeral 1° utiliza una
expresión que no es casual, al asignarle la de definir o decidir sobre la constitucionalidad de
los actos reformatorios de la Constitución, que no incluye, se afirma, la de derogar, cambiar
o sustituir la Constitución Política, infiriendo entonces que el Congreso de la República solo
puede expedir actos de reforma constitucional y no de derogación o sustitución
constitucionales.
La Corte Constitucional ha dicho que la Constitución se sustituye no solamente cuando formal

y materialmente se cambia todo su texto, como ocurrió entre nosotros con la Constitución de
1886; sino que hay sustitución cuando se reforman las bases estructurales del Estado Social
de Derecho que consagró la Constitución, entre otros, la división de poderes, su origen
democrático, los sistemas de control del ejercicio del poder, los derechos fundamentales y sus
mecanismos de protección, entre los sustanciales. Sobre este punto la Corte Constitucional
afirmó38 que de conformidad con la doctrina constitucional mayoritaria actual, el Congreso de
la República tiene un poder constituyente derivado, no originario, que no le otorga poderes de
sustitución constitucional, que pertenecen al pueblo como soberano 39. En el primer fallo que
produjo sobre este tema, había afirmado que el poder de reforma que ostenta el constituyente
derivado no tiene competencia para “destruir” la Constitución, en la medida en que el acto
constituyente establece un orden dentro del cual el poder de reforma se circunscribe a la
facultad de revisión, que no está autorizado para derogar o sustituir la Constitución de la cual
deriva su competencia, so pena de resultar arrogándose funciones propias del Constituyente
y minando las bases de su propia existencia. Y agregó:
“…aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula

pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga
límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites
materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la
posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si
el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de
37
Ver p. ej. RAMIREZ CLEVES, Gonzalo. Límites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de
constitución como fundamento de la restricción. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1ª Ed., 2005.
38
Cfr. sentencia C- 1200 de 2003.
39
Cfr. Sentencia C-1040 de octubre 19 de 2005. Al definirse la constitucionalidad del Acto Legislativo N. 2 de 2004
que estableció la reelección presidencial inmediata, la Corte Constitucional hizo una implícita ratificación de estas
tesis, al dar por sentado que con tal reforma no encontraba sustituida parcialmente la Constitución Política por
violación del principio de la igualdad aplicado al procedimiento de elección presidencial. En cambio los salvamentos
de voto consignados por los magistrados disidentes sí la consideraron sustituida parcialmente en este aspecto, por lo
que se apartaron minoritariamente tanto de las consideraciones como de lo resuelto por la Corte Constitucional.
22

Febrero de 2011
competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida
por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la
Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad,
no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del
texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual
equivaldría a ejercer un control material.”40.
En fin, de conformidad con las tesis planteadas en las providencias aludidas, el Congreso no
tiene poderes ni para cambiar la constitución, ni para cambiar los valores y pilares esenciales
del Estado Social de Derecho de la C.P. de 1991 en la medida en que con tales poderes
estaría definiendo una sustitución constitucional que le resulta prohibida. Las constituciones
alemana, brasileña y portuguesa, por ejemplo, tienen unas cláusulas de irreformabilidad, que
la doctrina suele llamar “Cláusulas pétreas” según las cuales el Congreso, Asamblea Nacional
o Parlamento, según el caso, no tiene poderes para suprimir el sistema de representación
popular, el sufragio, los derechos y garantías fundamentales, etc., es decir que en esos
eventos la propia constitución le dice al constituyente derivado que tiene límites, que los
pilares esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho no son reformables de
manera absoluta.
Finalmente, digamos que el fenómeno de la sustitución constitucional es el que se presenta

cuando por la vía del procedimiento de reforma se produce en realidad una sustitución total o
parcial de la Constitución.41 En la Sentencia C-1040 de 200542 ya citada, la Corte sintetizó los
criterios que han sido fijados por la jurisprudencia en torno al concepto de sustitución de la
Constitución, que mantiene incólumes, en los siguientes términos:
“( . . . )
40
Sentencia C-551 de 2003. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Se refería al examen de constitucionalidad de la
ley 796 que convocaba a un referendo constitucional, y estudiaba precisamente los límites del poder de reforma por
el constituyente derivado. Agregó: “Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado
social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o
por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque
formalmente se haya recurrido al poder de reforma. Y por ende, como la Corte debe analizar si la ley … conduce
indefectiblemente a que el poder de reforma desborde sus límites competenciales, es necesario que al estudiar[la]…
esta Corporación examine si los proyectos de reforma constitucional sometidos a la aprobación del pueblo implican
o no una sustitución de la Constitución de 1991”
41
Cfr. Estos aspectos, entre otras, en las sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 de 2004, C-1040 de
2005, C-760 de 2006 y C-588 de 2009, esta última de declaración de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 1 de
2008 con el cual se pretendió suspender el régimen ordinario de carrera administrativa en Colombia previsto por el
artículo 125 de la Constitución, por estimar que contenía un acto de sustitución constitucional, en tanto que “…
produce un quebrantamiento de uno de sus ejes definitorios, que se evidencia mediante la introducción de
excepciones a cada uno de los elementos integrados en la premisa mayor y, además, porque, en la práctica,
suspende la Constitución en lo que tiene que ver con el eje definitorio construido a partir de la carrera
administrativa y de sus relaciones con otros contenidos constitucionales”.
42
Sentencia C-1040 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy
Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV: Jaime Araujo
Rentería, Alfredo Beltrán Sierra. SPV: Jaime Córdoba Triviño. SAPV: Humberto Antonio Sierra Porto.
23

Febrero de 2011
a) El poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a
límites competenciales.
b) Por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede

reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente
distinta u opuesta.
c) Para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad,

una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y
valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad.
d) La Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y, por

consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el
procedimiento previsto para ello.
e) El poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en

su integridad la Constitución.
f) Sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal

sustitución”.
De esta forma se ha definido jurisprudencialmente que se produce una sustitución de

constitucional “…cuando la misma como un todo, es reemplazada por otra, caso en el cual se
trataría de una sustitución total, o cuando un elemento esencial definitorio de su identidad es
reemplazado por otro integralmente distinto, evento que daría lugar a una sustitución
parcial”43.
Tanto el texto constitucional, como el acto legislativo con el que se reforma son dos maneras
del ejercicio de la función constituyente y se cumple por el Pueblo, el Congreso, o una
Asamblea Nacional Constituyente. Para nuestros efectos, ni el ejercicio de la función
constituyente, ni los actos con los que se ejerce, son objeto de actuación administrativa, ni de
vía gubernativa, es decir, de recurso, y ni la doctrina ni la jurisprudencia aceptan que del
ejercicio de la función constituyente surja responsabilidad para el Estado y, por ende,
tampoco que haya lugar al conflicto justiciable o al trámite de un proceso de control de
constitucionalidad de la Constitución Política. La función de adopción o de reforma es
constituyente, sujeta a los trámites previstos en el Título XIII –art. 374 y siguientes- de la
Constitución, en concordancia con lo previsto en el artículo 157 y siguientes de la misma, así
como en el artículo 218 y siguientes de la ley 5 de 1992. Por su parte, el control de que son
objeto los Actos Legislativos, por vicios de fondo o por vicios de forma, como quedó
expresado, es un control de constitucionalidad que se surte ante la Corte Constitucional, de
43
Sentencia C-757 de 2008. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Estos conceptos siguen siendo reiterados por la Corte,
como aparece en la sentencia C-141 de 2010 –febrero 26- con la cual se declaró inexequible la Ley 1354 de 2009
“Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto
de reforma constitucional”, buscando la reelección presidencial indefinida. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
En ella se afirma que incluso el pueblo, cuando solo reforma la Constitución, actúa como constituyente derivado.
24

Febrero de 2011
conformidad con las normas sobre procedimiento contenidas en el decreto 2067 de 1991 que
no se surte ante la jurisdicción contencioso administrativa.
El acto legislativo popular.
El mecanismo de reforma constitucional a través del mecanismo de la expresión popular

directa en las urnas, es un proceso constituyente, regido por las normas procedimentales
establecidas en las normas ya mencionadas para su ejercicio. Por tanto, a él no le so n
aplicables las que son propias del ejercicio de la función administrativa del estado. Y
respecto de la responsabilidad que surja del ejercicio de la función constituyente originaria
con la expedición de actos legislativos y el correspondiente conflicto justiciable, creemos que,
con la doctrina constitucional actual, el poder de reforma es igualmente limitado por la noción
de sustitución constitucional, ya que estimamos incoherente que el pueblo, en forma aislada
y circunstancial, pueda contar con facultades para reformar las bases esenciales de la
Constitución “fundante” y, por supuesto, que las disposiciones así expedidas tampoco
comprometen patrimonialmente la responsabilidad estatal, de manera que tampoco
consideramos que de su ejercicio surja un conflicto justiciable ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
6.2 La función legislativa.
Concebida políticamente como la función reguladora de la libertad para el cumplimiento de los

fines estatales, con el carácter general de mandar, permitir, prohibir, castigar o prescribir (Art.
4 C.C.), en sus acepciones material y formal. En esta disposición falta el concepto prescribir,
es decir, estatuir, establecer, regular, lo que se presenta siempre que el legislador organiza
una determinada institución o una estructura, como lo hizo, por ejemplo, con la Rama
Ejecutiva del Poder Público y con la función administrativa con la ley 489 de 1998. El
concepto de ley como norma general de conducta ha entrado en decadencia desde el punto
de vista material; hoy se afirma que lo que es realmente ley, función legal, es lo que regula o
limita la libertad.
Las leyes tienen su propio mecanismo de control de constitucionalidad, por vicios de fondo o
de forma, oficioso o por acción ante la Corte Constitucional, o por excepción por cualquier
autoridad pública, por lo que el texto de la ley, es decir, sus disposiciones o preceptos, no son
susceptibles de control alguno ante la jurisdicción contencioso administrativa, como no sea
por la vía del control constitucional por excepción, al tenor de lo dispuesto por el artículo 4 de
la Constitución Política.
No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado hoy que del ejercicio de la actividad
legislativa puede surgir un litigio de carácter indemnizatorio por responsabilidad estatal, por
los actos del legislador, con una de dos modalidades:
a) Por los daños causados con la llamada omisión legislativa relativa. En este caso se ha
aceptado, además, la competencia del juez de constitucionalidad para examinar las leyes
generadoras de una llamada omisión legislativa relativa, mas no la conocida como omisión
25

Febrero de 2011
legislativa absoluta. Pese a este reconocimiento, no se conoce antecedente judicial en
Colombia relacionado con la condena a la Nación colombiana para indemnizar por el daño
surgido de una omisión legislativa.
Con ánimo simplemente ilustrativo, expondremos brevemente los conceptos básicos

relacionados con el control de constitucionalidad de la ley por las omisiones legislativas,
siguiendo las tesis constitutivas del precedente judicial en este tema44.
La omisión absoluta hace referencia al incumplimiento por parte del legislador de la

obligación constitucional de expedir una regulación específica, es decir constituye una
total inactividad por parte del Congreso y, por ende, supone la ausencia total de un texto o
precepto legal. La Corte Constitucional se ha declarado reiteradamente incompetente
para pronunciarse sobre esta modalidad de omisiones, con fundamento, entre otros, en
los siguientes argumentos: (i) no es metodológicamente posible el examen de
constitucionalidad en estos casos por la carencia de norma susceptible de control 45, (ii) es
indispensable que la demanda de inconstitucionalidad recaiga sobre un texto real y no
simplemente deducido por el actor o implícito, (iii) la declaración de inexequibilidad total o
parcial de una disposición legislativa requiere previamente definir si existe una oposición
definitiva y verificable entre lo que dispone el precepto acusado y lo que manda la
Constitución 46. Finalmente, la ausencia de regulación de una determinada materia no
necesariamente puede ser objeto de reproche constitucional, ya que los silencios del
Legislador en determinados casos son expresiones de su voluntad.
La omisión legislativa relativa, por su parte, supone la actividad del legislador pero de
forma incompleta o defectuosa “dado que al regular una situación determinada, éste no
tiene en cuenta, omite, o deja de lado, supuestos de hecho que, al momento de aplicarse
el precepto correspondiente, genera tratamientos inequitativos o el desconocimiento de
derechos de los destinatarios de la norma respectiva (v. gr. derecho a la igualdad,
derecho al debido proceso o del derecho de defensa, derechos adquiridos, etc).” 47
44
Sentencia C-038 de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
45
En la sentencia C-543 de 1996 sostuvo este Tribunal: “Lo que se pretende mediante la acción de
inconstitucionalidad es evaluar si el legislador al actuar ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la
Constitución. Por esta razón hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones
legislativas absolutas: si no hay actuación no hay acto que comparar con las normas superiores; si no hay actuación,
no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de
inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta”.
46
Sentencia C-504 de 1995. En el mismo sentido sostuvo en la sentencia C-146 de 1998 “(…) son
inconstitucionales por omisión aquellas normas legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis de
hecho idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad. Pero la omisión legislativa pura o total,
no es objeto del debate en el proceso de inexequibilidad, puesto que este consiste, esencialmente, en un juicio de
comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su conformidad o discrepancia. Luego el vacío
legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en razón de la carencia de objeto en uno de uno de los extremos de
comparación.”
47
En el mismo sentido la Corte en sentencia C-675 de 1999 precisó lo siguiente: “Pueden ser objeto de estudio por
esta vía (acción de inconstitucionalidad) y, de hecho ya lo han sido, las llamadas omisiones relativas o parciales, en
las que el legislador actúa, pero lo hace imperfectamente, como en los casos de violación al principio de igualdad o
debido proceso (…)” Así mismo se pueden consultar las sentencias C-185 de 2002, C-284 de 2002, C-809 de 2002,
C-836 de 2002 y C-528 de 2003.
26

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Supone además el cumplimiento de dos condiciones, a saber: (i) El juicio de

inexequibilidad requiere la concurrencia de una norma frente a la cual se predique la
omisión; y (ii) la misma debe excluir un ingrediente, condición normativa o consecuencia
jurídica que a partir de un análisis inicial o de una visión global de su contenido, permita
concluir que su consagración normativa resulta esencial e indispensable para armonizar el
texto legal con los mandatos de la Carta Fundamental 48. De lo anterior se deduce que, en
principio, ante un actuar positivo del legislador pero constitucionalmente incompleto, al
expedir una normatividad que sin embargo, no contempla todos los supuestos que debería
regular en virtud del principio de igualdad o del derecho al debido proceso, corresponde al
juez constitucional subsanar la omisión inconstitucional mediante la ampliación del alcance
del precepto legal impugnado a supuestos de hecho no previstos por el legislador,
procedimiento que tiene lugar mediante la expedición de una sentencia integradora.
No obstante lo anterior, en Colombia no existe antecedente judicial de declaración de

responsabilidad estatal, con fines resarcitorios, surgida de la omisión legislativa.
b) Por el daño antijurídico producido con la expedición y/o aplicación de la ley. Como se
podrá entender a primera vista, no se trata del control judicial ejercido frente a la ley como
texto jurídico, pues ya está definido que dicho control, en abstracto, lo ejerce la Corte
Constitucional; y en concreto, lo ejerce el juez de tutela y cualquier autoridad pública que
invoque la excepción de inconstitucionalidad. No. Aquí nos ocupamos del conflicto que
surge cuando se aduzca la producción de un daño anti jurídico con ocasión de la
expedición –o vigencia o aplicación, por mejor decir- de una norma jurídica con categoría
de ley –ley o decreto ley-. Este evento se reconoció oficialmente en Colombia, por vía
jurisprudencial49, como el de la responsabilidad del Estado colombiano frente a los daños y
perjuicios sufridos por una persona con ocasión de la expedición y vigencia de una ley. Se
cita el caso en que se condenó a la Nación colombiana al pago de una indemnización a la
familia del señor Cesar Julio Cuervo, muerto el 10 de octubre de 1991 en Bogotá,
arrollado por un vehículo de la embajada de los E. U.. Como los causahabientes
demandaron la indemnización mediante la constitución de parte civil ante la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y mediante demanda civil ante la Sala
de Casación Civil de la misma Corte, y dado que estas rechazaron las demandas 50 por
48
Véase, sentencias C-543 de 1996, C-427 de 2000, C-1549 de 2000, C-185 de 2002, C-311 de 2003 y C-875 de
2005.
49
C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. No. I.J. 001 de 1998. Sentencia de agosto 25.C.P. Dr.
Jesús María Carrillo Ballesteros.
50
Con la providencia dictada el de abril 8 de 1992, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se
abstuvo de avocar el conocimiento y trámite de la investigación penal seguida contra el teniente Edmund Scott
Cowan por considerar que “El teniente Coronel Edmund Scott Cowan tiene rango diplomático y como tal gozan de
los privilegios e inmunidades concedidos a esta clase de personal, es de rigor referir que el instrumento
internacional aludido prevé que la persona del agente diplomático es inviolable, sin que pueda ser objeto de
ninguna forma de detención o arresto (art. XXIX)”. No estará de más recordar que dentro de esta misma preceptiva
se advierte que “ … la inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el estado receptor, no le exime de la
jurisdicción del estado acreditante…” (art. XXXI, num 4º de la Convención), lo cual significa que la conducta
del funcionario queda sometida a la autoridades judiciales de su propio país”. (fl. 45-46, C.1) Y con la providencia
del 8 de marzo de 1993, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó en súplica ordinaria el
27

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falta de jurisdicción ante la inmunidad diplomática de su autor51, el Consejo de Estado
consideró que tal imposibilidad de dispensar justicia en Colombia a los colombianos, dada
dicha inmunidad, comprometía la responsabilidad estatal colombiana por ruptura del
equilibrio ante las cargas públicas –teoría del daño especial- e impartió la condena
respectiva al pago de la indemnización a favor de la viuda, señora Vitelvina Rojas Robles
y sus hijos.
A pesar del carácter excluyente general anterior, surgido de la aplicación del artículo XXXI de
la ley 6 de 1972, la justicia ordinaria laboral colombiana ha invocado recientemente la
relatividad del mencionado fuero, al considerar que en asuntos laborales, con los que se
pretenda obtener el reconocimiento y pago de derechos salariales, indemnizatorios y
prestacionales, sí procede tramitar el proceso en nuestro país y, llegado el caso, condenar al
Estado representado en Colombia por su misión diplomática, bajo la consideración de que no
hay razones constitucionales o legales para persistir en la tesis negativa a su viabilidad, pues
tales relaciones laborales no provienen de las actividades propias del servicio del otro estado,
con mayor razón si la Convención de las Naciones Unidas de diciembre 2 de 2004 lo permite
frente a la ejecución de los contratos laborales en el Estado aforado, pese a que Colombia no
la ha suscrito aún. Y reafirmó que la justicia laboral colombiana sí tiene jurisdicción en estos
asuntos52.
La doctrina menciona otros casos de responsabilidad del Estado por actos del legislador,
como los siguientes, muy conocidos en el sistema español:53
auto de 16 de febrero de 1992 en virtud de la cual se rechazó la demanda por falta de jurisdicción, presentada por los
señores Vitelvina Rojas Robles y otros contra la Embajada de los Estados Unidos de Norte América; en ella
dijo:“Por lo tanto, mediante los procedimiento diplomáticos pertinente, El Estado, por conducto del Ministerio de
Relaciones Exteriores (art. XLI, num. 2 de la Convención) se encuentra en la obligación, en primer lugar, de
prevenir, evitar o impedir la violación de normas colombianas … Y en segundo término, le corresponde al mismo
Estado en caso de violación, hacer que se respeten las leyes colombianas, que en materia extracontractual
prescribe que “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización
…” (art. 2341 del C.C.), lo que se traduce en el deber de procurar u obtener si fuere el caso, las reparaciones o
resarcimientos de los perjuicios correspondientes, mediante seguridades previas (Vgr pólizas u otras garantías) o
cancelaciones posteriores…” Añadiendo claramente que “… en últimas el Estado Colombiano otorga la garantía de
responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que sufran los habitantes de Colombia cuando resulta
causados por el hecho imputable de haber concedido la inmunidad jurisdiccional correspondiente (artículo 90,
inciso 1º de la Carta), aun cuando resulte justificable en el campo de las relaciones internacionales”. Cita tomada
de la sentencia de agosto 25 de 1998 ya citada.
51
La ley 6 de 1972 aprobó la “Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas” de abril 18 de 1961 y en su
artículo XXXI dispuso la inmunidad jurisdiccional en asuntos penales, civiles y administrativos para los miembros
de las misiones diplomáticas, con algunas excepciones, como los asuntos sucesorales, las acciones reales y
personales por razón del ejercicio de actividades comerciales o profesionales.
52
C. S. de J., Sala de Casación Laboral. Auto de diciembre 13 de 2007, con el que se admitió la demanda ordinaria.
Exp. No. 32.096. M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego. Actora: Adelaida García. Demandada: Embajada de Líbano. El
2 de septiembre de 2008 se dictó sentencia condenatoria contra el Estado de Líbano, por medio de su Embajada en
Colombia.
53
Ver 1) GARRIDO FALLA, Fernando. Sobre la responsabilidad del Estado legislador. Revista de Administración
Pública No. 118, enero-abril de 1989, Madrid, pp. 35 a 55. 2) QUINTANA LOPEZ, Tomás. La responsabilidad del
Estado legislador. Ib. No. 135, septiembre – diciembre de 1994, pp. 103 a 147, y 3) AHUMADA RUIZ, María
Angeles. Responsabilidad patrimonial del Estado por las leyes inconstitucionales. Revista Española de Derecho
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 Por las leyes que afectan la propiedad privada con limitaciones por vía general, como
con el decreto de zonas de patrimonio histórico nacional o de reserva ambiental, sus
equivalentes o similares;
 Por las leyes declaradas inconstitucionales;
 Por las leyes que disponen la expropiación forzosa;
 Por las leyes que constituyen monopolios;
 Por las leyes que adelantan la edad de jubilación, especialmente, no reconocidos aún
por el ordenamiento en Colombia 54 aunque sí aceptados por la generalidad de la
doctrina actual55.
La función legislativa se ejerce por el Congreso de la República, el pueblo mediante referendo

y el gobierno mediante la expedición de decretos con fuerza de ley, los cuales emanan de las
facultades a que se refieren las siguientes instituciones:
 Artículo 150 No. 10 de la Constitución Política; son las conocidas facultades

extraordinarias conferidas por el Congreso al Gobierno.
 Artículo 212 de la Constitución Política; relativo a la adopción de medidas
excepcionales y temporales por guerra exterior.
excepcionales y temporales por conmoción interior.
excepcionales y temporales por emergencia económica, social o ecológica.
 Artículo 341 de la Constitución Política; relativo a la adopción del plan nacional de
inversiones.
En todos los casos en que se invoque responsabilidad patrimonial por la actividad legislativa,
el conflicto debe plantearse ante la jurisdicción contencioso administrativa por las vías de la
acciones de reparación directa o de grupo. Esta jurisdicción no efectúa examen abstracto de
constitucionalidad de la ley o de los decretos con fuerza de ley y no puede proferir
pronunciamientos sobre tales aspectos; en consecuencia, respecto de su constitucionalidad
solamente cuenta con el control por vía de excepción, para hacer prevalecer la Constitución
en un caso determinado, como se establece en el artículo 4 de la misma, no siéndole dado
impartir declaraciones sobre la vigencia de los preceptos contenidos en la ley respectiva.
6.3 La función jurisdiccional.
Como ya quedó descrito en la parte inicial, este poder corresponde al Estado por medio de su
sistema institucional de administración de justicia y, por excepción, a los particulares cuando
Constitucional No. 62, mayo – agosto de 2001. Madrid, pp. 301 a 349.
54
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de mayo 15 de 2003, M.P. Dr. Alier
Eduardo Hernández Enríquez. Exp. No. 23.245. Con esta providencia se admitió la demanda en acción de reparación
directa por la supuesta responsabilidad de la Nación frente a los servidores que resultaron separados del servicio
como consecuencia de la supresión de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, por medio de los decretos
extraordinarios números 1.064 y 1.065 de 1999, declarados inexequibles por la Corte Constitucional.
55
RUIZ OREJUELA, Wilson. Responsabilidad extracontractual. Ecoe ediciones, Bogotá, enero de 2008. Pp. 19 y
siguientes.
29

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sean investidos de la función, a ciertos organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y
al Congreso de la República, como lo permite y establece la Constitución Política en el articulo
116, con arreglo a lo dispuesto por la ley56. El concepto ha sido y es utilizado por lo menos con
estos cuatro significados:
1. Como conjunto de poderes de los distintos órganos del poder público;

2. Como conjunto de asuntos encomendados a las autoridades jurisdiccionales, siendo
así sinónimo de competencia;
3. Como la función pública, parte de la soberanía del Estado, aplicada a administrar
justicia, y
4. Como ámbito territorial en que ejerce la función cada autoridad jurisdiccional57.
La función jurisdiccional es ejercida por todos los órganos a que se refiere el artículo 11 de la
ley 270 de 1996, modificado por la ley 1285 de 2009: La Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, los
Tribunales y los Juzgados, los particulares en condición de jurados en causas criminales,
conciliadores, árbitros de Tribunales de Arbitramento y árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en equidad. Además, otros organismos de la Rama Ejecutiva del Poder Público
porque así lo permite el art. 116 de la Constitución Política, tales como la Superintendencia de
Sociedades de conformidad con lo preceptuado por la ley 1.116 de 2006, por la cual se
estableció “…el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan
otras disposiciones”, que derogó lo pertinente del título II de la ley 222 de 1995 y a la ley 550
de 1999 -que se sigue aplicando a las entidades territoriales- y que entró a regir el 27 de
junio de 200758, y la Superintendencia Nacional de Salud, que de conformidad con lo previsto
por el artículo 41 de la ley 1.122 de 2007, recibió la atribución de funciones judiciales para
tramitar, conforme el procedimiento establecido por el artículo 148 de la ley 446 de 1998, los
56
Como jurados en causas criminales, como conciliadores y como árbitros, siempre en forma transitoria.
57
Estos distintos contenidos se destacan en COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Ob. Cit.. pp. 4. Según el
autor, el derecho procesal [civil] responde a: ¿Qué es el proceso?; ¿Cómo es el proceso? y ¿Para qué sirve el
proceso? Y en MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Ed. ABC Bogotá, D.C., parte
general, 11a edición, 1991, pp. 27 y 19, respectivamente. En cuanto al carácter equívoco de algunos de tales
sentidos, ver AZULA CAMACHO, Jaime, en Manual de Derecho Procesal. 7ª Ed., Temis, Bogotá, D.C., Tomo I,
Teoría General del Proceso, pp. 130.
58
ARTÍCULO 1o. FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen judicial de insolvencia regulado en
la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como
unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de
liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor. . . El proceso de liquidación judicial persigue la
liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. . . ARTÍCULO 2o. AMBITO
DE APLICACIÓN. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas
no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter
privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y
los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. . . ARTÍCULO 6o.
COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de
Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de
la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades
extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. D.O. No. 46.494 de diciembre
27 de 2006.
30

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asuntos relacionados con la cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del
plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o
entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; el
reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de
atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la
respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención
específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia
demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus
usuarios; los conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, y los conflictos relacionados con la libre elección que
se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios
de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud59. Y últimamente, fueron asignadas funciones judiciales a la Superintendencia
de Sociedades con el decreto ley No. 4334 de 2008 –De emergencia económica- para
conocer y fallar los procesos de toma de posesión y liquidación de las sociedades y entidades
captadoras ilegales de dinero público, comúnmente conocidas en nuestro medio como “Las
pirámides”.
Otros casos de necesaria mención son los de los inspectores de policía en cuanto al proceso
de lanzamiento por ocupación de hecho 60 y la las Capitanías de Puerto y Dirección General
Marítima y Portuaria respecto de la investigación y fallo de los siniestros o accidentes
marítimos61. Igualmente, puede resultar ejercida por los Tribunales de Arbitramento en asuntos
contractuales de las entidades públicas de conformidad con las normas establecidas en los
arts. 70 y 71 de la ley 80 de 1993. Según lo anterior, siempre que se presente uno de los tres
supuestos indicados, por la actividad jurisdiccional en cualquiera de las ramas del poder
público o en el arbitraje, surge el conflicto justiciable ante nuestra jurisdicción. Esta función no
es objeto de regulación legal sobre procedimientos administrativos, por cuanto que el ejercicio
de la función jurisdiccional se encuentra previsto en los Códigos o en las normas de
procedimiento.
El ejercicio de la función judicial del estado está sujeto a las normas procedimentales propias
de su expresión, básicamente contenidas en los códigos de procedimiento, razón por la cual a
ella no le es aplicable el régimen de los procedimientos administrativos. Por otra parte, las
providencias judiciales no son objeto de impugnación ante la jurisdicción contencioso
administrativa porque tienen su propio mecanismo de control por medio del trámite de los
recursos ordinarios y extraordinarios procedentes contra ellas de conformidad con las
regulaciones propias de los códigos de procedimiento, que por esta razón y en desarrollo del
principio de la separación de poderes, no se pueden traer a esta jurisdicción para ser
sometidas a revisión de juridicidad. Sin embargo, con fundamento en lo previsto por los arts.
90 C.P. y 65 y siguientes de la ley 270/96, del ejercicio de la función jurisdiccional puede surgir
59
La sentencia C-117 de febrero 13 de 2008, declaró la exequibilidad condicionada de tal artículo, considerando
ajustada a la Constitución política la asignación legislativa de funciones jurisdiccionales a organismos de la Rama
Ejecutiva del Poder Público: Corte Constitucional, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
60
Ley 57 de 1905 y decreto 922 de 1930.
61
Decreto Ley 2324 de 1984. Concepto No. 1605 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado del 4 de
noviembre de 2004.
31

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una controversia contencioso administrativa de responsabilidad extracontractual nacida del
daño antijurídico causado con ocasión de aquel, en los siguientes casos:
1. Si se produce un error jurisdiccional.
Materializado con una providencia contraria a la ley. Para su procedencia se exige el

cumplimiento de los requisitos previstos en la ley 270 de 1996. El primer caso fallado en
Colombia por el Consejo de Estado por el error judicial consistente en la condena
impuesta al abogado Efraín Campo Trujillo por el Consejo Superior de la Judicatura, que
le impuso una sanción de suspensión en el ejercicio profesional por haber propiciado la
perención de un proceso ordinario de simulación de compraventa en un juzgado de
Popayán. En el proceso disciplinario se probó que la poderdante, Graciela Salazar de
Montaño no estuvo de acuerdo con la sustitución del poder hecha por el apoderado
inicial en el Dr. Campo, por lo cual el abogado titular, Gerardo Cabezas Muñoz, reasumió
el poder mediante la solicitud de pruebas, que el juzgado aceptó reconociéndolo
nuevamente como apoderado en el proceso 62. Demostrado así que el apoderado
sustituto ya no ejercía el mandato, y que la perención se consumó durante la actuación
procesal del principal, el suceso fue calificado como un error judicial, por el que la Nación
fue condenada a indemnizar al abogado sancionado disciplinariamente.
Como lo ha reconocido la Corte Constitucional, la comisión del error jurisdiccional “…

debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y
flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda,
que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse
judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas
-según los criterios que establezca la ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio”. La
aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del
juez. Por ello, el error judicial no puede constituir una simple equivocación o desacierto
derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de
justicia; el error jurisdiccional corresponde con lo que la Corte Constitucional ha calificado
como una “vía de hecho” o una “…conducta del agente que carece de fundamento
objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la
vulneración de los derechos fundamentales de la persona. En tal virtud, carece de
fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley.
La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentación objetiva y
razonable”63.
2. Si se produce una privación injusta de la libertad.
La responsabilidad estatal por la llamada privación injusta de la libertad no depende de la

previa demostración argumentativa de la existencia de un error judicial puesto que, de
una parte, no todo error judicial conlleva a la privación de la libertad, por razones obvias
62
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de septiembre 4 de 1997.
C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. 10.285. Con esta se reconoce, por primera vez en el Consejo de Estado, que
las providencias de las Altas Cortes comprometen la responsabilidad patrimonial de la Nación.
63
Sentencia C-037 de 1996. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
32

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y, de otra, porque las razones de hecho y de derecho que confieren el carácter injusto a
la privación de la libertad no necesariamente dependen del error en que haya incurrido el
operador judicial, como error de juicio flagrantemente violatorio de las normas del
ordenamiento que un juez aplica al caso sub judice. Por ello, si inicialmente la
jurisprudencia condicionó el reconocimiento de tal injusto a la existencia del error, muy
pronto separó las dos instituciones al percatarse de que se explicaban por factores
sustancialmente distintos64. Hoy, pues, operan en forma autónoma e independiente como
títulos de imputación del daño antijurídico, en relación con cada caso concreto sometido
a la jurisdicción, sin perjuicio de que frente a ciertos hechos puedan coincidir.
En la actualidad, la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva por privación

injusta de la libertad, como título de imputación de la antijuridicidad del daño -que debe
probarse- a una entidad pública de conformidad, entre otras, con las causales legales de
generación de tal tipo de responsabilidad, que estaban previstas en el artículo 414 del
derogado Código de Procedimiento Penal, y que han sido recogidas y reconocidas por la
Corte Constitucional y por el Consejo de Estado para definir este tipo de situaciones
justiciadas. En un reconocido fallo hizo una presentación retrospectiva sobre la privación
injusta de la libertad en las distintas etapas de valoración judicial65:
Primera etapa: Hay privación injusta de la libertad solo si hay error judicial. Citó las
sentencias No. 9734 y 8666 de 1994, en las que se destaca la decisión arbitraria y contra
derecho.
Segunda etapa: En el mismo sentido, probando el error, pero siempre que se presente
con uno de los casos previstos en el art. 414 del decreto 2700 o C. de P.P., y que se
pruebe su carácter injusto. Próxima al régimen objetivo. Cita las sentencias No. 10.056
de 1995 y 10.229 de 1996.
Tercera etapa: hay privación injusta de la libertad solo si se prueba la antijuridicidad del
daño, en cualquier caso (Con o sin error judicial). Cita las sentencias No. 11.413 de 2001
y 13.606 de 2002.
Cuarta etapa: Igual a la anterior pero incluye el fenómeno del in dubio pro reo. Cita la
sentencia No. 15.463 de 2007.
Quinta etapa: Correspondiente al fallo aquí citado. Se sostiene que la privación injusta
de la libertad da lugar a la responsabilidad objetiva, en los casos previstos en el artículo
64
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2.002. M.P.
Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp. No. 13.606.
65
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 25 de 2009. C.P.
Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. No. 25.508. En ella se destacaron como sobresalientes las siguientes sentencias
anteriores sobre el tema: 1) No. 10.285 de septiembre 4 de 1997 Dr. Ricardo Hoyos Duque; 2) No. 13.606 de abril 4
de 2002 Dra. María Elena Giraldo Gómez; 3) No. 15.384 de abril 28 de 2005 Dra. Ruth Stella Correa Palacio; 4) No.
13.168 de diciembre 4 de 2006 Dr. Mauricio Fajardo Gómez y 15.463 de mayo 2 de 2007 Dr. Mauricio Fajardo
Gómez.
33

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414 del decreto 2700. En los demás casos, debe probarse su carácter injusto y la
antijuridicidad del daño.
Sexta etapa: Recientemente se consideró que la privación de la libertad resulta injusta

siempre que el proceso penal no termine con sentencia condenatoria pues se está ante
un daño imputable al Estado con fundamento en lo previsto por el artículo 90 de la
Constitución, así las razones de la absolución o de preclusión de la investigación no
coincidan con ninguna de las causales que preveía el artículo 414 del Código de
Procedimiento Penal anterior, como causales de responsabilidad objetiva, o sean el
resultado de la aplicación del principio del in dubio pro reo. Y se agregó que tal
circunstancia cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que los sindicados o
procesados no tienen la condición de condenados, y que en muchos eventos el indicio
que sirve de soporte a la privación de la libertad no constituye más que una sospecha,
afectando no solo al destinatario sino a su núcleo familiar. Por ello se concluyó que la
reparación del daño constituido por la privación injusta de la libertad es un derecho de
todas las personas que luego resultan absueltas por cualquier causa, incluso por la de la
duda razonable producto de la inoperancia o ineficacia de la actividad de las autoridades
encargadas de realizar las investigaciones 66. Con todo, esta tesis no excluye la carga de
la prueba en el demandante sobre la antijuridicidad del daño, pero sí lo releva de la
prueba del carácter injusto de la privación de la libertad.
3. Si se produce un daño por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.
En este evento el daño proviene de las acciones, decisiones u omisiones que provienen
del ejercicio de la función judicial, no administrativa, del despacho judicial respectivo, es
decir, que el defecto de funcionamiento emana de la decisión judicial, auto o sentencia con
la que se materializa la producción del daño antijurídico demandable, por lo que el
Consejo de Estado ha resaltado que “…dentro de este concepto están comprendidas
todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con
ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de
los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades
jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares
judiciales”67.
6.4 La función administrativa.
Desde el punto de vista material o político, es aquella que tiene por objeto el manejo de
recursos humanos y materiales para la consecución de los fines del Estado 68, con el
66
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 10 de 2009. Exp.
No. 16.692. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
67
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2006. Exp.
No. 14.307. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
68
En Sentencia C-722 de 1999, la Corte Constitucional expresó: “El moderno concepto de Estado Social de Derecho
apareja un insoslayable aumento del intervencionismo estatal, como mecanismo necesario para la realización
efectiva de los derechos. Esta circunstancia supone que el concepto clásico de la función administrativa se vea
reemplazado por otro más acorde con la nueva realidad jurídica y que, así mismo, la organización del Estado
34

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diseño, adopción e implementación de políticas públicas en todas las áreas de las
actividades estatales, con sujeción a lo previsto por la Constitución y por la ley. Desde el
punto de vista técnico o formal, es aquella que reglamenta y ejecuta los mandatos del
legislador. Podemos agregar que:
6.4.1 Se cumple en tres frentes fundamentales, conocidos como los de la

actividad administrativa, a saber:
1. La prestación de servicios públicos.
Entendida como uno de los fines esenciales del Estado, para la satisfacción de
necesidades sociales de carácter general, en forma permanente y continua, bajo la
dirección, regulación y control del Estado, bien que se presten en forma exclusiva por
este, o bien que se presten en concurso con los particulares. Los pineros del derecho
administrativo sostuvieron que el derecho administrativo era el derecho de los servicios
públicos. Hoy debe tenerse en cuenta que la administración no se ocupa sólo de prestar
servicios sino que ejerce actividades con las que persigue animo de lucro, lo que produjo
la figura del Estado empresario, que se comporta en el mercado de conformidad con las
reglas de éste y regulado por las normas del derecho privado. Y también, que hay
servicios públicos que se consideraron de antaño esenciales como la educación y la salud
que se han considerado siempre servicios esenciales, pero NO son monopolio estatal.
Los servicios públicos esenciales que se consideran monopolio estatal son:
La fabricación de moneda metálica y billetes.

La exploración, explotación y transformación de hidrocarburos.
La exploración, explotación y aprovechamiento de material radiactivo.
La producción de licores, con algunas excepciones como los vinos y las cervezas, que son
de libre producción.
La producción de armas, municiones y explosivos.
Las telecomunicaciones, salvo la radio y la televisión, que fue monopolio estatal hasta
1991.
La noción clara de servicio público fue deteriorada, por una parte el estado empresario y
por otra la apertura hacia la inversión y participación privada en la prestación de los
servicios que se consideraban exclusivos públicos.
La noción de servicio público se ha transformado pero no ha desaparecido.
En Colombia existen dos definiciones legales de servicio público:
moderno responda a nuevos criterios. Las formas de organización actuales no son en manera alguna aquellas
propias del llamado Estado gendarme, sino que corresponden más bien al concepto de Estado social servidor, e
implican un movimiento tendiente hacia la descentralización administrativa y hacia nuevas formas de delegación y
desconcentración en la administración centralizada”.
35

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En la ley 80 de 1993, cuyo artículo 2 dispone que se denominan servicios públicos los que
están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y
continua, bajo la dirección regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los
cuales el estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.
En el Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 430 establece que se considera como
servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés
general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien
que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas.
Existe una relación indiscutible entre los conceptos de servicio público y Estado Social de
Derecho, que ha sido destacada por la jurisprudencia constitucional, al punto de que la
noción de servicio público se considera un “…medio para avanzar rápidamente al Estado
social y democrático de derecho, en forma pacífica y sin traumas para los grupos de
interés que detentan posiciones de ventaja respecto de los sectores mayoritarios de la
sociedad con necesidades insatisfechas… y fundamento de su legitimidad, que depende
del cumplimiento de sus deberes sociales y de la eficacia de la gestión pública, razón por
la cual “…los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar
respuesta a las necesidades sociales, sin perjuicio del principio de la solidaridad social”.
Por otra parte, la implementación del servicio no pertenece a la esfera de la

discrecionalidad del gobernante o administrador, en la medida en que se deriva del
principio superior de la solidaridad social explícito en los artículos 1 y 2 de la Constitución.
Por eso constituye el medio para procurar la justicia social y promover las condiciones de
igualdad real y efectiva.
Con la prestación de los servicios se consigue la transferencia de “bienes económicos y

sociales…con base en el principio de justicia redistributiva que, mediante el pago
discriminado de los servicios públicos según estratos y en función de la capacidad
económica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en otras
circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarrollo económico. Este es el
mecanismo que garantiza las condiciones materiales para “…la consecución de una
igualdad real y efectiva (CP art. 13) de toda la población”69.
Agreguemos que la actividad de prestación de servicios públicos por entidades públicas o

mixtas, puede producir conflictos de legalidad, con ocasión de la expedición de actos
administrativos generales –reglamentos- o de responsabilidad con actos administrativos
particulares lesivos de derechos de las personas, así como con hechos administrativos
relacionados con daños producidos en la construcción o mantenimiento de redes.
2. La policía administrativa.
Concebida como la actividad dirigida a la conservación y restablecimiento del orden

público, entendido este como aquel que ofrece unas condiciones medias de seguridad,
tranquilidad, salubridad y moralidad públicas para hacer posible la vida social. Extensiva a
69
Corte Constitucional. Sentencia T-540 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
36

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la facultad que tiene el Estado para fijar limitaciones a la actividad de los gobernados
(derechos y libertades) con el fin procurar la conservación y restablecimiento del orden
público.
El concepto policía es un concepto jurídico, no militar, que por eso tiene como contenido
todas las facultades de inspección, vigilancia, control, sanción, en las distintas áreas de la
función administrativa, en el sector financiero, del medio ambiente, y recursos naturales,
en el sector de la salud, en el sector de la actividad urbanizadora, etc..
La actividad policiva tiene poder de regulación cuya primera autoridad es el Congreso por
medio de la ley; en ella, encontramos además los medios de policía, tales como
amonestación, multa, expulsión, demolición y otras; es una actividad dirigida a mantener
las condiciones medias de lo que se denomina orden público. Se estima que el orden
público es todo lo contrario al desorden, porque orden público no es sólo lo político, militar,
(Ej: inseguridad personal por el aumento de la delincuencia) sino el conjunto de elementos
necesarios para la vida en sociedad. El código Nacional de Policía, al tocar el orden
público habla de seguridad, salubridad, tranquilidad y moralidad públicas como ideales del
orden público. Por eso en teoría colombiana se refiere a los medios de policía, a las
autoridades de policía y a las funciones de inspección, vigilancia y sanción en esas áreas,
y para su realización en el nivel nacional están las superintendencias que son las
autoridades policivas por excelencia. La jurisprudencia se ha referido a los actos
expedidos en ejercicio del poder de policía como actos intimatorios porque
“...corresponden al ejercicio de medios tendientes a preservar, asegurar, conservar y
restablecer el orden público –en su significado extenso- en sus aspectos principales, a
veces a través de recursos coercitivos o de la fuerza, enderezados a imponer el respeto y
cumplimiento de los mandatos que se han asignado, con ánimo de disciplinar o castigar si
aquello no se cumpliere {tendiendo} al cumplimiento de reglas que imponen conductas a
los asociados con el fin de mantener el orden indispensable a la convivencia...”70.
De su ejercicio, igualmente, pueden surgir conflictos de legalidad o de responsabilidad por

la lesión de derechos de las personas, que dirime esta jurisdicción.
3. La actividad de fomento o desarrollo sostenible.
Relacionada con el desarrollo económico social en consonancia con las exigencias de

conservación de los recursos naturales y el medio ambiente. Se refiere al desarrollo
sostenible o sustentable como el desarrollo de acuerdo con las exigencias para la
supervivencia humana, el cuidado de las fuentes de vida y de los recursos naturales. El
concepto acabado de lo que se entienda por desarrollo sostenible depende de la
concepción política que se adopte y de factores como el modelo de desarrollo que sea
implementado, porque sus limitantes y condicionantes exógenas y endógenas determinan
el desarrollo. Por eso se afirma que no hay ni un único modelo ni un prototipo de estado
de desarrollo sino que hay grados de desarrollo; uno de sus propósitos se relaciona con la
calidad de vida, acceso a una infraestructura necesaria para una calidad de vida más o
70
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sent. Diciembre 10 de 1991. Exp.
No. 8.825. C.P.: Alvaro Lecompte Luna.
37

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menos aceptable en educación, salud, opciones de vida, nivel cultural, promoción de sus
valores, riqueza cultural histórica, etc.. La actividad estatal de fomento se concreta con la
adopción de medidas diversas como subvenciones, desgravaciones fiscales, empréstitos,
líneas de crédito, incentivos a la ciencia, la tecnología y la industria, concesiones y
participaciones de la iniciativa privada en el proceso económico social71.
Además de las tres funciones anteriores, existe, no obstante, una función técnica relativa
al control jurídico, que se expresa, entre otras, con las funciones disciplinaria, fiscal y de
control interno o de gestión. Para los efectos aquí propuestos, esta discriminación carece
de utilidad puesto que las actividades mencionadas no son otra cosa que expresión de la
función administrativa del Estado, destinataria de los comentarios aquí incluidos. Igual
cosa puede decirse de la llamada función gubernamental, pues aunque emana de lo que
estructuralmente se denomina “Gobierno” en Colombia, la expresión corresponde al
ejercicio de la función jurídica administrativa, salvo lo relativo a la fuerza de ley que tienen
algunos de sus decretos.
6.4.2 Tiene cuatro formas de expresión:
La función administrativa, ejercida por cualquier autoridad pública del Estado colombiano o
por los particulares habilitados por el ordenamiento para ejercerla, tiene unas formas de
exteriorizarse, de trascender a la sociedad, y que permiten reconocerla como tal, así como
ocurre con las otras funciones estatales ya comentadas. Estas formas son:
1. Por medio de actos administrativos, como expresiones de la voluntad de una autoridad

administrativa que produce efectos jurídicos, bien para adoptar una regla general de
conducta, bien para crear, modificar o extinguir una relación jurídica subjetiva.
La expresión de la voluntad:
El acto administrativo es una de las formas como la administración pública hace públicos
sus deseos, su querer, y por consiguiente es una forma como se conoce que la
administración pública los hace conocidos de sus destinatarios.
Manifestación viene de manifestare, lo que implica irse a las manos, por lo que se
considera que este término no concuerda con lo que se quiere significar. Hoy se habla no
de manifestación sino de expresión de voluntad.
Sobre la unilateralidad, que es una de sus características, debe recordarse que hace
referencia a que tiene como fuente única a la autoridad administrativa que lo expide,
aunque no se descarta que en la formación de la voluntad intervenga otra autoridad o los
particulares pues es posible que en la configuración de la voluntad se consignen
sugerencias, ideas, producto de la intervención incluso de particulares, como ocurre con la
definición del salario mínimo legal, que para establecerse se discute con las centrales de
trabajadores, los gremios, a las autoridades económicas y monetarias; pero cuando el
71
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, D.C., 2003. T. I., Introducción, pp. 41.
38

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gobierno expide su decreto esa contribución previa no le quita la unilateralidad por
provenir de una entidad pública.
El ejercicio de una Función Administrativa: porque si la autoridad no está cumpliendo una

función administrativa, su voluntad no queda materializada en un acto administrativo ni
sujeta al procedimiento para su expedición o la resolución de su impugnación.
En cuanto al efecto jurídico, este se refiere a la eficacia general, que lo hace oponible
frente a todos, caso en el cual se expresa con un reglamento, con efectos generales e
impersonales, como el acto administrativo que establece una norma de conducta en
cualquier materia: Seguridad industrial, licencias, permisos, las construcciones,
demoliciones, alimentos, etc.. O tiene eficacia o fuerza vinculante solo frente a alguno o
algunos sujetos de derechos particulares o específicos, generando una relación jurídica
igualmente específica, concreta o subjetiva, caso en el cual el efecto del acto puede
consistir en crear, modificar o extinguir dicha relación jurídica sustancial y subjetiva. En el
primer caso se trata de un acto general o reglamento administrativo; en el segundo se
trata de un acto particular y concreto referido a derechos de personas, bien porque los
reconozca, porque los modifique o porque declare su extinción.
Algunas especies:
ACTOS GENERALES: Son aquellos que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas
abstractas con efectos erga omnes: El reglamento administrativo.
ACTOS PARTICULARES: Son los que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas
de carácter subjetivo o concreto, de sujetos individualizados e identificados o
identificables.
ACTOS MIXTOS: Aquellos que afectan las dos esferas anteriores.
ACTOS CONDICION: Son aquellos con los que se incorpora una determinada relación
jurídica a un estatuto normativo especial y previo o precedente.
ACTOS REGLADOS: Son aquellos que para su formación y expedición requieren la

observancia de trámites o requisitos que limitan la expresión de la voluntad.
ACTOS DISCRECIONALES: Aquellos para cuya expedición la autoridad no se encuentra

condicionada por formalidades especiales, y puede definir libremente sobra la oportunidad
y conveniencia en la toma de la decisión. Se trata, más propiamente, de actos expedidos
en uso de facultades discrecionales.
ACTOS SIMPLES: Los que emanan de una única autoridad pública.
ACTOS COMPLEJOS: Los que resultan de la conjunción de varias voluntades públicas.
ACTOS EXPRESOS: Los que tienen existencia real, perceptible físicamente.

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ACTOS FICTOS O PRESUNTOS: Los que provienen de la presunción legal ante el

silencio administrativo con efectos positivos o negativos.
ACTOS DE TRAMITE: Son los que se producen dentro de una actuación administrativa
con el fin de impulsarla hacia su conclusión.
ACTOS PREPARATORIOS: Son los que se dictan para posibilitar un acto principal
posterior. Son aquellos que expiden como parte de un procedimiento administrativo que se
encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella, como el acto
por el cual se solicita un concepto a otra autoridad antes de tomar la decisión.
ACTOS DE EJECUCION: Son los que se expiden para cumplir una decisión material
anterior o previa. Se suelen incluir aquí los actos administrativos expedidos para dar
cumplimiento a una providencia judicial, incluida la proferida en el proceso por acción de
tutela, cuando con ella se invalida otra providencia proferida por una autoridad judicial
distinta.
Los elementos del acto administrativo.
1. EL SUJETO es la entidad pública o el articular en ejercicio de función administrativa;

dentro de la entidad podemos hablar de la dependencia, oficina, dirección, división,
etc..
2. EL OBJETO es la materia, el tema respectivo, es el contenido de la voluntad. En el

tema de agricultura, medio ambiente, educación, el objeto es regular una determinada
actividad; o crear, modificar o extinguir unas relaciones jurídicas.
3. EL MOTIVO que se asimila con la causa determinante, lo que mueve a la

administración a expedirlo, que origina ese juicio de valor. El motivo siempre está
relacionado con el interés general.
4. EL FIN que se considera el propósito que busca la administración con el acto

administrativo, el fin es el interés general.
5. LA FORMA que tiene que ver con el trámite o con la textura del acto administrativo,
con el trámite porque los actos administrativo se cumplen en ejercicio de facultades
regladas, están precedidos por unos procedimientos de obligatoria observancia, por
consiguiente el acto administrativo tiene unas limitaciones de tipo formal relacionadas
con ese procedimiento. O puede tener que ver con la estructura interna también en
ese caso se habla de interna podemos mencionar la MOTIVACIÓN cuando se exija
(la regla general es que no deben motivarse) y que se deben motivar cuando la ley
especial lo exija o en general, por respeto al derecho fundamental del debido proceso,
porque el acto sea restrictivo, limitativo de derechos, caso en el cual hay que
motivarlo.
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La suscripción del acto administrativo o firma es una formalidad interna, pero sobre la
suscripción del mismo el Consejo de Estado ha admitido como auténticos actos
administrativos que son aportados a un proceso sin la firma; se dice que es
indiscutible que el acto administrativo es cierto que se expidió, que es una voluntad
administrativa y que surte todos sus efectos. En tal sentido lo importante es la
identidad de quien firma el acto administrativo porque eso hace parte de la presunción
de autenticidad, cuando hay certeza sobre su fuente.
Los atributos del acto administrativo.
Los atributos tienen que ver con las cualidades del acto administrativo, son los valores que
se le reconocen al acto administrativo, dentro de los que se pueden mencionar:
1. La presunción de legalidad.
La presunción de legalidad, que se extiende a la presunción de constitucionalidad,

consiste en que se presume que un acto administrativo está conforme con el
ordenamiento jurídico superior; esa presunción también se llama PRESUNCIÓN DE
VALIDEZ, porque el acto administrativo está en armonía, está conforme, coherente con el
ordenamiento jurídico que lo condiciona. Esta presunción de legalidad tiene unos efectos o
consecuencias, la principal de ellas consistente en que quien la impugna tiene la carga de
la prueba en contrario. Todo acto administrativo se presume válido, pero puede dejar de
aplicarse por la vía de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C. P.) o por la vía de la
excepción de ilegalidad (art. 12 ley 153/1887), en este caso sólo por la jurisdicción
contencioso administrativa.
2. La ejecutividad.
Tiene que ver con su fuerza normativa y permite cumplir y hacer cumplir la voluntad
contenida en el acto administrativo, con todos los medios autorizados por el
ordenamiento jurídico, incluida la fuerza.
3. La ejecutoriedad.
Que tiene que ver con la firmeza, equivale a la cosa juzgada pero no es lo mismo. Su
firmeza es la relacionada con que el acto administrativo es obligatorio sin
necesidad de requisitos adicionales, se considera suficientemente consolidado, efectivo y
en firme, y por consiguiente con carácter ejecutivo. Lo ejecutivo es lo obligatorio y lo
ejecutoriado lo que se encuentra en firme. La conjunción entre la ejecutividad y la
ejecutoriedad es la EFICACIA, según lo dice la doctrina.
4. La estabilidad.
El acto administrativo está dotado de estabilidad que le permite hacer aplicable al resto del
ordenamiento jurídico. El acto administrativo no se expide para ser cambiado. La voluntad
41

Febrero de 2011
administrativa tiene cierta vocación de permanencia; pero esta estabilidad tiene como
contrapeso la revocabilidad, que es otro atributo del acto administrativo.
5. La impugnabilidad.
Todo acto administrativo es impugnable, controvertible, atacable, por vía de recurso o por
vía de acción, salvo las excepciones legales. Respecto de los actos administrativos de
carácter general como los reglamentos, los administrados pueden solicitar, ejerciendo el
derecho de petición en interés general, su revocación o derogación, solo que tal petición
no obliga a la administración pues ello implicaría una intromisión indebida en el ejercicio
de la potestad y la función reglamentaria, altamente discrecional.
6. La revocabilidad.
Todo acto administrativo es por esencia revocable. La revocabilidad destruye la

irreformabilidad del acto administrativo, pues ningún acto del Estado es inmodificable, así
requiera consenso de partes, como los tratados y convenios internacionales.
2. Por medio de hechos administrativos, como acontecimientos provenientes de la

actividad administrativa que producen un efecto dañoso para el derecho de una persona.
El hecho puede configurarse por acción o por omisión, esta última constitutiva de una
actividad que genera daño, porque si la inactividad administrativa no produce un daño,
carece de efecto jurídico relativo al compromiso de responsabilidad patrimonial; la acción
o la omisión sin daños no son hechos, porque no trascienden jurídicamente con ningún
efecto. Aunque el Código Contencioso Administrativo se refiere a hechos y omisiones en
forma por demás equívoca, pues sugiere que las omisiones no son hechos, debemos
entender que se refiere a los hechos por acción –estado activo- o a los hechos por
omisión –estado inactivo.
3. A través de operaciones administrativas, entendidas como aquellas actuaciones

producto de una sucesión progresiva de actos y hechos administrativos con un fin
determinado, comúnmente la expedición de un acto administrativo, aunque en ocasiones
la operación se produce como efecto de este, para hacer posible su ejecución o
cumplimiento; el concepto operación sugiere una gestión proyectada en el tiempo con un
fin determinado, como la operación de revisión de impuestos, que tiene como punto de
partida la declaración tributaria que presenta el contribuyente y que permite a la
administración iniciar el proceso de verificación con el procedimiento de revisión, o como
la operación de liquidación de sociedades que se inicia con el decreto de su disolución. En
ambos casos hay actos administrativos y en su desarrollo se decretan y practican
pruebas, se requiere al interesado o afectado, se le revisa la contabilidad, se celebran y
ejecutan negocios jurídicos, etc..
4. Por medio de contratos estatales, concebidos como negocios jurídicos o acuerdos de

voluntad que producen o extinguen derechos y obligaciones, en los que por lo menos una
de las partes es una entidad estatal, ya que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 adoptó el
42

Febrero de 2011
criterio subjetivo de clasificación72. Con esta categoría el legislador suprimió con la
antigua diferencia entre contrato administrativo y contrato de derecho privado de la
administración, así como con la atribución de jurisdicción para el contrato regido por el
derecho privado que incluyera la cláusula de caducidad administrativa.
Hoy todo contrato con todas las entidades a que se refiere el art. 2 de la ley 80 de 1993 se
considera contrato estatal si se celebra por las entidades a que este hace alusión: La
Nación colombiana con todas sus ramas del poder público, los entes autónomos y los
organismos de control. El contrato Estatal se considera tal si por lo menos una de sus
partes es una entidad del Estado Colombiano. Y según lo preceptuado por el art. 32 de la
misma ley, son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones
que celebran las entidades a que se refiere este estatuto, como por ejemplo el contrato de
obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios o fiducia
pública, entendiendo que la mención efectuada por este artículo es simplemente
enunciativa, pues todo contrato suscrito por las entidades aludidas se estima estatal.
Lo dicho significa entonces que el artículo 83 del C.C.A. debe interpretarse de

conformidad con la nueva regulación legal sobre los contratos del las entidades públicas,
ya que hoy no existen las categorías de contrato administrativo y de derecho privado de la
administración con o sin cláusula de caducidad administrativa a que se referían la ley 19
de 1982 y el decreto extraordinario 222 de 1983. Hoy todos los contratos celebrados por
las entidades de que trata el artículo 2 de la ley 80 de 1993 se consideran estatales y,
como se dijo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 70 y 75 de la misma ley,
los conflictos a que den lugar se dirimen ante los organismos de la jurisdicción
contencioso administrativa, o los Tribunales de Arbitramento, según el caso.
6.4.3 Se cumple por todas las ramas del poder público, por los entes autónomos y las
entidades de control.
La función administrativa se cumple por las ramas del poder público, por los entes
autónomos e independientes, por los organismos de control, que componen el estado
colombiano, conforme lo prevé el artículo 113 de la C.P..
La función administrativa no sólo se cumple en la Rama Ejecutiva formal pues también se

ejerce por la Rama Judicial y la legislativa y eventualmente por una Asamblea Nacional
Constituyente, porque estas ramas gestionan recursos económicos y administran personal
para hacer posible el cumplimiento de su fin. Así, un Tribunal o las Cámaras Legislativas
toman decisiones sobre el personal subalterno, o se abren investigaciones disciplinarias, o
se toman medidas de traslados, ascensos, o se preparan, celebran y ejecutan contratos
estatales; para el caso están cumpliendo funciones administrativas y caen dentro de las
esferas reguladoras de la vía gubernativa, bien con el régimen del C.C.A., o bien con un
régimen especial si existe.
72
Ver, igualmente, artículos 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio. Se destaca que la ley 80 de 1993
consagró, entre sus principios rectores, el de la autonomía de la voluntad de las entidades públicas, en cuyo ejercicio
pueden celebrar todo tipo de negocios jurídicos, nominados e innominados, típicos o atípicos, pues la referencia de
la ley es simplemente enunciativa.
43

Febrero de 2011
Todas las entidades y autoridades públicas cumplen, en mayor o menor grado, la función
administrativa del Estado que por su naturaleza es consustancial a la Rama Ejecutiva del
Poder Público. Por consiguiente, si surge una controversia originada en la expedición de
actos administrativos, ejecución de hechos u operaciones administrativas, o por la
celebración, ejecución o liquidación de contratos estatales por cualquiera de las entidades
públicas en cualquiera de las Ramas del Poder Público o en los entes autónomos, o por
personas privadas investidas de la función pública, aquella la dirime la jurisdicción
Los artículos 210 de la Constitución Política y 110 y siguientes de la ley 489 de 1998 prevén
el ejercicio de funciones administrativas por particulares, como sucede con las Cámaras de
Comercio respecto del registro mercantil y el Registro Único de Proponentes (RUP) –Art. 22
ley 80 de 1993- y los curadores urbanos, por ejemplo.
6.5 La función gubernamental.
La función gubernamental del Estado es la ejercida por “El gobierno”, esto es, en Colombia, de
acuerdo con nuestro régimen constitucional, por el Presidente de la República con el o los
Ministros y Directores de departamento Administrativo del ramo respectivo. Aunque concebirla
como función especial tenga connotaciones político-constitucionales, técnicamente no produce
consecuencias para efectos de la delimitación del control judicial contencioso administrativo, pues
el gobierno cumple funciones jurídicamente legislativas o administrativas, a las que se aplican las
consideraciones anteriores. Pero en la medida en que el gobierno ejerza funciones
administrativas, se sujeta a las normas y principios reguladores de su ejercicio, es decir, de
aquellas de las cuales nos ocuparemos adelante. Por las razones expuestas, el reconocimiento y
la caracterización jurídico política de esta función no contrae consecuencias específicas para los
fines de nuestro tema, lo que explica que no se le dará un tratamiento específico o preferencial en
la exposición correspondiente, y que las referencias a la función administrativa son extensivas al
gobierno cuando la ejerce.
7. Naturaleza de la controversia o litigio.
El litigio contencioso administrativo puede clasificarse en las siguientes tres categorías básicas:
7.1 De legalidad. Más exactamente de juridicidad. Y se refiere a la existencia de una

contradicción, real o aparente, entre un acto administrativo o un contrato estatal y el
ordenamiento jurídico superior al cual deban sujetarse, casos en los cuales hay lugar a un
proceso contencioso de conocimiento y, por regla general, declarativo, pues solo
excepcionalmente la sentencia que declare la nulidad del contrato deberá contener
resoluciones relativas a los reconocimientos a que se refiere el artículo 48 de la ley 80 de
1993, en los casos allí previstos.
7.2 De responsabilidad. En los demás casos, bien que tenga origen en un acto administrativo, en
una operación administrativa, en un contrato estatal, en una decisión judicial o en una ley. Da
44

Febrero de 2011
lugar a un proceso contencioso de conocimiento y de condena pues, aún negada la nulidad,
podrá haber condena en costas.
7.3 De ejecución. Para el cobro forzado de los créditos que tengan origen en un contrato estatal,
en virtud de lo establecido en el artículo 75 de la ley 80/93, cualquiera que sea la parte
ejecutante73, y para el cobro de las condenas impuestas por los organismos de esta
jurisdicción, de conformidad con lo previsto por el No. 7 del artículo 132.
8. De las entidades públicas.
Para nuestros efectos, podemos entender por ellas a las tres (3) Ramas del Poder Público, a los
organismos de control y a las entidades autónomas e independientes que, no siendo parte formal
de ninguna de aquellas, sí pertenecen al Estado colombiano. (Art. 113 C.P.). Veamos:
La Rama Legislativa del Poder público. T. VI C.P., arts. 132 y sigts. Leyes 3 y 5 de 1992, arts.
53 y sigts. A ella pertenecen:
1. Asamblea Nacional Constituyente

2. Congreso de la República
3. Senado de la República
4. Cámara de Representantes
5. Comisiones Constitucionales, legales, accidentales y especiales.
La Rama Judicial del Poder Público. T. VIII C.P., arts. 228 y sigts. Art. 11 ley 270/96, 1° ley
585/00, y art. 4 ley 1285 de 2009.
1. La jurisdicción ordinaria
Corte Suprema de Justicia
Tribunales Superiores de Distrito Judicial
Juzgados con categoría de Circuito
Juzgados Municipales
2. La jurisdicción contencioso administrativa
Consejo de Estado
Tribunales Administrativos
Juzgados Administrativos
3. La jurisdicción Constitucional. Corte Constitucional
4. La jurisdicción de Paz. Jueces de paz
5. La Jurisdicción de Comunidades Indígenas. Autoridades de territorios indígenas
6. La Fiscalía General de la Nación
7. El Consejo Superior de la Judicatura
8. La justicia penal militar. Art. 116 C.P..
73
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de enero 30 de 2008. Exp. No. 32.867.
M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. En esta providencia se sostiene que también corresponde a la jurisdicción
contencioso administrativa el trámite del proceso ejecutivo para el cobro de créditos surgidos del contrato de seguro,
pues la aceptación por parte del asegurado –la entidad pública- la incorpora al contrato haciéndolo estatal, como se
desprende de lo establecido por el artículo 1.038 del Código de Comercio.
45

Febrero de 2011
La Rama Ejecutiva del Poder Público74. T. VII C.P. arts. 188 y sigts. y leyes 489/98 y 790/02.
Nacional central
Presidencia de la República
Vicepresidencia de la República
Consejos Superiores de la Administración
Ministerios:
1. Ministerio del Interior y de Justicia

2. Ministerio de Relaciones Exteriores
3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
4. Ministerio de Defensa Nacional
5. Ministerio de la Protección Social
6. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
7. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
1. Ministerio de Educación Nacional
8. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
9. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
10. Ministerio de Cultura
11. Ministerio de Minas y Energía
12. Ministerio de Transporte
Departamentos administrativos:
1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

2. Departamento Administrativo de Seguridad
3. Departamento Administrativo de la Función Pública
4. Departamento Nacional de Planeación
5. Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación
6. Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria
7. Departamento Administrativo Nacional de Estadística
Superintendencias:
1. Superintendencia Nacional de Salud

2. Superintendencia del Subsidio Familiar
3. Superintendencia de Industria y Comercio
4. Superintendencia de Sociedades
5. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada
6. Superintendencia de Notariado y Registro
7. Superintendencia Financiera de Colombia
74
Fuente: www.gobiernoenlinea.gov.co. Directorio del Estado Colombiano. Orden Nacional. Rama Ejecutiva del
Poder Público, enero de 2010.
46

Febrero de 2011
8. Superintendencia de Puertos y Transporte
9. Superintendencia de la Economía Solidaria
10. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
11. Superintendencia de Notariado y Registro
Unidades administrativas especiales:
1. Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales

2. Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor
3. Unidad Nacional de Tierras Rurales (En liquidación)
4. Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
5. Unidad de Información y Análisis Financiero
6. Unidad de Planeación Minero Energética
Direcciones Nacionales:
1. Dirección General de Sanidad Militar

2. Dirección General Marítima y Portuaria DIMAR
3. Dirección Nacional de Estupefacientes
4. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Organismos Autónomos.
1. Banco De La República
2. Comisión Nacional Del Servicio Civil
3. Comisión Nacional De Televisión
4. Canal Telecafé
5. Canal Telecaribe
6. Canal Teveandina
7. Canal Teveoriente
Entidades descentralizadas por servicios adscritas o vinculadas por sectores:
1. Sector Interior y Justicia:
- Corporación NASA KIWE - Imprenta Nacional de Colombia

- Fondo para la Participación y el
- Instituto Nacional Penitenciario y
Fortalecimiento de la Democracia
Carcelario
2. Sector Hacienda y Crédito Público:
- Banco Cafetero (En liquidación) - Banco del Estado

- Central de Inversiones S.A. - Contaduría General de la Nación
- Fiduciaria la Previsora S.A.
47

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- Fondo de Garantías de Entidades
- Financiera de Desarrollo Territorial S.A.
Cooperativas
- Fondo de Garantías de Instituciones - La Previsora S.A. Compañía de
Financieras Seguros
- Positiva Compañía de Seguros S.A.
- Sociedad Promotora de Energía de
Colombia S.A.
(En liquidación).
3. Sector Relaciones Exteriores:
- Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores
4. Sector Defensa Nacional:
- Agencia Logística de las Fuerzas Militares - Armada Nacional de Colombia

- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
- Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
Nacional
- Caja Promotora de Vivienda Militar y de
- Club Militar
Policía
- Comando General de las Fuerzas Militares - Comisión Colombiana del Océano

- Corporación de la Industria Aeronáutica
- Defensa Civil Colombiana
Colombiana S.A.
- Fondo Nacional para la Defensa de la

- Ejército Nacional de Colombia
Libertad Personal
- Fondo Rotatorio de la Policía Nacional - Fuerza Aérea Colombiana
- Hospital Militar Central - Industria Militar
- Instituto de Casas Fiscales del Ejército
- Policía Nacional de Colombia - Servicio Aéreo a Territorios Nacionales
- Sociedad Hotelera Tequendama S.A.
5. Sector Presidencia de la República:
- Agencia Presidencial para la Acción Social y

-
la Cooperación Internacional
- Fondo de Inversión para la Paz
- Vicepresidencia de la República de Colombia
6. Sector de la Protección Social:
- Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM

48

Febrero de 2011
- Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE (En liquidación)
- Centro Dermatológico Federico

- Cajanal S.A. - Eps (En Liquidación)
Lleras Acosta E.S.E.
- Empresa Social del Estado Antonio
- Comisión de Regulación en Salud
Nariño (En Liquidación)
- Empresa Social del Estado Luis
- Empresa Social del Estado Francisco de
Carlos Galán Sarmiento (En
Paula Santander (En Liquidación)
Liquidación)
- Empresa Social del Estado Policarpa - Empresa Social del Estado Rita Arango
Salavarrieta (En Liquidación) Álvarez del Pino (En Liquidación)
- Fondo de Pasivo Social de
- Empresa Territorial para la Salud
Ferrocarriles Nacionales de Colombia
- Fondo de Previsión Social del Congreso de
- Fondo Nacional de Estupefacientes
la República
- Instituto Colombiano de Bienestar
- Hospital Rafael Uribe Uribe E. S. E.
Familiar
- Instituto Nacional de Cancerología
- Instituto de Seguros Sociales
E.S.E.
- Instituto Nacional de Vigilancia de
- Instituto Nacional de Salud
Medicamentos y Alimentos
- Hospital Sanatorio De Contratación
- Sanatorio Agua de Dios E.S.E.
- Sanatorio de Contratación E.S.E. - Servicio Nacional de Aprendizaje
- Centro Dermatológico Federico Lleras - Hospital Sanatorio Agua De Dios
Acosta
7. Sector Medio ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial:

49

Febrero de 2011
- Comisión de Regulación de Agua Potable y - Corporación Autónoma Regional del
Saneamiento Básico Alto Magdalena
- Corporación Autónoma Regional del
- Corporación Autónoma Regional del Cauca
Guavio
- Corporación Autónoma Regional del - Corporación Autónoma Regional del
Magdalena Quindío
- Corporación Autónoma Regional del Río
- Fondo Nacional de Ahorro
Grande de la Magdalena
- Instituto Amazónico de Investigaciones
- Fondo Nacional de Vivienda
Científicas
- Instituto de Hidrología, Meteorología y - Instituto de Investigaciones
Estudios Ambientales Ambientales del Pacífico
- Instituto de Investigaciones de Recursos - Instituto de Investigaciones Marinas y
Biológicos Alexander Von Humboldt Costeras José Benito Vives de Andréis
- Instituto Nacional de Adecuación de Tierras
(En Liquidación)
8. Sector Comercio, Industria y Turismo:
- Artesanías de Colombia S.A.

- BANCOLDEX - Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.
- Corporación de los Centros de Convenciones y Exposiciones de Colombia
- Corporación para el Desarrollo de las Microempresas
- Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A.
- Fondo Nacional de Garantías S.A.
- Junta Central de Contadores
- Leasing Bancoldex
- Proexport Colombia
- Sociedad Fiduciaria Industrial
9. Sector Educación Nacional:

50

Febrero de 2011
- Colegio Integrado Nacional Oriente de - Consejo Nacional Profesional de
Caldas Economía
- Consejo Profesional Nacional de
- Consejo Profesional de Administración de
Arquitectura y sus Profesionales
Empresas
Auxiliares
- Corporación mixta para la investigación y - Fondo de Desarrollo de la
desarrollo de la Educación Básica Educación Superior
- Instituto Colombiano de Crédito
- Institución Tecnológica Colegio Mayor de
Educativo y Estudios Técnicos en el
Bolívar
Exterior Mariano Ospina Pérez
- Instituto Colombiano para el Fomento de la - Instituto de Educación Técnica
Educación Superior Profesional
- Instituto Nacional de Formación Técnica
- Instituto Nacional para Ciegos
Profesional de San Juan del Cesar
- Instituto Superior de Educación
- Instituto Nacional para Sordos
Rural
- Instituto Técnico Nacional de
- Instituto Técnico Central
Comercio Simón Rodríguez
- Instituto Tolimense de Formación Técnica
- Instituto Tecnológico de Soledad Atlántico
Profesional
- Universidad Colegio Mayor de
- Universidad de Caldas
Cundinamarca
- Universidad de Pamplona - Universidad Nacional de Colombia
- Universidad Pedagógica y Tecnológica de
- Universidad Surcolombiana
Colombia.
10. Sector Función Pública.
- Escuela Superior de Administración Pública
11. Sector Planeación:
- Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo

- Fondo Nacional de Regalías
12. Sector Tecnologías de la Información y las Comunicaciones:
- Comisión de Regulación de Comunicaciones

- Computadores para Educar
- Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga
- Empresa de Telecomunicaciones de Tequendama
- Fondo de Tecnologías de Información y las Comunicaciones
- Radio Televisión Nacional de Colombia
51

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- Servicios Postales Nacionales S.A.
13. Sector Agricultura y Desarrollo Rural:
- Corporación Colombiana de - Banco Agrario de Colombia S.A.

