ÁVILA, Thiago Pierobom de; MARTINS, Teofábio Pereira.

A recomendação ministerial
como possível instrumento de delimitação do dolo da improbidade administrativa.
Boletim Científico ESMPU, Brasília, n. 16, n. 49, p. 139-179, 2017.

A jurisprudência pátria tem entendimento no sentido de que a condenação por

ato de improbidade administrativa exige a demonstração do elemento subjetivo da conduta do
agente, sendo que a tipologia da Lei 8.429/93 exige dolo e, excepcionalmente, ao menos a
demonstração de culpa quando se tratar de ato de improbidade que tenha causado prejuízo ao
patrimônio público.

Nesse sentido, o objetivo do artigo é demonstrar que a recomendação é

poderoso instrumento à disposição do Ministério Público. Expedir recomendações encontra-se
entre as atribuições MP (LC 75/1993, art. 6º, XX, e Lei 8.625/93, art. 27, parágrafo único,
inciso IV). Analisam-se, portanto, os possíveis efeitos dessa medida.

Para tanto, necessário fazer uma análise do perfil constitucional do MP,

amplamente robustecido pela CRFB/88, que representou verdadeira revolução para a
instituição e para a sociedade.

Isto porque a Constituição firmou o MP como fiscal da ordem jurídica e como

órgão independente em relação aos demais poderes. Como é sabido, historicamente o MP
oscilou entre as estruturas do Poder Executivo e do Poder Judiciário, ora defendendo os
interesses do Estado, ora sendo considerado mero apêndice da Justiça. Com a CRFB/88,
conferiu-se lhe independência institucional e autonomia, atribuiu-se aos seus membros os
mesmos direitos e garantias da magistratura, vedando-se, contudo, a advocacia pública.

Com isso, a independência funcional tem se mostrado como a marca do MP,

pois confere aos seus membros “autonomia de convicção”, permitindo que atuem em defesa da
sociedade e do interesse público primário, o que o coloca em posição de combater ilegalidades
praticadas por agentes da administração pública, contrapondo-se às violações e arbitrariedades.

O MP, contudo, não se limita a atuar perante o Poder Judiciário (atuação

demandista), mas também de forma resolutiva, dispondo de instrumentos extrajudiciais que têm
se mostrado bastante eficientes.

A atuação proativa, preventiva e extrajudicial se acentuou com a promulgação

da CRFB, inserida no contexto do neoconstitucionalismo, marco constitucional atual, que traz
consigo uma hermenêutica própria, coerente com o projeto constitucional.
 Sob este enfoque, o MP é tomado como promotor das transformações sociais
ao atuar dentro de sua atribuição de fiscalizar a ordem jurídica constitucional. Trata-se de novo
paradigma de atuação ministerial, também resolutiva, ao revés da meramente demandista.
Importante lembrar, contudo, que os dois modelos não se excluem, sendo “faces da mesma
moeda”.

Trilhou-se um caminho institucional e legislativo para chegar ao atual estado

em que se encontra a atuação do MP. O início se deu com a Lei da Ação Civil Pública (Lei
7.347/1985), que instituiu o inquérito civil público e termo de ajustamento de conduta como
instrumentos à disposição do MP.

Após a CRFB, vieram as leis orgânicas do MPU (LC 75/1993) e do MP

estadual (Lei 8.625/1993), em que se previu um leque de instrumentos para a atuação
extrajudicial do MP, dentre os quais encontra-se a elaboração de relatórios periódicos para a
avaliação de políticas públicas, importante instrumento de diálogo e que compõe a função de
Ombudsman, figura que tem no MP a sua vertente brasileira.

Previu-se, também, a possibilidade de MP integrar Conselhos de Direitos,

colocando a instituição como parte no diálogo democrático com as demais entidades da
sociedade e do governo.

É de se observar que o ato de improbidade é ato lesivo ao patrimônio público

e aos princípios da administração pública e afeta o interesse coletivo. Nesse sentido, a
caracterização da improbidade vai além do tradicional crime de corrupção, pois abrange os
conceitos de moralidade probidade.

Há divergência na doutrina a respeito do conceito de improbidade

administrativa, sendo que uma corrente defende estar dissociado do conceito de honestidade, a
caracterizar a moralidade (Emerson Garcia), e parte entendendo não haver motivo para tal
dissociação, uma vez que o contexto em que fora inserida a probidade administrativa na CRFB
está diretamente ligada à proteção da moralidade administrativa (Carvalho Filho), sendo que os
autores do artigo filiam-se a esta ultima concepção.

Fato é que o MP, com o advento da Lei 8.429/1993, tornou-se a instituição

competente para promover a responsabilização por ato de improbidade administrativa,
conforme seus artigos 15 e 22.

Observa-se que o inquérito civil público permite ao MP identificar hipótese

de legitimação de sua atuação judicial, consubstanciada no interesse de agir. Com efeito,
verificando a prática de ato de improbidade administrativa no curso de investigação civil, irá o
MP promover a competente ação civil pública para responsabilizar o agente público, sendo esta
uma atribuição constitucional (art. 129, III, CRFB/88).

Portanto, a investigação levada a cabo pelo órgão ministerial é ato

administrativo que tem como finalidade a formação da sua opinio actio, bem como a colheita
de provas relativas ao sujeito ativo do ato de improbidade administrativa, ao elemento volitivo
da conduta deste sujeito, bem como a caracterização e extensão do ato em si, para a correta
tipificação legal.

No âmbito da atuação pré-judicial insere-se a atuação resolutiva do MP,

atuação esta que se caracteriza como “catalizador jurídico” do processo de justiça social no
sentido de envolver os demais entes públicos e a sociedade como um todo.

A atuação proativa na fiscalização. De