Penal I. Resumen. Introducción.

Lección 1. Conceptos fundamentales del derecho penal.

1) Sistema penal y Control social:

Es necesario ubicar al derecho penal como uno de los mecanismos de control
social, el más fuerte y formalizado.
El control social (género) es una condición básica e irrenunciable de la vida
social mediante la cual todo grupo social asegura las normas y expectativas de
conducta de sus miembros indispensables para seguir existiendo como tal. Abarca
las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que
presionan sobre el comportamiento humano individual para lograr la adecuación. La
conducta desviada de la norma social está amenazada con la imposición de
sanciones sociales que llevan implícita la estabilización del equilibrio
normativo mediante el proceso de control, así funciona.
Tenemos diferentes tipos:
- Secundario: No recurren a la sanción para internalizar los modelos
de comportamiento social., son la familia, medios de comunicación, moda,
perjurios, el sistema educativo, etc.
- Primario: Operan punitivamente, como el derecho penal.
- Formal: está representado por las reglas jurídicas en general (y
las del derecho penal en particular, que es un medio de control jurídico
altamente formalizado, que constituye tan solo una parte del sistema penal
integrado por normas, sanciones, procedimientos y todo el aparato institucional
encargado de su aplicación, como la policía, tribunales, cárceles,
psiquiátricos).
- No formal: En estos se trasmiten ciertos valores por medio de la
educación (familia, escuela, religión, trabajo, profesión, las costumbres y usos
sociales, las normas morales, los medios masivos de comunicación, etc.)

El sistema penal(Especie) Es un tipo de control social, es uno de los mecanismos

o instrumentos con que cuenta la sociedad para obtener de sus integrantes
aquellos comportamientos que estima correctos. “Es un control social punitivo
institucionalizado y altamente formal”. Aquí la norma define al comportamiento
como delictivo, la sanción es la reacción generada por aquella conducta y el
proceso penal asegura su aplicación siguiendo los procedimientos del debido
proceso.

2) El Derecho Penal. Planteamiento.

La expresión derecho penal puede tener varias acepciones: como ciencia o
dogmática jurídico penal, es la disciplina que se preocupa de la interpretación,
sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas
en el ámbito del derecho penal; como derecho penal en sentido subjetivo (ius
puniendi) alude a la facultad punitiva estatal; como derecho penal en sentido
objetivo, está constituido por las normas del derecho positivo que regulan
aquella potestad punitiva para proteger la convivencia humana, distinguiéndose de
las demás ramas del derecho por la cualidad de sus consecuencias.

Funciones:
La función del derecho penal depende de la concepción de la pena que se siga
(Bacigalupo), pudiendo dar lugar a tres enfoques: para las teorías absolutas la
pena se agota en sí misma y consiste en un mal que se impone necesariamente para
lograr justicia, como retribución por haber cometido el delito; las teorías
relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma
pena (proteger la convivencia social evitando la futura comisión de delitos); las
teorías mixtas sostienen que la esencia de la pena es retributiva pero debe
perseguir fines preventivos, con lo cual se combinan la realización de la
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justicia con la protección de la convivencia social. Este punto de vista es el

que domina en la actualidad, por lo que se asignan al derecho penal funciones
represivas y preventivas al mismo tiempo.
Pero las funciones de retribución y prevención están vinculadas a las diferentes
concepciones del estado, que modernamente monopoliza la potestad punitiva; por
ello las teorías del fundante y fin de la pena no se pueden entender sin
relacionar la misión del derecho penal con el modelo de estado al que pertenece.
En tal sentido un estado teocrático se compadecía con una concepción
retributiva de la pena, que encontraba su legitimación en la justicia, como
ocurre con el castigo divino. Una monarquía absoluta, con una teoría de la
prevención general sin límites, que imponía penas corporales para escarmentar a
los súbditos y lograr así la afirmación del estado como fin en sí mismo. En el
estado liberal clásico la pena fue concebida como un instrumento de la potestad
represiva estatal al que había que ponerle límites jurídicos; surge así el
llamado estado de derecho, cuya esencia es que el poder está subordinado o por
debajo del derecho.
En el estado social de principios del siglo XX se desarrolló el
intervencionismo estatal que toma partido a favor de la sociedad, la cual importa
más que el individuo. La función del derecho penal pasó a ser la defensa social
frente al delito y la lucha contra la delincuencia mediante instrumentos de
prevención especial como las medidas de seguridad. Esa tendencia intervencionista
llevó al extremo de caer en los regímenes totalitarios que provocaron la segunda
guerra mundial. Terminado dicho conflicto, Alemania consagró el modelo del estado
social y democrático de derecho, en donde la democracia se convierte en el enlace
entre el estado de derecho y el estado social.

