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27 de Novembro de 2019

A natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização

Profissional, a prestação de contas ao TCU e o desvio de poder

A natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização Profissional, a

prestação de contas ao TCU e o desvio de Poder.

Trata-se de estudo acerca da possibilidade ou não de anulação de atos

administrativos exarados por entidades de Fiscalização Profissional e da
possibilidade ou não dos Conselheiros serem responsabilizados por atos de
improbidade administrativa, bem como serem condenados a reparar danos
de índole moral e material.

Antes de qualquer digressão sobre o assunto vale ressaltar que o tema é

muito complexo e perpassa por diversos ramos do Direito, além de existir
uma eventual análise do caso concreto para o reconhecimento ou não da
eventual ilicitude dos atos.

Assim, para que não pairem mais dúvidas sobre a questão ora posta passa-
se à análise pormenorizada dos vetores interpretativos mais relevantes.

DA NATUREZA JURÍDICA DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS

O primeiro ponto que merece esclarecimento gira em torno da questão da

natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização Profissional, especialmente
porque desde a criação desses entes houve uma enorme celeuma no
ordenamento jurídico, principalmente em razão da modificação
introduzida pela Medida Provisória n.º 1546/97, que foi convertida na Lei
n.º 9649/98.

Com efeito, de forma exemplificativa cito o Conselho Federal de Medicina,

que foi criado pela Lei n.º 3268/57[1], que em seu art. 1º estabelece que ele
é considerado como autarquia, verbis

“Art. 1º O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina,

instituídos pelo Decreto-lei nº 7.955, de 13 de setembro de 1945, passam a
constituir em seu conjunto uma autarquia, sendo cada um dêles dotado
de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa
e financeira”.

Posteriormente, veio Decreto Lei n.º 200/67[2] que, seguindo a linha de

descentralização das atividades da Administração Pública, assinalou no art.
4º que as autarquias fazem parte da Administração Indireta, verbis

“Art. 4º do Decreto Lei n.º 200/67 - A Administração Federal compreende:

I- A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na
estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II -
A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias...”.

Vale consignar que o art. 19 do referido Decreto Lei prevê a supervisão

ministerial. Entretanto, em seguida, foi editado Decreto - Lei n.º 968/69[3]
prevendo tratamento diferenciado às autarquias profissionais, verbis:

“As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de

profissões liberais, que sejam mantidas com recursos próprios e não
recebam subvenções ou transferências a conta do orçamento da União,
regular-se-ão, pela respectiva legislação específica, não sê-lhe aplicando
as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter
geral relativas a administração interna das autarquias federais”.
(grifo nosso)
Da leitura atenta do referido decreto é possível perceber que as autarquias
com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais gozam
de determinada autonomia administrativa.

Noutras palavras, conforme o princípio da especialidade pode uma

lei posterior (Dec. Lei n.º 968/69) tratar de forma desigual entes
descentralizados, ou seja, pode o Legislador entender que a aludida
supervisão ministerial não é necessária para os referidos entes, sem que
com isso esse ente seja excluído da administração indireta ou
desfigure sua natureza.

Nessa linha, vale trazer a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[4] sobre
a questão da supervisão, verbis

"É verdade, entretanto, que como este diploma não tem força jurídica
superior a qualquer outra norma de nível legal, a lei que ulteriormente
venha a criar uma determinada autarquia pode configurar-lhe um âmbito
de liberdade mais ou menos extenso do que o estabelecido no Decreto-Lei
n.º 200, pois, como é claro, lei posterior que revoga a anterior quando com
ela incompatível."

Note-se que a criação desses Conselhos de Fiscalização do Exercício das

Profissões decorreu da descentralização das atividades do Estado,
ou seja, surgiu da necessidade da União criar pessoas jurídicas para atuar
em determinados ramos específicos, tais como a fiscalização das profissões
regulamentadas.

