TÍTULO: COMPLIANCE Y LAVADO DE ACTIVOS

AUTOR/ES: Bermejo, Mateo

PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Administrativo
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: 485
MES: Junio
AÑO: 2019

MATEO BERMEJO(*)

COMPLIANCE Y LAVADO DE ACTIVOS

I - INTRODUCCIÓN
Los compromisos internacionales de nuestro país en materia
de lavado de activos y corrupción pública han concitado, en los
últimos años, mayor atención del legislador, en particular en lo
relativo a la prevención y el castigo de la intervención en estos
delitos de las organizaciones empresariales.
Sin duda, la reciente aprobación de la ley 27401 de
responsabilidad penal, aplicable a las personas jurídicas privadas,
es parte de esta reacción legislativa frente a aquel fenómeno,
aunque lo relacionado con la prevención y sanción de actividades
delictivas en el marco de la empresa ni se agota en el derecho
penal como instrumento normativo ni se limita a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas y la corrupción
pública como materia de regulación. Ahora bien, resulta
insoslayable que este cuerpo legal de reciente vigencia ha
despertado un nuevo y particular interés teórico y práctico por
uno de los instrumentos regulatorios allí previstos: los programas
de cumplimiento normativo, a los que la referida ley menciona
con el expresivo nombre de programas de integridad.
Sin embargo, y a pesar de la aparente novedad que esta ley
implica, la responsabilidad de las personas jurídicas en el proceso
penal y los programas de cumplimiento normativo tienen un largo
desarrollo legislativo previo en materia de lavado de activos,
fenómeno que ha sido, a fin de cuentas, el más acabado banco de
pruebas de estos avances político criminales, aun inacabados e
insuficientes.
En efecto, ha sido la experiencia regulatoria obtenida en el
ámbito de la prevención y el castigo del lavado de activos la que
ha dado emergencia a esta cuestión(1). El concepto de criminal
compliance se ha difundido en Alemania sobre todo en relación
con el Departamento de Cumplimiento (Compliance Abteilung) de
las entidades financieras en la prevención del lavado de activos(2),
mientras que en España también las referencias más comunes a
esta cuestión pasan, en general, por la prevención de este
delito(3). Lo mismo ocurre en América Latina, considerando para
llevar a cabo este diagnóstico la legislación en esta materia de
cuatro de las economías más avanzadas de la región:
Argentina(4), Chile(5), Brasil(6) y Perú.(7)
En nuestro país, ha sido a partir de la ley 25246 en materia de
lavado de activos que se ha articulado una estrategia de política
jurídica compleja que incluyó, desde un principio, junto con la
amplia tipificación penal de este delito, los programas de
cumplimiento como instrumento de prevención, e incorporó
después, por ley 26683, las consecuencias sancionatorias para las
personas jurídicas en el proceso penal (art. 304, CP).
Por ello, el presente artículo pretende poner en perspectiva
teórica el desarrollo de los programas de cumplimiento para la
prevención del lavado de activos, analizando tanto el marco
conceptual que permite comprender la evolución de la política

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 criminal en esta materia (que comprende tanto instrumentos
legales de carácter penal y administrativo así como
autorregulatorios) como su aplicación a las normas legales
vigentes en nuestro país. Para ello, en el apartado II se analizará
el concepto de regulación pública y su relación con los
instrumentos de prevención y castigo del lavado de activos; en el
apartado III se profundizará en el concepto de criminal
compliance; mientras que en el apartado IV se aplicará este
marco teórico a la regulación contra el lavado de activos para
concluir, en el apartado V, con una consideración de las
consecuencias sancionatorias que conlleva el incumplimiento de
las normas legales y autorregulatorias contra el lavado de activos.

II - REGULACIÓN PÚBLICA E
INSTRUMENTOS DE PREVENCIÓN Y
CASTIGO DEL DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS
El concepto “regulación pública” (o “regulación” a secas)
presenta, al menos, dos significados distintos. En sentido estricto,
se reserva el uso de dicho concepto para la intervención legal por
medio del derecho administrativo, cuyo cumplimiento es
asegurado por organismos especializados de la Administración
Pública. En sentido amplio, por el contrario, el concepto
“regulación” se utiliza para referir a todas las ramas del derecho
(civil, administrativo, penal, etc.) que cumplen una función
regulatoria, al ser diseñadas para incentivar o desincentivar
conductas(8). En lo que sigue, utilizaré el concepto en su sentido
amplio.
El hecho de que existan diversos instrumentos regulatorios
para disminuir la lesividad social de una actividad no significa que
el Estado deba optar por uno u otro de modo alternativo. Por el
contrario, la intervención estatal puede realizarse combinando
diversos instrumentos de modo tal que actúen de forma
complementaria(9), incluyendo también instrumentos
autorregulatorios que se interrelacionen con los otros.
Las estrategias regulatorias orientadas a la prevención del
delito de lavado de activos pueden clasificarse en aquellas que
incluyen instrumentos que restringen las oportunidades legales
para cometer delitos, por un lado, y, por otro, aquellas que
utilizan instrumentos que se dirigen a modificar los resultados de
cada una de las oportunidades existentes, de modo tal que la
conducta maximizadora de utilidad sea la adecuada a derecho.
En relación con las primeras, es decir, con aquellas estrategias
de intervención que utilizan instrumentos que restringen las
oportunidades para cometer delitos, puede observarse que las
oportunidades provienen de diversos tipos de entornos: entornos
físicos o ambientales, entornos institucionales (normas sociales o
legales) o entornos organizacionales. En la delincuencia
empresarial, como puede ser un caso de lavado de activos
cometido en una entidad financiera, tiene un valor analítico
relevante el análisis de las oportunidades que proveen, por un
lado, el entorno legal y, por otro, los entornos organizacionales de
la actividad empresarial: fundamental es la reorientación
normativa de las organizaciones empresariales por medio de una
organización interna y una cultura empresarial orientadas a
satisfacer las exigencias legales.(10)
Dentro del marco de las estrategias que utilizan instrumentos
que se dirigen a modificar los resultados de cada una de las
oportunidades existentes, de modo tal que la conducta
maximizadora de utilidad sea la adecuada a derecho, pueden
identificarse tres tipos de instrumentos: a) los instrumentos que
tienen como finalidad disminuir los beneficios esperados por el
agente de la conducta delictiva; b) los que se dirigen a aumentar
los costes esperados de la conducta delictiva; y, por último, c) los
que utilizan incentivos económicos. Respecto de los instrumentos
orientados a disminuir la utilidad esperada de la conducta
delictiva (a) deben mencionarse, en particular, la recuperación
y/o decomiso de las ganancias derivadas del delito que da origen
a los beneficios ilícitos (narcotráfico, corrupción pública, etc.). En

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 relación con los instrumentos que se dirigen a aumentar los
costes esperados de la conducta delictiva, (b) ocupan aquí un
lugar destacado las sanciones jurídicas negativas de distinta
especie, tanto penales como administrativas(11), resultando
insoslayable también la referencia al derecho de daños(12). Por
último, debe indicarse la utilización de incentivos económicos (c)
tanto positivos (subsidios y subvenciones) como negativos
(impuestos) con la finalidad de reducir el daño social derivado del
comportamiento humano(13). A diferencia de la estrategia
sancionadora, la estrategia económica se centra en los resultados
últimos de la actividad regulada (o estándares de performance).
Para el caso de las empresas, que constituyen gran parte de
los sujetos obligados a colaborar en la prevención del lavado de
activos, Braithwaite propone apelar a la imposición de estándares
de especificación típicos de la estrategia sancionadora, en
instancias previas a la causación del daño: “Si en lugar de
sancionar a una corporación por matar personas con una droga
que no resulta segura, se la sanciona por infringir una regla que
indica que deben informarse al Estado los descubrimientos
adversos acerca de la droga, las sanciones que se requieren son
mucho más bajas (...) La disuasión de infracciones a los
estándares de especificación puede ser más significativa, porque
el control se logra por medio de una multitud de pequeñas
sanciones impuestas por infracciones poco graves, en lugar de
una sanción muy grave por unas pocas infracciones muy
graves”(14). Esta consideración prescribe una regulación más
intensa en la vida de las organizaciones empresariales justamente
para disuadir de la comisión de infracciones leves antes de que se
produzcan las graves: el desarrollo del compliance en las
organizaciones, sin duda, profundiza en esta línea regulatoria por
medio de caminos novedosos.
Ahora bien, puede advertirse que el diseño e implementación
de programas de cumplimiento para la prevención del lavado de
activos se inserta en un contexto regulatorio particular que
requiere de algún esfuerzo conceptual para caracterizarlos
adecuadamente. Me refiero a la interpenetración que tiene lugar
entre normas jurídicas y autorregulatorias, cuya interrelación
puede analizarse apelando a las categorías de la
heterorregulación y la autorregulación, así como a modelos
mixtos denominados “autorregulación regulada”.