Investigación Agropecuaria - Corporación Nacional de Investigaciones
- Corporación Colombiana Internacional Forestales
- Corporación Colombiana Internacional - Fiduagraria S.A.
- Empresa Colombiana de Productos - Fondo para el Financiamiento del
Veterinarios S.A. Sector Agropecuario
- Fondo Ganadero de Sucre S.A. (En - Instituto Colombiano de Desarrollo
Liquidación) Rural
- Instituto Colombiano Agropecuario
14. Sector Cultura:
- Archivo General de la Nación - Biblioteca Nacional de Colombia

- Instituto Colombiano de Antropología e
- Instituto Caro y Cuervo
Historia
- Instituto Colombiano del Deporte - Museo Nacional de Colombia
15. Sector Estadística:
- Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística

- Instituto Geográfico Agustín Codazzi
16. Sector Minas y Energía:
- Agencia Nacional de Hidrocarburos

- Ecopetrol S.A.
- Instituto Colombiano de Geología y Minería
- Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no

interconectadas
- Financiera Energética Nacional S.A.
- Comisión de Regulación de Energía y Gas
- Corporación Eléctrica De La Costa Atlántica Corelca
- Empresa URRA S.A.
- ISAGEN S.A.
- Interconexión Eléctrica S.A. ISA
- Archipiélago´S Power S. Light Co. S.A.
- Central Hidroeléctrica De Caldas CHEC S.A.
- Centrales Eléctricas Del Cauca CEDELCA S.A.
- Centrales Eléctricas De Nariño CEDENAR S.A.
- Centrales Eléctricas De Norte De Santander S.A.
- Electrificadora Del Amazonas S.A.
52

Febrero de 2011
- Electrificadora De Boyacá S.A.
- Electrificadora Del Caquetá S.A.
- Electrificadora Del Chocó S.A.
- Electrificadora Del Huila S.A.
- Electrificadora Del Meta S.A.
- Electrificadora De Santander S.A.
- Electrificadora Del Tolima S.A.
- Empresa De Energía De Arauca S.A.
- Empresa De Energía De Cundinamarca S.A.
- Empresa De Energía Del Quindío S.A.
- Empresa De Telecomunicaciones De Santa Marta
- Empresa Metropolitana De Telecomunicaciones De Barranquilla
- Empresa De Telecomunicaciones De Tequendama
- Empresa De Telecomunicaciones De Bucaramanga
17. Sector Seguridad:
- Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad
18. Sector Transporte:
- Centro De Diagnóstico Automotor De Boyacá y Casanare Ltda. (En liquidación)

- Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta Ltda.
- Instituto Nacional de Concesiones
- Instituto Nacional de Vías
Entidades autónomas y de control:
- Procuraduría General de La Nación

- Defensoría del Pueblo
- Contraloría General de La República
- Oficina del Contador General de la Nación
- Consejo Nacional Electoral
- Registraduría Nacional del Estado Civil
Entidades Territoriales
- Regiones
- Departamentos
- Provincias
- Distritos
- Municipios
- Territorios Indígenas
- Asociaciones De Municipios
- Áreas Metropolitanas
53

Febrero de 2011
En la estructura de las entidades territoriales existen entidades descentralizadas por servicios y
unidades administrativas especiales, así como entidades autónomas como las Contralorías,
reproduciéndose, guardadas proporciones, la tipología existente en el nivel nacional 75. Debe
tenerse en cuenta que la doctrina colombiana no considera que las Asociaciones de Municipios y
las Áreas Metropolitanas se consideren entidades territoriales, pues no están así establecidas y
reconocidas por la Constitución Política y por las leyes sobre la materia, concepto que
compartimos, pues se trata de formas asociativas resultantes de la agrupación de las entidades
territoriales existentes.
9. De las personas privadas.
Cuando personas o sujetos de derecho privado –comúnmente llamados particulares-cumplan

funciones propias de los distintos organismos del Estado, sus actividades se hacen justiciables
ante lo contencioso administrativo. Esta es una posibilidad jurídica que surge de lo previsto por los
arts. 116 inciso 4°, 123 último inciso y 210 de la Constitución Política y se hallan reglamentados
por los arts. 13 No. 3° de la ley 270 de 1996 y 110 y siguientes de la ley 489 de 1998. El ejercicio
de funciones administrativas por los particulares exige ley previa que lo contemple o autorice, un
acto administrativo de la autoridad competente que las asigne, y la celebración de un convenio
para su ejecución, si se trata de las funciones administrativas 76. Se citan, entre otros, los casos de
las Cámaras de Comercio (Arts. 78 a 97 del C. de Co. y 22 de la ley 80/93), las funciones de
control fiscal cumplidas por particulares (Art. 267 No. 2 C.P.), las otorgadas a los curadores
urbanos para la concesión de licencias en materia urbanística (Ley 388/97 art. 99), entre otros 77.
En otros casos, el operador debe establecer si se encuentra frente de un particular en ejercicio de

funciones públicas, con el fin de deducir si el conflicto respectivo debe plantearse o no ante la
jurisdicción contencioso administrativa, según lo que se concluya.
75
Son los casos de entidades de educación, de salud, de recreación, de turismo, las loterías, las beneficencias y las
licoreras, entre otras.
76
Corte Constitucional, sentencia C-543 de mayo 23 de 2001. Pon. Dr. Alvaro Tafur Galvis. Se trataba de resolver la
naturaleza de las funciones ejercidas por la Federación Nacional de Cafeteros y del Fondo Nacional del café. En la
sentencia C-233 de 2002, con podenca del mismo magistrado y al resolver sobre la exequibilidad del artículo 17 de
la ley 678 de 2001, la Corte dijo: “La Corte ha señalado que constitucionalmente es posible encauzar la atribución
de funciones administrativas a particulares a través de varios supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La
atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. b) La previsión
legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones
administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas o personas naturales) mediante convenio,
precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la
Corte que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de
la autoridad que las otorga”. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos
110 á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte. c)
Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y
actividades propias de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno
concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación
mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades”.
77
POLO FIGUEROA, Juan Alberto. Ver interesante estudio en El ejercicio de funciones administrativas por
particulares. Revista Universidad Libre, Instituto de Postgrados, año 3, No. 4, primer semestre de 1999, pp 31.
54

Febrero de 2011
Es oportuno anotar que los particulares, las personas privadas, solo cumplen funciones
administrativas y jurisdiccionales, y que no ejercen las funciones constituyente y legislativa.
Cuando el pueblo ejerce estas últimas por medio de los llamados mecanismos de participación, no
lo hace como sumatoria de individuos o sujetos privados sino como entidad política soberana. No
podríamos decir, por tanto, que al adoptarse una Constitución Política, una Ley o un Acto
Legislativo por la vía del referendo aprobatorio, se ha producido una expresión de voluntad
legislativa o constituyente de los particulares. Es por ello que se excluyen las dos posibilidades
comentadas y que no es dable tampoco un conflicto surgido del ejercicio de ellas por personas
privadas que ejerzan funciones de los distintos órganos del Estado, siguiendo las voces del
artículo 82 del C.C.A. que se viene comentando.
10. Incluye el control sobre el acto político.
Esta jurisdicción juzga, inclusive, las controversias originadas en los llamados actos políticos o de
gobierno.
El acto político se considera una expresión de voluntad del Estado proferido por el gobierno en
uso de funciones políticas, estrechamente relacionado con el ejercicio de los poderes emanados
de la soberanía. Se suelen mencionar los que se producen dentro de las relaciones entre gobierno
y Congreso o Parlamento, según el caso, el manejo de las relaciones internacionales incluidas las
propias de la guerra o el conflicto armado internacional. Su móvil es eminentemente político, en el
sentido de que lleva implícito el poder de imperio, no porque los actos que se expidan no estén
sujetos al ordenamiento jurídico sino por su máximo grado de discrecionalidad.
La noción tuvo origen en 1875 en Francia. El 19 de febrero se expidió el fallo “Prince Napoléon”,
con fundamento en las conclusiones del comisario David. En el caso, el Príncipe Napoléon-Joseph
Bonaparte demandó la nulidad de la decisión del gobierno que rehusó incluir su nombre en la lista
de Generales de División en el anuario militar, grado que le había sido conferido por un decreto de
1854. El Consejo de Estado, invocando los poderes discrecionales de que disponía el emperador
para administrar la lista de honores, y en especial la que incluía a los miembros de la familia
Bonaparte, no accedió a la solicitud. A pesar de que no incluyó este dentro de los actos calificados
como políticos, dentro de los cuales solo se refirió a los concernientes a las relaciones del
gobierno con el Parlamento y los actos producidos en las relaciones con otro estado o con
organismos internacionales, desarrolló la categoría del acto político como un acto soberano,
autónomo, no reglado, totalmente discrecional y carente de control jurisdiccional. En tales
condiciones, resolvió que “…le prince Napoléon-Joseph Bonaparte n’est pas fondé à se plaindre
de ce que son nom a cessé d’être porté sur la lsite de l’etat-major général de l’armée…”, con lo
que satisfizo las aspiraciones del gobierno y dejó sin la rendición de honores al demandante,
dando lugar al nacimiento de esta categoría jurídica que asimiló luego nuestro sistema78.
En Colombia la tesis fue acogida y, con ella, la exclusión del control judicial del acto político,
cuando el Consejo de Estado79, se inhibió de fallar el fondo del asunto a que dio lugar la demanda
78
BRAIBANT, Guy, LONG, Marceau y WEIL, Prosper. LES GRANDS ARRÊTS DE LA JURISPRUDENCE
ADMINISTRATIVE. Ed. Sirey, 5ª ed., París, 1969. Pp. 14.
79
Sentencia de enero 26 de 1976, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dr. Carlos
Galindo Pinilla.
55

Febrero de 2011
de nulidad presentada contra la Nota de Cancillería del 22 de noviembre de 1952 80. En los
considerandos de la providencia aludida se estimó que el límite del derecho administrativo y de la
competencia administrativa coinciden con los límites del derecho interno colombiano; que los
actos de naturaleza internacional no son de la órbita administrativa sino de la política pues su
ejercicio trasciende la esfera jurídica interna del Estado, desbordando el ámbito de su aplicación. Y
que la acción contencioso administrativa no es procedente contra los actos referentes a las
relaciones del Estado colombiano con otros Estados pues el juez administrativo no es el
competente para conocer y fallar los litigios internacionales de legalidad, que corresponde a los
tribunales internacionales o multilaterales de justicia. Careciendo, pues, de control jurisdiccional
interno, el Consejo de Estado no podía dictar sentencia de fondo, inhibiéndose de fallar la
controversia.
Sin embargo, en esta providencia se consignó un salvamento de voto que estimó, en términos
generales, que ni la Constitución Política ni la ley se referían a los actos políticos y menos aún a
su incontrolabilidad; que todo acto del Estado es, ante todo, un acto jurídico pues el poder político,
por serlo, no deja de ser un poder jurídico, una competencia jurídica y que, por tanto, sí existe la
categoría de acto político pero como una especie de acto administrativo. Como las normas
vigentes asignaban a esta jurisdicción la competencia para conocer de las demandas contra
decretos, resoluciones y “otros actos del gobierno....” -Art. 34 No. 10 de la ley 167/ de 1941-, era
evidente que como actos administrativos que son, los actos políticos sí son controlables por la
jurisdicción por lo menos en cuanto se refiere a la competencia para su expedición81.
Esta tesis fue acogida por la comisión redactora del C.C.A. advirtiendo que tales actos eran
demandables “Solo por vicios de forma”, expresión que fue declarada inexequible por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia con la sentencia de noviembre 15 de 1984, con lo
que tales actos políticos se hicieron demandables en Colombia por vicios de fondo y de forma, de
conformidad con las reglas generales sobre la materia.
Con fundamento en la desaparición de la condición impuesta por el texto original del Código, la
nota de Cancillería fue vuelta a demandar, y el Consejo de Estado, al conocer de una nueva
demanda contra la mencionada nota y con la nueva normatividad de 1984, declaró su nulidad 82
pues pudo pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
CONCLUSION: Siempre que con ocasión del ejercicio de las funciones

legislativa, jurisdiccional, administrativa y gubernamental en cualquiera de
las Ramas del Poder Público o en los órganos autónomos y de control que
conforman el Estado, por parte de las entidades estatales o de personas
80
Con la cual el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Dr. Jorge Uribe Holguín, manifestó al embajador de
Venezuela en Colombia que nuestro país no tenía aspiraciones de soberanía sobre los cayos de Los Monjes y que, en
consecuencia, renunciaba a la reclamación diplomática correspondiente.
81
En el salvamento de voto del Consejero Humberto Mora Osejo se dijo que el manejo de las relaciones
internacionales era competencia exclusiva del Presidente de la República como Jefe del Estado de conformidad con o
previsto en el artículo 120 de la C.P., y que, en tales condiciones, la nota estaba viciada de nulidad por incompetencia
del Ministro que la expidió.
82
Sentencia del 23 de octubre de 1992, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dr.
Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
56

Febrero de 2011
privadas, surja un conflicto originado en el daño causado por la ley, en el
error jurisdiccional, la privación injusta de la libertad, el deficiente
funcionamiento de la administración de justicia, en la expedición y
vigencia de un acto administrativo, en la realización de hechos y
operaciones administrativas y en la preparación, celebración, ejecución y
liquidación de un contrato estatal, su definición o resolución le
corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad
con las reglas generales sobre la competencia establecidas en la
Constitución Política y en las leyes colombianas.
11. Exclusión del control.
En este acápite nos referiremos a los actos estatales no sujetos a control jurisdiccional en lo
contencioso administrativo. De acuerdo con la descripción precedente, existen actos y actividades
estatales que, aunque posean un régimen de control de su juridicidad, este NO se surte ante
nuestra jurisdicción y, por tanto, con los que se hallan excluidos, podemos delimitar de mejor
forma el ámbito de su operatividad, por vía de exclusión, como sigue:
11.1 La Constitución Política. El texto constitucional fundante, emanado del Constituyente Primario
no puede ser objeto de control jurisdiccional de ninguna índole83.
11.2 Los actos legislativos. Son actos reformatorios de la Constitución Política que
tienen su control de constitucionalidad ante la Corte Constitucional, como lo prevé el art. 241
No. 1 C.P..
11.3 Los actos de convocatoria a referendo constitucional o a la conformación de

una Asamblea Nacional Constituyente. Son actos con categoría de ley, que tienen su propio
mecanismo de control ante la Corte Constitucional. Art. 241 No. 2 C.P..
11.4 Los actos de convocatoria a referendo sobre leyes, a consulta popular y

plebiscito nacionales. Son actos con categoría de ley, que tienen su propio mecanismo de
control ante la Corte Constitucional. Art. 241 No. 3 C.P..
83
En la sentencia C-544 de 1.992, ya citada en este documento, se dijo, luego de extenso estudio, que “. . . De
conformidad con los argumentos expuestos, la Corte Constitucional no es competente para conocer de las demandas
acumuladas de la referencia. De hacerlo incurriría en un abuso del poder, ya que ejercería funciones que el
constituyente primario no le ha atribuido. Es por ello que proferirá sentencia inhibitoria. . . No es posible,
pues, atacar judicialmente la Constitución Política de Colombia, ora per se, ora el acto de su promulgación. . . De
esta manera se recoge la voluntad del Constituyente y se establece un principio de seguridad jurídica indispensable
para el orden normativo de la República”. El fallo fue inhibitorio. Se resolvió así la demanda presentada contra la
Constitución Política de 1991. Igualmente, el Consejo de Estado, en sentencia de diciembre 13 de 1995 proferida por
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dentro del expediente S-470, igualmente ya citada, sostuvo que el
poder constituyente no está sujeto a control jurisdiccional.
57

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11.5 Las leyes. Estas tienen su propio mecanismo de control ante la Corte Constitucional Art. 241
No. 4 C.P..
11.6 Los decretos con fuerza de ley. Son actos con fuerza material de ley, que tienen su propio
mecanismo de control ante la Corte Constitucional. Art. 241 No. 5 C.P..
Son:
a) Los decretos extraordinarios. Expedidos por el gobierno en ejercicio de las facultades

concedidas por el Congreso, de conformidad con lo previsto en el No. 10 del artículo 150
de la Constitución Política.
b) Los decretos legislativos. Expedidos por el gobierno en ejercicio de las facultades

surgidas de la declaración de los estados de excepción, a que se refieren los artículos
212, 213 y 215 de la Constitución Política, incluido el que lo declara.
c) Los decretos leyes. Aquellos dictados por el gobierno para adoptar el plan nacional de
inversiones, si el Congreso no lo adopta en la legislatura respectiva, como lo prevé el
artículo 341 de la Constitución Política.
11.7 Las providencias judiciales. Y, dentro de ellas, las expedidas por el Consejo Superior de la
Judicatura y los Consejos Seccionales de la Judicatura en los procesos disciplinarios de su
competencia, que se consideran jurisdiccionales. Como actos jurídicos tienen su propio
mecanismo de control con los recursos ordinarios y extraordinarios que se surten al interior de
la estructura judicial correspondiente. Se deja a salvo si, que pueden dar lugar a un conflicto
de responsabilidad extracontractual en los casos previstos en los arts. 65 y sgts. de la ley 270
de 1996, como ya quedó explicado.
11.8 Las decisiones proferidas en juicios de policía. El punto de partida consiste en

reconocer que el trámite que se surte para el conocimiento y resolución de las llamadas
contravenciones generales de policía, a que se refiere el decreto ley 1355 de 1970, configura
una verdadera actuación administrativa que da lugar a la expedición de actos administrativos
sí demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa. Y que aquel que se surte para
el conocimiento y trámite de las llamadas contravenciones especiales de policía como ilícitos
penales, dan lugar a un proceso judicial regulado por el decreto ley 522 de 1971 que por
mandato del art. 13 de la ley 270/96 corresponde conocer y fallar a los juzgados penales. Por
consiguiente, hoy no existen “juicios penales de policía” del conocimiento de las autoridades
administrativas, como sí ocurría con la plena vigencia del Código Nacional de Policía
conformado, básicamente, por estos dos decretos.
No obstante, debe admitirse que las autoridades de policía sí tramitan unos procesos civiles
de policía en cumplimiento de la función jurisdiccional que les asigna la ley, en un caso, y que
les atribuye la jurisprudencia, en otro. En el primer evento, se encuentra generalmente
admitido que el “lanzamiento por ocupación de hecho” es un verdadero proceso civil que
conocen y fallan las autoridades de policía, por disposición de la ley 57 de 1905 y del decreto
58

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922 de 1930. Y en el segundo evento, porque desde el año 2001 84, el Consejo de Estado
sostuvo que los amparos a la tenencia y a la posesión dan lugar a un trámite judicial, por
constituir verdaderos mecanismos cautelares del “statu quo”, y así se viene manejando.
Siendo así, en estos dos casos las decisiones expedidas, por ser providencias, no tienen
control jurisdiccional ante lo contencioso administrativo distinto del surgido contra las
providencias judiciales respecto del conflicto de responsabilidad extracontractual a que
puedan dar lugar, como quedó expuesto en acápite anterior.
11.9 Los asuntos de derecho privado de las Empresas del Estado y de las Sociedades de
Economía Mixta, así como de las Sociedades Públicas, las Empresas Sociales del Estado y las
Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios.
De conformidad con lo previsto por los arts. 85 y siguientes de la ley 489 de 1998, los actos
relativos al desarrollo de sus actividades industriales y comerciales se rigen por el derecho privado
y son justiciables ante la justicia ordinaria. Pero esta disposición debe interpretarse armonizada
con lo previsto en el artículo 82 del C.C.A., según el cual no es ni su naturaleza jurídica ni el
régimen jurídico a que una entidad estatal está sujeta lo que define el juez de sus controversias,
sino su condición de entidad estatal, es decir, su pertenencia orgánica al Estado colombiano. De
allí que consideremos que en este sentido y salvo excepciones legales, la regla general prevista
en la ley 489 ha sido modificada por lo dispuesto en la ley 1107, por ser esta posterior y especial
en materia procesal de asignación de jurisdicción. Así, tales entidades se rigen por normas de
derecho privado, pero tienen como juez de sus conflictos al juez contencioso administrativo. Pese
a lo dicho, estimamos necesario efectuar una exposición más detallada de actos o actividades
justiciables ante lo contencioso administrativo:
a. Los actos sobre su creación y organización, que son actos administrativos, salvo en el
nivel nacional cuya creación corresponde a la ley. En las entidades territoriales las
entidades descentralizadas por servicios tienen origen en ordenanzas o acuerdos;
además, los estatutos y actos de conformación de sus cuadros directivos como Junta o
Consejo Directivo se adoptan por actos administrativos.
b. Los actos administrativos expedidos en ejercicio del control fiscal que se les realiza.
c. Los actos administrativos que expidan en cumplimiento de funciones públicas atribuidas o

autorizadas por la ley.
d. Las actividades realizadas con ocasión de la prestación de un servicio público de los

llamados esenciales85. Sobre la jurisdicción competente frente a los conflictos que surjan
de la actividad contractual o extracontractual pública en el servicio médico, clínico
hospitalario, subsiste hoy una seria controversia entre el Consejo de Estado y la Corte
84
Sentencia de septiembre 13 de 2001, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado. Exp. No. 12.915, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.
85
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de febrero 20 de 1996, C.P. Dr. Daniel
Suárez Hernández, exp. No. 11.312. Si la función es administrativa como la concibe el art. 209 C.P., la jurisdicción
competente es la contencioso administrativa; Ej: art. 49 C.P. para la salud pública. Se trató de un caso de
responsabilidad médica con el Hospital del ISS en Barbosa, Santander.
59

Febrero de 2011
Suprema de Justicia. El Consejo de Estado ha definido que los conflictos de
responsabilidad extracontractual pública, relativos a la llamada falla del servicio médico
asistencial en el sistema de la seguridad social estatal, son del conocimiento de la
jurisdicción contencioso administrativa, no sólo por el carácter público de la gestión, que
dimana de unos claros principios de derecho público, sino porque con la reforma
introducida en el artículo 82 del C.C.A. el criterio legal de atribución de competencia lo es
el orgánico, al decir que esta jurisdicción dirime los “…litigios originados en la actividad
de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital
público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias
de los distintos órganos del Estado”86, con independencia del régimen jurídico sustancial
que sea aplicable a sus actividades y, se afirma, con independencia del régimen aplicable
a los contratos que celebren, ya que, al no decirse ya “litigios administrativos” en el
artículo 82 citado, la ley quiso que el conocimiento de esta jurisdicción se extendiera a
todo tipo de litigio, aún del surgido del desarrollo de actividades sujetas al derecho
privado, incluyendo los surgidos de los contratos de las entidades estatales que no se
rigen por la ley 80 de 1993. En reciente fallo de responsabilidad médica contra la Nueva
EPS y con fundamento en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del
Consejo Superior de la Judicatura87, el Consejo de Estado estimó que “…el criterio fijado
por la Corte, sirve para afirmar que esta empresa promotora de salud, al margen del
servicio que presta, se trata de una entidad descentralizada por servicios que integra la
administración pública, y en ese sentido, la competencia para conocer de los procesos de
reparación directa para endilgar la responsabilidad de las entidades públicas –de
cualquier orden– que prestan los servicios de salud, en las cuales se juzga la
responsabilidad patrimonial por la prestación del servicio médico-hospitalario,
corresponden a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al aplicar
analógicamente el razonamiento desarrollado por la Corte Constitucional”88.
Como puede verse, el Consejo de Estado insiste en que es la jurisdicción contencioso

administrativa la competente para conocer de los asuntos de responsabilidad pública,
médica u hospitalaria, reiterando así la posición contenida en los fallos No. 15.382 y
No.16.010, de septiembre 19 de 2007, en la medida en que la atribución de jurisdicción
proviene de la ley 270 de 1996 que, no solo es estatutaria sino especial en asuntos
jurisdiccionales, tratándose de la prestación de un servicio público esencial, prevaleciendo
así sobre la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia, esgrimida con
fundamento en lo previsto por las leyes 100 de 1993, modificada por la ley 1122 de 2007,
y 712 de 2001, modificatoria del artículo 2 del C. de P.L. Por tanto, cuando se atribuye
responsabilidad estatal proveniente de las acciones y omisiones en el campo prestacional
médico y hospitalario, no es posible que esta deba dirimirla la justicia ordinaria por el solo
86
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de marzo 26 de 2007. Exp. No. 25.619.
M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Afirmó que toda falla del servicio de la seguridad social pública, genera un
conflicto contencioso administrativo.
87
C. S. de la J. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de noviembre 3 de 2004. Exp. No. 200402-43600 (514C)
M.P. Dr. Guillermo Bueno Miranda.
88
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de mayo 20 de 2009. Exp. No. 16.701.
C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Se refiere especialmente a la sentencia C-1.027 de 2002, respecto de la
constitucionalidad del artículo 2° de la ley 712 del mismo año.
60

Febrero de 2011
hecho de que aquellas provengan de entidades pertenecientes al sistema de la seguridad
social, que funda la competencia en la relación contractual entre la entidad y sus afiliados
o beneficiarios, en tanto que la contencioso administrativa la edifica en el criterio orgánico
establecido por el artículo 82 del C.C.A. tal como fue modificado por la ley 1.107 de 2006,
razón por la cual es suficiente que la actividad dañosa provenga de una entidad pública,
para que el conflicto deba dirimirlo esta jurisdicción89.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha asumido una postura opuesta a la anterior respecto
de los litigios surgidos en el campo de la responsabilidad médica 90. En el caso aludido, se
solicitó condena al ISS por una deficiente atención médica en Neiva, frente a lo cual la
Corte estimó que es la justica ordinaria laboral la que tiene jurisdicción para dirimir el
conflicto entre la afiliada y una entidad promotora y prestadora de salud como lo es el ISS,
en consonancia con lo dispuesto por el artículo 2 del C.P.L., como fue reformado por el
artículo 2 de la ley 712 de 2001, apartándose de la tesis del Consejo de Estado, ya que la
unidad del sistema debe corresponder con la unidad de la competencia. Además, el
conflicto de responsabilidad médica responde al sentido de integralidad de la seguridad
social a que se refiere la ley 1.122 de 2007. Y ha sostenido que tales asuntos son del
conocimiento de la justicia ordinaria, tomando en cuenta que “…la unidad del sistema
debe corresponder la unidad de competencia; y ese que es el espíritu de la Ley sustantiva
y procesal no puede considerarse cumplido si se parte del supuesto de que la integridad
del sistema de salud deja por fuera a quienes ejecutan el servicio, contra la disposición
expresa del artículo 155 de la ley 100 de 1993, que dispone en su parte inicial: El Sistema
General de Seguridad Social en Salud está integrado, y en el numeral 3 dice: Las
instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas”, aplicando
así un criterio orgánico, agregando que de no ser así, el sistema quedaría desmembrado
pues se sustrae del conocimiento de los jueces laborales el conocimiento del conflicto
sustancial, el de la prestación del servicio de salud, dejándole solo el conocimiento de
asuntos instrumentales, como si las “…manos que ejecutan las prestaciones (fueran)
ajenas al sistema…”; fuera de lo anterior, considera que “…la tesis del Consejo de Estado,
no hallaría acomodo en situaciones gobernadas por la ley 1122 de 2007, que garantiza la
integralidad del sistema al disponer que son indelegables las responsabilidades de
aseguramiento de las Entidades Promotoras de Salud… Sin embargo, aclara que “…No
supone lo anterior que todo tema de responsabilidad médica cae bajo la órbita de los
jueces laborales, y de la seguridad social; también son jueces naturales los de la
jurisdicción civil cuando los servicios prestados tienen su origen en la médica particular, o
los administrativos cuando entidades públicas prestan servicios de salud a quienes no
están afiliados o vinculados al sistema91.
Agreguemos que el Consejo de Estado ha rebatido los argumentos de la Corte, basados

en el criterio orgánico de la integralidad sustancial y procesal del sistema, afirmando que
89
C. de E., Sección Tercera, Mayo 20 de 2009. No. 16.701. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.
90
C. S. de J., Sala de Casación Laboral. Sentencia de enero 22 de 2008. Exp. No. 30.621. M.P. Dr. Eduardo López
Villegas. Se citan además, las sentencias de julio 05 de 2007, exp. No. 1989-09134, M.P. Dr. Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo y de julio 02 de 2008. Exp. No. 31.566. M.P. Dr. Eduardo López Villegas.
91
C.S. de J., Sala de Casación Laboral. Sentencia de enero 22 de 2008. No. 30.621. En igual sentido, ver sentencias
de la misma Sala, de febrero 19 de 2007, No. 29.519 y julio 2 de 2008, No. 31.566.
61

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con tales asertos se desconocen los principios de unidad y universalidad de la jurisdicción
y la competencia, pues la integralidad del sistema de seguridad social tiene un carácter
sustancial indiscutible derivado del ordenamiento colombiano, del que se desprende que la
justicia ordinaria conoce solamente de los conflictos derivados de las relaciones
sustanciales entre las entidades prestadoras y sus afiliados, vinculados o beneficiarios, de
clara índole contractual. Añade que “…derivar de la palabra “Integral” –emanada del
concepto de carácter sustancial “Sistema Integral de Seguridad Social”– una competencia
ab infinito, para conocer de todos y cada uno de los conflictos que se originen en el
Sistema de Seguridad Social, supone…”, desconocer los principios que informan la
jurisdicción y la competencia que pertenece a la justicia especial contencioso
administrativa92.
Finalmente, la Corporación ha sostenido que en asuntos contractuales del sistema de

seguridad social estatal, la jurisdicción se define de la siguiente manera:
a) Los conflictos surgidos de los contratos en que son parte las Empresas Sociales del
Estado, “…cualquiera que sea su naturaleza, celebrados bajo el amparo normativo de
los principios y preceptos que conforman el Sistema Integral de Seguridad Social…”,
son del conocimiento de la justicia ordinaria, de conformidad con lo previsto en el
artículo 2 de la Ley 712 de 2001.
b) Los conflictos surgidos de los contratos en que son parte las Empresas Sociales del
Estado “…formalizados con arreglo a principios y preceptos distintos a los que
integran el Sistema Integral de Seguridad Social…”, son del conocimiento de la justicia
contencioso administrativa según “…lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 132
del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la ley 446 de 1998, en concordancia con lo
dispuesto en los artículos 38 y 83 de la ley 489 de 1998”.
c) Por consiguiente, “…al ser las Empresas Sociales del Estado entidades públicas, el
conocimiento de sus contratos, actos o controversias, por regla general, corresponde
a la jurisdicción contencioso administrativa, salvo que se trate de litigios derivados del
Sistema General Integral de Seguridad Social, en cuyo caso serán de competencia de
la jurisdicción ordinaria, según la reala procesal del numeral 4 del artículo 2° de la ley
712 de 2001." (Subraya ahora la Sala)93.
Este es el estado actual de las interpretaciones, que la Sala Jurisdiccional del Consejo
Superior de la Judicatura ha definido de acuerdo con las consideraciones del Consejo de
Estado, de las que la Corte Suprema de Justicia se viene separando.
e. Sus contratos, que se consideran estatales. Arts. 2, 13, 32 y 75 ley 80/93; salvo los de las
sociedades mixtas con participación pública en su capital social inferior al 50%, y los de
las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios que se rigen por el derecho
92
C. de E., Sección Tercera. Abril 24 de 2008. No. 17062. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. En igual sentido, ver las
sentencias de la misma sección, ambas de septiembre 19 de 2007: No. 15.382 y 16.010. C.P. Dr. Enrique Gil Botero,
en ambos casos.
93
C. de E., Sección Tercera. Auto de agosto 3 de 2006. No. 32328. C. P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
62

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privado y sus litigios son de competencia de la justicia ordinaria (Art. 31 ley 142/94); vale
la pena anotar que de conformidad con lo previsto por el actual artículo 82 del C.C.A.,
como quedó reformado por el artículo 1 de la ley 1.107 de 2006, todos los conflictos que
surjan de todos los contratos de las sociedades de economía mixta con participación
pública superior al 50% en su capital, son del conocimiento de la jurisdicción contencioso
administrativa, por lo que quedaron incluidos los que surjan tanto de los contratos
contemplados en la ley 80 de 1983 –calificados como estatales- y de todos los regulados
por normas especiales y por el derecho privado para ellas, tomando en cuenta que del
texto de dicho artículo desapareció la expresión “administrativos”, como se advirtió,
cuando se refería a la naturaleza de los conflictos 94, quedando así consagrado un factor
orgánico de atribución de jurisdicción, y no uno funcional como se encontraba
establecido.
f. Las controversias contractuales de las Empresas Oficiales de Servicios Públicos

Domiciliarios que versen sobre el pacto y/o aplicación de cláusulas excepcionales o
exorbitantes95, y aquellas que surjan del contrato de concesión de aguas, por disposición
del art. 39 de la ley 142/94.
De acuerdo con lo previsto por el art. 18 de la ley 689/01, hoy las controversias que se
susciten con ocasión del contrato uniforme de prestación del servicio público domiciliario
que corresponda, y la ejecución forzada de los créditos que surjan de la facturación del
servicio contra el suscriptor o usuario, incluido el de alumbrado público para los
municipios, son del conocimiento de la justicia ordinaria o coactiva (Ley 6 de 1992, art.
112). Y este caso, a su vez, cuenta con una excepción: Si el crédito que se pretende
cobrar ejecutivamente emana de una sentencia proferida por la jurisdicción contencioso
administrativa, el proceso lo conoce esta misma jurisdicción (Art. 132 No. 7 C.C.A.) 96.
11.10 Los asuntos laborales públicos que la ley asigna a la justicia ordinaria. Art. 2 C.
de P.L., según lo dispuso el art. 2 de la ley 712 de 2001:
a) Los conflictos que se originen directa o indirectamente en un contrato de trabajo

con una entidad pública.
b) Los conflictos de fuero sindical, cualquiera sea la vinculación laboral que tenga el
servidor o ex servidor amparado.
c) Los conflictos surgidos de la suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la
cancelación del registro sindical.
94
Aspecto destacado por la Dra. Ruth Stella Correa Palacio en la conferencia dictada en la sede del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal en Bogotá, D.C., el 28 de marzo de 2007.
95
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. junio 6/02, Pon. Dr. Ricardo Hoyos
Duque, exp. No. 20.634. Tuvo como antecedente el auto de ago. 12/99 con la ponencia de la Dra. María Elena
Giraldo Gómez en la misma Sección.
96
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de sep. 12 de 2002, Pon. Dr. Germán
Rodríguez Villamizar.
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d) Los conflictos relativos al sistema de seguridad social integral entre las entidades
administradoras o prestadoras y los afiliados, beneficiarios o usuarios y
empleadores97, y
e) Los actos con los que el SENA imponga multas (Art. 13 No. 13 ley 119/94).
11.11 Los procesos ejecutivos que NO tengan como título ejecutivo ni un contrato
estatal, ni una providencia expedida por un organismo de la jurisdicción contencioso
administrativa, ya que estos dos ejecutivos SI son contencioso administrativos.
11.12 Los actos y actividades de los particulares en cuanto tales. Si bien este caso
no está relacionado con la actividad de las entidades públicas ni con la de los particulares
que cumplen funciones públicas, es necesario hacer referencia a él por cuanto que en este
evento se trae a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de asuntos que
por su naturaleza no le están atribuidos por la ley. Este primer caso se refiere a los
conflictos de conocimiento o de ejecución que se deriven de un contrato estatal, porque la
jurisdicción se atribuye por la naturaleza del asunto y no por la calidad de las partes. Así,
por mandato del art. 75 de la ley 80/93, un particular puede resultar demandado ante esta
jurisdicción en un conflicto contractual estatal.
11.13Los conflictos con particulares o personas privadas cuando NO se aplica opera el “fuero de
atracción”. Si bien este otro caso no está tampoco relacionado con la actividad de las
entidades públicas ni con la de los particulares que cumplen funciones públicas, es necesario
hacer referencia a él por cuanto que trae a la jurisdicción contencioso administrativa el
conocimiento de asuntos que por su naturaleza no le están atribuidos por la ley, pero que por
su intima relación con un asunto que sí lo está, le permite invocar jurisdicción frente a los dos,
tramitar un único proceso y resolverlo con la misma sentencia, en virtud de la aplicación del
llamado fuero de atracción. Según este, una jurisdicción especial prevalece sobre la ordinaria
para conocer y fallar un asunto que no se le atribuye naturalmente pero que, dada su
estrecha relación con otro principal que sí lo está, debe conocerlos y fallarlos en un mismo
proceso. En estos casos, la jurisdicción contencioso administrativa conoce de ciertos asuntos
que provienen de relaciones jurídicas privadas y públicas, como los casos de la
responsabilidad extracontractual que surge por un daño antijurídico cuando la imputación
97
Ver Corte Constitucional, sentencia C-1027 de 2002 con ponencia de la Dra. Clara Inés Vargas, a propósito de la
declaración de exequibilidad del numeral 4° del artículo 2° de la ley 712/01. Allí se dijo: “…en lo esencial el
numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que
acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. . . después
de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener
en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa
materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de
servicios de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción
competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad
política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores, tiene un
amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales,
a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado,
bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29). Como
antecedente, ver sentencia de la Corte Constitucional C-111/00 con la ponencia del Dr. Alvaro Tafur Galvis, en
vigencia de la ley 362/97.
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compromete a entidades públicas y privadas 98. A pesar de que opera en principio frente a
cualquiera de las actividades estatales generadoras del daño, esta situación ha sido típica de
la responsabilidad médica, pues permite resolver en un mismo proceso la responsabilidad de
la entidad pública, y de la entidad privada o de las personas naturales médicas o
paramédicas que intervinieron en la aplicación respectiva.
III. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.
Podemos entender por presupuesto procesal de una acción contencioso administrativa aquella condición
jurídica necesaria para la constitución, configuración o conformación regular de la relación jurídica
procesal que permita al juzgador emitir un pronunciamiento de fondo en el proceso estando investido de
jurisdicción99. El presupuesto procesal de la acción no ostenta la virtud jurídica de conferirle validez al
proceso porque, aun sin la observancia del presupuesto el proceso existe y puede ser válido, razón por la
cual no compartimos las tesis que le dispensan tal cualidad, así como la de otorgarle legitimidad al
mismo100. Así, un presupuesto puede o no incidir en la validez del proceso según lo establezca el
legislador, ya que la tendencia actual consiste en suprimir algunas de estas condiciones previas para
proteger el derecho constitucional fundamental del acceso a la administración de justicia con el fin de que
se materialice el principio de la protección judicial efectiva en un Estado social y democrático de derecho
(Arts. 2° y 229 C.P.). Por ejemplo, hoy las faltas de jurisdicción o de competencia dejaron de constituir
presupuestos procesales de la acción contencioso administrativa, toda vez que de conformidad con lo
previsto por el artículo 143 inciso cuarto del C.C.A., el Despacho judicial que reciba la demanda y observe
tales circunstancias, tiene el deber legal de remitir el expediente al competente, teniéndose como válida la
presentación inicial hecha ante quien ordena dicha remisión, razón por la cual de ellas no se puede
predicar su carácter de presupuestos procesales. Norma similar se encuentra prevista en el penúltimo
98
VER como ejemplos: i) Sent. oct. 28/93. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P.
Dr. Julio César Uribe Acosta. Exp. No. 8.403. ii) Sent. sep. 12/97. C de E., Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera. C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. No. 11.224. iii) Sent. sep. 13/01. C de E., Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dra. María Elena Giraldo. Exp. 13.326. iv) Sent. ago. 12/99. C.
de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. No.
15.871. En esta última se dijo: “En virtud del fuero de atracción, la jurisdicción contencioso administrativa resulta
igualmente competente para juzgar, la responsabilidad de la administración pública conjuntamente con la de la de
los particulares, respecto de unos mismos hechos que sirven de sustento a las súplicas de la demanda, como en
reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala. En tal virtud, vinculado un particular al
proceso contencioso administrativo, como demandado o llamado en garantía, en ejercicio legítimo de su derecho de
defensa bien a su vez llamar en garantía a un tercero, siempre y cuando para ello se cumplan los presupuestos
legales antes comentados, pues, de lo contrario se atentaría contra el derecho de defensa y el principio de economía
procesal”.
99
Para Morales Molina son “Los requisitos para que pueda constituirse regularmente un proceso”. Ob. Cit. Pp. 220.
Para Devis Echandía son “Los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la acción válidamente…es decir,
condiciones para que el juez oiga la petición que se le formule para hincar un proceso y decidirlo por sentencia
justa”. Ob. Cit. Pp. 285. Notas de pié, Nos. 8 y 9.
100
PALACIO HINCAPIE, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.., 4ª Ed.,
Bogotá, D.C., 2004. pp. 52. Entre los doctrinantes que tratan el tema en esta área procesal, también atribuye al
presupuesto procesal de la acción, a nuestro juicio equivocadamente, la cualidad de definir la validez del proceso, al
decir que “Constituyen el mínimo de requisitos para la rituación válida y regulas del proceso Contencioso
Administrativo y que determinan su nacimiento legítimo, su desarrollo normal y su culminación con una
sentencia”.
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inciso del art. 85 del C. de P.C., solo que únicamente respecto de la falta de competencia del juez que
recibe la demanda. No obstante, de no hacerse lo que prevé la ley en estos eventos, el proceso que se
inicie y tramite así resultará viciado de nulidad de acuerdo con lo establecido en los numerales 1 y 2 del
art. 140 del C.de P.C.. En tales eventos, lo que dejó de ser presupuesto procesal se tornó en causal de
nulidad procesal.
Pero no ocurrirá lo mismo con la falta de agotamiento de la vía gubernativa que, siendo un presupuesto
procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 135 C.C.A.)., no configuraría un vicio
de nulidad del proceso afectando su validez por cuanto que no está previsto como causal de nulidad del
proceso. Por tal razón es que decimos que el presupuesto procesal de la acción no opera desde la
perspectiva de la validez del proceso -que al ejercerse y estudiarse la admisión de la demanda aun no se
ha iniciado- sino de su regular configuración que hace posible que el juzgador quede investido de
jurisdicción suficiente y necesaria para resolver el fondo de la controversia, so pena de tener que declarar
la inhibición si en la etapa procesal de la sentencia comprueba la falta de alguno de tales presupuestos.
Sin embargo, no siempre la doctrina advierte todas estas circunstancias. Por ejemplo, el profesor
Santofimio afirma que los presupuestos de la acción “…los entendemos como requisitos de procedibilidad
o condiciones fundamentales para el acceso oportuno, adecuado y legal del interesado ante esta
modalidad de justicia, que generan las garantías adecuadas que el tema litigioso implica… se trata…de
garantías independientes de la relación jurídica sustancial que sustente los pedidos de los
accionantes…”101. Y no es que no compartamos estos conceptos, sino que no satisfacen la necesidad de
la precisión que demanda la noción.
Consideramos que, en general, los presupuestos procesales de la acción contencioso administrativa son
cuatro:
1. Que la acción respectiva no haya caducado.

2. Que exista capacidad jurídica procesal del actor,
3. Que se haya agotado la vía gubernativa, y
4. Que se haya intentado la conciliación extra proceso.
Y decimos que en términos generales por varias razones. Por un lado, no todos estos presupuestos lo son
de todas las acciones contencioso administrativas ya que, por ejemplo, no todas están limitadas por un
término de caducidad y no todas exigen que se agote la vía gubernativa que sólo opera cuando se
pretenda el restablecimiento de un derecho frente de actos administrativos. Por otro lado, la acción de
cumplimiento está sujeta a un presupuesto procesal específico que no afecta a las demás acciones, cual
es el de constituir en renuente a la entidad pública que omite el deber legal o administrativo cuyo
cumplimiento se demanda, mediante una reclamación previa al ejercicio de la acción (Art. 8 ley 393 de
1997). Y, finalmente, por lo dicho, el agotamiento de la vía gubernativa solo es presupuesto procesal de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al tenor de lo dispuesto por el artículo 135 del C.C.A..
Estimamos necesario advertir que no consideramos que sea un presupuesto procesal el que se haya
configurado el silencio administrativo con efectos negativos ni respeto de la petición ni frente al recurso, ya
que el interesado puede o no hacer uso de sus efectos procesales acudiendo a la jurisdicción en ejercicio
101
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, Contencioso
administrativo. UEC, Bogotá, 2004, pp. 399.
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de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin que sea dable afirmar que ante el silencio, el
interesado tenga la carga o el deber procesal de acudir a la jurisdicción, entre otras razones porque no
pierde el derecho de accionar por el simple transcurso del tiempo si, en tal evento, no se aplica término de
caducidad alguno. Tampoco estimamos que la demanda en forma, la competencia y el pago previo, tal
como se afirma, constituyan presupuestos procesales porque los dos primeros son presupuestos de la
demanda y/o del procedimiento, y porque el tercero simplemente no existe, como lo veremos mas
adelante102.
1. QUE LA ACCION NO HAYA CADUCADO.
La caducidad de una acción es la pérdida del derecho a ejercerla por el vencimiento del término
establecido en la ley para tal efecto. Este término es perentorio e improrrogable y solo se suspende o
extiende en los casos previstos en la ley. Y se encuentra justificado y explicado “…por la necesidad
que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas, la caducidad que juega a ese respecto un
decisivo papel, cierra toda posibilidad al debate jurisdiccional y acaba así con la incertidumbre que
representa para la administración la eventualidad de la revocación o anulación de sus actos en
cualquier tiempo posterior a su expedición... De allí que para evitar esa incertidumbre se haya
señalado por el legislador un plazo perentorio, más allá del cual el derecho no podrá ejercerse,
dándole aplicación al principio de que el interés general de la colectividad debe prevalecer sobre el
individual de la persona afectada...”103
Los términos de caducidad de nuestras acciones se encuentran contemplados en el artículo 136 del
C.C.A., salvo algunos referidos a ciertas acciones cuya regulación no contiene el Código, como es el
caso de la acción de grupo.
La acción de nulidad. Esta no tiene establecido término de caducidad y puede ejercerse en cualquier
tiempo a partir de la expedición del acto administrativo a demandar. Estas dos situaciones se explican
porque, por una parte, si el interés protegido por el legislador con ella es el de la integridad del
ordenamiento jurídico, sería incoherente que se le fijara límite temporal a su ejercicio; y por otra,
porque basta con que se expida el acto administrativo y que se conozca por el demandante potencial
para que sea jurídicamente viable su demanda, sin que se exija que aquel se halle debidamente
publicado o puesto en conocimiento.
Si se demanda la simple nulidad del acto administrativo expedido antes de la celebración de un

contrato estatal con ocasión de la actividad contractual pública, el término de caducidad es de treinta
(30) días, contados a partir del día siguiente a su notificación, comunicación o publicación, según el
caso, como los actos de declaración de desierto o de adjudicación de los distintos procedimientos de
selección de contratistas con entidades estatales (Art. 87 inc. 2ª C.C.A.)104.
102
Así los sostienen, respectivamente, los profesores BETANCUR JARAMILLO, Carlos, en Derecho Procesal
Administrativo, Señal Editora, Medellín, 6ª Ed., 2002. pp. 145. y PALACIO HINCAPIÉ, Juan Angel, Ob. Cit. Pp.
52. Nota de pie No. 29.
103
BETANCUR Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ed. Señal Editora, quinta Edición, 1ra
reimpresión reimpresión. Medellín, Colombia. Pag 151.
104
Como lo son los actos de apertura, revocación de apertura, adjudicación o de declaratoria de desierto de un
procedimiento de invitación pública en la contratación directa -Decreto 2170 de 2002- o de licitación o concurso de
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La acción de nulidad por inconstitucionalidad. Una de las especies de la acción de nulidad, a la

cual se refiere el numeral 7º del artículo 97 del C.C.A., en cabeza de los ciudadanos, que se puede
ejercer en cualquier tiempo.
La acción de nulidad de cartas de naturaleza. A pesar del ser del tipo de nulidad, la ley 43 de 1993,
en su artículo 21, dispuso su término de caducidad en diez (10) años, contados a partir de la fecha de
expedición del acto de naturalización.
La acción de nulidad electoral. Igualmente, a esta el legislador le impuso el término de veinte (20)
días contados a partir del siguiente a la notificación del acto administrativo que declaró la elección,
expidió el nombramiento o confirmó la designación o nombramiento (Ej: art. 133 ley 270/96 para
funcionarios y servidores judiciales). En este caso es evidente que el legislador optó por proteger la
consolidación institucional del sistema electoral con un término tan corto, en interés de la seguridad
jurídica por sobre la protección de la integridad del ordenamiento jurídico.
Con base en lo previsto por el artículo 1° de la ley 141 de 1961 que recogió lo previsto en el decreto ley
2898 de 1953, el Consejo de Estado ha sostenido que esta acción se puede ejercer en cualquier
tiempo por un agente del Ministerio Público contra los actos de nombramiento público, es decir, que no
se aplica el término de caducidad aquí establecido105.
La acción de pérdida de investidura. No tiene término establecido de caducidad y puede ejercerse

en cualquier tiempo a partir de la fecha en que se asuma el cargo correspondiente como miembro de
una Corporación de elección popular (Leyes 144 de 1994 y 617 de 2000).
La acción popular. De conformidad con lo previsto por el artículo 11 de la ley 472/98, podrá ejercerse
en todo tiempo mientras subsista el peligro o amenaza contra el derecho o interés colectivo
proveniente de la acción u omisión de las autoridades públicas106.
La acción de cumplimiento. El artículo 7 de la ley 393 de 1997 establece que se puede ejercer en
cualquier tiempo a partir de la fecha de la exigibilidad del deber legal o administrativo, a menos que el
deber omitido pueda demandarse en diferentes oportunidades en el tiempo y siempre que NO se trate
de los mismos hechos que originaron la primera.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por regla general, el término para su ejercicio
es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a aquel en que el acto administrativo a
demandar fue notificado, comunicado, publicado o ejecutado, según el caso.
Existen varias excepciones:
méritos, importación o aprobación de garantías, entre otros.

105
Sent. marzo 15/01, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, exp. No. 1625-2000, pon. Dr.
Alejandro Ordóñez Maldonado.
106
Sent. Corte Constitucional C-215/99, Pon. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez, que declaró inexequible el
aparte relativo a la caducidad en cinco (5) años.
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1. Se puede ejercer en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, en cualquiera
de los siguientes eventos:
1.1 Si el acto a demandar es de aquellos que han reconocido o negado una prestación
periódica, como sucede por ejemplo con las pensiones de invalidez, vejez, sobreviviente,
primas prestacionales. Frente al acto de negativa, por estimación jurisprudencial107.
1.2 Si los actos a demandar provienen del silencio administrativo con efectos negativos frente
a la petición o frente al recurso gubernativo, en los casos de producción del “acto ficto”
previstos en los artículos 40 y 60 del C.C.A.108, y
1.3 Si el objeto del litigio lo constituyen bienes imprescriptibles y no enajenables del Estado,
como los que constituyen los elementos del territorio colombiano: Provenientes del
subsuelo, de la explotación del espectro electromagnético, etc..
2. El término de caducidad es de dos (2) años, en cualquiera de los siguientes eventos:
2.1 Si lo que se demanda es un acto administrativo expedido por la misma autoridad

demandante –en ejercicio de la llamada acción de lesividad-, contados a partir del día
siguiente al de su expedición.
2.2 Si se trata del acto de adjudicación de baldíos por parte del INCODER 109, contados a partir
del día siguiente al de su publicación o su ejecutoria, según el caso, y
2.3 Si una entidad pública demanda un acto administrativo expedido por otra entidad pública
que es lesivo a sus intereses o derechos, como ocurre con frecuencia en materia
tributaria, o de liquidación de regalías o de liquidación de sumas a ser transferidas dentro
del Sistema General de Participaciones de la Nación a los departamentos, distritos y
municipios110. Sin embargo, la jurisprudencia sostiene que en eventos como este, se aplica
la regla general de la caducidad en 4 meses, conforme se desprende de lo previsto en el
artículo 136 del C.C.A.111.
3. El término de caducidad es de treinta (30) días, si el acto administrativo a demandar se expidió

antes de la celebración de un contrato estatal con ocasión de la actividad contractual, contados
a partir del día siguiente a su notificación, comunicación o publicación, según el caso, como los
107
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de octubre 2 de 2008.
Exp. No. 0363-08. C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. Consideró que tratándose del derecho a la percepción de un
ingreso propio del sistema de derechos sociales y vinculado a la noción de mínimo vital, el derecho a la reclamación
judicial no era caducable.
108
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto de octubre 28 de 1999. Exp. No. 1660-
99. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.
109
El Decreto Extraordinario No. 1.300/03 suprimió al INCORA y creo al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
INCODER.
110
Arts. 356 y 357 de la C.P. y ley 715 de 2001.
111
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4, auto de octubre 10 de 2002. Exp. No. 13.344. C.P.
Dra. María Inés Ortíz Barbosa.
69

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actos de declaración de desierto o de adjudicación de los distintos procedimientos de selección
objetiva de un contratista público (Art. 87 inc. 2ª C.C.A.). La jurisprudencia ha considerado que
el acto administrativo con el que se declara desierto un procedimiento público de selección de
contratista con entidades estatales no es un acto administrativo de los denominados previos
pues, como el procedimiento se frustra y no concluye con la celebración del contrato, el acto
no se puede considerar previo; en este caso, el término de caducidad de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra él, se sostiene, es de 4 meses 112.
La acción de revisión contra los actos de extinción de dominio agrario. Esta acción, que
procede, además, contra los actos administrativos de clarificación, deslinde y recuperación de
baldíos, caduca para los interesados en el término de quince (15) días, contados a partir del día
siguiente a su ejecutoria y, para los terceros, al cabo de treinta (30) días contados a partir del
siguiente a su inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos.
La acción de reparación directa. Caduca al cabo de dos (2) años contados a partir del día
siguiente a la ocurrencia del hecho administrativo, por acción o por omisión, o de la operación
administrativa, o de la ocupación temporal o permanente del inmueble por parte de una entidad
pública. La jurisprudencia ha sostenido que en el caso de la ocupación permanente, el término de
caducidad es de 2 años contados a partir del día siguiente de la ocupación, y no de la cesación de
sus efectos113.
Si la acción se ejerce con ocasión de la comisión del delito de desaparición forzada, como lo tipificó
el art. 1 de la ley 589 de 2000 114 que adicionó al Código Penal, para efectos de la caducidad su
artículo 7 estableció que el término para su ejercicio era de dos (2) años que se contarán a partir de
la fecha de aparición de la persona o desde la ejecutoria del fallo penal definitivo, sin perjuicio de
que se ejerza desde la fecha de ocurrencia de los hechos. Ello, al decir del Consejo de Estado 115, “…
no implica que la acción de reparación directa derivada de un delito de desaparición forzada no
caduque, sino que por el contrario, ésta se produce una vez vence el plazo para intentar la acción
ante la Jurisdicción, introduciendo el Legislador una variación en relación con el momento en que
inicia el conteo de dicho término, por cuanto lo somete a la ocurrencia de una de varias condiciones:
112
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de septiembre 21 de 2005. Exp. No.
29.236. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
113
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias de noviembre 30 de 2006, Exp. No.
15.065 y de diciembre 5 de 2005, Exp. No. 14.801, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Se citan,
igualmente, las de septiembre 17 de 2000, Exp. No. 13.126 y octubre 18 de 2000, Exp. No. 12.228.
114
ARTICULO 268-A. Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley
someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la
negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley,
incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios
mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la
aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.
115
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de julio 19 de 2007. Exp. No. 31.135.
C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Se trató de un proceso indemnizatorio por la desaparición forzada de una persona con
ocasión de la toma del Palacio de Justicia los días 5 y 6 de noviembre de 1985.
70

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i) el aparecimiento de la víctima116 o ii) la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso
penal117. Sin que varíe por ello el término de dos años previstos en la norma.118
La acción de grupo. Caduca en dos (2) años siguientes a la fecha en que se produjo el daño o
cesó la acción causante del mismo (Art. 47 ley 472 de 1998). De acuerdo con reciente doctrina del
Consejo de Estado119, cuando el hecho fue instantáneo, el término se cuenta desde su ocurrencia o
desde que se tanga noticia de ella; si no tuvo consumación instantánea sino progresiva, el término
comienza a contarse desde el momento en que el daño deja de producirse, o desde el momento en
que se tenga noticia de él, como ocurre con ciertos efectos nocivos que se producen y manifiestan
progresivamente, como el deterioro de inmuebles por causa de daños en el terreno, cuya
manifestación no se presenta al tiempo en todos los casos.
La acción de repetición. Esta caduca luego de transcurridos dos (2) años contados a partir del día
siguiente a aquel en que se pague totalmente el valor de la condena por parte de la entidad pública
titular o, a más tardar, a partir del vencimiento del término de dieciocho (18) meses de que trata el
art. 177 inciso 4° del C.C.A120.
La acción relativa a contratos. En general, caduca luego de transcurridos dos (2) años contados a
partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que la fundamenten.
Sin embargo, se considera que si el conflicto surgió durante la vigencia de la ley 80/93 y antes de la
vigencia de la ley 446 de 1998, las acciones relativas a contratos motivadas exclusivamente en los
eventos de responsabilidad regulados por los artículos 50 a 53 de la ley 80/93, caducan al cabo de
veinte (20) años contados a partir de la ocurrencia de los mismos (Art. 55 ley 80/93), por cuanto que
ese era el término establecido en la ley vigente al memento de la ocurrencia de los hechos que les
sirvan de fundamento.
116
O la Ejecutoria de la providencia a través de la cual se declara la muerte presunta por desaparecimiento ante la
jurisdicción ordinaria, por cuanto la cesación de los efectos civiles de tal declaración equivalen a los de la muerte
natural.
117
Recuérdese que a diferencia de la acción de reparación directa intentada ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, la acción penal derivada del delito de desaparición forzada no prescribe, así lo expuso la Corte
Constitucional en sentencia C –580 de 2002 al examinar la ley 707 del 28 de noviembre de 2001 en la que sostuvo
que “…a pesar de que en la acción de reparación directa se establecen ciertos hechos, no tiene por objeto
determinar quién los cometió, ni atribuirles responsabilidades individuales a las personas. Si bien dentro de dicha
acción se debe establecer la responsabilidad del Estado por un daño, no es necesario que se identifique plenamente a
cada uno de los sujetos responsables. En efecto, al margen de la responsabilidad eventual del Estado por la
autorización, el apoyo, o la aquiescencia de cometer el delito de desaparición forzada, los sujetos activos del mismo
no necesariamente son funcionarios, ni la conducta, en todas sus modalidades requiere una participación del Estado.
…Por otra parte, también en cuanto tiene que ver con el esclarecimiento de la verdad, la acción de reparación
directa no resulta tan eficaz como la acción penal. Así, aun cuando el tiempo puede imponer barreras para el
esclarecimiento de los hechos y a la identificación de los responsables, son la Fiscalía General de la Nación y sus
órganos adscritos, y no las partes, el juez o los auxiliares de la justicia dentro de un proceso contencioso
administrativo, quienes tienen la mayor disponibilidad de los medios técnicos necesarios para sobrepasarlas”.
118
En el mismo sentido véase la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicado al No. 12.812.
119
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de octubre 18 de 2007. Exp. No. AG-
029. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.
120
Sent. Corte Constitucional C-832/01, pon. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
71

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El cómputo del término genérico tiene distintos puntos de partida dado que el conflicto contractual es
de variada índole y las pretensiones no son siempre las mismas, razón por la cual el punto de
referencia es el de la fecha del surgimiento de los motivos correspondientes, así:
1. Si el conflicto surge de un contrato estatal de ejecución instantánea, el término de

caducidad cuenta a partir de la fecha en que se cumplió o debió cumplirse la prestación
contenida en su objeto, contemplando así la posibilidad de que se pueda ejercer aún si
una de las partes no cumplió por su parte lo debido.
2. Si la controversia surge de un contrato que no requiere liquidación 121, se cuentan a partir

de la fecha de la terminación del contrato, cualquiera sea su causa (Cumplimiento del
objeto, vencimiento del término de duración, terminación unilateral, por mutuo acuerdo o
por decisión judicial).
3. Si requiere liquidación, se cuentan a partir de la fecha de la firma del acta, si se hizo de

común acuerdo, o de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe si se hizo
unilateralmente por la entidad pública, o, si no se hizo la liquidación dentro de los dos (2)
meses siguientes al vencimiento del término legal o contractual establecido para tal fin, se
cuentan a partir del día en que se consumó el incumplimiento de la obligación de
liquidarlo.
4. Si la acción contiene como pretensión la nulidad absoluta del contrato estatal 122, el término
se cuenta a partir del día de su perfeccionamiento 123. Y si la duración del contrato es
superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia sin exceder
de cinco (5) años contados de la misma manera. Si el contrato fue objeto de
modificaciones o adiciones, la pretensión de nulidad absoluta de ellas cuenta con el
mismo término, contado a partir de la fecha de las mismas124
La acción ejecutiva. Si el título ejecutivo está representado por una providencia proferida por
organismos de la jurisdicción contencioso administrativa, la acción caduca en el término de cinco (5)
años contados a partir de la fecha de la exigibilidad del crédito respectivo. Si se trata de un contrato
estatal, la acción caduca en el término de dos (2) años contados de la misma forma.
El cómputo de los términos.

121
Art. 60 ley 80/93.
122
Arts. 44 y siguientes ley 80/93.
123
El Consejo de Estado ha sostenido que el contrato estatal se perfecciona con el correspondiente registro
presupuestal: “... a) Los contratos números 21, 25, 32 y 33 carecen del correspondiente certificado de registro
presupuestal, documento éste que a términos de lo reglado en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el
artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, constituye requisito de
perfeccionamiento de todo contrato estatal dado su carácter de actos de ejecución presupuestal, requisito éste
adicional a los previstos en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, esto es, que se eleve a escrito el acuerdo de las partes
sobre el objeto y la contraprestación, tal como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades”. Auto agosto 30 de
2001, Sección Tercera. M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, exp. No. 17.576. Tesis ratificada por la misma
Corporación con la sentencia de junio 23 de 2005, proferida dentro del expediente No. 12.846. M.P. Dr. Germán
Rodríguez Villamizar.
124
Corte Constitucional, sentencia C-709/01, pon. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
72

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Los términos deben contarse en la forma como esté previsto en la ley. Para el caso, los preceptos
reguladores del tema están contenidos en los artículos 59 y siguientes del Código de Régimen
Político y Municipal -Ley 4ª de 1913- incorporados hoy a los artículos 67 y siguientes del Código
Civil, y en los artículos 120 y 121 del C. de P.C..
Así se cuentan:
1. Los términos de días se cuentan descontando los inhábiles o de vacancia o cierre judicial, es
decir, que solo se computan los días de despacho judicial, de acuerdo con el régimen
establecido para cada Distrito o Circuito Judicial.
2. Los términos de meses y años, se cuentan según el calendario por unidades completas,
tomando en cuenta que el primero y el último de los días de tales términos deben tener el mismo
número en el calendario. Si tal situación no es factible en la realidad, puesto que hay meses del
año con 28, 29, 30 o 31 días, el término se vence en último día hábil del mes correspondiente,
porque en nuestro caso hay términos de caducidad establecidos en meses.
3. Si los términos de meses y años se vencen en un día inhábil, el término se extiende hasta el
hábil siguiente, fecha en que se cumple, a la hora establecida en el respectivo Distrito Judicial
Administrativo, de conformidad con los dispuesto por los respectivos Consejos Seccionales de la
Judicatura.
Debemos advertir que de conformidad con lo previsto por el artículo 21 de la ley 640 de 2001, el
término de caducidad se suspende hasta por el término de tres (3) meses cuando se intente la
conciliación extra proceso, por una sola vez y de manera improrrogable. En él se dispone que “La
presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el
término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o
hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por
la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 20 de la presente ley o
hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra
primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.
Por tanto, tratándose de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación
directa y de controversias contractuales, el término de caducidad se adiciona con el tiempo de
suspensión por la solicitud y trámite de la audiencia de conciliación extraproceso, llamada
“extrajudicial”, o por tres (3) meses, si la duración de aquella es superior. Al cumplimiento del término
que corresponda, se reanuda el cómputo del término de caducidad de la acción, por el tiempo
que faltaba al momento de la solicitud de conciliación.
La caducidad y la acción de tutela.
Finalmente, hay que tener en cuenta que si se ha ejercido una acción de tutela constitucional para la
protección de un supuesto derecho fundamental, la acción contencioso administrativa que proceda
deberá ejercerse dentro del término de caducidad correspondiente, contado a partir de la expedición
73

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del fallo definitivo de instancia en sede de tutela (Art. 8 Decreto Extraordinario No. 2591/91) 125. Al
respecto, es importante anotar que si bien el ejercicio de la acción de tutela no está sujeto a plazos
extintivos de caducidad126, también lo es que se ha sostenido que su ejercicio debe corresponder
con algún sentido de inmediatez, para lo cual se ha sostenido que debe contar con algunos meses
de plazo, haciendo referencia a su procedencia contra providencias judiciales. Con cualquiera de las
posiciones que se adopte, es necesario advertir que para que no se consume la caducidad de la
acción contencioso administrativa con ocasión del ejercicio de la acción de tutela, es necesario,
siempre, que ésta última se ejerza dentro del término establecido para la primera, pues en caso
negativo se pierde el derecho de ejercerlas ambas.
2. QUE EXISTA CAPACIDAD JURÍDICA PROCESAL.
Se encuentra consagrada en el artículo 44 del C. de P.C. y consiste en la aptitud jurídica para ser
parte en un proceso y ser reconocido dentro del mismo como tal, realizando actos procesales
jurídicamente eficaces. Se asimila a la capacidad de goce porque coincide con la vocación que se
tenga para ser sujeto de derechos, y se refiere a la personalidad. Es la legitimatiio ad procesum. Se
conoce como personería adjetiva y se opone a la personería sustantiva o legitimación en la causa,
estas últimas que se refieren a la titularidad de la relación jurídica sustancial materia de la
controversia. Así, una persona puede ostentar la capacidad jurídica procesal, pero no tener la
legitimación en determinada causa, y al contrario, tener la titularidad de un derecho sustancial sin
capacidad jurídica para hacerla valer en juicio por sí misma, como ocurre con los menores de edad.
Toda persona, natural o jurídica, pública o privada, tiene capacidad para comparecer a un proceso.
Además, algunas entidades y patrimonios autónomos que, aunque no tienen otorgada por la ley la
personería jurídica, esta les reconoce la capacidad procesal. Es el caso, entre otras entidades
públicas, de las unidades administrativas especiales, las Contralorías, el Banco de la República, la
Comisión Nacional de Televisión, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional
Electoral, y entre los entes privados que pueden mencionarse, están el consorcio, la unión temporal,
la empresa unipersonal, la herencia yacente, los bienes del ausente, la masa de bienes del
concursado, los bienes fideicomitidos (Art. 1233 del C. de Co.) y otros.
125
Sent. mayo 10/99, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. I.J. 006/99, pon. Dr.
Flavio Augusto Rodríguez Arce. Allí se dijo: “...Así las cosas, a partir del fallo de tutela el beneficiado tendrá
siempre un plazo de cuatro meses contado a partir de éste para intentar el medio de defensa judicial que corresponda;
ahora, si la acción principal tiene un término de caducidad mayor, aún producido el decaimiento de la protección
tutelar, se podrá hacer uso del resto del término otorgado por la ley para iniciarla. Ahora bien, si dentro del término
especial de caducidad no se instaura la acción ante la autoridad judicial competente, tal como lo prevé el inciso 4° del
artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, cesarán los efectos provisionales del fallo de tutela. Una interpretación distinta
implicaría que el término consagrado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991 resultaría inocuo, pues si se
impidiera al administrado el uso de las acciones ordinarias, cuando su derecho ha sido tutelado, la sentencia del juez
constitucional, al no tener vocación de permanencia, indefectiblemente se tornaría inane ante sus efectos transitorios
y temporales, frustrándose la defensa material del derecho fundamental ante la imposibilidad de pronunciamiento
definitivo del juez competente”.
126
Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992 y SU-691 de 1999.
74

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En cuanto a los extranjeros, se les reconoce el derecho de acceder a la justicia colombiana en
defensa de sus derechos, pero no el de ejercer acciones públicas para las que se estima que
carecen de interés en la protección del ordenamiento jurídico.
FORMA DE COMPARECENCIA AL PROCESO.
a. Las personas naturales. Comparecen por sí mismas, o por medio de sus representantes
legales si son incapaces. Deben demostrar su existencia mediante la exhibición de la cédula
de ciudadanía o de extranjería con la presentación personal del poder o de la demanda,
según el caso, y la representación legal con la copia del acta del registro civil en que
aparezca dicha representación.
b. Las personas jurídicas de derecho privado nacionales. Comparecen, ellas, por medio de su
representante legal. Deben demostrar su existencia y representación legal, con la exhibición
y/o aporte de los documentos idóneos para tal fin.
c. Las personas jurídicas de derecho privado extranjeras. Si los negocios establecidos son
permanentes, deberán constituir una sucursal en Colombia y designar un apoderado con
capacidad para representarlos judicialmente. Si el objeto empresarial no es permanente,
basta que constituyan un apoderado que las represente legalmente en Colombia. Deben
demostrar la existencia y la representación legal, mediante la traducción oficial al castellano
de los documentos respectivos y la protocolización de los documentos que sirvan de prueba.
Arts. 48 y 77 del C. de P.C. y 469 a 497 del C. de Co..
d. Las personas y entidades públicas. El punto de referencia lo encontramos en el artículo 149

del C.C.A., concordante con el artículo 80 de la ley 153 de 1887.
La nación colombiana.
La Nación colombiana tiene personalidad jurídica y, por tanto, es un sujeto de derechos. A

ella pertenecen las tres ramas del poder público y los entes de control y entidades
autónomas o independientes, que, salvo excepciones legales, no tienen personería jurídica y
no pueden comparecer COMO TALES a un proceso contencioso administrativo (No pueden
obrar autónomamente como demandantes, demandados o terceros). Art. 113 C.P..
En consecuencia, por su nivel central, por actividades que tengan origen en la Rama
Ejecutiva del Poder Público Central, la Nación comparece al proceso y está representada en
él, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador
Nacional, Procurador General, contralor General, Fiscal General, o, en términos generales,
por la persona de mayor jerarquía en la entidad respectiva, aquella que dio lugar al conflicto
de que se trate dentro de los límites expuestos en su objeto.
Si el conflicto surge con ocasión de las actividades de la Rama Legislativa del Poder
Público, la Nación comparece representada por el Presidente del Senado de la República. Y
75

Febrero de 2011
si surge por el cumplimiento de las actividades de la Rama Judicial del Poder Público,
comparece representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial.
Si el conflicto está relacionado con impuestos, tasas, contribuciones y multas, la Nación está
representada por el señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o por la persona que
expidió el acto, según el caso. Pero si la acción que se ejerza es la relativa a contratos, la
Nación comparecerá por el servidor público de mayor jerarquía en la entidad que tenga la
capacidad para celebrar el contrato, según lo autoriza el artículo 2 No. 1° literal b) de la ley
80/93. Y si este lo suscribió el Presidente de la República, él será quien comparezca al
proceso en representación de la Nación.
Las entidades descentralizadas del nivel nacional.
Como entidades con personería jurídica, actúa independientemente, por sí mismas, ya que
son sujetos de derechos.
Las superintendencias que tienen personería jurídica, comparecen representadas por el

señor Superintendente. Tal es el caso de la Superintendencia de Notariado y Registro.
Las Sociedades Públicas, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales o
comerciales, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios, comparecen representadas por su representante legal, Gerente, Director o
Presidente, según el caso. (Arts. 48 No. 2, 85 y 97 de la ley 489/98, 194 de la ley 100/93 y
17 de la ley 142/94).
Los Institutos científicos y tecnológicos y los establecimientos públicos, comparecen

representados por su representante legal, Gerente, Director o Presidente, según el caso.
(Art. 70 ley 489/98).
Las Contralorías.
Las Contralorías no han recibido expresamente el atributo de la personalidad por parte del
legislador. Pero, de conformidad con lo previsto en las normas sobre su naturaleza y
estructura, dada su autonomía administrativa y patrimonial, el Consejo de Estado 127 ha
considerado que tiene los atributos de la personalidad jurídica y ha aceptado su
comparecencia directa al proceso contencioso administrativo. Además, se debe tomar en
cuenta que el decreto ley No. 267 de 2000 dispone que el Contralor General de la República
representa a la Contraloría General de la República.
Otras entidades.
127
Sentencia de septiembre 11 de 1995, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, pon. Dra. Nubia
González Cerón. Ver arts. 267 No. 4 y 272 No. 3 C.P., 31 y 57 ley 42/93, 11 de la ley 80/93 y 155 ley 136/94.
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Sobre las Universidades oficiales del nivel nacional, la Comisión Nacional de Televisión y el
Banco de la República, también la Corte Constitucional ha efectuado los mismos
razonamientos anteriores, arribando a la misma conclusión128.
Las entidades territoriales.
Por su naturaleza, son entidades descentralizadas territorialmente, que poseen los atributos
de toda entidad de tal naturaleza: Personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía
administrativa y financiera.
 Los departamentos, comparecen representados por el Gobernador. Arts. 303 C.P. y
94 No. 4 del Dec. 1222/86.
Los Distritos de Régimen Especial, comparecen representados por el Alcalde

Distrital. Estos son:
 Distrito Capital de Bogotá, a que se refieren los arts. 322 C.P. y y 35 del decreto
1421/93
 Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, a que se refiere el A.L. No. 1°
de 1987
 Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a que se refiere el A.L. No. 1° de
1989.
 Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla, a que se refiere el A.L. No. 1 de 1993.
 Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura y
Tumaco, a que se refiere el A. L. No. 2 de 2007.
 Distrito Especial, Ecoturístico, Histórico y Universitario de Popayán, a que se refiere
el A. L. No. 2 de 2007.
 Distrito Histórico y Cultural de Tunja, a que se refiere el A. L. No. 2 de 2007.
 Distrito Especial de Turbo, a que se refiere el A. L. No. 2 de 2007.
 Distrito Especial, Fronterizo y Turístico de Cúcuta, a que se refiere el A. L. No. 2 de
2007129.
 Los Municipios, comparecen representados por el Alcalde Municipal. Arts. 315 No. 3
C.P. y 91 literal d) No. 1° ley 136 de 1994.
 Las Areas Metropolitanas, comparecen representadas por el Gerente Metropolitano.

Art. 18 ley 128 de 1994.
 Las Asociaciones de Municipios, comparecen representadas por el Director

Ejecutivo. Art. 153 ley 136 de 1994.
 La Cooperativas Públicas Territoriales, comparecen representadas por su Gerente.

