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Teoria de Direito e Estado
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1111111111 .
oo�67
oo� 40
6740
SBN 85--8-6
Miguel Reale
io, ris
2000
E
Sv
SB -0-00-
Dados Intenaconas de Catalogação na Pubcação (CIP)
(Câmara Basiera do Lvo, SP, Bas
O
Mge Reale.
Reae, Mguel 19
Teoa do deto e do Esado Reale.-
- 5 ed
ed ev- Sã
Paulo : Saava 2000
Deo eoa 2 sado
sado Teoa
Teoa íulo
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ÇIS:
S.
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1697-CEP011 T
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OXX11) 8613308
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373 Va Tibério
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610583
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Fax (OXX62) 22306 -Goiâia
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Rua 1 de Julo 36 Centro Av Maquês de São Vicene 697
Foe (OXX67) 7823682 Fax (OXX67) 78202 (atiga Av dos Emissário) Bara Funda
Campo Gande Fone PBX (OXX1) 3633 São Pauo
A minha esposa
esposa
A FIÓFICA
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Induç e oas aos Caos
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de Filosoa
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o us Valos
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A DE FIFIA D DIEI
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Liçe s Preli
Preli
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Posiio,, 1984,
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A DE ÍICA E EIA D EAD
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Brsilir Ls.
A DIVEA
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tária 1985 Coio MiguelReale na UnB, 1981 Ui Brsli
Principi obr do utor .. ...... ... V
Prefácio a edição ...... .. XVII
Prefácio a edição . . XX
Prefácio a edição XX
Prefácio a edição ... ...... XXII
EIMINAE MEDÓGICA
C I
A CONCÇ ÃO CUTURAISTA DO STADO
O ROBMA MTODO ÓGICO
Tês d re ões fundamenta s
Estado D re to e Cultura 8
Dogmátca e C ênc a do D re to
Novos rumos da Dogmátca ud c a . . .. .. .. . .. .. . . . . .. 6
O anformalsmo jud c o .. . ... .. .. . . ... . . .
A solu o cultural sta d mens onal 8
ART I
DE E CE DE IIVAÇÃ D DIEI
C
RCÍIOS DA FORMAÇ ÃO JUR DICOSTATA
O Estado como fenômeno de ntegrao
A teor a da ntegrao de Rudol h Smend
C t ca da doutrna de Smend 8
Antecedentes ar stot l cos e tomstas da douna orgân ca . . . ..
As dou as orgâcas do Estado 56 O trpl ce aspecto do stado e a loso a do reto ..... 1
Posção de Spencer e da Escola Pos t va talaa. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 5 O Estado e o seu contedo soc al . . 11
Prncípos de Petras zk e de Pontes de M randa .. . . 63 Estado e Nação ............................................. ................................. 1
E xpl cação ps cossoc ológ ca da tegração ... .. ... . 65 Soberana e Teora Jurídca do Estado 1 6
Coclusão prelm nr ... .. 6 Concepção polít ca ou sóc o jurídco polít ca da soberana .. .. .. .. .. . 1 8
As d st nções de Haur o u ... 14
O problema da cont n u dade do Estado ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 144
CAPL III
A soberaa luz da H stóra e do reto ..... ..... ..... ..... .... ..... .... ..... 15 0
TNS ÕS DO OBJTIVISMO JRÍDICO Concepção polít ca e concepção jurd ca d a sobera a 15
CONTRA O ODR O problema da ttular dade da sobera a e a dou a da sobera a
do Estado 1 5
A posção de urkhe m .. . 1
A doutrna a soberana do Estado . 1 6
A douna de ugut sobre o poder e a regra de re to .. .. .. .. .. .. .. .
Natureza da representação polítca ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1 66
O anrqusmo de cáte a" de ugut ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 6
A soberana e as Cons tuções 1
Le s ormat vas e les consut vas segundo ugut .. ... . .. .. .. . 8
A outra de Kelsen sobre a soberan a como e xpressão da pos t CAPL VI
v dade juríd ca .
Anulação ou jursfação do poder? ..... 8 O RALISMO DAS SOBRANIAS
ntegração e jurd c dade do poder .. .. .. 8 DOS ORDNAMNTOS JR ICOSTATAIS
IV CAPÍ Evolução do poder e do re to segundo a Escola Soc o óg ca . ... . 1 6
Crít c a da dou r na soc o lóg c ojurd c a ... ... ... ... ... .... ... ... ... ... ... ... ... .. 1 8
ORDM JR ICA ODR A soberan a como categor a h stór ca de ordem juríd ca.. .. .. .. .. .. .. .. 1 88
A so rna como forma es c a do fenômeno genr co d p er.
Estátca e d nâmca soc a s . 1 A pluraldade dos cenos de objetvdade jurdca........................ 1 8
Representações urídcas e reto Natural .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 4 Idependênc a e supremac a .. .. .. .. 0
Processo de post v ação do r eto. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 1 00
A Revolução rancesa e a u dade do re to Pos t vo 05
O poder segundo a douna de eorges Burdeau ........ 104 Sobre o prm ado do r eto teaconal. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 0
O bem comum como fundamento da soberan a e do reto .. .. .. .. . 1 0
Poder de fato e poder de re to . 1 15
Poder e dnâmca do reto ... 1 18 ART III
EAD E DIEI
ART II
EAD E EANIA CAPÍL VII
CAPL v A DOTRINA DA STATALIDAD DO DIRITO
A SOBRANIA O S ROBLMAS Cons derações n c a s . . 1
FNDAMNTAIS DO STADO A estat dade do re to segundo Hobbes 1
O radcalsmo de Rousseau......... ..... ........ ..... .... ..... .... ..... ..... ..... .... 4
Polít c a e Teor a eral do Estado ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .... .. 1 5 Pos ção de Kant e Hegel ...
A dou na da estataldade segundo Jher ing ..
3
Poder de decdr e poder de legslar 3
A pessoa jurídca fundamental .............. .... . .. ..........................
.
A tese da estatalidade segundo John Austin . .. . . 35 3
.... . .. 3 5
O estatalsmo jurídco de Jellnek ..
38 Soberana e lberdade.......................................... 35 8
O estatalismo jurídico de Jellinek a Kelsen .
:··············.
... 3
A essênca do problema da estataldade do D ire o AÊNDIC
A doutr ina da autolmtação da soberana e os di�
.. ·
subjetivos . .
�ÓbÍi OSIÇ ÃO DA TORIA DO STADO NOS DOMIOS
.... .. . ..
5
DO SABR O ÍTICO
Crítca da doutrna da autolmtação ....
257
Caráter sstemátco da Teora do Estado em perspectva hstór ca . 36
CAPÍTUL V Natureza dmensonal do Estado.................... 3
CONCÇ ÕS URAISTAS D scrmnações e correlações no campo do saber polítco - lo
DO DIRIT soa Polítca e Teora do Estado ......................................... 38
A Pol ca do re o e a medação do poder - losoa Polca e
Razões do pluralsmo jurídco .. . . 65 losoa Jurídca ................... 85
Posção de erke ... . .. . . vsão partta da Teora eral do Estado 38 8
ugut e a concepção do Estado nconal
Estado segundo as dou nas s n cal s a 8 Ídce do uoe cdo . 3
Soberana e pluralsmo co poravs a 8 Táu íic d méi . 0
nsttuconalsmo de Haurou . 88
pluralsmo de Sant Romano . .
CAPTU
A TORIA DA GRADUAÇ Ã DA SA RÍDICA
Nova colocação dos dados do problema 303
A doutrna de el Veccho sobre a graduação da sa u í
dca ........... .................... . 30
Estado como lugar geom co da postvdade jur ca 3 14
ntegração dos ordenamentos jurídcos 3
Prmado nteo do reto estatal ... . . 323
Estado modeo como pressuposto da ordem ju dca pos va 3
reto estatal e a Cênca do reto 332
CAPTUL X
ANÁIS DO ODR DO STADO
poder de decdr sobre a postvdade ju dca ........ 33
A soberana como poder de decdr . ..... .... .... .. .. .. ...... 343
ecsonsmo e soberana . 346
XV
FÁ À sa
Esgoado há ários aos o presee liro, cja reedio era soi
ciada por ilsres colegas para s didáicos, resoli pblicálo, i-
rodzidolhe algmas aleraões decorrees dos esdos por mim
elaborados após 72 Apesr de oas reerêcias bibliográcas,
erico qe a obra o perde aalidade, edo aes cormadas
árias de sas eses, sobredo o qe se reere à gradao plraisa
dos ordeameos jrídicos, o ao esdo, ao mesmo empo, jrídi
cosociológico e políico da soberaia em correlao dialéica com a
posiiidade do Direio.
Como o demosraram Celso aer e Roaldo olei, o simpósio
iilado Miguel Reale na UnB (Brasíia, 8 , mihas cocepões
sobre o oder e o Direio aida apreseam aspecos cja releâcia as
pesqisasmais recees da Ciêcia olíica o da Teoria do Esado êm
cormado, sobredo em razo do plralismo meodológico aprese
ado como mais próprio à aálise dos problemas do Esado
Obsero, oossim, qe, desde a 4 edio, de 84 graas à
colaborao de Acides Tomasei Júior e da Ediora Saraia, oram
radzidos os iúmeros exos qe, as ediões aeriores, graam
em iglês, aemo, ialiao, acês o mesmo caselhao, a m de
qe o liro possa melhor aeder à siao dos esdaes aais, do-
ados de redzido cohecimeo de lígas esrageiras. Desse modo,
aederseá ambém à alidade propedêica de m abaho, sem
cjo cohecimeo o se em idéia complea da eoria ridimesioal
do Direio, a qal é, cocomiae e ecessariamee, a eoria idi-
mesioal do Esado.
Na presee edio, as aleraões maiores so eias o úlimo
capílo sobre o poder do Esado, qe deixa de ser poder de império
para passar a ser iso cada ez mais como poder de decidir em
ermos de cioalidade.
MIGUEL REALE
2000
FÁ À a
ocas alaras desejo aeor à resee edio. la srge ma
écada aós a segda, esgoada há mios aos, ara aeder a edi
os de algs mesres qe a adoam como m dos exos básicos de
oria do Esado, em ossas Facldades de Direio
Tie a eao de refdir ese rabalho, mas cofesso qe re
aleceram as razões de sa idade sisemáica, al como foi origia
iamee cocebido, como ma síese dialéica seradora dos co
ases ere os aridários da redo da Teoria do sado à Sociolo
�ia olíica, o a Teoria ra do Direio Assim como essa olêmica
é hoje aida o foi serada, ambém ermaecem ias as exi
�êcias osas or qem bsca solões iárias e iegraes. se
ro eqadrase essa erceira osio, acorde com o seido geral
e oda a miha obra, ifesa a qaisqer e xlicaões ilaerais o
sraas, desicladas da cocreide da exeriêcia hisórica.
Acresce qe, eses úlimos aos, erdade seja dia, o srgi
m dorias oas e reolcioárias, qe eham deermiado ale
ões radicais o lao da Teoria Geral do sado o da olíica,
o o mdo democráico como o comisa. As aleraões
aidas, ligadas, or exemlo, à eoria da iformao o à cibeéi
a, o ao ecicismo eoosiiisa, ieram colocar sob oa lz al
s asecos fdameais das dorias aeriores, al como se
cha assialado, esa edio, com remisso aos esaios ode mais
ireamee rao do asso.
A recee eoria dos modelos", à qal eso er razido algma
oribio, as ágias de O direio como eperincia, corma,
liás, a orieao rmada esa obra, o seido de ma comree
o oeracioal da realidade social, segdo o ricíio de
omlemeariedade.
So alo, feereiro de 970
MGUEL REALE
I
FÁ À 2a
O ranscurso de duas décadas é prazo sucene para ue um
auor se reconheça em condções de aprecar com maor objevda-
de os valores posvos ou negavos de sua obra vercando o ue
nela anda seja susceível de aenção. Daí a responsabldade ue
assumo ao anur nesa segunda edção.
Os reerados apelos recebdos por pe de esudosos da maé-
ra por esar esgoado o lvro há mas de rês lusros bem como as
referêncas ue em ele connuado a merecer em obras de Teora do
Esado ou de Dreo Consuconal anmaramme a rever o aba-
lho aualzandoo em ponos essencas nclusve com mas recene
bblograa.
Apesar dos acréscmos e do Apêndce ue versa maéra de or-
dem ssemáca prefer conservar a esruura prmva da obra a
ual dgoo sem falsa modésa anecpouse a város desenvolv-
menos havdos na Cênca Políca ou no Dreo Públco como por
exemplo no ue se refere à dscrmnação rpara da Teora do
Esado só há poucos anos mas amplamene desenvolvda por Hans
Nawasky; à correlação enre o problema da posvdade jurídca e o
Poder enão apenas esboçada em um argo de Georges Burdeau
cujo Traado nesse pono concde com váras das sugesões por mm
oferecdas; o caráer ssemáco ou snéco da Teora do Esado
com gual relexo na aprecação da soberana; e por m a conexão
enre o Poder e a le de negração socal à cuja luz aduru sgn
cação nova a eora da "graduação da posvdade jurídca proposa
por Del Veccho em um de seus Ensaos sobre o Esado
É claro ue neses vne anos a eora rdmensonal do Dre-
o e do Esado cujos raços marcanes nesa obra já se rmavam
ganhou corpo e plascdade aé se converer no dmensonalsmo
especíco e dn mco al como em ouros esudos enho enuncado
(cf Filosoa do direito, 953/1957 e Aspectos da teoria tridimen
sional do direito, 956957)
XX
Daí a necessidade de ajustar melhor certas passages à situação
atual de meu pesamento, sobretudo no que se refere à cocepção do
Estado como realidade históricocultural
Mais do que uca a problemátia do Per se põe o cetro
dos teresses e das preocupações o homem ctemporâeo, e, se
FÁ À la
algum mérito possui este trabalho, é o de, em 1940 limar da
segunda Grande Guerra, ter reproposto a mediaç sre o Poder Esta obra ão é um tratado de Teoria Geral do Direito, em de
como tema, no só político, mas jurdco, uma épa em que aida Teoria Geral do Estado, mas represeta uma iodução a uma e a
prevalecia a Teoria Geral do Estado o perg e e pensar outra ordem de idagações, sedolhe, a mesmo tempo, um com-
que se sala o Direito quado timidamete e f aaço da força, plemeto a prte dedicada àquelas matérias que ão se cotêm i-
quando esta deve ser aalsada com serea etae, para poder teramente no âmbito dessas duas ciêcias
ser inseria com momento ielimiáel o pre a omogêese Para alguns, para aqueles que adotam as doutrias moistas, o
jurídica. título deste liro pode parecer redudate*, e dirã que, se a rdem
São Paulo, Natal de 959 estatal e a ordem jurídica se ideticam, ão há como faer istço
entre Teoria do Estado e Teoria do Direito
MGUE REALE
Já pelo título, portato, este trabalho toma posiçã, distigui-
do claramete Direito e Estado. Mostrar como se istiguem, e como
se relacioam, eis um dos oetivos fudametais dos esaios que
apresetams
Não quisemos, porém, nos limitar ao plao dos primeiros prin-
cípios, em discutir a tese apenas in absraco Preferimos colocar a
questão mais sobre o plao cocreto da história, analisado o Estado
e o Direito como realidades culturais, em fução do espaço e do
tempo, à luz de dados preciosos da Sociologia e das necessidades
técicas da Jurisprudia.
Dessa orietação múltiplas oseqüências advieram, especial-
mente quanto ao coceito de posiiidade rídica, cujo estudo foi
feito em íntima coexão com o fenômeo do poder em geral e da
soberania em partiular
* Um ustro pós este preáio Hs Kese pubiv su Genel theo
olaw an State, si evidete do brdmeto operdo em seu moismo jurídi-
o. Aiás, preido rduão steh de dois esritos eeixdos sob o
y
títuo er de Teoria comunista e erecho e Estao B. Aires, 957 H.
Kese já ão em idetidde ms e m orreão ou impião etre Estdo
e Direito
xn
O roblema da soberaia que aida é o cetral da Teoria do
Estado e do Direito Público mereceu a ossa esecal ateção ois
estamos covecido de que esse assuto trasborda dos imites do
Direito Costitucioal
s coclusões a que chegamos sobre a soberania e a posiividade
doDireio ermitiramos areciar de um oto de vista talvez ovo
a questão semre alitate das relações ee o Esdo e o Direito
eodo e aalisado os cíios das dou moss e lralistas
cujas divergêcias se alagam elos quadres da Ciêcia Judica de
ossos dias; idagdo almete do eato vao toas iter
mediias e da teoria da gradação da osividde jica
Esse o lão que rocuramos segui o desevove de ossas es-
quisas Etretato ão refugimos do esudo de vos roblemas ar
ticulares de ade relevo quer de Teoria do Dieo que de Teoria do
Estado ou até mesmo de Direito Público ois dos meios de aferir
a rocedêcia das doutrias cosiste em acá a cos cocretos
ou esecis isto é à vis da fecudda de seus sltdos
Estamos certo de que os estudosos do Deo ão deiarão de
recohecer o sigicado de ura coibuição ceca que demos a
esta obra visado esecialmee ceas quess uco versadas e-
las letras jurídicas do País e que esão em vedadeo esado de efer
vescêcia mesmo etre aqueles ovos que se cocm a vaguarda
de ossa ciêcia
Maio de 940
MGUEL RAL
O
A CONCEPÇÃO CULTURALISTA DO ESTADO
E O PROBLEMA METODOLÓGICO
DEÇÕE FUNDAMENAI
. Etre o exagero daqueles que codem o Estado com a
própria realidade social, e os apresetam o Direito como um sim
ples tegumeto das relações de covivcia, e o exagero daqueles
que fazem abstração da sociedade, para só aprec iar o mudo jurídico
como um mudo puro de ormas, há uma posição de juso equilí-
brio a que se prede a doutria culturalista do Estado e do Direito.
Não os referimos, porém, à cocepção cultural dos eoidea-
listas, que já tivemos ocasião de expor e criticar em um de ossos
livros , mas sim ao cululismo realisa, que ão alimeta a vã es
peraça de alcaçar subjetivamete a oção do Direito, em tampouco
igora que as ormas jurídicas, embora suscetíveis de formulação
abstrata, correspodem sempre a realidades objetivas e se costi
tuem sobre um subscum de ordem sociológica, o qual, em ltima
aálise, se itegra em um processo de ormatividade cocreta.
s mltiplas direções que se obser vam este período de fecu-
do reascimeto das especulações losócojurídicas podem até
certo poto, ser reduzidas a trs direções fudametais: à técico-
formal, à sociológica e à culturalista.
peira abrage todas as teorias que ão só distiguem, como
separam Sociologia e Direito, armado que a Cicia Jurídica tem
o seu objeto próprio que são as normas, as regras de orgaização e de
1 . Ve Mie Ree Funamentos o ireito, 2 ed. São Po 972 p.
IV e poseriormete em Filosoa o ireito ed. São Puo 951982.
Dizer o que o Direito como norma no fundo dizer como o ticosociais da convivência e com elementos econômicos possui
Direito surge, como se elabora nos recessos da consciência coletiva tmbm um valor lógico, tem como dizem os tcnicos uma força
ou como se constitui na massa dos espíritos, dizer que tais e tais lógica que eige uma determinada solução e não outra em face dos
condições objetivas deram nascimento a uma regra de conduta e exi fatos concretos.
giram pela pressão da convicção generalizada que um poder se or Foi notando essas concessões recíprocas que eminentes uristas
ganizasse para o seu respeito a sua garantia e a sua atualização. contemporâneos colocaram o problema do Direito em seus verda-
deiros termos depois de observar, com grande sabedoa, que tudo
A análise das normas a apreciação sistemática das regras que
logicamente se concatenam nos códigos técnica que acompanha está em se saber distinguir sem separar.
a ciência e se subordina a ela não podendo haver nada de mais arti O direito fenômeno social e norma. Impossível pretender
cial do que colocar uma ciência que estuda o Direito como fenôme separar um do outro. Não há relação social alguma qu � nã ? aprste
no social, ao lado de uma outra que estudaria o direito como fenô- eementos de juricidade segundo o velho brocardo ubz � oczetas zbz; !s,
meno jurídico, ou seja como noa mas por outro lado, não menos verdade qe nao 1st relçoes
Esta separação seria possível continuam os jurstassociólogos jurídicas sem substractum social e então, se dsse: ubz;us, zbz soczetas
se o direito fosse uma criação da mente e pudesse ser obtido me Gny, que uma grande expressão de equilíbrio na Ciência do
diante uma simples dedução de dois ou três princípios evidentes, .
Direito escreveu que o urista deve observar o donné e o const uzt e,
axiomáticos. Mas esta idia não pode encontrar hoje cultores desde sobre esta distinção, assentou ele uma outra ( qu no nos aree .gu-
que se demonstrou que o direito um organismo que vive que o mente aceitável) entre Ciência e Tcnica do Dreto s a dstçao
direito tem uma história. entre dado e construído só pode ter um valor relativo implicando
Nessa ordem de idias chegam eles à conclusão embora ambos em uma parte de ciência e em uma parte de tcnica5•
nem sempre a exponham claamente que o Dreito como ciência De qualquer forma, Gny ligou intimamente um estudo ao ou-
um capítulo da Sociologia mas que se dstingue dos demais ramos tro, e neste sentido que devem ser conduzidas as pesquisas segundo
da ciência social pela natureza de seus processos e pela tcnica que o culturalismo jurídico ou como preferem dizer outros, segndo a
lhe peculi ou seja pelo ângulo visual sob o qual são focalizados .
_ nao sea
concepção instituciona do Direito embora esta expressao
os problemas. de todo aceitável.
3 A não ser nas suas posições mais eemadas nunca se man- Em verdade o institucionalismo, que foi a princípio uma expli-
tiveram rigorosamente is aos seus pncípios as duas corentes de cação pacial do mundo jurídico relativa tãosomente à v �da ds gu
pensamento que acabamos de recordar em largos aços pos (sindicatos associações, fundações etc.) e a certas s1tuaç s so-
Se compulsamos as obras judicas dos técncos vecamos que ciais que representam feies de direito dotados de certa estabda �e
a todo instante considerações de ordem sial e ca neam à es- (a propriedade por exemplo) o institucionalismo já se a presenta hoJe
condidas em sua gumentação paa d colodo ou conteúdo às inter como uma verdadeira teoria geral do Direito
pretaçs da lei Paa alguns atase talvez de u questão de palavras,
pois não deiam de estuda o substractum siológco quando intere-
tam os disposivos legs só que fzem questão ceada de notr que 5. Cf. Gény , Scence et technique en droi privéposit espeia!mene v · s
atam da mata não como juristas ms como siólogos" .. 160 e s ., que conêm a deerminação e a disinção dos dados ob jevos do eo
Por outro lado os que não compreendem o Direito senão como Pos iivo. Referindo-s e à dis inção de Gény , escreve Ripert : " Paree bem �c1al
ess a dis tição, porque o dado ão tem existêciareal qe s e a exeor ao espt �o
fenômeno social não podem deiar de reconhecer em suas obras, cos tutor". Cf. Georges Ri rt,A regra mol nas obgaçoes CIVIS, tad. de Os ono
que a norma por mais que seja evidente a sua conexão com os ns de Oliveira, São Paulo 1937, p. 3 .
6 7
. D conormidad com a concção tridimnsiona do Dirto D acordo com sss autors o jurídic não é nada mais do qu
do Estado itas o o do formaismo s comrnd o rda- o scial qu rcbu ua frma m itud da intnção da auto-
diro aor da da função d goo rdad
O dirito consoant a ição d mstrs insigns é uma abstra- Comrnds dssart qu não s d admtir qu o Estado
ção mas uma abstração qu corrsond a uma raidad concrta. sta subordinado a is rígidas da msma naturza daquas qu
rgm os fnômnos do mundo físico ou bioógico. Todas as tntati-
Nst onto stão d acordo uristas como uigi Ragg Vtor
as fitas ara rduzir o Drito a uma gomtria d normas ou a um
Emanu Orando J Dos Santi Romano muitos outros. Pnso mcanismo d sos contrasos têm fahado a su obtio só
todaia qu s d ir mais ong armando a cncretitude d pr sriram ara fazr squcr o ra signcado étco d todas as d-
cess nrmativ do qua é ossí abstrr o mnto ógicofor- trminaçõs urídicas.
ma (o suort ida rrsntado os "uíos noatios) dsd
qu s rconhça a sua ncssária rfribiidad a fatos a aors O cuturaismo ita or outro ado as rtnsõs dos socióo-
sm os qus o Dirito s sazia d contdo d sntido gos qu rocuram ansformar o Drito m um caítuo da Socioo
ga ois o Dirito s não é anas nrma também não é anas fat
Dos m um admrá nsaio sobr a toria da insttuição scial é ao conário sínts d matéria forma intgração do qu
obsra qu "as raidads urídicas ncobrm faos socioógcos é do qu d sr ou como scrmos m nosso io sobr os
sts são o substctum a substância inta dos fatos das atida- Fundamntos do Drito st é sínts d ser d deer ser xigin-
ds urídicas9• do uma comrnsão unitária da raidad históricosocia d ma-
Crticando o cunho socioógico qu ctas zs é acntuado nira qu o mnto ógicoforma sa arciado no sistma dos
or aguns institucionaistas Voc dcara qu não é ossí aors d uma cutua
sacricar os dois mntos ssncas do Drito a estrutufrmal É caro qu sta concção do Dirito imica ofundas atra
a nçã ntia. çõs d ordm mtodoógica como amos arciar
O Dirito diz "é com crtza organização socia mas não
o rório coro socia m sua raidad mca matra orém DOGTICA CIÊNCA DO DIITO
na sua forma ida m sua normatiidad •
6. Não é d mro intrss acadêmico a qustão ratia ao a-
or da Dogmática como ciência ou como art
lidealisme et l'experiene, Pais 1 22 sobtudo p 1 55 s Ainda so qu
os valos odos oss adquiidos a ociologia não poda solv o pobla A discussão dst robma no indagaçõs d ato acan
do iio pois consoan donstaão dniiva d ccio sia c não sndo qunas as drgências ntr os dirsos autors
sp ncssio u concio do jurídio paa disingu conc o fato jur Uns são os qu atntam mais ao mnto forma do Dirto
dio. C ilosoa de dereo, tad. d Rcaséns ics Baclona 12 v 1
. J los Arives de pilosopie du droit et deSoiologiejuridique 131 idnticam Dogmática Ciência do Dirito dcarando qu a ciên-
12 p 145. cia qu tm or obto a foração ou a aboração das is não a
10 olpiclli ootivismo e siena giuria Flona 134 p 40 cop Ciência urídica roramnt dita mas a Poítica ou a Toria Gra
Luigi Raggi Diritto amministrativo, v 4 Pdua 1 35 p 86 . Olando ote
à dottrina genele dello Stato de Jellinek, tad. d Pozzillo Milão 12 1 v.
p. 268 O nsgn Oando dz qu não nga u o undo uídico sa u undo d
absaõs as qu s não dv squc qu são abstaõs u s oigina d da alidad não s pod dduzi nnu valo d u ser nnu dever" C
dados d aos" sa pat da íica d lando não é d odo pocdn poisnão Rodolp Laun dmoratie Pas 133 p 85 s. Pods diz u sa é
s consguiu aé agoa pova a possibilidad da passag do fato à noa s a oj aéa pacíca na Filosoa do iio Paa aios sclacinos c.
inência ciadoa do spío Nós soos dvdos a Kan dsa vdad qu Migul Ral Filosoa do direito ci 2• pat
10 1
do Estado O trabalho do jurista não compreenderia dessarte ainda de revelar direit" sendo que as "assembléias políticas atuais são
gação das causas e dos motivos das normas a não ser como elemen correspondentes aos Estados do período que atravessamos e "modi
to auxiliar de exegese na aplicação das leis aos casos concretos camse aos poucos com sensível perda do valor opinativo ou auto
Outros ao contrio procurando achegar a Ciência do ireito ritário
às chamadas Ciências Naturais distinguem Ciência do ireito de Esta aspiração corresponde aliás à sua doutrina sobre a reali-
Dogmática considerando a primeira uma ciência verdadeira e a se- ação automática do ireito de sorte que este poderia existir até
gunda uma arte ou a explanação de uma arte mesmo nas sciedades peeitas como forma da existência dentro
dos círculos sociais como forma de adaptação dos homens à vida
7. "A dogmática jurídica lecionava Pedro Lessa "encerra um
conjunto de preceitos formulados para a realização de ns determi 8. É entre os escritores da escola técnicojurídica que se encon
nados; é a explanação de uma arte Confundila com a ciência im tra mais ou menos pronunciada a identicação de Ciência Jurídica e
porta desconhecer um dos mais vulgares elementos de lógica Ca ogmática diendo eles em resumo que a Ciência Jurídica na
racterizando a Ciência jurídica como aquela que "tem por objeto o acepção rgorosa da expressão é a ciência dogmática e sistemáti-
conjunto orgânico das condições de vida e desenvolvimento do indi- ca do Direito a qual se realia em três tempos que são: a intereta
víduo e da sociedade dependentes da vontade humana e que é neces- çã a cnstruçã e a sistematiaçã.
sio sejam garantidas pela força coercitiva do Estado concluía o Compreendese bem esta posição especial em virtude da distin-
saudoso professor dizendo que "as leis devem ser formuladas de acor ção que em geral é feita entre o Direito como fato social e o Direito
do com a teoria cientíca do Direito 1 como norma No primeiro caso o fato jurídico constitui objeto da
Outro ilustre jurista pátrio Pontes de Miranda que pretende Teoria Social do Direito (Jellinek) da História do Direito (Sommer)
dar cunho essencialmente cientíconaturalista às suas pesquisas da Sociologia Jurídica etc
depois de armar que "para a ciência do Direito o que importa é o A Ciência Jurídica propriamente dita não deve cogit dessarte
Sein ser e não o Sllen o dever ser declara que "toda a preo da série causal dos fatos jurídicos mas tãosomente do ireito en-
cupação do cientista do ireito deve ser a objetividade a análise dos quanto sistema de nas jurídicas.
fatos a investigação das relações sociais e que "na Ciência do i Por ouas palavras a Ciência Jurídica ocupase co a ordem
reito inconfundível com a ogmática Jurídica que é a pesquisa jurídica e mais ainda com a rdem jurídica psitiva ou seja tem
dos preceitos e princípios em função de sua discriminação ou signi- circunscrito o seu campo de pesquisa ao Direito Objetvo em vigor
cação lógicas deve primar o métd indutiv das ciências natu em um stado ao que é dever ser enquanto é e não ao que deve ser
is reservandoe à deduçã um papel posterior e secundário 1 2 in abstct" ao constituído e não ao constituendo Segundo esta
Pontes de Miranda cona no progresso da Ciência Jurídica que doutrina portanto a Ciência Jurídica por excelência é a ogmática
um dia poderá dispensar os crps delibentes que são supérluos a qual sempre pressupõe um ordenamento jurídico legal como dado
violentos subjetivos da proclamação das verdades cientícas pois imprescindível
"progressivamente se avança pa a demcratiaçã ds pcesss Essa maneira de ver a única aliás compatível com o formaismo
dos pretensos juristas puros encontra ainda hoje um número avulta
do de adeptos até mesmo no meio de culturalistas de mérito como é
1 Pedr essa, Estudos de losoa do direito, 9 , p 46 e s. o caso de Gustav Radbruch O eminente mestre alemão di que a
12 Pntes de Mranda, Sistema de ciência positia do direito, Ri 1922, v
p. 4748 1 Paradamente que de mas vv n nsament urídic deste
sads Mestre stuase n plan da mátca Jrídca, cm reduzda apcaçã d
mtd ndutv 13. Pntes de Mrada p. ct p 458.
2
verddeir e rtersi Ciêi Jurdi é esseilmete sise té s orms o que seri pir iduão o Direio omo se
máti e dogmáti, e dee omo a cinciaci ncia do senido obeio
obeio pli s iêis uris , ms pr lr s e is e os pri-
do direio, ou de qualquer ordem urídica posiia, disrimido pios ompreesivos do fto fto soi. xpliquemoos:
estes seus poos esseiis: mbor s vlorões ão possm ser osiderds idepe
0) o seu objeo é ostitudo pel ordem judi positiv, peo detes dos ftos, pois há sempre um série de oteimetos omo
Direito positivo ubsrcum dos dispositivos legis, doutr é hoje uâime em
reoheer que é impossvel pssr do mundo dosaos
dosaos o mudo do
0) ão se oup om vid do Direito
Dir eito oupse om s nor de er ser urídico orm ão resut pes dos ftos, ms d
de er
rídicas, e ão om outros ftos que possm iteressr o mu-
masu rídicas, titude espiritul
espiritul (desão, reã o et) ssumid pelo homem em fe
do do Direito de um sistem de fos. Os ftos, por oseguite, são us idiret,
3.0) é um iêi do setido obeio e ão do setido subei odião mterl d lei que tem su foe diret os vlores que
o do Direito4• tum sobre psique hum, sobre o esprio 5•
9. Peeos que há exgeros de pte pte, tto etre os Dessre, ão pode o jurst pssr dos ftos à orm (e ão há
que idetim Ciêi Jurdi om Dogmáti, quto etre os orm jurdi que ão expri
exprim
m um deer ser id mesmo qudo
outros que trbuem à Dogmáti um ppel seudáio, de mer pli- é" o sistem do direito positivo), ssim omo o fsio pss dos
ão de elemetos foeidos pe Ciêi Judi ftos à lei (e ão há lei s iêis turis que sej impertiv, isto
é, que etimete obrgue), ms pode lisr os ftos p xr os
oepão d Dogmáti omo um te", ou explão pripios ietos que devem presidir à feitur ds leis, e, pós
de um rte", impedeos de peetrr o verddeiro objeto d lei deretd, orietr diâmi do direito positivo, preehedo-
Dogmáti e é tão erôe omo teoi qe levt um brreir lhe s ievitáveis lus
etre Ciêi e Téi do Deito Dirseá que ess é missão d Poli, d Soiologi Jurdi
Cumpre distiguir dois mometos pesquis do Direito, um e, ms Ciêi Jurdi oimpli
oimpli Polti6 e, se feitur ds
em oexão ou otiidde lógi om o ouo o da elaboração leis é probem Poltio por exelêi, ou sej sóiojurdiopoli
cienca dos princios e esruuras que ndam e condicionam o o, é bom lembrr que ão pode deixr de ser questão téi e for-
sisema das normas posiias o da inereação, consrução e sis mlmete jurdi
emaiação das normas de direio por al modo
mod o posiiadas Dogmáti, portto, deve ser eedid omo ase da Cin
sses dois mometos só podem ser seprdos por bstrão, cia do Direio, orrespodete o momeo ulmite d Jurispr
pois, relidde, se iterpeetrm e itmmete se ligm, de tl dêi, àquele o qul os resultdos d pesquis s orms e os
sorte que ão há iterpretão de texto de lei que ão g resso-
âi dos ftos d vid oret, em preião de ftos que ão
sofr refrão do sistem legl vigete is por que dmos um 15. Daí a mpredêa d psiivsm juríd quad arma m
setido retivo à distião de Géy ete o ddo" e o ostrudo" as de Brgi que " vas dmí da Jurispdêia s as sã a gêese das
mas ídias. Introuzione
Introuzione ale scienze giuriiche e sociali Flea 1891 p.
De meir gerl, porém, podemos dizer que Ciêi Jurdi 16. Quem adme que d a pur e smples se rgia Die ã pde dexar de
tem omo iio um otto om os ftos, ão pr subir dos ftos aea as lusões de Spza sbre "direi aural qe êm s peixes mares
de mer s meres hegad assim à desuã d póp Direi C Pekelis
iritto
iritto come olontà costante, Pád
Páda
a 193 1 p 78.
16 Ve
Ve ap V desa mgraa e meu lvr O ireito como experiência,
14. Radbh Filosoa o Direito ad. de Cabral de Mada Sã Paul Sã Paul 1968 bem m Per Lg Zampe I nalismo nel iritto, Milã
1937, p. 158 e s. 1969.
icíios cietícos oa a oa faos, as
oa cotacto co os faos, São das as osições qe
q e se defota,
defota, coo assiaa Giiao
sa, o assi dize, ea ova decisiva da afeição de se vao azzoi:
azz oi: A ieia tedêcia a écicojídica essõe a ciê-
ea vedade, ão é eos e ais cietíco este oeto, cia jídica coo de si esa, iso é, coo ciêcia qe ode e
ovea ais caacteisticaete jídico,
jídico, o qa há ciação, há deve se iita a esda os istittos jídicos
jídicos e si e o si, se
aiciação ciadoa do itéee dotado, adiistado,
adiistado, jiz
ji z do os icíios caacteísicos a ees iaetes, co absoa ex
ecoido, eova o ocesso o qe as-
etc qe efaz o caiho ecoido, csão de toda e qaqe eação co o coeúdo socia a qe ade
saa os qe ediaa a ei, a de aica ão a oa ao fao e, de aeia qe, sedo esse oto de vista, a aeciação
aica coo se veste a oa tandard e aeqi, as jídica
jídic a ode e deve se atoa e absotaete técicofoaista,
téci cofoaista,
aa iia o fao co a z dos vaoes qe se coceiza a cocebido o Dieito coo aaeho técico oeo jstaosto à
ea de dieito cocea eaidade da vda, fcioaee
fcioaee aoa e qaiaiva
ete disita" A seda edêcia ocaa a ecessidade de
NOVOS RUMOS DA DOGMÁTICA JURÍDICA idi a doia jídica
jídica o seido da oiticidade (oliticitá) o
seja,
seja, a ecessidade de faze
faze co qe a Doática jídica ão ão eca
10. As cosideações feias exica as diveêcias havidas o se cotacto co as táveis codições da vida, se, co isto, se
ete os dotoes qao à aeia de cocebe a Doática Jídi- ea
ea a atooia do Dieito e a eseciaização do éodo jídico,
ca e os étodos de esdo do Dieito Positivo afiadose, oé, e cotaosição à escoa tadicioa, a
Sedo Gaetao Mosca, dois éodos disava a iazia tabiidade dos ses eios, das sas caeoias, das sas cçõ es e
a Ciêcia do Dieito e ea e do Dieito Púbico e atica:
atica: o costções" 9•
mtodo tcnicojurídico e o mtodo hitricopolítico1 São das as osiçõe s, as ão se tata de mtodo ociol
A seaação qe o iste
i ste costitcioaista d e Ti
Ti já assia- gico oosto a mtodo jurídico as, ao cotáio, de mto
ava, o icíio do séco, está, e ossos dias, ais viva do qe
ca, as já se ode aeve
aeve a ivesaização de ocessos qe, q e,
se edee a feição
feição jídica, aeda a exiêcias
exiêci as da vida
v ida oíi- de metodo gudco Riv. nt di Fi/ de Dir, VI 1926 p. 373 e s Volpcell
Corporativism
Corporativismoo e pblemif
pbl emifondamentali
ondamentali di teoria gene le de diritto Arcv Stud
ca e coste os dados das ciêcias
ciêci as socioicas,
soci oicas, sado aae- Cop 1932 p 609) Cf. a cítca de Celutt Flosoa e scenza del drto (Riv
te de ses étodos e cocsões Proc Civ, 193, p. 38). Aos esudos lembados na • edão deste lvro acescen
A cise etodoica do Dieio aeseta ivesaee os taíamos Fancesco Celutt eoria gene rale de diritto, 3. ed. Roma 1951; Emlo
de l/a interpretazione Mlão 955 e Nobeo Bobbo eo-
Bet eoria genel/e del/a
esos siais e, e odos os aíses,
aíses, tao a oa coo a Aé- ria de/la scienza giuridica, Turm 1950; W Sauer Juristische Methodenlehre,
ica, os jistas se icia o setido a qe acia os efeios.
efeios. Stutga 1940; Buno eon pblema de/la scienza giuridica, Tum 945;
egaz y acamba ntrdción a la ciencia de derecho, Bacelona 943; A.
Na Itáia, eseciaete deois dos estdos de Voicei, De Heandez-Gll Metodología derech o, Madr 1945; J Stone he province and
Metodología de derecho,
Facisci,
Facisci, aioe,
a ioe, Caoassi o Motai, as aáises sobe o é nction oflaw, Cambrdge Massacusetts 1950; Vglo Gorgann Neopositivismo
todo adqiia eetação adáve, eboa as fotes desse o- e scienza de diritto Roma 1946; V E Olando Diritto pubblico genele, Mlão
vieto se deva oca
oca a Faça
Faça e a Aeaha
Aeaha 1940; Felce Batagla Nuovi scritti di teoria de/lo Stato Mlão 1955; e Georges
Budeau Méthode scien ce politique as 1959 Cf tambm M. Reale O
Méthode de la science
direito como experiência, c onde se ndca mas cente bbograa sobe probe
mas epstemológcos Sobre a mna posão na esfea da Teora do Conecmento
17.
17 . Gaetano Appunti
Appunti di diritto costituzionale, Mlão 3. 1921 p 7 e s. vide Mguel Reale Experiência e cultu, São aulo 1978
8 De rancsc Per una nueva dommatica giuridia do do de
de avoro 1 9. Mazzon 'ordinmento corpotivo, ádua 934 p 9-21. Como se
1932) e Ai giuristi italiani Acv Stud Cop. 1932 p. 269; Maggoe a dottna vê tas conceos ultapassam os lmes da eora copoatvsta.
Acrescenta Orlando qe, isto não obstante, o estdo do Direito Maggiore diz qe a fórmla a Jrisprudência para os jristas"
deve ser feito com método rídico, posto qe qem considera ma é ma espécie de dotrina de Monroe aplicada ao Direito, e reconh e-
qestão jridicamente não pode, no mesmo momento lógico, ce qe o método da Jrisprdência só pode ser método jrídico.
considerála politicamente"23 Acrescenta, no ent anto, qe o verdadeiro método jrídico deve
13. Expondo os princípios gerais do qe na Itália se chamo consentir e não impedir a contína transformação das relações histó-
Dogmática
Dogmática Nova", vemos Vincenzo
Vincenzo Sinagra, com apoio nos citados ricas e sociais em relações rídicas, pois o Direito é m prodto
estdos de De Francisci, Volpicelli e Maggiore, declarar qe a ne essencialmente histórico,
essencialmente histórico, qe langes ce e morre qando transplan
cessidade de ma nova Dogmática jídica srgi desde o momento tado para o terreno da pra abstração Ao invés de se esfmar no
em qe se abandono a dotrina, qe pretendia cindir os aspectos vazio de ma pretensa jisprudência pra, como esqematização
particlares da vida espiital considerandoos isolados ns dos o- geométrica dos princípios do Direito, o método jrídico deve descer
tros, desconhecendo a complexa interdependência das atividades do da lógica do abstrato, sobrevivência de atêntico intelectalismo, para
espírito e destruindo a nidade da cltra e da vida. O realismo con- a lógica do concreto". A Dogmática", concli Maggiore, deve ser,
temporâneo, acrescenta o mestre da Universidade de Nápoles, reco- indisctivelmente, m sistema de conceitos e m qadro de catego-
nhece qe a apreciação dos elementos históricos e políticos é rias, mas m qadro elástico e m sistema aberto, e não fechado, de
logicamente necessária para o esclarecimento e a reconstrção do maneira qe a vida concreta, com as sas emergências e as sas ne
cessdades, dentro dela a e re a, em 1gar de estagnarse"25 .
Direito positivo. Não se trata, porém, de considerar politicamente,
politicamente,
no mesmo momento lógico, o qe é jídico, mas sim de reconstru, 14. Atitde análoga assme o professor Alessandro Groppali, o
sobre a base da apreciação da realidade
realidade social e política , ma forma- qal reconhece a tilidade indisctível e o incontestável valor do
ção social, a fomação rídica, a qal nessa realidade e por essa método técnicojrídico, desde qe se contenha nos limites da re-
realidade vive"24• constrção
constrção dos ordenamentos, e não se pretenda alcançar com ele
ma explicação integral do Estado em toda a sa complexa
fenomenologia. É preciso, aliás, notar q e Groppali, não esqecido
concetos undamentas de que depende a etura dessas normas. C Caros da orientação sociológica de Ardigó, Vanni, Cogliolo e de qantos
Maxmano, Henenêutica e aplicação do direito 2. ed., Porto Aegre, 1933. contribíram ao esplendor da qe se chamo Escola Cientíca do
Para maores esclarecmentos sobre o probema da nteretação do Dreto, c
Mgue Reae, Estudos de flosofa e ciência do direito São Pauo, 978 Direito, não se limita a reclamar atenção para o emprego de critérios
23 . V E Orando, Note à dottrina
dottrina generale d e Jellinek ct, p 247 Bastari-
Bastari- polticos no estdo do Estado e do Direito, mas exige também qe
am os nomes de Jelnek e de Orando para se não poder condenar em boco a esse crtério político, inconfndível com o critério partidáro, seja
escola técncourdca, pos nem todos se ludram com a possbdade de cons- fndado sobre ma larga base de pesqisas sociológicas, pregando,
trur a Cênca do Dreto exclusvamente sobre uma base de eementos ormas
consderando, como por exemplo, Bartoome, "sempre indébita a intromissão d assim, ma volta ao estdo positivo e concreto dos fenômenos so
critérios políticos no campo do Direito Bartoome, Diritto pubblico e flosofa ciais sem, contdo, abandonar a armadra lógicoformal da Dogmá
Nápo
Nápoes,
es, 1923 v. 1 p 1 1 e s
24 Vncenzo Snagra, Principii de nuovo diritto costituzionale italiano Roma,
1936 p. 20 e s. C. De Francsc, Per la ormazone de a dottrina guridca taana,
Riv di Dir Pubbl 1932 :58 e o já ctado
ctado estudo
estudo de Maggo
Maggore,re, na Riv. Int. di Costamagna, Diritto pubbl ico ascista,
ascista, Roma, 1934 p 5 e s No cuturasmo
Filosofa Diri tto 1 926 Não pode, à vsta do exposto, adqurir oros
Filosofa de Diritto oros de cênca 0 puralsta de Spenger não há ugar pa ra uma cênca do Dreto propriament
propriamentee dta,
método polítconacona que Costamagna deende, embora reconheçamos a proce- como bem o demonstrou o ustre Clóvs Beváqua reatvamente ao Dreto Roma
dênca do objetvo comado, que é ancar
ancar o Dreto d pura abstração. O engano de no' em conerênca
conerênca nserta na RT, de São Pauo, v 90.
Costamagna decorre da acetação do reatvsmo cutul de Spenger, que pretende 25 Maggore, oc ct. No undo é, como vmos, a posção de V. E Orando,
haa um Dreto para cada cultura estanque Pretender uma cênca jurdca válda cuja metodooga va acentuando a nota experimenta � �ealsta, t como se po e �
só para um Estado partcuar equvae a trar ao dreto o seu caráter centfco C observar na série dos ensaios reundos sob o título de Dtto
Dtto pubblco genele ct
21
20
riedade, a interdeendência dos ros, contribuiu de maneira ree Frees Rechtsfnung, movimento araeo ao da Lbre
vante ara arrancar o jurista do ano das abstrações e reconduzio, Recherche u Drot de Gény, evou até ao exaero a retensão de
em boa hora, ara o terreno das reaidades aitantes de vida ibertar o juiz e o cientista do Direito dos quadros rexados ea
o ado desses fatores, devemos embrar aind a um outro, rere eisação, e teve como resutado benéco o abandono da veha dou
sentado eo oderoso movimento sindicaista, cujas doutrinas bate trina que confundia o Direito com os Códios e a Ciência com a
ram em cheio contra os quadros frios e as estruturas inexveis no casustica.
direito cássico, reivindicando a existência autônoma de outros cen- Desnecessário é embrar aqui os nomes dos mentores dessa re
tros rodutores de direito que não o Estado. novação, bastando dizer que bem raros são hoje aquees que conn-
Todas essas causas useram termo à Escoa da Exeese, ar tin dem o Direito com a ei29
do os seus quadros e os seus domas, como que reveando novamen eação contra o formaismo, não tardou essa orientação a trans-
te a socalae o Dreto or os imites do razoáve, dando uar a uma conceção romântica
É or esse motivo que os estudos jurdicos na França erderam da vida jurdica.
todo o caráter formaista, adquirindo um cunho eminentemente soci O que se oderia chamar embasamento socia do Direito", en-
a. eativaente à osição assumida eos citados juristas itaianos, quanto foi tratado or juristas como Smend e Heer, conservouse
odemos dzer que se nota entre os mestres franceses menos em um ano moderado, reseitando os dois eementos essenciais do
poltcae e mais socalae. Em auns autores se observa mes Direito já aontados or Voicei, a estrutura forma e a função
mo uma comreensão mais intera do robema jurdico, com normativa mas esse equibrio acabou or desaarecer cada vez mais
estudo da cu tulae do Direito. E esta útima tendência que se
_ no cima criado ea Weltanschaung visão do mundo) nacionaso-
arma esecamente entre os continuadores do institucionaismo de ciaista
Hauriou Em verdade, ressuriu na emanha de Hiter um romantismo
ós a queda do fascismo, também a Ciência jurdica itaiana,
que a entrara em contacto vivo com a exeriência socia, sobretdo
jurdico, aravando, de certa forma, a conceção que Saviny e Puchta
tiveram da sociedade e do Direito Seundo os mais eminentes juris
or meio das obras fundamentais de Santi omano e Giusee tas do nazismo, o centro de toda a Weltanschaung cosmovisão) o-
Caorassi, assou a revear mais atenção ea robemática socio sóca nacionasociaista é o ovo com o seu objetver Gest es
óica, que quase havia sido osta à marem menos or inuência de rito objetivo), de sorte que o Estado e o Direito não são mais do que
ideooias oticas do que como decorrência da crtica ideaista de rodutos desse Esrito, ou então, asectos da Volsgemenscha co-
Croce e de Gentie28 munidade do ovo) na sua reaidade histórica e dinâmica, da qua o
Führer é o intérrete com o seu séquito, Führung condução)30
6. Na emanha, terra or exceência do formaismo, as no
vas diretrizes metodoóicas rovêm, em inha reta, dos juristas
qu souberam reconhecer a existência de acunas na eisação o
e travaram uma verdadeira bataha em ro da ivre indaa- 29 Cf Gény, Mthode o i
stva
30 ide R Bonnardi Le droit et État dans la doctrine national-socialiste,
ção do Direito Pari, 93 6 C Shm I riniii oiii odie dea ooa giuidia in Germania,
Riv Int di Fil de Diritto 1937 e de modo eeia Caro Lavagna, dottrina
t•
nazional-socialista de diritto e dello Stato, Mião, 938, ae Eamo de aor-
do om Groai quando oberva que a dourina naionaoiaia do Eado, ae-
28 de N. Bobbio, mthode socologique et les doctrnes contempones ar de eu igniado eeia omo doutrina poltica, não areena oneio é-
de la philosophie du droit en Italie, Coquio de Eaburgo, nov 19 56 Ma adiane nio e ieno que oam er univeramene aeio ea Jurirudênia. A
eremo oorundade de areiar a onbuiçõe noávei de Sani Romano oneção do Eado omo um appat, uja iuaidade eene eoamene ao
24 25
Dessa identifcação absoluta entre o Estado e o Povo decorre rias, desde P T Stuchka a E B Pashukanis, de A. Y. Vyshinsky a I.
uma ameaça à autonomia individual, pois o Individualgeist é consi- P. Trainin, sempre em unção dos grupos dominantes no Presidium
derado uma simples ciação do Gemeingeist, e e é o que mais nos Golunsii e Srogovich são posiivos ao fxem a correlação
interessa neste momento resulta também a impossibilidade de se entre o direito e o partido bolchevista, cuja vontade reete fe lmente
distinguirem claramente os elementos políticos" dos flosófcos" e O Direito socialista, escrevem eles, é a vontade do povo soviético
'urdicos", como oi bem observado por Cao Lavagna. convertida em legislação, a v ontade do povo que instituiu a socieda-
Como se vê, o antiomalismo na Alemanha acabou incidindo de soviética sob a direção da classe trabalhadora, capitaneada pelo
em erro oposto ao que pretendia combater. Nem altaram juistas na parido bolchevista"32•
Alemanha que procuraram deender a autonomia da Ciência jurídi- No mesmo trabalho, os citados juristas soviéticos, acentuando
ca, ameaçada pelos crentes do espírito do povo, por todos aqueles a correlação entre normas jurídicas" e relações sociais", chegam a
que estabelecem o primado do iracional e do espontâneo, esqueci- contestar a distinção entre direito objetivo" e direito subjetivo",
dos de que o Direito não pode deix de er uma estruura omal, que poderia dar a alsa idéia de um direito independene das ações
nem dispensa os processos técnicos que lhe são próprios. humanas por ele reguladas. É ainda o desejo de concreção entre Es-
17. A reação contra o ormalismo jurdico notase por toda par- tado direito e soc iedade que os leva a afrmr peremptoriamente:
te, e o excesso que vimos na Alemanha também encontramos na O Direito e o Estado não são enômenos distintos, um proce
Rússia Soviética, onde a natureza do regime político coloca os inte- dente do outro mas duas aces de um mesmo enômeno: a casse
resses de classe acima das conclusões que logicamente são exigidas dominante pimeiro se maniesta no ato da criação de um aparelha
pelos textos legais mento de coação (o Estado) e, em segundo lugar, expressa a sua
A Jurisprudência soviética subordinase abertamente aos obje vontade sob a orma de regras de conduta por ela ormuladas (o Di
tivos colimados pelo Estado, e o princípio da igualdade perante a lei reito) e que, com a ajuda de seu apparatus estatal, compele o povo a
desaparece desde que estejam em jogo interesses da classe em cujo obedecer"33
nome o goveo é exercido 18. Nos Estados Unidos da América do Norte, onde o dogmatis
Se na Alemanha considerações de natureza racial obrigaram os mo constitucional não concedia senão diminuta liberdade ao intér
intéretes a dar um duplo valor aos mesmos textos de lei ou a dar prete, também se desenrolou uma vitoriosa reação cona a mechanical
um sentido novo às leis antigas ainda em vigor, enômeno análogo se jurisprudence em prol da sociological jurisprudence. A new school
verifca na Rússia, onde o Direito adquire valor meramente instr- de Llewellyn, Holmes e Blandels rompeu com o ormalismo estrei-
menta1 to, reconhecendo, como observara Woodbu, que a interpretação
tem sido matéria jurídica, principalmente; a 'construção tem sido,
A natureza emnentemente políticopartidária do direito sovié-
tico revelase por meio das mutações operadas nas concepções e eo
32 Golunsk e Strogovch, Theory of the State and law in Soviet legal
philosophy, Hvard Univ Press 951 p 336. Cf Vyshinsky, The law ofthe soviet
Führer é concepção que se não compreende fora do clima político especialíssimo State Nova York, 1 95 ; Schlesinger, La teoria de diritto nell' Unione Sovietica
que a inspirou Cf Groppali op cit p 7 trad. de Vismara, Turim 1962; Bíscetti di Rufa Lineamenti generali dell'ordin.
3 1 . Vde Mirne Guetzévitch, La theorie générae de I' État soietique Paris, costit. ovietico, Rivista trimestle di Dir. Pubblico 1956 VI; e H . Kelsen, The
1928. John N Hazard, Sovietic law Columbia Law Review, 1936 v 36 p 1236 communist theoy of law, Berkeley e Los Angeles, 949 e Teoría comunista de
Comparese com as considerações que faz Pontes de Miranda em Osfndamentos derecho y de Estado cit
atuais do direito constitucional Rio, 1932 p 9 e s 33 Op cit p 366-71
26 27
Na realidade, o Estado, tanto como o Direito, é uma realiae lhe assegura a complementariedade unitária de seus elementos
cultul triimensional suscetível de ser apreciada segundo íplice constitutivos: é o fenômeno o Poer que não é suscetível de ser
perspectiva: são, todavia, três dimensões de uma realidade una, cuja compreendido sob o prisma particular e isolado do jurista, do soció
compreensão implica a análise complementar de seus momentos. logo, ou do político, tomado este termo em sua acepção estrita, para
Consoante logo mais se verá, do caráter tridimensional do Direito designar aquele que procura determinar os ns concretos do Estado
resulta a divisão tripartite da Teoria do Estado37 e os meios mais adequados à sua consecução.
21. Estamos convencido de que é somente a compreensão cul Estamos de acordo com Georges Burdeau quando arma que
tural do Estado, à luz de uma concepção tridimensional dinâmica e toda a vida política se articula em too desse complexo de elemen-
integrante, que nos poderá assegurar a autonomia da Teoria do Esta- tos materiais e espirituais que é o Poder político", mas, por isso mes-
do, libertandoa dos três declives que a ameaçam: a de toarse uma mo, deve ser acolhida com cautela outra sua armação no sentido de
duplicata do Direito Público; a de reduzirse à Sociologia Política; a reintroduzirse o Poder na concepção jurídica do Estado"38•
de confundirse com a Política, entendida como ciência dos ns con Como se verá pela leitura deste livro e esta posição já fora
cretos e dos meios práticos de goveo assumida quando de sua primeira edição o Poder pode e deve ser
Nem é demais observar que um outro risco ameaça o teórico do interpretado à luz da concepção jurídica do Estado, mas não se exau-
Estado que queira evitar os escolhos acima apontados é o de conver- re em um processo de plena juridicidade: se o Poder se resolvesse
terse em lósofo do Estado", abandonando o plano em que deve se em Direito, este confundirseia com o Estado, numa projeção
situar como cultor de Ciência positiva (toda ciência, estrito senso, puramente racional e normativa, nos moldes do monismo de Hs
como ensinou Husserl, é, necessariamente, realista) para atingir o Kelsen
plano transcendental próprio da Filosoa. É claro que uma concepção cultural do Estado puramente des
O primeiro problema que se põe para o teórico do Estado, o u o critiva e estática não poderá dar a razão a unidade do fenômeno
politicólogo", é, por conseguinte, o da determinação da natureza da estatal, acabando por realizar uma simples justaposição extrínseca e
Ciência a que se dedica, para saber se é jurídica, sociológica, políti formal de pontos de vista sobre o Estado".
ca" (estrito senso), ou losóca etc. Na concepção tridimensional, especíca e dinâmica, ao contrá-
A nosso ver, é a Teoria do Estado uma ciência históricocultu rio, os aspectos, ou melhor, os momentos sociológico, jurídico e po
ral, cuja tríplice perspectiva pressupõe algo na realidade estatal que lítico do Estado poderão ser vistos em sua integração dialética, cada
elemento se toando compreensível pela luz que dos outros recebe,
e todos recebendo sentido pleno na unidade concreta da experiência
Quano a George Burdeau, e, no eu entender, "a denição de Eado não histórica.
ode er enão judia (Té de scece plque, v. 2 1949 135) ito não o
imede de deenvover uma Teoria do Etado omo "Ciênia Potia, ranenden- 22. Éa carência de compreensão unitária e dialética da proble-
do o ano meramente judio Já oi noado, aiá, que à medida que o metre mática do Estado que tem suscitado soluções unilaterais, não obstante
ranê veio ubiando o ei voume de eu raado, oi abandonando ada vez
mai o rima judio iniia Ta ato é admitido eo rório Burdeau que no aa o propósito de superarse a posição jurídicoformal.
em "aatamento rogreivo da óiajudia. (C. Méhde de l scece plque Nesse sentido, é bastante ilustrativa a situação da Teoria do Es-
_ 1959 . 37) Para uma exia vião do rê aeo undamenai do
Pa,
Etado, vde Reinhod Zieiu, Allgemee Sslehre, 5 ed, Munique, 1975
tado na França, onde politicólogos há que procuram rmar a estrutu
37. Vde a. eg, n 4 e , e o "Aêndie dediado a ee aunto, no m
dee voume, aim omo minha Ter rdmes l d dre, São Pauo, 1968
Sobre o aane dea minh a oição, v. Roand Maétio, em artigo no Archves
38 C. G. Burdeau, Té, i, v. . 3 e
de Phlsphe du Dr, t 15 970 . 275 e
33
32
No quadro dos politicólogos franceses, merece especial men
ra autônoma da Ciência Política, libertandoa do impacto absorvente ção o nome de Burdeau Sem assumir uma posição denida no
da Socilogia Políica, enquanto outros se perdem em justaposições conceente à concepção do Estado como realidade históricocultu
d doutnas, em VIrtude da falta dessa visão unitára que a concep- ral, talvez seja esta, em última análise, a concepção mais consentânea
çao culturalista do Direito e do Estado assegura com o seu pensamento De sua obra já foi dito que, não obstante se
No entanto, c?nvergência das idéias de Hauriou e de Duguit, ressinta de mais nítidos pressupostos de ordem losóca, implica
que se nota nos pncps representantes da Teoria do Estado france- toda uma teoria losócosocial, que não se põe, todavia, como con-
a, nest segundo apóguea, não podia ser mais propícia a uma dição lógica da pesquisa, fáticos, axiológicos e normativos que o
tegraçao de prsp�ctvas, pois o institucionalismo do primeiro já estudo da Ciência Política necessariamente alberga40•
apontava para a mpcação fatoidéia ou fatovalor, pondo em realce 23. Antes de concluir estas páginas de prolegômenos
� problema do Poder; e a doutrna do segundo, apesar de seu natura
. elementos ideais depois desenvolvidos pela "École epistemológicos, não será demais observar que, em virtude do pró-
lismo, contha prio dinamismo da vida social e política brasileira, rica de mutações
de Bordeaux, visando conciliar a observação da realidade social
com o conhecimento dos valores obetivos39•
quanto ame que Sociologia Política" e Ciência Política" são expressões sinô
nimas acrescenta que tavez esta útima expressão tenda a extear mais popria
9. Como obas signicatias desse conaste de tendências, co m maior ou
_
mente o estudo isolado dos fenômenos políticos, enquanto a Socioogia Poítica"
menor dependenc em face do mpacto socioógico", vide, além das já citadas de assinaaria a vonade de cooca os fenômenos poíticos no conunto dos fenôme
O urdeau, as segutes Roland Maspétiol, société politique et le doit' 1957·
· 1' nos sociais. Daí a sua preferência pela Socioogia Política, que, em uga de se
L Jtat devant la pesonne et la société Paris 948 · Mac Re'gade eu soca e resringir ao estudo de sociedades de certa natureza (as sociedades políticas), ba
•
et concepts JUdq
�es, Ps, .950 Erc Weil, Philosophie politique, Pais, 1956; seia-se em certos tipos de fenômenos que se encontam em todas as siedades.
M Duverger D01t constutwnnel et institutions politiques Paris 1 955· B d Acaba, assim, encerandose numa sociologia do pode, que opõe à socioogia
t d
Jouvenel De la souver neté, Paris, 1955. Cf. também Ch. E sema n, u l'o je b � econômica, à sociologia religiosa, à sociologia a ae etc. ( c p. 1- 16 da edição
et la meth ?de des. sc1ences politiques, no volume La science potique brasieira de Sociologia poltica)
contemporae,
. pubcação ·
da Unesco' Paris 1 950 p · 96- 137 ·, e R Aron, Cence 40. Também na França podemos lembrar, embora fora dos quadros do
.
pol1t1que en Frnce, seto na mesma oba. culturaismo juídico, tendências no sentido de uma compreensão unitária dos
, Em posição.especialsitua-se o meste belga Jean Dabin, cujo notável trabalho probemas do Direito. Cf., especialmente, Roubier, para quem há sempre três ee
L tt ou le ;olt1que, Pas, 1 957, acentua a tendência de conciliar ensinamentos mentos a considerar: justiça, a seguança juídica (autoridade, paz, odem) e o
classcos e oentações mais atuais em uma gande síntese. pogesso social (feicidade, subsistência, abundância, cultura). Os três vaores
_ Nem falta, é claro a França, representantes menos subordinados a preocu fundamentais (ordem justiça e progresso) esaia sempre presentes numa soci
paço�s marcanteene s?co gicas ou histócas, como é o caso de M. de a Bigne
e aque, Paris, 954, como que 3. tomo de seu Taité edade em pleno desenvolvimento. Pau Roubier, diga-se de passagem, concorda
d Vleneu;e L a tVIte com nosso ponto de vista sobre a tridimensionalidade" de sua doutina. (Cf.
genél de I Etat. Stomátca é a apreciação cítica feita por Maspétiol ao volume Roubier, L rôe de la voonté dans a création des droits et des devoirs, Ahives
tado, pr parece- e impossível atar a fundo da atividade do Estado sem uma de Philosophie du Doit, 1957, p. 2, n. 3.)
formaçao soI�gca e econômica mais aançada e mais orientada para 0 estado Na lima década intensicaram-se, n a França, os estudos d e Ciência Políti
�tua! das questoes , o que he parece mpossve ser realizado pela Ciência Poítica ca, com acenuada preupação o seu senido integativo e prando coigi as
demsado tentada pel.o normativo (cf. Achives de Philosophie du Doit, 1957, p : distorções que a tinham reduzido a mero apanhado descitivo dos elementos foe
258). E teressante assalar, tamb o caminho percodo por Mauce Duverger, cidos pela Socioogia, a Economia e por ouas ciências. Bem representativa des
a obra, cooante e,. obsevado por Damo de Abreu Dalari, revea evolução de- sa tendência é a monoaa science politique, de Mcel Préot á pubicada em
ves sto �
atc . artndo da Sociologia, Duveer chegou à Ciência Poítica, como adução tuguesa a Disão Euoia do Lvo, em 1964). O própro mese d
uma especca cenca do poder", amando sua autonomia cientíca baseada Ciência Política da Faculté de dit et des sciences economiques de Paisesclarece
sobretudo em mtodlogiarópia, embora consruída sobre uma noção s ioógica o que, ao escrever esse rabaho, seu maior cuidado consistiu em recentrar" a Ciên
do stado (cf. enca poltca - teoa e método, Ro de Janero 962, p. 18-27). cia Poíica, esforçando-se r imdi seu desvio o u sua agmenação, asseguando,
Mas recentmente, entetto, em sua Sociologiepolitique, apaecida na França em assim, seu caráter de ciência autônoma (cf. p. 1 14 e 1 15 da edição brasieira).