● Tutela de bienes jurídicos y de motivación: (concibe al delito como una

conducta que lesiona un bien jurídico protegido). Un estado social y democrático
de derecho sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida
social, en la medida en que afecten las posibilidades de participación de
individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser
protegidos penalmente será preciso que tengan una importancia fundamental.
También se funda en el estado democrático la exigencia de que sean los propios
ciudadanos quienes decidan que objetos reúnen las condiciones requeridas para
constituir bienes jurídicos penales. Por último el estado de derecho y el
principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos e
intereses cuya lesión pueda determinar la intervención penal, se encuentren en
forma bien especificada en un catálogo de bienes jurídicos específicos
correspondientes a los distintos tipos de delitos. También produce a la vez una
prevención general positiva, dirigida a todos los integrantes de la sociedad.
Así, en dicho modelo de estado que reconoce una finalidad garantista al derecho
penal, las funciones de este son a la vez las de protección de bienes jurídicos
mediante la prevención limitada y de motivación a los ciudadanos para que no
delincan.
Bienes, en la materia que estamos tratando, constituyen intereses dignos de
protección legal. Se transforman en jurídicos cuando efectivamente el legislados
les asigna ese resguardo.
Según Terragni, en nuestro caso, la guía es la CN que en su artículo 19 expresa
que el estado puede intervenir solamente en los casos en que las acciones humanas
ofendan el orden, la moral pública, o perjudiquen a terceros. Recién en el caso
de que algo de esto ocurra, el legislador debe calificar como delitos esas
acciones e incluirlas en los catálogos de normas represivas (18 CN). No habrán
dudas entonces de que aquellos intereses sociales son, a partir de ese instante,
legalmente protegidos; en otras palabras: bienes jurídicos.
La función del derecho penal es la protección de bienes jurídicos → Argentina.
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En cada tipo delictivo debe poderse deducir que interés protege. Si ello no
ocurriese, la norma sería inconstitucional.
El concepto de bien jurídico le brinda al legislador un criterio político-
criminal acerca de los comportamientos que pueden amenazar con pena y los que
debe dejar libres de la intervención punitiva estatal. Sin embargo la noción de
bien jurídico no tuvo originalmente un sentido político-criminal, sino una
significación dogmática como objeto de protección elegido por la ley penal. Su
entendimiento tomo como base los planteamientos de Binding y Von Liszt: para el
primero la determinación de qué es bien jurídico es inmanente al propio sistema
penal y por tanto una creación del legislador. Para el segundo el concepto de
bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho y por tanto la norma
lo encuentra, no lo crea. Tenía su origen en un interés de la vida que surge de
las relaciones sociales.