Art. 2° ley 80 de 1993.
128
Sentencia C-220/97 de Abril 29. Pon. Dr. Fabio Morón Díaz. Ver arts. 69.77 y 371 C.P..
129
La ciudad se denomina San José de Cúcuta. Parece que el Constituyente no respetó los nombres oficiales de estos
municipios.
77

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Se considera necesario advertir que dentro de las estructuras territoriales puede existir la
tipología de las entidades descentralizadas por servicios de estos niveles. Tales son los
casos de entidades de salud, educación o de servicios públicos domiciliarios, que pueden ser
creados por las Asambleas y Concejos, que determinan las estructuras administrativas de los
departamentos y municipios, conforme lo disponen los artículos 300 No. 7 y 313 No. 6 de la
Constitución Política. Igualmente, existen las beneficencias, las licoreras y las loterías. En
tales eventos, si tienen personería jurídica como deben tenerla, pueden comparecer
directamente al proceso. Si no, habrá que vincular a la entidad territorial de la cual hacen
parte, por medio de su representante legal.
En cuanto a la prueba sobre la existencia y la representación legal, debemos concordar lo

previsto por el artículo 139 inciso 5 del C.C.A. y 77 del C. de P.C.. Según la primera de las
normas citadas, en el proceso contencioso administrativo no se debe probar la existencia y la
representación legal de las personas de derecho público. Por consiguiente, para nuestro
proceso ante esta jurisdicción, NO OPERA la previsión contenida en el código de
Procedimiento Civil.
Finalmente, se debe tener en cuenta lo preceptuado por los arts. 151 del C.C.A. y 64 del C.
de P.C., sobre la comparecencia de tales entidades por medio de apoderado, abogado
titulado e inscrito, pudiendo actuar en su nombre los abogados que estén vinculados a la
entidad pública como servidores públicos.
3. QUE SE HAYA AGOTADO LA VIA GUBERNATIVA.
El cuerpo normativo se desprende de lo previsto por el Código Contencioso Administrativo, Parte

Primera, artículos 49 a 67.
3.1 Concepto.
Por agotamiento de la vía gubernativa podemos entender una institución del derecho
administrativo consistente en que, por regla general, a una entidad pública no se le puede
demandar válidamente -ante la jurisdicción-, sin antes darle la oportunidad de reconsiderar la
decisión contenida en un acto administrativo suyo, por medio de la interposición del recurso o de
los recursos previstos en la ley para tal efecto. Se encuentra relacionada con el concepto francés
de la “decisión previa”, sin la cual no es posible legalmente vincular a un proceso a la entidad
pública que produjo el acto, aunque difiere de ella en que la vía gubernativa se surte con el
recurso, en tanto que la decisión previa se relaciona con la petición que la provoca.
Desde la perspectiva de la entidad pública, es una prerrogativa suya que la privilegia frente a los
particulares; desde la perspectiva de estos, es una carga impuesta por la ley como condición para
acceder a la jurisdicción.
El establecimiento de privilegios o prerrogativas en cabeza de las entidades estatales no

constituye, de suyo, una situación atípica o extraña, en contradicción necesaria con las normas y
principios constitucionales, especialmente con el de la igualdad. En efecto, e incluyendo la
78

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Constitución Política, el ordenamiento jurídico entero contiene ciertas figuras con las que se les
otorga cierta -o mucha- ventaja a las entidades estatales frente de los particulares o personas
privadas, por muy disímiles razones y necesidades. Así por ejemplo, podemos citar, entre las más
conocidas, las contenidas en las cláusulas excepcionales o exorbitantes del derecho privado que
se deben o pueden, según el caso, incluir en los contratos estatales. Con ellas la entidad
contratante obtiene una posición dominante frente al contratista particular, que en ocasiones
deviene de la presunción de inclusión prevista en la propia legislación 130, colocando así al sujeto
privado en situación de inferioridad o desventaja frente del poder unilateral de imposición. Sucede
lo propio con la imposición de multas, servidumbres, la definición de los usos del suelo urbano, el
monopolio en la producción, adquisición, comercialización y utilización de armamento y
municiones, con la producción de moneda metálica y billetes y de ciertos alcoholes, la explotación
de los juegos de azar, con los poderes de iniciación oficiosa de ciertas -la mayoría- de actuaciones
administrativas, como la disciplinaria, fiscal, aduanera, tributaria, urbanística y ambiental, los de
ejecución forzosa directa, etc.. En todas estas actividades el Estado asume frente a los
particulares una posición dominante a la cual aquellos están sujetos y que, se resalta, no
necesariamente riñen con el ordenamiento jurídico pues este es el que las establece y regula.
Para los particulares, en cambio, representa una “carga procesal”. Se emplea el concepto de
carga para distinguirlo del de obligación, ya que las cargas procesales constituyen deberes cuyo
cumplimiento no puede exigirse coercitivamente; mientras que la coercitividad es consustancial a
la obligación, el deber se cumple o no y, en caso de no ser satisfecho, la parte gravada con él
sufre las consecuencias legales de su inactividad, sin que, como se advirtió, la otra pueda exigir
coactivamente tal cumplimiento (Por ejemplo: No contestar una demanda, no presentar un alegato
de conclusión, etc.). En síntesis, el agotamiento de la vía gubernativa constituye un deber de
actuar para posibilitar el acceso eficaz a la administración de justicia. Se dice que es procesal
puesto que el agotamiento de la vía gubernativa no determina el sentido o contenido de la decisión
o acto administrativo que, producido de nuevo, satisface el presupuesto independientemente de
cuál es el contenido de lo resuelto con él. Interpuesto el recurso correspondiente y tramitado el
procedimiento respectivo, queda agotada la vía gubernativa sin relación de dependencia con el
sentido positivo o negativo que contenga la expresión de voluntad contenida en él.
Sin embargo, el trámite de la vía gubernativa constitutivo del presupuesto procesal es la etapa que
sigue a la actuación administrativa y ambas conforman lo que nuestro Código denomina “los
procedimientos administrativos”, razón que nos impone la necesidad de hacer una referencia
previa al mismo, como se hará a continuación.
3.2 Los procedimientos administrativos. Concepto.
A ellos se refiere la Primera Parte del Código Contencioso Administrativo. Trata de los
procedimientos administrativos a partir del artículo 1 y hasta el artículo 81, pues a partir de lo
previsto por el artículo 82 del mismo se refiere al control jurisdiccional que es objeto de la
jurisdicción contencioso administrativa. El procedimiento administrativo sugiere trámite, etapas,
fases; el procedimiento administrativo está conformado por el conjunto de reglas que orientan el
ejercicio de las funciones administrativas por cualquiera de las entidades públicas que conforman
130
El Art. 14 No. 2ª inciso 3ª de la ley 80/93, dispone que las cláusulas excepcionales se entenderán pactadas en
ciertos contratos, aun cuando no se consignen expresamente.
79

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el Estado Colombiano, bien para la toma de decisiones con las que se resuelvan los asuntos que
la Constitución y la ley les tienen atribuidos, bien para la resolución de los recursos interpuestos
por vía de impugnación de las decisiones así tomadas. Por tanto, cuando quiera que una entidad
pública cumpla una función de carácter administrativo, está sujeta a las regulaciones de C.C.A..
Excepciones. Nuestro código quiso ser un código de principios y así lo es. La existencia de
regímenes especiales han dejado a la regulación del código más bien como valor supletorio, como
aplicable a falta de regulación especial.
Este campo general de aplicación tiene tres (3) excepciones, es decir, tres casos para los cuales
no se aplica:
1. Cuando existe un régimen especial.
La relativa a la consagración de regímenes especiales porque, en tales casos, se aplican de forma

preferente al régimen general del Código, si bien, como este mismo lo advierte, sus principios y su
regulación general se aplican en todo sistema especial, en lo no previsto por él. Se pueden
mencionar algunos de los muchos establecidos en la ley colombiana:
Así por ejemplo, el régimen disciplinario establecido en la ley 734/02, el referido al proceso de
responsabilidad fiscal regulado por la ley 610/00, el procedimiento para contratación pública de los
servicios públicos domiciliarios previsto en la ley 142/94, y muchos más131.
¿Por qué es necesario un régimen general de principios?
Porque como la constitución nuestra es una constitución de garantías, es necesario que exista un
régimen unificado de principios orientadores de toda actuación administrativa, de manera que ese
sistema o régimen general pueda ser aplicado a los regímenes especiales cuando en ellos no
estén plasmados esos principios generales orientadores. Además, porque es imposible concebir
UN UNICO procedimiento para la regulación de los trámites en todas las entidades públicas, dada
la disparidad de sus contenidos y los distintos grados de complejidad.
Este es un régimen regulador de la función administrativa y por consiguiente es un régimen

regulador de las relaciones entre administrador y administrados; como facultad para la regulación,
esta es exclusiva de la ley.
En cambio, de conformidad con lo previsto por los artículos 1° de la ley 58 de 1982 132 y 32 del
C.C.A, se encuentra permitido que los organismos de la rama ejecutiva del poder público, las
entidades descentralizadas del orden nacional, las gobernaciones, las alcaldías de los distritos
131
En materia de Impuestos Nacionales, los procedimientos no están en el código, están en el Estatuto Tributario
Nacional o Decreto Ley 624 de 1989 arts. 683 y sigts.: cómo se presentan las declaraciones tributarias, como se
hacen los procedimientos verificación. En materia agraria, en la ley 160 de 1994 a partir del art. 33. En la
administración de la carrera administrativa, en la ley 909 de 2004, a partir del art. 31 y en el decreto 3543 del mismo
año. Y en la administración de la carrera en la Fiscalía General de la Nación, en el Decreto Ley 2699 de 1991, a
partir del art. 67.
132
Ley de facultades para reformar el Código Contencioso Administrativo.
80

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especiales, puedan reglamentar la tramitación interna de las peticiones que les corresponda
resolver y la manera de atender las quejas, por el mal funcionamiento de los servicios a su cargo,
y sólo con tal fin, como una instancia reguladora adicional, dentro del marco general del Código.
Esta posibilidad de expedir reglamento interno no se refiere a establecer trámites especiales,

porque esta facultad es del fuero exclusivo de la ley; la expedición del reglamento interno para el
trámite del derecho de petición lo que autoriza es que cada entidad, para efectos de satisfacer el
derecho de petición, organice internamente a sus dependencias con tales fines y el de control
sobre peticiones. Reglamentar internamente es hacer posible que al interior de la entidad se
tramiten los derechos de petición que se formulen. Consideramos que esta limitación es extensiva
a la competencia de las entidades territoriales en esta materia, pues no podría, ni por ordenanza o
acuerdo, establecer disposiciones distintas de las previstas en la legislación.
2. Cuando se trate de implementar actividades operativas o procedimientos militares o de

policía dirigidos restablecer el orden público o prevenir o precaver su perturbación. Si se necesita
tal despliegue, las fuerzas militares o de policía no pueden estar sujetas a procedimiento, porque
desde ese punto de vista el control sobre el orden público se vería menoscabado ya que la
capacidad de reacción del Estado resulta disminuida notablemente. Pero el hecho de que el
operativo para restablecer el orden público conlleve una respuesta incluso por la fuerza y el uso de
las armas, y no esté sujeto a procedimientos formales, no significa que en el operativo sus
miembros no estén obligados a respetar los derechos de las personas, y a observar las
limitaciones que imponen la Constitución y la ley.
3. Para el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción.
El ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción no está sujeto a la observancia de

procedimientos puesto que, de ser así, dejaría de ser de libre nombramiento y remoción; esta
situación se podría generalizar diciendo que para el ejercicio de facultades discrecionales la
administración no está sujeta a procedimiento alguno pues lo discrecional es lo que permite que la
administración tome decisiones de manera libre respecto de condiciones que le imponga el orden
jurídico para tomar una medida, sin sujeción a un procedimiento y con libertad para evaluar la
oportunidad y conveniencia para tomar la decisión.
Lo anterior explica que los actos proferidos en ejercicio de una facultad como esta, no se deben
motivar, no se notifican y no son impugnables por vía de recurso pues, como se infiere de la
presente excepción, a ellos no se les aplica el régimen del Código.
Pero el hecho de que la facultad discrecional no esté sujeta a formalidades, no quiere decir que la
entidad tenga libertad ilimitada para tomar decisiones, pues tiene algunas limitaciones, como por
ejemplo la competencia, la proporcionalidad entre la causa y la decisión, y la adecuación entre
esta y el fin buscado, como lo dispone el artículo 36 del C.C.A..
La facultad discrecional.
La facultad discrecional es inherente al ejercicio de las potestades públicas. Con ella, el

gobernante estima, ponderadas las condiciones de oportunidad y conveniencia, la procedencia de
81

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determinada decisión, o el sentido en que considera debe producirse. Y en principio, no se
encuentra sujeta a regulaciones procedimentales o formalismos para su expedición, como lo
muestra precisamente el artículo 1º del C.C.A. que la refiere. De acuerdo con una perspectiva
simple, la facultad discrecional se ejerce por razones generales de interés general, y sobre los
motivos, la conveniencia, la oportunidad y el sentido de la decisión no puede darse injerencia ni
siquiera judicial. Sin embargo se acepta que no por el hecho de que la facultad discrecional no
esté sujeta a formalidades, no quiere decir que la entidad tenga libertad ilimitada para tomar
decisiones, pues tiene algunas limitaciones, como por ejemplo la competencia, la proporcionalidad
entre la causa y la decisión, y la adecuación entre esta y el fin buscado, como se deriva de lo
dispuesto por los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política y 36 del C.C.A..
El poder discrecional del gobernante es muy caro al derecho administrativo, de antes y de ahora.
Si bien en general no se niega, sí se polemiza en torno al reconocimiento y aceptación de sus
límites y de sus controles133.
La motivación y la discrecionalidad.
Sobre este aspecto y con fundamento en que la discrecionalidad tiene como límite la naturaleza y
alcance de la función administrativa –Art. 209 C.P.- dentro de la cual se inscribe la perentoriedad
de la motivación, (Facultad administrativa discrecional -vs- motivación de los actos administrativos
expedidos con fundamento en ella) la Corte Constitucional colombiana 134 ha destacado que “La
motivación de los actos administrativos es una carga que el derecho constitucional y
administrativo contemporáneo impone a la administración 135, según la cual ésta se encuentra
obligada a exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su actuar en determinado
sentido. Así, el deber de motivar los actos administrativos, salvo excepciones precisas, se revela
como un límite a la discrecionalidad de la administración 136. Y citando la obra Tratado de Derecho
Administrativo General del profesor francés René Chapus, sostiene que “…el deber de motivar los
actos administrativos está orientado a satisfacer tres exigencias: (i) En primer lugar, una exigencia
propia de la democracia, toda vez que conforme a ésta se impone a la administración la obligación
de dar cuenta a los administrados de las razones por las cuales ha obrado en determinado sentido
[Art. 123 C.P. “(...) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad”. Art.
133
Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. Ed. Civitas, Madrid,
2005. En especial el acápite XVII sobre el control de la discrecionalidad.
134
Sentencia T-552 de 2005. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.
135
Sentencia SU – 250 de 1988. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Esta tesis de motivar el acto, es reciente en
nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello, la
jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba
o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificación de esa
decisión fue la aplicación por remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las
providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite”.
136
Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975. “(...) en consecuencia, no hay en el Estado de
derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se
desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la
facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a
ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición (...)”
82

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209 C.P. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales (...)”]. (ii) En
segundo lugar, pone de presente la exigencia de adelantar una “buena” administración; en este
sentido, la obligación de motivar los actos administrativos compele a la administración a realizar
un examen acucioso de los fundamentos de las decisiones que proyecta, previniendo, de esta
manera, que se adopten decisiones estudiadas de manera insuficiente o de dudosa justificación; y,
(iii) en tercer lugar, la motivación de los actos administrativos facilita el control de la actuación
administrativa; así, el conocimiento de los motivos por los cuales la administración ha adoptado
determinada decisión permite a los interesados apreciar las razones de las decisiones que los
afectan y, eventualmente, interponer los recursos administrativos o instaurar las acciones
judiciales a que haya lugar, garantizando, de esta manera, el ejercicio del derecho de defensa. En
el mismo sentido, facilita la tarea del juez administrativo en el “instante que pase a ejercer el
control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los
fines señalados en el mismo.”137 No está por demás advertir que no compartimos la tercera de las
anteriores razones por cuanto que la facilitación de la labor judicial no puede ser un fundamento
de la necesidad de la motivación de los actos administrativos discrecionales.
Finalmente, es necesario advertir que los actos administrativos expedidos en ejercicio de

facultades discrecionales –incluyendo el acto político- no dan lugar al trámite de una actuación
administrativa y no son susceptibles de recurso por la vía gubernativa, aunque sí son
demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa, como ya se destacó. Es decir, que no
teniendo control gubernativo, sí son objeto de control judicial, en la medida en que no se reconoce
acto del Estado que se sustraiga al mismo, salvo lo dicho del poder político constituyente
soberano.
El procedimiento administrativo tiene dos grandes fases: La actuación administrativa y la vía

gubernativa. Veamos algunos conceptos de cada una de ellas:
La actuación administrativa.
Podría pensarse que una actuación administrativa está compuesta por una serie de etapas que
deben surtirse con un propósito determinado: La adopción de una decisión sobre el asunto
tramitado, esto es, la expedición de un acto administrativo. Sin embargo, en Colombia la actuación
administrativa se refiere a los principios que orientan el ejercicio de la función administrativa de
una entidad pública, en el ramo correspondiente de acuerdo con las competencias establecidas en
la Constitución Política, la ley y los reglamentos.
En ocasiones las entidades públicas reciben una asignación de competencias no precisamente

por áreas, ramos o temas, como es el caso de las entidades territoriales, de las que no se puede
afirmar que ejercen atribuciones solo en determinados campos. Así, un departamento como
entidad territorial cumple sus funciones en todas las áreas de conformidad con la ley y la
Constitución Política, según lo establecido en su plan de desarrollo, en temas tan variados como el
medio ambiente, el presupuesto, la educación, la salud, la infraestructura física y las vías, el
deporte, etc.. No ocurre lo mismo cuando la atribución de competencias es funcional, pues en tal
caso la entidad correspondiente solo atiende los asuntos relativos a determinados temas, como
pasa con los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias, que cumplen
137
Sentencia SU - 250 de 1998. M.P. Alejandro Martinez Caballero.
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las funciones administrativas en todas las áreas antes mencionadas, pero en temas específicos,
relacionados con la cobertura del sector administrativo que corresponda, como la educación, la
actividad bancaria y aseguradora, la seguridad, etc.. Pero, en todo caso, se cumple en procura de
los cometidos estatales138.
La actuación administrativa no está concebida como una sucesión de etapas o compartimientos

que haya que agotar, condicionada a términos preclusivos, a la manera como se halla regulada la
función judicial. El Código Contencioso Administrativo no establece un procedimiento en el sentido
de prever o consagrar una sucesión de actividades dependientes una de la otra, hasta llegar al
final cumpliendo su cometido con la toma de una decisión. Este es un código de PRINCIPIOS y no
condiciona el ejercicio de la función administrativa a ningún sistema de estancos o etapas.
Campo de aplicación de la actuación administrativa.
Como lo indica el art. 1°, el régimen de actuaciones administrativas se aplica a TODAS LAS
ENTIDADES PUBLICAS que conforman el Estado Colombiano, como está concebido el art. 113 de
la constitución, a cuya estructura se hizo referencia en el acápite relacionado con el objeto de la
jurisdicción administrativa.
Iniciación de la actuación administrativa.
Una actuación administrativa se inicia de una de tres modalidades diferentes:
1. En ejercicio del derecho de petición.

2. Oficiosamente.
3. En cumplimiento de un deber o obligación legal.
1. En ejercicio del derecho de petición.
El derecho de petición (art. 23 C.P.) es un derecho fundamental 139. El derecho de petición tiene
una importante carga política porque al ser reivindicado en la época de florecimiento del
liberalismo, se consideraba tan importante, que lo que se quiso en su momento fue que la
sociedad tuviera un instrumento para poder dirigirse a la autoridad, ya que la sociedad estaba
cansada de la arbitrariedad y de la falta de respeto y consideración por sus aspiraciones, por sus
deseos y formas de pensar.
La dimensión constitucional del derecho de petición.
Un antecedente sobresaliente lo encontramos en el Bill of Rights, que el 16 de diciembre de 1689

los Lores Espirituales y Temporales y los Comunes presentaron a Guillermo de Orange para que
jurara su cumplimiento, como en efecto lo hizo, cuyo artículo 5° dijo: “Que es derecho de los
súbditos dirigir peticiones al Rey, y todo encarcelamiento y procesamiento basado en tal petición
138
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia ACU-189 de 1998. M.P.
Juan de Dios Montes.
139
Corte Constitucional, sent. T-403/96. Hace un interesante estudio de este derecho.
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es ilegal”140, quedando aceptado y establecido como derecho garantía dentro de las relaciones
jurídico políticas de la Corona y sus súbditos.
El derecho de petición es muy importante entre las relaciones Estado – Sociedad porque
representa uno de los primeros límites al ejercicio del poder, razón por la cual, como todo derecho
fundamental, se concibe desde las dos perspectivas: Como derecho del titular y como límite del
gobernante. Por esta razón es muy importante establecer cuál es el contenido de un derecho
fundamental, pues así se posibilita saber cuál es su alcance obligacional frente al Estado y las
demás personas, y cuáles son las barreras frente al poder.
Del derecho de petición, como de todo derecho fundamental, se predican los siguientes atributos y
características:
Atributos141:
 Universalidad
 Inalienabilidad
 Irrenuciabilidad
 Imprescriptibilidad
 Inviolabilidad
Características:
 Rigidez. Origen constitucional

 Contenido esencial irreductible
 Eficacia directa
 Reserva de ley estatutaria142
 Mecanismos reforzados de protección
Contenido público objetivo:
 Limitación del poder

 Directriz de política pública
 Referente de bienestar
 Máxima de interpretación del ordenamiento
 Mandato de actuación
 Mandato de optimización, dentro de lo fáctica y jurídicamente posible
 “Cápsula de utopía”143
140
REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ RUIZ, Carolina. Las generaciones de los derechos humanos. Página
Maestra Editores, Bogotá, 2003, pp. 68 y 69.
141
Corte Constitucional, sentencias T-563 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, y C-488 de 1993, M.P. Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa.
142
Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
143
OSUNA PATIÑO, Néstor. Seminario de Derecho Constitucional, en Maestría en Derecho Público. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2004.
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Aceptado como está que un derecho fundamental no ostenta, en realidad, un carácter absoluto
propio de los atributos que se le reconocen desde la perspectiva de los derechos naturales, por su
universalidad, imprescriptibilidad, irreductibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad, y que, por
tanto, en las sociedades de hoy tienen un carácter marcadamente relativo, se ha reconocido que
las fuentes de las limitaciones o supresiones de que puede ser objeto un derecho fundamental
provienen de una o varias de las siguientes fuentes:
1. La Constitución Política, que los establece y configura. Con ella, el ordenamiento propio del
bloque de constitucionalidad. Se considera que el Constituyente originario o soberano ostenta
la autoridad suficiente para consagrar los derechos fundamentales con los elementos que lo
naturalizan, pero también con las limitaciones que lo relativizan.
2. La ley, como fuente reglamentaria del sistema de los derechos fundamentales, dentro del
marco constitucional.
3. La orden judicial, ya que en virtud de ella se pueden limitar, restringir y, en el caso concreto,
suprimir su ejercicio, o reconocer simplemente que quien lo invoca no lo tiene.
4. La confrontación, contradicción o tensión entre varios derechos fundamentales, de una o de

varias personas. Es la situación presentada cuando en un mismo evento, no pueden ejercerse
en forma plena y simultánea, sin que uno de ellos reduzca o neutralice al otro, del mismo o de
distinto titular.
5. La tensión o antinomia entre un derecho fundamental y uno o varios principios y/o valores
constitucionales, como la autodeterminación, la diversidad, la autonomía, el pluralismo, las
libertades públicas, la participación política, y otros.
El concepto de núcleo esencial.
Uno de los métodos para resolver dichas tensiones y antinomias, es el de la concepción del
derecho fundamental en dos dimensiones: Una blanda, accesoria, maleable, o dúctil, que permite
y admite las limitaciones provenientes del ordenamiento o, según el caso, autoriza al operador
jurídico a reconocerle limitaciones o restricciones. Y una dura o núcleo esencial, que se considera
irreductible, inviolable, como aquella parte que no permite limitaciones sin que el derecho mismo
se desnaturalice o desaparezca. A esta dimensión se le denomina núcleo esencial de un derecho
fundamental, y al proceso lógico hermenéutico de resolución del conflicto se le incorporan estas
dos preguntas:
a) ¿Cuál es el contenido de un derecho fundamental?; con el fin de delimitar lo que en

teoría llama su contenido o alcance obligacional.
b) ¿Cuál es el límite que tiene este derecho fundamental?; lo que es básico para
establecer, a su vez, el límite de configuración legislativa en su regulación, y para
resolver conflictos con derechos de otras personas.
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La doctrina del derecho natural habló del contenido universal permanente que es propio de los
derechos fundamentales; y algunos insisten en que el derecho fundamental es una aproximación
contemporánea del jus naturalismo clásico, que los concibe como universales y absolutos, caso en
el cual se hace necesaria la definición de cada uno de tales derechos, de manera que cada uno se
distinga de los otros por su contenido legal, es decir, que la distinción entre ellos provenga de los
rasgos esenciales de su núcleo. Esta concepción es muy poco operativa, por lo que ha dejado de
aplicarse en la resolución de conflictos judiciales, ante la dificultad de conferirle a los derechos
fundamentales la dimensión absoluta y universal atribuida por esta corriente, fuera de lo difícil que
resulta efectuar el catálogo de contenidos esenciales en cada caso. Ante tal dificultad, la doctrina
ha acudido a otros sistemas que consisten en resaltar la necesidad de definir lo que es el
contenido mínimo de un derecho, es decir, aquello sin lo cual no lo sería, obteniendo así no solo
su delimitación sino sus rasgos distintivos respecto de otros derechos. Para ello, la teoría alemana
introdujo el concepto del núcleo esencial de cada derecho; como el derecho fundamental es
subjetivo y como no es ni universal ni absoluto, entonces lo que se requiere es que se defina cuál
es el mínimo de contenido del derecho fundamental que no puede ser ni invadido ni limitado, ni
desconocido válidamente.
Según la técnica del núcleo esencial, un derecho fundamental tiene una parte mínima irreducible,
ilimitable, inviolable, lo cual representa una concepción relativista de los derechos fundamentales,
que ha sido adoptada por nuestra Corte Constitucional, como consecuencia de la cual se
considera que los derechos fundamentales pueden ser objeto de limitaciones y de regulaciones
por parte del legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, salvo en lo que se considere
núcleo esencial, que sería incondicionable e inviolable para el titular frente a este y, en principio
frente a los derechos de los demás. Por eso se a considerado dicho núcleo esencial como el
ámbito intangible e irreductible de un derecho sin el cual no es posible reconocerlo como tal, y que
es de obligatorio respeto para todos144.
¿Cuál es el núcleo esencial del derecho de petición?
Son dos sus componentes formales: i) El derecho a presentar peticiones respetuosas a las
autoridades, y ii) El derecho a obtener pronta respuesta o resolución. No obstante, nuestra Corte
Constitucional ha estimado que el derecho de petición tiene unos componentes que aseguran su
eficacia material en una sociedad determinada, que denominamos componentes materiales, y que
se presentan como los derechos de: i) presentar peticiones respetuosas a las autoridades; ii)
Obtener pronta respuesta; iii) Obtener una resolución clara, precisa, de fondo y congruente, y iv)
Ser enterado debidamente de la resolución respectiva145.
144
OSUNA PATIÑO, Néstor. Seminario de Derecho Constitucional, en Maestría en Derecho Público. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2004. Ver Corte Constitucional, entre las primeras sentencias, las T-
02/92, T.411/92 y T-426/92.
145
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-466 de mayo de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cita además las
sentencias T-079 de 1998, T-377 de 2000, T-219, T-249, T-476, T-1006 y T-1160A de 2001. Ver, igualmente, entre
otras, las sentencias T-134 de 1996; T-630-2002 y T-1126 de 2002. Util es decir que la sentencia T-134 de 1996
estableció las denominadas “reglas” que definen la forma como debe entenderse y aplicarse el derecho de petición.
Sobre el núcleo esencial pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-614 de 1995; T-521-1996; T-036 de 1997;
T-118 de 1998; T-1322 de 2000; T-135 de 2001; T-967 de 2004.
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Y en cuanto a si la petición no es respetuosa, se sostiene que prevalece el derecho fundamental
de petición del solicitante porque así se le da prevalencia al contenido del derecho fundamental
sobre la forma, sin perjuicio de la imposición de las sanciones procedentes.
Veamos los conceptos destacables:

La jurisprudencia subsistente sobre el tratamiento que constitucionalmente merecen los
escritos irrespetuosos tiene como fundamento las siguientes consideraciones de la Corte
Constitucional 146:
“En este contexto, durante el desarrollo de un determinado proceso, las

partes actúan, no frente a la persona del juez, la cual amerita respeto, sino
ante el pueblo soberano que ha depositado en aquel la facultad que le es
propia de impartir justicia, lo que hace que la relación no sea simétrica, entre
ciudadanos, sino asimétrica, entre éstos y la majestad misma de la justicia, a
la cual se someten y le deben el máximo respeto y consideración; de ahí la
gravedad de aquellos comportamientos que impliquen irrespeto, pues no sólo
se están desconociendo los derechos del juez como individuo, sino los del
pueblo soberano representado en él; ello, por sí solo, justificaría la
constitucionalidad del poder disciplinario que se le otorga al funcionario a
través de las normas impugnadas, poder cuestionado por el actor, para quien
dicha facultad atenta, en el marco de un Estado Social de Derecho, contra el
derecho fundamental al debido proceso”.
“Ahora bien, lo anterior no significa que se le reconozca al juez un poder

omnímodo, éste efectivamente puede hacer un uso indebido de la
potestad jurisdiccional que tiene, e incurrir en actuaciones no ajustadas
a derecho, arbitrarias, que vulneren derechos fundamentales del
individuo como el derecho a la libertad y al debido proceso; cuando así
ocurra, quien se vea afectado por esas actuaciones o decisiones, puede
defender sus derechos fundamentales por vía de tutela, o si es el caso, si
en aras de imponer una sanción de tipo correccional el juez ordena arbitraria
e ilegalmente su detención, puede también acudir a la acción de hábeas
corpus, prevista en la Carta Política y en la ley como "...un recurso
excepcional dirigido contra actos arbitrarios de las autoridades que vulneren
el derecho a la libertad...".147 (Negrilla fuera de texto).
O sea que, según la motivación del fallo de constitucionalidad de la parte pertinente del artículo 39
del C. de P.C., fundamento de lo decidido en la parte resolutiva de la sentencia que está protegida
por la fuerza de la cosa juzgada constitucional (Art. 243 C.P.), los poderes correccionales del juez
–del investigador, del que ejerce función sancionatoria- tienen como límite objetivo e
infranqueable el de los derechos fundamentales de la persona vinculada al proceso, con
146
Corte Constitucional, Sentencia C-218 de 1996. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Con ella estudiaba la
constitucionalidad del numeral 2° del artículo 39 del C. de P. C..
147
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto de 14 de julio de 1992.
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todo y memoriales irrespetuosos que llegare a presentar. Dicho de otro modo: Los poderes
correccionales de las autoridades, frente a los escritos irrespetuosos que les sean entregados se
consideran ajustados a la función de la “juirs dictio” y sus principios orientadores e inspiradores, y
dan lugar a su ejercicio con la adopción de las medidas previstas en la ley, sin menoscabo de los
derechos fundamentales de la persona que los suscribe, en forma tal que, habiendo lugar a la
imposición de la sanción que corresponda, el servidor público responsable de hacerlo debe
efectuar una delicada y precisa ponderación entre la sanción correccional y el sacrificio de los
derechos sustanciales fundamentales que así puedan resultar sacrificados, caso en el cual, se
deduce del extracto jurisprudencial completo, deberán prevalecer estos sobre el derecho a
sancionar o, por lo menos, podrán coexistir, si tal evento es plausible y procedente. En torno del
punto específico de la devolución de los escritos irrespetuosos, aplicando lo previsto por el
numeral 3° del artículo 39 del C. de P.C., en una sentencia de tutela que efectuó el estudio de los
poderes correccionales del juez, dijo la Corte Constitucional:
En esta oportunidad, la Sala considera necesario precisar lo siguiente:
- La facultad de ordenar la devolución de escritos irrespetuosos, corresponde

a los deberes que se imponen al juez para dirigir el proceso y para prevenir y
remediar todo acto contrario a la dignidad de la justicia y a la lealtad,
probidad y buena fe con que deben actuar los sujetos procesales y las
demás personas que eventualmente actúan en el mismo.
- La intervención que mediante la presentación de escritos y a cualquier título

realicen las personas dentro de un proceso judicial exige la asunción de una
conducta deferente, amable y decorosa, acorde con las elementales normas
cívicas y éticas admisibles en todo comportamiento social, con el fin de
asegurar el respeto a la dignidad y majestad de la justicia. Por lo tanto,
resulta inadmisible la presentación de escritos irrespetuosos para con los
funcionarios, las partes o terceros.
- La determinación acerca de cuándo un escrito es inadmisible, por

considerarse irrespetuoso, corresponde al discrecional, pero ponderado,
objetivo, juicioso, imparcial y no arbitrario juicio del juez, pues las
facultades omnímodas e ilimitadas de éste para rechazar escritos que
pueden significar muchas veces la desestimación in límine del recurso
afecta el derecho de defensa, el debido proceso y el acceso a la justicia.
En tal virtud, estima la Sala que los escritos irrespetuosos son aquéllos que
resultan descomedidos e injuriosos para con los mencionados sujetos, de
manera ostensible e incuestionable y que superan el rango normal del
comportamiento que se debe asumir en el curso de un proceso judicial, aún
en los eventos de que quienes los suscriben aprecien situaciones
eventualmente irregulares o injustas, generadas en desarrollo de la actividad
judicial. Es posible igualmente que a través de un escrito se pueda
defender con vehemencia y ardentía una posición, pero sin llegar al
extremo del irrespeto.
89

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(. . .)
- Estima la Sala, que el juez tiene el deber de ponderar en forma razonable

en el caso concreto, la conducta irrespetuosa contenida en el escrito, con el
fin de determinar la procedencia del ejercicio de la atribución que se le ha
conferido por el numeral 3º del Estatuto Procedimental Civil. En otros
términos, la devolución del escrito irrespetuoso debe estar plenamente
justificada con el fin de no sacrificar el derecho de la parte” 148. (Negrillas
fuera de los textos).
Y sobre la necesidad de precaver la violación de algún derecho de la parte a quien se devuelve el

escrito irrespetuoso, con el fin de protegerlo concediéndole la prevalencia necesaria, la misma
Corte Constitucional había dicho antes:
“Sin embargo, más allá del asunto de saber si los magistrados tenían o nó el
derecho de devolver el memorial al sentirse irrespetados -aspecto que, sin
dejar, obviamente, de exigir unos requisitos objetivos mínimos, corresponde
al fuero interno de quienes administran justicia- surge este interrogante: ¿El
derecho de la parte fue sacrificado por la devolución del escrito?”149.
(Negrilla fuera de texto).
Caso en el cual la autoridad respectiva debe evaluar si con la devolución del escrito
contentivo de expresiones irrespetuosas se está o no sacrificando un derecho de superior
jerarquía al peticionario o recurrente. Y se impone la aplicación de un proceso lógico y
jurídico que se aproxima al siguiente:
 Si observa que con la devolución del memorial no se afecta o menoscaba un

derecho fundamental de su signatario, PUEDE disponer su devolución,
aplicando lo previsto por el No. 3 del artículo 39 del C. de P.C..
 Si observa que con la eventual devolución del memorial se afecta un derecho

fundamental de su signatario, DEBE realizar una ponderación para definir la
prevalencia entre la intensidad de la afectación del derecho con la devolución,
y el derecho fundamental que se encuentra en riesgo.
 En este último caso, efectuada la ponderación y establecida la afectación o

negación del derecho fundamental, DEBE recibir el escrito y darle curso
ofreciendo al signatario una respuesta clara, precisa, oportuna, de fondo y
congruente, so pena de incurrir en la violación de su derecho fundamental,
que se vería sacrificado por el interés correccional de la autoridad que así lo
resuelva.
148
Corte Constitucional, Sentencia T-554 de 1999. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
149
Corte Constitucional, Sentencia T-099 de 1994. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
90

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 Igualmente, en este último caso, la autoridad evaluará la medida correccional
procedente: No siendo viable constitucionalmente la devolución del escrito,
podría acudirse al mecanismo de la amonestación o su equivalente, o a la
formulación de la queja a que haya lugar ante la autoridad que corresponda
pero, en todo caso, dejando a salvo el derecho fundamental del
administrado. No otro es el alcance y efecto de las tesis jurisprudenciales
antes reproducidas, que deben ser tomadas y entendidas en su integridad,
imparcialmente y de buena fe, con un efecto útil, no simplemente académico
insustancial.
En consecuencia:
NÚCLEO ESENCIAL: Aquella parte “dura” del derecho que es

irreductible, con una parte “blanda” que sí puede ser objeto de
limitaciones o restricciones por parte de la ley, o por orden de
autoridad judicial.
La parte irreductible que es lo que la Corte Constitucional y la

doctrina estiman núcleo esencial, oponible frente a todos.
Como es posible que el derecho de petición, como cualquier derecho fundamental, pueda entrar
en conflicto con otros derechos como el de la intimidad, el secreto profesional, la reserva legal, la
soberanía y la seguridad nacionales, e incluso con las regulaciones propias efectuadas por la ley o
por el reglamento administrativo, en estos eventos se presenta lo que se denomina una tensión
entre derechos o entre un derecho fundamental y un valor o interés superiores, como sería el
caso de la “seguridad nacional”, o entre un derecho, principio o valor y la normatividad que lo
regule. Aclaramos, sí, que en estos casos nos estamos refiriendo al contenido de la petición y no
al derecho de pedir, que, al parecer, es absoluto pues, por el hecho de que con ella no podamos
acceder a cierta información reservada o vedada, no impide su formulación ni exime a la autoridad
del deber de responder, así sea negando lo solicitado. Así, si alguien considera que su derecho de
petición entró en conflicto con el interés en la reserva o con el derecho a la intimidad de otro, por
ejemplo, deberá ser el juez de tutela quien defina cuál derecho o interés debe prevalecer sobre
aquel que, en consecuencia, debe ceder. De igual manera, si la confrontación se presenta con una
norma jurídica (Ley, acto administrativo, providencia), habrá que someter el conflicto a la autoridad
competente para que resuelva si confiere prevalencia al derecho o a la norma, según el caso, e
imparta las declaraciones y condenas consecuenciales 150. En estos eventos la solución depende
150
A la Corte Constitucional le corresponde resolverlo si el conflicto surge de una norma de rango legal; a la
jurisdicción contencioso administrativa si de un acto o hecho administrativos, en ambos casos para confrontar la
norma con el régimen constitucional y legal de los derechos fundamentales, y al juez de tutela en los casos
específicos de amparo. Desde luego, las autoridades judiciales y administrativas, en su interior, también tienen
competencia para resolverlo en casos sometidos a su consideración al interior de actuaciones administrativas o dentro
del proceso.
91

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de si se aplica la doctrina del núcleo esencial o si, siendo esta insuficiente para ofrecer la solución,
se debe acudir a otro método o sistema que satisfaga de mejor manera las necesidades de justicia
material de los intereses en conflicto.
Con la metodología del núcleo esencial irreductible se busca dar solución práctica a los casos en
que, presentada la antinomia o la tensión, según el caso, se requiere resolver cuál de las dos
situaciones prevalece sobre la otra, o cuál norma o principio prevalece sobre otro, si no pueden
ser reconocidas y aplicadas simultáneamente para la solución de un caso determinado en la vida
real o práctica social.
El concepto de juicio de justificación o test de razonabilidad.
El método del núcleo esencial, para la solución de los conflictos que los involucran, no satisface
todas las necesidades del ordenamiento y del conflicto social. La realidad indica que hay
ocasiones en que un derecho fundamental cede completamente, desaparece del todo para su
titular, ante la prevalencia otorgada al derecho de otro o a la normatividad que lo restrinja. Por ello,
cuando el derecho fundamental cede completamente y se impide su ejercicio al titular en un caso
determinado, realmente fue limitado, restringido, reducido, inclusive, en su núcleo esencial. Luego
hay casos en que dicha metodología no es la indicada para resolver los conflictos sociales, ya que
según dicha postura, ese núcleo es irreductible, siendo consecuentes, además, con los atributos
que se les confiere. Cuando la situación no admite solución con el concepto de núcleo esencial, se
ha venido acudiendo al método de aplicar al caso concreto el llamado juicio de justificación o test
de razonabilidad que ofrece la solución en cada caso, como en efecto lo demuestra la
jurisprudencia constitucional. Esta concepción se aparta del criterio de núcleo esencial e incorpora
una técnica distinta y, ambas, vienen operando en nuestro medio.
Según los criterios del juicio de justificación o test de razonabilidad, en caso de conflicto entre
derechos fundamentales o entre estos y el ordenamiento, o los principios y valores superiores, se
debe buscar la solución con el hallazgo de las respuestas a estos interrogantes, a saber:
i) ¿La medida o situación restrictiva tiene un fin constitucionalmente legítimo?
Se refiere a la medida dispuesta en una norma jurídica o a una medida necesaria para la
protección de otro u otros derechos en conflicto con el primero.
Si la respuesta es afirmativa, se formula la siguiente, continuado con el proceso. Si la

respuesta es negativa, el derecho en conflicto prevalece sobre los otros, o sobre el
ordenamiento, y el proceso lógico termina. Este proceso lógico se aplica también a las
respuestas subsiguientes.
ii) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamental es eficaz?
Se refiere a su idoneidad o aptitud para lograr el propósito buscado.
iii) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamental es necesaria?

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iv) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamental es proporcional?
En esta instancia se efectúa el test de proporcionalidad, confrontando los beneficios con la

gravedad de la limitación.
Si en las tres primeras respuestas por lo menos una es negativa, prevalecerá el derecho
fundamental y la medida restrictiva o la regla o principio en pugna con aquel deben ceder; si son
afirmativas, se procede a efectuar el juicio de proporcionalidad en el caso específico sometido a
consideración de la autoridad respectiva, mediante la valoración o ponderación entre la limitación
impuesta y el beneficio para el derecho fundamental, que puede dar como resultado que
prevalezca el ordenamiento deba ceder el derecho fundamental.
Si la lesión al derecho es grave, media o leve, frente al beneficio de otro derecho o de un interés
superior que sea alto, medio o bajo, debe sopesarse, valorarse, si el derecho de petición llega a
chocar o estar en situación de tensión, o si hay conflicto entre derechos fundamentales y uno de
ellos es el de petición, habrá de pensarse si la solución resulta de limitar uno de ellos y, llegado el
caso, a cuál, pues eventualmente es el derecho de petición el que tiene que ceder. En estos
términos, si la lesión es grave o media y se obtiene un beneficio bajo, el derecho no puede ser
limitado porque no se justifica que haya un beneficio muy pequeño y el derecho fundamental está
recibiendo una limitación o restricción muy amplia sin proporción entre la limitación del derecho
frente al beneficio. En cambio, se acepta que si hay una lesión leve como la limitación y el
beneficio social es alto, medio o bajo, el derecho debe ceder, como ocurre, a manera de ejemplos,
con el derecho de petición de informaciones respecto de asuntos que tengan relación con el
derecho a la intimidad de una persona, o como en el evento de tensión entre el derecho a la vida
de la madre y/o la del que está por nacer. En este último evento, para sacrificar la vida humana,
tendríamos que estar frente a un beneficio personal o social de alguien, o de lo contrario la vida
debe prevalecer. En este caso, si la situación de la madre es tan grave, podría pensarse en que se
debe salvar al hijo, caso en el cual una vida humana cede ante la otra.
Tratándose del derecho de petición, habrá que valorar la relación entre la limitación y el beneficio,
para deducir si amerita el amparo o si, por el contrario, debe soportar las limitaciones e incluso
desaparecer. Entendemos que el derecho de petición, como derecho autónomo a presentar
solicitudes, es un derecho independiente de su contenido, es decir, de aquello que se pide; sin
embargo, en la vida real con frecuencia los operadores jurídicos deben ponderar situaciones para
definir la prevalencia entre el contenido del derecho de petición y otros derechos, como por
ejemplo el de evitar el acceso a ciertas informaciones sujetas reserva. Frente al derecho a la
intimidad de una persona, por ejemplo, se niega el derecho de petición de otra, en cuanto al
contenido de la misma, que podrá formular la solicitud de información, pero que no podrá ser
materialmente satisfecho dada la prevalencia de aquel. En este caso el mecanismo de limitación
es idóneo, es eficaz, para proteger lo íntimo de los seres humanos frente a la posibilidad de que
ciertos hechos puedan llegar a ser de conocimiento público, en tanto que el beneficio personal del
otro y de la sociedad es alto. Dicha actividad hermenéutica es necesaria también cuando el
derecho de petición resulta enfrentado no a otros derechos sino a reglas y/o principios y valores
del ordenamiento, como por ejemplo a reglas de procedimiento –la ley exige probar la calidad con
que actúa el peticionario cuando se ejerza en interés particular- o a exigencias del orden público
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como cuando se solicita un permiso para ejecutar una actividad social o política inconveniente por
tales circunstancias que hacen no aconsejable su concesión, y otros casos similares o
equivalentes.
En este orden de ideas, conviene destacar que el ordenamiento y la práctica judicial admiten
limitaciones leves y medias a los derechos, siempre que los beneficios reportados sean altos –
Flechas azules en la gráfica- así como limitaciones leves con beneficios medios, dependiendo del
caso concreto –Flecha café; lo que no se admite es el establecimiento de limitaciones graves en
los derechos con beneficios medios o bajos –Flechas rojas.
Visto gráficamente:
LIMITACION
BENEFICIO
ALTO
GRAVE
MEDIO
MEDIA
BAJO LEVE
¿Qué es ponderar?
Es pesar. Se aplica para resolver la antinomia entre dos o más derechos fundamentales o entre un
derecho fundamental y un principio o valor constitucional. Igualmente, puede ser eficaz para definir
la prevalencia entre un derecho fundamental y una norma jurídica o una orden judicial que lo
limite, restrinja o suprima. Se considera un sistema o metodología de interpretación normativa para
los eventos que no permiten o no se adecúan al sistema tradicional de interpretación de la regla
(Que manda, permite, prohíbe, castiga o prescribe), pues en una estructura de regla opera el
método interpretativo de la subsunción entre unos hechos, una hipótesis y una consecuencia
jurídica. El principio y el valor no son reglas y no admiten el silogismo pues, según el profesor
Alexy, el principio es un mandato de optimización del ordenamiento dentro de lo fáctica y
jurídicamente posible; se encuentra en una norma abierta e indeterminada que asimila la realidad
social moderna, reconociendo categorías como el pluralismo, la diversidad, la autodeterminación.
Una constitución contiene principios porque sus enunciados no pueden ser cerrados, excluyentes
94

Febrero de 2011
o formulados con cierta y determinada ideología. Por ello el proceso lógico de ponderación debe
buscar, en primer lugar, si los distintos derechos y/o principios se pueden armonizar y aplicar u
operar simultáneamente. Solo si ello no es posible, se debe otorgar prevalencia a uno sobre el
otro en un caso concreto, lo que se denomina “ley de la precedencia condicionada”.
El proceso de ponderación hace que en un caso concreto deba prevalecer un derecho sobre otro
según el grado de afectación, entendiendo que éste se da de manera intensa, media o leve. Debe
prevalecer el que se afecta en forma grave, ante limitaciones medias o leves, que deben ceder,
desapareciendo del ordenamiento o de la práctica social151.
Estos criterios se deben aplicar en el proceso penal por mandato legal, específicamente en lo
relacionado con la restricción de la libertad, y con la aplicación del principio de oportunidad (Art. 27
C. de P.P.).
Terminamos estos comentaros advirtiendo que en Colombia se viene dando aplicación a un

criterio mixto para resolver los problemas de tensión entre dos o más derechos fundamentales, o
para definir si las limitaciones a los derechos fundamentales por parte del legislador, de la
administración pública o de los jueces son o no constitucionales. Y con ese criterio se aplica tanto
el concepto de núcleo esencial, como el llamado juicio de justificación en las cuatro etapas
mencionadas152.
No sobra advertir que el derecho fundamental de petición por su carácter político, es un derecho
autónomo, lo que quiere decir que se satisface con la respuesta en las condiciones delineadas por
la jurisprudencia y no con la concesión de lo pedido, es decir, no con la satisfacción del contenido
material de la petición formulada.
Modalidades del derecho de petición.
Este puede ejercerse:
a. En interés General
b. En interés Particular
El derecho de petición es uno solo; quien concibe el derecho de petición con dos modalidades es
la técnica administrativa, pero sí es cierto que tienen un contenido diferente, o que el derecho de
petición permite ser presentado en dos sentidos distintos.
El derecho de petición de interés general es aquel que va dirigido a satisfacer una necesidad de
tipo social, general para la comunidad, para un grupo humano. Tales serían los relacionados con
151
Algunos conceptos fueron extractados de la conferencia dictada el 21 de julio de 2004 por el Dr. Eduardo
Montealegre Lynett en la sede del Instituto Colombiano de Derecho Procesal en Bogotá, D.C..
152
ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad
Externado de Colombia, serie de teoría jurídica y filosofía del derecho N. 28. Bogotá, D.C., 2003, pp. 101.
95

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las medidas para mejorar el tránsito urbano, para colocar alumbrado público, dotar de equipos o
de profesores a una escuela, variar las tasas de interés bancario, regular el crédito hipotecario,
conservar los recursos naturales, etc.. En principio la petición en interés general no abre una
actuación administrativa ni da lugar a su apertura, por lo cual no le son aplicables las regulaciones
de la primera parte del Código, concebida para la producción del acto administrativo particular y
concreto. Se dejan a salvo ciertas situaciones relativas al ejercicio del poder público sancionatorio,
pues ante él una queja o manifestación del administrado en interés de la moralidad pública puede
provocar la apertura de una investigación, dentro de la cual el quejoso no asume cabalmente la
condición jurídica de parte procesal.
El derecho de petición en interés particular se concibe como aquel que contiene una verdadera
pretensión, respecto de una relación jurídica de carácter subjetivo, para una o para varias
personas puesto que no es el número de peticionarios lo que lo hace o lo determina, o lo define
como particular o general, sino EL TEMA. El interés particular se materializa con una petición que
redunda a favor de una determinada relación jurídica sustancial y subjetiva, en los distintos
campos de la actividad administrativa y en las distintas esferas del patrimonio de una persona,
como son los asuntos salariales, prestacionales, los permisos, las licencias urbanísticas,
ambientales, las acreditaciones académicas, etc..
Contenido del derecho de petición.
El derecho de petición puede referirse:
a. Al reconocimiento, modificación, aclaración de una relación jurídica sustancial, implicando

siempre la invocación de una posición de ventaja para el peticionario, de acuerdo con la
modalidad prevista en el artículo 9 del C.C.A.. Esta modalidad corresponde siempre al derecho
de petición en interés particular y a ella pertenecen las peticiones dirigidas a obtener el
reconocimiento de derechos o su modificación o aclaración, y las solicitudes de registro o
inscripción, como las referidas a la propiedad sujeta a registro como la propiedad inmobiliaria,
automotriz, de naves, aeronaves, a los derechos mineros y agrarios, a la propiedad industrial, a
la propiedad intelectual, y al registro mercantil, entre otros.
En este evento la controversia administrativa girará en torno al reconocimiento del derecho o su

modificación o aclaración, o a la negativa de su procedencia. El acto administrativo definitivo
será aquel que así lo resuelva. Y será favorable en caso de acceder a lo solicitado, o
desfavorable si lo niega o lo niega en la forma solicitada. Siendo favorable, la situación jurídica
quedará definida o consolidada en cabeza del peticionario y con ella concluida la actuación
administrativa, a menos que tal reconocimiento afecte los derechos de otro, caso en el cual se
iniciará una etapa de contradicción por parte del afectado negativa o desfavorablemente.
b. A la exclusión de una relación jurídica sustancial 153, y aún a la extinción de derechos de

terceros, como el caso de quien formula una petición para que excluyan de una determinada
relación jurídica a otro. Esta modalidad también corresponde siempre al derecho de petición en
153
Del peticionario, o frente a este; es el caso de quien pide que excluyan a otro de cierto beneficio o reconocimiento
efectuado por la administración con una decisión suya, en el campo prestacional, de la propiedad intelectual, de la
propiedad industrial, etc..
96

Febrero de 2011
interés particular Tal cosa ocurre en materia de prestaciones sociales cuando hay distintas
vocaciones para el acceso a las mismas o a una sustitución, o en materia de concesiones en
hidrocarburos, minas, aguas, y otras más. Igualmente comprende el derecho a la exclusión y al
correcto manejo y difusión de ciertas bases de datos en cuya publicidad pueden tener interés
las personas, lo que se traduce en el conocido derecho al “habeas data”154.
c. A la petición de informaciones y/o a la expedición de copias de documentos oficiales, según la

modalidad prevista en el artículo 17 del C.C.A.. En tal caso el derecho se relaciona con el de
acceder a la información pública o estatal, salvo en los asuntos sujetos a reserva por la ley.
Esta modalidad puede corresponder, a diferencia de las dos anteriores, o bien al derecho de
petición en interés particular, o bien al derecho de petición en interés general.
El carácter público del ejercicio de las funciones estatales se relaciona estrechamente con la
naturaleza del sistema constitucional colombiano para el que la publicidad y la transparencia de
la gestión pública constituye una garantía de su adecuado funcionamiento, en cuanto que “…el
uso secreto e injustificado del poder del Estado repugna al Estado de derecho y al adecuado
funcionamiento de una sociedad democrática”155. De allí que el acceso a información y
documentación oficial constituyan “…una condición de posibilidad para la existencia y ejercicio
de las funciones de crítica y fiscalización de los actos del gobierno que, en el marco de la
Constitución y la ley, cabe legítimamente ejercer a la oposición” 156, marco dentro del cual “…el
derecho de acceso a la información pública es una herramienta fundamental para la
satisfacción del derecho a la verdad…”.
Ese derecho para acceder a la información pública es fundamental (Art. 23 C.P.) y constituye
un mecanismo esencial para la satisfacción de los principios de publicidad y transparencia en el
Estado de Derecho, y salvaguarda de las personas contra la arbitrariedad estatal. Igualmente,
los artículos 74 de la Constitución Política, 13 de la Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen que las
personas tienen derecho fundamental de acceso a la información del Estado. Pero este
derecho no es absoluto. El mismo sistema jurídico y la sociedad demandan ciertas
restricciones que se traducen en condiciones constitucionales para su ejercicio pues hay,
ciertamente, algunos temas de prohibido acceso indiscriminado, por razones superiores
relativas al interés general. Es así como se reconocen derechos “límite” del derecho a la
información, y se mencionan como tales la intimidad personal y familiar, la honra, la dignidad
humana y la vida privada de personajes públicos, entre otros157.
Su carácter relativo y la información reservada.
154
Ver, entre tantas, sentencias T-303 de 1998, C-1147 de 2001 y T-729 de 2002, Corte Constitucional.
155
Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 2007. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Contiene un estudio completo
sobre el derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental, y las condiciones y requisitos de la
reserva que limita o impide el acceso a la misma.
156
Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
157
Corte Constitucional. Sentencias T-611 de 1992; M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, y T-563 de 1993;
M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
97

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Entre el derecho a la información pública y el derecho a mantenerla bajo reserva, prevalece el
primero, salvo que exista una limitación en el ordenamiento. Las limitaciones establecidas por
vía de excepción a la regla del acceso a la información, solamente se admiten si tienen por
objetivo proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia, como lo es la
seguridad nacional. Con todo, se parte de la base de que a falta de reserva legal expresa, debe
prevalecer el derecho fundamental de acceso a la información. Para que la restricción del
derecho de acceso a la información pública sea constitucionalmente legítima se exige el
cumplimiento de las siguientes condiciones que la convierten en información protegida por la
reserva, fuera del alcance de los ciudadanos:
1. Debe encontrarse expresamente establecida en la ley.
2. La restricción debe “…ser precisa y clara al definir qué tipo de

información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden establecer dicha
reserva”.
3. La reserva debe ser temporal y no indefinida.
4. La reserva puede operar respecto del contenido de un documento

público pero no respecto de su existencia.
5. La reserva “…sólo puede operar sobre la información que compromete

derechos fundamentales o bienes constitucionales pero no sobre todo el proceso público
dentro del cual dicha información se inserta”.
6. La reserva no puede cobijar información que por decisión constitucional

deba ser pública.
7. “La reserva cobija a los funcionarios públicos pero no habilita al Estado

para censurar la publicación de dicha información cuando los periodistas han logrado
obtenerla”.
8. La reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero “…no puede

convertirse en una barrera para impedir el control intra o interorgánico, jurídico y político,
de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada”.
9. La invocación u oponibilidad de la reserva para negar el acceso a la

información pública debe ser motivada.
10. El establecimiento de la reserva y la negativa de acceso a la

información, deben ser proporcionadas, legítimas y razonables.
11. La reserva es inoponible a la orden judicial158.

158
Corte Constitucional. Sentencia citada en el acápite. Sobre el tema, además, sentencias C-038 de 1996. M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz, C-891 de 2002. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería y C-872 de 2003. M.P. Dra. Clara Inés
Vargas Hernández, especialmente dedicada a la reserva de ciertas decisiones en las FFMM. Igualmente, Consejo de
98

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d. A la formulación de consultas, según la previsión contenida en el artículo 25 del C.C.A.. En tal

caso el derecho se relaciona con el requerimiento de un concepto, un punto de vista, que
cumpla no solo una función didáctica sino que satisfaga la necesidad de orientación de la
ciudadanía. Para dar respuesta, la autoridad debe establecer previamente muy bien si de lo
que se trata de la solicitud de asesoría, caso en el cual no podría concedérsele en la medida en
que los servidores públicos lo tienen vedado, o si se trata de una petición en interés particular
que envuelve una solicitud de reconocimiento frente a una relación jurídica subjetiva, caso en el
cual habrá que adecuar la respuesta al sentido material de aquella. Esta modalidad puede
corresponder, o bien al derecho de petición en interés particular, o bien al derecho de petición
en interés general.
La satisfacción de la consulta no compromete o no obliga a la autoridad, en el sentido de que

no queda vinculada con el parecer, concepto, punto de vista u opinión así emitido, el cual no
podrá hacérsele exigible por ningún medio, como si se tratara de un acto administrativo con
sentido decisorio. Ello porque los conceptos no configuran, en principio, decisiones
administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, que tienen
la opción de acogerlo o no acogerlo, esto es, que no generan deberes u obligaciones ni
otorgan derechos.
Al decir de la Corte Constitucional, “…los conceptos desempeñan una función orientadora y

didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos
por la Constitución y las leyes”. Pero advierte que el contenido del concepto no compromete ni
la responsabilidad del servidor público, ni la de la entidad que lo emite, por no ser de obligatorio
cumplimiento. Este derecho se entiende mejor “…como una manera de mantener fluida la
comunicación entre el pueblo y los administración para absolver [En forma] eficiente y de
acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que
puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos
relacionados con la administración que puedan afectarlos”. Conforme quedó regulado por los
artículos 25 y 26 del C.C.A., este derecho tiene “…una connotación de simple consejo, opinión
o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni
resolver un punto objeto de litigio”159.
Carácter autónomo del derecho de petición.
El derecho de petición es independiente y autónomo de su contenido, de la prestación, esto es, de

aquello que se solicita a la autoridad, de lo pedido como medida de interés general o como
reconocimiento, modificación o extinción de relaciones jurídicas, o de informaciones, documentos
o consultas. De allí que sostengamos que el derecho de petición está muy próximo a la noción de
derecho absoluto, en la medida en que se satisface simplemente con una respuesta dada en las
condiciones ya mencionadas. Aún negado lo pedido, el derecho ha sido constitucionalmente
salvaguardado160.
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de mayo de 1976. C.P. Dr. Carlos
Galindo Pinilla.
159
Corte Constitucional. Sentencia C-542 de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
99

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Requisitos del derecho de petición.
1. La designación de la autoridad a quien se dirige.

2. Los nombres y apellidos completos del solicitante, indicando documento de identidad y
dirección.
3. El objeto de la petición.
4. Las razones en que se apoya.
5. La relación de los documentos que se acompañan y, en general, la petición de pruebas que se
pretendan hacer valer en la actuación.
6. La firma del peticionario.
Resulta claro que aunque el artículo no lo refiere, es procedente la solicitud de pruebas.
Sobre estos requisitos se ha estimado que no procede su rigurosa aplicación en tanto que su
exigencia puede redundar en la prevalencia de la forma sobre el contenido del derecho de
petición, imponiéndole una restricción desproporcionada, haciéndose inconstitucional. Pero el
escrito debe cumplir por lo menos con tres requisitos que le confieren fuerza de derecho
fundamental:
Como el art. 5 del C.C.A., está vigente, se puede aplicar porque se conoce; pero quien no desee
aplicarlo o de hecho no lo aplique, debe cumplir por lo menos con tres requisitos que le confieren
fuerza de derecho fundamental:
1. Identificación del peticionario

2. Identificación de la entidad pública destinataria
3. El objeto de la petición
Se debe recordar que de acuerdo con lo establecido por el artículo 6 de la ley 962 de 2005, es
válida la formulación de un derecho de petición por medio electrónico, con la consecuente
respuesta por el mismo medio.
Sujeto activo del derecho de petición.

El derecho de petición, como todo derecho fundamental, tiene una dimensión subjetiva 161 que
asimila los rasgos inherentes al mismo, como son un titular o un sujeto activo, un sujeto pasivo y
determinada prestación162.
160
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-242 de 1993. Allí se advierte que “No se debe confundir el derecho de
petición -cuyo núcleo esencial radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolución-
con el contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía
son formas de violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción
de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional fundamental. En cambio, lo que se debate ante
la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo
pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal”.
161
Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-587 de 1992; M.P. Dr. Ciro Angarita Barón, y T-102 de 1993; M.P. Dr.
Carlos Gaviria Díaz. Dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales.
162
Seguimos la clasificación conocida sobre los derechos de abstención, de participación y de prestación.
100

Febrero de 2011
La titularidad del derecho de petición se reconoce a toda persona: A la persona natural, desde un
comienzo, con la concepción liberal clásica que deriva el criterio de que los derechos
fundamentales pertenecen a ser humano y operan exclusivamente frente al Estado, en virtud del
cual “…existe una estricta y reconocible separación entre lo público y lo privado, entre la sociedad
y el Estado, siendo aquella -la sociedad- el ámbito de libertad por excelencia, en el cual los
ciudadanos, libres, iguales y autónomos, definen sus intereses” 163. Las relaciones políticas se
conciben lineal y verticalmente, en cuyo seno el Estado era entendido como un poder instituido
con la finalidad de vigilar el normal desarrollo de la sociedad, y de administrar la justicia y la fuerza
pública. Por ello los derechos fundamentales –naturales- nacieron como límites al poder del
Estado, barreras al poder público, que era el único poder que la dogmática clásica reconocía
frente a la órbita de inmunidad -libertad- del individuo.
Con el tiempo se amplió esta concepción y el reconocimiento del derecho fundamental se extendió
a las personas jurídicas, a quienes se les infiere por dos vías: Indirectamente, para la protección
de los derechos de las personas naturales asociadas, y directamente para la protección de los
derechos inherentes a ellas y ejercitables directamente por el sujeto de derechos moral, como
ocurre con el derecho de petición, a la igualdad, al debido proceso, al buen nombre y otros. Así lo
ha destacado la Corte Constitucional, que ha reconocido la titularidad de derechos fundamentales
y, con ellos, de la acción de tutela en las personas jurídicas:
“Para los efectos relacionados con la titularidad de la acción de tutela se

debe entender que existen derechos fundamentales que se predican
exclusivamente de la persona humana, como el derecho a la vida y la
exclusión de la pena de muerte (artículo 11); prohibición de desaparición
forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artículo
12); el derecho a la intimidad familiar (artículo 15); entre otros. Pero otros
derechos ya no son exclusivos de los individuos aisladamente considerados,
sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones,
cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de
libertad o realizar los intereses comunes... [que] las personas jurídicas
poseen directamente: es el caso de la inviolabilidad de la correspondencia y
demás formas de comunicación privada (artículo 15 de la Constitución), la
libertad de asociación sindical (artículo 38); el debido proceso (artículo 29),
entre otros”164.
Igualmente, se ha reconocido la titularidad de derechos fundamentales a ciertos “colectivos”

humanos, pese a no contar con personería jurídica. Es el caso de las comunidades indígenas,
frente a las cuales se ha considerado que han dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal
para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. Y ello porque “…los intereses dignos de
tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los
predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en
163
Corte Constitucional, sentencias C-587 de 1992; M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.
164
Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En similar sentido,
sentencias T-430 de 1992, T-572 de 1994 y T-238 de 1996.
101

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la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el
presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural
de la nación colombiana" (CP art. 1 y 7)”. Fundamento de dicho reconocimiento se ubica en el
conjunto de medidas de protección que la Constitución extiende a la diversidad humana como
aceptación de las formas diferentes de vida social “…cuyas manifestaciones y permanente
reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y
no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y
asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias”165.
A las entidades públicas también se les ha reconocido la titularidad de derechos fundamentales.

Para nuestro caso, también disponen del derecho de petición y de todos los derechos inherentes
al “debido proceso”. Si bien el concepto desdibuja la noción como fue concebida inicialmente por
el liberalismo clásico, la complejidad de las relaciones públicas del Estado y las propiciadas entre
instancias estatales, hizo que pronto se admitiera su legitimación activa frente a algunos derechos
fundamentales. El país no ha sido ajeno a dicha evolución 166, considerándose, para el caso, que
“…no sólo las personas jurídicas de derecho privado sino también las personas jurídicas de
derecho público pueden interponer acciones de tutela en defensa de sus derechos
constitucionales fundamentales…”167, por ser titulares de derechos constitucionales
fundamentales que se pueden ver afectados por la acción u omisión de otras autoridades, o
incluso, en ciertas circunstancias de particulares, sin que se reconozcan razones válidas para su
no reconocimiento.
Finalmente recordamos que el derecho a la protección de la vida del que está por nacer –
nasciturus- se reconoce y protege como derecho fundamental, como es obvio, en tanto que la vida
es objeto de protección por parte del ordenamiento; similar situación ocurre con la protección del
derecho a la honra de la familia de una persona fallecida cuya memoria igualmente protege el
ordenamiento jurídico. En tal caso el reconocimiento del derecho y la protección se predican de los
familiares y allegados, en la medida en que tienen interés en salvaguardar la memoria de la
persona fallecida.
165
Corte Constitucional, sentencia T-380 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. En similar sentido, ver
sentencia T-001 de 1994, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Allí se afirma que “Los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos
humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que
comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de
los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos
o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes. Podía, pues, la comunidad
indígena -en cuanto tal- ejercer la acción de tutela, para la defensa de sus propios derechos constitucionales
fundamentales… la comunidad indígena… no ha de mirarse como colectivo en los términos indicados, sino que debe
verse como el de un sujeto de derechos fundamentales”.
166
Como el caso en que la Coordinadora General del Grupo Interno para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de
Colombia, por delegación del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y por intermedio de apoderado, interpuso
acción de tutela contra los titulares de los Juzgados 2°, 7° y 8° Laborales de Barranquilla el 22 de marzo de 2002, en
la Sala Civil del Tribunal de Barranquilla, por las sentencias que ordenaron reajustar unas mesadas pensionales.
167
Corte Constitucional. Sentencia T-848 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cita a su vez la sentencia
T-572 de 1994 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero), a la que corresponde el aparte reproducido.
102

Febrero de 2011
Sujeto pasivo del derecho de petición.
Por las mismas razones que se le reconoció la titularidad de derechos fundamentales a la persona
natural, desde un comienzo, con la concepción liberal clásica que deriva el criterio de que los
derechos fundamentales pertenecen a ser humano, se advirtió que estos operan exclusivamente
frente al Estado, su sujeto pasivo por antonomasia.
Tal situación constituye la regla general, en tanto que la excepción reconoce la ostentación de
derechos fundamentales oponibles ante particulares, solo en los casos previstos en la ley, en virtud
de la autorización constitucional, extensiva al derecho a la protección judicial por medio de la
acción de tutela. La Corte Constitucional ha recalcado que la idea de que los derechos
constitucionales también vinculan a los particulares se refuerza con el artículo 4 de la Constitución,
según el cual la Constitución es una norma vinculante para todos, siendo “…deber de los
nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes y respetar y
obedecer a las autoridades”. Por tanto, el carácter prevalente de los derechos fundamentales,
junto con el hecho de que los particulares deban responder ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes, constituye razón suficiente para afirmar “…que los derechos consagrados
en la Constitución condicionan también la conducta de los particulares…” pues tales derechos
deben ser respetados, garantizados y promovidos por todos los colombianos168.
Concluyamos diciendo que los derechos fundamentales lo son, y son oponibles frente a
particulares, protegidos con la acción de tutela, solamente en los eventos establecidos por el
artículo 42 del decreto 2591 de 1991. En los demás casos el derecho de petición no constituye y
no puede oponerse como fundamental ante particulares.
Desistimiento del derecho de petición.
El derecho de petición es desistible, caso en el cual el peticionario abandona la actuación que

pretendió iniciar. El desistimiento implica renuncia a la satisfacción material del derecho de
petición, que por ende se relativiza. Este derecho, como muchos fundamentales, es renunciable,
razón por la cual los atributos han dejado de ser absolutos, como ya se indicó. El desistimiento
puede ser:
Desistimiento expreso.
Tal desistimiento puede ser expreso, conforme lo establece el artículo 8 del C.C.A., evento en el
cual el peticionario lo hace saber de la autoridad requerida de manera perceptible, por escrito,
verbalmente o por medio electrónico. La ley prevé que la autoridad puede continuar de oficio la
actuación, evento en el cual habrá que aplicar los criterios orientadores de las actuaciones
iniciadas de oficio, lo que no resulta extraño en asuntos laborales, de tipo salarial o prestacional,
en que razones superiores de interés general, o la necesidad de un pronunciamiento sobre
derechos o relaciones de personas distintas al peticionario así lo aconsejen.
Desistimiento tácito.
168
Corte Constitucional, sentencia C-587 de 1992, ya citada.
103

Febrero de 2011
Se presenta en los eventos previstos en los artículos 13 y 16 del C.C.A. En el primero, cuando el
peticionario requerido por la autoridad no responde completando requisitos, informaciones o
documentos necesarios para ofrecer una respuesta clara, expresa, completa y congruente, al cabo
de dos meses del requerimiento. Tales dos meses se cuentan según el calendario. Configurado el
desistimiento, el expediente se archiva, y el peticionario conserva la oportunidad de volver a
formular la petición. En el segundo, cuando el peticionario, también requerido por la autoridad, no
paga el valor de las citaciones a terceros determinados e indeterminados en la actuación, al cabo
de 5 días de impuesto el deber. Presentado el desistimiento, el expediente se archiva, y el
peticionario conserva la oportunidad de volver a formular la petición.
En estos dos eventos es discutible que la autoridad pueda continuar oficiosamente con el trámite
de la actuación, pues sin el cubrimiento de tales costos no será factible la continuidad. Creemos
que en esos casos los supuestos derechos de los terceros a que aluden las normas respectivas
están a salvo, ya que sigue abierta la oportunidad de provocar el pronunciamiento administrativo a
instancias de quien se crea con derecho a hacerlo.
2. La iniciación oficiosa.
La otra opción para poner en marcha la actuación administrativa es la de iniciación oficiosa, por
iniciativa de la entidad y no requiere petición de parte. La entidad inicia la actuación y abre el
expediente correspondiente.
Esta modalidad se halla estrechamente relacionada con las funciones policivas del Estado, para
hacer efectivas las actividades de inspección, vigilancia, control y sanción en todas las esferas
administrativas. Así, en asuntos disciplinarios, fiscales, aduaneros, de comercio exterior, de
recursos naturales, etc., es muy frecuente la iniciación oficiosa de actuaciones, lo que se explica
por razones de orden público antes mencionadas.
La iniciación oficiosa tiene tres efectos prácticos en la actuación administrativa:
1. No da lugar al silencio administrativo porque el art. 40 del C.C.A. habla de la petición.

transcurrido un plazo de 3 meses contados a partir de la presentación de una petición sin que
se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. El silencio de
la administración que configura el llamado acto presunto es el que proviene de la petición; si
no hay petición no hay omisión y sin ella no hay silencio administrativo.
2. Si hay demora, retardo, dilación en la actuación administrativa iniciada de oficio, no hay lugar
a amparar derecho fundamental alguno, porque no ha mediado la petición; pero lo que si
puede hacer el interesado, vinculado a la actuación, en caso de dilación, es formular derecho
de petición para hacer valer sus derechos dentro de esa actuación, para no dejar en manos de
la entidad el ritmo al cual deba avanzar la actuación administrativa. De esta manera el
interesado impulsa su trámite, solicita pruebas, hace uso del derecho al debido proceso, a
pesar de que no ha sido peticionario169.
169
Ver sentencias T-668 de 1996, T-084 de 1998, T-450 de 1999 y T-472 de 2000, entre otras.
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3. Por fuerza de la prevalencia constitucional del debido proceso, la administración DEBE

vincular, por notificación personal, a los sujetos que puedan llegar a verse afectados con las
decisiones a ser tomadas en dicha actuación.
3. En cumplimiento de un deber u obligación legal.
En otras ocasiones el ordenamiento impone a las personas el deber o la obligación de actuar,

dirigiéndose a la autoridad con un fin determinado. Se considera que el deber se refiere a una
carga impuesta por dicho ordenamiento, cuyo desacato no autoriza el cumplimiento forzado pero
acarrea consecuencias desfavorables para quien lo omite. Tal es el caso del incumplimiento de
los deberes de presentar las declaraciones tributarias, solicitar los permisos para la construcción
urbana, para la operación de vehículos de transporte público, etc.. En cambio, la obligación se
refiere al vínculo jurídico que conmina a una persona a cumplir determinada prestación de dar,
hacer o no hacer una cosa, pudiéndose proceder al cumplimiento forzado contra quien lo omite.
Así ocurre con las obligaciones de pagar sumas de dinero por concepto de impuestos, tasas,
contribuciones y multas.
Esta modalidad no excluye que quien cumple el deber u obligación dirigiéndose a la autoridad y
dando lugar a la apertura de una actuación administrativa obtenga simultáneamente determinado
beneficio personal o patrimonial, pero lo determinante en la activación de la función administrativa
no es tanto ese beneficio sino el peso del deber establecido en el ordenamiento jurídico.
El trámite de la actuación administrativa.
En el régimen del C.C.A. no existe un trámite para el adelanto de una actuación administrativa, si
concebimos como trámite una sucesión de pasos, de etapas, o de estancos que haya que tramitar
y agotar de conformidad con determinados espacios temporales. Lo que dice nuestro código es
que la actuación administrativa debe tramitarse con sujeción a unos principios orientadores de
obligatoria observancia, ya que la desatención de las peticiones o la inobservancia de los
principios, constituyen causal de mala conducta para el servidor público en quien recaigan, de
conformidad con lo previsto por el artículo 7° del C.C.A..
Estos principios orientadores aplican no solo a las entidades públicas que no cuenten con un
régimen especial de actuación administrativa y de vía gubernativa, que se rigen en todo por el
sistema del C.C.A., sino a aquellas que sí lo tengan previsto en leyes especiales y, desde luego,
que dispongan con un reglamento interno adoptado por acto administrativo, puesto que los
principios son la materialización del principio-derecho al debido proceso que ninguna autoridad
puede relevarse de observar, respetar y cumplir. En presencia de un régimen especial, la entidad
que lo tenga dará aplicación a sus disposiciones en concordancia con estos principios que inspiran
e irradian todo sistema de ejercicio de la función administrativa del Estado, tal como ocurre con
regímenes especiales establecidos para el trámite de asuntos tributarios nacionales,
prestacionales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional o del magisterio oficial, la
contratación estatal, los procesos de responsabilidad disciplinaria, fiscal y otros.
105

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Las actuaciones administrativas son consustanciales al concepto de Estado social de derecho,
como que son el instrumento de implementación de las políticas públicas y de realización de los
derechos e intereses individuales y colectivos de los asociados. La autoridad administrativa,
ejecutora de los mandatos constitucionales y legales en procura de los cometidos estatales,
gestiona política, humana, presupuestal y operativamente con arreglo a procedimientos
preestablecidos. De allí que la actuación administrativa ha sido concebida en tres dimensiones, a
saber:
“Generalmente, las actuaciones administrativas comprenden, en mayor o menor grado,

por lo menos tres dimensiones: en primer lugar, una dimensión jurídica, consistente en
el respeto al marco normativo de la actividad de la administración. Esta dimensión es
más detallada y preponderante cuando la facultad de la administración no es
discrecional, sino reglada. En segundo término, la actividad administrativa tiene una
dimensión fáctica en la que son importantes los recursos con los que cuenta el Estado
y las exigencias logísticas y operativas para concretar las obligaciones que se predican
de la autoridad. En tercer término, una dimensión política en la que resultan
determinantes las decisiones que toma el gobernante, al escoger entre diferentes
opciones de política pública. Estas tres dimensiones de la actuación administrativa se
desarrollan con fundamento en los principios de la función administrativa, a saber:
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209
C.P.). Todo ello dentro del respeto a las normas vigentes pero también con el fin de
servir a los intereses generales”170.
De conformidad con lo previsto en los artículos 83 y 209 de la C.P. y 3º del C.C.A., podemos
mencionar los siguientes principios que orientan las actuaciones administrativas, haciendo los
comentarios pertinentes pero dejando el desarrollo de algunos como componentes del debido
proceso171:
1. La economía. Para agilizar los trámites y decisiones, sin trámites, cargas, demoras y costos
innecesarios. En virtud de lo dispuesto por el artículo 84 constitucional, la regulación de
determinada actividad por vía general, impide a las autoridades la exigencia de requisitos
adicionales para su ejercicio. Igualmente, por mandato del artículo 1° de la ley 962 de 2005 172,
Las autoridades públicas no podrán establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio
de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren
expresamente autorizados por la ley. Igualmente, como manifestaciones del principio, la ley
prohibió la exigencia de la comparecencia personal a la realización de ciertos actos ante la
autoridad, la petición de declaraciones extrajuicio y la obtención de paz salvos internos como
condición para adelantar trámites administrativos, así como estableció la posibilidad de que las
partes interactúen por medios electrónicos en una actuación administrativa, y le concedió
pleno valor a las notificaciones por los mismos canales.
170
Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
171
Corte Constitucional, sentencia C-103 de 2006. Los principios orientadores de la actuación administrativa
previstos en los artículos 83 y 209 de la C.P. y en el artículo 3 del C.C.A., se entienden integrados al derecho
fundamental al debido proceso.
172
Por la cual se adoptaron normas sobre la racionalización de trámites y procedimientos administrativos.
106

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2. La celeridad. Para la impulsión oficiosa de los procedimientos y la supresión de trámites

innecesarios de tal manera que se adelanten sin dilación injustificada. Las decisiones
oportunas son consideradas esenciales para la materialización del Estado de Derecho,
debiéndose imprimir a los procedimientos la mayor dinámica posible sin que ello autorice a la
autoridad para pretermitir instancias u oportunidades, o para abstenerse de valorar todos los
hechos, las pruebas y los argumentos de las partes vinculadas a ellos. Al decir de la
jurisprudencia “…comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo
de entidades y servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con
prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención
de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios”173.
3. La eficacia. Para cumplir la finalidad de la actuación con decisiones de fondo. En este

sentido, la actividad administrativa es eficaz cuando satisface materialmente su cometido y
cuando su gestión se traduce en calidad del servicio para la sociedad. Hace imperativo, por
tanto, el saneamiento de los procedimientos. El ejercicio de la función administrativa no debe
ser inocuo, inoficioso, simplemente formal. Los cometidos estatales y las políticas públicas
establecidas en los planes de desarrollo deben traducirse en la realización efectiva material
de los objetivos de su gestión, en la medida de las posibilidades presupuestales y
administrativas. Al decir de la Corte Constitucional “… impone el logro de resultados mínimos
en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la
efectividad de los derechos colectivos e individuales”174.
4. La imparcialidad. Para que no se produzcan tratos discriminatorios, en favor o en perjuicio de

determinadas personas, con lo que se garantiza el derecho a la igualdad. La administración
pública debe siempre obrar con fundamento en los intereses públicos para la aplicación
objetiva del ordenamiento jurídico, al margen de consideraciones personales, de grupo, o
políticos.
5. La publicidad. Para la difusión y conocimiento de las decisiones, salvo los asuntos protegidos
por la reserva legal. Desde una perspectiva amplia, la publicidad se traduce en que la
sociedad debe conocer los procedimientos internos de las entidades, los requisitos que se
deben observar para la satisfacción de derechos o el cumplimiento de obligaciones, las
pruebas incorporadas a la actuación y las decisiones tomadas dentro de ellas. En un Estado
democrático no se concibe el ejercicio secreto de las potestades y poderes públicos. Se ha
dicho, por ejemplo:
“La democracia, ha dicho la Corte Constitucional, “presupone la existencia de una

opinión pública libre e informada”, una opinión conformada por sujetos autónomos,
libres, dotados de razón y como tales titulares del derecho deber de participación,
que los habilita y obliga a ejercer las funciones de control político, necesarias para
garantizar el equilibrio, la juridicidad y la pertinencia de las actuaciones que emanan
de las autoridades de las diferentes Ramas del Poder Público. La publicidad es una
condición de legitimidad, que activa el principio de obligatoriedad de la norma
173
Corte Constitucional, sentencia T-731 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
174
Corte Constitucional, en la misma sentencia anterior.
107

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jurídica, pues “...es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a
cumplir las normas que no conoce...”175..
No obstante, este principio se encuentra atenuado por la reserva temporal de actuaciones,

actos o documentos en determinados asuntos públicos y privados por razones de seguridad
nacional, unas veces, o por la prevalencia del derecho a la intimidad, en otras, lo que lo hace
relativo. Por Eso el ordenamiento puede disponer que ciertos documentos e informaciones se
conserven en secreto, al margen de la publicidad. A propósito, se ha dicho que “Las entidades
públicas deben abstenerse de entregar copias o permitir examinar documentos que tengan el
carácter de reservado por disposición constitucional o legal… solo cuando tengan el carácter
de reservado”176.
6. La contradicción. Para que sea posible conocer e impugnar las decisiones y controvertir la
práctica y el valor de las pruebas producidas en la actuación. Representa la oportunidad de
decir en contra de lo resuelto o actuado. La firmeza de una decisión no se produce sin
haberse dado al contradictor la oportunidad de pronunciarse. La ejecutoriedad y ejecutividad
de los actos administrativos deben ser el resultado de la contradicción, de la controversia, por
lo que son su efecto. Para su realización es suficiente el otorgamiento de la oportunidad, sin
que sea exigible la realización material de las conductas dirigidas a plantear la contradicción.
En tal sentido, se debe por ejemplo respetar el término de ejecutoria de los actos
administrativos para asegurar la oportunidad de recurrirlos, sin que sea exigible la
interposición de los recursos procedentes contra ellos.
7. La igualdad. Respecto de las oportunidades177, como ha expresado la Corte Constitucional:
“La teoría jurídica analítica, aplicada al tratamiento del derecho a la igualdad, ha

establecido algunas distinciones de mucha utilidad para la solución de casos
relacionados con ese derecho. La primera de ellas tiene que ver con la estructura
de las normas que establecen el derecho a la igualdad, tales como la formulación
aristotélica clásica o el artículo 13 de nuestra Constitución Política. En efecto, los
conflictos en que entra en juego el derecho a la igualdad muestran que las normas
que lo consagran pueden ser tratadas como principios, esto es, son normas cuya
aplicación en un caso concreto depende de la ponderación que se haga frente a los
principios que con él colisionan178. El principio de igualdad de tratamiento entre
trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, por ejemplo, puede entrar en pugna
con el principio de la autonomía de la voluntad, expresado en la posibilidad del
patrono de firmar convenciones colectivas con los primeros y pactos colectivos con
los segundos179o en la de contratar a sus trabajadores para laborar horas extras 180.
Corresponde al juez hacer la ponderación entre el principio a la igualdad y el
175
Corte Constitucional, sentencia C-646 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.
176
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 558 de diciembre 3 de 1993.
177
Corte Constitucional, sentencias T422 de junio 19 de 1992 y C-022 de enero 23 de 1996 –Sala Plena-.
178
Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. p. 409
179
Sentencia U-342/95. M.P. Antonio Barrera Carbonell
180
Sentencia T-230/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
108

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principio que entra en conflicto con él, y decidir sobre la prevalencia de uno de ellos
en el caso concreto, a la luz del ordenamiento constitucional.
Por otra parte, el principio de igualdad puede ser descompuesto en dos principios
parciales, que no son más que la clarificación analítica de la fórmula clásica
enunciada y facilitan su aplicación:181
a. “Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual,

entonces está ordenado un tratamiento igual.”
b. “Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está
ordenado un tratamiento desigual.”
Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del principio

de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa está inclinada en favor de la
igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el
establecimiento de un trato diferenciado. En otras palabras, quien establece o
pretende establecer un trato discriminatorio, debe justificarlo.
En segundo lugar, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos

de la razón suficiente que justifique el trato desigual. El problema queda
concentrado, entonces, en la justificación del trato desigual. El análisis de esta
justificación ha sido decantado por esta Corte mediante la aplicación de un “test de
razonabilidad”182, que será enseguida detallado y aplicado al caso concreto”.
Desde el punto de vista del trámite de actuaciones administrativas, creemos que el derecho a la
igualdad se aplica plenamente, pues no encontramos el fundamento de un trato desigual en
cuanto al que deben dar las entidades públicas a quienes intervienen en los procedimientos que
se surten ante ellas.
8. La moralidad. Para asegurar que la conducta de las personas vinculadas al procedimiento se

traduzca en comportamientos éticos, conformes con los principios y valores imperantes en la
sociedad. Ni la función pública ni los recursos públicos pueden ser un medio para satisfacer
ideas, propósitos o intereses egoístas, caprichosos, personalistas, ni para realizar iniquidades.
9. La buena fe. Para fundar la actuación en la confianza y la lealtad mutuas entre el poder y los
administrados. Por consiguiente, exige “... de los particulares y de las autoridades ceñirse en
sus actuaciones a una conducta honesta, leal acorde con el comportamiento que puede
esperarse de una persona correcta (“vir bonus”) ... [pues] supone la existencia de una relación
entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que
otorga la palabra dada… La administración y el administrado deben adoptar un
comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones
jurídicas183.
181
Robert Alexy. op. cit. p. 395 y ss.
182
Sentencia T-230/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
183
Corte Constitucional, sentencia T-475 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
109

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Con estos principios deben relacionarse los que se desprenden de la ley 80/93, en los artículos 24
y 25, que se refieren a la transparencia, la economía y la responsabilidad. La ley acertó con el
principio de la economía, pero no con el de la transparencia, porque la transparencia es un
concepto carente de contenido. Lo transparente es lo que se puede ver y como tal no tiene
relevancia de valor o principio en la actuación administrativa. Lo transparente para la ley 80/93 es
lo que se ejecuta de manera pública, y constituye una limitante para la selección del contratista. La
transparencia no tiene contenido. Lo transparente se equipara a lo honesto, lo ético; lo contrario a
la inmoralidad, lo transparente no es lo honrado. Realmente, la transparencia es lo público.
Tampoco fue afortunado el legislador al establecer la responsabilidad como principio porque no lo
es. Es un régimen jurídico que regula el cumplimiento de las obligaciones y el reconocimiento y
respeto de los derechos de las partes en el contrato estatal y establece los efectos jurídicos del
incumplimiento de los deberes y obligaciones de las partes.
Es necesario advertir también que no reconocemos como principios algunos de los que trae con
dicha denominación la ley 962 de 2005. En ella se consagran como tales la reserva legal de
permisos, licencias o requisitos y los procedimientos que deben seguirse para la adopción interna
de los trámites autorizados por la ley. En ambos casos no estamos frente de principios, sino de
cláusulas generales de competencia que se traducen en que por mandato de la ley, solo el
legislador puede crear o autorizar su establecimiento, quedando así reservado dicho poder a su
competencia. Igual ocurre con el llamado fortalecimiento tecnológico que no es más que un
recurso material para el apoyo a la eficiencia administrativa, conforme con el estado de desarrollo
de la ciencia y de la tecnología aplicado a las actuaciones de las autoridades. En cambio, la
información y la publicidad a que se refiere el No. 3 dl artículo 1° de la ley sí lo son, pero no son
nuevos en Colombia, como ya se vio.
El debido proceso y los procedimientos administrativos.
Las actuaciones administrativas deben observar el principio derecho del debido proceso que, entre
nosotros, tiene consagración constitucional184 y que ha sido elevado al rango de derecho
fundamental por la doctrina colombiana.
En términos generales, por debido proceso debemos entender el trámite que material y
formalmente se ajusta a las previsiones constitucionales y legales que consagran los derechos y
las garantías de las personas vinculadas a él. En Colombia fue establecido por la Constitución de
1886, en su artículo 26185.
Origen de la noción de “debido proceso”.
184
El art. 29 de la C.P. establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas, sin referirse a su contenido en las actuaciones administrativas.
185
En la Constitución de Cundinamarca de 1811 ya se disponía por el artículo 14 del Título XII que “ninguno puede
ser llamado a juicio, acusado, preso, arrestado, arraigado ni confinado, sino en los casos y bajo las formas prescritas
por la Constitución o la ley”. POMBO, Manuel Antonio y GUERRA, José Joaquín. Biblioteca Popular de Cultura
Colombiana. Constituciones de Colombia. Bogotá, 1951, pp. 190.
110

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Tiene sus raíces en el common law de la Inglaterra medieval, que lo concibió como una garantía
procesal de la libertad personal contra detenciones arbitrarias, penas pecuniarias y confiscaciones
por parte del Rey o de los jueces, mas no del Parlamento 186, pues la previsión contenida en el
artículo 39 de la Carta Magna del Rey Juan Sin Tierra, otorgada -aceptada- el 17 de junio de 1215
dispuso que “Ningún hombre libre será arrestado o detenido en prisión o desposeído de sus
bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él, ni lo
pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del país” 187. (Negrilla
fuera de texto).
En América se suele señalar como su germen la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de
Virginia, Estados Unidos de América, expedida en Williamsburg el 12 de junio de 1776, cuyo
punto VIII constituye una verdadera garantía del debido proceso al decir que “En toda persecución
criminal, el hombre tiene derecho a averiguar la causa y naturaleza de su acusación, a ser
careado con los acusadores y testigos, a producir las pruebas a su favor y a ser juzgado
rápidamente por un jurado imparcial de doce vecinos [. . .] que no puede ser compelido a declarar
contra sí mismo [ ni ] privado de su libertad sino según la ley del país o el juicio de sus pares”. Más
tarde, el 17 de septiembre de 1787 la Convención Constituyente adoptó para la federación la
Constitución de Filadelfia que asimiló los principios expuestos. Sin embargo, fueron las enmiendas
V y XIV -esta última de julio 13 de 1866-, las que recogieron los pilares de tal principio, al decir que
“…Ningún Estado podrá tampoco privar a persona alguna de la vida, la libertad o propiedad, sin el
debido proceso legal, ni denegar a cualquier persona la igual protección de la ley” 188. (Negrilla
fuera de texto).
El debido proceso, derecho fundamental.