966 e pubcada no Basi em 1968 vota praticamente às origens. De fato, con
35
34
do Estado é
bruscas e surpreendentes, jamas vngou entre nós, nos domínos da Prevalece, em suma, a convicção de que a Teoria
no âmbito da Jurisp rudênc ia, en-
Teora do Estado, ualuer doutrna de caráter puramente técnco- forma de saber que se não contém r sociológico,
põem dado s de caráte
jurídco, embora se note a nuênca de Hans Kelsen no tocante a volvendo perguntas que pressu à realid ade
exige métod os adere ntes
alguns problemas partculares axiológico e normativo, o que
social e histórica.
Também no Brasl se vercou forte mpacto de teoras soco
lógcas nos uadrantes da Cênca Polítca, cujo estudo mal se ds
tngue às vees do desenvolvdo pela Socologa Polítca Essa con-
fusão de campos é decorrênca da própra Socologa, cujo cunho
"expansonsta ou absorvente tem sdo sublnhado, mesmo por
ue anda permanece de pé o reparo crítco de Henr Poncaré "a
Socologa é a cênca ue mas métodos possu, e menos resulta-
dos oferece41•
Ao rsco do socologsmo polítco, domnante na Teora Geral
o Estao de Querós Lma, subtraemse, porém, os ue não perdem
de vsta a undade do Estado, acentuando o caráter étco dos temas
tratados4 ou, então, preferem congregar crtéros jurídcos e hstór-
cos, sem muto nítda dstnção entre Teora do Estado e Dreto P-
blco Geral4
Há, todava, autores ue já reconhecem explctamente a neces-
sdade de conceberse a Cênca Polítca como unae sstemátca
partndo de uma compreensão hstórcocultural ue possblte a sín
tese geral, ou então se nclnam para uma coordenação encclopéd-
ca de perspectvas44•
4 . Henr Ponar Siene et méthde, Pars 909 2
42. Nesse sendo vide Trsão de Ahayde Plíti, Ro 932 e J. C Aalba
Noguera O Estd é mei e nã m, 3. ed São Paulo
43. de Pedro Calmo Curs de teri gel d Estd, Ro 949.
4 Pno Feera Teri gerl d Estd, 3. ed 975 Lourval Vllanova O
pblem d bjet teri gel d td, Ree 953 Oldgar Frano Ve ra
Intduçã est d direit públi, Salvador 957 J. P. Gavão de Sousa
t
Plíti e teri d Estd, São Paulo 957 Dary Azambua Teri gel d 1967; Pedro Sal�etti Netto
Estd, Ro 95 3 Orlando M Carvaho Crterições d teri gel d Est Alegre 1 969; Paulo Bonavides Ciência política, Rio Maluf Teoa gel do
São Paulo 1 982, e Sahd
d, Belo Horzone 95 Damo de Abreu Dallar Elements de teri gel d Curso de teoria do Estado, 5. ed
Estd, 0 . ed 98 3 A Mahado Pauro Teri gel d Estd, 2. ed Ro Estado, 14 . ed São Paulo, 19 83.
cabe a Cabral e Monca�a
964 Paulo Bonavdes D Estd libel Estd sil, Foraleza 958 Na literatura lítica portuguesa lugar eminente
a 1966, com explanaçoes �o �a0r
Thesoles Brandão Cavalan Teri d Estd, 3. ed Ro 977 Ttd de por sua Filosofa do Direito e do Estado, Lisbo no Manual de cencw po-
;
direit inistrtiv, 2 ed Ro 948 v Aderson de Meneses Teri gel interesse no plano da Teoria do Estad
lítica e direito constitucional, 4. ed
o; e Marce
Lisboa
lo
1963.
Caeta
d Estd, 2 ed Ro 968 Dary Azambua Intduçã à iêni plíti, Poro
37
36
R
ÍTULO
PRINCÍPIOS D ORMÇÃO
JURÍDICO-ESTTL
EAD CM FENÔMEN DE NEGAÇÃ
24 Analisando a formação hisórica do Esado e especialmente
do Esado Modeo vericamos ue ela é o resultado de um longo e
complexo processo de integração e de discriminação no ual inter
fere uma série de fatores. Compreendese pois o erro das teorias
simplistas ue tentam reduir a multiplicidade dos fatores a um só
uer geográco uer étnico uer militar uer econômico uer pes
soal pela ação criadora dos "heróis ou "superhomens.
Sempre pensamos ue não há nada mais absurdo do ue preten
der encontrar soluções unilineares para sistemas complexos e viá-
veis de fenômenos os uais se alguma cousa os caraceria é exata
mene a conexão íntima e a uasereversibilidade dos motivos
operantes
Passada a preocupação de explicar a formação do Esado segun
do um nico eemeno constiutivo tentaram alguns sociólogos ache-
gandose mais à verdade analis a otalidade dos elementos para ve
ricar se era possvel descobrir uma ieraruia entre eles de maneira
ue se pudesse penetrar mais adentro na naturea da ordem estatal.
Entretanto ambém essas tenaivas não alcançaram o seu obje
tivo não obstane erem sido conduidas com a agudea de um De
Greef ou de um Asturaro1•
De Greef dsôs os fenômenos soas em uma sére herárquia obedeen-
do aos riérios de Auguso Comte em sua éebre assação das ênias, isto é
atendendo à omexidade resene e à generaidade deresente Chegou assm a
25 O Esado é realdade por demas complexa de aspecos por na comundade européa aé a consução de corpos polcos dsn
demas cambanes, para ue os socólogos possam delnear uma e os, uns ndependenes em relação aos ouros, vercandose, denro
ora aceável sobre a herarua das causas ue o produzem Podese de cada undade dferencada, um processo de cenralzação de po
dzer ue odos os esudos socológcos realzados com recursos aos der e de dscrmnação de dreos
dados abundanes fornecdos pela Economa Polca, pela A hsóa do Esado odeo é, de manera pcul, uma hs
Anropogeograa, pela Pscologa Socal e pela Enograa uma só óra de negrações crescenes de progressvas reduções à undade.
verdade se alcançou o reconhecmeno de ue não o socólogo, mas Vercase essa negração em múlplos sendos ue a anáse mnu
o polco e o jursa são capazes de aponar a noa dferencadora cosa a muo cuso consegue ndvdualzar Surge, hsorcamene
ou o elemeno especco da ordem esaal. pelo algameno dos domnos das monuas absoluas por meo de
A eora ue mas parece aderr à realdade dos faos é auela guerras nermnáves, de aos felzes de dplomaca, de casmenos e
ue prefere aprecar os elemenos formadores do Esado de manera laços de penescos de compras cessões e ocas de erróros, de
relava consderando, como dz Pareo as múlplas varáves ue golpes de audáca de polcos e de fros cálculos de mercadores; pela
dependem umas das ouras e agem umas sobre as ouras em um consoldação das coroas reas relavamene às preensões dos ceos e
ssema de nerações funconas de sore ue não é possvel esabe das aras; pela supressão das prerrogavas baonas, dos enaves
lecer a pror ual o elemeno domnane, dverso ue é segundo as corporavos e das franuas das comunas; pela xação de oneras
conngêncas de lugar e de empo ue se consdera nocáves sagraas como os lndes da popedae
urára; pelo predomno de um daleo ue se oa o doma oc
O problema oase nesa ordem de déas, hsórcosocoló al consagrado pela leraura das aes e das cêncas; pelo nercâmbo
gco levandose em cona o faor "mprevso hsórco ue raz a mercanl ue ansborda dos lmes muncpalsas aé coher em suas
marca da lberdade humana redes de neresses a odos os habanes de reno; pela consução
No enano, o esudo da hsóra do Esado não pode desconhe de um apaelhameno admnsavo correspondene aos neresses ue
cer ue nele se verca um fenômeno de negração crescene, de se crzam e se algam exgndo a cereza e a segurança de um Dreo
crescene redução das pares componenes ao ssema da ordem jurí obevo únco; pelos exércos ue se adesram como elemenos ga
dcopolca oal. randores desses neresses e desses dreos pelo pado da le so
26 Em verdade se compararmos a socedade polca mede bre o prmvo dreo consueudnáo ue era pluralsa e regonal
val, ue era como ue um polpero de cenros de auordades subor por excelênca pela uncação progressva da ursdção segundo o
dnadas às auordades pouco menos ue nomnas da Igreja ou do mperavo do prncpo ndamenal da gualdade de odos perane a
Impéro eremos de conclur ue se operou uma lena dferencação le; pela formação de uma raça hsórca surgda dos crzamenos én
cos seculaes; pela elaboração de uma conscênca de ndvdualdade
naconal fea de radção, e lembranças de faos mles e de con
usas glorosas na e e na cênca, de reveses ue não raro unem
eta dem de fate a pai d men mpe e mai eni fenômen mas ue as vóras, de senmenos ue as faas acalena desde o
enômi 2. eni familiare) 3. mai 4 relii 5. ientí 6.urí-
diplíti. e Geef Itrdui à sigie, ai 889 p. 123 e . berço e a vda robusece no choue dos conases e das luas
Aturar m mai riinaliade aiu hieraquiamente mtiv fma-
dre d Etad atendend à tríplie relaã de dependênia que há entre ele e
ntia teleóia ndiinal) uma vez que fenômen mai mpex preu
põ� um utr men mplex e ete erve de mei para alane d n d pri- 2 Reativamente à frmaã d Etad Mde vide apanhad feit p
mer e pde tambm prduzil. aí a laiaã euinte: fenômen e- Alfred Weer risis de ide mde de Esd e Eurp tra. de rez
Bane Mai 193 1, p. 1 e .; H. Hee Ssehre, Leiden 1934 e Jelinek
nômi 2. familiare 3 urídi 4. urídipíti 5. mrai 6. relii 7.
artíti 8 . ientí . Atura Sigi píi 9 1 p 83 e . Dri geee, it. v. l .
43
42
a verdae Smend rura revelarns a integração em seu Cm term integração Smend india r nseguinte a ade
ase e�seal ress de artiiaçã ininterruta das sã nstantemente renvada els indivídus e grus r mei de
nsenas dvdus a realidade ttal d stad u seja a ade ats e de funções à idéia diretra da munidade as valres u às
sa semre renvada ds membrs de uma munidade às idéias e imagens esirituais letivas" de maneira que stad é vist m
as valres que nstituem a raã de ser da rória existênia da uma realidade esiritual dinâmia em erene vir a er Desse riní
munidade i Smend tira a nlusã que a lítia deve se rientar n sentid
Melhr será ara nã trairms ensament d autr' trans de realiar uma nrdâna entre as instituições jurídias r na
rever aqui alguns ds trehs mais exressivs de sua bra funda turea estátias e dinamism da realidade silógia e história
mental distinguind entre Gve e Administraçã rquant as funções
A teria d stad e d Direit Públi relainase m gveamentais sã lítias e de integraçã e as atividades admi
Esta m uma arte da realidade esiritual As imagens esirituais nistrativas sã de rdem ténia7
letvas m arte da realidade nã sã substânias estátias se- 3. Cntra Jellinek Gerg Mayer Anshüt mas eseialmen
?
nã unida e de sentid da vida real esiritual ats esirituai A te ntra elsen teóri d integralism jurídi" delara que
radade e a de uma at_uliaçã funinal de uma rerduçã re Estad é uma arte da realidade que se realia m integraçã e
samente de uma sueça m ntinuidade esitual ns tante " sem desnheer que existem também ategrias rainais arma
Dess e Estad nã é um td assiv que deixe esaar as ainda que a realidade silógihistória d Estad tende a ini
sas dir m essas ategrias ranais segund as ntingênias de tem
dve manfstaçes de vida leis ats dilmátis sentenças e de esaç identiandse m ela r mei d Direit
meddas admstravas O Estad enntrase ntid sbretud
em ada uma dessas manifestações de vida enquant sã demns- A lei frmulada em uma siedade lítia" nsante ar-
trações de uma ttalidade esiritual erente na qual veriamse ma Viente Gay da niversidade de Valladlid exliand ensa-
renvaçõ_es e rgresss ada ve mais imrtantes tend semre ment de Smend reresenta em ada eríd históri grau de
m bet nal essa mesma erênia" relaçã entre a esfera real e a esfera d Direit m ideal Ist nã é
O stad é is um vir a ser inessante uma realidade esiri emirism isent de idealidade. Pdese admitir a existênia de a
tual que ermanentemente se renva m a artiiaçã e a adesã tegrias esseniais de neções teórias e idelógias e neste sen
de tdas as nsiênias as quais enquant artíies da nalidade tid uma esfera d Estad e uma esfera de idelgia jurídia reali
mum e em seu sentid rientadas reresentam a rória realidade adas n td u em arte O stad n entant é semre uma rea-
d stad exressa em ats e funções lidade inuída ela esiritualidade sial ' 8
_ O Estad (ara emregar aqui a élebre arateriaçã da a- Fixads estes nts Smend assa a estudar as várias frmas
ç segund Renan) vive de um lebisit que se reete tds s de integraçã u seja s váris resss segund s quais a reali
das. ste fat da vida estatal é r assim dier a sua substânia dade sial entra ada ve mais em rresndênia u em harmnia
medular e é este fat que eu denn integração6 m a estrutura nrmativa d stad desde a integraçã essal re-
aliada els hefes u els funináris até a integraçã funinal
que se exrime r exeml em uma eleiçã em um lebisit.
6 Sm en Veasung und Veassungsrecht (Constituição e direito consti-
tucna pa Muque 928, p 18 e Para uma nee do penameno de
Smend v Vce�e ay Qué es e/ marxismo qué es e ! fascismo Barcelona 934 7 Na realidade por mai que e diga o contrário tem raão Ferri quando di
p 239- ?7 e Mgue Reale Fundamentos do direito ci 2 ed cap VII n 53 e a que algo ubite da antiga diinção enre ato de império e ato de getão
repectva bibliograa 8 Vicente ay op cit p
4
4
Pois bem a inegração, di ele, pode ser de duas espécies, ou é to a ea" Dessare, sendo o Esado a própia realidade espirual,
nâmcoaétca ou é pumente etátca. ee declaa ue nada de eleológico pode exisir fora dee, e ue o
ds os vaores esão imanenes na consiuição Desapareceria, as-
A inegração dinâmicodialéica é auela na ual se veica a sim, aparenemene, a dicudade do probema das reações enre o
xação dos ns políicos deseados pea vonade gera, mediane as Esado e o Direio, porue ese passaria a ser um insrumeno daue-
luas da opinião pbica, as eleições, as discussões paramenares ou le a expressão da inegração ue o Esado realia de odos os vaores
plebiscos ec, a como se verica no Pamenismo ue é, por culurais, de uma dada sociedade O ue Smend fa, porano, é fun
si mesmo, uma forma de Esado dir er e ever er com o vr a er da reaae eprtua o Etao,
A inegração esáica, ao conrário, caraceriase pea ausência mediane um processo, o processo de inegração
de paricipação aiva do povo na revelação dos ns políicos ue de 32. Não será errôneo, pois, dier ue Smend dá roupagem nova
vem ser inegrados como expressão da unidade mesma do Es ado a idéias elaboradas em senido análogo por ouos pensadores, se-
A cada uma dessas formas de inegração Smend fa corresponder gundo os uais o Esado represenaria uma soma de odas as vona
uma forma especia do Esado (Democracia e Monaruia), apresen des e subeividades, um eu coetvo ue seria a represenação do eu
ando, assim, mais um criério para a classicação das formas de de cada um Da dourina de Smend pariram, com efeio, alguns u-
Esdo segundo a naurea dos faores de inegração9• rsas para a armação da realidade obeiva do espíio coeivo, ue
seria paa o Esado o ue a ama é para o corpo
CÍCA DA DUNA DE MEND Nessa concepção, como explica Harold aski, o Esado consi-
ui o aspeco mais elevado de nós mesmos sendo e agindo, represen-
3 Se examnarmos bem a fundo a posição de Smend, verica- ia odas as coisas ue seríamos ou faríamos nós mesmos, se da
mos ue a sua eoria urídica é ão unilaeral como a de Kelsen ue vonade com ue deseamos pudesse ser separado o ransiório, o
aprecia apenas o eemeno urídico da organiação políica e ideni- imediao, o iacional "É por assim dier, o m limo e permanene
ca o Esado com o Direio ue desearíamos alcança, em derradeiro ermo, depois d uma ex
Jellinek, Ansch e Georg Mayer haviam dio o Esado, en- periência pessoa realiada segundo direções erradas e dese exa-
uano social, é uma realidade hisóricoculural; enuano urídico, viados10 Veremos, em seu uga, a pare de verdade conida nesa
é uma absração idea Era uma espécie de compromisso Como ad ima ese e o erro dos ue armam, por ouro ado, ue o Esado só
miir essa dupla exisência do Esado? Como compreender uma rea possui ns reduíveis aos indivíduos, como se o "bem comum coin
idade ue era, ao mesmo empo, uma pura absração? cidisse sempre com o ue o homem uga ser o seu próprio bem
Kelsen e seus coninuadores oparam pela negação do Esado A falha ue noamos na concepção de Smend, e ue fa a sua
como realidade socia, e aceiaram o Esado como absração o Esa- dourina descambar para o totatarmo consise em desconhecer ue
do é o Direio, e o Direio é uma pura norma a inegração dos indivíduos no Esado não pode signica absorção
das pares peo odo Se os homens fossem iguais por naurea, se
Smend, reeiando ambém o paalelismo de Jelinek, aceiou o odas as vonades fossem coincidenes, não há dvida ue a douna
Esado como realidade, mas enquanto reazação eprtua e ên de Smend seria verdadeira: o Esado coincidiria com a própa socie-
dade, o Esado represenaria a unidade dinâmica de odos os valores
9 Vide Veassung und Veassungsrecht, cit. p 49 e s. e também Kelsen,
que f a expos ição e a crítica desses princípos em s ua Teoría genel de! Estado
10 Harold Lak El Esd de rad. de Gonzae Garía Barelona
trad de Legaz y Lacambra B arcelona, 1 934 p 3 21 415 e s . e 520 e s. Vide,
também R Zippelius, Allgemeine Staatslehre, cit. p. 35 e s . 1932
p. 20 e .
48 49
a cada pate a sua naueza mas lhe tia a independência de movi tomstas foecendo elementos peciosos à Juisprudência e esclae
mentos e po m o todo no qual as pates obedecem a um movi cendo o signicado do pocesso de integação na fomação do Esta
mento de conjunto conservando o seu se e a sua opeação pópria. A do e da odem juídica
sociedade dos homens como a das abelhas e das fomigas é um Sem nos esquecemos da contibuição notável de Hegel deve
td desta ltima espécie e "o todo que foma a coletividade civil ou mos nos eferr emboa sumramente à coente dos ranicistas
a faia não possui senão unidade de rdem a qual não lhe confee que orginandose em pate da Escola Históica de Savigny e Puchta
uma unidade absoluta (nn simpliciter unum) compeende divesas escolas em geal cracteizadas po não e
Emboa pois a cidade não possa se consideada uma unidade duziem o todo social às suas pates componentes emboa descambem
absoluta poquanto não subsistiia sem os indivíduos que a inte às vezes pra o e oposto de sacicr o indivíduo pelo todo
gam ela é uma ealidade sui eneris uma unidade "de odem ou Sea taefa das mais difíceis e ingatas tenta uma classicação
como dizemos nós uma "unidade de integação das teoas ogânicas do Estado3 mas paa as nalidades de nosso
"Cada agegado político esceve o citado Louis Lachance "fo
ma um sistema fechado de elações moais. Tem suas aspiações seu
quee seus privilégios sua autonoma Impõese às vezes lagan 2 A dcldade da classcaçã está a varedade de crts adtads pe
temente sobe seus vizinhos Consevase mediante uma enegia que s vás acstas de ste qe ã ra s qe reetam acsm bló
não toma empestada de nenhum outo Santo Tomás diia "ele se c ceam (cm Bltscl, Scâe e efeld) a eaers qe em mesm s
mas fascads pelas cêcas atras seram capazes de ssteta tas cm, p
basta a si mesmo22 eempl estabelecer ses para stad e a Iea descambad paa terre
lsór das metáfas atpmórfcas plca-se p ss a dveêca ds e
pstes qe a clcam determad atr em ma esc a a e m ta, qad
AS DOUTRNAS ORGÂNCAS DO STADO ã faem apaece em tdas as tedêcas smltaeamete A úca dfeeÇa
qe este ete certs orgânicoéticos e orgânicobiológicos qe s pmes
frçam paaesm ete mem e a scedade mem e stad sabed
3. Já encontamos po conseguinte em Astóteles e Santo qe estã sad de metáfras elcdatvas a pass qe s trs acetam as seme
Tomás os pncípios de uma teoria que colhe as caracteísticas es laças cm epressã de ma detdade ea Cf Getel qe dste
senciais desta ealidade sui eneris que é o Estado. racsm psíquico (Sta, Gerke, Gres) biológico (Zaccara Fratz,
Bltsc) social (Cmte, at Sm, Spece), ã se sabed bem cm
Após um nevalo de puo acionalismo duante o qual se pe classc a Nvcw efeld Scâe, Wrms Fle ester Ward etc (Getell,
tendeu ingenuamente "constui a sociedade e o Estado associando História e las ieas políticas, tad de Gzales Gacía Barcela, Bes Ares,
indivíduos como a psicologia analítica associava imagens e como 190, v. 2 p. 2 56 e s ald de Vales em sa Teoria giuriica ela organiaione
eação necessáia conta as abitaiedades do contatualismo e/lo Stato, Páda 19 , v 1, p 5 e s., dscrma as teras âcas em bló
ca pscóca, tca (esta catea cld Bltsc e efeld ) stórc
jusnatualista dominante no século XVIII teve início no século pas râca e sca mas sem petede dar ma verdadea cassfcaçã Cf ada
sado uma volta saluta às antigas concepções sobe a natueza da Jellek Dottrina genele, ct p 20 e s Fscbac Teoría generl e Estao,
sociedade dos homens trad. de e Tapa 2. ed Barcea, Bes Aes 1920 p 25 e s t,
Tité e roit constitutionnel, . ed Pars 192 7- 928, v p 61 2 e s., v 2, p 19 e
Compeendese dessate o alto valo dos estudos elaboados s Sqllace ottrine sociologiche Mlã-Palerm, 90, p 70 e s e Kese,
po quantos se empenhaam em enova as análises aistotélico Teoría genel e Estao ct. p 1 e s Nte-se qe as mas dspaatadas ccl
sões plítcas fam tadas da ccepçã râca d stad desde dvdals
m de Specer tese da sbeaa d marca sstetada pr Zaccaa. Nem sea
pssíve estabelece lmtes pecss ete as múplas crretes qe se frmaram
2 1 Comm t I, lec Cf s acace, c ct pópr racsm atrasta, de se tam a tedêca bacsta de Wrms,
22. s acace p. ct p. 68. Cf S eple conit e la mo/e Scâffle efed (tea da eaça, das raças, da seeçã etc ) a eolucionista
et e la sociologie, Pars, ed de Specer, ester Ward spas e a arwinista de Gmpvcz e Ratzefer etc
taaho ataá actua o poto ciai, pciamt aqu odc uma ocidad dtmiada à mdida qu o toam
qu oi poto m lvo po Gik, cuja poiço, aiá, o co ai pcioo a olidaidad az mai ítima
tm plamt o limit do ogaicimo O tco do ogaicimo ouam, m uma, da valo à
Cotumam o auto ditigui lato enu o organicimo tico cocpço do povo como uma unidade de ordem compddo,
do organicimo biolgico com a pmia da xp aa como dia Emaul Kat, ptido iamto d Aitt
gdo o tudo qu o patm da coidaço do Etado como um d S ato omá d Aquio, qu "pduto organizado da natureza
organimo biolgico ma, im, do Etado cmo um organimo de auele no ual tudo m e recipcamente tambm meio25•
ordem tica ito , como uma uidad upio qu itga o idiví-
duo qu o pod xpicada pla votad, plo it, po
compotamto ou pa aldad idividua O úco ca da POSÇÃO DE SPENCER
tdêcia, d qu Gik o máximo itpt, aaço ita do E DA ESCOLA POSTVA TALANA
xago m qu muito icom, coit m cohc qu a oci-
dad o Etado o o omaç ticiai admtido a xitê- 40 N itma d Spc ctamo uma ovaço do
cia al d um todo coltivo como uma pci d uidad viva oma picípio ogaicita, ma quada mo o itma d uma
da po hom olidaizado itado gudo comu qu cocpço iolgica do qu a iha d uma xplicaço mcaicita
uapaam o do idivíduo como idivíduo" do uivo da ocidad
Eta doutia tv o mito d pô m lvo a atuza hit- Na toia pciaa, o Etado go integrador a ocida-
cocultual do Etado a caactítica ui generi da alidad o- d um ogaimo, um uperganmo amo ujito à mma
cial, o otat a ua compaaç oçada a amigidad do i gudo a qua, m toda odm d , vica uma pa-
cocito d ogaimo Roçou compltou a amaç da E agm da homogidad idida, icot, coua, paa a
coa Hitica o a atuza a da aço ou do povo, agido ao htogidad dida, cot, coodada26
mmo tmpo, podoamt, cota o apioimo cotatualita•
Na doutia do oo ocilogo itâico, todo icmto
O qu, pom, mai d pto o ita ota qu o d complxidad tutua implica um copodt icmto
ogaicimo laçou ova luz o o proceo de integração a qu d compxidad ucioal, uma vz qu a voluço mp
24 Bluntchli reconhece expreamente ee mérito à Ecola Hitórica
apreentandoa como antecedente imediato do organicimo. Em verdade o con 25 Kant Critic dZ giudizo trad. de argiulo Bar 1907 § 75 Da concep
ceito de que a ação é uma realidade ditinta iedutíve ao eu elemento ção do povo como unidade de ordem reulta a idéia fundamental de que o Etado é
componente aim como a idéia de que o Etado é um todo que e deve conceber ao memo tempo meio e m conorme expomo em nooEstdo modo cit p
cit.
como uma peoa encontrae amplamente deenvolvido na obra de Müller de 162 e . ete entido vid também Bluntchli héori génél d l' Ett
Savigny etc. Cf a obra de Alexandre Correia Concpção históric do dirito 26 Spencer Prncips d sociologi Pari §§ 1 e 2, First princips
onde e apontam o mérito e o exagero da ecola obre a conciência nacio ondre 1922, parte I cap. X otee que para Spencer a ociedade é o
nal e a concepção orgânica do Etado e de De Vecchio Filoso d drcho organimo endo o Etado apena um órgão Ouo organicita ao contráro con
etc. v. p. 153-260 e 292 e e de Miguel Reale Fundmntos do dirito cit ideramo Etado como organimo e apreentam a ação como órgão do Etado Cf
cap II d também Icilio Vanni I giuriti della cuola torica in ermania in Duguit oc. cit Dearte Spencer procurou harmoniar a premia organicita
Sggi di Filoso Socil Giuridic Bolonha 1906 ete enaio o j urita com a ua concepçõe individuaita confundindo na realidade Etado com
italiano põe em evidência o elemento de organicimo da Ecola Hitórica e oveo e incidindo em uma contradição que tem ido geralmente apontada pelo
embora pretenda provar o contrário nola apreenta como precurora da Filooa tratadita. Sobre o individualimo contraditório de Spencer cf H Michel idé
Poitiva pelo meno em ua aplicação no domnio do Direito dtt, Pari 1895
8 9
integração e matéria e ispersão e movimento Assim seno a O que Cogiolo iz o esenvolvimento o Direito ele repete
caa integração e eementos no too coespone um aumento e paa explicar a estrutura o stao a ivisão os poeres os ireitos
iferenciação nas pates componentes e viceversa: e everes iniviuais etc
"Sabemos que enquanto um agregao sicamente conexo como 42 cilio Vanni que sabe istinguir e reconhecer a parte e
o corpo humano vai cresceno e assumino a estrutura geral caa verae contia nas teorias organicistas eclara que o concurso per-
um os seus órgãos faz o mesmo que à meia que caa órgão vai manente os membros e uma uniae orgânica para a realização
se esenvoveno e se iferenciano os outros realzase um pro concore os ns comuns "resulta e uma erencação e órgãos e
cesso e erencação e ntegração os tecios e os vasos que o e funções e tal maneira que caa órgão reaiza uma função istin
compõem e "à meia que caa inivíuo se esenvove esen- ta e resuta também a combnação o tbalho strbuío, e sorte
vovese também a socieae a qua é uma uniae insignicante que se estabeece entre as pates uma estreita epenência mútua
etc pois "a evolução socia é uma parte a evolução universa no- isto é aquee consensus em virtue o qua uma parte não poeria
tanose tanto em uma como na outra um processo para um volume existir e muito menos funcionar sem as outras nea repercutino
maior uma coerência uma multiformiae e uma precisão maior2 tuo o que se passa nas restantes2
41 . Inluenciaos iretamente por Spencer são os estuos os is bem clara a noção e coorenação socia que sempre se
granes jurstas italianos que lançaram as bases a chamaa "escoa veica em conexão íntima com um processo e erencação. Pen-
cientíca tais como Cogliolo Iciio Vanni e Puglia os quais tratam samos aiás que não é possível isoar um processo e outro a não
com grane atenção o processo e integração chegano mesmo a ser mentalmente m verae a integração é ao mesmo tempo par-
apresentar a integração como lei ou princípio funamental ticipação os inivíuos à via o too e reconhecimento que o too
faz a iniviualiae os membros componentes O princípio e
"No esenvolvimento o Direito escreve o eminente Cogiolo integração em última análise é princípio funamental para a ciência
"acontece o que acontece nos organismos e em toos os fenômenos juríica pois exprime a harmonia que eve existir entre as partes e
o muno e um too vai esapareceno a primitiva homogeneiae entre as partes e o too visto como integração impica iferencia-
as funções toamse mais particularizaas e istintas os órgãos a ção atribuição e ireitos e estabelecimento e garantias
quirem caa qual uma sionoma própria até mesmo as pequenas por toos esses motivos que ciio Vanni escreve que toa a
iferenças aumentam e a mesma se ivie em partes iversas e aper evolução hstórca o Dreto se realza no sento e um processo
feiçoaas e outro ao e contemporaneamente vericase a coor e erencação e e ntegção", escareceno que "por eren
enação em conceitos gerais as várias funções cooperam para um cação se entene uma crescente compexiae um acréscimo e
escopo complexo o sistema se esenvolve e reúne a multipiciae partes e e atributos istinção o que é confuso aquisição e formas
as cousas em princípios vastos e supeiores28 enias e órgãos e e funções especiais Por seu tuo ntegração
signica reução à uniae coorenação sistematização30•
43. Seguino orientação análoga V Orano aceita o princí
2 Spener Firs priipes o it e Priipes de silgie t 2 § 2. pio e integração (e e iferenciação) como uma "lei geral a socia
dêntio o pensamento de Shâe para quem "a vida soia deve ser ompreendi
da omo a mais ata universa e onsiente iegçã e dereiçã de todas as
espies de matria orânia e inorânia de todas as foras naturais o soiais Cf.
Aneo aaro ntr in Le bsi del diri e dell S urim 893.
28 Coioo Fils de diri priv Forena 92 p. 34 na mesma
29 iio anni Lezii di ls de diri Boonha 908 p 0 e s
No mesmo sentido se manifestou Cimbai omo veremos na nota 34 if
r em de idias vide Ferdinando uia Sggi di ls giuridi no ensaio
ttuado ei oranismi soiai 2 ed Nápoes 892 p. 4 e s.
30 iio anni Lezii it. p. 23 e s O iustre jurista da esoa positiva
trata ampamente desta questão em toda a 3. parte do seu ivro
60 61
biliae humana consieranoo inispensável à compreensão as vitano porém o socioogismo e proceeno coo jurista o
relações a socieae e o stao. ?
antigomestre e Roma observa que o recon eciento que o st-
o é um grupo social ou ua forma especca o fenoeno g �e
Criticano certas armações e Jellinek o insigne constitucio ico a sociabiliae humana tem um sentio puramente esctvo
nalista italiano observa que se é certa a lei seguno a qua toa rela- e materia. e não tira porém toas as conseqüências essa obser-
ção socia etermina relações e epenência não é menos certo que vação atraío por outras questões
esta lei representa ua manifestação perfeitamente simultânea e m verae é necessário reconhecerque a lei e integção não
ua lei geral que regula toos os fenômenos sociais que é a lei e expi por si s o fenômeno juríico e o stao assinaano antes
ca
integração31 ua tenência que põe a necessiae a organização resutante as
Seno o stao um grupo social ua forma especíca o fe esiguaaes naturais os homens e as obrigações a via em co
nômeno genérico a sociabiliae humana é preciso convir que a mum.
organização estatal está sujeita a ua lei e integração pela qual O certo é que não há uniae ocial orgânica sem processo e
toos os homens que por aquee m (pelo m por eles consciente integração ou sea sem que as partes alcancem um certo grau e
mente xao) cooperam são suborinaos àquelas imitações a pr- iniviuaiae e se coorenem orenaamente em um too pra a
pria liberae one se toa possível a união as forças iniviuais consecução os escopos comuns por isso que vemos na integração
para acançar o m comu3• a expressão ociológica, material, as exigê_ncias o bem cou e
Orlano aceita coo se vê a lei e integração armano que o ponto e vista juríico o eemento atea a orem que e_ repre
toas as relações humanas mesmo consieraas a maneira mais sentaa pelo Direito e que s pelo Direito plenamente se reaza
espontânea aparecem suborinaas a ua lei e coorenação a qual
não é menos veraeira mesmo agino e forma não aparente e em PNCÍP DE PETAZK E DE
contraste até com a liberae aparente e a espontaneiae os vá- PNTE DE MANDA
rios atos33
44. Além os autores citaos e sem antecipmos as referên-
cias a De Vecchio Villeneuve e outros poemos embrar o nome e
3 . E. Orland e à dr geerle de Jellek p. 276 Nesta mes- Petrasizki o qual põe em eviência as uas funções o Direito a
ma bra ele sustenta ntra prfessr ermâni a existênia de eis siais itributiva e a organizaora, ua vez que a organização a soce-
esrevend: dese tdavia armar a existênia de nã puas leis siais e ae nunca poe eixar e ser também ua atribuição e ireitos
nã sã de pua imprtânia Realmente nã eítim denir fenômen da
siabiidade humana m al determinad pr uma le i? E dad um ert ru-
aos inivíuos e aos grupos aí resutano a constituição o stao
p sial nã bedee ele à lei de rdenaã?.. . p. 22 e s.). Na meia em que os ireitos e os everes são valores so-
32 bidem p. 2746. ciais escreve Sorokin ocupanose esta parte a teoria e Petrasizki
33 bidem p. 2 7 Ntese que Orland se afasta de Spener em váris pn-
ts Em primeir luar ele repudia mnism evluinista neand haa identi a sua reprtição peo ireito equivae à istribuição e toos os va
dade entre mund sial e sirâni e delarand inadmissível a transp- ores sociais compreenios os valores econômicos entre os mem
siã de eis de uma para utra rdem de fenômens Na teria speneriana esre- bros a socieae. Neste sentio o papel social o ireito é enorme.
ve ee em seuida a siedade ranism e Estad órã interadr. Ora a força que forma toa a organização social a constituição polít-
ist está em ntradiã m prinípi fundamenta pr nós á estabeeid e pel
qual as duas nões de Estad e de Siedade inidem em extensã diferenian- ca as instituições econôicas as classes sociais etc
dse em qualidade e p el qual Estad nã uma parte da siedade órã) mas As eis e os trbuns são instrumentos o exercício essa fun-
sim a própra siedade enquant alana uma ranizaã udia. . E Orand ção itributiva o ireito
Prcp it. p 30 e s.
63
62
A função organizadora outo apcto da uço ditiuiva chad, ou d agutiaço cct a qu aludm Buh Vallaux",
poquato poívl uma ditiuiço cit d diito dv- a aociada à toia do círculo ociai xpota plo auto m
havdo uma autoidad com o pod d impo agua a váio d u livo5
diiuiço Daí a ogaizaço do Etado, do govo, do juíz, Paa Pot d Miada o picípio da cct dilaaço do
da lgiatua da política; daí a hiaquia da autoidad a i- cículo ociai pd cotiua o poco uival da co
ituiç ocia" iuiço da matia", dd o lcto oma pla jutapo
O pod do govo o mai do qu o diito ito , o pod iço ou aociaço d lmto cotitutivo"6
d uma covicço, qu atiui ao diigt o diito d gova Dvolvdo a idia, tac l a li diacrônica e
ao diigido o dv d odc"34• incrônica da vouço ocia xpimido po outa palava,
45 No Bail auo m ido atado mai po ocilo- duplo cocomitat poco d coodaço ou ogaizaço
go do qu po juita ma o podmo dixa d o i ao atiuiço qu domiamo integração.
tudo otávi ogia d Pot d Miada A cct diataço" cv o aalizado juitaociogo
Emoa apgado a pcípio moia d ot vidmt o picípio ociolgico volutivo qu a i mo
pciaa o ilut juita páio taz uma ot coiuiço à gai d ômo como li diacôica pcida a hitia
pquia o a integção ocial m colaço com um ouo do cícuo ocia cada vz mai lago uctívi d vica-
picípio, o da dimiuiço do uantum dpico ço xpimal ma dla a da ctalizaço, proceo de ine
Sgudo Pot d Miada o picípio udamal voluivo gração ocial; ma a ctalizaço o vm : a ociologia cohc
da ciêcia poitiva do diito o da crecente ntegração e dilatação oua li qu dv atdida li d coxitêcia ou incrônica
do círculo ociai. Sia, m outo tmo a li pacial do -
mlha à da gomtia( od dá centralização dá tam-
paço cct a qu iu Ratzl, a li da xto gudo m a epecialização3
EXPLICAÇÃO PSICOSSOCIOLÓGICA DA INEGRAÇÃO
34. Apud Espínola, tado d dirito civil bsili Ro, 939 p. 49 d
Miguel Reale, O Estado modo cit. Um sentido to especial adquire a expressão 46 Ap a êcia coidaç ita claa ulta a
Dirito d intgção na doutna de Guvich que em ouos pontos segue de peo
o ctado mestre polonês. Segundo o tratadsta russo, o Direto de integração é o gad impotâcia do picípio ou i d itgaço o domíio da
Direito social que se distngue pelo seu caráter de comunhão e de integração em ciêcia juídica d maia pcial quado pocua com
uma totalidade ant-hierrquca oposto tanto ao direto de coordnação como ao de pd a atuza da odm juídica poitiva
ubdnçã stas duas últmas fomas de reto, as cas conhcdas "pelo
individualismo e pelo mpeialismo jurdico, seiam fases superadas da evolução
judica, à vista do primado hodeo do ireto espontaneamente atualizado. d
Guvtch, L'idé du droit social, Paris, 193; e tmps présnt t l idé d droit 3. d Pontes de Miranda Introdução à política cintca Rio, Pas 194
ocial Pas, 93 Sobre as preensões dese antinormativismo, cf. Migue Reae, caps. I e ; Introdução à política gl Ro, 196 p. 13 e s.; Sistma d ciência
Fundamntos do dirito cit., cap. VI. Mais profunda nos parece entretanto, a dis positiva do dirito Ro, 19 v. 1 p. 04 e s. Comntários à Constituição Fd
tinção feta anteomente por Cimali, em sua memorvel Nuova fas d diritto ral d d novmbo Ro 193 t. 1 p 37; e os Comntários às Consttuções de
civil entre o peíodo prmtivo caracteizado la absoção do ndvduo na soci 946 e 1967
edade (mundo anigo e medieva disnto pea quaseausênca de indsrias) o 36 Introdução à política cintca cit. p. 31 n. 6
período intermédo da mancipação individual corespondente ao desenvolvmento 37. Pontes de Mranda, idem, n. 1. Compaese essa distinção entre lis
da pequena indsta, e, por m o príodo d intgção própio da época da diacrnicas sincrnicas com a feita por LévStrauss. Cf. Miguel Reale, O diri-
grande indstia, sntese e supeamento dos dois anteiores. o como xpriência cit. Ensaio I
5
Consttu um elemento fundamental, um dado que a socologa ldaredade socal é tanto maor quanto mas se processa a dferenc
oferece ao jursta o qual deve dele se servr para que as abstrações, ação das aptdões e das atvdades ndvduas39•
como abstrações jurdcas que são, correspondam sempre a realda esse prncípo a Socologa trou outro que nos parece tam-
des concretas ém fundamental e que completa e esclarece o prmero nestes ter-
Pensamos, no enanto que é desnecessário procurar explcar o mos a dvsão do trabalho, ao mesmo tempo que um princípo de
processo de ntegração medante métodos e resultados das cêncas emncpação para o ndvduo consttu um princípo não de dsper
naturas A análse da natureza humana dános resposta plausível e são, mas de coesão para a socedade
satsfatóra38• 48. Fo este últmo prncípo que urkhem procurou demons-
O homem, sendo por necessdade um anmal polítco é e será trar, e no noss o entender o conseguu embora não o acompanhemos
sempre como que ano bfronte: tem uma face voltada para s mes quando passa a fundamentar sobre o fato da dvsão do trabalho uma
mo, para o que há de permanentemente dferencado e própro em "soldaredade subjetva, acabando com a conhecda armação de
sua ndvdualdade (daí as tendêncas ndvdualstas e egocêntrcas) uma "conscênca coetva na qu com razão se vu uma nova
e uma outra face voltada para os outros homens, para todas as vcs apresentação da olonté générale de Rousseau transposta do plano
studes da vda em comundade (daí as tendêncas socalstas e altr- raconal para o empírco
ístas) Qualquer concepção polítca ou jurídca que não souber aten A dvsão do trabalho produz uma soldaredade objetva entre
der ao mesmo tempo a esse duplo aspecto ou a essa dupla dmensão os homens mas a soldaredade subjetva nunca é uma pura resultan-
do homem, estará fora da verdade toandose dfícl quando não te do fato socal; é ates conseqüênca de uma aprecação por parte
mpossível abraçar a complexdade toda dos fenômenos socas do homem de uma posção do espírito perante os fatos posção esta
tomada segundo crtéros de valor de que decorre a normatvdade
Pos bem essa força prmára que leva o homem a se reconhe
Sobre o fato brto não se fundamenta nenhuma obrigação étca, ne-
cer como pessoa como ser lvre como valor autnomo e dstnto
nhuma obrigação jurídca A obrigação surge do contacto do homem
perate o sstema de valores coletvos, a completarse e a revelarse
com o fato, sto é da aprecação que o homem faz de certas relações
como personaldade nconfundível; essa força egocêntrca conjuga
socas, uma vez que se como nota Petraszk, todo juízo sobre a
se com uma força que é centrífuga que leva um homem a se unr aos conduta humana despera emoções especas de adesão ou de repulsa
outros homens, seja pela dentdade fundamental da natureza huma que se consubstancam em juízos normatvos é precso reconhecer
na seja por todas as condções objetvas de mútua nterdependênca que a causa dessas attudes só pode ser encontrada no estudo dos
e soldaredade decorrentes do fato geral da dvsão do trabalho valores fonte verdadera da normatvdade40•
47. As análses pormenorzadas que foram fetas sobre a dv
são do trabalho por urkhem Smmel Bouglé etc e cuja mpor
tânca no estudo do reto é desnecessário encarecer puseram em 39 "É a reptçã ctía ds dferetes trabas ms qe cstt
evdênca esta verdade que os meses da Economa clássca já havam especalmete a sdaredade scal e qe se tra a casa elemetar da etesã e
lustrado e atraíra a atenção de A Comte a nterdependênca ou so da cmpedade crescetes d rasm scal" Cmte, Cours e philosophie
positive, V 425
40 ie Grvtc Ue plspe ttste d drt, Archives e
Philosophie u Droit et e Sociologie Juriique 93, 3-4 p 403. embrese ada
8 Ccrdams pleamete cm Edmd Pcard qad pdera qe a tera de Adra Tler para qem rade pare d ret se arma pel at de
rsta ã deve cdear in oto empre de epressões tradas das cêcas s qererms qe sea sempre qerd aql qe se qs ma ve. A Ter Saggi
cas qad precsas e ma sas; qe etretat ã permte verdaderas tras i eica e i losoa e irito Trm, 928 p 22. Cf. Me Reae Funa-
psções de es de mas para tras cêcas vie O ireito puro vr 55 mentos o ireito ct cap e Filosoa o ireito ct passim
Se aetssemos a existênia e uma onsênia oletva ua refuta amravelmente os sistemas obetivistas que "perseguem
irreutível às onsiênias niviuais e se amitíssemos o Direito 0 upo ometimento e arruinar a outrina lássa o poer ri-
omo um prolongamento ou uma superesutura o fato soia a Ciên gente riaor e ireto e e substituíla pela teoria e uma orem
a Juríia reuza a um apítulo a Soooga para ser uría que se estabeeça por s mesma nepenentemente e qual-
oerente onsigo mesma evera afastar omo inút toa e qualquer quer poer e omano43
iéa e poer omo onção a vigênia ou eáia positiva as Seguno Haurou a orem uríia não é uma eorrêna es
normas e Direito pontânea a ivisão o trabalho Dz ele mas que o apareimento e
Na verae porém nem a visão o trabaho poe servr e u cent retor ou e órgãos e goveo onstitui fenômeno pri
base à tia ou ao Direto (uma vez que ela não resulta uma sola máro e orem políta e que "o papel o entro retor ou funa
reae moral ou uríia) nem ela sem as normasuríias e étias or é mplantar uma éa no meo soia aí resultano a formação
assegura por si só a integração os inivíuos na soieae e órgãos estinaos a irgir o organismo soal garantino o seu
49 Abanonaa hoe em a pela generaliae os soólogos a esenvovimento meante· a orem uríia inspensável à realiza
éa e uma conscênca coletva omo reaiae ontológia4 1 ami- ção a éia geraora a insttuição44•
tese a ivisão o abalho e a soliarieae obetva ea resultante
omo onção material a orem uríia em povos e eevao grau
ultural mas não omo causa sucente a organização o sao CNCLUÃ ELMNA
A ivisão o trabalho por outras paavras é uma as expres
sões quano não a expressão mais relevante o proesso e 5 O que se eve onluir e tuo quanto aabamos e expor é
ntegção o qual no entanto só ulmna na orem uríia estata que o homem tene por sua própra natureza a uma orem soial que
meante a interferênia positiva o poer representa uma orem e ntegração (uniae orgânia uniae e
Isto porque omo observa Bouglé se a "ivisão o trabaho é orem) na qua as partes não perem a sua iniviualiae nem a
também "união o trabalho é inegável que "para que ela prouza o ativiae o too se onfune om a as partes que a orem uríia
que ea se espera para que ela venha a harmonizar as onsiênias exprime o ponto uminante essa integração uma vez que a ntegção
é preso que uma estrutura soal eterminaa exsta prevamente o homem socee apaee em foas enias omo inteação
A visão o trabalho não leva as suas messes e soliarieae a o caão no Estao que a orem uríia não se onstitui meani-
toos os terrenos Basta que e faleça um erto ambente eonômi amente ou obetvamente mas neessia a nterferênia o poer;
ourío que falte uma erta ose e gualae que a espropor
ção as onições eonômias se toe resente e se poerá onsta
tar que a vsão o trabalho mais opõe o que faz unir evenose 43 Hauriu Prés, it. p. 22
onlur que "é ifíl pos sustentar que a visão o trabaho pro 4 Hauriu p. it. 727. Inpirande n intituinalim de Hauiu
m teem a prtunidade de apreiar Gere Burdeau uinha pape d
voque por si própra e meaniamente a soliarieae pretenia42• Pder n pre de etivaã da dé de dre (repreentaã de uma apia-
50 m harmonia om as armações o ilustre soiólogo fran ã de pefetiilidade n ei d rup) em reg de dre em evar na devida
nta a n ver pre de interaã. Em ua útima ra ntud prle-
ês estão as e um não menos lustre ursta Maurie Hauriou o ma interativ á e lhe apreenta m mai lareza nã ó pr ver que "herqu
e dereçã eteririzam a inerã d píti n rup m a prlam
quea Ciênia Pítia "md ea eu efr de íntee e pre de egçã
4. Sre aane deta teria vde a nideraõe que zem em sl que e realiza a in uênia d Pder (vde Méhde de l see plque
Fudmes d dre ap. II e a epetiva iliraa. Pari 9 9 p. 7 e 0 ) Paa uma mpreenã ilóia d prlema vde
?
42. Bul heie ur a diviin du travai! i n Qu es-e que l Slge Maurie uveer Slge plque Pari 966 p. 247 e . Mai ampamente
Zampetti Demz e pere de pr Milã 969
Pari 92 p. 3042
que o poer não se confune com a força, porque a força se põe por si
mesma, ao passo que o poer é a força, posta por uma exigência ética
ou juríica que ene o fato a "soliieae social e a "orem jurí-
ica há um momeno e apreciação racional, e exame e e eleição
e valores, eterminano uma reção na vonae os centros ireto- ÍTUO
res a socieae, isto é, essa nteerênca postva e crao o ho-
mem que é tão namental que alguns juristas chegam a negar que o
stao seja uma formação natura, quano mais certo será izer que o PRETENSÕES DO BJETIVISMO JURÍDICO
sao, como realiae cultural que é, tem, em sua base, a natureza, CONTR A O PODER
mas vaoraa e rigia pela intencionaliae criaora o homem.
Sem necessiae, por conseguine, e se apelar às teorias
organicisas, poese reconhecer que a consituição e o esenvolvi- A PÇÃ DE DURKHEIM
meno o sao obeecem a um prnco e ntegração que oa
compreensíveis as relações enre os inivíuos, os grupos e o ore 53. Durheim, em seu livro clássico sobre a ivisão o tra
naento estatal balho, epois e afirmar que esta prouz, e maneira eviente, a
Veremos que, assim como a orem juríica põe a exigência o soliarieae social, eclara ser seu objetivo "eterminar até que
poer, não é possível uma concepção realista a orem juríica o pono a soliarieae contribuiu à integração geral a socieae,
stao nacional sem a iéia e soberania, que é a forma o poer poso que somente então se poerá saber o grau e sua necessia -
estatal e nossa época, e que a evolução geral o Direito e o stao e, isto é, se se trata e um fator essencial e coesão social, ou se
assinala a realização graual e progressiva os valores éticos a pes- representa, ao contrário, apenas uma conição a cessria e secun-
soa humana. ária'
52 O estuo o processo e integração lança uma luz forte so Já issemos que a conclusão o mesre a sociologia francesa
bre o problema a autoriae, ano à teoria juríica um substractum foi no sentio e funar as obrigações morais sobre a soliieae
sociolgico e grane consistência, especialmente com referência à subjeivoobjeiva oriuna a ivisão o trabalho, explicano,
álise a positiviae o Direio45 essare, a Moral e o Direito pelo lao sociolgico a soliarieae
Nos capítulos seguintes, apreciaremos o poer e o Direito Posi como expressão imeiata a consciência coletiva
tivo em face o processo e integração, mas antes procuraremos ana
lisar o valor as eorias que pretenem provar que uma convivência 54 Aceiar o princípio a substantiviae e uma "consciência
poese orenarjuriicamente prescinino o poer, ou se con- social, capaz e se impor às consciências iniviuais como força
sierarmos as convivências nacionais moeas prescinino a objeiva auante e fora para entro e e moelar os inivíuos e
iéia e sobena maneira ineluável, equivale a resolver, impliciamente, o problema
o funameno e a naureza o Direito
4. de Wlter Burkrdt Die Orgaisai der Rehsgeeisha 2. ed. A orem juríica não poe eixar e ser, então, concebia como
Zurque 944 p. 29 e s ; Mrrs Gnsber Reas ad ureas sie a prpria orem social em um momento ou grau e organização mais
Cmbride Msshusetts 948 p. 34 e Reséns Shes Tad geerl de avançaa, à qua ela se estina por inrínseca necessiae: "Com
lsa de dereh Mé 99, p. 3 nde se lê que Estd represent
resutd de um nunt de fenômens res de iegçã letv m sent-
d de rnzr um mnd suprem de ráter letm. Cf. M uverer l. t. e
R. Zppeus Allgeeie Saaslehre t. p 24 e s l urkhem De la divisi du rvai sial Ps, 902 p 2 e s
70
exercício e um ireito, mas o cumprimento e uma função. O seu 63. Duguit considera capita essa distinção entre regras
equívoco está, porém, e confundir Estado e Goveo; está em não ormativas e regs construtivas ou técnicas. Ea consiste, como já
reconhecer que o Estado tem poder de criar formalmente o seu Di- se pode inferir do exposto, em declarar que o Esado não pode senão
reito porque essa é uma exigência do bem comum, uma exigência econhecer as leis noativas ou normas jurídicas propriamente di
posta pela iéia e Justiça, como ordenação histórca de valores so- as que são aquelas que impõem aos homens uma abstenção ou uma
ciais. Confundindo Estado e Goveo, não pôde reconhecer que o ceta ação, não por serem diadas por uma vontade, mas por assim o
poder não é exercido em nome das pessoas que goveam, mas tão- exigirem os sentimentos dominantes no grupo
somente em nome da instituição. As regs construtivas, ao contrário, surgem para garantir as
primeiras São estas e apenas estas que implicam a existência de um
Esado mais ou menos embrionário, mais ou menos desenvovido.
LEIS NORMATIVAS E LEIS CONSTRUTIVAS
SEGUNDO DUGUIT Incontestavemente, porém, escarece Duguit, "a regra cons
trtiva porque é, em suma, a regra orgânica da coação supõe
62. Aiás, o próprio Duguit, depois de declarar peremptoria que exista, num dado agrupamento, o monopóio da coação e, por
conseqüência, um Estado, uma vez que, como adiante será visto, não
�ente que o ireito independe do Estado para a sua plena ecácia, há Estado a não ser que haja monopólio da coação, e só existe Estado
vse na contgência de fazer uma distinção que, em verdade, re-
presenta uma quebra em sua posição extremada desde que exisa tal monopólio16•
Com efeito, ele distingue as leis em normativas e "construti- Teremos oportunidade de demonsrar, no desenvolvimento dos
vas. O Estado não cria direito porque essa é umanção social, uma capítulos seguintes, que esta armação de Duguit sobre a caracterís-
competência inerente à própria sociedade, mas o Estado ou o Gover tica irredutível do Estado (o monopólio da coação) implica a aceta-
no é o encarregado da execução técnica das regs normativas que se ção de um conceito de soberania, porquanto o poder exclusivo de
elaboram na consciência socia e são armadas pela massa dos es fazer valer em útima instância coativamente o Direito não é senão o
píritos. Para tanto, o Estado pode editar regs construtivas que poder estatal, ou seja, a soberania17•
contm a rgização socia da coação, e são tanto as que organizam Admiindo, porém, que só as regras construtivas impliquem
servços pubcos, como as constitucionais , adinisativas e penais a existência do Estado, toda a fraqueza da teoria de Dugui se revela
O Estado não tem poder para proibir isto ou aquilo, mas tem a diante de sua armação caríssima de que a quasetotalidade das re-
função de prover a ordem social de coação jurídica quando a mass a gras jurídicas não são normativas mas sim construtivas
d?s espírtos resolve que algo deva ser proibido Assim, "o legislador
no proíbe que se mate ou que se roube etc Não tem faculdade para A DOUTRINA DE KESEN SOBRE A SOBERANIA COMO
dtar essa poibição Limtase a organizar o serviço público de segu- EXPRESSÃO DA POSITIVIDADE JURÍDICA
rança e decde que, no caso de ser cometido um fato previsto, deni
do e qualicado de inação, os tribunais devem aplicar certa pena 64. Também Hans Kelsen, colocado aparentemente no pólo
contra o indivíduo reconhecido como autor15• oposto do sociologismo jurídico de Léon Duguit, nega a interferên
1 5. Duguit Ls transformaciones del derecho público cit. p. 48-55 e s.
Note-se a analogia desses princípios com a distinção que Binding faz entre as 6. Duguit Traité, cit. v. p. 0 8 Cf. Gény Science et technique, cit. v. II.
?
no�s que se irgem aos indivduos e as leis que contêm prescrções destinadas 7 Cf. adiante cap. VII, onde anaisamos outros aspectos da doutrna de
Duguit sobre a soberania e a regra de Direito.
ao JUIZ Cf. N Azevedo op. cit., p. 00 e s.
79
78
cia ? pod a ciaço, ou mlho, a atualizaço da odm uídica oço vulga gudo a qual o Etado como pod tá po dtá do
potva. ito paa alizálo, qu o Etado, como pod, apia pduz
Sduzid_o plo idal d uma cêca uídica pua", a qual o aante tc. o Dito o mai qu uma hipotatizaço qu ddo
.
Dto dva apac como uma xpo d pua omatividad, a iutilmt o oto do cohcimto cua falta d a
com toda a caactítica d uma cêca do Soll", m cotacto compovadd o momto m qu advt qu o chamado pod
com o multíplc utacoo cotúdo da vida ocial, aim como do Etado o outa coua o o pod do Dito, o d um
a gua gomtica paiam acma do copo goio qu o Dito atual idal, ma to do Dito potivo"18•
o tido apdm, Ha Kl o u dcípulo pu 66 Como vê o tado o ca ga omativa ou ga
dam a doutia cláica gudo a qual o aliza o Diito m cotutiva, poquato o Eado a poicaço mma do co
a paicipaço do pod. uto uitáio d toda a oa, d maia qu o pod o ma
Sgudo Kl, o Etado dtca com o Dto, o há qu a validad da odm upo da comuidad uval.
outo Dito alm do Dito Poitivo cocdo como uma odm Quado ama qu poum poder a comuidad qu
gadatva d oma. Dat, l o podia dxa d ga o pod ptam uma uidad ditita do hom qu a compm mo
a fa uídica, ou mlho, o podia dixa d duzi a idia d ta claamt qu o conceito de poder não enão a peronca
pod à d oma. O qu ptdmo aqu o cotta a coê ção hipotática de uma ordem válida. Tal dá dvido ao fato d qu
cia ítima do itma, m tampouco dcohc qu tato Kl o pod do Etado (a picípo coidado um fato al, aaliávl
como Duguit ptcm a a a pivilgiada d dtuido do poto d vita da ciêcia atuai ama, aal, como um
qu, gado, laçam uma luz viva o o vício a qualidad do pod uidicamt qualicado"9•
itma, aido caiho paa apimoa ta cogi aqul. N tmo xpim Ha Kl, podo m m vidê
65 Na toa pua d Kl, a oaia o um "poder cia um do poto culmiat d ua podoa agumtaço o
como ia a cot tadcioal, m tampouco uma "ualidade o polma do Dito do Etado.
do poder como ptdm pcalmt o patidáio da cola m Etado oao, dclaa l aida, quado o cohci
d G d aad, ma pta toomt a udad a to da oa uídica dmota qu a odm poicada o
validad d um dado itma d oma, uidad valdad qu o Etado uma odm upma, cua validad o uctívl d ult
a dcoêcia lgica da oma fudamtal hipottica" pota plo o fudamtaço quado, po cogut, poto como odm
Uta como codiço do ppo itma. uídica total o pacial. No tata, po, d uma qualidad ma
A oaa ou o pod, gudo Kl, o algo qu atc tal m, potato, d cotúdo uídico. O polma da oaia
da gaata a atualzaço do Diito, poi "atrá do Direito não um polma d mputaço, , vito como a peoa um cto d
precio exitir um poder ue o ancione. imputaço, cotitu o polma da poa m gal, o do, d
O pod , ao cotáio, a ppa coaço como cotúdo da
oa tal como apta ao olho d qu ptd cohc a
validad da popoiç uídca. oa d tdo pcial o 18 Kn Teora genel de Estado c p 22 C adan cap VII n.
ca, a fa do Diito, a dia d um poder real como galmt 1 Na mma obra à p 408 o mnn ua cac bm o u pna-
mno com a rmua prca O qurr do Eado o dvr r d u ordna
admit quado coida o Etado uma ogaizaço coctiva. mno Da dourna juídca d Kn d u prupoo oco raa
O pod pod dv um pdicado do Dto, poquato o mo ampamn m noa obra Os ndamentos do direito cap V Filosoa
o a lgica ita, o o lgico qu pd a últma da oma do direito 10 . d, c cap XXXII
potiva dctada plo tado à totalidad do itma uídico. A 19 Kn op. c. p 26.
80 81
maneira alguma unicamente o problema da pessoa do stado O Como o ireito coincide com o stado Kelsen é forçado a
meso problema se apresenta pa a pessoa física como problema lizr a comunidade inteacional concebendoa como o sta-
da iberdade da pessoa ou da vontade20• do por exceência.
Concepção eminentemente forma da soberania é como se vê Todo o ireito é concebido oniticente sob forma de pirâ
esta de Kelsen o qual aiás não indaga se a soberania corresponde mide em degraus e a civit i que é o stado Soberano não
ou não ao stado em geral mas sim "se o conhecimento do stado é outra cousa senão a ordem jurídica total
emprega ou tem necessidade de empregar um modeo de explicação essa maneira Kesen procura conciliar a tese do primado do
segundo o qua subsista a soberania de cada ordenamento jurídico ireito Inteaciona com a absoluta estatalidade do ireito e à vis
estatal; ou se ao contrário só pressupõe como soberano ao ordena ta de seus princípios é levado a dizer:
mento jurídico inteacional 1) que se o ireito é stado (le Recht it Sttrecht a
Kelsen em verdade admite duas hipóteses distintas a do pri comunidade inteacional não pode deixar de ser stado
o o Direito o Eto ncionl e a do prio o Direito inter 2.0) que se a soberania indica a exclusividade de um sistema de
ncionl e prefere esta última decarando que a primeira corres- normas só há um ordenamento jurídico o da comunidade intea-
pode a ideais imperialistas de redução do sistema universal do i cional soberana em cujos quadros se contêm todos os stados parti-
reito ao quadro particular de um stado soberano Hoje em dia a culares.
soberania entendida como exclusividade de um sistema nrmativo Na doutrna de Kelsen e da chamada scoa de Vena por con
só pertence à comunidade internacional à civit xi ao seguinte não há lugar para o conceito de soberania como poder ou
Supereto, a quem compete a distribuição originária delmitando como qualidade do poder Não se podera mesmo segundo essas
as esferas ou os claros em que deve se desenrolar a atividade jurídica premissas falar a rigor em obeni Aliás a crítica que fere mais
dos stados particuares• precisamente a doutrina exposta consiste em notar como faz o
O termo soberania dessarte é conservado tãosomente para in eminente Pagano a impossibilidade de ser considerada como von-
dicara unidade e a exclusividade de um sistema de ireito "Uma vez tade e responsabilidade uma "proposição lógica uma vez concebi
que se conceba a ordem jurídica como soberana isto é que se he da a soberania como o caráter próprio de um sistema de normas e o
pressuponha penamente autônoma e independente não derivada nem sujeito como a personicação de uma norma ou de um ordenamento.
suscetível de ser referida a nenhum sistema uterior ao rearmar a Para ser coerente o sistema kelseniano concebendo a responsabili-
unidade do ponto de vista armase ao mesmo tempo a unidade e a dade como "referibilidade a um centro de imputação devia afastá
unicidade do sistema bem como a excusão de qualquer ouro siste a da própria qualicação jurídica do lícito e do iícito23•
manormativo e modo que a soberania é a expressão da unidade do
sistema do ireito e da pureza do conhecimento jurídico22 ANULAÇÃO OU JURISFAÇÃO DO PODR?
