EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO SAAVEDRA TAPIA TONY ES COMO SIGUE:

VISTOS: En audiencia el recurso de casación interpuesto por la Fiscal Superior Especializada en

delitos de corrupción de funcionarios, del distrito fiscal Del Santa contra el auto superior expedido
por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior Del Santa, del veintisiete de enero del dos mil
catorce, que confirmó la resolución de la primera instancia, de fojas doscientos veinte, del nueve
de octubre, que declaró fundada la excepción de improcedencia de la acción planteada por el
investigado Cesar Joaquín Alvares Aguilar; derivado de la investigación que se le sigue como
presunto coautor del delito contra la Administración Pública-Peculado por apropiación, en agravio
del Estado: Con lo demás que al respecto contiene.

ANTECEDENTES:

Primero. Mediante disposición del cinco de junio del año dos mil trece, el titular de la acción penal
formalizo la investigación preparatoria contra los procesados CESAR JOAQUIN ALVERES AGUILAR,
Hugo Armando Rojas Rubio, Carlos Peralta Ruiz, Víctor Francisco Córdova Gonzales y Edmundo
Wilbert Cornejo Muñoz, en perjuicio del Estado-Gobierno Regional Áncash (primer párrafo, del
artículo 387 del código penal).

Segundo. Frente a ello, mediante escrito de fojas dos del cuaderno de excepción de
improcedencia acción, del nueve de julio del dos mil trece, la defensa del investigado Cesar
Joaquín Álvarez Aguilar, dedujo excepción de improcedencia de acción.

Tercero. Mediante auto del nueve de octubre del dos mil trece, de fojas doscientos veinte, se
declaro fundada la solicitud del investigado Alvares Aguilar, sobre excepción de improcedencia de
la acción-por atipicidad relativa-, en la investigación que se sigue como presunto coautor del delito
de peculado por apropiación en agravio del estado.

Cuarto. Apelada esta resolución y el procurador público, concedida y efectuada la audiencia de

apelación el veintiséis de diciembre del dos mil trece, mediante resolución de vista del veintiséis
de enero del dos mil catorce, obrante a fojas trecientos sesenta y uno, la sala penal de apelaciones
de la corte superior de justicia Del Santa confirmó la resolución de primera instancia.

Quinto. Frente a ello el representante de Ministerio Público interpuso recurso de casación contra
la resolución de vista-ver fojas cuatrocientos-, que fue concedida por resolución del dieciocho de
marzo del dos mil catorce, obrante a fojas cuatrocientos diecisiete.

Sexto. cumplido el trámite y el traslado a los sujetos procesales por el plazo de diez días, se emitió
la ejecutoria suprema de calificación de casación de fecha diecisiete de noviembre de dos mil
catorce, que declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo de doctrina
jurisprudencial, conforme al inciso 4 del artículo 427 del código procesal penal, por la causal de
errónea interpretación de la ley penal, prevista en los incisos 1,4 y 5 del artículo 429 del referido
texto legal.

Séptimo. Con el pronunciamiento del Fiscal Supremo en lo penal y luego de producida la audiencia
de casación respectiva, se llevo a cabo la votación del caso de autos y se produjo discordia en el
pronunciamiento de los magistrados integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema. Así, los señores jueces supremos Villa Stein, Rodríguez Tineo y Pariona Pastrana, opinan
que se declare infundada la casación planteada, mientras que los señores jueces supremos Neyra
Flores y Loli Bonilla opinan lo contrario.

Octavo. En mérito a ello, se convocó al juez supremo Hinostroza Pariachi quien luego de la
audiencia respectiva emitió su voto en adherencia a la posición de los jueces supremos Neyra
Flores y Loli Bonilla, Por lo que continuo la discordia y se procedió a convocar a Suscrito como
vocal dirimente final.

CONSIDERANDOS.

Hechos Imputados

Noveno. Según los documentos que fueron realizados por el instituto nacional de desarrollo
(INADE), Se estableció para el año de dos mil siete, que el costo para la elaboración “estudio del
perfil a nivel preinversión del proyecto de adecuación del proyecto original Chinecas al esquema
restructurado” acedia a la suma de ciento dos mil quinientos soles, mientras que el costo de la
ejecución del mismo proyectos se estimaba costaría seiscientos sesenta y siete mil ochocientos
veintiocho mil soles; pero al trasladarse dicho proyecto al Gobierno Regional de Ancash el cual el
encausado Cesar Alvares preside en su calidad de Presidente Regional, se pagó por el mismo
estudio la suma de cinco millones doscientos mil soles y se estableció que como costo final de la
ejecución del mismo proyecto la suma de dos mil millones de soles.