Nessa perspectiva, igualmente, vale destacar a sábia lição do professor Hely

Lopes Meirelles[5] acerca da matéria, verbis

“Descentralização consiste em atribuir a outrem poderes da Administração

(...) A descentralização administrativa pressupõe, portanto, a existência de
uma pessoa jurídica, distinta da do Estado, a qual, investida dos
necessários poderes de administração, exercita atividade pública ou de
utilidade pública.”
Segundo Hely Lopes Meirelles "a autarquia é forma de descentralização
administrativa, através da personificação de um serviço retirado da
Administração centralizada. Por essa razão, à autarquia só deve ser
outorgado serviço público típico, e não atividades industriais ou
econômicas, ainda que de interesse público" .[6]

E Maria Silvia Zanella di Pietro ao conceituar autarquia diz que "pode-se

conceituar a autarquia como a pessoa jurídica de direito público, criada
por lei, com a capacidade de auto-administração, para o desempenho de
serviço público descentralizado, mediante controle administrativo
exercido nos limites da lei”.[7]

Constata-se, portanto, que os Conselhos de Fiscalização Profissional

são autarquias e constituem exemplo típico de descentralização
administrativa, mediante os quais o Poder Executivo, por intermédio de
Leis específicas cria novas pessoas jurídicas (Autarquias[8]) com o fito de
fiscalizar o exercício profissional, como por exemplo, a Lei n.º 3268/57 que
trata da fiscalização técnica e moral da medicina.

Assim, no Brasil, a fiscalização das profissões regulamentadas é feita por

meio dos Conselhos Federais e Regionais no âmbito de suas áreas de
atuação específica, que são verdadeiras pessoas jurídicas de direito
público com função especifica de fiscalização profissional.

Vale ressaltar que desde a sua criação, os Conselhos de Fiscalização

Profissional estavam excluídos da incidência das normas gerais destinadas
à Administração Pública Federal, direta ou indireta, uma vez que de acordo
com o Decreto-Lei supra mencionado tais entes sempre tiveram
autonomia quanto às contratações de pessoal.

Neste sentido já se manifestou o Egrégio Tribunal de Contas da União, nos

autos do processo TC n.º 001.561/2000[9], de relatoria do eminente Min.
Guilherme Palmeira o qual deixou assente que “... não se pode exigir dos
conselhos a obrigatoriedade de obedecer, com estreiteza a legislação
destinada aos órgãos e entidades da administração pública...”.
Assim, os Conselhos Profissionais são autarquias
descentralizadas do âmbito da Administração Federal Direta,
sendo entidades “sui generis”, com renda, patrimônio, quadro funcional
e autonomia próprias, bem como possuindo regulamentação específica
com objetivo de fiscalizar o exercício das profissões regulamentadas.

Ressalte-se, que os Conselhos de Fiscalização Profissional gozam de

especial autonomia que lhes foi conferida por inúmeros instrumentos
legais, especialmente o Decreto - Lei nº. 986/69, acima citado.

Dessa maneira, não há dúvidas que tais autarquias podem, nos limites
da lei, gerir seu patrimônio e pessoal. Essa constatação decorre do
regime jurídico a que se submetem essas pessoas jurídicas de direito
público.

A professora Odete Medauar define os conselhos desta maneira, verbis

“Trata-se de organismos destinados, em princípio, a “administrar” o

exercício de profissões regulamentadas por lei federal. São geridos por
profissionais da área, eleitos por seus pares. De regra, têm estrutura
federativa, com um órgão de nível nacional e órgãos de nível estadual. As
leis que regulamentam profissões e criam ordens ou conselhos transferem-
lhes competência para exercera fiscalização do respectivo exercício
profissional e o poder disciplinar. A chamada polícia das profissões, que
originariamente caberia ao poder público, é, assim, delegada às ordens
profissionais que, nessa matéria, exercem atribuições típicas do poder
público.”[10]

Hely Lopes Meirelles enquadra os serviços de fiscalização de profissões

regulamentadas como categoria das autarquias de regime especial, que se
caracterizam por serem dotadas por lei de privilégios específicos e elevada
autonomia, comparativamente às autarquias comuns[11].

Por sua vez, das lições da Profª Maria Sylvia Zanella di Pietro depreende-se
que as pessoas jurídicas que fiscalizam o exercício das profissões são
classificadas como autarquias, sob o critério da atividade que exercem. Essa
jurista as designa como autarquias profissionais ou corporativas[12].
Para corroborar essa “autonomia” o Governo Federal, em 09 de outubro de
1997 inseriu o art. 58 na Medida Provisória n.º 1549-36[13], transformando
os Conselhos de Fiscalização Profissional em pessoas jurídicas de direito
privado.

O referido diploma legal criou a possibilidade de os Conselhos de

Fiscalização estruturar sua organização a fim de melhorar o desempenho de
suas funções (natureza jurídica privada).

Posteriormente, a M. P n.º 1549-36 foi reeditada diversas vezes, fato esse

que culminou na M. P n.º 1.651-43, que manteve a alteração da
personalidade jurídica dos Conselhos de Fiscalização (natureza jurídica de
direito privado).