67. Veremos nos ensaios seguintes que a ordem jurídica exige
20 Kelsen p ct p 94 Cf Kelsen, General theo oflaw an State tad
de Anders Wedber Cambrde (M) 1946, p 385 e s e 394 e s
o poder dando então o sentdo exato desta armativa Por ora pre
2. Op ct p 134 e s Sbre eses pnts ie especalmente Kesen es ferimos explicar que o equívoco das teorias que pretendem eliminar
rapps de systme entre !e drt ntee et !e dr nteatnal pubc n Cours e
l'Acaemie e la Hae 1946 v. 4 e eaz y acambra, Kelsen 933, p 1-85
22 Kelsen Teoría genel e Estao p 1 3 Cf Generl theo oflaw an
State ct p 255 e s 23 Apu Gacm Pertcne Teoria e iritto e e/o Stato ct p 210
3
2
o poder ou a vontade da tela o Direito, consiste, e um lado, em em e a paz Essas contingências põem o poer ao ao o Direito
confundir o poer com a força, e, o ouo, em esconhecer que nos e em última análise, põem o próprio problema o Direito.
estádios mais evouíos e civilização e e cultura, o que se poe Toavia, a história está aí para nos inicar que, embora continu
vericar é jurisfação, ou seja, juridicidade pgressiva o poer, e as utas e não sejam menos ásperos os motivos que lhes dão lu
mas nunca o esaparecimento o poer Como penso ter emonstra gar, as contendas humanas já se não travam no corpoa-corpo a vin
o em Plulismo e liberdade (1962), há uma ialética essencia en gança privaa; esenvolvem-se, em gera, no plano ético o Direito,
tre ireito e poer, e ta modo que o poer se suborina ao ireito no em virtude do aparehamento juiciário e as garantias legais que a
ato mesmo em que se ecie por uma das souções normativas possí socieae estabelece como condição e sua própra existência
veis, em função os valores e fatos que condicionam a decisão mes
ma E a essa correlação ialética que enomnojurisfação dopode4 • Se tal acontece, e há muito, no que concee às relações e
orem privaa, já vai agora se universaizano a regra e se subme
O anarquismo, a ausência e poer, não é somente um erro como ter obrigatoramente ao Poder Juiciário a solução dos conitos sur
outrna e realização imeiata, mas é eo também como tenência,
como indicação de uma realiae remota, aina que ineniamen gios entre os grupos prossionais numerosíssimos que combinam
te remota, para a qual a humaniae marchasse pela força natural as suas ativiades na produção e circulação as riquezas
as cousas Razões para contrastes existirão sempre entre os grupos, e não
O que a história nos mostra não é o aniquilamento o poder, e, serão menos fortes, no futuro, os motivos as contenas travaas
sim, a sua jursfação progressiva, a translação contínua do poder o perante a Justiça ou a Magistratura o Trabalho, o que o foram os
plano da força bruta para o pano o Direito a Ética; não a sua iden que levaram operáros e industrais, no passado, a consierar a greve
ticação com o Direito, mas a sua corresponência com ele ou o lockout a única soução para os confitos coetivos
Não alimentamos o pessimismo os que só crêem no triunfo da 68. O que se á não é o esaparecimento das lutas iea
força material, assim como não conividimos o otimismo daqueles impossível e incompatível com o progresso a civização mas,
que acreditam no impéro absoluto a lei A históra e o conhecimen como já dissemos, ajursfação progressiva as lutas e a atuação caa
to da natureza humana não autorzam essas souções extremas vez mais juríica do poer
Enquanto houver homens haverá lutas, choques e interesses, Focaizano o probema a evolução sinicaista e estabelecen
esencontro e opiniões, contrastes e vontaes, esacoro e apti o uma analogia entre as fases e formação a Justiça comum e a da
ões, incessantes renovações e litígios e repetias rupturas a or Justiça o Trabaho, emonstrando que a soução jurídica os coni
tos coetivos obeece às mesmas inhas mestras e às mesmas normas
gerais que presiiram à obrigatoreae e se irimirem juicial
24. Tendo os termos legalizar e legalização um signicado especiaíssimo mente as desavenças individuais, xamos um princípio que aqui re
usamos as paavras jurisfação e jurisfazer quando queremos expimir que algo se prouzimos por nos parecer útil ao estudo o problema o poer: O
toajurídico Dizendo que o poder sejurisfaz dizemos mais do que se disséssemos que caracteriza o progresso juríico não é o desaparecimento ou a
que o poder se legaliza porque juridicidade (disse-o bem Picard ao propor este
neoogismo, op cit., p. 37) não é a legalidade visto como é o fenômeno jurídico na
iminuição as lutas entre os inivíuos e os grupos, mas a translação
sua mais vasta ampitude caa vez maior a solução dos confitos o pano a força bruta para
Ao pubca a sua Einhrung in die Staatslehre, Hamburgo, 975 Martin o pano a força ética25•
Kree desenvove tese análoga à "jurisfação do poder escrevendo O decisivo
é aqui a conexão diaética indssoúve entre o direito e o poder: opoder estatal cria
o direito e o impõe, porém o direito ndamenta e legitima o direito (cf trad
castehana de Eugenio Buygn Intducción a la teoría de Estado, Buenos Aires 25. VdeMigue Reae O Etado modeo cit, p. 201 e s MrkineGuetzévtch,
980 p 50) tratando da tendênca universa de se submete ao Direito todo o conjunto da vida
84 85
O que se vericou enre os indivíduos o que se vi rndo gerl poré podeos dier que o progresso d cuur
enre os grupos nhã será u relidde bé enre s nções i ic obrigoriedde pr os govenes de exercere o poder
6 irão que soos por deis oiis e que bs brir os
coo u função segundo nors de ireio.
ohos pr ver que o ireio presen fses sucessivs de enfrque- 70 Todos os propugndores de u sdo ínio de u s
cieno e de eclipse; que o ireio cede sepre o lugr qundo se do nêico de funções cd ve is resris coo desej os
r de resolver os probes d subsisênci e d vid que Jhering ieris clássicos iludidos co possibilidde de u uoáic
e rão qundo escreve e "O Fi do ireio que ci do reição do equilíbio socil od os os "nrquiss por endênci
ireio esá vid e que qundo sociedde é pos e fce do repudi o poder só porque no fundo se rrecei d forç. Adi
dile do respeio o ieio ou d nuenção d vid forç se indo o uoiso d vid judic não reconhece que poder e
hesir scric o ireio e sv vid Não deveos enreno ireio se cople uuene viso coo ssever S ler
olvidr que se scric u ireio velho pr se insurr u irei sineindo ição conhecid de Jherng o prieiro se o segundo
o novo e que não se deve confundir o ireio co os sises legis resul ineciene e o poder se o ireio é cego.
que se or u epecilho o desenvolvieno d vid. O ide de u sociedde uoaicene honiáve é ão
Por ouro ldo não há ior prov d jurisfação do poder do inne quno o idel de u orde econôic de ineresses espon
neene concordnes. O oiiso nurlis que foi seiv
que o fo de se preender presenr coo jurídics s is berrnes
propulsor do individuliso burguês cuj dourin Spencer rçou
deenções d forç goveenl do que veros se pore coo de
conne e rnqüilo não enconr hoje senão diinuos e rdios
direio os is evidenes poderes de fo.
defensores2
É que no undo odeo não há poder durdouro que não se 71 Nd uori dier que à edid que vnços e
bseie sobre o consenso dos govedos. í preocupção que é civilição ividde do sdo se resringe ou enão que o poder
própri ds didurs odes de se jusicre juridicene de pss ser erene indicivo.
se ipore enos pe forç do que por u conjuno de idéis e de
senienos que o povo dá su desão por oivos que qui não Segundo o insigne Arcoeo ess opinião é conrdid pel
cbe discuir. ógic poso que crescendo s ividdes e s relções sociis não
pode deixr de crescer s grnis e s uels; é desenid pel
É preciso lé do is nor que há rerocessos n evoução hisóri que deonsr co esísic dos orçenos uen-
jurídic considerndose o cso pricu dese ou dquele pís sen- dos coo é hoje uio ior incubênci do sdo Modeo
do necessário pr se vericr é que pono involução se pro-
cessou copr não didur co o período de noridde
jurídic s co s didurs ou goveos de fo neriores. 26 f em osso O Estao moeo, cit, o esaio sobre stado Liberal, p
60- 1 1 e também O capitalismo inteacional Rio, 1935 p 109 e s, e ormação
a política burguesa, Rio, 1934 passim s que acreditam o equilíbrio espotâeo
das relaçes sociais, tato iberais como socialstas, subscreveriam estas palavras de
coetiva", usa d expressão racioalização do poder", dizedo que esta equivale à Queirós Lima: A lia do progresso em reação à ação do stado está taçada o
a�ação do stado de direito (cf Mirkie Les constitutions e l' Europe nouelle, setido do crescete automatismo das fuçes do stado, da gradativa eutralização
Pas, 1928, p 54 e s e As noas tenências o ireito constitucional São Paulo do poder", de sore que o stado como istrumeto de domiação, como poder de
: �
193 a d âdido Mo Fio, p 3 e s ) osideramos imprópria a expressã � mado, irá desaparecedo pouco a pouco, deiado o lugar ao stado-fução, coo
racnaaçao do pode compatível com o feômeo complexo d urisfação peração de serviços pblicos etc Teoria gel o Estao, Rio, p 9 e s ra o pe
_ se reaza segudo esquemas racioalistas ou tecocráticos Nesse
do poder que ao sameto de Specer em Prncipes e sociologie, v 3, caps X e X Justiça
setido, cf Luigi Bagoii, Giustiia e società Roma, 983, sobretudo p 229 e s trad de Augusto Gil, 1 ed, caps X X e XX.
A mudança", continua o mestre, não se dá na quantidade A soberana do Direito" de que nos ala Krabbe em págnas
mas na qualidade das unções. Quando as orças do ndvíduo são de ntagioso entusasmo, não é princípio que p ossa ser aceto por
co
dimnutas, o Estado intervém para agir; quando começam a se de- quem não perde de vista o mundo compl exo e agitado da experên
senvolver as orças dos centros locais, o Estado ntervém para ampa- ca hstórica28•
rar; quando a sociedade, consciente de seus fns, se dspõe a alcançá- A supremaca do Dreto não pode ser alcançada cont o po-
los, o Estado limtase a exercer vglância . Dessarte, a mssão não der, mas pelo poder.
cessa, mas se ansorma, toandose mais delicada"27
Podemos dizer, pois, que o poder tende a se toar cada vez
INTEGRAÇÃO E JURIDICIDADE DO PODER
mas jurídco, cada vez mais mperceptível, por ser cada vez mais
exercdo sem violênca às vontades e de conormidade e em harmo-
na com as exgências naturais de uma convivência humana que se 73. Declarar que o poder tende a ser cada vez mais jurídico, ou
ordena para realzar, pacfcamente, os seus fns comuns, muito em- seja, a surgir de uma necessidade suscetível de qualifcação jurídca
bora haja períodos que parecem desmentir tal assertiva para ser exercido segundo o dreto por órgãos também juridicamen-
te consttuídos, não basta. É precso provar qe essa tendência não
Daí à afrmação de que o Dreto seja suscetível de realização depende apenas do grau de desenvolvimento da conscência jurdica
sem o poder há um absmo que só pode ser preenchido por um ato de
domnante em um dado povo, mas também de condições objetivas
é no automatsmo dos processos socais, ato de é esse que recusa
que já apreciamos no estudo que izemos sobre o processo de
mos a azer porquanto representa um desprezo pelas orças criadoras
ntegração
do espírito
Pontes de Mranda, com muita agudeza, estabelece conexão ene
72. As considerações que vimos de azer são de máxima mpor-
o princípo da crescente dlatação dos círculos sociais e um outro, o
tância, pos este ponto constitu um dos divisores das coentes do
da progressiva dimnuição do quantum despótco
pensamento jurídicopolítico.
Acetável sera in toto a tese do lustre jurista se o seu sistema
Como se vê, não concordamos com aqueles que se dexam em-
balar pela serea da soberana do Dreto, acredtando que o papel do não se subordinasse a um postulado monista ansportada para o
Estado na vda do Direito tende a se toar cada vez menor E ssa tese setor das cências morais uma preocupação justifcável e necessára
da soberania do Direito anda sempre ligada a outra do prmado do apenas no domínio das ciências ísicas, a de substituir o qualitativo
Dreito Inteacional, e nós veremos que ambas, embora apresentem pelo quantitativo. Segundo Pontes de Mranda, na ormação de quais-
um elemento de verdade cona a tese da sobenia absoluta e da quer círculos sociais (do Estado inclusve) primero há a vontade
absoluta estatalidade do Direito, são teses enganosas que a vda a qualitativa de organizar e, à medda que a organzação se vai ee-
cada passo desmente. tuando, o processo quantitativo se introduz com diminuição do
quantum despótico, diminundo a violênca devido à subrogação
quantitativa dos regulamentos29•
: :
27 rcoleo Corso di diri o costituzionale 3 ed Nápoles, 908, p 18 Lem-
�rese, aas que, a_ em ns do seculo pssado Pedro Lessa se opuse ao individua-
s de Buc�le paridário do Estado evanescente mostrando que os problemas
_ 28. Cf H. Krabbe, L'idée modee de l État in Cours de l'Academie de la
s cJs e econocos �
de ossa época impõem a crescente interferência dos poderes
Haye 1926 e Gurvitch Le temps présent, cit p 136.
pubcos o que he parea um sina do inevitáve advento do socialismo (Cf a In-
29. Pontes de Miranda Introdução à política cientca, cit p 28; e Sistema
trodução à tradução brasileira d História da civilização na Inglaterra ' de Bucke
de ciência positia do direito, cit v 1 . 458.
'
São Paulo 1900.)
8
"Essenial ao Estado esreve ele "é a opartiipação ativa na
ordem normativa que sob o inuxo de ertas irunstânias ou de
doutrinas se reveste de excessos subjetivistas (vontade do Estado)
O querer do Estado é elemento que se existe (metaforiamente não
há dúvida) é maior ou menor em ertos períodos e evoluiona para CAPÍTLO IV
mnmum de imperatvo e maxmum de indiativo do quasetudo de
mando para o quasetudo de organização e ténia30•
ORDEM JURÍDICA E PODER
Aontee porém que o elemento qualitativo nuna deixará de
existir omo elemento de apreiação de decso valoratva visto
omo a soiedade orpo em perpétuo movimento renova inessan ESÁICA E DINÂMICA SOCIAIS
temente os seus objetivos oloa problemas novos que exigem on
sideração e deliberação ativas por parte do Estado não podendo - 74. Em uma soiedade ou de aordo om a delimitação que já
ar tudo nem quase tudo entregue ao meanismo funional dos re- zemos em uma soiedade naional múltiplos são os ideais in�
gulamentos nitas as spirações dos indivíduos e dos grupos a esses eas
Govear é riar ontinuamente é apreiar o imprevisto e é de _
orrespondendo atitudes e ações mais ou menos energas mas ou
idir diante dos fatos que a lei não previu ou previu de maneira insu menos violentas segundo os vios omportamentos em fae das
iente Assim omo a aquisição que fazemos de muitos hábitos úteis soliitações e dos motivos exeridos sobre as vontades
não dispensa a vigilânia e a partiipação riadora da inteligênia e Há em toda sociedade duas ordens de aspirações permanentes,
da vontade também os dispositivos legais e os regulamentos não se �onciliam em um
que só à custa de muitos esforços e
presindem da interferênia do poder que deve agir "omo se o por ser sem-
estado que se poderia classicar de
orpo soial tivesse uma inteligênia e uma vontade
pre uma conjugação de estabilidade e de movzmento.
Feita esta ressalva onordamos em que a integração soial Uma é a das aspirações no sentido das difereniações progres-
sempre se veria mediante um derésimo de força sem que se dê sivas das mudanças e das inovações; a outra é a das aspirações o�os
propriamente a neutralização do poder Como já dissemos não há tas no sentido do statu quo, da onformidade para om o que exste
integração sem disrimnação de direitos não há unidade soial or da predileção pelo que está onsagrado nos usos e ostumes
gânia sem reonheimento e garantia de liberdade
Podese dizer que ada um desses sentimentos ou desses "om-
Esta observação nos dá elementos para ompreender por que a plexos sentimentais predomna em tipos humanos distintos haven-
soberania enontra lmtes objetvos e não é um poder de fazer e de do os revoluionários por índole omo há os onservadores por tem
desfazer segundo a arbitrária vontade dos que goveam peramento
Consoante justa observação de Vilfredo Pareto resultam desse
estado de ousas efeitos notabilíssimos onseqüênias que aparen-
temente deveriam se elidir pois formase de um lado uma força
que ameaça a soiedade de dissolução e do outro uma força que
ameaça a soiedade de estagnação
Na realidade porém as duas forças não se elidem e dão omo
30. Cotáros à Costtução de 1937, cit. p. 35 resultante a linha do progresso ivil
91
. 90
" claro, diz o mestre da ecoomia matemática, "que, se a dos processos socas. Não resultate mecâica, porém, que se pro
ecessdade de uiformidade (resduos IV B) fosse em cada idiv cesse somete segudo leis causais, mas resultate que obedeça tam
duo tão poderosa a poto de impedir de maeira bsoluta a qualquer ém a leis ais
um de se afastar das uiformidades subsistetes a socedade esta
O Direito é, ao mesmo tempo, udade e multplicidade, estabi
ão teria motivos teos de dissolução, mas ão teria tam ouco
ldade e movimeto, porque é a expressão da uidade multplice da
motvos de mudaça, tato para um aumeto quato para uma dimi
sociedade (untas ordinis) e a garatia do progresso ético e material
uição da utildade dos divduos ou da sociedade e, ao cotráro,
a ordem e a paz (equilbro em movmeto)
faltasse a ecessdade e uiformidade, a sociedade ão subsstira e
todo idivdu agiria por sua cota, como fazem os grades feli s, O progresso social seria mpossvel se ão exstissem desgal
dades aturas etre os homes, se as diferetes idvidualdades ão
as aves de rapa e os outros aimais. As socedades que subsstem e
se trasformam represetam, portato, um estado termédio etre tivessem comportameto diverso date de fatos dêticos ou de co
os dois referidos extremos1 • tgêcias equivaletes se us ão se apegassem de corpo e alma à
Coceber uma ordem jurdica como uma ordem estátca ou como ordem estabelecida, e outros ão se preocupassem com a staura
resultado de um processo deitivo de adaptação sigica perder ção de uma ova ordem, com a realização de um equilbrio mais
setido timo do Dreito e cofudir a ordem jurdica substacial próximo d eteo deal de ustiça
com a o demj urdica formal que os é dada pela legislação positva, 6. ão fatores étcos e psicológcos, são circustâcias históri
expressao em sempre el daquela. cas, são motivos ecoômicos e téccos etc, que explcam a diâmi
edo uma composição das duas forças acima apotadas se ca do Direito, a formação de um ideal de Direto e a geeralização da
gudo os imperativos da ustiça e as ecessidades da covvêca covcção de que é ecessário ver assegurado, mediate órgãos coer
pac a, é evd te que o Direito é um corretivo das desigualdades citivos, o respeto à regra tda como dispesável ao bem comum e
a urs que exst m etre os homes, corretivo esse que é legtimo à realzação de todos os valores que dão soomia a uma cultura
ate e equato ao ultrapassa os lides dos direitos esseciais da Aalisado a doutra de Duguit, já tivemos oportuidade de
pessoa ot como é obscuro o feômeo da elaboração das ormas o seo
. Esse dado sociológco parece-os de grade alcace para da socedade, e como se têm revelado falhas todas as tetatvas de
USta. explcação de "como o Direito surge.
.
Direto, q e é a ordem das relações humaas segudo deal A Escola Histórica teceu as mas variadas e sutis cosiderações
e JUstça compatvel com as cotigêcias históricas, o Direto que sobre a gestação do "jurdico o seio das coletividades, mas, tudo
somado, ão se pode egar a procedêca da iroa de herig cotra
e sempre uma relação proporcoal de homem para homem, o dizer
_ de Date, e que, portato, é uma justa organização da pa,
sabw os adeptos dos "processos soâmbulos do Direito
represeta, em pode deixar de represetar, um meio-termo, uma O esprito sutil de De Maistre xa bem este poto quado as
composção harmôica de establidade e movmeto. No decurso da sm se exprme "Do goveo, da soberaia e das isttuições huma
históra, ?
ireito tem sid a resultate da força que tede a perseve as é magem atural, o mudo fsico, a plata. Cosiderai a árvo
rar a estatca da ordem vgete, e da força que dá orgem à dâmica re a duração do seu crescimeto é sempre proporcoal à força e à
sua duração total. Todo poder costitudo imediatamete em toda a
pleitude das suas forças e dos seus atrbutos é, por sso mesmo,
1 Vilfredo Pareto, Compendio di sociologia generle Florença 1920
, n 896
o
falso, efêmero e rdculo tato valeria magiar um homem ascdo
p. 142. ,
adulto Nada do que é grade começa em estado adulto Do mesmo
92 93
modo que os dvíduos, as ações têm um berço, ascem como um a objetvdade, e recebem obrgatoreade po foça dos valores ue
arbusto ou um se humao Só com o tempo crescem, frodejam expmem, teo tato mas valdade quato mas se odeam se
vcejates e assumem majestosas proporções. Não se achará uca guo os valoes do justo.
o decurso das dades uma só exceção a esta le Crescit occulto
Germes ou esboços de ormas juídcas postvas, as repe
velut arbor eavo é a dvsa etea de qualquer grade sttução.
setações jurídcas são complexos eológco-setmetas que se
Tudo o que exste legtmamete e para os séculos exste a pri fomam em vrtude de valoes que se projetam sobre pocessos so
cípo em germe e desevolve-se sucessvamete. E assm como é cas vaáves, e precedem (emboa ão sejam sempre um atece
mpossível vercar exatamete quato um dvíduo humao ou ete necessário) as ormas jurídcas promulgadas pelo legsla
vegetal cresce cada da, assm também devemos eucar à déa de or Podese zer que va de regra o ato legslatvo ecotra
ecotrar algo de cla, nítido e positivo o ascmeto e desevol as representações jurídicas o seu elemeto materal, o seu co-
vmeto das ações, das soberanas, das costtuções polítcas. Ne s teúdo prmtvo
te assuto, tudo se reduz ao jogo mperceptível, múltplo e quase
Elas efetem a especa attude de adesão ou de repulsa assu
to das ccustâcas2•
ma pelos compoetes de um gupo date dos fatos que surgem
Emboa ão se possa acetar sem estrições esta cocepção a vda coletva, que sejam e ordem ecomica, estétca, relgosa
clada a olvdar o valor postvo e ovador da atvdade huma ou moral, e dessas valoações ão se pode pescdr o mometo da
a, é precso recohece que uma grade prudêca deve evolver fomulação do preceto destado a valer erga omnes.
as coclusões do jurista quado pretede soda os arcaos do D
As represetações jurídcas são dados da experiência jurídica,
eto e do Poder
e ão smples categoras racoas. Eas represetam, a escala
gadatva da postvdade jurídca, o mímo de objetividade, sto é,
REPRESENTAÇÕES JURÍDICAS E DIREITO NATURAL de valdade por s, depedetemete da aprecação medata dos
comadados São egras de Deto em esboço, cuja coercbldade
77. Recohecda a mpossbldade de ver absolutamete claro, ada está dfusa o corpo socal e ão correspode a um poder
cotetemoos com ve pouco, mas com método. corpoativo ou estatal dvdualzado. Cosoate pesamos ter mos
trado em O Direito como Experiência, tratase de uma "experiência
Em primeo lugar, devemos reconhece que, segudo o jogo jurídica pré-categorial , sto é, ada ão cosubstacada, cet
Imperceptível, múltplo e quase to das crcustâcas, surgem e camete, em juízos ormatvos3•
se formam a socedade certas exgêcas partculares de justça a
da ão cocretzadas pleamete em regas de Deto, mas que já se Não são ada ormas de Dreto Postvo propramete dto,
apesetam dotadas de uma cpete ormatvdade. São verdade mas podem ser cosderadas Dreto Postvo in nuce, cofudí
ros esboços de Dreto Postvo, desgados expressvamete como ves que são com as ormas étcas e covecoas, vsto como te
"epresetações jurídcas dem a se tasformar em ormas postvas e são respetadas como
Sedo, quato à ecáca dos comportametos, mais que um
Dreto deal ou abstrato, essas epresetações jurídcas aida ão 3 Como diz Dabin não se deve confundir a fomação anônima do Dieito
chegam a ser Deto Postvo propriamete dto, mas estão o lmiar com a fomação inconsciente e sonambúlica, a que se agam aguns anivoluntaristas
extremados As "represenações juídicas como esa expressão o denota represen-
tam valorações vigentes em dado meio socia raduzindo as forças de opção u �s
tendênciascolevas que o legislado deve levar em cona no momento da emanaçao
2. Apud Aexandre Correia, A concepção histórica do direito, cit p 31 raciona das normas de direito
94
95
pios superiores às eis que seria iútil portato formular em artigos via social iversas fazem surgir istitos ieais cocretos e usti
e Direito Positivo ça Daí ter o emiete sofourista reovao com peetração sur
preeete a iéia e um Direito Natural e "coteúo variável ou
Nas mesmas águas avega Jacques Lecercq para quem o "Di- e "coteúo progressivo como Georges Rear prefere izer9
reito Natural aa tem e um ireito ieal que s os erros ou as
paixões os homes impeem e trauzir em ei positiva. O Direito Nem tuo porém o Direito Natural está sueito a variação
Natural ao cotrário é quaquer coisa absolutamete impossíve e em poe ee ser cocebio como uma frmula geral vazia e co
se trauzir como tal em leis positivas porque s comporta regras teúo s teo o coteúo variável seguo as cotigêcias espa-
gerais e essas regras supõem para ser trauzias a prática que se çotemporais Há ele algo e essecia e e imutável e são os valo
res que o izer e Recasés Siches "ão recaem sobre qualiaes
hes acrescetem moos e realização8 reativas e variáveis mas sobre um mnmum peree costituío pela
Tato em Plaiol como em Lecercq há a meu ver toavia o essêcia moral o homem 10• O pricípio e que a pessoa humaa é
equívoco e s coceberem o Direito Natura n abstcto, como um valor supremo costitui a costate ética e toos os sistemas e
couto e pricípios quao ão eve ser esquecia n conceto a Direito e como é bem observao por Dabi os primeiros pricípios
sua fucioaliae ou coelação com a postvdadejudca, ou sea a moraliae ão estão sueitos a variações o que ão implica co
a sua "asceetaliae lgica e axiogica a imaêcia a ex testar que o Direito Natural ão sea e aplcações vaáves e mes-
periêcia uríica mo pogessvas Por este motivo Dabi propõe a substituição as
frmulas e Stammler e e Rear por esta outra: "Direito Natural
É s graças à compreesão esse liame trasceeta e im e aplicação variável e progressiva 1 1 que poeríamos aceit mas
picação etre Direito Natural e Direito Positivo que poeremos evi ao ao termo "aplicação um setio meos formal afastaa a
tar o ualismo abstrato que coverte o primeiro em simples upica- oção e um Direito Natura préformao o qual ecorra aplica
ta covecioal e ispesáve o seguo. ções variáveis e progressivas É a imaêcia a histria que Direito
79. Como assiala Stammer o Direito Natura ão eve ser Natural e Direito Positivo se correlacioa
cocebio os moles o abstratismo o século XVIII, pois abrage
um complexo e regras que em fução e situações culturais iver-
sas couz a guras uríicas istitas ou para melhor izer a va 9 Cf. Stammer Die Lehre on dem Richtingen Rechte Berim 902 e a
lores uríicos iversos aos quais correspoem istitos sistemas admráe síntese que Stammer fez de sua doutrina naU nersdade de Granada
génesis de derecho rad. de W. Roges V ed Cape 925 e Gény Science et
e Direito Positivo technique . . 2 n. 04
O Direito Natura é formao seguo Stammer por um úme . Reaséns Shes Direcciones contemponeas de pensamiento jurídico
Bareona 929, p. 92 Da dourna de Sammer tratamos em nosso ro Fun
ro exíguo e preceitos gerais que proetaos sobre circustâcias e mento do direito t. ap e em Filosoa do direito . . 2 ap. . Cf. a
2• edição da tada obra de Reaséns Méxo 964
I
philosophie de ordre juridique posit t. p. 289 e s. Cf. Renard Le
Mare Pano Tité élémentaire de droit ciil . n. 4 No mesmo I
droit ordre et la raison Paris 92 p. 59 Sobre as reações ene o Dreto
I
sentdo Beudant Le droit indiidue et État Paris 89 Natura e o proesso formao do Dreto probema que surge à sta das "repre-
sentações jurídas ejamse as obserações sempre auais de Saees Éoe
8 Jaques Leerq Leçons de droit nature/ 92, . p. 23945 Esriores
há que usam ndferentemente as expressões Dreto Natura e Dreto Idea omo hstorque et drot nature Reue Trimestrielle 92, p. 80 e s. Como se ê não
por exempo o Prof. Vnenzo Me o qua entreano deara ser absurdo pre- onordamos om aquees que onebem o Direto Natura absratamene omo um
tenderse reduzr o Dreto Idea ao Dreo Poso embrando que oda ez que onjunto de prinípos om "exstêna somene na razão. O Dreo Natura omo
condição transcendental é pressuposto neessário do Dreto Poso ou então
um é xado nos quadros do outro não se faz mas que rear no eho Dreto Natu-
ra ou seja mas do que reeaborar em ópa deurpada essimo racimento) o não é mas que smuaro de Dreto. Comparese o que dz Georges Rpert d "de-
Dreto Posto. Cf. Me rincipi di losoa de diritto t. p. 589 Cf. De gradação do Dreto Natura em seu admiráe abaho sobre O regime democrti
Veho Filosoa de derecho t. p. 453 Dabn op. t. p. 29 co e o direito ciil modeo rad. de J Corezão São Pauo 93, p. e s.
9
À luz destas ponderações, percebe-se uma conexão essencial ceros deais que dão lugar às "representações jurídicas, que são a
� ; Direito Natural e História, no processarse deal da experiência
nt ola propusora do progresso do Direito, visto como tendem a se tra
JUdca, reveando-se vaores que, uma vez trazidos ao plano da cons duzir em regs de Direito Positivo em geral e estata em ptcula
ciêcia histórc, transcendem o âmbito empírico das valorações psi As representações jurídicas constituem, assim, a primeira ma
para valerem em sua universal exigência, apesar
. e socas,
cologcas
n estação do Dreito Positivo Elas são como que regras de Direito
de serem suscetíveis de se traduzir em uma multpicidade de ideais Positvo em esoço, amalgamado com elementos que a positividade
partculares trunfante distingue depois e separa, até culmina sob a forma prec
Pos bem, esses ideais de justiça podem corresponder às "re sa de norma jurdica.
presentações jurídicas, mas estas podem também resutar de sim Toda representação jurídica é dotada de uma força de expan
ples atores ocasionais, de interesses que podem não corresponder são, tende a se mpor à massa dos espíritos, atuando como poderosa
perfetamente aos princípios relativos do justo O conteúdo variá idéia-força na medida de sua correspondência com as aspirações
vel do Dreito Natural é sempre expressão do justo ao passo que coletvas Toda "representação jurídica, por outras palavras, tende a
certas representações jurídicas pertinentes sempre ao domínio se toar norma jurdica positiva dentro de um círculo social pati
:
d? Direio ositivo podem consttuir smpes expressões ini cular, primeiro, para depos se estender aos círculos periféricos, ou
Cas do ]udico12• ainda dretamente no círculo mais lgo representado pela integração
nacional: tende, pois, a valer universalmente como Direito estata
PROCESSO DE POSITIVAÇÃO D O DIREITO omo se efetua essa translação do momento social para o mo
mento jurídico omo a representação jurídica se toa nora ver
80 O Direito é sempre uma concretização do ideal que tem dadeiramente positiva Que representa o poder nesse processo de
homem de completa-se, de elevarse material e espiritualmente Daí postivação da regra jurídica Toda regra de Direito tem sempre como
o proces o ncessante de renovação do sistema jurídico postivo, ten antecedente necessio uma "representação jurídica, ou, de manei
?
do em vsta uma a aptação cada vez menos imperfeita às siuações ra genéica, pressupõe sempre um estado de consciência social Eis
novas que se consttuem aí um probema, de cuja soução depende, magna parte a teoria jurí
A norma jurídica não resulta, pois, do fato bruto, do fato social dca do Estado e do Direito
em si mas sim do homem que se põe diante deste fato e o julga, 81. Notemos, preliminarmente, que, em ceros casos, uma deter
rmando uma norma de adesão ou de repulsa, segundo os princípios minada norma de Direito vale deno de um círcuo social parcu,
do justo e do injusto sem que essa ecácia indiscutivelmente jurídica tenha assento em a
É o contacto ene os princípios do justo e as situações histórico gum texto de egislação postiva surge assim o Direito costumeiro
s ?cias contingentes que, por meio de processos complexos e sutis, Pode acontecer que essa norma valha por muito tempo sem que
gorosamente inexpicáveis, constitui a condição do aparecimento de se snta a necessidade de armála da coação especíca do poder pú
bico Em geral, entretanto, a tendência própria às regras de Direito é
de se toarem regras de Direito estata não só para terem assegura
12 O sto e o juídico não coincidem no pno do Dieito Positivo A da uma ecácia plena em virtude da tutela da força material supre
de?ção nominl jus dtum est qua estjustum vle p todo o Dieio pens em ma, como para adquirirem universaidade
sntdo foml, enendendose qe como mdu do Deito é sempe essen
lmene codo poposição jste, não h fom de Dieito qe não eize uma Esse processo de "objetvação das normasjurídicas liga-se in
eta foma de justo. Ou po ous plvs, todo dieito é justo n medid em qe timamente ao processo de integração social Não se dá integração de
o seu sentido vem se o de eiz o jsto círculos sociais sem positvação de normas jurídicas Para melor
00 0
Dessarte a obrigação expressa pela norma juríia tem o seu
sistema e Direito Objetivo se impõe no írulo naional om exclu unamento na representação a naliae soial que exige a obe-
são de toda equvalênca isto só se veria em virtue a força a iênia e não tem sentio fora a soieae ou mais exatamente
uniae naional integralizaa ou s eja em virtue a Sobena A sem ireta referênia às relações soiais ontingentes em uja fun-
soberania é a expressão juríia a integração naional ção é a regra posta omo "exigênia o bem omum.
Antes porém e examinarmos estas questões é preiso veri- A regra por onseguinte não vale por si mesma mas enquanto
ar se é possível apresentar o poer omo uma simples interessão exprime o valor soial as ousas na meia em que onretiza um
entre a norma n abstto e a noa postva ou em última análise ieal e justiça em um eterminao estáio e ultura
se o Direito se realiza too objetivamente sem nenhum elemento e stamos em linhas gerais e aoro om esta maneira e ver
subjetvdade.
a qual oiniiria n toto om as que anteriormente expusemos se
Bureau não onebesse o Direito omo um fenômeno e represen-
PDER SEGUND A DUTRINA tação omo zemos ver em nossa monograa sobre os "Funamen-
DE GERGES BURDEAU tos o Direito.
85. Não ompreenemos entretanto omo é que Georges
84. De superlativa importânia para a análise o proesso e Bureau parte essa posição realista para hegar a uma onlusão
positivação o Direito é saber se um preeito juríio se atualiza por insustentável a qual em última análise equivale à tese e Hans
se lhe aresentar o poer ou se o poer já está implíito no próprio Kelsen sobre a soberania omo expressão a valiae e uma or-
onteúo o preeito. em normativa.
Georges Bureau analisano o problema om notável Com efeito o professor franês sustenta que toa a via o D-
auiae iz que a obrigação juríia não eorre iretamente o reito ese o seu esboço omo "representação juríia até a sua
prinípio expresso pela regra não nase e seu onteúo mas só plena realização omo norma positiva veriase sem solução e
aparee em virtue a interessão e uma ausa estranha à regra ontinuiae sem interferênia e elementos ajuríios ou
uma vez que é o bem comum o m socal que impõe a sua obser- metajuríios.
vânia "A submissão à regra é exigia em virtue a onsieração O poer em sua outrina é a própria regra em seu momento e
o bem omum que se trata e realizar porquanto é a representa eáia onreta. É a gura tangível a exigênia que tem a regra e
ção esse bem omum que impõe a obrigação. Assim é exato ar- ser garantia meiante um proesso ténio e um organismo soial
mar ese logo que a regra eve ser observaa não porque a obri apropriao ao gênero as relações regulaas.
gação resultaria e seu próprio onteúo senão porque uma erta A iéia o poer vem funirse na iéia e Direito porquanto
onepção e um ieal soial a atingir orena a submissão os in esta omporta o esforço e realização o preeito que nela se on
ivíuos à regra a obrigação provém a naliae a regra pois o tém e maneira que "o poer é a energia a regra e não uma força
resultao que se espera a respetiva observação é o funamento estranha à regra
o imperativo por outras palavras é a onsieração a naliae Georges Bureau elara que o poer é neessário à realização
última a norma que irige o omportamento humano no sentio o Direito Positivo mas a sua posição não oinie om a os ou
iniao pelo onteúo a regra 1 5 trinaores lássios.
. Georges Burdeau L a rge du drot et e pouor Archies de hilosophie 6 Burdeau o. t. p 8.
du Droit et Sociologie Juridique 93 n 34 p. 66 e s
05
0
"Sem dívida, observa ele, "a maioria dos autores reconhece O monismo de Burdeau, concluímos em 1940, apreciando a
que a existência do poder é necessária para que a regra de direito doutrina até então exposta pelo mestre ancês, não é mais aceitável
possa surtir completo efeito, mas eles enfocam o poder de seu ponto do que o de Kelsen, e a armação que ele faz da necessidade do
de vista físico e não como expressão de uma qualidade da regra 17• poder não nos deve induzir a erro, pois a sua concepção do poder
como qualidade da regra não obstante o seu desejo de não perder
A intenção de Georges Burdeau é conciliar a exigência do po- contacto com os valores sociais corresponde à concepção kelse-
der com a exigência de um fundamento único para o Direito, antes e niana do poder como simples expressão normológica do Direito.
depois da positividade
É por esse motivo que ele condena as concepções dualistas,
O BEM COMUM COMO FUNDAMENTO
dizendo que elas repousam sobre uma oposição entre "o Direito à
DA SOBERANIA E DO DIREITO
base de força e o Direito à base de Justiça (Le Fur), quando o Direi-
to só pode ser um e uno, desde a sua origem até a sua positividade
86. Estão destinadas a insucesso todas as doutrinas que pro
plena:
curam eliminar do Direito o conceito de poder, ou, então, tentam
"Da regra de direito (natural, racional ou objetivo) ao poder, do reduzir o poder a uma categoria jurídica pu.
poer à regulamentação positiva, não há solução de continuidade nem,
O poder, por mais que se queira evitar esta conclusão, mca sem-
no plano racional, reflexo das etapas cronologicamente seguidas pelo pre um momento de livre escolha, de inteerência decisiva no proce-
processo de formação do direito, nem mesmo adjunção, à norma ini- so de positivação do Direito em geral e de um Direito em parcul.
cial, de qualidades novas que lhe proviriam de uma intervenção (ade
são das consciências ou intervenção estatal) a ela exterior. Não há O Direito não obedece, em seu desenvolvimento, a um proces-
senão uma idéia, única em sua essência, e com substância maior da so mecânico no qual o poder represente o elemento de ligação ene
que lhe é geralmente atribuída: a idéia de direito; não há senão uma a idéia ou o sentimento de Direito e a regra jurídica em todos os seus
regra única, tanto em sua origem como quanto ao fundamento de sua graus de positividade, nem tampouco se subordina a um pcesso
autoridade: a regra de direito18 lógico, no qual o poder signique o o da coerência íntima do sistema.
é anserdo d ssoa dos goveantes a uma pessoa abstrata o Esado". (Tité v.
17 Burdeau loc. cit. p. 80.
2 p . 88 .) Dessarte o Estado conndese com a insttução na qual se enca o
8. Burdeau loc. ci. Preerimos manter no texto o que disséramo sobre o
poder podendo ser considerado pura e simpesmente o poder institucionalzado".
pensamento do politicólogo rancês à uz apenas de um artigo cuja importância
A ordem jurdica positva segundo tal modo de ver resulta da união da
pusemos em realce. Com eeio nesse estudo de 1 937 já se encontram esboçadas as
idéa de direio com o poder" nexisindo herarquia ou subordnação enre
idéias mestras que iriam depos ser amplamente desenvolvidas em três obras ora
esses dois elementos cuja inerpenetração de inuêncas resume toda a vda do
bem conhecidas: L pouvoir politique et I' État 1943 Tité de science politique,
19491957 e Méthode de la science politique 1959. direo" (Tité cit v. p. 343)
Nesses trabahos, Burdeau ainda procura uma explicação monista pra a gê- Fác é perceberse a evoução operada na teora de Burdeau crescendo cada
nese da regra de direio em cujo pcessus ee insere o poder. Enre este e o direto vez mas no horizone de seu pensamento a mportância do poder na nomogênese
estabelecese no entanto um nexo de implcação de sore que se apresenam como jurdica até chegar a afrmações como estas: o políico (isto é entendamonos o
momentos de uma única realdade teleologicamente orienada no sentido do bem conteúdoou o objeo da Ciênca Poltca é o undamento de todo o socal; o poltco
comum. Se a idéia de direito" deermina o poder este se põe como intermediário é o soca que aingiu a maturidade" donde ser a Cência Poltca a cência social
entre a idéia de direito e do direto positivo"; sob esse prisma todo direio é por excelência (Méthode, ci. p 1035)
instrumento de uma poltca". O monsmo deixa assm de se r lógicojurdico para ser político pois oda
�or meio dessa correlação dinâmica ene um deal de direito e a sua positivação idéia de direito" implica o poder que a atualiza seguno estes princpios bnados:
Não há socedade sem regra nem regra sem poder" Não há sociedade sem poder
hstóca graças aos recursos plásticos inerentes ao poder processase a
institucionalização do poder", que é a operaçãojurdica pela qual o poder político nem poder sem possibldade de esabelecer regras" (Méthode cit. p. 189).
6 1
não pensa o socialista que no bem do todo dilui o bem de cada qual, veis sistemas de Direito com igual grau de positividade. Objetivida
e ambos não concordam com quantos vêem no ordenamento jurídico de implica exclusividade do sistema das normas estatais e também
m dos meios de conciliar o bem de cada um com o bem de todos. nidade, como Kelsen soube bem pôr em evidência A exclusividade
Mais ainda, como os homens são desiguais por natureza, pode de m sistema de normas de Direito estatal, no sentido especial que
um grupo estar c�rto ?e ter os mesmos ideais, porém, cada um de per damos a este termo, só é possível mediante a organização da coação
. o seja, mediante órgãos que exerçam o poder que tem o Estado de
SI concebe esses des a seu modo, com maior o menor intensidade
de lz e sombra. declarar ante a série múltipla das normas qual delas deverá
valer como norma objetiva. A positividade, qualqer que seja o seu
Dene essas imagens contingentes, qual a que mais correspon grau, presspõe sempre uma decisão E a positividade plena, que se
de ao bem comum? realiza como Direito estatal, pressupõe necessiamente uma deci
A regra mais conveniente, mais conforme co o bem comum são de última instância a soberania.
'
mpor-sea aos goveantes pela natureza mesa das cousas?
89. Ainterferência do poder como fator deveras decisivo no
Eis-nos chegados à encruzilhada na qual se separam os processo de positivação objetiva de uma regra de Direito é, em pri-
subjetivistas dos objetivistas, isto é, aqueles que não compreendem meiro lugar, uma decorrência da desigaldade natural dos homens e
o pocesso de positivação do Direito se uma criação do legislador do imperativo de realizar o Direito como proporcionalidade.
e aqueles outros qe crêem na formação espontâea do Direito, in
e entre os homens houvesse perfeita identidade de vontades,
depndentemente de toda interferência do poder público. Nós não
de pontos de vistas e de inclinações, o processo jurídico se pro
acetamos nem uma nem outra dessas posições. Nem o legislador ou
cesso jurdico anda houvesse chegara a termo, ou seja, alcaça
o Estado cria todo o Direito (solução subjetivista), nem o Direito
autmticamente se põe e se realiza (solução objetivista), visto como ria a plena positividade, sem rupturas e sem hiatos, e tudo se passaria
como m desdobramento lógico da obrigação expressa pela regra,
o Dreto, e especialmente o Direito estatal, é o resultado de uma
síntese de condições objetivas e de apreciações subjetivas segundo nada de estranho se juntando à idéia inicial de Direito aceita pelos
ua ord�m de valores: é sempre objetivo-subjetivo, porquanto não membros todos da comnidade.
. Nessa ipótese maravilhosa, a idéia de Direito, pela adesão
tea caca rel uma norma editada arbitrariamente pelo Estado à
revea dos sentmentos, das aspirações e das tendências da coletivi nânime das consciências e como expressão de ma realidade espiri
dade, embora pudesse valer "tecnicamente pela sa coercibilidade tual única, toseia noa de Direito Difícil seria, então, qando
objetiva. não impossível, distinguir o Direito da Moral, pois só as normas
�8. omos de opinião que não é possível que o Direito sepositive éticas valem por si, uma vez que perdea todo valor ético uma obe
ou SeJa, que uma regra se toe regra de Direito Positivo sem o poder diência resultante de coação extea, ao passo que a observância de
em geral e se reservarmos a expressão Direito estatal pra indic m preceito jurídico não deixa de ter valor rídico pelo fato de ser
o grau de plena positividade jurídica sem a sobenia Esta é uma resultado de coação22•
exigência do bem comum. A lei é um sinal da imperfeição humana e é, ao mesmo tempo,
_ O poder estatal, em sua, representa um momento de aprecia sinal de que os homens almejam a perfeição.
çao de valores de seleção e de elaboração, cujo resultado consiste na
declação da positividade objetiva de uma regra de efcácia uni
versal tendo em vista a sua fnalidade eminentemente social 22 Eis aí mais um crtério dsintivo entre Moral e Dieito, considerando-se
o valor do ato em vitude de ser ou não possível a ntecorência de coação sem
O bem comum não se alcaça sem contrases, e sem que se mudança em sua essência mas o assunto va aém dos limtes deta ob. (Cf
Flosoa do direto, cit. 10. ed. cap XI)
mponha o sistema de Direito estatal com exclusão de outros poss
1
1 10
uma estabilidade
Foi hering quem mais ardorosamente procurou apontar a au as incertezas sobre a sua vigência, alcançando-se
sência do poder material como "o pecado mortal do Estado, dando de maior ou menor duração.
pre
nos a tão epressiva imagem da espada que sem a balança é a força No Estado o Direito toa-se forma é conteúdo em forma
ências e,
bruta, e da balança que sem a espada é a impotência do Direito, pro cisa Desliga-se, de certa maneira, do suporte das consci _
at r da
clamando que só há ordem urídica perfeita onde a energia com que independe da apreciação imediata �s �brigados a sando
nar (le benéfce
a ustiça brande a espada é igual à habilidade com que ela usa da autônoma, com o benefício da legtdade pre
balança5• du préalable, como diz Hauriou).
de lei,
Aliás, Pascal, na síntese de seu estilo inigualável, á nos deiara E quando uma norma consuetudinária vale por força
de sua apca
esta lição inesquecível: "A ustiça é impotente sem a força; a força adquire as características fomais da lei, no momento
sem a ustiça é tirânica. A ustiça sem a força é contestada, porque ção ao caso particula.
sempre há os maus a força sem a ustiça não é aceitável É preciso, as, e
Dos sentimentos e interesses até às representações jurídic
pois, alinhar conuntamente a ustiça e a força, para faer com que sso de cla
destas até à noa jurídicapositiva objetiva, há um proce
sea forte o que é usto ou que sea usto o que é forte26• palavrs,
ricação, de precisão de elementos distintivos. Em poucas
normatzva
eria fácil multiplicar os eemplos dos autores que não se dei o Direito vai adquirindo estruturaformal e genelidade
am impressionar pelas palavras e compreendem que poder não sig à medida que se processa a sua positivação plena
l auto
nica força brta e que sem o poder, não é possível ordem urídica. O processo de positivação do Direito não sera possíve
ra do poder A sober a
91. Em segundo lugar, é preciso notar que o processo de maticamente, isto é, sem a interferência criado
de positivid de, de
postaão é também um processo de clarcaão ou de decanta nia, por conseguinte, acompanha todo o processo
sua ogem e
ão do Direito. formação e de ecácia do Direito Objetivo e tem em
como orde
Com efeito, as representações urídicas, as idéias e sentimentos em seu exercício um fundamento só: o bem comum
de Direito produem esboços grosseiros da regra cua positividade o social que a virtude de Justiça visa realizar
Estado declara.
A positividade, em todos os seus graus até à "obetividade esta PODER DE FATO E PODER DE DIREITO
tal, representa sempre uma claricação do Direito, uma passagem
ções do
do indistinto para o distinto, do impreciso ou vago para o formal 92. Não há problema que exija mais cuidadosas distin
Positivada obetivamente a regra urídica, desaparecem as dúvidas e que este da relação entre o oder e o D1re1to27 .
0 fenômeno jurídico é fenômeno univer
sal, inerente a to�a ?�-
procura das pt-
dem social por mais que se recue no temo em
no exagero dos
A le pode e deda como ma ega ocial obgatóia etabeecida de mod
vas formas de convivência humana. Sem cairmos
etável pea atodade púbca e acioada pela força; tratae po de m à vida extensvl a
dipoição geal qe tem por m a eglametação do tro" Tité ct v. p que vêem o Direito como forma de adaptação
mund o organco,
87 Toda correpodem o fdo dotra de Dabi egdo a qal rega todos os seres vivos e até mesmo além da esfera do
potva é toda regra itegrada a ordem jrdica em vigo ob a ação de ma
coação pevita e ogaizada a atoridade (L philosophi d I' ordr juridiqu
posit ct. p 34 e ) São �au� 1960 espcia!-
25. Jherig lutt pou r l droit tad de Meleaee Pa 890 p. 2. 27. Cf Miguel Reale, Plulismo e liberdade, _
o poder na demo cia, p 207 e s. Cf. Mart Kele, lntroduccwn
26. Pacal Psés edição dgda por Victor Giad Pai 92 4 art V . mente 0 ensaio
298. Na edição Havet com peqea variate art VI 8. a la teoría del Estado, cit., caps. 3 e 4
tampoc� ajurídica, porquanto devem ser jurídicas as competências Outra conseqüência decore de não menor reevo clramente
de decdr e a forma de exercício. eposta por Hauriou qudo alisa os sistemas de Duuit e de Kesen.
94. O poder por conseuinte nunca deia Estes sistemas se apresentam de boa vontade como objetivo, e
de ser substancial
mente político para ser pura e simplesmente jurídico. ees o são com efeito porquanto eiminam o fator homem que a
Quando dizemos que opoderéjurídico fazemoo relativamente fonte do subjetivo; mas ees são sobretudo estticos dada a sua errô
a uma graduação de juridicidade que vai de um mínimo, que
é re nea concepção da ordem socia e sob este aspecto esttico que nós
presentado pea força ordenadamente eercida como meio de certos o eanaremos porque ele faz aparecer a sua incompatibiidade
n até a um máimo, que é a força empreada eclusivamente com a vida3•
mew de reaização do Direito e seundo normas de Direito. como
Sem a idia de poder como força de integrção crecente
Isto quer izer que o poder não eiste sem o Direito mas pode
estr
eercida seundo os ns que norteiam a atividade dos homens sem
com mawr ou menor rau de juridicidade. a noção de que a soberania reduz proressivamente à undade me-
Por
utro ado assim como o poder não eiste sem o Direito 0 diante um permanente esforço criador as transformações que se ope
Dre to ?o se postva sem o poder um implicando o outro seund ram na sociedade não nos parece compreensível a dinâmica da or
o przn�pzo de complementariedade, de tanto alcance nas ciênci o dem jurídca A menos que não se queira inepcavelmente afastar
naturs e humanas. as
do Direito o fator vontade, reduzindoo a uma simples mecânica de
normas
De maneia eral não hpoderque se eerça sem a presença do
mas d nã se deve concluir que o poder deva serpu ramente A ordem socia apenas de um modo relativo uma ordem e
ta como e entendido no Estado de Direito" tática na realidade um sistema em movimento uma procura inces-
A eressão poderde �irio é o resultado de uma comparação sante de novos equiíbrios procura essa que se verica toda vez que
e do eercício
etr os dversos raus de Ju dcdad um ordenamento deia de satisfazer às necessidades que o homem
do poder Não
sca como pensam aluns que o poder se toa todo .ub- atravs das idades vai concebendo como imperiosas e inadiveis.
tancalmentejurídico (o que equivaleria a identicar Estado e Direi
to) as que o oder em rera se subordina às normas jurídicas cuja Ora peo poder que se aperfeiçoa como Direito Positivo o
postvdade f por ele mesmo declarada. que antes de sua intervenção era apenas Direito abstrato ou eemen-
to socia idia de direito ou simpes relações mais ou menos vaas
Veremos, depois, o exato destas palavras que, à primei- de interdependência desprovidas de arantia prtica e efetiva. É pelo
ra Vta nos reconduzem da auto/imitação da soberania. poder que se concretiza o direito particuar dos rpos e pela sobe-
rania que se realiza o Direito do povo ou da nação.
POER E INÂMICA O IREITO 96. O Estado de maneira era a sociedade juridicamente
oranizada isto oranizada para a satisfação das aspirações indi-
95 Da neação do poder na esfera do Direito não resulta tão viduais e coetivas o que se eprime tambm dizendose a
somente um prejuíz ara a autonnia do Direito e para a distinção institucionalização do poder para a reaização do bem comum".
entre a Moral e o Dreto o Estado e o Direit03 . O bem comum como j foi dito não se reaiza a não ser me
diante uma interação dos elementos individuais no todo socia
� 1 . Disinçã� séria, pos, como diz Gény, a inerferência da vontade é
detena ou escca o momento da judicidade (Cf Science que
et technique cit ,
v. 4, n. 273) 3 Hauou Préc c ed p 8
1 18 1 19
sem que o todo absorva as partes, e sem que as partes se ergam sorte que o problema da positividade jurídica deve ser examinado
contra o todo dentro de cada Estado e em relação com todos os outros Estados,
Essa integração, que atende aos aspectos indiidualisas e rumo ao aparecimento e ortalecimento de entidades supranacionais,
comunalisas do homem, não se realiza por si só, spone sua requer até atingir a esera globa da comunias genium.
sempre a intererência do poder o qual cumpre logo notálo Essa evoução não conduzirá, todavia, ao "perecimento do Es
do momento em que se destina à realização de um m determinado tado, ou ao "Estado evanescente, mas sim à reormulação das es
já se delimita por sua própria nalidade, pondose cada vez mais truturas ou modelos poíticos de nosso tempo, e, por conseguinte, do
como "poder de direito É o que se verá na II parte deste livro. conceio de soberania, pois, como bem ponderam tratadistas de prol,
7. Antes, porém, de prosseguirmos no estudo que nos propu sempre haverá necessidade de um poder eminente, em cada Nação,
semos, queremos xar bem este ponto o poder é uma condição de para assegurar a coordenação das reações postas no plano das co
aualização plena do Direio porque é uma condição essencial à munidades supranacionais33
ineglização jurídica da sociedade sendo, por conseguinte, uma É a razão pela qual, ao contrário dos precipitados vaticinadores
exigência do Direio que não pode se erguer conra o Direio do obsoetismo do conceito de soberania, este, aeiçoado em unção
Agora se percebe bem o sentido reativo que damos a lei de das situaçes históricas emergentes, continua sendo um dos proble-
mas centrais da Teoria do Estado34•
inegração como lei que assinala uma endência inerente às rea
ções sociais. Assim, quando concordamos em dizer, com V E. A persistência do problema de soberania se expica em virude
Orlando, que o Estado orma especíca do enômeno genérico da de duas razões compementares, a saber:
sociabilidade humana está subordinado a uma lei geral de la) porque o ireito não se atualiza jamais de per si como a
integração, o azemos neste sentido articular que a lei de inegração teoria ridimensional do ireito o demonstra, entre o complexo de
dada a diersidade e a desigualdade dos homens que compõem a faos e de alores (como elementos condicionantes) e a noa ju rí
sociedade políica exige a organização do poder põe como fao dica que os integra, superandoos, interpõese a decisão do Poder
naural e não arcial a exigência de uma auoridade e mais ain
da de uma hierquia de a uoridades.
a) a nomogênese, supraapontada, dáse nos quadros sócio-
políticos de cada País, pressupondo, como veremos, uma graduação
aí se vê que a aceitação de uma lei geral de integração de de reações e de ordenamentos
maneira alguma se contrapõe à autonomia da vontade humana
Pelo contrário, um signifcado relativo, porquanto reco-
nhecemos a homens que nunca se subordinam a 33 Cf Miguel Reale Política e ontem e e hoje São Paulo 98 ensaos
inexoráveis processos evolutivos, como pretenderam M, Engels I e II Sobre a soberana como supremacia do Estado para auar e garantr o orde
ou Loria. O homem é um ser ivre capaz de intererir criadoramente namento das entdades supranaconas vie Carista Studi sul conceto di sovranità
Scritti giuriici 953 t. Morai op ct. p 96 e s.; e Biscareti d Rua
na história. O poder, que aunda as suas raízes na idéia da coexistên Diritto costituzionale ed Nápoes 965 p 60 e s
cia das liberdades, também constitui condição da dinâmica da ordem 34 . Nesse senido vie JürgenDenner Ursprung unBegrerSouvernitt
jurídica no sentido de uma afrmação cada vez mais plena das liber- 964 Erhard Dennnger Rechtsperson un Soliaritt Berim 96 p 23 e s
Segundo G Bruni Rocca ( scienza politica nella società in tsfoazione
dades dos indivíduos e dos grupos. Mião 90 p 2 e s. ) quando se diz que a nova Cênca Política é antes a ciência
Na II parte deste livro, analisando a ase atua de integração o poer em geral não se concenrando mais no pape do Estado isto não mpca o
m do Esado como "comuidade politcamente organada mas sim o declíio de
social em círculos nacionais distinos, veremos que o processo de uma forma de Estado concebida como árbitro do poder de modo absouo intea
plena positivação do ireito não se verica em um círculo único, de e exteamente
Em uma equato ouve Poe como momeo e
omogêee uíca aveá oberana a qua aiala o momeo
cocluivo e, ao memo empo, coicioate a oem juíica
poitiva em caa Naço, e po eexo, o plao a elaçe ite-
acioai
ESTADO E SOBERANIA
1
CAPÍTULO V
SBERNI E S RBEMS
FNDMENIS D ESD
POLÍTCA E TEORA GERAL O ESTAO
O Etado ão juídico ão há o maio do qu id-
tica a doutia do Etado com a douta juídica do Etado
Como obrva G Jlik qu, aá, m mp foi a t
pcípio, há doi o a vit: m pmio luga, ão dv ad-
miti qu a úica maia juta d xplica o Etado ja a ociogi-
ca a potica a hitica ito a ão judica; m gudo uga
pcio afat o gao opoto, a ptão d qu o juita ja
capaz, com u mtodo poco, d xplic olv o po-
blma qu pdm ao fômo do Etado•
oi a cidad po todo tida d abaça a alidad do
Etado m todo o u apcto momto qu dtmiou a fo
mação d uma ciêcia ova, ou mlho, qu vio da xitêcia autô
oma a um cojuto d pquia at há bm pouco tmpo aliza-
da dtacadamt plo divo auto, o quai a icluíam a
itodução ou a pat gal d ua ciêcia pticula Du
com a Ciêcia do Etado o mmo qu paou, foa do plao
mpíco, com a ilooa do Diito, a qual foi dtmiado o p-
pio objto à mdida qu viam cotituido a dift ciêcia
paticua qu dquim objto ppo autoomia at ao poto
d algu ptdm coidála mo apêdic da diciplia
juídica, m compdm qu la cotiuava a , mmo d-
poto d vita, a uidad upma do cohcimto o tudo da
ppia codiç do cohcimto juídico
G. Jnk, orina genele c 6
1 5
e depoi o reelabora, para chegar a uma ítee de elemeto co A Teoria do Etado a ciêcia que equato reume e ite-
tate e eeciai, com excluo do aceório e ecudário O Eta gra, uma ítee uperior, o pricípio fudametai da divera
do aprece, eto, como uma piride de trê face, a cada uma ciêcia, ociai jurídica e política que têm por objeto o Etado,
coiderado em relaço a certo mometo hitórico etuda ete
dela correpodedo uma parte da ciêcia geral: uma a ocial,
memo Etado de um poto de vita uitário, em ua evoluço, em
objeto da Teoria Social do Etado, a qual e aaliam a formaço
ua orgaizaço, a ua fuçe e a ua forma mai caracterí
e o deevolvimeto da itituiço etatal em razo de fatore ócio
tica, para o to de determiarlhe a lei da repectiva formaço, o
ecoômico; a eguda a jurídica, objeto da Teoria Jurídica do
eu fudameto e ua alidade5•
Etado, etudo normativo da itituiço, etatal, ou eja, de eu or-
deameto jurídico; a terceira a política de que trata a Teoria 02. Etedida aim a Teoria do Etado, o poível co
Política do Etado para explicar a alidade do goveo em razo fudila com a ilooa do ireito, a o er armado que Etado
do divero itema de cultura e ireito sunt unum et idem (Kele); em poível ideticála ao
Direito Público Geral (V E Orlado), o que equivale a reduzila a
Ora, eria aburdo que focalizado o trê apecto ee uma de ua parte, à mai atiga dela, à Teoria Jurídica do Etado
ciai do Etado, o material, o ormativo e o teleológico a Teoria
Geral do Etado o apreciae de igual maeira o feômeo do po Outro autore armam, eetato, que a Teora do Etado e a
der, como fato ocial, como fato jurídico, como fato político ilooa do Direito formam uma úica ciêcia, vito como a egu-
da, edo uma ciêcia de caráter uiveral que abrage todo o
No obtate o pareça de evidêcia eta cocluo, ela o tem feômeo relativo ao ireito, compreede tambm a aáie do
ido eguida pelo atadita, com grave prejuízo pa a compreeo Etado, porque Etado e Direito o o mai que dua face de um
do feômeo da autoridade, daí reultado coapoiçe doutriá memo feômeo
ria de todo iubitete o etor da Ciêcia Jurídica O que e co-
Ítima o, e m dúvida, a relaçe etre a ilooa do irei
tuma fazer tratar da oberaia o limite do ireito Público, quado
o problema do poder do Etado o de ireito Iteo (Jelliek), to e a Teoria do Etado, havedo memo uma efera de pequia de
em de Direito Iteacioal (Verdro), ma, prelimiamete, de i- ordem mai geral a qual difícil eria traçar uma rigoroa liha de
looa do Direito e, ido alm da efera da juridicidade, de Teoria limite etre uma e outra ciêcia Explicae, dearte, por que a
Geral do Etado Em verdade, e o Etado o ó jurídico, o há mai importate obra obre a Teoria do Etado comportam uma
como coudir a Teoa do com a Teoria de ireito Alm do grade parte de ilooa do Direito, e por que alguma da mai
otávei maifetaçe do peameto loócojurídico cotem-
mai, a Teoria do Etado problema múltiplo, realiza uma
porâeo tiveram como poto de partida ou como pricipal razo de
aálie do váio ordeameto jurídico poitivo paa alcaçar as
er o problema relativo ao Etado (Kele, Sati Romao, Heller,
unoidades da positividade da ordem estatal segundo os derentes
Smed, Hauriou, Duguit etc); e outro criram toda uma looa
gus de evolução histórica; etuda o Etado material e foalmente
jurídica própria em traporem itecioalmete a liha da Teo-
tato em eu apecto ociológico e ecoômico quato o mometo em
ria do Etado (Jelliek, Villeeuve, Carr de Malberg etc); ou reve-
que a realidade ocial vita como realidade jurídica, em ua e- laam a verdadeira origialidade de eu itema tratado do pro-
tura formal e em ua ço ormativa; dedica epecial ateço ao blema do Etado (el Vecchio, Ravà)
da covivêcia que mai diretamete e ligam à itituiço do
Etado, examiado ee o in abstcto - ma in concreto' Jurita há, aida, que aumem uma poiço epecial, batate
egudo codiçe objetiva de lugr e de tempo expreiva, compreededo a Teoria do Etado como ilooa do
por o que Aleadro Groppali chega a eta oço geral da
Teoria do Estado, a qual e compediam todo o eu elemeto
5. Gal Dottrina dello Stato c. .
eeciai
2
12 8
das do poder o seu objeto por excelência não é o pode em geal Mas a Teoria Social do Estado estuda também o elemento so
mas o poder tal como hoje se constitui no Estado Modeo7• cial quando o Estado já está constituído segundo um odenamento
Além do mais como a sobeania não é o pode mas uma foma
jurídico porque então as ci _cu st cia� sc ais se alteam e su-
gem exigências objetivas de sttçoes Udcas novas
histórica do pode condicionada po divesas circunstâncias objeti-
vas a Teoria Social do Estado compreende dois estudos divesos Sera poém absudo pensar que existe uma Teoia ocial o
um sobe os elementos sociais econmicos culturais etc que
Estado pumente ocial. Na realidade tal cousa não p ssvel. No
condicionam a fomação de um poder mas alto no seio das comuni- há análise do Estado qu não pressuponha algo de U d · ssm
dades que possuem base nacional ou tendem a possuía; um outro como não há fenômeno social que não implique notas de Udcdade.
sobre as condições de viabilidade do per constituído em razão dos
fatores apontados e em gea sobre a própria concordância da idéia
É só por um esforço mental que fazemos abstação do ju di
co pa consideamos o social" do Estado Po sua vz a? e
de obenia com as condições atuais da convivência humana.
possível a igor tratar do juídi o" e d scil' sem mplicta-
Estes estudos são de fundamental impotância para quem não mente envolver a questão dos fs da sttçao o problema
quer construir sobre a areia pois sem essa tomada de contacto com teleolgicopolítico. Dissemos no Capítulo I qe o Estado é uma
tem o Estado
ealidade ultural tridimensional e esta caractestca
o real" o jurista expõese ao risco de se perder em antecipações jus
ticáveis só no plano do puo deve er concluindo por exemplo em comum com o próprio Dieito de que é insepaável De qualque
pela negação da autonomia do Direito Inteo em face do Dieito forma Estado e o Direio representam uma realidade integrada ou
Inteacional.
seja o mesmo tempo una e multíplice mat_eria mete inde- !
105 Podemos dizer que a Teoria Social do Estado é a doutrna componível só mentalmente analisável em três dreçoes dsttas
do Estado como dado históricosocial como unidade social que con Não se queia pois ve nas distinções que vimos fazendo se
tém em potência a unidade jrdica que depois se realiza integral- não um meio de análise sem separações adicas entre este e aquele
mente no Estado Examinando a formação dos Estados Modeos outo aspecto do Estado Quem estuda o fenômeno estatal paa l e
vericamos que antes deles há um dado eal" um complexo de penetra nos caacteres essenciais ditingue ma não epa anal
pressupostos para que certa comunidade se conceitue como Estado sa para possibilitar a clreza da síntese.