Decimo. Así mismo cabe recordar que los documentos los cuales son antecedentes del
aproximado que debía costar el estudio y ejecución del mencionado proyecto fueron puestos a
disposición del señor Cesar Alvares en su calidad de Presidente Regional y presidente del Consejo
Directivo del proyecto Chinecas, empero ello este no fue tomada en cuenta y se estableció como
valor referencial del proyecto la suma de cinco millones doscientos setenta a y dos mil
novecientos sesenta y un soles con cuarenta céntimos (respecto al estudio y luego de llevarse el
proceso de selección respectivo se adjudicó la ejecución de la obra por la suma de dos mil millones
de soles.

Décimo primero. En razón a lo señalado en los dos acápites anteriores es que se le imputa al señor
Cesar Alvares y otros haber cometido el delito contra la Administración Pública-Peculado por
apropiación en agravio del Estado, específicamente contra el Gobierno Regional de Ancash, en
calidad de Coautor del mismo delito debido a que este era Presidente Regional de dicha
institución y además Presidente del Consejo Directivo del Proyecto Chinecas. Pues según el
representante del Ministerio Publico estos habrían acordado previamente apropiarse de la
diferencia del valor final pagado (Cinco millones ciento ochenta y siete mil ciento veintisiete soles
con noventa céntimos) para el estudio del proyecto, con el que fue originalmente establecido y
transferido al Gobierno Regional (ciento dos mil quinientos soles).

Fundamentos del Juzgado de Investigación Preparatoria sobre la excepción de improcedencia de

jurídica

FUNDAMENTOS
 1. Concepto sobre Peculado

Décimo segundo. El delito de peculado, es una delito especial, es decir solo puede ser sujeto
activo del delito aquel que tenga una condición especial en este caso un funcionario o servidor
público y además de ello se pide que dicho sujeto tenga alguna forma de posesión jurídica
(percepción, administración, custodia) ya sea dicha posesión mediata o inmediata, en otras
palabra que exista una vinculación funcional especifica otorgada por una ley o una norma de
menor jerarquía (reglamento, directiva de la institución), en virtud a ello este funcionario o
servidor público es que tiene deberes específicos de frente a los caudales o efectos de la
administración Pública. En palabras más sencillas que tenga atribuciones en razón al cargo
respecto al patrimonio público.

Decimo tercero. Es de mencionar también que autor del delito es aquel que reúne los elementos
nucleares del funcionario público, servidor público-vinculación funcional, y será el agente de dicho
delito independientemente deldominioque tenga sobre el hecho, sin importar su grado de
participación en la consumación del ilícito, pues al ser este delito uno de infracción de deber este
no solo tiene el deber de no dañar los intereses patrimoniales de la administración, si no también
que tiene deberes positivos de actuar frente a la puesta en peligro o lesión de los mencionados
intereses.

Décimo cuarto. El bien tutelado por este delito ha sido desarrollado por el Acuerdo Plenario
número cuatro dos mil cinco/CJ recogido por la casación número doscientos cuarenta y cuatro de
dos mil trece- Arequipa de once de febrero de dos mil once, el cual señala que este tipo penales
pluriofensivo, en razón que el bien jurídico protegido tiene dos objetos de protección: i) el
principio de la no lesividad a los intereses patrimoniales de la administración pública ii) y por otro ,
evitar el abuso del poder de quien se halla facultado a administrar con lealtad y probidad el
dinero del estado que le es confiado en razón a su cargo.

Décimo quinto. Si bien es cierto que el bien jurídico tutelado en el delito de peculado desdobla en
dos objetos, debemos resaltar la hegemonía que tiene el objeto “principio de no lesividad de los
intereses patrimoniales de la administración “ que en virtud de ello aunque se abuse del poder si
no se causa con ello puesta en peligro o lesión al patrimonio público no se configuraría el delito de
peculado, siendo a criterio de quien suscribe este voto que cuando el agente comete peculado
viola estos dos objetos, no se puede lesionar los intereses patrimoniales de la administración
publica, sin primero abusar del poder que le ha sido conferido al funcionario o servidor público en
razón al cargo, esto es faltando a sus deberes de lealtad y probidad para con la percepción,
administración y custodia de los caudales o efectos públicos. Pero también es cierto que si se
podría abusar del cargo sin necesariamente infringir el principio de la no lesividad del interés
patrimonial de la administración.

El elemento de la relación funciona, como componente nuclear del delito del peculado.