En asuntos administrativos tramitados por cualquier entidad pública que cumpla funciones
administrativas de conformidad con las reglas de competencia y con el o los trámites establecidos
para tal efecto, el debido proceso implica que la autoridad debe sujetarse a las reglas previstas en
el ordenamiento jurídico tanto para el establecimiento de faltas y sanciones, como para satisfacer
las peticiones que se formulen y facilitar el cumplimiento de deberes y obligaciones por los
administrados. La “plenitud de las formas propias de cada juicio” en materia administrativa se
traduce en “el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el
asunto en trámite”189 con el fin de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente
administrativo. Según lo anterior, todo acto que se separe de aquellas reglas, conlleva la violación
del debido proceso. Este es el trámite que se debe seguir, atendiendo las formalidades
establecidas en consideración a la garantía de respeto de los derechos de las personas sujetas a
él.
El debido proceso es un caro componente humano del principio democrático: El reconocimiento, la

consagración y el respeto de reglas claras, obligatorias y preestablecidas de comportamiento
186
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. Colección
Temas de derecho Público, No. 54. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp 26.
187
REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ RUIZ, carolina. Las generaciones de los derechos humanos. Página
Maestra Editores, Bogotá, 2003, pp. 54.
188
Obs. Cits. Pp. 26 y 91, respectivamente.
189
Corte Constitucional, sentencia C-391 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
111

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mutuo en las relaciones entre los sujetos de derecho y el poder político. Para aquellos constituye
un derecho fundamental y una garantía jurídico política, en tanto que para éste constituye un
deber del mismo rango. Para el estado representa una limitación en el ejercicio de sus potestades.
La Corte Constitucional ha insistido en que el debido proceso fue instituido por la Constitución
como un derecho de rango fundamental de aplicación inmediata 190 que rige para toda clase de
actuaciones y procedimientos administrativos y judiciales, que deben sujetarse a los requisitos
legales y reglamentarios establecidos, con el fin de que todos los sujetos de derecho puedan
tramitar los asuntos sometidos a decisión de las distintas autoridades, con protección de sus
derechos y libertades públicas, y mediante el otorgamiento de medios idóneos y oportunidades de
defensa necesarios, de manera que garanticen la legalidad y certeza jurídica en las decisiones 191
que se adopten dentro o como conclusión de dichos procedimientos, preservándose así las
garantías que protegen los derechos de las personas vinculadas con una determinada relación
jurídica, si el trámite respectivo puede conducir “a la creación, modificación o extinción de un
derecho o la imposición de una sanción”192.
El derecho principio del debido proceso no tiene un significado unívoco 193. Por el contrario,
paulatinamente ha sido enriquecido por nuestra doctrina jurisprudencial, al punto que hoy
podemos identificar muchos de sus componentes que, si bien no se suelen presentar en forma
aislada sino integral, imponen el deber académico de individualizarlos con el fin de establecer, en
lo posible, su configuración sistemática. A continuación haremos el intento.
Componentes del debido proceso194.

De conformidad con lo extractado de la doctrina y la jurisprudencia, podemos mencionar los
siguientes componentes del denominado “debido proceso”195, sobre la base de que el
desconocimiento de cualquiera de estos contenidos implica violación constitucional, que vicia de
nulidad tanto la actuación administrativa correspondiente como las decisiones tomadas dentro de
ella. Da lugar, por tanto, en sede administrativa, a su revocación, y en sede judicial a la
190
Arts. 29 y 85 de la Constitución Política.
191
Corte Constitucional, sentencia C-540 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
192
Corte Constitucional, sentencia C-339 de 1996. M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez.
193
Entre tantas sentencias sobre el debido proceso, pueden consultarse: T-772 de 2003; t-965 de 2004 y T-067 de
2006.
194
Algunos de ellos han sido incorporados por los artículos 7, 8 y 9 de La Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia en Agosto 26 de 1789, 10 y 11 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de diciembre 10 de 1948, y 8 y 9 de la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969.
195
Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Allí se dijo que “…
Conforme lo prescribe el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política, "el debido proceso se aplicará a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas" (subrayas fuera del original). Tan clara afirmación
constitucional no deja duda acerca de la operatividad en el Derecho Administrativo del conjunto de garantías que
conforman la noción de debido proceso. Por ello, ha dicho la Corte, los derechos de defensa, de contradicción, de
controversia de las pruebas, de publicidad, entre otros, que forman parte del la noción de debido proceso, deben
considerarse como garantías constitucionales que presiden toda actividad de la Administración”.
112

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declaración de nulidad del procedimiento y/o a la nulidad del acto administrativo por
desconocimiento de normas superiores a las que debió sujetarse (Arts. 50, 69 y 84 C.C.A.)196.
1. El principio de legalidad. En un Estado de derecho el ejercicio del poder solamente se concibe

dentro de los precisos marcos establecidos por el orden jurídico que él mismo ha establecido 197.
Con un contenido más preciso, se proclama, especialmente, respecto de las faltas, el
procedimiento y las sanciones, y a no recibir aplicaciones analógicas.
El principio de la legalidad fue, como se vio, uno de los primeros en acceder al derecho positivo
constitucional en el sistema occidental. Las primeras constituciones plasmaron un principio
general según el cual no podían limitarse ni suprimirse los derechos a la vida, la libertad y la
propiedad, como expresión original del principio de legalidad. En este sentido la vida, la propiedad
y la libertad, constituyen el trípode que sostiene el bloque de derechos fundamentales de las
personas en los estados democráticos occidentales.
Este principio de legalidad también fue proclamado por la revolución francesa, pues estaba en el
preámbulo de la Constitución. Hoy se ha ampliado de contenido, porque en sus orígenes el
principio de la legalidad concordaba con la concepción sobre la soberanía de la ley, siendo
indiferente si los derechos tenían o no consagración constitucional, puesto que la ley se
consideraba la expresión de la soberanía nacional o popular, según el caso. El principio incluye la
Constitución Política, no sólo la ley, y se refiere específicamente a la legalidad de la falta, de la
sanción y de los procedimientos, a pesar de que, en principio, supone la necesaria sujeción del
ejercicio de la función administrativa y de los actos administrativos al ordenamiento jurídico
general, y al que le sirve de fundamento, en particular, como aporte de la ideología liberal ante el
sentimiento de rechazo intelectual generado por un sistema en el que la fuente de poder y de
derecho era la voluntad del gobernante. En este sentido el principio de legalidad se erige como
pilar básico de un Estado de derecho si, dentro de él, el ejercicio del poder público está
circunscrito por el ordenamiento jurídico vigente, al cual se encuentra subordinado.
El principio de legalidad no se utiliza de manera uniforme y se le suelen asignar distintos alcances,

más o menos restringidos según el contexto en que se incluya. Así, y en general, es el que sujeta
el ejercicio de todo poder público estatal al ordenamiento jurídico preestablecido, según la
estructura jerárquica correspondiente; en particular, se utiliza para significar que la regulación de
ciertas materias se encuentra sometida por la Constitución Política a reserva legal, es decir, que
tales materias son de exclusiva regulación por la ley y no por acto de distinta índole, como lo son,
por ejemplo, los códigos, los tributos, las conductas, procedimientos y sanciones administrativas,
disciplinarias, fiscales y penales, entre tantas otras198.
196
Corte Constitucional, sentencias T-460, T-496, T-520 y T-540 de 1992, las primeras en conferirle contenido
conceptual al debido proceso. La sentencia T-521 de 1992, expresa que el debido proceso es un concepto
estrechamente ligado con el de Estado de Derecho, pues en él se crea el ordenamiento, se limita el poder y se realizan
los derechos y las libertades individuales.
197
Arts. 4, 6, 121 y 122 de la C.P..
198
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. Julio 4 de 1997, exp. 4376. M.P. Juan
Alberto Polo Figueroa.
113

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Respecto del ejercicio de la función administrativa del Estado, la jurisprudencia ha concebido el
principio como la sujeción de las actividades estatales –y en particular, para nuestro caso, las
administrativas- al ordenamiento jurídico, razón por la cual todos sus actos y actividades deben
ceñirse a la Constitución y a la ley, como se deriva “…en el caso colombiano, de lo dispuesto en la
Carta Política, en sus artículos 1º, que reconoce a Colombia como un Estado de derecho; 3º, que
preceptúa que la soberanía se ejerce en los términos que la Constitución establece; 6º, que señala
que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones; 121, en virtud del cual ninguna autoridad del
Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley; y 122, de
conformidad con el cual ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de
cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.” 199.
Y al considerar su alcance frente a la actividad administrativa y el acto administrativo, ha estimado:
199
Corte Constitucional, sent. C-740 de octubre 6 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Gálvis.
114

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“El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la

administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o
extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como
presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y
derechos de los administrados. . .Como expresión del poder estatal y como garantía
para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto
administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con
aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad,
fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los
administrados que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de
los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace
obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.
Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede

efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a
efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales
como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como
órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la
coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos
vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o
desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través
de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y,
cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el
resarcimiento de los daños causados con su expedición. En este sentido, debemos
decir que la administración debe actuar con sujeción al orden público normativo,
entendido éste como “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias,
donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de
la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia…”
(Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas), en donde el
legislador ha previsto, como una forma de mantener el respeto por ese orden
normativo, las acciones de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo), cuyo propósito principal es la conservación y restitución del principio
de legalidad y las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del
Código Contencioso Administrativo), en las que no sólo se busca la efectividad del
principio de legalidad sino la indemnización de los daños causados con la expedición
del acto administrativo correspondiente”200.
Finalmente, a propósito de la vigencia e interpretación conforme del artículo 12 de la ley 153 de 1887,
relativo a la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico y al valor otorgado a la ley en el esquema
descrito, es necesario tener en cuenta que en Colombia se reconoce la vigencia y aplicación de la
excepción de ilegalidad, que confiere la facultad de inaplicar actos administrativos en un caso
determinado por considerarlos contrarios a una disposición con valor de ley, solo que como atribución
exclusiva del juez de lo contencioso administrativo. Así, se ha dicho:
200
Corte Constitucional, sent. C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
115

Febrero de 2011
“De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe
entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del
trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta
lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en
respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la
demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o
aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub
exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no
puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal
conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca,
justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad
de los actos administrativos.
Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a expedición del Código
Contencioso Administrativo, el h. Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la
ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de
inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial
de esa Corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado
dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de
inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime
ilegales”201.
2. El derecho principio a la igualdad 202. Ya se han consignado algunos conceptos sobre este al
tratar los principios conforme los consagra el C.C.A. Agregamos que la jurisprudencia le ha
destacado, frente a las actuaciones administrativas, un alcance especial al considerar que “…
implica la exigencia constitucional de que la gestión de la Administración Pública no establezca
distinciones injustificadas entre los administrados y obre respecto de ellos y de sus intereses
guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones adecuadas a sus
circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma importancia en cuanto al disfrute
de los beneficios que genera la actividad estatal”203.
La igualdad no constituye ni un derecho absoluto ni simplemente formal. Tiene varios contenidos y

su aplicación en la resolución de conflictos requiere de una ponderación previa sobre el ámbito de
se reconocimiento y operatividad. Por eso la jurisprudencia se ha esforzado en advertirlo de tal
manera, como se aprecia en el siguiente aparte:
“[El artículo 13 constitucional que] reconoce la igualdad ante la ley a todas las personas,
consagra ante las autoridades los derechos a la igualdad de protección y a la igualdad de
201
Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2000. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
202
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, expedida por la Asamblea de la ONU con la resolución No.
217 A de diciembre 10 de 1948, en sus artículos 2 y 7 se refiere a la igualdad de derechos e igualdad ante la ley,
incorporada al bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93 de la C.P.. por su parte, el Convenio No.
100 de 1951 de la OIT, se refiere a la igualdad en la remuneración. Y la Convención Americana de Derechos
Humanos contenida en el Pacto de San José de Costa Rica y adoptado en Colombia como norma interna por la ley 16
de 1972, en sus artículos 1° y 24 se refiere al derecho a la no discriminación y a la igualdad ante la ley.
203
Corte Constitucional, sentencia T-731 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
116

Febrero de 2011
trato, y reconoce a toda persona el goce de los mismos derechos, libertades y
oportunidades, sin discriminación con base en criterios de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Se trata pues de tres dimensiones diferentes del principio de igualdad. La primera de ellas
es la igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley debe ser aplicada de la misma forma a
todas las personas. Este derecho se desconoce cuando una ley se aplica de forma
diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas. Esta dimensión del
principio de igualdad garantiza que la ley se aplique por igual, pero no que la ley en sí
misma trate igual a todas las personas. Para ello se requiere la segunda dimensión, la
igualdad de trato. En este caso se garantiza a todas las personas que la ley que se va a
aplicar no regule de forma diferente la situación de personas que deberían ser tratadas
igual, o lo contrario, que regule de forma igual la situación de perso nas que deben ser
tratadas diferente. La ley desconoce esta dimensión cuando las diferencias de trato que
establece no son razonables.204
Ahora bien, ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato garantizan que ésta proteja por
igual a todas las personas. Una ley, que no imponga diferencias en el trato y se aplique
por igual a todos, puede sin embargo proteger de forma diferente a las personas. La
igualdad de protección consagrada en la Constitución de 1991 asegura, efectivamente,
“gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades” (art. 13). Esta dimensión del
principio de igualdad, por tanto, es sustantiva y positiva. Es sustantiva porque parte de la
situación en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de
protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser
igual. Es positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en razones
objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el Estado
adopte acciones para garantizar la igual protección. Para saber si esta dimensión del
derecho a la igualdad ha sido violada es preciso constatar el grado efectivo de protección
recibida a los derechos, libertades y oportunidades, y en caso de existir desigualdades,
establecer si se han adoptado medidas para superar ese estado de cosas y cumplir así el
mandato de la Carta Política. No basta con saber si el derecho se aplicó de forma
diferente en dos casos en los que se ha debido aplicar igual o si el derecho en sí mismo
establece diferencias no razonables, se requiere determinar si la protección brindada por
las leyes es igual para quienes necesitan la misma protección.” 205 (subrayas fuera del
texto)206.
Para resolver los conflictos o tensiones en que sea parte el derecho a la igualdad, la Corte
Constitucional ha planteado la necesidad de efectuar un llamado test de igualdad y de
razonabilidad207 para reconocer o excluir los tratos discriminatorios frente a una situación dada.
204
Al respecto ver, entre otras, la sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)
205
Ver Sentencia C-507/04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en la cual se encontró contrario a la Constitución el
hecho de que la ley señalara la edad de 12 años para que la mujer pudiera contraer matrimonio, mientras que para el
hombre fijara la de 14. La inexequibilidad radicaba en la desigualdad de protección de la mujer, en la medida en que
se exponía a mayor número de matrimonios prematuros que cercenaban el pleno desarrollo de la niñez y forzaban a
las niñas a asumir roles de esposa desde una temprana edad, mientras que a los hombres se les protegía en mayor
grado al permitir su matrimonio sólo a partir de los 14 años.
206
Corte Constitucional, sentencia C-065 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
207
Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-965 de 2004 y C-065 de 2005, entre las recientes.
117

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Así, estima necesario hacerlo respecto de la primera cuando: a) Está de por medio una
clasificación sospechosa; b) Cuando la medida recae en personas con debilidad manifiesta,
grupos marginados o discriminados; c) Cuando la medida que hace una distinción entre personas
o grupos afecta gravemente el goce de un derecho fundamental y d) Cuando la medida crea un
privilegio. Y e cuanto al test de razonabilidad, debe examinarse si el fin de la medida debe ser
legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y
efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un
medio alternativo menos lesivo. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan
claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la
medida.”208(subrayas ajenas al texto)209.
3. El derecho al juez o funcionario natural. Se refiere al que naturalmente, conforme el principio

democrático en un Estado de Derecho, tiene la competencia para juzgar o investigar y valorar la
responsabilidad de otro: Aquel que tiene un derecho correlativo a ser juzgado por quien
corresponde como uno de sus “pares”. En actuaciones administrativas de naturaleza disciplinaria,
por ejemplo, no todo sujeto disciplinable tiene la misma autoridad investigadora y sancionadora
natural. Los servidores de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, los notarios, los abogados
en ejercicio y los funcionarios de los Altos Tribunales de Justicia, que tienen su autoridad
disciplinaria natural. Este es un derecho garantía de un Estado democrático constitucional.
4. El derecho al juez o funcionario competente. En este caso nos referimos a los despachos que,
siendo autoridades naturales, además deben tener asignada la competencia para adelantar el
procedimiento y/o fallarlo, en desarrollo del principio según el cual los servidores públicos
solamente pueden ejercer las competencias atribuidas por el ordenamiento y de conformidad con
las funciones asignadas al cago ejercido.
5. El derecho a la vinculación legal. Y, especialmente, a la notificación personal de la primera

providencia. Principalísima garantía relacionada con el derecho a ser vinculado en legal forma a
las actuaciones administrativas que puedan afectar los derechos de las personas vinculadas con
relaciones jurídicas determinadas. Por regla general, la vinculación legal se produce con la
notificación personal del acto administrativo que así lo disponga.
6. El derecho a la prevalencia de normas favorables o permisivas. El principio de legalidad

impone la garantía de la ley previa que, además y por regla general, tiene efectos hacia el futuro.
Sin embargo, el de la favorabilidad lo exceptúa a favor de quien se beneficie con la aplicación, aún
retroactiva, de la norma que le favorece. Hace parte del derecho del debido proceso, principio
general constitucional. Por consiguiente, es posible que en un caso determinado se pueda invocar
la aplicación de una norma de manera retroactiva, si se aplica el criterio de la permisibilidad o de
la favorabilidad. En materia laboral administrativa se aplica el in dubio pro operario, como otra
expresión del principio de la favorabilidad.
208
Ver Sentencia C-673/01, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
209
Corte Constitucional, sentencia C-065 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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7. El derecho a la presunción de inocencia. Tiene como contrapartida que la responsabilidad hay
que probarla y que para desvirtuar la presunción de inocencia que es el derecho fundamental hay
que tener plena prueba sobre el hecho y la responsabilidad. En Colombia la responsabilidad
personal no es objetiva210.
8. El derecho a la defensa sustancial y técnica. Se refiere a lo mismo, lo que significa que no

basta que se respete el derecho al debido proceso, no basta, que formalmente haya la posibilidad
de una defensa, sino que se propicien las condiciones para que se haga la defensa.
De conformidad con lo que ha sostenido nuestra Corte Constitucional 211, la violación de este
derecho, como derecho medio, debe repercutir en el desconocimiento de otro derecho. Además,
este no se puede sacrificar con el principio de eficiencia de la justicia. No está de más advertir que
se ha sostenido que la defectuosa defensa no puede provenir de una estrategia de la defensa,
pues el ordenamiento no ampara al que se oculta o evade la actuación de la justicia.
9. El derecho a un procedimiento sin dilación injustificada. Especialmente en investigaciones

por supuestas faltas administrativas, no se puede mantener a una persona “sub judice”
indefinidamente o por lapsos prolongados de manera injustificada. La violación de los términos
para los fallos sancionatorios se considera la violación de unos términos perentorios, preclusivos,
obligatorios y, por consiguiente, inconstitucionales. Está estrechamente vinculado con el de la
celeridad pues los estados prolongados de indefinición a que se sujeta a una persona en un
asunto administrativo determinado puede redundar en la violación de derechos fundamentales
como lo es, precisamente, el del debido proceso.
Sobre este aspecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en muchos fallos, de uno de los
cuales destacamos:
“. . . las garantías del debido proceso y del derecho de defensa se vulneran si los
jueces omiten cumplir su deber de respetar los términos procesales fijados por la ley y
el reglamento212. De allí, la jurisprudencia sostiene que “la oportuna observancia de los
términos judiciales, en cuanto garantiza la celeridad, la eficacia y la eficiencia de la
administración de justicia, y hace operante y materializa el acceso a la justicia, al hacer
efectivo el derecho a obtener la pronta resolución judicial, se integra al núcleo esencial
del derecho al debido proceso.”213
210
Corte Constitucional, sentencia T-774 de 2001. La presunción de inocencia hace parte del Bloque de
Constitucionalidad.
211
Corte Constitucional, sentencias T-669 de 1996 y T-784 de 2000.
212
“"...el funcionario judicial -el juez- debe velar por la aplicación pronta y cumplida de la justicia. Los términos
procesales son improrrogables y obligan tanto a las partes como a los jueces. El funcionario que incumpla los
términos procesales o que dilate injustificadamente el trámite de una querella, solicitud, investigación o un proceso
sin causa motivada, incurrirá en causal de mala conducta. El abuso en la utilización de los recursos y mecanismos
procesales, que conducen a la dilación de los trámites jurisdiccionales, contraría este principio.” (Sentencia C-572 de
1992).
213
Sentencia T-546 de 1995.
119

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Más allá de las consideraciones sobre el incumplimiento de los términos procesales, la
jurisprudencia constitucional ha subrayado la importancia que tiene, para la
conservación de las garantías superiores, el señalamiento de etapas claras y precisas
dentro de las cuales se desarrollen los procesos. Este cometido, a los ojos de la
doctrina constitucional, es requisito mínimo para una adecuada administración de
justicia (arts. 228 y 229 C.P.) y elemento necesario para preservar la seguridad jurídica
de los asociados”.
“. . .”
“La consagración de los términos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia

de su cumplimiento, tienen intima relación con el núcleo esencial del derecho al acceso
a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminación de los términos para
adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades
judiciales, puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e
injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.” (Sentencia C-416 de
1994)”214.
10. El derecho a solicitar pruebas; a su práctica, y a intervenir en ella. Porque de lo contrario los
derechos de defensa y contradicción se verían disminuidos, si no negados. Obviamente, creemos
que si bien este es un componente del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso,
también lo es su relatividad, ya que la autoridad ante quien se adelante el trámite administrativo o
gubernativo correspondiente dispone de la facultad de negar su decreto por razones de
inconducencia o impertinencia. No obstante, consideramos que las pruebas decretadas deben
practicarse y que a las personas vinculadas al trámite como parte interesada no se les puede
negar su intervención en la diligencia dentro de la cual se practican. Al respecto y
simultáneamente refiriéndose al derecho de contradicción, la jurisprudencia ha dicho:
“Tal como lo dispone el artículo 29 de la Carta, quien sea sindicado de haber

incurrido en infracción de la ley tiene derecho a ser juzgado conforme a las leyes
preexistentes a la acción u omisión que se le imputa; a que el correspondiente
juicio o actuación se adelante ante juez, tribuna o funcionario competente, con
plena observancia de todas las formas contempladas en la ley para ese proceso
o actuación, a que se le aplique de preferencia la norma favorable si se trata de
un asunto penal; a su defensa; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la decisión que lo condena y a no ser juzgado dos veces.
“Nadie puede defenderse adecuadamente ni hacer valer su posición dentro del

proceso si no se le permite conocer las pruebas allegadas en su contra,
controvertirlas y presenta u oponer las propias.
“En los proceso en que hay pretensiones encontradas, si la prueba presentada

por la contraparte no puede ser discutida o puesta en tela, de juicio, quien la ha
aportado se beneficia gratuitamente y aquél a quien la prueba perjudica es
214
Sentencia C-181 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
120

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afectado de manera injusta en su situación procesal, con lo cual se rompe
abruptamente el necesario equilibrio entre las partes. En consecuencia, al
afectado le es desconocido un aspecto fundamental de su defensa y, por
supuesto, la decisión que se adopte sobre tales bases vulnera abiertamente el
debido proceso”215.
11. El derecho de contradicción, respecto de pruebas y decisiones. Cubre varios aspectos.

Tiene que ver con el derecho de contradicción la vinculación legal y es por eso que la corte
constitucional ha hecho énfasis en la primera notificación o en la notificación de la primera
decisión, porque es el momento en que el administrado se v entera de la existencia de una
actuación administrativa. Incluye la facultad para controvertir las pruebas, contrainterrogar, objetar,
pedir aclaración, y formular incidentes de tacha de falsedad. Y se refiere a las decisiones, porque
por regla general los actos administrativos son susceptibles de recursos.
12. El derecho al non bis in ídem. Que significa “No dos veces sobre lo mismo”, porque en el
ordenamiento está prohibido sancionar dos veces a una persona por una misma causa, salvo que
con una misma conducta se afecten varios bienes jurídicamente protegidos o se violen distintos
estatutos pues, según el caso, se producen distintas consecuencias jurídicas sin que se produzca
la violación de este principio, como ocurre con la sustracción de bienes de una entidad por un
servidor público, pues tal conducta general efectos penales, disciplinarios y fiscales. Ello ha sido
destacado parcialmente en los siguientes considerandos:
“…la Corte advierte que no por generarse en un mismo supuesto fáctico una actuación
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y un proceso disciplinario, se
incurre en vulneración del principio non bis in idem. Ello es así porque la proscripción
de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho exige mucho más que la
simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los distintos procesos. Por
el contrario, para que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho se consolide, se requiere que en esos procesos exista identidad de causa,
objeto y persona pues sólo esa múltiple identidad es la que permite afirmar que se está
ante hechos ya juzgados y, en consecuencia, ante la imposibilidad de que el Estado
proceda nuevamente216.
Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión de una decisión definitiva en los
conflictos suscitados y a la proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa
215
Corte Constitucional, sentencia C-007 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
216
“Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en
impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser
discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe
existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia
señala que debe tratarse de motivos idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de
identidad de objeto y causa. Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales
en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de
categoría, contenido y alcance distintos”. Corte Constitucional, Sentencia T-162-98, M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
121

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decisión definitiva pues es claro que con un tal proceder se extendería un manto de
inseguridad jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos y se socavarían las
bases mismas del Estado de derecho. Sin embargo, para que tal derecho se consolide
se requiere mucho más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve de
punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que explica por qué la
jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones, exijan la triple
identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneración
del principio non bis in idem”217.
Y en un reciente pronunciamiento218 quiso sistematizar la procedencia de la múltiple sanción como

excepción a este principio, afirmando:
“La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción por un mismo hecho no
impide que la conducta objeto del reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones,
siempre y cuando cada una de estas atiendan a los siguientes criterios: (i) que la
conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que las
investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los
procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la
sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento
normativo, alcance y finalidad.219
El principio del Non Bis In Idem también opera en sentido contrario, al significar que nadie puede
aspirar a una doble o múltiple indemnización por un mismo daño pues nadie puede obtener
legítimamente doble provecho de una misma situación de hecho.
13. El derecho a la non reformatio in pejus. En términos generales, consiste en reconocer que el
recurso de apelación solo puede referirse a lo desfavorable para el apelante, por lo que el superior
que lo resuelve no puede modificar la decisión en forma tal que haga más grave su situación. Con
él, se reconoce la condición de vencedor –por lo menos parcial- del impugnante que impide que
aquello que le favorece pueda ser examinado por quien desata el recurso ya que éste no puede
examinar lo que no fue objeto de impugnación, que pertenece a la orbita del funcionario de
instancia.
Este enunciado requiere cierta matización: El principio fue concebido como limitación al recurso de
apelación en sede judicial, no administrativa, pero asimilada a éste por irradiación del sistema y,
por razones superiores, por mandato constitucional. Por otra parte, vale la pena reconocer que
debe limitar también a la autoridad que, habiendo resuelto el fondo de un asunto, se ve compelida
a reconsiderarlo en virtud de un recurso interpuesto contra lo decidido, razón por la cual el
derecho se hace extensivo a todos los medios de impugnación, entre otros el de reposición y el de
reconsideración en asuntos administrativos. Así mismo, no se debe pasar por alto que este
derecho es del recurrente único, pues si en asuntos administrativos las dos partes recurren e,
217
Corte Constitucional, sentencia C-391 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Treviño.
218
Corte Constitucional, sentencia C-1265 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
219
Cfr. entre otras las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de 1994, C-427 de 1994 y C-526 de 2003..
122

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incluso, lo hace el Ministerio Público, la prerrogativa desaparece ya que si lo que favorece a uno
desfavorece a otro o lesiona el ordenamiento jurídico, la autoridad que conoce del recurso no
resulta limitada por razón alguna, pudiendo realizar una revisión integral de lo resuelto en la
instancia inicial. Es lo que ocurre en asuntos pensionales, por ejemplo, si cónyuge y compañera
permanente sobrevivientes se disputan el derecho de sustitución, cuando la decisión inicial las ha
reconocido a ambas y ha dispuesto la distribución de las sumas correspondientes pues el acto, en
la medida en que favorece a una, perjudica a la otra. Finalmente, deseamos hacer referencia al
tratamiento cíclico que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dado a este derecho,
cuando ha registrado contradicción con el principio derecho de legalidad de las penas;
efectivamente, ahora le confiere prevalencia a la prohibición de la reforma en perjuicio del
apelante, pero anteriormente sostuvo que si el a quo había violado el régimen legal de las penas,
el ad quem quedaba liberado de la limitación de reforma, pudiendo efectuar el aumento respectivo.
En consecuencia y actualmente, si el procesado es apelante único no se puede desmejorar su
situación, ya que el principio de legalidad debe ceder pues aquel es una excepción suya y,
además, un derecho fundamental y postulado sustancial del sistema penal acusatorio 220. Aspecto
este a tener en cuenta, toda vez que del derecho y del proceso penal, se suelen extrapolar
instituciones e interpretaciones al derecho sancionatorio y, en especial, al derecho y al proceso
disciplinario.
14. El derecho a la no autoincriminación. De conformidad con lo previsto por el artículo 33 de la

Constitución Política, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge o
compañero (a), o sus consanguíneos o afines dentro de los grados 4° y 2° de parentesco,
respectivamente. No obstante, tal derecho es renunciable pues la garantía impide que se fuerce,
no que efectivamente se de la autoincriminación que, con los requisitos legales, tiene completa
validez tanto en el proceso como en las actuaciones administrativas. Se aplica a los trámites
judiciales y administrativos, como se ha reconocido por la jurisprudencia:
“Entonces, ante diversas disposiciones del ordenamiento que concretan el deber

constitucional de la persona y del ciudadano de colaborar con la administración de justicia
en la obligación de rendir declaración sobre los hechos objeto de investigación o de litigio,
la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado destacando el valor de la prueba
testimonial en el esclarecimiento de la verdad, sin perjuicio del derecho del detenido,
sindicado o procesado a no ser obligado a incriminarse, como tampoco a declarar en
contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
Ahora bien, debe la Corte llamar la atención acerca de que no obstante que en las
decisiones que, entre otras muchas, se han relacionado surge como criterio orientador de
la proyección y alcance del artículo 33 de la Constitución el relativo a la naturaleza de las
actuaciones para señalar que la protección a la no auto incriminación “solo debe ser
aplicada en los asuntos criminales, correccionales y de policía” es lo cierto que tal
principio en los términos textuales mismos de la regla Constitucional reviste una amplitud
220
C.S. de J., cas. de febrero 9 de 2006. Exp. No. 23496. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.
123

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mayor pues ésta no restringe la vigencia del principio a determinados asuntos 221 y por
ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas222.
Así las cosas, considera la Corte que más que a la naturaleza específica de los asuntos
de que se trate debe atenderse como criterio preponderante, definidor del ámbito de
aplicación de la regla contenida en el artículo 33 constitucional, el carácter relevante de la
información en función de la protección de la garantía de no autoincriminación, que se
repite, puede proyectarse en los más variados ámbitos de la interrelación de las personas
con el Estado.”223.
15. El derecho a la doble instancia. Está establecido para la sentencia penal condenatoria y para la
sentencia en tutela. No lo está para las decisiones administrativas, por lo que no pertenece al
ámbito del debido proceso administrativo. No obstante lo mencionamos como uno de sus
componentes para no dejar la percepción de que no lo hemos tenido en cuenta.
Sobre su alcance, la jurisprudencia ha considerado224:

“…en lo relativo al principio de la doble instancia 225 cabe recordar que éste tiene un
vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca la
protección de los derechos de quienes acuden al Estado en busca de justicia 226. Sin
embargo, como lo ha puesto de presente reiteradamente la Corte, dicho principio no
hace parte del contenido esencial del debido proceso ni del derecho de defensa en todos
los campos, pues la propia Constitución, en su artículo 31, establece que el Legislador
podrá consagrar excepciones al principio general, según el cual toda sentencia es
apelable o consultable227.
La Carta de manera expresa sólo establece en efecto el derecho a impugnar la sentencia

adversa en materia penal y en las acciones de tutela (CP arts 28 y 86). Igualmente, los
pactos de derechos humanos ratificados por Colombia, como la Convención
Interamericana o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y que hacen parte del bloque
de constitucionalidad (CP art. 93), prevén el derecho a impugnar la sentencia en materia
221
ver Sentencia C-776/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
222
Ver S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-622/98 M.P. Fabio Morón Diaz. Ver igualmente la Sentencia T-
1031/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
223
Corte Constitucional, sentencia C-102 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
224
Corte Constitucional, sentencia C-046 de 2006. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
225
Sobre el alcance de dicho principio se pueden consultar entre otras la sentencia C-095 de 2003, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
226
Ver Sentencia C-040/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
227
En el mismo sentido se puede consultar la sentencia C-900 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en la que la
Corte señaló lo siguiente respecto de la garantía constitucional de la doble instancia: “La doble instancia no es
aplicable a todas las providencias judiciales. (…) En ese orden de ideas, esta Corporación ha dicho que la doble
instancia no pertenece al núcleo esencial del debido proceso, al poder la ley introducir excepciones. (…). En todo
caso, la regulación que sobre esa materia introduzca –El Legislador- tiene que estar acorde con los principios,
valores y normas constitucionales. Así, por ejemplo, tendrá que dar pleno desarrollo al principio de igualdad y al
derecho de defensa, de lo contrario sus previsiones devendrían irrazonables y desproporcionadas frente a los
mandatos constitucionales que lo obligan a proteger los derechos y libertades de las personas (C.P., art. 2°).”
124

Febrero de 2011
penal, pero no establecen esa posibilidad en los otros campos del derecho, para los
cuáles exigen únicamente que la persona sea oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley228.
Conforme a lo anterior, a pesar de la importancia que puede tener la posibilidad de apelar

una sentencia contraria, es claro que, -como esta Corte lo ha señalado en numerosas
ocasiones-, no es obligatorio que todos los procesos judiciales sean de doble instancia.
Así, la sentencia C-345 de 1993, entre muchas otras que han abordado el tema, precisó
que "el artículo 31 superior establece el principio de la doble instancia, de donde se
deduce el de apelación de toda sentencia, pero con las excepciones legales, como lo
dispone la norma constitucional. Excepciones que se encuentran en cabeza del legislador
para que sea él quien las determine, desde luego, con observancia del principio de
igualdad"229.
La Corte ha resaltado en ese orden de ideas que el hecho de que la doble instancia sólo
haga parte del contenido esencial del debido proceso en las acciones de tutela y en
materia penal, no significa que la ley pueda establecer excepciones a esa regla en
cualquier otro proceso sin ningún tipo de limitante230.
Si bien es cierto que la garantía del debido proceso contenida en el artículo 29 de la Carta es
aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, no lo es menos que, a nuestro
juicio, de ese conjunto de actuaciones el artículo citado particulariza la materia penal, que por su
naturaleza involucra buena parte de los derechos fundamentales del ser humano, y en cuyo
contexto quedó integrado el derecho “a impugnar la sentencia condenatoria”, como una
prerrogativa propia de quien tenga la condición de sindicado.
No quedó comprendido, dentro de la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29, el
derecho a impugnar otro tipo de sentencias judiciales, respecto de las cuales el constituyente, en
el artículo 31 de la Carta, autorizó expresamente al legislador para consagrar excepciones.
Pudo el constituyente establecer el principio de la doble instancia con un carácter absoluto, a la

manera como concibió el debido proceso; pudo también, siguiendo la tesis de tratadistas como
228
Ver artículo 8 de la Convención Interamericana y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
229
sentencia C-345 de 1993 M.P. Alejandro Martinez Caballero. En el mismo sentido ver entre muchas otras la
Sentencia C-650 de 2001. MP Clara Inés Vargas Hernández.
230
Por ello, la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de algunas limitaciones a la posibilidad de apelar
sentencias adversas, incluso en campos distintos al penal y a las acciones de tutela. Así, por no citar sino algunos
ejemplos, la sentencia C-345 de 1994 declaró inexequible el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, que excluía la
apelación en ciertos procesos laborales administrativos en razón de la asignación mensual correspondiente al cargo,
pues consideró que se trataba de un criterio irrazonable e injusto, que por ende violaba el principio de igualdad.
Igualmente, la sentencia C-005 de 1996 declaró inexequible el inciso 2º del artículo 6º de la Ley 14 de 1988, que
excluía del recurso de súplica las sentencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mientras que en los
procesos ante las otras secciones sí se prevé tal recurso. La Corte no encontró ninguna razón objetiva que justificara
ese trato diferente pues, a pesar de su especialidad, los asuntos tratados por las distintas secciones del Consejo de
Estado son en esencia idénticos, pues "mediante ellos se procura la preservación de la constitucionalidad y
legalidad de las actuaciones del Estado".
125

Febrero de 2011
Hernando Devis Echandía, optar por “procesos de única instancia ante jueces o tribunales
plurales de alta calidad con un procedimiento oral”, dándole “jueces de igual calidad a los
problemas de ricos y pobres”. No obstante, democrática y soberanamente, dispuso explícitamente
en el artículo 31 superior, adoptarlo como un derecho, si bien fundamental, con indiscutible
carácter relativo, defiriéndole al legislador la facultad de consagrar excepciones. Es pues, un
asunto suficientemente dilucidado y sobre el cual el criterio de la Corte ha sido constante y
categórico, desde el primer fallo proferido sobre el tema231:
“La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que la doble instancia, a través de la

apelación o la consulta, no es parte esencial del debido proceso, y la Constitución no
la ordena como exigencia del juicio adecuado.
“Empero, la tesis jurisprudencial que se menciona tiene hoy un carácter relativo pues si
bien es cierto que la Constitución no establece la doble instancia como un principio del
debido proceso, de manera abstracta y genérica, no lo es menos que la posibilidad de
impugnar las sentencias condenatorias si es un derecho que hace parte del núcleo
esencial del debido proceso. En otros términos, una norma que impida impugnar las
sentencias condenatorias será inconstitucional por violación del debido proceso. En
todos los demás casos, la doble instancia es un principio constitucional cuyas
excepciones pueden estar contenidas en la ley. (Art. 31 de la C. N.)”.
Asunto distinto es la determinación de los criterios con base en los cuales el legislador adopta las
excepciones a la regla general de la doble instancia. A éste propósito, también ha sido reiterada la
jurisprudencia de la Corte, en el sentido de condicionar la facultad exceptiva de que aquél
dispone, al respeto de los principios, valores y derechos fundamentales garantizados por la
Constitución, lo que obliga a fundar la excepción, y por tanto la diferencia, en unos criterios
objetivos de valoración de las condiciones de hecho y de derecho, que permitan establecer, caso
por caso, a qué tipo de asuntos o procesos se les concede el recurso de apelación y a cuáles no.
En este orden de ideas, la Corte menciona, con particular énfasis, la necesidad de respetar el
derecho a la igualdad. Ha dicho en síntesis, que “so pretexto de ejercer la competencia que
emana de la referida disposición, no le es dable al legislador, al regular la procedencia de la
apelación o de la consulta, establecer tratos diferenciados que carezcan de una legitimación
objetiva, en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho que los justifican, su finalidad,
racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad232”.
De otra parte, es claro el artículo 93 de la Constitución, en cuanto dispone que “los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y
que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
Sobre este particular, ha sostenido la Corte Constitucional 233, , que no es dable sostener que dicha
prevalencia “tiene el alcance de la supraconstitucionalidad, porque, desde la perspectiva del
derecho constitucional colombiano, la Constitución es “norma de normas”, y al armonizar ese
mandato con lo preceptuado por el artículo 93 superior resulta que el único sentido razonable que
231
Sentencia C-019 de 1993. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.
232
Sentencia C-153/95. M. P. Antonio Barrera Carbonell.
233
Sentencia C-256/98. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
126

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se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de
constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley".
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 29 de la Constitución Política recogió las
disposiciones contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica, con el cual se aprobó la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dicho Tratado fue ratificado por el Congreso
de la República mediante Ley 16 de 1972, en tanto que ninguna de las garantías allí previstas es
extraña a las exigencias del debido proceso.
16. El principio de congruencia entre la acusación y el fallo. Con el fin de garantizar el derecho de
defensa, el ordenamiento jurídico debe asegurarse de que todo acusado, en sede judicial o
administrativa, conozca los cargos que se le formulan, con el fin de tener la oportunidad de
controvertirlos fáctica, probatoria o jurídicamente. Es de radical importancia en materia penal pero
ha sido asimilado por el derecho administrativo sancionador, en áreas como la de la
responsabilidad disciplinaria y la fiscal. En términos generales, en las actuaciones administrativas
no se exige que exista una rigurosa congruencia entre un cargo y el fallo con el que se resuelve
una investigación determinada234, especialmente por el carácter provisional del acto de cargos. Y
sí se ha discutido, sin embargo, si la congruencia se refiere a la calificación jurídica de la falta o si,
por el contrario, para que se configure basta la coincidencia frente de los hechos que se atribuyen
al investigado, aunque la calificación jurídica con fundamento en la cual se impone una sanción no
coincida con la expuesta inicialmente. En materia disciplinaria, por ejemplo, se ha insistido en la
naturaleza provisional del pliego de cargos que permite su variación posterior como resultado de
las pruebas incorporadas durante la investigación, con lo cual se atenúa el principio aquí
comentado. Nosotros agregamos que la aceptación de tal aserto presupone que al investigado se
le hayan dado todas las oportunidades para probar y alegar en contrario durante el trámite del
procedimiento.
Así, se ha dicho:
“En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es

de su esencia que así sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de
esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo
anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la
decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las
apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso.
En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se

aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de
inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción
únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una
determinadas sanción”235.
234
Disciplinaria, fiscal, ambiental, en asuntos urbanísticos, agrarios, mineros y de transporte, etc..
235
Corte Constitucional, sentencia C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En igual sentido, sentencia C-
491 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
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Por su parte, desde la perspectiva penal, se ha dicho que la garantía de la congruencia es un
parámetro de racionalidad en la relación acusación – fallo, límite de facto y límite de jure, elemento
sustancial del debido proceso236.
La trascendencia constitucional del derecho al debido proceso ha sido reconocida y desarrollada

también por el Consejo de Estado. Este, advirtiendo que con anterioridad a la vigencia de la
Constitución el régimen de la ley 58 de 1982 y del propio Código Contencioso Administrativo
contenían una importante relación de principios orientadores de las actuaciones administrativas,
reconoce la riqueza principialística resultante de la integración al sistema de normas, principios y
valores constitucionales. No obstante, no concibe la extrapolación de todos los contendidos del
debido proceso judicial al administrativo y, por el contrario, sostiene que “…es forzoso aceptar que
muchos de esos principios rigen en materia administrativa en forma plena y absoluta . . . mientras
que otros lo hacen en forma matizada, es decir, que no es posible hacer una transferencia de ellos
de la materia judicial a la administrativa sin que sufran cambios y se transforme su estructura
original.”237. Y ello porque reconoce que el debido proceso administrativo ha alcanzado niveles de
evolución semejantes a los del derecho penal, que opera en ocasiones en forma muy similar,
como ocurre en los procesos disciplinarios y en los de responsabilidad fiscal.
Y expone que pertenecen al grupo de los que se aplican en forma plena en materia administrativa:
1. El derecho a ser investigado o sancionado por la autoridad competente

2. La observancia de las formas propias del procedimiento
3. La presunción de inocencia
4. La no dilación injustificada del procedimiento
5. El derecho a controvertir pruebas y la nulidad de las obtenidas con violación al debido proceso
6. El derecho a la defensa
7. El derecho de impugnar la decisión condenatoria
8. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
9. El principio de la favorabilidad y
10. El derecho a que no se agrave la situación de apelante único
En cambio, sostiene que pertenecen al grupo de los que se asimilan matizadamente en materia
administrativa los siguientes:
1. El principio de la legalidad de la falta y de la sanción

2. El derecho a la asistencia de un abogado durante el procedimiento
Ahora bien. En algunos procedimientos administrativos específicos, se ha entendido que el

derecho al debido proceso tiene unos componentes especiales y sobresalientes. Por ejemplo,
sobre la forma como debe entenderse que obra en el proceso disciplinario, se ha dicho:
236
C. S. de J. Sala de Casación Penal, sentencia de abril 25 de 2007. Exp. No. 26.309. M.P. Dr. Yesid Ramírez
Bastidas.
237
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de noviembre 10 de 2005.
Exp. No. 14157. C.P. Alier Hernández Enríquez.
128

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4.2.3. Los requisitos mínimos que deben observar los entes que detentan un poder
disciplinario, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, y contenida
específicamente en la sentencia T-301 de 1996, hace referencia al derecho que tiene
todo inculpado a:
 La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se

imputan las conductas posibles de sanción;
 la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y
cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas
disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las
conductas como faltas disciplinarias;
 el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los
cargos formulados;
 la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos,
controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para
sustentar sus descargos;
 el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto
motivado y congruente;
 la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y
 la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos
pertinentes, todas y cada una de las decisiones. (sentencia T-301 de 1996. Magistrado
ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz)”238.
Algunas observaciones sobre el trámite de la actuación.
1. La obstrucción al derecho de petición hace incurrir al servidor público en causal de mala

conducta.
2. Términos para resolver. El sistema del Código establece distintos términos para ofrecer la
pronta resolución:
15 días, como regla general, que son hábiles 239, contados a partir del día siguiente a la fecha
de presentación de la petición.
10 días, si se trata de una petición de información o una solicitud de expedición de copias de

documentos.
30 días para la absolución de consultas formuladas a la administración.
La inobservancia a estos términos puede significar obstrucción al derecho de petición.
238
Corte Constitucional, sentencia T-433 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Reiterada por fallos posteriores de la
Corporación, entre ellos el distinguido como T-561 de 2005.
239
Arts. 67 y sgts. del Código Civil.
129

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Si la administración considera que este término es insuficiente para resolver, puede tomarse
uno mayor con la condición de que le informe al peticionario, oportunamente, el día en que
resolverá.
3. Puede ser escrito o verbal e incluso puede ser redactado por el Personero Municipal, si se
cumplen las condiciones legales. (Art. 75 C.C.A.).
Si es escrito se debe resolver en forma escrita y si es verbal se debe satisfacer de forma

verbal.
4. Respecto de las pruebas, estas se pueden solicitar y practicar durante toda la etapa de la
actuación sin formalidad o término alguno, lo que se considera expresión del derecho a la
defensa, ya que la persona vinculada a la actuación cuenta con libertad para presentar
escritos durante todo el trámite, con cierto sentido garantista por arte de la ley.
5. La petición es desistible, bien en forma explícita, de conformidad con lo previsto en el artículo

8 del C.C.A., o bien en forma implícita cuando:
 Formulada la petición se le hace saber al peticionario que tiene inconsistencias o errores y

se le solicita que corrija, aporte documentos o anexos necesarios para responder la
petición, si NO lo hace, se entiende que ha desistido de la petición, por disposición del
artículo 13 del mismo Código.
 Otra, cuando se le impone el deber de suplir los gastos que demande la expedición de
copias o la práctica de pruebas, como un dictamen pericial en asuntos contables por
ejemplo; si no los cubre, se entiende que ha desistido de la prueba, según lo preceptuado
por el artículo 16 ibídem.
6. Para que se configure el silencio deben producirse los presupuestos del artículo 40 del C.C.A.
respecto del contenido de la petición, la fecha de la petición, y el transcurso del tiempo. Por
esa razón se afirma que ni el deber legal ni la iniciación oficiosa dan lugar a la configuración
del silencio.
El término del silencio se cuenta a partir del día de la presentación de la petición y no tiene
relación alguna con los términos para responder.
Si no se resuelve dentro de los 10, 15 o 30 días, según el caso, el efecto no es la

configuración del silencio pues para que el silencio se configure se requiere que transcurra los
tres meses de que trata el artículo mencionado.
Conclusión de la actuación administrativa.
Esta puede concluir:
1. Con silencio administrativo.

130

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2. Con decisión expresa.
El silencio administrativo.
El silencio administrativo respecto de la petición, es el regulado por el art. 40 C.C.A. y se consuma,

respecto de una petición, cuando transcurren tres (3) meses contados a partir de su presentación,
sin que la autoridad notifique la decisión con la cual le resuelve al peticionario. Y consiste, como
efecto legal, en que la decisión se entiende negativa de la petición. En este caso, una de las
opciones legales que tiene el peticionario radica, precisamente, en interponer el recurso o
recursos procedentes contra el acto que se presume, por las causas legales, con uno o varios de
los objetos mencionados y con los requisitos legales. Solo que no hay límite temporal para hacerlo
pues se puede(n) interponer en cualquier tiempo240.
El silencio administrativo con efectos negativos equivale a la decisión desestimatoria, por

ministerio de la ley, de la petición o del recurso, pues con él se busca “…que la administración
pública resuelva las peticiones o solicitudes que en interés particular formulen los ciudadanos
dentro de los términos previstos en la ley en orden a garantizar el derecho constitucional
fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, y en caso de que
se deje vencer dicho plazo sin la notificación de una decisión expresa, darle al peticionario la
oportunidad de acudir ante el juez si el silencio de la administración tiene efectos negativos, o de
obtener lo solicitado, si ese silencio tiene efectos positivos”241.
Se considera que la figura del silencio administrativo con efectos negativos produce una posición
habilitante para el peticionario o recurrente, en el sentido de que abre el paso a la jurisdicción
impidiendo que el administrado sea colocado en la posición de espera indefinida de la respuesta
expresa, constituyendo así un fenómeno establecido en su favor. No obstante, a esta concepción
se opone la que afirma que aquella no puede seguirse considerando una ventaja para el
administrado, puesto que “…se ha convertido en un instrumento legal a partir del cual la
Administración se releva de su Derecho constitucional de respuesta cuando el administrado hace
uso de la potestad de habilitación jurisdiccional que genera242”… aquel.
Ahora: ¿Cómo calificar jurídicamente el efecto producido? Para un sector de la doctrina, el silencio
produce un acto administrativo, calificado como “ficto” o presunto, resultado de la actitud omisiva y
silente de la administración, suplida por la ficción legal. Es tal la postura de nuestras
Corporaciones de Justicia, para las cuales “De conformidad con el artículo 40 del C.C.A., si
transcurrido un plazo de tres meses, contado a partir de la presentación de una petición sin que se
haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa, dándose así origen al
silencio administrativo negativo y a un acto ficto o presunto, nacido del primero lo que no eximirá
de responsabilidad a la autoridad ni la excusará del deber decidir sobre la petición inicial, salvo
240
Art. 40 C.C.A...
241
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 20 de 1998.
Exp. No. 8993. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
242
GARZON MARTÍNEZ Juan Carlos. La Crisis del silencio administrativo negativo. Ed. Doctrina y ley Ltda.,
Bogotá, 2008, pp. 19. El autor hace un interesante planteamiento sobre la inconstitucionalidad de la institución del
silencio administrativo con efectos negativos, frente a varios componentes del derecho al debido proceso,
proponiendo una reforma al sistema, a la que por ahora no haremos referencia.
131

Febrero de 2011
que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa contra el acto ficto o
presunto”243, dejando plasmado expresamente el reconocimiento de la existencia de un acto
administrativo, por lo cual “…el interesado puede demandar directamente el acto ficto nacido de la
petición inicial o interponer contra éste los recursos por la vía gubernativa y proceder a instaurar la
acción contra los actos resolutorios de dichos recursos o contra los simplemente presuntos si
persiste el silencio de la administración” 244. Esta concepción ha sido igualmente reconocida por la
Corte Constitucional al decir que “…el artículo 60 acusado regula la situación de inactividad de la
administración cuando debiendo tomar una decisión sobre un derecho particular no lo hace,
cualquiera sea la causa de su indecisión; la no respuesta de las autoridades produce el efecto
jurídico preciso que se indica en la ley, el cual en virtud de los artículos 40 y 60 del Código,
consiste en suponer la existencia de un acto administrativo que puede ser recurrido en vía
gubernativa o atacado judicialmente... pues no se considera el acto ficto como la pérdida de la
capacidad de decidir del Estado, sino como un verdadero acto que sólo cumple sus efectos al
momento en que el particular lo esgrime contra la administración, bien sea ejerciendo los recursos
en vía gubernativa, o proponiendo las acciones judiciales pertinentes que prevé el régimen
contencioso administrativo”245. O sea que, en la medida en que el producto del silencio
administrativo es susceptible de interposición de recursos y de demanda contencioso
administrativa, con los cuales se puede obtener su revocación o anulación, según el caso, y de
conformidad con la regulación establecida por nuestro C.C.A., debe considerarse como un acto
administrativo.
Pero esta postura no es generalizada. Por el contrario, se ha sostenido que dicho resultado no
puede constituir un acto administrativo si el silencio no constituye una expresión de voluntad de la
administración, puesto que ante la ausencia de pronunciamiento por el silencio y la inactividad,
mal puede reconocerse la existencia de un acto administrativo. E insisten en que se trata de
simplemente de una ficción legal habilitante del recurso o de la acción 246.
243
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto de febrero 20 de 1996. C.P. Dr.
Alvaro Lecompte Luna.
244
Ibídem.
245
Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996. M.P. Dr. Julio César Ortíz Gutiérrez.
246
PENAGOS VARGAS, Gustavo. El Acto Administrativo. Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 7ª, 2001. En la
sentencia de febrero 20 de 1998 con la ponencia del Dr. Hoyos Duque ya citada, se dijo precisamente que “La
doctrina moderna del derecho administrativo ha reiterado que el silencio administrativo positivo no es una decisión,
sino que la ley le da los efectos de ésta, con el fin de evitar que los derechos de los administrados no sean objeto de
burla o para prevenir arbitrariedades de la administración que omite decidir una petición. Es la ley la que otorga
efectos jurídicos positivos en los casos específicamente señalados por la misma, ante la abstención de la
administración de resolver un recurso o una petición, que en tal caso el legislador ha previsto que debe entenderse
favorable al administrado, el cual adquiere un derecho que no puede ser desconocido sino en los casos previstos en
el inciso segundo del artículo 41 del CCA”. Sobre estos aspectos, ver también sentencias de la Sección 1ª de la Sala
de lo Contencioso Administrativo, de octubre 8 de 1999, Exp. No. 5747, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa; de
abril 11 de 2002, Exp. No. 6355, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola, y de octubre 24 de 2002, Exp. No. 4027,
C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, así como de la Sección 4ª de abril 26 de 2002, Exp. No. 12.327, C.P.
Dra. María Inés Ortíz Barbosa.
132

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Los tres meses se cuentan según el calendario, de conformidad con lo que prescriben los arts. 67
del C.C. y 121 y 122 del C. de P.C.. Pero la ley impone ciertas reglas consistentes en que el
primero y el último días de ese término deben tener la misma fecha en el calendario; en que si el
término se cumple en un día inhábil, se extiende hasta el siguiente hábil; y que si el mes en que se
cumple el término no contiene el mismo número de días del mes de partida, entonces se vence el
último día del mes respectivo.
Debemos recordar que no se configura el silencio administrativo se la actuación proviene de una

iniciación oficiosa o del cumplimiento de un deber legal. El término se vence el último minuto de la
última hora del último día y para que se frustre la consumación del silencio no basta con que se
resuelva la petición dentro de dicho lapso sino que es indispensable que se notifique la decisión o
acto administrativo dentro de tales tres meses. Cumplidos, aunque el acto administrativo ya este
expedido, si no está notificado, el peticionario puede hacer valer los efectos negativos de aquel.
Configurado el silencio, la petición se presume negada; según el sector mayoritario de la doctrina,

se ha producido un ACTO PRESUNTO que otro sector viene discutiendo, pues afirma que el acto
presunto realmente es una figura carente de contenido, un acto inexistente, pues no puede haber
acto administrativo donde no hay expresión de voluntad. Lo que la doctrina dice entonces es que
en ese caso la ley le confiere un efecto jurídico al silencio, consistente en tener negada la
petición, que es distinto a estimar que hay un acto administrativo negativo.
El silencio administrativo con efectos positivos.
La presunción negativa es la regla general; el silencio siempre será negativo a menos que la ley
disponga en casos especiales que el efecto sea positivo. Cuando el efecto es positivo quiere decir
que la petición se entiende resuelta a favor del peticionario, quien para hacer valer el silencio
positivo debe otorgar una escritura pública y protocolizar con ella los documentos con que acredite
todos los antecedentes, con excepción de las peticiones formuladas en el área de los servicios
públicos domiciliarios, respecto de los cuales la Corte Constitucional ha dicho que como se trata
de un servicio público esencial, no se necesita ni el otorgamiento mencionado ni la protocolización,
configurado el silencio positivo, y que basta con que la persona afirme que se le configuró ese
silencio y le solicite a la entidad prestadora de servicios que aplique la consecuencia favorable; si
esta no lo hace, podrá acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que
haga efectiva la aplicación del efecto jurídico que corresponda.
Algunos eventos de silencio administrativo positivo:
1. Ley 80 de 1993. Art. 26 – 16. Señala un plazo de tres (3) meses para que la administración dé
respuesta a las solicitudes que haga el contratista dentro de la ejecución del contrato, que generan
el silencio administrativo.
2. Ley 105 de 1993. Art. 4 inciso 2. Para la construcción de obras públicas en la infraestructura de
transporte que tengan efecto sobre el ambiente se requiere aprobación de un estudio de
impacto ambiental por parte de la autoridad respectiva. Una vez expedida la licencia ambiental, se
debe solicitar a la autoridad Municipal competente la autorización para la ejecución de las obras;
133

Febrero de 2011
transcurridos treinta (30) días sin que se tome decisión sobre la autorización solicitada, se
entenderá concedida.
3. Ley 142 de 1994. Art. 158. Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de
Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley,
tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o
usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de
quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término,
salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica
de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15)
días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliaria reconocerá al suscriptor o
usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere el peticionario podrá solicitar
de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que
haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten
pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
4. Ley 57 de 1995. Art. 25. Las peticiones a que se refiere el artículo 12 de la presente ley
deberán resolverse por las autoridades correspondientes en un término máximo de diez (10)
días, si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario se entenderá, para todos los efectos
legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. En consecuencia, al correspondiente
documento será entregado dentro de los tres (3) días inmediatamente siguientes. Se refiere a que
toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposan en un despacho público,
salvo que tengan reserva legal, y a que se les expida copia de los mismos.
5. Decreto Ley 2150. de 1995. Art. 123. Ante la omisión de las entidades prestadoras de
servicios públicos domiciliarios de responder dentro del lapso de 15 días tanto los recursos como
las quejas, y las peticiones presentadas por los usuarios opera el silencio administrativo positivo y
por tanto, se producen actos administrativos presuntos generadores de derechos para sus
titulares.
6. Ley 223 de 1995. Art. 738. Término para resolver las solicitudes de Revocatoria Directa. Las
solicitudes de revocatoria directa deberán fallarse dentro del término de un año (1) contado a partir
de su petición en debida forma; si dentro de ese término no se profiere decisión, se entenderá
resuelta a favor del solicitante, debiendo ser declarado de oficio o a petición de parte el silencio o
administrativo positivo.
7. Ley 223 de 1995, Art. 670. Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las
declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por
los constituyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor.
PARAGRAFO. Cuando la solicitud de devolución se ha presentado con garantía, el recurso contra
la resolución que impone la sanción, se debe resolver en el término de un año contado a partir de
la fecha de interposición del recurso. En caso de no resolverse en este lapso, operará el silencio
administrativo positivo.
134

Febrero de 2011
8. Ley 388 de 1999. Decreto 2111 Arts. 99 y 14 respectivamente. Establecen el silencio
positivo para el trámite de licencias urbanísticas, ordenando a las entidades competentes y a los
curadores urbanos, según el caso, que en el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles
deberán pronunciarse sobre las solicitudes de licencias, contados desde la fecha de la solicitud,
vencidos los cuales se entenderán aprobados en los términos solicitados.
9. Decreto 2685 de 1999. Art. 519. Interpuesto el recurso de reconsideración en materia

aduanera contra los actos que resuelvan el fondo de un asunto, si transcurren dos (2) meses sin
que se modifique decisión sobre el mismo, se entenderá fallado a favor del recurrente.
10. Ley 685 de 2001. Art. 284. Si la autoridad no se pronuncia dentro de los 90 días siguientes a la
presentación del programa de trabajos y obras para obtener la licencia ambiental minera, se
presume aprobado.
El silencio administrativo con efectos negativos puede apreciarse desde la perspectiva del
administrado, para el cual constituye una garantía de efectividad de sus derechos, ya que no
resulta conminado a soportar los efectos de la espera indefinida ante la inactividad de la
administración, si bien el término puede estimarse excesivo. Para las autoridades administrativas,
en cambio, constituye una carga si, al configurarse, el peticionario interpone recursos gubernativos
o acude a la jurisdicción ya que en tales eventos pierde la competencia para decidir. En este
sentido encontramos una estrecha relación entre la figura del silencio y los fundamentos del
Estado de derecho como instrumento de realización y consolidación de relaciones jurídicas.
También vale la pena advertir que su consumación opera sin perjuicio del derecho que tiene el
peticionario al amparo constitucional de su derecho de petición al vencimiento de los términos
establecidos en el C.C.A., de 10, 15 y 30 días, cuya inobservancia genera una posible
responsabilidad disciplinaria del servidor público que tiene el deber de satisfacerlo pero que no
conduce, en ningún caso, a la consumación del silencio administrativo.
Al silencio administrativo que se produce en relación con la petición la doctrina le llama silencio
administrativo sustancial por los efectos sustanciales que produce y además porque como se
refiere a la NO respuesta de la petición, quiere decir que la relación jurídica sustancial se halla sin
decisión expresa por parte del organismo público.
Eventos son posibles. ¿Qué puede hacer el peticionario?
a) Ejercer una acción de tutela.
Para que por sentencia se imparta la orden de expedir la respuesta, favorable o

desfavorable, contenida en el acto administrativo expreso.
Para ejercer la Tutela basta que sea el día 11, 16 ó 31 pues a partir del vencimiento del
término surge el derecho a ejercer la acción de tutela para amparar el derecho
fundamental de petición, sin que sea necesario, obviamente, esperar el transcurso de los
tres meses.
b) Ejercer la acción contencioso administrativa procedente.

135

Febrero de 2011
El artículo 136 del C.C.A. es el que dispone los términos de caducidad de las acciones,
prescribiendo que cuando se va a ejercer la acción contra un acto presunto, esta puede
ser ejercida en cualquier tiempo; pero con una observación, es que nos dice, que si lo que
se demanda es el acto presunto producto del silencio respecto de un recurso, la acción se
puede ejercer en cualquier tiempo, pero no nos dice cuál es la condición temporal si lo que
se demanda es el acto administrativo producto del silencio respecto de la petición. Es la
doctrina la que ha venido a llenar el vacío y ha dicho que cuando el código dice que la
acción se puede ejercer en cualquier tiempo, a partir de que se configure el silencio con
efectos negativos respecto de un recurso, incluye la petición porque esta se halla
garantizada como derecho fundamental.
Existe una situación conflictiva no de fácil resolución y consiste en que si el derecho de

petición se ejerce con carácter general, abstracto o impersonal, referido a una medida
general de administración, como por ejemplo el arreglo de una vía pública, producido el
acto presunto negativo este podría ser objeto de demanda contencioso administrativa.
Una parte de la doctrina dice que sí, pero otra mayoritaria con un criterio más técnico y
realista dice NO, porque la petición en Interés general es una petición sobre asuntos
generales de gobierno y en los asuntos generales de gobierno o de administración no hay
demanda posible pues la administración disfruta del poder discrecional para resolver
cuando toma las medidas, es decir, si pavimenta, si coloca postes, etc.; el juez no tiene
competencia para tomar decisiones de tipo administrativo. Otra razón esgrimida es que
con las peticiones de interés general no hay compromiso de un derecho subjetivo y no
habría una situación concreta para restablecer por vía jurisdiccional a través de una
sentencia. De allí que, en la práctica, la figura del silencio administrativo con efectos
negativos es propia de las peticiones en interés particular y concreto que están vinculadas
a un derecho que se entiende negado.
c) Aceptar, consentir o esperar.
Esta opción es viable si, en la realidad, al peticionario no le afecta el paso del tiempo, pues
con la espera no sufre ningún efecto jurídico adverso, ni sustancial, ni procesal pues no ha
empezado a correr el término de caducidad.
d) Interponer recurso (s).
Contra el acto presunto se pueden interponer los recursos que estén contemplados en el
ordenamiento, de los cuales se puede hacer uso en cualquier tiempo.
e) Solicitar la revocación directa.
f) Insistir.
El peticionario puede estimar que antes de plantear una controversia con la administración
interponiendo un recurso o ejerciendo una acción, lo que le conviene es agotar esta
136

Febrero de 2011
instancia y esperar que le resuelvan expresamente su petición, ya que la respuesta podría
ser favorable.
Con decisión expresa.
En este caso estamos frente a un acto administrativo expreso.
 Es deber de la administración resolver todos los asuntos de hecho y de derecho

sometidos a su consideración. no debemos olvidar que todos los componentes del artículo
35 del C.C.A. hacen parte del principio del debido proceso, como quedó dicho.
 La administración debe resolver los asuntos de todas las personas vinculadas a la

actuación administrativa pues es posible que sean varias y tengan distintos relaciones
jurídicas sustanciales sometidas a la consideración de la administración.
 Debe estar debidamente motivada en los casos previstos en el ordenamiento jurídico. La

motivación de un acto administrativo NO es la regla general y debe advertirse que el
ejercicio de la función administrativa es altamente discrecional.
Pero deben ser motivados los casos previstos en el ordenamiento jurídico que
normalmente tiene que ver con el debido proceso; habrá que motivar, si hay de por medio
el derecho de defensa, derechos fundamentales, restricciones, limitaciones o extinción de
derechos. Cuando con un acto administrativo se extinguen relaciones jurídicas, es debe
de la administración motivarlo.
La decisión y el principio-derecho de publicidad.
Las decisiones estatales no surten efectos jurídicos y, por tanto, no son oponibles contra los
asociados si no han sido puestas en conocimiento por los mecanismos establecidos en el
ordenamiento. Este es un principio esencial del estado de derecho y de su carácter democrático.
En él, las decisiones del poder público deben ser conocidas por los asociados, con el fin de
permitir su conocimiento y exigir o esperar su cumplimiento. Tal principio se materializa con la
publicidad de los actos públicos u oficiales. Así, las leyes, los Actos legislativos y las providencias,
deben ser puestas en conocimiento de los destinatarios para que comiencen a surtir efectos. Lo
propio ocurre con los actos administrativos, cuya oponibilidad depende de su publicidad. Un acto
estatal, incluido un acto administrativo, es oponible en el sentido de ser legalmente cumplido o
ejecutado contra las personas y exigibles de ellas; por tal razón, un acto estatal puede ser
aplicado a favor de una persona si así se solicita, aunque no haya sido puesto en conocimiento
por los mecanismos legales establecidos, ya que es el interesado quien, conociéndolo, pide su
aplicación.
El principio democrático exige su materialización por múltiples vías, unas de las cuales son,
precisamente, la publicidad de las decisiones estatales y con ella la defensa y la contradicción,
importantes componentes del derecho fundamental al debido proceso. Nuestro ordenamiento
prevé los mecanismos apropiados para tal efecto, cuales son la notificación, la comunicación y la
publicación.
137

Febrero de 2011
1.1 La notificación. Notificar es hacer saber una cosa. Del texto del artículo 44 del C.C.A. se
desprende que la notificación debe hacerse en forma personal al interesado o a su
apoderado, si el acto administrativo es de carácter particular, concreto o subjetivo, al decir
que “…las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa…” que son
las distintas de las de carácter general a que se refirió en el artículo anterior. No hay forma
distinta de entender tal disposición, pues al asumir que se refiere a actos distintos de los de
carácter general, estos no son otros que los de naturaleza particular pues, obviamente el
género se refiere al ámbito de sus efectos y no a otra categoría diferente.
La notificación debe ser personal. Es solemne, ritual, y se hace en una diligencia con
presencia de la persona a notificar, haciéndole conocer, por percepción directa, la existencia
del acto administrativo, informándole de su expedición y entregándole copia hábil del mismo.
No es necesario informarle ni el sentido ni la motivación, ni los efectos de la decisión. De todo
ello deberá enterarse el notificado por sus propios medios. De dicha diligencia se dejará
constancia escrita, que constituye el acto de la notificación personal –que es de trámite-,
dentro de la que deberá informársele qué recursos proceden contra él, de cuánto tiempo
dispone para interponerlos y ante qué autoridad debe hacerlo. El no cumplimiento de este
deber, viciará de nulidad el acto de notificación, y mantendrá la inoponibilidad de la decisión
frente al destinatario, a pesar de que tal vicio no trasciende al acto administrativo, que no
resulta viciado de nulidad por tal razón. La notificación personal es fundamental e
imprescindible en dos estados o momentos de la actuación administrativa: i) Al poner en
conocimiento el acto de vinculación a una actuación administrativa –la vinculación legal de
que se habla en el debido proceso- y ii) Al poner en conocimiento la decisión de fondo o de
mérito con la que se resuelve lo debatido en la actuación administrativa.
Nótese que esta información la exige la ley del acto de notificación y no del acto
administrativo que se notifica. Y aunque la mayoría de entidades incluyen dicha información
en el cuerpo de sus decisiones, lo importante y verdaderamente garantista de los derechos
de las personas es que se les suministre en el acto de la notificación.
Para garantizar la comparecencia del destinatario a la diligencia de notificación personal,

nuestro código dispone que debe informársele por cualquier medio eficaz, entendiendo por tal
el mensaje o recado personal, el correo electrónico –si lo tiene aceptado el usuario del
servicio administrativo a cargo de la entidad respectiva- o la comunicación escrita de citación,
simple o por correo certificado. Lo importante es que de lo ocurrido se deje constancia en el
expediente.
Si no es posible hacer la notificación personal por una razón suficiente, puede hacerse por
fijación del edicto de que trata el artículo 323 del C. de P.C., con todos sus requisitos.
La importancia de la notificación personal para todos los efectos sustanciales y procesales ha

sido destacada por la Corte Constitucional que ha advertido que “…la notificación cumple
dentro de cualquier actuación administrativa un doble propósito: de un lado, garantiza el
debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de
contradicción, y de otro, asegura los principios superiores de celeridad y eficacia de la
138

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función pública al establecer el momento en que [se conoció la decisión y] empiezan a correr
los términos de los recursos y acciones que procedan en cada caso”247.
1.2 La publicación. Publicar significa hacer pública una cosa; en este caso, conocida por todos.
La publicación se establece por el artículo 43 del C.C.A. para los actos administrativos de
carácter general, y consiste en insertar su texto, total o parcialmente, por lo menos en su
parte resolutiva –con el encabezamiento- en el medio legal que esté establecido para tal
efecto. Uno de los medios es el Diario Oficial, en el que deben publicarse los actos de que
trata el decreto ley 2150 de 1995, como los decretos del gobierno y las resoluciones de los
Jefes y Directores de las entidades nacionales centrales y descentralizadas. También son
posibles la publicación en el medio especial que la entidad tenga con dicho fin, y los medios
de comunicación social que circulen en el territorio donde sea competente quien expidió el
acto. Igualmente y atendiendo la falta de disponibilidad de recursos económicos y técnicos
por las entidades públicas –Departamentos y Municipios- la ley hace posible la publicación
por medio de avisos, volantes, circulares, e incluso por bando.
1.3 La comunicación. Este es el medio autorizado para poner en conocimiento los actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales –particularmente los de
libre nombramiento y remoción- y consiste en que la autoridad simplemente le informa por
escrito al destinatario que ha sido tomada una decisión, sin formalismo adicional alguno, y sin
el deber de entregarle copia del acto o de informarle el recurso que procede, entre otras
razones porque por regla general no son susceptibles de recurso en vía gubernativa (Art. 1º
C.C.A.).
3.3 Iniciación de la vía gubernativa.
Por agotamiento de la vía gubernativa podemos entender una institución del derecho
administrativo consistente en que, por regla general, a una entidad pública no se le puede
demandar válidamente -ante la jurisdicción-, sin antes darle la oportunidad de reconsiderar la
decisión contenida en un acto administrativo suyo, por medio de la interposición del recurso o de
los recursos previstos en la ley para tal efecto. Se encuentra relacionada con el concepto francés
de la “decisión previa”, sin la cual no es posible legalmente vincular a un proceso a la entidad
pública que produjo el acto administrativo a justiciar.
Desde la perspectiva de la entidad pública, es una prerrogativa suya que la privilegia frente a
los particulares; desde la perspectiva de estos, es una carga impuesta por la ley como condición
para acceder a la jurisdicción.
El establecimiento de privilegios o prerrogativas en cabeza de las entidades estatales no

constituye, de suyo, una situación atípica o extraña, en contradicción necesaria con las normas
constitucionales. En efecto, e incluyendo la Constitución Política, el ordenamiento jurídico entero
contiene ciertas figuras con las que se les otorga cierta -o mucha- ventaja a las entidades
estatales frente de los particulares o personas privadas, por muy disímiles razones y
necesidades. Así por ejemplo, podemos citar, entre las más conocidas, las contenidas en las
247
Corte Constitucional, sentencia C-640 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
139

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cláusulas excepcionales o exorbitantes del derecho privado que se deben o pueden, según el
caso, incluir en los contratos estatales. Con ellas la entidad contratante obtiene una posición
dominante frente al contratista particular, y que en ocasiones deviene de la presunción de
inclusión prevista en la propia legislación248. Colocando así al sujeto privado en situación de
inferioridad o desventaja frente del poder unilateral de imposición. Sucede lo propio con el
monopolio en la producción, adquisición, comercialización y utilización de armamento y
municiones, con la producción de moneda metálica y billetes y de ciertos alcoholes, la explotación
de los juegos de azar, con los poderes de iniciación oficiosa de ciertas -la mayoría- de
actuaciones administrativas, como la disciplinaria, fiscal, aduanera, tributaria, urbanística y
ambiental, etc.. En todas estas actividades el Estado asume frente a los particulares una posición
de imperio al cual aquellos están sujetos y que, se resalta, no necesariamente riñen con el
ordenamiento jurídico pues este es el que las establece y regula.
Para los particulares, en cambio, representa una carga “procesal”. Se emplea el concepto de
carga para distinguirlo del de obligación, ya que las cargas procesales constituyen deberes cuyo
cumplimiento no puede exigirse coercitivamente; mientras que la coercitividad es consustancial a
la obligación, el deber se cumple o no y, en caso de no ser satisfecho, la parte gravada con él
sufre las consecuencias legales de su inactividad, sin que, como se advirtió, la otra puede exigir
coactivamente tal cumplimiento. En síntesis, constituye un deber de actuar para posibilitar el
acceso válido a la administración de justicia. Se dice que es procesal puesto que el agotamiento
de la vía gubernativa no determina el sentido o contenido de la decisión o acto administrativo que,
producido de nuevo, satisface el presupuesto independientemente de cuál es el contenido de lo
resuelto con él. Interpuesto el recurso correspondiente y tramitado el procedimiento respectivo,
que da agotada la vía gubernativa sin relación de dependencia con el sentido positivo o negativo
que contenga la expresión de voluntad contenida en él249.
La vía gubernativa se inicia de una de las siguientes formas:
3.3.1 Con la interposición del recurso o de los recursos procedentes contra el acto administrativo
expedido por la autoridad pública250.
Sea lo primero advertir que no todo acto administrativo es destinatario de recursos.