Com efeito há um como ontogênica e loge-
neticamente na história de cada e na história dos Estados ou
do Estado em geral• ESTADO E NAÇÃO
106 Oa fazendo abstação do ordenamento jurídico que dá
. hamamos aqui a ateção ara um erro muto comum de esar que forma ao Estado não temos diante de nós um conglomeado de ho
sobernia sea o poder mais alo exisene por naurl neessidade em oda e mens sem elações íntimas amálgama informe de sees sem nada
qualquer onvivênia humana. Nesse setdo lato é que se tem tratado da sobera-
a o Atigo Egito ou a Grécia Nguém e em dvida a exstêca uiversal
que os una Ao contário e a formação histó ca dos Estads Mo
atural dessa sobenia. O termo orém tem um sgicado técico que ão deos é fonte de informações seguas a socedade que se tegra
se ode cofudir com o vulgar O aforsmo ubi soieas ibi supremias é ae no odenamento jurídico estatal já é por si uma unidade jur dica i
as o dado iical do roblema técco da soberaia o qua ão se comreederia potentia Consideando a mais evoluída das formas de socedade e
fora das cotigêcias hstórcas modeas que useram a existêcia de um plu
lismo de sobenias esaais ou sea de mtlos oderes mais altos os limtes que melhor compeendeemos este fato
das ecessdades da comudade iteacoa e das esferas dos direitos que se A Nação é uma ealidade não é uma noção aticial nm ma
recohecem aos idivíduos e aos gruos.
simples cção política Existe como uma formação cultual hstoca.
8 otes de Mrada Comenários ct v 1, 3
1
exigências novas e há lacunas na lei que a interpretação sistemática Uma concepção exclusivamente jurídica da soberania seria tão
não pode preencher. falha como uma outra puramente social. Na verdade o problema é
sóciojurídicopolítico ou melhor não é de Direito Constitucional
110. É a concepção jurídica da soberania que mais interessa ao nem de Sociologia Política mas sim de Teoria do stado e preli
técnico do Direito ao constitucionalista e ao civilista ao adminis narmente de Filosoa do Direito.
trativista e ao processualista.
Soberania é tanto a força ou o sistema de forças que decide do
Aos estudiosos dos vários ramos do Direito interessa o poder destino dos povos que dá nascimento ao stado Modeo e preside
constituído exercível na forma da legislação positiva interessa o ao seu desenvolvimento quanto a expressão jurídica dessa força no
poder que se manifesta como tríplice ou quádrupla função do stado stado constituído segundo os imperativos éticos econômicos reli
segundo o ordenamento jurídico peculiar a cada stado interessa o giosos etc. da comunidade nacional mas não é nenhum desses ele
stado que juridicamene é e interessa a soberania como poder exer mentos sepadamente: a soberania é sempre sóciojurídicopolíti-
cido segundo distintas e previstas esferas de competência 13• ca ou no é soberania. É esta necessidade de considerar
Se assim é para as ciências particulares o mesmo não acontece concomitantemente os elementos da soberania que nos permite dis-
co o teórico do stado e com o lósofo do Direito. tinguila como uma forma de poder peculiar ao stado Modeo
Como bem observa Gény a análise das funções do stado e do Quando dizemos geralmente que a vontade do povo se faz von
problema da soberania nos leva ao estudo das fontes da positividade tade do stado não fazemos senão dar uma feição racional e simples
jurídica e levanta uma série de questões delicadas que só a Filosoa a um fenômeno complexo e profundamente inincado o da progres
do Direito é manifestamente competente para elucidr 1 4 siva atualização das forças sociais no plano do Direito.
Daí a necessidade de uma vista geral de uma apreciação sinté Quando dizemos que a opinião pública é a sobenia de fao
tica do problema do poder pra além das análises técnicas particula cujas aspirações se traduzem em lei limitamonos a olhar a face
res do político do jurídico e do social. mais aparente mais simples do problema da soberania e do Direito
Positivo.
CNCEÇÃ ÓCI-J ÍDCÍTCA Não somos dos que se iludem com a apresentação de soluções
unilinees e simétricas pa a explicação de assuntos sociais e polí-
ticos O racionalismo político do século passado simplicou as li
111. Depois das considerações expendidas nos números anteri nhas do Direito Constitucional e este ganhou em simetria o que per-
ores parecenos ter toado bem claro que a questão da soberania é deu em profundidade e o resultado foi que os seus institutos
parcialmente jurídica assim como é parcialmente históricosocial paasianamente polidos não souberam corresponder a uma reali-
ou política. Somente a doutrina política da soberania ou seja da dade estuante de fatos novos e imprevistos.
Teoria do stado é capaz de abranger o fenômeno d poder no sta A teoria clássica da soberania nacional explicando que a sobe-
do Modeo em todos os seus momentos e aspectos e isto mesmo rania, subsancialmene da Nação, se comunica ao Esado, reduz a
depois da prévia análise losóca do poder em gel. uma fórmula simples quase esquemática uma grande verdade.
Uma análise aprofundada dos fatos nos mosa o alcance dessa
fórmula uma vez bem entendida pois ela é exata do ponto de vista
a
13. de if , caps IX e X. históricosociológico mas não o é como explicação da ordem estatal
Gény, La noion de doi en Fance, de hilos du . et de So Jur, nos moldes do racionalismo individualista.
1931 1-2 p 29.
1 38 1 39
112. Levano em conta os iferentes aspectos o problema o Além esta observação, uma outra eve ser feita e e não me-
poer o stao, amos aqui a seguinte noção genérica ou Poltca nor imporância.
a soberania: Sobraa é o odr qu tm uma Naço d orgazar- Estaa falseado completamente o nosso pensamento se se en-
s lvrmt dfazr valr dt d su trrtóro a uvrsalda tendesse que, em um dado momento, o prcesso sócio-político do
d e suas ecsões a a ralzaço do bm comum pode se converte todo em pcesso jurídico.
Analsemos a enção aa. a poe ser esobraa a se- A pena conversão e um processo no outro é ieal irrealzável,
guinte manera: pois haverá sempre necessiae e novas ecsões perante fatos no-
a) Soberana é o poer que possu uma socieae histoicamen vos não prevstos pelo orenamento egal, e caa nova ecisã o sobre
te ntegralzaa como Nação e se consttuir em stao inepenen- a positiviae juríica mpica uma dlbço olítca, em razão
te, ponose como pessoa juíca (é a apreciação genética ou histó- as forças sociais, uma aprecação e ns, o que quer zer que m-
rcosocial a soberania). plica um processo não juíico, metajuríico
b) Soberania é o poer e uma Nação juricamente constituí- O momento a juriicae o poer ou a soberania não re-
a é o poer a pessoa juríca estatal na forma o orenamento presenta uma conversão absoluta e enitiva o poer em Direito,
jurico objetvo que se concretiza como expressão o máximo grau mas sm ma conversão fomal o poer em poer e ireito, à me
e postiviae (é a apreciação técnicojuríica) ia que o seu conteúo políticosocial se revela como forma ou
c) Soberania é o meo inispensável à realização o bem co modlo d aturza jurídca.
mum em toa convivência nacional (é a expressão éticopolítica). Quano izemos, por conseguinte, que o poer, e força social
Só a teoria olítca a soberana envolve a totaliae esses que é a princípio, se orena juriicamente, queemos nos refer a
pontos ou aspectos, pois compreene e integra os conceitos social, uma realização progressiva o poer em formas e Direito lusóro
juríico e político o poer. é izer que o poer o stao poese mover em uma atmosfera
De fao, há três conceitos técncos especícos a soberania, e o puramente juíica, pois não é exato armar que, uma vez constituí-
juista não os poe gnora, especialmente quano seu objetivo é pe o o stao, as suas funções se crcunscrevam a eita leis e executar
nerar na essência e o seu poer eis. mbora os atos os goveantes evam sempre se suborinar
aos preceitos legais, seguno a orem as competências, não é ito
A concepção a soberania é conhecimento preiminar que o stao não possa inova, ano novas formas juíicas e ga-
para too juista que não reuz o Direito ao seu elemento formal rantia e e tutela às transformações que se operam no seio o grupo
ste pincípo é tão veraeiro como o outro que consiera o mo Aém o mais, o fato e estar vigente uma constituição não
mento juríico a própria essência a soberania, o seu momento cul importa na paisação a evolução social e econômca A verae é
minante, único capaz e iferenciar a soberania as emais formas que as leis evem acompanhar ar assu as transformações sociais,
históicas o poer poítico ajustano as leis existentes com opotunos complementos, e facul-
Foi, aliás, a importância funamental o aspecto juríco que tano às autoriaes que as apicam o poer e colocáas em conso-
inuzu a uma plêiae e ilustres juristas a apreciar a soberania como nânca com as exgências a socieae A via o ireito é toa feita,
conceito xclusvamt jurídco e até mesmo como qualae abs- ou melhor, toa se esenvolve no sentio e um perene ajuste entre o
trata o poer, ou como categoia juríica pura sistema as normas e os processos econôcos e sociais, sempre
113. Já observamos que não é possível uma concepção pura- teno em vsta os imperativos éticos que se concretzam na iéia
mente socal ou puramente juríca a soberana, e sorte que a cha funamental o justo Poese mesmo izer que, em sua essência, a
maa soba dfato envolve sempre alguma nota e juriiciae Democracia se realiza tãosomente quano há coesponência entre
0
os cóigos e a via e eiste possibiliae e não se estancar nunca sos e nteresse, seguno ângulos visuais vaiáveis Conhecemola
esse processo e perene ajuste entre a lei e as aspirações coletivas os e maneiras istintas é certo mas ela não se ecompõe em formas
vaores que se objetivam em caa momento a história a cultura nem em eementos
O processo políticosocial isto é o processo social que se A soberania é una Tríplice é a forma e conhecêla Nã o con
esenvolve no seio e uma coletiviae seguno os motivos ético- funamos pois ser com conhecer.
poticos acompaha sempre a ativiae o stao e sorte que o 115. No erro mencionao incie o insigne Maurice Hauriou
oento juríco o poer não é oento relatvaente à totala- quano nos aponta trêsforas e soena, mostranonos na rea-
e o pcesso polítcosocal as s relatvaente a u os o- iae três foras ou aneras dstntas de ver a soena e que
entos esse pcesso, relativamente àqueles elementos que por meio corresponem utats utans, às que ora apresentamos
esse processo se impuseram como vaores mereceores a tutea
estata5• Hauriou iz que há três eementos muito iferentes conjunta
mente epositaos no berço o stao: "o poer o goveo central
ou a força pública eemento e coerção a uniae espiritua a na-
AS DISTINÇÕES DE UU ção elemento consensua o cometimento a coisa pública eemen-
to ieal propriao à poarização os consentimentos tanto os ór
11 screvemos acima que a concepção a soberania que nos gãos goveamentas 0 como os membros a naçao
é aa pela Teoria o stao é a síntese os conceitos especiais jurí- sses elementos contnua ele são tão importantes que consti
ico social e político tuem o equilíbrio funamental o stao e caa u eles pode ser
Penetrano no âmago a matéria vericaos ouossim que pjetado e ua fora e soerana" 7 •
essas três concepções particulares a soberania corresponem a is- A soberania sob certos aspectos é una mas isto não impee e
tintas apreciações o poer seguno se poha o observaor no plano sabe se ela poe ser ao mesmo tempo una e complexa: "Una em
ese ou aquee outro elemento o stao O stao é a Nação juri- aas circunstâncias quano suas iversicaas formas convergem
icamente organizaa para a realização o bem comum O stao para uma mesma ireção compexa e ecomponível em plúrimas
tem pois como issemos um conteúo políticosocial e uma forma formas quano se cuia e analisar a sua natureza íntima
juica vaano os valores ominantes no seio a
coletviae Isto posto, Hauriou distingue "três formas de soberania: a so
berania do goveo, que é o elemento de coação e se exerce como
xaminano o poer o ponto e vista os fatores que operam poder de goveo sobre homens livres; a soberania de sujeição ou da
como causa ou força constitutiva o stao temos o conceito social comunidade nacional expressão do consenso popular sobre o qua
e soberania analisanoo como poer que se exerce nos limites e se baseia a primeira, e que tem a sua fonte nas iberdades da vida
um orenamento e Direito temos o conceito juríico e soberania: por m a soberania da idéia de Estado isto é a idéia da cousa
e plítco é o conceito e soberania quano nos pomos sob o ângulo que se toa "o sujeito d � personalidade oral e ju�dica,
visual os ns a convivência e focamos os limites metajuríicos e porquanto nela se recompõe a udade da soberana pela fusao das
seu exercício suas outras formas8
São pois aspectos e uma únca realade necoponível. A
soberania é uma só mas poe ser vista em função e cents ver
6. Hauou, Précs, ct, p 86
7 . c ct
p
5 . de, supra, ca . X 3 p
8. cit 867.
cia eclaraa (invasão estrangeira para anexação o território ou tu- seno reüentes os casos em ue o novo goveo não prouz altera-
tela provisória e interesses ou e ireitos etc) ou até nova ecisão ções e monta na orem jurica. Um engano muito comum é conun
o povo no sentio e incorporarse a ouro stao. nuanto tais irse stao com orma e stao uano se estua a continuiae
casos não se vericam o stao continua seno o mesmo poruan- a oem estatal O stao seno a Nação organizaa isto é a orgni
to a soberania uma vez concretizaa no ato e constituir o stao zação e uma convivência histórica e cultural estabelecia e maneira
rma a presunção a inepenência e a continuiae o stao ou permanente em um território existe aina uano violentamente ne-
melhor vale no pano o Direito Inteo e o Direito as Gentes gaos certos princípios e leis constitucionais ue sejam essenciais a
como armação enitiva o stao como pessoa. esta ou àuela oua orma paticuar e stao. xplicase assim o
Não importa pois ue o stao se transorme ue passe e poruê a coninuiae a legislação orinária e o sistema os irei-
uma a outra forma e Goveo uer pelos trâmites previstos na le tos privaos aavés as mutações as ormas e stao1•
gisação positiva uer por um ato e revoução. Poerseá alegar ue existe uma zona cinzenta ene o stao
Mais ainda. Quando um Estado se transforma em virude de ue é alterao pela orça e o novo stao ue resulta e uma revolu-
atos do próprio povo nos limites de seu teitório, não az senão per- ção riunante e mais aina ue não haveno orem constitucional
severar no exercício da armada soberania, não mportando o fato de no interrgno revolucionio não se poeria izer ue exista stao
se ter agido praeter ou cont o Direito Objetivo anteriormente vi- propriamente ito.
gente. Em verdade, a soberania, sendo a armação da individualida ntretanto é necessário se note em primeiro lugar ue a orga
de e da independência de uma Nação, signica poder de decisão nização juríica não se conune com a organização constitucional
entre várias formas de goveo, segundo contingências de lugar e de em sua expressão formal e ue a organização jurica e uma ação
tempo. Do momento em que uma constituição do Estado não corres subsiste urante o processo revoucionário no ue ela possui e mais
ponde mais aos interesses coletivos e às necessidades dominantes, o consentâneo com as necessiaes coletivas. O Direito não esce como
povo procura comporse sob outras formas jurídicas; e, se ta aspira ávia o poer constituío ou o poer e ato e vive antes como
ção é coarctada pelos quadros rígidos do sistema anteriormente cons- hábios e via coletiva como costume como atualização e valores
tituído então que é sempre ruptura de uma ordem e cutura. O ue não se eve conunir é a orem juríica substan
juríica teno orem juríica nova cia e uma Nação com a forma ue o stao assume por meio a
119. Assim seno não é lícito izer ue há muança e stao legisação positiva e os processos técnicos e sua constituição
uano esaparece a autoriae ue esá ligaa ao sistema positivo e
Direito negao revolucionariamente tanto mais ue mesmo nessas
ocasiões continua em vigor a maioria as leis conceentes às rela- 21 Há casos amém de radical aleração em odo o sisema do Dreo como
ções privaas respeitaas as situações juríicas por eas criaas ou conseqüência da aleração da forma do Esado O Esado soviéco é um exemplo
reconhecias e não cessam as funções os órgãos a amnisação ípico Mesmo nessa hipóese o Esado não dexou de exisr emora radicalmene
transomado por aos revoluconáros que em ou mal coesponderam à soea
nia do Esado usso armada pelos sovécos e reconhecida pela maora das Na
ções não osane as dvergêncas de dourina e de concepção de vida Lemrese
20 As doutnas modeas sore a Revolução estão mais ou menos acordes em da decl aração francoiânica a propósio do Esado Sovéco que se furavaao
reconhecer que não há revolução popriamene dia sem aleração no ssema do Direio reconhecmeno das orgações conraídas na forma anerior do Esado pincípo
Púlco sem instauração de uma ordem nova com mudança corresndene na aitude algum esá melhor esaelecdo de que aquele segundo o qual uma nação é respon
espirtual do povo. de Alfredo Rocco Tsformaone dello Stato Roma 1927 e sável pelos aos do seu goveo sem que uma mudança das auordades possa afear
Plínio Salgado Pscologa da revolução 3 1937 É uma verdade válida asação as oigações assumdas" (28-3-1918
feta de pressuposos deológicos como se de ver amm nas oras de Lenine ou de 22 Daí a dsnção feia por vários urisas eminenes entre a legslação (sis
ro Cf Miguel Reale Da revolução à democraca São Pauo 1978 ema de normas escrias) e o ordenamentojurídco que seram as normas n acto
6 17
A oem juídica a Nação nos momentos evolucionái os não O Estao nesses momentos du, continua a se pessoa e Di
se anula ois necessáio sea imeio anula toa a ee e intees eito nteacional oquanto há seme nele a otencialiade e
ses ivaos gualistas e nacionais cescios e fomados à somba cia uma oem juídica nova ou e estaua a violaa. É essa
a antiga lei. Aliás a odem juíica seia cousa bem aleatóia se se potencaldade que eve leva os outos Estaos a não intefeiem
esbooasse totalmente ao pmeio bilho de esaa A históa está nos negócios inteos do Estao em cise é ess a potencaldade que
aí e os acontecimentos ussos não oem se esquecios paa assegua a iniviualiae e a ineendência do Estao eante o
mosta a esistência que a oem juídica coesondente às natu Deito as Gentes. A Nação é um Estado vitual e é essa vitualiae
ais necesidades do homem e nossa época oõe ao tansfomismo que vale nos momentos e cise na esfea o Deito as Gentes.
os goveos abitáios Mas que é essa potencialidae senão a sobeania em seu momento
120. Em segundo luga lembamos que nos eíoos de cse
social como oe que tende o ínma necessiade a se atualiza em
evolucionáia o "goveo e fato que se constitui e que posteio uma aa foma e Estao e a se concetiza como sobena juíi-
ca a se eximi ela suemacia e um oenamento juíico?
mente se ansfoma em goveo e ieito ova elo simles fato
e se toa goveo legal te sido goveo legal n e r, apaente Nos eíoos evolucionáios existe a sobeania emboa não
mente sem contole mas na ealiae suboinado aos itames a concetizaa em foma legal e é essa sobeania que assegua a con-
instauação e legislação constitucional nova. Dessate toos os atos tinuiae o Estao e explica o oquê as esonsabilidaes e
evolucionáios toa a séie e atos inispensáveis ao tiunfo evo um Goveo elas obigações contaías elos anteioes estes fo-
lucionáio toase legal não sendo ossível estaca um elo essa am todos ógãos o meio os quais a sobeania se execeu e o
cadeia aa fulminálo como injuíic ou ilegal conseguinte a esonsabilidae continua seno do Estao está aci-
ma as muanças de Goveo.
"Emboa constituío foa das nomas legais iz o Ministo
Bento e Faia "o goveo de fato exece os seus oees como ógão Não nos ece ois necessáio ecoe ao Dieito as Gentes
suemo o Estao. Não há pois que uvia de sua legitimidae aa exlica a continuiae do Estao nos momentos evolucioná-
como fato consumado que fazeno pesu o consentimento geal ios e ósevolucionáios assim como não compeenemos olhos
ou elo menos a maioia outogalhe a sobena de dreta23• abetos paa a ealiae contemoânea como se ossa fala em
prmado do Dreto das Gentes a não se em sentido e tenência e
"deve se juíico. Na veae o Dieito Inteo e o Inteacional
são um pessuposto o outo eis que este último pessuõe a exis-
como realidade concreta Vde Zitelmann Lücken im Rech eipzig 1 903, p. 39 e s
Santi Romano L' ordinamento giuridico Pisa 1918, p. 6 e s ; e Biscaretti di Rua tência o Estao e é essuposto elo Estao que assa a faze ate
Teoria giuridica dela formazione deglí Stati Milão 1938 p 1 1 e s a comuniae inteaciona4
O insigne Santi Romano esclarece que o ordenamento jurídico é mais do que o
co�unto das normas ou das ei s sendo a própria realidade jurídica a qual se move em
pare segundo o sistema lega mas sobretudo servindose dessas leis como objeto ou
meio de sua atividade (oc cit. Em útima análise o ordenamento jurídico deve ser como possam ser julgados tais procedimentos por contraposição à ordem jurídica
concebido como realidade cultura e não como sistema de leis A concepção culturalista derrubada e precedentemente vigente. Sobre esta base toamse legítimos inclu-
do Direito repudia a concepção exclusivamente normativa do Direito (cf sup cap. sive os governos provisórios e os atos por eles praticados (Elementi di dirito
I) Cona a istinção por nós aceita ene o ordenamento legal e o ordenamento jurí costituzionale 3 ed Pádua 1932, p 73) No mesmo entido Santi Romano
dico vide a argumentação sutil de Donato Donati em 1 problema delle [acune L' instauzione di fato di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione
nellordinamento giuridico Mião 19 O, p 29 e s.; e de aldo deVales em Teoria Módena 1 901 , p 63 e s e Clóvis Beviáqua Direito público inteacional Rio
giuridica dela organizzazione dello Stato Pádua 1931, v. I p 38 e s 190, v 1, p 6 e s com referência ao magníco parecer de Nabuco de Araújo no
23 Revista de Direito v I 08 e 1 1 1 Es como se exprme o insgne Dona: Conselho do Estado sobre a cobrança de impostos pelo goveo de Montevidéu
"A partir do momento em que o Estado passa a exis tir legalmente também se lega 24 Cf Santi Romano Corso di dirito inteazionale Pádua 1935, p. 49 No
izam com ele os procedimentos que deram origem à sua formação não importa mesmo sentido já escrevera o eminente Lafayette Rodrigues Pereira que "o Direito
149
4 8
vemos no nascimento o Estao um simples fato insuscetível e qua Entre eles, merece especial menção o á citao Maurice Hauriou,
icação uríica cua outrina sobre a soberania contém inicialmente uma istinção
"Antes o fato histórico, escreve Georges ureau, "existe uma funamental entre soena poítca e soeranajurídca•
atmosfera psicológica na qua as representações uríicas ocupam, Seguno Hauriou, a concepção política a soberania consiste
como á zemos notar, um ampo espaço que prepra tal fato, e na iéia a inepenência funamenta o poer o stao A sobe
que o faz egítimo is porque é inexato ver, no nascimento o Esta raniainepenência é o conceito negatvo posto que se imita a afastr
o, concomitante à sua primeira organização, um simpes fato, o poer toa e qualquer iéia e limites, sem atener ao conteúo
insuscetível e quaicação uríica Tratase, sim, e um fato, um posvo o poer.
nascimento, o ponto e vista histórico, mas, no plano uríico, tra- Ao contrário, a concepção uríica consiste na iéia "a propri-
tase e uma concusão, porque a instituição os órgãos o Estao é eae os ireitos e govear próprios o monrca, que se poe
a conseqüência lógica a existência e uma regra e Direito anterior, esobrar nas iéias e um poer, inerente a esses ireitos, e na e
à qua esses órgãos vêm atribuir forma e gura2 seu exercício, seno certo que "este feixe e ireitos régios consti
O Direito, em verae, não vem epois o Estao, nem por este tui o conteúo positivo a soberania28
é inteiramente criao, mas esta é uma questão a qual trataremos A sberania o stao é, por conseguinte, entenia e uas
mas a funo em ugar apropriao aa a sua ata reevância maneiras:
1.0) "no sentio e liberae o Estao, a soberania é a ine-
CNCEPÃ PLÍICA E CNCEPÃ JURÍDICA penência que esempena um importante pape no ireito ntea-
DA SBERANIA cional público signica que o Estao soberano não está submeto a
nenuma autoriae superior (a não ser Deus ou o Direito), porque a
123 Vários escritores têm compreenio a necessiae e is liberae o stao não é absoluta, como não o é a liberae o
tinguir a concepção Política e a concepção uríica a soberania, mas homem, e este não tem necessiae alguma e que ela o sea para
com outros intuitos e para atener a probemas particuares e Direi assegurar sua inepenência em face os etentores e poer
to Constituciona6•
nhece há um outro soberano a quem deve obedênca o soberano lega ide as
25 Rgle de droit et pouvor rchives de Philosophie du crítcas fetas por Laski l stado modeo, trad de Gonzales Garca B arceona
Droit et de Sociologie Juridique 193 n. 3 p 9 Sobre a foração do Estado 1936 t 1 , p. 50 e s. e Stephen Leaccock lements ofpolitical science, Londres
como fato insuscetível de qualcação jurídica vide Mguel Reale Fundamentos do 92 p 58 e s Cumpre notar que Lask depois veo a acetar a distnção critcada
direito, cit cap p. 93 e s reconhecendo a mpossibilidade de emnar o conceito de soberana Cf P. Léon
26 de Dicey w ofthe constitution, ed. Londres 885 Richte nnuals ne doctrine reatve de la souveraineté rchives de Phiosophie du Droit et de
Sociologie Juridiue, 193 1, 12 p. 23 Cf H Laski Studies in the problem of
ofthe merican cademy ofPolitica[ and Social Science tt I p 0 M Kechne
The state and the individual, Londres 1896 (esp caps. X e X) A dstnção feita por sovereignty, Londres 9
esse autores vsa explicar a que órgão compete a soberana do Estado brtânico 2 Essa distinção é feta por Hauriou em seu Précis élémentaire de droit
Confundindo o problema da sobenia do stado com o da sobenia no stado consttutionnel, cuja 2 edição foi preparada antes de mço de 929 mas já se
(cf. Barthélemy e Duez Tité de droit constitutionnel, Pars 933 p 51-2) Dcey encontrava com uma smples dferença termnológca na 2 edição do Précis de
faz um adendo à doutrina de Austin armando que o Re no Paramento é o sobe droit constitutionnel, cuo prefácio é de 928 Anterormente outra foi como já
no legal, mas que o eleitorado é o sobeno político. Na realdade a sorania legal dissemos a doutna de Hariou. Cf o seu trabalho de 192 Éudes constitutionneles
la soveraineté nationae in Recuei de lcademie de Législation de Toulouse, e a
é do Estado e não pertence a nenhum de seus órgãos nem ao Re nem ao Parlamen
to nem ao eeitorado Vê-se pos como é precária a distnção feta r esses juris ed. do Précis, de 1923 p. 9 e s.
tas acordes com Sdgwck em dizer que por detrás do soberano que o urista reco- 28 Hauriou Préis élémentaire de droit constitutionnel, 3 ed. 1933, p. 6-
15 2 15 3
16. É precso noar, porém, que nem sempre se aende à dupla ura do Esado pare de um dado que é o Esado legalmene ordena
acepção da palavra sobenia, podendose dar o caso de ser empre do, necessiando, pois, nese momeno, de um conceio mas resrio
gado o emo em seu sgnicado cnico-jurídico para ndic, no de sobernia que corresponda ao poder do Esado, à iularidade a
conjuno do disposvo legal, exaamene o princípo Políco da buíve à Nação uma ve consuída em pessoa jurídica.
Soberana, quer como independncia, quer como supremacia. Em verdade, e desa quesão raaremos mais arde, o problema
A Cara Consiucional de 1 de novembro de 1937 era nese jurídco da soberana esá em função do probema da personaidade
pono basane expressiva. jurídica do Esado Soberania e personaidade jurídca do Esado são
O seu a 122 n. 12, leras a e b, prescrevia a pena de more aspecos de uma só realidade, viso como a soberania signica o
conra quem "enar submeer o errório da Nação ou pare dele à Dreio do Esado como pessoa jurídica de Direio públco, e reso
sobenia do Esado esrangeiro ou "enar, com auxílio ou subsí vese em úlma análise, no poder originário e exclusivo que em o
dio de Esado esrangeiro ou organação de caráer neacona, sado de declar e assegur por meios próprios a posiividade de
conra a unidade da Nação, procurando desmembra o errióro à sua seu Direio e de resolver, em úlima insância, sobre a validade de
soberania" odos os ordenamenos jurídicos ineos
esse disposiivo a paavra soberana é empregada em sua
acepção especal (soberana do Esado poder oignário do Esado)
mas o exo egal dspõe sobre a uela penal conra os aenados à O PROBLMA A TTULARA A SOBRANA
Sobenia Políica, so é, conra a independência exea e a supre A OUTRNA A SOBRANA O STAO
maca nea da Nação3 1 •
Como se vê, neressa ao jurisa ano a concepção Políca quano 17. Na exposição aé agora feia, já esá mplciamene eso
ajurídica da soberana. Mas o consiucionalsa, ao analisar a esu vdo o problema da uaridade da soberania.
Se a Nação e o Esado não são duas realdades maeriamene
disinas, mas sm a mesma realidade sob dos aspecos disinos,
1 Compare-e o i t 122 oome emeda de 1 6 de maio de 198 om claro resua que a apreciação da soberania varará conforme o ângu
a amada Lei de Seguraça Naioa e om o Livro tt I art. 24 1 e do lo vsual em que se colocar o observador
Código Pea italiao de 190, ode a Carta Cotituioa diretamete e ipirou.
Pro. Siagra oberva que é o etido amplo ou geério (que ó O ão debado conrase enre a escoa francesa da soberania
que o Código Peal ialiao tutea a sobenia: Ee oei nacional e a coene germânca da sobenia do Esado provém de
to revela laramete a primeira parte do art. 241 em que e pue
omo já vimo o ato daquele que pretede ubordiar o teritório do Etado ou uma confusão enre os ponos ncais das pesquisas, e perde a sua
uma prte dee oberaia de Etado etragero om o que era itoduzida o raão de ser quando examnamos o probema, prmero, relaivamene
iterior do Etado itaiao uma autoridade etrageira que eidiria a poição de à origem ou à gnese do pode, e, depos, quano ao poder jurdca
upremaia (eão a ua exitêia mema da autoridade italiaa bem omo o mene organiado e à forma de seu exercício
ato do que pretede dimiuir a idepedêia do Etado que é outro apeto da
oberaia ito é aquee mediate o qua e exlui que o Etado oberao e ubor A soberana é subsancalmene da Nação e só juridcamene é
die a relaçõe iteraioai a uma votade uperior que importaria a do Esado, o que quer der que, socialmene (mas quano à fone do
otopoição da votade daquele oberaia peoa de um outro Etado Siagra
La esa ella personalità ello Stato e il concetto i sovnità, Roma 96 p. 22 pode), a soberana é da Nação, mas juridicamene (mas quano ao
Ve também Roo Reazioe a progetto diitivo di u uovo odie eale i exercício do poder) a soberana é do Esado É so no fundo o que
Lavori prepatori el coice penale e el coice iproceu penale Roma 1929 querem der aquees auores segundo os quas a soberania, embora
v. 5, p 7 e A oberaia deve om eeito er garatida o ompexo de ua
armaçõe e direçõe em eu pe o oteúdo oreto ou eja omosobenia a
subsancamene da Nação, só pode ser exercida pelo Esado. O Es
aepção Potia do voábuo. ado porém não exerce a soberania da Nação sem que se verique
1
uma alteração essencial, pois a sobenia do Estado é a mesma sobe- 128 O povo, fonte primeira do poder, é o titular da soberana de
nia da Nação, mas em um segundo momento eminentementejurí um ponto de vista geral, pois exerce a soberania dentro ou fora dos
dico. Ora, é claro que a soberania, como poder de Direito, só pode ter quadros do Direito Objetivo; mas, enquanto o povo se contém em
o Estado como titular, visto como não seria possível concebêla juri- um sistema positivo de Direito, ou seja, enquanto é elemento do Es
tado, exerce a soberania como corpo social juridicamente organiza-
dicamente sem o Estado
do, o que quer dizer que a soberania é do Estado, o qual exerce a
Como a históra nos demonstra, o povo decide de seu destino soberania na forma do Direito vigente
soberanamente, até contra o Direito Positivo, mas , uma vez constitu
Desde o instante em que a soberania como força social é deli
ído o Estado, os poderes dos povos se contêm nos lites da capaci- mitada pela opção que o povo faz por esta ou aquela forma de Esta-
dade que o ordenamento jurídico atribui à instituição estatal A sobe do, a soberania passa a ser direito do Estado, ou seja, do povo juridi
rania é, pois, aquele Direito que caracteriza o Estado como pessoa de camente organizado, adquirindo características especicamente jurí
Direito por excelência, dotada de poderes jurídicos primários desti dicas
nados à realização do bem comum
129. Olhos voltados para a gênese do poder, em um momento
Não cabe, pois, razão àqueles que não entendem o problema da em que se impunha armar a sua origem popular contra as preten-
titularidade da soberania senão de maneira relativa, tanto do ponto sões do absolutismo, proclamouse em 1789 no . .0 da Declara-
de vista de seu exercício (o Estado como titular dos poderes de sobe ção dos Direitos do Homem e do Cidadão
rania) como do ponto de vista de sua origem (o povo ou a Nação
O princípio de toda soberania reside, essencialmente, na na-
como sede de poderes de soberania), quando é só neste último senti ção; nenhum corpo, nenhum indivíduo, pode exercitar a autoridade
do que o termo titularidade" é impróprio que dela emana de modo expresso"
No dizer de Renard e Dabin, não existe titular de sobenia em A teora clássica da soberania nacional atende mais ao momen-
sentido absoluto, porque a soberana nunca é um direito: a titularidade to social ou genético da soberania e à verdade que nos parece indis-
devera referirse tãosó ao gozo dos direitos contidos na soberania cutível de que não há poder que não tenha a sua fonte na coletivida
"A autoridade, escreve Renard, é intrínseca à instituição. Não de Daí dizerse, com expressão imprópra, que a Nação ou o povo é
seja ela o seu atrbuto, o seu dote, o seu apanágio... ela é a o titular da soberania
sua de existência, a sua maneira de ser, ela é o seu compor- 130 Distinguese, geralmente, a teoria da soberania popular
tamento"; e a soberania é o modo de ser institucional da nação"32• ou dical da teoria da sobenia nacional ou libel, dizendose
Subscrevendo essa maneira de pensar, Jean Dabin declara que, que a primeira está ligada à doutrina contratualista, segundo a qual o
sendo a soberani a uma característica da própria essência do Estado, povo se confunde com a maioria dos indivíduos reunidos em assem
l État n'a pas droit de souveraineté dont i serait le titulaire par bléia, ao passo que a segunda considera o povo organicamente como
nature il est souverain"33• Nação, isto é, como um todo formado historicamente, constituindo
uma realidade de ordem cultura4•
Nós veremos, nos capítulos IX e X, que nada impede que se
considere o Estado titul do direito de soberania
34. O ilustado Paulo de Laceda conesa, com veemência o valo desta dis
inção asseveando que ela não passa de um jogo de palav�s comp�nad? de
32. Renad, L théorie de l'institution Pais, 1930 p. 314-5. idéias peoativas e conceitos inexatos" Citando Cooley (Consftutwna� ltatz�ns
33 . Dabin Doctrine généle de lÉtat cit., p. 1 1 8 . Cf., do mesmo auto, cap I, pinc.) e ostos (Derecho constitucional leción XI) o conucwnahsta
État ou e poltique Pais, 957, p 236 e s . pátrio arma que povo e nação, em se taando de fundamento e ogem da sobe-
5 8 1 59
Divergentes, porém, quanto à maneira de conceber o povo, ambas poltica. ComoV. E. Orlando observa, a teoria liberal é inaceitável na
as teorias estão acordes em reconhecer que é no povo que reside a parte em que acentua o elemento voluntário na formação do poder,
soberania. isto é, enquanto se mantém dentro das premissas racionalistas que
Entre a primeira e a segunda há, em verdade, um decréscmo de pressupõem "a reexão e a lberdade, enquanto essa consciência po
voluntarismo, pos a teoria da soberania nacional repele a hipótese pular, sobre a qual ele funda "o Direito, em geral, e a soberana, em
da formação contratualista da sociedade, sem abrir mão do princípio paricular, é conseqüênca de uma determinação hstórica e, pois,
de que as formas de goveo são, em última análise, produto da deli- natural e necessária36
beração popular. Daí a ligação lógica que se estabelece nessa doutri Por outro lado, é negável a sua procedênca quando declara
na, entre sobenia e representação que, orignariamente, a soberania pertence ao povo embora se deva
aceit esta armação em sentido sociológicohistórico, visto como
131. Pondo em relevo o elemento voluntário, o que os teóricos
a Nação não possu uma personaldade dstina da do Estado, nem
da soberania nacional fazem não é senão procurar fundar sobre ela o
este se transforma só por atos de vontade, assim como também não
direito que assiste ao povo de particpar do goveo por meo de seus se odca sem que a vontade humana interra. Tão errôneo é o
representantes, cando assim em íntima conexão o princípio da ori contratualismo de 1 o grau de Rousseau que funda a sociedade sobre
gem popular do poder e a organzação do Estado nos moldes demo um contrto hpotético, quão falho é o contratualsmo latente de 2.0
cráticos representativos. Há nisso toda uma concepção especial do grau de que pretende organzar o Estado sem reconhecer a comple-
Dreito e da vida. Explicase, dessarte, o valor de dogma que assu- xidade das múltiplas formas do consenso popular. A teoria da sobe-
mu o princípio da soberana nacional no qual se pretendeu ver a rania nacional, em sua feição originária, não pode fugir à conclusão
premissa maior da Democracia representativa. de pleitear a elegibildade para todas as funções públicas, nem evitar
"O exercíco do direito de sufrágio político - escreve Esmen, a proclamação da soberania do Parlamento37•
talvez o mas eminente dos expositores da doutrina -, "que outra 133. Verdade é, porém, que a douina da soberania nacional
coisa não é senão o exercício da própria soberania, pode efetua-se logo atenuou o seu primtivo espito racionalista e passou a atender,
de duas maneiras. O os eleitores políticos decidem, por eles pró- de maneira precpua, ao momento jurídico ou seja, predominante
prios e mediatamente, o ato de soberania a ser realizado, votando, mente legal ou esatal da soberania, reconhecendo que esta se comuni
sobre um projeto de lei e há, então, goveo direto ca ao Estado embo continuando a ser substancialmente da Nação
- representantes, que rão exercer, em nome da nação, os
Essa tendência, notável em Esmein e nos demais tratadistas an-
atrbutos da soberana - e exste, assm governo representatvo35•
ceses é a que se observa também entre os juristas pátrios que se
132. O erro da soberania nacional consiste em não abandonar mantêm éis à concepção da soberania nacional38•
de todo as premissas do racionalismo dominante no século XVII,
em imaginar que as formas de Estado sejam o resultado de uma sim
ples deliberação em virtude de um encontro de vontades, e em aten 36. Orlando, Principii ct, p. 57 cf, atrás, n 19 .
der mais ao fato do poder no momento constitutivo da organização 37 . Veja-se especalmente Carré de Malbeg, L loi expression de la volonté
généle Pars, 93
38 Es o que ama Dugut: Na teoria anda domnante em Fança, a sobe
rana consste no poder de comando do Estado Ela é a vontade da nação; uma vez
rana são uma só fgua". Paulo de Lacerda, Princípios de direito constitucional oganzada sob a forma de Estado, toa-se o poder de comando do Estado, sto é, o
bse, Rio v , p 6 e s De acodo com essa dstnção manfestase, contudo, dreto de endereçar ordens ncondconadas a todos os ndvíduos que se enconrem
a maoa dos tatadstas. A opnão de Paulo de acerda parece aceta po Batsta de no seu terrtóo" Traité ct v 2 p 108
Melo, em seu ensao sobe a Soberana nseto na RT, de São Paulo, :4 71 . Ranellett esclarece pefetamente este assunto dzendo que é nacetável a
35 Esmen, Éléments de dit constitutionnel Pas, 1896 p 179 e s. e 227 e s teora lberal se esta entende de atribu o poder de mpéo ao povo, enquanto
1
fundem lamentavelmente a soberania a qualidade ou o atributo com
Não faltam mesmo aqueles que tendem a identicar a doutrina
a vontade do Estado seu exercício funcional
da sobenia nacional com a soberania do Esado, como se vê desta
armação de Rodrigo Otávio: "A teoria que melhor explica a sobera "Preconizam a soberania nacional escreve ele "porque é a
nia é a teoria liberal que pressupõe a soberania nacional que não é vontade da Nação politicamente organizada isto é a vontade do Es
a soberania do povo e sim a vontade da Nação politicamente or- tado Mas enquanto não se organiza a Nação ou vaise organizando
ganizada, isto é, a vontade do Esado39 apenas não existirá porventura soberania? Onde está o assento da
vontade que efetua essa organização mesma que edica o Estado?4•
134 Contra a teoria da soberania nacional levantase entre nós,
a voz do citado Paulo de Lacerda dizendo que os seus adeptos con Esta pergunta do ilusado jurista põe em grande evidência a
necessidade de serem distintos os momentos social ou genéico e
jurídico ouncional da soberania A distinção que de passagem se
eleento do tdo porque coo já dieo e o do n ce à edid que u costuma traçar entre a soberania de fato (soberania da opinião públi-
poo é orgnizdo ob u poder upreo não pode o poo e eo er o ca etc) e a soberania legal não é bastante, ca no vestíbulo da maté-
itulr de poder. te é pertnene o poo oent e n edid e que e orgnze ria deixando na penumbra uma série de problemas de grande alcan-
coo tdo ito é diz repeto à prpr orgnizção e u unidde ou n u
pr o do ee é e reidde o penento ne epre clro de
ce para a Teoria do Estado e o ireito Público
uito do egudore d dourin liberl". stituzioni i Diritto Pubblio, 6 ed.
ádu 1937 p 34 Cf tbé obr de Cro sovrnità popolare, Bocc
1915 e I principo del orntà delo Sto Arh Giuriii 1933. A DOURINA DA SOERANIA DO ESADO
39 Rodrigo Oáo Elementos e ireito públio e onstituional bsileiro,
Ro 19 35 p. Sobre doutrin d obern nconl no Bril co ou e
endênci reduzi- à oberni do tdo vie, ente outro Brblho Constitui- 13 Os juristas contemporâneos especialmente depois dos
ção Feel bsileir, Ro 1 902 co. o t 1 e 1 6; Lfyee Rodigue e estudos de Gerber Laband etc apreciando a questão de um ponto
reir Prinios e ireito inteaional, c 1 §§ 14 32 e 74 Rui Brbo de vista estritamente técnicojurídico armam a esaalidade da so
Comentários à Constituição Feel bsilei, coigdo e ordendo por Hoero
ire São ulo 1932 passim; Spio r Problemas e ireito públio, São berania
uo 1919 I II e III liro edro Le Do Poer Juiiário, Rio 1915 passim; Em verdade como os próprios teóricos da soberania nacional o
Cli Beiáqu Direito públio inteaional, 1 cit cp. II; João Mende
· dé de oberni utono e federção Revista o Direito 241 e reconhecem o povo só é capaz de manifestar legalmente a sua von
. Ctro A Constituição e 937 Rio 1938 p 383 e . Vicente Ráo tade na medida e enquanto se organiza em Estado isto é enquanto é
No for de orgnzção poític Revista a Faulae e Direito e São Pau- elemento constitutivo ou como preferem outros órgão do Estado
lo, 1 57 e eto Lee A intervenção feel nos Estaos, São ulo 1926 Ora dizer que a soberania legal é do povo ou da Nação juridicamen
cp I; rcy Azbuj eoria gel o Estao, ci. p. 49 e . A Mchdo upéro
O oneito polêmio a sobenia e a sua revisão ontemporânea, Rio 1949 e te organizada é dizer pura e simplesmente que a soberania é do
ino Ferreir eoria o Estao, cit. . 1 p. 1 e . Estado ou então do Estado capaz de determinar por si mesmo a
el ribuição d obern o do nife-e entre outro Vieiro esfera de exercício de seu poder de dar ordens incondicionadas
de Cto Estuos e ireito públio, cit p 46 e . . pínol tao e
ireito ivil bsileiro, ci . 1 p. 1 e Cro Mxilino Comentários à
Constituição bsilei, cit n 96-102 e Joqu ent Soiologia e ireito,
Recife 1927 p. 197 e . 40. ulo de Lcerd Prinios e ireito onstituional, ct. p 66. een
Aceit e prte ou in toto o negio de uguit entre ouo Aurelino oendo ou orde de dé tbé Spio conet po o do er
Lel eoria e prátia a Constituição Feel, Rio 192 5 1 p. 208 e Here concebdo coo peo jurídc dod de obern eerndo dogtcente
Li ntução à iênia o ireito, São uo 1934 p. 328 e . e Que L que e erdde erdde o do não é ne pode er tul d oberni po
eoria o Estao, ci. cp. I e II que é prpi obern orgnizd e o titulr de é Nção A peronlidde
el negção d oberni tbé e nfe one de Mirnd de púbic tibuíd o do é u necedde e upõe u preconceio o de que o
u odo epeci que é i o bndono d plr deurpd pelo uo do que do é o ujeo do dreio d oberni" op. ct. p 1 27.
propriente do princípio.
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6 2
136. É claro qe a dotrina da sobeania do Estado é ma do jdico poém isto é limitada a anlise da sobeania como pode
trina exata desde qe seja compeendida jurdcamente, sem esten de dieito, é peciso convi qe a sobeania é do Estado Parecenos,
de as sas conclsões com intitos pecipamente poticos Nada ais, qe esse é, no fndo, o pensamento da maioia dos adeptos da
jsticava, po exemplo, o sentido dado po algns constitcionaistas dotrina clssica4
italianos qe a convetiam em dgma, petendendo assim abala o 138 Clvis Bevilqa fa ma distinção ente sberana ppu
princpio da epesentação do povo no Estado, como se este pinc- lar e sberana nacnal qe, sob certos aspectos, coresponde à qe
pio decoresse da teoia jrdica da sberana naciona e pedesse a estabelecemos ente a sobeania Plítca e a jurídca
sa aão de se com a aceitação da sobeania jdica do Estado4 • "Qando diemos qe o povo é sobeano, esceve o egégio
Como temos dito e epetido, a sobeania é do Estado, sub spece meste, "qeemos amar qe, nas democacias à massa da pop
jurs, mas é do povo, pertence à sociedade como fato social, de sorte ação naciona e não a m grpo, ma a o ma casta, cabe
qe não podem os podees qe nela se contêm se execidos com assmi, po meio de ses epesentantes, a dieção dos negcios
opessão do povo Qando a opessão existe, h apenas aparência de púbicos ..
jridicidade, h forma jrdica ilsia, qe se espeita po se foça "Po sobeania naciona, possege ele, "entendemos a atori-
e não po se Dieito, isto é, qe se espeita enqanto não haja foça dade sprio, qe sintetia, politicamente, e segndo os peceitos
capa de se opo à srpação, estabeecendo a nidade essencial qe do Dieito, a enegia coativa do agregado nacional constitindo "po-
deve existi ente a sbena scal e a sbena jurídca, ente a
piedade fndamental do Estado43
opinião pública e o Estado, ente o pocesso das normas e dos atos
jdicos e o desenvovimento e as aspiações da vida coetiva Não obstante a impecisão terminogica sobeania nacional
do Estado) e a ligação qe se mantém ente sobeania do povo e
137. Longe, pois, de opormos a sbena da Naã à sbe
na d Estad somos de opinião qe o pobema essencial da Polti-
ca não é oto senão este de fae qe a segnda seja a expessão da
primeia, de sorte qe o pode se exeça cada ve mais na foma do 2. ma pova a mai a favor deta doutrna etá no fato de que paa ea
conuem também agun do mai iute propugnadore da oberania do Etado
Dieito e qe a foça social se manifeste no plano do Estado, me
conc etiação da orient ção potica em normas jdicas
.
Bata embar que egundo o Pof. Emio Bonaudi no é difci perceber como
eta (a obeania popua) temine po e eduzir ao pópo conceito de soberna
do sado poquanto é o Etado que ronica a ociedade e poi o povo Prncp
po consegte, o poblema da titlaridade da d drtto pubblco, um 1930 n. 56.
sobeania, tendo em vista o dplo momento de se execcio, o s 3 Cóvi Beviáqua Conceto de stado oc cit e Dretopúblco ntea
cal e o jurídc Se se apecia a sobeania na totalidade de sas ex conal, cit. v 1 p 65 e . Cf. também a ditinço feita po Emein ente a sobena
pessões, o seja, pltcamente, não h como negar qe a sobeania defato (a opinio púbica) e a sobena legal, in Éléments de drot consttutonnel,
cit p. 167 Até o patidáio da abouta etataidade do Direito reconhecem
pertence sbstancialmente à Nação Do ponto de vista estritamente como faz por exempo Fachi que o povo é o titua vedadeio e indináve da
obeania da qua dende o urgimento a duraço e o decnio de todo pode" La
reat deo Stato rch Stud Corp 1932 p 7. Benveuto Donati obeva na
1 . O caráter dogmático aumido pea doutina da obeania do Etado no mema ordem de idéia que a ociedade em certo momento atera a ordem
acimo etá bem xado no eguinte trecho da eaço mnitera de Muoini e potico-juídica agindo como força nua" que no e confunde com a vioência
Rocco obre a efoma da epeentaço potica eaizada pea Lei n 1.019, po cega e detuidoa vito como e egitima peo fato de conter a idéia uminoa do
mugada em 1928: A doutrina facita nega o dogma da obeania popua que é Direito novo vde Benvenuto Donati Fondaone dela scena de drto, 1929,
a cada dia dementido pea reaidade e procama em eu ugar o dogma da obe p. 122 Anáoga referida armaço de Emein a de Jame Bryce quando ecre
rania do Etado. ." ve que o pobema da oberania pode er reovido por intemédio da ditinço
Por outro ado dizer que a teoia da oberania do Etado é facita" é força ente obeania de ure e obeania defacto Studes n hsto andjursprudence,
de expreo detituída de vaor jurídico. Nova York 1901, p 51.
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representção é inegável que Clóvis Beviláqu soube tender dois Ficção de intentos políticos como observ Hns Kelsen teo-
spectos distintos d soberni. ri d soberni populr é dogm que está em contrdição com
139. Reconhecemos reltividde ds distinções qui propos relidde jurídic.
ts ms bsurdo seri pretender distinções bsoluts em mtéri tão "A divisão progressiv do trblho escreve ele "cb por
complex cuj mior diculdde consiste em distinguir os múlti- contrdizer o princípio democrático expresso no dogm d sober
plos sentidos que pixão polític e os preconceitos de escol têm ni populr É curioso observr que n medid em que o prlmento
ddo às pvrs. vise tondo independente do povo (ou melhor de seu órgão cri-
Como observmos inicilmente o conceito de soberni deve ser dor que nunc é todo o povo' ms um setor mis ou menos mplo
Político ou como dizem gerlmente políico-jurídico, ms isto não de eleitores) em obediênci o princípio d divisão do trblho
import em declr desnecessáris s distinções que vimos formuln teori do prlmento se fe o dogm d soberni populr (com
do. Els se revelm de grnde utilidde técnic pr o estudioso não se conseqüente representção' do povo pelo prlmento) e cheg
perder no lbirinto dos sistems cd qul orientdo segundo u ân- mesmo rmr que o prlmento é o próprio povo (com o que
gulo visu diferente. O reltivismo contemporâneo nos ensin pre- cção d representção se converte n cção d identidde . ) sendo
ci os ftos de um complexo ncionl de pontos de vist de mneir "um fls ilusão d ideologi polític d democrci indiret ou
que relidde não se confund com imgem formd segundo um representtiv crenç de que o prlmento represent' o povo que
só índice de reção um só medid um só movimento. é um órgão' deste o qul por su vez seri um órgão do Estdo44•
O rgumento de Kelsen não é novo Encontrmolo n pen
NATUREZA DA REPRESENTAÇÃO POLÍTICA brilhnte de Rousseu que não quis como o ilustre mestre d Es-
col do Direito puro presentr representção como umcção
140. A Nção é um relidde não é um crição rticil nem úil, um as ob prgmático. "A soberni esclrece Rousseu "não
�m simples cção polític. Existe como um produto culturl histó- pode ser representd pel mesm rzão de que não pode ser lien-
co. d; el consiste essencilmente n vontde gerl e vontde gerl
cousa, porém, é dizer que a soberania tem a sua sede natu- não se pode em bsoluto representr; el é el própri ou já é outr;
ral da coletividade nacional, outra é afrmar que esse poder não existe meiotermo; os deputdos do povo portnto não são nem
pertence à Nação como expressão de sua personalidade distinta da podem ser seus representntes45
do Estado. A teoria jurídica da Naçãopessoa vai aém das conclu 141. A doutrin d soberni populr ou ncionl é bse frágil
sões que se podem tirar da observação da realidade nacional, e cho pr explicção d nturez urídic d representção pois est não
case com uma série de difculdades que os seus propugnadores não pode ser reduzid o instituto do mandao, o qul exigiri liás um
souberam resolver. No entanto, essa teoria refete uma parte da ver- dulismo incomptível e indmissível n vid unitári do Estdo.
dade, pois atende, por assim dizer, à titularidade originária ou em-
brionária da soberania.
N verdde Nção só dquire personlidde qundo se com- Kesen Teoría enel e Estao, cit, p 402 e 46. Cf do eso auor
Esencia valor e la emoccia ad. de R Tapia e Legaz y Lacabra Bceona
plet ou se integr no Estdo Organizarse juridicamene e adquirir 194 p. 52 e s Na esa orde de idéias Barthéey e Duez Traité e roit
personalidade jurídica são para a Nação fenômenos concomianes. constitutionnel cit p A identicação entre poo e paaento é feita tabé
Dí o erro d teori que pretende ndmentr representção por certosuisas do Naciona-Socia iso coo Jerusaé Cf LaagnaLottrina
nazional-socialista ct p 5 que apona a difeença entre a concepção indiidua
sobre soberni populr presentndo Nção como mndnte e ista de uns e a orgânica (?) dos outos.
os deputdos como mndtários d vontde populr. 45 Rousseau Contt social, iro III, cap XV.
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Aé o ais o ato a sobaia sii a Naão ão os- Cossaa a ipossibilia xplia apasjuiiat
tiui aão suit paa a gitiia a apstaão ltiva a repreentação o pobla é apiao aia géia, politi-
at oo poba t ostiuioa (Bathély) ou oo
E va, a viaão o ohito a oig io spo téiosoial paa a struuaão ua o
popua a sobaia sula, ão a lgitiia ou a ssia a statal (Kls), ou ão tos soiogios (Maui Duvg
pstaão ltiva, as si sts tês uatais pipios Gogs uau)
o polia: A psaão va é u os ios éios o ais
10) O povo v t ua patiipaão aa v ais apla os ipota os possos ogiaão o Estao Diio, aa
gios públios, aoo o o su vl utual a sua apai- a ipossibilia o govo ito o povo po povo Coo aia
a étia; lba Ks ositui ua tasaão t a xigêia oá
20) A sobaia o Estao v s xia sp o tia liba o pipio, ipsivl paa oo o pogsso
o povo sguo os sus itsss spiiuais atiais; a téia soia, a istibuião o abalho"48•
3.0) Não há o statal lgtia s o ostito os
govaos, o a ssáia ota juridicidade i ao o- poitio dea ppresentanza poitia erúzia 1892; Zazucci stituzioni di diritto
ito pstaão poltia pubbio Milão 1936, 65 e s. Moco e Sousa Constituço poítia da repú
bia portuguesa oimbra 9 3 , 232 e s. Geésio Moura A representaço
42 A pstaão qu uat tato tpo sv ligaa à proporiona e a Carta de 1 de novembro de 1937 São aulo 1939, 22 e s.
outia a sobaia aioa s o oi vitu ua ão Queirós ima Teoria do Estado ci 3 17 e s Este útimo autor isiradose em
hábil aé ro poo, as qu pois ão pô ixar parr Duguit reduz a eleição vista em sua sigicação obetiva a um simes "rocesso
de equibrios doutra que embra a de G Ferri ara quem a reresetação é um
isui alha à aioia os ostituioalistas46• isuto que abrage uma comexa e vasa série de femeos que se desevove
Hoje em dia, já não se iga mais a idéia de soberania à de repre o rocesso de formação da votade do Esado ara alcaçar uma tima corres
sentação. Em geral reconhece-se que a representação não se enqua odêcia etre esa e as aidades históricosociais (G. Ferri o. ci
48. Kelse o cit . 525. A questão está em foco há vários aos esecial
dra em das fguras do Direito privado, não podendo ser mete deois que as ovas direrizes olticas d "racioalização democrática alte
simples representação jurídica, assim como não raram de maeira radical os dados do robema. Assim é que vemos de um lado
encontra solução satisatória com a teoria da Naçãoórgão. À vista Barthélemy sustetar que ão há "reresetação sem eleição e do ouro rosa
diso, chegase a considerar a eeição, não uma delegação de pode- declarar ser reciso abado a idéia de eleição ara se oder eetrar o âmago ou
a essêcia da reresetação a qual ode resutar ato da estrutura da isiuição
res, mas sim uma designação de capacidades"47• quato de dsosivo egal (osa Diritto ostituzionae 1 937, 358 e s. O mes
mo roblema cotiua em debate hoje em dia como se ode ver em ier uigi
Zametti Dao stato ibere ao stato dei partiti Milão 1965 e Bagolii Giustizia
46. Recoecido o absurdo de se reduzir a rereseação à gura do manda e soietà cit es. 38 e s
to é sabido que se resolveu dier quase como meio de se cotorar o robema de a ese semre atual de Sati Romao segudo a qual ode subsistir a
que se traava de um mandato sui gene ris ou poítio Do madato coservouse o idéia de mandato mesmo aós o recohecimeto de que a representaço no se
nome or motivos ragmáticos e ara ateder ao seu emrego usual mesmo os origina do mandato mas tem a sua fonte na ei. Corso cit. 214. edro almo
teos costtucoas Não falam orém auores que ão codeam o emrego ustica o uso do termo "madato orque "o direito úblico ão oderá uca
do ermo mandato como é o caso de Sati Romao f. Corso di diritto emaciarse dos smbolos que o fazem comreesvel (Curso de direito púbio
ostituzionae ádua 1933 . 213. Rio 938, . 241). Guardaremos orém esta ição de Haurou: 'éetion nest
47. Barthéemy e Duez o ci. 86 e s Orlado Prinipii cit . 80 e pas de I'essene du régime représentat mais ee est un éément de sa tehnique
s e Du fodemet uridique de la rerésetatio Rev du Dr. Pub. Raelletti pare qu ee pat une gantie de a ommunauté de vue entre es gouveants et
stituzioni di diritto pubbio 6. ed. ádua 937, . 29 e s. e Prinipii di diritto es membres du os. A soues du dit e pouvoir I ordre et a iberté aris
amministtivo Náoes v 21 6 e s e 282 e s Giusee Ferri Rappresentanza 1933, 1. omarese Rolhe au L démotie 1933, 127 e s. f.
poitia Roma 1936 e o semre ovo rabalho de Micei onetto modeo sobre der e legitimidade Marti riele Introduión a a teoría de Estado cit
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Pods diz qu a doutina s inclna no sntido d s co odm técnca, atnd a contingências histócas divsas, não sndo
nhc a nsuciênca d qualqu xplicação tndnt a concb a d s xclui a hipóts d m odnamnto d natuza técnico-
psntação como catgoia puamntjuídica, ptndos do ps cntíca com maio ou mno intrvnção do povo na scoha dos
suposto um mandato coltvo impssoal confdo pla Nação govants, d acodo com as xigências dos dfnts cículos d
ao conjunto d sus psntants, mas sm dsvstila da nota d cultua Dsta ou daqula foma, poém, o cto é qu a psnta-
juridicidade ção dixou d s um pincípio vinculado ao concito d sobania.
Ao contáio, numa visão d caát mas sociológcopolítco, 44 Compndida a psntação como um mio técnico d
pvalc o ntndimnto da psntação m tmos d funcionali strtuação do Estado o qu não a priva d sua natuza também
dad pátca ou concta nt o litoado os mmbos do copo ncssaiamnt jurídica - não há ncssidad d substitui a dou
lgslatvo. tinajuídca do mandato pla doutina jurídica do ógão.
lz apnas da toia juídica tíamos o binômo mandante Em vdad, concb um mandant a Nação qu s connd
mandatário nquanto q, sob o típlc aspcto nnt aos po com o mandatáio ou com os sus ógãos o Estado no ato msmo
blmas statais, o qu mais s impõ é dtmna a correlação fun d s confi o mandato é tão absudo como apsnta a Nação
cional damos msmo operacional) nt o modlo a sua ma- como ógão do Estado dpos d s conhc qu o Estado é a
gm, d mold a s mnos fomal mais autêntca a lação nt os Nação uidicamnt oganizada. Não s compnd, m vdad,
ógãos d psntação a ftva vontad popula, o qu combina como sja possívl a xistênca d duas Naçõs uma ação como
complmntamnt os lmntos político jurídico lmnto constitutivo do Estado outa Nação ansfomada m ó-
43 Dos pocssos técnicos d stutuação do Estado a p-
gão do Estado qu la constituiu9•
sntação ltva constitui o mais compatívl com os tês pincípios Além dss impass é pciso not qu o ógão ag m função
políticos fundamntais qu sultam do fato d sidi a sobania do oganismo a qu ptnc, as Câmaas não são ógãos da ação
m a Nação, vsto como a consulta dita ao litoado, po mio do sm ógãos do Estado Apsnta, dpois, o Plamnto como ó
do plbscito, anda consttui, assim como a inciatva gão da Nação a Nação como ógão do Estado é squc qu o
incipnts d intgação. Mdiant a psnta Estado é a pópia Nação oganizada. Apac, assim, todo o atifí-
ção solvs, m pt, o poblma da colação qu dv xisti cio da distinção nt rgão direto e indireto, sustntada po
nt govants govados, sndo tanto mlho a psntação Jllink como coção complmnto à ts Laband qu não
quanto mlho atnd às distintas situaçõs dos indivíduos dos
gupos no sio das coltividads nacionais, mas smp d modo qu
o todo não qu à mcê d intsss dsta ou daqula outa pacla 49. Nesse sentdo ide Dugut Tité, ct v I p 487 e s. e v 2 p. 2I e s
563 e s. e 657 e s; Snt omno Crs di diritt stitne, ct p 2 I e s
domnant. e Brthéemy e Due Trité, ct p. 87 e 88 Sobre teor d Nçãoórgão vide
A ação é uma unida d odm, na qual cada lmnto com Jenek op ct especmente v 2; Orndo D fndement jridiqe de
ponnt tm a sua posção distinta do ponto d vsta das atvidads rerésenttin, oc. ct.; Mchoud Thérie de ersnnié me, I906 p. I29
e I47; Hurou Prncies de drit bic, Prs I910 p. 652 e s.; Veneuve op
nomais da vda, sndo também cto qu xistm dfnciaçõs d
ct. t I p 2 I6 e s e t. 2 p. 05; Crré de Mberg Cntribtin, ct v I p 4I I
caát idológico, com fomaçõs d cículos dvsos d opiniõs e s; neett stitzini, oc. ct e obr de Dbn Dctrine énére de Étt,
Daí a discussão técnica sob s s dv odna o povo apnas s ct p. 4 e s
Consutemse outrossm Burdeu Trité, ct. v 6 p. 23 6 e s ; Murce
gundo os stos d atividad odnamnto sndicalcopoativo ou Duverger Esqusse d' une théore de représentton potque n ' évtin d
sgundo os núclos d opinião odnamnto patdáio ou, ntão, drit bic, Prs I956 p 2 I I e s.; Psn Ressini in tem di svnità, Mão
s é pfívl uma solução ista. O poblma é, po consguint, d %6
0
dmt à vst dos prncípos d teor orgânc do Estdo prtcpão de todos o goveo, de dretos reconhecdos em vrtu
fosse possíve um concepão estrtmente urídc d represent- de de queds de Bsths e de gtões de mutdões suevds.
ão dndohe pens um sentdo ger ou Poítco A Não é ee Assste rzão, pos Antôno Nvrr qundo escreve que m
mento consttutvo do Estdo, ms não é seu órgão Podese dzer gem d for propusor e expnsv de tod gregão humn em
sto sm, que o eleitorado é órgão do Estdo, ms não se deve con movmento é mostrd ms pstcmente com t pvr"52•
fundr o eleitodo com Não ssm como não é de todo cetáve
o que dz Esmen qundo rm que Nação legal é consttuíd É por esse motvo de crcterístco prgmtsmo poítco
peos eetores poítcos, peos que possuem o dreto de sufrágo5• que se us germente o termo povo ns es fundments ms
com o sgnfcdo técnco de Não st o é, de povo como comu
Ttur d soern, n cepão rgorosmente técnc do ter nhão formd por os hstórcos e cuturs e ssentd sore
mo é só o Estdo e não sendo Não órgão do Estdo, represen- um sstem de reões de ordem ojetv, e té mesmo como
tão não se pode fundr sore o fto d soern resdr ocialmen snnmo de Estdo.
te em Não. As Câmrs eetvs não são órgãos do povo, ms sm
órgãos do Estdo, encontrndo o seu fundmento e o de sus tru 46. Nos termos do rt 1 d Consttuão de 1 de novemro
ões n própr consttuão do Estdo, segundo s crcunstâncs de 1937, o poder poítco emn do povo e é exercdo em nome
hstórcs e s oportunddes poítcs. dee, e n nteresse do seu emestr d su honr, d su ndepen-
dênc e d su prosperdde".