III - CRIMINAL COMPLIANCE: UTILIDAD

EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO, MARCO
TEÓRICO Y ELEMENTOS ESENCIALES(15)

3.1. Programas de cumplimiento (compliance programs):

concepto, fuentes, elementos que lo caracterizan
El término “compliance” significa “cumplimiento”,
“observancia”, “conformidad con determinados mandatos”(16), y
hace alusión, en este contexto, a procedimientos para la
“transposición de prescripciones legales”(17) a la empresa, que se
denomina “criminal compliance” cuando este procedimiento se
realiza con la pretensión de evitar la criminalidad en la
empresa(18). En este sentido, puede decirse que la finalidad de los
programas es aplicar normas jurídicas u otras directivas definidas
para la empresa y, a través de ello, evitar la atribución de
responsabilidad a la empresa, sus órganos y empleados. De este
modo se cumple con el derecho vigente y, particularmente, con el
derecho penal.(19)
Por ello, se entiende que los compliance programs,
naturalmente orientados al control interno, poseen un específico
contenido de prevención: la influencia directa sobre la dirección
de la empresa es, desde un punto de vista de técnicas de
organización, el medio más eficaz para influir en la política de la
empresa y compensar, así, los efectos criminógenos
característicos de las organizaciones empresariales.(20)
La ventaja de los compliance programs en relación con la
intervención estatal directa se observa particularmente en
aquellos ámbitos donde las regulaciones directas de la empresa
pueden tener en cuenta las diversas técnicas y especializaciones

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 de la economía moderna mejor que las regulaciones
administrativas o jurídico-penales. Esto se debe, sobre todo, a los
conocimientos especiales de las empresas, a sus posibilidades de
intervención global (no siempre disponibles para el Estado o los
organismos internacionales) así como a su dominio de medios de
control centrales para la prevención del delito, las competencias
jerárquicas para dictar instrucciones y la disponibilidad del
sistema de información. Por ello, la autorregulación de la empresa
puede ser un recurso eficaz para complementar las regulaciones
estatales.
En la etapa de diseño de los compliance programs suelen
intervenir distintos redactores: por regla, suelen existir
regulaciones estatales que determinan el contenido de los
programas de un modo más o menos amplio, a la vez que
algunos conceptos son también elaborados por asociaciones de
empresas, mientras que la propia empresa desarrolla estos
conceptos para su aplicación a la entidad en concreto.
Debido a que el contenido de un programa para prevenir la
delincuencia empresarial depende de las características de cada
empresa y su ámbito de actividad, los redactores de los
programas en las respectivas empresas deben tener suficiente
espacio de libertad individual como para establecer su propio
concepto de prevención del delito. Para la eficacia de tales
medidas es particularmente importante la cooperación entre el
sistema de regulación interna de la empresa y el sistema estatal
de prevención de la criminalidad de empresa.(21)
Existen, asimismo, elementos comunes que caracterizan a los
programas de cumplimiento(22): 1) Gestión del riesgo: análisis de
los riesgos delictivos específicos de la empresa. 2) Códigos de
conducta: definición y comunicación de los valores y fines de la
empresa y determinación de las reglas de conducta y
procedimientos para la empresa y empleados. 3) Identificación de
líneas de responsabilidad: fundamentación de la responsabilidad
de la alta dirección en relación con los fines y procedimientos para
la prevención de la criminalidad así como determinación de la
responsabilidad para la línea de dirección media con la creación
de una unidad especializada en la empresa. 4) Sistema de
información: creación de un sistema de información para el
descubrimiento y esclarecimiento de delitos, lo que incluye
manuales de información dirigidos a los trabajadores, cursos de
capacitación y un sistema de reporte de irregularidades
(whistleblowing)(23). 5) Control y evaluación (interna y externa)
del programa: establecimiento de revisores y controles internos y
externos en atención a elementos particulares de los programas,
lo que implica un sistema de evaluación y adaptación
permanente. 6) Estructura de incentivos eficaces para cumplir las
normas: establecimiento de medidas internas para sancionar las
infracciones, así como de una estructura de incentivos eficaces
para la ejecución y desarrollo de las medidas mencionadas.
Asimismo, no puede soslayarse que el proceso de desarrollo
del programa de cumplimiento debe analizarse a la luz de tres
etapas:(24)
1. El diseño del programa que, por regla, debe ser aprobado por
la dirección de la empresa: este diseño debe satisfacer los
estándares de calidad impuestos, tanto por vía de la legislación
sectorial como por las normas técnicas del ámbito de que se
trate en lo que se refiere a la identificación, control, reporte y
evitación de los riesgos implicados en la producción. En esta
etapa, la responsabilidad jurídica tiene su fundamento en el
diseño de un programa que no se adecue a los estándares de
calidad requeridas.
2. La implementación del programa, que consiste en realizar el
programa diseñado, asegurando su aplicación en la
organización para proveer al cumplimiento del mismo por parte
de todos los miembros de la empresa implicados en la actividad
riesgosa. La responsabilidad jurídica en estos casos se derivará
de una implementación inadecuada de procesos de
identificación, control, reporte y evitación de los riesgos
implicados en la producción, así como de la realización de una
insuficiente capacitación y difusión entre los empleados o de la
implementación de sistemas informáticos de análisis de riesgos
deficientes.

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 3. La vigilancia, supervisión y control interno en sentido
estricto, consistente en la función de ejercer la evaluación
continua del programa así como el control del cumplimiento,
por parte de los miembros de la organización, de las normas
diseñadas e implementadas con anterioridad, identificando las
infracciones con la finalidad de evitarlas o reportarlas.
3.2. La utilidad del criminal compliance en el control de los
factores criminógenos presentes en la estructura
empresarial
Existe consenso en los estudios sobre criminalidad de empresa
en que la actuación en el marco de una corporación implica un
mayor riesgo de que aparezcan conductas desviadas por parte de
sus directivos y empleados. Esta circunstancia ha sido
caracterizada como “actitud criminal de grupo”, en virtud de que
la incorporación a un grupo reduce los mecanismos inhibitorios de
sus miembros que pueden realizar conductas delictivas que no
llevarían a cabo en caso de actuar de forma individual. En efecto,
se afirma que en razón de las técnicas de neutralización colectivas
que se imponen a la motivación individual se llega a una completa
volatilización del sentimiento de responsabilidad individual como
producto de una diversidad de factores criminógenos.(25)
Esta volatilización del sentimiento de responsabilidad
individual no solo encuentra motivo en la neutralización de juicios
morales (lo que puede explicarse por la existencia de una cultura
empresarial criminógena(26), por la aparente inocuidad del
proceso productivo(27) o por la acuciante dependencia económica
del puesto de trabajo)(28), sino que puede fundarse también en
las serias dificultades para imputar responsabilidad jurídica, en
particular, responsabilidad penal, en virtud de la multiplicidad de
intervinientes en el proceso de producción de la lesión de bienes
jurídicos: así, en relación con ello, deben destacarse los factores
de difusión de responsabilidad(29), desplazamiento del riesgo(30) y
fragmentación de la información.(31)
Como consecuencia de la presencia de estos factores
criminógenos, se presenta la situación de que o bien no es posible
encontrar a una persona física responsable o bien esta carece del
grado de responsabilidad necesario para elevar un reproche
penal. Todo ello deriva, por supuesto, en una reducción de los
efectos preventivo-generales (ya sea negativos o positivos) de las
sanciones jurídicas.
La inexistencia de claras normas de conducta dentro de la
empresa y de una adecuada capacitación que permita establecer
a los empleados y directivos la relación de las mismas con la
afectación de bienes jurídicos, así como la carencia de un sistema
de control que verifique su cumplimiento, posee efectos
criminógenos debido a que dificulta la imposición tanto de
sanciones formales como informales.
En relación con las sanciones formales, la doctrina jurídico-
penal ha alertado desde hace al menos tres décadas acerca de las
dificultades que las organizaciones complejas entrañan para la
imputación jurídico-penal, fundada en la idea de autoría como
dominio del hecho, coautoría como acuerdo explícito entre
autores y en los problemas que entrañan ciertos tipos delictivos
para atribuir responsabilidad (delitos de propia mano y delitos
especiales). Asimismo, las limitaciones que imponen las
características de la organización a la previsibilidad del resultado
lesivo derivado de la infracción, así como la falta de claros
estándares de conducta, dificultan, también, la imputación
subjetiva(32). En ciertas circunstancias, esta apreciación puede
extenderse a la imposición de otras sanciones formales, como las
sanciones administrativas, e incluso, las sanciones disciplinarias
dentro de la propia empresa; todo ello con el consecuente
menoscabo del efecto disuasorio de las mismas.
En relación con las sanciones informales, puede observarse
que la inexistencia de tales reglas (o la existencia de reglas
difusas o de meros principios generales) impide que el propio
infractor o sus compañeros de trabajo se responsabilicen por la
conducta realizada, con la consecuente ausencia de dos costes
asociados a la disuasión: los costes morales (autorreproche) y
reputacionales (censura en el ámbito laboral). Además, las
dificultades para atribuir responsabilidad proveen evidentes

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 beneficios para el directivo o empleado: ante todo, el
mantenimiento del puesto de trabajo.
Asimismo, en el caso de los directivos, deben agregarse los
beneficios económicos o reputacionales derivados del éxito en la
consecución de los fines económicos perseguidos por la empresa
(a costa del daño social derivado de la infracción): en un contexto
de cultura interna criminógena, la realización de conductas
delictivas o la inacción frente a ellas puede proveer beneficios
reputacionales al considerarse, por ejemplo, que se ha actuado en
beneficio de todos los trabajadores (al asegurar el mantenimiento
de la actividad empresarial).
Por ello, la empresa debe organizarse a fin de lograr una
eficiente prevención del delito en su ámbito de organización,
cumpliendo con los estándares de cuidado establecidos en la
legislación (heterorregulación jurídica) y en las normas técnicas
(hetero y autorregulación técnica). La autoorganización
(autorregulación) de la empresa adquiere una complejidad
directamente proporcional con la complejidad de su organización.
La función de este programa de cumplimiento de las normas
(compliance program) consiste en establecer los incentivos
adecuados para que los miembros de la organización cumplan con
su rol interno, el que debe proveer a que todo el sistema de
organización (la empresa) evite outputs que consistan en la
ocultación del origen ilícito del capital provisto por sus clientes, en
alterar el adecuado funcionamiento del mercado o de la
Administración Pública mediante sobornos, etc. Al fin de
establecer dichos incentivos coadyuvan tanto las sanciones
formales (disciplinarias, administrativas, penales) como las
informales (autorreproche y censura), las que se encuentran, en
ciertos casos, en una relación funcional entre ellas.(33)
Ahora bien, no puede soslayarse que las reglas y estándares
legales que tienen como objetivo intervenir sobre estos factores
se hallan en tensión con la propia organización de la empresa
destinada a la eficiencia privada: las leyes implican importantes
costes privados (desde los costes económicos de la
implementación del programa, hasta los mayores costes
derivados de la mayor eficacia en la imposición de sanciones por
parte del Estado) y la renuncia a ciertos tipos de negocios que
resultan prohibidos. Por ello, el diseño de los programas de
cumplimiento debe cumplir con las leyes que establecen un marco
adecuado para cumplir con los fines perseguidos por el legislador.
3.3. Marco teórico: heterorregulación, autorregulación y
autorregulación regulada
El diseño e implementación de los instrumentos de prevención
y castigo de la delincuencia empresarial se insertan en un
contexto regulatorio particular, que requiere de algún esfuerzo
conceptual para caracterizarlos adecuadamente. Nos referimos a
la interpenetración que tiene lugar entre normas jurídicas,
sociales y autorregulatorias, cuya interrelación puede analizarse
apelando a las categorías de la heterorregulación y la
autorregulación, así como a modelos mixtos denominados
“corregulación” o “autorregulación regulada”.(34)
En los últimos años, la actividad y la propia organización
interna de las empresas han sido objeto de una creciente
regulación, tanto por medio de normas jurídicas como de normas
dictadas por las propias entidades del sector privado. Así, por
ejemplo, en particular, las normas de prevención y castigo del
lavado de activos son manifestación de la complejidad regulatoria
que pueden alcanzar estas normas cuando interactúan entre sí, al
establecer los deberes de colaboración en la prevención de este
delito por parte del sector privado. En efecto, la regulación para la
prevención del lavado de activos atribuye a entidades financieras,
escribanos, contadores y otros sujetos del sector privado
funciones de control y vigilancia, para cuyo cumplimiento deben
contar con sistemas de control interno, cuya organización se deja
librada a los propios sujetos obligados, limitándose el Estado a
dictar directrices marco más o menos generales.
Pero para comprender en profundidad este fenómeno no
alcanza con aproximarse a las normas jurídico-penales que
identifican el hecho punible (vgr., de lavado de activos) o a las
normas jurídico-administrativas que establecen un marco