Décimo sexto. Y a se ha establecido que es requisito sine qua non que además de ser un
funcionario o servidor público haya un vínculo especial con los caudales o efectos, esto es a lo que
se llamada la “vinculación funcional” o las formas jurídicas de posesión que tiene el agente del
delito de percibir, administrar y custodiarlos caudales y efectos de la administración lo cual leda la
posibilidad de disponer de dichos caudales o efectos es decir la llamada “disponibilidad jurídica” la
cual puede ser directo o indirecto.

Vigesimoquinto. Estos elementos han sido recogidos por el acuerdo plenario numero uno dos mil
diez/CJ-ciento diez, indicando que implica que el autor pueda ejercer actos de administración,
percepción o custodia sobre los bienes públicos.

Vigésimo sexto. Esas atribuciones deben de estar especificadas previamente en una ley o una
norma jerárquicamente inferior (reglamento o directivas de la institución respectiva), uy en virtud
a ello es que el agente posee dichos bienes ya sea mediata o inmediatamente.

La existencia del vínculo funcional del presidente regional.

Décimo séptimo. las funciones del señor Cesar Alvares como Presidente del Gobierno Regional de
Ancash, se encuentran recogida en la ley orgánica de Gobiernos Regionales. Ley numero
veintisiete mil ochocientos sesenta y siete, del dieciséis de noviembre del dos mil dos, que señala
en su artículo uno que tiene como finalidad establecer y normar la estructura, organización,
competencia y funciones de los gobiernos regionales. De acuerdo con el artículo once se señala
que la Presidencia Regional recae en el Presidente Regional siendo esta la máxima autoridad de su
jurisdicción representante legal y titular del pliego presupuestal del gobierno regional.

Décimo octavo. Así mismos se señala en el artículo veintiuno de la referida ley señala entre otras
atribuciones del Presidente Regional, en su inciso f) Administrar los bienes y las rentas del
gobierno regional.

Décimo noveno. Además, al ser señor Cesar Alvares además de Presidente Regional, Presidente
del Consejo Directivo del Proyecto Chinecas y que en razón a su reglamento este como máximo
órgano de gobierno es el encargado de establecer las políticas, planes, estrategias, actividades y
metas de la institución.

Vigésimo. De lo mencionado anteriormente en fundamento décimo octavo y noveno sale a la luz

de que el encausado si tiene una vinculación funcional en razón de cargo con los fondos públicos
que supuestamente se destinaron a fines ajenos a los fines públicos.

Vigésimo primero. El procesado no puede tratar de deslindase de aquel deber concreto que la ley
(ley orgánica de gobiernos regionales) le concede, específicamente el de administrar los caudales
o efectos públicos, cumpliendo secón esto el verbo rector recogido en el tipo penal de peculado.

Vigésimo segundo. El grado de vinculación y la infracción o no de los deberes se verán en su

debido momento y uno en la etapa preparatoria, por tanto, con una excepción de naturaleza de
acción solo se realiza un juicio de tipicidad siendo ajeno a la etapa de investigación preparatoria
que se determine si existe o no algún elemento del tipo.

Vigésimo tercero. A pesar de lo mencionado de las leyes revisada respecto al vínculo funcional del
señor Cesar Alvares salea la luz que presumiblemente si existe este vínculo funcional, siendo de
establecer y valorar cual es grado de dicho vinculo en otra etapa del proceso.

Vigésimo cuarto. Respecto a lo planteado por el Ministerio Publico sobre que se habría resuelto
incongruentemente, desatendiendo los fundamentos planteados por este y con esto se habrían
violado derechos como la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la defensa entre otros, es de
apreciar de quien suscribe este voto que el juez sabe de derecho (iranovicudia), y debe de corregir
si asilo cree una tipificación mal planteada por el titular de la acción penal, sin que esto
necesariamente se afecte los derechos mencionados más aún si nos encontramos en la etapa de
investigación preparatoria y ni siquiera en la etapa de acusación.

DECISIÓN.

Por estos fundamentos, el voto del señor juez supremo Saavedra Tapia es por: i. Declarar
FUNDADO. el recurso de casación para el desarrollo de doctrina jurisprudencial por errónea
interpretación de la ley penal interpuesta por el representante del Ministerio Publico de la fiscalía
superior especializada el delitos de corrupción de funcionarios públicos del Distrito fiscal Del
Santa; En consecuencia CASAR el auto superior expedido por la Corte Superior de Justicia Del
Santa, del veintiséis de enero del dos mil catorce, que confirmo la resolución de primera instancia
de fojas doscientos veinte, del nueve de octubre del dos mil trece , que declaro fundada la
excepción de improcedencia de la acción planteada por la defensa de investigado Cesar Joaquín
Alvares Aguilar, derivada de la investigación que se le sigue como presunto coautor de delito
contra la Administración Publica-Peculado por apropiación, en agravio del Estado-, con lo demás
que al respecto contiene.