Sese que esse texto tnto como o rt. 2 d Consttuão
A SOBERAIA E AS COSTITUIÇÕES de 1934- tem su fonte no art. 1o d Consttuão emã de 1 de
gosto de 1919 A Aemnh é um Repúc. Todo poder emn
45. Enqunto n tertur centc se procur precs o sg do povo" e no rt. d revogd Constuão de Espnh A
ncdo dos termos dstngundo socedde, povo, Não e Estdo Espnh é um repúc democrátc de trhdores de tods s
o mesmo rgor técnco não se encontr nos textos consttucns, csses orgnzd em regme de erdde e de Just Os poderes
nem ser tvez possíve encontr, dd nturez emnentemente de todos os seus órgãos emnm do povo".
desses documentos, que consustncm sempre prncí
de doutrn segundo contngêncs hstórcs e socs. Crtcndo expressão poderes poítcos", empregd pe
Consttuão de 1934, escreveu Pontes de Mrnd
Expcse, por exempo, o uso do termo povo em tão arg cepão
e com tnt eqüênc nos textos consttucons, peo compexo sen Nem fórmu espnho nem rser trduzem em
tment" que se consttu em too dess pvr. É um pvr má- emã O que o rt. 1 segund íne, d Consttuão de Wemr,
gc que possu for de mio, como drm Pareto e Des• qus dzer fo que oberania está no povo sto é ququer que sej
A pvr povo tem negvemente grnde sentdo dnâmco, o poder estt, ncusve o de contituição e emenda ou revião d
trz ogo à mente dé de movmento scenson ds msss, de Consttuão, está no povo"53
Referndose depos à expressão poder político usd pe Cart
de 1937 o ctdo jurst páo oserv que, emor o uso do djet
50 Esmein, Drit cnstittinnel ci p 79 Vide Sni Romno, Crs
cit., p 22 e Brthéemy e Duez, rité cit., p 290 Sobre esses e ouos probe-
ms, que enoem determinção d ntrez jrídic d reresentçã lític
ide meu estudo sob ese ítuo. 52. Nrr, ntrdzine diritt crti cit p. 50. Sobre s distin-
5 . de Preto Sistemi scilisti (Rcclt Breiri ntellettli especi- ções enre Nção e poo, ide Brunii, Stt mde 8 de B S. P
mente cp. V e Frncis Deisi, op cit, ssim 53. Pontes de Mirnd, Cmentáris cit., p 28
7 17
vo seja equívoco aa tadu a aava comosta aemã Staatgewalt que as aões técncojuídcas o que acontece, como dssemos,
deve entendese que, nessa le, ode olítco" sgnca ode com a alava povo oa usada aa sgnca Eado oa emegada
estatal" aa desgna a Nação ou então, aa maca a índole de um egme,
Melo tea sdo usa a aava obenia emegada, como ou anda aa desgna a massa de cdadãos atvos que ntevém na
vmos, no at 122 os sobeana não é, em úlma análse, mas que fomação do goveo eetoado) etc
ode estata, e, dessate, teíamos evtado a tadução de uma alava Não devemos, o consegunte, toma ao é da eta as exes
comosta que se emega na Alemana o falta de alava coes sões das Catas Magnas aa concu te sdo consagada esta ou
ondente a sobeana aquela das doutnas da sobeana Estas ossuem um cuno técnco
Já na Consttução de 18 de setembo de 1946 assm como na esecal e um valo óo, abangendo um númeo consdeáve de
atua, efeuse uma fómula dente: Todo ode emana do ovo questões, nclusve de questões oltcas, todas elas essencas à exa
e em seu nome seá execdo", como que se ondo o legslado à ta comeensão da natuea do Deto e do Estado
magem das contovésas, cabendo nota que o Estado não ecebe
todo o ode emanado do ovo, dada a exstênca, como veemos , de
uma mutlcdade de coos socas dotados de Deto Postvo
óo lualdade dos odenamentos juídcos, em função de uma
luadade de ógãos e de odees)
Tat desta questão, a esta altua, sea, entetanto, anteca
conclusões da tese que estamos desenvovendo Demonstaemos,
ootunamente, que toda dstnção ente ode estatal e sobeana é
nsustentável e que se exlca a edação do texto da Consttução de
Wema o stuações esecalíssmas de odem olítca e de odem
juídrdoutnáa
alavas adquem nos textos consttuconas um sgnca
do todo esecal, e não ao os motvos oítcos exlcam mas do
54 A ngu emã não tem um vocábuo correspondente sbenia", es-
creve Viveiros de Cso " pvr berewat poder cim dos poderes) ou como
diem n Suíç ntig hchste nd rsste Gewat poder mior poder ms to)
se reere à utordde inte deixndo de do independênci exte.Staatshheit
indic de preferênci majestade, e Staatsewat é referente o poder ms estes
dois vocábuos oerecem vntgem de deix resovid questão do ndmento
jurídico d soberni reconhecendo que e é um tributo inerente à idéi de Est 56 A pvr é como se vê cmeônic Atendendo à cepção jurídic
do. Estds de direit úbic, cit p 46 n 1 Cf. Lnde Vcabaire techniqe cim indicd G einek pode dier que "povo é conceito de Direito Púbico o
et critiqe de a hishie, Pris 1932 v. 2 p 789 psso que pr o mestre Cóvis Beviáqu idéi do povo é etnoógic e ssim por
55 Eio Cos pes de não se ptidáo d doutn geânc d sobe- dnte. Mis certdo nos pce dier que é um conceito purmente poítico
rni como qaidade do poder do Estdo Soberno rm que no rt 1 o d Cons- o psso que Naçã é conceito étnico e histórico ou mehor cutur. C. Znucchi
tituição de Weimr "ê detto che srnità (sic proviene d popoo Diritt stitzini di diritt bbic Mião 1936, p 15 No memo sentido ide Poo
cstitzinae, 1937 p. 63 Biscetti di u Diritt cstitzinae, 7 ed Nápoes 1965 , p 37 e s
1
organismo social pois cada uma delas apresenta a sua peculiar fo
a d sobnia como manifestações diversas da "consciência co-
letiva.
148. O emprego do termo soberania nessa acepção genérica
CAPÍTULO VI apresenta graves inconvenientes e conduz a uma confusão muito fre
üente entre o fao gal do pod e a forma especialíssima ue o
O PLURALISMO DAS SOBERANIAS E DOS poder assume no Estado Modeo Uma cousa é a sobnia ue
ODENAMENTOS JURÍDICO-ESTATAIS não é só supremacia de um poder mas ue é síntese de supacia
d indpndência o ue pressupõe a coexistência de uma pluralidade
de Estados igualn supremos no ue diz respeito aos interesses
VOLUÇÃO DO PODR DO DRO SGUDO próprios e indpndns relativamente aos interesses comuns e
A SCOLA SOCOLÓGCA outra cousa é o ipiu o poder mais alto de goveo a simples
detenção da coação incondicionada
147. No capítulo anterior lembramos ue alguns juristas e so A soberania é espécie do fenômeno genérico do poder. É forma
ciólogos dando maior realce ao problema da soberania como pro histórica do poder ue apresenta congurações especialíssimas que
blema sociológico identicam a soberania com o poder político e se não encontram senão em esboço nos corpos políticos antigos e
usam desses dois termos como sinônimos medievos.
Atendese em suma ao fato de experiência vulgar da necessi Embora um grande número de escritores tenha reconhecido a
dade de um poder em toda e ualquer organização humana e tratase necessidade de não estender a todos os tempos e idades o uso de uma
desse fenômeno como se fosse o fenômeno da soberania expressão ue só é aplicável a um fato modeo e corresponde a
Dizse então que a soberania existe em todo e qualuer está- realidades políticojurídicas de nossa época não faltam escritores e
dio de yização e em todos os graus de progresso cultural contra dos mais abalizados que perseveram em tratar da soberania entre os
pondo � brocardo ubi socias ibi us este outro ubi socias ibi povos primitivos ou entre os egípcios e os romanos
supias Fazem evidentemente uso do termo no sentido de poder de
Não há dvida que empregado o vocábulo em sentido tão lato domínio de ipiu como se vê nas obras de escritores do século
não é possível ver a soberania como uma categoria histórica de or passado e de nossos dias 1 •
dem precipuamente jurídica ou então considerála spéci do fenô
meno genérico do poder
A escola sociológica especialmente por meio de seus represen 1 Ve, po exeplo Calo Maynz, quando trata da !ex regia egundo a qua
tantes franceses é a que mais timbra em tratar do poder do Estado o poo roano teia enuncado à sobernia tranferindo-a ao rado (Cours e
nacional como um aspecto particular assumido pela sobnia devi roit romain 5. ed. Bruea, Pari, . 1 p. 244); Robert on Maye, quando ece
e que o Prncpado e baeaa, coo a Repúbca da pea época, na obeana
do a um conjunto de condições dopoo" (Historia e erecho romano trad de Wencelau Roce Bcelona, Bueno
Dessarte a soberania constitui um dado inicial da Sociologia Ae . 1, p. 05) e epecalente Ortolan que expõe o prncípo da obeana
e Roa e ua Histoire e la gislation Romaine, Par 1880
um fato universal inerente a todas as formas de organização. Seria Ve tabé ecare Rome et 'organisation u it Pa 1924, p. 5 e
pura e simplesmente o pod ais alo Poder mais alto esse ue . A. Croet As emoccias antigas, tad. ba, ct, P. Janet Histoire e la science
assume formas distintas segundo as várias etapas da evolução do politique, Pai 1887 passim e Futel de Coulange, A ciae antiga trad pot
149. É na aepção genéria aima apontada que alguns juristas- reito não está distinto na religião, o poder ainda não está individuali-
soilogos estudam a sobena segundo as várias etapas de desen zado: existe Deto dso omo existe sobena dsa
volvimento da soiedade e do Estado O que, no máximo, se pode notar nessas soiedades primitivas,
Ensinam eles que as soiedades primitivas apresentam uma so- é uma espéie de oligarquia de aniãos onstituda para deidir nos
bena dusa" em todo o orpo soial, de sorte que os membros de momentos importantes, ou, então, a existênia de homens dotados
um ã ou de fata são goveados por um poder indistinto que de erta autoridade mas agindo menos omo hefes do que omo
exprime uma solidariedade meânia, ou, por melhor dizer, quase representantes do grupo
que vegetativa Assim sendo, nas soiedades prmitivas, nos lãs e na satas ,
O lã totêmio, além de ser a forma primtiva da famlia, ons a sobeana é dsa não se exere por meio de rgãos distintos, não
titui o elemento embrionário da soiedade poltia Nele as funções está individualizada, porquanto o Direito também ainda está no ven-
soiais, omo aliás todas as outras, onfundemse om a função reli tre feundo das normas religiosas; não há hierarquia de poderes, não
há difereniação entre goveantes e goveados , não há stado pro-
giosa, de maneira que a undade socal é de odem místca resutan priamente dito3
do do sentimento omum da pariipação de todos a um mesmo totem •
O progresso soial impia uma difereniação ene goveantes
Não existe uma base tetoal ousa que não pode sureen e governados, o que quer dizer que implia uma preliminar
der, porque os povos primitivos, que vivem sobretudo da pesa e da individualização do poder e uma disriminação de direitos, partindo
aça, são essenialmente nômades e, em toda parte, a religião é ha- de um regime de estatuto paa um regime de contato (Maine)
mada, antes da geograa, a deidir das formas orginárias de onvi-
vênia Mltiplas são as ausas apontadas pela Soiologia para expli-
ar omo a sobeana dsa se transforma em sobeana ndvdua-
Nem mesmo quando um lã numeroso se segmenta dando ori lzada no sentido da emanipação do indivduo aduzida em uma
gem a lãs seundários om totens prpios, mas sem perda do sen progressiva "onatualização do Direito
timento totêmo da omunidade de origem, nem mesmo então se O itado Armand Cuvillier, reunindo dados prinipais da esola
uma hierarquia de grupos soiais om uma hierarquia de durkheimiana e atendendo espeialmente aos trabalhos fundamen-
por onseguinte, om uma erta individualização do ais de Georges Davy, lembra os seguintes motivos: 1.0) a transfor
pode mação da liação mateal em liação pateal, ou seja, a suessão
A fta que possui geramente um totem do qual derivaram do patronimado ao matronimado4 que possibilitou o apareimento
os totens dos lãs seundáros justapostos, não é senão um onglo-
merado de soiedades totêmias, sem dstnção ente goveantes e
goveados e sem hierarquia 3. de Durkhem, Dvson du trva! socal ct, passm; Les formes
élémentares de la ve relgeuse Pars, 1912, p 14 1 e s G Davy, Prncpes de
Nessas formas primitivas de onvivênia, a autordade é abso socologe Pars, 1924 I p. 9 e s Fo Jurée Pars, 922, caps. II, III e IV; Le dt
luta, mas oexiste om o prprio orpo soial, não se individualiza I' I'
dealsme et eperence ct, Moret e Davy, De los clanes a los mperos trad
omo supremaia de um hefe nem se exere por meio de rgãos de Antôno de a Tôe, Barcelona, 925, p. 17-90 R Lenor, La mentaté pmtve,
distintos; exprimese omo força soial difusa, omo exigênia sa Rev. de Mét. et de Mo/e abr/jun 1922 e as obras anda fundamentas de Levy
Büh e Frazer, mentalté prmtve Pars, 1922, e Totemsm and eogamy a
grada de regras rituais e de interdições reigiosas Assim omo o Di treatse on certan early fo ofsuperstton and soce Londres, 91 Ico Vann,
Leon d losoa de drtto ct, pte 3.• cap. I, e Sumner Mane, ncent w
Londres, 1901.
2 de A. Cuvler Manuel de phlosophe, Pars, 1928 t 2, p 92 Cf Lév 4. Cona a teora absoluta do maono" aceta r Cuvller, lembramos
Strauss, Le potémsme aujourd hu Pars, 1962 que, de acordo com a Eologa contemrânea, não é possível armar que sempre
1 78 17 9
da ga do hefe ma concntção soal qe paree tese seja, desde qando se lgam de manea pemanente a m titóio
veado na dade neolíta, om os pmeos snas de vda seden ase da soedade políta anda é de odem místa, mas tende a
tára e agíolandstal: deste fato esto aumnto d volum das se ada ve mas de odm titoial po meo de m ongo poes
ndades soas om epessão soe a sa estrta, e ma xa- so qe apesenta fases dvesas segndo as omndades.
ção ao solo de sote qe o lã, adqndo ase terrtoral, passo a passagem paa a ndade poíta de odem tetoal o
se vla ) ma emna egosa, o potlatc dstção solene seja, paa a onsttção do qe Sant Romano denomna tito-
de mantmentos e de pesentes medante a qa o doado vtooso ialidad dos vnculos judicos onde, em lnhas geas, om a
adqa ma posção de spemaa5 entalação do pode e a amação de sa supmacia elatvaen
Po este e po otos motvos e apontamse espealmente as te aos ílos nteos de odem gentlía, de manea qe, aos po
neessdades ténas da gea o pode o, paa samos o termo os, a cidadania é determnada pelo nascimnto m um titóio e
dos soólogos, a soeana, se ndvdala, sgndo ma dfeen não pelo nascimnto m um gupo gntilcio 6•
ação ente goveantes e goveados, a pnípo tempoáa e de-
pos pemanente 150. Reaada a dfeenação ente goveantes e goveados,
ndvdalado o pode na pessoa de m erto númeo de hefes,
Dessate, a soeana dexa de se dfsa paa passa a se temos as socidads tibais com cas oganizadas formas em-
exeda po cfs ja atordade ontna anda a te jstação onáras de Estado
e fndamento sagados. Depos, a ndvdalação vase toado
ada ve mas aentada, e o pode se onenta todo nas mãos de Entetanto, a tendêna natal é para a onentação do pode
hefe úno dessa époa qe se devea data a pmea etapa nas mãos de m só homem qe o exee evestdo de araterístas
da atonoma do Deto. de odem místa. Da fedaldade de hefes passase à monaqa é
m ga de desenvolvmento do pode qe oresponde a m ga
De manea gea, pos, o Estado se esoça om ma dstnção mas elevado de ntegação do ío soal, notandose a pogess-
ente goveantes e goveados, o qe não se dá, alás, sem ma va detemnação dos ostmes em ostmes jídos
dstnção ente o Deto e as demas fnçes soas, não ostante as
egas jrídas ontnem a se expessas omo egas egosas foça místa (tomado este temo em sa aepção soológ
do pode mpla ma dfeenação de egas de on- a) antes dlída no todo soal, onentase na pessoa do monaa
d sto mosta qe, desde as soedades pmtvas, Deto e Ele é a enação dos podees místos da oletvdade, o monopo-
ado da sstâna místa dos antgos totens, omo dem .
Pode são aspetos de ma úna eadade fnonal e qe, portanto,
nem mesmo a fomação pmáa do Estado é nssetíve de qa- Moet e Geoges Davy qe tamém delaram qe o prmtvo De-
ação jrída to Consttonal é de natea místa•
Em esmo, as soedades pmtvas apesentam ma sob
nia dnciada desde a époa em qe se toam sdntáias o
6. Como obseva Gaston May a cidade segundo as idéias antigas não é
senão uma associação de um ceo númeo de famílias Paa se membo da cidade
não basta nasce em seu teitóio é peciso também petence po descendência a
e em toda a pate a matiineaidade" pecede a patilineaidade" sendo ainda um dos gupos famiiaes que compõem o Estado A qualidade de cidadão é tans
questão abeta a elativa às fomas pimitivas da família Cf Lévy-Stauss Les mitida dos pais aos hos jure sanguinis (Éléments de droit romain 8. ed Pais
structures élémentaires de la parenté Pas 1949. 1932 p 95 Do ponto de vista sociológico pode-se dize que a deteminação do
5 Cuvilie op cit p 393 de as obas de Geoges Davy citadas na nota nascimentojuresoli constitui um pogesso elativamente ao citéio do jus sanguinis.
anteio e a que o emnente sociólogo esceveu em colaboação com o histoado A 7 Moet e Davy De los clanes a los imperios cit p 1 e s Sobe a acepção
Moet especialmente o cap IV intituado Las condiciones de la individualización sociológica do temo místico" vide as consideações de Levy Bühl epoduzidas
de pode" ,
po Lalande em seu ocabulaire de la philosophie cit v p 498.
18 0 18
O estudo que Moret e avy eram sobre o desenvolvimento opunham às integrações sociais aceerando o processo de unicação
das instituições políticas do antigo Egito marca em suas linhas es do Estado o qual é um produto de uma lenta e gradual elaboração
senciais as conclusões da socioogia contemporânea sobre as etapas histórica Como observa Icilio Vanni para tanto foi necessário um
da formação do Estado primitivo concuindo as pesquisas de Maine prcess de rganizaçã que é um pcess de integraçã desenl
Spencer urheim etc. e preparando novos esclarecimentos talve id desde frmas rudimentars imas"9
só possíveis com menor preocupação de determinar tipos padrões de 11. Não param aí as pesquisas dos referidos sociólogos sobre
evolução mediante generaiações que não encontram apoio nos fa a evoução do Estado e do ireito.
tos observados. epois de individuaiada na pessoa de um monarca diem eles
iem eles que depois do período dos chefes vem a era dos a autridade toa a pertencer à sociedade mas não mais de maneira
reis poderosos cua ascendência a lenda fa remontar aos deuses difusa diluída no corpo social Já então a soberania é do povo como
desde os servidores de Herus até Rmulo. É sempre sob o patrocínio união de homens cada qual com a sua posição diferenciada no siste
de uma divindade que um rei consegue faer respeitar o direito di ma das relações coetivas. É a fase da uniersalizaçã da sberania
nástico transformando em hereditia a autoridade adquirida e as- ou da democratiação do poder. Procuram eles encontrar uma expli
segra a unidade do Estado integrando como no Egito os clãs re- cação também para esta forma especial da soberania apontando
partidos entre os diversos "nomos criando uma capital uma admi dentre outros os seguintes motivos: os grandes movimentos ideoló
nistração centraliada. gicos e espirituais como o Cristianismo o Renascimento o
O rei em certos casos é ao mesmo tempo deus e homem Iluminismo etc. (fatores de ordem espiritual); o desenvolvimento
como acontece especialmente com os faraós egípcios. econmico que elevou o nível social igualando as condições e pos
sibilitando acesso mais freqüente às camadas mais altas da sociedade
"Os títulos protocoares escolhidos po r Menes e seus antecessores fatores de ordem econmica); a propagação dos meios de cultura
expressam a idéia que então se tinha do monarca. O primero é o nome especialmente pela alfabetiação universaliada (motivos de ordem
do falcão Hors o deus dos ShemsunHor; isto signica que oei é cultural); os grandes progressos cientícos que permitiram o uso
o falcão feito homem. Na época clássica os textos se detêm com praer mais eciente e generaiado dos meios de cultura (causas de ordem
sobre esta idêntica naturea entre o rei e o deusfalcão. Um prcipe técnicocientíca); a própria morfologia social visto como o aumen
� eal menino é chamado de falcão em seu ninho Sobe ao trono? En
to de densidade de população tem como conseqüência o aumento da
ão é o falcão em seu paácio'. Moe o rei? Então é o falcão que sobe mbilidade scial o mutipicarse dos grupos sociais com uma di
ao céu' para voltar ao seio do deus de que provém8 minuição progressiva de privilégios de clas se o que condu natural-
Não há diferença essencial entre esse monarca que personia mente à procamação da iguadade perante a ei e perante a vida mo-
Hors e o rei por direito divino do Ancien égime, a quem se atribuía tivos de ordem sociológica).
o poder milagroso de restituir a saúde aos que por eles fossem tocados.
Pois bem a individuaiação do poder em um rei absoluto cons- CRÍTICA A OUTRIA SOCIOLÓGICO-URÍICA
titui um momento indispensáve no desenvovimento do ireito.
Somente por meio da força concentrada em um indivíduo e exercida
1. Como vimos um grupo de socióogos eminentes apresen
com notas de sacralidade é que foram vencidas as resistências que se
ta a soberania como a própria força de coesão social identicandoa
8 Moret e Dvy, op. ct., p. 183 A Moe Mstres egpciens , 1922
p. 160 9 clo Vnn, Leioni i losoa e iritto ct., p. 176
1 SD 3
A eor do Estdo exige outrs pesquiss e olo questão do Estdo mr um momento de bstrção jurídi, o qul rs o
sob outos prisms Ente unidade social am oa primitiva, om o áter despersonaliado do poder, do poder visto omo "pode de
seu poder diuso, e unidade nacional derenciada e orgânica, do querer de um ognismo mol onebido omo pesso
td de soberni, há momentos ptiulres que o juist não pode N etp genéri d universaliaço do poder há que distin
onsider engobdmente, om institutos espeilíssimos uj ná- guir, pois, estes momentos soberni do povo (povo = massa de
ise exige métodos e proessos de que Soioogi não dispõe cidados) pss ser d Nção (Naço = povo como unidade histó-
154. Devemos not, outossim, que Dvy não põe em evidên- ricocultural) e, nlmente, se present, do ponto de vist jurídio,
i onexão existente ente o desenvovimento históio do pode e omo poder do Estdo (Estado = Naço institucionaliada em uma
o que hmmos pcesso de integraço Entetnto, pópi expo- unidade de poder).
sição de su doutin deix lo que soberania dsa oesponde 155. Um últim observção nos rest zer sobre doutin
um unidade social inderenciada ou mecânica; que, à medid trás expost em seus pontos pitis
que unidde soil vise dieenindo, verise o proesso de Notse n síntese doutinái de Dvy e dos juists soiólogos
individulizção d sobeni n pesso de guns hees ou de um preoupção de esquemtiz vid jurídi, prourndo ver no
hee; que, nlmente, medid que unidde soi vise ton "momeno ontrtul do Dieito o termo nl de um longo proesso
do omplex e orgâni, dáse tmbém despersonaliaço pgres- que tem o seu ponto de ptid no "Direito esttutário
siva da sobenia com objetividade mais acentuada do Direito
Segundo um prinípio posto em grnde evidêni pelos trb-
A Dvy espou, o que nos pree, impotâni undmentl lhos de Sumne Mine, o Direito ds soieddes prmitivs e essen-
deste último speto d questão Como soiólogo, não pôde ele ver ilmente estatutário e repressivo é um Dieito do gupo e pr o
no proesso de despersonaliaço do poder s nots que só podem gupo Em ontrposição, n soiedde mode (n épo d civili-
ser devidmente preids peo teório do Estdo Com eeito, o aço industrial de que Spener) o Direito é conttual e
soiólogo não é ddo senão soioogimente o Estdo, de sorte que retributivo, é um Direito do indivíduo e p o indivíduo sempe
lhe esp distinção ente o momento soi e o momento juídio onsiêni soil que dá nsimento o Direito, ms onsiêni
do poder Só o jurist ou o "politióogo onseguem pei, em soil, ns soieddes iviizds, já produziu emancipaço dos
todo o seu lne, o processo de despersonaliaço do poder, o que indivduos, já elevou o indivíduo esl de um vlo essenil Hoje,
que dize, o pcesso de jurisfaço e democtiaço do poder. dizem ees, o Direito é posto pels vontdes individuis e seve os
Qundo o pode deix de ser de um homem, p ser do povo, indivíduos, e, lém disso, espirituizouse n vd inteior, tenden
do d vez mis universalidade
) "de todos os indivíduos reonheidos omo vores utônomos, o
soiólogo põe um ponto n em su pesquis O juist, entretnto, Or, não é exto que tenhmos pssdo d se estatutária p
vi lém De ert om, é qui que omeç o seu tbho fase conttual Como observ iio Vnni, ind qundo se tri-
espeilíssimo, su tepópi, que ele omprtih té et bu um lg eser de tividde jurídi os indivíduos, não é dito
s dos estudos, omo o teóo do Estdo, pois este não uid dos que vontde indivdu sej o entro d ordem jurídi e poss,
spetos ténioomis igdos distibuição ds ompetênis e seu tlnte, produzir s relções juídis Ao ldo ds eções de
seu exeíio bse ontrtu, há sempre s de bse "esttutái que se impõem às
Qundo o povo eivindi sobeni que estv em poder do vontdes omo expressão ds exigênis do todo e onstituem pei-
ei, um titul suede outro titu; um sujeito individu seguese smente "s reções de odem supeior O insttuion ind hoje
um sujeito oetivo Dessrte, soberni ind pertene um titu pim sobe o conttual, não pe quntidde de elções, ms pel
que se onunde om mss dos elementos tivos do povo Aind qulidde dels o contto toouse o regime das relações que
não é o poder d instituiço A onepção d sobeni omo poder podem também no se mas no daquelas que devem ser .
1 86 1 87
O t é q a bania, gnd a, dixa d O nit d bania g, p ngit, d tat d
pd da ntidad tata paa ma qaidad atibv nã a pd pti m t pd, ntiti m vdadi con
Etad Ta ma qaidad q nã pn a ningém, nm ceito polmico d q vaam mnaa m a ta nta
ant, nm dant, nm dpi da idad, aim a ban- a Igja mpéi bania xta) nta a imitaçõ q
a nã ptn a bjt ban, nm a hntidad a hmm h ptndiam ia diit fdai d vaa a fanqia
hnt, pdnd jtap nã a m pd paa aatizá pativa mnai bania inta) Fi mai tad, m m
m mai at6• gnd pd, q a bania t m nit agressivo
fndamntand a invtida impiaita, qand, a pinpi, nã
Cm vê, tam bm pt da npçã d Kn b paaa d pinpi defensivo d tta gtima da atidad n
a bania m imp qaidad d m dnamnt jdi ta fmada d md Etad
nitaiamnt váid D Jin a Kn há apna m pg Aim nd, ni Jin, fi niamn dvid a m
d ênia pti m gand pat atibv a Jan Bdin, n é XVI
57. Pi bm, Jin p faz ma dmntaçã - q nt a nfndi a soberania m pópi pd, a
gant ti q a mit ainda pa dnitiva Tnt it qaidad m fat D qaidad q a, a bania pa a
pf d Hidbg pva q a Ea ténijdia nã poder plítico mm, mai piamnt, njnt da p-
tava fand nada mai nada mn d q dvv à iênia d gativa d pd a Fi da nfã q t a dina
Diit pimitiv vdadi igniad da paava soberania• ôna gnd a qa nã há Etad m bania, qand a v
A tia da bania, xpia , apa m m dad m dad é q pdm xiti Etad vaa Etad tibtái
mnt da vçã hitóia, qand nda pd mdiva 58. Ea a t d Jin E nã pdm dixa d n-
a a nidad da famia itã m a a hiaqia anada da q, pta a qtã n tm, azã h ait paa diz
Sg, ntã, ma mtipiidad d iai amp m q a bania é ma atgia hitóia m nit pamnt
px, q tam pa amaçã d a independência m fa d jd
Impéi da gja, pa a supremacia ativamnt à atida N tabah, nttant, tam apiand pbma m
d d vaa igniad mai amp, m paam a abtaçõ jdia
" Oa, sobenos hamaam aq pnip q m da aidad nta a q a pndm
� i da Fana, da Epanha t bam ama a pópia ind- O nit jdi da bania nnta ma pndên
pndênia nta td nta td, taçand ivmnt a fa ia vidnt m aidad bjtiva d dm hióiiógia,
d a mptênia Sobenia fi, pi, iginaiamnt, ma qua- nó vim q ma idad vada a ga d intgaçã nai
lidade q atiba nã a m hf d Etad na já tm pd d ataiza m Etad, já é m Etad in
potentia O pd da Naçã nfndi, a pinpi, m pd
d mnaa Ind aém da fma xti pdm di q a
Reltivmente às incerezs hvids pr crcterizção do poder de imp Naço foi antes Monarquia pq ó ta pibiit a fmaçã
rio pe originriedde pel imeditidde o Direio ds Gentes, pel naina, pmitind a ntitiçã pgiva d m itma d
incondicionlidde d coção e c, vide Pones de irnd Comentáios cit 1 Diit m t d qa paiz td p d pitivaçã
p 50 e s e 12
16 Vileneve op. ct, p. 450 e s jdia, fnd m modelo político" q nivaiz
7 de Jellinek Ltat modee et son dit cit v 2 p 72 e s Um extens e A dtina d Jin, ômda n dmni d ntit-
d d
clr exsição douin sobe como ctegori hisóric nos dd r De l
inaim, nã n pmit pnta na ênia d pbma d
Bigne de Vieneveem s mgisl Théoie généledel tat cit. com mp biblio
gr Em gerl vide Le Fur Pécis de doit inteational ci p 67 e s. e 9 e s. pd d Diit Pitiv d Etad d
190 1 91
A BERANIA CM FRMA EPECIAL uma categoria histórica a frma que pder assume cm
D FENÔMEN ENÉRIC D PDER Staatsgewat, como poder de d ordes icodicioadas.
Ora, o egao de elliek cosiste em ão qerer recohecer
159. Não fosse o caráter emietemete formal da dotra de que o cnceit jurídic de sbenia se fomo em raão de cndi
elliek, ão partisse ela de uma separação radical etre cnceit ções bjetias qe deram ma forma ova a orgaação do poder,
jurídic e reaidade scia, imporseia a sa aceitação plea. ou, pelo meos, em ão qerer ligar uma cosa à oua.
Fo a separação radical feta etre os dois mometos, o social e Não basta, porém, dier qe a idéia de soberaia é ma catego-
o jrdico do poder, que levo elliek a tratar da sbenia cm a histórica. É precso dier, também, qe tal acotece porqe, em
categria excusiamente jurídica, e a iveter a ordem dos fatos um dado mometo da históa, o poder poltco adqire ma forma
observados 8 especial, a forma de sbenia, à qal o jrista fe coespoder m
coceito técico: cnceit jurídic de sbenia A soberaia, por
A Sbenia ão é m mero coceto jurdco criado pelo jris- outras palavras, ão é ma qaldade atribvel o ão ao Estado,
ta para jstc ma certa ordem de fatos, como elemeto de polê
mas sim o elemeto por excelêcia do Estado Modeo, abragedo
mica a dispta dos moarcas cotra o papa, os imperadores e os
poderes sm os qais ma etidade hoje em dia ão pode ser cosi
vassalos. Não foram os jristas que o criaram sedo elliek o pri derada estatal.
meiro a recohecer este fato qado escreve qe a idéia de soberaa
ão veio à l por mérito de estdiosos de gabiete, mas em virtde oderseia dier, e seria fórmla aceitável, qe a soberaia é
de cotrastes de poderes, cujas ltas echeram os séclos qalidade essecial do Estado por ser o úico elemeto qe hoje
atribi estatalidade real a ma istitição.
Melhor seia ter dito qe o coceito jurdico de soberaia, como
toda abstração jurdica, correspode a ma realidade cocreta, e qe, 1 Em vrtde dos motivos expostos, vemos a soberaia como
por cosegute, ates d cnceit jurídic de sbenia há um cn- forma especca, históricocltral do feômeo geérico do poder,
junt de cndições bjetias que impedem a cnsideç da sbe como qalidade ecessária, isepável do poder o Estado Modeo.
nia cm uma pu entidade da z mera criaç d jurista ea Bodi e os demais qe ideticaram a sberania com o
A soberaia ão é ma categora histórica de ordem exclsiva cojto das prerrogatvas do poder real ão eram cofsão e-
mete jrdica, mas sim ma categria históriccutu à qua cr- hma. Limtaramse a vericar, com alto esprito realista, qal a
respnde um cnceit jurídic especia forma ova qe o poder apresetava o séclo XV, quais as sas
O mesmo elliek cocorda em parte qe também a Staatsgewat caractersticas históricoclturais, qal o se coteúdo ("as marcas
da soberaia, como escrevia Bodi), qais os limites e qais as sas
(poder estatal o poder de império) é uma categora histórica, tato
bases cocretas.
como a soberaia2 De acordo com o setido por ele atribdo a
esses temos, isto quer der qe ão só a idéia de soberaia como ea Bod preferiu aalisar a reaidade históriccutu d
quaidade de pder é ma categoria histórca, mas qe também é pder rea, e vi qe esse poder apresetava caractersticas
especialssimas, de tal mota qe viha a ser ma na fa histó
rica qe deomou sberania Com essa realidade à vista, ele tra-
18 Não é demais notar que Jeline estuda a soberania sobretudo na arte ço a sa teoria da soberaia, e otras, muitas otras vieram depois e
esecial de sua Teoria gel do Estado, roriamente destinada à Toria Jurídica virão equato a realidade históricocltral estiver diate de os-
do Estado sos olhos Não é, pos, aceitável a teoria formalista e parcial de
19 Jelinek, o cit, v 2 72
20 Cf Duguit, Tité cit, v 2, 129 elliek, e é preciso recohecer que a soberaia é ma realidade histó
92 1 93
rica e que o conceito social e o conceito jurídico de soberania se resolve em uma armação de independência sobre uma base ne
correspondem a essa realidade históricocultural que só aparece no cessária de igualdade2
m do período medieva sto do ponto de vista do que hoje denominamos sobenia ex
161. Em verdade o conceito de soberania em sua acepção téc ea Na esfera intea do Estado amigo o poder político tem a
nica isto é como poder supremo que se põe em face de ouros pode característica de supremacia o que indu alguns autores a sustentar
res supremos só aparece na época modea e apaece como idéia na que já existe na Grécia e em Roma uma verdadeira idéia de sobera-
qual o elemento jurídico se revela essencia visto como só o ireito nia Entretanto a supremacia peculiar à soberania não pode ser con-
é capa de superar a antítese de uma supremacia posa em face de fundida com o fato de ser iimtado o poder da polis ou da urbs pois
oura supremacia cougando as duas idéias a de supremacia e a de o monopóio da coa ção incondicionada é apenas o elemento material
independência do poder soberano
A Antigüidade clássica e todo o período medieval não conhece O imperium por exemplo representa apenas um esboço do con-
ram nada de marcadamente semelhante O poder ateniense não reco ceito jurídico de soberania Como ensi na Mommsen o imperium no
nhece em regra poder superior nem poder igual ao seu e o mesmo seu sentido técnico geral designava a plenitude da força política "com
acontece em Roma preendedo a jurisdição e o comando milita por oposição de um
Na dade Média os vassalos reconhecem nominalmente os po- lado ao poder exclusivo de defender alguém como exerciam os
deres mais altos do Império e da Igreja mas não os põem como cen- tribunos do povo e do outro o poder subalteo de ordena que
tros origináios de competência A auarquia grecoromana e a auo pertence aos magistrados inferiores e aos delegados dos magistrados
nomia medieval não se confundem com a soberania superiores e em sentido estito indicava o poder mlita do ma
16. NaAntigüidade clássica não encontramos a idéia de que o gistrado na guerra22
poder mais alto deva necessariamene se converter com poder de Contra o poder do Estado Antigo não havia outros poderes de
ireito isto é não há a compreensão de que o poder de fao seja igual naturea disputando a primaia ou a paridade Existiram in
apenas momento transeunte rmo ao poder jurídico exercido nos li
mites de um ordenamento ou sistema de eis
Ora se a idéia de soberania nessa ocasião não surgiu ou se foi 2 1 Soberni uer dizer igudde", decrou uy Brbo em Hi, r
mndo o princípio d iuale os Estaos sobenos". C. Cóvi Beviáu,
apenas esboçada é porque não houve condições objetivas que es Direito público inteacional ci v. 1 , p. 91 e Há uore ue uenm opinião
sem sentir a sua exigência conrári à expo no exo, negndo exiênci de pricurimo exceivo n
Nem o estudo da naturea das relações estabelecidas entre o Anigüidde cáic, vio como puderm e coniuir vár ig de ipo ederi
vo e dd exiênci de Direio Inecion. C. Hn Keen L poiiue gréc
poder de um Estado e o de outros Estados fe surgir então a idéia mcedonienne e poiiue d Arioe, Arch Phil. u Droit et So. Jur. 1934 1 2
jurdica do poder O conceito de soberania não pde formarse en p. 75 e . Compre-e, porém, com obervçõe ponderd de Le Fur em Précis
quanto não houve consciência do fato cutural da coexisência de ci. p 6 e 20 Sobre crceríic do u direio inecion, vie Brá de
Sou rd Euur do direio inecion, Rev a Fac e Dir. e São Paulo
sados que não se excluem pelo simples fao de serem sados (547 e ., 1938 e repeciv bibiogri.
O Estado Romano é uma reaidade cultural de ta naturea que O princpio d igudde d oberni oi congrdo no r. 2., n. d
Cr d Nçõe Unid, per d preeminênci do membro permnene
não pode reconhecer outro Estado em pé de igualdade consigo o que do Coneho de Segurnç.
não é Estado Romano não é Estado é conglomerado de gentes a que 22 Mommen, roitpublic romain p. 24 e . Sobre o poder n Anigüid
se não atribuem direitos a não ser como reexo do poder da Urbs A de cáic e n Idde Médi vie Migue ee, Atualiaes e um muno antio
soberania ao contrário é uma supremacia inea que exteamente ci., e Foação a política buruesa ci.
194 1 95
disctivelmente ltas entre o poder centralizador do Estado e os do mpeum manum, qe sendo a concepão jrdica desse tem
poderes ncleares de ordem corporativa o entilcia empenhados po era a ordem jrdica niversal constittiva de toda a sociedade
em salvaardar as sas es feras de atonomia mas não hove con cristã dentro da qal as comnidades estatais eram expressamente
tetaço de upemaca Esta não foi objeto de discssão jrdica consideradas meros ordenamentos parciais provncias mais o me
mas foi aceita qase como m fato natralmente resltante da maior nos atnomas cjo poder era concedido pelo Império3
fora De maneira eral o Imperador medieval era o Soberano o
Na realidade o poder do Estado Antio nnca cheo a realizar seja o detentor de m poder oriinário qe não derivava de nenhma
a interaão jrdica das relaes sociais e vários crclos de convi otra atoridade a própria competência
vência conseiram manterse como cent juente ndepen- Qando essa atoridade soberana perde a sa fora e os Esta
dente, à revelia do próprio Estado dos Modeos sriram cada Estado se pôs como inteamente s-
A spremacia pois do poder poltico recoromano não é ma premo reconhecendo spremacia eqivalente nos demais
spremacia leal manifestada especialmente como unveazaço Era m fato históricocltral A dotrina da soberania é a ex-
da e paa todo o memb da convvênca, em todos reconhecen pressão dessa realidade
do ma pessoa de direito O Direito Positivo desde então passo a ter centros mltiplos
63. A visão jrdica do poder só pode resltar de ma compre de interaão o Direito toose nacona e nteacona, ao mes-
ensão clara do valor relativo da atoridade de sorte qe encontra na mo tempo qe os jristas viam as das faces da soberania a intea
cltra reliiosa medieval m ambiente natralmente propcio ao se e a extea
desenvolvimento devendose notar também qe a sociedade medie Soberania intea e soberania extea eis do ponto de
val é fndamentalmente duata O dalismo nela existente entre o vista da atoridade a expressão de ma discriminaão de cícuo
povo e os oveantes entre egnum e ex, coloca por fora das cir- de potvdade juídca postos m em face do otro sendo o
cnstâncias o problema do poder e da obediência no plano do Direi- Direito Internacional qe contina a ser a expressão da nidade
to ao qal somente é dado explicar relaes dessa natreza Esse primitiva
dalismo por sa vez provém da dotrina qe condena todo
nitarismo absolto entre Estado e povo toda absorão da pessoa A idéia de soberania marca m ponto clminante da história do
pelo Estado Direito qando o processo de positivaão jrdica se distrbi em
crclos sociais nos qais já se processo m ra de interaão
Embora nem sempre posta em prática a dotrina medieval so- mais alto do qe o da nidade anterior medieval qe era precária e
bre o poder já apresenta notas de judcdade qe não encontramos indiferenciada
na era romana São essas notas de jridicidade qe nidas ao caráter
de spremacia o de oriinalidade de competência toam o poder Ainda hoje estamos em plena fase de positivaão jrdia de
do Imperador medievo m esboo notável de obeana senvolvida sob a aão direta o indireta de Estados nacionais mlti-
plos É por isso qe dizemos qe o estdo da soberania é o próprio
"É costme spor escreve Kelsen do ponto de vista de sa estdo da positividade jrdica do Estado Modeo
concepão particlar "qe o conceito de soberania foi totalmente
desconhecido pela antia eoria do Estado Entretanto no conceito
de atarqia da poltica rea e no de majeta popu man , 23 Kesen Toría gnl d Estado c. p. 148-9 Hans Kesen evene
desenvolvido pelos romanos já se encontram certos elementos da mene exagera mas é exaa a sua armação nos quaros e sua ourna, conceba
noão de soberania Com toda claridade aparece na teoria medieval a soberana como um smples cenro e reerbae normava
196 197
A PLURALIDADE DOS CENTROS Não qe haja m Direito Nacional essencialmente diverso de
DE OBJETIVIDADE JURÍDICA outro Dreito Nacional, cada sistema jrídico exprimindo m distin-
to espírito nacional, como pareceu aos mentores da Escola Histó-
164. É estdando a formação do Estado Modeo e a complexa ca Seria colocar a qestão sobre uma bas e falha.
integração social qe ele representa qe é possível alisar os ele O probema tão complexo da existência de m Direito Nacio-
mentos qe distinguem a soberania como espécie do fenômeno ge na, qe foi o flcro das pesqisas da escola de Savigny, deve, e �
nérico do poder, em correlação com o fenômeno da positividade do nosso entender, ser visto de maneira relativa, históricocltral, ma1s
Direito em círclos sociais distintos como m problema de positividade jrídica no que diz respeito ao
A comnidade medieva era ma rede extensa de relações pes- conteúdo variável do Direito
soais que iam desde o servo da gleba até a gra donante do mpe- Qeremos, com estas paavras dizer qe, em regra, não há di-
rador Os círculos sociais existiam, mas não se coordenavam como ferenças insperáveis entre os sistemas jrídicos de povos colocados
corpos políticos independentes Se a autarquia caracteriza o mndo no mesmo estádio de cltra, mas qe o Direito se positiva segndo
clássico, a autonomia qalica a sociedade política medieval Com condições pecies a cada povo Devemos, por conseginte, anali-
efeito, as comnidades medievais reconhecem qe o se poder autô sar a matéria de maneira relativa, atendendo a cada parte singlar do
nomo lhes vem do alto, desce do Soberano, qer diretamente quer
ordenamento jrídico positivo
por meio de ma cadeia de reconhecimentos o de otorgas
Em primeiro lgar e o prncípio da soberania extea expri-
Podemos dizer qe, jridicamente, a sociedade medieval foi
me bem este fato há o Direito Inteacional qe não é posto pelos
unicêntrica As atoridades todas, por mais ampla qe fosse a esfera
Estados mas constiti ma ordem de valores e de normas reconheci-
de sa interferência e a violência de sas manifestações, obedeciam
a m centro único, ao centro da atoridade imperial24• da pelos Estados como expressão de exigências comns e sperio
res O Direito Inteacional positivase segundo condições qe lhe
Uma vez partida essa unidade hierárqica, aliás precára, os são peculiares, segndo relações qe são, em regra de coordenação e
poderes inteos mais fores negam sbordinação à autoridade im- não de subordinação.
perial extea e se pseram como centro dos respectivos círcos
de domínio A sociedade européia toose, então, jridicamente Em segndo gar, há ramos de Direito qe tndem a ma rápi-
pluricêntrica da universalização, como é o caso típico do Direito Comercial, qe é
sempre o vangardeiro da niversalidade jrídica
É caro qe estaos faldo em sentido forma pois o Direito
medievo, costmeiro por excelência não podia deixar de ser parti- Dessate, em lga do isolamento" dos ordenamentos jrídico
clarista isto é de srgir segndo as exigências múltiplas das dife estatais, mehor será falar em distinção" e peeabilidade", aten-
rentes sitações locais. Teoricamente porém esse Direito valia no dendo, de m lado, ao caráter próprio e à "marca nacional de cada
limite de ma hierarqia de competências qe encontravam no po- sistema, e, de oto, à tendência à niversalização dos instittos tanto
der imperial o se centro comm de referibilidade em Direito Púbico como em Direito Privado O qe prova qe o Di-
reio é essencimente no e qe, além dos eementos da experiência
Ora, o Estado Modeo se arma, desde logo pelo sentimento
jrídica, há qe ver a razão última dessa própria expeência
qe cada povo tem da originariedade e da peculiaridade do próprio
Direito. 165. Plricêntrica havia sido também a sociedade antiga Onde,
pois, a diferença? É qe na Antigüidade, o plricentrismo foi m
fato de qe se não teve consciência O particlarismo patriótico pa-
24. É evidente qe nos refemos à sociedade euroia do Ocdente, a cjo gão nnca reconhece oos cenos de eqivalente jridicidade, além
desenvolvimento cltral prtencemos. do centro pecliar a cada povo
1 98 1 99
A conscênca de que cada Esado deve ser respetado como poras, não podem dexar de coclur que a idéia de uma supremacia
uma undade polítca dependete, sto é, como membro da famíla equivalente a outs supremacias não passa de um absurdo
teaconal, é uma coqusa da cultura crstã, e brlha coforme se No plano puramete lógco, sob o âgulo vsual racoalsa,
mostra mas ou meos nteso o espírto crstão dos povos guém contesta as conclusões egatvas da escola de Kelsen. O
A época modea, que hoje se apreseta aos olhos do hstora que coesamos é a pretesão de redur o Dreto a uma geometra
dor como um desdobramento da medeval, sem aquelas rupturas e de ormas, podedo perder de vsta atos e valores o que alás,
aq�elas contraposções cradas pelos renascetsas magosos, des acabou sedo reconhecdo por Verdross, Ku e Nélso.
tru o fundameto eórco do moocersmo medevo mas não
'
desruu o setmeno de que as ações formam uma só unid e mol. Heller frsa bem ese poto, pos ele tem raão quado esclare-
ce que ão se resolve o problema do Estado e do Dreto Postvo
O Estado Modeo represea um poto de econtro de duas arrancadoos da realdade espaçotemporal de que são expressões
tedêncas, uma que condua ao estlhaçamento da auordade a Cosderando a soberana como universalidade de decisão em um
m�ltplcda e dos centros grupalstas e regoas; uma outra que deermado terróro, Heller explca que uma supremaca jurídico
aga m sentdo oposo, rumo à tegração humana total; de um lado política ão sgnca, de maera alguma e ecessaramete, uma
e.slha amento do Dreo Objetvo; de outro, a ufcação única supmacia. A soberaa de um Esado, d ele, só exclu a dos
dferecada e de ecêca duvdosa
outros segudo o raconalsmo jurídco que ega a subordação es-
. Reagdo cotra as forças de destegração, cora o cer paçoemporal de todo o Dreo Postvo e dlu o Estado no Dreto,
fugsmo dos elemeos que procuravam dvdr e secoar, a auor substtudo uma ordem ndvdual cocreta pelo Dreto abstrato da
dade do moarca concretação prmera do poder do Estado Cênca Jurídca
Modeo armouse como poder supremo e tegrou, debaxo da
esfera de seu domío, os círculos teos, atradoos progressva O Estado Nacoal, com efeo, é o resulado de uma sére de
mete sob a iuência decisiva de seu direito positivo unitário. tegrações, é um círculo socal egrado por um poder que ão re
pee de ehum outro a sua compeêca, e a fudamea o própro
Reagdo <ontra as tendêncas de unversalação, que cost corpo da socedade que o costu. A soberana, geérca ou polt
t.am antecpaçoes codeáves e pergosas, pos em mesmo hoje camente consderada, é a forma do poder corespodete à ntegração
exstem elemenos culuras asseguradores de tal udade sem a realada pelo Estado Modeo Exprme, em últma aálse, o fato
prepotêca dos fortes e sem a bea dos fracos, os res negram a do pluricentrismo dos ocos de positividade jurídica
supremaca da Igreja e do Impéro e declararam, de maera solee a
orgaldade da própra competêca Soberaa, pos, quer der, em prmero lugar, coscêca e
Supremacia intea e independência etea, es aí os dos ele armação de supremaca por parte de um círculo socal em um dado
mentos da déa de soberaa O Dreto dos Estados Modeos anda mometo hstórco, relavamete a outros círculos socas partcula
gra em oo desse exo
. Coo se coceber uma supremacia em face de ouras suprema 25. soberana como unversaldade de decsão em ceto âmbto d a en
as seao resolvendo a quesão o plao jurídco tender também sem dculdade que um 'estar no ponto mas eevado no sentdo
jurídcopolítco de manera alguma sgnca esta só neste mesmo ponto Somen
. As eoras da soberana represetam esforços poderosos o sen te para o usraconalsmo que nega qualquer vnculação de tempo e espaço de todo o
tdo de se alcançar uma resposa sasfaóra a essa perguna, da qual Dreto Postvo que dssove todo o Estado no Dreto e sobretudo confunde 'um
depende oda a sstemátca jurídca. odenamento urídco concreto e ndvdual c om 'o Deto abstratoda cênca do
Dreto é que a soberana de um Estado foçosamente excu a do outo Helle Die
166. Os ratadstas que cosderam o problema da soberana de Suverni en Betrag zu heoe des Staats und Verechts BerlmLpsa
um poo de vsta absrato, sem ateder aos elementos espaçotem 1927 p. 13 e s e 119
res nele politicamente integrados. o momento culminante do pro- O mérito desses autores foi ter notado que o problema do poder
cesso de integração nacional e é o ponto de ptida para mais vastos não podia mais ser posto in abstract, sem atender às circunstâncias
processos de integração dos povos continentais e de todos os povos das novas unidades políticas surgidas da amorfa unidade medieval
do planeta Eles analisaram então o poder in cncret ou sea subordinando
os estudos às condições de espaç e de temp, abrindo uma nova
Esta rmação de supremacia, feita por poderes representativos
de integrações nacionais em uma época na qual muitas integrações fase na apreciação positiva do Direito
nacionais se realizavam aduziuse em uma armação de indepen A doutrina da soberania surgiu pa explicar a cexistência e a
dência e de paridade de direits de uma em face das outras Ao lado paridade das supremacias Não signicava de forma alguma um
de Bodin vemos Grócio ao lado de Althusius está Suarez A doutrina poder contrário à ustiça nem superior aos ditames do Direito Natu-
da soberania só é completa atendendo à armaçã de supremacia in- ral ou então às exigências da sociedade inteacional: exprimu a
tea de que resulta uma psiçã exte de independência e de igual- necessidade inelutável de se realizar em círculos sociais distintamente
dade sobre estes fatos históricos quase que tngíveis que se assen- integrados o processo da plena obetividade urídica
ta o princípio ndamental da persnalidade jurídica do Estado6 Para Bodin a marca essencial da soberania é "a faculdade de
O Estado Modeo é pois essencialmente o Estado que não é legislar que compreende todas as outras para Suez cada Estado
autárquico nem é autônomo mas sim soberano como pessoa urídi embora soberano não basta a si mesmo e representa uma comunida-
ca por excelência de perfeita que fez parte de uma unidade universal etc
Foi mais tde em um segundo período que a soberania deixou
INDEPENDÊNCIA E SUPREMACIA de ser uridicamente interpretada como supremacia legal para ser a
mera detenção suprema da força acima do Direito e da tica Dei-
17 Síntese de independência e de supremacia a idéia de sobe- xou de ser supremacia legal intea e independência extea para
rania não podia deixar de ser uma idéia genericamente política e pretender ser só supremacia única e exclusiva criadra d Direit
especicamente urídica correspondendo ao Estado e ao seu orde- ds indivídus e das gentes
namento urídico Muitos que se erguem contra a soberania combatem na reali
A soberia em verdade não é vista pelos primeiros lósofos dade essa idéia deturpada de soberania isto é a soberia entendida
e uristas do século XVI como um absoluto como expressão de um à maneira do imperium e segundo o princípio Quidquid principi
poder que não admite nada acima de si quer no Direito quer fora da placuit legis habet vigrem" 2•
esfera urídica
A concepção urídica inicial de soberania surge ao contrário
como idéia de supremacia d pnt de vista d Direit Psitiv, tal 27. Caso típco é o dos einentes R W Care e A J, os quais se refere à
como a crítica modea bem demonstrou renovando a análise das soerania coo autordade nal que não conhece ites legais e para a qua não
existe apeo lega, acrescentando que se trata de u poder artrário, se outros
obras de Grócio de Bodin de Althusius de Suarez e de Vitória
limites, alé dos postos pela vontade do egislador hit fmedieal plitia
the in the Wet Londres, 1909 v 5 p 5 e s Da esa opnão é Trstão de
Athade, n Intrduçã d direit mde Rio, 933 paim. Esse engano de
26 Daí esta oservação de Cóvis Beviáqua direito inteacional não refração é, aás, astante cou consttuconalsta Dugut, r exepo, deca
desconhece a soerania que o dreito constitucona concetua as, para ee, a soe ra que o conceto de soerania é ua sorevvênca do Ancien Rége, a s, coo
foi notado pelo Prof Eesto ei, é o este francês que se cooca dante de u
rania é, spesente, a rsonaldade do Estado, agindo, co a sua capacdade de
exercer dieitos e contrair orgações inteacionais, ao nfluxo da soidaredade dos onceito de soerania segundo o Ancien Régie . ide rre diritt
interesses. p. cit., I p. 72 ctituzinale e l Stat giuridi Roa, 1927, p. 69-70
202 203
Originariamente entretanto a idéia de soberania foi conserva- do Estado quando escreveu que a marca diferenciadora da soberania
da dentro de certos limites polticos e jurdicos de maneira que se nos é dada pelo poder de legislar que ele entendia em sentido lato e
pudesse atender à posiço especialssima do poder no Estado Moder- no segundo o princpio da separaço dos poderes
no em face de outros poderes iguamente independentes ndependência extea e supremacia valem juridicamente como
A soluço foi no sentido de considerar a spremaia como ex poder de egislar no no sentido de riar sbstanialmente o Direi
presso do primado inteo do Direito Positivo Estatal supremacia to mas no de decidir em útima instância sobre a positividade do
essa que se traduzia em uma armaço de independênia perante os Direito
demais Estados O Estado Romano no teve essa sionomia especial Embora
O direito que tem uma Naço ou um povo de organizarse ivre nele se note uma armaço poderosa do Direito do Estado que pro
mente e de fazer valer dentro de seu tetrio a universalidade de cura se estender a todas as esferas das atividades sociais e penetrar
suas decises constitui como vimos de maneira genérica ou polti- em todos os grupos gentilcios e corporativos a verdade é que a au-
ca a Sobenia. Desde que se trata de uma spremaia dent de um toridade do Estado no chegou a vencer totalmente as breiras in-
crculo social que tem em si mesmo a fonte da prpria competência teas de sorte a realizar a nidade de m Direito álido igalmente
a idéia de spremaia intea implica também a idéia de liberdade pa todos acima de privilégios e prerrogativas O Estado Romano
ou de independência do Estado no chegou a possuir aquilo que com expresso imprpria e passvel
Isto de um modo gera porquanto na concepço Poltica da so de falsas interpretaçes se tem chamado monoplio do Direio
berania é preciso distinguir uma concepço especial de ordem téc O Estado Modeo distinguese exatamete por ser uma forma
nicojurdica segundo a qual a soberania não é senão o poder qe histrica de Estado que desde o incio se orienta no sentido de ga-
tem o Estado de deidir em última instânia sobre a positiidade do rantir a exclusividade da decaraço do prprio
Direito delando e atalizando o se direito objetio O que quer
dizer que o Estado deca o seu Direito de maneira originária e ex
cusiva e decide em última instância sobre a validade do Direito A REVLUÇÃ FRANCESA E A UNIDADE
Positivo extraestatal D DIREI PSIV
16 Sob o ângulo restrito da Ciência Jurdica a spremaia e a 169 A maioria do Estado Modeo é representada pela Reol-
independênia do Estado se contêm no referido poder de declarar e ão Franesa a qua se nega em mil pontos o Anien Régime leva
atuaizar de maneira originária o Direito que deve valer em última até às últimas linhas de desenvolvimento o princpio de que deve
instância primar o Direito declarado pelo Estado e de que no pode haver Di
O Estado Modeo em verdade caracterizase exatamente pelo
poder que lhe é peculiar de decidir em útima instância sobre o Direi
to Positivo em geral e de determinar quais as fontes do Deito Obje- 28. O jus gentum qe onsdeaa seo de Deto todo homem vre e
tivo que he é prprio omo objeto de deto todo objeto omeráve manee-se ene eos mes
Em essna, ontno sempe lmtado ao Deo pamona nter vvos Na
Esse poder o Estado no o consegui ex abrpto mas por meio esfea do Deo de famla e heedtáo não se eonhee nna savo ertas
de uma lenta elaboraço histricocultura passando por dezenas de exeções que mas onrmam a reg, a possbdade de elações jdas ente
guerras e de revoluçes omanos e estangeos" Von Maye Hstóra deZ dereho romano, p
3336 O mesmo ao estda anda as áas elações soas qe esapaam om
No amanhecer do Estado Modeo es se esprito penetrante que pletamente à ompena do Estado (p 348 e s.). Cf Mge Reae, Horzontes
foi Jean Bodin tocou em um elemento capital do problema urdico do dreto e da hstóra São Palo 1956.
20 205
reito Positivo sem ser direta o indiretamente expressão da niver Não se respeitam mais distinções de classe nem priviégios
salidade de decisão de m povo organiado A Revolção de 179 é seclares O Direito do Estado assegrando a integração nacional
por otras paavras m sinal d e qe a integração naciona ma ve reaiada estendese igalmente sobre tdo e sobre todos Um só
realiada pode dispensar as escoras do poder pessoal do rei aavan- Direito prima inteiramente porqe há ma só soberania m só poder
ca proplsora do processo de nicação do Estado Só então o poder qe dia a upremaca legal
se despersonalia passa a ser da Nação antes de ser concebido jr- O eminente civilista Georges Ripert frisa bem este ponto qan
dicamente como poder do Estado
do compara a soberania do Estado nacional sado da forja revocio
Após a Revolção o Estado nicase e o Direito Positivo nária com o tão anatematiado poder dos monrcas do Ancen Régme,
nacional passa a formar m só sistema ao mesmo tempo qe se cercados de mil empecilhos rodeados de mil entraves cja jrisdi-
reconhece qe a soberania reside em a Nação. A proclamação da ção esbra na jrsdção da greja não somente sobre o clero mas em
soberaa naciona vale como proclamação da exclsividade no ter- todas as matérias religiosas; cjas ordenações se chocam com as or
ritório nacional de m Dreto Postvo Estatal sperior aos demais dens expedidas pelas corporações cjas deliberações são contesta
ordenamentos. É essa a primeira conseqüência do reconhecimento das peos Parlamentos em qe se reúnem os "estamentos com todo
de qe não pode haver privilégios locais éticos o nobiliárqicos o o peso d sas prerrogativas seclares
seja de qe não podem existir ordenamentos jrdicos sperores ao
ordenamento jrdico nacional perante o ql vale m pncpio de Ve! a Revolção e limpa o terreno
igaldade entre os obrigados "Os costmes locas são forçados a desapecer diante de m
Os sos e os costmes locais nos qais se encastelavam as for direito nicado e o so não mas terá perante m regime codica-
ças do passado foram sbordinados à lei do Estado qe se ansfor do qe m papel insignicante A Igreja teve de ceder dante da
mo na fonte por excelênca do Dreto como única "expressão da seculardade do estado civil do casamento e de todas as institições
vontade geral Os rbnais sofreram a interdição de pronnciar disposições regla
mentares e foram tidos em respeito pelo processo de conto Os
Nem sempre se presta a devida atenção a estes fatos de manei costmes das corporações foram condenados pela Lei de 1 17 de
ra qe não se apreende o verdadeiro e prondo signicado da teoria jnho de 17 91 e todas as regras coorativas desapareceram. Doravante
da soberania nacional cjo aspecto polticoconstitcional é o qe há m único direito civil para toda a França3
mais impressiona Ela não marca apenas o incio de ma era nova do
Direito a era da nicação nacional do Direito Positivo e do pr- 171 Desde a Revoção Francesa o Estado não tem feito otra
mado inteo do Direito estatal mas representa também o mo- cosa senão armar cada ve mais a vaidade objetiva e genérca de
mento em qe se estabelece ma hierarqia entre os diferentes ramos se Direito de sorte qe a integração jrdicosocial hoje se realia
do Direito visto como se rma o prmado do Dreto Consttuconal
como tronco da grande árvore do Estado
modc dog l d mn muto ml Dnmc) outo m u
170 A Revolção Francesa exerce ma fnção niveladora e o dfcl tblc qul font d Dto qucmnt m t de
princpioda igaldade de todos perante a lei tradse vioentamen- Et wobod d ouc du dot tc., Arch. de Pho. du Drot et de
te na nicação do sistema do Direito Positivo e no primado inteo So. Jur. 934 -2, . 95 . O ctdo ofo d Gz ond� o oblm
ponto d t dcutíl dcl qu tó do dto ttl f o d ço
do Direito estatal _
qu guu gu nônc d tdd d Eco Htoc pocu
pd obtudo com o dto ttl omno bd., . 98.
30. Gog Rt O regme democrátco e o dreto cv modeo, td.
29. A Roução mc o níco d um oco u dpo dnol u d d J. Cotão, ão uo 937 . 25 .
mn dgu ndo nd oj pí no qu o Dto cotumo od 3 . Op. ct. p. 26 .
206 207
de maneira precipuamente estatal, embra sem exclusã de utras O fat nrmal, prém, é da Naçã que se transfrma em Esta-
fntes de Direit. d, send precáras tdas as frmações estatais feitas cm retalhs
de acinalidades u nas quais um cee vigrs de nacinalidade
Quer ist dizer que hje sms mais subrdinads a Estad e nã resista às influências múltiplas ds grups adventícis
pr cnseguinte, mens livres?
É pr iss que dizems que, em via de regra, Estad Mde
cntrri, a sma de pderes de que dispõe um gve de é nacinal e pressupõe uma "integraçã nacinal. prva mais evi
?
nss s dias e refermns apenas as Estads cuj pder se su dente desta verdade encntramla n fat de que td Estad M
brda a nrmas de Direit nã bstante ser incmparavelmente de cnstituíd sem base nacinal prcura imediatamente prv-
mair d que n Ancen Régme nenhum perg representa para as car a frmaçã de uma, na certeza de que só espírit nacinal é
liberdades, vist cm se trata de uma supremaca segundo o Dreto capaz de cimentar s grups e de dar vigr à vida d Estad
e, pr cnseguinte, dentr de liites éticjurídics.
Estams plenamente de acrd cm Hauru quand escreve
"Os ministrs de Luiz XVIII u de Carls X , escreve Mirkine
Guetzévitch, "tinham smente de se precupar cm a plícia cm a "Na rdem natural das cisas, de que prvém esse tip de Esta-
d, a cmunidade nacinal é a prmeira a cnstituirse em seguida
plítica extea e cm as nanças. vida scial encntravase fra
ela apela, a mesm temp, pa a empresa pública e gve cen-
da açã gveamental; enquant, n presente mment, Estad
ral. Cm é bastante evidente, uma vez criad tip, a frma Esta
penetra em tda parte, e, ntadamente, muit mais cm Estad
d se prpagu inclusive para além de suas cndições naturais ( )
admin stradr, d que cm Estadlegisladr u Estadjuiz pr
Ist signica, simplesmente, que há Estads nrmais e us que
funda ltraçã d Estad na vida scial ds países demcrátics
nã sã Fica bem entendid, aliás, que, em virtude d escament
refrça Executiv. s questões sã imprtantes, urgentes cm fre- d temp e das mudanças de mentalidade, um Estad pdese tar
qüência, as respectivas sluções nã pdem ser ministradas pela via nrmal, que, de iníci, abslutamente nã fra34
legislativa Executiv é centr das atividades na demcracia par
lamentar2.
