1. NATURALEZA JURIDICA DEL ILICITO TRIBUTARIO.

UBICACIÓN
CIENTIFICA DEL DERECHO PENAL TRIBUTARIO.

Desarrollar la naturaleza jurídica del ilícito tributario constituye establecer si

tal conducta importa un delito o una contravención. Este punto ha sido motivo de
una larga y enriquecedora discusión en la doctrina, que a su vez, influye en la
ubicación científica del derecho penal tributario, que se concibe como aquella
disciplina científica que entrelaza instituciones del derecho tributario y el derecho
penal, siendo de aplicación las categorías dogmáticas de este último a aquellas
conductas que derivan del campo tributario lesionando o poniendo en peligro
bienes jurídico tutelados por el ordenamiento jurídico.

Dicho de otra manera, las infracciones tributarias deben ser tratadas como
delitos comunes o si por el contrario, constituyen una categoría distinto al delito
que merecen un tratamiento dogmático especial, por lo que su regulación es
tarea del derecho penal común o se trata de un derecho penal especial, para ello
han surgido diversas doctrinas que sustentan su posición, a saber:

a. Tesis penalista.-

Sostiene que la infracción tributaria no se diferencia ontológicamente del

delito penal común, por lo que existe identidad sustancial entre ambos (1). Esta
tendencia surge en Alemania a finales del siglo XIX, bajo un contexto donde los
fraudes fiscales se encontraban bajo el régimen de las contravenciones de
policías, puesto que se consideraban como infracciones especiales.

Los postulados de esta corriente son(2):

i. El legislador fiscal como el penal tienen el mismo objetivo, que es

restringir la libertad de acción del individuo en aras del bien público, y
proteger intereses superiores al orden moral.

ii. La facultad de recaudar los impuestos constituyen un derecho

pecuniario del Estado y los ingresos por tal concepto corresponden a
la forma de la comunidad, de modo que las infracciones fiscales
constituyen verdaderos delitos contra el patrimonio de naturaleza
análoga a los del derecho común.

iii. Más que perturbar el funcionamiento del organismo estatal, el infractor

fiscal trata de eludir una disminución de su riqueza personal, de modo
que lo impulsan los mismos móviles que justifican las penalidades
ordinarias.

(1) VILLEGAS. Ob. Cit. Pág. 377.

(2) GIULIANI FONROUGE, Carlos M. (2004). Derecho Financiero. Vol. II. La Ley. 9º edición. Buenos
Aires. Pág. 531.
 b. Tesis administrativista.-

Estima que la infracción tributaria se distingue ontológicamente del delito

penal común, dado que sostiene que por un lado tal diferencia sustancias existe
entre el delito y contravención, y por otro lado, que la infracción tributaria es
contravencional, y no delictual(3). Esta posición tiene como principal fundador al
jurista alemán Roberto Goldschmitd, en contraposición a la teoría penalista, en
donde propugna que resulta aplicable a los ilícitos tributarios el derecho penal
administrativo, que con el pasar del tiempo culminaría en un derecho penal
económico.

Esta concepción resta importancia a la gravedad del Ilícito Tributario en

general, otorgándole como sanción penas leves, como serían en nuestro caso
las aplicables a las infracciones tributarias(4), que constituyen ilícitos
administrativos tributarios.

c. Tesis dualista.-

Plantea una clasificación dual de los ilícitos tributarios, a saber: a) Según su

naturaleza, lo componen delitos, que son conductas que vulneran bienes
jurídicos tutelados por el Estado; y las contravenciones que importan conductas
lesivas de menor repercusión para el Estado; y b) Según las sanciones, en
penales y administrativas, las primeras son castigos severos como la imposición
de una pena que establecen los Códigos Penales, mientras que en las segundas
se imponen penas pecuniarias de menor grado como la multa, el decomiso, la
clausura, etc.

d. Tesis autonómica.-

Fue propuesta por Giovanni Carano-Donvito; plantea que el ilícito tributario y

sus sanciones constituye una categoría jurídica especial por lo que debe ser
tratado dogmáticamente por una ciencia autónoma alejada del derecho penal,
tributario, financiero y administrativo. Siguiendo esta doctrina, el jurista
Dematteis en 1993 en su obra “Manuale di Diritto Penale Tributario” consolida
las bases del Derecho Penal Tributaria como disciplina científica encargada de
los ilícitos tributarios.

e. Tesis tributaria.-

Sostiene que los ilícitos tributarios deben ser tratados por el Derecho
Tributario ya que las conductas ilícitas surgen propiamente del incumplimiento
de sus normas, sin embargo, para su respectiva sanción apelan al Derecho
Penal, en caso de una pena, y del Derecho Administrativo para leves sanciones.

(3) VILLEGAS. Ob. Cit. Pág. 377.

(4) SAHMAN SALGADO. Ob. Cit. Pág. 6.