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 regulatorio de deberes administrativos a los que se encuentran
sujetas las entidades financieras y otras empresas, así como los
profesionales liberales: estas normas jurídicas representan, en
todo caso, la manifestación de una estrategia regulatoria, la
“heterorregulación jurídica”. La heterorregulación jurídica se
complementa con otras normas heterorregulatorias y
autorregulatorias sin cuya presentación y análisis no puede
comprenderse el modo en que termina de definirse el contenido
de los deberes de colaboración del sector privado.(35)
En este contexto, el fenómeno de la autorregulación se ha
tornado de interés en los últimos años, a partir de las dificultades
de la Administración para responder a las exigencias sociales (y
soportar los costes de estas), y para afrontar sus limitaciones de
conocimiento acerca de un entorno social en complejidad
creciente(36). Por ello, el Estado contemporáneo parece hacer de
algunas de las variantes de la autorregulación, como la
constitución de asociaciones de autorregulación, la
autorregulación regulada, la elaboración de programas de
cumplimiento (compliance programs) o los manuales de
procedimiento (codes of practice), una de sus estrategias
principales de intervención(37). Así, autorregulación privada y
regulación pública ya no son dos realidades enfrentadas, sino dos
círculos cuyos puntos de intersección son cada vez más
numerosos; esto es, no constituyen categorías conjuntamente
exhaustivas ni mutuamente excluyentes.(38)
En materia de lavado de activos, las normas jurídicas
(heterorregulación jurídica), es decir, los instrumentos normativos
empleados por el legislador y la Administración cuando quieren
incidir en una actividad o en la organización de las empresas,
constituyen, como se ha dicho, una parte fundamental del
sistema de prevención y castigo de la delincuencia empresarial:
los artículos 303 a 305 del Código Penal resultan aplicables a
todos los ciudadanos, así como a directivos o empleados de
empresas y a personas jurídicas, mientras que la ley 25246 y las
resoluciones de la Unidad de Información Financiera (UIF) regulan
un marco de deberes de naturaleza administrativa que deben
cumplir exclusivamente tanto profesionales como empresas (y sus
directivos) bajo amenaza de sanción. La reforma al Código Penal
argentino que tuvo lugar por ley 26683 y que incorporó a la
legislación nacional la responsabilidad de las personas jurídicas
para el delito de lavado de activos en el marco del proceso penal
(art. 304, CP) conforma también ese marco normativo de carácter
jurídico heterorregulatorio.(39)
Sin embargo, esta perspectiva heterorregulatoria no estaría
completa sin mencionar otro tipo de normas que carecen de
carácter jurídico (heterorregulación no jurídica) que pueden tener
tanto un carácter técnico como ético. Las normas de prevención
del lavado de activos dictadas por organismos internacionales de
carácter técnico, externos al sector empresarial y sin potestades
normativas (es decir, no vinculantes) pero que poseen gran
capacidad de influencia: las recomendaciones que dicta el Grupo
de Acción Financiera Internacional (GAFI)(40) o las normas ISO
poseen este estatus. Se trata de una heterorregulación técnica
que establece estándares que permiten analizar la calidad de los
sistemas de prevención establecidos por los sujetos obligados.
Pero, al mismo tiempo, estas normas parecen presentar un
contenido ético al establecer el compromiso del sector privado en
la protección de bienes sociales frente a fuentes de peligro
extrañas a su propia organización (el capital de origen delictivo
que pretende ser lavado), aun a costa de la finalidad empresarial
de maximización de beneficios.
Al mismo tiempo, este complejo normativo se integra con
normas de carácter autorregulatorio, es decir, normas dictadas o
bien directamente por los propios sujetos obligados a cumplirlas
(directivas internas de la empresa) o bien por asociaciones de
estas empresas (normas de asociaciones de bancos). Debe aquí
distinguirse entre la autorregulación técnica y la autorregulación
ética. La autorregulación técnica responde a la voluntad de
adoptar una serie de pautas o parámetros que guíen la ejecución
y funcionamiento de la actividad empresarial: en cierto modo, la
denominada lex artis, concepto que en la doctrina y
jurisprudencia jurídico-penal suele aparecer asociado a la
actividad médica, ha adquirido una relevancia considerable

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 también en el ámbito de la actividad empresarial. Las normas
derivadas de la autorregulación ética consisten en normas
asociadas a un cambio de actitud empresarial en la que esta
apuesta por un modelo de “responsabilidad social de la empresa”,
que sea consciente de las consecuencias de las decisiones de la
propia empresa sobre el entorno social, promoviendo el respeto
por parte de estas de los intereses considerados socialmente
valiosos.
La distinción conceptual entre autorregulación y regulación
pública no significa en absoluto que ambas deban operar de forma
aislada o que la existencia de la primera suponga una negación de
la última. Por el contrario, como respuesta a la imposibilidad de
afrontar la regulación de un entorno social complejo con los
instrumentos jurídicos tradicionales se ha despertado el interés
por los efectos públicos (es decir, en el sistema jurídico) de la
autorregulación, dando lugar a lo que se ha llamado “la capilar
interrelación, la total promiscuidad si se quiere, con que lo público
y lo privado se presentan en torno a la autorregulación”.(41)
Estas diferentes combinaciones han recibido diversos nombres
en la literatura académica y en los documentos gubernamentales:
“enforced-self regulation”(42), “collaborative governance”,
“management based regulation”(43), “principle based
regulation”(44) y el que, siguiendo la doctrina alemana, se ha ido
consolidando en España y el mundo hispanoparlante en general:
“autorregulación regulada”(45). Las diferentes denominaciones
reflejan las particularidades de los diferentes sistemas jurídicos,
por lo que para evitar confusiones utilizaremos la de
autorregulación regulada que ha seguido la doctrina española.(46)
La autorregulación regulada engloba una diversidad de
manifestaciones que se sitúan en un punto intermedio entre la
regulación pública de carácter tradicional y la autorregulación
pura. En efecto, frente a los tipos ideales que representan la
regulación pública (heterorregulación jurídica) y la
autoorganización social (autorregulación) aparece una alternativa
que combina ambas perspectivas y que consiste en una
autorregulación controlada e instrumentalizada por el legislador y
por la Administración para el logro de fines de interés público: la
consideración pública de la autorregulación (autorregulación
regulada) se manifiesta en una actividad reguladora del Estado
tendiente a instrumentalizar las normas y controles privados,
poniéndolos al servicio de fines públicos(47). Así, por ejemplo, las
normas técnicas son normas de carácter privado, pero son los
poderes públicos quienes regulan la capacidad y las
características organizativas básicas de los sujetos a los que
corresponde su aprobación y son también los poderes públicos
quienes atribuyen ciertos efectos públicos a dichas normas.(48)
La regulación para la prevención y el castigo del lavado de
activos resulta ser un caso testigo de un proceso más complejo de
interpenetración entre normas jurídicas y normas
autorregulatorias que se manifiesta en un importante grado de
desarrollo de la autorregulación regulada.

IV - COMPLIANCE EN LA PREVENCIÓN DEL

DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
4.1. Introducción
El análisis de los programas de cumplimiento antilavado exige
una breve consideración previa de los precedentes legislativos
que establecieron el marco legal político-criminal.
El primer antecedente nacional de tipificación penal del delito
de lavado de activos se previó en el artículo 25 de la ley 23737 de
estupefacientes, sancionada en el año 1989, y que tenía como
antecedente las disposiciones de la Convención de la ONU contra
el tráfico ilícito de estupefacientes de 1988.
Con posterioridad, y con el fin de adecuar la legislación penal a
los estándares internacionales sobre la materia
(fundamentalmente, las 40 recomendaciones del GAFI, organismo
ante el cual la Argentina estaba gestionando su ingreso para la
época de la sanción de esa ley), el delito de lavado de activos fue