172. De qualquer frma, qualquer que seja a interpretaçã que BRE PRIMAD D DIREIT INTERNACINAL
se deva dar as fats que tems diante de nsss lhs, cert é que
hje Direit está distrbuíd segund znas culturais mais u me 173. cmpreensã de que pluralism das sberanias se deu
ns cincidentes cm as Nações a mesm temp que pluralism ds rdenaments jurídicesta
Nã querems cm ist dizer que Estad Mde pressup
nha sempre e necessariamente a Naçã. Pretender ist seria negar a
pom, que à vst ds ontnêns pontds, se dev bndon o pnpo e
evidência, cntestar a inegável existência de Estads cnstituíds de
vá s Naçõs, assim cm a de Estads que craram, pr esfrç
_
ptc tegente, uma nacinalidade nva e própria cm síntese
de que d povo tem o Deto de dspo de s mesmo (Dbn, Dotne généle
t, p 20 m d vedde p tende stuçes peás d uop ão
tend, ás, senão nteesses poítos do Impo btâno tese sstentd po
ds valres de cada element cmpnente33. uns utoes sobe neessdde de desnonz o stdo" ou despotz
ção" C sobe este útmo ponto Fu o t, e Dbn, op t, p 22 em
o exeo do mtesmo st p o qu ção m to étno e não um fto
ultul nem o pmtsmo poto btâno podem exp stsftomente
I'
32 Mne Guetzvth, es onsttutons de Euope nouvelle t, v l tuez do stdo Modeo ós pensmos, omo st Me, que o stdo
p 37 e s con o de tnto d ção omo do stdo Flosoa de deeho td de
3 de popósto, e F nton e� Étt, n Enopedefnase t ez b, Beon, 937 p 73
10 tt modee e Vedoss, tt et nton, tt nton et tt punton, n 34 Huo, Pés d e dot onsttutonnel t, p 79 not
Annales de dot et de senes poltques Buxes, 1936, p 33 8 e s Petende,
209
208
tais levanos logicamente à conclusão de que o Direito Inteo não é, cada Estado particular: é um ordenamento jurídico autnomo que
nem histórica e nem logicamente, uma conseqüência do Direito In pres supõe os Estados assim como por eles é pressuposto
teacional
A eistência do Direito Inteacional é uma conseqüência da
O Direito Inteaciona se pôs como Direito autnomo eata- eistência de uma sociedade de Estados, daí resultando que não se
mente quando cada ordenamento jurídicoestatal armou a origina- confundem o Direito Inteo e o Direito Inteacional, sendo amos
lidade de sua competência A doutrina dualista do Direito consuta, autnomos e interdependentes, como em o demonstram Lafayette,
pois, não só às eigências históricas, mas às eigências lógicas do Santi Romano, Le Fur etc36•
processo de formação da ordem jurídica
Os dois ramos do Direito possuem fontes próprias, com esferas
Como já dissemos, o lósofo do Direito, eaminando a linha distintas de ecácia mas estão amos em correlação, pressupondo
entrecortada dos acontecimentos históricos, já pode vislumrar, como
se reciprocamente, operandose, neste ponto, como em tantos outros
fez Kant, o rumo do progresso humano no sentido de uma integração
universa com um Direito Positivo superestatal Por enquanto, nada da eperiência social, uma implicação segundo o princípio de
há que autorize essa antecipação, nem pelos motivos empíricos apre- complementaridade
sentados por Mirkine Guetzévitch, nem pelos fundamentos do 174 Pois em, contra essa doutrina da equivalência dos
monismo jurídico de Kelsen. ordenamentos jurídicos inteo e exteo, levantamse vários juris-
Na realidade, o Direito Inteacional é fenômeno recente, não tas especialmente so a influência da Escola de Viena3, armando
se devendo conundilo com as relações intertriais, interuranas etc,
dos povos primitivos ou clássicos
36. Ao ado das teoas monists que reduzem o Dreto Inteaconal ao D
Como escreve Le Fur: "Não pode eistir, em asoluto, nada de reto Inteo, ou vcevesa, há tês oentações dfeentes entre os artdáos do
direito inteacional, no sentido atual da palavra, numa civilização duasmo: uns, como Te, Cavager e Anzott, acentuam em demasa o dualsmo,
que nega o que este direito supõe que esteja em sua própria ase: fundando o caráte do Deto Inteacona sobe a automtaço dos oderes esta
uma certa igualdade das raças humanas, do mesmo modo que, no tas ou eos acordos recíocos cf Tree, Les raots entre e dot ntee et e
interior do Estado modeo, o direito pressupõe uma certa igualdade drotnteatonal, n Coursde 'Acdémie de L Hye 1923 I, 77 e s, e Anzlott,
Corso di diritto intezione, Roma, 1923 29 e s ); outos conservam um certo
dos indivíduos, a sua igualdade perante a lei3 5 dualsmo, mas colocam o Dreto Inteo em uma stuaço de absouta dendênca
Estas palavras do insigne mestre de Paris esclarecem, ao mes- em face do Dreto Inteaconal, bem ouco se dferencando da tese monsta abso
luta Esse é o caso de Vedross, de Jta, de Kunz e váos outos, cujas dstnções
mo tempo, dois pontos essenciais: que o Direito Inteaciona é um entre Deto Exteo e Inteo so meramente fomas, vsto como os Estados so
fenômeno recente que a constituição do Direito Inteacional pres consderados ógos do Deto das Gentes" e a soberana ndca anas a receço
supõe um estado de integração social compatível com o princípio da orgnáa ou medata da cometênca Cf Verdross, Le fondement du drot
coexistência inteacional de supremacias inteas sobre uma base nteatonal, n Cours de 'Acdémie de L Hye 1927 286 e s; Gurvtch, Les
temps présents, etc, ct , secço II); e, nalmente, há os que no fazem um Dreto
de paridade jurídica resutar do outro, conservando a autonoma de cada um dos ordenamentos, mas
Pondose cada Nação como soberana e não como autárquica ondo em eevo a sua mútua e necessáa deendênca cf Lafaette, Princípios de
isto é, colocandose como poder inteamente mais alto que reco- direito intecion ct I, §§ 17 e s ; Sant Romano, Corso di diritto intezione
Pádua, 1933 7 e s ; Le Fur, o ct, e Adén Cobu, Essis sur notion de rg/e
nhece diversos poderes de igual natureza o Direito Inteacional de droit intetion Pars, 1935 76 e s)
não resulta do Direito Inteo, não é reeo do direito positivo de 37 Cf Kesen, Les aorts de sstme entre le drot ntee et le drot
nteatonal, Recuei/ des Cours de Hye 1926 t 1 e Vedoss, Lefondement
du droit intetion eod oco 1927 t 16 251. Pontes de Manda, Os nd
mentos tuis do direito constitucion ct, 33 e s Mrkne, Novs tendêncis do
35. Le Fur, Précis de droit intetion ct, 6. direito constitucion trad de Mota Flho, So Pauo, 1933 95 e s
20 2
o a nidade do Dieito e o pimado das nomas de Dieito das Gen Nós machamos no sentido do pimado do Dieito das Gentes,
tes na escala gadativa das egas jídicas, o então aceitam a tese as este Dieito hoje pima apenas como epessão do impeativo
dalista, mas com tal spemacia do Dieito Inteacional qe o Di ético, não no plano conceto da epeiência jídica.
eito Inteo peenche apenas os claos deiados pelo pimeio Já não se pode die qe o Dieito Inteacional esteja mal sain-
À vista da análise da teoia monista de Kelsen po nós feita em d do estado pépositivo, e com m sistema de nomas dotado de
mais de ma passagem desta monoga, fácil é compeende os sanção anda difsa no copo social visto como já constiti m Di-
motivos lógicos qe levam o efeido ato à amação do pimado eito atnomo, com as sas fontes pópias e as sas esfeas distin
do Dieito Inteacional. tas de ecácia. Tdo indica qe ele seá o cooamento da evolção
jídica, a epessão máima da integação social, sem pejío da
Já na dotina de Vedoss e Kn a soeania deia de se pa vaedade dos odenamentos jídicos nacionais, mas, po oa, só
epessão da nidade e da validade de m odenamento jídico paa
como po dever er seia possível poclamase a sa spemacia
indica o fato da ecepção pimáia da competência po pate do Es
tado, o claro dexado ao Dreto etatal pelo ordenamento jurídco Desste, admitimos a tese do pmado do Dieito nteacional
nteaconal. no plano ético, no plano do po dever er Consideando a qestão,
Como é evidente, essa dotina aandona a noção clássica de poém, com olhos de jista, não chegamos a pecee o eato senti-
soeania como pode oigináio, passando a entende com esse te- do dessa epessão a não se como pimado do Dieito Inteacional
mo o fato da exterordade em ace do Dreto da Gente da meda no âmito das elações qe a consciência nivesal lhe confee
tdade do odenamento jídico do Estado paa com o odenamento Dieito nteo e Dieito Eteo se pesspõem necessaiamen
envolvente do Dieito nteacional Vlrrechtunmttelbarket te, e cada m deles tem ma esfea distinta, e não é eato considea
da qal o Estado ecee a competência Em sentido asolto, soea os podees estatais como simples delegações da atoidade difsa da
no é só o odenamento jídico inteacional, como epessão mais odem inteacional.
alta da gadação do sistema nomativo3 8• Às antecipações dos monistas e dos qe eageam a sodina
Compeendese pefeitamente o alcance dessa dotina do pon ção do Dieito nteo pefeimos o sadio ealismo de nosso eminen
to de vista do dever er jurídco Deaio desse ânglo visal, da te Lafayette: "Há eemplos de Estados ciados po delieação de
peeminência do geal soe o pticla, do humano soe o naco- otas nações, tomada em congessos diplomáticos mas evidente-
nal não podemos deia de econhece a sa pocedência mente delieações tais só adqiem valo e validade pela aceitação
O Dieito, poém, é ma ealidade cltal, ma odenação de e concso do povo inteessado
fatos e valoes, ma síntese de er e de dever er o, como di É ma maneia de fnda Estados aticiais, qe não possem
Alessando Levi, é m mínmo ético nido a m máxmo econômco em si os elementos necessáios da vida pópia, como, po eemplo,
("liga o mínimo de moal indispensável à convivência ao máimo de a foça paa mante a sa independência3•
tilidade qe deve se incopoada na vida social, cando sempe a
ética soeana) e, sendo ma ealidade cltal, não pemite as an
tecipações da escola de Kelsen.
38. Pontes de Miranda obserando que a imediatidade não pode ser em rela
çã mas perante o Direio das Gentes e que o Esado dee se também entidade
auoconse oa naderdamene ao conceo de soberana. . . Cf. omená
ros cit p 54 39 afayette op. cit § 29 noa I
TUO V
A DOUT
DOUTRINA
RINA DA ESTATALADE
ESTATALADE
DO DIREITO
CNSIDERAÇÕES INICIAIS
17 íntima conexão existente entre o problema da soberania
17
e o da psitividade do Direito não podia escapar à perspicácia dos
ctores do Direito Constitcional o da eoria do Estado especial-
mente aos adeptos da Escola técnicorídica e a todos aqeles ato-
res de orientação positivista qe só reconheciam a existência do Di-
reito Positivo.
Nós vimos na II Parte desta monograa qe o Estado Moder-
no se constiti e se desenvolve em virtde de ma série de integrações
sendo tal enômeno acompanhado por ma crescente extensão do
Direito do Estado aos dierentes círclos da atividade hmana
Do primitivo poder real qe alorava como cme da sociedade
política
política modea dominando
dominando a intrincada rede
rede das reações pessoais
e dos reglamentos medievos até ao Estado de hoje complexo e
nicador qe já sbordino sob a esera de se Direito os círclos
sociais inteos há ma história qe interessa ao jrista mas qe
não cabe ao jrista traçar. É a história da integração do Estado na-
cional cjo estdo é de imensa atalidade pois ensina a distingir a
ntegração socal qe sempre se resolve em ntegraçãojurí
jur íca dos
meros processos de absorção
absorção individal de aniqilamento
aniqilamento da perso
nalidade o de totalzação o Estao
Estao
176 Qem analisa serenamente as linhas de desenvolvimento
do Estado Modeo desde as sas ormas embrionárias até as ex-
pressões hodieas do totalitarismo político, não pode deixar de ob
pressões
servar como têm sido mal postos os dados da qestão jrídica peos
qe o pendem para a atoridade do Estado o se inclinam para o
primado da liberdade individal.
7
primeira vita, a ea da poiçõe política próindiví ero daqele qe penam qe etatalio jrídico eja inônimo
ero
do o próEtado deveriam correponder
correponder da ditinta corrente de depotimo
depotimo e impliqe a negação da berdade
o tendência na Ciência Jrídica, com apreciaçõe divera obre 78 Na verdade, há m problema inicial a er reolvido, m
a natreza do Etado, e a maneira de colocar o problema do Direito problema de cja olção dependem a relativa conclõe obre a
problema
Poitivo atéria
atéria
Continando, porém, em a peqia, o etdioo não tarda Ee problema inicial conie em aber e odo Dreto e re-
a e defrontar com m fenômeno crioíimo ma vez contitída dz ao Dreto Postvo e e e eqivalem toda a expreõe da
certa teoria jrídica por força de determinado motivo político, poitividade jrídica
ea teoria como qe adqirem vida atônoma e e deligam da
caa iniciai,
inic iai, paando,
paando , então, a er defendida
defendida por atore
atore da mai Em primeiro
primeiro lgar, obervamo,
obervamo , conoante
con oante o qe
q e foi anterior
anterior
diferente orientaçõe ideológica mente ecrito, qe Direito Poitivo é o Direito poto, tal como exite
egndo variávei condiçõe de lgar e de tempo, com caractere
Ea ocorrência generalizoe epecialmente devido à circn precio, endo poiiva toda regra de Direito cetível
cetível de atiza
tncia já apontada de tere qerido contrir ma Ciência do Direito ção coercitiva egndo ma forma previta e organizada
e contacto direto com a realidade epáciotemporal da convivên-
cia hmana O Direito Poitivo prepõe, por coneginte, a organização
do poder, a exitência de órgão capaze de garantir o repeito da
Foi aim qe, ao poco, e baralharam a diferente poi regra A qetão conite, poi, em aber e há Direito em poi-
çõe, e o memo princípio dobrarame a explicaçõe divera, tividade e a poitividade ó relta do tado e, exitio
em obediência a não confeada preferência de ordem política plralidade de Direito Poitivo, há eqivalência o hieraqia ene
étic a
loóca o ética o divero ordenamento
77. Compreendee,
Compreendee, dearte, po r qe a dotrina da identidade
do Direito com o Direito Poitivo apreenta adepto tanto na leira
do endeadore do poder etatal como entre o qe pregam a ne De uma forma absolua indo às razes prondas das douinas não há
ceidade de lhe redzir a interfe
interferência
rência na vida do indivído e do dúvida que assiste razão aos que declaram que
que a tese da e saidde do D eito ão
se pode harmonizar com a eoria do primado da liberdade. E prec conv porem
grpo, n vendo na lei a concretização da premacia da vontade que em virtude do apontado fenômeno
fenômeno de autonomização das eoas urdicas
etatal,
etatal , otro nela enxergando m elemento primordial de garantia nem sempre existe conexão enre a s convicções políticas e a s concepções urdicas
urdicas
da liberdade individai contra o Etado Não contiti ee, aliá, dos diferentes auores. Seria de todo injusicável se um jurisa aribusse a Jhering
m fato inédito na hitória Eta no enina qe o tempo decorrido ou a Jelinek endências absouistas e desamor à iberdade só porque ees armam
faz eqecer o problema tormentoo da origen e qe, apó certo em maior ou menor grau a esaaidade do Direio. .
Por ouro lado é preciso reconhecer que há diversas maneiras de arecar a
decro de tempo, vême abeberar na mema ága o decen staalidade ou não das regras urídicas e devemos evitar o vício das generalizações
dente do qe e bateram ardoroamente, diptando a poe da auores não há necessária conexão ene s su
Acresce que segundo aguns auores
fonte originária: cada qal atribi ao memo princípio a
lados polticos e a concepção jurídica do Esado. Essa é por exempo opao de
Hans Kelsen que escreve: Pode-se estar teoricamente no ponto d vsa de a
acepçõe mai dípare conceão objetivista do Estado e sem embargo
embargo defender a demraca e m
Nem de otra maneira e explica qe etejam, lado a lado, - tado do Estado e do mesmo modo pode-se ligar a exigência democráca com a
tentando a mema tee da etatalidade abolta do Direito, m de- tendência à esaicação da siedade". Teoía genea de t ci. p.
mocrata como Han Kelen e nmeroo jrita do Facimo o
que a concepção cuuraisa
restabeecendo
restabeecendo a harmonia entre o conteúdo político-socia e a forma do Deto
�
cuuraisa visa é exatamene eviar essas conrad ç es
qe o metre Santi Romano e encontre no plano de Renard o de mostrando iberdadeou da auo
mostrando ainda a sem-razão de ser dos ais primados da iberdadeou
Dgit, defendendo
defendendo o princípio
princípio do plralimojrídico Daí o exa ridade.
Jurstas que identicam Dieito e Dieito Positivo estatal e ental do pode o que ao que nos parece não fora feito
feito antes
antes da l .
daí concluem que o Dieito é ciaço do Estado e que por conse- edição da presente obra.
guinte a sobeania é um pode absoluto que só espeita os limites A contribuição que traemos visa a superar certas posições in-
que ela tça a si mesma Esse é o núcleo essencial de uma teoria sustentveis e rever postulados postos por apreciações unilaterais
que apresenta muitas variantes avendo sempre os que procuram colocando o problema da positividade jurídica sobre uma base rea
atenuar as conclusões demasiado rígidas dos sistemas. lsta evitando tto o formalismo dos absolutos "estatalistas do Di
H do outro lado juristas que não identicam o Dieito com o reito quanto o sociologismo dos "pluralistas.
Dieito Positivo e reconecem que eiste Direito sem Estado e mais
ainda que pode eistir até Dieito Positivo sem Estado e equivalente A ESTAT
ESTATALIDADE D DIRET
DIR ET SEGUND HBBES
ao do Estado. A soberania dessarte não é una mas múltipla sendo
a soberania do Estado quando muito um supelativo elativo Ou
179 O Estado Modeo representa a mais completa forma de
tros pluralistas levando até as últimas conseqüências o o da argu convivência ordenada aquela cuja integração est mais acentuada
mentação declaram que a soberania como categoria jurídica não em etensão e em qualidade quer quto aos círculos sociais em que
eiste e concluem logicamente negando a pessoa jurídica do Esta- o seu poder interfere
interfere quer quanto às diferenciaç
diferenciaçõesões progressivamen-
do e o valor da distinção entre Direito Público e Direito Privado. te operadas entre os indivíduos e os grpos.
Entre essas duas tendências que se podem considerar funda J dissemos que a integração social tem como resultado uma
mentais
mentais a da estatalidade do Direito e a da absoluta socialidade do unidade de odem ou uma unidade orgânica que se caracteria pelo
Direito a do monismo e a do pluralismo jurdico uma série de fato de não serem as partes absorvidas pelo todo de maneira que não
posições intermedirias mais ou menos ecléticas que aceitam prin se verica um aniquilamento material dos indivíduos no corpo cole-
cípios
cípios de uma e de outra doutrina sem revisão dos pressupostos res tivo mas sim uma integço de natueza juídica
juídica
pectivos praticando uma simples justaposição de elementos.
Pois bem essa douina que atende às tendências individuaistas
Finalmente uma terceira corrente que se poderia considerar e comunalistas do omem impede toda e quaquer concepção absolu-
"sintética porquanto representa uma revisão crítica dos dados ini tsta da soberania e não permte a redução do Direito ao Estado.
ciais e um superamento de posições para uma nova síntese prefere
considerar o problema à lu da correlação trdimensional de manei Ora foi o abandono desses princípios de antiga tradição espiri
ra dinâmica reconecendo que uma gaduaço de positividade tual no Ocidente que
q ue levou à tese da estatalidade absoluta do Direito.
Direito.
juídica e que o Direito Estatal quer prevaleçam
prevaleçam as noas legais ompreendese perfeitamente a preponderância desses princí
quer predonem as noas costumeias consagradas pelos tribu- pios à vista da repentina e quase surpreendente armação da supre-
nais é a epressão do mimo grau de positividade. A teoria de- macia jurídica do Estado e da etensão cada ve maior de suas fun-
senvolvese dessarte em função da concepção do Estado como cen- ções em evidente contraste
contraste com as pregações liberalistas sobre o Esta-
to
to geomético da positi vidade Diei to e segundo a intensidade
vidade do Dieito do mínimo ou evanescente e também à vista da preocupação
de garantia socialmente eigida pelos valores de convivência. pseudotécnicocientíca de transforma o Direito em uma geomeia
pseudotécnicocientíca
de normas com ua estrtura e uma seqüência que nada cassem a
Esta doutrina contida com maior ou menor clarea nas obras
dever em precisão e objetividade
objetividade às
à s ciências
ciência s físicomatemticas.
físicomatemticas.
de autores ilustres que tratam da graduação da positividade jurídica
tal como Del Veccio
Veccio Orlando Réglade R . Bonnard
Bon nardii etc. pareceu- 180 ão forte é a "presença do Estado tantas e tais são as
nos digna de uma anlise especial focaliando o problema funda relações sociais que dia a dia vão passando sob a inuência de sua
A nçã de sberania que Hbbes apresenta é, n a verdade, uma Se Hbbes identica Direit cm a vntade d sberan,
frma
frma desvirtuada de sberania, pst a fra
fra d Direit, acima d Di- sseau cm impressi
usseau impressinante
nante parelis
parelismm só cnsidea lei a
reit Muits que hje cmbatem a idéia de sberania cmbatem a expressã da vontade geral que, pr sua ve, é a expressã d eu
sberania d Leviathan de cuja existência mui justamente se comum verdadeir
verdadeir sberan A v ntade geral nã pde ser delega-
arreceiam
arreceiam O que se nã pde negar é, pré m, a admirável cerência
cerência da, de srte que tda frma de representaçã vila princpi de
de Hbbes as suas cnvicções plticas e urdicas frmam um só inalienabilidade da sberania.
td Depis de Hbbes nã encntrams sempre essa crrespn- Também para Russeau Estad é uma pessa, um crp s-
dência cial em que se cncretia a vntade cmum, u seja, a vntade ver
dadeira e substancial de tds, cntra a qual nã pdem prevalecer
RADICALISM DE RUSSEAU pretensões transviadas pr mtivs acidentais
A lei di ele, é a expressã da vntade geral, ist é, da sbera-
181. D cntratualism de Hbbes resulta a soberania do mo- nia, que é a própria essência d crp pltic
pltic e representa a vntade
narca absoluto. Russeau, que se liga sb tants aspects a Hbbes eal de tds acima das divergências brtadas de falsas interpreta-
especialme
especialmente
nte pel valr
valr de cçã dad a pact inicial assen- ções das necessidades cletivas Nã se deve nunca esquecer nme
ta sbre cntratualism a soberania do povo8 de Russeau quand se pensa n cult da lei que caracteriu uma
rentaçã pltica secular
Racinalistas ambs, tant primeir renvand
renvand a velha teria
patrimnial d pder pltic cm direit de prpriedade d prnci Sbre a identidade absluta da vontade da maioria com a von
pe, quant segund trcand senhri de um só pel desptism tade de todos e a vontade legítima e justa Russeau assenta a sua
da massa teria, cncluind que a sberania
sberania una, inalienável e indivisvel cns-
titui a única fnte legtima d Direit, cand assim legitimad
Hje em dia, ninguém mais cntesta a justapsiçã de elemen empreg da frça para devlver a caminh d just s indivdus
ts despótics e liberalistas na cncepçã russeauniana d Esad tansviads, bgds pela fça a ser livres
Sb a aparência de um máxim de liberdade, Russeau cnstrói um
Estad absrvente e tirânic, cabend em parte raã a Duguit quan- Ser livre signica, pis, viver de cnfrmidade cm a vntade
d apresenta JeanJacques cm pai d desptism jacbin e das cmum u cm a vntade da mairia, prque Estad é a cncreti
dutrinas de Kant e de Hegel• açã da iberdade, da liberdade real cntra a qual só se pdem cn-
trapr liberdades aparentes "O cidadã cnsente a tdas as leis, in-
clusive àquelas aprvadas a despeit dele, e mesm às que punem
quand ele se atreve a descumprilas A vntade cnstante de tds
8 Outro ponto em que Rousseau se aproxima de Hobbes consise em negar s membrs d Estad é a vntade geral é pr ela que sã eles cid a-
que haa contrao ene o poo e o goeane o goeo resula do contrao mas
não é parte do contrao; a conenção é eita ão-somente entre os prticuares dãs e livres. Quand é prpsta uma lei na assembléia d pv
Sobre o aspecto ficcionista do conratualismo de Hobbes e Rousseau
ide o nosso esudo a respeio em Hoiote do dieito e da itóia c 2
ed p. 28-50. quanto o acordo social na dourina antiana não resuta do arbítrio de cada um
9. de
de o ineressante
ineressante estudo de Dugui J. Rousseau
Rousseau Kant et Hege sepa mas de uma lei transcendenta ou do imperaio caegórico peo qua a onade de
rata da Revue de Dit Public 1918 na qual se reelam com grande acuidade as cada um dee-se harmonizar com a ontade de odos segundo uma lei geral de
ligações entre o radicaismo francês e o estatalismo germânico No mesmo seni ibedade. ( vedade coo eg da açe Paá 905 p 067 . De Veccio
L I'
do Etienne Cayre pocs de idividualise
idividualise juidique Paris 932 • parte
Veccio
obsera porém que Kant não az senão toar expícia uma idéia já implícita na
Farias Brito diz que não se dee esquecer uma diferença essencial entre a doutrina imprecisão romântica da doutrina rousseauniana (Filoso
(Filosoa de deecho
deecho cit 2
do cotto social de Rousseau e o ndamento pacista da dourina de Kan por- . 163 e s.).
22
que se lhe pergunta não é exataente sobre a respectiva aprovação PSÇÃ DE NT E HEGEL
ou recusa senão sobre a conforidade ou não da lei à vontade
geral que é a da assebléia 0 82 Já é ponto assentado denitivaente
denitivaente na história da Filoso
a do Direito a decisiva inluência exercida pela douina de Rousseau
O goveo que se constitui sobre a base do contrato social sobre os princípios éticojuídicos do estre genial do idealiso
não é senão u instruento da vontade geral u órgão para exe- transcendental
cução das leis que o povo diretaente estabeleceu Quanto ao povo
soberano desnecessário é traçarlhe liites pois ele não pode de Kant e perfeita
perfeita coerência co o seu sistea losóco colo
aneira algua deixar de ser aquilo que deve ser "porque o (povo) ca o indivíduo no ceno da vida jurídica concebendo o c nato
soberano sendo forado
forado apenas pelos indivíduos que o copõe social explicitaente coo ua pura idéia para expriir o funda
não pode ter interesse contrário
contrário àqueles por conseqüência
conseqüên cia o poder ento do Estado Partindo desse ponto vai ele tal coo já aconte-
soberano não te necessidade algua de garantias e face dos cera co Rousseau descabar na aração do priado da autori-
indivíduos porque é ipossível que o corpo queia prejudicr os dade estatal uma lei exprime uma idéia dete princio prático da
seus ebros e logo vereos que ele não pode prejudicar ne- razo, que e deve obediência
obediência ao poder legilativo atualmente exi-
nhu e partic
particular
ular tente, qualquer que poa ter ido a ua origem Daí também eta
out ppoiço o chefe no Etado ó tem direito em face do
E útia anáise a vontade do Estado ou a vontade geral é a údito no tem devere"
vontade da aioria e praticaente é a vontade dos que executa as
leis e noe do "eu cou Nenhu Direito existe que não seja sto não obstante não falta escritores que aponta a douina
vontade do Estado segundo a interpretação concreta de que a exe- de Kant coo ua das fontes do individualiso liberal É que não
cuta Direito é o produto de ua decisão da decisão da aioria e há poucos eleentos e sua doutrina que possibilita ua interpre-
todo ele se realiza sob a fora de lei tação especial destacados de seu sistea total de princípios E se-
gundo lugar não se deve esquecer que o criticiso tal coo está
Rousseau por conseguinte acaba reconstruindo
reconstruindo no ouo consubstanciado na Crítica
Crítica da zo pura iplica toda ua nova
extreo
extreo do individualiso
individualiso conatualista todo o estataliso da aneira de colocr os dados do problea políticojurídico aneira
doutrina de Hobbes isto depois de tentar e vão resolver esta que no dizer de Lange pode ser diversa da seguida pelo própio
aprioristicaente a antítese liberdadeautoridade. Kant A losoa kantista estabelece pontos de patida para diversas
O povo tal coo ele o concebe legislando soberanaente se interpretações do Direito coo se pode ver na doutrina de Kelsen e
peias é o Etado, criador do Direito que se confunde co a lei O foi rele vo pela doutrina de S t mler
foi be posto e relevo ler de sorte que não
Direito é a lei a l ei é a expressão da vontade geral
geral a vontade
vontade geral é seria paradoxal amar que o kantiso é liber não obstante as
a vontade da aioria do povo que diretaente se govea logo o preferências políticojurídicas de Kant
Direito é a vontade do Estado
13 Kant, Métapyque du drot, tad o , 1 855 78 Vde Duut,
tad o
10 Rousseau, Contratocal,
oca l, ct, Lvro IV ca V Consute-se,
Consute-se, anda, Lvo
Lvo
F
Traté, ct, I 554 e Sataux Mora/e ntenne et mo/e umane, Pas,
917, . 87 e s
I ca VII
Sobe outos asctos da Fosoa udco-otca de Kant vde nossos
1 Contt oal, Lvo I ca VI vros Horzonte
vros Horzonte do dreto e da tra, ct, 0 e s e Flooa
Flooa do dreto, ct,
1 Na doutna de Rousseau, aás, a undade oítca que resuta do acto esecamente n e s
soca é denomnada rebca" ou coo oítco" É anda denomnada Esta
conceção de Etado de Dreto se
14 Não se deve esquecer anda que a sua conceção
do" quando assvo Sobeano" quando atvo e Potênca" no domno das eações armonza admavemente com cetas tendêncas beas avoráves ao Estado
nteaconas No adcasmo de Rousseau não há dstnção recsa ente Estado e de unções mínmas eduzdas à tutea do Deto
Socedade
6 7
Compeendese, dessate, que uguit exagea quando põe Kant 0 povo o exece po meio de epesentantes, de maneia que, em
e Hegel no mesmo plano de estatalismo Em vedade, nem mesmo última análise, a sobeania é do Palamento
acompanhando o desenvolvimento da doutina de Kant na pate ela o Plamento,
Plamento, como epesentante do povo e neste ponto
tiva à Crítca
Crítca da razão prátca, assim como analisando os seus Ele- se v o abandono do adicalismo de Rousseau , quem legisla sobe
mentos metafíscos da doutrna do Dreto seia exato apesentálo amente O povo, como povo, não se pode levanta em evolução,
anamente
como um patidáio da absoluta estatalidade do ieito, pois todo o nem impo sua vontade ao Executivo, mas o Palamento tem o pode
seu sistema juídico pessupõe o pincípio da libedade como dieito de fazlo dento dos limites legais
natual e como condição de todos os outos dieitos O que o povo que tem foça de lei, é ceto, mas essa vontade só
Aliás, s e há algo de impessionante na doutina
doutina de Kant é a sua se pode manifesta po meio dos epesentantes eleitos pelos homens
peene oscilação ente a odem e a libedade, evelando uma diutua atvos em condição de concoeem, com libedade, à constituição
peocupação no sentido de concilia o dieito inato de libedade com do ógão legifeante Sendo expessão da vontade de todos, não é
o impeativo da obedincia, o que não lhe é dado alcança devido a possível discuti se a lei é ou não é iusta ela vale po si mesma,
seu apioismo subjetivista, e dado o eo inicial de quee tudo ex- pela sua expessão fomal A lei de Kant é a expessão do "vedadei-
plca partindo do indivíduo live e igual po natueza o eu e sse "eu vedadeio, como pondea Giuseppe Rensi, vale
O que é inegável, poém, é a exist ncia na doutina de Kant do bem o mo commun de Rousseau
Rousseau
geme do positivismo jurídico que eduziu o ieito à Lei e toou Caacteizando, aliás, o reito como noma de atos exterioes
o Estado fonte únca do Dreto contibuindo, de maneia podeo sem coelação com os motivos de agi, Kant abe as potas ao
sa e quase decisiva, paa que se genealizasse a caacteização do fomalismo
omalismo positivista e em última análise à doutina do Esta-
ieito como ega destinada a ege as ações extenas, em do como ciado único do ieito Positivo
contaposi
contaposição
ção à Moal que s ó cuida dos motivos
motivos das açõ es, isto é , 183. epois de Schelling, que considea o Estado um abso
da s ações nteas luto no qual se hamoniza a libedade com a necessidade po meio
O pestígio
pestígio da lei na
n a doutina
doutina de Kant explica, em pate, a s ua da odem juídica, e após o estatalismo socializante de Fichte,
amação
amação de que não nã o pode have petensões
petensões peante
peante a lei, pois
po is a lei encontamos na doutina de Hegel a máxima amação da potn-
paa ele não é uma limitação que o Estado impõe aos indivíduos, cia estatal
mas é antes uma limitação que os indivíduos se impõem eciproca- Todas as vacilações de Rousseau e de Kant, empenhados em
mente paa a concodância das autonomias espectivas concilia a libedade com a autoidade à luz de pincípios acionalis-
O Estado epesenta, segundo Kant, um pacto em virtude do tas, desapaecem no sistema de Hegel, que pensa esolve o magno
qual os dieitos individuais são postos sob a poteção de todo o povo, poblema identicando o Estado com a pópa ealização da libe-
que é o detento da sobeania dade: "No Estado, esceve ele, a libedade se faz objetiva e se ealiza
positivamente. . . O homem deve o que é ao Estado
positivamente. Estado Só neste tem a
A sobeania eside no povo e se expime como vontade geal sua essncia Todo o valo que o homem tem, toda a sua ealidade
que dá oigem à lei, devendose, po conseguinte, aceita a sobeania
como "pode de legisla O pode de legisla petence ao povo, mas
6 É teressate otar que o peclaro ósofo ão aceita o palamentais
mo cosideadoo ma orma híbrda e oadora do prcípo fudameta da di
5 Corote sobre essa oscilação do pesameto atao o osso O Estado são dos podees gaata mxima das libedades ididuais
modeo p. 13 e s 7 Guseppe Res, losoa
losoa del'
del 'autoità
autoità Palemo, 920
92 0 p 66 e s.
228 229
espirital ele a possi mediate o Estado8 É o pólo oposto do ege faz portato o paegrico do Estado como gra mais
cotratalismo
cotratalismo ão é o homem qe cria o Estado mas o Estado qe esprito obetivo acima do qal só há o absolto "O Estado
ato do esprito
forma o cidadão com
co m o a realidade da votade sbstacial qe possi idividal cos
De acordo com essa maeira de pesar a soberaia ão pode ciêcia de si elevada à sa iversalidade é o cional em si e por si
deiar de ser m absolto podose como supremacia, tato a or É esta idade sbstacial como absolto e imóvel m de si mes
dem itea como a ordem iteacioa Não apeas spremacia ma qe a iberdade alcaça a pleitde de ses direitos assim como
jrdica mas supremacia ética este m último tem o mais alto direito em face dos idivdos cjo
A soberaia é do Estado diz Hegel porqe o povo só adqire dever supremo é o de serem membros do Estado20
cosciêcia o Estado Como cada Estado é a reidade imediata de m povo pticlar
"O Estado em si e por si é a totalidade ética a realização da e atralmete determiado e como eles se eclem como idiv
liberdade O m absolto da razão cosiste em qe a liberdade seja dos eslta qe a idepedêcia faz da luta etre estes ma rela
real O Estado é o esprito qe está o mdo e ele se reiza como ção de força ma codição de gerra2
consciência, ao passo qe a atreza se realiza como alieado de si Dessarte por mais qe os hegeliaos pretedam provar o co
mesmo como esprito adormecido A marcha de Des a terra trário
trário mostrado o respeito de He gel pela pessoa hmaa (Seja ma
eis o qe faz com qe o Estado seja o se fdameto é o poder da pessoa e respeite os otros como pessoas) e a sa cocepção de Esta
razão qe se realiza como votade Ao cotemplar o Estado ão se do como realização da iberdade ão vemos como seja possvl
devem ter diate dos olhos Estados particlares em istitições ão o cosiderar o mais alto epoete do estatalismo éticojurídico,
particlares devese ates cosiderar por si a idéia (de Estado) o qe evidetemete ão se code com totalitarismo22•
esse des real
A DUTRINA DA ESTATALIDADE SEGUND JHERING
18 Hegel Leccines sbre la ls
ls a de la histria uniersal ad de J
Gao Madi 192 8 v 1 p 82 f Genl dello Sao in Hegel n Nuvi
Genle 1 conceo dello
Studi 93 p 32 e Genile aa euecendoe de Hobbe ue o éio de 184 A rápida e sitética apreciação dos potos capitais o das
Hegel conie e e decobeto e conrudo o conceio de Eado coo enià a idéias mestras de Hobbes de Rossea de Kat e de Hegel toava
ane ao pao ue ane dee o Eado ó ea condeado como ie se ecessária para a perfeita
perfeita compreesão do pesameto ão m ais
individuo. ide abé Baaglia Linee d viluppo del
aaoluezza de individuo.
peneo looco in Kan ed Hege Ri nt Diritt 93 p 621 de lósofos o de polticos mas de jristaslósofos emietes qe
9 Apud Mondofo pensier mde MiãoN MiãoNpoe
poe 930 p 40 f. laçaram as bases da estataidade do Direito
Hege Lineamenti di lsa de diritt ad. de Meineo Ba 913, §§ 25 e
delle sciene lsche ad de Benedeto oce Bai 90 §§
e Enciclpedia delle
535 e haao aui a aenção paa a conideaçõe ue zeo na noa 1
capulo A divnização ue Hege faz do Eado no ea gea de ua dou
dee capulo lemaa da
problem
Sobree o prob
Sobr vdadee juríd
ositvdad
da posit ica na dou
jurídica trnaa de
doutrn gel, vid
de Hegel, nos-
vide e nos-
tina oóca não pode induzi ao eo de condelo u paido do depoi so Horizontes
orizo do direit
tes do reito istór
o e da histó ria, sa io n
ia, c t., o ensai ttulado:
nttula Direto
do: Dir abstrrato e
eto abst
o Ele ba ao conio em faze a defea da peonaidade e da ibedade de dialética da
dial na dout
tividade na
positivida
da posi Hege.
doutrina de He
cada cidadão evelando o cae baeal do Deio. onuee Lineamenti ci 20 Lineamenti ci. § 258
§§ 4 e 26 e noa epectiv
epectivaa e Encicl
Enciclpé
pédia
dia §§ 539 e Sobe a déia de bedade
bedade 2 1 Enciclpdia, c. § 545
na douna de Hege conuee Edwad ad Hegel trad de Val MiãoN statalism
22 . Estatalismo c oo diss
o q ue , co eos
disse os n ão sign
signif olutis
absolut
ifcca abs mo. Quant
ism anto à
poe onde e ora caaene a evoução do penameno poico hegelano de posção
pos osoa hegeian
ade na oso
moraidade
ção da moraid de a ter
fato de
hegeianaa e ao fato esfera do
cluído da esfera
ter excluído
de o enuiao juven pea Revolução Fancea aé a adua admiação pelo espírto espírto
o-a no espír
nc uindo-a
bsoluto, ncuind
írto absol objetivo
to objeti que cum
vo que ina no
cumina Estado,, cf.
no Estado Croce,
cf. Croce,
Eado onrucocontuconal sullo Hegel, Bari,
Saggio sullo 19 27 p
Bari, 1927 20 2
p 202
30 3
Em primeiro lgar devemos notar qe pela própria natrea do Jherng compreende a necessidade de sperar essas posiçes e
Direito qe é sempre ma delimitação os cltores da Ciência Jrí só não consege realiar esse intento devido ao fato de se conservar
dica dão ma feição nova aos estdos sobre o Estado não só afastan- no plano de ma losoa empírica.
do o imanentismo ético de Hegel como dando mais senso prático o
positivo às pesqisas. Em linhas gerais a qestão ca circnscrita à De qalqer forma a sa dotrina marca m progresso notável
esfera jrídica. não constitindo mera coincidência o fato de ter sido pressentida por
m jrsta a linha da conciliação das tendências.
Essa orientação decorre aliás de ma necessidade intrnseca à
Ciência do Direito e qe consiste em delimit e atonomiar o se 186 hering é o mais claro expositor da dotrina segndo a
objeto de estdo procrando para o Direito ma nota distintiva e qal o Direito se distinge da Moral pela natrea de sa sanção e
especíca de sorte a não invadir os domnios da Ética. É certo qe por se referir a atos exteriores do homem.
os mestres do positivismo jrídico facilmente se esqeceram de qe Ele dene o Direito como a foa da garantia das condições
haviam implicitamente assmido ma posição ética mas não é me- de ida da sociedade asseguradas pelo poder coercitio do Esta-
nos certo qe no mais das vees a preocpação de condir a pes- do, diendo qe dois elementos constitem a reg jurídica: a regra
qisa segndo processos técnicojrídicos impedi os absrdos do
estatalismo à maneira de Hegel. Em sma o jrista mesmo qan- (Norm) e realiação dessa regra mediante coação Zwang)
do propenso ao estatalismo conservase jrista isto é constrói Dessarte não há direito otro além daqele qe é formado por
no máximo m Estado como prius relativamente ao Direito o en m sistema de normas impetias dotadas de coação o seja ga-
tão qanto ao Direito Positivo sem atingir os valores éticos em si o rantidas pela força socia organiada do Estado É a coação e ada
transformar o Estado em ma expressão do Absolto. mais qe a coação estatal qe nos permite distingir ma norma
É o caso por exemplo de Jhering e de Astin rdica de ma norma religiosa o ética.
185. Jhering é antes de mais nada m jrista e m jrista qe O Direito não se diferencia pelo se conteúdo pois o interesse
pcra evit tanto as absaçes racionalistas qanto o irracionalismo é variável através das idades e a força se pe a serviço dos mais
da Escola Histórica3 Daí caber raão aos qe o apontam como m viados interesses o qe distinge o Direito é o fato do Estado em-
precrsor do ctralismo contemporâneo porqanto de m lado prestarhe coação:
ele completa a Escola Histórica abandonando se processo instinti
vo e sonâmblo da formação do Direito pelo restabelecimento da "A coação exercida pelo Estado constiti o critério absolto do
fnção criadora da vontade segndo ma lei geral de nalidade; e Direito; ma regra de Direito desprovida de coação jrdica é m
do otro porqe ele corrige os excessos do racionalismo mostrando contrasenso; é m fogo qe não qeima ma tocha qe não il-
o absrdo de se qerer criar m Direito a priori, sem contacto com a na. Poco importa qe esta coação seja exercida pelo ji (civil o
vida atal e com a história. criminal) o pela atoridade administrativa. ão Direito todas as
Hege havia feito da história m desenvolvimento dialético se- normas reiadas desse modo; todas as demais ainda qe niversal-
gndo as eis gerais do espírito; avigny apresentara a história do mente obedecidas não o são ó o chegam a ser qando se lhes agre-
Direito como resltado das forças imanentes no organismo social ga o elemento exterior da coação pública4•
como expressão do "espírito do povo
24. Jherng, ln en el derecho (Der Zweck m Recht) trad de Lenard
23 Quant a antagnsm enre a esca de avgny e Hug e s ensnaments Rdrgues, Madr, p 204. Cmpare-se esse trech de Jhering cm de Edmnd
hegelans, cf a na de Recasns ches à Flosoade derecho de De Vecch, p Pcard que cnsdera a preçã-caçã" a pedra de que" talsmã", estg
23 e s., e Hege Lneamen dlosoa de dro, ct., § 3. e passm ma necessr e ndeve", um quase nada que tud", p. ct Lvr I, § § 1 2 a 22
> •
coclsão dessa concepção jrídica qe red o Direito à ara todos os demais órgãos do poder público, o Esado e o direito
coação é, em primeiro lgar, só admitir a exisêcia do Direio Posi de coação coincidem"26•
tivo, em segdo lgar, só cosiderar Direito Positivo o Direio ema- Somene o soberao, por cons egite, é o detetor origiá-
nado do Estado, e, por m, identicar a soberana com a fonte do rio do direio de coação, podedo legslar sem otros limies além
Dreto dos qe decorrem da própria votade, isto o plao do Direito,
Eis aqi o célebre recho em qe Jherg apresenta o Esado bem etendido, sem referêcia a possíveis limitações de ordem
éica o políica2•
como úico detetor da coação e como foe úica e soberaa do
Direito.
"O Direio de coação social achase as mãos do Estado so- A ESE DA ESTATALIDADE SEGUND JHN AUSTIN
mente; é o se moopólio absolo. Toda associação qe qeira fa
er valer os ses direitos cotra os ses membros mediate a força 87. O jrista britâico Joh sti é apotado por ses com
deve recorrer ao Estado, e este xa as condições segndo as qais parioas como o verdadeiro fdador da modea teora jrdca da
presta o se cocrso. Em otros termos, o Estado é a fote úica do soberania, embora não teha sa obra exercido decisiva ilêcia
Direito, porqe as ormas qe não podem ser impostas por ele ão no cotiete erope.
costiem 'regs de dreto Não há, pois, direito de associação Notabilíssima e origial é, sem dúvida, a coibição do metor
fora da atoridade do Estado, mas apeas direito de associação deri da Analytcal School, mas há demasia de patriotismo qado se pre-
vado do Estado. Este possi, como é exgdo pelo prncípo do poder ende apresetálo como o "lósofo políico qe expôs de maeira
soberano a spremacia sobre todas as associações do se teitório, mais completa o aspecto legal da soberaia•
e isto se aplica ambém à Igreja2•
Eis perfeitamete delieada a eoria da soberaia como s-
26 Jhrng op ct p. 207 Jhrng mbra a propósto q m Roma os
premacia absolta do Esado qato à criação do Direio. sobera magstrados não atorzavam nnhma coaçãoudicial contra os dtntors do o
nia, a dotrina de Jherig, cofndese com a fote primeira do dr públco: n js vocar non opportt... magsats q impeium habnt q
Direito. Embora não se encotre explicitamete a deição em sa corcr aqm ossnt t jbr n ccrm duci (bdm).
obra, é claro qe a soberania para ele é o poder exclusvo que tem o 27 É ncsso obsrvar q também Jhrng não lga o s estatalismo
uídico a nnhma concpão poltca absoltsta Vrca-s dssat o ato or
stado de crar o Dreto", porqe é o poder de exercer orgiaria nós obsvado no níco dst captlo d ma tora rdca adqrr sonoma
mete a coação, elemento difereciador do feômeo jrídico. própra até aoponto d s olvdarm os motvos oltcos étcos orgnos Jhng
não admtra q os prncípos jrídcos d sa ts não stvssm m harmona
"O soberao detetor do poder, esc larece o grade romaista, com sta sa condnaão omal da onpotênca do Estado rossanano Asar
"devendo obrigar a odos os qe possem força iferior à sa, ão da orma pomposa q s compraz m rvstr apsar dstas grands palavas d
pode er, acima dele, ada qe o obrige. Em m mometo qal- bem do povo d busca dos pincios obetivos d lei mol tc. a noão da onpo
tênca do Estado absorvndo tdo cando tdo por s msmo não é snão o
qer do fcioameto da coação pública, o estado de coação deve vrdadro prodto do arbtro a toa do dspotsmo poco mportando q sja
termiar por não deixar lgar seão ao dreto de coação, como é aplcada por ma assmbléa popl o or m monarca absolto. Admtr to
mister, por otro lado, qe em m mometo dado, o direito de co ra é para o ndvído ma taão para consgo msmo para com s dstno m
ação chege a se termo e só qe em cea o estado de coaço scído mora" (Espit du doit omain ct. Lvro II .• pat tít . A tora da
auto-limitação da sobenia é o artco d q Jhrng va anar mão para hmo
nzar a sa concepçãouídica com a sa concepção política.
28 Vde Lask El Estado modeo v 1 p 5 s Gtl op ct p 76 s
e spcalmnt W. J. Brown e austinian theo oflaw Londrs 92
25 Jhrng op. ct p 20
34 35
do mundo de um lado o que julgam inuciente uma concepção ua maneira incondicionada, ecreve elinek, "e ignica também
excluivamente legal da oberania, ma não abandonam a tee da poder exercer a coação em toda a ua plenitude é a Staatsgewalt
etatalidade do Direito3 e, do outro, o partidário do pluralimo poder de vontade que jamai e determina a não er por i mema, e
jurídico, tal como Maitland e Laki32 nito conite preciamente a oberania34•
O Etado oberano, podendo livremente uar de eu poder de
ESTATALISM JURÍDC DE JELLINEK coagir, é o criador do próprio Direito, Direito que un identicam
com todo o Direito, ao pao que outro, como ellinek, reconhecem
188. Idéia análoga à de hering e de Autin encontramo que contitui apena o Direito por excelência, o Direito plenamente
amplamente deenvolvida por parte do metre da Ecola técnico garantido.
jurídica, o quai acentuam ainda mai a orentação poitivita e "Do ponto de vita poitivo, ecreve ellinek, "a oberania con
ormalita até culminar no monimo de Han Kelen33 ite na capacidade excluiva, para o poder etatal, de impor a ua
á tivemo oportunidade de apreciar algun ponto capitai da vontade, enquanto oberano, (.. .) de deteminar em todo o entido
Ecola técnicojurídica, de orte que o noo abalho pode limitar- a própria ordem jurídica. O poder oberano é em limite tãoomen
e à apreciação do poder do Etado ou da oberania em ace do Di- te nete entido que nenhum outro poder pode juridicamente impedi
reito Poitivo o de mudar o eu ordenamento jurídico3
Segundo a reerida ecola, o Etado é pouidor de peronalida- Laband, em uma ómula que mereceu aplauo quae que unâ-
de jurídica é capa de querer e de realiar ato com valor jurídico, e nime, intetiou o penamento de eu colega diendo soerania
a oberania não é o poder do monarca ou do povo, ma im uma é a competência da competência 3
qualidade peculiar ao poder etatal, embora nem empre o acompa to quer dier que a oberania é o poder que tem o Etado de
nhe é a qualidade peculiar ao poder capa de determinare por or cria livremente o Direito Poitivo, de conervar ou tranormar o
ça excluiva da própria vontade. Direito Poitivo, como ellinek expica com toda a caea.
Deixando de apreciar o valor da ditinção eita pelo mencio- 189. G. elinek utenta a tee de que toda e quaquer orma
nado autore, entre poder estatal e soerania paemo a conide- ção do Etado que e deenrola independentemente do Direito é em
rar apena o poder estatal soeno que como ele memo reco pre um ato inucetível de qualicação jurídica, tanto inicialmente
nhecem, contitui o elemento ditintivo de um Etado pereito entre o povo pritivo como hoje em dia, quando um novo Etado
O Etado é o titular da oberania, ito é, é dotado de um poder urge no eio da comunidade inteacional.
de dar orden incondicionada, e, egundo a ua doutrina, exerce a Dearte, primeiro nace o Etado e, ó então, e lhe agrega o
coação em toda a ua plenitude Herrschen ignica comanda de Direito, poi "a exitência do Direito depende da preença de uma
organiação que o reaie'
3 1 Cf atrás cap V n 1 25 rspctvas notas.
32 Cf nf cap VIII 34. Jllink Étt mee et sn rt, cit II p 134
33. Aos q stranha o fato d dnoinaros positvista" u ssta jrí 35 Jllink op cit p 13
dico coo o d Klsn cuja orintação losóca é o nokantso lbraos
q a xprssão dv sr toada sntido técnico spcial positivista" é toda
3 Laband rtt pubblc el' mper germnc, trad d Ranlltti
Siotto Pintor Tur 190 v 1 Cf a crítica d Vllnuv in Thére généle, cit
doutrna qu alé d não adtir Dirto outro q não o Positivo xclui 3 Jllink op ct v 2, p 129 Ve Mgul Ral Funments ret,
coo tajurídicas todas as qstõs rlativas aos lres aos s. p 93 nota 102
238 239
O Direito Inteacional é irrelevante para a formação de m rdica (a coação), e diz qe o Estado não pode criar aqele, embora
Estado, porqe esse direito obriga aos Estados tãosomente qando sea ndspensáve e essenci à sa existência, ao passo qe o oro
estes já existem e estão em condição de reconecêlo O Direito das é todo criado pelo Estado
Gentes, diz ellinek, não tem força para constitir m Estado, e não Admite, por conseginte, a possibilidade de m Direito extra-
seria Estado m corpo poltico, qe não se constitsse apenas em esta mas acrescenta qe só no Estado existe Direito Positivo
tal,
virtde de sa vontade, de sa essência interior O qe o Direito In ora do Estado, diz ele, existem forças sociais qe oferecem
teacional pode fazer é, no máximo, estabelecer as condições se- também garantias à validade efetiva do Direito, tais como os cost
gndo as qais os otros Estados podem o não se negar a recone- mes, as regras particlares de convivência, as associações religiosas,
cer ma comnidade como Estado a imprensa, a literatra etc, forças essas qe exercem ação mais de-
Por otro lado, o Direito Público não explica igalmente o pro- cisiva do qe a própria coação jrdica
cesso de formação do Estado porqe o Estado deve prmeiro existir Qando ma norma, além das garantias gerais qe le dão o
para depois criar o Direito caráter de nrma jurídca, adqire o reforço da garantia especial de-
"O Estado, antes de tdo, é ma formação istóricosocial de qe nominada caã estatal, então essa norma toase plenamente ga
o direito simplesmente vem acompanado essa não pode criálo, mas, rantida Ora, a tendência qe se observa na evolção istórica é exa-
ao revés, é a condição essencial para a existência deste atosjdicos tamente no sentido de se admitirem como jrdicas só as normas qe
resltam de ma decisão positiva o negativa do Estado
precedem a geração dos indivdos manos e a eles se ligam mas o
ato gerador, por si mesmo, está completamente fora do direito 8 ellinek reconece, pois, qe o Direito não tem sido, através da
istória, negócio exclsivo do Estado e acrescenta qe se o Estado
. Notemos, desde logo, o abrandamento qe ellinek faz à
dotrina da estataidade do Direito, ao mesmo tempo qe põe a for- fosse a única associação mana então seria lcito considerálo
fonte única do Direito o, pelo menos, da realização do Direito
mação do Estado como prcess de purfat
Observa em segida qe, à lz da evolção istórica tão bem
Diz ele qe o Estado não pode criar o Direito, visto como é
apenas ma condição essencial de sa existência, qando sstentra estdada por Smner Maine e Fstel de Colanges, o Direito pri
antes qe o Estado deve primeiro existir para depois criar o Direito meiro se forma em crclos menores, para depois se estender a cr
Entretanto, examinando melor o pensamento do ator, vemos qe a clos sociais mais extensos, até alcançar m estádio de Dret fe-
contradição é apenas aparente deral, o qal existe acima dos grpos federalizados, embora estes
não abram mão de ses direitos particlares Só mais tarde é qe o
Com efeito, ellinek distinge entre o Direito dotado de garan Direito se apresenta como expressão por excelência de m poder
tia genérica e o Direito Positivo dotado de garantia especicamente soberano •
38 Jeinek Dottrna gnral cit. p 512 e 513 Na grande maioria dos 39. Parece-nos à visa do eposto que não assiste razão a e Veccio quan
casos a ormação de novos poderes estatais baseia-se sobre aconecimentos que do cooca Jeinek ao ado de Gierke dizendo que ambos susenam a concomância
ecem a ror oda possibiidade de quaicação jurídica" (p 61 9) No mesmo da ormação do Estado e do ireito (Sagg ntoo alo Stato, Roma 935 p. 16
sentdo Laband L mro grmanco ci I p. 74 C Fiscbac Toría gnl nota). d a propósito a crica que Jeinek az a Seider e a Gierke in Dottrna
d�l Estado, Bceon 929 p 56 e s. e Raneeti Prnc d drtto ammnstrato gnl cit. p 656 noa
uma orgazaçao
ct. p 7 on e se e que o ordenameno estata em sua constituição prmiva é
apenas de ato Em seguida eneanto a sua organização bem
40 Jeinek Dottrna gnl cit p 605 e s e 656 e s
41 Jeinek oc cit Compare-sees a passagem de Jeinek com a dourina da
como todo o seu ordenamento vem reguada por normas jurídicas e assume deste integração eposa su cap
modo caráter jurídico Idem Groppai Dottrna d/lo Stato ci. p. 165
4
4
Com efeito no Estado exise ma tendência a ma absorção Concebendo o Estado como ma pra formação históricoso
cada ve maior dos meios de coação e tal processo se verico de cial insscetvel de qalicação jrdica o grande constitcionalisa
al maneira qe o Estado já é hoje o único detentor do poder de dis- é forçado a ver no Direito ma emanação da orgiação esaal da
tribir a coação qal decorrem aé os direitos essenciais à pessoa hmana "Um ser
Co sto não toda a foração do Dreto as toda a pte vivo arma ele de acordo com toda a escola de Gerber "é elevado
ção do Dreto jurdcaente ordenada ca sendo ncubênca do à condição de pessoa de sujeto de dreto antes de mais nada pelo
Estado O Poder Jdiciário passa exclsivamene para as sas mãos fao do Estado lhe atribir (sc) a capacidade de reqerer de maneira
de sorte qe toda a jrisdição lhe pertence Tornase nalmente eca a ttela jrdica estatal É o Estado por consegunte que
direito do Estado o de reglar o Direio qe vigora dentro de sas cra a personaldade . "Da qalidade de homem histórica e
fronteiras. loicamente resa como conseqüência necessária somente o de-
ver e não o direito relativamente ao Estado3
Dessarte concli Jellinek no Estado Modeo todo o Direito
dividese naqele qe é criado pelo Estado e naqele qe é permi-
tido pelo Estado ma ve qe a criação de m Direito garantido ESTATALISM JUDIC DE JELLINEK A KELSEN
pela coercibilidade constiti hoje em dia monopólio exclsivo do
Estado 192. A dotrina de ellinek foi a qe parece mehor corres-
Fora do Estado pode existir sim Direito mas como simples ponder às realidades históricosociais de sa época Ela represento
coordenação social sem garanta jurídca especca valendo tão- nas 4 prmeiras décadas deste séclo qase m armistcio ene os
somente em virtde de garantias sociais Só o Estado pode garantir esaalistas absoltos e aqeles qe separavam o Direito do Estado
jridicamente porqe a coação jurídca destnada a realzar o D armando a existência de direitos natrais inatos anteriores à organi-
reto eanação que é do poder soberno pertence exclusvaente ação estatal
ao Estado Fora do Estado só há Direio por concessão o reconhe Podese dier qe em geral a tese do Estado criador do Direito
cimento de aonomia por parte do própro Estado co limitada ao Direito Positivo mas não é menos verdade qe a
191. Em conclsão Jellinek mitiga a tese absolta de Jhering tendência até há poco empo dominante foi no sentido de se consi-
limitandose a apresenar o Direito Positivo como criação do Esado derar Direito apenas o Direito Positivo Volavase assim por otra
e a soberania como a capacidade de atodeterminação e de ato via à tese da absolta estatalidade do Direito
obrigação jrdicas No fndo o reconhecimento de qe o Estado só cria Direito
Prossegindo porém na análise do pensamento de Jellinek é Positivo não altera em grande cosa a teoria absolta porqe por
qe percebemos o valor exato desses princpios inegavelmente or Direio Posiivo se entende de maneira esáica a legslação o con
ginais. junto ssteátco das noas garantdas pela autordade públca e
aqilo qe a lei permite relegandose em geral pa ma esfera
42 Jellinek, Dottrina generale . 655 e s Notese que Jelnek substitui o
conceito de coação eo de garantia como elemento distntvo do ieito. Em sa 3 Jellinek, Sistema cit., . 3 e s. e 92 e s Cf. com a amação de Kant
doutrina, a coecibildade é uma subespécie da garantia A gaanta jdica constitui citada atrs, no § 182. Não fosse a sua conceção formalista do eto e a redução
monoólo do Estado e oera odese-a dizer como segunda instância ela do ieito Positivo a ireto estata (que também chamamos ireito Objetvo) não
tivamente à vaidade das nomas gaantidas or um comleo de forças sociais. C seria de todo inaceitvel a doutina de Jellinek o qua ocua, als, uma osição
I
el Vecchio, concetto de diritto, Bolonha, 906 . 1 1 1 e s moderada na coente do estatalsmo gemânico.
Em paavras pobres, quer dizer que só se pode considerar vái
sentada pea norma pacta sunt seranda e que é como uma hipótese
do um único sistema normativo, e que deve ser considerado válido
de natureza raciona, até atingir as normas que reguam o Estado, as
só aquee sistema que emana de uma autoridade reconhecida com tal
pessoas jurídicas, os atos privados etc, diferenciandose entre si
apenas quanto à forma (gerais ou individuais), pois são substan- competência
cialmente idênticas, porquanto umas recebem das outras a sua for Praticamente abstração feita do formalismo e da expicação
ça obrigatória46 hip otética o Direito é o Estado, é o conjunto das normas emana-
das por um órgão goveamenta, de sorte que Hans Kesen volta ao
A soberania, nesse sistema, uma vez admitida a hipótese do
primado do Direito inteo, signica apenas que as normas do Esta- estataismo de Jhering, mas num plano puramente ógicoforma
do valem por si mesm as, de sorte que dizer soberania é dizer "exclu-
sividade da vaidade de um sistema normativo
A ESSÊNCIA DO PROBLEMA DA ESTATALIDADE
Uma norma é jurídica quando estabelecida por uma determina- DO DIREITO
da a�toridade com atribuições para fazêlo, e, se perguntamos por
que 1sto acontece, Kesen responde que "achamonos, como pressu 194. Apreciando os diferentes matizes da doutrina do Estado
posto básico de toda essa argumentação, perante uma norma funda
criador do Direito, parecenos ícito armar que entre os seus parti
mental', que qualica a este útimo fato como fato fundamenta'
dários existe um denoinador comum que é exatamente a concep
"Mais aém desta norma fundamenta, prossegue ee, "mais ção puramente jurídica da soberania.
além desta proposição jurídica originária já não se pode perguntar
por seu uterior fundamento, em virtude, precisamente, de seu cará Todos eles estão acordes em decarar soberano apenas aquele
ter de pressuposto' E nesse pressuposto é que radica o que se cha- poder que é capaz de autodeterminação e de autoobrigação jurídi
ma a soberania da ordem judica estata, constituída por dita norma cas, ou seja, o poder capaz de modicar e orientar o próprio ordena
fundamental 47• mento jurídico sem empecihos de espécie alguma, exteos ou in
teos
É soberano, asseveram ees, o Estado que tem a competência da
46 Groppal op. ct p 163
47 Kesen Teoría genel de! Estado, p. 135-6 Heller com muta ronia
competência, que determina por si mesmo os seus direitos, que por
crtca a paradoxal dencação do Estado com o Dreto e conclu: "Essa aparênc si mesmo se obriga a obedecer ao Direito e põe, em suma, o Deito
é desruda a�avés da armação que a Teoria geral do Esado sem Estado de Kelsen como criação sua
comprova-se exeqüível por sso que el a é smulaneamene uma doutrna jurídca
�
se D reto uma cênca normatva sem normatvdade e u postvsmo sem
;
Todas as denições de soberania, dadas peos que aceitam a
postVdade . Heller Staatslehre, ct p 198 tese do Direito resultante do Estado, podem ser, em última análise,
A dentcação kelsenana enre Dreo e Estado não exclu repemos que reduzidas a esta: sobenia é o poder originário e exclusivo de pro-
se possa esudar a realdade esaal no plano sociológico ou no político. O dscutvel
na teora de Kelsen é a nosso ver exatamente a exrapolação do elemeno normatvo duzir Direito Positivo.
para consderá-lo in abstcto, em seu puro valor formal sem conexão com os fatos
que o condconam e os valores que lhe dão conteúdo
Em verdade, todos os partidários da estatalidade lógica ou ab-
Nos últmos anos porém tem-se atenuado esse destaque enre o Dreo puro soluta do Direito ou do Direito Positivo são propensos a admitir,
e o mundo dos comportamentos humanos quer pela maor atenção dspensada ao quando não o admitem de maneira categórica, que só há e só pode
problema a �c cia social (cf Genel theo oflaw and State, Nova York 1 946, haver um sistema de Direito, o sistema emanado da soberania esta-
quer pela ds�çao ene norma e reg de dreo (a prmera garanda pelo poder)
quer outrossm pelo estudo da ordem gradatva das normas sob o prisma dnâmico. ta, concebendo esta, à maneira de Austin, como a lawgiving
Vde Mguel Reale Filosoa d o direito, v 2 com referênca à 2• edção da Teoria power".
pu do direito, de Kelsen
247
246
Devido ao fato de só admitirem um únio sistema de Direito uliar apaidade que o stado detém para reonheer o que deverá
essas onepções são hamadas mnists, sendo o monismo absolu ser o direito4•
to realizado pela teoria de Kelsen ujo sistema é a expressão mais 195 Pois bem a tese da esttlidde d Direit pode ser aeta
onseqüente dessa orientação ientía. em sentido diverso primeiro omo expressão de uma exigênia de
O monismo jurídio se onfunde pois om o esttlism b ordem prátia atendendo à garantia e à segurança que devem erar
slut d Direit mas não deve ser onfundido om a tese da est as atividades dos homens em soiedade espeialmente no írulo
t/idde d Direit em gel. soial da Nação e em segundo lugar omo expressão de uma lei
A esttlidde d Direit pode ser aeita também por aqueles geral de tendênia
que não onordam om a doutrna de que só há Direito omo ema Devemos por onseguinte distinguir uidadosamente duas
nação do poder soberano. maneiras de apreiar a estatalidade do Direito
O monismo omo observa o Prof. oker araterizase pela Uma é peuliar ao monismo e se arateriza pelo estabelei
aeitação dos seguintes elementos: " 1 numa soiedade determinada mento entre o stado e o Direito de uma identidade ou de uma rela
há somente um únio sistema para ordenar e fazer umprir os direi ção de anteedente a onseqüente apresentando o stado omo per
tos individuais o nome usual dado à organização que ompreende soniação do Direito ou omo riador do Direito exluindo toda e
essas nstiuições é stado 3 dentro de uma organização omo essa qualquer idéia de garantia jurídia fora do stado.
existe um soberano jurídio um órgão ou um grupo que detém o sta doutrina pode ser de monismo absoluto (stado = Direito
ontrole jurídio supremo sobre os demais órgãos do stado 4 e o de estatalismo geral (o stado ria o Direito ou de estatalismo par
stado tem utilidade práta e moral omo agênia de uniação e ial (o stado só produz o Direito Positivo
oordenação dos grupos em ooperação na soiedade48 A tese da estatalidade apresenta por outro lado uma feição
m última análise o essenial é dizer que segundo o monismo espeial reltivist e prgmátic, quando não vai além da veria
só o sistema legal posto pelos órgãos estatais deve ser onsiderado ção de que não é possível rdem e segurnç sem primd de um
Direito Positivo não existindo positividade fora do stado e sem o sistem de Direit, apresentando o stado não omo idêntio ao
stado. Direito ou riador do Direito mas omo lugr gemétric d
O stado monista explia Franis Wilson "é o stado de psitividde jurídic".
