“REDEFINIENDO EL CONCEPTO DE INCAPACIDAD EN EL CODIGO CIVIL

PERUANO”

Breve Análisis del Decreto Legislativo N° 1384

AUTOR:

JOSE LEONIDES AGIP VASQUEZ

Estudiante de la Facultad de Derecho - Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo

2018

1
 INDICE GENERAL

1 INTRODUCCIÓN: ............................................................................................................................ 3
2 ANALISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1384. ...................................................................... 5
2.1 CAPACIDAD E INCAPACIDAD ............................................................................................ 5
2.1.1 CAPACIDAD DE GOCE ................................................................................................. 5
2.1.2 CAPACIDAD DE EJERCICIO........................................................................................ 5
2.1.3 INCAPACIDAD DE EJERCICIO.................................................................................... 7
2.2 ¿NO EXISTE INTERDICCIÓN? ............................................................................................ 8
2.3 NUEVAS INSTITUCIONES DE AMPARO .......................................................................... 9
2.3.1 LOS APOYOS .................................................................................................................. 9
2.3.2 LOS SALVAGUARDIAS: .............................................................................................. 10
3 CONCLUSIONES .......................................................................................................................... 11
4 BIBLIOGRAFIA .............................................................................................................................. 11

2
1 INTRODUCCIÓN:

La ardua tarea del legislador desde tiempos inmemorables, ha tenido como

finalidad reconocer derechos de las personas, acorde con una realidad
específica cambiante, y es que siempre se ha buscado acortar diferencias entre
personas, clases sociales o grupos económicos. Así el pasado 04 de setiembre
la comunidad jurídica peruana, se vio sorprendida con la publicación del
Decreto Legislativo 1384 que vino acompañado de novedosos cambios.

Si bien nuestro código civil de 1984 y los anteriores, no definen capacidad

jurídica ni capacidad de ejercicio; ha sido la doctrina quien ha señalado que la
capacidad jurídica es la posibilidad que goza la persona de disfrutar de todas
las situaciones jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico. Carlos
Fernández Sessarego, ha manifestado que dicha definición no se contrasta con
la realidad ya que “ninguna persona puede gozar, durante el transcurso de
su vida, de todos los derechos que en abstracto le atribuye la ley”. Así
también expresa que “la persona humana a pesar de ser ontológicamente
libre, está condicionada por su mundo interior, su envoltura
psicosomática y por su circunstancia”1.

En ese sentido, diremos que la capacidad jurídica “(…) es atributo

inseparable de la persona humana; se la adquiere por el hecho mismo de
la existencia, esto es, por el nacimiento y desde el momento del
nacimiento (…); y acompaña al sujeto hasta la muerte”2, así se ha
clasificado dicho atributo siguiendo a la doctrina francesa en capacidad de goce
o de derecho y capacidad de ejercicio o de hecho. La capacidad de goce es la
aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, mientras que la capacidad de
ejercicio es la aptitud que tiene la persona para ejercer por sí mismo los
derechos y deberes que comprenden las relaciones jurídicas.

1
FERNANDEZ SESSAREGO Carlos, Derecho de la Personas, Edición número 11, año 2009,
Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L. Chiclayo – Perú, P 162.
2
MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, Doctrinas Generales, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, 99-100.

3
Entiéndase la capacidad, no por el hecho de ser libre, sino por la aptitud que
tiene el sujeto para ejercer sus derechos por sí mismo, o con la intervención de
un tercero (tutor o curador hasta el 04 de setiembre del 2018). Para más
comprensión es necesario referirnos al Título V, Sección primera del Libro
sobre Derecho de las Personas de nuestro Código Civil.

4
2 ANALISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1384.

2.1 CAPACIDAD E INCAPACIDAD

2.1.1 CAPACIDAD DE GOCE

Como se mencionó anteriormente, la capacidad de goce es un atributo inherente a la

persona, por el hecho de ser humano que la ley simplemente trata de asegurar el
cumplimiento de dicha condición.