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 incluido ya dentro del cuerpo del Código Penal en el año 2000,
mediante la reforma operada por la ley 25246, que derogó el
citado artículo y modificó el Título XI, Capítulo XIII, que receptaba
las distintas modalidades de “Encubrimiento” por la siguiente
titulación: “Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo”,
reordenándose todas las disposiciones de este capítulo (arts. 277
a 279), e incluyendo en el artículo 278 el delito de lavado de
dinero como una forma agravada de encubrimiento. Además de
ello, la misma ley 25246, sin duda la ley madre en relación con la
prevención y represión de este delito, introdujo numerosas
disposiciones de carácter administrativo, creando un mecanismo
de prevención y contralor del lavado de activos por medio de la
UIF y previendo un régimen penal administrativo que dispone
sanciones aplicables por esta y apelables ante la justicia en lo
contencioso administrativo para los casos de incumplimiento de la
obligación de informar por parte de personas físicas o jurídicas.
No obstante, poco tiempo después de su entrada en vigencia,
y en función de las evaluaciones que conllevara la pertenencia al
GAFI, la regulación penal mencionada comenzó a recibir una serie
de objeciones y requerimientos de adecuación, que condujeron a
las modificaciones introducidas por las leyes 26087, del año 2006,
y finalmente, en el año 2011, a una reestructuración integral
mediante la reforma producida por la ley 26683. La reforma
operada en la Argentina por esta última ley, actualmente vigente,
derivaron en el traslado de la regulación del delito desde el
artículo 278 del Código Penal (que resultó derogado) hacia el
actual artículo 303 del Código Penal, con el que se da inicio al
nuevo Título XIII con la rúbrica: “Delitos contra el orden
económico y financiero”, lo que implicó una modificación del bien
jurídico protegido. A su vez, la modificación legislativa en materia
penal se produjo para incluir la punición del autolavado y la de las
personas jurídicas.
A su vez, el marco normativo, en estos años, no solo sufrió
modificaciones en la regulación penal, ya que en materia
administrativa las normas de la UIF también fueron evolucionando
desde un régimen formalista de mandato y control a uno
caracterizado por la gestión del riesgo, tal como puede observarse
en el análisis que se desarrolla a continuación.
4.2. Introducción al modelo de gestión del riesgo (risk
management)
La resolución (UIF) 30-E/2017 modificó los criterios rectores
de los sujetos obligados definidos por ley 25246 para
implementar los programas de cumplimiento para la prevención
del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, pasando de
un modelo de cumplimiento formalista a uno articulado en el
“enfoque basado en el riesgo” en virtud de los lineamientos
brindados en 2012 por el GAFI.
Así, los fundamentos de la referida resolución expresan que “la
actual recomendación 1 de los ‘Estándares Internacionales sobre
la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del
Terrorismo y la Proliferación’ del GAFI, emitidos en el año 2012,
establece que a los efectos de un combate eficaz contra los
mencionados delitos los países miembros deben aplicar un
enfoque basado en riesgo, a fin de asegurar que las medidas
implementadas sean proporcionales a los riesgos identificados.
Que mediante dicho enfoque, las autoridades competentes,
instituciones financieras y actividades y profesiones no financieras
designadas (APNFD) deben ser capaces de asegurar que las
medidas dirigidas a prevenir o mitigar el LA/FT tengan
correspondencia con los riesgos identificados, permitiendo tomar
decisiones sobre cómo asignar sus propios recursos de manera
más eficiente. Que las recomendaciones del GAFI requieren a los
países exigir a las entidades financieras que tomen medidas
apropiadas para identificar y evaluar sus riesgos de LA/FT (para
los clientes, países o áreas geográficas, productos y servicios,
operaciones o canales de envío)”. El vector de la gestión del
riesgo que articula las normas administrativas y la
autorregulación de las empresas obligadas a colaborar en la
prevención del lavado de activos tiene precedentes importantes
ya desde 2005 en la directiva de la Unión Europea 2005/60/CE
para la prevención de la utilización del sistema financiero para
operaciones de blanqueo de capitales y financiamiento del

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 terrorismo(49), más allá de haber sido promovida por el GAFI.
La gestión del riesgo, que opera como un criterio rector del
sistema de prevención del delito en la empresa por medio de los
programas de cumplimiento, supone la identificación, análisis y
control de los riesgos en la empresa así como la vigilancia de la
eficacia de las medidas de gestión: en suma, se trata de que la
organización empresarial esté preparada para el reconocimiento y
valoración de los riesgos (en este caso, delictivos) que le
competen.(50)
La evaluación del riesgo (risk asessment) obliga a las
empresas a analizar sus procesos de producción y de gestión con
el fin de descubrir los puntos débiles sobre los que debe actuarse.
La evaluación del riesgo es, así, el primer paso que debe llevarse
a cabo para desarrollar un sistema de prevención y control. Esta
evaluación y gestión del riesgo así como los programas de
prevención que de ellos se derivan no deben necesariamente ser
omnicomprensivos sino que, por el contrario, pueden (y, en
ocasiones, deben) estar dirigidos a prevenir formas delictivas
específicas, como ocurre con el lavado de activos. Asimismo, la
evaluación del riesgo debe ser constante (on going risk
asessment), con el fin de adaptar el programa de cumplimiento a
nuevos problemas o detectar deficiencias.(51)
En este contexto, la estrategia de prevención del lavado de
activos busca asegurar que la gestión del riesgo esté inserta en la
organización a través de un marco especialmente diseñado e
implementado y en el cual el riesgo es identificado, cuantificado,
controlado y reportado(52). Para ello, las empresas obligadas a
colaborar deben elaborar códigos de prevención específicos para
el lavado de activos.
La gestión del riesgo del lavado de activos es un proceso
complejo que se inicia en el deber de diligencia con respecto al
cliente (identificación, elaboración de un perfil, seguimiento de las
operaciones, etc.)(53). En aquellos casos en los que se identifica
un riesgo más elevado de lavado de activos con la clasificación de
una operación como “inusual”, se lleva a cabo un procedimiento
especial para controlar ese riesgo (solicitud de información
adicional, verificación de datos aportados por el cliente, etc.), y
en caso de que no pueda encontrarse una justificación a la
operación, se procede a clasificarla como “sospechosa”, lo que
implica el deber de reportarla a la UIF.
4.3. El deber de diligencia con respecto al cliente
El punto crucial del deber de diligencia con respecto al cliente
es que los sujetos obligados identifiquen qué preguntas deben
realizar y qué pasos deben documentar. Así, por ejemplo, si el
regulador deja un hiato entre el deber de examen y los deberes
de informar operaciones sospechosas, invita a que los sujetos
obligados reaccionen solo frente a casos manifiestos de lavado de
activos(54). Tal regulación no puede ser considerada eficiente: el
deber de diligencia supone “buscar la información” y no un mero
“encontrarla” ante casos manifiestos.(55)
Darle contenido a este deber implica elaborar una serie de
reglas de mayor concreción que orienten la actividad del sujeto
obligado, ya que si la identificación de la operación sospechosa es
manifiestamente infrainclusiva o sobreinclusiva, el programa
tenderá a ser ineficiente. En efecto, si es infrainclusiva (es decir,
se detectan menos operaciones sospechosas de las que realmente
existen), tiende a la ineficiencia porque los costes de prevención
darán bajos resultados en la detección del lavado de activos, y si
es sobreinclusiva (cuando se identifican como sospechosas
operaciones que no son de lavado de activos), porque se
incrementan los costes reputacionales y jurídicos para la entidad
y los de gestión de la información por parte de la empresa y del
Estado sin que ello vaya a derivar en el descubrimiento de casos
de lavado de activos.
La gestión del riesgo, en el marco de la autorregulación
regulada, implica una corresponsabilidad entre el órgano estatal
de supervisión (UIF) y la empresa. Esta gestión del riesgo utiliza
el know how empresarial, su experiencia y, sobre todo, la
aproximación diferenciada de las instituciones para comprender el
trasfondo económico de las transacciones y las complejas
estructuras económicas sobre las que aquellas se montan.

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 Pero esta traslación de la gestión del riesgo al ámbito
empresarial plantea un posible dilema: si las empresas deben
asumir responsabilidad necesitan tanto reglas abstractas claras
como libertad de acción. La resolución de este dilema puede
provenir de una gestión del riesgo que se normativice tomando en
consideración las deliberaciones del GAFI, el Comité de Basilea y
el Grupo Wolfsberg en el ámbito de las entidades financieras.(56)
La solución de un mecanismo corregulatorio en el que el
Estado impone un marco legal que resulta completado por cada
empresa, adecuándolo a las particularidades de su propia
estructura organizacional, parece presentarse como una salida
óptima en relación con la alternativa de un regulador estatal
centralizado que debería dictar una profusión de normas
adecuadas no solo a cada tipo de sujeto obligado (entidades
financieras, contadores, escribanos, etc.) sino también a las
dimensiones del mismo (bancos transnacionales/bancos
provinciales, etc.) y, al mismo tiempo, actualizar las normas
conforme los desarrollos tecnológicos, la evolución de cada
mercado y las cambiantes estrategias de lavado.(57)
Para analizar de qué modo la empresa debe organizarse para
prevenir la creación de oportunidades delictivas de lavado de
activos en su entorno organizacional resulta conveniente
comenzar por conocer cómo debe llevar a cabo los deberes de
examen e investigación orientados a la identificación de
operaciones sospechosas.
4.4. El deber de examen general: el perfil del cliente
El deber de diligencia con respecto al cliente (previsto ya en
los arts. 21 y 21 bis, L. 25246) se realiza en un deber de examen
(también se hace referencia a este como deber de examen
general), que incluye a todos los clientes. El cumplimiento del
deber de examen es condición necesaria para la identificación de
una operación como inusual y, posteriormente, como sospechosa.
De lo contrario, el sujeto obligado “difícilmente podría
individualizar en cada caso y para cada cliente cuándo una
operación es concretamente sospechosa”.(58)
En efecto, la regulación del deber de diligencia con el cliente
incluye distintas medidas que deben aplicarse tanto al momento
de entablar relación con el cliente como en el seguimiento de la
relación contractual con el mismo. Incluye tanto la identificación
del cliente y la comprobación de su identidad, como la
identificación del titular real de la operación y la adopción de
medidas para verificar su identidad. Asimismo, se debe obtener
información sobre el propósito y la índole prevista de la relación
de negocios y aplicar medidas de seguimiento continuo a la
relación de negocios para verificar sus operaciones, con la
finalidad de analizar si estas se adecuan al tipo y entidad de la
actividad económica que desarrolla.
El sujeto obligado no debe aplicar los mismos recursos para
todos los casos sino que, siguiendo un criterio de eficiencia, la
resolución (UIF) 30-E/2017 indica que el criterio rector debe ser
el enfoque basado en la gestión del riesgo en la aplicación de los
deberes de diligencia debida (v. art. 22 “Segmentación de clientes
en base al riesgo”), debiendo clasificar a sus clientes entre
aquellos que representan un mayor riesgo de lavado de activos y
aquellos que, por el contrario, representan un riesgo menor:
respecto de los primeros, deberán aplicar medidas reforzadas de
diligencia debida, mientras que respecto de los segundos,
implementarán medidas simplificadas.
Así, la entidad clasificará como de bajo riesgo, aplicándose
reglas de debida diligencia simplificada [art. 29, R. (UIF) 30-
E/2017], a cualquier cliente con respecto al cual el riesgo de
lavado de activos sea escaso, para lo cual, las entidades
financieras, deberán reunir la información suficiente. Las
exigencias suben en los casos de riesgo medio [art. 27, R. (UIF)
30-E/2017], mientras que las entidades financieras deberán
aplicar, en función del análisis del riesgo, medidas reforzadas de
diligencia debida con respecto al cliente en aquellas situaciones
que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más
elevado de lavado de activos [art. 28, R. (UIF) 30-E/2017].(59)
Con toda esta información, el sujeto obligado deberá elaborar
un perfil del cliente. Luego, las empresas deben definir medidas

