“Año de la lucha contra la corrupción y la impunidad”

INFORME LEGAL N° 698 - 2019-MDJLO/GAJ

A : GERENTE MUNICIPAL
DE : Abog. GINO PAUL SILVA LAOS
GERENTE DE ASESORÍA JURÍDICA
ASUNTO : APLICACIÓN DE PENALIDAD A CONTRATISTA DE OBRA “MEJORAMIENTO DEL SERVICIO DE
SEGURIDAD CIUDADANA, DISTRITO DE JOSÉ LEONARDO ORTIZ – CHICLAYO – LAMBAYEQUE”
CÓDIGO ÚNICO 2242870
REF. : a) Informe N° 23-2019-MDJLO-GIDU, del 21.11.2019
b) Carta N° 050-2019-MDJLO/CONSORCIO JARED/RL, del 14.11.2019
c) Carta N° 034-2019/CADC/JS, del 14.11.2019
Fecha : José Leonardo Ortiz, 27 de noviembre del 2019

En atención al asunto de la referencia, le comunico lo siguiente

1. Mediante Informe de la referencia a) el Gerente de Infraestructura y Desarrollo Urbano-GIDU, Ing. MIGUEL
ALEJANDRO CACERES NUÑEZ, solicita opinión legal respecto a la aplicación de penalidad por retraso en la
ejecución de la Obra referida en el asunto.
2. De lo actuado en el expediente, mediante Carta de la referencia c), el Ing. Cesar Augusto Díaz Cubas Jefe de
Supervisión de Obra–CONSORCIO JARED, comunica al Representante Legal del Consorcio que: “(...) el día
13 de noviembre se venció el plazo de 24 días de ampliación de plazo de Obra aprobado mediante Resolución
de Gerencia Municipal N° 480-2019/GM, por lo que a partir de la fecha se empezará a contabilizar la
penalidad diaria (...),penalidad prevista en la cláusula décimo quinta del Contrato de fojas 1 al 6 que obra en
autos.
3. Asimismo, el artículo 162° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, regula la Penalidad por
mora en la ejecución de la prestación, precisando que un retraso será injustificado cuando: i) el contratista no
hubiera solicitado la ampliación de plazo; ii) habiéndola solicitado ésta no fue aprobada por la Entidad; o, iii) no
acreditó objetivamente que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable.
4. Ahora bien. la “penalidad por mora por cada día de atraso” se aplica de manera automática ante el
retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones a su cargo, para lo cual la Entidad a
través del órgano competente ha comunicado que con ocasión de la aprobación de ampliación de plazo, y
habiendo vencido dicho plazo, el contratista no ha cumplido con sustentar de modo objetivo que el mayor
tiempo transcurrido no le resulta imputable, debiendo aplicársele la penalidad conforme lo ha indicado el área
competente.
5. Por otro lado, cabe señalar que esta Gerencia emite pronunciamiento en base a los documentos que tiene a la
vista, dejando expresa constancia que únicamente se remiten las comunicaciones de parte del Consorcio
Supervisor de la Obra a esta Municipalidad, Copia del Contrato de Adjudicación Simplificada N° 001-2019-
MDJLO/CS, copia simple del folio 97 del Cuaderno de Obra de fecha 13/11/2019 y el Informe de la referencia
a), que en conjunto suman 12 folios.

6. Cabe señalar además que las normas de Contrataciones no han previsto que se emita acto resolutivo alguno,
por el contrario de seguir incrementándose diariamente, no resultaría lógico que se emita una Resolución sobre
determinado monto si este va a sufrir modificaciones en forma diaria; precisando en este extremo, que el
monto máximo hasta el cual una Entidad puede aplicar la penalidad por mora al contratista, será el diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente, independientemente del tipo de contrato del que se trate:
“ejecución única”, “ejecución continuada” o “ejecución periódica”, así como independientemente del sistema de
contratación –suma alzada o precios unitarios.- bajo el que se ejecute un contrato; supuesto legal en el que la
Entidad deberá resolver el Contrato, conforme lo disponen los artículos 161.2 y 165.4 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones.
7. De presentarse el caso, de acuerdo a lo establecido en el numeral 161.4 del artículo 161 del Reglamento, las
penalidades "se deducen de los pagos a cuenta, de las valorizaciones, del pago final o en la
liquidación final, según corresponda; o si fuera necesario, se cobra del monto resultante de la
ejecución de la garantía de fiel cumplimiento".
8. En ese orden de ideas, debe indicarse que si la Entidad determina la aplicación de una penalidad, de acuerdo
al contrato y las Bases, esta se deduce: i) de los pagos a cuenta; ii) de las valorizaciones; iii) del pago final; o,
iv) en la liquidación final, según corresponda; o en todo caso, vi) se cobra del monto resultante de la ejecución
de la garantía de fiel cumplimiento. Cabe señalar que la aplicación de penalidades no implica que el contratista
incumpla las obligaciones contractuales que mantenga con la Entidad ni que afecte los intereses que mantenga
con otras personas (como por ejemplo con sus trabajadores).

9. Por último, la Entidad debe notificar al el Representante Común del CONSORCIO EJECUTOR JLO, integrado
por CALOF CONSTRUCCIONES SRL, y FLOGAING CONTRATISTAS GENERALES SAC, cumplan con el
pago de la penalidad por mora, misma que será actualizada diariamente conforme a la liquidación que efectúe
el área usuaria y/o el órgano encargado de las Contrataciones, hasta el límite establecido en el artículo 161.2
del Reglamento de la Ley de Contrataciones, bajo apremio de resolver el Contrato, con las consecuencias
legales que correspondan.

CONCLUSIÓN
En mérito a los fundamentos técnicos y jurídicos expuestos, esta Gerencia emite la siguiente OPINIÓN:
1. DAR LA CONFORMIDAD al documento emitido por el Gerente de Infraestructura y Desarrollo Urbano-GIDU,
respecto a la aplicación de penalidad diaria por retraso en la ejecución de la Obra referida en el asunto,
conforme a lo indicado en el ítem 5 del presente informe.
2. SE RECOMIENDA que la Gerencia Municipal proceda a la continuación del trámite y emita el acto resolutivo,
con los apremios que se indican en los ítems 7, 8 y 9.
Por lo expuesto anteriormente, en virtud de lo preceptuado en el artículo 183° inciso 3) del Decreto
Supremo N° 04-2019-JUS-Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General, se
remite el expediente antes referido, para la continuación de su trámite conforme se indica.

Atentamente,
Adjunto
- Expedientillo de (12) folios

C.C.
Archivo.
Reg. 1185 -2019/GAJ