● Tutela de valores éticos-sociales: (Concibe al delito como una conducta que

lesiona un valor ético. La función del derecho penal es la protección de ciertos
deberes éticos-sociales). Se corresponde con la ideología de un estado
autoritario, ya que habilita al estado para intervenir en la ética personal.
Wezel sostiene que la misión central del derecho penal era asegurar “la
vigencia de los valores de acto ético-sociales de carácter positivo, como el
respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc. Al
castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia
jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos
aquellos valores de acto. Así, por ejemplo, el respeto a la personalidad está
referida al bien de la vida, de la salud y al honor del prójimo; la honradez a la
propiedad ajena, etc. La misión del derecho penal consiste en la protección de
los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y solo por
inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares. Roxin reprocha a
Wezel la confusión de medios y fines: “la creación de respeto a la vida o
propiedad ajena, etc., naturalmente no se produce como fin en sí mismo, sino para
evitar daños a bienes jurídicos; con lo que es medio para el fin de la protección
de bienes jurídicos.
Para Lascano las funciones de tutela de bienes jurídicos y de valores éticos
no son incompatibles entre sí y se condicionan recíprocamente, ya que el derecho
(uno de los elementos que configura el mundo jurídico, junto a los conceptos de
persona, sociedad y cultura) en sus dos dimensiones, como derecho positivo y como
conjunto de principios éticos jurídicos, configura y perfecciona las relaciones
jurídicas y sociales y las formas de convivencia. Tales principios éticos son
pautas valorativas aceptadas por la sociedad que legitiman la coacción y la
sanción jurídica. Esto no significa que le podamos asignar al derecho penal, en
un estado social y democrático de derecho, la misión de moralización de la
sociedad, porque de tal manera confundiríamos al derecho con la moral, que es
autónoma e incumbe a la conciencia individual. Por ello, entendiendo que un
sistema de derecho penal moderno debe atender a finalidades rectoras de índole
político-criminal, concluye que el derecho es una forma de control social que
tiene como función proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes
jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan
en forma intolerable, lo que implica una aspiración ética.

● Tutela de validez de la norma: (concibe al delito como toda conducta contraria

al texto legal. La función del derecho penal es asegurar la vigencia de la ley).
Desde el funcionalismo radical, Jakobs, le niega importancia a la teoría del
bien jurídico para configurar la función del derecho penal: misión de la pena es
el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos
sociales. El contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del
infractor, cuando este cuestiona la norma. La función del derecho penal sería
 Penal I. Resumen. Introducción.

restablecer la vigencia perturbada de la norma cuando existe un procedimiento a

causa de la infracción a ella. La protección y confirmación de las normas se
logra por medio de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la
confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las
consecuencias de la infracción de sus preceptos. El derecho penal protege la
vigencia de las normas. Y ésta es el bien jurídico del derecho penal.

Fundamentación antropológica
El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad
introducir un orden en la vida social. Su esencia no puede interpretarse
aisladamente de la sociedad, lo que presupone indagar simultáneamente en la
naturaleza de quienes la componen. La ley penal no puede decirnos qué es el
hombre, tampoco lo crea, sino que es un instrumento para el hombre. El derecho
penal da una comprensión no definitiva ni estática del hombre sino cotidiana y
dinámica, es decir histórica y cultural, ya que el orden jurídico se va
modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre. Aún cuando no se
modifique el texto del código penal, su significación va cambiando en la medida
en que se transforma el orden jurídico del cual forma parte. Si separamos al
derecho penal de su significación, le quitamos su carácter de hecho humano, razón
por la cual es necesaria una comprensión antropológica.
Para Zaffaroni el derecho penal, para ser antropológicamente fundado y efectivo,
y no un mero ejercicio del poder, presupone condiciones mínimas: ser un orden
regulador de conductas humanas; que no haya contradicción entre sus
desvaloraciones; que no pretenda regular conducta ignorando las leyes del mundo
físico; y que reconozca la autodeterminación del hombre.

Principios fundamentales reguladores del control penal.

El estado democrático de derecho limita su actividad punitiva. Para la argentina
esta frontera está trazada mediante diversos procedimientos: los representantes
del pueblo deben dictar una ley, previa al hecho, para que el autor de éste pueda
ser incriminado. A su vez, esa ley tiene que ajustarse a lo que disponen la CN,
los pactos internacionales incorporados en 1994 y a los demás tratados y
convenciones que ha suscripto y ratificado el estado nacional.

Concepciones.
Según Bacigalupo los puntos de vista del derecho penal de hecho y de
culpabilidad permiten desarrollar los principios del derecho penal liberal. Por
el contrario, el derecho penal de autor y de peligrosidad pueden llegar a dar
lugar a un derecho penal autoritario.