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 para cada categoría de cliente y recolectar información de los
mismos para determinar si sus actividades difieren del perfil de
cliente en el que lo han categorizado por medio de una debida
diligencia continuada [v. art. 28, R. (UIF) 30-E/2017](60). En
efecto, la elaboración de un perfil del cliente [denominado, perfil
transaccional prospectivo -ex ante- en el art. 37, R. (UIF) 30-
E/2017] debería ser la fórmula que permita identificar si una
operación resulta inusual y, debido a ello, se la debe someter a
una investigación (examen especial) con la finalidad de valorarla
como sospechosa o considerar que no existen razones para la
sospecha. Dicho deber de examen especial será analizado a
continuación.
4.5. El deber de examen especial: el deber de examinar las
operaciones inusuales
Los sujetos obligados deben realizar un examen especial
(deber de análisis y evaluación) de cualquier operación que, por
su naturaleza, consideren particularmente probable que esté
relacionada con el lavado de activos y, en particular, de las
transacciones complejas o de un importe extraordinariamente
elevado, así como de toda pauta de transacción no habitual que
no presente un propósito económico aparente o visiblemente lícito
(operación inusual) [v. arts. 2, incs. l) y m), y 38 y 39, R. (UIF)
30-E/2017].
Este examen, con especial atención de las operaciones que
despierten dudas (operaciones inusuales), es por regla un
requisito previo indispensable para la detección de las
operaciones sospechosas de estar vinculadas con el lavado de
activos: incluso la propia definición de operación sospechosa
contiene ya la operación inusual como uno de sus presupuestos al
afirmar que son “aquellas operaciones tentadas o realizadas que
ocasionan sospecha de LA/FT o que habiéndose identificado
previamente como inusuales, luego del análisis y evaluación
realizados por el sujeto obligado, no permitan justificar la
inusualidad” [art. 2, inc. m), R. (UIF) 30-E/2017]. Así, esta
obligación de examen especial nace cuando todavía no existe la
sospecha de lavado de activos.(61)
El concepto de gestión del riesgo es el que rige también este
aspecto del deber de diligencia con el cliente (el deber de
investigar). La regulación pública incentiva por medio de
sanciones la actividad autorregulatoria de las empresas, las que,
más allá de la elaboración de estas guías de operaciones y del
marco regulatorio establecido por la ley, deben seguir
gestionando el riesgo de lavado de activos por medio de un
sistema de control interno y directivas de conducta para
empleados y directivos. El output esperado de este sistema de
control interno es la identificación de aquellas operaciones que
posean las características que permitan calificarlas como
“sospechosas” de lavado de activos, ya que esta calificación es el
presupuesto necesario para que el sujeto obligado deba cumplir
con el deber de reportar la operación sospechosa.
4.6. La operación sospechosa como presupuesto del deber
de informar
El deber de informar es la obligación legal que tienen los
sujetos enumerados en el artículo 20 de la ley 25246, en su
ámbito de actuación, de poner a disposición de la UIF la
documentación recabada de sus clientes en cumplimiento de lo
establecido en el artículo 21, inciso a), y de llevar a conocimiento
de la UIF las conductas o actividades de las personas humanas o
jurídicas a través de las cuales pudiera inferirse la existencia de
una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho
u operación sospechosa, de lavado de activos o financiación de
terrorismo. El conocimiento de cualquier hecho u operación
sospechosa impondrá a tales sujetos la obligatoriedad del
ejercicio de la actividad descripta precedentemente, siendo la UIF
la que determinará el procedimiento y la oportunidad a partir de
la cual los sujetos obligados cumplirán ante ella el deber de
informar que establece el artículo 20 de la ley 25246.
El cumplimiento del deber de diligencia con respecto al cliente
tiene como finalidad la identificación de operaciones sospechosas
de lavado de activos. La identificación de una operación como
“sospechosa” es la situación típica que impone el reporte de la

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 operación, como cumplimiento del deber esencial de informar la
operación a la UIF. El reporte deberá contener la información útil
al respecto, deberá ser fundado y explicar las razones por las
cuales se considera a la operación como sospechosa y llevarse a
cabo dentro de los quince días a partir de la conclusión de tal
valoración por parte del sujeto obligado [art. 39, R. (UIF) 30-
E/2017].
Las responsabilidades de las empresas en relación con el
deber de diligencia se sitúan dentro del marco establecido por los
estándares heterorregulatorios. Para el sector privado, la
aproximación basada en el riesgo tiene importantes ventajas. Si
bien reclama un alto grado de atención e inversión, permite a la
firma diferenciar entre aquellos clientes que presentan un bajo
riesgo, respecto de los cuales será suficiente cumplir
procedimientos de identificación formales, y segmentos de
clientes que presentan un riesgo más elevado en los que debería
concentrar los esfuerzos de diligencia (y, por ende, los costes de
prevención), debido a que en estos casos se concentran los
mayores beneficios esperados en términos de prevención del
lavado de activos(62). De este modo, se pretende evitar el
dispendio de recursos en controlar a clientes cuyas operaciones
no resultan particularmente complejas y concentrarlos en aquellos
que, prima facie, presentan mayores riesgos.

V - CRIMINAL COMPLIANCE ANTILAVADO

Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS
SANCIONATORIAS PARA LAS
EMPRESAS/SUJETO OBLIGADO: ANÁLISIS
DE LA LEGISLACIÓN MARCO
El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones y deberes
establecidos en la resolución (UIF) 30-E/2017, así como en las
numerosas resoluciones de la UIF específicas para las diversas
categorías de sujeto obligado, será pasible de sanción conforme
con lo previsto en el Capítulo IV de la ley 25246 y modificatorias.
A su vez, en casos de inobservancia parcial o cumplimiento
defectuoso de alguna de las obligaciones y deberes previstos, que
desde un enfoque basado en riesgos no impliquen una lesión o
puesta en riesgo del sistema de prevención de LA/FT del sujeto
obligado, podrán disponerse medidas o acciones correctivas
idóneas y proporcionales, necesarias para subsanar los
procedimientos o conductas observadas, conforme el marco
regulatorio dictado por la UIF [v. Capítulo VII: “Sanciones” y art.
43: “Sanciones” de la R. (UIF) 30-E/2017].
Esta remisión conduce a la ley 25246, que prevé en su
Capítulo IV un régimen penal administrativo que, en lo pertinente
respecto del lavado de activos, establece en su artículo 24: “1. La
persona que actuando como órgano o ejecutor de una persona
jurídica o la persona de existencia visible que incumpla alguna de
las obligaciones ante la Unidad de Información Financiera (UIF)
creada por esta ley, será sancionada con pena de multa de una
(1) a diez (10) veces del valor total de los bienes u operación a
los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho no
constituya un delito más grave. 2. La misma sanción será
aplicable a la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñare
el sujeto infractor. 3. Cuando no se pueda establecer el valor real
de los bienes, la multa será de diez mil pesos ($ 10.000) a cien
mil pesos ($ 100.000)”, debiendo considerarse que, según el
artículo 25 de la misma ley, “las resoluciones de la Unidad de
Información Financiera previstas en este capítulo serán recurribles
por ante la justicia en el fuero contencioso administrativo,
aplicándose en lo pertinente las disposiciones de la ley 19549 de
procedimientos administrativos”.(63)
Así, debe interpretarse, sobre la base de la remisión que lleva
a cabo la resolución (UIF) 30-E/2017, que el incumplimiento de
las normas allí incluidas, que son una reglamentación de los
deberes reglados en la ley 25246, permiten la imposición de
sanciones administrativas por parte de la UIF por dicha infracción,
de acuerdo con lo reglado en el artículo 24 de la ley. En este
sentido, la inadecuada autorregulación de la empresa que, por

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 ende, implique un incumplimiento de dichas normas debido al
diseño, implementación o control de un programa de
cumplimiento ineficaz debería también estar alcanzada por dichas
sanciones.
Pero además de las sanciones del derecho administrativo, el
incumplimiento de las normas de compliance empresarial
antilavado también puede tener como consecuencia la imposición
de sanciones en el marco del proceso penal. En efecto, la
observación académica de la relación entre autoorganización
empresarial y derecho penal ha dado lugar a una tendencia
creciente a vincular los programas de cumplimiento con las
consecuencias jurídico-penales: esto tiene lugar tanto en relación
con la responsabilidad penal de las personas jurídicas como en lo
relativo a la responsabilidad de las personas físicas que
desarrollan su actividad en la misma (ya sea que se trate de
directivos o de empleados).(64)
Así, en relación con la responsabilidad penal de la empresa, la
mayor densidad teórica y práctica que ha adquirido la cuestión ha
permitido que la doctrina del “déficit de organización”,
desarrollada por el jurista alemán Klaus Tiedemann, como
fundamento de la culpabilidad y punibilidad de la persona jurídica,
haya ganado en calidad argumental y se haya ido consolidando en
la academia y en la legislación comparada(65). En este sentido,
puede decirse que los programas de cumplimiento han aportado a
la reducción de la complejidad del debate y a perfilar una doctrina
dominante en lo relativo a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas: no resulta desatinado indicar que la tendencia
académica y legislativa reflejan tanto una progresiva y acelerada
consolidación de la misma como una fundamentación de esta, a
partir de la culpabilidad fundada en el déficit de
(auto)organización(66), si bien esta tesis ha tenido solo un reflejo
parcial en nuestra legislación. En efecto, en nuestra legislación, la
imposición de sanciones a las empresas en el marco del proceso
penal por el delito de lavado de activos se encuentra prevista
desde el año 2011 en el Código Penal, al haberse incorporado, por
ley 26683, el artículo 304 que prevé la imposición de sanciones a
personas jurídicas por el delito de lavado de activos, previéndose
que, para graduar las sanciones allí previstas, el juez deberá
tener en consideración “el incumplimiento de reglas y
procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la
actividad de los autores y partícipes”: este apartado solo puede
ser interpretado como la necesidad de que el juez deba tomar en
consideración, aun en el marco de reglas de imputación de
carácter vicarial que prevé ese artículo, los programas de
cumplimiento de la empresa para poder ponderar la severidad de
la sanción que se imponga a esta por su “intervención” en un
hecho de lavado de activos.

