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El artículo 1161, cuyo antecedente inmediato es el artículo 1191 del Código Civil
de 1936, es claro, conciso y, como señala Albaladejo comentando el artículo
1131 del Código Civil español, recoge el principio de integridad e identidad del
pago una vez recaída la elección, pues sólo debe ejecutarse una de las
prestaciones previstas. Puede decirse que el artículo 1161 pone de manifiesto la
característica específica de las obligaciones alternativas, es decir la
circunstancia de que en la obligación se hayan previsto diversas prestaciones,
pero se satisfaga la obligación con una sola prestación a elegir de entre las
diversas prestaciones previstas o, lo que es lo mismo, plures res sunt in
obligaciones, una auten in solutionis; máxima acuñada por los glosadores para
explicar los efectos prácticos de las obligaciones alternativas.
El artículo 1163 del Código Civil regula el tema de las formas para
la realización de la elección en las obligaciones alternativas, lo cual
reviste particular importancia ya que a partir del momento en que se
hace la elección se produce la denominada concentración propia que
genera, entre otras consecuencias, la conversión de la obligación
alternativa en una simple. A primera vista, lo señalado podría
considerarse como una cuestión puramente teórica y sin mayores
efectos de índole práctico. Sin embargo, el siguiente ejemplo
demuestra que esto no es así. Asumamos que el 20 de febrero de 2004
Juan se obliga alternativamente frente a Luis a entregarle un auto o una
moto o una tonelada de arroz, todos bienes ciertos. La elección se debe
producir el25 de febrero del 2004 y la entrega el1 de marzo de 2004.
Dada la naturaleza alternativa de la obligación, Juan se liberará frente
a Luis entregándole el auto o la moto o el arroz, previa elección. Sin
embargo, el 23 de febrero de 2004, vale decir en una fecha anterior,
tanto a la elección como a la entrega, la moto se destruye. En este
caso, como quiera que todavía no se ha producido la concentración
propia y más bien nos encontraríamos frente al caso de una
concentración impropia, con lo cual la obligación no se ha convertido
en simple y mantiene su carácter de alternativa respecto del auto y el
arroz, con arreglo a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 1162
del Código Civil que regula que la elección en la prestación
corresponde al deudor, así como por el inciso 2 del artículo 1165 del
Código Civil que establece que cuando la elección corresponde al
deudor, si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge entre
las subsistentes, el 25 de febrero del 2004 Juan elegirá si cumple
entregándole a Luis el auto o el arroz el1 de marzo de 2004. Distinta es
la situación si, frente al mismo supuesto, el 25 de febrero de 2004 Juan
elige entregarle la moto a Luis y el 27 de febrero de 2004, vale decir en
una fecha intermedia entre la elección y la entrega, la moto se destruye.
En este caso, la elección efectuada por Juan determina que desde el
25 de febrero de 2004, como consecuencia de la concentración propia
ocurrida a partir de la elección, la obligación haya dejado de ser una
alternativa para convertirse en una simple, consistente en la entrega de
la moto el1 de marzo de 2004. Frente a esta situación, ya no resultan
de aplicación las reglas contenidas en el artículo 1165, inciso 2) del
Código Civil, sino las del artículo 1138, incisos 1), 3) o 5), según
corresponda si la moto se perdió por culpa de Juan, Luis, o sin culpa
de las partes. En tal sentido, Juan ya no elegirá si cumplirá entregando
el auto o el arroz, sino que la obligación quedará resuelta y, según sea
al caso, en función de quién tuvo la culpa en la pérdida de la moto o si
no hubo culpa de las partes, Juan pierde el derecho a la eventual
contraprestación a cargo de Luis y queda obligado al pago de la
indemnización a que haya lugar, o Luis seguirá obligado al pago de la
contraprestación a su cargo, si la hubiere. Como se puede apreciar a
partir de este ejemplo, la elección en la obligación alternativa tiene
importantes efectos de orden práctico. Volviendo al tema que nos
ocupa, ¿cuándo se considera producida la elección? Por lo tanto, ¿en
qué momento estamos frente a una concentración propia y,
consecuentemente, la obligación alternativa se convierte en una
simple? La doctrina reconoce cuatro teorías al respecto: la teoría de la
separación; la de la tradición; la de la declaración aceptada, y la de la
declaración recepticia. A continuación, haremos una breve reseña de
cada una de éstas. La teoría de la separación establece que la elección
se entiende efectuada cuando quien la realiza separa el bien elegido
del grupo en el que se encontraban los demás bienes objeto de la
obligación alternativa. El inconveniente con esta teoría se encuentra en
que se limita al caso en que la obligación alternativa esté conformada
sólo por obligaciones de dar. De otra manera, no se explica cómo es
que se podrían separar de un grupo servicios o abstenciones que
corresponden a obligaciones de hacer y no hacer, respectivamente.
Como bien sabemos, las obligaciones alternativas no están limitadas a
las de dar, pues incluyen a las de hacer y no hacer. La teoría de la
tradición señala que la elección se produce en el momento en que el
que la efectúa ejecuta la prestación elegida a favor de la contraparte.