Para Terragni hay una razón histórica que explica la contraposición entre
derecho penal de hecho y derecho penal de autor, y es que, en Alemania, bajo el
régimen nazi hubo una corriente doctrinaria que propuso el rechazo al sistema
penal liberal, que parte de la comisión de una conducta específica (para castigar
a quien la haya ejecutado), para optar por la persecución y el castigo de las
personas por lo que son y no por lo que hacen. El hecho sólo tiene un valor
sintomático de la personalidad peligrosa de su autor, que es lo reprochable y
debe ser corregida. De esa manera se pretendía reprimir a quien tuviese las
características de un ladrón, de un violador y, por supuesto, de un opositor de
las ideas políticas imperantes (como ser un judío por ejemplo). Por el absurdo
que significa, no pudo llevarse a cabo ni siquiera en aquel lugar y en aquella
época; pero siempre se recuerda el intento, ya que alguien subrepticiamente puede
inclinarse a castigar por tener determinadas ideas políticas, pertenecer a
ciertas razas, adoptar ciertas creencias, etc. Hay que recordar, que en
argentina, por mandato constitucional (18 CN, en cuanto menciona el “hecho del
proceso”) el derecho penal es de hecho.
 Penal I. Resumen. Introducción.

Para explicar la dicotomía Culpabilidad-Peligrosidad también hay antecedentes

históricos que plantean la necesidad de resolver el dilema: el positivismo
criminológico italiano de principios del siglo XX, trató de poner el acento no en
la interioridad del hombre, para encontrar que ha actuado con dolo o con culpa,
sino en la circunstancia de que (antes de cometer un hecho previsto en la ley
como delito o después), se tratase de un individuo del cual emanase el riesgo de
producir lesión a los intereses individuales o colectivos (sean valores éticos o
bienes jurídicos). La idea de peligrosidad deriva de la voz temibilidad, definida
por Garófalo (positivista criminológico) como “la peligrosidad constante y activa
y la cantidad de mal que es dable prever pueda ocasionar un sujeto”.
En el derecho penal argentino, si bien el código penal (sancionado en 1921,
pleno auge de estas ideas) usa en algunos preceptos la palabra peligrosidad, el
fundamento de la pena es la culpabilidad (o sea, que para que a una persona se le
pueda reprochar una conducta, es imprescindible de que tenga la posibilidad de
elegir, o sea, de autodeterminarse).
Lascano junto con Núñez entienden que el principio de culpabilidad tiene
jerarquía constitucional (19 CN) en virtud de l a garantía para la libertad
civil, según la cual “ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Tanto la obligación como
la prohibición excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad
fundada subjetivamente (por el sistema de la culpa).

Para Núñez un derecho penal es liberal cuando representa un sistema de

seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple
una función de garantía de derechos de los gobernados frente a los gobernantes.
Para que encuadre en dicha categoría debe haber una ley previa al hecho cometido
(nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege poenale). Se excluye el castigo de
las ideas y pensamientos (19 CN). El derecho penal argentino debe ser sustancial
y procesalmente liberal (18 CN).
El derecho Penal es autoritario si su objeto de protección no son los
intereses de los individuos sino los deberes de estos con el estado, el derecho
penal deja de tener una función de garantía para los gobernados, pues prescinde
del principio de legalidad al admitir que los delitos y las penas puedan
deducirse por analogía o sustentarse en el postulado del “sano sentimiento
popular”. Se prioriza la represión conveniente para el gobernante, a la que se le
asigna fines éticos (como por ejemplo la doctrina de la seguridad nacional,
aplicada por diversos gobiernos de facto latino americanos entre el 65 y el 85).

3) La Pena. Concepto. Alternativas. Fundamento y fin.