VI - CONCLUSIONES
Las reflexiones anteriores han tenido como principal cometido
poner en perspectiva la evolución del compliance empresarial
para la prevención del delito de lavado de activos y sus relaciones
con el derecho administrativo y el derecho penal, y en particular
el complejo proceso de interpenetración normativa que implica la
relación entre regulación pública y autorregulación empresarial,
que conlleva no solo relevantes desafíos de política jurídica sino
también de interpretación de la ley y aplicación de la misma.
En ese marco se ha podido explorar tanto los factores
criminógenos que justifican que la ley incentive la
autoorganización de las empresas así como avizorar las complejas
relaciones que se establecen entre las normas autorregulatorias
dispuestas en los programas de cumplimiento y la legislación
vigente.
El marco legal establecido en la ley 25246, el decreto
reglamentario 290/2007 y las resoluciones de la UIF, en particular
la resolución (UIF) 30-E/2017, que establecen deberes de
naturaleza administrativa como marco de la autorregulación
empresarial por vía de los programas de cumplimiento, han
creado el contexto para fijar los estándares legales que deben
cumplir estos programas a la vez que han establecido los

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 incentivos sancionatorios, de carácter administrativo, para su
cumplimiento: en efecto, en caso de incumplimiento de estas
normas, la UIF puede imponer las sanciones administrativas antes
referidas.
A su vez, las normas penales, en particular el artículo 304 del
Código Penal (en relación con el art. 301 de lavado de activos)
que legisla, por vía de un sistema de atribución de
responsabilidad de carácter vicarial, en materia de sanciones para
las personas jurídicas en el marco del proceso penal, crean
incentivos sancionatorios más gravosos en caso de que el
incumplimiento derive en la comisión de un delito de lavado de
activos, promoviendo así que las personas jurídicas cumplan con
la finalidad de evitar que sus organizaciones sean utilizadas para
el lavado de activos al tomar en consideración el incumplimiento
de reglas y procedimientos internos y la omisión de vigilancia
sobre la actividad de los autores y partícipes como reglas de
determinación de la sanción que se imponga a la persona jurídica.

Notas:
(*) Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales (Universidad Pompeu
Fabra). Máster en Ciencias Sociales (FLACSO). Profesor adjunto regular
de Derecho Penal de la Universidad Nacional de San Juan. Profesor de la
maestría en Derecho Penal de la Universidad Austral y de la maestría en
Derecho Administrativo y Administración Pública de la Universidad de
Buenos Aires. Coordinador académico de la maestría en Derecho Penal
de la Universidad Nacional de Cuyo. Miembro de CRIMINT. Juez de
Cámara del Crimen del Poder Judicial de la Provincia de Mendoza
(1) Sigo en este apartado a Bermejo: “Prevención y castigo del
blanqueo de capitales. Un análisis jurídico económico” - Ed. Marcial Pons
- Madrid - 2015 - pág. 268
(2) Conf. Sieber, U.: “Compliance-programme im
unternehmenstrafrecht”, en Sieber, U. (Ed.): FS für Klaus Tiedemann,
2008, págs. 451/2. Braithwaite, ya en los años noventa del siglo
pasado, proponía la utilización de un marco teórico que incluía los
compliance programs como instrumento de prevención y la
autorregulación regulada (enforced self regulation) como marco teórico
de análisis sujeto a una evaluación de las consecuencias en la
prevención del lavado de activos. Ver Braithwaite, J.: “Following the
money trail to what destination? An introduction to the symposium” -
Alabama Law Review - Nº 44 - 1992/1993, particularmente págs.
664/8
(3) A modo de ejemplo, v. Bacigalupo: “Compliance y derecho penal” -
Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2012 - pág. 128
(4) L. 26683, promulgada por D. 825/2011 de fecha 17/6/2011,
publicado en el BO el día 21 del mismo mes, y que modifica el Código
Penal en lo atinente al régimen del lavado de activos, incorporando un
nuevo Título XIII bajo la denominación “Delitos contra el orden
socioeconómico y financiero”. V. Gil Lavedra/Sgro: “El nuevo régimen
legal del lavado de activos” - Revista LL - año LXXV - N° 157 - pág.
1/2. También en relación con el fenómeno de la corrupción, v. la L.
27401 recientemente aprobada y promulgada
(5) L. 20393, de 2/12/2009, cuyo ámbito de aplicación se encuentra
limitado a los delitos de blanqueo de capitales, financiamiento del
terrorismo y soborno o cohecho activo. V. Hernández: “La introducción
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile” - Revista
Política Criminal - vol. 5 - N° 9 - pág. 215
(6) V. Saavedra: “Criminal compliance aus brasilianischer sicht”, en
Rotsch (Ed.): Wissenschaftliche und praktische aspekte der nationalen
und internationalen compliance-diskussion - 2012 - pág. 50
(7) V. García Cavero, P.: “Criminal compliance” - Ed. Pacífico Editores -
Lima - 2017 - págs. 230/3
(8) Conf. Kagan, R.: “Regulators and regulatory processes”, en The
blackwell companion to law and society - Sarat (ed.) - Blackwell
Publishing Ltd. - Oxford - 2004 - pág. 212
(9) Ogus afirma que existe una tendencia desde la perspectiva jurídica a
focalizar excesivamente en el derecho penal, devaluando el efecto
incentivo que proveen otros instrumentos jurídicos, lo que resulta
negativo si consideramos que, en términos de costes administrativos, el

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 proceso penal es particularmente costoso. Por ello, propone una
perspectiva integral que considere una diversidad de instrumentos
jurídicos tanto penales, como administrativos o civiles. V. Ogus, A.:
“What legal scholars can learn from law and economics”, en 79 Chi.-
Kent L. Rev. - 2004 - págs. 385/8. En este sentido, afirmando que en la
realidad, en la relación entre estrategias sancionadoras y estrategias
fundadas en incentivos económicos hay un continuum , Braithwaite, J.:
“The limits of economism in controlling harmful corporate conduct” -
Law and Society Review - vol. 16 - Nº 3 – 1981/1982 - pág. 483
(10) Para un análisis de los factores criminógenos presentes en la
empresa y el papel de los programas de cumplimiento en la prevención
de la delincuencia empresarial, v. Bermejo, M.: “Elección racional,
oportunidad para delinquir y prevención situacional: la utilidad de este
enfoque para el estudio de la delincuencia empresarial”, en “Crimen,
oportunidad y vida diaria. Libro homenaje al Prof. Dr. Marcus Felson” -
Miró/Agustina/Medina/Summers (Eds.) - Crimina/Dykinson - Madrid -
2015 - pág. 305/27
(11) La estrategia de imponer sanciones jurídicas negativas tiene el
efecto de manifestar condena y estigmatización por la actividad, de
modo tal que al coste propio de la sanción se agrega el efecto
disuasorio que suponen los costes reputacionales y morales, lo que
permite distinguirla, por ejemplo, de la estrategia económica. Conf.
Baldwin, R. y Cave, M.: “Understanding regulation” - Oxford University
Press - New York - 1999 - págs. 41/4. En particular, el derecho penal
aporta, frente al derecho administrativo sancionador, su mayor
neutralidad respecto de la política, así como la imparcialidad propia de lo
jurisdiccional. Conf. Silva Sánchez, J. M.: “La expansión del derecho
penal” - Ed. Civitas - Madrid - 2001 - pág. 155. Acerca del concepto de
pena y su efecto expresivo, Bermejo, M. G.: “Aflicción directa e
indirecta en el concepto de pena”, Alegre/Gargarella/Rosenkrantz
(Coords.): “Homenaje a Carlos S. Nino” - Facultad de Derecho-UBA -
LL - Bs. As. - 2008 - pág. 183 y ss.
(12) Salvador Coderch y Castiñeira Palou afirman atinadamente que
“los accidentes son demasiado numerosos y graves como para no
tratar de reducir su número y gravedad por todos los medios posibles,
incluyendo el derecho de daños”. Esta afirmación vincula el derecho de
daños con una de sus funciones más destacadas por el AED pero
menos reconocidas en el derecho continental europeo: la función
preventiva. Para una descripción de las resistencias iniciales a reconocer
la función preventiva en el derecho de daños y su paulatina aceptación,
ver Salvador Coderch, P. y Castiñeira Palou, M. T.: “Prevenir y castigar.
Libertad de información y expresión, tutela del honor y funciones del
derecho de daños” - Ed. Marcial Pons - Madrid - 1997 - págs. 117/24.
También, partiendo del efecto disuasorio de la responsabilidad civil,
Schmidtchen, D.: “Wozu strafrecht? Another view of the cathedral”, en
Muss strafe sein? Kolloquium zum 60. Geburtstag für Heike Jung -
Radtke/Müller/u.a. (Ed.) – Nomos - Baden-Baden - pág. 123. Hace
unos años, Schünemann reconocía ya este proceso de cambio y la
utilidad de esta nueva perspectiva para la prevención de los delitos
económicos, en Schünemann, B.: “Alternative kontrolle der
wirtschaftskriminalität”, en Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann -
Köln/Berlin/Bonn/München - 1989 - pág. 646
(13) En estos casos, lo que importa es que la entidad sujeta a control
cumpla con ciertos resultados (vgr., cierto nivel de contaminación
medioambiental). Si no lo hace, deberá, por ejemplo, pagar un
impuesto en proporción al daño social (contaminación por encima de lo
permitido), en lugar de recibir una sanción por la infracción de deberes.
Otra diferencia importante con el modelo sancionador es que en la
regulación por incentivos económicos la culpabilidad de la entidad no
juega rol alguno. La utilización de instrumentos económicos presenta
ventajas y desventajas. Unas y otras dependerán básicamente o bien
de particularidades del instrumento en sí (incapacidad para expresar
desaprobación) o bien del contexto al que se aplica (dificultades en el
caso de daños graves y diferidos en el tiempo). Braithwaite, J.: “The
limits of economism in controlling harmful corporate conduct” - págs.
482/5
(14) Braithwaite, J.: “The limits of economism in controlling harmful
corporate conduct” - pág. 491
(15) Sigo en este apartado, en lo sustancial, la exposición de Bermejo,
M. y Montiel J. P.: “¿Compliance officers tras las rejas?”, en
Saccani/Morales Oliver (Dirs.): “Tratado de compliance” - Thomson
Reuters/LL - Bs. As. - 2018 - págs. 191/201
(16) Conf. Hauschka: “Einführung”, en “Corporate compliance.
Handbuch der haftunsvermeidung im unternehmen” - Hauschka (Ed.) -
Beck - München - 2007 - pág. 2