Em seguida, a referida MP foi convertida na Lei n.º 9.649, de

27/5/1998[14], que manteve a aludida natureza jurídica de direito
privado, bem como o regime celetista, verbis

“... Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão

exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante
autorização legislativa...”

Entretanto, o STF declarou inconstitucional o referido art. 58, exceto o

parágrafo 3º, sob o fundamento de que as atividades desenvolvidas pelos
Conselhos de Fiscalização Profissional são típicas de Estado na outorga do
artigo 5º, XIII, 21, XXIV e 22, XVI, da Carta Magna, ou seja, são
indelegáveis ao particular e só podem ser realizadas por pessoas
jurídicas de direito público (ADI n.º 1717 – STF – DJ. 28.03.2003).

Portanto, somente com o julgamento efetivo da ADI n.º 1717, em

28 de março de 2003, é que restou solucionada a dúvida sobre a
natureza jurídica de direito público dessas entidades.

Com efeito, entende-se que somente a partir do efetivo esclarecimento da

situação pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n.º 1717 (28/03/2003) é
que se poderia eventualmente reconhecer de forma definitiva a questão da
natureza jurídica dos Conselhos, visto que o STF é o guardião da
Constituição Federal.
Logo, os Conselhos de Fiscalização Profissional são Autarquias Especiais,
ou seja, são Pessoas Jurídicas de Direito Público com atribuições
específicas no sentido de fiscalizar o exercício técnico e moral das
profissões regulamentadas, datadas de certa autonomia no que tange à
contratação de pessoal e administração do seu patrimônio.

DA NATUREZA JURÍDICA DAS ANUIDADES. GESTÃO

ADEQUADA. PRESTAÇÃO DE CONTAS AO TCU.

Inicialmente cumpre registrar que a cobrança de anuidades pelos

Conselhos de Medicina encontra amparo legal, conforme se depreende do
art. 149 da Constituição Federal.

Com efeito, as anuidades são consideradas pela Doutrina e pela

Jurisprudência como tributos, da espécie contribuições sociais, nos exatos
termos do artigo acima aludido que assim dispõe:

“... A União poderá instituir contribuições sociais, de intervenção no

domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou
econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas
áreas...”

Vale observar que as anuidades decorrem de uma sucessão de eventos: (i)

exercício de atividade sujeita a fiscalização de conselho profissional; (ii)
inscrição; (iii) nascimento da obrigação tributária de pagar anuidade ao
ente fiscalizador, conforme muito bem assinalado pelo professor Leandro
Paulsen[15].

Com efeito, a hipótese de incidência (fato gerador) do aludido tributo

decorre do desempenho de atividade sujeita a fiscalização de Conselho
profissional, ou seja, ocorrendo as circunstâncias acima mencionadas nasce
a obrigação tributária, inclusive no que tange às Pessoas Jurídicas.

Nessa toada, destaca o professor Hamilton Dias de Souza[16] que “o fato

gerador das contribuições tem uma configuração toda especial, pois não
é, como nos impostos, condição necessária e suficiente ao surgimento da
obrigação, por supor a existência de um especial interesse (benefício) do
sujeito passivo em certa atividade estatal. Assim, o pressuposto ou causa
da obrigação é esse benefício, embora se torne parâmetro, referencial ou
fato de exteriorização, algo que ocorre no mundo fenomênico, semelhante
aos impostos”.

Na mesma linha segue Andrei Pitten Velloso quando assinala que “a

doutrina amplamente majoritária concebe as contribuições como
tributos teleológicos, afetados a finalidades específicas e
vocacionados a servir de instrumento para a atuação estatal
em segmentos determinados[17].

Portanto, as contribuições “... São tributos destinados ao

financiamento de gastos específicos, sobrevindo no contexto de
intervenção do Estado no campo social e econômico, sempre no
cumprimento dos ditames da política de governo”, conforme ensina o
professor Eduardo Sabbag[18].

Ademais, Andrei Pitten Velloso[19] ressalta que a contribuição especial é o

tributo que, apesar de ter hipótese de incidência desvinculada de atuações
estatais, é juridicamente afetado à realização de finalidade específica.

Diante do acima alinhavado tem-se que as Contribuições em questão

devem ser geridas de forma adequada, sob pena de configuração de
eventuais ilícitos, tais como apropriação indébita, peculato e outros atos,
tais como improbidade administrativa.

Registre-se, por conseguinte, que os Conselhos de Fiscalização Profissional

devem prestar contas ao TCU, conforme dispõe o § único do artigo 70
da CF, bem como inúmeros precedentes do STF[20] e do próprio TCU.

DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. POSSIBILIDADE DE

OCORRÊNCIA DE DESVIO DE PODER. PROVA. NULIDADE.

Conforme acima assinalado não há mais dúvidas acerca da personalidade

jurídica de direito público dos Conselhos de Fiscalização Profissional.

Logo, não há como afastar a incidência do artigo 37 da Carta Republicana,

verbis
"... A administração pública direita e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência..."(grifo nosso)

Diante do artigo supracitado evidencia-se a existência de alguns princípios

básicos que norteiam a conduta do Administrador Público, nos quais este
deverá sempre se pautar, sob pena de praticar ato ilegítimo.

Dentre os citados princípios, podemos destacar o da Moralidade e da

Legalidade, que merecem destaque, pois servem como parâmetro para
todos os outros princípios.

Inicialmente trataremos da moralidade administrativa que na lição do

professor Hely Lopes Meirelles[21] significa que “está intimamente ligada
ao conceito de bom administrador, aquele que, usando sua competência,
determina-se não só pelos preceitos legais vigentes, como também pela
moral comum, propugnando pelo melhor e mais útil para o interesse
público.”

Ressaltamos, também a lição do renomado Professor Henri Welter[22],

sobre a moralidade administrativa que “não se confunde com a moralidade
comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja: pelo
conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção
entre o Bem e o Mal, mas também pela ideia geral de administração e pela
idéia de função administrativa”.

No que tange ao Princípio da Legalidade, destacamos, novamente, as

palavras do jurista Hely Lopes Meirelles, verbis

“... Significa que o administrador público está, em toda a sua atividade

funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e
deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e
expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso...”

Afirma ainda o referido Professor, que: “... na Administração Pública não

há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular
é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é
permitido fazer o que a lei autoriza...”

Do princípio da Legalidade se depreende que o Administrador

somente poderá realizar algum ato que esteja previsto em Lei,
sob pena de praticar ato nulo e ter que responder disciplinar,
civil e criminal.

Atente-se que a observância dos princípios acima destacados levam: “... à

impessoalidade, uma vez que o ato administrativo não pode ser dirigido
com intuito de beneficiar esta ou aquela pessoa, esta ou aquela
empresa...”[23]

Portanto, diante do conteúdo teleológico da atual Carta Republicana, é

possível inferir que a prática de atos administrativos devem sempre se
basear pelos princípios supra citados.

Quando o Administrador (Gestor e/ou Conselheiros) praticar atos

administrativos, tais como registros, adjudicação de licitações formalização
de contratos e até julgamentos de processos administrativos não observar
os parâmetros legais é possível que ocorra eventual abuso, excesso e desvio
de poder.

Para o professor Hely Lopes Meirelles o “uso do poder é prerrogativa da

autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso. Usar
normalmente do Poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral
da instituição, a finalidade do ato e as suas exigências do interesse
público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública.
O poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício
da coletividade administrativa, mas usado nos justos limites que o bem-
estar social exigir. A utilização desproporcional do poder, o emprego
arbitrário da força, a violência contra o administrado, constituem formas
de uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos
que as encerram (...)”[24].

Portanto, o excesso de poder ocorre quanto a Autoridade pratica

ato fora da sua competência legal. Já o desvio de poder ocorre
quanto a Autoridade não atende ao interesse público.
Detenha-se, outrossim, que a distinção basilar entre os dois cinge-se ao fato
de que no desvio de finalidade o ato administrativo é ilegal, portanto nulo.
No excesso de poder o ato praticado não é nulo por inteiro, prevalece
naquilo que não exceder.

Nesse sentindo, vale destacar a lição do professor José Cretella Júnior,

esclarecendo em que consiste o desvio de poder: “... poder exercido em
sentido diferente daquele em vista do qual fora estabelecido”[25].

Vale, ainda, notificar que a) a Doutrina classifica o desvio e o excesso de

poder como espécies do gênero abuso e, que b) o ato nulo é aquele que
contém vício insanável, notadamente quanto à não observância da Lei[26].

Ressalte-se, outrossim, que o Poder Judiciário e a própria Administração

podem reconhecer a nulidade do ato administrativo, nos exatos termos da
súmula n.º 473[27] do STF e do artigo 53 e seguintes da Lei n.º 9784/99,
verbis

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando

eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (...)

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse

público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos
sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Todavia, a avaliação da situação concreta é que traz alguma perplexidade,

uma vez que toda a matéria dependerá da comprovação efetiva da
ilicitude.