2.1.2 CAPACIDAD DE EJERCICIO

Es definida como la aptitud que tiene el sujeto de derecho para para ejercer sus
derechos subjetivos, es decir las situaciones en las que es titular por sí mismo o a
través de su representante que él designe. Al respecto nuestro Código Civil
consideraba en su artículo 42°, que “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo los
dispuesto en los artículo 43° y 44°”.

Nuestro máximo intérprete de la Constitución ha definido la capacidad de ejercicio

como “la facultad o tributo personal que permite producir por propia voluntad,
efectos jurídicos válidos para sí o para otros, responsabilizándose
expresamente de sus consecuencias.”3

Al respecto el Decreto Legislativo 1384, ha modificado el texto del artículo 42°, ya que
limitaba el goce de la capacidad plena de las personas cuando expresaba “(…) salvo
los dispuesto en (…)”, es aquí donde se ha plasmado la voz de las personas
discapacitadas que por mucho tiempo reclamaban un trato en igualdad de
condiciones; ya que el hecho se servirse de un tercero para expresar su voluntad no
le rebaja la calidad de ser humano. El derecho lamentablemente ha exigido cierta
condiciones, obviando que nuestra Constitución predica la igualdad de todos ante la
ley como diría un párrafo en la biblia “Si hay un lugar donde un profeta es
despreciado, es en su propia tierra, entre sus parientes y en su propia familia” 4, pues

3
Sentencia de fecha 12 de julio de 2004 recaída en el Exp. N° 518-2004-AA/TC
4
Mc 6,4 (Evangelio de San Marcos)

5
con un simple análisis se llega a determinar la incoherencia que ha existido de las
leyes con la Constitución.

Considero que ha sido muy acertada dicha modificación, convirtiendo al discapacitado

en protagonista de sus propios actos, ya que anteriormente solo era un telonero que
observaba como su representante facultado en la ley, decidía por él; ahora es él quien
toma sus propias decisiones a través de dos nuevas instituciones, los apoyos y
salvaguardias5, que más adelante definiré cada una.

El reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad con las mismas
condiciones, respecto a aquellas que no se encuentran impedidas de expresar su
voluntad, como se observa en el nuevo artículo 3° del Código Civil:

“Artículo 3.- Capacidad jurídica

Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos.
La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con
discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los
aspectos de la vida.” (Énfasis agregado)

En ese sentido, el remedio creado para subsanar esa discapacidad, ha sido la

posibilidad que dichas personas que requieran ajustes razonables o apoyo (alguien,
quien les sirva de sostén para el ejercicio de su capacidad jurídica), pueden solicitarlo
de acuerdo siguiendo un procedimiento.
Luego, es entendible que dicho dispositivo (artículo 44° C.C) haya repercutido en el
artículo 140° del Código Civil, al abrir dicho dispositivo (numerus apertus) e incluir a
las personas con capacidad con capacidad de ejercicio restringida en el primero de
los requisitos para la celebración del acto jurídico:

“Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales

El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar
o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

5
Decreto Legislativo N° 1384, Publicado el Diario Oficio El Peruano el 04 de setiembre del 2018:
“Artículo 42.- Capacidad de ejercicio plena:
Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las
personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos
de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la
manifestación de su voluntad.(…) (Énfasis y Subrayado agregado)

6
 1.- Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley.” (…)

Y vaya que era muy discriminatorio el anterior inciso 1), ya que el “agente capaz”, era
aquel, quien no debía tenía ninguna limitación al momento de expresar su voluntad,
teniendo en cuenta que nuestra realidad nos ha hecho comprender que las
deficiencias o limitaciones (físicas, corporales u orgánicas) no rebaja al ser humano la
posibilidad para expresar su voluntad como lo haría una persona que no sufre tales
deficiencias. Peor aún el inciso 2) artículo 219° era tan severo que sancionaba como
nulo un acto jurídico celebrado por personas que denominaba “incapaces absolutos” y
que es claramente entendible que se refería a las personas establecidas en el inciso
2) del artículo 43° “los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento” (inciso derogado); y que claramente se entiende que este supuesto
ha sido extirpado de dicho artículo para, agregarlo como supuesto de capacidad de
ejercicio restringida como inciso 9) del artículo 44° al referirse con el término
“personas en estado de coma”, “que no hubieran designado un apoyo con
anterioridad.”