¿En qué consiste la acción de castigar? El castigo (hacerle algo o privarle de
algo) es sinónimo de sufrimiento. La pena es sinónimo de castigo. La pena es
dolor. Hacia el año 950 se incorporó la palabra a nuestra lengua, proveniente del
latín, que a su vez la tomó del griego. De ella derivan adjetivos como penal que
se puede usar con distintos sustantivos para denotar sufrimiento: el derecho
penal no es cualquier derecho, sino el que se ocupa de las reacciones que causan
un mal al infractor; el establecimiento penal es aquel en que se hace efectiva
una de las formas de imponer sufrimiento, hay adjetivos como penoso, verbos como
apenar y despenar.
La pregunta ¿Cómo se castiga? Se la responde diciendo que se lo hace
produciendo un mal. ¿Dónde? En el cuerpo o en el alma. ¿Por qué? ¿Qué mueve al
castigador? Puede ser instinto, deseo de justicia, de venganza, o solo placer.
Existe una relación fuerte (estado)- débil (infractor), una acción del primero
frente a una actitud del otro. El castigo es sufrimiento. Es necesario para
dirigir conductas en el sentido que el dominador (estado) impone. La aceptación
generada por el convencimiento personal legitima el poder y ayuda a que no surjan
rebeldías. Tranquiliza lograr que los demás sean nuestros semejantes, no solo
 Penal I. Resumen. Introducción.

biológicamente, sino como pasibles receptores de castigos. Se sancionan reglas

para administrar el castigo que lo legitiman (nace el derecho penal).
¿Sobre qué recae el castigo? La idea más primitiva es aplicarlo sobre el
cuerpo, y en lo posible en la parte con la que se ha producido el hecho
antisocial . En tiempos más próximos se difundió la prisión; la realización de
trabajos forzosos; la mengua del honor de aquellas personas que lo poseían y
habían delinquido; la pena pecuniaria sobre el patrimonio; el destierro, la
relegación, la muerte civil, la privación de oficios y otras medidas cuya
naturaleza fue cambiando con el tiempo.
Desde un punto de vista puramente formal la pena constituye un mal con el que
amenaza el derecho penal para el caso de que se realice una conducta considerada
como delito. Se alude a un mal, porque su aplicación redunda en la restricción
coercitiva de derechos del autor del delito, como la libertad en las penas de
prisión, el patrimonio en las de multa, etc.
Carrara define a la pena como el mal que, de conformidad con la ley del
estado, infligen los jueces a los que han sido hallados culpables de un delito,
habiéndose observado las debidas formalidades.

Según Ferrajoli Luigi los fundamentos de las penas se conforman con “las
razones que hacen justo, o justificado, o aceptable moral y/o políticamente que a
la violencia ilegal representada por el delito se añada esa segunda violencia
legal puesta en práctica con la pena”. En cambio, son fines o funciones suyas,
los propósitos que “el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la
colectividad (Jescheck).
Bacigalupo entiende que como la sanción o pena constituye la respuesta más
característica del derecho penal, sus fundamentos y fines se encuentran
estrechamente relacionados con los propios del derecho penal. Así mismo, siendo
la pena uno de los medios más gravosos de intervención estatal en la comunidad,
dependerán asimismo, del modelo de estado en el que se inserta.

En cuanto a la transcendencia en orden a la concepción del derecho penal: cada

concepción que tiene cada teoría en relación al fin y fundamento de la pena:
significa una concepción diferente del derecho penal mismo:

Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evolución. (Véase 1º la

introducción que hago con motivo del punto 2 de esta bolilla dentro de
“funciones” donde relaciono la función del derecho penal con la función de la
pena; 2º téngase en cuenta que éste punto se repite en la bolilla 19, punto 1, y
que se desarrollará, por motivos de orden, aquí).

Escuela Clásica: Considera al derecho penal como un instrumento al servicio

del valor justicia, por ello postula las teorías absolutas y encuentra el fin de
la pena en la retribución.
↓
Teoría absoluta (sus fundamentos filosóficos se encuentran en Kant y Hegel):
Su punto de partida es el estado como guardián de la justicia. La pena será
legítima si es justa, queda fundada en la justicia. Se orienta exclusivamente
hacia el pasado. Su fin o finalidad se satisface con la retribución al delito.
Hegel explica con su método dialéctico que existe un orden jurídico penal que
es la tesis, que al ser negada por el delito (antítesis), surge la necesidad de
la pena para que actúe como negación de la negación, como anulación del delito y
con ello el restablecimiento del derecho (síntesis). Las ventajas son que
garantiza un estricto respeto al principio de dignidad del hombre al erigir la
magnitud del injusto, como un límite claro para la sanción que impide su
instrumentación con fines sociales. Por eso, si la pena es retribución por el
 Penal I. Resumen. Introducción.

injusto, su cuantía queda anclada en la de este último. Con respecto a sus

desventajas: el estado como institución humana no es capaz de realizar la idea
metafísica de justicia, ni está legitimado para eso, debiendo limitarse a
asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses. Significa que la pena debe
procurar la prevención de nuevos delitos y no la satisfacción de un criterio
metafísico de justicia.