16 de 21 15/07/2019 09:23 a. m.
 (17) Conf. Sieber: “Compliance-programme im unternehmenstrafrecht”
- pág. 451
(18) Conf. Sieber: “Compliance-programme im unternehmenstrafrecht”
- pág. 449 y ss.
(19) Conf. Hauschka: “Einführung” - pág. 9
(20) Nieto Martín: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas:
un modelo legislativo” - Ed. Iustel - Madrid - 2008 - págs. 215/6. Conf.,
también, Schünemann: “Unternehmenskriminalität und strafrecht” - Carl
Heymanns Verlag - Köln/Berlin/Bonn/München - 1979 - págs. 25/6
(21) Conf. Sieber: “Compliance-programme im unternehmenstrafrecht”
- pág. 459. Estos programas de prevención no suponen una alternativa
sino que, más bien, se presentan como un complemento del derecho
penal, de acuerdo con Theile, H.: “Unternehmensrichtlinien - Ein Beitrag
zur Prävention von Wirtschaftskriminalität?”, en ZIS 9/2008 - pág. 411
(22) V. Hauschka: “Einführung”, pág. 16; Sieber: “Compliance-
programme im unternehmenstrafrecht” - pág. 457 y ss., 477. También
en sentido similar Nieto Martín: “Responsabilidad social, gobierno
corporativo y autorregulación”, en Bajo Fernández (Dir.) -
Bacigalupo/Gómez Jara Díez (Coord.): “Gobierno corporativo y
derecho penal” - Edit. Univ. Ramón Areces - Madrid - 2008 - pág. 134 y
ss. Destaca también estos elementos, con algunos matices, en uno de
los primeros intentos teóricos que identifican la importancia de los
compliance programs y la autorregulación regulada para la prevención
del lavado de activos, Fisse: “Money laundering, regulatory strategy and
internal corporate controls” - Current Issues Crim. Just. Nº 6 -
1994/1995 - págs. 180/1
(23) En relación con la regulación del relevante rol del “whistleblower”,
v. Bermejo, M.: “Delincuencia empresarial: la regulación del informante
interno (whistleblower) como estrategia político criminal” - Revista
Derecho Penal - año II - N° 4 - Ed. Infojus - págs. 49/75. Para un
análisis más detallado de su influencia y regulación en los Estados
Unidos, v. Ellis, M. y Moushey, L.: “Los whistleblowers en
investigaciones internacionales: la regulación estadounidense”, en
Saccani/Morales Oliver (Dirs.): “Tratado de compliance” – Thomson
Reuters/LL - Bs. As. - 2018 - pág. 1047/65
(24) V. Bermejo, M. y Palermo, O.: “La intervención delictiva del
compliance officer”, en “Compliance y teoría del derecho penal” - Ed.
Marcial Pons - Madrid/Barcelona/Buenos Aires/Sao Paulo - 2013 - pág.
171 y ss.
(25) Todo cfr. Schünemann: “Unternehmenskriminalität und strafrecht”
- pág. 22. Conf. Heine, G.: “Die strafrechtliche verantwortlichkeit von
unternhemen. Von individuellen fehlverhalten zu kollektiven
fehlentwicklungen, insbesondere bei grossrisiken” - Nomos - Baden-
Baden - 1995 - pág. 49. Respecto de las técnicas de neutralización, v.
el fundacional artículo de Sykes, G. y Matza, D.: “Techniques of
neutralization: A theory of delinquency” - American Sociological Review
- vol. 22 - Nº 6 - diciembre/1957. Para un estado del arte en lo relativo
a los estudios sobre las técnicas de neutralización, insoslayable Maruna,
S. y Copes, H.: “What have we learned from five decades of
neutralization research” - Crime & Just. - Nº 32 - 2005 - págs.
222/23/37
(26) En este sentido, Hefendehl: “Neutralisationstechniken bis in die
Unternehmensspitze” - Eine Fallstudie am Beispiel Ackerman -
Mschrkrim - Nº 88 - 2005 - págs. 452/3. Asimismo, Vidaver-Cohen:
“Ethics and crime in business firms: Organizational culture and the
impact of anomie”, en Adler/Laufer (Eds.): “The legacy of anomie
theory. Advances in Criminological Theory” - vol. 6 - 1995 - pág. 183 y
ss. Esta cultura empresarial se manifiesta en exigencias de los directivos
para que los empleados cumplan ciertas metas que solo pueden
lograrse infringiendo la ley, así como en reglamentos internos o
decisiones como promociones, aumentos de sueldo, despidos y
degradaciones que a primera vista no se relacionan con actividad ilícita
alguna; conf. Malamud Goti: “Política criminal de la empresa” - Ed.
Hammurabi - Bs. As. - 1983 - pág. 22
(27) Conf. Schünemann: “Unternehmenskriminalität und strafrecht” -
pág. 22. En el mismo sentido, Hefendehl: “Neutralisationstechniken bis
in die unternehmensspitze” - págs. 453/4. Kadish: “Some observations
on the use of criminal sanctions in enforcing economic regulations” - U.
Chi. L. Rev. - vol. 30 - Nº 3 - 1962/1963 - pág. 426
(28) Conf. Schünemann: “Unternehmenskriminalität und strafrecht -
pág. 23
(29) En efecto, la existencia de una organización conlleva un proceso
de difusión de responsabilidad individual. Esto se debe a que la

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 tradicional imputación jurídico-penal individualizada encuentra serias
dificultades en las organizaciones humanas jerarquizadas o con división
horizontal o vertical de funciones y tareas: en la empresa moderna no
concurren en las mismas personas información, capacidad de tomar
decisiones y ejecución de las mismas. Conf. Feijoo Sánchez:
“Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente.
Presupuestos dogmáticos y criterios de imputación para la intervención
del derecho penal contra las empresas” - Ed. Civitas - Madrid - 2002 -
págs. 36/7. En el mismo sentido, Bussmann: “Business ethics und
wirtschaftsstrafrecht” - Mschrkrim - Nº 86 - 2003 - pág. 91. Más aún,
en casos extremos, la división vertical y horizontal del trabajo puede
dar lugar a lo que se ha denominado “irresponsabilidad organizada”,
llegando a hablarse incluso de una “institucionalización de la
irresponsabilidad”, conf. Silva Sánchez: “La responsabilidad penal de las
personas jurídicas y las consecuencias accesorias del art. 129 del
Código Penal Español”, en García Cavero (Coord.): “La responsabilidad
penal de las personas jurídicas, órganos y representantes” - Ara
Editores - Lima - 2002 - pág. 152
(30) Vinculada a la difusión de responsabilidad aparece el fenómeno del
risk shifting, concepto con el que se describe el fenómeno por el cual
los diferentes actores racionales que operan en la empresa pretenden
desplazar el riesgo jurídico hacia los otros: los socios intentan deslizar
la responsabilidad hacia los administradores y estos, a su vez, intentan
traspasar los riesgos a escalones jerárquicos más bajos. Conf. Nieto
Martín: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo
legislativo” - 2008 - pág. 43. La consecuencia es la localización de la
responsabilidad individual en los niveles más bajos dentro de la
estructura jerárquica empresarial, que termina recayendo en
verdaderos “chivos expiatorios” a los que se les atribuye la
responsabilidad a cambio de alguna recompensa (asunción voluntaria) o
aun sin contraprestación alguna. Laufer: “Corporate prosecutions,
cooperation, and the trading of favors” - Iowa L. Rev. - Nº 87 -
2001/2002 - pág. 648 y ss.
(31) La división del trabajo impide que la información fluya, de forma tal
que no resulta posible que coincidan en una misma persona los
requisitos de conocimiento y poder de decisión que permiten imputar la
responsabilidad por el hecho: así, el carácter criminógeno de la actividad
empresarial se explica también sobre la base de los problemas de
circulación de los flujos de información dentro de la empresa. Ello afecta
la eficacia de todo el sistema de responsabilidad individual de las
sanciones formales al ser imposible la apreciación del dolo o al rebajar la
gravedad de la infracción del deber de cuidado en la imprudencia hasta
límites donde no existe suficiente merecimiento de pena
(32) Conf. Heine, G.: “Die strafrechtliche verantwortlichkeit von
unternhemen. Von individuellen fehlverhalten zu kollektiven
fehlentwicklungen, insbesondere bei grossrisiken” - págs. 48/9
(33) Bermejo: “Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Un
análisis jurídico económico” - pág. 266
(34) V. Bermejo: “Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Un
análisis jurídico económico” - pág. 88 y ss.
(35) Acerca de la relación entre los deberes esenciales y los deberes
secundarios que deben cumplir los sujetos obligados y su relación con el
compliance, v. Bermejo, M.: “La observación del criminal compliance
desde el enfoque de las obliegenheiten”, en Carnevali (Coord.):
“Derecho, sanción y justicia penal” - Ed. BdeF - Bs. As. - 2017 - págs.
61/86
(36) Esteve Pardo, J.: “Autorregulación. Génesis y efectos” - Ed.
Aranzadi - Navarra - 2002 - pág. 108
(37) Conf. Braithwaite, J.: “The new regulatory state and the
transformation of criminology”, en Garland/Sparks (Eds.): “Criminology
and social theory” - Oxford University Press - Oxford - 2000 - pág. 50
(38) Conf. Darnaculleta I Gardella, M. M.: “Autorregulación, sanciones
administrativas y sanciones disciplinarias”, en Arroyo Jiménez/Nieto
Martín (Dirs.): “Autorregulación y sanciones” - Ed. Lex Nova - Valladolid
- 2008 - pág. 121
(39) Respecto de la ley penal en materia de responsabilidad penal de las
personas jurídicas como incentivo para la autorregulación, conf.
Gómez-Jara Díez, C.: “El sistema de responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el nuevo Código Penal español”, en Silva Sánchez
(Dir.) - Pastor Muñoz (Coord.): “El nuevo Código Penal. Comentarios a
la reforma” - LL - Madrid - 2012 - pág. 50
(40) EE. UU., Gran Bretaña y Francia promovieron la creación del GAFI
(Grupo de Acción Financiera Internacional) en el marco del Grupo de los