Efectivamente, no pueden ser objeto de recursos los actos administrativos de carácter general
porque, en principio, no se acepta que los administrados discutan o controviertan las
decisiones administrativas del tipo reglamento, porque se estima que con ello habría una
intromisión de la voluntad privada en el ejercicio tanto de la potestad como de la competencia
reglamentarias. Tampoco pueden serlo los actos administrativos ni preparatorios, ni de trámite,
ni ejecutivos, pues en ellos, en la medida en que lo sean, no se contiene la voluntad sustancial
de la administración, esto es, no tienen ni contenido decisorio ni vocación definitiva. Ni
248
El Art. 14 No. 2ª inciso 3ª de la ley 80/93, dispone que las cláusulas excepcionales se entenderán pactadas en
ciertos contratos, aun cuando no se consignen expresamente.
249
Corte Constitucional. Sentencia T-1126 de 2002. El derecho al recurso se entiende fundamental, en la medida en
que representa una extensión del derecho de petición. En igual sentido, sentencia T-21 de 1998, respecto de la
revocación directa.
250
Corte Constitucional. Sentencia T-1126 de 2002. El derecho al recurso se entiende fundamental, en la medida en
que representa una extensión del derecho de petición. En igual sentido, sentencia T-21 de 1998, respecto de la
revocación directa.
140

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tampoco contra los actos proferidos en ejercicio de facultades discrecionales, pues frente de
ellos, en general, no procede recurso alguno. Igualmente, recordamos que ciertos actos, como
los expedidos por las autoridades superiores de la administración como los ministros,
directores de departamento administrativo, superintendentes y directores o gerentes de
establecimientos públicos, empresas estatales y corporaciones científicas o tecnológicas, no
son objeto del recurso de apelación, pues no tienen superior jerárquico que lo resuelva.
El carácter fundamental del derecho al recurso gubernativo:
Otro de los derechos del administrado se expresa, precisamente, en la facultad de controvertir las
decisiones tomadas por la autoridad administrativa que le adelanta el proceso, de conformidad con
las exigencias legales sobre la materia. No de otra manera quedaría a salvo su derecho a discutir
o controvertir lo resuelto por aquella, en desarrollo de su derecho a optar por una defensa material
y técnica, al punto que el derecho al recurso se ha considerado, además, uno de los componentes
del núcleo esencial del derecho fundamental de petición, como extensión y expresión suya. Así, se
ha dicho:
“…la Corte ha señalado con claridad que aun los recursos por la vía gubernativa,
que tienen un alcance muy concreto y unos plazos para su interposición, cuando los
administrados acuden a ellos, si bien se fundan en unas normas legales que los
consagran, implican en el fondo el uso del derecho fundamental previsto en el
artículo 23 de la Carta Política. No tramitar o no resolver a tiempo acerca de
tales recursos constituye vulneración flagrante del derecho de petición” 251.
(Negrilla fuera de texto).
Y más adelante ratificó el anterior precedente considerativo al evaluar la relación existente, desde
la perspectiva constitucional, entre el derecho de petición, como derecho fundamental, y el
derecho al recurso gubernativo, así252:
“… [L]a Corte ha sostenido en múltiples oportunidades 253: “…aun los recursos por
vía gubernativa, que tienen un alcance muy concreto y unos plazos para su
interposición, cuando los administrados acuden a ellos, si bien se fundan en unas
normas legales que los consagran, implican en el fondo el uso del derecho
fundamental previsto en el artículo 23 de la Carta Política. No tramitar o no
resolver a tiempo acerca de tales recursos constituye vulneración flagrante
del derecho de petición...”254.
3.4.2. Cuando el administrado en el agotamiento de la vía gubernativa, eleva

derecho de petición, surge para la Administración una limitación consistente en
otorgar no sólo una respuesta clara, oportuna y de fondo, sino también congruente,
251
Corte Constitucional, sentencia T-021 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Con ella reiteró lo
dicho, con el mismo ponente, desde la sentencia T-294 de 1997.
252
Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2002. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
253
Entre otras, pueden verse las sentencias T-365 de 1998, T-172 de 1998, T-469 de 1998, T-240 de 1998, T-242 de
1993.
254
Sentencia T-172 de 1998. M.P Dr. Fabio Morón Díaz
141

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es decir, de acuerdo con lo solicitado por el recurrente. Así, la Corte ha dispuesto
que: “...Por lo tanto, si el derecho de petición se expresa en el derecho a
obtener una respuesta de fondo, clara, oportuna y congruente con lo
pedido , los recursos ante la administración deben incluirse en el núcleo
esencial del artículo 23 de la Carta... ” 255.
(Negrillas fuera de texto).
De las consideraciones jurisprudenciales antes citadas se infiere que la presentación de los

recursos para el agotamiento de la vía gubernativa constituye una forma de ejercer el
derecho de petición, toda vez que con ellos “…el administrado eleva ante la autoridad pública
una petición respetuosa, que tiene como finalidad obtener la aclaración, la modificación o la
revocación de un determinado acto” 256. Así que, “…si el derecho de petición se expresa en el
derecho a obtener una respuesta de fondo, clara, oportuna y congruente con lo pedido, los
recursos ante la administración deben incluirse en el núcleo esencial del artículo 23 de la
Carta. Por tal razón es que la jurisprudencia impone a partir de aquí otra conclusión: “…si la
administración no tramita o no resuelve los recursos, dentro de los términos legalmente
señalados, vulnera el derecho de petición del administrado y, por lo tanto, legitima al
solicitante para presentar la acción de tutela” 257 , incurriendo, en todos estos eventos, en una
flagrante violación de lo previsto en los artículos 23 y 29 de la Constitución Política .
A la anterior conclusión se arriba no solo por razones formales de interpretación normativa

por vía de autoridad, la de nuestras Altas Corporaciones de Justicia, sino por razones de
congruencia e integralidad del sistema jurídico que establece y protege los derechos
fundamentales de las personas. No sería ni lógico ni correcto sostener que el derecho a
formular peticiones tiene arraigo constitucional pero que el derecho a controvertir lo decidido
con los recursos tiene un alcance meramente legal, carente de la protección propia de los
derechos fundamentales, entre otros motivos porque el derecho a formular peticiones
resultaría mutilado si estuviera al arbitrio de la administración darle trámite y resolver o no de
fondo los recursos interpuestos contra las decisiones que dan respuesta a la petición y que el
administrado discute. Poco valdría a la vigencia del debido proceso, si el carácter
fundamental se limitara a la petición, mas no a la impugnación que, por naturaleza, es la vía
para controvertir las decisiones administrativas expresando razones y argumentos de
defensa de los derechos a los cuales debe ser extendido el carácter obligatorio de la real,
pronta y sustancial resolución.
Si el derecho al recurso pertenece a la órbita del derecho fundamental de petición, y si a este

le pertenecen unos componentes del núcleo esencial, es claro que estos son predicables del
recurso gubernativo, por lo que a él le pertenecen las cualidades de aquel, como derechos
del peticionario y recurrente, a saber:
a. Presentar peticiones respetuosas a las autoridades;

b. Obtener pronta respuesta;
255
Sentencia T-1175 de 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Subrayado por fuera del texto original.
256
Sentencia T-304 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía.
257
Sentencia T-1175 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
142

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c. Obtener una respuesta clara, precisa, de fondo y congruente, y
d. Ser enterado debidamente de la resolución respectiva258.
Concepto. El recurso es un acto jurídico de declaración de voluntad, por medio del cual se
discute o controvierte una decisión contenida en un acto administrativo, en el sentido de que
quien lo interpone no comparte y se opone a lo resuelto. De allí que se califica como un medio
o un instrumento de impugnación –ataque- del acto, no aceptado por quien lo interpone.
Objeto. El recurso gubernativo puede tener uno de tres objetos:
a) La revocación.
Consiste en solicitar que se deje total o parcialmente sin efectos jurídicos el acto
administrativo recurrido. En tal caso, la solicitud de revocación lleva implícita la sustitución
de un acto por otro, de contenido diferente al primero, que satisface las aspiraciones del
recurrente sobre la relación jurídica de que se trate, o la sustitución parcial de aquel, con el
mismo objeto. La revocación parcial es viable cuando un mismo acto se refiere a varios
sujetos, caso en el cual el recurrente obra en nombre suyo, o cuando el impugnante solo
se opone a algunos de los aspectos contemplados en el acto recurrido, aceptando los
restantes que le son favorables o que, sin serlo, simplemente los acepta.
b) La aclaración.
Procede cuando el recurso busca que se especifiquen o diluciden aspectos del acto
administrativo que para él no son inteligibles. En tal caso la administración no podrá variar
el contenido del acto administrativo pues estaría desbordando sus atribuciones respecto al
carácter rogado del recurso y, eventualmente, violando en principio del non reformatio in
pejus.
c) La modificación o adición.
En este evento quien recurre pide que el acto administrativo se mantenga en el

ordenamiento con unas modificaciones, variaciones o complementos que considera
procedentes frente a la relación jurídica propuesta. En este evento la administración no
podrá ni variar ni revocar los aspectos resueltos que no fueron objeto del recurso, por las
razones ya expresadas.
258
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-466 de mayo de 2004. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Cita además
las sentencias T-079 de 1998, T-377 de 2000, T-219, T-249, T-476, T-1006 y T-1160A de 2001. Ver, igualmente, entre
otras, las sentencias T-134 de 1996; T-630-2002 y T-1126 de 2002. Util es decir que la sentencia T-134 de 1996
estableció las denominadas “reglas” que definen la forma como debe entenderse y aplicarse el derecho de petición.
Sobre el núcleo esencial tratan, entre otras, las sentencias T-614 de 1995; T-521-1996; T-036 de 1997; T-118 de 1998;
T-1322 de 2000; T-135 de 2001; T-967 de 2004.
143

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Es perfectamente factible que el recurso tenga un objeto mixto, si con él se solicita la
revocación de alguna de las partes del acto administrativo recurrido y, simultáneamente, la
modificación y/o aclaración de otra u otras.
Naturaleza y alcance del control. El control gubernativo es un control interno de

revocación, que materializa un sistema de autocontrol de la gestión administrativa del
Estado, por la misma autoridad que expide el acto recurrido. No tiene alcance de anulación,
toda vez que dicha facultad está reservada en nuestro ordenamiento a la función
jurisdiccional.
Acto recurrible. El acto administrativo recurrible solamente es:
a) El acto administrativo definitivo, es decir, aquel que contiene voluntad administrativa por
ostentar carácter normativo. Si bien el acto administrativo que pone fin a una actuación
administrativa es demandable judicialmente aunque no contenga una expresión de
voluntad, aunque no constituya una regla jurídica, solamente es susceptible de demanda
judicial ante lo contencioso administrativo pero no de recurso gubernativo259.
b) El acto administrativo vigente, pues si no rige, el recurso carece de objeto.
c) El acto administrativo de carácter particular, subjetivo o concreto. El ordenamiento

colombiano no autoriza que se discuta a la administración pública su reglamento y con él
su poder reglamentario. De ahí que no se consagra recurso contra los actos
administrativos de carácter general o abstracto.
El titular. En términos generales, toda persona natural o jurídica, de derecho público o de

derecho privado. En términos específicos, quien, además, sea parte en la actuación
administrativa dentro de la cual se expidió el acto que recurre o quien tenga un interés en la
relación jurídica afectada con la decisión, pues se considera legitimado para su interposición.
Cuáles son.
a) El recurso de reposición. Procede contra el acto administrativo que concluyó la actuación

administrativa en forma expresa o presunta y se interpone ante y para que el mismo
funcionario o autoridad que lo profirió, reconsidere lo decidido y expida un nuevo
pronunciamiento. Si lo que se recurre es el acto producto del silencio con efectos
negativos, sólo procede con el objeto de que se revoque y en su lugar se conceda lo
solicitado. Es facultativo, esto es, que el destinatario del acto administrativo adverso a sus
intereses puede o no interponerlo sin que reciba un efecto legal desfavorable.
b) El recurso de apelación. Procede contra el acto administrativo que concluyó la actuación

administrativa, directamente o como subsidiario del de reposición, y se interpone ante el
mismo funcionario o autoridad que lo profirió, con el fin de que su superior jerárquico
reconsidere lo decidido y expida un nuevo pronunciamiento. Es obligatorio, es decir, que su
259
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de noviembre 25 de 1999. Exp.
No. 5262. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.
144

Febrero de 2011
no interposición conlleva el no agotamiento de la vía gubernativa y por consiguiente la
pérdida del derecho de acción por falta de observancia del presupuesto procesal de su
agotamiento.
c) El recurso de queja. Procede con el objeto de que el superior de quien negó conceder el
recurso de apelación o lo concedió en un efecto que no corresponde, lo conceda, o le
otorgue el efecto que legalmente procede.
Término para interponerlos. De los dos primeros se debe hacer uso dentro de los mismos
cinco (5) días siguientes a su notificación o publicación, según el caso 260, por medio del escrito
que debe reunir los requisitos exigidos por el artículo 52 del C.C.A.. Si el acto se expide dentro
de una audiencia o diligencia administrativa, el recurso debe interponerse verbalmente dentro
de la misma.
Requisitos del recurso. El recurso escrito debe reunir los requisitos exigidos por el artículo
52 del C.C.A. Dentro de ellos, destacamos los siguientes:
a) Las razones del recurso.
Las razones del recurso son las razones por las cuales se impugna, se controvierte o se ataca,
que sirven de fundamento a la prosperidad o procedencia de su objeto, esto es, su revocación,
modificación o aclaración.
Un recurso gubernativo puede fundamentarse en las mismas causales que la ley contempla
para la anulación de los actos administrativos, pues finalmente son los argumentos que
permiten sustentar una revocación, adición o modificación, según el caso. Por consiguiente,
veamos algunos conceptos relacionados con ellas.
Las causales de nulidad de los actos administrativos.
Los vicios de nulidad de los actos administrativos están relacionados con sus elementos, a
cada elemento le corresponden un VICIO.
En Colombia no hay ni contratos, ni actos nulos de pleno derecho, sino anulables; la

NULIDAD exige pronunciamiento judicial -no podemos hablar de actos nulos sin sentencia que
así lo haya determinado, sin sentencia el acto no es nulo, es anulable-. La violación a las
normas a las que debió sujetarse tiene que ver con el OBJETO, con lo que se quiere decir que
se está refiriendo a unas materias, con un alcance regulatorio que no le corresponde.
1. Violación de normas en que debieron fundarse.
Es la violación de normas superiores. Y su configuración depende de la estructura piramidal

del ordenamiento jurídico, en la que las normas de los niveles superiores condiciona la validez
de las que se hallan en los niveles inferiores y estas derivan su validez de su conformidad con
aquellas. En este evento puede presentarse:
260
No se entiende cabalmente la opción de la publicación, que es el medio legal para poner en conocimiento los actos
administrativos de carácter general y que, salvo rarísimas excepciones, no son susceptibles de recurso.
145

Febrero de 2011
1.1.La violación directa de la norma superior. Por falta de aplicación, aplicación indebida, o
interpretación errónea.
1.2. La violación indirecta de la norma superior, a la que se llega por errores in

judicando o por errores in procedendo. En el primer caso, a su vez, por errores en la
apreciación de los hechos y/o de su prueba, bien porque se supongan, se omitan o se den
por inexistentes o no probados, estándolo.
2. Incompetencia del funcionario que lo expidió.
La incompetencia tiene que ver con el sujeto, consiste en el ejercicio de funciones por fuera
del marco establecido por la Constitución, ley o reglamento (arts. 6, 121, 122. C. P.). Según
ello, los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la
ley y el reglamento. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Y ninguna autoridad del Estado podrá ejercer
funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución, la ley o el reglamento.
La incompetencia tiene modalidades:
 Incompetencia por razón de la materia.
Porque la autoridad toma decisiones que están asignadas a otra en áreas

diferentes.
 La incompetencia por razón del tiempo.
El servidor público en algunos casos tiene limitada su competencia por el factor

temporal, caso en el cual solamente puede tomar determinada decisión dentro de
cierto tiempo, como las facultades que confiere asamblea a gobernador pro tempore
para que regule áreas que son competencia de la asamblea.
En otros casos la limitación temporal esta tomada en consideración a la operancia del

principio del debido proceso. Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha dicho que
la inobservancia de los términos en los procesos judiciales y administrativos son
perentorios261.
 La incompetencia por razón de la jerarquía.
Un inferior no puede tomar decisiones en temas que le correspondan a superiores

jerárquicos SALVO por DELEGACIÓN; y al contrario, un superior no tiene
competencia para REVOCAR actos de su inferior si no tiene por ley o reglamento
poder de REVOCACIÓN sobre sus decisiones.
El superior no es superior jerárquico de un inferior, si no tiene poder de
REVOCACIÓN de sus decisiones. Un servidor público es superior jerárquico de otro,
261
Sentencia C-181 de 2001.
146

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sí y sólo sí tiene poder de revocación, en los demás casos la relación puede ser sólo
de superioridad laboral, institucional.
 La incompetencia por razón del territorio.
El factor territorial cuando el servidor público tiene limitado el espacio de su

competencia. Ocurre no necesariamente con las competencias asignadas a las
entidades territoriales, que tienen definido el ámbito físico para hacer efectivas sus
decisiones, sino que puede operar con entidades no territoriales pero que tienen
asignado un territorio como límite funcional, como son los casos de las Zonas Francas
y las Corporaciones Autónomas Regionales.
3. El vicio de forma o expedición irregular.
Tiene que ver con la forma del acto administrativo y esa forma tiene que ver con el
procedimiento o trámite previsto para expedirlo, o con la forma intrínseca del mismo. En la
legislación colombiana hay muchos procedimientos, pese a que el del Código contencioso
Administrativo es el básico -disciplinarios, fiscal, carrera administrativa, contratación-. No toda
irregularidad o carencia en la forma puede constituir vicio de nulidad y por tanto argumento de
revocación.
Como los vicios de forma no se encuentran listados, la doctrina menciona algunos como el
derecho de defensa. En materia de trámite, la inobservancia de una etapa en un trámite no
conduce necesariamente a la nulidad, porque puede ser un trámite accesorio y no sustancial.
En materia de contratación, no tramitar la licitación cuando es obligatorio por la cuantía o la

naturaleza del contrato, constituye un vicio de forma.
4. La falsa motivación, y
5. La desviación de poder.
La falsa motivación tiene que ver con el MOTIVO, y la desviación de poder con los FINES del
acto administrativo.
Estas causales están estrechamente relacionadas y suelen presentarse simultáneamente

-casi siempre una falsa motivación, conlleva desviar el poder- y se refieren a que la autoridad
administrativa toma la decisión determinada por un móvil ilegal, como satisfacer intereses
personales como el dinero, o por favorecer o perjudicar a alguien, o por razones políticas,
religiosas, pasionales, etc., con lo que resulta, simultáneamente, buscando un fin también
ilegal.
Cuando la administración obra con un motivo de los antes expuestos, esta desviando el
motivo legal que es ajeno a sus motivos personales y cuando desvía el poder es porque la
administración esta buscando la obtención de un fin también personal, subjetivo, egoísta,
147

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extraño al ordenamiento jurídico. Por eso se afirma que no hay falsa motivación sin desvió de
poder y viceversa.
Estas son causales de nulidad de un acto administrativo y que son vicios de su validez, que
destituyen la PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD, pero a pesar que son causales de nulidad
pueden ser razones de un recurso también, no para que el acto se anule, sino para que el
mismo que lo expidió, o su superior, lo revoque.
La diferencia esencial consiste en que con la declaración de NULIDAD, se reconoce y se

declara la INVALIDEZ el acto es invalido. La REVOCACIÓN, en cambio, se reconoce y se
declara para que el acto administrativo cese sus efectos. Con la nulidad, el acto administrativo
desaparece con efectos retroactivos. Con la revocación, el acto administrativo surte todos sus
efectos hasta el día de su revocación.
b) El objeto del recurso. Es decir, la petición de revocación, modificación o aclaración.
c) La identificación del recurrente.
d) La autoridad ante quien se dirige.
e) La petición de pruebas que el recurrente quiera hacer valer.
f) La dirección del recurrente, lo cual incide en la eficacia de la notificación del acto con que
se desate el recurso.
3.4 El trámite de la vía gubernativa.
En el Código Contencioso Administrativo no se encuentra establecido un trámite para la

llamada vía gubernativa, en el sentido de que se contengan unas regulaciones tendientes a
definir etapas de su procedimiento y términos de su duración. A cambio de ello, dispuso lo
siguiente:
a) Que los recursos serán resueltos de plano, a menos que el recurrente haya solicitado la
práctica de pruebas, o que el funcionario las decrete de oficio, caso en el cual habrá un
periodo probatorio.
b) Que si es necesaria la práctica de pruebas, para ello se dispondrá de un término de entre

diez (10) y treinta (30) días, prorrogables hasta por otros treinta (30), y
c) Que en la vía gubernativa son admisibles todos los medios de prueba previstos en el
Código de Procedimiento Civil, que rige, además, respecto de la ritualidad, la aducción y el
valor probatorio de los mismos.
3.5 Conclusión de la vía gubernativa.

148

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Bien que se decreten y practiquen pruebas, o bien que los recursos se resuelvan de plano, la
vía gubernativa podrá concluir de una de las siguientes formas:
a) Por la expedición del acto o actos administrativos con los que se resuelva o resuelvan los
recursos interpuestos.
En este caso, la definición de la vía gubernativa ocurre de manera expresa, con la

expedición de uno o dos actos administrativos, según si se interpuso solo un recurso o si
se interpusieron los de reposición y apelación, y ambos se hubieren resuelto.
b) Por la configuración del silencio administrativo con efectos negativos respecto del o de los
recursos interpuestos.
En este evento el silencio administrativo con efectos negativos se consuma, respecto del
recurso, cuando transcurren dos (2) meses contados a partir de su presentación, sin que
la autoridad notifique la decisión con la cual le resuelve al recurrente 262. Y consiste, como
efecto legal, en que la petición sustancial contenida en el recurso, se entiende negada. La
doctrina denomina esta figura como el silencio procesal, porque es el que por naturaleza
abre la puerta de la jurisdicción.
En este caso, surgen para el recurrente algunas opciones que determinan la actitud que
este resuelva asumir, y que se explicaron en el acápite relativo al silencio administrativo
sustancial. Estos son:
a) Esperar la decisión expresa.

b) Acudir con demanda a la jurisdicción; para ello no se dispone un término legal de
caducidad.
c) Insistir y provocar la decisión expresa.
d) Ejercer acción de tutela. A propósito, la Corte Constitucional ha sostenido que la
ausencia de pronta y/o debida resolución del recurso es susceptible de amparo
constitucional pues estima que el recurso es una forma de expresión del derecho
fundamental de petición263.
3.6 Los casos de agotamiento de la vía gubernativa.
Dispone el artículo 63 del C.C.A., que la vía gubernativa se agota en los siguientes eventos:
a) Cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso. En este caso, nosotros
estimamos que no hay ni trámite ni agotamiento de la vía gubernativa. Realmente no hubo vía
gubernativa si la situación sustancial quedó resuelta por y ante la administración con el acto
administrativo con que definió la relación jurídica dentro de la actuación administrativa.
262
Art. 60 C.C.A..
263
Cfr. Entre otras, las siguientes: T-304 de 1994. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía; T-543 de 1994. M.P. Dr. Jorge
Arango Mejía; T-294 de 1997. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo; T-172 de 1998. M.P. Dr. Fabio Morón
Díaz; T-1126 de 2002. M.P. Dr. Alvaro Tafur Gálvis; T-929 de 2003. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández;
149

Febrero de 2011
b) Cuando los recursos interpuestos e hayan decidido. Estimamos que este es el caso típico de
agotamiento.
c) Cuando el acto administrativo queda en firme por no haberse interpuesto contra él los
recursos de reposición y queja, por ser facultativos.
d) Además de lo previsto en este artículo, se debe tener en cuenta que de conformidad con lo
estatuido por los incisos 1° y 2° del artículo 135 del C.C.A., la configuración del silencio
administrativo respecto de la petición o del recurso, se tienen como modalidades de
agotamiento de la vía gubernativa. Estamos de acuerdo en que puede tenerse como forma de
agotamiento la segunda de las mencionadas mas no la primera, ya que la formulación de una
petición seguida de la consumación del silencio frente de ella, no tiene relación alguna con el
concepto técnico de agotamiento.
3.7 El recurso de apelación y su carácter obligatorio264.
Decíamos que como privilegio y como carga procesal, el agotamiento de la vía gubernativa viene a
constituirse en verdadero presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho265 en cuanto que se debe interponer el recurso de apelación contra el acto administrativo
que se pretenda demandar que haya sido susceptible de dicho recurso ya que es obligatorio.
¿Por qué tal obligatoriedad?

La razón más simple radica en sostener que con el recurso de apelación se provoca el examen de
juridicidad de un acto administrativo por parte del superior jerárquico de quien lo profirió, dándose
así lugar al verdadero, cabal y seguro control de legalidad por razón de la jerarquía, en la medida
en que dicho superior ostenta o puede ostentar mayor radio de acción de su discrecionalidad y
puede tener connotaciones de funcionario de carácter político 266, como son los casos de los
ministros, directores de Departamento Administrativo, directores de Establecimientos Públicos,
Gobernadores y Alcaldes y, finalmente, los directores de los organismos de control como la
Procuraduría. General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la
República, entre otros. Es decir, que el concepto de control de legalidad se subsume en el de
control por razón de la jerarquía, pues no será válido sostener que la razón radica en una
supuesta mayor y mejor capacidad del superior respecto del inferior, por lo menos no en Colombia.
Igualmente, porque nuestro régimen, consecuente con el “rezago” preliberal267, mantuvo el criterio
de que los asuntos administrativos debían resolverse ante la misma autoridad administrativa y por
264
Crítica discutida y aceptada por el grupo de estudio en la Maestría en Derecho Público, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2003-2004, del que el autor hizo parte, y que originó un escrito presentado por uno de los
miembros en el Seminario de Derecho Administrativo.
265
Art. 135 Inciso 1ª C.C.A..
266
En el sentido de que ostenta un cargo de dirección político administrativa y de formulación de las políticas y
programas en el sector administrativo que corresponda.
267
RODRÍGUEZ, Libardo. La vía gubernativa. Revista Colegas, comentarios al Código Contencioso Administrativo,
Medellín, 1985., pp. 175.
150

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ella misma, situación que se vio morigerada con la aparición de la jurisdicción contencioso
administrativa.
Además de lo anterior, porque la doctrina siempre fue del criterio generalizado de que con la vía
gubernativa la administración obtiene y ejerce el derecho de enmendar sus errores, antes de que
sea justiciada por sus decisiones. Y que, en frente de tal derecho, los particulares soportamos la
carga de respetarlo.
Crítica a tal obligatoriedad.
Establecer como prerrogativa del poder la carga procesal de los particulares en el agotamiento de
la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, condicionando así el derecho fundamental de acceder a la administración de justicia, lo
consideramos contrario a la Constitución Política por las siguientes razones:
1. Porque no tiene justificación, y no es ni razonable, ni justa, ni proporcionada su exigencia, al

tenor de lo normado por aquella. Es violatoria del derecho a la igualdad y del derecho a
acceder a la justicia. La Corte Constitucional, a propósito del primero de los derechos
mencionados, ha estimado lo siguiente268:
“...debe esta Corte señalar que el referido derecho -a la igualdad-, como se ha

establecido en reiteradas oportunidades, se enmarca dentro de la obligación de
dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentren en una análoga
situación de hecho, de forma tal que todos ellos puedan gozar de unos mismos
derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación alguna por razones de
sexo, raza, origen, lengua, religión u opinión política o filosófica. Dentro de este
orden de ideas, se puede considerar jurídicamente válido el propiciar un trato
diferente a aquellas personas que se encuentren en situaciones de hecho
distintas. Sobre este último aspecto, ha señalado esta Corporación:
“Ahora bien, el concepto de la igualdad ha ido evolucionando en la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, así: en un primer pronunciamiento, la
Corporación sostuvo que la igualdad implicaba el trato igual entre los iguales y el
trato diferente entre los distintos. En un segundo fallo la Corte agregó que para
introducir una diferencia era necesario que ésta fuera razonable en función de la
presencia de diversos supuestos de hecho. En una tercera sentencia la
Corporación ha defendido el trato desigual para las minorías. Ahora la Corte
desea continuar con la depuración del concepto de igualdad en virtud de la
siguiente afirmación:
“El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite

conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes
condiciones:
“- En primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distinta
situación de hecho;
268
Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 1996. Magistrado ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
151

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“- En segundo lugar, que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad;
“- En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde
la perspectiva de los valores y principios constitucionales;
“- En cuarto lugar, que el supuesto de hecho -esto es, la diferencia de situación,

la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga- sean coherentes
entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna;
“- Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la

consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta
desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.
“Si concurren pues estas cinco circunstancias, el trato diferente será admisible y
por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima; en caso
contrario, el otorgar un trato desigual será una discriminación contraria a la
Constitución”269.
Para efectos de la presente demanda, debe la Corte recabar en la necesidad de

que exista una diferenciación real entre los individuos y su posición frente a cada
situación en particular. Solo de esa manera será posible establecer si, de
acuerdo con los criterios de proporcionalidad y justicia, se puede encontrar la
base necesaria para determinar la vulneración del derecho por encontrarse
condiciones desiguales”.
Consideramos que el tratamiento desigual entre la entidad pública y los particulares, resultante
de radicar en aquella el poder privilegio de la vía gubernativa, no tiene fundamento. ¿Es
justo?; ¿Es razonable?; ¿Es proporcionado?. Estimamos que no y que, por el contrario, dicha
desigualdad de condiciones frente al derecho de acceder a la justicia es desproporcionado y,
por consiguiente, inconstitucional, al no corresponder con las nuevas concepciones
jusconstitucionales que se sostienen en el pilar de la garantía de derecho fundamentales en
cabeza de los asociados. Es decir, que no lo vemos admisible frente al conjunto de principios y
valores constitucionales
2. Porque el derecho a enmendar sus propios errores no guarda coherencia con el catálogo
de derechos y garantías de las personas. Si la administración se equivoca, el particular queda
conminado a recurrir en apelación cuando sea procedente para poder cumplir con la carga
procesal y no perder el derecho de entrar a la jurisdicción. De paso, esta situación desvirtúa el
poder de revocación directa de que disponen las entidades públicas. ¿Qué necesidad hay en
la obligatoriedad del recurso si la administración conserva el derecho de revocar en forma
directa?
3. Porque el trámite del recurso de apelación no es garantía de acierto del superior y porque
tampoco garantiza el control efectivo de la vigencia del estado de Derecho pues, en cierto
269
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-530 del 11 de noviembre de 1993. Magistrado Ponente:
Alejandro Martínez Caballero.
152

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modo, en su origen, el recurso de alzada fue el instrumento para mantener el control decisorio
en los jefes superiores de la administración.
4. Porque tampoco obedece hoy a las necesidades de descongestión judicial. Lo mismo se

predicó de la conciliación llamada prejudicial y la práctica ha demostrado que, por distintas
razones, no ha tenido la eficacia esperada.
5. Porque lo que la realidad muestra, es que en las esferas superiores de las instancias
administrativas opera una solidaridad de cuerpo y existe una mala práctica consistente en
“confirmar”, como cláusula general de política pública.
6. Finalmente, porque hace mucho tiempo que la vía gubernativa dejó de ser una
institución para la protección jurídica de los administrados a la manera como la
concibió en su hora el profesor Dromi270.
Por las razones anteriores, que dejamos simplemente planteadas, consideramos que no subsisten
hoy las razones político jurídicas para mantener la obligatoriedad del recurso de apelación en la
vía gubernativa y que, además, su agotamiento como requisito de procedibilidad en la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho tampoco resiste la confrontación con el sistema general de
derechos y garantías fundamentales que la Constitución ha consagrado para la persona.
Colombia hoy es otra. Social, política y jurídicamente concebida. Las necesidades

públicas son de prevalente satisfacción y los fines sociales del estado deben considerar siempre el
interés general que le corresponden. Pero dicha preeminencia y tales requerimientos del interés
general no tienen una “racionalidad interna” que explique y justifique la conservación de una
institución que, como la vía gubernativa, germinó cuando la perspectiva era unidimensional: De
arriba hacia abajo, de gobernante a súbdito, de poder a sumisión. Hoy los derechos,
fundamentales y no fundamentales, constituyen una de las principales garantías democráticas de
la sociedad colombiana y su salvaguarda, en la medida en que no obstaculice los intereses y
finalidades superiores del Estado, constituye un compromiso de todos.
3.8 La revocación directa del acto administrativo.
Revocar un acto administrativo significa hacerlo cesar en sus efectos hacia el futuro. De
conformidad con lo previsto por el art. 69 del C.C.A., los actos administrativos podían ser
revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores,
de oficio o a solicitud de parte. Esta doble modalidad le imprime a la figura, a su vez, una doble
connotación: Por una parte, se considera una expresión del poder del Estado como mecanismo
administrativo dirigido a variar decisiones por razones inherentes a la administración y
sustancialmente relativas al ejercicio de la función de administrar, que no se concebiría sin la
facultad para suprimir o modificar actos administrativos, generales o particulares, por la propia
dinámica de la gestión pública, por razones de legalidad, de equidad o de conveniencia 271. Y por
270
Dormi, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Ed. Astrea, Bs. As., Tomo 2ª, 1987, pp. 210. Se refiere
a la vía gubernativa como medio de tutela de situaciones jurídicas subjetivas.
271
Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de noviembre 14 de 1975. C.P.; Luis Carlos
Sáchica Aponte. Anales t. LXXXIX Nos. 447 y 448.
153

Febrero de 2011
otra parte, es un recurso utilizable por el destinatario del acto administrativo que procede, con
circunstancias diversas, pero a la manera como proceden los recursos ordinarios en la llamada vía
gubernativa, pues constituye un verdadero medio de impugnación de decisiones administrativas.
La revocación es distinta de la anulación y equivale a la derogación. Se distingue de la anulación

en que esta implica la declaración de invalidez del acto administrativo por razones de ilegalidad,
por parte de un funcionario judicial, por medio de sentencia y con efectos ex tunc, o retroactivos.
En cambio la revocación es la declaración del cese de los efectos jurídicos del acto, producida por
un servidor administrativo -quien expidió el acto o su superior jerárquico- por razones de
ilegalidad, inconveniencia o equidad, por medio de otro acto administrativo y con efectos ex nunc o
hacia el futuro.
1. La revocación oficiosa.
Es un poder inherente a la función administrativa que se puede ejercer en cualquier tiempo, con o
sin sujeción estricta a las causales previstas en la legislación; una autoridad pública siempre
ostenta la facultad de revocación de sus actos administrativos por razones de legalidad, de
legitimidad, de conveniencia, de equidad o de interés general aconsejado por las variaciones en los
presupuestos sociales, económicos, políticos o ambientales que demandan un cambio en los
derroteros gubernamentales o administrativos.
2. La revocación por vía de recurso.
El recurso es el medio con el cual un sujeto impugna o controvierte la decisión contenida en el acto
administrativo que no le satisface por alguna razón. Con él, el recurrente puede solicitar que el acto
administrativo se revoque total o parcialmente, se modifique, se aclare o se adicione, y puede hacer
uso del mismo en cualquier tiempo pues la ley no establece término para su interposición, con la
sola condición de que el solicitante no haya hecho uso, en su oportunidad, de los recursos
ordinarios de reposición o apelación, según el caso.
3. Causales de revocación.
Dispone el artículo 69 del C.C.A. que son causales del recurso:
3.1 Cuando sea manifiesta la oposición del acto administrativo con la Constitución Política o con la
ley.
Esta es la causal genérica de violación del ordenamiento jurídico superior, y se refiere a la

contradicción con normas a las cuales el acto debía sujetarse, siempre que la disconformidad
resulte abierta, franca o manifiesta por falta de aplicación o por aplicación indebida. El Consejo
de Estado ha sostenido que violación manifiesta “...es aquella que notoria o flagrante, que se
aprecia a primera vista, sin necesidad de lucubraciones jurídicas, al confrontar directamente,
como en doble columna, el acto administrativo {...} con el precepto superior de derecho
invocado como infringido...”272. De allí que se pueda sostener que si la contradicción normativa
272
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de octubre 24 de 1991. Exp.
No. 1.816. C.P.: Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
154

Febrero de 2011
resulta de las distintas interpretaciones de que pueda ser objeto una determinada disposición,
no procede dar aplicación a esta causal, pues en tal evento no sería “manifiesta” la oposición.
Pero si la interpretación que hace la administración es tan aberrante que aparece de primera
vista, podrá invocarse la aplicación indebida de la norma invocada por el acto administrativo
recurrido. Por otra parte, vale la pena preguntarse si las expresiones Constitución y ley
consignadas en este artículo excluyen o no la posibilidad de que se solicite la revocación si el
acto administrativo es contrario en forma manifiesta a una norma de distinto e inferior rango,
como sería el caso de un acuerdo municipal que eventualmente contradiga normas contenidas
en un decreto del gobierno o en una ordenanza, o en un decreto del gobernador
correspondiente. Consideramos que la respuesta debe ser afirmativa, por cuanto que la
interpretación restrictiva de la causal desvirtuaría el alcance y la finalidad del control de
legalidad por esta vía extraordinaria.
3.2 Cuando el acto no esté conforme con el interés público, o atente contra él.
Esta causal se relaciona con razones de conveniencia, legitimidad u oportunidad para el

interés público y no con razones de legalidad. En tal virtud, el acto se puede revocar no
porque contradiga al ordenamiento sino porque las condiciones objetivas del orden y del
interés públicos así lo determinan. A propósito se pueden mencionar las políticas de control de
cambios, de regulación del mercado financiero, del comportamiento de los intereses
bancarios, de la circulación de personas y vehículos, de oferta de bienes y servicios en el
mercado, etc., que demandan la adopción y cambio o corrección de medidas en forma
rutinaria dependiendo de las oscilaciones respectivas. Puede ser que el acto no exactamente
no esté conforme o atente contra el interés público sino que la administración estime que es
mejor o más favorable una regulación distinta de determinado tema, caso en el cual podrá
revocarlo y expedir en su lugar otro que asimile las condiciones externas en forma más
adecuada, como puede ocurrir con los reglamentos sobre la manipulación y embalaje de
productos alimenticios o medicamentos con destino al expendio público. Por eso se puede
afirmar que la revocación procede sin sujeción rigurosa a las causales legales, especialmente
si se trata de actos administrativos de carácter general.
3.3 Cuando con el acto se cause un agravio injustificado a una persona.
Esta causal obedece a razones de equidad o de justicia. Frente de ella, lo que se evalúa es si
el acto administrativo, originariamente o en forma sobreviniente, confiere un trato injusto o
inequitativo a una persona, atendidas las circunstancias objetivas de la relación jurídica así
afectada. Es lo que ocurriría con el desarraigo familiar de una mujer con hijos menores cuando
se decreta su traslado de la ciudad en que presta sus servicios y tiene como sede del hogar, o
la asignación de turnos nocturnos a una mujer en estado de gravidez, etc..
4. La revocación directa de actos ciertos actos administrativos.
4.1 De carácter particular y concreto.

155

Febrero de 2011
Como se dijo antes, todo acto administrativo, general o particular, es susceptible de
revocación directa. Pero merece atención la que recae sobre un acto administrativo que se
refiera a una relación jurídica de carácter particular, subjetiva o concreta, pues en tal caso la
ley impone algunas limitaciones.
Por regla general, un acto administrativo de naturaleza particular puede ser revocado por la
autoridad que lo emitió, cualquiera sea su sentido o alcance. Si se trata de un acto
administrativo que afecte negativamente una determinada esfera jurídica puede serlo sin
limitaciones, como serían los actos que han impuesto una sanción o han negado un derecho
ya que en este caso la revocación favorece al destinatario del acto. No ocurre lo mismo si el
acto administrativo que se pretende revocar ha creado o reconocido un derecho de igual
categoría puesto que en tal evento y por tratarse de una situación consolidada que pertenece
a la esfera personal o patrimonial de su titular, la revocación exige que se solicite y obtenga
previamente el consentimiento expreso y escrito de aquel, so pena de que la autoridad se vea
compelida a demandar la nulidad de su propio acto ante la jurisdicción contencioso
administrativa por medio de la llamada acción de lesividad.
Finalmente, debe advertirse que cuando la administración se proponga revocar directamente

un acto administrativo particular o subjetivo, debe iniciar una actuación administrativa a la que
debe ser citado el titular de la relación jurídica sustancial con el fin de que, llegado el caso, la
revocación se produzca con su intervención y audiencia, respetando así el derecho al debido
proceso administrativo.
4.2 El producido por medios ilegales.
Naturalmente que la ley debió dejar a salvo de la anterior limitación aquella situación derivada
de la producción ilegal de decisiones administrativas puesto que en tal caso dicha ilegalidad le
resta poder vinculante. No obstante este planteamiento general, el Consejo de Estado ha
afirmado273 que de conformidad con la interpretación más acertada del inciso 2” del artículo 73
del C.C.A., el único acto administrativo que permite su revocación sin el consentimiento del
titular es aquel que procede del silencio administrativo con efectos positivos si,
simultáneamente, provino de medios ilegales, es decir, que no estamos frente de dos causas
distintas sino de una sola y de un solo tipo de acto administrativo: El que proviene del silencio
positivo, si se dan las causales del artículo 69 o si fuere evidente que se produjo por medios
ilegales. Por tanto, esta circunstancia excepcional no le era aplicable al acto expreso, aunque
haya surgido por medios ilegales.
Esta tesis fue revaluada por la misma Corporación al estimar que del aparte analizado surgen
dos posibilidades distintas e independientes, esto es, que el acto administrativo producto del
silencio con efectos positivos puede ser revocado sin necesidad de obtenerse el
consentimiento del titular del derecho, y que el mismo acto, conjuntamente con el acto
administrativo expreso, pueden ser revocados sin la condición aludida si provienen de medios
ilegales; con esta tesis abandonó la concepción anterior. En efecto, sostuvo:
273
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de mayo 2 de 1996. C.P.: Juan
Alberto Polo Figueroa, exp. No. 3751.
156

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“Como se puede observar del razonamiento anterior, la interpretación que hizo la

Sala del artículo 73 del C.C.A sólo contempló la posibilidad que tienen las
autoridades de revocar los actos administrativos de carácter particular y
concreto sin el consentimiento del particular, cuando se deriven del silencio
administrativo positivo, planteamiento que revisa la Sala en esta
oportunidad, pues una nueva lectura del citado artículo 73 del Decreto 01 de
1984 permite ampliar el alcance que otrora señaló esta Corporación y llegar a
una conclusión diferente, como se analizará en el capítulo siguiente.
2.- Interpretación y alcance del artículo 73 del Código Contencioso

Administrativo, cuanto resulta evidente que el acto ocurrió por medios
ilegales.
Como es sabido, el Decreto 01 de enero 2 de 1984 fue expedido por el

Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confirió el artículo 11 de la Ley 58 de 1982, oída la Comisión Asesora creada por
el artículo 12 de la misma ley. En lo que respecta a la revocación de los actos
administrativos, fueron extensos los debates y numerosas las versiones que
elaboró la Comisión Asesora sobre el particular, como da cuenta la recopilación
que en forma juiciosa hizo el Banco de la República274, versiones que en aras de
la economía no es preciso registrar en esta providencia.
Sin embargo, es preciso señalar que, con algunos cambios, la Comisión

Asesora del Código Contencioso Administrativo, de manera casi unánime estimó
que la revocación de actos administrativos de carácter particular y concreto, sin
consentimiento del particular afectado, sólo era procedente en los casos
derivados del silencio administrativo positivo. No obstante, tal recomendación no
quedó plasmada en el texto final que aprobó el Presidente de la República,
como se observa palmariamente de su simple análisis gramatical.
Nótese que en el inciso 2º de dicha norma, el legislador empleó una proposición

disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distintos. No
de otra manera podría explicarse la puntuación de su texto. Pero además, como
se observa en este mismo inciso 2º y en el 3º, el legislador, dentro de una
unidad semántica, utiliza la expresión “actos administrativos”, para referirse a
todos los actos administrativos, sin distinción alguna.
Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73,
son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que
tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una,
que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a
que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales.
274
Antecedentes del Código Contencioso Administrativo. Colección Bibliográfica Banco de la República. T I-II-III-y
IV. 1985.
157

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Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante
señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso
segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto
ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por
violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el
artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de
voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley”275.
Si se trata de un acto administrativo que ha creado un derecho de tipo pensional, el artículo 19

de la ley 797 de 2003 dispuso que frente a él procede la revocación directa sin la obtención
del consentimiento escrito y expreso de su titular cuando su contenido es producto de la
ilegalidad -otorgamiento de derechos o beneficios por fuera del marco legal que los establece-
o del suministro de información o documentación falsa entregada para dicho reconocimiento.
En tal caso, estamos frente de una excepción a la regla general de la revocación con el
consentimiento exigido por dicho artículo.
Además de lo anterior, debemos advertir que la Corte Constitucional ha estimado que ni las
entidades públicas ni las privadas del régimen de la seguridad social, cualquiera sea su
naturaleza jurídica, puede revocar directamente actos suyos con los que se hayan reconocido
derechos a los afiliados y beneficiarios sin su consentimiento escrito y expreso pues, de llegar
a hacerlo, estarían violando derechos fundamentales del afectado. Al respecto, sostuvo:
"...las decisiones de las entidades de derecho privado encargadas de la

prestación del servicio público de seguridad social y adoptadas con ocasión del
mismo, cuando crean una situación jurídica particular y concreta para un
usuario, no pueden ser revocadas por la entidad que las adoptó, sino que ella
debe someter el conflicto surgido por la decisión tomada, a consideración de la
autoridad administrativa o judicial competente para dirimirlo, sin afectar los
derechos de los individuos beneficiarios, en tanto que ellos no forman parte del
ámbito de disposición de las entidades prestatarias del servicio público
mencionado...”276.
4.3 El acto de nombramiento público.
Los actos administrativos de nombramiento a un cargo público pueden ser objeto de

revocación por parte de la autoridad nominadora, en los casos previstos en el artículo 45 del
decreto 1950 de 1973; lo que se discute es si en tal evento se debe o no contar con el
consentimiento expreso del agente nombrado. El referente obligado para responder esta
inquietud lo es el definir previamente si la sola decisión produce o genera un derecho
adquirido para el beneficiario. Quienes estiman que sí, concluyen que no podrá revocarse
válidamente sin tal consentimiento, con mayor razón si los artículos 44 y 46 del mismo decreto
preceptúan que todo nombramiento debe hacerse conocer por escrito al destinatario, y tal
comunicación ya se ha producido. Y quienes estiman que no, consideran, por una parte, que
si el acto de nombramiento no se ha comunicado, puede revocarse libremente y agregan que,
275
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, julio 16 de 2002. Sent. No. I:J: No. 029. C.P.:
276
Corte Constitucional, sent. No. T-466 de junio 16 de 1999. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
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además, sin la posesión en el empleo (Asumir solemnemente las funciones recibidas) la
relación jurídica sustancial de naturaleza laboral no ha nacido a la vida jurídica, razones por
las cuales no se podrá exigir la obtención de tal consentimiento.
Por otra parte, el artículo 5 de la ley 190 de 1995, conocida como el “Estatuto anticorrupción”,
dispuso que “En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo a un
empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el
cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se
procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta
la infracción…”. Ello constituye la consagración legal de la revocación de un acto así
producido que, según lo considerado por el Consejo de Estado, debe extenderse a los actos
administrativos con los que se declara una elección pública, tomando en cuenta que las
personas que acceden por esta modalidad al servicio del estado, tienen la calidad de
servidores públicos277. Siendo así, caducada la acción de nulidad electoral frente al acto que
declaró la elección de un servidor público contra el que no proceda la acción de pérdida de
investidura, bien puede acudirse a esta figura de la revocación, la cual procede, al decir de la
corte Constitucional, por petición de “. . . cualquier ciudadano o funcionario que advierta que
se ha producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público. . . deberá
solicitar inmediatamente su revocación…” 278. Igualmente, de ser así, pensamos nosotros, para
hacer efectiva la aplicación de la ley que establezca las calidades o inhabilidades para
acceder al servicio público, es procedente el ejercicio de la acción de cumplimiento con el fin
de que, aplicada por orden judicial, se haga efectivo el retiro del servicio del funcionario
respectivo.
4.4 El acto de adjudicación de un contrato.
De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 68 de la ley 80/93, los actos
administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual pública pueden ser
revocados en cualquier tiempo, a menos que se haya producido sobre ellos una sentencia
ejecutoriada. Lo que quiere decir que la limitación temporal aquí difiere de la establecida como
regla general por el inciso primero del artículo 71 del C.C.A., según el cual procede revocar
directamente el acto a menos que, habiéndose demandado judicialmente su nulidad, en el
proceso se hubiere proferido auto admisorio de la demanda.
Sin embargo, tradicionalmente el Consejo de Estado ha sostenido que el acto de adjudicación

de un contrato estatal es por naturaleza irrevocable279 dada su naturaleza constitutiva de la
relación jurídica sustancial, si bien tal rigor en la postura ha venido cediendo ante situaciones
relacionadas con la inmoralidad y el desconocimiento del principio de selección objetiva del
contratista. A propósito, y tomando en cuenta que en los casos previstos en los numerales 1º,
2º y 4º del artículo 44 de la ley 80 de 1993, el jefe o representante legal de la entidad
277
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, diciembre 14 de 2006. Rad. No. 1797. C.P. Dr. Flavio
Augusto Rodríguez Arce.
278
Sentencia C-672 de 2001. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis. Hace un estudio sobre la revocación de actos
administrativos de carácter articular y, dentro de estos, los producidos por medios ilegales.
279
Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de febrero 20 de 1986. C.P.: Humberto Mora
Osejo.
159

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respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente
motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre, consideró que en los
mismos casos y por las mismas consideraciones, el acto de adjudicación de un contrato
perdía su irrevocabilidad si la entidad adjudicante advertía los vicios antes mencionados. Dijo
al respecto:
“Si ante la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la entidad

contratante tiene la potestad -o mejor la obligación- de dar por terminado el
contrato en el estado en que se encuentre, sin que requiera de decisión judicial
previa que declare la nulidad del contrato, no puede afirmarse prima facie, que el
acto de adjudicación que resulte viciado de nulidad por violación del mismo
régimen por parte del adjudicatario que todavía no es en rigor jurídico el
contratista porque falta la formalización del contrato, sea irrevocable.
No parece lógico que ante la violación del régimen de inhabilidades e

incompatibilidades la entidad pública contratante pueda unilateralmente dar por
terminado el contrato y liquidarlo en el estado en que se encuentre y no pueda,
por el contrario, dejar sin efectos el acto mediante el cual adjudicó el contrato
por la ocurrencia de la misma razón, con el argumento de que ese acto es
irrevocable”280.
4. QUE SE HAYA INTENTADO LA CONCILIACION EXTRA PROCESO281.
La conciliación extraproceso fue restablecida como requisito de procedibilidad por el artículo 13 de la ley
1285 de 2009, y reglamentada por el decreto 1716 de 2009. De conformidad con lo establecido por el
artículo 1º del Decreto Extraordinario No. 1818 de 1998, que codificó las normas sobre la materia con
fundamento en las facultades conferidas por el artículo 166 de la ley 446 de 1998, la conciliación “... Es un
mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la
resolución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador” (Art.
64 Ley 446 de 1998). Así concebida, al lado de otros mecanismos como el arbitraje, la conciliación
pertenece al concepto genérico de “justicia por consenso”, como uno de los medios que la propia ley pone
al alcance de la sociedad en forma alternativa para la solución directa y pacífica de sus diferencias por
fuera del sistema judicial ortodoxo o tradicional, es decir, con la mínima intervención o sin la intervención
del aparato jurisdiccional que conforma la Rama Judicial del Poder Público del Estado. Si bien para
algunos282 la verdadera justicia por consenso es solo aquella que opera entre particulares con la mediación
de otro particular para acordar libre y voluntariamente los términos de arreglo de su controversia sin la
intervención de agentes públicos, no es menos cierto que, dentro de la perspectiva general, la conciliación
280
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. Agosto 15 de 2002. Exp. No.
20923. C.P.: Ricardo Hoyos Duque.
281
SANCHEZ BAPTISTA, Néstor Raul. La conciliación contencioso administrativa. Universidad Libre, Instituto de
Postgrados, Bogotá. Revista No. 6 año V. Primer semestre de 2001. ISSN: 0121-3474. Pp. 297 y ss. Los apartes que
siguen contienen fracciones del artículo citado.
282
Véase libro JUSTICIA POR CONSENSO del doctor Mario Jaramillo. Serie Investigaciones 1 de la Institución
Universitaria Sergio Arboleda. 1996, pg. 31.
160

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hace parte de la cultura del arreglo amigable, consensual y libre del conflicto que se soluciona con la
intervención de un tercero autorizado por la ley pero al margen del proceso judicial con todas sus
implicaciones, con lo que, en buena parte y con tal propósito, se pretende lograr la “Desjudicialización” del
conflicto social no solo en interés de la eficiencia judicial y la descongestión de los Despachos, sino en uno
superior: El cultivo de los valores inherentes a la paz social, derecho y deber fundamentales consagrados
por el artículo 2º de la Constitución Política. Por tanto, constituye un verdadero medio de solución de
conflictos y una alternativa procesal para las partes en los mismos, agilizando la actividad necesaria para
lograrlo, reduciendo costos, omitiendo los formalismos propios del “proceso” correspondiente y otorgando
a los interesados poderes limitados pero suficientes para alcanzar la composición de sus diferencias. Sin
duda que, guardadas las proporciones y hecha la crítica respectiva, estamos de acuerdo con que no es el
sistema ideal pero sí el más adecuado a los niveles de cultura y desarrollo social colombianos, como una
valiosa contribución para la generación de nuevos valores y conceptos sociales en el hombre de la
próxima generación de colombianos.
ASUNTOS CONCILIABLES.
Por ser susceptibles de transacción y desistimiento, actualmente y con la vigencia de las leyes 640 de
2001 y 1285 de 2009, en lo contencioso administrativo son conciliables los siguientes asuntos:
1. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que
trata el artículo 85 del C.C.A., salvo en los de carácter tributario y en los ejecutivos contractuales a
que se refiere el artículo 75 de la ley 80 de 1993, según fue dispuesto por el artículo 2º del decreto
reglamentario 1716 de 2009. Lo anterior significa que siempre que el conflicto surja de la expedición y
aplicación de un acto administrativo expedido por cualquiera de las Ramas del Poder Público, los
Organismos de Control, los Entes Autónomos o los sujetos privados en ejercicio de funciones
administrativas, que cause un perjuicio en un derecho de una persona o lesione una determinada
relación jurídica subjetiva, el conflicto así surgido debe ser sometido a conciliación. En este evento,
puede tener como pretensión que el derecho sea restablecido, esto es, puesto en las condiciones
jurídicas en que se hallaba antes de ser expedido el acto administrativo reputado como lesivo, con
todos sus componentes jurídicos y económicos que le pertenezcan, incluyendo la actualización
monetaria de los valores de base a reconocer (Salarios, primas, auxilios de cesantía, multas, lucro
cesante, etc..) de conformidad con el acuerdo celebrado ante las partes y los guarismos igualmente
acordados sobre intereses comerciales y/o por mora a que haya lugar.
También es posible que, de no ser jurídica o físicamente procedente el restablecimiento del derecho,
la pretensión a conciliar tenga como objeto la reparación del daño causado con el acto administrativo
asumido como ilegal, como podría resultar de la situación originada en la muerte del exfuncionario
público respecto de su reintegro o de la devolución de mercancías que ya no existen por cualquier
causa o la demolición de inmuebles o de obras ordenada y ejecutada por la autoridad administrativa
competente. En tales eventos procederá solicitar la indemnización de los perjuicios sufridos con su
ejecución, como el daño material con actualización monetaria, el daño moral si se produjo y el lucro
cesante respectivo.
En cuanto a su improcedencia en asuntos tributarios, debe tenerse en cuenta que el concepto

genérico “Tributo” se refiere a los tres tipos clásicos de exacción, es decir, al impuesto, a la tasa y a la
161

Febrero de 2011
contribución, bien sean directos o indirectos los primeros, o de cualquier nivel administrativo todos los
mencionados (Nacional, Departamental, Distrital, Metropolitano, Municipal, etc..). Por tal razón, todos
esos asuntos están excluidos de su acuerdo conciliatorio y las diferencias entre las partes solo
podrán ser dirimidas por sentencia dentro del proceso ordinario contencioso administrativo respectivo,
porque se ha estimado que el poder impositivo del Estado no puede ser objeto de composiciones o
arreglos entre las partes vinculadas a la relación jurídica sustancial de tal naturaleza. Quedan, eso sí,
a salvo, otras situaciones conflictivas como lo serían las multas en cualquiera de las áreas o
modalidades previstas en la legislación colombiana, como en materia disciplinaria, policiva o
administrativa, pues las multas como sanción pecuniaria por la comisión de una falta no constituyen
tributos; en tal evento sí consideramos procedente la conciliación en cualquiera de las modalidades.
Ahora bien: Como en estos eventos siempre media un acto administrativo, el artículo 71 de la ley 446
de 1998 ha previsto que la conciliación solo procede respecto de los aspectos económicos del mismo
y siempre que se presente una de las causales de revocación de las consagradas en el artículo 69
del C.C.A.. A este propósito vale la pena comentar algunos aspectos. En primer lugar, que la validez
del acto administrativo no puede ser objeto ni del acuerdo conciliatorio ni de pronunciamiento alguno
por parte de la autoridad conciliadora porque la legalidad estatal no puede ser objeto de negociación,
por lo menos para los efectos que aquí comentamos. En tal caso la ley, haciendo alarde de un no
disimulado malabarismo, establece que, de llegarse al acuerdo total sobre los efectos económicos del
acto administrativo que originó la controversia, este se entenderá “revocado”, es decir, que cesan sus
efectos hacia el futuro, y resultará reemplazado por el acuerdo alcanzado entre las partes; lo que
significa que el acto administrativo desaparece del orden jurídico empezando a regir, para todos los
efectos legales y con fuerza de cosa juzgada, las previsiones del acuerdo contenidas en el acta de
conciliación. En segundo lugar, que la solución así implementada resulta inconsistente con el conjunto
de normas y principios propios del sistema jurídico administrativo pues, por ejemplo, hace procedente
la conciliación ante razones de justicia o equidad y de inconveniencia ya que están contempladas
como causales de revocación directa 283; por esta vía, lo que no puede ser objeto de un proceso
porque estas razones no constituyen causales justiciables de nulidad de los actos administrativos,
resulta siendo objeto de conciliación extraproceso o procesal, lo que constituye grave contradicción.
2. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción de reparación directa de que trata el artículo 86 del
C.C.A.. Estos conflictos son los surgidos en el plano de la responsabilidad extracontractual de las
entidades públicas, cuando tienen origen en hechos administrativos, por acción o por omisión, o en
actos administrativos válidos, no viciados de nulidad y por tanto no anulables, pero que causan un
perjuicio indemnizable a su destinatario284. En este evento la actividad administrativa correspondiente
también puede provenir de cualquiera de las Ramas del Poder Público, los Organos de Control o los
Entes Autónomos y los particulares en función administrativa. Y los conceptos de la indemnización
comprenden también el daño material con actualización monetaria, el daño moral, el daño a la vida de
relación o a las condiciones de existencia, y el lucro cesante con la actualización monetaria de la
suma base del cálculo, en los intereses comerciales y por mora que llegaren a resultar, todo en los
términos del acuerdo logrado y suscrito por las partes comprometidas en el conflicto. Igualmente y
con el mismo alcance indemnizatorio, el origen de la controversia conciliable puede resultar del
283
Véanse causales de revocación directa previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 69 del C.C.A.
284
Como sería el caso del acto de supresión de un cargo, expedido legalmente, pero que implica separación del
servicio de un funcionario de periodo fijo, antes de su vencimiento.
162

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ejercicio de la función jurisdiccional de las Entidades Públicas que la cumplan en cualquiera de las
Ramas del Poder Público, en los tres supuestos contemplados por el artículo 65 de la ley 270 de
1996: El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el error jurisdiccional y la
privación injusta de la libertad, así como del ejercicio de la función legislativa en las modalidades que
pueden comprometer la responsabilidad estatal por los actos del legislador.
Finalmente y para los efectos del acápite que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que la justicia
nacional ha asimilado el concepto de reparación no pecuniaria con medidas de satisfacción y garantía
de no repetición, arraigadas en los Tribunales Internacionales de Justicia, cuando se trata de reparar
los daños inferidos en los derechos humanos, con medidas de reparación simbólica, de rehabilitación,
de conservación de la memoria, de verdad y justicia y muchas más. Tales medidas pueden ser
acordadas entre las partes en la audiencia de conciliación.
3. La controversia que tiene origen en el supuesto que permite a una entidad pública ejercer acción de
repetición contra un funcionario o exfuncionario suyo, como consecuencia de una condena impuesta
por sentencia por cualquiera de los organismos de la jurisdicción, siempre que se den los supuestos
propios exigidos por la ley, es decir, que una vez valorada la conducta del funcionario con ocasión de
la expedición del acto administrativo, la realización del hecho administrativo, la celebración o
ejecución o liquidación del contrato estatal, o la expedición de la providencia judicial respectiva, se
concluya que aquel obró con dolo o culpa grave en la producción de la lesión de la relación jurídica
sustancial que dio origen al proceso inicial dentro del que se produjo la condena a la entidad pública.
Hoy la reglamentación es la prevista en la ley 678 de 2001, y también es jurídicamente viable cuando
la entidad pública ha conciliado procesal o extraprocesalmente sin la intervención o sin la aceptación
del funcionario o exfuncionario público comprometido con el resultado dañoso, con el fin de que,
precisamente, dentro del proceso ordinario de repetición, se valore judicialmente la responsabilidad
que le pueda corresponder a aquel. Porque si el funcionario o exfuncionario intervino legalmente en la
audiencia y aceptó su responsabilidad, en el acta respectiva se contendrán las condiciones de
conformidad con las cuales concurrirá al pago de la indemnización pertinente.
4. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción relativa a contratos prevista en el artículo 87 del
C.C.A.. Esta es la acción de la responsabilidad derivada de los contratos estatales conforme se
refieren a ellos los artículos 2, 13, 32 y 75 de la ley 80 de 1993, el último en lo relativo a la atribución
de jurisdicción. Este contencioso puede tener como contenido cualquiera de las pretensiones
enunciadas en el artículo 87 ya aludido, a saber:
 La declaración de su existencia, cuando no exista prueba suficiente del contrato, con las
declaraciones y condenas consecuenciales, especialmente relacionadas con la indemnización de
los perjuicios pertinentes, incluyendo los pagos imputables al contrato285.
 La declaración de nulidad absoluta o relativa del contrato estatal con las declaraciones, condenas y
restituciones consecuenciales. La nulidad está gobernada por la ley 80 de 1993 a partir del artículo
44, en concordancia con los artículos 1740 y siguientes del Código Civil. En cuanto a las
restituciones mutuas, valga recordar que no operan en este tipo de controversia por mandato
285
Es común cuando se ha celebrado el contrato verbal en el caso de la declaración de urgencia manifiesta. En tal
caso deberán probarse plenamente las partes y las prestaciones del contrato.
163

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perentorio del legislador, si el contrato es de tracto sucesivo, o si la causal son el objeto o la causa
ilícitos. Declarada la nulidad, se dispondrá la terminación del contrato su liquidación en el estado en
que se encuentre, si es de aquellos que requieren liquidación, manteniendo lo ejecutado o
cumplido en lo que haya significado provecho o beneficio para la Entidad Pública y, por tanto,
consolidadas las prestaciones de las partes hasta ese momento.
En cuanto al pronunciamiento sobre la validez del contrato, no está previsto por las normas
vigentes sobre conciliación. En efecto, el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998, que recogió la
disposición contenida en el artículo 60 de la ley 23 de 1991 dispone que son conciliables judicial o
extrajudicialmente los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca la
jurisdicción contencioso administrativa por medio de las acciones contenidas en los artículos 85,
86 y 87 del C.C.A.. La nulidad de los negocios jurídicos y en particular su nulidad absoluta es una
institución de orden público e interés general que trasciende la esfera propia de los derechos e
intereses puramente privados vinculados a la relación contractual; por ello sostenemos que así
como la conciliación no puede tener por objeto el pronunciamiento sobre la validez de los actos
administrativos, tampoco puede contener manifestaciones o disposiciones de las partes respecto
de la validez del contrato. El acuerdo total o parcial, en caso de que se presente alguna de las
causales previstas por el artículo 44 de la ley 80 de 1993, debe circunscribirse a la composición de
los aspectos económicos de la controversia y, llegado el caso, como lo permite el artículo 45 de la
misma ley, el contrato deberá darse por terminado procediéndose a su liquidación en el estado en
que se encuentre, todo lo cual deberá consignarse en el acta de conciliación correspondiente
conjuntamente con los requisitos del acta misma. Se mantiene la duda respecto de las causales 3ª
y 5ª del artículo 44 de la ley 80 de 1993 para las cuales no está prevista la declaración de
terminación del contrato por parte del jefe o representante de la entidad pública pues de su
presentación se colige que en tales eventos286 es imprescindible el pronunciamiento judicial dentro
del proceso respectivo. Nosotros creemos que en tales casos la conciliación se debe reducir a las
diferencias económicas entre las partes respecto del reconocimiento de los derechos de las
mismas y del pago de lo ejecutado en provecho de la entidad pública contratante, sin que sea
viable manifestación alguna sobre la validez del contrato o sobre su terminación, esta última no
permitida ni siquiera para la entidad pública por medio de su representante.
 La revisión del contrato para ajustarlo a condiciones nuevas surgidas durante su ejecución, con el
fin primordial de conservar el equilibrio en la ecuación financiera del contrato estatal conforme lo
previene el artículo 27 de la ley 80 de 1993, manteniéndose así la equivalencia proporcional entre
las prestaciones mutuas, conforme existían al momento en que determinaron la celebración del
contrato. Esta revisión puede hacerse necesaria por la ocurrencia de hechos imprevistos
imputables a la entidad pública en tanto entidad contratante, o en tanto gobernante (“Hecho del
Príncipe”), o imputables a un tercero, o procedentes de fenómenos naturales, o relativas a las
llamadas “aleas materiales” o “sujeciones imprevistas”287 . En tales eventos la consecuencia
natural tiene qué ver con el reconocimiento de los valores constitutivos del ajuste con su debida
286
Cuando el contrato se haya celebrado con abuso o desviación de poder, o con desconocimiento de las normas
sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras, o con violación del principio de reciprocidad.
287
Así llamados los aspectos de carácter científico o técnico que se manifiestan durante la ejecución del contrato
alterando la equivalencia o proporción entre las prestaciones económicas contractuales.
164

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actualización monetaria, y la indemnización respectiva por concepto de lucro cesante y daño moral
si se presentaron.
 La declaración de incumplimiento del contrato, con la condena consecuencial al pago de los

perjuicios. Esta pretensión es la que se debe formular siempre que se atribuya incumplimiento de
las obligaciones por parte de uno de los contratantes, con la indemnización de los factores o
conceptos a que haya lugar, y con la actualización monetaria de las sumas de base resultantes y
el reconocimiento de intereses comerciales y moratorios a que pudieren haberse producido.
Vale la pena recordar que para todos los eventos aquí relacionados, la entidad pública conserva la
posibilidad legal de hacer uso de sus poderes unilaterales de terminación, modificación, interpretación
y caducidad administrativa; por tanto, frente de los supuestos legales en cada caso y previo
agotamiento de la etapa de acuerdo directo, será la administración la que tome la decisión con los
efectos legales que corresponden en cada evento, y será el contratista quien deba controvertirla con la
interposición del recurso gubernativo de reposición o con la demanda contencioso administrativa
contractual. Es en este instante en el que surge el derecho de convocar a la conciliación extraproceso
para procurar el acuerdo con el que se definan las diferencias entre las partes.
5. El asunto a que da lugar el ejercicio de la acción de grupo de que trata el artículo 61 de la ley 472 de
1998. Esta es la que tiene un número plural de personas que reúnen condiciones uniformes respecto
de la causa que les generó el perjuicio individual, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la
indemnización de los perjuicios recibidos con ocasión de la actuación de una entidad pública o de un
particular en cumplimiento de funciones públicas. Para este caso se encuentra prevista la conciliación
judicial, cuya diligencia deberá practicarse dentro del proceso a continuación del vencimiento del
llamado término de exclusión del grupo. De la misma manera como ya quedó expresado, la
conciliación versará sobre el reconocimiento y pago del daño material, del daño moral si lo hubo y del
lucro cesante, con la actualización monetaria de las cifras de base y con el reconocimiento de
intereses de conformidad con lo convenido por las partes dentro de la diligencia, y sobre las medidas
de satisfacción y garantía de no repetición propias del sistema de reparación no pecuniario del los
derechos humanos.
Obsérvese que en estos casos las pretensiones correspondientes tienen un inequívoco contenido
económico y por tanto revisten interés patrimonial para las partes en conflicto. Por esta razón se
consideran asuntos susceptibles de transacción y además desistibles. Así, son transigibles porque con el
contrato de transacción las partes “terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual”, como lo contempla el artículo 2469 del Código Civil, no estando de por medio ningún interés o
derecho superior de carácter público. Son contenciosos de corte “privatista” frente a los cuales la ley
permite la celebración de un acuerdo entre los sujetos vinculados al conflicto para arreglar su solución o
definición; se relacionan con derechos sobre los cuales sus titulares tienen libre disposición y está
admitida la renunciabilidad, salvo en lo relativo a salarios y prestaciones sociales. Por ello, cumplidas las
formalidades legales, estando el proceso en trámite, es posible terminarlo con desistimiento renunciando a
las pretensiones de la demanda, si hay aceptación de la contraparte.
LA CONCILIACION PREJUDICIAL
165

Febrero de 2011
Consagrada por los artículos 59 a 64 de la ley 23 de 1991, modificados por la ley 446 de 1998, llamada
“conciliación extrajudicial”, y por la ley 640 de 2001. Esta modalidad opera antes de acudir a la jurisdicción
administrativa en ejercicio de la acción correspondiente, por fuera del proceso contemplado en la ley.
Para los efectos del presente escrito, queremos destacar sus características principales, así:
 Pueden acudir a la conciliación extrajudicial, mejor llamada extraproceso, todas las personas
capaces que puedan disponer del derecho del litigio y todas la Entidades Públicas Nacionales
representadas en forma prevista por el artículo 149 del C.C.A.; las entidades territoriales, por
medio de su representante legal, con o sin la representación por apoderado judicial y las
entidades descentralizadas por servicios de los distintos ordenes administrativos. El artículo 1°
parágrafo 3° de la ley 640 de 2001, hará obligatoria la comparecencia a la conciliación por medio
de abogado titulado.
 La conciliación se puede solicitar por solo una de las partes vinculadas a la controversia, o por
ambas de común acuerdo. En este último evento presentarán, con su solicitud, el proyecto de
solución del conflicto.
 La audiencia se surte en el Despacho del Procurador Judicial Delegado que cumple sus funciones
ante el Tribunal Administrativo de la jurisdicción correspondiente, previa asignación por reparto si
hubiere varios. O ante el centro de conciliación autorizado para el efecto, que en nuestro caso lo
vienen siendo, desde el comienzo y para asuntos contractuales, las Cámaras de Comercio
(Artículo 73 de la ley 80 de 1993 que las autorizó).
 No se concibió desde un comienzo como requisito de procedibilidad; por tal razón, sólo con la
vigencia de la ley 1285 de 2009 las partes en la controversia deben acudir a la conciliación previa,
de acuerdo con la apreciación objetiva de la fuerza de convicción que pudieran tener las pruebas
disponibles hasta el momento. Además, la actuación conciliatoria tiene un requisito de
procedibilidad consistente en que para el caso, o no debe ser procedente o debe estar agotada la
vía gubernativa con la interposición del o de los recursos procedentes y específicamente del
recurso de apelación que está contemplado como obligatorio (Art. 51 C.C.A., última frase). No
sobra advertir, entonces, que en este evento la ley se refiere a aquellos casos en que la
controversia tiene origen en un acto administrativo de naturaleza particular, pues es contra él que
proceden los recursos gubernativos consagrados en la legislación colombiana. De suerte que,
como consecuencia de lo anterior, el previo agotamiento de la vía gubernativa no es requisito de
procedibilidad para la conciliación extraproceso cuando el conflicto ha surgido de un hecho
administrativo o de un contrato estatal, que no son susceptibles de recursos y por tanto frente a
ellos no procede la vía gubernativa. Igualmente y por la misma razón tampoco lo será de la acción
de grupo.
 De manera similar, debe tomarse en cuenta que si la acción pertinente se halla caducada, la parte
interesada no podrá intentar válidamente la conciliación extraproceso por la sencilla razón de que
tiene perdido el derecho de acudir a la jurisdicción por el vencimiento del término establecido en la
ley para tal efecto. Resultaría contradictorio, inequitativo y a todas las luces ilegal que quien
carece del derecho a demandar justicia ante los tribunales institucionales para obtener el
reconocimiento de su pretensión por sentencia, si tuviera el derecho de alcanzar el mismo
166

Febrero de 2011
resultado con el tramite de la conciliación por medio de un acuerdo mutuo con su hipotética
contraparte.
 El acuerdo conciliatorio prejudicial tiene algunas restricciones probatorias. Por existir de por medio
intereses patrimoniales públicos en los tres casos en que proceda la conciliación en la modalidad
comentada, el acuerdo conciliatorio y la providencia judicial aprobatoria debe tener como soporte
“Las pruebas Necesarias” (Art. 73 ley 446 de 1998) que permitan concluir que existe un alto índice
de probabilidad del éxito de las pretensiones del afectado capaces de conducir a una condena
contra la entidad pública, si bien no con un acervo completo, por lo menos con los elementos
mínimos necesarios de convicción sobre la responsabilidad estatal en discusión. De esta forma se
protege el interés público de cualquier ligereza que por vía de un acuerdo pueda resultar lesiva del
patrimonio público y de los intereses de la colectividad288.
De allí que en los artículos 76 y 80 de la ley 446 de 1998 y 8 del decreto 1716 de 2009, se hayan
incluido previsiones relativas a la práctica de pruebas dentro de la conciliación extraproceso, con
el fin de darle consistencia probatoria al acuerdo por celebrar, de manera que se reduzca al
mínimo la posibilidad de aprobar el reconocimiento y pago de sumas de dinero con cargo al
presupuesto público sin la convicción suficiente sobre la ilegalidad de la actividad estatal o el
carácter antijurídico del daño que ha sufrido una persona.
 El acuerdo conciliatorio debe constar en un acta debidamente firmada por las partes o por sus
representantes y por el funcionario conciliador, es decir, el Procurador Judicial Delegado
respectivo o quien haga sus veces en la Cámara de Comercio que haya surtido el trámite y debe
ser sometido a calificación y a aprobación de la sala, sección o subsección del Tribunal
Administrativo que ejerza jurisdicción en el lugar, de acuerdo con la competencia funcional y
atendiendo la naturaleza del asunto. Con la ejecutoria de la providencia el acuerdo conciliatorio
total o parcial surte los efectos de la cosa juzgada y puede ser ejecutado de conformidad con las
reglas generales sobre la materia, ante la misma jurisdicción si se trata de asuntos contractuales,
o ante la jurisdicción ordinaria en los demás casos, de acuerdo con la interpretación que ha hecho
el Consejo de Estado cuyo alcance no compartimos289.
 Por último, deseamos comentar que si no hay acuerdo ante las partes, se terminará la diligencia
con las manifestaciones pertinentes declarándose cursada la etapa prejudicial y devolviendo a las
partes los documentos aportados, con el fin de que puedan acudir a la jurisdicción tramitando el
proceso que corresponda, sin requisitos adicionales distintos.
 En cuanto a los requisitos de la solicitud, se hallan establecidos en el artículo 6º del decreto

reglamentario 1716 de 2009, pues venían rigiendo los establecidos en el artículo 2° del decreto
reglamentario No. 173 de 1993, que reglamentó el Capítulo V de la ley 23 de 1991.
 La conciliación como requisito de procedibilidad o presupuesto procesal es un acierto y un avance;

porque no por tratarse de un país con tan alto y feroz grado de violencia (Toda violencia y no solo
la armada), con tan bajo sentido de la tolerancia, la solidaridad, el servicio social y la honradez,
288
C. de E. Sección Tercera. Auto de junio 29 de 2000. No. 17.909. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
289
C. de E. Sección Tercera. Auto de Agosto 12 de 1999. No. 16.124 C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
167

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puede ser extraño a las fórmulas amigables de definición de sus conflictos o, dicho de otro modo,
de las manifestaciones externas de sus conflictos ya que no siempre la realización de una
conciliación produce en los ánimos de los participantes la satisfacción por el acuerdo y la certeza
de haber cumplido con un verdadero deber social y humano. A pesar de tal reserva, si la justicia
es uno de los caminos para la paz, bienvenida la institución de la conciliación obligatoria. Nos
corresponde hacer el camino y contribuir con la generación de la cultura de la solución directa o
“inducida” de los litigios contencioso administrativos de contenido patrimonial.
IV. LOS ORGANISMOS DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.
En este acápite nos proponemos simplemente efectuar una presentación, grosso modo, de los organismos
que conforman la jurisdicción contencioso administrativa, que tiene como sustento la normatividad vigente
anexa290 y conocida que, por tanto, no vamos a reproducir. Igualmente, no incluye la descripción de las
competencias, por estimarlo inoficioso y porque su análisis será objeto del estudio de la demanda
Los organismos que componen la jurisdicción contencioso administrativa son:
1. El Consejo de Estado.
Es una Corporación pública jurisdiccional, máxima autoridad en lo contencioso administrativo y cuerpo

supremo consultivo del gobierno. A él se refieren las siguientes normas:
1. Los artículos 236 a 238 de la Constitución Política;

2. Los artículos 34 a 39 de la ley 270 de 1996;
3. Los artículos 89 a 105 del C.C.A.;
4. Los Acuerdos 2 de 1971, 1 de 1978, 39 de 1990, 58 de 1999 y 55 de 2003, expedidos por la
Corporación para el arreglo interno del ejercicio de sus funciones.
Antecedente histórico:
Está generalmente reconocido en el continente y por la historia constitucional de nuestros países, que fue
el Libertador Simón Bolívar el que produjo el germen de la jurisdicción contencioso administrativa para
Colombia y Venezuela, al crear y organizar un Consejo de Estado como órgano gubernamental, con
entidad propia, asignación de facultades decisorias, propositivas y consultivas, e independiente del
ejecutivo. No fue creado ni como parte de la jurisdicción, ni con funciones equivalentes.
En la ciudad de Angostura –Hoy Ciudad Bolívar, Estado de Bolívar, República Bolivariana de Venezuela-,
el 30 de octubre de 1817, el Libertador dictó un decreto para Venezuela y las Provincias Unidas de la
Nueva Granada, del siguiente tenor:
“SIMON BOLIVAR
290
Ver al final del presente documento la parte pertinente.
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“Jefe Supremo de la República de Venezuela y Capitán General de los ejércitos y
de los de la Nueva Granada, etc,
“Considerando que es imposible restablecer por ahora un buen gobierno

representativo y una Constitución eminentemente liberal, a cuyo objeto se dirigen todos mis
esfuerzos y los votos más ardientes de mi corazón, mientras no se halle libre y tranquila la
mayor parte del territorio de la República, especialmente la capital, y deseando que las
providencias importantes, las leyes, reglamentos e instrucciones saludables que deben entre
tanto publicarse para la administración y organización de las provincias ya libres o que se
liberten, sean propuestas, discutidas y aprobadas o acordadas en una asamblea que por su
número y por la dignidad de los que la compongan merezca de la confianza pública, he
venido en decretar y decreto lo siguiente:
“Artículo 1º.- Tendré el Jefe Supremo de la República un Consejo Provisional de