Escuela Positiva: Considera al derecho penal como un instrumento al servicio

del valor utilidad. Postula la teoría relativa y encuentra el fin en la
prevención.
↓
Teorías relativas: Para estas postulaciones la pena se orienta hacia el
futuro. Se considera que la pena será legítima en tanto y en cuanto sea útil
(fundamento). Su función no se satisface con la respuesta al delito cometido,
sino que busca prevenir nuevos delitos, dirigiéndose a sus posibles autores para
que se abstengan (fin).
A diferencia de la posición anterior y en clara inclinación hacia
elaboraciones filosóficas utilitaristas, esta corriente discrepa con la
concepción de la pena como un fin en sí mismo. Y es ese su rasgo sobresaliente,
el hecho de que sea tenida como un medio para el fin de la prevención.
Esta teoría se divide según si ese objetivo se dirige a la comunidad toda
(prevención general); o solo a al autor del delito (prevención especial):

- Prevención general: el fin de la pena es la intimidación, la pena

es una amenaza del estado, coacción psicológica dirigida a la colectividad y no
al autor del delito. Ambas modalidades autorizan la sanción aun cuando no haya
peligro de repetición de hechos, como sucede con el delincuente ocasional para
evitar que ello incite su imitación. Una desventaja es que, como en toda teoría
preventiva, las necesidades de prevención pueden llevar a una instrumentalización
del hombre atentando contra su dignidad al exigir sanciones que no tengan ninguna
proporción con la magnitud del injusto y la culpabilidad. Llevan ínsito el
peligro de convertir la sanción penal en terror estatal. En relación a la
prevención general positiva es bueno que la evitación de futuros delitos no solo
se intente por el miedo a la pena, sino también por una razonable afirmación del
derecho,
Puede ser:
-Negativa: la primera elaboración de este carácter fue de Feverbach. La idea
partía de la consideración del “alma del delincuente potencial” como un campo de
batalla entre los motivos que empujan al delito y los que se resisten a ello.
Dentro de esa lucha, la sanción penal, actuaba a modo de coacción psicológica,
colaborando para que prevalecieran los esfuerzos psíquicos que procuraban impedir
la comisión del delito. Luego el acento se situaba en el momento de la
conminación, ya que su posterior aplicación, solo servía para confirmar la
seriedad de la amenaza legal y mantener así la eficacia.
-Positiva (o integradora): se denomina positiva porque entiende que, aunque la
pena se dirige a la colectividad para que no se delinca, lo hace de manera
positiva. ¿Cómo? Buscando demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico
ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza jurídica del pueblo. Luego
su acento vuelve a estar en el momento de aplicación y no en el de la conminación
de la sanción penal. Roxin destaca los siguientes efectos de la prevención
general positiva: el de aprendizaje social; El ejercicio de la confianza del
derecho que se origina en la población por la actividad de la justicia penal; el
de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica; y el de
pacificación que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza
en virtud de la sanción y considera solucionado el conflicto sobre el autor.
 Penal I. Resumen. Introducción.