Nesse diapasão, vale trazer à baila interessante questionamento suscitado

pelo Professor Cretella Júnior[28] acerca da busca pela verdade ou do vício
do ato emanado, verbis

(...) se a Administração Pública, que é o próprio Estado, se caracteriza por

ser a entidade tutelar dos direitos, como entender que de fonte tão
credenciada emane ato eivado de desvio de poder?”
Com efeito, a resposta para tal indagação encontra-se no fato de que o vício
a ser apurado decorre (depende) da manifestação de vontade do Agente, ou
seja, a avaliação da ocorrência da nulidade decorre do estudo
profundo da vontade do agente que exarou o ato visando burlar o
interesse público.

Nesse sentido, vale trazer à baila da brilhante lição do Hely Lopes

Meirelles[29], verbis

“(...) O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato

ilícito e imoral – é praticado – ou é consumado às escondidas ou
se apresenta sob o capuz da legalidade do interesse público.
Diante disso há que ser surpreendido por circunstâncias que revelem a
distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou
imoral não desejado pelo legislador. A propósito, já decidiu o STF que
‘indícios vários e concordantes são provas. (...) Tudo isso dificulta a prova
do desvio de poder ou finalidade, mas não a torna impossível se
recorrermos aos antecedentes do ato e à sua destinação presente e futura
por quem o praticou (...)”

No mesmo sentido, ensina Adilson Dallari de Abreu[30], verbis

“(...) o desvio de poder nunca é confessado, somente se identifica

por meio de um feixe de indícios convergentes, dado que é um
ilícito caracterizado por um disfarce, pelo embuste, pela aparência da
legalidade, para encobrir o propósito de atingir a um fim contrário ao
direito, exigindo um especial cuidado por parte do Judiciário (...)”

O professor José Cretella[31] traz elementos arrolados pela doutrina que

facilitam a percepção da eventual nulidade dos atos, senão vejamos: a)
contradição do ato com atos ou medidas posteriores; b) contradição do ato
com atos ou medidas anteriores; c) motivação excessiva, contraditória ou
insuficiente; d) alteração dos fatos; e) ilogicidade manifesta; f) Injustiça
manifesta, g) Disparidade de tratamento; h) Derrogação de norma interna;
i) Precipitação na edição do ato; j) Caráter sistemático de certas proibições;
k) Circunstâncias locais que precederam a edição do ato; l) Convergência
de feixe de indícios e, m) Caráter geral dado à medida que deveria ter
permanecido.
Note-se, ainda, que a própria Lei de Improbidade Administrativa também
traz uma série de situações atos que podem auxiliar na eventual
caracterização da nulidade de atos, principalmente quando se
verificar a quebra da impessoalidade e a violação à probidade (moralidade),
nos exatos termos do artigo 11 da Lei n.º 8429/1992, verbis

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os

princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso

daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das

atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da

respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de
afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação

de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades
privadas. (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)

IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos

na legislação.
Ou seja, os Agentes Públicos (Conselheiros) têm o dever de atender os
ditames legais, bem como a obrigação de respeitar os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade.

Portanto, quando restar comprovada a ocorrência do desvio de poder

(desvio do interesse público) caberá ao Poder Judiciário ou à própria
Administração anular tal ato, sob pena de eventual responsabilização no
âmbito civil, administrativa e criminal dos envolvidos.

DO CONFLITO DE INTERESSES. EVENTUAL IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA.

Antes de se manifestar sobre o tema em análise é interessante frisar que

para efeitos penais os funcionários/servidores dos Conselhos, bem como
Conselheiros respondem como funcionários públicos, verbis

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais,

quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública. (...)

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes

previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de
função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta,
sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo
poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980).

Todavia, salvo melhor juízo, tal matéria não está afeta à esfera penal, mas
sim relacionada às questões administrativas e/ou de improbidade
administrativa, nos exatos termos da Lei n.º 12813/2013, que trata dos
conflitos de interesse no exercício de cargo ou emprego do Poder
Executivo Federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou
emprego.

Com efeito, da leitura do inciso III do artigo 2º da Lei acima citada

evidencia-se que a questão do conflito de interesse é aplicável aos Diretores
dos Conselhos de Fiscalização Profissional, bem como daqueles agentes
públicos que tenham acesso a informações privilegiadas, verbis
Art. 2o Submetem-se ao regime desta Lei os ocupantes dos seguintes cargos
e empregos:

III - de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de

autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de
economia mista; e (...)