2.1.3 INCAPACIDAD DE EJERCICIO

Teniendo en cuenta que solo la capacidad de ejercicio puede verse limitada,
convirtiendo a la persona en incapaz, así nuestro Código Civil clasificaba a la
incapacidad en absoluta (artículo 43°) e incapacidad relativa (artículo 44°). Pero con el
Decreto en análisis se ha redefinido el concepto de incapacidad.

El texto original del artículo 43° de nuestro código civil, establecía tres supuestos
considerados para la incapacidad absoluta, ya en el año 2012 y a través de la ley
29973, derogo el inciso 3 eliminando como supuesto de incapaces absolutos a los
ciegosordos, ciegomudos y sordomudos; ahora con el Decreto, se ha derogado el
inciso 2 relacionado a las personas “(…) que por cualquier causa se encuentren
privados de discernimiento”, es decir solo serán considerados incapaces absolutos;
“los menores de dieciséis años salvo para aquellos determinados por la ley”,
periodo de vida que la ley ha considerado, que las personas no son suficientemente
capaces de manifestar su voluntad.

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En ese sentido el decreto también ha modificado “la capacidad relativa” del artículo
44° del código civil, ahora la denomina capacidad de ejercicio restringida,
quedando el nuevo artículo de la siguiente manera:

“Articulo 44.- Tienen capacidad de ejercicio restringida:

1) Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad

(…)
4) Los pródigos
5) Los que incurren en mala gestión
6) Los ebrios habituales
7) Los toxicómanos
8) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
9) Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera
designado un apoyo con anterioridad.”

Como se verá en el nuevo texto se ha eliminado la los incisos 2 y 3, relacionado a

los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad. La novedad es que se ha agregado a dicho artículo el
inciso 9) las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no
hubiera designado un apoyo con anterioridad. Es claro que este inciso se
refiere a la persona privada de discernimiento derogada del inciso 2) del artículo
43°; como veremos la finalidad de esta reforma es dotar de capacidad aquellos
que si bien somática o psíquicamente siguen teniendo limitaciones la norma ha
intentado saldarla.

2.2 ¿Y LA INTERDICCIÓN?
Es claro que, la finalidad de este Decreto ha sido eliminar la institución de la
interdicción, mediante la cual un juez reconoce la incapacidad de una persona
para realizar negocios jurídicos; intento que no ha prosperado, ya el artículo 583°
modificado se ha establecido que se puede pedir la interdicción para las personas
con capacidad de ejercicio restringida (antes incapacidad relativa), nombrados en
los incisos 4 a 7 del artículo 44°, a modo de numerus clausus:

4) los pródigos
5) los que incurren en mala gestión
6) los ebrios habituales
7) los toxicómanos

Y repitiendo el texto anterior alega que los legitimados para solicitar la interdicción
son el cónyuge, parientes o el Ministerio Publico.

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2.3 NUEVAS INSTITUCIONES DE AMPARO
Desde el año 1984, para suplir el desamparo de las personas menores de edad,
mayores de edad y los incapaces se establecieron las instituciones de la tutela y la
curatela, regulados en el titulo II de la sección cuarta del libro de derecho de
familia. Con el Decreto se ha creado una nueva institución llamada “apoyos y
salvaguardias” en los nuevos artículos 659-A, 659-B, 659-C, 659-D, 659-E, 659-F,
659-G y 659-G. Con los cuales se pretende suplir ciertas situaciones que impiden
a las personas ejercer plenamente sus derechos. Estos cumplirán la función
coadyuvar el ejercicio de su capacidad, que de ninguna manera acorta la
protección de aquellas.

2.3.1 LOS APOYOS

Vienen a ser personas idóneas especialmente de confianza, que no siempre son
personas naturales; ya que también pueden ser instituciones públicas o personas
jurídicas sin fines de lucro especializadas en la materia.

Pueden acceder a ellas, no solo la personas mayores con cierta discapacidad para
realizar normalmente sus actividades (expresar su voluntad), sino también
aquellas que sin tener deficiencias deseen contar con un apoyo para el ejercicio de
su voluntad. Es necesario aclarar que la labor como apoyo no implica
representación salvo que así se haya establecido expresamente.