Direito o Rechtsstt, que se movimenta dentro do quadro das nor sta última teoria supera o monismo e o pluralismo reonhe
masjurídias. A produção e a exeução do direito é o método ara endo que há múltipls sistems de Direit Psitiv, mas que entre
terístio de sua ação polítia realmente o stado alça a sua uni eles há uma graduação de psitividde relativa ao grau de integração
dade jurídia por exerer o monopólio do poder de dizer o que é o soia uja máxima expressão nos é dada pelo rdenment psitiv
direito O absolutismo do stado para o monista é geralmente tão esttl, isto é pelo Direit esttl propriamente dito.
simples omo o absolutismo legal o que é mais negativo do que A estatalidade do Direito resolvese assim na veriação do
positivo na medida em que impede qualquer outro grupo de apai primado do ordenamento jurídio uja positividade é delarada e as
tarse para editar normas jurídias em pardade formal om o sta segurada pelo stado.
do Neste sentido de máxima largueza portanto a soberania é a pe
49. Francis ison, A relatiistic iew ofsoereig, ci, p. 389 e s C
F
48 . CokeThe echniue othe puralisic Sa e, in TheAmerica Politica illough, Thedametal cocept ofpublic law, ci, p 7 , Fischach, Teoría
Sciece Reiew, v 5, 92 p 2 eel de Estado, ci p. 29 e Gén, Sciece et techique ci n 9-20.
48 49
D fato, é hoj qsto foa úva a a spmaca a o jamos, agoa, como os partáros a stataa o Drto
m jca postva consbstancaa mata o matamnt na
tntaam concla ssa ts com a gaanta as lbas nvas
lgslaço o Estao, mas tal vcaço no nos atorza a zr o
Dto à l, ao sstma lgco as nomas
É o pomno ncontstávl a lgslaço statal, consagaa A UTRINA A AUTLIMITAÇÃ A SBRANIA
plos cgos pacca m Jspuênca, qu nz faclmnt ao S IRITS PÚBLICS SUBJTIVS
o postvsta ntc o Dto com a sua psso fomal,
lvano ao plo o o Estao cao o Dto (à sobana como 19 Posto o poblma o Estao no plano clsvamnt j
po poz Dto) o ao Estao como psoncaço o D co amto como Dto s o Dto Postvo, m ma gan
to (à sobana como vala a om nomatva) cla s vam os msts o Dto: q fnamnto s po
nconta pa as lbas os nvos m fac o Estao o
No há úva q no Estao Moo s alzo a ncaço nto o Estao, qano é o Estao q lmta lvrmnt as sf
naconal o Dto, a qal s too possvl m vt o pmao as aço spcca as spctvas gaantas?
a l o Estao sob os costums, os cânons a gja, as convn-
çõs corpoatvas tc; no há úva qu o prmao a l stá hoj O poblma, os mas áros lgants, atnga m cho a
consagrao pla pvcnt lgslaço os pass ctos, com mnsa qsto a sobana, obgava a novar toas as psqsas ftas,
conhca vantagm no s paa a certeza e a segunça dos a v os pontos já consagaos pla otrna omnant a ms
direitos individuais como paa o princípio de igualdade; nm sta mo mas long, amaçano a ppa ntgra a om jrca
úva ana q ma Cênca o Dto s pô s constt va- Qm acompanha os sfoços spnos pos atos q
amnt tno como bas m onamnto lgal postvo lbto tntaam pova a possbla s conclar a estatalidade do
a mltplca os onamntos patclas constunáos, Direito, o mlho, o princio da sobenia co o poder de criar
q foçam à mpa o nzm a co a m falso Dto Nat- Direito Positivo, co a existência de direitos individuais subjetivos
al, como smpls amo o contrafaço abta o Dto Po- públicos e privados no po a c spso ant o apgo a
stvo mas, nm po toos sss motvos, po o pncpo a uma otna clsvsta q s mostava nopant m fac o
estatalidade do Direito s acto foa as lmtaçõs a q nos f- poblma unamntal a lba hmana
mos, sto é, mas o q como psso o pmao o Drto No é aq lga apopao paa sctmos a qsto latva
Estatal nos tmpos moos 0 aos tos sbjtvos m gal aos "tos públcos sbjtvos
Em smo, a actaço a estatalidade do Direito como m patclr, mas s há m ao q nos pc ssncal n a Cên
psso q a l o Estao pma q as gas gas tnm ca o Dto é st sab s os tos nvas so o no
a s to ls o Estao no stá gaa ncssamnt à ts s- caos plo Estao
gno a qal o Estao é criador o Dto, v s compna No captlo IX sta oba tatarmos po alto st assnto,
à lz a otna q apca os fnts gas postva A mostano as azõs captas, poq stamos convncos q o
st assnto voltmos no captlo , poqanto sa njstcávl Estao no ca os tos ppos à pssoa, vsto como no s po
apcálo sm pévo am as toas plalstas concb Estao como pssoa juca sm concpço concomtant
os homns como psonalas jcas também
Passmos, contuo, a v como procuaam sa o mpass
5 C., o cap IX Gény oc c ugo os tcos o Estao cao o Dto
50 5
197 Em primeiro ugar, devemos fazer uma referência àquees possíve expicar e egitimar quaquer pretensão dos indivíduos e dos
autores que éis às exigências ógicas do sistema aceito não gupos em face da autoridade soberana
titubearam em armar qu o Estado não está vincuado e nem pode Duguit decara, pura e simpesmente, que o probema é insoú-
ser vincuado peo próprio Direito ve, que não há possibiidade de harmonizar a idéia de soberania
Segundo Seyde, Boak, Koher e outros autores e consti com a idéia de submissão do Direito ao Estado, e põe o seguinte
tui tese dominante na teora jurídica soviética não há direitos in diema "u o Esado é soberano, e então, por não se determinar
dividuais no Estado e perante o Estado, e o que se convencionou senão pea própria vontade, não se submete a norma imperativa que
chamar dreto públco subjetvo não é senão um caro deixado pea o imite; ou então o Estado está submetdo a uma norma imperativa
egisação positiva à atividade de cada súdito, podendo o Estado que o imita, e, pois, já não é soberano
estendêo ou restringio segundo a sua vontade soberana Então, para evitar a negação do Direito Púbico, ee reitera a
Dessarte, concuem, não representam direito propriamente dito, sua armação sobre a inutiidade e a nocividade do conceito de so-
mas simpes "interesses egítimos, podendo, no máximo, ser vistos berania
coo dretos reeos de garanta lusóra5 • as, ontestam ogo os juristas a que nos referimos, essa argu-
mentação peca pea base, pois parte do pressuposto de uma sobera-
198 A maioria dos juristas, entretanto, procura evitar a eimi- nia absouta como capacidade de determinarse a si mesma em todos
nação dos direitos púbicos subjetivos, apesar de repudiarem os con- os sentidos, quando a soberania é uma faculdade de autodetena-
ceitos do antigo Direito Natura sobre a existência de direitos origi- ção no plano jurídco do ponto de vista do Direito, tratandose por
nários, inatos e préestatais, afirmando de acordo com os conseguinte de um poder que se autoimita
ensinamentos de Gerber que a fonte única e necessária de todo
direito é o Estado na sua pena soberania Esboçada já em Gerber, a É com a teoria da autoimitação que se procura, então, resover
o intrncado probema
doutrina dos direitos púbicos subjetivos é ampamente desenvovi-
da por Jeinek, Lning, ayer, Sarwey, Santi Romano etc, estando 199 primeiro a recorrer à teoria da autoimitação depois su-
todos estes autores acordes em um ponto essenci a, isto é, em admi- timente desenvovida peos mestres da Escoa técnicojurídica foi
tir que um ser vivo é eevado à condição de pessoa de sujeto de herng.
dreto antes de tudo, peo fato do Estado he atrbuir, de maneira maior dos jurisconsutos germânicos do sécuo passado, de-
ecaz, a tutea jurídica estata Em suma, é o Estado que confere pois de dizer que é o Estado quem dita e formua o Direito, acrescen
personaldade 5 ta que o Estado não pode deixar de car subordinado ao Direito por
Se assim é, se a personaidade jurídica do indivíduo não é uma ee mesmo estabeecido, porque esse é o seu próprio nteresse bem
entendido
constante, mas uma variáve que pode ser aumentada ou dimnuída
pea ei ou por um outro ato que modique o Direito, como será " motivo, escreve ee, que determina o poder a incinarse ante
a ei é o mesmo que basta para que o indivíduo se decida a dominar-
se: o nteresse própro ( ) poder púbico recorre ao Direito por
5 e Sant Romano, Teoa dei ditti pubblici subbiettivi, Orando P que nee descobre o seu próprio interesse bem entendido ( ) A or-
m tttato completo di ditto amministtivo italiano, v p. 1 14 s. Jlink dem só é verdadeiramente garantida onde o Estado respeita o que é
Sistema dei ditti pubblici subbiettivi, ct. p. 6 s. Dg diz q ssa dona não é
xprssa formnt r Laband mas q la nspira a and ob dst sobr o
Dirito do Imo almão assm como os abahos d Jz (Dgt Tité, p. 414)
52 de Jllink Sistema, c. p. 92 s . 53 Dgt Tité, cit. p. 63 s. 649 s.
252
sbsancia essa idéia essencial de qe é pecis distingi a fn
p ele mesm estabelecid A eina dieit, e smente pspea
bemest nacinal, lescend cméci e a indústia; e nica-
cçã jisdicinal das demais, cm gaantia fndamental da sb
iaçã d Estad a Det p ee esta be 1ecd 56
mente adqie a sa cmpleta epessã a fça intelectal e m-
al da Naçã O Dieit é a polítca bem entendda do poder nã a Em vitde dessa dpla gaania, Jheing declaa qe Dieit,
plica eseita, inspiada n ineesse d mment, mas a qe mia e sa acepçã laa, implica força blatelmente obrgatóra da
a lnge, penetand pvi Semelhante pltica eige mpéro le ist é, a sbmissã d pópi Estad às leis qe ele pmlga
sobre s mesmo e, cm acntece cm s indivds, só pde se "Aqele qe se sbmete a Dieit pcede legalmente e se vai
adqiida após ma ptica cnstante n tanscs ds sécls 54 " cna Dieit, pcede legalmente cmete ma injstiça Este
O Estad dminase, p cnseginte, pqe a epeiência his- cnceit se aplica an a Estad cm as súdis
tóica ensina se esse caminh de se inteesse, mas a sbmissã 200. J na Escla técnicjdica, pblema da atlimitaçã
d Estad a Dieit, ist é, a ealizaçã da soberana da le tem ma da sbeania adqie ma feiçã nva, especialssima, a única, alis,
dpla gaantia: ma é intea e baseiase n sentmento do Dreto a cmpatvel cm s ses pincpis metdlógics
a é etea e encase na admnstração do Dreto
Enqant Jhering apnta pv cm gada e gaantia decisi
Em pimei lga, diz Jheing, Dieit tem a sa gaantia
assegada pelo poder moral que exerce em a Nação o sentmento va da sbmissã d Estad a Dieit ecend, p cnseginte, a
do Dreto" pqant nenhma cnstitiçã, p mais pefeita qe mtivs metajdics de nateza éticpltica, Jellinek e ses
seja, é capaz de impedi a pde públic a vilaçã da lei, nenhm cntinades pcam eslve pblema sem sai da tela d Di-
jament, p mais slene, epesenta gaantia decisiva A única ei Psitiv, n Estad e pel Estad É jidicamente qe peten-
fça decisiva qe biga Estad sbean a sbdinase à lei é dem espnde à pegnta: Qus custodet custodem?57 •
pv, qand pv echece dieit cm cndiçã de sa eis- elinek assim se manifesta
tência e se sente vilentad qand da vilaçã da lei Emba "A sbeania d Estad é m pde bjetivamente limiad, qe
Estad pssa e deva espeita a lei p si mesma, sã as cnvicções se eece n inteesse geal Tatase de m pde eecitad sbe
jdicas da Naçã fndament últim da sbmissã d pde a pessas qe nã sã em td e p td sbdinadas pqant ci-
Dieit55•
dase de hmens lives A memb d Esad tem petinência, p
A essa gantia intea Jhering acescenta ma eea, a ga- esa azã, m status n qal é ele senh abslt (sc) ma esfea
nizaçã da jstiça, a cnstitiçã de ógãs especiais, cja missã é libeta d Estad, ma esfea qe ecli mperum Esa é a esfea
declaa eclsivamente Dieit, sem leva em cnta fat opor da lberdade ndvdual d 'status negatvo 58•
tundade qe Estad nã pde deia de cnsidea ns ts d
mnis de sa atividade A sepaaçã ds pdees, pis, lnge de
epesenta ma simples epessã da lei da divisã d tabalh, 56 C. herng op. c. p. 23569 À luz do miv que ea o Esado a
imarse e da dupa forma de gantia herng discrmna os limites do poder
esabelecendo como deal necessáro a conclação da usça e da ordem "a
jusiia e florea mundus. de Querós Lima, Teria d Estad ci. p. e s.
54 herng, El n en el derech ci., p. 236. .
5 Iso não obsane, Hermes Lima acha que monam a pouco as modca-
55 Nesse pono herng es á de acordo com Hegel, segundo o qual a cons ções razidas por ellinek à eoria de hering (Intrduçã ciência d direit São
uição pressupõe a conscênca do espírit d pv sendo que "a garania de Paulo, 934 p. 32). Dugu, pelo menos, reconhece que elnek lhe deu "une
uma consiuição, so é, a necessidade de serem as es racionas e garanda a sua
raconaldade, esá deposiada no espo de odo o povo Enciclpediadele scienze
ome ou à fai urdique, Tité c., p.
5 ellinek, Sistema ci., p. 9 e s .
lsche ci., § 540. Consulese ambém ineamenti ci.
55
54
O Estado, porém, não limita só negativamente o ampo de sua CRÍTCA DA DUTNA DA AUTLMTAÇÃ
autoridade, porquanto toda a sua atividade é exerida no interesse
dos súditos e, dessarte, reonhee no indivduo a apaidade jurdia 201. A doutrina da autolimitação de Jhering que, devido a uma
de pretender que o Estado faça isto ou aquio em seu favo, ou seja, apreiaç ão de Duguit, tem sido onfundida om a de Jellinek, possui
concedehe pretenõe jurídic poitiv, reonheendo o seu feição espeialssima
um a
ttu poitivo, o ttu civitti
Notemos, preliminarmente, que é uma teoria mista, porquanto
Como a atividade do Estado só é possve mediante a ação dos
indivduos, o Estado lhes reonhee ainda um estado mais elevado, o proura expliar a autoimitação do poder estatal mediante motivos
ttu ctive civitti, no qua o indivduo é autorizado a exerer os
que vão além da esfera estritente jurdia e são de natureza étio
hamados direitos poltios potia (são motivos metjurídico, diria Jelinek), e, também, om
motivos de ordem jurdioformais
Essas três ordens distintas de direitos onstituem os limites ju
rdios da soberania, a qual, primeiro, reonhee as personalidades Com efeito, o Estado, segundo a onepção de Jhering, autoli
individuais, atribuindolhes uma esfera independente de atividade; mitase, em primeiro lugar, em virtude da experiênia história nos
depois, se obriga em relação a essas personalidades reonheidas, ter ensinado que essa é a linha do seu interesse inteligente, vsto
em ujo interesse deve sempre agir e, por m, reonheelhes tam- omo o stado não pode violar impunemente o entimento jurídico
bém o direito de partiipar do próprio poder do Estado, podendo até existente no seio do povo sto posto, a primeira, a ndamental ga-
mesmo investilas de imperium59• rantia da subordinação estatal à própria lei, énos dada pelas onvi
Como se vê, é o próprio Estado que se autolimita no ato de re- ções jurdias pelo amor que a Nação dedia ao Direito e à Justiça é
alizarse omo Estado medida que o Estado se onstitui e se om uma garantia extea, metjurídic
peta omo Estado jurdio, ele deve neessariamente autolimitarse, O verdadeiro soberano, o obeno de fto, é, na doutrina de
e a soberania só pode ser exerida reonheendo direitos Jhering, "o povo que reonhee o Direito omo a ondição de sua
Em resumo, o Etdo pode crir ivremente o Direito porque o existênia; o povo que, na violênia exerida ontra o Direito, se
Direito é de t nturez que, no to memo de criáo, o cridor sente violentado; o povo pronto a pegar em armas, se neessário,
decide cr igdo ee para a manutenção do Direito6 •
Assim, om ess a engenhosa argumentação, pensaram evitar os A outra gantia é intea, inerente ao próprio sistema estatal, e
oos do diema de Duguit, harmonizandose a soberania om a nos é dada pela organização e a administração da Justiça, pela ação
liberdade, em virtude da veriação da vntgem que e reve pa dos órgãos que obem os abusos, os exessos de autoridade
o Estado riador de Direito de autolimitarse a m de não ir de en Vêse, pois, que Jhering apreia o problema da soberania de
ontro à sua própria natureza maneiragenéria, tanto sóiopoltia quanto juridiamente Ele dis-
O Estado, porém, não se submete ao Direito senão em virtude tingue o poder omo força soial, omo potênia psiossoial, do
de sua própria vontade, de sorte que a soberania se mantém intata,
eis a onlusão de Jelinek, de Caré de Maberg e de quantos aei
tam a teoria da autolitação60• Dabn, , c., p 1 3 1 s; Dg, , c., I, p. 5 1 s.; Crosa,
, c., p. 76 s., , c.;
Barémy Dz, , c, p. 52 761 s. Ranl, , c., p . 32
59 Jlnk, , c., p 98.
Rdan, , c. , p. 207 s.; Vlnv, , c., p. 5 10
s.; Romano, , c., p. 7 s .; oppa, , c., p. 27 s.
60 spcalmn Klsn, , c, p . 97-102 Fschbach, Pkls, / , c., p . 51 s
, c., p. 128 s.; Cé Malbrg, op. c., p. 230 s.; 61 Jhng, op. c., n. 161-2
56 5
A seguinte observação de Hauri ou nos dá bem o vaor histórico é que se opera esta metamorfose do Estadopoder em EstadoDiei
da doutrina: "Logicamente, a autolimitação do Estado aparece como to. É o mistério da autolimitação•
um absurdo. Historicamente, é a verdade constitucional63• Kelsen esquece, porém, que também ele recorre a um ato de fé
203. Isto posto, observamos a incongruência da teoria da quando, identicando o Direito com o Estado, põe como fundamen
autolimitação, a qual apresenta, primeiro, o Estado como criador do to de todo o ordenamento jurídico uma norma gera hipotética (acta
Direito e, depois, diz que o Estado, à medida que se vai realizando, sun t servanda) sem cuja aceitação impossível seria explicar a com-
vai também se submetendo ao Direito por ele mesmo criado, até aca petência da autoridade estata emanadora das lei s..65•
bar por ser um Estado de Direito, ou seja, até se confundir com a Ainda do ponto de vista lógico, observouse que a doutrina da
própria criatura. Esse é um vício intrínseco da doutrina, vício de or-
autolimitação é falha, porquanto nunca uma autoimitação jurídica
dem lógica, que basta por si só paa invaidála. da vontade pode ser uma autonomia mas sim uma heteronomia de
É neste ponto que Hans Kelsen toca de preferência, tentando sorte que jamais pode uma vontade vincularse a s i mesma
provar o absurdo da distinção tradicional entre Estado e Direito, pro- "O que parece ser uma vincuação de uma vontade por si mes-
curando destruir o que ele qualica de grande er de se ter hipos- ma, pondera Radbruch, "não é, em todo o rigor, senão vinculação
ttizado a personcação da ordem legal, de tal maneira que aquilo da vontade atual por uma vontade do passado ou a vinculação de um
que não era, a princíio, senão um meio auxiliar de pensamento a indivíduo empírico pela vontade de um indivíduo pensado como su-
mera expressão da unidade de um objeto ou de um sistema se fez um jeito ideal e racional. Dessarte, "na suposta limitação do Estado pelo
objeto autônomo de conhecimento, o Estado". seu próprio Direito, o sujeito vinculante e o vinculado ou limitado
Hans Kelsen depois de reduzir arbiariamente a douina dualista não são idênticos, mas diferentes. O Estado vinculado ou limitado é
EstadoDireito à teoria do Estado criador de Direito, comprazse em o Estado como realidade jurdica; o Estado vinculante ou limitador é
demonstrar o absurdo lógico dos princípios da autolimitação", com o Estado como complexo de todas as suas normas na sua ordem
parando esta explicação com a dos teólogos empenhados em expli- jurídica O primeiro é o Estado no sentido em que ele exclusiva-
car como Deus, criador do mundo, se fez homem e se submeteu às mente interessa a este problema isto é focado por meio do seu
leis da humanidade para entrar em reação com o homem e o mundo conceito existencial, como realidade ; o segundo é o Estado no
sentido de ordem jurídica' Por foma que nos encontramos, de
Kelsen, cujo panteísmo jurídico é um simpes capítulo de seu
panteísmo universa, compara, então, o mistério da Encação com novo e sempre, diante do mesmo problema. Isto é, de saber que
norma supraestatal terá anal o condão de vincular o Estado ao
o "mistério da autolimitação do Estado.
seu próprio Direito66
Assim como na pessoa do DeusHomem, Deus se submete à
ordem do Universo por ele mesmo criado, e o poder ilimitado em
princípio da vontade divina se autoimita, assim também o Estado, 64 Cf. Kelsen, Teoría gene l de Estado cit., p. 97-105.
criador absoluto do Direito, acaba por se converter em Direito, trans 65. Consutese o n. 1 94 deste capítuo. Na reaidade, a "noma ndamenta
formandose em pessoa jurídica, sem nos ser possível explicar como de Kelsen, como ponderou Sander, é só aparentemente lógico-tnscendental r- p
�
quanto, na realidade, const itui o esutado de uma geneaização de caáter emp co
e a posteriori, o que explica a convergência mais ecente do pensamento kelseano
no sentido da Epistemologia neopositivista do "Cículo de Viena.
63 Hauiou, Précis, cit., 1929 p. 0 Otega y Gasset obseva, com acuidade Não obstante as ressavas feitas por Kelsen na 2 ed. de sua Teoria pu do
que o liberaismo se comprouve em concebe um Estado que não obstante se oni direito, tad. pot., 962 toda a sua concepção do Direito e do Estado ainda se unda
potente, alargasse cada vez mais os vazios da ação individual (L rebelión de las em pressupostos hipotéticos.
masas, cap. 8, infne). 66. Radbuch, Filosofa do direito, cit., p. 265 e s.
260 26 1
Daí se vê ue o problema da soberania, sondado em suas raízes,
confundese com o próprio problema da positividade do Direito, em
essencia correlação dialética com o poder: a soberania, em suma,
não se autolimita, porue já é naturalmente limitada em virtude do já
estudado processo de jurisaço do poder, como vimos no capítulo O V
III sup
De certo modo, toda a antiga polmica pró ou contra o conceito CONCEPÇÕES PLURALISTAS DO ESTADO
de soberania, ou se esta cabe à Nação, ou ao stado, é superada por
uma compreensão diversa do problema, equacionado em teos de
E DO DIREITO
correlaço entre sobernia e positividade do ireito
RAZÕES D PLURALISM JURÍDIC
206 As teorias monistas, analisadas em suas linhas mestras no
capítuo anterior, não resistem às críticas formuladas pelos teóricos
do puraismo jurídico ou seja por todos os escritores ue contes
am a existência exclusiva do ordenamento jurídico estatal e ar-
mam ue ao ado do Direito do stado e até mesmo contra o
stado há uma multiplicidade de ordenamentos, aos uais se não
pode negar juridicidade positiva
Antes de examinarmos as principais expressões dessa doutrina,
não será demais vericar uais os motivos da rápida aceitação dos
princípios fundamentais do pluralismo jurídico, cujos adeptos ainda
se consideram juristas de vanguarda, e não cessam de encarecer o
alcance renovador de seus princípios
Com o pluraismo acontece o mesmo ue se dá com o monsmo,
pois há pluralistas das mais diferentes origens e dos mais variados
matizes, obedecendo a correntes políticas contrastantes e a não me-
nos contrastantes orientações losócas Há pluralistas no corporati
vismo fascista e nas leiras do neoiberalismo, entre os institucio-
naistas catóicos e os sindicalistas revoucionários
Dão ma poa d imprssioat sprciaidad aqs q idticam
o monismojuríico com o totalitarismo político o oplulismo com as tenências
iniiualistas, sm obsarm q ssas dotras jrdicas têm sido dsoi-
das m otro stido. B asta mbar q o moismo d Ks foi m ga
pdiado pa maiora dos jristas fascistas azistas. Cf. Facis Wiso op cit.
p 39 Não pocd pos msmos motios a idticação fita por Maosco
264 265
Só este fato basta para mostrar quão complexas são as razes renascmento do Dreto Natural De fato abandonado o crtéro da
étcas lógcas e hstórcas do renascmento do pluralsmo espe oação estatal fo precso procurar outros elementos caracterzadores
calmente na prmera metade deste século e na últma década do da ordem urídca daí resultando a renoação dos pncípos funda
anteror. Houe mesmo um período em que a dsputa pareca ter entas de nossa cênca
mnada com o trunfo absoluto dos pluralstas cujos agumentos Entretanto somos de opnão que falharam em parte todas as
nham pesados de elementos extraídos de todos os quadros das tentatas fetas para apresentar um elemento noo dstnto do D-
cêncas socas reto Posto em substtução do elemento representado pela coa
Entre todos os pluralstas há um denomnador comum que é o ço. De qualquer forma esses esforços aleram para escl arecer que
antformalsmo o repúdo à le como forma sto é sem o conteúdo o elemento caracterzador não é a coaço, mas sm a coercibilidade,
concreto da da socal. Daí um prmero pego que ameaça a todo sto é a possbldade de proteção por parte de uma autodade cons-
sstema pluralsta de descambar para o socologsmo de fazer So ttuída quer estatal quer corporata
cologa em lugar de Dreto. Se exageram os monstas propensos a Nem é demas lembra ue a cercibilidade, como bem obser-
dzer que "Dreto é forma não menos pergosa se nos agura a a Adolfo Raà é uma coercibilidade de direito e não uma coer
armação oposta: "Dreto é conteúdo sócoeconômco. cibilidade d fato Basta a smples possbldade juídca de ttela
O pluralsmo fo em prmero lugar uma reação das forças para que um Dreto como por exemplo o Inteaconal dea se
as da socedade contra a máquna do Estado montada com a consderado positivo
função exclusa de edtar les de fazer Dreto e também contra o 207. Momento benéco porquanto representaa uma justa
Estado de Direito erroneamente concebdo à manera de Kant como reação contra os exageos do monsmo e da estataldade jurídca ab-
ordenamento destnado à mera tutela da ordem das lberdades nd soluta não tadou o pluralsmo a anspor as raas do admssíel
duas. pondo em pergo a própa undade da Cênca do Dreto
Explcase dessarte a adesão encontrada pelo pluralsmo entre Tas fatos toamse compreensíes uma ez notado que o
os armadores dos dretos dos grupos econômcos das assocaçes passagero prmado das doutnas pluralstas se ercou em um
e dos sndcatos ressurgdos trunfantes por mperosas necessda período de plena crse do Estado e como eremos de plena crse
des do mundo contemporneo não obstante a probção lega consa da soberania
grada nos códgos cs e penas por nluênca do aprorsmo nd
Se hoje não faltam endeusadores do Estado como m do Dre-
dualsta que presdu à Le Le Chapeler de de unho de 79.
to ou como realzação concreta dos deas étos ou das exigências
Explcase anda a repercussão da doutrna nos círculos econômicas de um poo também não faltam justas que negam pe-
esprtualstas porquanto contra o postsmo jurídco domnante remptoamente o primado inteo do Dreto estatal e amam a
armaa a exstênca de Dreto ndependentemente do Estado e pu- supremaca do Dreto das nsttuçes partculaes ou então do D-
nha um paradero à redução arbtrára do Dreto à le do Estado. reto desorgnco do Dreto que Gurtch denomna social ou de
Nem fo alás por mera concdênca que o desenolmento dos integraço, mas que na realdade é Dreto in eri, em a de for-
prncípos pluralstas encontrou correspondênca no chamado ação ou Dreto em termos de experiência précategorial".
Da mesma forma a teora de Dugut sobre os sevços públ-
cos que Jze desenoleu de manera extremada nlundo podero
L
enre individualismo e monismo em sicle du corpotiisme Pars 1934, 83 p samente no Dreto Admnstrato francês assm como as concep-
e s. Lembrese o qe dissemos sobre o estaasmo de Hege e ering no capíto
anteror. çes do sndcalsmo reformsta contém uma tendênca geral no sen
266 267
do da equaração dos ordenamentos, o qe equvale a dzer, no ua vda que a todos nteressava vver em contacto dreo e erma
sentdo da negação do stado como uma radade sueror aos nd nene com os fatos
víduos e aos gruos Indo além dos quadros do luralsmo, tal atude deu lugar a
O uralsmo de fundo socológcoconmco dsnguese, em ua anáse mas arofundada do fenômeno da ostvdade até en
verdade, elo seu asecto mas socal do q polítco ou estatal. ão quase semre arecado em função da coação, quando não objeto
Podese mesmo dzer que essa endna se raduz em uma dou de estudos conduzdos, aez com acudade losóca, mas com téc
trna cujo raço mas acenuado consst no abandono do conceto nca jurídca recára
cásscode soberana, no reúdo do ode oo elemento consttuvo 209 O luralsmo, or consegunte, ta como se aresentou na
da ordem jurídca ostva. Por outras palavras, é uma doutrna que Cênca Jurídca contemorânea não é uma smles reedção de rn
se õe contra o stado. cíos medevalstas, como areceu a aguém orquanto se notab
208 Já em outros auores decresce o testatalsmo jurídco, à za ela sua reocuaço de não transor os lndes do Dreto Post
roorção que dmnu a reocuação de atnder de manera recíua vo, em busca de um novo crtéro ara a ostvdade jurídca.
às conngêncas de ordem econmca. Não se deve, os, conndr o lurasmo contemorâneo com
sta oua orentação luralsta revelas nos nansgente ra toda e quaquer dourna que adme a exstênca de Dreto fora do
com o stado e embora admta uma ludade de ordenamentos ju sado. Os urastas armam, artculmente que fora do stado
rídcos ostvos rocura conclar a mupcdade dos ordenamentos há Dreto Postvo, ou seja, Dreto dotado de garanta jurídca e não
medante a acetação de uma herrqua d ordem legal ou de sstemas aenas de grantas exajurídcas ou metajurídcas como retende
noavos de tal sorte que o stado consra o rmado como uma o esatalsmo reatvo de Jenek e, mas anda que há uma euva-
sobena sueor relatvmente às ous soberanas" lênca ualtatva entre o Dreto Postvo estata e o nãoestatal
Não fosse, aás, a armação de ua pradade de soberanas Os jurstas do luralsmo, embora abrm as ortas a dscussões
or te de aguns de seus mas nsgnes rpresentantes, ese lura forçadamente de Dreto Natural, rocuram antes de mas nada
smo mgado odera ser consderado dentro do que conven resolver os robemas sem transor os lmtes do Dreto Postvo
conamos chamar "tercera scola De qlquer forma, reresenta Na realdade, não o conseguem, e, não raro, o que aresentam
uma ansção do uralsmo ara a concao pluralsoonso como eplcaço jurídca não assa de eplcaço socológca ou de
ta como hoje se oera or meo do rnípo de ntegração jurídco eplcaço étca com rouagens mas ou menos ajustadas às exgên
estata, assm como reresenta um esforo notável no sentdo de re cas auonmcas da Cênca do Dreto.
solver a antítese entre subjevsmo objvsmo. É or sso que as vanagens trazdas elos mestres do lurals
sta segunda corrente de uralstas, de que Haurou e Sant mo não nos devem fazer olvdar o muto que erdemos em recsão
Romano foram máxmos ntérretes, é aohada de uma verda écnca a vantagem de ordem étcosocológca não se deu sem des
dera reelaboração do roblema da ostvdade jurídca, da qual re vantagem técncoformal.
sulta o abandono da noratvdadepura pra se aender ao fenôme Se excetuarmos os sstemas de Snt Romano e de Haurou,
nojurídco concreto, tal como se desenvolv, de manera altante não será exagero dzer que as doutrnas luralstas não aresentam
no seo das coevdades, semre bsca de um deal de rgor termnológco sendo comum vermos reaarecer sob denom
erfecbldade étca nações novas, smles varantes de nsttutos negados ncalmene
ssa orentação areceu nova em fae da doutrna formalsa de manera eremtóra Ouas vezes dexase um vazo deos da
domnante, e valeu como um toque de rbae ara todos os que esta crítca destrudora, e a anáse rossegue evando no bojo um con
vam cansados de buscar na exegese dos xos legas os raços de juno de rncíos subenenddos. A teora do stado e a da sobera
68 69
nia foram as que mais sofreram os efeitos dessa imprecisão técnica, inegável a importância dessas pesquisas, mas não é menos
dessa falta de distinção entre o reo socal e o reo urídco, cero que elas só se justicam uma vez que se saiba distinguir o
para empregarmos a terminologia de Dabin momento especulavo sobre o Direito como fenômeno social, do
momento especulavo práco no qual se considera o Direito como
Já vimos que é impossível pensar a atuaização do Direito sem norma, tendose em vista as atividades dos homens e os ns éticos
o poder, sem um centro de referência, de decisão e de garantia. Pois
da convivência.
bem, não faltam, como já dissemos, j uristas que, dentro da coente
pluralista, timbrem em pretender diminuir a impotância do Direito Nós veremos que a terceira Escola atende às exigências da
Positivo do Estado em face do Direito atualizado spone sua ordem e da segurança, conservando do pluralismo o que deve ser
conservado, e preservando os elemenos formais sem os quais deixa-
Armouse, nessa ordem de idéias, que nem todo Direito se ria de existir a Ciência do Direito.
atualiza em virtude de coercibilidade, por ser incomparavelmente
mais importante a atualização operada sem interferência das forças
organizadas. Colocouse, enão, em primeiro plano o estudo da atua- OSIO D GRK
lização espontânea do Direito e dos modos de ser não normativos
do ireito 0. ntes de analisarmos algumas das mais poderosas arma-
Teve início, desse modo, um a série de estudos sobre a eperên ções do pluralismo, é indispensável fazermos algumas ligeiras con-
ca urídca estudos que contribuíram, apesar dos pesares, para alar
siderações sobre o papel desempenhado pelo jurista alemão Giere,
geralmente apontado como o chefe da escola
gar os horizontes da Ciência, para aquecer a lea dos Códigos, per-
mitindo uma sondagem mais a ndo na reaidade do Direito, e para Giere, como é sabido, inspirase no estudo das comunidades
alcançar as matrizes oiginárias da vida jurídica, no seio da expe- medievais, e, procurando renovar as idéias de Althusius, arma, na
riência concreta, da qual a lei é parte saliente e momento essencial, segunda metade do século passado, que cada associação possui uma
mas sempre um momeno2• personalidade re e efetiva, personidade natural e originária que não
vem do Estado e lhe gante uma atividade autônoma independente da
ação do Estado. Cada corporação, ama Giere, tem um sistema de
direito próprio, sendo idêntica ao Estado do ponto de visa de sua per
2. Cf Eic L ociogi de dirito Riv. 1st. i il e Diritto 1922
Enrico rece genesi ieale e iritto Mião 98 Bobbio Linirio sonalidade lega, pois oda comundade orgânca é capa deprodur
fenomenologico nella losoa sociale e giuriica Turim 194 Tree I problema reo, ou mehor, o Direito surge concomitantemente com toda for-
el esperiena giuriica e la losoa ell immanena i G Schuppe Mião 98 ma de organização, seja ela o Estado ou uma coporação.
Migue ee unamentos o ireito ci cp e ilosoa o ireito ci. 2,
e mi mpmene O ireito como periência ci. Cf ouoim ecn Sice Gierke não só proclama a existência de um todo coletivo forma-
Nueva losoa e la inteetación el erecho ci epecimene p. 5- 1 9 do por homens reunidos para a realização de ns que vão além da
Fundmeni pr o etudo de concepçõe do Direio como exriênci" e esfera do interesse individua, como assevera que essas unidades
como condu" embor o prim diero vie Giueppe Cpogri pro
blema ella sciena el irito om 19 7, e Cro Coio teoría egológica
e erecho el concepto e liberta Bueno Aire 9 (Sobre eori egoógic
vie Migue ee Horiontes o ireito e a história ci. p 1 e . e uo Gierke Les théories politiques u Moen Âge ri 194, rdução pr
Dourdo de Gumão O pensamento juríico contemporâneo São uo 955, cp ci do III do uro oume d monumen ióri do direio comuniário
V r mp bibiogr obre dourin d ociidde do deio" m emão Das Deutsche Genossenschasrecht pubicdo em 1881 E pre for
do iro de G Guic ci vie Frnceco Ogii I concetto i giuriicità nella ne tduzid em 1900, por Mind ob o íuo Politica theories ofthe Mile
sciena moea e iritto 2 ed Mião 950, e Leon Ingberg Le purime Age Em 1950 , foi edid em Cmbidge em rdução de Ee Bker mbm
juridiue dn 'oeure de pioopie du droi n coeâne de Jon Gien Le um pte do . 4 (91 d obr de Gierke ob denominção de Natul law
plulismejuriique Bruxe 971 an the theo of societ
2 2-
socas possum xstnca autônoma dvndo sr consdradas É dfícl porém snttzar os prncípos do pluralsmo pos há
como lmts naturas à autordad do Estado porquanto o Estado é tantas formas d pluralsmo quantos são os sus autors varando d
uma pssoa jurídca dotada d sobrana mas não cra as pssoas sstma a sstma os lmntos consdrados fundamntas ods
jurídcas ndvduas coltvas. dzr qu os úncos pontos m qu todos stão d plno acordo rf-
O Estado é a corporação por xclnca pos "o podr é a con- rms a prncípos ngatvos à ngação d qu o Estado sja a font
dção raconal do Estado tanto assm qu o Estado sm podr não é únca xclusva do Dro ostvo a qu possa havr uma hrar-
Estado mas sto não qur dzr qu l sja a font últma xclus- qua qualtatva ntr os dvrsos ordnamntos.
va do Drto cada orgsmo socal pod formular drto a vda ara s consdrr rgorosamnt plursta uma dotrna é pr
jurídca a vda statal são dos lados autônomos da vda socal. cso pos qu no mínmo la contha a armação d qu há ou
concpção d Grk é ssncalmnt dualsta. O ponto s tras fonts d postvdad jurídca outros crtéros para caractr-
sncal d sua doutrna stá m rconhcr qu o Estado não cra as zar a postvdad além do qu nos é dado pla oerbldade do
prsonaldads corporatvas mas apnas as rcoc "a capacda poder públo colocando os ordnamntos jurídcos m um msmo
d d qurr d agr da coltvdad como a do ndvíduo rcb plano d gualdad ou admtndo apnas dfrnças quanto à xtn
do rto o carátr d uma capacdad jurídca mas não é crada são da vadad dos prctos
plo drto. O drto já a ncontra formada rconhcndoa ntão admssão da xstnca do Drto ants do Estado não cons
como tal dlmtandolh a atvdad4 ttu lmnto bastant para caractrzar uma doutrna pluralsta: é
É ssa tora d Grk modrada conclatóra na qual a ncssáro para tal o rconhcmnto d qu o Estado não é a font
ordm statal a ordm jurídca não s confundm mas apnas s xclusv das normas jurídcas d qu não xst dfrnça ssn-
harmonzam é ssa tora qu vamos vr amplamnt dsnvolvda cal ntr as normas dtadas plo Estado as rvladas plos outros
como ração ao monsmo d Grbr d sus contnuadors mas cntros socas jursfrants.
com prda d su orgnáro qulíbro 22. Ftas stas obsrvaçõs prlmnars passmos a xam
nar algumas mportants ramcaçõs da scola tndo apnas m
DUGUT E A CNCEÇÃ D ETAD FUNCNA vsta os pontos qu mas drtamnt tocam o problma das rlaçõs
ntr o Estado o Drto.
2 Enquanto na doutrna d Grk o Estado anda consrva Em prmro lugr vjamos os prncípos báscos daquls ju
uma crta suprmaca rlatvamnt às dmas assocaçõs há rstas para qum o Estado não pod sr concbdo como um cntro
pluralstas qu contstam a xstnca d dfrnças qualtatvas n d coordnação d ntgração d orntação da vda socal com
tr o Estado os ordnamntos corporatvos colocando todos m podrs d dcsão d úlma nstânca dvndo ao contráro sr
um msmo plano gualmnt subordnados às normas d Drto. vsto como uma smpls agnca d coordnação das atvdads s-
gundo as xgncas da soldardad
4. Cf. os ns. 7 24 do captulo antrior. A scola técnicaurdica d rbr
É o Etado funonal da onepço d Dugut d Lroy dos
contsta a doutrina d irk armando qu a "prsonalidad urdica é posta plo sndcalstas5
Estado. O pluralismo ragindo contra os monistas, rprsnta uma volta à toria
d irk inspirada aliás m princípios domnants na Idad Média.
Sobr a doutrina d rk aqui apnas sboçada ie spcialmnt
urvitch, iée u roit social cit. p. 535-67 Olgiati I concetto i giuriicità 5 Ve Duguit Tité, cit v. 1 2, Manuel e roit constitutionnel cit. p. 49
cit. p. 185-98 a Introdução d Est B arkr na tradução inglsa lmbrada na nota s. Las transformacions dl drcho público ci t. Souvrainté t ibrté it.
3 sup Barthémy Trité élémentaire e roit aministt 10 d. Paris 193 o n
273
272
Cumpr prlimnarmnt obsrvar qu a concpção do Estado rprsntação dos intrsss profissionais qu é a rprsntação
funcional não sta smpr ligada d manira xplícita a uma con- sindical6
cpção pluralista do Dirito mas la é incompatívl com a tora da O raparcimnto das cooraçõs prossionas sob formas mais
xclusividad do sistma lgal do Estado ou mnos consntânas com as xigncias conômicopolíticas d
Apontas gralmnt a Duguit como um dos grands iniciado- nossa época parcia a Duguit "o fato mais salint dos últimos trnta
rs do pluralismo Mlhor sra dizr qu a sua doutrna srviu d anos l não titubava m as rconhcr nas pgadas d Girk
ponto d partida para o dsnvolvimnto d coentes plualistas como um dos meios da ealização das egs de ieito
porquanto não sra xato aprsntálo como partidáro do plulis- 214. los motivos aprciados no capítulo sobr os quais
mo no sntido spcial dpois dado a st trmo não obstant a n dsncssário é insistir Duguit não admt qu o Estado tnha uma
gação por l fita do monismo juídico estatal a comprnsão da prsonalidad urdica dotada d sobria
importância dos organismos sindicais
213. O mstr d Bordéus so d um lado a inuncia da A sua concpção d Estado rsums na considração funda
corrnt sociológica propnsa a xplicar a formação do Dirito s mntal d qu não xist pode púlico uissance pulique) d-
gundo procssos automáticos do outro lado a influncia dos prn vndo st noção sr substituída pla outra d função púlica vis-
cípios sindicalistas qu procuram dar uma xplicação urídica à par to como o Estado ou mlhor os goveantes só tm a função d
ticipação crscnt cada vz mais acntuada das associaçõs pro- mprgar a força para organizar controlar o funcionamnto dos
ssionais na organização as atividads do Estado srviços públicos
El rconhc duas forças govamntais no Estado francs "Os srviços públicos são um dos lmntos do Estado nós
uma rprsntada pla maora numérica dos cidadãos ativos outra d crto modo tocamos no ponto culminant da concpção d Esta
plos sindicatos prossionais do qu vimos xpondo qu podmos rsumir assim o Estado não
"arc ftivamnt prdizia o ilustr urista "qu nossas é como s quis fazlo m crto tmpo quando s acrditava qu
lis políticas não soubram propiciar adquada rprsntação a s- l o foss um podr qu comanda uma sobrania; l é uma
tas duas forças govants Os fatos porém srão mais forts qu coopração d srviços públicos organizados controlados plos
os homns num futuro crtamnt não distant srá organizada govants mporta dst modo dar prcisão a sta noção d sr
com mais prcisão uma rprsntação mlhor dos indivíduos uma viço público qu é capital ao rdor da qual gravita todo o dirito
público modo7
A idéia d prsonalidad urídica do Estado parclh
especia do Archives de Philosophie et de So . Jur edicado à Doutia de Dugui "mtafsica sm corrspondncia nos fatos obtivos l conts-
( 12 de 192); Kabbe Lidée modee de 'Etat i Recuei! des Cours de ta da manira mais vmnt qu s possa concbr a li como uma
lAcdemie de Hye 1926 I p 5099; Facis Wilso A reltivistic view of
sovereignty cit;WW Willoughby The ethicl bsis ofpolicil uthori esp. criação do Estado ou qu sa possívl admitirs a vlha noção d
caps XX e XXI; S. H Sabie Plualism A poi of iew a The Americn dirito subtivo
Politic[ Review . 1 192 p 450; eell Históri de ls ides polítics ci.
. 2 cap. Miguel Reae O Estdo modeo ci p. 121 e s. e uitch
Lidée du droit socil cit.
Sobe o sociologismo de Duguit vide as cosideações expedidas po Luigi 6 Duguit Mnuel ci. p 6 dêtica amação á haia sido po ele fita
Bagolii em esaio iseto em seu io isioni del giustii cit p. 5 e s. e L
em 190 em seu droit socil et le droit individue et l tnsformtion de lEtt
Easto de Moaes Fiho O pblem de um sociologi do direito Rio de Jaeio p. 127 de aida Tité ci . 2 p 75 e s.
1950 7 Duguit Mnuel ci. p. 75 e s. Cf Tité loc. cit.
274 275
O Estado não é ago coocado acima dos indivíduos, com o a crença ingnua na formação automátca e espontânea do Direito
direto de impor aos habitantes de seu territóro as suas ordens como expressão do fato da soldariedade social..
incondicionadas, como pretendem os juistas metafísics (ou seja, Nem é possível entenderse como é que a regra de Direito se
os partidários d o subjetivismo), m as s m um mero órgão dotado de impõe aos goveantes quando estes desempenham a função de for
força e que deve agir em razão e em função das exigências da solida- muar normas construtivas ou técnicas, tendentes a garantr o efetivo
riedade social da qual decorre a regra de direito que se mpõe a cumprimento das normas jurídicas por meio dos tribunais e dos ór
goveantes e goveados (concepção realsta ou objetvista) gãos egislatvos, exercendo função análoga à desempenhada peas
O Estado é a força regulada e limitada pelo Direto, porquanto a pesqusas dos juristas e pelo costume9
regra jurídca (isto é, a regra noativa) impõese a todos os indiví Em suma, Duguit admte que há regras de dreto sem lei e ape-
duos, incusve àqueles indivíduos que são goveantes e a cuja von sar da lei, e arma que essas regras de Dreito são efetivamente cum
tade se reduz a própria vontade do Estado pidas, ou seja, que elas têm positividade mesmo sem o Estado, na
As regras de direito que o Estado edita são simples regras "cons totadade do corpo soc ia ou, então, em círculos particulares, como
tti_as, ou seja, necessárias à garantia das verdadeiras regras de é o caso das associações prossionais, que um dia deverão ser inte
deto que se formam espontaneamente na socedade gradas n Estado.
215. Como se vê, a doutrina de Duguit rompe com a concepção
Sendo o Estado uma força subordinada ao imperativo do Direi-
to, não há soberania como poder de decidir jurdcamente, não há monsta do Direito, devolvendo à totalidade do corpo socal a forma-
ção das normas jurídicas, admitindo, mplcitamente, uma pluraidade
soberania como expressão de poder acima do qua não exista ne-
de fontes do Direito Positivo.
nhum outro
Tratase, evidentemente, de um pluralismo que se ignora, mais
A regra de Direito impõese a todos, de sorte que, em rigor, não
do que de um pluralismo resultante de uma análise especia dos cír
se pode dizer que o Estado dá ordens aos goveados, pois os cuos ou ordenamentos partculares, como acontece, por exemplo,
goveantes não são supeiores aos goveados: o que na doutrina com o nstitucionaismo de Hauriou e de Santi Romano e seus
tradcional se consdera por meio do binômio ordem obediência deve continuadores
à luz do sadio realismo, entenderse como confomidade de todo �
aos ditames da soldariedade socia objetvamente traduzida em re- De quaquer forma, estamos diante de uma concepção do Esta
gras de Direito do como goveo constituído em vitude de contrato impícto de
soldariedade, por uma pluraidade de vontades, como uma "câmara
Como sagazmente observa W W. Wiloughby, "ocorre, assim, de compensação de interesses, uma "agênca de organização e de
que, quando alguém é compelido por outrem, capacitado para coagi controle dos diferentes serviços púbicos
lo, a se conformar com a le da soidaredade socia, ca em posição
analoga daquee que, segundo Rousseau, é constrangido a ser livre Os serviços públicos são executados peas corporações dos fun
quando está obrgado a obedecer à 'Vontade Geral, que, anda se- conários, sob a vigilânca dos goveantes, cujos poderes se toam
gundo Rousseau, sea a sua própria verdade, ou vontade rea, se he cada vez mais limtados peo sistema de representação dos interesses
fosse dado reconhecêla8• por meo dos órgãos sindicais.
Em útima análise, a teoria de Duguit, que se levanta tão enfati- À medida que os sindicatos forem se integrando no Estado, este
camente contra a "metafísica da doutrina tradciona, repousa sobre irá perdendo os chamados poderes ou atribuições de soberania (fun
8 W W Willoughby The ethical basis ofpolitica/ authori, cit., p 396- 9. Vde Tité v. 1, p 105 s. e 169 s.
27 7
çs lgsltvas polítcas) m bnfío das assocaçs posso u mo ógão d coodno dos ntsss gas atualzados p
nas assm s chgaá paulatnamnt a um novo tpo d Estado s convnçs dos cdadã plas assocaçs conômcas Dv
uma "admnstação dos ntsss públcos d foma ssncal tonas um mo um nsnto não mas paa a tutla dos d-
mnt dscntalzada 1 tos mas pa a coodnaç dos ntsss.
26. A toa d Dugut contém um conjunto d pncípos p- Sm sobana sm lusvdad paa a vlação do Dto
ftamnt aplcávs às ptnss do sndcalsmo oganzado à m- sm nada qu o consttua a pssoa judca o Estado qu os sn
gm do Estado ou foa dl compndndos pftamnt a - dcalstas consvam é o dto objetvo dos servços públcos, pua
pcussão d sua doutna nos mos sndcalstas avdad admnstatva sdnada às xgêncas dos ntsss
poém na oba d Jz qu a ngação do Estado como ps gpastas12
soa juídca sobana alcança pontos xtmos a cs do Estado As foças conômca mp poduzm ontam as av-
Modo s apsnta mas aguda até ao ponto d s nga possa dads poítcas d sot sgundo a doutna sndcalsta há
xst algu atvdad ssncal ao Estado. vdadamnt dos Estas um Estado econmco, fomado po
um conjunto d assocaç podosamnt consttuídas; um Es
Jz m um momnto hstóco d clps da déa do Estado tado polítco pquno vscnt faco sm psonadad sm
dlaa pmptoamnt qu todos os svços públcos podm s pods 1 3
objto d concssão nclusv os d políca ustça dstuído as
sm o qu não pod dxa d s consdado da pópa ssênca do o fundo o dal qu ptnd alcança com o anqulamn-
Estado: a xclusvdad da tutla do Dto1 1. to do Estado como pssoa dca sobana consst m substtu o
govo dos homns pla dnstação das cousas
Os sndcalstas mas conomstas ou socólogos do qu jus-
ta fm uas sts déas sob o Estado gum o pomposo
do Fdalsmo conômco.
dco 1 2. Cf Leroy, es tnsftns de la pussance publque, ct., p. 9 e s .
2
13. Bortoloto, op ct, p Para se ver bem a dferença entre o sndcals
o reformsta e o sndcasmo sta nada mehor do que comparar a já cada
STAD SGUND AS DUTNAS SNDCALSTAS
obra de Panunzo, sentment ll Stat, co o seu trabalho Syndcalsme et
souveraneté, publcado e m 1 9 1 o Muvement scalste, ul.ago., p. 59. Sobre
2. O Estado dzm os sndcalstas po dv aos pou esta matéra, vde, além da bblraa do parágrafo anteror, as seguntes obras
Paul Boncour, e fédéralsme nmque, Pars, 1900; Maxme Leroy, es
cos s dsobgando dos svços públcos até s tansfoma m tnsfrmatns de la pussance blque, Pars, 190 technque nuvelle du
sndcalsme, Pars, 1921; eorg cele, pltque republcane eorges Valos,
I
Un nuvel âge de humanté, Ps, 1920 écnme nuvel le, Pars, 1930; S.
Beracha, Ratnalsatn et rétn, Pars, 1930; Brethe de la ressaye, e
10. Vd Dugut, Tité, ct., v. 1 e Le droit social, et le droit individue et la I'
ndcalsme l rganzatnprnelle et État, Pars, 1931 e La représentaton
transformation de I' Etat cit. p 1 54 e s. h
professonelle et co oratve, rc e Ph du D e S. Jur., n 34 de 1934 p. 59-98;
1 . Vide Je, Les contrats administrtfs, Pars, 1 927, p. 69 e s. , e Sérgo
.
A ourgeaud, Du cde ndvdualte au dt sndcal, Pars, 1929; . D. H. Cole,
P�unzw, sent�mento dello Stato, cit., esp. p. 38, 69 e 240. Mário Masagão, Self gvement n ndustr, dres, 9 1 ; Roger Bonnard, Sndcalsm,
tcando a doutna de Jze e, lgando-a "à nefata nuênca de Dugut, faz estas crptvsm e estad crp, trad e ano t. por Temístocles Cavacant, Ro ,
�us�sponderações: "Na ação socal, ao lado do Estado, aparece a lvre atvdade dos 1938; B. odorovtch, e drt scal et les dctrnes sndcales, Pars, 1934; cf.
dv�uos e das assocações Na ação jurídca sso não se dá ela se dstngue da tabém eorges Burdeau, Tté cencepltque, ct, t. p 38-401; H. J Lask,
s?cal Utamente por ser privatva do Estado e ndeegável. Sob pena de faênca Réexns sur la révlutn de n temps, 1946; e Legaz y Lacambra, /ntrduccn
não pode o Estado admtr a concorrênca a quaquer atvdade, para tutelar a la tería de Estad nacnalscalsta, Barceona, 940 Charles O. regory,
(Con�eito de direio administtivo, São Pauo, 19 26 p 15 e Natureza Drtt nrdamercan dellav ad de França M Cavara, Mlão, 1954 S. Benn
do servço público, São Paulo, 9 33 p. 24.) R. S. Solers, The prncpes ftcal thught, Nova Yok, 9.
8 79
Embora rconhcndo a promnênca do Estado d sua sob- Dfrnça ssncal não xst ntr os "pluralstas sndcas
rana sss autors mantêm a "sobrana conômca para as asso- os "puralstas corporatvos do ponto d vsta strtamnt urídco
caçõs prossonas concbm o Estado como "um vrdadro da sobrana
rcnto d manobras m qu stão rundas odas as aavancas d As dfrnças porém são rlvants no plano socológcopoí-
comando da conoma 16 tco porquanto os corporatvstas não actam o prmado da econo-
A dfrnça acma apontada quas qu dsaparc porém na ma stndm a todos os stors da atvdad socal o prncípo da
dourna d aguns contnuadors d Valos mas apgados aos prn copoação
cípos d Karl Marx como é o caso d Sammy Bracha partdáro S ntr os sndcastas a nota domnant é a conômca já
d um fdralsmo d bas ssncalmnt conômca com a nt nr os sgundos prdomna o cunho ocológco, com uma com
gração dos sndcatos no Estado ou mhor com "ncorporação das prnsão mas alta das funçõs do Estado.
funçõs d drção conômca no sndcalsmo.
Todos porém ncdm no rro d confundr obena com
Bracha dcara qu os sndcaos dvm sr transformados m autonoma, s caractrzam pla falta d prcsão técncojurídca
"cotvdads púbcas qu a Rpúbca sndcasa dv sr for- d sus trabalhos.
mada por uma "fdração d sndcatos uma "fdração d r
gõs conôcas ralzandos "aavés d uma ntgração ao ms A doutrna do "corpoatvsmo pluralsta consst m rconh-
mo tmpo vrcal horzona o tpo d Estado cujas caractríst- cr m cada corporação uma font autônoma d Drto abuno-
cas são apontadas por Dugut quando dz qu o Estado Modo n- lh obena, ou sja um podr própro orgnáro não drvado
d a sr não mas uma sobrana naconal qu comanda mas uma do Estado.
fdração d srvços públcos na qua os dtntors do podr não "A socdad scrv W. Hnrch ntrprtando o pnsar da
têm drto d comandar mas funçõs a cumprr scola d Spann "é consttuída ssncmnt d corporaçõs; as
corporaçõs são drtamnt arragadas na totaldad da socda-
d são dotadas d uma vda pópa e de um pode obeano pó-
SBERANIA E PLURALISM RPRATIVISTA po é por sso qu a socdad tm uma struura fundamntal ds-
cntralzada 18 •
220. Ao lado das dournas qu samos aprcando podmos Cada corporação por consgun não rcb o su podr do
colocar ambém a do chamado "corporatvsmo puro qu obsrv Estado nm do consnso dos ndvíduos; é uma raldad prmor-
s dsd ogo não s dv confundr com o "corporatvsmo fascs dal cua sobrana dcorr d manra mdata da função d nt-
ta qu é "corporatvsmo do Esado. rss públco por la xrcda
Não há Drto qu não nha como font as funçõs d ordm
16 . Va1ois Un nouvel âge de lhumanité i. . 81 . "O Co1eivismo eseve corporatva d sort qu o Drto do Estado é da msma naturza do
d
o guildisa Cole "é o equivaene ráio soberania do Esado O Sindialismo Drto das corporaçõs.
é uma inversão do Coleivismo O rimeiro objeiva a soberania absolua dos onsu-
midores; o segundo eende a sobeania não menos absolua, dos oduores das "O srço socal scrv Mhal Manolsco m um lvro ond
assoações rossionais Os soialisas guild reonheem que nem as assoiações as lusõs do omsmo pluralsta s acumulam "é pos a font d
eioriais nem os agruamenos rossionais são basanes or si sós; algumas odo o Drto Ora o srvço socal não é o monopólo do Estado.
exigênias omuns são melhor saisfeias elos imeios ouras elos segundos
em suma ada gruo em a sua função e nenhum é omlea e universalmene sobe-
ano. Aud Wiloughby o. i . 439.
17. de Sammy Beaha o. i. . 17097. 18. Aud Manoleso L sicle du copotivisme i. . 8.
282 283
Todas as corporaçõs dsmpnham srvços socas cada uma m 222. A dsnção nrnções essencas funções facultatas
su gnro; todas as coorações so, portanto, fontes de dreto e basa para rvlar a mprocdnca da dourna qu abu sobena
de sobena (sc) E ss dro é um dro públco9 às corporaçõs qupara o Dro osvo do Esado ao Dro
22. O qu os adpos do pluralsmo corporavsa prndm osvo dos grpos das assocaçõs
é m suma organzar o Esado como uma fdração d corporaçõs los msmos movos carc d fundamno a ora qu ar
"sobranas d manra qu os srvços públcos vnham a sr ds- bu podrs d lgslação m sndo maral a drmnadas asso
cnralzados. a sso ulgam ls ncssáro abur a cada cor caçõs sm rcohcr qu o xrcíco dsss podrs drvados d
poração podr d mpéro compnca orgnáa para dar nor mpéro mplca a ransformação dssas msmas ndads m pes
mas unvrsalmn váldas. Cada corporação sra como dz Spann soa de dreto públco
um pquno Esado um Esado m mnaura com o su Dro Quando um sndcao é rconhcdo como rprsnan d oda
osvo própro
uma cagora d produors as convnçõs d rabalho por l s-
Ora pods dzr qu hoj não xsm jursas qu não rco- puladas adqurm carár públco consum um vrdadro "cód-
nhçam a ncssdad d dscongsonar o Esado lbrandoo d go d normas no "sor prossonal como dz D Smo mas a
fuçõs qu podm sr mlhor xrcdas por órgãos auônomos por força gral obrgaóra dssas normas não m a sua fon prmára
ndads cooravas auárqucas a dscnralzação admnsra nas própras ndads cooravas ans dcorr da sobrana do
va é um mpravo poícoconômco d nossa época Esado É o Esado qu mprsa força d norma unvrsal absraa
O qu os pluralsas não qurm porém rconhcr é qu xs- ao qu formalmn rsula d uma convnção não podra valr
m cras funçõs qu não podm sr xrcdas por ndvíduos ou snão nr as pars.
por assocaçõs parculars sm grav prgo para a ordm socal
sm o anqulamno do própro Esado. Funçõs há qu são nrn As assocaçõs sndcas não são sobranas mas sm auôno-
s à sobrana do Esado qu são o própro conúdo da sobrana mas ou mas prcsamn são assocaçõs corporavas auônomas
saal qu não podm sr objo d dlgação são as funçõs es rvsdas d prsonaldad públca quando convnconam normas
sencas d dfsa do rróro d sguraça na d lgslação váldas para oda a cagora são armadas d ouros podrs d
d ursdção as quas não podm sr confunddas com as funçõs mpéro como o dro d cobrar conrbuçõs dos lmnos não
facultatas qu o Esado pod prfamn dlgar dsd qu r- sndcalzados c.
sulm vanagns d ordm écnca ou conômca0 É prcso porém não confundr o sndcao rconhcdo com
podrs d rprsnação qu consu pessoa de dreto públco
com a corporação al como xsu na ála ond a corporação ra
19. Maosco op ci p. 86.
20. Os auors qu acta a distição fudatal t nçõe eenca
órgão da admnsração um órgão do Esado sm auonoma sm
nçõeacutatva do Eado squ gralt d qu o quado das fu- prsonaldad jurídca.
çõs sscias aua sgudo as xigêcias po lítcas das difs foras ou
cosituçõs paricuars do Esado, ou sgudo os regme poítco. Assi a fu-
ção d coordação corol das aividads coicas é eenca a u Esado
Corporativo, coo é da ssêcia do Estado Colivista o pgo dirto dos sru- tanca às pssoas d Drio Públco (aos EstadosMos, aos Muicípos, aos
os d produção. Podrsia pois addo ão só ao Estado as às cos- sidicatos rcohcidos, aos isiutos púicos d assstêca tc), cosuts
tiuiçõs pariculars do Esado disiguir as fuçõs saais deegáve Raltti ttuzon d drtto cottuzonae, cit. p 493 s. Ravà, Drtto e Stato
ndeegáve aragdo stas as idlgávis odas as foras d Estado (gen
na mora/e deata, Pádua 90, p 1 88; Luiz Lgaz Lacaa, Derecho y
rcamente eenca as idgávis driadas foras d Estado (partcu bertad, Buos Ais 19 2; Budau, Tt, ci, v 4, p. 40 s. 301 s. Cf.
mnt enca) Quao à dgaiidad do podr lgsativo entdo ub- Migul Ral, Revogação e anuamento do ato admnttvo, Rio, 1968.