Estado que residirá por ahora en la capital de la provincia de Guayana, y será compuesto del
Almirante, del Estado Mayor General, del Intendente General, del Comisario General del
Ejército, Del Presidente de Ministros de la Alta Corte de la Justicia, del Presidente y Ministros
del Tribunal de Secuestros, de los Secretarios del Despacho de los empleados siguientes de
esta provincia, mientras resida en su capital, a saber: el Gobernador Comandante General,
los Generales y Coroneles que estén en actual servicio en esta ciudad, el Intendente, los
Ministros, Contador, y Tesorero y el Gobernador Político.
“Artículo 2º.- El Consejo de dividirá en tres secciones: 1ª. Estado y Hacienda; 2ª.
Marina y Guerra; 3ª. Interior y Justicia.
“Artículo 3º. El Gobierno nombrará los miembros del Consejo de Estado que deben
componer cada sección, y eligirá entre ellos los que deban presidirlas.
“Artículo 4º.- El Consejo de Estado no puede ser convocado ni presidido sino por el
Jefe Supremo, pero en su ausencia será presidido por el Consejero a quien haya delegado
esta función, las secciones serán convocadas por sus presidentes respectivos, según lo
exijan los asuntos en que se ocupen.
“Artículo 5º.- Todo individuo de una sección puede proponer en ella cuantos planes,
reglamentos, providencias, etc. , le parezcan convenientes al bien público en el ramo de sus
atribuciones, pero sólo el Presidente de la sección puede hacerlo en Consejo de Estado,
siempre que el proyecto haya sido aprobado por la Sección.
“Artículo 6º.- El Jefe Supremo convoca según le parece, una o dos secciones, o el
Consejo General de Estado; pero ni aquellas ni este podrán tener en ningún caso más que
voto consultivo.
“Artículo 7º.- Las comunicaciones que ofrezcan entre dos secciones se harán por
medio de uno o dos individuos comisionados para la discusión; pero las secciones mismas no
podrán reunirse entre sí sino por disposición del Jefe Supremo.
169

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“Artículo 8º.- Sin embargo que las secciones indicadas [conocen] bastantemente el
objeto de sus atribuciones, se especifican; la 1ª. Abraza las relaciones, todos los negocios de
Estado y alta policía, arreglo de contribuciones directas o indirectas, administración de rentas,
etc. La 2ª. Todo lo concerniente a la organización y movimiento de las fuerzas de tierra y mar
y a la administración militar, armas, víveres, vestuarios, pertrechos y municiones, etc. La 3ª.
La administración civil de justicia, la policía municipal, todo lo relacionado al fomento interior,
comercio, agricultura, industria, instrucción pública, establecimientos de beneficencia,
caminos, puentes y calzadas, etc.
“Artículo 9º.- El Consejo de Estado tendrá un Secretario que debe ser nombrado
por el Gobierno Supremo.
“Artículo 10.- Si convocado el Consejero de Estado, a una o dos secciones, se

conformare el Jefe Supremo con su dictamen, el decreto que recaiga sobre él, lo expresará
por esta fórmula: Oído el Consejero de Estado, u oída la sección no las secciones del
Consejo de Estado.
“Artículo 11.- Para los asuntos que el Jefe Supremo quiera consultar en particular,
habrá un Consejo Privado compuesto de Almirante de los Gobernadores Militares y Político,
de los Presidentes de las secciones, y de los Secretarios del Despacho.
Dado, firmado de mi mano, sellado con el sello provisional de la República, y refrendado por
el Secretario General del Despacho, en el Cuartel General de Angostura a 30 de octubre de
1817”
“SIMON BOLIVAR”
“T.G. PERÉZ, Secretario”
El hecho de confiar a un Cuerpo consultivo la misión de regularizar el ejercicio del mando ejecutivo y de
hacer que contribuya con su opinión al buen manejo de los negocios del Estado, señala una parte
importante del ideario republicano del Libertador, que se afianza en nuestro derecho Constitucional a partir
de 1830, año en que se establece el Consejo de Estado como cuerpo auxiliar de la administración.
Este cuerpo fue provisional. Era de Estado y sus funciones fueron específicamente las propias de una
asamblea de gobierno que discutiría y aprobaría las cuestiones administrativas importantes, las leyes, los
reglamentos e instrucciones ejecutivas, en tanto se estabilizaba políticamente la región. Y era un Consejo
de estado de “Guerra”, en vista de las circunstancias que se vivían, como lo indica su composición en
base a los más altos mandos militares que Bolívar tenía a su alrededor. Como puede verse, no fue un
organismo jurisdiccional, competente para administrar justicia en lo contencioso administrativo, sino un
cuerpo que hacia parte de la organización ejecutiva central (Jefe Supremo de la República) con facultad
decisoria.
Posteriormente el Consejo de Estado tendría la misma facultad de elaborar proyectos de ley y de códigos
y proponerlos al ejecutivo, pero sin facultad para ponerlos en vigencia, en la forma como con este decreto
se le atribuyó, con el fin, según algunos, de que como este, sirviera de contrapeso al ilimitado poder
depositado en el Jefe Supremo y que se entendiera con los gravísimos asuntos que había provocado el
170

Febrero de 2011
régimen del terror y su Tribunal de la Inquisición con que se desdibujó ese marco teórico de postulados
sobre el respeto y la inviolabilidad de la vida de la persona y de sus derechos. Este decreto, junto con el
de octubre 6 de 1817, constituye la base indiscutible del organigrama del poder judicial. Este erige
tribunales inferiores o de primera instancia en cada capital de provincia (Ejercicio por un Gobernador), en
asuntos civiles y penales, un Tribunal Superior o de apelación con sede en la Capital de la República que
se denominó Alta Corte de Justicia, con iguales facultades. De la anterior manera suplía el Libertador la
ausencia de Congreso, imposible de elegir o de convocar en plena campaña libertadora. Como
corresponde también a esa idea la creación de un Consejo de Gobierno con sede en Angostura, para que
representara la cabeza del ejecutivo mientras se emprendía la campaña libertadora en la Nueva Granada,
como vino a suceder a la postre.
Con la Constitución de la República de Colombia de 1830, sancionada por el Constituyente de dicho año,
se reorganiza por completo el marco jurídico del país: Su título VII se ocupa del poder ejecutivo y el Art. 75
dice que este lo ejercerá un magistrado con la denominación del Presidente de la República, elegido por
las asambleas electorales seccionales; restablece la Vicepresidencia y como atribuciones del presidente
contempla las de manejar las relaciones exteriores, ejercer la facultad nominadora en la función pública,
dirigir la milicia, y vigilar las rentas y bienes del Estado. Como cosa curiosa, pero explicable por los hechos
políticos acaecidos en meses anteriores, esta Constitución consagra expresamente unas prohibiciones al
Presidente entre las cuales se encuentran las de no entorpecer la marcha de los procesos judiciales, no
mandar personalmente las fuerzas militares sin consentimiento del Congreso y la de no impedir la
realización de las elecciones; y eleva a la categoría de delito “Constitucional” el hecho de que el presidente
conspire contra la independencia o la libertad de Colombia, maquine para destruir la Constitución o la
forma de gobierno, y el no sancionar las leyes del Congreso (Arts. 86 y 87).
Tal vez la sombra del Libertador alertaba al cuerpo constituyente sobre las reservas que debían tener
cuidado en observar para prevenir el acceso al poder de cualquier futura ambición dictatorial.
Esta Constitución estableció un Ministerio del Estado formado por cuatro secretarios (De Interior y Justicia,
Hacienda, Marina y Guerra y Relaciones exteriores) como “Organos necesarios del Poder Ejecutivo” que
debían autorizar todos los decretos, reglamentos u órdenes que expidiera el presidente, y sin cuya firma
no tenían fuerza obligatoria, y creó un verdadero Consejo de Estado como cuerpo consultivo auxiliar del
Poder Ejecutivo (Art. 95) en el que residió la potestad de orientar con sus conceptos en la toma de
decisiones. Se estableció para auxiliar “Con sus luces en las decisiones de los diversos ramos de la
administración pública” y se compuso por el Vicepresidente de la República, que lo presidía, los ministros
secretarios del Despacho, el Procurador General de la Nación (El art. 100 creó el Ministerio Público, por
primera vez en la historia constitucional de Colombia, para que defienda ante la justicia la observancia de
la ley y para promover ante cualquier autoridad “Los intereses nacionales y todo cuanto concierna al orden
público”), y de doce consejeros escogidos entre cualquier clase de ciudadanos.
Fueron funciones del Consejo de Estado:
1. Dar su dictamen para la sanción de las leyes, en todos los negocios graves y medidas
generales de la administración pública, y en todos los casos que lo exija el jefe del ejecutivo;
2. Preparar, discutir y formar los proyectos de la ley que hayan de presentarse al Congreso en
nombre del jefe del ejecutivo; y
171

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3. Hacer las consultas en los casos que se le atribuyen en el Art. 85 de la Constitución, y para
informar sobre la aptitud y méritos de las personas que se le consultare. Los casos previstos
en el art. 85 eran:
a) Para los nombramientos en el cuerpo diplomático, de las Cortes de apelación y de los

Prefectos de los Departamentos;
b) Para los nombramientos de los Gobernadores de Provincia, del Procurador y sus

agentes, y de las dignidades de canónigos de las iglesias de Colombia;
c) Para conmutar la pena capital y para suspender en el ejercicio de sus funciones a los
empleados de la rama ejecutiva.
Para el ejecutivo es obligatoria la solicitud del concepto pero este no es de obligatorio cumplimiento para el
Presidente. Como constitución corresponde a la actual Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de
Estado.
La Constitución, además, hizo responsables a los Consejeros por los dictámenes que dieren en contra de
sus disposiciones expresas, o de la ley.
Como cuerpo consultivo del Gobierno este Consejo de Estado ejercía sus verdaderas funciones en la
etapa de formulación de políticas generales de gobierno o en la fase previa a la toma de decisiones
relacionadas con la función pública. Auxiliaba, como lo dice el articulado, en el proceso de deliberación
previo a la expedición del acto. Pero no tenía injerencia en la fase posterior a la decisión tomada, esto es,
en su cumplimiento en cuanto actividad administrativa y mucho menos es órgano jurisdiccional de tales
actos, los que, dicho sea de paso, no se habían incorporado como categoría jurídica al derecho público.
Sin embargo, se atribuyó la competencia a la Alta Corte de Justicia para el conocimiento de las segundas
instancias, los conflictos de competencia y los asuntos ordinarios civiles y penales, y el de los negocios
contenciosos que se relacionen con los ministros plenipotenciarios, enviados y agentes diplomáticos,
conforme las normas del derecho internacional y los contratos y negocios celebrados por el poder
Ejecutivo o a su nombre.
La Alta Corte de Justicia no fue en 1830 juez especial para la administración. Hizo parte de la organización
de justicia común. Pero el hecho de que se discriminen y se destaquen ciertos asuntos relacionados
específicamente con el gobierno, de aquellos ordinarios de los particulares, indica la intención de ir
especializando la naturaleza de los negocios públicos para diferenciarlos de los contenciosos comunes. Es
un principio de jurisdicción que nacería como tal ochenta años más tarde.
La lucha intestina interna, mientras tanto prosiguió. Los focos separatistas se intensificaron en Pasto,
Quito y Caracas. La Constitución fue rechazada, Muere Sucre, huye Bolívar y Urdaneta se hace dictador.
El 17 de noviembre de 1831 las provincias del centro de Colombia se reunieron en Convención y
decretaron una “Ley Fundamental para la Nueva Granada”, al margen de Venezuela y Ecuador. El proceso
histórico político siguió su rumbo y los cimientos de nuestra jurisdicción se diluyeron hasta resurgir en
1.886.
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El Título XIII de la Constitución Política de 1.886 restableció a la jurisdicción contencioso administrativa
erigiendo al Consejo de Estado como Máximo cuerpo jurisdiccional en esta área y cuerpo consultivo del
gobierno. Su desarrollo se encuentra en las leyes 23 de 1.886 y 27 de 1.904.
El Acto Legislativo No. 10 de 1.905 lo suprimió con el animo de reducir el gasto público pero en cambio se
crearon unos abogados consultores cuyo costo fue mayor, por lo que se dice que la supresión obedeció a
razones de tipo político en el Congreso.
El artículo 42 del Acto Legislativo No. 3 de 1.910 lo restableció hasta hoy, siendo reglamentado por lo
previsto en las leyes 130 de 1.913 y 60 de 1.914. Actualmente el Consejo de Estado mantiene su
naturaleza y su estructura de origen, que las reformas subsiguientes no modificaron, y que fueron
mantenidas por la Constitución Política de 1.991.
Sobre su organización y marco de funciones.
El Consejo de Estado cumple sus funciones constitucionales y legales por medio de cuatro salas
principales, de conformidad con lo revisto en las normas mencionadas:
1. La Sala de Consulta y Servicio Civil, compuesta por 4 miembros llamados Consejeros de Estado,
que cumple funciones como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos administrativos y,
especialmente, para conceptuar sobre el tránsito o estación de tropas, naves o aeronaves
extranjeras de guerra por el territorio nacional. Sus decisiones se llaman conceptos y no son
obligatorios. Obviamente, esta Sala no cumple funciones jurisdiccionales, por lo que no tramita
procesos ni profiere providencias.
2. La Sala de lo Contencioso Administrativo, compuesta por 23 Consejeros, que cumple algunas

funciones en pleno291 y que se conforma, a su vez, por 5 Secciones, cada una de las cuales
cumple las funciones asignadas por áreas o temas diferentes.
3. La Sala Plena del Consejo de Estado, conformada por sus 27 Consejeros, que cumple funciones
administrativas de tipo electoral y de nominación, pues le corresponde proveer las vacantes en la
Corporación eligiendo Consejeros de Estado, magistrados de Tribunales Administrativos, Auditor
ante la Contraloría General de la República, y presentar proyectos de ley al Congreso en asuntos
relacionados con sus funciones, entre otras. Esta Sala no cumple funciones jurisdiccionales.
4. La Sala de Gobierno, conformada por el Presidente del Consejo de Estado, por el Vicepresidente
y por los Presidentes de las Salas y Secciones. Cumple funciones administrativas relacionadas
con la marcha interna de la Corporación y con el manejo de las relaciones con las otras Altas
Cortes y con las ramas Legislativa y Ejecutiva del Poder público, entre otras.
2. La Corte Suprema de Justicia.

291
Conoce del recurso extraordinario de revisión, de los asuntos que por importancia jurídica o trascendencia
nacional resuelva avocar, de las acciones de nulidad por razones exclusivas de constitucionalidad contra decretos del
gobernó que no provengan de una facultad exclusivamente administrativa, de las acciones de pérdida de investidura
de congresistas, y dirime conflictos de competencia entre sus secciones, entre otras.
173

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La Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, cumple funciones como juez en lo contencioso
administrativo en los siguientes dos casos:
1. Conoce de los procesos que se originen en demandas contra actos administrativos expedidos
por el Consejo de Estado, cualquiera que sea la acción pertinente ejercida, si nulidad, nulidad
electoral, nulidad y restablecimiento del derecho, y cualquiera que sea la Sala, Sección o
dependencia que los profiera. Esta atribución se encuentra establecida en el parágrafo del
artículo 97 del C.C.A..
2. Conoce de los procesos que resulten del ejercicio de la acción de repetición contra
Consejeros de Estado en los casos y con los requisitos establecidos en la Constitución y en la
ley. Esta atribución la establece e parágrafo del artículo 128 del C.C.A..
Estas competencias se explican porque en ambos casos el conflicto surge del propio Consejo de Estado
que, siendo el máximo organismo de esta jurisdicción, carece de superior, y porque la resolución de tales
conflictos no puede ser atribuida a ningún Tribunal Administrativo del país, dado su grado de subordinación
e inferioridad con aquel.
3. Los Tribunales Administrativos.
Establecidos y organizados como lo prevén los artículos 106 a 120 del C.C.A., 40 de la ley 270 de 1.996, y
especialmente el de Cundinamarca, en el decreto ley 2288 de 1.989.
De conformidad con el texto original del artículo 106 del C.C.A., en cada departamento debe existir un
Tribunal Administrativo. En 1.984 existían 9 Intendencias y Comisarías, como entidades territoriales
intermedias administradas por la Nación a través del Departamento Administrativo de Intendencias y
Comisarías DAINCO, que no tuvieron Tribunal, razón por la cual los conflictos originados en sus
respectivos territorios fueron asignados a otros Tribunales del país. Al ser erigidas como departamentos
por el artículo 309 de la C.P., gradualmente fueron establecidos algunos Tribunales Administrativos, como
son los del Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina, Arauca y Casanare. En los demás
territorios correspondientes a las otras antiguas intendencias y comisarías, se sigue aplicando el criterio de
la asignación, como se dispuso en el Acuerdo PSAA06-3321 de 2006 proferido por la Sala administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual estableció los Circuitos Judiciales
Administrativos, según el cual el departamento de Amazonas fue asignado al Distrito Judicial de
Cundinamarca, el de Putumayo al de Nariño, y los de Guainía, Guaviare, Vichada y Vaupés al del Meta.
Los Tribunales Administrativos son juzgadores de instancia, y reciben la asignación de sus funciones en
única, primera o segunda instancia, respecto del Consejo de Estado o los Juzgados Administrativos, según
el caso.
4. Los Juzgados Administrativos.

174

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Autorizados por el artículo 42 de la ley 270 de 1.996, fueron creados y organizados por lo previsto en los
Acuerdos PSAA06-3321 de 2006, PSAA06-3578 DE 2006, y PSAA06-3345 DE 2006, expedidos por la
sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Son 257 distribuidos en los distintos Distritos
Judiciales aludidos.
Son juzgadores de primera instancia con segunda ante el Tribunal de su correspondiente Distrito, pues en
única instancia solo conocen del recurso de insistencia consagrado en los artículos 21 y 24 de la ley 57 de
1.985, conforme lo establece el artículo 134 A del C.C.A..
5. Los Tribunales de Arbitramento.
De conformidad con lo previsto por los artículos 68 y siguientes de la ley 80 de 1993, las entidades
públicas pueden acordar en sus contratos estatales que las diferencias que surjan de aquellos sean
dirimidas por un Tribunal de Arbitramento que se compone, conforma y ejerce sus funciones de acuerdo
con lo previsto por las normas sobre la materia, especialmente contenidas en el decreto ley 2279 de 1.989.
Igualmente, que el acuerdo puede ser posterior, caso en el cual pueden celebrar el pacto respectivo.
Esta institución materializa el principio de solución ágil, directa y pacífica de conflictos, del que hacen parte
la conciliación, la transacción y la amigable composición, que no pueden prohibir.
Este Tribunal puede ser designado por un organismo internacional cuando el contrato se haya celebrado
con personas extranjeras, su objeto sea financiado por mecanismos a largo plazo, o el pago de la
contraprestación lo constituya la explotación del bien construido o el resultado de la operación de bienes
afectos al servicio público.
En este evento el fallo será en derecho y el fallo respectivo es susceptible del recurso de homologación
ante el Tribunal o Consejo de Estado según las normas sobre competencia.
De conformidad con lo estimado por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, los Tribunales de
Arbitramento no pueden ni conocer ni pronunciarse sobre ni sobre la legalidad ni sobre los efectos
jurídicos de los actos administrativos expedidos por las entidades estatales con ocasión de la preparación,
celebración, ejecución o liquidación del contrato292.
Los Tribunales de Arbitramento cumplen funciones contencioso administrativas solamente para dirimir los
conflictos relativos a la responsabilidad surgida de los contratos estatales.
292
Corte Constitucional sentencia C-1436 de 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. C. de E., Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, auto de febrero 23 de 2000. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
175

Febrero de 2011
SEGUNDA PARTE
LAS ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS293
Corresponde ahora efectuar el estudio descriptivo y crítico de las acciones contencioso administrativas, no
sin antes advertir que se incluirán entre ellas las llamadas “Acciones constitucionales”, es decir, aquellas
que fueron establecidas por la Constitución Política en los artículos 87 y 88, que se refieren a las acciones
de cumplimiento, popular y de grupo, en la medida en que, desde la perspectiva procesal, el derecho de
acción es uno sólo con distintos contenidos, y en que el solo hecho de haber sido estatuidas
constitucionalmente no les confiere tal carácter ya que por la base constitucional y por la regulación legal,
es indiscutible su naturaleza contencioso administrativa. No ocurre lo propio con la acción de tutela
constitucional establecida por el artículo 86 de la Constitución Política pues en este caso, por su objeto, su
regulación legal y el hecho de que se puede ejercer ante cualquier autoridad judicial con criterios
especiales de distribución de competencia, ostenta un incuestionable carácter constitucional. Así, mientras
esta está concebida para el amparo o protección de los derechos constitucionales fundamentales,
obviamente de origen constitucional, aquellas están estatuidas para la protección de derechos e intereses
de rango legal, y no necesariamente constitucional. Estas mismas razones explican el por qué no nos
ocuparemos, en consecuencia, de lo concerniente a la acción de tutela constitucional.
I. EL DERECHO DE ACCION.
El derecho de acción es un derecho subjetivo de carácter público que consiste en el derecho de toda
persona a acudir a la autoridad judicial en demanda de justicia. Es un derecho subjetivo desde la
perspectiva civilista de los derechos, porque contiene todos los poderes y prerrogativas de toda relación
jurídica que pertenece a la esfera del patrimonio de toda persona, y porque lleva implícitos los deberes y
obligaciones correlativas que impone el ordenamiento a los demás frente al titular. Y tiene carácter público
por su raigambre político constitucional, en la medida en que hoy se considera un derecho garantía
constitucional de naturaleza fundamental, parte no solamente de los fines o cometidos estatales, sino de
las relaciones entre el poder del Estado y la sociedad, y entre los asociados entre sí.
En efecto, el artículo 229 de la Constitución Política dispone que “Se garantiza el derecho de toda persona
para acceder a la administración de justicia…”. Y pese a que no se halla consagrado en el título II sobre
los derechos, las garantías y los deberes, está generalmente reconocido, admitido y aplicado como
derecho garantía constitucional fundamental, reglamentado por la ley 270 de 1996 o estatutaria de la
administración de justicia, al decir:
“ARTICULO 2o. ACCESO A LA JUSTICIA. El Estado garantiza el acceso de todos los

asociados a la Administración de Justicia...”
La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de los proyectos de ley estatutaria, en ejercicio

del control previo de constitucionalidad, dijo al respecto:
293
Incluye las acciones constitucionales.
176

Febrero de 2011
“ … El derecho de todas las personas de acceder a la administración de justicia se relaciona
directamente con el deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado social
de derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pacífica, la vigencia de un
orden justo, el respeto a la dignidad humana y la protección a los asociados en su vida,
honra, bienes, creencias, derechos y libertades (Art. 1o y 2o C.P).
El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier

persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos
que consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento no se entiende
concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las
respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administración de justicia
debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con
arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un
libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la
realización de los derechos amenazados o vulnerados294. Es dentro de este marco que la
Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusión la norma que
se revisa -que está contenido en los artículos 29 y 229 de la Carta Política- como uno de los
derechos fundamentales295, susceptible de protección jurídica inmediata a través de
mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior. Negrilla fuera de
texto.
Así, pues, la Corte encuentra que el artículo bajo examen, al consagrar el derecho
fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia, está desarrollando los
postulados constitucionales contenidos en los artículos 29 y 229 superiores…”296
Con lo cual, entre otros aspectos, destacó el alcance de tal derecho fundamental, al referirse al correlativo
deber judicial de impartir “protección judicial efectiva” como en lo sucesivo y hasta hoy, lo viene reiterando,
definiendo, por vía de interpretación y en ejercicio de su poder de modulación, su cabal contenido. Por
tanto, esta perspectiva constitucional nos permite decir que el derecho de acción es el derecho público
que tiene toda persona a acudir a las autoridades judiciales y recibir de ellas una dispensa efectiva
de justicia. Desde este punto de vista jurídico político, el derecho de acción es único, y por eso se afirma
que la distinción efectuada por la Constitución y la ley es realmente una distinción entre las pretensiones
que constituyen su contenido.
A la perspectiva pública del derecho de acción corresponde, como complemento, la perspectiva procesal.
Según esta, el derecho de acción es un derecho subjetivo de naturaleza pública que confiere a toda
persona la facultad de acudir a la jurisdicción y afirmar ante ella una determinada pretensión. Y no
es que se trate de un concepto distinto, opuesto o excluyente, sino que la concepción procesalista de las
instituciones jurídicas impone el énfasis en el contenido del derecho público que se reconoce y ejerce ante
294
Cfr. Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 5. Sentencia No. T-173 del 4 de mayo de 1993. Magistrado
Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
295
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T-275/93 y T-004/95, entre
otras.
296
Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, con la que se pronunció sobre la revisión constitucional de los
proyectos de ley estatutaria N. 58 de 1994 Senado y No. 264 de 1995 Cámara de Representantes, en ejercicio del
control previo de constitucionalidad.
177

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las instancias judiciales, lo cual, de paso, hace necesaria la distinción entre el derecho de acción y la
pretensión que le pertenece. Por ello es que comúnmente se sostiene que la pretensión, siendo el
contenido del derecho de acción, es lo que se pide, se pretende o se demanda de la autoridad judicial para
que, surtido un proceso, se reconozca o se conceda con una decisión de fondo o de mérito, con la
sentencia, por declaración y/o por condena, o por ambas, según si el conflicto planteado y el trámite
correspondiente sean de legalidad, de responsabilidad o de ejecución, como quedó antes dicho.
De manera que, enriquecido el concepto con las dos concepciones complementarias, podríamos decir
que el derecho de acción es un derecho público, subjetivo y autónomo que tiene toda persona para
acudir a la jurisdicción afirmando una pretensión, con el fin de que, surtido el debido proceso
legal, se obtenga la dispensa efectiva de justicia mediante una decisión definitiva que imparta la
declaración y/o efectúe los reconocimientos y condenas a que haya lugar, en procura del logro de
los cometidos estatales propios del Estado democrático y constitucional de derecho. En tanto que
la pretensión es la afirmación que se hace de tener un derecho cuyo reconocimiento, por declaración y/o
por condena, ante autoridad judicial.
No obstante este concepto, tan cargado de contenido, riñe con las necesidades de claridad y sencillez que
demanda el derecho procesal de hoy. Y cae en el pecado de incluir en él algunos de sus rasgos o
elementos que no hacen parte de la definición y que, de contera, lo pueden circunscribir en la concepción
concreta del derecho de acción, llamada por la doctrina “teoría del derecho concreto” del derecho de
acción297, según la cual el derecho de acción incluye el derecho a la sentencia favorable, ya superada. Por
ello estimamos necesario en este capítulo efectuar las precisiones que reclama el derecho procesal
moderno, imbuido como está en el derecho constitucional y, especialmente, en la doctrina de los derechos
constitucionales fundamentales. Pero destacamos, sí, que es por lo menos curioso que los
enfrentamientos conceptuales en nuestro medio en torno de la acción parece que se dieron por concluidos
con la obra del profesor Eduardo Juan Couture Etcheverry, y que la doctrina latina y colombiana se han
limitado a recapitular el proceso histórico de producción intelectual que se vivió hasta mediados del siglo
XX. Ello explica el por qué en este tema volvemos la mirada a los mismos referentes.
Se encuentra aceptado que el derecho de acción es un derecho distinto e independiente del derecho
sustancial que se pretenda hacer valer con su ejercicio, razón por la cual hoy está claro que se trata de
dos derechos subjetivos o dos relaciones jurídicas diferentes: Uno, representado por la relación jurídica
sustancial o material, es decir, por el interés o por el derecho subjetivo que una persona sostiene tener; y
otro, representado por la relación jurídica adjetiva o procesal, por medio de la cual se aspira al
reconocimiento o protección de tal derecho o interés a instancias de la jurisdicción. En tal sentido, se
considera superada no solo la concepción romana 298 del derecho de acción, sino la vieja polémica sobre si
se trata de un solo derecho o si, por el contrario, son dos distintos 299. Por tanto, vamos dejando sentado
297
Por oposición se menciona la “teoría del derecho abstracto de acción” como aquella que lo concibe como el
derecho de obrar en el sólo interés de la observancia de la ley.
298
RAMIREZ ARCILA, Carlos. Teoría de la acción. Ed. Temis, Bogotá, 1969. P. 57.“Actio autem nihil aliud est,
quam ius persequendi in indicio quod sibi debetur” que resulta traducido como el derecho de perseguir en juicio lo
que a uno se debe. En tal sentido, nótese la similitud con algunas concepciones posteriores que exigen en el actor la
titularidad del derecho subjetivo hecho valer en juicio, y que según esta máxima, el derecho de acción se concebía en
cabeza de quien era a la vez el titular del derecho sustancial, lo que, de paso, significó que le era negado a quien no
lo fuera.
299
Ob. Cit. P. 62 a 64. Este autor recuerda la polémica entre Bernardo Windscheid y Teodoro Muther hacia 1856. El
primero de ellos sostuvo la identidad de la acción -actio- con el derecho subjetivo -jus-, de la que sostuvo que es el
178

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que el derecho de acción es autónomo y distinto del derecho sustancial o del interés de quien lo ejercita,
con lo cual estimamos vigentes los planteamientos del profesor Chiovenda300.
Por otra parte, hoy tampoco existe discusión en torno de si la acción es un derecho o es un poder jurídico
o una facultad jurídica porque la acción es tanto derecho como poder jurídico, esto es, que ostenta esta
doble dimensión. En el primer sentido y desde la perspectiva procesal, hemos de entenderlo como
derecho subjetivo, por cuanto que hace parte del núcleo de los derechos patrimoniales de las personas y
pertenece a la esfera de sus llamados derechos personales. En el segundo sentido, ha de concebirse
como aquella potestad, facultad o poder del sujeto301 para poner en marcha la actividad jurisdiccional
puesto que el Estado tiene frente a él el deber constitucional de suministrarle los instrumentos para la
protección de sus derechos en razón de lo que se ha denominado el deber de prestación de la actividad
jurisdiccional302. De allí que la doctrina utilice indistintamente los conceptos derecho y poder jurídico para
referirse a la acción, destacando, en uno y otro caso, el carácter con que la conciben los autores 303.
Nosotros estimamos que la acepción “derecho” es necesaria y además suficiente para implicar el poder o
facultad, razón por la cual utilizaremos, en adelante, la expresión “derecho de acción”.
También existe por lo menos un acuerdo implícito en considerar a la acción como uno de los derechos
potestativos o facultativos de las personas en tanto que le pertenece pero su ejercicio no es obligatorio, ni
puede ser exigido coactivamente; ha de entenderse, entonces, que el derecho de acción como derecho
subjetivo o sustancial pertenece a la persona, su titular, pero su ejercicio depende del interés que ella
tenga en hacerlo valer en juicio, interés que puede estar relacionado con un derecho de carácter
patrimonial a cuya protección se aspire, o simplemente referido al deseo abstracto de proteger derechos o
intereses colectivos difusos o la integridad del ordenamiento jurídico304.
Aun para la discusión doctrinaria procesal y con mayor razón ahora que la Constitución Política
colombiana así lo establece en su artículo 229, el derecho de acción se reconoce a toda persona, a todo
sujeto de derechos, o a todos los “asociados”. En este sentido deben reconocerse como sus titulares las
mismo derecho metafóricamente denominado por los actos que acompañan su modo normal de nacer a la vida,
mientras que el segundo concibió a la acción como un derecho independiente del derecho subjetivo pero
condicionado a la existencia del mismo, por lo que concibió a la acción como el derecho subjetivo público de quien
tiene razón para que el Estado le conceda tutela jurídica mediante sentencia favorable, considerándose uno de los
pioneros de la tesis del “derecho concreto de acción”.
300
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil (1.935). Vol. I., Cárdenas Editor y Distribuidor.
México, 1ª ed., 1989. Trad. E. Gómez Orbaneja. Allí sostiene que “…la acción está separada del otro derecho
subjetivo (real o personal) derivado de aquella voluntad de la ley; los dos derechos son distintos…; tienen vida y
condiciones diversas y contenido completamente distinto”. Con ello quedó zanjada la discusión.
301
Resaltamos aquí el carácter de sujeto “político”, en tanto que mantiene relaciones con el poder del Estado.
302
COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Ob. cit., pp. 50 y ss. Reconociendo tal deber del Estado, ver Corte
Constitucional, sentencia T-325 de 1998.
303
Cfr. RAMIREZ ARCILA, Carlos, pp. 62 a 74. Allí se registra cómo es un derecho para WINDSCHEID Y
MUTHER (1.856), VON BÜLOW (1.868), KÓHLER y DEGENKOLB (1.877) y WACH (1.885), a pesar de que
éste último empleó la expresión “la pretensión de protección del derecho” [sustancial] para referirse a la acción. Con
esta misma concepción, cita igualmente a CARNELUTTI en sus Instituciones de derecho procesal civil de mediados
del siglo XX. P. 115. En cambio, como defensor de la tesis del poder jurídico, el autor menciona a CHIOVENDA con
su célebre trabajo de 1903 llamado “L´azione nel sistema dei diritti” que, como se verá, asimiló COUTURE, quien
vino a sistematizar posteriormente la teoría en la segunda mitad del siglo.
304
Sobre tal carácter, cfr. CHIOVENDA, ob. Cit., p. 15 a 17.
179

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personas naturales, jurídicas, de derecho público, de derecho privado, nacionales y extranjeras. Mas, no
obstante la previsión constitucional, hay que tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico y en
nuestra práctica judicial se reconoce o acepta, según el caso, la posibilidad de que ciertas acciones sean
ejercidas por entidades, organismos o autoridades que no ostentan personalidad jurídica y que, en
principio, no podrían ser incluidas en la acepción “persona” pero que pueden ser sujetos del derecho de
acción, por activa o por pasiva. Hay que admitir, por tanto, que la titularidad del derecho de acción en
Colombia reviste un contorno mucho mayor que el que se desprende del concepto de persona pero que,
por su notoria impropiedad, tampoco encaja en la acepción de “asociados” 305 que utiliza la ley estatutaria
de la administración de justicia. En la doctrina sobre el tema es frecuente encontrar las acepciones
“persona” o “sujeto de derechos” para referirse a quien pertenece el derecho de acción 306. No obstante, en
Colombia se admite que las entidades públicas que ejercen funciones de control y los servidores públicos
en su condición de tales, puedan ejercer acciones públicas, como la de nulidad y la popular 307, lo que hace
evidente que se radica en sujetos que no son personas y que tampoco son sujetos de derechos para el
derecho sustancial, aunque, por lo visto, sean reconocidos como sujetos del derecho de acción. En otros
casos, el derecho se radica exclusivamente en el ciudadano, como puede verse en el caso de la acción de
pérdida de investidura de congresistas y para el ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad
contra ciertos decretos del gobierno308, con lo cual se desdibujan los criterios tradicionales.
Finalmente, estimamos que entre las expresiones “persona” y “los asociados” utilizadas dentro del mismo
contexto por la Constitución y la ley, no debe recibir trascendencia por nuestra parte, asumiéndolas como
equivalentes, aunque, ciertamente, entre ellas pueda existir una distancia conceptual que involucra más
bien el elemento político pues, en efecto, el concepto “asociados” está impregnado de sentido político, si
por tal entendemos al conjunto humano en abstracto, a los miembros de la sociedad, en tanto que el
concepto “persona” destaca su sentido jurídico. Pensando que el empleo de conceptos distintos es
desafortunado, creemos que para nuestros efectos debe aceptarse su sinonimia siendo, eso sí, preferible
utilizar el concepto de “persona” por las razones que adelante se verán.
II. ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS Y CONSTITUCIONALES.
305
Para el derecho procesal este concepto carece por completo de contenido jurídico y creemos que más resulta
apropiado en el lenguaje político.
306
Cfr. COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. ob. Cit., p. 57 al sostener que la acción es “…el poder jurídico
que tiene todo sujeto de derecho…”; ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Parte general, T.I. Ed. Temis,
Bogotá – Depalma, Bs. As. 2ª reimpresión, 1983, p. 264 en que lo concibe como “…derecho público subjetivo del
ciudadano frente al Estado…”. En nuestro medio, Cfr. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho
procesal. Teoría general del proceso, T.I. Ed. ABC, Bogotá, 14 Ed., 1996, p. 192 al decir que la acción es “…el
derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica…”. Igualmente
LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Derecho procesal civil colombiano. Parte general T.I. 7ª ed., Dupre Editora,
Bogotá, 1997, p. 252, quien sostiene que la acción es “el derecho público subjetivo que tiene todo sujeto de
derecho…”. Chiovenda en el exterior y Azula Camacho en Colombia, no se refieren expresamente al titular: Ver
AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. T.I Teoría general del proceso. Ed. Temis, 7ª ed., Bogotá,
2000. p. 117 en que aparece el concepto de acción como “…el derecho de poner en actividad la rama
jurisdiccional…”.
307
ver, por ejemplo, art. 12 de la ley 472 de 1998.
308
Art. 184 C.P., arts. 1 y 3 de la Ley 144 de 1994 y art. 97 No. 7 del C.C.A..
180

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Como es conocido por la comunidad jurídica y a pesar de las distinciones académicas, todos seguimos
haciendo referencia a las “acciones”. Necesario es sin embargo advertir que al referirnos a las acciones,
nos estamos refiriendo, en realidad, a las pretensiones.
Se califican como tales aquellas que se ejercen ante las autoridades judiciales de lo contencioso
administrativo, consagradas en el Código Contencioso Administrativo o en leyes especiales, no sin
advertir, desde luego, que las acciones popular, de grupo y de cumplimiento, tienen el rango de acciones
constitucionales por su íntima relación con la realización material del Estado de Derecho y con él la del
principio democrático. Hecha la advertencia, pasamos a los comentarios:
1. De nulidad
2. De nulidad y restablecimiento del derecho
3. De nulidad electoral
4. De reparación directa
5. Relativa a contratos
6. De cumplimiento
7. Popular
8. De grupo
9. De repetición
10. De pérdida de investidura
Nos proponemos efectuar el estudio, una a una y en el mismo orden, por razones metodológicas, de todas
las anteriores.
1. LA ACCION DE NULIDAD.
Se encuentra establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:
ART. 84. Subrogado D.E. 2304/89, art. 14. Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar
por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían
fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos
incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y
defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del
funcionario o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos
de certificación y registro.
1.1. La finalidad.
Con la acción de nulidad el legislador procura la protección de la legalidad objetiva con interés en ella. Por
esta razón está catalogada como un contencioso objetivo de anulación, que no protege ni relaciones ni
derechos subjetivos, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia al sostener que “… La acción de simple
181

Febrero de 2011
nulidad tiene como objeto el restablecimiento del orden jurídico objetivo y no puede comprender la tutela
de derechos subjetivos…” 309, siéndole extrañas las pretensiones no orientadas exclusivamente por dicha
finalidad.
La existencia de un instrumento procesal dirigido a salvaguardar el ordenamiento jurídico hace parte del
concepto de Estado social de derecho. Si en éste el poder público constituye ante todo una competencia
jurídica, y si su ejercicio debe estar conforme con las normas, principios y valores establecidos, la acción
de nulidad permite someter a juicio decisiones administrativas consideradas contrarias a dicho orden.
El establecimiento de la acción de nulidad es consecuencia natural del principio de legalidad en el Estado

de derecho. El principio de legalidad no se utiliza de manera uniforme y se le suelen asignar distintos
alcances, más o menos restringidos según el contexto en que se incluya. Así, y en general, es el que
sujeta el ejercicio de todo poder público estatal al ordenamiento jurídico preestablecido, según la
estructura jerárquica correspondiente; en particular, se utiliza para significar que la regulación de ciertas
materias se encuentra sometida por la Constitución Política a reserva legal, es decir, que tales materias
son de exclusiva regulación por la ley y no por acto de distinta índole, como lo son, por ejemplo, los
códigos, los tributos, las conductas, procedimientos y sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales y
penales, entre tantas otras310.
Respecto del ejercicio de la función administrativa del Estado, la Corte Constitucional ha concebido el
principio de la siguiente forma:
“El principio de legalidad consiste en que la administración está sujeta en el desarrollo de sus
actividades, al ordenamiento jurídico, razón por la cual todos los actos y las decisiones que
profiera, así como las actuaciones que realice, deben ajustarse a lo dispuesto en la
Constitución y la ley. Ello se deriva, en el caso colombiano, de lo dispuesto en la Carta
Política, en sus artículos 1º, que reconoce a Colombia como un Estado de derecho; 3º, que
preceptúa que la soberanía se ejerce en los términos que la Constitución establece; 6º, que
señala que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; 121, en virtud del cual ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución
y la ley; y 122, de conformidad con el cual ningún servidor público entrará a ejercer su cargo
sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le
incumben. En consecuencia, según éste principio, la función pública debe someterse
estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley”311.
Y al considerar su alcance frente a la actividad administrativa y el acto administrativo, ha estimado:
309
C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. IJ-007 de octubre 26 de 1999, M.P. Dr. Reinaldo
Chavarro Buriticá.
310
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. Julio 4 de 1997, exp. 4376. M.P. Juan
Alberto Polo Figueroa.
311
Corte Constitucional, sent. C-740 de octubre 6 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Gálvis.
182

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“El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración,
tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos
para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción
al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.
...
Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del
Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas
de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el
principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le
garantiza a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa
dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace
obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.
Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede

efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos
de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los
sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel
que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la
conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta
intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que
sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que
permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el
restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición. En
este sentido, debemos decir que la administración debe actuar con sujeción al orden público
normativo, entendido éste como “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias,
donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la
sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas), en donde el legislador ha previsto,
como una forma de mantener el respeto por ese orden normativo, las acciones de simple
nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), cuyo propósito principal es la
conservación y restitución del principio de legalidad y las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo), en las que
no sólo se busca la efectividad del principio de legalidad sino la indemnización de los daños
causados con la expedición del acto administrativo correspondiente”312.
Con la acción de nulidad se encuentra establecida por el artículo 241 de la Constitución Política la acción
de inexequibilidad para la salvaguarda de la integridad de la Constitución Política, como parte y cabeza del
ordenamiento jurídico colombiano, frente a los actos con fuerza material de ley, con lo que se completa el
sistema de control de juridicidad, por vía de acción, de todos los actos estatales para la verificación de su
conformidad con el ordenamiento vigente.
1.2. La pretensión.
312
Corte Constitucional, sent. C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
183

Febrero de 2011
En concordancia con su finalidad, la acción de nulidad sólo permite formular como pretensión la de la sola
nulidad total o parcial de un acto administrativo de carácter definitivo, expedido por cualquier autoridad
pública o por particulares investidos de funciones públicas.
En este acápite nos interesa destacar el contenido de la pretensión a formular por esta vía; esta se
circunscribe a la petición de nulidad total o parcial de un acto administrativo de carácter definitivo. Anular
es dejar sin efectos; la anulación es la declaración de invalidez del acto por autoridad judicial mediante
sentencia ejecutoriada, reconociendo su contrariedad con el ordenamiento jurídico al que debió sujetarse,
quedando aquel retirado del ordenamiento jurídico del cual desaparece como si nunca hubiera existido.
La solicitud de anulación pede afectar el texto completo del acto administrativo o solo parte de él, según lo
define el demandante; por regla general se solicita la anulación en su integridad, de todo el acto
administrativo, sin que para ello se requieran advertencias o salvedades en la demanda pues la petición
de nulidad de un acto administrativo debidamente identificado, sin advertencia o salvedad alguna, hace
entender que la impugnación lo afecta en su totalidad. Pero nada impide que se excluyan de la petición de
nulidad aquellas resoluciones tomadas en el acto que no tienen contenido normativo, como aquella que
dispone su notificación, comunicación o publicación, según el caso, o aquella que dispone enterar de su
contenido a otra autoridad, para efectos estadísticos, por ejemplo, pues en tales eventos dichas decisiones
pueden excluirse de la petición de nulidad sin riesgo alguno para el demandante. En este caso la
experiencia muestra que, aunque no se haya demandado el último “resuelve” del acto administrativo, si
este se refiere a la fecha de su vigencia, el acto administrativo será declarado nulo en su integridad.
Distinta es la situación que se presenta cuando el criterio que guía al demandante lo determina a
demandar solamente algunas disposiciones o preceptos, o normas contenidas en el acto administrativo
que demanda; ello permite formular la petición de nulidad solamente contra algunas palabras, frases,
numerales, literales, parágrafos, artículos, etc.. Y, aún estos, pueden demandarse en forma parcial, pues
nada impone que la solicitud y, por tanto, la sentencia, deba referirse por ejemplo al artículo completo. Es
lo que ocurre tratándose de actos administrativos del tipo reglamento, como los expedidos por todas las
autoridades nacionales en los asuntos sujetos a su regulación, los que contienen el plan de desarrollo o el
presupuesto en una entidad territorial, o el plan o esquema de ordenamiento territorial en un municipio, o
un código de policía departamental, etc., casos en los cuales el demandante resuelve si los demanda en
su integridad, o solo en aquellas partes que considera contrarias al ordenamiento jurídico superior. No
obstante, se advierte que si en acción de nulidad se invoca como causal de nulidad del acto la
incompetencia del funcionario o corporación que lo expidió, la pretensión no permite presentar una
petición parcial de nulidad pues en tal evento el vicio afecta a todo el acto administrativo y no a partes de
él, lo que resultaría absurdo.
En cuanto a la pretensión de condena en costas, debe advertirse que la prohibición original de su

procedencia frente a la Nación, sus entidades descentralizadas y las entidades territoriales contenida en el
artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, al
considerar que tal privilegio contenía una discriminación violatoria del derecho a la igualdad establecido en
el artículo 13 Constitucional313. En la forma como quedó dicho artículo, aún con la reforma introducida por
el artículo 42 de la ley 794 de 2003, tales entidades pueden ser condenadas en costas en condiciones de
igualdad frente a los particulares. Sin embargo, el artículo 171 del C.C.A. establece, de manera especial y
prevalente, que la parte vencida en un proceso –pública o privada- puede ser condenada en costas en los
313
Corte Constitucional, sent. C-539 de julio 28 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
184

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términos del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta la conducta asumida dentro del proceso,
con excepción de las acciones públicas. Por consiguiente y siendo la acción de nulidad una acción pública,
dentro del proceso a que de lugar no habrá condena en costas a la parte vencida, en ningún caso314.
1.3. El titular.
La acción de nulidad puede ser ejercida por cualquier persona y por el Ministerio Público, de conformidad
con lo establecido en los artículos 84 y 127 del C.C.A. y 40 # 6 y 282 # 5 de la Constitución Política. Sin
embargo, en virtud de lo establecido por el artículo 97 # 7 del C.C.A., si el acto administrativo es un
decreto del gobierno de naturaleza general que se demanda exclusivamente por razones de
inconstitucionalidad, solamente puede ser demandado por un ciudadano. A propósito, el Consejo de
estado ha estimado que:
“. . . Como quiera que el artículo 84 del C.C.A. prescribe que "Toda persona podrá solicitar
por sí o por medio de representante que se declare la nulidad de los actos administrativos...",
por las causales que en él se consignan, acción que la misma norma denomina de nulidad,
ella le imprime el carácter de ser pública, de tal manera que se puede promover por cualquier
persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, con el fin de hacer
prevalecer el orden jurídico abstracto...”315.
El estar en cabeza de toda persona 316 le concede el carácter de contencioso popular de anulación, y
permite efectuar la siguiente especificación de titulares de la acción de nulidad:
La persona natural. Todo individuo de la especie humana, como lo concibe la legislación civil. Mayor o
menor de edad, sin discriminación por razones de sexo, raza, estirpe o condición. En la práctica no es
común que los representantes legales de los menores de edad ejerzan la acción de nulidad en su nombre;
como es una acción pública popular, la ejercen directamente, sin excluir esta eventualidad.
La persona jurídica. Aquel sujeto de derechos de origen legal, distinto de las personas naturales que lo
puedan conformar. Comprende a las sociedades de toda clase, civiles y comerciales, a las fundaciones,
314
Fuera de que, si por su naturaleza el contencioso de anulación solo exige la confrontación entre la norma
demandada y el ordenamiento superior que la condiciona, es muy extraño que en un proceso de esta índole se
generen costas.
315
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de julio 30 de 1998. Exp. No.
4916. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.
316
Se sostiene que el derecho comunitario andino prevé una acción de nulidad sui géneris de carácter subjetivo,
sustitutiva de la prevista en el artículo 596 del C. de Co., como se reconoce por la jurisprudencia colombiana. Cfr.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de enero 27 de 2000. Exp. No.
4933. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Dijo: “La acción de nulidad de que es pasible este tipo de actos, es la descrita
en el artículo 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que como tal es una acción de
nulidad sui géneris, o especialísima, toda vez que no es objetiva debido a que, según su propio enunciado, y como lo
ha dejado sentado de manera reiterada el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, requiere interés directo o
personal para poder incoarla, es decir, estar afectado por el acto impugnado. En síntesis, respecto del derecho
marcario, en la actualidad y a partir de la entrada en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, contra los actos que conceden el registro de una marca sólo caben, de una parte, la acción de nulidad de
que habla el artículo 113 de la Decisión 344, con específica condición de requerir interés directo, y la de nulidad y
restablecimiento del derecho, cuando sea el caso, prevista en el artículo 85 del C.C.A”.
185

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corporaciones y, en general, entidades sin animo de lucro, como lo son las cooperativas, las asociaciones
sindicales, gremiales o de profesionales y las organizaciones no gubernamentales.
Las personas y entidades públicas. Como se expuso en el acápite relativo a la capacidad jurídica procesal,
la personalidad jurídica en el Estado colombiano está radicada solo en algunos niveles. Así, por ser
Colombia un Estado unitario, sus poderes son ejercidos por la Nación colombiana como sujeto de
derechos, como persona jurídica317. Es por eso que el artículo 149 del C.C.A., el mismo que les concede el
derecho de acción, asigna, según la rama del poder de que se trate, la facultad de representación: Los
ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, jefes de unidades administrativas
especiales y la máxima autoridad del organismo respectivo, si se trata de la Rama Ejecutiva del Poder
Público; el Presidente del Congreso si se trata de la Rama Legislativa del Poder Público si se trata de la
Rama Legislativa, y el Director Ejecutivo de la Administración Judicial si se trata de la Rama Judicial del
Poder Público.
Y, dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva, cuentan con personería jurídica, como sujetos de
derechos, todas las entidades territoriales –Departamentos, Distritos, y Municipios- y las Asociaciones de
Municipios, Areas Metropolitanas y las asociaciones y Cooperativas conformadas por aquellas, así como
todas las entidades descentralizadas por servicios en todos los niveles administrativos existentes:
Establecimientos públicos, Institutos Científicos y Tecnológicos, Sociedades Estatales, Empresas
Estatales, Sociedades de Economía Mixta, Empresas Sociales del Estado, Empresas Oficiales de
Servicios Públicos Domiciliarios, entre otras, de la Nación, o de los departamentos, distritos y municipios.
Todas las anteriores son titulares de la acción de nulidad. Pero hay que tener en cuenta que la acción se
ejerce en nombre de la entidad respectiva si así lo resuelven las instancias directivas, es decir, que esta
acción se ejerce en nombre de la Nación, por ejemplo, por parte de un Ministro del Despacho, solo si así
se ha decidido que se haga por su titular. En tal caso no es común que el Secretario General presente una
demanda de nulidad y diga actuar en nombre de la Nación y por conducto del Ministerio a que pertenece,
entre otras razones porque ese servidor, como persona natural, puede ejercerla sin necesidad de invocar
la instancia oficial de que hace parte, todo lo cual se puede predicar de los demás sectores públicos.
Una persona o entidad pública puede ejercer la acción de nulidad contra un acto administrativo expedido
por otra entidad pública. Este evento es muy frecuente porque entre entidades puede surgir un conflicto de
legalidad sobre cualquier materia, como cuando las autoridades nacionales expiden reglamentos en
materia de regalías por hidrocarburos, tema en el cual tienen interés las entidades territoriales que las
reciben, caso en el cual será normal que un gobernador o alcalde demanden la nulidad de un decreto
gubernamental o una resolución ministerial reguladora de tales aspectos. En tal caso habrá de definirse en
la demanda si el gobernador o alcalde, según el caso, obran como personas naturales aunque invoquen
su calidad y rango de servidores públicos, o si dicen actuar en representación legal de la entidad territorial.
Esa misma situación se puede presentar en materia ambiental, urbanística, de tránsito terrestre o
marítimo, tributario, etc..
La empresa unipersonal. Establecida por el artículo 71 de la ley 222 de 1995. Su inciso final dispuso que
esta empresa, una vez inscrita en el registro mercantil, tiene personería jurídica; por consiguiente, está
habilitada para celebrar negocios jurídicos y ejercer acciones.
317
Art. 80 ley 153 de 1887.
186

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Otras entidades. Es posible que las Contralorías, La Defensoría del Pueblo, el Despacho del Contador
General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Fiscal General de la Nación, ejerzan la
acción de nulidad “en nombre” de la entidad que dirigen, aunque tales entidades no tienen otorgada
legalmente la personería jurídica, y esto se estima viable 318. En tal evento, el servidor público invoca su
carácter para demandar un acto administrativo expedido por otra entidad pública. Así, el Fiscal General de
la Nación podría demandar la nulidad del acto que decreta la extradición de una persona, bien que
invoque su calidad o bien que no lo haga. Para nuestro caso sería indiferente.
El Ministerio Público. De conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 127 del C.C.A. y 277 de la
Constitución Política, no solo el Procurador General de la Nación sino todos los Agentes del Ministerio
Público –Procuradores Provinciales y Seccionales, Defensor del Pueblo, Personeros Municipales- pueden
ejercer la acción de nulidad, a pesar de que los artículos citados no lo consagren expresa
específicamente pues la defensa de la integridad del ordenamiento jurídico se encuentra dentro de la
esfera de sus funciones.
Los extranjeros. De conformidad con lo prescrito por el artículo 100 de la Constitución Política, los
extranjeros en Colombia tienen los mismos derechos civiles y gozan de las mismas garantías que los
nacionales, con las restricciones establecidas por la ley por razones de orden público. Y respecto de sus
derechos políticos, estos están reservados a los nacionales colombianos, salvo el derecho de participar en
elecciones y consultas populares Municipales o Distritales, que puede ser ejercido por los extranjeros
residentes en el país, de conformidad con las regulaciones legales.
Ello permite sostener que los extranjeros en Colombia, residentes o no, tienen los mismos derechos civiles
y las mismas garantías constitucionales y legales que los colombianos, salvo limitaciones legales. Por ello
tienen, por ejemplo, derecho a ejercer acciones de tutela para el amparo constitucional de un derecho
fundamental319. Y nada se opone, consideramos nosotros, a que a los extranjeros residentes se les
reconozca el derecho a ejercer la acción de nulidad, a pesar de la expresión final del artículo citado.
No se encuentra previsto en nuestro ordenamiento que las personas jurídicas y entidades de derecho
internacional estén legitimadas para ejercer la acción de nulidad320. Para que ello sea factible jurídicamente
estimamos que debe establecerse la posibilidad de manera expresa en la Constitución Política y en la ley.
Mientras tanto, no se les reconoce el derecho de acción de nulidad.
El ciudadano. La acción de nulidad no es ciudadana sino pública popular. A pesar de ello, el legislador la
contempló, en un caso, como ciudadana, es decir, en cabeza de la persona natural, nacional colombiana
mayor de 18 años, con exclusión de los demás titulares. Nos referimos a la acción de nulidad por
inconstitucionalidad ejercida contra un decreto del gobierno de carácter general, que no se refiera a una
función propia o típicamente administrativa, establecida por el artículo 97 # 7 del C.C.A.. No está clara la
razón por la cual así resulto estatuido, pero entendemos que se trata de una especie de equiparación con
318
Esta situación se reproduce en los distintos grados de la descentralización o de la desconcentración
administrativas. Con las Delegaciones Departamentales del Registrador Nacional y los Registradores Municipales,
por ejemplo, entre muchos casos.
319
Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-215 de 1996, T-321 de 1996.
320
Como sería el caso de los Estados, o de organismos como la ONU, OEA, u organismos de integración económica,
o el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, entre los que se deben mencionar.
187

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la acción de inexequibilidad, pues en ambos casos lo que se busca es la protección de la integridad de la
Constitución.
La fiducia. Según lo admite la doctrina colombiana 321, la fiducia es un patrimonio autónomo capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones y, en consecuencia, tiene capacidad jurídica para ejercer todas
las acciones contencioso administrativas que estén radicadas en la persona.
1.4. Origen. El acto administrativo demandable.
El conflicto de legalidad o, mejor dicho, de juridicidad que se plantea judicialmente con la acción de
nulidad, surge de la expedición y vigencia de todo acto administrativo expedido por una entidad pública o
por una particular en ejercicio de funciones públicas administrativas, porque una persona o entidad, en los
términos ya descritos, considera que es violatorio, total o parcialmente de las normas superiores a las que
debió sujetarse, y resuelve ejercer la acción. El acto debe ser definitivo y, en principio, de carácter general,
e incluye las circulares y los actos de certificación y registro.
Hasta 1961 y durante la vigencia del C.C.A. anterior, la ley 167 de 1941 322, se consideró que la acción de
nulidad procedía contra los actos administrativos definitivos de carácter general, y que la acción de plena
jurisdicción323 procedía contra los actos administrativos definitivos de naturaleza particular. Tal era la
interpretación que se hacía de los artículos 66 y 67 del C.C.A.. En este año, el Consejo de Estado cambió
su concepción, considerando que la distinción entre estas dos acciones no radicaba en la generalidad o
particularidad del acto administrativo susceptible de ser demandado con una y otra, sino que lo que las
distinguía, naturalmente, era el móvil y la finalidad que a cada una de ellas asignaba la ley. Así, la acción
de nulidad era procedente contra todo acto administrativo, general o particular, si con ella el actor buscaba
la protección del ordenamiento jurídico, y actuaba en interés exclusivo en ella; y lo era la de plena
jurisdicción contra todo acto si, por el contrario, se obraba con interés resarcitorio o indemnizatorio, ya que,
en uno y otro caso, esos eran los móviles y las finalidades de tales acciones según la regulación legal
vigente. Con esta tesis reconoció que la distinción entre el acto general y el particular no pertenecía al
contenido normativo de dichos artículos. Esta tesis fue reiterada en 1972 324, en un auto que, a más de
consignar lo referente al tema del acto demandable con tales acciones, realizó la primera exposición sobre
las diferencias fundamentales entre las dos, e hizo énfasis en que su distinción fundamental radicaba en la
pretensión litigiosa.
321
RENGIFO GARCIA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1998. pp. 153. Citada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent.
De julio 27 de 2005. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14.039.
322
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de agosto 10 de 1961. M.P.
Carlos Gustavo Arrieta Alandete. Se trataba de resolver sobre la demanda de nulidad de las resoluciones No. 56 y
105 de 1957, con las que el Ministerio de Agricultura y Ganadería declaró de utilidad común, con fines de
expropiación judicial, una porción de terreno en la acequia “Angostura” en el departamento del Huila por petición de
Margarita Ucrós de Durán para construir un canal en predios del General Matías Silva, quien obró como
demandante.
323
Así llamada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho actual.
324
Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de agosto 21 de 1972. M.P. Humberto
Mora Osejo. En ejercicio de la acción de nulidad, un ciudadano, en tal calidad, demandó la nulidad parcial del
acuerdo No. 26 de 1971 con el que el Concejo Municipal de Sabaneta, Antioquia, gravó por concepto de impuesto de
industria y comercio a la sociedad Grasas Vegetales S.A. GRAVETAL S.A..
188

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Los artículos 84 y 85 del C.C.A. actual tienen, básicamente, la misma redacción contenida en el código
anterior. Por tal razón, en 1984 y a partir del 1° de marzo, fecha de la entrada en vigencia del Decreto
Extraordinario No. 01 que lo contiene, no hubo variación de origen legal. Y si bien por estos años hubo
prolija jurisprudencia sobre esta materia, en los fallos fue más evidente la matización que el cambio de
concepción propiamente dicho. Nos referiremos, no obstante, a los pronunciamientos de mayor
significación.
En efecto, en el año de 1990325, se consideró que si bien la acción de nulidad procede contra todo acto
administrativo, general o particular, es la ley la que en cada caso y expresamente, consagra su
procedencia contra los de naturaleza particular, concreta o subjetiva, haciendo una enunciación de los
casos detectados: a) Los actos electorales concretos; b) Los actos de naturalización; c) Los actos de
nombramiento de empleados de control fiscal de la Nación; d) Los actos de nombramientos ilegales de
funcionarios y e) Los actos de certificación sobre registro de marcas y de dibujos y modelos industriales.
Igualmente, reconoció que por su naturaleza, debe ser la ley la que defina la titularidad y el alcance de las
acciones pues debe ser, de todas maneras, excepcional que cualquier persona pueda demandar los actos
administrativos de contenido particular, es decir, cualquier persona distinta de aquella vinculada, directa o
indirectamente, a la relación jurídica sustancial prevista por aquellos.
En 1995326, se reiteró la tesis anterior, añadiendo dos casos de actos administrativos particulares o
subjetivos demandables en acción de nulidad por voluntad del legislador: f) Los actos que decretan una
expropiación y g) Los actos con los que se expida, modifique, cancele un permiso, autorización, concesión
o licencia ambiental, y se agregó que “. . . No obstante la conclusión indicada en el punto anterior, la sala
considera que precisamente la doctrina de los motivos y finalidades permiten adicionarla en el sentido de
que ella no obsta para que la acción de simple nulidad proceda contra un acto creador de una situación
jurídica individual y concreta, a pesar de que no haya sido expresamente prevista en la ley, cuando esta
situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde
el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden publico
social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente
afectada con el acto”. Con lo que quedaba esbozado el contexto jurisprudencial sobre tópico tan
importante: El acto administrativo particular no solo es demandable por la vía de la sola nulidad, por
cualquier persona incluida la afectada con él, en los casos previstos en la ley, sino en aquellos
eventos en que los efectos de su aplicación y/o anulación revistan un interés especial para la
sociedad.
Este cuerpo doctrinal se estimó contrario a la Constitución Política pues su artículo 279 estatuye el
derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia procurándose tutela judicial efectiva, de
conformidad con las regulaciones legales, las cuales, para nuestro caso, se encuentran establecidas en
los artículos 84 y 85 del C.C.A., y no contienen tales distinciones elaboradas por la jurisprudencia
325
Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de agosto 2 de 1990. M.P. Pablo
Cáceres Corrales. Exp. 1482. En ella expresó: “El legislador colombiano ha venido considerando... cuáles relaciones
individuales y concretas (creadas en el seno del derecho público) pueden afectar gravemente el orden jurídico y, por
supuesto, la vida social y, con esta presunción indiscutible (originada en la esencia política de la potestad legislativa),
ha señalado expresamente los casos en que cualquier persona puede atacar ante el juez los actos administrativos de
contenido individual”.
326
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de octubre 26 de 1995.
M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.
189

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contencioso administrativa. Por tal razón, se demandaron 327 dichos artículos ante la Corte Constitucional,
que, en célebre fallo de 2002328, cambió radicalmente la perspectiva sobre las dos acciones comentadas.
La Corte Constitucional consideró que el demandante tenía razón, y que la teoría de los móviles y de las
finalidades era restrictiva del derecho de acceso a la administración de justicia en cuanto que tanto del
sentido literal de los artículos 84 y 85 como de su contenido normativo no se desprendía la tesis según la
cual la acción de nulidad procede contra actos administrativos de carácter particular solo en los casos
especialmente establecidos por la ley y en aquellos eventos en que los efectos de su aplicación y/o
anulación revistan un interés especial para la sociedad. Y que tales consideraciones no plasmadas en
normas positivas por el legislador, transgredían la Constitución Política. Con este fallo quedó sin sustento
jurídico la tesis de los móviles y de las finalidades y con ella la lista de los actos administrativos
particulares demandables en simple nulidad por cualquier persona.
El Consejo de Estado329 reiteró sus tesis tradicionales oponiéndose a la doctrina constitucional, declaró
desconocer las razones expuestas por la Corte Constitucional y el carácter obligatorio de la cosa juzgada
constitucional, reafirmando integralmente su doctrina sobre móviles y finalidades contenida en sus fallos
precedentes.
Como resultado de la situación así generada, tenemos que según el Consejo de Estado su doctrina se
mantiene incólume. Pero si nos atenemos al fallo de constitucionalidad y a la fuerza jurídica que le
atribuye el artículo 243 de la Constitución Política, tanto la parte resolutiva como la motiva que contiene la
ratio decidendi, tienen fuerza de cosa juzgada constitucional con efectos vinculantes para todos, y su
desconocimiento puede conducir a la incursión en una vía de hecho por parte de la autoridad que la
desconozca.
Así las cosas, desde nuestra perspectiva y de acuerdo con las consideraciones expuestas por la Corte
Constitucional en el fallo aludido, la procedencia de tales acciones sigue los siguientes lineamientos:
a) La acción de nulidad procede por cualquier persona, en cualquier tiempo, en interés de la

legalidad abstracta y con la sola pretensión de nulidad total o parcial, contra todo acto
administrativo definitivo de carácter general, impersonal o abstracto.
b) La acción de nulidad procede por cualquier persona, en cualquier tiempo, en interés de la

legalidad abstracta, sin agotar previamente la vía gubernativa y con la sola pretensión de
nulidad total o parcial, contra TODO acto administrativo definitivo de carácter particular,
327
El demandante solicitó la declaración de inexequibilidad de la doctrina sobre móviles y finalidades incorporada
por la jurisprudencia a estos artículos 84 y 85 del C.C.A., entendiendo que hace parte de su contenido normativo, e
invocando los poderes de la Corte Constitucional para tal declaración.
328
Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, sent. C-426 de mayo 29 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
329
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. I. J. 030 de marzo 4 de 2003. M.P. Manuel
Santiago Urueta Ayola. Exp. 5683. Se trataba de resolver sobre la demanda de nulidad presentada por la Corporación
Autónoma Regional de Cundinamarca CAR contra la resolución No. 074 de febrero 5 de 1997, por medio de la cual
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural reconoció personería jurídica a la Asociación de Usuarios del Distrito
de Adecuación de Tierras de Fúquene y Cucunubá, ASOFUC. Como se ve, era un acto administrativo de carácter
particular, demandado en simple nulidad por una entidad que no era parte de la relación jurídica sustancial a la que se
refiere aquel.
190

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concreto o subjetivo, ya que la acción de nulidad es popular y carece de término para su
ejercicio.
c) Si quien ejerce la acción de nulidad contra el acto administrativo de carácter particular,

concreto o subjetivo no es el titular de la relación jurídica sustancial a que este se refiere,
no podrá demandar ni restablecimientos ni reparaciones de ninguna índole.
d) Si por sentencia se declara la nulidad del acto administrativo particular, concreto o

subjetivo demandado en simple nulidad, y si el demandante no es el titular de la relación
jurídica sustancial, o si la acción se ha ejercido por fuera del término establecido para su
ejercicio, el acto administrativo desaparece del ordenamiento jurídico pero los derechos
reconocidos, declarados o constituidos por él permanecen incólumes.
Como se puede apreciar, el problema radica en la procedencia de la acción de nulidad, o de “simple

nulidad”, contra los actos administrativos de contenido particular, subjetivo o concreto. Y con la tesis de la
Corte Constitucional, ha surgido uno nuevo: La acción de nulidad ejercida por una persona contra un acto
administrativo que regula relaciones jurídicas de otra persona. Porque, establecidas las acciones, con el
régimen anterior o con el actual, no habría ningún inconveniente si cada demandante utiliza cada acción
con el objeto establecido en la ley, asumiendo su legitimación y actuando dentro del término consagrado
para tal efecto. Pero como no ha sido así y como puede verificarse con los conflictos fallados con las
providencias que se han referido al tema, la variedad de situaciones presentadas no permite aplicar la
normatividad en forma “lineal”, es necesario resolver positiva o afirmativamente los interrogantes que
surgen de tal variedad, que podemos subsumir en una pregunta:
¿Puede cualquier persona demandar en acción de nulidad un acto administrativo de carácter

particular? De ser así, esa persona, ¿Está sujeta a los condicionamientos legales adicionales,
como lo son los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho?330
Las respuestas no dependen solo del análisis del contenido de cada acción, a la manera asistemática
como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia comentada. Porque en este caso es necesario
absolver otra pregunta: ¿El acto administrativo se refiere a un derecho de quien acciona o a un derecho de
otra persona?
En el primer evento, si el demandante es la persona a que se refiere el acto administrativo 331, parece que
no hay problema sí y solo sí con la sola declaración de nulidad no se producen efectos resarcitorios o
reparatorios pues en tal evento consideramos que no se puede válidamente ejercer la simple acción de
nulidad (No estamos hablando de la “petición” de nulidad) ya que, a tal fenómeno, la doctrina le reconoce
un efecto automático consistente en que sin necesidad de declaraciones o condenas adicionales, la simple
anulación del acto por la sentencia lleva implícito el restablecimiento –como el caso tan mencionado de la
multa que no se pagó. En este evento debe entenderse ejercida la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho que solo puede ejercer su titular y, especialmente y sobretodo, dentro del término de caducidad
330
SANCHEZ BAPTISTA, Néstor Raul. LOS MOTIVOS Y FINALIDADES. Una tesis vigente. Tesis de grado en la
Maestría en Derecho Público. Universidad Externado de Colombia, Junio de 2009.
331
Por ejemplo, el sancionado disciplinariamente o el beneficiado con un reconocimiento de prestaciones sociales,
etc.
191

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previsto por la ley. Si se admitiera una tesis distinta como la de la Corte Constitucional, resultarían
desdibujadas ambas acciones y no solo la de nulidad que, sobra decirlo, no se puede ejercer con
pretensiones resarcitorias. Por eso la doctrina, al margen de si se inspira o no en la teoría de los móviles y
de las finalidades, de la pretensión litigiosa, o de la pretensión, ha sido unívoca en sostener que la
formulación de la pretensión de nulidad, en términos técnicos procesales, no significa, per se, el ejercicio
de la acción de nulidad porque, por una parte, si no se ha consumado la lesión en el derecho subjetivo, no
es necesaria declaración distinta de la nulidad para retirar del ordenamiento jurídico el acto perturbador de
aquel y, por otra, porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 85 C.C.A.) no exige que
la petición de nulidad del acto deba ir acompañada de la petición de restablecimiento porque este puede
estar implícito y porque, como se dijo, puede producirse como efecto con la sola declaración de anulación.
Así las cosas, la posibilidad jurídica de que una persona demande en acción de nulidad un acto
administrativo generador de una relación jurídica suya, depende de si la nulidad conlleva o no el
restablecimiento automático de tal derecho. Si la anulación lo restablece sin necesidad de otras
resoluciones judiciales, se reitera, si se produce el restablecimiento automático, la respuesta es positiva
solamente si se cumplen los demás presupuestos procesales exigidos por la ley, esto es, que por lo
menos se ejerza dentro del término legal previsto para tal efecto y por el titular del derecho pues si con ello
se torna en una acción de nulidad con restablecimiento del derecho, aplicarán todas las regulaciones
propias de dicha acción, sin que sea válido configurar una especie de acción mixta que en sí misma no
sería contraria al régimen imperante pero que en el caso comentado sí ya que, de no aplicarse
íntegramente el conjunto de elementos que la naturalizan, sería posible sostener que cuando un
restablecimiento del derecho se pueda producir automáticamente, basta con ejercer la acción de nulidad y,
además, en cualquier tiempo si no se incluyen peticiones adicionales, porque este aserto tampoco hace
parte del contenido normativo de ninguno de los artículos 84 y 85 del C.C.A. y por consiguiente sería
ilegal.
En el segundo evento, si quien acciona en simple nulidad dirige su impugnación contra un acto
administrativo particular que se refiera a una relación jurídica ajena 332, de otra persona, de otro sujeto de
derechos, la situación no es menos conflictiva. En términos generales, se admite que sí es posible, ya que
la acción de nulidad procede en solo interés de la legalidad abstracta, en cualquier tiempo y por cualquier
persona, afirmación básica en la que no hay contradicción entre las concepciones jurisprudenciales que se
vienen comentando. Pero el problema verdadero surge ante los efectos de la nulidad dependiendo,
además, de si el acto administrativo había creado o concedido un derecho o si lo había negado o
modificado en perjuicio de su titular. Porque aquí entran en juego otros factores que no resultan del
contenido literal y aislado de los artículos 84 y 85 mencionados, sino que involucran otros que no se
pueden soslayar como lo hizo la Corte Constitucional. Uno de esos factores es el de la titularidad del
derecho subjetivo, del que depende si se reconoce o no legitimación en la causa para demandar el acto a
quien no vincula la relación jurídica sustancial que este contiene. En derecho administrativo, como en
todas las ramas del derecho, la ley ha establecido desde siempre un sistema de legitimación en causa en
el titular del derecho o en sus causahabientes y en nadie más. Por eso la titularidad de la acción
reivindicatoria la tiene solo el propietario o titular del derecho de dominio contra el poseedor y nadie más.
Nosotros creemos que en este evento la respuesta debe ser negativa, con una matización: La acción de
nulidad y restablecimiento del derecho solamente la puede ejercer quien se crea lesionado en un
derecho suyo, o sus causahabientes y nadie más, dentro de su término de caducidad y habiendo agotado
la vía gubernativa si procede. Porque si la pretensión consiste precisamente en el restablecimiento de un
332
Por ejemplo, si el acto que impuso la sanción disciplinaria es demandado por persona distinta del sancionado o de
sus causahabientes, aplicando la expresión “cualquier persona”.
192

Febrero de 2011
derecho o en la reparación del daño causado en él por un acto administrativo, el sujeto legitimado por la
ley para someter dicha situación a la jurisdicción no puede ser ni una persona distinta ni “cualquier
persona”. La acción no está así concebida por constituir un contencioso subjetivo de anulación. Obsérvese
que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene dos componentes inseparables que son la
nulidad del acto, sin la cual no podrá producirse ningún otro efecto debido a su ejecutoriedad, ejecutividad
y presunción de legalidad, y el restablecimiento o la reparación. Escindir en dos la pretensión nos parece
que la desnaturaliza. Por eso estimamos que, a pesar de que en la ilegalidad de un acto administrativo
particular se encuentre involucrado un problema de interés público, su nulidad se encuentra
inseparablemente ligada al derecho contenido en el acto y que, en principio, la acción de nulidad contra
un acto administrativo de carácter particular no puede ser demandado por cualquier persona,
distinta del titular de la relación jurídica afectada con aquel, salvo las excepciones legales, entre
otras, precisamente aquellas relacionadas en la jurisprudencia contencioso administrativa que la Corte
Constitucional declaró inexequible, como casos en que sí procede contra actos de carácter particular,
concreto o subjetivo por mandato legal expreso.
Cómo entendemos que aplica la doctrina frente de actos administrativos particulares, será tratado en el
acápite relativo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se presentará en segundo lugar,
precisamente por razones pedagógicas.
Pasemos a los aspectos complementarios. El acto administrativo susceptible de ser demandado en acción
de nulidad debe ser definitivo.
El acto administrativo definitivo es el que define o consolida una situación jurídica, con carácter ejecutorio
y ejecutivo, es decir, que impide volver sobre sus regulaciones como no sea en esta instancia judicial.
También lo es aquel que concluye una actuación administrativa porque resuelva el fondo del asunto de
que se trata, o porque le pone fin, haciendo imposible su continuación. Por tanto, puede tratarse del acto
general o reglamento, o del acto particular que se refiere a una relación jurídica subjetiva.
El acto definitivo se distingue del acto preparatorio que es aquel sin cuya producción no será posible la
expedición del definitivo, como el proyecto sin el cual nunca podrá existir una ordenanza o un acuerdo
municipal, o el que compone una terna sin e que nunca podrá existir acto definitivo de elección o
nombramiento. Y se distingue del acto de trámite, o aquel que impulsa una actuación, como el que decreta
pruebas en un proceso disciplinario o de responsabilidad fiscal. Ninguno de los dos es demandable, ni en
acción de nulidad ni en ninguna otra, porque no contienen la voluntad administrativa vinculante, es decir,
que en sí mismos no constituyen norma jurídica.
También puede ejercerse frente a las llamadas circulares del servicio, es decir, aquellos actos que
emanan, por regla general, de los órganos de dirección de las entidades públicas, con los que se adoptan
regulaciones internas sobre asuntos de administración, como por ejemplo los que previenen al personal
sobre su comportamiento en época preelectoral.
Igualmente lo son los actos de registro, aquellos con los cuales se cumple el deber legal de incorporación
de cierta información a las bases de datos oficiales, como lo son los que se refieren a las marcas de
productos o servicios, a las patentes de invención, a los derechos de autor, al ejercicio de profesiones, al
registro mercantil, al registro único de proponentes, etc..
1.5. Intervención de terceros.
193

Febrero de 2011
Diremos solamente que así como cualquier persona puede obrar como demandante, en concordancia con
la finalidad de la acción de nulidad, dentro del proceso resultante cualquier persona puede solicitar que se
le tenga como coadyuvante o como impugnante, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar,
en primera o única instancias, conforme se desprende de lo previsto por el artículo 146 inciso 1° del
C.C.A..
1.6. Facultades del juzgador.
La acción de nulidad y su pretensión de anulación imponen, sin embargo, al juzgador, unos límites: En
cuanto al acto acusado porque la jurisdicción no puede válidamente extender su examen a normas que no
fueron demandadas; en cuanto a las normas supuestamente violadas, porque la acción no impone al
juzgador el deber de realizar un examen global y exhaustivo del ordenamiento jurídico, estando limitados
sus poderes a la confrontación del acto demandado con la legalidad objetiva que se considera infringida;
en cuanto al concepto o causal de nulidad invocada por el accionante, pues el juzgador debe
circunscribirse a examinar la juridicidad del acto administrativo por los conceptos que se consignen en la
demanda como lo dispone el artículo 170 del C.C.A..
Sin embargo, a partir de la etapa procesal de la admisión de la demanda correspondiente, si la jurisdicción

advierte que la controversia involucra derechos constitucionales fundamentales, u observa viable la
aplicación de la excepción de constitucionalidad prevista en el artículo 4 constitucional, puede y debe
extender su examen a lo que estime necesario con el fin de poner a salvo la violación de la Constitución
Política, tomando las decisiones o impartiendo las declaraciones y condenas que considere
procedentes333.
1.7. La sentencia y sus efectos.
La sentencia que se produce en un proceso de nulidad siempre declarativa por disposición de lo previsto
en el artículos 170, 171 y 175 del C.C.A., en concordancia con el artículo 392 # 1 Inciso 2 del C. de P.
C.334. En tal caso, si declara la nulidad, tiene efectos de ex nunc de cosa juzgada erga omnes, es decir,
que el acto desaparece para todos y contra todos del ordenamiento jurídico con efectos retroactivos, como
si no se hubiera expedido, quedando consolidadas las situaciones y relaciones jurídicas resueltas con
arreglo a él durante su vigencia. Esta situación ha sido reconocida por la jurisprudencia nacional, al
decirse:
“. . . La Jurisdicción Contenciosa debe pronunciarse sobre la legalidad de los actos

administrativos de carácter general así hayan perdido su vigencia, por cuanto la derogatoria
de una disposición surte efectos hacia el futuro y las situaciones particulares y concretas que
produjo durante su existencia podrían no estar consolidadas y ser objeto de debate. La
333
Cfr. Corte Constitucional, sent. C-197 de abril 7 de 1999. M. P. Antonio Barrera Carbonell.
334
Se debe recordar que, con excepción de las acciones públicas, puede haber condena en costas, incluidas las
agencias en derecho contra las entidades públicas. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
concepto No. 795 de marzo 19 de 1996. M.P. Luis Camilo Osorio. Y Corte Constitucional, sent. C-539 de julio 28
de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, con inexequibilidad parcial del Art. 392 del C. de P. C..
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declaratoria de nulidad por el contrario, rige a partir de la vigencia de la norma con lo cual se
restablece el orden jurídico perturbado si el acto impugnado es ilegal”335.
Si no declara la nulidad, tiene efectos ex tunc de cosa juzgada erga omnes solo por la causa petendi, esto
es, que el acto administrativo se puede demandar de nuevo por una causal de anulación distinta,
sobretodo porque al no tener término de caducidad, se puede ejercer en cualquier tiempo.
2. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Se encuentra establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:
ART. 85. Subrogado D.E. 2304/89, art. 15. Acción de nulidad y restablecimiento del
derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma
jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en
su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien
pretenda que le modifique una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que
pagó indebidamente.
2.1. La finalidad.
Con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se procura la protección de los derechos de una
persona que resulten lesionados con un acto administrativo expedido por cualquier entidad pública o por
particulares en ejercicio de funciones administrativas; mas, indirectamente protege la legalidad objetiva,
pues las medidas judiciales decretadas para proteger el derecho dependen del resultado de la
confrontación del acto administrativo con el ordenamiento superior al que debió sujetarse, siéndole
predicables a ella los conceptos consignados en sitio precedente para la acción de nulidad.
Desde luego que como la acción de nulidad, esta se encuentra íntimamente relacionada con el principio de
legalidad y hace parte del concepto de Estado de Derecho, toda vez que el ejercicio del poder público
tiene en los derechos subjetivos de las personas uno de sus límites externos que, además, debe proteger
como lo dispone el inciso segundo del artículo 2° de la Constitución Política336.
La pretensión consiste en la nulidad total o parcial de un acto administrativo de carácter definitivo.