- Prevención especial: el fin de la pena aquí radica en prevenir

futuros delitos por parte de quien ha cometido el sancionado. La intervención
estatal no se dirige ya a la generalidad de las personas, sino al delincuente;
con lo que el acento se desplaza a la etapa de ejecución, ya que es aquí donde se
desarrolla el tratamiento del condenado, idea que junto a la de resocialización,
definen el medio y el objeto perseguido por esta modalidad. Detrás de esta
concepción, se advierte la idea de un estado social intervencionista, que
admitiendo una suerte de corresponsabilidad de la sociedad en el delito se hace
cargo del delincuente.
Nuestro ordenamiento legal establece, con jerarquía constitucional, que las
penas privativas de la libertad, tendrán esencialmente, una función preventivo
especial (art 5º, inc. 6º del pacto de san José de costa rica y 75 inc 22 C.N).
en igual sentido, el artículo 1º de la ley de ejecución penitenciaria 24.660,
como claro ejemplo de una concepción preventivo especial, establece que la
ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar
la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad.
Una ventaja de esta concepción es que no solo se protege a la sociedad, sino
que también se intenta lo mismo con el autor, es decir, no expulsarlo ni
marcarlo, sino integrarlo. Una desventaja, nuevamente por ser una teoría
preventiva, es la ausencia de límites a la magnitud de la pena, debido a la
tendencia a elevar las escalas penales de modo indefinido. Tampoco explica esta
teoría por qué debe esperarse a que el sujeto peligroso delinca para que el
estado intervenga, ni cómo proceder cuando el condenado rehúsa su colaboración
para la resocialización.

Teorías mixtas o de la unión: tratan de combinar las dos teorías anteriores.

La pena será legítima o fundada en la medida que sea justa y útil, su fin va a
ser la retribución y la prevención. Para combi nar estas teorías se puede tomar
la retribución como punto de partida, dejando un papel complementario para la
prevención, que sólo opera dentro del marco fijado por aquella. O se puede partir
del marco fijado por la prevención y hacer jugar dentro de ello criterios de
retribución.

4) Las Medidas de Seguridad. Su integración al derecho penal.

A partir de las ideas que propugnó el positivismo criminológico las
consecuencias jurídicas del delito se deslizan por dos andariveles: por un lado,
la pena que se aplica teniendo en cuenta que el individuo que cometió el injusto
es culpable y, por otro, la medida de seguridad, que se impone considerando que
el sujeto que cometió el injusto es peligroso.
El CP argentino adopta el sistema vicariante (prevé penas o medidas de
seguridad, sin acumularlas), en tanto que la ley de estupefacientes usa en casos
especiales, el sistema dualista o de la doble vía, ya que habilita la aplicación
conjunta de penas y de medidas de seguridad.

Habitualmente, la clasificación de estas reacciones se da en medidas de

seguridad curativas, educativas y eliminatorias, para lo cual tiene en
consideración las disposiciones existentes en la legislación argentina. Las
primeras están destinadas a quienes padecen enfermedades mentales, las segundas a
los menores (y a los que por primera vez han experimentado con drogas
prohibidas), y las últimas a los multirreincidentes.
También la doctrina menciona las medidas de seguridad predelictuales, lo que
en la argentina tiene solamente la importancia de una referencia histórica (hacia
1921 se quiso instituirlas respecto de aquellos individuos que sin haber
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delinquido, de todas maneras eran considerados peligrosos por sus características

vitales y sus formas de vida. De haber tenido éxito hubiesen sido
inconstitucionales por el 18 CN y su principio de legalidad). Luego las
posdelictuales, donde se encasilla la reclusión por tiempo indeterminado que
regla el artículo 52 CP. Ésta tiene en común con las demás medidas la falta de
fijación del plazo. En la práctica se trata de una prolongación del castigo luego
de cumplida la última condena.

Tenemos dos sistemas:

Sistema unitario (monista): solo prevén una clase de sanción (pena o medida).
- si establecen la pena: las fundan en la culpabilidad
- si establecen medidas: las fundan en la peligrosidad.

Sistema pluralista (derecho penal moderno): prevén dos clases de sanciones. Se

distinguen entre ellos:
- sistema de doble vía: aplican conjuntamente penas y medidas.
- Sistema vicariante: aplican penas y medidas pero alternativamente.

En lo que respecta a la integración de las medidas al derecho penal, se trata

de un tema conflictivo. Algunos dicen que sin perjuicio de la regulación que les
da el CP, se trata de formas de operar que también están en otras ramas del
derecho como el civil o el administrativo. A ello hay que replicar que conviene
que esas medidas se mantengan ligadas a esta disciplina, sin perjuicio de mejorar
los controles sobre su ejecución. Así siempre estarán ligadas a la comisión de un
ilícito penal y no podrán imponerse a quien no haya incurrido en él.