Parágrafo único. Além dos agentes públicos mencionados nos incisos I a IV,
sujeitam-se ao disposto nesta Lei os ocupantes de cargos ou empregos
cujo exercício proporcione acesso a informação privilegiada
capaz de trazer vantagem econômica ou financeira para o agente
público ou para terceiro, conforme definido em regulamento.

Detenha-se, ainda, que a referida Lei assinala que o conflito de interesse é a

situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que
possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de
maneira imprópria, o desempenho da função pública.

Já a informação privilegiada é a que diz respeito a assuntos sigilosos

ou aquela relevante ao processo de decisão no âmbito do Poder
Executivo federal que tenha repercussão econômica ou
financeira e que não seja de amplo conhecimento público, conforme
disposto no artigo 3º.

Vale ressaltar o artigo 4º da Lei n.º 12813/2013 adverte que o ocupante de

cargo ou emprego no Poder Executivo federal deve agir de modo a
prevenir ou a impedir possível conflito de interesses e a
resguardar informação privilegiada.

Registre-se, ainda, que a própria Lei assevera que a ocorrência de conflito

de interesses independe da existência de lesão ao patrimônio
público, bem como do recebimento de qualquer vantagem ou
ganho pelo agente público ou por terceiro.

Nesse diapasão, vale consignar que a Lei assinala/descreve algumas

situações que constituem conflitos de interesse no exercício do cargo
ou função, senão vejamos:
Art. 5o Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego
no âmbito do Poder Executivo federal:

I - divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito

próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas;

II - exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a

manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica
que tenha interesse em decisão do agente público ou de
colegiado do qual este participe;

III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da

sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou
emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida
em áreas ou matérias correlatas;

IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor,

assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou
entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

V - praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de

que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes,
consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, (...)

VI - receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público

ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condições
estabelecidos em regulamento;

VII - prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja

atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao
qual o agente público está vinculado.

Parágrafo único. As situações que configuram conflito de interesses

estabelecidas neste artigo aplicam-se aos ocupantes dos cargos ou
empregos mencionados no art. 2o ainda que em gozo de licença ou em
período de afastamento.

Com efeito, da leitura atenta das situações arroladas no texto legal

supratranscrito evidencia-se que os Conselheiros de entidades de
Fiscalização Profissional devem ser abster de praticar os atos
acima, sob pena de eventual caracterização da situação de conflito descrita
na norma, com a consequente responsabilização civil, penal e
administrativa.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS CONSELHOS

PROFISSIONAIS.

Antes de adentrar no tema acima mencionado, vale frisar que o

ordenamento jurídico, por intermédio da Constituição Federal (art. 5º) e
legislações infraconstitucionais assegura o direito à vida, a propriedade, a
liberdade e outros.

Registre-se, outrossim, que a Carta Magna também assegura a dignidade da

pessoa humana e, ainda, a reparação dos danos morais e materiais,
conforme se depreende dos incisos V e X do artigo 5º, verbis

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel

dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)

III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, (...) a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da

indenização por dano material, moral ou à imagem; (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação.
Registre-se, ainda, que no caso de ação Estatal que cause danos aos
Administrados, a Constituição Federal também reconhece o direito ao
ressarcimento, na forma do § 6º do art. 37 (responsabilidade objetiva),
verbis

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

No entanto, para que surja o direito à reparação patrimonial é necessário

que haja uma relação de causa e efeito, ou seja, é imperioso que se
comprove o nexo de causalidade.

Vale assinalar que o Código Civil no artigo 927 do Código Civil[32] assinala
que quem pratica ato ilícito é obrigado a repará-lo, quando provados todos
os elementos exigidos para tal.

Com efeito, o direito à reparação de danos emerge quando uma conduta

ativa ou omissiva resulta em um dano. O nexo de causalidade é ligação
entre a conduta (ativa ou omissiva) e o resultado (dano).

Nesse sentido, vale citar os art. 186 e 187 do C. C, verbis

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-
lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Nesse contexto, vale trazer à baila a interpretação do STF quanto ao § 6º do
artigo 37 da CF/88, verbis