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 7 (G-7), esto es la reunión de los Jefes de Estado y de Gobierno de los
siete países más industrializados del mundo, en julio de 1989. Se trata
de un grupo de trabajo conjunto y especializado. Las 40
Recomendaciones, primeras normas fruto del trabajo de este grupo
técnico, comprenden una lucha integral contra el lavado, ya que regulan
conjuntamente tanto la perspectiva penal como la de supervisión
financiera. Las normas que propone bajo el título de
“Recomendaciones” poseen una gran influencia internacional sobre los
Estados nacionales, ya que se trata de la única organización
especializada que se dedica privativamente a esta tarea. El GAFI se ha
ido extendiendo desde su creación y se ha ido ampliando el número de
miembros, a punto tal que, en la actualidad, existe una rama del GAFI
en América Latina denominada GAFILAT, lo que permite dimensionar el
nivel de institucionalización que ha alcanzado y el grado de influencia de
las normas/recomendaciones que dicta
(41) Esteve Pardo, J.: “Autorregulación. Génesis y efectos” - pág. 160
(42) Braithwaite, J.: “Enforced self-regulation: A new strategy for
corporate crime control” - Michigan Law Review - Nº 80 - 1981/1982 -
pág. 1466 y ss. También en Braithwaite, J.: “The new regulatory state
and the transformation of criminology” - pág. 50
(43) Donahue, J. D. y Zeckhauser, R. J.: “Public-private collaboration” -
Moran/Rein/Goodin (eds.) - The Oxford Hand book of Public Policy -
Oxford/New York - 2006 - pág. 496
(44) Conf. Black, J.: “Forms and paradoxes of principle based
regulation” - LSE Legal Studies Working Papers - Nº 13 - 2008
(45) Para un análisis de las diferentes denominaciones y sus relaciones
con las particularidades de cada entorno legal, ver Darnaculleta I
Gardella, M. M.: “Autorregulación y derecho público: La autorregulación
regulada” - Ed. Marcial Pons - Madrid/Barcelona - 2005 - págs. 324/33.
Al respecto, también, Coca Vila, I., “¿Programas de cumplimiento como
forma de la autorregulación regulada?”, en “Criminalidad de empresa
compliance. Prevención y reacciones corporativas” - Ed. Atelier -
Barcelona - 2013 - págs. 45/53
(46) Así, Darnaculleta I Gardella, M. M.: “Autorregulación y derecho
público: La autorregulación regulada”; Esteve Pardo, J.:
“Autorregulación. Génesis y efectos”. Asimismo, en el ámbito del
derecho penal, v. Bermejo: “Prevención y castigo del blanqueo de
capitales. Un análisis jurídico económico”
(47) Por ello, en el ámbito del análisis de la política pública se habla de
acciones de gobierno directas o “indirectas” para referir a acuerdos
indirectos o de colaboración con el sector privado para la satisfacción
de funciones públicas. Donahue, J. D. y Zeckhauser, R. J.: “Public-
private collaboration” - págs. 499/500
(48) Conf. Darnaculleta I Gardella, M. M.: “Autorregulación y derecho
público: La autorregulación regulada” - págs. 75, 83, 84, 332/5
(49) La referencia completa es Directiva Europea 2005/60/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo del 26/10/2005 para la prevención
de la utilización del sistema financiero para operaciones de blanqueo de
capitales y financiamiento del terrorismo - DO L 309 - 25/11/2005 -
págs. 15/36
(50) Conf. Hauschka: “Einführung” - págs. 3/11
(51) Nieto Martín: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas:
un modelo legislativo” - pág. 229
(52) Pieth, M. y Aiolfi, G.: “The private sector becomes active: The
wolfsberg process” - Journal of Financial Crime - vol. 10 - N° 4 - pág.
363. En general, la gestión del riesgo en la empresa supone su
identificación, valoración y control, conf. Pampel, J. y Glage, D.:
“Unternehmensrisiken und risikomagement”, en Hauschka (Ed.):
“Corporate compliance. Handbuch der haftungsvermeidung im
unternehmen” - Beck - München - 2007 - págs. 82/83 y 91 y ss.
(53) Acerca de la gestión del riesgo en la prevención del lavado de
activos y de la diligencia debida respecto del cliente, Gamarra Vizcayno,
A.: “El blanqueo de capitales, medidas de control interno para su
prevención” - Seguritecnia - enero/2005 - pág. 66 y ss.
(54) Pieth, M.: “The prevention of money laundering: A comparative
analysis” - European Journal of Crime - Criminal Law and Criminal
Justice - vol. 6/2 - 1998 - pág. 167
(55) Para las definiciones de debida diligencia v. art. 2, incs. c), d) y e) y
Capítulo III de la R. (UIF) 30-E/2017
(56) Todo conf. Pieth, M. y Aiolfi, G.: “Anti-money laundering: Levelling

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 the playing field”, study by The Basel Institute on Governance,
Commissioned by The Stiftung Finanzplatz Schweiz (Summary) - Basel
- 2003 - pág. 16 -www.baselgovernance.org/sites/default/files
/2018-12/WP01_Anti-Money%20Laundering.pdf - Consultado el
28/4/2019
(57) Así, dicen Pieth y Aiolfi que ciertas reglas pueden ser apropiadas
para la banca minorista (retail banking) pero pueden no serlo en la
banca privada. En Pieth, M. y Aiolfi, G.: “The private sector becomes
active: The wolfsberg process” - pág. 362
(58) Blanco Cordero, I.: “Responsabilidad penal de los empleados de
banca por el blanqueo de capitales. Estudio particular de la omisión de la
comunicación de las operaciones sospechosas de estar vinculadas con
el blanqueo de capitales” - Ed. Comares - Granada - 1999 - pág. 34
(59) La R. (UIF) 30-E/2017, en su art. 5, ha identificado la existencia
de factores de riesgo de lavado de activos, lo que ya había sido
propuesto por algunos reguladores, como la Swiss Banking Comission,
quienes han llegado inclusive a indicar factores de riesgo que deben ser
considerados por las entidades financieras al momento de definir las
categorías de riesgo, y que consisten en: factores geográficos (para
personas físicas: lugar de origen, lugar de actividad económica y la
posible exposición de tales lugares a la corrupción y el lavado de
activos; para personas jurídicas: lugar de integración); factores
personales: personas expuestas políticamente (PEP); factores
relacionados con el tipo de actividad económica: particularmente
sectores expuestos como el de la industria militar (defence industry);
factores relacionado con el producto: las tradicionales red flag lists,
publicadas regularmente por los reguladores (préstamos de regreso,
etc.). Las transacciones que con base en el análisis de estos factores
pueden considerarse inusuales deberían elevar las alertas y requerir
atención especial (deber de investigación o “examen especial”) por
personal especializado en cumplimiento de las normas contra el lavado
de activos. Todo conf. Pieth, M. y Aiolfi, G.: “Anti-money laundering:
Levelling the playing field” - pág. 16
(60) A este respecto, v. Pieth, M. y Aiolfi, G.: “Anti-money laundering:
Levelling the playing field” - pág. 16
(61) Conf. Blanco Cordero, I.: “Responsabilidad penal de los empleados
de banca por el blanqueo de capitales” - pág. 49
(62) Cada vez más entidades financieras incorporan sistemas de filtro
computarizado para identificar a los clientes con mayor riesgo,
monitorear su comportamiento y compararlo con sus patrones de
comportamiento anteriores. Todo conf. Pieth, M. y Aiolfi, G.: “Anti-
money laundering: Levelling the playing field” - pág. 16
(63) Por su parte, el D. 290/2007, reglamentario de la L. 25246, indica
en su art. 25: “Las resoluciones emitidas por la Unidad de Información
Financiera previstas en el Capítulo IV de la ley podrán recurrirse en
forma directa por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal. El recurso judicial directo solo
podrá fundarse en la ilegitimidad de la resolución recurrida y deberá
interponerse y fundarse en sede judicial dentro de los treinta (30) días
contados a partir de la fecha de su notificación. La autoridad
administrativa deberá remitir, a requerimiento del tribunal, todos los
antecedentes administrativos de la medida recurrida. Serán de
aplicación, en lo pertinente, las normas de la ley nacional de
procedimientos administrativos 19549, y sus modificatorias, su decreto
reglamentario 1759/1972 (t.o. 1991) y el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación”
(64) Puede encontrarse un sugerente análisis de este doble efecto de la
autorregulación en la atribución de consecuencias jurídico-penales tanto
a las empresas como a los individuos en Feijoo Sánchez:
“Autorregulación y derecho penal de la empresa: ¿Una cuestión de
responsabilidad individual?”, en Arroyo Jiménez/Nieto Martín (Dirs.):
“Autorregulación y sanciones” - 2008 - pág. 197 y ss.
(65) Así, afirma que el desarrollo experimentado por la autorregulación
en estas últimas décadas sirve para paliar el aspecto más delicado de la
propuesta de Tiedemann, que consistía en su falta de determinación.
Nieto Martín: “Responsabilidad social, gobierno corporativo y
autorregulación: sus influencias en el derecho penal de la empresa” -
pág. 143. Respecto de que esta perspectiva del defecto de organización
está gozando de predicamento en la doctrina jurídico-penal, ver Silva
Sánchez: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las
consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal Español” - pág.
178 y ss.
(66) En efecto, tanto las legislaciones española (ley orgánica 5/2010),
italiana (L. 231) y suiza (L. 13/12/2002, que introduce el art. 102.2 del

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 Código Penal) en Europa, así como la chilena (L. 20393) y la argentina
(L. 26683 y la reciente L. 27401) en América Latina, contienen
referencias expresas a los programas de cumplimiento de las empresas
como criterios para determinar o bien la responsabilidad penal de las
empresas o el quantum de pena aplicable a las mismas. Al respecto v.
Bacigalupo: “Compliance y derecho penal” - pág. 121 y ss. Respecto de
la legislación chilena en particular, v. Hernández, H.: “La introducción de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile” - págs.
207/36. Respecto de la legislación argentina, v. Gil Lavedra/Sgro: “El
nuevo régimen legal del lavado de activos” - pág. 1 y ss.

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