Además, el restablecimiento de un derecho o la reparación de un daño y, según el caso, la modificación de
una obligación o la devolución de lo pagado indebidamente.
Por ello se conoce como un contencioso subjetivo de anulación. Sobre tal carácter, ha sostenido el
Consejo de Estado:
335
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 29 de agosto de 2002.
Exp. No. 12007. M.P. María Inés Ortiz Barbosa.
336
Art. 2. “…Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares”
195

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“Es presupuesto esencial para el ejercicio de la acción de simple nulidad que lo que con ella se
pretenda sea tutelar abstractamente el orden jurídico, mediante la defensa de la legalidad
presuntamente vulnerada por el acto administrativo demandado; mientras que, al incoar la de
nulidad y restablecimiento del derecho, el actor persigue, además de la anulación del acto
administrativo controvertido, la restitución del derecho individual y concreto o la reparación del
daño causado.
Claramente se observa así cómo cada una de las vías de impugnación que consagra el código
contencioso administrativo en sus artículos 84 y 85 tienen un contenido que las hace apuntar
hacia metas concordantes pero, al mismo tiempo, con alcances diferentes”337.
De acuerdo con lo anterior, la pretensión se descompone en dos partes inseparables y complementarias,

pues hay una clara interdependencia entre ellas.
Por una parte, con su ejercicio debe solicitarse la nulidad total o parcial de un acto administrativo de
carácter definitivo. Como ya se advirtió, la solicitud de anulación puede afectar a un acto administrativo
completo, o a solo parte de él, según lo define el demandante; por regla general, cuando un acto
administrativo se refiere a una única relación jurídica o a una única persona, se solicita la anulación en su
integridad, de todo el acto administrativo, sin que para ello se requieran advertencias o salvedades en la
demanda. Algo distinta es la situación que se presenta cuando en un mismo acto administrativo se
contienen regulaciones o disposiciones relativas a varios sujetos de derechos o a varias relaciones o
situaciones jurídicas, pues en tales eventos nada impide que se excluyan de la petición de nulidad
aquellas resoluciones tomadas en el acto que se refieran a una relación jurídica que no vincula al
demandante o que se refiere a otra u otras personas o sujetos de derechos. Tal sería la situación de quien
demanda en nulidad y restablecimiento del derecho un acto con el cual una Contraloría le declaró
fiscalmente responsable conjuntamente con otras personas, caso en el cual la pretensión debe
circunscribirse a la petición de nulidad de aquellas partes que se refieren o relacionan con quien demanda
ya que, como se dirá adelante, este contencioso exige legitimación en causa para su ejercicio.
Empero, con la tesis de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia C-426/02 ya citada, uno solo de
los afectados, en el ejemplo, podría solicitar la simple nulidad de todo el acto administrativo,
independientemente de que carezca de legitimación para demandar disposiciones relativas a unas
relaciones jurídicas que le son extrañas, por ajenas; solo que, al decir de la Corte, si prosperare la nulidad
y fuere declarada en la sentencia, las situaciones jurídicas de quienes fueron sancionados y no
demandaron quedarán en firme, inmodificables, a pesar de que el acto administrativo que las impuso haya
desaparecido del ordenamiento jurídico con efectos ex tunc, como ya quedó dicho, con lo que se genera
no solo una incoherencia sino una delicada situación jurídica que consiste, para los sancionados que no
demandaron, en que siguen sancionados con todas las consecuencias aunque el acto administrativo
sancionador ya no exista.
Por otra parte, como consecuencia ineludible de la nulidad, puede solicitarse el restablecimiento del
derecho o la reparación del daño, según el caso, en forma alternativa y, en principio, no acumulativa. Si la
nulidad no se produce, no habrá lugar a declaraciones o condenas adicionales ya que el acto
337
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de julio 31 de 1997. Exp. No.
4123. M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.
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administrativo surte sus efectos tal como fue expedido, es decir, sigue vigente y se cumple con carácter
ejecutorio y ejecutivo338. Veamos brevemente las situaciones:
a) El restablecimiento del derecho lesionado.
Restablecer un derecho es volverlo a establecer, colocándolo en la situación fáctica y jurídica en que se

encontraba con anterioridad a la expedición del acto lesivo, para que recupere todos sus atributos. En tal
caso, el demandante debe expresar y explicar en la demanda la forma como estima que su derecho
resulta restablecido, exponiendo todos los factores cuyo reconocimiento espera, por declaración y/o por
condena, de la jurisdicción. De no hacerse así, el juzgador no podrá establecer disposiciones ultra o extra
petita dada la naturaleza rogada de la jurisdicción, consecuente con la índole subjetiva de esta acción. Se
aclara sí, que en este aspecto defendemos el criterio de la jurisdicción rogada, pues estimamos que si el
demandante no pide cierto restablecimiento, o lo pide en determinado sentido, alcance o valor económico,
el juzgador no podrá válidamente establecer disposiciones distintas o en exceso de lo solicitado por el
demandante; situación diferente es la relativa a la distensión de su carácter rogado cuando se trate de la
expresión de las normas violadas y la explicación del concepto de la violación en la demanda, frente a lo
cual la Corte Constitucional ya estimó que su rigor no puede prevalecer sobre el valor de la Constitución
Política y que tal exigencia debe ceder frente de la necesidad de protección de la integridad de su texto,
realizando la supremacía prevista en el artículo 4°, o la que demande un derecho constitucional
fundamental involucrado en el conflicto que se le propone. En tal evento, la demanda que carezca del
requisito formal aludido debe ser admitida, aliviándose el carácter rogado de esta jurisdicción, con el fin de
hacer prevalecer la Constitución. Pero, como se ve, se trata de una situación diferente a la relativa a las
peticiones que conlleven condenas contra una entidad pública339. De tal manera que el actor tiene la carga
procesal de indicar en su demanda todos los componentes de dicho restablecimiento, que depende, en
concreto, del tema jurídico, de la clase de derecho a restablecer y de la intensidad o alcance de la lesión
alegada; se pueden mencionar las relaciones laborales públicas, las de la seguridad social, las tributarias,
las de medio ambiente y urbanismo, de control de cambios, de comercio exterior y aduanas, y tantas otras.
Y, en cada caso, el restablecimiento depende del derecho lesionado y de la clase de lesión, ya que ello
condiciona los linderos de la petición de restablecimiento. No es el mismo si se trata de una separación del
servicio o si de una negativa o un reconocimiento incompleto de prestaciones sociales, como no lo será si
se trata de una sanción por violación del régimen de protección de medio ambiente que si el acto a
demandar contiene una calificación o valoración médica. El actor debe adecuar, en cada caso, su petición
de restablecimiento.
b) La reparación del daño.
338
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de enero 23 de 1997. Exp. No.
4061. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Allí se dice: “La jerarquía normativa de nuestro régimen jurídico implica
que un acto general de una determinada categoría, puede ser modificado o derogado por otro de la misma categoría,
con la limitación de que dichas modificaciones o derogatorias sólo tendrán vigencia a partir del momento en que, a
su vez, entre en vigencia el acto que las contiene. Para la sala es claro que si no es procedente la declaratoria de
nulidad de la ordenanza acusada (núm. 042 de 1995), como lo reconoce el tribunal y lo ratifica esta sala, no puede
afirmarse que ella desconoce derechos del actor y, por consiguiente, que proceda el restablecimiento de éstos
últimos, pues es evidente, que el restablecimiento de los derechos desconocidos por un acto administrativo se
fundamenta necesariamente en la nulidad del mismo”.
339
Cfr. Corte Constitucional, sent. C-197 de abril 7 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Con ella se declaró la
constitucionalidad condicionada del No. 4 del artículo 137 del C.C.A..
197

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Reparar un daño significa indemnizar con dinero el daño y/o el perjuicio sufrido con un acto administrativo
de carácter definitivo, cuando física y/o jurídicamente sea imposible el restablecimiento del derecho
afectado. En tal evento se deberá solicitar la nulidad del acto administrativo y, como consecuencia de la
declaración de nulidad por ilegalidad, que se repare el daño sufrido con él. Situaciones como esta son muy
frecuentes en las áreas tributaria y aduanera, cuya normatividad permite a la administración pública
disponer de bienes aprehendidos cuya devolución posterior será imposible, pese a la anulación del acto
administrativo correspondiente. En asuntos laborales ocurre cuando el servidor público que ocupaba un
cargo de periodo fijo, caso en el cual la consecuencia de la nulidad no podrá ser el reintegro al servicio si
aquel está vencido; en tal evento procederá solicitar la reparación del daño, con el reconocimiento de los
salarios y prestaciones correspondientes al término restante. Sobre estos casos, la jurisprudencia ha
estimado, por ejemplo:
“Cuando el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo permite como consecuencia de

la nulidad del acto administrativo la solicitud de reparación del daño, está aludiendo a
aquellos casos en que ya el restablecimiento del derecho no es posible como consecuencia
de la nulidad del acto administrativo, tal cosa ocurre cuando ha ejecutado el acto
administrativo y no es posible volver las cosas al estado anterior, como por ejemplo cuando el
remate se ha efectuado, el establecimiento ya se ha cerrado por evasión, se ha tomado
posesión de los activos de una entidad vigilada por parte del Estado o liquidado forzosamente
una sociedad, etc..”340.
Esta petición es viable solamente si procede la anulación del acto administrativo por encontrarse viciado
de nulidad por cualquiera de los vicios que lo afectan. Si el acto administrativo es válido, si no encierra
ilegalidad alguna, la acción para obtener la indemnización del daño es la de reparación directa originada,
en este exclusivo caso, de un acto administrativo, como se verá más adelante.
La modificación de una obligación o la devolución de lo que considere el demandante ha pagado

indebidamente, son pretensiones comunes en los sectores tributario y aduanero, pues en estos eventos se
parte de la base de que el actor discute el monto de una obligación suya frente a una entidad estatal o
aspira a recuperar una suma de dinero que pagó sin deberla341.
2.3. El titular.
De conformidad con lo previsto por el artículo 85 del C.C.A., el titular legitimado en la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho es solamente la persona que se crea lesionada en un derecho suyo con un
acto administrativo y nadie más. A este respecto hay que tener en cuenta los comentarios consignados al
tratarse la acción de nulidad porque, en este caso como en aquel, puede tratarse de una persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, de derecho público o de derecho privado, una empresa unipersonal, una
340
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sent. de mayo 20 de 1997. Exp. No.
7839. M.P. Germán Ayala Mantilla.
341
Piénsese, por ejemplo, en los contribuyentes que son retenedores de impuesto de renta o del I.V.A.. En tales casos,
el retenedor está obligado a consignar a la entidad que sea sujeto activo del tributo, para estos casos la Nación
colombiana, las sumas retenidas con sus respectivas compensaciones, devoluciones, etc., dando lugar a posibles
excedentes cuya devolución deberán obtener posteriormente de dicha entidad. En caso de conflicto originado en las
decisiones administrativas con las que se resuelvan tales asuntos, deberá ejercerse la acción de nulidad y
restablecimiento para obtener la nulidad, con la consecuente devolución aludida.
198

Febrero de 2011
fiducia, una sucesión, etc., en la medida en que se trate del titular del derecho afectado con el acto
administrativo.
Puede tratarse de una persona o entidad de derecho público. Tal evento se presenta cuando el conflicto
surge entre dos o más entidades públicas. En materia de tributos, de regalías, de transferencias de
recursos, de sanciones y otras, se expiden actos administrativos que eventualmente afectan los derechos
de otras entidades de igual carácter. La entidad titular del derecho debe actuar como lo haría un particular:
Agotando la vía gubernativa y, llegado el caso, ejerciendo la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho para obtener los resarcimientos procedentes342.
Puede tratarse de los causahabientes del titular del derecho, caso en el cual son titulares pero derivados.
Como el caso del cónyuge o compañero (a) permanente del ex servidor público que fallece antes de
demandar, lo que no impide que se demande por aquel (lla) la nulidad del acto con la reparación del daño
ya que el reintegro al servicio no podrá demandarlo, como sí los valores relativos a los salarios y
prestaciones sociales. Este caso, dicho sea de paso, es también ilustrativo de la procedencia de la petición
de nulidad con la reparación del daño que quedó comentada anteriormente.
Un derecho puede resultar lesionado con un acto administrativo general o particular. La configuración de
esta acción por el acto a demandarse quedó superada por la jurisprudencia como quedó explicado
anteriormente. La lesión puede emanar de cualquiera de estos dos tipos, siempre que se trate de un acto
de carácter definitivo expedido por cualquier autoridad pública o por particulares investidos de funciones
públicas, que produzca efectos jurídicos lesivos de un derecho civil o administrativo de una persona o
entidad privada o pública.
Sin embargo, sostener que un acto administrativo de tipo general, abstracto o impersonal es lesivo de un
derecho de una persona es hacer una afirmación simplemente académica porque en la vida real es
discutible que la afectación provenga de un acto de tal naturaleza ya que es abstracto y general
precisamente porque no regula relaciones específicas y concretas sino impersonales; en la medida en que
cause un daño en un derecho, su carácter general se desdibuja, tornándose en un acto particular y
concreto. Por esta forma de apreciar la situación es que sostenemos que en el plano aplicativo, la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos de carácter particular,
concreto o subjetivo.
En el proceso ordinario contencioso administrativo a que da lugar la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho solamente podrán hacerse parte aquellas personas que crean tener derecho sobre el asunto
litigioso, es decir, aquellas que se encuentren vinculadas con la relación jurídica sustancial que es materia
de la controversia. En este sentido, tanto la acción como el proceso, exigen legitimación en la causa.
Puede tratarse de cónyuges, compañeros (as), hijos 343, aseguradores, condueños, socios, concesionarios,
342
Un municipio puede considerarse lesionado con la resolución del Ministerio de Minas y Energía que liquida y
reconoce sus regalías por hidrocarburos; un departamento puede estimar liquidados erróneamente los recursos del
sistema general de participaciones contemplado en los artículos 356 y 357 de la C.P., por ejemplo.
343
Por ejemplo, en una sustitución pensional.
199

Febrero de 2011
etc., y puede presentarse hasta antes del vencimiento del término de traslado para alegar, en primera o
única instancias, de acuerdo con el artículo 146 No. 2 del C.C.A..
Los terceros pueden tener la modalidad de coadyuvantes o impugnantes, así como litisconsortes. No se
debe olvidar que el Ministerio Público siempre está legitimado para intervenir, en este caso por medio del
Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo o el Consejo de Estado, según el caso.
El juzgador tiene facultades para evaluar la validez del acto administrativo demandado y pronunciarse
sobre ella, declarando o negando la nulidad solicitada en forma total o parcial, pero siempre en
concordancia con los motivos invocados en la demanda, ya que no puede extender su examen a causales
no alegadas oportunamente dentro del proceso. En cuanto al restablecimiento del derecho, cuenta con
plenos poderes para adoptar todas las medidas distintas de las anuladas que estime necesarias para su
cabal satisfacción344, en consonancia con lo pedido en la demanda, ya que no son admisibles los fallos
ultra o extra petita, salvo lo ya dicho frente de derechos constitucionales fundamentales al tratar este
aspecto en la acción de nulidad345.
En este caso la sentencia es siempre declarativa en cuanto a la nulidad demandada por disposición de lo
previsto en el artículos 170 y 171 del C.C.A., en concordancia con el artículo 392 # 1 Inciso 2 del C. de P.
C.346. Por tanto, si declara la nulidad, tiene efectos de ex nunc de cosa juzgada erga omnes, es decir, que
el acto desaparece para todos y contra todos del ordenamiento jurídico con efectos retroactivos, como si
no se hubiera expedido. De allí que, desaparecido el acto administrativo del ordenamiento jurídico, el
derecho lesionado por él mientras estuvo vigente debe ser reestablecido, puesto en el lugar anterior a su
expedición pues ya no es afectado por aquel. Pero será de condena y surtirá efectos inter partes en
cuanto al restablecimiento del derecho o la reparación del daño solicitados, incluido el pago de costas y las
agencias en derecho contra la entidad pública347.
Si desestima las pretensiones, la sentencia será absolutoria declarativa, salvo la condena en costas al
demandante, y hace tránsito a cosa juzgada solo por la causa petendi348.
3. ACCION DE NULIDAD ELECTORAL.
344
De allí que el artículo 67 de la ley 167 de 1941 le llamara de “plena jurisdicción”, como en Francia.
345
Art. 170 C.C.A., última frase.
346
Se debe recordar que, con excepción de las acciones públicas, puede haber condena en costas, incluidas las
agencias en derecho contra las entidades públicas. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
concepto No. 795 de marzo 19 de 1996. M.P. Luis Camilo Osorio. Y Corte Constitucional, sent. C-539 de julio 28
de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, con inexequibilidad parcial del Art. 392 del C. de P. C..
347
Art. 175 C.C.A..
348
Lo cual es materialmente inútil, toda vez que para volver a demandar con un fundamento jurídico distinto, se
necesitaría que el término de cuatro meses de caducidad de la acción no se hubiera consumado, lo que es un
imposible material.
200

Febrero de 2011
La acción de nulidad electoral no se encuentra tipificada en forma autónoma por la legislación colombiana;
se considera una modalidad de la acción de nulidad, que da lugar al trámite de un proceso especial
regulado por el artículo 223 y siguientes del C.C.A..
Podemos decir que la acción de nulidad es la que tiene cualquier persona para pedir la nulidad de un acto
administrativo con el cual se declara una elección pública o con el que se expide un nombramiento
público.
3.1. La finalidad.
Al ser una especie de la acción de nulidad, la finalidad de su consagración coincide plenamente con la de
aquella. Simplemente la legalidad específica que se encuentra involucrada es la contenida en el
ordenamiento jurídico electoral colombiano, sin querer decir con ello que no todo el orden jurídico se halla
protegido con un contencioso objetivo popular de anulación como lo es este.
a pretensión está constituida por la petición de nulidad total o parcial de un acto administrativo electoral de
carácter definitivo, expedido por una entidad o autoridad o corporación pública.
La nulidad puede ser parcial, porque el acto administrativo puede contener el nombramiento público o la
declaratoria de la elección pública de más de una persona, caso en el cual la petición puede dirigirse
solamente a uno o algunos de los nombrados o elegidos y no a todos. Igualmente, porque el acto
administrativo puede contener disposiciones en su parte resolutiva que no necesariamente deban
demandarse, como la que dispone su comunicación o publicación, por ejemplo. Aunque en este último
caso, nada impide que la solicitud se formule en general, sin aclaraciones, y se dirija a todo el acto
administrativo incluyendo disposiciones como la mencionada.
Si el demandante es la misma persona que aspira a ser declarada elegida o nombrada al cargo cuya
elección o designación está demandando, se estima que la acción de nulidad electoral se torna en un
contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. Como la acción la puede ejercer cualquier persona,
si quien demanda es por ejemplo un candidato a un concejo municipal que resultó vencido, puede
demandar la nulidad total o parcial del acto que declaró la elección de concejales y, como consecuencia de
la nulidad, solicitar que lo declaren a él elegido concejal para el periodo que corresponda. Es decir, que
toda pretensión resarcitoria se debe formular por el titular de la relación jurídica respectiva y no por
cualquier persona.
La petición de nulidad puede ir acompañada de otras, como las siguientes:
1.2.1. La cancelación de credenciales. Algunos cargos públicos dan lugar a la

expedición de una credencial a nombre de quien ostenta determinada investidura, con la que se
acredita la calidad respectiva, especialmente por la jerarquía y por el fuero especial que ampara a
su titular. Son los casos del Presidente y Vicepresidente de la República, los Senadores,
representantes a la Cámara, Diputados, Concejales, agentes diplomáticos y consulares y
funcionarios de la Rama Judicial del Poder Público 349. Es por ello que el artículo 228 del C.C.A. así
349
Art. 228 C.C.A..
201

Febrero de 2011
lo dispone, pero estimamos que tal declaración debe impartirse cualquiera que sea la causal de
nulidad y no solo aquellas que se encuentran relacionadas en dicho artículo pues sería
contradictorio que una elección se declare por causa distinta pero subsista la vigencia de la
credencial en poder de quien perdió la calidad en virtud de la nulidad declarada judicialmente.
1.2.2. Si la controversia gira en torno del escrutinio y el fundamento de la pretensión radica

en el cómputo erróneo de los votos que lo conforman 350, podrá formularse la petición de nulidad
del acto administrativo que declaró la elección a continuación de la petición sobre la nulidad de un
registro electoral o de un acta, según el caso, con la exclusión de los votos contenidos en tales
documentos351. El escrutinio es un acto público en el cual se cuentan o computan los votos a favor
de los candidatos aspirantes a la elección pública, con el fin de declarar elegido a quien obtenga la
mayoría de votos establecida en la Constitución Política, en la ley o en el reglamento si existe.
Ocurre que en los formularios base de la consignación de resultados, o en las actas de escrutinio
de los jurados de votación o las comisiones escrutadoras se incurre en errores que alteran el
resultado aritmético de los sufragios realmente depositados, bien porque con un aumento se
favorezca indebidamente a un candidato, o bien porque se perjudique a otro con la disminución de
los votos encontrados en su favor. En tal caso se solicita a la jurisdicción que lo verifique, hecho lo
cual se anulan los registros o actas contentivas de la inexactitud, se realiza un nuevo cómputo, se
declara la nulidad del acto de elección de que se trate, si procede, y se declara el nuevo resultado
electoral con el escrutinio correcto.
1.2.3. La realización de nuevo escrutinio con la declaración del nuevo resultado de la

elección352. Si la causa invocada de la nulidad consiste precisamente en la equivocación contenida
en el escrutinio oficial previo a la declaratoria de la elección que se demanda, excluidos los votos
depositados ilegalmente por uno o varios candidatos, la jurisdicción deberá proceder a realizar
unos escrutinios nuevos, con exclusión de los votos afectados, declarar su resultado, anular la
elección demandada y, según el caso, declarar la nueva elección si recae en una persona distinta
de aquella cuya elección se anula353. No sobra aclarar que si los hechos de la demanda están
relacionados con situaciones como las planteadas y si el demandante no lo solicita en su
pretensión, la jurisdicción tiene el deber de proceder de conformidad con lo ordenado por la ley y
proferir las declaraciones y condenas previstas en el C.C.A..
3.3. El titular.
La acción de nulidad electoral es pública. La puede ejercer cualquier persona, de acuerdo con las
consideraciones ya efectuadas al tratar la acción de nulidad, a cuyo acápite nos remitimos.
350
Por medios fraudulentos, ilegales, o legítimos. En el primer caso, por falsedad ideológica o material en la
consignación del número de sufragios. En el segundo, por falta de firmas en el acta de escrutinio. En el tercero, por
errores aritméticos.
351
Art. 226 del C.C.A..
352
353
La advertencia tiene sus sustento en que puede ocurrir que, a pesar de la exclusión de unos votos, la persona cuya
elección fue demandada puede conservar su cargo si continua siendo el ganador, caso en el cual no habrá declaración
de nueva elección.
202

Febrero de 2011
El acto administrativo que se demanda en ejercicio de esta acción puede ser:
1.4.1. El acto administrativo con el cual se declara una elección pública.
La demanda de nulidad electoral no va dirigida contra las actas contentivas de los registros
electorales sino contra el acto administrativo que contiene la declaración pública de elección de
una o varias personas a un cargo público. Es el acto administrativo que declara la elección. Desde
luego que puede ocurrir, como se vio, que judicialmente se reconozca la nulidad de tales registros,
pero la elección no resulta inválida o anulada si no recae decisión judicial expresa contra el acto
administrativo que la contiene. Este acto, a su vez, tiene una doble modalidad:
a) El que declara la elección de los servidores públicos que acceden al servicio por voto
popular o ciudadano, es decir, por medio del sufragio, en los casos previstos por la
Constitución Política y la ley354. Tales casos son:
1. El Presidente de la República.
2. El Vicepresidente de la República.
3. Los miembros de Asamblea Nacional Constituyente.
4. Los Senadores.
5. Los Representantes a la Cámara.
6. Los Diputados.
7. Los Gobernadores.
8. Los Concejales.
9. Los Alcaldes Municipales.
10. Los ediles.
11. Los Jueces de Paz.
En estos eventos se debe tener en cuenta que la autoridad competente para expedirlo es
distinta en cada caso. Así, es el Consejo Nacional Electoral el que declara elegidos al
Presidente y Vicepresidente de la República, a los Constituyentes y a los Senadores; La
Delegación Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, la que lo hace para
los Representantes a la Cámara, Diputados y Gobernadores; y la Comisión Escrutadora
Municipal para los Concejales, Alcaldes, Ediles y Jueces de Paz. El acto que los declare
elegidos, expedido por cualquiera de estas Corporaciones, es el susceptible de demanda de
nulidad electoral.
b) El acto con el cual una Corporación Pública declara una elección igualmente pública. Tales son los
múltiples casos que se contemplan en la Constitución Política y en la Ley. Por ejemplo, algunos de
los casos:
 Se prevé que el Senado de la República elige a los magistrados de la Corte

Constitucional y al Procurador General de la Nación. Art. 173 No. 6 y 7 C.P..
 La Cámara de Representantes elige al Defensor del Pueblo. Art. 178 No.1° C.P..
354
Art. 260 C.P..
203

Febrero de 2011
 El Congreso de la República elige a siete de los magistrados de la Sala
Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura y al Contralor General de la
República. Arts. 254 y 267 inciso 5° C.P..
 La Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional
eligen seis magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Art. 254 C.P..
 Cada Cámara del Congreso elige a los miembros de su Mesa Directiva. Art. 142 C.P..
 Las Asambleas Departamentales eligen Contralores Departamentales y los Concejos
Municipales eligen Contralores Municipales. Art. 272 inciso cuarto C.P..
 Los Concejos Municipales eligen Personeros Municipales. Art. 313 No. 8 C.P..
 El Consejo nacional Electoral elige Registrador Nacional del estado Civl. Art. 265 C.P..
 La Sala Plena del Consejo de Estado elige Consejeros de Estado y Magistrados de los
Tribunales Administrativos. Art. 35 ley 270 de 1996.
 La Corte Suprema de Justicia elige a los magistrados de los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial y estos eligen a los jueces de cada Distrito. Arts. 17 No. 1° y 20 No. 1° de
la ley 270 de 1996.
1.4.2. El acto administrativo con el cual se expide un nombramiento público. En

Colombia TODO acto administrativo con el cual se nombra a un servidor para un cargo público, es
demandable por cualquier persona, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, dentro del
término de caducidad de la misma.
Cualquier persona puede solicitar que se le tenga como parte coadyuvante o impugnante en el proceso, a
más tardar el día de la ejecutoria del auto que corre traslado a las partes para alegar en primera o única
instancias. Coadyuvante es quien apoya las pretensiones de la demanda; impugnante es quien se opone a
su prosperidad355.
Como se trata de una acción pública consagrada en interés de la legalidad, la jurisdicción tiene los
poderes propios del contencioso de anulación, para confrontar el acto demandado con la legalidad
infringida de acuerdo con los reproches contenidos en la demanda, sin que pueda válidamente extender
su examen a causales, motivos o fundamentos no alegados por el demandante.
Si quien demanda expone aspiraciones resarcitorias y la sentencia las acoge, incluirá las declaraciones y
condenas propias de la nulidad con restablecimiento del derecho o la reparación del daño.
355
204

Febrero de 2011
La sentencia que acoja las pretensiones del demandante es declarativa, y hace tránsito a cosa juzgada
con efectos erga omnes. Si las desestima, hace tránsito a cosa juzgada sólo por la causa petendi356. Si
quien demanda obtuvo restablecimiento, resarcimiento o reparación respecto de un derecho suyo, la
sentencia será de condena en lo relativo a las decisiones de carácter económico.
4. ACCION DE REPARACION DIRECTA.
Se encuentra establecida por el artículo 86 del C.C.A. de la siguiente manera:
Art. 86. Modificado ley 446/98 art. 31. Acción de reparación directa. La persona
interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un
hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o
hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un
servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando
resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.
Este es un instrumento procesal de la responsabilidad patrimonial extracontractual de las entidades

públicas en Colombia, al lado de la acción de grupo, la de repetición y la de nulidad y restablecimiento del
derecho357.
Vamos a seguir el mismo esquema descriptivo pero es necesario efectuar algunas consideraciones
previas.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la omisión administrativa es una modalidad del hecho
administrativo –omisivo, en tal evento- y no una institución distinta como lo da a entender la norma. Más
exacto es hablar de los hechos administrativos, surgidos por acción u omisión de las autoridades públicas
o de los particulares en ejercicio de funciones públicas.
En segundo lugar, se observa que es una falla técnica hablar de la ocupación de un inmueble por causa
de trabajos públicos o por cualquier otra causa. La disposición debió decir simplemente que esta acción
surge cuando la causa del daño la constituye la ocupación temporal o permanente de un inmueble por
cualquier causa, desde luego atribuida a una entidad pública o al particular en ejercicio de funciones
públicas.
En tercer lugar, se observa que la ley 446 de 1998 desperdició la ocasión para poner a tono el Código con
la Constitución Política en este aspecto e incluir, siguiendo la ruta del artículo 90 Constitucional, las
actividades legislativa y judicial como causas del daño cuya reparación se solicita, ya que su sentido literal
sugiere solo la responsabilidad generada por la actividad administrativa.
356
Lo cual es inoficioso porque el efecto consiste en que se puede demandar de nuevo por una causal distinta pero
con la caducidad de veinte días constituye un imposible material.
357
Porque la responsabilidad no surge del negocio jurídico. En este sentido se debe entender la expresión
“extracontractual”.
205

Febrero de 2011
En cuarto lugar, no se debe pasar por alto que la primera parte del segundo inciso de este artículo ha
quedado insubsistente con la expedición de la ley 678 de 2001 que reglamentó la acción de repetición
establecida en la Constitución Política, por lo que la acción, en los casos allí revistos, no será ya la de
reparación directa, aunque una y otra contengan la misma pretensión. Finalmente, oportuno es decir que
este aparte es antitécnico, ya que circunscribe su causa a la mal empleada “actuación administrativa” ya
que el evento allí previsto, que hoy origina la acción de repetición, puede surgir de toda condena impartida
o de toda conciliación aprobada contra una entidad pública, cualquiera que haya sido la actividad ejercida,
es decir, administrativa, legislativa o judicial.
Finalmente hay que decir que la parte final del artículo mantiene plena vigencia en cuanto que la acción de
reparación directa puede surgir para una entidad pública por los hechos de otra entidad pública que le son
lesivos, o de un particular en ejercicio de funciones públicas. Pese a lo anterior, en este caso, si el
particular actúa como sujeto privado, para la entidad lesionada surge la acción ordinaria de
responsabilidad civil extracontractual cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción civil y no a la
contencioso administrativa por ser aquella el juez natural de los particulares.
4.1. La finalidad.
El ordenamiento jurídico le asigna a esta acción un papel de protección de los derechos de las personas,
razón por la cual se considera un contencioso subjetivo de responsabilidad, aunque es indiscutible que
con la protección de los derechos se ampara el ordenamiento que los consagra, pues, por ejemplo,
resarcir el daño causado con la muerte de una persona lleva implícito el interés por la observancia del
orden jurídico que protege la vida humana.
La pretensión se descompone en dos partes: Por un lado, la relativa al reconocimiento de la

responsabilidad con la petición sobre la declaración correspondiente. Se habla entonces de la declaración
de responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada, con lo que se eliminan ciertos equívocos
como el que surge de la expresión “responsabilidad administrativa” que sería restrictiva del concepto pues,
como se dijo, las funciones legislativa y judicial también son fuentes de responsabilidad patrimonial. Por
otro lado, se evita la utilización de la expresión “responsabilidad civil”, para consignar la distinción entre
una y otra que, con una fuente común, tienen algunos rasgos distintivos sobretodo por el manejo
jurisprudencial de los dos temas.
Por otro lado, la pretensión debe incluir la petición de condena al pago del daño y/o de los perjuicios
sufridos por el demandante, como consecuencia del reconocimiento judicial de la responsabilidad, por los
conceptos que se pasan a mencionar:
4.2.1. El daño emergente. Constituido por la contingencia padecida por la víctima. Este, a su vez,
contiene los siguientes conceptos:
 El daño material. Constituido por la pérdida material, actual y efectiva, que sufre un
determinado sujeto de derechos. Puede estar representado por el valor de reparación o de
206

Febrero de 2011
reposición de bienes materiales, gastos médicos, hospitalarios, transporte, etc.. Se trata
del valor que realmente sale del patrimonio afectado.
 El daño moral. Conformado por la lesión en la esfera sentimental o afectiva de una

persona e incluye el conjunto de creencias y valores que cultiva un ser humano. Así, lo
sufren los parientes próximos de una persona lesionada o muerta por causa de la
actividad pública, pero también los miembros de una etnia a quienes se les ultraje los
elementos de su culto, o el deportista a quien le destruyen sus trofeos.
 El daño a la vida de relación o a las condiciones de existencia. Conformado por la

disminución o pérdida de la calidad de vida de un ser humano, comúnmente denominada
pérdida de os laceres de la vida. Tal es el caso de quien pierde su movilidad por
paraplejía, o pierde uno de sus sentidos, o alguna de sus funciones vitales, pues surge
una afectación distinta del daño simplemente moral.
4.2.2. El lucro cesante. Representado por lo que se deja de percibir como

consecuencia del daño sufrido, en forma temporal o definitiva. Se conoce como la renta que se
pierde como efecto del daño sufrido. Se entiende que no constituye exactamente un daño sino que
representa un perjuicio, es decir, una contingencia que se produce como consecuencia del daño y
que no es el daño mismo.
En todos los casos, el demandante tiene la carga de indicar en la demanda cuáles de estos factores
solicita, en qué consiste, y cuál es su valor o, según el caso, cuáles son las variables que se deben tener
en cuenta para calcularlo. Por su naturaleza rogada, este contencioso impide que la jurisdicción imparte
condenas ultra o extra petita.
4.3. El titular.
La acción de reparación directa se halla radicada en quien tenga, alegue y demuestre un interés en el
conflicto; se trata del titular del derecho lesionado con la actividad pública, razón por la cual exige
legitimación en causa. Como se dijo al exponer la acción de nulidad, el derecho afectado puede
pertenecer a una persona natural, jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, un consorcio, una
unión temporal, la fiducia, la empresa unipersonal, etc..
Es útil tener en cuenta que el conflicto puede tener origen en la actividad de una entidad pública que
afecta los derechos de otra. Tal sería el caso del vehículo oficial de una entidad que causa un daño en un
inmueble de otra entidad pública. En tal evento la propietaria del inmueble ejercerá esta acción contra la
propietaria del vehículo o del servicio al cual estaba adscrito aquel, y las partes en el proceso serán ambas
públicas. Igualmente, que una entidad pública puede ejercer la acción contra un particular que le causa un
daño en ejercicio de una función pública, como si por causa del concesionario que administra un
aeropuerto una aeronave militar sufre desperfectos o destrucción, ya que la concesión implica
transferencia de funciones públicas de acuerdo con las previsiones legales.
Es bueno aclarar que ciertos hechos u operaciones administrativas no causan siempre el mismo daño a
todas las personas afectadas. Si con una fumigación de cultivos ilícitos por parte de entidades
207

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gubernamentales se pierde una plantación lícita, se mueren unos animales y se causan lesiones a unos
empleados del propietario, en cada caso es distinta la pretensión. Por los bienes agropecuarios
demandará su propietario, mientras que por las lesiones demandará cada una de las personas que las
padecieron y, eventualmente, algunos familiares suyos. En el caso de muerte de un ser humano,
normalmente los hijos menores demandan la indemnización del daño moral y el lucro cesante, mas no la
del daño material pues no es usual que del patrimonio de un menor salgan los recursos para pagar gastos
médicos, hospitalarios, de inhumación, etc., salvo que así sea, caso en el cual podrá incluir dicha petición
en su demanda.
Recordemos que de acuerdo con el artículo 100 Constitucional, los extranjeros tienen reconocidos sus
derechos civiles en Colombia; por tanto, nada impide que un extranjero demande en reparación directa por
los daños sufridos en unos bienes de su propiedad, por ejemplo.
4.4. Origen.
La acción de reparación directa surge de los hechos administrativos. Un hecho administrativo lo es por
acción, si proviene del despliegue de unos actos positivos que imprimen modificaciones en la realidad
objetiva. Se trata del Estado en movimiento, como ocurre con los operativos militares o de policía o de
cuerpos secretos o auxiliares, que se involucran en balaceras, bombardeos y similares. Y lo es por
omisión, si proviene de la inactividad pública, de la pasividad que deja de cumplir los deberes u
obligaciones que impone el ordenamiento jurídico y que determina la producción del daño. Se rata del
Estado inmóvil, como sería el caso del accidente aéreo originado en el descuido o distracción de los
controladores aeronáuticos.
Excepcionalmente el conflicto puede tener origen en un acto administrativo cuando la reparación del daño
no es el producto de su nulidad; en otras palabras, cuando el acto administrativo no es anulable por
ausencia de vicio de invalidez pero ha causado un daño que es demandable por ser antijurídico. Fue lo
que debió hacerse, por ejemplo, cuando se suprimieron los cargos de auditores de guerra en la justicia
penal militar, para los cuales habían sido nombrados unos servidores para un periodo fijo. La supresión
pudo ser legal, pero se admitió la posibilidad de demandar, por la vía de la reparación directa, para obtener
el reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de percibir por el tiempo faltante para el
cumplimiento del periodo, estimándose que la pérdida del empleo constituía un daño antijurídico que, por
tanto, los ex servidores no estaban en el deber de soportar. En este evento no constituye presupuesto
procesal el agotamiento de la vía gubernativa pues la pretensión no incluye la impugnación del acto
administrativo sino la indemnización del daño producido por él, razón por la cual de allí deriva su nombre
de reparación “directa”.
Esta acción permite que todo aquel que tenga y pueda demostrar interés en el litigio, pueda hacerse parte
dentro del proceso. Al proceso ordinario de reparación directa pueden comparecer como demandantes
aquellas personas que han sufrido el daño y/o los perjuicios y que no formularon la demanda inicial. Es el
caso de los condueños o parientes de una persona fallecida, que tienen legitimación para ser reconocidos
como parte en el proceso si no lo iniciaron. Igualmente, al tenor de lo previsto por el artículo 217 del
C.C.A., pueden vincularse a la parte demandada otros sujetos que no fueron demandados, mediante el
208

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llamamiento en garantía o la denuncia del pleito, que ocurre, por ejemplo, en el área de la responsabilidad
medica, cuando la entidad demandada vincula por este medio al personal médico y/o paramédico ejecutor
de las aplicaciones que originaron el daño. No se olvide que el Ministerio Público tiene legitimación para
hacerse parte en todo proceso, por medio del Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo
de la jurisdicción, o el Consejo de Estado según el caso.
Por tratarse de un contencioso subjetivo de responsabilidad, el juzgador solamente puede impartir las
declaraciones y condenas dirigidas a la reparación integral del daño y de los perjuicios en consonancia
con las pretensiones de la demanda, pues no puede hacerlo ni ultra ni extra petita358. No obstante, para
cumplir con lo previsto por el artículo 178 del C.C.A. y aunque la demanda no lo solicite, la sentencia
deberá ajustar el valor de las condenas al pago de sumas líquidas de dinero, con base en el índice de
precios al consumidor, o al por mayor, certificados por el DANE.
La sentencia es de condena. Si acoge las pretensiones de la demanda, porque impone la obligación de

indemnizar el daño y los perjuicios y, si se reúnen las exigencias consagradas en el artículo 171 del
C.C.A., incluirá la condena en costas contra la entidad condenada. Si no acoge las pretensiones y
absuelve a la demandada, será simplemente declarativa, salvo si condena en costas al demandante
vencido, caso en el cual, se repite, deben cumplirse las exigencias contenidas en el artículo citado.
Los efectos del fallo son siempre ex tunc e inter partes359.
5. ACCION RELATIVA A CONTRATOS.
Estatuida por el artículo 87 del C.C.A. que dice en lo pertinente:
“ART. 87. Modificado Ley 446/98, art. 32. De las controversias contractuales. Cualquiera
de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y
que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su
revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los
perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. . .”
Este es el contencioso de la responsabilidad contractual, con una amplia gama de pretensiones, según la
naturaleza del conflicto a dirimir.
358
El artículo 16 de la ley 446 de 1998 dice: “Art. 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta
ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los
principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
359
Art. 175 C.C.A..
209

Febrero de 2011
5.1. La finalidad.
En términos generales este también es un contencioso de tipo subjetivo, de naturaleza patrimonial. Con él
la ley protege los derechos de las partes vinculadas a un contrato estatal. Claro está que en cuanto se
refiere a la nulidad absoluta del contrato posee innegables atributos generales, al dirigirse a la protección
de la legalidad abstracta que puede resultar vulnerada con un contrato estatal. En este sentido le es
aplicable lo ya dicho en torno del Estado de Derecho y del principio de legalidad inherente a él.
La acción relativa a contratos tiene como contenido varias pretensiones pues, a diferencia de las
anteriores, el conflicto derivado del contrato estatal tiene distintas modalidades.
1.2.1. La nulidad absoluta del contrato.
Un contrato estatal puede resultar viciado de nulidad absoluta por las causales previstas en el
artículo 44 de la ley 80 de 1993, que recoge las consagradas en los artículos 1740 y 1741 del
Código Civil, algunas de las cuales resultan reiteradas en las específicas del estatuto de
contratación pública. Se denomina absoluta por su carácter no saneable, es decir, por haberse
incurrido en unos vicios para los cuales la ley resta todo valor jurídico, otorgando la más grave de
las sanciones legales, toda vez que la figura de la inexistencia de los negocios jurídicos no ha sido
consagrada en el derecho colombiano.
Por consiguiente, en presencia de uno cualquiera o de varios de los vicios establecidos como
causal de nulidad absoluta, la pretensión debe descomponerse en dos partes:
a) La petición de nulidad total o parcial del contrato estatal, ya que el vicio puede no afectar todo
el clausulado contractual, a menos que no pueda subsistir sin la parte viciada. Como serían
los casos del pacto sobre adiciones o entrega de anticipo por encima del 50% de su valor
inicial, que solo afectarían las cláusulas pertinentes. En cambio, si se invoca la incompetencia
del servidor público en la celebración, dicho vicio afecta a todo el contrato.
b) Como consecuencia de la declaración de nulidad procede solicitar que se ordenen las

restituciones mutuas entre las partes como lo prevé el artículo 1746 del Código Civil, caso en
el cual cada una restituirá a la otra la prestación que fue objeto del contrato, con los frutos y
las mejoras –salvo las voluptuarias- en los términos previstos por el Código Civil.
Sin embargo, tal vez para evitar que el fenómeno de las restituciones produjera un trauma
difícil de manejar en la contratación estatal, en el artículo 48 de la ley 80/93 se estableció una
situación sui géneris distinta de la anterior, en tres casos específicos, a saber:
i) Si el contrato es de ejecución o tracto sucesivo360;

360
Buena parte de los contratos estatales lo son: El de obra, el de interventoría, el de consultoría, el de concesión, el
de suministro, el de prestación de servicios, el comodato, el de arrendamiento, el de fiducia pública, el de seguro, y
todos los bancarios.
210

Febrero de 2011
ii) Si el contrato estaba viciado por objeto ilícito, y
iii) Si el contrato resultó viciado por causa ilícita.
En estos no hay lugar a ordenar dichas restituciones; la ley establece que declarada la
nulidad, al contratista se le debe pagar el valor ejecutado de la prestación –objeto- del contrato
hasta el momento de la declaración, caso en el cual la figura que se presenta es la de la
terminación del contrato y su liquidación en el estado en que se encontrare al momento de
declarar su nulidad. Además, si la nulidad se produjo por objeto o causa ilícitas, dicho
reconocimiento debe hacerse en la medida en que la entidad se haya beneficiado con su
ejecución, y hasta el monto de lo ejecutado en su beneficio, en relación con el interés público
implícito en el contrato.
Si el contrato estatal es de ejecución instantánea 361, o, si no siendo de ejecución sucesiva los

vicios de nulidad no son ni el objeto ni la causa ilícitas, la declaración de nulidad conlleva la
orden para que las partes efectúen las restituciones dispuestas por la ley civil, todo lo cual
debe consignarse en el capítulo de pretensiones de la demanda respectiva.
De lo anterior resulta que las restituciones mutuas no operan en todos los contratos de
ejecución sucesiva, simplemente por serlo; y que, sean de ejecución instantánea o sucesiva,
solo hay lugar a las restituciones mutuas si el vicio que condujo a la nulidad absoluta es
distinto del objeto y la causa ilícitas. Por ello un contrato de compraventa, por ejemplo,
anulado por un vicio diferente como sería la incapacidad absoluta del contratista, está
sometido al régimen de las restituciones mutuas por ser esta la voluntad del legislador, las que
habrá que pedir como consecuencia de la solicitud de nulidad que conforma la pretensión en
este caso.
1.2.2. La nulidad relativa del contrato.
Todo vicio o irregularidad que no constituya vicio de nulidad absoluta al tenor de lo dispuesto por el
derecho común, es constitutivo de nulidad relativa 362. De tal suerte que la incapacidad relativa del
contratista y los vicios del consentimiento en cualquiera de las partes, aquí también constituyen
causal de nulidad relativa del contrato, si no se ratifica expresamente por aquellas, o si transcurren
dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio, pues en estos dos
eventos la nulidad queda saneada363.
El vicio de nulidad relativa también conlleva la petición de nulidad del contrato con la condena a
realizar las restituciones mutuas, conforme el mismo régimen descrito en el punto anterior.
1.2.3. La existencia del contrato.
NO es la inexistencia que, como se dijo, no está prevista ni para los contratos estatales ni para los
actos administrativos sino la existencia. Tal evento resulta necesario cuando el contrato no se
361
La compraventa, la permuta y la donación.
362
Art. 46 de la ley 80/93.
363
El término de dos años es inofensivo porque coincide con el de caducidad de la acción. Si no se hace valer
demandando dentro de tales dos años, no solo el vicio se sanea sino que la acción caduca.
211

Febrero de 2011
encuentra documentado y el interesado requiera el reconocimiento judicial de su relación
contractual. Pero, como se sabe, la celebración de los contratos estatales está tan regulada y
formalizada que resulta raro que una relación contractual requiera su reconocimiento por
sentencia; entonces, ¿Cuándo se hace necesario? Cuando la relación contractual ha sido verbal,
lo que puede fácil y legalmente ocurrir en el evento de la contratación de urgencia manifiesta, pues
el artículo 42 de la ley 80/93 lo permite, y cuando sin observar las reglas sobre el procedimiento
para la celebración de un contrato la autoridad simplemente ordena o instruye verbalmente sobre
su ejecución a quien asume la condición material de contratista 364. En estos casos y si la entidad
pública no reconoce y paga la prestación al contratista, éste no tiene otra opción que acudir a la
jurisdicción para que sea esta la que por declaración y por condena satisfaga sus pretensiones
discutidas e insatisfechas.
Con la petición de existencia de la relación contractual, la pretensión debe ir acompañada de la del

reconocimiento de sus extremos –las partes, el objeto o prestación, el precio y la forma de pago, el
plazo, etc.- y de la solicitud de condena al pago del valor de lo que el demandante estime se le
debe reconocer por la ejecución del objeto.
1.2.4. La revisión del contrato.
La pretensión de revisión corresponde con el fenómeno del desequilibrio en la ecuación

económica del contrato365. Y se da, entre otros casos, cuando se aspira a la revisión de precios
unitarios, el reconocimiento de obras adicionales, el reconocimiento de sobreprecios por
variaciones en el mercado, por el llamado “Hecho del Príncipe”, o por las conocidas como “aleas
materiales” o “sujeciones imprevistas”, el reconocimiento del mayor tiempo de permanencia en
obra, y otros. En tales casos, si la entidad no acepta las aspiraciones del contratista, este
deberá acudir a la jurisdicción para obtenerlas por sentencia.
El demandante deberá solicitar que se revisen los términos económicos del contrato y, como
consecuencia, que se hagan las declaraciones y se dispongan las condenas necesarias con dicho
fin: Mayores valores unitarios, valor de la obra adicional, valor de la mayor estadía en sitio de obra,
diferencia en precios por aumento de los vigentes en el mercado al momento de la celebración,
etc., con la metodología del daño emergente y del lucro cesante ya descritos.
1.2.5. El incumplimiento del contrato.
Todo incumplimiento puede generar daño emergente y lucro cesante a la parte cumplida en el
contrato. Por lo común, es la entidad pública la que incurre en él: Porque no entrega el anticipo o
no lo entrega completo, porque no hace los pagos parciales pactados o el saldo final, porque no
pone al alcance del contratista las condiciones propicias para que éste cumpla por su parte la
prestación, como inmuebles, maquinaria, insumos, infraestructura de servicios públicos o sus
fluidos, etc.. Pero en ocasiones es el contratista quien no cumple con la prestación en las
condiciones acordadas en perjuicio económico de la entidad pública 366, como en el caso en que
esta debe mantener un contrato de arrendamiento de un inmueble pagando los cánones
364
Es común que ciertas pequeñas obras o trabajos se “ordenen” verbalmente: La prestación de un servicio personal,
el arreglo de maquinaria, vehículos o equipos, la adecuación locativa de un inmueble, el arreglo de un parque, etc..
365
Cfr. Artículos 4°, 5°, 27 y 60 de la ley 80 de 1993.
212

Febrero de 2011
respectivos por falta de entrega oportuna de la obra destinada a un servicio a su cargo que
requiere las instalaciones no recibidas.
Si el contrato es bilateral, llevará tácita la condición resolutoria 367. Por consiguiente, la parte
cumplida podrá demandar, a su elección, la resolución del contrato con la indemnización de
perjuicios, o exigir ejecutivamente su cumplimiento, con la indemnización de perjuicios. Ambas
opciones se presentan en el conflicto contractual estatal, sin descartar la sola demanda por la
indemnización sin la solicitud de resolución.
La demanda deberá expresar cada uno de los conceptos constitutivos del daño que se reclama,
siendo sí discutible la procedencia de la reclamación de la indemnización por daño moral o por
daño a la vida de relación en la controversia contractual.
1.2.6. La nulidad con el restablecimiento del derecho o la reparación del daño cuando el
conflicto surja por la expedición de un acto administrativo expedido por la entidad contratante
durante la etapa de la ejecución del contrato, así la acción que deba ejercerse sea la relativa a
contratos. El conflicto contractual puede haberse originado en la declaratoria de caducidad
administrativa del contrato, o en su terminación, modificación o interpretación unilaterales, o en la
imposición de una multa, etc.. En tal caso se ejerce la acción relativa a contratos a pesar de que la
pretensión es la de nulidad con restablecimiento del derecho o reparación del daño, según el caso,
y como quedó ya descrito368.
1.2.7. La liquidación del contrato.
No aparece explícita en el artículo 87 del C.C.A.. Empero, si se observan las previsiones

contenidas en el artículo 136 No. 10° literal d) del C.C.A., que trata de la caducidad de la acción
contractual, allí se confiere derecho al interesado para “. . . acudir a la jurisdicción para obtener la
liquidación en sede judicial. . .” si la entidad pública unilateralmente o las partes de común
acuerdo no han efectuado la liquidación del contrato dentro de los términos allí previstos.
Liquidar un contrato es cerrar sus cuentas, previo balance del cumplimiento de las prestaciones de
las partes369. No todo contrato exige liquidación, como son los casos e la compra venta, la
permuta, la donación, ciertos contratos de prestación de servicios; pero otros sí la requieren, como
el de obra, el de interventoría, algunos de consultoría, el de concesión, el de suministro, entre los
principales, pues en estos es necesaria la verificación de la ejecución y de las especificaciones
técnicas del objeto, así como la de los pagos parciales que se hubieren efectuado durante su
vigencia.
En consecuencia, el contratista370 tiene acción para obtener la liquidación por vía judicial, con la
solicitud adicional sobre el reconocimiento y pago de los valores que resulten pendientes de
366
Se enfatiza el perjuicio económico pues es el que tiene contenido patrimonial exigible. Si se trata de una avenida
en una ciudad, el incumplimiento puede generar perjuicio social en la medida en que el servicio se retarda o las
incomodidades se proyectan a futuro, pero no necesariamente puede causar detrimento patrimonial para la entidad.
367
Cfr. Art. 1546 del C.C..
368
Art. 87 C.C.A., segundo inciso.
369
Cfr. Arts. 60 y 61 de la ley 80 de 1993.
213

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solución por parte de la entidad pública, y la indemnización de los perjuicios –daño emergente y
lucro cesante- si hubiere lugar a ello, de conformidad con lo ya expuesto sobre dicho tópico.
5.3. El titular.
La acción relativa a contratos está en cabeza de las partes en el negocio jurídico. En este caso se necesita
tener y probar el interés en el litigio pues se exige legitimación en causa, aún para ejercerla con la
pretensión de nulidad absoluta del contrato. Resultan, por tanto, titulares de la misma, los siguientes
sujetos y entidades:
1.3.1. La parte contratante. Conformada por la entidad o las entidades públicas que lo hayan
celebrado, teniendo en cuenta que del artículo 2º de la ley 80 de 1993 resulta el listado de
aquellas a quienes se les aplica el estatuto contractual público y que, por ende, tienen concedida
por la ley la facultad para celebrarlo. Así, figuran la Nación colombiana 371, las entidades
territoriales, los entes descentralizados por servicios de los tres niveles administrativos básicos y
los organismos de control. Y puede estar conformada por varias de ellas, como cuando concurren
en la celebración para la ejecución de ciertas obras públicas de alguna envergadura como vías,
túneles, viaductos, terminales aéreos o marítimos, sedes militares, complejos deportivos,
centrales eléctricas y de telecomunicaciones, etc., ya que con frecuencia la Nación contribuye con
su financiación o, siendo obras nacionales, las entidades territoriales participan con sus recursos
sufragando parcialmente los costos resultantes.
1.3.2. La parte contratista. Conformada, por regla general, por el (los) particular (es) o que lo
celebren y suscriban. Estos, a su vez, pueden ofrecer las siguientes modalidades:
a) Una persona natural. En todo contrato, con algunas excepciones como en las actividades
aseguradora, financiera y bursátil, por ejemplo, que solo pueden ser ejercidas por personas
jurídicas.
b) Una persona jurídica de cualquier tipo, como una sociedad, una cooperativa, asociación,
fundación, etc..
4. Una empresa unipersonal, una fiducia, un consorcio o una unión temporal372.
5. Una persona o entidad pública. En este caso, si las dos partes son de derecho público,
estamos frente del contrato llamado interadministrativo, que en ocasiones tiene la forma de
convenio interadministrativo si las prestaciones no tienen contenido económico, es decir, si el
contrato no ostenta carácter patrimonial para ninguna de las que lo conforman373.
370
Se habla del contratista y no de la entidad pública porque esta tiene la potestad de hacerlo en forma directa y
unilateralmente, por lo menos hasta el último día del término de caducidad de la acción relativa a contratos.
371
Como se vio, actúa representada por el Presidente de la República, los ministros, directores de Departamento
Administrativo, Superintendentes, Directores de las Unidades Administrativas Especiales y de los Entes Autónomos.
372
Art. 7 ley 80 de 1993.
373
Son acuerdos de voluntades de apoyo en el ejercicio de las funciones de cada una, en procura de la satisfacción de
los servicios a su cargo. Son muy comunes y a manera de ilustración, podemos mencionar los que celebra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar con los municipios para poner en marcha sus programas de asistencia familiar en
los estratos menores de la población.
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6.Una persona o entidad extranjera. Lo que comúnmente se presenta como resultado de las
licitaciones y concursos de naturaleza internacional, con la participación de sujetos de
nacionalidad distinta de la colombiana. Los sectores de la industria química, de los hidrocarburos y
de las telecomunicaciones son muy ilustrativos en este aspecto.
1.3.3. Otros sujetos o entidades. La acción relativa a contratos puede resultar ejercida por quien no
conforma las partes principales del mismo. Se pueden mencionar los casos de los aseguradores o
garantes y de los subcontratistas. De todas maneras, en ambos casos, estamos frente de quienes
pueden tener algún interés en el resultado del conflicto o, simplemente, de quienes hubieren
sufrido un perjuicio con la celebración o ejecución o liquidación del contrato374.
5.4. Origen.
El conflicto surge del contrato estatal, en cualquiera de sus tres etapas: En la llamada etapa
precontractual, que se surte con anterioridad a su celebración, para la selección del contratista. Como no
existe aun el contrato, si con ocasión de la expedición de actos administrativos se causa un daño a una
persona, la acción a ejercerse no es la relativa a contratos sino la de nulidad y restablecimiento del
derecho, conforme ya se advirtió, como lo dispone el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A.. Son los
casos de los actos de apertura, de cierre o de declaratoria de desierto del proceso de selección, o de
adjudicación del contrato. En estos eventos cualquiera de los sujetos o entidades participantes se halla
legitimado para ejercerla, de acuerdo con las condiciones establecidas para la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
Si el conflicto surge en la etapa contractual, esto es, en la etapa de su ejecución o cumplimiento, que se
extiende desde su celebración hasta el vencimiento del término de su duración, ha de ejercerse la acción
relativa a contratos por el sujeto legitimado para tal efecto, con cualquiera de las pretensiones ya
indicadas, aunque se incluya la petición de nulidad de un acto administrativo, como ocurriría si el conflicto
tiene origen en los actos con los que la entidad contratante declara la caducidad administrativa del
contrato, decreta su terminación unilateral, o realiza modificaciones o interpretaciones unilaterales. En
tales eventos la pretensión seguirá los lineamientos de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.
Lo mismo ocurre si el litigio surge en la etapa postcontractual, entre el instante de su terminación y la

liquidación, según el caso. En tal evento debe ejercerse como acción relativa a contratos, aunque una de
las peticiones sea la referida a la nulidad del acto administrativo que aprueba la liquidación, con el
restablecimiento del derecho o la reparación del daño, respectivamente.
El conflicto puede surgir de un convenio administrativo celebrado entre entidades públicas. En muchas
ocasiones, en forma equivocada, las entidades dan dicho nombre a negocios jurídicos que son verdaderos
contratos pues tienen contenido patrimonial. No obstante, debe ser dirimido con el ejercicio de la acción
374
El subcontratista es parte accesoria de un contrato estatal siempre que el contrato no hubiere prohibido la
subcontratación al contratista. El asegurador no siempre necesita del ejercicio de la acción o de la comparecencia al
proceso porque suele contar con las garantías firmadas por el contratista y, llegado el caso de que pague el valor del
siniestro, repite contra el tomador utilizando el pagaré que tiene en su poder, acudiendo a la vía expedida del proceso
ejecutivo contra el contratista por cuya cuenta realizó el pago a la entidad contratante.
215

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relativa a contratos pues no hay –y no puede haber- una acción especial si se trata de convenios
administrativos.
Finalmente, digamos que se puede presentar un conflicto entre las partes que, no obstante serlo, no se
dirime con el ejercicio de la acción relativa a contratos sino con la de reparación directa. Se trata del que
surge por la realización de las llamadas “obras adicionales”, que usualmente se ejecutan por el contratista
que las considera útiles o indispensables para la calidad de la obra o para su cabal correspondencia con
sus especificaciones técnicas y que, por no estar incluidas en el objeto inicialmente contratado o en una
adición, su reclamación no surge de la relación contractual sino extracontractual de los interesados. Ello
puede ocurrir porque en ocasiones el interventor no las autoriza o, estando autorizadas, la entidad las
discute, las desconoce y no hace el pago respectivo. Desde luego que para situaciones como la planteada
hay otras posibilidades, como son las de incluir las obras adicionales en la liquidación del contrato y en el
acta respectiva hacer el reconocimiento, o solicitarlo con una petición, para que la entidad las reconozca
en un acto administrativo frente al cual se seguirán las reglas generales de impugnación.
En el proceso puede hacerse parte todo aquel que tenga y demuestre un interés en el litigio, demostrando
su legitimación. Tales serían los casos de los subcontratistas, aseguradores y garantes, así como partes
en el contrato que no presentaron la demanda como miembros del consorcio o la unión temporal, o
simplemente una persona que celebró el contrato pero que no demandó.
El juzgador tiene facultades para disponer las declaraciones y condenas necesarias para satisfacer la
pretensión que corresponda, en consonancia con las formuladas en la demanda, por tratarse de un
contencioso de tipo indemnizatorio que impide las declaraciones y condenas ultra o extra petita,
efectuando la confrontación del contrato con la legalidad vigente y con los hechos relacionados con la
controversia. En cuanto a la nulidad absoluta del contrato, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1742 del
Código Civil, esta puede y debe ser declarada por el juez aunque no medie petición de parte, si el vicio
aparece manifiesto en el contrato, cualquiera que sea el proceso o actuación en que aparezca incorporado
y siempre que se cite a las partes en el mismo con anterioridad a su declaración, con el fin de asegurarles
el debido proceso y de resolver con su audiencia.
Si la sentencia acoge las pretensiones del demandante, será de condena, incluyendo las costas judiciales
de la parte vencida, en las condiciones previstas por el artículo 171 del C.C.A. varias veces mencionado.
En cuanto a la responsabilidad y la nulidad absoluta o relativa, tiene caracteres declarativos. Y hace
tránsito a cosa juzgada inter partes, salvo lo concerniente a la nulidad, que surte efectos erga omnes.
6. ACCION DE CUMPLIMIENTO.
Establecida por el artículo 87 de la Constitución Política y regulada por la ley 393 de 1997. Esta última
establece que:
216

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“ART. 1°- Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley
para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos
administrativos”.
Se trata de una acción contencioso administrativa no establecida por el Código Contencioso

Administrativo. Por su origen se le reconoce como una acción constitucional cuya calificación no
compartimos porque, en últimas, el derecho de acción para todas las pretensiones tiene origen
constitucional, por lo que desde ese punto de vista todas las acciones serían constitucionales.
Consecuente con el resto del ordenamiento, la ley debió decir que toda persona podrá acudir ante los
organismos de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que la expresión utilizada es ambigua,
sugiriendo al lector que hay variedad en la autoridad judicial depositaria de la jurisdicción y de la
competencia, y alguien podría pensar que en algunos eventos podría tratarse de la jurisdicción ordinaria.
6.1. La finalidad.
El propósito del legislador es evidentemente el de procurar el cumplimiento real y efectivo –la aplicación-
de normas jurídicas contenidas en disposiciones de rango legal o en actos administrativos de cualquier
naturaleza y nivel. Con ella el legislador asegura la existencia un instrumento procesal para que se haga
posible la ejecución de las normas y que no queden plasmadas en el ordenamiento sin producir sus
efectos materiales en la realidad social a la cual van dirigidas, conforme con los postulados
constitucionales. Se le considera “. . . Un valioso instrumento jurídico al servicio de ciertos fines y valores
fundamentales del modelo de Estado social de derecho” 375, y una expresión del principio de legalidad toda
vez que con él se hace posible inducir, persuadir o determinar a una autoridad para que cumpla con los
deberes y obligaciones establecidas en la Constitución Política, la ley y los actos administrativos 376. Si bien
tiene tal connotación en relación con los deberes públicos, también la tiene con los derechos de las
personas y, en tal sentido, se considera un mecanismo subsidiario para su defensa 377.
El profesor Ramelli Arteaga demuestra dos hipótesis planteadas en su escrito, así378:
“1) El fin último de la acción de cumplimiento es velar por el respeto de ciertos principios
fundamentales inherentes a un Estado social de derecho; 2) La acción de cumplimiento tiene
por objeto concreto hacerle frente a las omisiones de las autoridades públicas, y de los
particulares que ejerzan funciones públicas, en el ejercicio de toda actividad jurídica o
material, legalmente debida, y cuya ejecución sea posible de realizar”.
Algunos antecedentes:
375
RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. La acción de cumplimiento: ¿un instrumento jurídico al servicio del Estado
social de derecho en Colombia?. En Revista Derecho del Estado No. 8, junio de 2000, pp. 85. Departamento de
Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C..
376
HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Acción de cumplimiento y obligatoriedad de las normas que establezcan
gastos. En Revista Derecho del Estado No. 8, junio de 2000, pp. 72. Departamento de Derecho Constitucional,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., quien coincide con el autor citado anteriormente.
377
Art. 9 de la ley 393/97. No procede si el interesado cuenta con la acción de tutela o con “...otro instrumento
judicial para lograr el efectivo cumplimiento...salvo que...se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”.
378
Ob. Cit., pp. 97.
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Su origen se ubica en el derecho ingles 379. Allí se previeron varios mecanismos procesales denominados
writs, como garantías extraordinarias y especiales distintas de las acciones ordinarias propias del common
law. Tales instrumentos o prerrogativas (prerrogative orders) más importantes fueron: El hábeas corpus, el
writ of mandamus, el writ of injuction el certioriari y el quo warranto380.
El writ of mandamus. Es la prerrogativa para impartir la orden de cumplimiento de un deber incumplido por
la autoridad pública, establecido previamente por el ordenamiento.
Según el profesor Allen381:
“El mandamus es un importante auto privilegiado inventado con el propósito de salvar los
defectos de la justicia. La Carta Magna obliga a la Corona a no negar justicia a nadie. Por
tanto, si no hay otros medios para hacer justicia, se concede el auto de mandamiento permitir
que se haga justicia. Por tanto, cuando alguna autoridad pública o administrativa tiene un
deber absoluto (No discrecional) de llevar a cabo una determinada función y, en demanda
debidamente hecha se niega a realizarla, cualquier persona que tenga interés legítimo y
suficiente en su realización puede, con tal que carezca de otro recurso igualmente
conveniente, benéfico y eficaz, recurrir al Tribunal Supremo solicitando un mandamiento que
obligue a realizar el deber”.
Por consiguiente, constituyó un antecedente de la acción de cumplimiento que, no siendo pública, permitía
al interesado acudir a juez para que éste, previa verificación de la renuencia al cumplimiento del deber
omitido, impartiera la orden a la autoridad correspondiente, en nombre del Rey, con el fin de que estas
adoptaran las medidas necesarias y suficientes para el cumplimiento efectivo de la normatividad que lo
contemplaba.
El writ of injuction. Al contrario de la anterior, es la prerrogativa para imponer un mandato de abstención a

una autoridad pública que con su actividad pone en peligro los derechos de las personas. El profesor FIX-
ZAMUDIO lo define así:
Es un “. . . procedimiento para obtener una orden de abstención, provisional o definitiva, que

ha sido muy útil como instrumento preventivo para impedir la realización de actos que puedan
lesionar derechos fundamentales”382.
Como se ve, se trata de un instrumento judicial preventivo mas no resarcitorio, es decir, que no contempla
la posibilidad de que se imparta la orden de indemnización o compensación por daños ya causados o
riesgos consumados. En esa medida constituye una garantía para los derechos de las personas que de en
dicha forma quedan amparados, de antemano, frente a posibles actos lesivos de autoridad.
379
FIX-ZAMUDIO, Héctor. La protección procesal de los derechos humanos. Ed. Civitasas, Madrid, 1982. pp. 89 y
90. Citado por REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ, María Carolina en Acción de cumplimiento y derechos
humanos. Ed. Temis, Bogotá, 1997. pp. 28 y siguientes.
380
RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Ob. Cit., pp. 86.
381
ALLEN, Carletton Kempt, en Las fuentes del derecho ingles. Trad. Antonio Ortiz García. Madrid, 1966, Instituto
de Estudios Políticos. Citado por RAMELLI ARTEAGA, Alejandro, ob. Cit., pp. 86.
382
En la misma obra citada por REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Ob. Cit., pp. 31.
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El sistema norteamericano asimiló estos instrumentos; precisamente fue el writ of mandamus el

mecanismo que fue solicitado a la jurisdicción el que dio lugar al sonado fallo en el caso Marbury vs.
Madison, en la Corte Suprema de Justicia con la ponencia (Concepto) del Juez John Marshall el 24 de
febrero de 1803, que además fue el germen del sistema de control de constitucionalidad de las leyes por
vía de excepción, de clara estirpe norteamericana. Por el interés que tiene para la comunidad jurídica,
veamos brevemente el desarrollo de este antecedente383.
En 1789 el Congreso de los Estados Unidos expidió una ley judicial –Judiciary Act- con la que facultó a la
Corte Suprema para expedir un writ of mandamus contra cualquier tribunal o persona que ocupe una
función bajo la autoridad de los Estados Unidos y que omita el cumplimiento de sus deberes de
conformidad con los principios y usos del derecho.
En 1801 era Presidente de la Federación John Adams, federalista, y como su sucesor fue elegido el 17 de
febrero su opositor político, Thomas Jefferson, republicano.
En febrero de 1801 el Congreso de los Estados Unidos expidió una ley que facultó al Presidente Adams
para designar los titulares de 42 plazas de jueces de paz en el Distrito de Columbia; con base en esta y en
otra ley, a menos de una semana de entregar la Presidencia Adams nombró aproximadamente 65 jueces,
todos federalistas, lo que provocó la protesta de la dirigencia del partido ganador en las elecciones.
La víspera de la entrega de la presidencia, a la media noche del 3 de marzo de 1801, Adams firmaba
apresuradamente los últimos nombramientos refrendados por John Marshall, como su Secretario de
Estado y Presidente de la Corte Suprema de Justicia, cargo en el que permaneció por 34 años.
Como quiera que se le impidió continuar con las gestiones dirigidas a formalizar todos aquellos
nombramientos, cuatro de ellos no alcanzaron a ser notificados, por lo que los jueces Dennis Ramsay,
Robert Towsed Hooe, William Herper y William Marbury no pudieron acceder a sus cargos.
Ya posesionado Thomas Jefferson en la Presidencia, los jueces acudieron ante su Secretario de Estado
James Madison para exigirle la notificación que este negó.
Invocando las prescripciones de la sección 13 del Judiciary Act de 1789, William Marbury acudió a la Corte
Suprema de Justicia solicitándole el writ of mandamus contra el secretario de Estado Madison, con el fin
de que le entregar el nombramiento.
John Marshall, antiguo Secretario de Estado de John Adams, como presidente de la Corte Suprema de
Justicia enfrentaba un dilema provocado por el candente ambiente político del momento: Si profería la
orden, era seguro que James Madison , republicano, la desconocería dada su inconformidad con los
nombramientos de última hora hechos por el gobierno anterior, quedando en evidencia una debilidad de la
Corte; Y si la negaba, quedaría haciendo eco a la denuncia de sus contradictores políticos sobre la
precipitud de los nombramientos que él mismo había refrendado, favoreciendo así los intereses de
Jefferson y los republicanos, en detrimento de su partido el federalista.
383
CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Derecho, Política y Control Constitucional. Universidad de los Andes,
Facultad de Derecho, Bogotá, D.C., primera edición, 1986, pp. 19 a 21. Igualmente, REY CANTOR, Ernesto y
RODRÍGUEZ, María Carolina. Ob. Cit., pp. 33 a 35.
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La solución dada consistió en reconocer que al demandante le asistía la razón por tener el derecho pero
en no impartir el mandamus considerando que la sección 13 del Judiciary Act de 1789 era nula por ser
inconstitucional, concluyendo que:
“O la Constitución es una ley superior que no puede ser modificada por leyes ordinarias, o
está en un mismo nivel que las leyes ordinarias del legislador y, como otras leyes, es
alterable cuando al legislador le plazca alterarla. Si la primera alternativa es cierta, entonces
un acto del legislador contrario a la Constitución no es ley; si la segunda es verdadera,
entonces las constituciones escritas son intentos absurdos, por parte del pueblo, de limitar un
poder que por su misma naturaleza es ilimitado. Por lo tanto, cuando una ley esté en
oposición con la Constitución, si tanto la ley como la Constitución se aplican a un mismo caso
debiendo la Corte decidirlo conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la
Constitución desechando la ley; la Corte deberá determinar cuál de las reglas en conflicto
gobierna el caso. Esto es de la esencia misma de la tarea judicial. Como los padres
fundadores consideraron que la Constitución era una ley suprema, la ley en cuestión era
nula”384.
Así pues, con ocasión de una petición del mandamus para acceder a un cargo de juez de paz, nació para
el derecho constitucional el régimen de control de constitucionalidad de la ley por vía de excepción que
conoce el mundo entero, plasmada en el artículo 4º de la Constitución Política de Colombia385.
No hay una única pretensión a formular. Como lo que se demanda es la expedición de la orden, el
contenido de esta depende de varios factores: La norma legal o administrativa incumplida, según el tema
de que se trate y su alcance, y el derecho puesto en riesgo con la omisión pública, especialmente. Por eso
el demandante podrá pedir que judicialmente se ordene a la autoridad la adopción de todas las medidas
necesarias para el real y efectivo cumplimiento de las normas invocadas, cuya inobservancia se reprocha
a la autoridad renuente. Por ejemplo, un ciudadano, en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el
Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX - y el Ministerio de
Comercio Exterior, solicitó que se les ordenara la concesión de unos créditos educativos en el exterior no
concedidos, por no dar cumplimiento al artículo 2 de la Ley 14 del 15 de enero de 1.990 dirigido a los
“Reservistas de Honor” de que trata esa ley y los artículos 211, 182 y 138 de los Decretos 95, 96 y 97 de
1.989 que los establecen. El Consejo de Estado efectivamente resolvió en sentencia confirmar lo resuelto
por la primera instancia en el sentido de “... ordenar al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y
Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX por medio de su representante legal, que de realizarse nuevos
créditos educativos en el presente año de 1999, los deberá hacer cumpliendo el numeral 1.2 del Artículo 2
de la Ley 14 de 1990; estos (sic) es que el 5% de los mismos sean para atender las solicitudes de los
“Reservistas de Honor”.” Adicionando lo resuelto por aquel “. . . en el sentido de indicar que está vigente el
384
CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Ob. Cit., pp 21. En esta cita se reproducen las partes textuales en cursiva, de
las consideraciones del juez Marshall, tomadas a su vez por este autor de la obra Constitutional Law, cases and
materials, de GUNTHER, Gerald. Foundation Press, Inc. Mineola, N.Y., 1980, pp. 912.
385
Correspondía al art. 215 de la Constitución de 1886, en virtud de la reforma introducida por el A.L. No. 1 de 1945,
art. 54.
220

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numeral 1.2 del artículo 2 de la Ley 14 de 1.990, que exige un mínimo de tres (3) cupos anuales de becas
disponibles para estudios en el exterior, para otorgarlas entre los “Reservistas de Honor” que las soliciten
y obtengan de acuerdo con los demás requisitos”386.
Sin embargo, hay algunas restricciones: Por disposición expresa del parágrafo del artículo 9 de la ley, esta
acción no permite incluir en la pretensión la solicitud de la orden judicial para efectuar gastos, al decir que
“La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan
gastos”, lo cual ha determinado muchos fallos desestimatorios de pretensiones muy diversas si directa o
indirectamente conllevan la obligación de incurrir en ellos. Por esa vía se han negado inclusiones en planta
o en nómina de entidades públicas, afiliaciones a fondos prestacionales, inclusión de rubros en normas
presupuestales, etc., bajo el entendido de que si el juez imparte la orden correspondiente, -mandamus- la
consecuencia forzosa para el demandado será la de efectuar el reconocimiento y los pagos a que haya
lugar, contraviniéndose así la previsión legal restrictiva.
Esta norma ha recibido serias críticas. La principal de ellas radica en que tal restricción no surge de lo
previsto por el artículo 87 de la Constitución Política 387 y resulta por ende inconstitucional. Por ello
precisamente y aceptando previamente que la acción de cumplimiento no permite solicitar la orden judicial
para incurrir en gastos, el propio Consejo de Estado, en casos específicos, ha considerado que
excepcionalmente sí conduce a la declaración judicial, si de lo que se trata es de la inejecución de partidas
ya apropiadas, incluidas en el presupuesto, que por alguna razón no es ejecutado. Ha dicho, por ejemplo,
que “Una vez elaborado el presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de estos es la de ser
efectivamente destinados a la satisfacción de la función social para la cual están concebidos. . . pues que
una vez ordenado, presupuestado y apropiado el gasto, todas las autoridades encargadas de su ejecución
han de cumplirlo y ello, desde la óptica de la norma constitucional contenida en el artículo 87. . . impone
su cumplimiento”388.
Otra restricción legal radica en que de conformidad con lo establecido por el artículo 24 de la ley, la acción
de cumplimiento no tiene fines indemnizatorios, dejando a salvo, como ya se dijo, las acciones que se
puedan ejercer por el afectado con este alcance. La pretensión no podrá contener solicitudes relativas a la
indemnización de perjuicios no incluidos en su objeto.
Otra restricción consiste en no reconocer su procedencia para hacer efectivo el cumplimiento de los
contratos estatales, especialmente porque en tal evento hay de por medio una relación negocial con su
propio régimen de acciones, que incluyen las pretensiones contenidas en el articulo 87 del C.C.A.. Por ello
el Consejo de Estado ha dicho que:
386
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sent. De 30 de septiembre de 1999. M.P.
Roberto Medina López, exp. No. ACU-948.
387
HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Ob. Cit., pp. 76.
388
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. De 25 de enero de 1999. M.P.
Daniel Suárez Hernández. Exp. ACU-552. Se trataba del incumplimiento de la obligación, por parte del Distrito
capital, de realizar la transferencia de recursos con fines ambientales a la CAR. Allí se agregó que: “Como quiera
que la ley 99 ordenó que, en los términos del numeral 1 del art. 46 esto es, a título de propiedad y para constituir el
patrimonio propio de las corporaciones autónomas regionales - , la transferencia de los recursos se debe pagar
"trimestralmente" por regla general de una parte; y, el inciso 5o. del artículo 44 de la Ley 99 de 1993, establece con
claridad suficiente la obligación perentoria de los municipios y distritos - deudores de la prestación - para con las
Corporaciones Autónomas Regionales acreedoras - , no queda duda alguna de cual es la conducta que debe
observarse por parte de la entidad obligada a realizar la transferencia del denominado porcentaje ambiental, cuya
causación trimestral le otorga carácter de exigibilidad a la prestación”.
221