“Responsabilidade da União em indenizar prejuízos sofridos pela

concessionária de serviço público, decorrentes de política econômica
implementada pelo Governo, comprovados nos termos do acórdão
recorrido. (...) Comprovação nos autos de que os reajustes efetivados, no
período do controle de preços, foram insuficientes para cobrir a variação
dos custos suportados pela concessionária. Indenização que se impõe:
teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no risco
administrativo. Dano e nexo de causalidade comprovados, nos
termos do acórdão recorrido. O Estado responde juridicamente
também pela prática de atos lícitos, quando deles decorrerem
prejuízos para os particulares em condições de desigualdade
com os demais. Impossibilidade de a concessionária cumprir as
exigências contratuais com o público, sem prejuízos extensivos
aos seus funcionários, aposentados e pensionistas, cujos direitos
não puderam ser honrados. Apesar de toda a sociedade ter sido
submetida aos planos econômicos, impuseram-se à concessionária
prejuízos especiais, pela sua condição de concessionária de serviço,
vinculada às inovações contratuais ditadas pelo poder concedente, sem
poder atuar para evitar o colapso econômico-financeiro. Não é
juridicamente aceitável sujeitar-se determinado grupo de pessoas –
funcionários, aposentados, pensionistas e a própria concessionária – às
específicas condições com ônus insuportáveis e desigualados dos demais,
decorrentes das políticas adotadas, sem contrapartida indenizatória
objetiva, para minimizar os prejuízos sofridos, segundo determina a
Constituição.” (RE 571.969, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 12-
3-2014, Plenário, DJEde 18-9-2014.)

" A omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer

pessoa, induz à ‘responsabilidade civil objetiva do Estado, desde
que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação
de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam
causado a terceiros. "(ARE 655.277-ED, rel. Min.Celso de Mello,
julgamento em 24-4-2012, Segunda Turma, DJEde 12-6-2012.)
“Consoante dispõe o § 6º do art. 37 da Carta Federal, respondem as
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir pela
legitimação passiva concorrente do agente, inconfundível e incompatível
com a previsão constitucional de ressarcimento – direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa.” (RE 344.133, rel. Min. Marco
Aurélio, julgamento em 9-9-2008, Primeira Turma, DJE de 14-11-2008.)

Registre-se, ainda, a Carta Magna também reconhece a possibilidade do

ente público ingressar com ação regressiva para buscar a reparação
dos prejuízos sofridos em razão da conduta do agente, inclusive com
amparo jurisprudencial, verbis

“Responsabilidade objetiva do Estado por atos do Ministério Público (...). A

legitimidade passiva é da pessoa jurídica de direito público para arcar com
a sucumbência de ação promovida pelo Ministério Público na defesa de
interesse do ente estatal. É assegurado o direito de regresso na
hipótese de se verificar a incidência de dolo ou culpa do
preposto, que atua em nome do Estado.” (AI 552.366-AgR, rel. Min.
Ellen Gracie, julgamento em 6-10-2009, Segunda Turma, DJEde 29-10-
2009.) Vide: RE 551.156-AgR, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em
10-3-2009, Segunda Turma, DJEde 3-4-2009.

Portanto, com base na atual jurisprudência, bem como na legislação

brasileira vigente, é possível a responsabilização do Estado (Conselho) que
quando comprovada a ocorrência do dano e a ação do ente público
causadora do Dano.

Desse modo, salvo melhor juízo, entendemos que: a) os Conselhos

Profissionais possuem natureza jurídica de direito público; b) os Conselhos
devem: b.1) prestar contas ao TCU, em razão da natureza jurídica
tributária das anuidades e, b.2) gerir os recursos recebidos de forma
adequada e proporcional, zelando sempre pela eficiência e economicidade;
c) é juridicamente possível a anulação (judicial ou extrajudicial) do Ato
Administrativo, quanto restar provada a ocorrência de excesso de poder
e/ou desvio de finalidade; d) o Conselheiro de entidades de Fiscalização
Profissional pode incorrer em eventual conflito de interesses (e em até ato
de improbidade administrativa, corrupção e outros ilícitos), quando
configuradas as hipóteses legais; e) é possível a condenação por danos
morais e materiais do Conselho de Fiscalização Profissional quando houver
comprovação de atos lesivos, bem como admite-se a propositura de ação
regressiva visando o ressarcimento de danos praticados por seus agentes.

Brasília, 25 de julho de 2016.

Francisco Antônio de Camargo Rodrigues de Souza

Antônio Daniel Cunha Rodrigues de Souza

Advogados e sócios do Escritório Rodrigues de Souza Advogados em

Brasília/DF

[1] - BRASIL, Lei n.º32688, de 30 de setembro de 1957, Diário Oficial da

União, Poder Legislativo, Brasília, DF, data 01.10.1957.

[2] - BRASIL, Decreto Lei n.º2000, de 25 de fevereiro de 1967, Diário

Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, data 22.07.1967.

[3] - BRASIL, Decreto Lei n.º9688, de 13 de outubro de 1969, Diário Oficial

da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, data 13.10.1969.