 ¿Cuál es el procedimiento?

Hay dos formas para designarlo; en primer lugar la solicitud puede ser de parte del
interesado o cualquier otra persona y por decisión del juez.

Queda entendido que la persona que puede solicitar apoyos, se refiere a la

persona con capacidad de ejercicio restringida mayor de edad (incisos 8 y 9 del
artículo 44°) y el juez solo determinara los apoyos necesarios cuando esté
justificado (…)“después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y
pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de la persona”
(artículo 659-E) es decir cuando la persona por su situación le sea indispensable
un sostén el cual le sirva de ayuda para el ejercicio y protección de sus derechos.

 ¿Solo judicialmente se puede designar apoyos?

9
 Se establece que existe dos formas para la designación de apoyos; notarial y
judicial.

Puede ser Notarial y judicialmente cuando, la persona si bien esta discapacitada,

manifiesta su voluntad sin ningún inconveniente (principalmente discapacidad
física).

Solo judicialmente las personas con discapacidad de ejercicio restringida

 ¿Apoyos a futuro?

Otra norma agrega a nuestro Código Civil es el artículo 659-F, sobre la posibilidad
de designar apoyos a futuro notarialmente; queda claro que la persona para
solicitarlo debe tener más de 18 años y se supone que se establecerá como forma
de clausula cuando surtirá efecto dicha designación.

 ¿Otras novedades?

Es necesario mencionar que al momento de solicitar apoyos la persona

expresara; la forma del apoyo, alcance, la duración y la cantidad (no establece un
cantidad límite).

Es claro que se ha pretendido dar seguridad a muchas personas en estado

vulnerabilidad, desprotegidas, es por ello que también establece ciertas
restricciones para ser designado apoyo; entre ellos las personas condenadas por
violencia familiar o por violación sexual.

Sobre el procedimiento judicial es entendible que será un proceso no contencioso.

2.3.2 LOS SALVAGUARDIAS:

Vienen a ser medidas efectuadas por los apoyos, para garantizar el respeto de los
derechos, la voluntad y las pertenencias de la persona que recibe dicho auxilio; es
decir ciertas acciones que debe hacer, buscando el bienestar del socorrido.

También es necesario mencionar que las resoluciones que designa a apoyo es

inscribible así lo establece el modificado inciso 1 del artículo 2030, dentro el
registro personal.

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3 CONCLUSIONES
A.- Con el Decreto Legislativo 1384, se ha reconocido los derechos de aquellas
personas idóneas para expresar su voluntad, pero que por estar condicionada
por su mundo interior, su envoltura psicosomática o su circunstancia, se le ha
denominado incapaz absoluto, concepto discriminatorio.

B.- El haberse agregado dos nuevas instituciones de amparo, los apoyos y

salvaguardias, todas las personas mayores de dieciocho años, sin tener en
cuenta si pueden manifestar su voluntad por sí mismo o con el auxilio de un
tercer, sin ser necesariamente su representante, podrán celebrar negocios
jurídicos.

C.- Ahora el discapacitado es el protagonista de sus propios actos, y no un

telonero como anteriormente, que solo observaba como su representante decidía
por él.

D.- A través de este decreto se ha señalado el procedimiento para la designación

de apoyos y salvaguardias, es claro que se pretende dar seguridad a una persona
vulnerable, y ello nada afecta a las instituciones de la tutela y curatela.

4 BIBLIOGRAFIA

1.- FERNANDEZ SESSAREGO Carlos, Derecho de la Personas, Edición número 11, año
2009, Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L. Chiclayo – Perú, P 162.
2.- MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, Doctrinas Generales,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, 99-100.
3.- Stc de fecha 12 de julio de 2004 recaída en el Exp. N° 518-2004-AA/TC
4.- Mc 6,4 (Evangelio de San Marcos)
5.- Artículo 42° del Decreto Legislativo N° 1384, Publicado el Diario Oficio El Peruano el
04 de setiembre del 2018:

JOSE LEONIDES AGIP VASQUEZ

DNI: 71134130

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