Febrero de 2011
“En la contratación estatal no está prevista la acción de cumplimiento, entendida como

aquella orientada a que ante el incumplimiento de la entidad pública de las obligaciones
contractuales a su cargo, pueda exigírsele que las cumpla o que el juez ordene la ejecución
del contrato, como tampoco cabe exigir el cumplimiento judicial del contratista si fue éste el
que incumplió el contrato. En el primero de los casos, se está frente a una responsabilidad
contractual y cabe solicitar al juez que ordene a la administración reconocer y pagar los
perjuicios que con su conducta causó al contratista y en el segundo, existen las medidas
coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la administración por la ley para
asegurar la ejecución del objeto contractual. Así se desprende del art. 87 del c.c.a. cuando
señala como una de las pretensiones del contencioso contractual que se declare el
incumplimiento del contrato y que se condene al contratante responsable a indemnizar los
perjuicios. . .”389.
Estimamos que por tratarse de un contencioso público, el juzgador dispone de un margen mayor de
discrecionalidad para definir los contenidos de la orden impartida con la sentencia, así no resulte
plenamente concordante con las pretensiones del actor ya que, como se admite, con esta acción se
amparan los derechos, principios y valores consustanciales con el Estado de derecho cuya vigencia debe
ser garantizada judicialmente.
6.3. El titular.
Esta acción puede ser ejercida por cualquier persona 390; no obstante, el legislador la radica explícitamente
en los servidores públicos, las organizaciones sociales y las organizaciones no gubernamentales, sin
consideración a un derecho que puedan o no tener vinculado a la norma incumplida o inaplicada.
No obstante, el Consejo de Estado ha sostenido ya varias veces que la acción de cumplimiento reviste una
modalidad subjetiva que exige legitimidad en la causa, cuando el demandante pretende hacer aplicar una
norma relativa a un derecho subjetivo cuyo reconocimiento reclama. Ha afirmado, por ejemplo, que “. . .
De lo anterior se deduce que cualquier persona, sin acreditar interés para demandar puede reclamar que se
haga efectivo el cumplimiento de una norma de carácter general, pero cuando lo que se pretende hacer
efectivo es el cumplimiento de una ley en sentido formal o un acto administrativo de carácter particular ante la
Administración, se hace necesario que sea el titular del derecho lesionado...”391.
6.4. Origen.
El conflicto surge por la inactividad de la autoridad pública o del particular que cumple una función pública,
que con una actitud pasiva y omisiva, incumple los deberes y obligaciones establecidas en una norma
legal o administrativa que las impone. Tal inactividad supone la no ejecución de un deber o de una
obligación ya que la ley no distingue entre estos dos conceptos, a pesar de que el inciso segundo de su
artículo 5 se refiere a que “Si contra quien se dirige la acción no es la autoridad obligada,...” (negrilla fuera
389
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. De 14 de septiembre de 2000. M.P.
Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. 13.530.
390
Art. 4 ley 393/97.
391
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. De febrero 5 de 1999. M.P. Julio Enrique
Correa Restrepo, exp. No. ACU-560.
222

Febrero de 2011
de texto). Es por eso que la doctrina392 se ha referido a dos tipos de inactividad de las que puede surgir la
acción de cumplimiento: La inactividad formal, que consiste en la falta de realización de una declaración
jurídica que resulta legalmente debida, caso en el cual hay una inactividad normativa; y la inactividad
material, que cosiste en la falta de realización de una actividad técnica, material o física que debe
trascender al mundo de los hechos, modificando materialmente la realidad.
El deber debe estar previsto en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo. Como
quiera que la doctrina se ha preguntado si el incumplimiento de ciertos deberes establecidos en la
Constitución Política podría exigirse a través de la acción de cumplimiento, la Corte Constitucional ha
sostenido que no, especialmente con estos argumentos, generadores de polémicas muy interesantes pues
se reprocha cierta incoherencia, ya que la propia Corte ha insistido en la eficacia normativa directa de
ciertas normas constitucionales. Al respecto que nos ocupa, sostuvo:
“7. Sin perjuicio de lo anterior, una Carta Política, y la Constitución de 1991 no es la

excepción, contiene también cláusulas que suponen deberes específicos, directamente
exigibles de órganos, autoridades o categorías de sujetos determinados. Con todo, en tales
casos, la competencia para exigir el cumplimiento de ciertas cláusulas constitucionales se
encuentra explícitamente atribuida en la misma Carta. Y, por el contrario, la facultad para
exigir su cumplimiento, más allá de lo dispuesto en la Carta, significaría un detrimento del
principio de separación de poderes.
“8. . .
. . . la acción de cumplimiento tiene un fundamento constitucional explícito en el artículo 87 de

la Carta, en el cual se regula su ámbito de aplicación, limitándolo al “cumplimiento de [un
deber contenido en] una ley o un acto administrativo”. Por lo tanto, de acuerdo con una
interpretación restringida del término ley, la Constitución quedaría excluida de la acción de
cumplimiento.393 Ahora bien, en contra de lo anterior podría aducirse que la expresión “ley” en
la Constitución no se refiere exclusivamente a las normas jurídicas con fuerza de ley, sino
que incluye también a la Constitución.394 Sin embargo, la interpretación amplia del término
ley es de carácter excepcional, y no es predicable del artículo 87 de la Carta”395.
392
GOMEZ PUENTE, M., La inactividad de la administración. Pamplona, Aranzadi, 1197, pp. 117. Cita del profesor
RAMELLI ARTEGAGA, ob. Cit., pp. 101.
393
La Corte ha sostenido que en principio, la palabra ley debe entenderse en sentido formal. En la Sentencia C-
893/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación sostuvo que “... en principio, cuando la Constitución
habla de las “leyes”, en general lo hace en sentido formal, pues hace referencia a los actos producidos por el
Legislador, esto es, por el Congreso.” Con todo, en dicha ocasión consideró que el sentido específico de dicha
expresión debía entenderse como aquellas normas con fuerza de ley. En esa medida, declaró constitucionales las
expresiones “con fuerza material” y “con fuerza de ley”, contenidas en los artículos 4º, 6º y 8º de la Ley 393 de
1997.
394
En tal sentido, la Corte, en Sentencia T-486/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), sostuvo que la expresión ley
contenida en el artículo 230 de la Carta debía entenderse en un sentido amplio. Al respecto expresó: “El
ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra ‘ley’ que
emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe ‘ordenamiento jurídico’.” F.J. No. 10. En
el mismo sentido, véase la Sentencia C-836/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), F.J. No. 14.
395
Corte Constitucional, Sent. C-651 de 2003. M..P. Rodrigo Escobar Gil.
223

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En cuanto al contenido del deber omitido, debe tenerse en cuenta que con la declaratoria de
inexequibilidad del inciso segundo del artículo 2º de la ley 393 de 1997 396, el contenido y el alcance del
deber omitido tiene características muy amplias y no restrictivas, como se disponía originalmente. En
consecuencia, se trata de todos los deberes públicos cuya ejecución formal o material omite la autoridad, a
pesar de que el Consejo de Estado ha llegado a sostener que para su prosperidad frente de derechos
subjetivos, la acción de cumplimiento exige que el deber u obligación sea tan específica que equivalga a
tenerse frente al estado un título ejecutivo por una obligación de hacer 397, con lo que no está de acuerdo el
autor, por cuanto que no se debe confundir la obligación de hacer de que trata el derecho civil con el
incumplimiento de los deberes públicos cuya ejecución se busca con la acción de cumplimiento.
A pesar de que la ley 393/97 no lo dice y que el C.C.A. tampoco trae previsión al respecto, estimamos que
cualquier persona puede hacerse parte en este proceso, hasta el vencimiento del término para alegar en
primera o en única instancia, de acuerdo con lo que se prevé para la acción de nulidad en el artículo 146
del C.C.A., pues no vemos que algo se oponga a dicha posibilidad.
En la sentencia se pueden y deben estatuir todas las medidas cuyo cumplimiento se exija de la entidad o
persona demandada, atendido el contenido y alcance del deber incumplido, con algunas salvedades.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con esta acción no se puede obtener indemnización de
perjuicios, por impedirlo así el artículo 24 de la ley, caso en el cual el afectado cuenta con las otras
acciones que sí permiten incluir pretensiones resarcitorias, con la observancia de los presupuestos
procesales establecidos en la legislación; y en segundo lugar, que con algunas vacilaciones, el Consejo de
Estado y la Corte Constitucional han reiterado que la imposibilidad de utilizarla en materia de gasto público
se acomoda a las previsiones constitucionales, por lo que, en general, cuando se piense en utilizarla
pretendiendo el mandamus, debe repararse en las consideraciones jurisprudenciales no muy uniformes
sobre la materia.
La sentencia es declarativa y, como se vio, no es de condena por no involucrar pretensiones

indemnizatorias, así como tampoco puede incluir condena en costas por impedirlo el artículo 171 del
C.C.A.. Hace tránsito a cosa juzgada respecto de los hechos decididos y solamente si el deber omitido
permite la ejecución de las funciones públicas con un acto que las agota, es decir, si con la ejecución de
un deber, al tomar una decisión o realizar materialmente un acto, queda cumplida la función no ejercida.
En cambio, si el deber vincula a varias entidades o su incumplimiento se proyecta en el tiempo al exigir
396
Corte Constitucional, sent. C-157 de abril 9 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera
Vergara.
397
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sent. De 9 de octubre de 1997. M.P.
Dolly Pedraza de Arenas. Actor: Expopapa. Citada por el profesor Ramelli Arteaga, ob. Cit., pp. 102.
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varias decisiones o varias actividades públicas, podrá demandarse nuevamente pues en este caso se trata
de un incumplimiento distinto y posterior a la sentencia398.
7. ACCION POPULAR.
Consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y regulada por la ley 472 de 1998. El artículo 2º de
ésta última dice:
“ART: 2º. Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los
derechos e intereses colectivos.
Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el
peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o
restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
Tuvo su origen en los artículos 1005 y 2359 del Código Civil 399 y fue regulada por la ley 9 de 1989 para la
protección del espacio público, y por la ley 99 de 1993 en asuntos ambientales, en sus artículos 8, y 77 y
78, respectivamente. En asuntos financieros y para la protección de los usuarios del sector, se expidió la
ley 45 de 1990. Junto con la acción de tutela y la acción de cumplimiento son calificadas como “acciones
constitucionales”, concepto que no compartimos porque su origen constitucional no les imprime el
contenido ya que, si fuera solo por su consagración, como lo dijimos, finalmente todas las acciones
deberían ser consideradas constitucionales, lo que resulta equivocado. En este aspecto hacemos dos
precisiones: La acción de tutela sí tiene no solo origen sino naturaleza constitucional pues su objeto
persigue la protección de derechos constitucionales fundamentales; pero la acción popular no tiene dicho
alcance toda vez que los derechos e intereses colectivos, con una base constitucional -¿Qué no la tiene?-
se encuentran regulados por normas de niveles jurídicos inferiores.
7.1. La finalidad.
Con la acción popular se busca proteger los llamados derechos e intereses colectivos. A pesar de que la
jurisprudencia no ha hecho la distinción entre estas categorías, de la enunciación legal pueden extraerse
algunos elementos que permiten establecer de cuál de ellos se trata en cada caso, sin que por ello la
conclusión sea segura y satisfactoria dado el nivel de abstracción con que fueron consagrados algunos de
ellos.
Derechos e intereses colectivos son aquellos que por voluntad del legislador constituyen haberes o valores
de la colectividad, en abstracto unos y otros, indispensables para la vida en sociedad e integrados a los
cometidos estatales relativos a la prosperidad general, la calidad de vida, la convivencia pacífica y el orden
398
Arts. 7 y 21 de la ley 393 de 1997.
399
“Art. 1005. La municipalidad y cualquier persona del pueblo, tendrá a favor de los caminos, plazas u otros lugares
de uso público, y para la seguridad de los que transiten por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades
o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor a costa del querellado, con una suma que no
baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del
daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la
mitad”.
225

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justo, así como a la vigencia de algunos principios y valores constitucionales. Un derecho o interés
colectivo está relacionado con situaciones de jure o de facto que importan a la sociedad en su conjunto, al
grupo humano o a ciertos grupos humanos y de cuya protección depende la vigencia de ciertas
condiciones mínimas de proyección y realización personal de los individuos y de interacción entre los
miembros de la colectividad por ellos formada.
Observando la relación de los establecidos en el artículo 4º de la ley 472/98, se aprecia su

correspondencia con el espacio público, el patrimonio público, la seguridad, la moralidad y la salubridad
públicas, las ancestros culturales y el medio ambiente y los recursos naturales, todos incorporados no solo
al “activo” nacional sino a los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho.
La distinción entre interés y derecho carece de efectos prácticos pues, aun en el caso de que con la
sentencia se produzca una condena a indemnizar los perjuicios causados con la agresión, es indiferente si
se trata de un derecho (Con todas sus consecuencias) o si la situación que se protege se califica como un
interés (Como la moralidad pública).
Fuera de los enlistados por la norma en mención, la ley advierte que constituyen derechos e intereses
colectivos los establecidos como tales en la Constitución, las leyes y en los Tratados Públicos celebrados
por Colombia que, a decir verdad, no ha dado lugar a regulaciones prolíficas, a juzgar por el estado del
arte sobre la materia.
En cambio, por vía judicial ha habido ocasión de resolver un conflicto surgido con la administración de los
nombres de dominio en Internet, a propósito del sufijo “.co” que distingue a Colombia ante el mundo,
oportunidad que dio lugar a su reconocimiento como “interés colectivo” por vía jurisprudencial y
posteriormente normativa.
A raíz de la apertura de un proceso licitatorio por parte de la Universidad de Los Andes en el Distrito
Capital de Bogotá, administradora del dominio “.co” en virtud de la delegación efectuada por las entidades
creadoras y administradoras de los dominios de primer nivel en el ámbito internacional, esto es, la IANA y
el ICANN400, el Ministerio de Comunicaciones colombiano, por el conducto regular, elevó una consulta al
Consejo de Estado con la que deseaba despejar, entre otras inquietudes, la relativa a la naturaleza pública
o privada de dicho dominio y a su posible relación con las potestades estatales propias del sector de las
telecomunicaciones en cuanto a su reivindicación, regulación y administración de dicho recurso. Al desatar
la consulta recibida, la Corporación estimó que la acepción “.co” es el acrónimo del vocablo “Colombia”,
nombre sobre el cual tiene derecho el Estado colombiano con una clara pertinencia con el interés público y
que, por ende, este debe regular las condiciones que lo favorezca o protejan, en orden a garantizar sus
beneficios a todos los colombianos y a la comunidad de la Internet, evitando las acciones que generen
monopolio sobre el mismo, respondiendo que el dominio “.co” asignado a Colombia como código del país
en el sistema de nombres de dominio en la Internet es de interés público, cuya administración corresponde
a las autoridades del sector de las telecomunicaciones del Estado colombiano401.
400
Internet Assigned Numbers Authority, e Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, respectivamente,
ambas de los Estados Unidos de Norteamérica.
401
C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de diciembre 11 de 2001. M.P. Cesar Hoyos Salazar. Rad.
No. 1.376.
226

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El proceder de la Universidad de los Andes también propició el ejercicio de una acción popular con la cual
se solicitó la declaración judicial de dicho dominio como patrimonio público de la Nación concediéndose al
Estado colombiano “la administración, operación y manejo” de dicho dominio. El Consejo de Estado 402
reconoció la naturaleza pública del dominio, amparó el interés colectivo “.co” como código con el que se
identifica a Colombia en la Internet y ordenó al gobierno asumir su regulación, administración y manejo,
adecuando la relación correspondiente con la Universidad de los Andes.
Con ocasión de tales antecedentes, el gobierno ha expedido varias normas reguladoras sobre el tema,
razón por la cual ahora debemos adicionar el dominio “.co” a la lista de derechos e intereses colectivos
protegidos en Colombia por el artículo 4° de la ley, amparado con la acción popular403.
Es importante resaltar la naturaleza independiente y autónoma que le ha conferido la ley a la acción

popular, expresamente reconocida por la jurisprudencia, siendo un contencioso objetivo principal 404 y no
subsidiario de protección de derechos e intereses colectivos que carece de contenido subjetivo aún
respecto del incentivo405, que no se puede rechazar porque el actor disponga de otros medios de defensa
judicial ni siquiera si se trata de una acción contencioso administrativa, que se puede ejercer incluso en
forma simultánea406.
Se descompone en dos partes. La primera, consistente en que judicialmente se reconozca, aún con el
auto admisorio de la demanda, la existencia de un derecho o interés colectivo vinculado a la controversia
que se plantea; y la segunda, contentiva de las peticiones con las cuales el actor persigue la protección del
interés o derecho, dirigidas a evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la vulneración o agravio
de los derechos e intereses colectivos, o restituir la situación conflictiva a su estado anterior, a tono con lo
previsto por los artículos 2 y 9 de la ley.
Las peticiones específicas dependen de varios factores o variables. Cuál es el derecho o interés vulnerado
o puesto en riesgo, cuál es el grado o alcance del peligro o de la vulneración, cuál es su causa, por acción
o por omisión públicas, son circunstancias que ofrecen elementos de juicio para definir qué medidas
deben ser solicitadas al juzgador para que este las ordene con la sentencia, o cuáles son los mecanismos
jurídicos y de hecho adecuados e indispensables para evitar la consumación de la lesión o reparar la ya
causada. La demanda deberá contener las peticiones que a juicio del demandante son necesarias para
reestablecer las condiciones objetivas del derecho o interés y, llegado el caso, para resarcir los perjuicios
causados con la actividad pública. Y ello es así porque no es posible formular hipótesis uniformes y porque
las condiciones para restablecer un statu quo no son las mismas frente al amparo que requiere la
moralidad pública con una actividad contractual que ante las exigidas por la tala no permitida de un
402
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. de julio 10 de 2002. M.P. María Inés Ortiz
Barbosa. Exp. No. 0465-01 (474).
403
Entre otras, las resoluciones No. 600 de mayo 7 de 2002, No. 020 de 2003 y 1455 de 2003 expedidas por el
Ministerio de Comunicaciones del gobierno colombiano, invocando, en todos los casos, facultades conferidas por la
ley 72 de 1989 sobre planificación, regulación y control de los servicios nacionales de telecomunicaciones.
404
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sent. de 6 de julio de 2001. M.P. Roberto
Medina López. Exp. AP-0082.
405
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sents. de marzo 15 de 2001. M.P. Camilo
Arciniegas Andrade. Exp. AP-010 y AP-0217.
406
C. de E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sent. de 6 de julio de 2001. M.P. Roberto Medina
López. Exp. AP-0082.
227

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bosque, por ejemplo. De allí que es la realidad objetiva la que orienta y determina el contenido de las
pretensiones en una acción popular, referidas a las declaraciones y condenas que se demandan
judicialmente.
Al hacer referencia a los poderes del juzgador al proferir el fallo favorable a la protección demandada,
haremos algunas alusiones a varias eventualidades que inciden en el contenido de la pretensión.
7.3. El titular.
La acción popular puede ser ejercida por toda persona 407, las organizaciones no gubernamentales,
populares y cívicas, las entidades públicas de control, intervención o vigilancia, el Procurador General de
la Nación, el Defensor del Pueblo, los Personeros Municipales o Distritales y los Alcaldes Municipales, de
conformidad con lo previsto por el artículo 12 de la ley.
La alusión expresa a las organizaciones civiles sobra; vemos en ella más bien un reconocimiento explícito
al compromiso natural que las vincula con los intereses sociales, pues, siendo sujetos de derechos, están,
de suyo, habilitadas para ejercerla. Y la inclusión de las entidades y servidores públicos de control es
redundante pues la protección de los derechos e intereses colectivos pertenece a la esfera natural de sus
funciones, digamos, rutinarias. El cuidado de los recursos naturales y del medio ambiente hace parte de la
esencia de los fines de las autoridades ambientales de inspección y vigilancia, así como la defensa del
patrimonio público y la minimización de la corrupción pertenece a los del Ministerio Público, por ejemplo,
sin que hiciera falta su inclusión explícita en el enunciado legal. De todas maneras, desde el punto de vista
del beneficio social, tanto mejor que se les atribuyera expresamente su condición de titulares de la acción
popular. La redundancia, en este caso, favorece a todos.
7.4. Origen.
El conflicto puede surgir de la actividad activa u omisiva de las autoridades públicas y de los particulares
cuando con ella violen o amenacen los derechos e intereses colectivos. Si el sujeto pasivo es el particular,
la acción se ejerce ante la jurisdicción ordinaria civil.
No todas las actividades públicas sustentan la procedibilidad de una acción popular. Creemos que, de
entrada, las funciones constituyente y legislativa se deben excluir. La primera, por provenir de la voluntad
política superior, y la segunda porque si en la ley se incluyen disposiciones que atenten o puedan atentar,
dado su grado de abstracción natural, contra alguno de tales derechos e intereses, un examen de
constitucionalidad podría ser útil para establecer si su ejecución redundaría o no en la lesión de tales
derechos e intereses. Para el caso, es lo que puede ocurrir con el proyecto de ley sobre “bosques” cuyo
texto final fue objetado por el gobierno recientemente, pues podría poner en riesgo recursos naturales muy
valiosos para la sociedad colombiana, al permitir la explotación de los llamados “bosques comerciales” con
sujeción a una nueva nomenclatura de parques y zonas de reserva natural.
En cuanto a la procedencia de la acción popular frente a decisiones judiciales, se estima que ellas resultan
incluidas en la expresión “autoridades públicas”. Por consiguiente y a pesar de los conflictos que puedan
resultar con la prejudicialidad y con la cosa juzgada, ya se han producido pronunciamientos judiciales que
dejan sin valor y efectos providencias procedentes de otras instancias judiciales. El Consejo de Estado
407
En el sentido ya expuesto para la acción de nulidad.
228

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dispuso, por ejemplo, amparar “…los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del
patrimonio público, vulnerados por la conciliación suscrita ante el Centro de Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S. A.”,
declarando “…sin efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita
entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A. ante el Centro de Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá.”, como consecuencia de lo cual ordenó “…a la Sociedad de Dragados y
Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A. que reintegre la suma de Trece mil
sesenta y nueve millones quinientos sesenta y nueve mil seiscientos veintiún pesos con un centavo
($13.069'569.621,01.) debidamente actualizada, valor que según lo determinado en la parte motiva fue
cancelado en su favor en exceso de lo que se le debía efectivamente, en virtud del acuerdo de
conciliación que se deja sin efectos.”, sin perjuicio de lo que fuera resuelto en los procesos penales,
disciplinarios y fiscales tramitados con ocasión de los hechos que originaron la acción popular408.
En cambio, resulta clara su procedencia frente de actos, hechos y operaciones administrativas y de

contratos estatales, todas formas de expresión de la función administrativa de entidades estatales y de
particulares investidos de ellas. Y ello a pesar de que las acepciones “acción u omisión” podrían inducir al
intérprete a entender que no surge ni del acto administrativo ni del contrato estatal que no encajan en
ninguna de ellas. Pero no es así, y habrá de entenderse que la acción u omisión pueden y deben
entenderse como la actividad desplegada o actitud asumida en relación con una decisión previa –acto- o
de un procedimiento de contratación, o de la ejecución de un contrato estatal.
Los casos juzgados son ya hoy múltiples. En materia contractual, por ejemplo, se ha dispuesto la
suspensión de procedimientos de selección del contratista previendo la consumación de actos que riñen
con la moralidad pública, la suspensión de la ejecución de obras contratadas 409 y aún se ha dispuesto la
resolución de transacciones comerciales como en el caso de la orden de devolución, a favor de
ECOPETROL, de la totalidad de las acciones que esta poseía en Inversiones de Gases de Colombia S.A.,
Invercolsa, y que habían sido adquiridas en bolsa a menor precio del comercial por un ex ministro de
Estado invocando la calidad de trabajador que no poseía410. En este caso las decisiones fueron tomadas
para la protección de varios derechos colectivos, entre ellos el patrimonio público y la moralidad
administrativa.
Y en otro caso, en el que se discutió si dentro del proceso a que da lugar el trámite de la acción popular
había o no lugar a expedir pronunciamientos judiciales sobre la suspensión o anulación de actos
administrativos, se concluyó que sí es procedente, en la medida en que dicho acto sea la causa de la
amenaza o lesión del derecho o interés colectivo411.
408
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 31 de mayo de 2002. M.P.
Ligia López Díaz. Exp. AP-300.
409
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent de junio 17 de 2001. M.P. Alier Eduardo
Hernández Enríquez. Exp. AP-166. Con ella se ordenó la suspensión de las obras del Estadio tercer Milenio en Pasto.
410
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. de diciembre 9 de 2003. M.P. Camilo
Arciniegas Andrade. Exp. AP-1204.
411
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 21 de 2007.
Exp. No. AP-0355. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Con salvamento de voto de la Consejera Dra. Ruth Stella Correa
Palacio, quien sostiene que, en virtud del principio de legalidad que inspira el carácter restrictivo de la atribución de
jurisdicción y competencia, el contencioso popular no es el instrumento idóneo para ventilar la validez de los actos
administrativos, para lo cual existen otras acciones previstas en el ordenamiento.
229

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Puede intervenir cualquier persona hasta antes de que se dicte sentencia de primera instancia, en los
términos varias veces descritos, en calidad de coadyuvante pues por lo que se desprende de lo previsto
por el artículo 24 de la ley, no se admiten intervinientes impugnantes. Y, desde luego, las entidades a que
se refiere el artículo 12. En el primer caso, la eventual participación del coadyuvante en el incentivo
reconocido, será decidida en la misma sentencia.
Con la sentencia que acoja las pretensiones del demandante, se pueden establecer todas las
declaraciones dispositivas necesarias para que la autoridad ejecute o se abstenga de ejecutar una
determinada actividad, en el sentido de impartir una orden de hacer o de no hacer para la cesación del
peligro o la restitución de los hechos a su estado anterior, e incluso todas las condenas al pago de la
indemnización de los perjuicios causados al derecho o interés colectivo lesionado, con destino a la entidad
pública competente para su protección y administración, y la concerniente al pago del incentivo que se
haya llegado a reconocer a favor del actor, o con destino al fondo de defensa de intereses colectivos si
éste es una entidad pública. La orden de actuación o la de prohibición, según el caso, constituye un
verdadero mandamus412 propio de la acción de cumplimiento, aspecto este sobre el cual ha existido
reconocimiento judicial pues, ciertamente, entre las acciones populares, de cumplimiento y de tutela, hay
una intersección que no siempre ofrece un panorama cristalino de los hechos sobre los cuales habrá de
dictarse la sentencia. En el caso referido se admitió la demanda que, invocando la acción popular para la
protección del derecho colectivo a un ambiente sano lesionado con el sistema de emanación de gases por
parte de los buses de la empresa TRANSMILENIO en Bogotá, había sido inadmitida por considerarse que
implicaba el ejercicio de una acción de cumplimiento, por una parte, y porque no se había probado la
constitución en renuencia por parte de la demandada, presupuesto procesal de la acción de cumplimiento
Y se dijo, a propósito:
“Teniendo en cuenta los hechos particulares de la demanda y recordando que si la acción

popular tiene como finalidad evitar el daño contingente, o hacer cesar el peligro, la amenaza,
o agravios sobre derechos e intereses colectivos (art. 2 ley 472 de 1998) no debe concluirse
improcedibilidad de su ejercicio, cuando entre las pretensiones de la demanda, y no como
principal, se solicita la orden de cumplimiento de normas, previa demostración de los hechos
procesales de amenaza o vulneración de derechos o intereses colectivos, surgidos con
ocasión de acciones u omisiones de las autoridades públicas o particulares en ejercicio de
función administrativa y/o sin ejercicio de esta función pero con atracción de fuero, por los
hechos demandados. Lo anterior porque si bien la acción de cumplimiento y las acciones
populares en principio tienen objetivos diversos, hay veces es posible por lo particular del
caso que en un proceso iniciado en ejercicio de las acciones populares el juez pueda librar
mandamus de cumplimiento de normas legales o administrativas”.
La parte resolutiva de las sentencias en acciones populares puede ser tan compleja como lo demanden
los hechos a los cuales va dirigida, pues los poderes concedidos por el legislador al juez son tan plenos,
412
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 16 de julio de 2001.
M.P. María Elena Giraldo Gómez. Exp. AP-143.
230

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que aligeran sobremanera el principio de la consonancia de la sentencia con las pretensiones de la
demanda, disolviendo así el carácter rogado de la jurisdicción. La sentencia con la que se falló en primera
instancia la acción popular ejercida por varias personas para la protección de los derechos e intereses
afectados con la contaminación del Rió Bogotá, contiene trece numerales, tres de los cuales enlistan a su
vez literales hasta la letra “t”, que contienen todas las ordenes de cumplimiento y de prohibición con
destino a decenas de entidades públicas y particulares destinatarios de las mismas, responsables del
grado de vertimiento de contaminantes al caudal y obligados por el fallo a ejecutar las actividades dirigidas
a su descontaminación progresiva pero real413.
La sentencia es declarativa en cuanto al reconocimiento del derecho a la protección pretendida y a la

responsabilidad del demandado, y de condena si incluye reconocimientos de tipo indemnizatorio,
resarcitorio o compensatorio, según el caso. Y surte efectos de cosa juzgada erga omnes, a pasar de la
forma impropia como quedó redactado el artículo 35 que se refiere “al público en general”. Se advierte sí
que las obligaciones impuestas por el fallo solo vinculan a las partes en el proceso.
8. LA ACCION DE GRUPO.
El artículo 89 de la Constitución Política faculta al legislador para establecer los demás recursos, acciones
y procedimientos necesarios para la protección de los derechos individuales, colectivos y de grupo frente a
la acción u omisión de las autoridades públicas. En desarrollo de esta atribución constitucional, se
introdujo una segunda parte en la ley 472 de 1998 con las denominadas “Acciones de grupo”, cuyo artículo
46 establece:
“ART. 46. Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son aquellas
acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen
condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para
dichas personas.
La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la

indemnización de los perjuicios.
El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas”.
La acción de grupo constituye un contencioso subjetivo de responsabilidad, con claros caracteres

subjetivos, útil para proponer a la jurisdicción los conflictos que surgen para un grupo de personas con una
misma causa, activa u omisiva, de las autoridades públicas.
8.1. La finalidad.
413
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, sent. de agosto 25 de 2004. M.P. Nelly Yolanda
Villamizar de Peñaranda. Exp. AP-01-479.
231

Febrero de 2011
Como la acción de reparación directa, esta busca la defensa y protección de los derechos de un grupo de
personas que ha sufrido un daño en condiciones uniformes respecto de una misma causa generadora del
perjuicio individual, según se desprende de lo previsto por los artículos 1, 3 y 46 de la ley.
Es, en consecuencia, una acción con indiscutible contenido indemnizatorio o, como se conoce, un
contencioso subjetivo de responsabilidad.
La pretensión se descompone, como la de la acción de reparación directa, en dos partes: Por un lado, la
relativa al reconocimiento de la responsabilidad con la petición sobre la declaración correspondiente. Se
habla entonces de la declaración de responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada. Y como
consecuencia de la anterior, la pretensión debe incluir la petición de condena al pago del daño y/o de los
perjuicios sufridos por la parte demandante, en forma integral, uniforme y equitativa a favor de todos y
cada uno de los componentes del grupo, sean o no parte dentro del proceso, salvo que hayan obtenido su
exclusión, como se deduce de lo establecido por los artículos 3 y 46 de la ley 472/98 y 16 de la ley 446/98.
Para definir la composición de la pretensión en este caso debe contarse con las especiales regulaciones
contenidas en el artículo 65 de la ley, en el sentido de que si bien los factores componentes del daño y del
perjuicio son los generalmente reconocidos por el ordenamiento jurídico, esto es, el daño emergente
conformado por el daño material, el daño moral y el daño a la vida de relación, y por el lucro cesante, en el
proceso por acción de grupo la sentencia puede, por mandato legal, impartir la condena al pago de una
indemnización colectiva que debe contener la suma ponderada de las indemnizaciones individuales,
tomando en cuenta la subdivisión del grupo en subgrupo. Ello sugiere que, como además no se exige que
la demanda deba ser presentada por todos los individuos afectados, los factores componentes de la
pretensión, su cuantía y las personas con derecho a su percepción, no requieren consignación expresa en
la demanda. De manera que para el demandante es suficiente la descripción de los conceptos del daño y
del perjuicio cuya estimación solicita judicialmente y las condiciones que permitan identificar el grupo
lesionado para que dentro del proceso, en lo posible, se identifiquen e individualicen los unos y los otros, y
se estime el valor global a distribuir entre los beneficiados con la sentencia en la forma prevista por la ley.
Con todo, creemos que es preferible que la demanda contenga la mayor precisión posible sobre estos
aspectos, no solo para facilitar la labor judicial, sino para derivar de ella el máximo beneficio. Por lo dicho,
obvio resulta que el demandante no tiene el deber de identificar ni a todos los afectados, ni las
pretensiones de cada cual.
8.3. El titular.
Este es un contencioso subjetivo que exige legitimación en causa. Por consiguiente, cualquiera de los
miembros de un grupo de por lo menos veinte (20) personas, naturales o jurídicas, se considera titular de
la acción de grupo. Además, el defensor del Pueblo y los personeros distritales o municipales, solo en
nombre de aquel que, estando legitimado para ejercerla, así lo solicite, o se encuentre en situación de
desamparo o indefensión, según está previsto en el artículo 48 de la ley.
La regulación legal sobre el titular es única en su género; en efecto, se puede ejercer válidamente por uno
solo de los miembros del grupo de por lo menos veinte (20) personas, y esa sola circunstancia convierte
en parte procesal, como demandantes con todas sus consecuencias, a todos los individuos que han
232

Febrero de 2011
padecido el daño, sin necesidad de manifestaciones expresas y quizá sin siquiera saberlo. En cambio, si
alguno de los miembros del grupo desea que no se le tenga como parte demandante, así debe hacerlo
conocer al Tribunal del conocimiento, a más tardar el quinto día siguiente a aquel en que venza el término
de traslado de la demanda a la parte demandada, en forma expresa, con el objeto de que no quede
cobijada por los efectos de la sentencia o del acuerdo conciliatorio. De lo contrario, será incorporada al
grupo y deberá recibir el valor de la condena que corresponda al porcentaje o proporción establecida en la
sentencia favorable a las pretensiones de la demanda.
El tema de la legitimación ha suscitado un notorio debate, sobretodo porque “...desplaza el asunto de su

sede tradicional, la legitimación del individuo, hacia una distinta y desconocida, la legitimación del grupo,
fenómeno que ocurre –de manera similar y correspondiente- del interés del individuo hacia el interés del
grupo, a pesar de que la indemnización que se busca, en últimas, favorecerá siempre al individuo” 414. Lo
cierto es que la regulación legal mencionada introdujo una figura distinta en el tema de la legitimación en la
causa.
Es de advertir que los afectados cuentan con la libertad de acudir individualmente a la jurisdicción en
demanda de indemnización de perjuicios, ejerciendo la acción de reparación directa en cada caso, razón
por la cual no serán destinatarios de los efectos del fallo que se produzca en el proceso por acción de
grupo. Deberán acogerse a la sentencia que se produzca en su proceso, pudiéndose, si son varios, a la
solicitud de acumulación de procesos como lo permiten los artículos 82 y 157 del C. de P.C.. A propósito
de la legitimación, por activa y por pasiva, la Corte constitucional ha sostenido:
“Frente a lo primero, debe probarse un interés jurídico determinado por quien la instaure. En
este caso es posible que un interesado, persona natural o jurídica, pueda reclamar el
resarcimiento de perjuicios por la totalidad de los miembros del grupo afectado 415 (el
Defensor del Pueblo y los Personeros igualmente podrán interponer dichas acciones, art.
48416 Ley 472 de 1998). En cuanto a la legitimación por pasiva, la acción puede dirigirse en
contra de personas naturales y jurídicas, de naturaleza privada o pública, por el daño que
ocasionen a ese número plural de personas”417.
La conformación del grupo. Otro aspecto de no menos notoria controversia, como que tiene enfrentado al
Consejo de Estado con la Corte Constitucional, se refiere a las condiciones de hecho y de derecho de las
que surge el “grupo” como categoría jurídica. Una de las tesis sostenida por el Consejo de Estado, citada
por el mismo autor, refiere que la acción de grupo no resulta procedente “...por el solo hecho de que 20
personas se presentaran a demandar los daños que les produjo una causa uniforme, pues lo que buscaba
proteger la acción –y de allí su inclusión en la Constitución Política- era los grupos sociales que
merecieran tal protección, los que, por lo mismo, debían preexistir al daño; en otros términos que el daño
no podía ser la causa conformante del grupo sino una contingencia más en la vida del mismo, cuya
existencia debía ser anterior”418.
414
NERNANDEZ ENRIQUE, Alier Eduardo. Regulación de las acciones de grupo formuladas en contra de las
entidades publicas en el derecho colombiano. Memorias del XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre, Bogotá, agosto de 2005. pp. 45.
415
Ver la Sentencia T-524 de 1993.
416
Declarado exequible en la Sentencia C-215 de 1999.
417
Corte Constitucional, sentencia C-1062 de agosto 16 de 2000. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
418
Ob. Cit. Pp. 48 y 49.
233

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Para el Consejo de Estado la sola realidad del daño no conforma el grupo legitimado para demandar su
indemnización con el ejercicio de esta acción. Al hacer referencia a las llamadas “condiciones uniformes
respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales...” a los miembros del grupo, de que trata
el artículo 46 de la ley, ha sostenido en reiteradas ocasiones que:
“. . .debe entenderse que cuando el legislador prescribe que las personas deben reunir
‘condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios...’, se está
refiriendo a un concepto diferente del hecho generador del daño, puesto que tal exigencia
está comprendida en la disposición contenida en la misma norma, según la cual ‘las
condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran
la responsabilidad’419
Y para reafirmar la tesis según la cual, para que la acción de grupo proceda es necesario que las
condiciones uniformes que identifican a quienes conforman el grupo demandante preexistan a la
ocurrencia del daño, preexistencia que para la Corporación se deriva de la exigencia legal de que las
personas compartan condiciones uniformes respecto de la causa del daño, entendida estas condiciones
“como la situación común en la que se han colocado tales personas, que permite identificarlas como grupo
antes de la ocurrencia del daño, y con ocasión de la cual, posteriormente, todas resultan perjudicadas.”, la
misma providencia concluyó:
“. . . Entonces, lo que dispone la norma analizada es que el conjunto de personas que puede
acceder a este mecanismo procesal debe ser uno de aquellos cuyos miembros compartan
determinadas características; pero además, tales características deben ser predicables de
esas personas sólo en cuanto todas ellas se han colocado - con antelación a la
ocurrencia del daño- en una situación común, y sólo frente a aquellos aspectos
relacionados con tal situación. Así las cosas, es claro que la condición de damnificado no
podría constituir, en ningún caso, la condición uniforme que identifique a unas personas como
miembros de un grupo.”. Negrilla fuera de texto.
Por su parte, la Corte Constitucional ha sido de diferente parecer. Por un lado, antes de asumir el estudio
de constitucionalidad del tema relacionado con las condiciones comunes del grupo y sobre su
preexistencia o no a los hechos generadores del daño común, hizo referencia a las condiciones de las que
surge tal identidad, en las que no incluyó la condición preexistente. Dijo:
“En lo relativo a la determinación de la responsabilidad en la causación del daño, para el
ejercicio de esta acción es requisito indispensable que existan condiciones uniformes en el
número plural de personas. Esto significa que las personas que se han visto afectadas en un
interés jurídico deben compartir la misma situación respecto de la causa que originó los
perjuicios individuales y frente a los demás elementos atribuibles a la responsabilidad;
es decir, que el hecho generador del daño sea idéntico, que ese hecho haya sido
cometido por el mismo agente, o sea referido a un mismo responsable, y que exista una
relación de causalidad entre el hecho generador del daño y el perjuicio por el cual el grupo
puede dirigir la acción tendiente a la reparación de los perjuicios sufridos” 420. Negrilla fuera de
texto.
419
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de febrero 2 de 2001. M.P. Alier
Eduardo Hernández Enríquez. Exp. AG-0017. Citado por el autor.
420
Corte Constitucional, sentencia C-1062 de agosto 16 de 2000. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
234

Febrero de 2011
Fue sin embargo la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de la última frase
del primer inciso del artículo 46 de la ley 472 de 1998, la que hizo énfasis en la inconstitucionalidad de la
tesis del Consejo de Estado sobre las condiciones preexistentes al daño, que conforman el grupo, por
considerar que tal interpretación reñía con el espíritu constitucional de las acciones como esta, con el
Estado de Derecho y, específicamente, con el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a la
administración de justicia. Allí afirmó:
“En principio, la Corte considera que con la exigencia de la preexistencia del grupo no se
alcanza, en todos los casos, el propósito constitucional indicado. Desde el punto de vista
abstracto, es bastante probable que un hecho dañino afecte a un número muy amplio de
personas y cause daños de una especial magnitud y que esas personas no se encuentren
preconstituidas como grupo. Para ello basta recordar el caso referido anteriormente en esta
sentencia del carro tanque de California. En ese evento, las miles de personas perjudicadas
por esa explosión se verían privadas de la protección efectiva de sus derechos por la vía de
la acción de grupo, simplemente por no estar preconstituidas como grupo, a pesar de tratarse
de una situación social que tiene gran relevancia social, por cuanto afecta a un grupo muy
amplio de personas. Y es claro que la Constitución previó la acción de grupo exactamente
para ese tipo de eventos, en donde un número plural de personas sufre un menoscabo en
sus intereses, sin importar que las personas estuvieran o no previamente agrupadas, pues el
hecho mismo de la afectación de sus intereses por una causa común puede llegar a
convertirlos en un grupo que reclama sus derechos.
En estos eventos, que distan de ser inusuales, la preexistencia del grupo no permite la
realización del propósito constitucional de los requisitos de procedibilidad: proteger grupos de
especial relevancia social, reparar daños de gran entidad e inhibir comportamientos que
puedan provocar hechos dañinos de grandes repercusiones.
...
70- Conforme al análisis precedente, la preexistencia del grupo como requisito de

procedibilidad de la acción de grupo constituye una intervención desproporcionada del
legislador en el régimen de las acciones de grupo, y en el derecho de acceso a la justicia, por
las siguientes razones: en primer lugar, porque no es posible verificar una adecuación entre
su inclusión en los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998 (medio) y la pretendida reserva de
las acciones de grupo para la protección de grupos de especial entidad, o para la
indemnización de daños de importantes repercusiones sociales (fin constitucional); y en
segundo lugar, porque su inclusión no era necesaria para la conseguir dichos fines
constitucionales, ya que existían otros medios, como diseñar e incluir otros requisitos de
procedibilidad, que permitieran satisfacer en mayor medida y con menor desmedro del
régimen constitucional de las acciones de grupo, la finalidad constitucional perseguida”.
La preexistencia del grupo a la ocurrencia del daño, como requisito de procedibilidad de la

acción de grupo es entonces inconstitucional. Ahora bien, como quedó definido a lo largo de
la presente sentencia, el llamado requisito de la preexistencia del grupo tiene su fundamento
legal en el hecho de que el primer inciso de los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998 reitera
235

Febrero de 2011
dos veces ciertos elementos de la definición de la acción de grupo y de su procedencia, en la
medida en que señala que estas acciones son interpuestas por un número plural de personas
o un conjunto de personas que (i) “reúnen condiciones uniformes respecto de una misma
causa que originó perjuicios individuales a dichas personas”, y que además (ii) “las
condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que
configuran la responsabilidad.” Por consiguiente, eliminada del ordenamiento esa reiteración
legal, la doctrina de la preexistencia del grupo como requisito de procedibilidad desarrollada
como derecho viviente por el Consejo de Estado pierde todo sustento normativo, puesto que
su fundamento esencial fue la existencia de esa repetición y el principio hermenéutico del
efecto útil.”421.
Queda pues evidenciada la contradicción entre las dos posiciones que debe resolverse teniendo en cuenta
la fuerza vinculante de la cosa juzgada constitucional, que le imprime carácter obligatorio erga omnes a los
fallos de constitucionalidad incluyendo la ratio decidendi de la parte motiva de la sentencia que contenga el
pronunciamiento422. Fuera del sustento normativo pertinente, es útil recordar la insistencia de la Corte
Constitucional en este aspecto, que suele soslayarse por algunos de nuestros operadores jurídicos del
Estado. Sobre la obligatoriedad que tiene por vía general el fundamento último que sostiene una decisión,
en este caso de constitucionalidad, ha sostenido:
“. . . una sentencia tiene las mismas partes mencionadas anteriormente, y que cada una de
ellas tiene un efecto obligatorio específico, tal y como señaló en los fundamentos anteriores
de la presente providencia. Así, explícitamente la Corte señala que las motivaciones
incidentales son un mero dictum, que no es obligatorio sino persuasivo; la parte resolutiva o
decisum hace tránsito a cosa juzgada, con la particularidad de que en los juicios de
constitucionalidad de las leyes tiene efecto erga omnes; y, finalmente, la cosa juzgada
implícita equivale a la ratio decidendi, razón por la cual esta Corporación le ha reconocido
efectos vinculantes. Estas distinciones y criterios han sido reiterados por la Corte en
decisiones posteriores, en especial en la sentencia C-037 de 1996, en donde esta
Corporación precisó:
“Sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada
constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la
parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad
judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza
vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha,
directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la
argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir
de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en
ella.”423.
Por ello, en consecuencia, debe prevalecer el criterio del juez constitucional en torno a sus
interpretaciones que tengan el carácter y la fuerza de ratio decidendi, como en este caso prevalece.
421
Corte Constitucional, sentencia C-569 de junio 8 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimy Yepes.
422
Art. 243 C.P. y 48 No. 1 de la ley 270 de 1996.
423
Corte Constitucional, sentencia SU-047 de enero 29 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero.
236

Febrero de 2011
8.4. Origen.
La lesión de los derechos de un grupo de personas debe provenir de la actividad de una autoridad pública
o de un particular en ejercicio de funciones públicas. Si bien es cierto que el concepto “actividad” sugiere la
acción u omisión constitutivas del hecho administrativo, no se puede descartar que el origen del daño
provenga de actos u operaciones administrativas o de contratos estatales. Así, aún se encuentran
pendientes de fallo las acciones de grupo ejercidas por diversos grupos afectados con las consecuencias
de la aplicación del sistema Upac en Colombia, pues la actividad pública invocada en tales casos
corresponde no solo con la supuesta inactividad de las autoridades nacionales de intervención y control en
el sistema financiero –omisión administrativa- sino con algunas de sus decisiones, es decir, con actos
administrativos expedidos en ejercicio de las funciones relacionadas con el sector. En cambio, han
resultado más claras las ejercidas pretendiendo la indemnización de los perjuicios colectivos causados con
derrumbes, avalanchas, avenidas de los ríos, quiebre de terrenos urbanizados y la muerte de seres
humanos en masacres o genocidios. En todos estos casos, como se ve, la fuente del daño está constituida
especialmente por hechos administrativos, por acción o por omisión. Tampoco se descarta la ocurrencia
del daño procedente de ciertas decisiones judiciales que, previa configuración de los requisitos exigidos
para el error judicial, la privación injusta de la libertad y el deficiente funcionamiento de la administración
de justicia, afectan a un número plural de personas, como sucede con las capturas masivas de personas
que resultan vinculadas colectivamente a un mismo proceso, como ocurre con los que se siguen contra
miembros de fuerzas armadas ilegales. En cambio, recordemos que el ejercicio de la función constituyente
no genera responsabilidad estatal, y que la legislativa solo origina la misma en el evento ya reconocido por
la jurisprudencia424. No se descarta, sin embargo, en este último evento, que la ley afecte a un grupo de
personas que tendrían derecho al ejercicio de esta acción, solo que tal situación no ha sido aun
considerada por nuestra jurisprudencia.
Así como la ley trae tan particulares previsiones en cuanto a la condición de parte demandante que
asumen los miembros del grupo aun sin manifestación expresa de ninguna índole, en cuanto a la facultad
para la intervención hay prevista una situación similar y consecuente con aquellas. En efecto y en primer
lugar, debe decirse que quien no presenta la demanda, se entiende por la ley vinculado al proceso como
parte demandante por el solo hecho de pertenecer al grupo afectado, sin que se requiera su presentación
al mismo como tercero porque no lo necesita; a menos que solicite y obtenga su exclusión, todo miembro
del grupo se considera parte demandante. En segundo lugar, que la ley permite la inclusión expresa de las
personas en el grupo afectado, si quienes no han suscrito la demanda así lo manifiestan hasta antes de la
ejecutoria del auto que decreta pruebas en el proceso o, si tampoco así lo hacen, si se presentan a
solicitarle al juzgador su deseo de recibir expresamente los efectos de la sentencia, dentro de los veinte
(20) días siguientes a su publicación, todo lo cual con arreglo a lo previsto por el artículo 55 de la ley. En
este último caso, la ley advierte que no podrán solicitar el reconocimiento de una indemnización
extraordinaria distinta a la ya reconocida globalmente en la sentencia para todos los miembros del grupo, y
que no podrán participar del valor de la condena en costas con la que haya sido beneficiada la parte
demandante.

424
Ver nota de pie de página número 19 en la página 8 de este escrito.
237

Febrero de 2011
El juzgador en la sentencia debe adecuar las peticiones de la demanda a las exigencias de la pretensión
correspondiente a una acción indemnizatoria. Si la sentencia acoge tales pretensiones, declarará la
responsabilidad pública e impartirá la condena la pago de la indemnización de los perjuicios de los
miembros de grupo, en forma global y colectiva, es decir, señalando una suma total y ponderada de dinero
a ser distribuida proporcional e individualmente entre los miembros del grupo por parte del defensor del
Pueblo, quien tiene la competencia para administrar estos recursos y disponer los pagos individuales,
conforme se dispone por el artículo 65 de la ley. Los porcentajes de distribución serán señalados en la
sentencia y dependerán de lo que resulte probado en el proceso, si el valor de los perjuicios ha sido
distinto para algunos o varios de sus componentes, individualmente considerados, o como integrantes de
los subgrupos a que se refiera la sentencia. Así, por ejemplo, en el caso del Río Rosario en jurisdicción del
Municipio de Tumaco, Nariño, la sentencia condenó a ECOPETROL al pago de un valor total por concepto
de la indemnización por el daño producido por un derrame de hidrocarburos en una zona del oleoducto
Transandino, consistente en que la comunidad de agricultores y pescadores y sus familias se vieron
privadas de los medios esenciales de supervivencia debida a la contaminación. Esa suma total debía
distribuirse por partes iguales entre los damnificados enunciados en la parte resolutiva del fallo, y entre los
que, acreditando tal condición, lo solicitaran en el término legal posterior. El estimativo ponderado de la
suma total provino del cálculo del valor per cápita del daño derivado de la privación de la actividad
agropecuaria y pesquera de pan coger425.
La sentencia es declarativa en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad, y de condena en cuanto a

la orden de pago de la indemnización global establecida en ella. Sus efectos son inter partes y siempre
debe ser de mérito pues la ley impone al juzgador la obligación de fallar de fondo la controversia, so pena
de incurrir en falta disciplinaria sancionable con destitución. Si no prosperan las pretensiones, la sentencia
será declarativa salvo lo relativo a la condena en costas según lo previsto en el artículo 65 No. 5 de la ley
472/98 y 171 del C.C.A..
9. LA ACCION DE REPETICION.
La acción de repetición tiene hoy origen en el precepto contenido en el articulo 90 de la Constitución

Política, y está regulada por la ley 678 de 2001, cuyo artículo 2° dispone:
“ART.2. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter

patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como
consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento (sic)
indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma
de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que
investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la
reparación patrimonial”.
425
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. 13 de mayo de 2004. M.P.
Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. AG-226-01.
238

Febrero de 2011
El artículo 90 constitucional contiene la llamada cláusula general de responsabilidad estatal por los daños
antijurídicos que le sean imputables e impone a las entidades públicas el deber de repetir contra su
servidor o ex servidor público que con dolo o culpa grave haya dado lugar a dicha responsabilidad. Si bien
este es el fundamento constitucional de esta acción, no es la primera vez que se incluye en el
ordenamiento colombiano ya que con los artículos 77 y 78 del C.C.A., vigentes desde el 1° de marzo de
1984, se dispuso que los funcionarios responderán por los daños ocasionados con dolo o culpa grave en
ejercicio de sus funciones y que, en tales eventos, podrían ser demandados individual o conjuntamente
con la entidad a que pertenecen o pertenecían, caso en el cual, de producirse la condena contra esta,
debía pagar el valor total de la condena pero quedaba facultada para repetir contra la persona de su
agente por la parte correspondiente en los términos establecidos en la sentencia. Este es su importante
antecedente, aunque en verdad aquí la expresión “repetir” equivale a perseguir ejecutivamente pues si el
servidor público fue parte en el proceso de responsabilidad, su conducta fue valorada y su responsabilidad
reconocida judicialmente por la sentencia que puso fin a ese proceso; lo que el código deja a salvo en
interés del demandante, es que el valor de la condena se lo pague la entidad y que esta quede facultada
para recuperar o recaudar la proporción señalada al servidor público en el mismo fallo. Finalmente es útil
tener en cuenta que el segundo inciso del artículo 86 del C.C.A. establece que las entidades públicas
deberán ejercer esta misma acción –Es decir, la de reparación directa- “... cuando resulten condenadas o
hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex
servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la
actuación de un particular o de otra entidad pública”, lo que ratifica que la acción de repetición es una
especie de la acción de reparación directa, esto es, son de la misma naturaleza.
9.1. La finalidad.
Esta acción es de contenido patrimonial y se halla consagrada para la protección del patrimonio público
que puede resultar comprometido con la actividad dañosa de sus servidores, al actuar con la intención de
producir un daño o con una negligencia o imprudencia tales que constituyen culpa grave. Es un
instrumento procesal para la recuperación de las sumas de dinero que las entidades estatales resulten
pagando por los daños provenientes de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, en
cumplimiento de las funciones públicas estatales. En ocasiones nuestra Corte Constitucional la ha
relacionado con la moralidad pública insita en el concepto de Estado Social de Derecho y, en tal virtud, ha
sostenido que la finalidad de esta acción no solo reviste trascendencia para la protección del patrimonio
público. Ha dicho, por ejemplo426:
“. . . es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público
como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para
la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala
el artículo 2 de la Constitución Política.
“Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder vincular a los
funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la
causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin
herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad
pública”. 427.
426
Sentencia C-778 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería.
427
Sentencia C-832 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
239

Febrero de 2011
Como acción indemnizatoria, la acción de repetición persigue que se declare la responsabilidad del
servidor o ex servidor público demandado y, como consecuencia de tal declaración, que se condene a
restituir a la entidad demandante, total o parcialmente, el valor de la indemnización que esta tuvo que
pagar con ocasión de una sentencia de condena o de una providencia aprobatoria de una conciliación o de
cualquiera otra forma de definición de un conflicto. Por consiguiente, aquí lo definitivo es el valor en dinero
cuya recuperación se pretende, sin que sea necesaria la discriminación de los componentes del daño y del
perjuicio, pues ello debió ser objeto del proceso o actuación anterior que dio lugar al pago de la
indemnización. Como los conceptos a indemnizar y su valor ya se conocen, y como al momento de
pagarlo se causa el deber de iniciar el proceso de repetición, la pretensión solo se referirá a la petición de
pago de la suma de dinero que la entidad estime que se le debe restituir, con fundamento en la sentencia
si en ella se consignaron las pautas para definir su cantidad. Si no se consignaron, al analizarse la
culpabilidad del agente demandado, la sentencia que ponga fin al proceso de repetición contendrá la
proporción o porcentaje en que se este resulta condenado.
9.3. El titular.
La acción de repetición está en cabeza de la entidad pública que fue condenada en un proceso anterior al
pago de una indemnización por daño y perjuicios, o que intervino en la audiencia respectiva y concilió las
pretensiones formuladas en su contra, una vez haya pagado el valor total de la obligación así surgida.
De conformidad con lo previsto por el artículo 8 de la ley 678/01, dentro de los seis (6) meses siguientes al
pago total de dicha obligación, solo la entidad pública correspondiente está legitimada para ejercerla.
Transcurrido este término, podrán hacerlo El Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho. Y,
en todos estos casos, cualquier persona podrá requerir a estas entidades legitimadas para ejercerla, para
que lo hagan.
Consideramos que la entidad pública que efectuó el pago no pierde legitimidad para su ejercicio con
posterioridad al vencimiento del término de los seis (6) meses de que trata la ley; creemos que lo contrario
sería un absurdo y que con posterioridad a este y dentro del término de caducidad de la acción, lo podrá
hacer presentando la demanda respectiva. Y que si la demanda la presenta el Ministerio Público o el
Ministerio de Justicia y del Derecho, la pretensión de recuperación de sumas de dinero debe solicitarse en
favor de la entidad que las sufragó.
9.4. Origen.
Podemos afirmar, en general, que el conflicto del que surge la acción de repetición radica en la producción
de un daño en el derecho de una persona cuando el servidor público ha obrado con dolo o culpa grave en
su causación, con un acto, un hecho o una operación administrativa, con la celebración, ejecución,
terminación o liquidación un contrato estatal, o con el ejercicio de la función jurisdiccional en los tres casos
previstos por los artículos 65 y siguientes de la ley 270 de 1996 varias veces aludidos. Sin embargo, más
exacto resulta decir que el conflicto que determina la procedencia de la repetición lo constituye la condena
impuesta a la entidad pública o la obligación aceptada por esta en una conciliación u otro acto que ponga
fin a una actuación procesal o extraprocesal, cuando la fuente jurídica de su responsabilidad sea la culpa
grave o el dolo con que obró su agente público.
240

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Para que emerja la acción de repetición, es obvio y necesario que en el primer proceso o en la conciliación
u otro acto, la persona natural del servidor público no haya intervenido pues en tal evento la sentencia o el
acuerdo contendrán la apreciación de la responsabilidad personal suya, sobrando, por tanto, el ejercicio de
la repetición. La entidad pública que disponga de una sentencia en su contra o del acta de conciliación en
las que se establezca la responsabilidad del agente público y la proporción en que debe acudir a la
reparación del daño, constituye para ella un título ejecutivo que puede hacer valer como tal en una
ejecución judicial si no hay pago directo y voluntario, no teniendo la necesidad de acudir al proceso
ordinario para ventilar en él la responsabilidad personal que ya está establecida. Y si el servidor público ha
resultado absuelto, el carácter de la cosa juzgada en su favor impedirá que pueda ser válidamente
demandado en repetición. De allí que la ley se refiera a quien no fue parte en el primer proceso o
actuación.
Estimamos que el artículo 86 del C.C.A. incurrió en un error al establecer que esta es la misma acción que
tendrá una entidad pública cuando se proponga demandar a un particular por haber resultado perjudicada
con su actuación, pues en tal caso la jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad de un
particular en condición de tal es la ordinaria –es su juez natural- y no la contencioso administrativa. El
Código debió referirse al particular que haya producido un daño a una entidad estatal en ejercicio de
funciones públicas, como bien lo advierte el artículo 2º de la ley 678/01.
El dolo y la culpa grave. La responsabilidad personal del servidor público solo resulta comprometida en la
medida en que haya actuado con dolo o con culpa grave. Esto implica que la culpa anónima del servicio
con arreglo a la cual se define la responsabilidad patrimonial del Estado no es suficiente para generar la
responsabilidad de la persona del funcionario público, pues sin la prueba de su culpabilidad en los grados
contemplados en la Constitución y en la ley, la responsabilidad patrimonial podrá ser exclusiva de la
entidad, quien tendrá que sufragar íntegramente el valor de la condena que llegare a serle impuesta.
Contrario Sensu, la actividad dolosa o gravemente culposa del agente compromete simultáneamente la
responsabilidad estatal, pues entre las dos hay una relación de género a especie. La Corte Constitucional
ha tenido ocasión de advertirlo así, como aparece428:
“De esa manera, no se puede hacer una equiparación entre dos instituciones estrechamente
relacionadas pero diferentes, como son la responsabilidad patrimonial del Estado y la
responsabilidad personal de sus agentes, para afirmar que cuando el legislador enuncia los
supuestos de culpa grave está restringiendo el fundamento que el constituyente le imprimió a
la responsabilidad estatal pues como lo ha expuesto esta Corporación:
“Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la
responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus
agentes.
En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño,

pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir,
de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente
culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o
428
Sentencia C-285 de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño. Tesis reiterada en muchos otros fallos, entre ellos en la
sentencia C-455 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa
grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.
En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos,

resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se
legitima en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales
resulten igualmente responsables”429.
Nótese cómo la responsabilidad estatal basada en el daño antijurídico que la víctima no está
en el deber de soportar puede remitir a actuaciones regulares o irregulares del Estado. En
estas últimas están comprendidas aquellas actuaciones que no involucran una conducta
dolosa o gravemente culposa del agente y aquellas actuaciones que si son consecuencia de
una conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes estatales.
Ahora bien, en los supuestos de responsabilidad estatal no generados en dolo o culpa grave,
si bien hay lugar a declaración de tal responsabilidad, el Estado no se halla legitimado para
repetir contra el funcionario. Pero en los supuestos de dolo o culpa grave no solo hay lugar a
la declaración de responsabilidad estatal sino que, además, el Estado tiene el deber de
repetir contra el agente. Con todo, esta circunstancia no implica que se esté circunscribiendo
el espacio de la responsabilidad estatal a contornos más estrechos que los previstos por el
constituyente pues el legislador, aparte de respetar el fundamento constitucional de tal
responsabilidad, ha enunciado los parámetros a los que remiten las múltiples hipótesis de
culpa grave y lo ha hecho con estricto apego a la menor cobertura que el constituyente le fijó
a la acción de repetición. Por ello, la Corte debe resaltar que la responsabilidad patrimonial
del Estado se rige por la cláusula general contenida en el artículo 90 de la Carta y que ella
constituye el fundamento de los distintos regímenes de responsabilidad establecidos en la ley
y desarrollados por la jurisprudencia430.
Ahora bien. De conformidad con las acepciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil 431, el dolo
consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro; y la culpa grave,
negligencia grave o culpa lata, consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios y, en materia civil,
429
Corte Constitucional. Sentencia C-430-00. M. P. Antonio Barrera Carbonell. En este pronunciamiento, la Corte
declaró la exequibilidad de varios apartes demandados del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo
indicando que si bien ese artículo autoriza que la demanda pueda promoverse contra la entidad comprometida en el
daño, o contra ésta y el funcionario, esa norma “debe ser entendida bajo la idea de que sólo después de que se
declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando ésta puede repetir contra el funcionario”.
430
Corte Constitucional. Sentencia C-333-96. M. P. Alejandro Martínez Caballero. En este fallo la Corte declaró la
exequibilidad del aparte demandado del artículo 50 de la Ley 80 de 1993. El actor argumentaba que ese aparte
limitaba la responsabilidad contractual del Estado a las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos
que le sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas desconociendo que según el artículo 90 de la Carta el
fundamento de la responsabilidad es la producción de un daño antijurídico independientemente de que él sea fruto de
una actuación regular o irregular de la administración. No obstante, la Corte encontró que ese aparte era exequible
porque debía interpretarse en el marco del régimen de la responsabilidad patrimonial fijado en la Carta y en el
Estatuto de Contratación Administrativa.
431
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C – 619; en ella se califica la responsabilidad personal del funcionario como
“civil”.
242

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equivale al dolo. Debemos entender que se trata del tema general de la responsabilidad patrimonial
pública y no precisamente civil, esto es, con el alcance que tiene la expresión para el derecho público y no
en para el privado.
De donde se sigue que para que se configure la responsabilidad del funcionario o ex funcionario público
demandado en repetición, es indispensable que su conducta encaje en los límites normativos descritos en
el artículo citado. De lo contrario, a falta de este presupuesto, no se dará dicha configuración porque
resultan excluidos los otros dos y, por fuerza de la lógica y de la ponderación indispensables para su
análisis, no será legalmente procedente impartir una sentencia de condena en repetición.
Igualmente, habrá que tenerse en cuenta que tal normatividad se encuentra concordada por la
jurisprudencia con lo previsto por el artículo 6º de la Constitución Política, en cuanto que la conducta
dolosa o gravemente culposa del servidor público se hubiere relacionado con una omisión o una
extralimitación en el ejercicio de sus funciones432.
Por otra parte, los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001 prevén unos casos en los cuales el dolo y la culpa
grave se presumen, si dentro del proceso por acción de repetición aparecen debidamente probados los
hechos que configuran cada uno de los casos allí previstos. Estos artículos fueron declarados exequibles
por la Corte Constitucional, la que al respecto ha considerado433:
“En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer
efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la
correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la
presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de
desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se
garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que
debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta
circunstancia se vulnera el debido proceso.
“Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que

luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones
contemplado en las normas impugnadas al reconocer que “el legislador debe facilitar el
debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar
causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que
en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la
presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una
herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte
demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario
actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto
de hecho que se alega no se configuró”. 434
“(...)
432
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. Agosto 31 de 1999. Exp. No. 10.865. M.
P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
433
Corte Constitucional, sentencia C-778/03 ya citada.
434
Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso No. 14 del 10 de febrero de 2000.
Página 16
243

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“Por lo anterior, cree la Corte que de no haber apelado el legislador a la figura de las
presunciones de dolo y culpa grave que consagran las normas acusadas, realmente muy
difícil sería la tarea de adelantar con éxito un proceso de repetición contra el agente estatal
que con su conducta dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a una condena de
reparación patrimonial en contra del Estado, y también se harían nugatorios los propósitos
trazados por el legislador con la expedición de la Ley 678 de 2001, de promover la efectividad
de los principios constitucionales de la moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la
función pública”. 435
Digamos finalmente que el deber que imponen la Constitución y la ley a las entidades públicas para
ejercer la acción de repetición no es absoluto, en el sentido de que siempre que resulten condenadas o
siempre que concilien o transijan sea obligatorio iniciar el proceso de repetición contra el servidor público
que intervino en la actividad que dio lugar al reconocimiento de la indemnización a su cargo. Ese deber es
relativo, en el sentido de que la entidad debe evaluar, en cada caso y con la intervención de su Comité de
Conciliación, como lo ordena el inciso 2 del artículo 4 de la ley citada, si las circunstancias fácticas y las
estimaciones y declaraciones judiciales contenidas en el primer proceso hacen evidente o no el dolo o la
culpa grave del servidor público. De no aparecer la evidencia, la acción será improcedente y su ejercicio
implicaría la asunción del riesgo de iniciar un proceso para perderlo, con la consiguiente condena en
costas que se podría producir en su contra.
La mayoría de los doctrinantes reconocen que en tales artículos no existen realmente consagradas unas
presunciones, entendidas como reglas de la experiencia reconocidas por el legislador que relevan a quien
le favorezcan de la carga de la prueba de los hechos que las constituyan. Lo que realmente se halla
previsto es “. . . un verdadero cambio de objeto de la prueba, por cuanto para que la administración pueda
tener éxito en la acción de repetición debe acreditar la culpa grave o el dolo del agente estatal, a través de
la prueba de otros hechos indicativos de estos, pero sin que, en ningún caso, esté totalmente relevada de
la carga de probar”436.
Al proceso pueden hacerse parte como terceros las entidades que hayan contribuido con el pago de la
condena que se les impuso, siendo varias; obviamente que si la entidad condenada o que haya conciliado
o transigido es una sola, no habrá posibilidad de intervención de otra cuyo patrimonio no ha sido afectado
con tal situación. Por otra parte, vale recordar que el parágrafo 1º del artículo 8 de la ley, previene que
cualquier persona puede requerir a la entidad para que inicie el proceso, pero no presentarse dentro del
mismo pues carece de legitimación en la causa para tal efecto.
En acción de repetición el juzgador dispone de los poderes inherentes a la valoración de la

responsabilidad subjetiva del demandado, y a la determinación de la proporción o porcentaje con que deba
435
Sentencia C-374 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
436
HOYOS DUQUE, Ricardo. En Algunas reflexiones sobre la acción de repetición. Memorias XXIII Congreso
Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2002.
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retribuir a la entidad pública demandante de según sea el valor total de la condena o conciliación pagada
por esta.
La sentencia es declarativa en cuanto a la responsabilidad, reconociéndola o descartándola, y de condena

en cuanto a la definición de la cuantía impuesta como obligación al demandado y a favor de la entidad
demandante. Podrá contener condena en costas, con arreglo a lo previsto por el artículo 171 de C.C.A.. Y
surte efectos inter partes, por tratarse de un proceso con contenido indemnizatorio subjetivo.
10. LA ACCION DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.
Inicialmente fue prevista por los artículos 183 y 184 de la Constitución Política para los congresistas,
senadores y representantes a la Cámara, por las causales allí establecidas, que repitió el artículo 296 de
la ley 5 de 1992, dando lugar al trámite del proceso cuyo conocimiento fue atribuido al Consejo de Estado.
Por vía jurisprudencial se tiene entendido que en el artículo 110 de la Constitución Política se halla
consagrada una causal adicional, que para un servidor público implica remoción del cargo y para un
congresista la pérdida de su investidura437.
Por su parte, el artículo 1º de la ley 144 de 1994, reglamentaria de la pérdida de investidura de

congresistas, dispuso lo siguiente:
“ART. 1. El Consejo de Estado conocerá y sentenciará en única instancia los procesos

relativos a la pérdida de investidura de los congresistas a solicitud de la mesa directiva de la
cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la
Constitución”438.
Posteriormente, el legislador expidió la ley 617 de 2000, en cuyo artículo 48 consagró la acción de pérdida
de investidura para diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales por las causales
en él contenidas –muy similares-, atribuyendo al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el respectivo
departamento la competencia para conocer de ella y tramitar y fallar el proceso correspondiente.
10.1. La finalidad.
Con esta acción se procura asegurar el ejercicio de las funciones propias de los congresistas, diputados,
concejales y ediles con sujeción a principios éticos consustanciales a su investidura. Lo que se percibe es
que con ella tanto el Constituyente como el legislador quisieron imponer expresamente a estos servidores
públicos unos cánones mínimos de pulcritud, limpieza y diafanidad en el cumplimiento de las funciones
437
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de agosto 24 de 1994. M.P. Consuelo
Sarria Olcos. Exp. AC-1587. Consiste en violar la prohibición sobre hacer contribuciones a los partidos,
movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley.
438
Conforme quedó luego de la declaratoria de inexequibilidad parcial producida con la sentencia C-247 de 1995,
expedida por la Corte Constitucional. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
245

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ejercidas gracias al apoyo popular, en cuyo nombre se accede a tales investiduras de representación
democrática. Podríamos decir, pues, que es la moralidad administrativa a que se refiere el artículo 209 de
la Constitución, la que inspira la creación y existencia de una acción como esta.
Tiene igualmente una naturaleza sancionatoria disciplinaria, toda vez que las causales previstas para
todos los casos se refieren a ciertas conductas censuradas y censurables en que se incurra por razón y
con ocasión del ejercicio de las funciones públicas que el ordenamiento jurídico les asigna. Tal carácter ha
sido reconocido por la Corte Constitucional con razones extensibles al resto de los servidores públicos que
comprende, al decir que “… por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de
investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de
una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la trasgresión la código de
conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político
de la investidura que ostentan”439.
En similar sentido lo ha reiterado el Consejo de Estado, en uno de cuyos pronunciamientos expresó con
toda claridad:
“La pérdida de investidura de los congresistas es una institución muy reciente en el derecho
colombiano, puesto que fue establecida por la Constitución de 1991, con la finalidad de
dignificar la posición de congresista, enaltecer sus responsabilidades y funciones, y recuperar
el prestigio del Congreso.
Se acepta que la pérdida de investidura de los congresistas es una acción ciudadana,

pública, objetiva, así como un proceso jurisdiccional disciplinario, y autónomo, sancionatorio
que genera responsabilidad política, de la cual son sujetos pasivos todas aquellas personas
que lleguen a ocupar una curul en el Congreso de la República, por ello la acción de pérdida
de investidura de congresista puede ejercitarse, tanto contra un congresista elegido como
contra la persona llamada a ejercer el cargo”440.
A pesar de lo anterior, su naturaleza no excluye como finalidad la de la protección del ordenamiento

jurídico que contiene ese mínimo código de ética comprimido en las causales que la determinan. En ello,
comparte con las demás acciones públicas el ingrediente objetivo, pues el orden jurídico se ve
restablecido si se declara judicialmente la comisión de la falta y se materializan sus efectos.
Con la acción de pérdida de investidura se solicita que judicialmente se haga dicha declaración, con lo que
el congresista, diputado, concejal o edil cesa inmediata y completamente en sus funciones, quedando
separado del cargo y perdiendo su investidura. Por otra parte, la acción de pérdida de investidura no
permite acumulación de pretensiones con ninguna otra de ninguna índole como podría equivocadamente
sugerirse con la petición de nulidad del acto administrativo que lo declaró elegido, y menos de tipo
indemnizatorio pues todo ello riñe con su carácter. Tampoco permite la acumulación de pretensiones
contra varios congresistas, diputados, concejales o ediles para tramitar la solicitud en un mismo proceso y
439
Corte Constitucional, sentencia C-319 de julio 14 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.
440
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de abril 14 de 1998. M.P. Julio
Enrique Correa Restrepo. Exp. 5358.
246

Febrero de 2011
fallarlo en una misma sentencia, a propósito de lo cual se ha expresado que por su naturaleza y por el
sentido de la regulación establecida por la Constitución y por la ley, la acumulación de pretensiones está
excluida “…pues … la exigencia de tramitarlo en veinte (20) días –término de por si angustioso en
tratándose de un congresista demandado–, resultaría abiertamente violatoria del debido proceso y del
derecho de defensa, si se permitiera acumular en un solo debate judicial las pretensiones encaminadas a
despojar de su investidura a varios congresistas”441. A propósito, nos parece que condicionar la
improcedencia de la acumulación de pretensiones simplemente a esta circunstancia no es jurídicamente
correcto. La razón consiste en que, aunque el objeto del proceso es el mismo, no lo son los hechos que le
sirven de fundamento en cada caso, como no lo es juicio de culpabilidad sobre la conducta de los
investigados.
10.3. El titular.
De conformidad con lo previsto en los artículos 3 y 4 de la ley 144 de 1994, la pérdida de investidura
puede ser demandad por la Mesa Directiva de la Cámara a que pertenezca el Congresista o por cualquier
ciudadano. En este último evento debemos advertir que por eso no es ésta una acción popular, a pesar de
que sí es pública.
10.4. Origen.
El conflicto surge de la incursión del demandado en una supuesta causal de pérdida de investidura,
conforme está establecido por las normas ya citadas 442. La real o supuesta violación del régimen ético
establecido en ellas, hace surgir el conflicto justiciable.
Por lo previsto por el último inciso del artículo 146 del C.C.A., en los procesos de desinvestidura de
miembros de corporaciones públicas no se admite intervención de terceros. Obviamente, el agente del
Ministerio Público es parte dentro de él, como en todos los demás, en virtud de los mandatos
constitucionales y legales que le atribuyen dicha facultad.
Ninguna especial. Al tramitar el proceso y dictar la sentencia, el juzgador dispone de las facultades propias
del ejercicio de la función jurisdiccional.
La sentencia declarativa en cuanto al reconocimiento de la falta, y de condena si acoge las pretensiones

de la demanda. Será simplemente declarativa si las desestima, no procediendo condena en costas.
441
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de enero 18 de 1996. M.P. Carlos
Orjuela Góngora. Exp. 3271.
442
Art. 183 C. P., art. 296 ley 5 de 1992, y art. 48 ley 617 de 2000.
247

Febrero de 2011
Y hace tránsito a cosa juzgada erga omnes respecto de los hechos constitutivos de la(s) causal(es) que
fue(ron) valorada(s) por la sentencia. No tiene tal alcance respecto de hechos distintos, como se infiere del
artículo 15 de la ley. Por otra parte, uno de sus efectos notables radica en que quien pierde la investidura
queda indefinidamente inhabilitado para acceder de nuevo a una corporación de elección popular. Tal
naturaleza se ha descrito en la providencia citada, dado el carácter sui generis, excepcional y
especialísimo del proceso de pérdida de investidura, pues la sentencia que la decreta “…tiene efectos
permanentes en el tiempo; es decir, que significa, en la práctica, una tipo especial de “muerte política” del
afectado con esa decisión…”, razón por la cual “…si en todos los juicios es prioritario atender al
cumplimiento íntegro de las garantías atinentes al debido proceso y al derecho de defensa, con mayor
razón en éste, por las consecuencias irremediables que genera”.
Por ahora esta es la descripción básica de los contenidos esenciales de las acciones contencioso
administrativas, que resulta complementada con lo que se dijo en la primera parte de este escrito a
propósito de los presupuestos procesales de las acciones contencioso administrativas, en lo que les
resulte aplicable. En el acápite siguiente, comenzaremos a efectuarla, con las explicaciones necesarias,
sobre el proceso contencioso administrativo.
NESTOR RAUL SÁNCHEZ BAPTISTA

Derecho Procesal Administrativo Postgrados

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Néstor Raúl Sánchez Baptista

Magíster en Derecho Público