[4] - MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14

ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 141.

[5] - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, 22ª Edição. Editora

Malheiros. 2002, p. 638.

[6] - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, 22ª Edição. Editora

Malheiros. 2002, p. 176.

[7] - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 18ª Edição,

ano 2005, Editora Atlas, página 380/381.
[8] - BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n.º 1717, Brasília, DF, DJU
28/03/2003.

[9] - BRASIL. Tribunal de Contas da União. TC n.º 001.561/2000. Brasília,

DF, DJU 30/10/2001.

[10]- Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno, 5ª ed. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2001, pág. 108.

[11]- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, 22ª Edição. Editora

Malheiros. 2002, p. 194.

[12]- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 13ª ed. São
Paulo: Editora Atlas, 2001, página 380/381.

[13]- BRASIL, Medida Provisória n.º 1549/97 reeditada MP n.º 1651/98, de

6 de maio de 1998, Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF,
data 06.05.1998.

[14]- BRASIL, Lei Ordinária º 9649, de 27 de maio de 1998, Diário Oficial

da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, data 06.05.1998.

[15] PAULSEN, Leandro. Contribuições. Teoria Geral, Contribuições

em Espécie.

Andrei Pitten Velloso. 1. Ed. Porto Alegre; Livraria do Advogado Editora.

2010, p. 33.

[16] V. DIAS DE SOUZA. Hamilton. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva

(coord). Curso de Direito tributário. 7. Ed., PP. 503.

[17] PAULSEN, Leandro. Contribuições. Teoria Geral, contribuições em

espécie. Andrei Pitten Velloso. 1. Ed. Porto Alegre; Livraria do Advogado
Editora. 2010, p. 33.

[18] SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário, 2ª ed. São Paulo.

Saraiva, 2010, p. 493.
[19] PAULSEN, Leandro. Contribuições. Teoria Geral, contribuições em
espécie. Andrei Pitten Velloso. 1. Ed. Porto Alegre; Livraria do Advogado
Editora. 2010, p. 45

[20] Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA.
AUTARQUIA FEDERAL. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.
OBSERVÂNCIA DO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
FISCALIZAÇÃO. ATIVIDADE TÍPICA DO ESTADO. PRINCÍPIO DA
PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA. ANÁLISE. AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO PARA RESTAURAR O DEVIDO
PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E POSSIBILITAR
UM MELHOR EXAME DA MATÉRIA. 1. Os conselhos de fiscalização
profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS
22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são
criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com
autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de
fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos
artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o
dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71,
II, CRFB/88). 2. Os conselhos de fiscalização profissional, posto
autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito
público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização
do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37,
inciso II, da CRFB/88, quando da contratação de servidores. Precedente:
RE 539.224, 1ª Turma Rel. Min. Luiz Fux, DJe.- 18/06/2012. 3. A
fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado,
que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser
delegada (ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do
Brasil (ADI 3.026). (...) (MS 28469 AgR-segundo, Relator (a): Min.
DIAS TOFFOLI, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 19/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 09-
05-2013 PUBLIC 10-05-2013).

[21]- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed.

São Paulo: Editora Malheiros. 2000, pág. 83.
 [22]- WELTER, HenriLe Contrôle Jurisdicionnel de la Moralité
Administrative, Paris, 1929, página 74 e seguintes.

[23] - FERREIRA. Wolgran Junqueira. Comentários à Constituição de

1998, Julex, 1989, v. 1, p. 452, Campinas-SP.

[24] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed.

São Paulo: Saraiva, 2006. P. 112-113

[25] CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Administrativo, 17ª

edição, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000, pp. 290

[26] ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo, 2ª Edição. Rio de

Janeiro: Impetus, 2002, pag. 148 e 287.

[27] Súmula n.º4733/STF - A administração pode anular seus próprios

atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.

[28] CRETELLA JUNIOR, José. Op. Cit. P. 79.

[29] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit. P. 92

[30] DALLARI, Adilson Abreu. Desvio do Poder na Anulação do Ato

Administrativo. Instituto de Direito Público da Bahia. Revista Eletrônica de
Direito do Estado. Numero 7 – julho/agosto/setembro, 2006.

[31] CRETELLA JUNIOR, José. Op. Cit. P. 220.

[32] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.

Disponível em: https://franciscocamargosouza.jusbrasil.com.br/artigos/365809114/a-natureza-juridica-

dos-conselhos-de-fiscalizacao-profissional-a-prestacao-de-contas-ao-tcu-e-o-desvio-de-poder