285
Em contraposção a ssa tora, qu ustapõ todas as ão podmos aqu xpor analsar a doutrna nsttuconal fran-
corporaçõs, há uma outra qu procura rsolvr o problma atrbun- csa pos o nosso campo d análs é lmtado, o qu nos ntrs-
25,
do ao Estado uma dupla naturza Jano bfront, o Estado sra, n- sa mas d prto é sabr como os nsttuconalstas tntam rsolvr o
tão, ao msmo tmpo, uma corporação como as outras, uma supr- nrncado problma da sobrana m fac do Drto ostvo x-
corporação ntgrant Como smpls corporação o Estado ncontra- plcam as rlaçõs ntr Drto Estado.
ra a sua razão d sr nas suas própras funçõs como suprcorpo- otmos prmnarmnt qu não há uma tora nsttuco-
ração, sra o rsultado da corporação da ntgração das atvdads nal sobr a sobrana, mas tantas quantas são os sus autors
sta
corporatvas sobr uma bas naconal. as anda, há autors, como Haurou, qu aprsntam dfrnts
Como corporação, o Estado possura apnas trs funçõs s- concpçõs d sobrana. arc, pos, qu é da naturza do plura-
sncas a d dfsa contra o nmgo xto, a d polítca xta lsmo acntuar cada vz mas a pluraldad
a d políca. As outras passaram às corporaçõs rstants, qu cu- A mportânca fundamntal do nsttuconalsmo consst m
daram até msmo da lgslação da jursdção4 colocar o problma da sorana no plano d anás das fonts do D-
Como suprcorporação, o Estado tra, ao contráro, umaun rto, rvlando qu não é possívl uma tora sobr o podr do Esta-
ço nterante, d coordnação arbtragm corporatvas , por con- do sm um prévo xam das fonts da postvdad jurídca. Outro
sgunt, d coordenaço ndreta d toda a vda naconal. mérto su stá m procurar rsolvr a magna qustão lvantada n
Embora, pos, pnsm atrbur ao Estado uma alta mssão, a
déa da equvalênca dos ordenamentos jurídcos mpd a sss
autors uma comprnsão xata das funçõs statas uma prfta 2. Além as obras insttcionalistas áras zs ctaas, vide Hario, a
noção d sobrana m prcbm qu o Estado dxara d sr théori lnstttion t la fonaton, Cahiers de la Nuvelle Jue n. 4, Ax
sorcs roit, ! pooir, l'orr t la lbrté, Cahiers de la Nuvelle Jue n.
Estado, s abrss mão d funçõs qu são d sua própra ssnca 23 Dlos, La théo nstiton,. Phils r S Jur. 193 1 p. 96 ritch,
Les ides matresses de Maurice Hauriu ct., Fr, Drot ni t roit
social, Archives de Philsphie du rit et de Scilgie Juridique 1931 34 p.
NSTTUCNALSM DE HAURU 28 orgs Rnar, Soranté t parlamntarsm, Cahiers de la Nuvelle
Jue n. 4 Théori linstittion, ct., La osoa Marc Haro, in Studi
di diritt pubblic in nre di Ranelletti 193 1 II; D lin stttion à la concpton
224. O grand movmnto nsttuconalsta francs contmpo- analogiq roit, Archives de Philsphie du it et de Scilgie Juridique
râno, a cuja frnt s põm os noms d Maurc Haurou d 193 12 p. 99; Dgit, Trait cit., . 1 p. 24 s. Em nosso lro Fundaments
Gorgs Rnard, aprsnta mutos lmntos do corporatvsmo plu d direit cap. V, analsamos as bass osócas o institconaismo Hario,
xano os ss pontos contacto com ma concpção ctralsta o Drito
ral, mas s dstngu não só pla sua fção mas acntuadamnt Ao tratarmos a toria orgs Bra sobr o Estao como
técncojurídca como também por uma comprnsão mas xata da "nstitcionaização o por, á timos ocasião apontar a cisa inflênca
naturza do Estado da sobrana as iéias Hario na obra o maor "poiticólogo ancês contmporno.
Alás, no q tang ao licao probma as raçõs ntr o Estao as
mais insttiçõs, é bastant ago o pnsamnto Bra, q acnta a pr
minência a nstitção stata, scrno: "Qr s qra o não, o Estao é o
I
24 C Manosco, op. ct. "Dans a Doctrn individualiste État mnmm snhor a ia scial ci por a procsso niatral, tna ms-
mo os ns sa ação, goza, m to para to, o bence du pralable não
s rals abanonnant au dmaine priv tots ls fonctions, saf a éfns nationa,
a poltq xtérir t orr intérir. Dans la octrin corporatist, ' tat tolrano qalqr rsistência s q s manifst fora as formas por l ms
minimm (sc s rais n abanonnant ax corporations tots s fonctions, saf mo pristas (Trait ct., t. II p. 303). ra q, no s ntnr, o Estao
cls prcités, (p. 101). Tratas, como s ê, m libralsmo 2. gra, assm ag m irt a lgitimia s por q, por sr pderjurídic é, por
bas grpalista, ao contráro o otro, q é bas iniiaista. natrza, m por limitad m fnção ma "iéia irito.
88 89
tr subjtvstas objtvstas do Drto, ou sja, a rlatva à forma- plo coneno cotumei, o crto é qu a nsttução é objtva, mas
ção epontânea ou voluntária do Drto a regra de direito não o é
Em sgundo lugar, os nsttuconalstas como já vmos ana 226. Combatndo as doutrnas qu, como a d Dugut, stab-
lsando a tora d Haurou, na sgunda part dsta monograa só lcm a objtvdad das rgras d drto, Haur ou sclarc qu são
atrbum sobrana ao Estado. as nsttçõs qu cram a rgra d drto, dvndo stas sr cons
dradas como "um lmnto d contnudad para as nsttuçõs
ão são, pos, pluralstas quanto à sobrana, mas o são quanto socas não um lmnto formador7
às fonts da postvdad jurídca. Ao objtvsmo postvsta d Dugut, basado na déa d qu a
Explqumonos reg de direito s forma por s, ndpndntmnt d todo lmn
225. A déa fundamnta do nsttuconalsmo, como a própra to subjtvo deciionita, Haurou contrapõ uma tora do Drto
palavra stá dzndo, é a d intituição, concto fcundo mas qu qu por mutos é consdrada d "objtvsmo mtafísco
tm sdo transformado m vrdadra chav d mlagrs nas obras d O sstma d Haurou é cho d subtlzas d nbulosdads,
crtos jurstas . tndo razão o su lustr colga d Bordéus quando o dnomna o
"Uma nsttção, xplca Haurou, "é uma déa d obra ou d Brgson ds ltras jurídcas, não só plo brlho do stlo a nura da
mprndmnto qu s ralza dura, jurdcamnt, num mo so- ntlgênca como plos lmntos d obscurdad qu nvolvm a
cal ara a ralzação dsta déa, um podr s organza lh prop- sua obra8
ca os sus órgãos; d outro lado, ntr os mmbros do grpo socal ós já vmos quas são as déas d Haurou sobr as doutrnas
ntrssado na ralzação da déa, surgm manfstaçõs d comu- qu prtndm dar xstênca objetiva aos ordnamntos jurídcos,
nhão drgdas plos órgãos do podr rgulamntadas por mo d como l é d opnão qu não pod havr Drto sm podr
procdmntos stablcdos os bm, ao msmo tmpo qu l dz qu "atrás da rgra d
Dssart, surg uma nsttução toda vz qu uma déa drtora Drto é prcso ncontrar o odr qu a sancona, Haur ou arma
s mpõ objtvamnt a um grpo d homns, as atvdads rc- qu não são as rgras d Drto qu cram as nsttuçõs, mas sm as
procamnt s autolmtam sgundo rgras socas ndspnsávs à nsttçõs qu cram a rgra d Drto, qu as nsttçõs são
conscução do m m cuja função a autordad do todo s consttu "corporcaçõs socas d uma déa drtora.
s xrc. Dvmos prstar atnção à graduação qu xst na sqênca
Toda nsttução é uma formação natural, um produto d atv- dos lmntos formadors da nsttução m prmro lugar stá a
dads coordnadas m vrtud do m qu todas procuram alcançar
A nsttução s stablc pla harmona ou corrspondênca d fa
tors subjtvos objtvos, uma vz qu rsulta tanto da idéia obje- 27 Hao, théorie de l'institution ct, p. 7 A sources du droit p. 93.
tiva a ralzar como do conentimento de todo rlatvamnt à co
28. de Dgt, Tité, v , c, p e 26. de o esfoço nú despenddo
po Dgt pa pova qe o ssema de Hao é de m "obetvsta qe se gno
munhão, lmntos sss qu s snttzam ou s ntgram na reg a Do ponto de vsta dco, o qe Hao poca eaza é exaamene o
ocial garantda plo poder nrnt ao corpo socal. Embora haja speamento ds dspts ente subjetivismo e objetivismo Ele mesmo o decaa em
fators subjtvos rprsntados plo consnso na nsttução statal, se estdomanfeso de 192 "A eoadca da nsção, qe se agaa vva-
mente à eadade, fo ena em sa oganzação Não logo encona a sa veda
dea sede senão qando o teeno fo desembaaçado das dsptas aceca do cona-
to soca e sobe as elações ene seo e obeo etc. C La théoe de nstton,
26 Hao, théorie de l'institution ct., p. 10 pblcado no 4.° Cahier de la Nouvelle Jouée e epodzdo no 2 3. fas
90
déa objetva drtora (ldée dretre o l dée de loeuvre à realser), "As nsttçõs são ndadas graças ao podr mas st cd
fndamnto prmro d oda nsttuço orporatva, cntro pas a ma forma d consnmnto; s a prssão q xrc
so
polarzador das aspraçõs dos nrsss ndvdas; m sgndo não chga até a volnca o assntmno dado plo sjto é jrd
lgar srg a comnhão d sntmntos vontads q rsla da cmnt váldo; oatus volut, sed volut. Todos s acham hoj d
ngração do lmnto hmano sob o mpéo dssa déa drtora; acordo m q sndo o vínclo socal ncssáro natra não cab-
m trcro lgar a aordad consttída m vrtd dssa ra anasálo snão como m oatus volut"3
ngração; por m as rgras d Dro como "rgamnos an- As nsttçõs vvm ma vda ao msmo tmpo objtva
cpados dos contos ntr os podrs dos ndvídos os pod- sbtva fta do consntmnto d todos aqls q s colocam
rs da nsttção9• sob o domíno d ma déa objetva, q não é crada por nngém
Como s v é ma déa objetva, nconfndívl com a rgra d mas é "ncontrada por algém Cada nstção é ma pssoa pos
Drto q dá nascmno à nsttção a qal dra nqanto dra a nla s prodz m fnômno d ncorporação das parts no todo
força cadora da déafont. A rgra d Dro long d sr o níco paa a ralzação d ma obra
do procsso jrdco é s trmo porqanto prsspõ a atordad. 227 Fxadas as lnhas gras da dotrna nsttconalsta pas-
smos a xamnála qano ao problma do podr o mlhor da
sobrana da ndad o plraldad do Drto ostvo
9. Rfrmono aqu apna à inuiçõ po uma comunhão ou ingação
d poa não à iniuiõecaua qu iam iniuiçõ jurdica pura m Sgndo Haro o Estado é ma nsttção n as nstt-
pronaidad alidad jurídica a como cno criador d Dirio al como çõs mas de todas as nsttuções que a ordem soal produzu, a
aconc po xmpo co m a ppriedade privada. mas emnente é a nsttuço do Estado".
Aiá m maéra d caicação da iniuiçõ rina a maior confuão
n o iniucionaia pciamn n o qu êm "iniuiçõ m udo Todas as nsttçõs nclsv as nsttçõscosas tm o
por udo.
Noamo ainda qu o rmo "iniuião não é aqui mprgado m
podr d crar drto própro d formlar rgras d Dro as qas
conapoição a "corporaão. A ciência jurídica ora digna com o nom d portano tm m carár drvado scndáro.
cooão anidad moa d ba pcipuamn oal (univeria peronarum Há pos ma plraldad d fonts d Dro não s pod
m conrapoição àndaão m dirio prado à iniuião m dirio púbco
a d ba palnmn parimonia (univeria bonorum. Cf. Afono
ngar a cada sstma partclar d Drto a caractrístca da
Smoni dirio indacale alano, Roma 99, . 1, p 79 noa I ora aprn postvdad Os ordnamntos jrídcos das corporaçõs valm gal-
a como lmno diinio nr uma oua a imanência ou a ancndência da mnt do ponto d vsta da qualdade, mbora s dfrncm
qanto
onad dizndo qu na aociaçõ ou corporaçõ a onad é imann à pró- à quantdade o à xtnsão da obra a ralzar
pria poa jurídica ao pao qu na ndação na iniuição a onad ancnd
à poa judica (vide Raggi Dirio amminiraivo, ci. . 4, p. 9 .. Hoj "O Estado dlo Gorgs Rnard d manra xplícta
porém rconhc a rlaiidad da diinçõ admim corporaçõ "não é mas do q ma fnção ntr fnçõs ma nsttção n
d ipo iniucional (o indicao qu conncionam para uma cagoria d po otras nsttçõs. Em dntvo o Esado é da msma spéc das
dução "iniuiçõ d ipo corporaio (a Caixa d Aponadoia. Sob -
pono cf Raggi op . ci . Hauiou u a indifrnmn a xprõ iniui otras nstçõs rnga a sa própra xsnca jrídca ao n-
õe corpoiva iniuiõe-peoa, confom ê m ource du pouvoir ga a xstnca daqlas Qm s rcorda da apósof d Hgs
ci. p 97. Cap a s vassalo Qm t fz cond? da rsposta do cond:
Quano ao alo da diinção m fac da caracrização do Eado vide a Qm t fz r? É a rsposta da nstção ao Estado3•
judicioa obraçõ d Sani Romano n Coro, ci p. , Croa Dirio
coiuzionale, p 47 . Michoud Théorie de la peronnalié mo/e, ci., . , p.
8. Conra o alcanc da diinção n cooraão iniuião na Ciência do
Dirio Público manifa Arnaldo d Vall in Teoria iuridica de/la 30. Hauiou ource du pouvoir, p. 89
oranizzazione dello Sao ci p 0 . 3 . Rnad héorie de liniuion, ci. p. 46.
9 93
Renrd crescent que só há ossibilidde de se reconstruir r decorentes d idéi de usa públia A soberni é exressão
cionlmente o Estdo um vez estbelecid verdde de que existe tnto d idéi objetiv integrlizd d cous úblic qunto do ele
ua plualidade de ftes de psitividade juídia e de que o Est et sesual d comunhão ncionl e do exercício d coção
do não comete o monoólio d utoridde. govementl encontrndo o seu fundmento jurídico no "consen-
O Estdo entretnto é instituição fundmentl únic que so costumeiro5
em su ordem ossui um sisteajuídi peeit Segundo Renrd O Estdo é ois instituição máxim instituição sobern
bixo do Direito do Estdo e do Direito d Igrej (que seri o outro Ms em que sentido o ordenmento jurídico do Estdo rim? É
sistem jurídico peeit), existe " vriedde indenid dos siste- qui que vmos ver o dulismo fundmentl do sistem de Huriou
ms jurídicos imerfeitos' os quis são jurídicos ens rcil cuj doutrin é que mis diretmente nos interess
mente p pate qua Notndo que só o Direito do Estdo e d Igrej 8. É originl e sutil teori roost elo eminente mestre de
ossuem "lteridde erfeit Rend reconduz o institucionlismo Toulouse r exlicr ou resolver coexistênci de um lurlidde
fontes tomists e nos dá um conceção "nlógic do Estdo e de fontes do Direito em fce d reconhecid suremci do Estdo
do Direito bstnte origin2 como instituição or excelênci
Outr conseqüênci do institucionlismo é rmção de que
Cd instituição diz ele cri Direito ms só cri Direito disi
cd instituição dquire em virtude do rório to de incororção plia, o qul se crcteriz or ser hierárquico e licdo sem bse
su pesalidadejuídia: "s instituições corortivs sofrem o de ridde Ao ldo dess justiç inte dos gruos há um outr
fenômeno d incoorção que s conduz o fenômeno d ersoni intergrul interfmilir bsed não mis sobre o fat da gai
cção aç, ms sobre siabilidade huaa, sem distinção lgum de
O que se ss com s instituições menores ssse com homem r homem
instituiçãoEstdo de sorte que este não é tod sociedde com um
Cumre ois distinguir o Diei disiplia, rticulrist e
diferencição entre goventes e govedos ms contém todo os
hierárquico que fz coro com róri instituição e que corres
elementos formdores de um instituição distinguindose or ser
onde à justiç orgânic à Themis dos gregos; e o Dieit Cu
instituição que tem como idéi diretor do "cometimento d cois
exterior e suerior os gruos e às instituições intergrul inter-
úblic É ess idéi d usa públia que dá o Estdo su qu
flir intecionl essencilmente igualitái e que corresonde
lidde de sbea dndo o fundmento e extensão d soberni4
à justiç que os helenos denominvm Diké6
O Estdo como tod instituiçãocorortiv é um unidde
Pois bem o Direito Comum é sem dúvid nterior o Estdo
comlex n qul se combinm elementos subjetivos e objetivos
Modeo ms o Estdo veio cd vez mis imondo esse direito o
"unidde consensul que não se desrende de exigêncis objetivs
rticulrismo dos gruos gentilícios e econmicos integrndoos
n unidde de seu ordenmento. O Direito Comum orém não se
confunde com o Estdo nem mesmo qundo este o c onsgr ois
32. C nard, philosophie de linsiuion, cit, p 250 22
Lndo- ta tima obra d nard, é u prcb u a ua ooa da tendênci desse direito é no sentido d universlizção isto é de s u
intituição não foi não uma pont dpaagm para a concpção tomita do Diri trnsformção jus getiu:
to, aiá já boçada no citado tudo pubicado no Archives de Philosophie du
Di e de Sociologie Juridique, m 1 935 : D intitution à a concption anaogiu
du drot
33 Hauriou, Aux sources du droi, cit., p 10 35. Vde supra, cap V
34 Hauriou, Précis, cit. 929 87,8. 3. Hauriou Précis, cit, p 97
295
294
"Podese dizer deste direito comum que nasceu ele antes da PLURLSM SN RMN
cidade, isto é, antes do Estado. Sem dúvida, foi ele em seguida se
integrando progressivamente no Estado, na medida em que este as- . Sem o brlho estilístico de Hauriou, mas com uma preci
sumiu os serviços da justiça e da legislação. Mas não foi ele jamais são técnica surpreendente, é a obra de Santi Romano, o jurista que
inerente à instituição do Estado como, por exemplo, ocorreu com o soube dar ao pluralismo o máximo de precisão cientíca e os ele-
direito pena primitivo, que era disciplinar ( . ) O que sempre impe- mentos formais que lhe faltavam.
diu o direito comum de se confundir com o Estado foram as suas
tendências inteacionais. Tal como o comércio jurídico, o direito Enquanto o institucionalismo de Hauriou nem sempre mantém
comum não conhece fronteiras ( .. .) De resto, ee é sensivemente o uma cara linha divisória entre o Direito e a Sociologia, e ao passo
mesmo em todos os países de igual civilização e tende a constituir que Renard dilui cada vez mais o seu institucionalismo nas águas
um ius gentium"3• tradicionas de uma "concepção analógica do Direito, o mestre ita-
Dessarte, há o Direito do Estado como instituição, o Direito iano timbra em se manter nos domínios da pura juridicidade, conde-
comum que se impõe ao Estado e às instiuições particuares, e há o nando toda confusão entre a ciência do social e a do urídico Não
Direito de cada instituição nãoestatal. Hauri ou não o esclaece bem, seria exagero dizer que Santi Romano é, guardadas as diferenças de
mas, em seu sistema, a soberania se diferencia dos poderes das de- doutrina, o "teórico puro do puralismo.
mais instituições pela etensão da obra a realizar e pela nidade Positivista, não admite ee outro Direito além do Direito Positi-
que he é exclusiva de objetivar o bem comum vo, mas, longe de confundir este com o Estado, declara, da maneia
A diferenciação entre Direito Comum ligado à socialidade dos mais peremptória, que o Estado não é senão uma espécie do gênero
homens, e Direito Disciplinar, unido ao fenômeno social de organi- Direito 39
zação, pode ser engenhosa, mas não é convncente, pois nda estamos A concepção pluraista de Santi Romano trai, a todo instte, a
para ver uma organização que não tenha por base e por cimento a orma mentis que esse jurista ilustre não pode deixar de conservar do
sociabilidade dos homens38 longo convívio com os princípios das escolas de Gerber e de Laband,
De qualquer forma, quaisquer que sejam as objeções que se de Orlando e de Ranelletti, a que a pincípio pertenceu.
possam fazer à doutrina de Hauriou, ela se põe como um admirável
O Direito, diz Santi Romano, s é enquanto se põe em uma
maco na história do pensamento juídico contemporâneo
instituição concreta, e por instituição se deve entender o próprio or
O institucionalismo do mestre francês colocase como uma po denamento jurídico, ou pa melhor dizer, o próprio "ordenamento
derosa tentativa de superamento do monismo estatalista e de plura social, pois "quaquer ordenamento social, na medida mesmo em
lismo e, se o estudamos neste capítulo, é porque a integração das que é ordenamento, é jurídico
duas tendências ou oientações não chega a ser feita claramente,
mediante um estudo direto da graduação da positividade jurídica. nstituição é "todo ente social que tenha uma base estável e
pemanente, organização e estrutura póprias, e que, portanto, redu-
zindo à unidade os vários indivíduos e também os demais elementos
37. Huriou Précis, cit p 98. Tem do etbeecd um igção té certo ue o compõem, adquira, em reação a estes, uma vida própria e
ponto pocedente entre et dtnção feit po Hurou de Duguit obre Direito
normativo e Direito técnico e de Gény obe o dado e o construído.
38 Como bem obev Vfredo Preto dicpn oci é um coneüên
ci d ocibiidde duio ue ee denomin residui di socialit (ce IV dei 39. omno, L' ordinamento giuridico, Studi sul concetto, lefonti e i catteri
eidu Sem ee entimento e repreentção não há pobdde nem de o de diritto P 98 p. 00. Do memo uto vide L'ordinamento giuridico 2.
dem nem de hieru. Vde Preto Compendio di sociologia generale, ct p. ed Foenç 945 epecimente not ditiv mmenti di un diionario
63- 90 e 42 e . e ité de sociologie généle, 9 7-9 9 n 848 e e 63 e giridico Mião 947 Corso di diritto costituzionale Mião 947.
296
costitua um corpo a se or mplo um Estado a comuidad as Cada instituição constitui um "mundo jurídico subsistente, é,
próprias socidads qu s dizm particulars40 de ce forma, um "corpo social fechado que possui uma individua-
rta
Od qur qu s stabçam rlaçõs sociais d carátr stá lidade própria, representando "uma esfera em si mesma, mais ou
vl prmat costituido uma tidad irrdutív aos sus os complta d dirito objtivo
mmbros suprior às mutaçõs dos mtos compots aí s ão cab idagar s a razão d sr da tidad é lícita do poto
dv vr uma nsttuço por cosguit um ordamto jurídi d vista do Dirito pculiar à istituição statal: uma associação d
co spcial malfitors ão dia d sr istituição m prd a sua
juridicidad dvido ao fato d sr lcta Sati Romao a sua
scola distigum tr lcto urdco, Maggior sittiza bm o
40. Roano, Corso di dirio cosiuzionale ct., p. 3 Sobre o nsttconalso psamto comum quado scrv "Toda vz qu uma forma d
de Sant Roano, vide, de anea especal, A. Ravà, eoria dela plulià degli cosciêcia jurídica s raduz m uma forma mbora rudimtar d
ordinameni giuridici e le associazioni sindacali r iconosciue, Florença, 1933; orgaização toda vz isto é qu surg uma subjtividad capaz d
Boncc, Ordnaento grdco e Stato, Riv. Dir. Pub. 1929, p. 96 Del Veccho, stir d agir juridicamt tms um ordamto jurídco qu
Moderne concezon del drtto, Riv. n. di Fi!. de Dirio 1921 , p. 19 1 Orlando,
Receni indirizzi .. . o. ct., e Volpcel, Sani Romano, nuovi sudi 1929, p. 18. viv d vida autôoma do Estado e at mesmo contra ele"4
Iportantes para a elhor deternaço do pensaent o de Sant Roano so As istituiçõs são até crto poto como qu môadas sm
as notas qe esse ator acrescento à 2 ed de se Lordinamenogiuridico 194. O
qe Sant Roano põe e realce, rebatendo crítcas de socologso fetas à sa jalas cada qual valdo por si msma m vrtud d sua própa
dona é o caráter enenteente rídco da sa concepço de "ordenaento, orgaização Uma associação ilícita ão é urdca do poto d vista
concordando co E. Orlando qando observa qe, na teora qe estaos anal- da juricidad do Estado mas contnua a ser urdca em s e por s
sando, no se poderá dzer qe seja "o ordenaento qe gera a nsttço, ne qe
o dreto gera o ordenaento: cada desses concetos toase, e certo sentdo,
vsto como a aprecaço do Estado no tem valor algum n em prát-
o gerador e o gerado, respectvaente, do otro, entre ees exstndo a "ú- co e nem lógco" 42
ta plcaço Cf Orlando, Ancora del etodo n Drtto Pbblco con partcolare
rgardo all opera d Sant Roano, e Scrii giuridici in onore di Sani Romano,
S o Estad foss o crador do Drito sria possívl rduzir o
Páda, 1940 l p. l7 e s. lctoao urdco mas qu é o Estado são uma istituição tr
Sobre esses e otros pontos, vide Mgel Reale, Filosoa do direio ct., v. 2, muitas istituiçõs um ordamto tr muitos ordamtos
caps V e s
No resta dúvda, poré, qe, à prera vsta, pode parecer paradoxal, na Sati Romao os qu mais d prto sgum a sua doutria
obra de estre da socialidade do Direio a araço pereptóra de qe "o psam qu ão há difrça tr a juridicidad dos divrsos
Estado é feneno essencal e excsvaente jurídico (Sant Roano, Principii ordamtos mbora haja os qu poham rstrçõs a ts dz-
di dirio cosiuzionale generale Mlo, 1 947, p. 14) o qe o leva a contestar a
possbldade lógca de a Teora eral do Estado qe se no redza à Teora eral do qu todas as istituiçõs possum juridicidad mas ão gual-
do Dreto Púbco. Deve notarse, todava, q e o adjetvo "jrídco te no sstea mente
de Sant Roano vasta copreenso , vsto coo "ordenaento jrídco e "ente
socal se dentca. Escreve ele, co efeto, qe "toda nsttço, ncsve o O Estado ão é um prus, m rlação ao Dirito m coicid
Estado, no em, as é ordenaentojrídco, de anera qe "Dreto e entda com a socidad m toda a sua tsão pois istm múltiplas
de socal no so cosas dversas, ebora ndas, ne tapoco será certo dzer
qe o prero seja prodto e fnço da segnda (op. ct., p. 6).
Coo veos, à dentdade Esado-Direio de Kelsen, contrapõe Sant Ro-
ano esta otra: Sociedade-Direio, as dscrnada e a plraldade de 4 1 . Vde Maggore, Laspetto pbblco e prvato del drtto e la crs deo
"entes socas coo otros tantos "ordenamenos jurídicos dentre os qas o Stato oderno, Riv. In di Fi!. de Dirio 1922, p. 1 1 142 Sant Roano,
Estado sobressa apenas coo "entdade tertora soberna. (Sobre a sobera ordinameno giuridico ct., p. 1 13 e s. Vde as consderações qe fazeos e
na coo dferença específca do ordenaento jrídcoestatal, vide Principii Fundamenos do direio p. 304, sobre a rdcdade das assocações líctas.
ct, p. 64 e s.) 42 Sant Roano, Corso p. 48 e 49.
28 2
nttçõ "não tm m drto potvo únco ma ma Am pnando o ngn prata motra como é artca a
plraldad d ordnamnto cada m do qa corrpondnt a dtnção q faz ntr "podr tatal "obrana arma q
ma nttção4• a obrana dv r aprcada "tomando por ba m dado ord
Entrtanto há nttçõ q não ão d todo atônoma ma namnto jrídco q a tabc omnt por t Ito qr
fazm part d ma otra formando com ta ma nttção ma dzr q m Etadommbro é obrano m fac d ordnamn-
complxa como acontc com a Comna rlatvamnt ao Etado to ma não o é prant o Etado Fdra; q m Etado não tm
ntáro o com o Etadommbro m fac do Etado Fdra O obrana ratvamnt ao ordnamnto jrídco ntacona m
olamnto da nttçõ é por congnt rlatvo ma nm por q to mport na prda da obrana gndo o Drto
o a dxam d conttr ndade em mema, m tdo o q Com fndamnto Sant Romano aprnto ma o
dz rpto à a rlaçõ ntrna ao n nca ção orgnal ao probma do Drto Intaconal concbndoo
Am também o Etado não dxam d r aboltamnt como ma nttção como a ma ampla da nttçõ o do
atônomo bm façam part da comnhão ntaconal. Em vr- "ordnamnto atônomo Sm bordnar o Drto nto do
dad no tma d Sant Romano oberana atonoma ão con- Etado ao ordnamnto jrídco ntaconal m rdzr t
cto q mto dfclmnt podm dtngr àq o mtr d Roma arma a valdad d ambo aprntando
30. Sgndo o mtr d Roma o Etado pod r dndo cada m dl como prpoto natral do otro.
como "m ordnamnto jrídco ttoral obrano to é orgná- 31 Eta condraçõ gra obr o nttconalmo
ro o ntão como "ma poa jrídca trrtora obrana ara romanano batam para rvlr o acanc d a dotrna.
comprndrmo mlhor ta dnção alá todo o tma d Sant o dcorrr dt trabaho já dmontramo tar d acordo
Romano é prco não qcr q como já dmo não com do d ponto nca o mlhor com da d a
dv dntcar o ordnamnto jrídc com a a norma En- conclõ mbora a tnhamo alcançado por camnho dvro
qanto Kln dntca o Etado com o tma da norma jríd a prmra dz rpto à dtnção ntr "ordnamnto jrídco
ca o jrta talano vê no Etado m do ordnamnto o ja "tma normatvo já fta por mtr tr como Ztlmann
ma nttção q não pod confndr com a norma q ão Anchtz; a gnda é rlatva à manra d concbr a ordm
potror a la: "o drto ant d tradzr m norma con- jrídca ntrnacona m harmona com o noo mnnt
crtza nma organzação oca d q drvam a norma mma Lafaytt
a garanta44
Ito não qr dzr q concordmo com a a concpção
D acordo com ta a concpção plrata do Drto Sant nttcona a qal anda mantém por dma apgada ao conc-
Romano dclara q todo Etado é obrano nclv o Etado to d organzação ocal; nm q actmo a a concpção d
q compõm ma Fdração. to nada há d xtraordnáro dz oberana q confnd com atonoma q aparc dapa-
l porq "o ordnamnto d m Etado pod m crto ntdo rc gndo o ponto d vta m q cooca o tdoo dntro
conttr o lmt do ordnamnto d m otro Etado ma não a dt o daql otro ordnamnto.
a font45•
D qalqr forma a contrbção d Sant Romano mmo
no xagro vo contrbr a apontar o ponto fraco do
43. Corso, p. . tatalmo jrídco a colocar obr nova ba o problma da
4 Corso p. 4 raçõ ntr o Etado o Drto lançando ma fort lz obr a
4 Roo Corso d dro ezole . p 47 e s. . ur cap V. natrza da ordm jrídca ntacona
300 30
ão há dúvida qu s dv sobrtudo a Santi Romano a vito-
riosa ração qu s oprou na tália contra a ts da absoluta
statalidad do Dirito a qual ainda rlt a podrosa inuência
xrcida plo pnsamnto hgliano na jurisprudência ocidntal4
ÍTULO
A TEORIA DA GRADUAÇÃO
DA POSITIVIDADE JURÍDICA
NVA CLCAÇÃ DS DADS D PRBLEMA
3. As considraçõs grais qu tcmos sobr os pontos s-
snciais ds doutrinas monistas pluralistas dos ordnamntos jurí-
dicos positivos vãonos prmitir a colocação do problma da sob
rania da positividad do Dirito d acordo com uma doutrina qu
intgra lmntos do pluralismo do monismo mostrando a
unilatralidad a improcdência dstas doutrinas quando postas
uma m frnt da outra como s fossm sistmas irrmdiavlmnt
contrastants.
ão vamos aqui à míngua d convicçõs procurar na solução
clética um rmanso tranqilo distant das forts polmicas trava
das ntr os qu só admitm a xistência d um ordnamnto jurídi-
co positivo aquls qu prtndm qu ls sjam muitos quiva
lnts ntr os qu acitam os princípios da doutrina objtiva sgun
do a qual o Dirito s forma indpndntmnt d dcisõs do po
dr político ou statal aquls qu rduzm o Dirito às normas
m qu s concrtiza a vontad do Estado.
O qu talvz com ousadia dnominamos Trcira Escola não
aprsnta uma rnúncia às discussõs mas ants uma colocação nova
dos dados do problma com altraçõs d tal naturza qu alcançam
dsintgram lmntos ssnciais cada uma das doutrinas apon
tadas intgrandoos m uma unidad nova dada a crítica d sus
prssupostos.
46. Compar s Pkls, drtto om volotà ostat, cit., p. 27 O Em vrda s analisarmos a fundo o monismo o pluralismo
próprio Santi Romano acna o prdomíno nal da s da sociaidad do dri-
to m conraposção à da stataldad (nota aditiva à 2. d. d s L ordamto notarmos qu as divrgências ntr os autors dcorrm tãosomnt
gurdo ci. p. 1 1 14). do fato d vrm a ralidad statal d pontos d vista distintos r
30 303
duzdoa a lmtos abragdos por âgulos vsuas dvrsos ora poitividade jurídica, ão é são uma das múltpas mafstaçõs
fudados m uma oção abstrata d orma juídca ora alcrçados dss caudal d ralsmo qu tm sdo através das dads a cod
m um cocto mpírco ou mramt fático do podr ção prm ra d todas as craçõs fuda do rto la parc
A radad statal pod sr ohada d duas maras ou sob o nova ucamt m fac das souços uatrs mdatamt
âguo socal poítco vados m cota spcalmt o su antors
cotúdo os procssos d xprssão daqulo qu a socdad s O Estado como raldad cultural qu é é uma udad d or-
cosdra dspsáv à ordm à justça à paz; ou sob o âgulo dm ou d tgração síts d uno d multíplice assm como é
jurídco atddos mas às formas d garata d xrcíco ao ao msmo tmpo m meio mo para a razação dos s pat-
valor m s do qu é posto como prcto mpratvo d coduta cuars d cada dvíduo; m como xprssão dos s trsubjtvos
Os qu adotam a prmra attud focalzam mas o momto ou socas; multíplc como xprssão das dfrts formas da lbr-
da armação dos drtos ou o momto da liberdade, aqul m qu dad uo como xprssão da ordm da paz qu a autordad dv
as "rprstaçõs jurídcas s dsvolvm s amam os spí- razar sgudo os mpratvos da justça'
rtos até s cocrtzarm como rgras d Drto ostvo statal 233. A cssdad d suprar a atíts mosmopuralsmo
ãstata: o fômo jurídco tão é vsto sob múltplas for traspc as doutas d sus própros mstrs
mas m múltpos stdos m uma puraldad d fuçõs d Etr os plurastas cotramos um Haurou ou um Sat Ro-
sort qu a cada sstma d fuçõs s psa fazr corrspodr um mao qu rcohcm o prmado do Estado tr os dmas
sstma partcular d ormas. ordamtos ou sttuçõs atrbudoh uma prsoaldad ju-
Já os qu prfrm s colocar do poto d vsta da tutla da rídca sobraa rrdutívl aos sus lmtos formadors Ac-
garata da ordm socal focalzam mas o momto da autoridade tam pos uma pluradad d ordamtos mas ão podm dxar
à udad da ordm da justça da paz fazm corspodr a u- d armar qu um dls é d maor valor o etatal E até msmo
dad do ordamto jurídco dclarado plo Estado. Gurvtch rcohc qu é ao ordamto jurídco do Estado qu
Como s v mosmo pluralsmo rltm duas tdcas bm ou mal cab dcdr quado m choqu com o Drto ostvo
qu s podam chamar as contante da evolução jurídica, porqu Itutvo2
ora s sata o mto liberdade o purasmo s actua; ora
prdoma a déa d autoridade o mosmo s xacrba
1 . Sobr st poto f Migul Ral O Esta me, it. 3. d. p. 6
À mdda porém qu ssas posçõs s stablcm uma ou- s. Msmo aquls qu tmbram m prolamar sr o Estado apas um mio ão
tra smpr s costtu uma trcra scola ou corrt qu tgra podm dixar d rohr qu o idvíduo subordiado às xgênas do bm
os dos potos d vsta: assm como sttza liberdade autoridade, omum também s subordia ao Estado omo a ummparcia e inteeiári (Con-
mosrado qu uma vv da outra stza também plurasmo sus Ataba Noguira O Esta é mei e nã m, 3. d São Paulo 1 9 p.
mosmo m uma cocpção d Estado ao msmo tmpo una e 14 A osso vr o Estado é mei sob o prisma dos vaors da pssoa humaa qu
lh umpr assgurar mas é m para o homm nquanto hm singuus ou sja
multíplice quato iniíu poi s os ntrsss prvados ão s harmonzam sm a itrf-
Qum studa a hstóra do Estado dsd Arstótls aos ossos rêia do podr qu supra as partularidads subtivas onfltats numa "or
dm objtiva d onvvêia paa Enquato xprssão istituioal dssa or-
das cotra smpr msmo os príodos d maor obscurats- dm objtiva ou "trasubjtiva isto é quanto prsoniação jurdia d uma
mo o lão da trcra scola vrtud do motrmo dldad ao omuidad o Esado possu um m m si ssia à ralização do divduo omo
cocrto ao ra pssoa. Para maors sarimtos ie mu livro Puism e ibere it.
2. Sobr o pluraismo d urvith ie Mgul Ral Funaments irei
A trcra scoa d hoj qu procura rsovr a atíts t, it. p. 26273 ond aprsntamos os potos fudamtais do tuioismo
mosmopluralsmo mdat a cocpção da graduação da jurído mostrado o su arátr mntmt atinormativista
304 305
e outro ado não é enos relevante o reconheciento que A DOTRINA DE DEL VECCHIO SOBRE A GRADAÇÃO
tanto Jellinek coo Raneletti faze da existência de ua plulidade DA POSITIVIDADE JURÍDICA
de fontes de revelação do Direito e as ainda de ua pluralidade
de foras sociais de garantia atribuindo poré tãosoente ao 24. Há na doutrina de el Vecchio ua série de observações
Estado a gantia deformajurídica e por conseguinte a caracterís vedadeiraente fecundas sobre o problea da soberania observa-
tica da positividade objetiva ções estas que jaais chegara a se ssteazadas nclusve por
Copreendese pois perfeitaente coo foi universalente não ter ele dado o devido relevo ao princio de integção social6•
sentida a necessidade de ua coocação ais clara do probea
Não obstante o discutível fundamento subjetivista-formal de
aí a doutrna de Panunzio distinguindo entre socialidade e su as concepções, os estudos de De Vecchio sobre o Estado e a
estatalidade do Direito entre pdução e administração do ireito soberania podem ser tomados como ponto de partida para um novo
chegando à concusão bastante signicativa de que existe ua
exame deste árduo problema capital desde que os seus prncípios
plulidade de fontes institucionais e uma unidade de impio"3
fundamentais sejam revistos à uz dos elementos objetvos de or-
aí especialente a doutrina de Giorgio e Vecchio tentan dem sociológicopolítica por nós já mados nas partes anterores
do resover a antítese onisopluraliso dando u sentido realis desta monograa.
ta à doutrina da gradatividade do ireito de Merkl e Kesen a de
que o pluraliso dos ordenaentos não se toe incopatível co a Coo é ipossíve expor aqui a doutrina losóca de el
exclusividade da pena positividade do ordenaento jurídico posto Vecchio sobre o ireito tão penetrante e sugestiva vaos liitar
ou declarado pelo Estado nos ao estudo especialíssio de seu pensaento sobre o Estado e a
aí ainda a aração de Francis Wilson advertindo que "a aior soberania e face do ireito Positivo
parte das aparentes incopatibilidades entre o oniso e o pluralis
o é passível de conciliação4• Isto é reaizado pelas escolas
interédias das quais faze parte juristas dos ais emnentes da Apsar d não s tr procupado com uma nítda tomada d posção prant
tália coo Ravà Guidotti Ferri Chiienti essona Cesarini o problma, pod dzr-s qu, m últma análs, também a tora d Burdau s
aproxma d uma sínts supradoa do monsmo do pluralsmo jurídcos, dada
Sforza Pergoesi e Francisci etc 5• a orlação daléca q sab c nr Podr e Idéia de Direito Sntu, l,
alás, a ncs sdad d concbr-s o Drto como um ncadamnto d normas,
não d manra lógcofomal, como na Stufentheorie d Mrkl Klsn, mas
3 Cf Sgo Panunzo Stato e diritto, Módna, 83, I sentimento de/l tndo m vsta o contúdo msmo das normas jurdcas, m função das múltpas
Stato, ct plulità degli ordinamenti giuridici e l'unità de/lo Stato n Studi xgêncas da Idéia de Direito, da qual s orgnam o procsso concatnado do
Filosoci-Giuridici Módna, 93 v 2 Drto a corrspondnt scala hárquca dos órgãos statas. Cf Tité ct,
4. F Wlson, A relativistic view ofsovereign, ct, p 397 v , p 49-53
5. ide xposção sntétca fta das doutrnas ntrmédas por Guano 6 Mas do qu nas suas smpr admrávs ições de losoa do direito
Mazzon, op ct., p 54 s spcalmnt Ravà, teoria dela plulità, ct, p ond o A assum uma attud mas xposta, o pnsamno gníno d Dl
2 s, 54 s; Chmnt, Diritto Stato, sovnità nella dottrina costituzionale Vccho dv sr procurado nos nsaos nfxados sob o título Saggi intoo alo
italiana, Mdna, 927; Csarn Sforza, Lezioni di teoria generale de diritto Bo Stato Roma, 935; m sua troga Presupposti, concetto e principio de diritto
lonha, 93, Ide e e problem dilosoa giuridica, Mlão, 956; Orando, Recenti nova d, Mlão, 959; m sua pcosa monograa Giustiia.
indirizzi, ct Cf Ravà, Diritto e Stato nella mo/e idealistica, Pádua, 95.
Os nsaos sob o Estado a justça, qu, a nosso v, psntam os mlho
rs frutos do pnsamnto d D Vccho, foram nfxados, com outros trabahos
O nsgn Prgols nos dá bm o snal marcant do stado atual das psqu
notávs, no volum Justice Droit État pubcado m Pars m 938.
sas quando scv: Puraldad, pos, d odns jurídcas? Sm não: é qustão
Em portguês, ncontamos váos tabalhos do mstr tálc, mcndo
sobr a qual há qu s ntndr ( . ) pua ldad d odns juídca s, m crto
�ntdo, mas coordnadas, no mas amplo mas podoso ordnamnto gral qu spcal mnção o voum Teoria do stado (L Stato) São Palo, 957 , conndo,
na II Part, alguns nsaos atuazados po autor.
o do stado No msmo sntdo, Pkls, op ct, p 27
307
36
de um longo pro-
Segundo Del Vecchio, a essência do conceito de Direito está na idade supergentilícia", isto é, como resultado
relação intersubjetiva ou bilateral, ou seja, na coordenação do com cesso de integração10•
portamento de vários sujeitos, em virtude da qual um deles pode Dessarte, ressalta com evidência o erro da tese sobre a criação
pretender algo em ação ou omissão, e o outro a isto seja obrigado A do Dir eito pelo Estado Que é, então, o Estado relativamente ao
sua concepção de Direito é, por conseguinte, eminentemente subje- D ireito?
tiva e dela poucos esclarecimentos poderiam advir à doutrina do Es 235. O Direito, responde Del Vecchio, pode ser estatal, e não
tado se Del Vecchio não colocasse depois o problema sobre o plano estat e "o Dreto etatal repreenta ó uma epce, ou melhor,
al,
concreto da história7• uma fase, por mais importante que seja, do gênero ou da categoria
A positividade da norma constituise, continua ele, quando o lógica do Direito 1 1
seu valor efetivo independe da vontade individual, do arbítrio daque O Estado não detém o monopólio da coação, nem representa a
le que pode ter interesse em violála. necessário, pois, pa a exis única forma de garantia das proposições jurídicas Em verdade, um
tência de um Direito Positivo que se instaure uma vontade comum ou centro de determinações jurídicas pode surgir e desenvolverse fora
uperndvdual8• do Estado, xistindo tantos ordenamento jurídco quantos são os
Mesmo antes do Estado, e independentemente do Estado, as von- centros de determinação jurídica em um dado momento histórico
tades individuais podem, porém, enconase estabelecendo os l- Cada centro particular de irradiação jurídica tende, porém, por
tes das exigibilidades recíprocas, e é nisto que o Direito consiste um complexo de circunstâncias, a se converter em centro unveral
Do ponto de vista lógico, por conseguinte, o Direito é anterior de potvdade Cada ordenamento jurídico particular procura tor-
ao Estado e pode existir sem o Estado, realizandose de maneira con- narse centro de todos os sistemas, alargando a sua esfera de interfe-
creta Aliás, "toda proposição jurídica que não seja simplesmente rência, até ao ponto de pretender impor aos demais círculos sociais
pensada como teorema ou hipótese mas realmente querida, inclusive as regras que he são peculiares Cada círculo social particul é, por
pelos sujeitos em particular, implica um grau inicial de positividade conseguinte, um Etado vrtual, um verdadeiro Estado n nuce, pos
e, assim, uma tendência à vericação da obrigatoriedade por ela ex suindo uma estatalidade latente ou imperfeita, uma estatalidade n
er, à procura do centro de força preponderante que lhe assegure a
pressada9.
plenitude da positividade jurídica2•
Do ponto de vista histórico, a anterioridade do Direito não lhe
parce menos comprovada, porquanto o Estado pressupõe um certo Assim sendo, há uma multiplicidade de ordenamentos jurídi
cos, mas entre eles existe uma derença de potvdade, e não ape-
desenvolvimento histórico, aparecendo após a elaboração secular de
na uma derença quanttatva quanto à extenão ócoepacal da
"uma íntee da 'gente partculare em uma nova e ma ampla
ecáca da norma.
Ora, do ponto de vista exclusivamente lógico, não há diferença
7. Sobre a eição e Direito vide De! Vecchio, Saggi, ci. p. 8 e
entre os muitos ordenamentos jurídicos possíveis, mas o problema
resupposti, cit. passim; Justice, Dit, État, ci.
8. Saggi, p. 1. Cf. Mige Reae Fundamentos, cit. cap. I
9. Saggi p. 40. Para irmos �té ao fo o pesameto e De Vecchio, é
0. Loc. cit. Vde também fenomeno de!la guer e l'idea de!lapace, 2. ed.
precso lembar qe, em sa ota, o coceio iversal e Direio é aerior a
oa expeiêcia, é m ao a priori, sem o qa ão seia em mesmo possível Turim, 19 1 , onde o A. tece interessantes considerações sobe o processo de forma-
istigir o qe é o ão é jríico a mltipliciae escocertate as fomas ção dos agegados sociais.
ríicas paricares. Cf. Filosofa de derecho, cit., t I, Parte Sistemtica, S ecci 1 1. De Vecchio, Saggi, cit., p. 18.
1.• e Mige Reale, op. cit., p. 4 e s. 1. De Vecchio, op. cit., p. 374.
309
3 8
não pode e não deve ser resolvido in abstracto e de maneira absoluta Vimos que para ele o Estado, identicado com o Direito Positi
O problema do Estado e da soberania só poderá encontrar uma solu vo, não é senão o sistema ou o ordenamento jurídico dotado de grau
ção satisfatória mediante uma análise do ponto de vista histórico, relativamente mais alto de positividade. Esta concepção lembra a de
que é contingente e relativo. Kelsen, mas dela se apta, em primeiro lugar, porque se refere ex
Há muitos ordenamentos jurídicos possíveis, está certo, "mas, lusivamente ao Direito Positivo em sua acepção restrita admitindo
esferas outras de graduação jurídica, e, em segundo lugar, porque
neste ponto, ocorre dar um passo avante, o que não parece que tenha rejeita o primado do Direito Inteacional, e atribui ao ordenamento
sido feito solicitamente pelos escritores É preci so observar (porque
de outro modo o problema permanece absolutamente insolúvel) que jurídico estatal uma competência originária 15•
nem todos os ordenamentos têm o mesmo grau de positividade. De Vecchio v ê na doutna da Escola de Viena um dos possí
veis pontos de vista lógicos, tão legítimo como o ouo segundo o
"Do campo puramente lógico se passa, aqui, ao campo históri- qual as normas do Direito nteacional valem enquanto reconheci
co ou relativo; a positividade outra coisa não é senão a ecácia maior das pelo Estado, e acrescenta que a matéria deve ser analisada tam
ou menor que detém, num certo momento, uma norma ou um com- bém em um sentido concreto e histórico, sentido este que de acor
plexo de normas; ecácia que é sempre variável, dependente dos do com as condições políticas do mundo impede a substituição do
fatos psicológicos e também físicos que constituem, precisamente, a
históa. Assim pois, enquanto os ordenamentos jurídicos logicamente
possíveis são, em teoria, numericamente innitos; enquanto, de um diitto pubblico, Roma, 1929 p. 1 9. S. Romano, Diitti pubblici subbiettivi, ci., e
ponto de vista deontológico ou ético, podese sem dúvida armar a Levi /st. di teoia gen de diitto Pádua, 1935.
validade transcendente de um ordenamento jurídico não atuado, isto Se é verdade que Vanni aceita a conciliação do inteesse com a vontad na
é, não positivo; no campo da concretitude histórica os diversicados conceituação do direio subjetivo, inegrando os dois eementos, o mateial e o fo
mal do direio (Lezioni ci. p. 1 1 1 já o mesmo não se pode dizer de Del Vecchio
ordenamentos jurídicos, que tentam se armar positivamente em face que criica e condena essa doutrina. O mesre de Roma depois de mosar que a
de um mesmo grupo humano, não poderão ter todos a mesma força, doutina de Jelinek não é senão um desenvovimento da própria explicação dada
mas necessariamente vãose dispor segundo uma ordem ou uma hie- or Jhng em resposta às ctcas feitas à teoria do puro interesse, decla que por
rarquia de preponderância. Chamaremos então, por brevidade, direi- direito subjetivo se deve entender a "possibilidade de q uee e petende', "não se
eferindo a uma vontade em ato, mas sim a uma vontade em potência. Como se vê,
to positivo ou também Estado àquele sistema ou ordenamento jurídi ele apresenta, sob uma feição nova a teora da vontade de Windscheid (vide Filoso-
co que detenha, em confronto com os outs, maior grau relativo de a de deecho, I, p. 218 e s) Nem é demais lembrar que houve dois momentos ou
positividade13 fases tanto na dourina de Windscheid como na de hering, como bem o mostra
Alessandro Levi in stituzioni di teoia generle de diitto, cit. v. 2 cap. XVI, e o
236. O trecho transcrito toa perfeitamente claro o pensamen- mesmo De Vecchio em Pesupposti, cit., p. 205 e s.
to do juristalósofo sobre o Estado e diz bem do alto valor e da 15 . Há passagens na obra de Del Vecchio que nos deixam, porém, em suspenso,
originalidade de um pensador que uma crítica apressada considerou tal a semehança com a teoria de Kelsen. Este não estaria longe de subscrever por
de pequena imaginação14• exemplo esta armação de De Vecchio "O Estado é tãosomente um ponto ideal
de convergência ao qual se devem referir todas as determinações jurídicas que per
tencem a um sisema, op cit., p 26. Não é demais noar ambém que em senido
formal, encontramos na doutrina kelseniana o princípio segundo o qua "o poces-
13. Del Vecchio, op. cit, p. 1956. so de criação jurídica pode er város graus e que "a ordem juídica considerada
14 . Assim Pontes de Miranda, atribuindo aliás, a Del Vecchio e Icilio Vanni a com um crtério dinâmico, não é outra cousa senão esse processo. Leiase Kelsen,
auoria da conciiação da Willenstheorie deWindscheid com a Interessenstheorie de Teoía generl, ci., p 307. Cf. Carré de Maberg, Théoie de la fomation du dit
Jhe�ing (Comentários cit., 1 p. 8 1). Na realidade, essa conciiação foi feia por pa degés Paris, 1933.
Jel�ek: como se vê no Sistema dei diritti pubbl. subb , cit., p. 5 1 e é exposa pela Lembrese ainda desta denição de Del Vecchio: "Pode, pois, denirse o
unamdade dos auores Cf Dugui, Tité, cit., v. 1 p. 292 e s., Pekeis I diritto Estado a unidade que tem em si o pópio cento autônomo ( Teoia do Estado,
come volontà costante, 193 1 p. 161 e s., G D. Ferri, Sul concetto di facoltà trad de Antônio Pinto de Carvalho, São Paulo, 1957 p. 24).
in
3 0 311
conceito de sobenia eo de "esfera de cometência derivada do Um ordenamento jurídico escreve De Vecchio "é um Esa
Direito das Gentes. do na medida em que esteja de certo modo subjetivado isto é quan-
o as normas que o comonham sendo imerativas exrimem to
Como se vê De Vecchio não s e circunscreve ao lano das abs
das corretamente uma vontade de certo modo unitária da qua se
trações ógicas e õe o roblema jurídico também nos domínios das
considerem deendentes e de ta sorte que esta vontade constitua
contingências históricosociais; não se atém ao dever ser e rocura
roriamente o sujeio do ordenamento jurídico no seu todo Esta
atender também às exigências concretas do mundo do ser
vontade unitária evidentemente não ode or sua vez deender de
Em verdade a tese de Kelsen é inaceitável orque é uma visão uma outra vontade orque em tal caso esta e não aquea constitui
do Estado à lz de incíios ógicos que só exlicam em arte a ia o Esado. Daí a necessidade lógica reencontrada emiricamente
comexa fenomenologia do Direito e do Estado E o rório De ainda antes que fosse demonstrado de maneira dialética que todo
Vecchio vai além do que a reaidade o consente quando abre as or- Esado tenha a característica da soberania; or esta razão estatalidade
tas à identicação do Estado com o Direito Positivo conceção esta e soberania são termos com substancial equivalência. Os Estados
tavez aceitvel de um onto de vista esecialíssimo e técnico mas ditos semisoberanos são em realidade semiEstados 1 8
não isenta de erigosas conseqüências or facilitar o esquecimento
Notse como ermanece na teoria do Estado de De Vecchio
da natureza eminentemente históricocultura do Estado.
ceto cunho formalista reduzindo o Estado a um ordenamento e
37. Firmado o rincíio de que entre os vários ordenamentos como or outro lado ele rocura evitar as conseqüências do
jurídicos ossíveis há uma gduação de posiividade e estabeleci objetivismo absoluto de Kelsen mediante a referência do sistema de
do ainda que o critério do gu de posiividade e daforça de a normas a uma vonade à vontade soberana do Estado
ção" revalece sobre o critério da extensão esecial em que se realiza
a ecácia das normas De Vecchio chega a uma conceção original
É esta justaosição de elementos heterogêneos que constitui o
onto fraco da doutrina de De Vecchio e revela bem a necessidade
de Estado tentando harmonizar o monismo com o luralismo.
de substituir a orientação idealista que a informa or uma outra fun-
O antigo rofessor de Roma dene o Estado como o sujeo da dada no reaismo crítico que leva em conta a coimpicação de ee
vonade que põe impõe um ordenameno jurídico" ou também em menos subjeivos e objeivos no conhecimento do Direito e do Esta
termos metafóricos como o cen de irradiação das noas que do realismo ontognosiológico)
compõem um sisema jurídico posiivo" 6 •
Somente uma doutrina que arecie o Estado como reaidade
O Estado marca o grau mais alto da ositividade jurídica é o cuu não confundirá o Estado com o seu aarelhamento lega
ordenamento jrídico ositivo roriamente dito: "Nós damos o nome com o seu sistema de normas. O Estado é um ordenameno se or
de Estado àquele dos odenamentos que alcançou o mais alto grau de ordenamento se entende não um sistema de normas mas a rória
ositividade e ois a mais amla e hígida organização unitária7 realidade que as normas integram O Estado em verdade só é for-
O Estado dessarte é um ordenamento jurídico ou melhor é um malmente jurídico orquanto o seu conteúdo é olíticosocial de
ordenameno jurídico subjeivado o que lembra a afirmação maneira que a teoria de De Vecchio incide na mesma unilateralidade
keseniana sobre o Esado como ersonicação de um sistema de já aontada no normativismo absoluto e monista de Kelsen
normas: O Estado é um ordenameno ega mas é também a rória
realidade enquanto se ordena ara a consecução dos ns éticos e
16 Op. ci. p. 24.
17 Op cit., p. 37. Sor t ponto vide D Vcco, eoria do stado ct.,
p. 236 18. Loc ct. Tra do ma uto dr qu não ão vrdadramnt stados
32
matras da convvênca. Assm sndo o crto é dzr u o Estado rlaçõs d Drto o u já hava sdo rcocdo pla scola d
s ralza também como odenamento legal potvo não u o Jllnk mas também plo fato d admtr u a própra ganta
Estado eja um odenamento 9 juídca não consttu monopólo xclusvo do Estado; m sgun-
28. Como o própro D Vccho rconhc a vda do Estado do lugar dstngus m vrtud d concbr uma graduação d
manfstas ncssaramnt como um contínuo procsso d ar- postvdad u alcança a sua máxma xprssão no ordnamnto
mação d rntgração da autordad contra todos os lmntos urídco stata
ntos d dssocação. O Estado arma o su ordnamnto sobr os Esta doutrna rconhc por consgunt a procdênca d cr-
dmas ordnamntos justamnt poru é uma raldad ntgran tas crtcas drgdas plos pluralstas às concpçõs do statasmo
t. ão sra l uma raldad ntgrant s não s vrcass a d outro lado comprnd u não é possívl colocar num msmo
prpondrânca d su cent de adaço de potvdadejuídca, plano os ordnamntos múltplos u s consttum m razão da con-
sto é s o su podr não foss obena" vvênca cvl.
Concordamos pos com D Vccho uando dz u o ordna- Comprnds dssart a sua actação por part d mn-
mnto jurídco do Estado rprsnta aul u dntr todos os ts mstrs do Drto como V E. Orlando u também dstngu o
ordnamntos jurídcos possvs s arma como o vedademen drto statal do nãostata dclarando u a etataldade não cons-
te potvo, m vrtud d sua "corrspondênca co a vontad so ttu um carátr ncssáro lógco do Drto mas sm um cátr
cal prdomnant acdntal dcorrnt d contngêncas d ordm hstórcosocas
Concordamos anda com l uando scrv u a sobrana é odmos au lmbrar também como vdncadoras d t-
um atrbuto ssnca do Estado mas não o acompanhamos uando dêncas análogas as obras d Rogr Bonnard para um a rgra d
dntca o Estado com o su ordnamnto jurídco scrv u a Drto supra váras tapas até chgar à plna postvdad mbora
sobrana como o Estado não é snão o cntro d um ordnamnto admta um duplo fundamnto para a valdade a ecáca das rgras
jurídco o cntro do ual manam ou do ual s crê u manm d Drto como studamos m nosso "Fundamntos do drto
todas as normas jurdcas u consttum o ordnamnto. ap. V
A sobrana conclu D Vccho é o ponto de convegênca e
de adaço de todo podejuídco, ou sja a vontad do sujto ao
ual s rfr a valdad do ntro sstma d normas 2 1 . A teoria da gradação o da gradatividade jrídica assme na e scola
vienense especialmente nas obras de Kel sen e de Merkl m valor pramente for
mal visto como se concebe o ordenamento jrídico como m sistema de normas
ESTAD CM LUGAR GEMÉTRIC DA gradativamente scessivas Stufenbau des Rechtsordnung Cf. Bonnardi La théorie
de la formation d droit par degrés dans l'oevre d A. Merk Rev de D t Publc
PSITIVIDADE JURÍDICA 1928 p. 8 e Weyr La doctrine de M. A. Merkl Rev. nte de la Théore du
Drot 9271928, p. 215 e s.). Nós reconhecemos qe além da gradação existente
29. A tora da graduação da postvdad jurídca por nós acta entre as normas do Direito Objetivo há também ma diferença de gras de
caractrzas não só por admtr váras formas d garanta para as positividade em todo o Direito Positivo colocando o Estado como "centro geomé
trico de toda a positividade.
22. Cf. Orlando Recent ndrzz crca pportf drtto e Stato cit. Ss
tentam também o princpio de q e o Estado é a mais a lta expressão da positividade
19 . Vde sobre o conceito de ordenamento o qe escrevemos sup no n. 22
jrídica Cesarini Sforza Lezon cit. e Pekelis drtto come volontà costante
do cap. e respectivas notas. Cf. também as observações feitas no capítlo ante cit. p. 2 7. Para ma ampla exposição crítica vde Falch realtà dello Stato cit.
rior sobre a redção do Estado a ordenamento jrídico na dotrina de Santi Romano. p 44 e s. ; TrentnLes tnsformatons récentes du drotpublc talen Paris 1929
20. Comparese esse conceito de soberania com o de Kesen anaisado supra gel Reale Flosoa d dreto c. 2.• pare e Recaséns Sches Ttado cit.
no cap. p 4 e s.
3 4 35
240 O prma das rlaçõs ntr Estado Drto não ncon- ncssaramnt as raçõs ntr os homns s subordnavam a nor
tra soução pasív fora do campo cocrto da hstóra Todas as mas uídcas muto mbora s aprsntassm sob as formas xt-
dscussõs mrnt lógcas ou condum à dntcação dos dos ors da rlgão ou dos rtos oda não havr Drto como sstma
tmos com a scola Klsn ou acabam na ngação d um d normas mas stas normas á s contnham nas formas d compor
dls Estado rto são radads cturas qu como tas dvm tamnto dos ndvíduos no so dos grupos24
sr consdradas. O Estado por consgunt é raldad postror ao aparcmnto
Ants prém xpormos a nossa opnão sobr matéra tão do fnômno urídco na socdad corrspond a uma forma vo
rlvant façs uma osrvação prlmnar quanto ao sgncado luída d cultura rprsnta uma ntgração d rlaçõs socas uma
dos vocábus. dfrncação uma hrarqua ntr os múltpos ordnamntos
Estad é trm d acpçõs váras qu ora abrang toda Enquanto não s consttu o Estado porém o Drto não alcan-
qualqur foa d convvênca nclusv as trbos nômads; ora ça sua pna autonoma não s dstngu caramnt das normas d
comprnd as convvêncas ordnadas d manra stávl pr- naturza étca ou rlgosa. Ao constturs o Estado a norma m
mannt m dad trtóro; ora dsgna todo agrupamnto hu pícta na "convvênca toas xplícta vrcandos um fnô
mano dsd q ns xsta uma dfrncação ntr govants mno qu s podra dnomnar "autonomzação ou "obtvação
govrnads; ra s mprga para ndcar as formas suprors d do Drto
convvênca ornada nas quas s raza uma ntgração dos l- Atndndo ao momnto da máxma obtvdad sto é ao D
mntos povo trrtro na undad d um ordenamento ora s rto xprsso m preceto objetvo e unvera é lícto dzr qu o
rstrng à ndcaçã das frmas urídcas spcas d convvênca Drto surg quando surg o Estado qu a plntud postva do
dotadas d as naconal tc Drto não s vrca ants da consttução do Estado25
É clar q o problma não pod sr dbatdo sm préva xa O Estado não cra pos o Drto mas rprsnta ants o mo
ção do sgncado q s v mprstar ao tmo. Mutos qu n mnto daplena potvdade do Drto o momnto m qu o Drto
gam a porda do rt não o fazm snão porqu dão à paavra pod xprmrs concrtzars m um sstma cornt d nor-
Estado uma xtsã tão ampa como a d "convvênca ou aar- mas como comandos abstratos vádos para uma mutpcdad d
gam a acpçã o vcáu Drto23 casos partculars m função do grau de ntegção ocal hstorca
Ora s d manra gra consdrarmos Estado to foa de mnt atngdo.
convvênca uana ordnda de mane peanente em um terrt
ro", é clo q srá mpossív ngar a prordad do Drto
24. Nese sentido diz bem Santi Romano qe "todo ordenameno social en-
O Estado sta acpão á prssupõ o Drto como fato so qanto é m ordenameno é rdco não assistndo razão a Hermes Lma qan-
cal porqu prssupõ foas nfrors d convvênca nas quas do nas pegadas de Nardi Greco afrma qe "nos começos da vida soca a coopera-
ção existia sem a presença do direito op. cit. p. 62.
25. A idênica conclsão chegaramos se tomássemos o termo Estado em sa
signicação mais ampla e se zéssemos o mesmo com o termo Direito Não há
23. Notese e estamos atando do problema in concreto Oras considera- dúvda qe considerando Esado qalqer forma de convivência inclsve aqelas
ções seriam feitas se aqi estivéssemos atando do probema in astrcto mas sera m qe o Direito se contém no bojo dos sos e dos costmes e das crenças primti-
ir mio além de nossos propósitos. Não esamos analisando se o Direito como idéa vas não será possve discordar de Gierke qando diz "o Direto é nao ao Estado.
antecede ao Estado mas sm se o Esado é o não a forma de convivncia de gra O Direito não é prodzido pelo Estado assim como este não é por aqele. Mas ambos
mais ato cronoloicamene posterior ao Dreto como realidade clra. Qano mbora endo razões própras desenvolveramse m pelo oro para se complearem
prioridade da idéi deDireito vide Caelt Sistema de diritto processuale Páda ,
m peo oo. Apd Dgi Tité v. c. p. 102 Com razão Recaséns Siches
1936 p . 1 4 e s. alde recproca implicação dos dois conceitos (Ttado cit p 337
36 3 7
ão são somente exigênias jurídias ue põem o Estado, de tes das opiniões Daí dizermos ue o Estado representa o lugr
sorte ue o Estado não é uma riação do Direito nem tampouo geométrico d positividde do Direito Daí dizermos ue, embora
existe para a realização exlusiva de ns jurídios. O Estado é uma não sendo momento lógico do Direito a estatalidade exprime uma
realidade ultural na ual o Direito se manifesta de maneira ada vez tendênia do desenvolvimento histório notável espeialmente no
mais objetiva, na ual o Direito reebe um reforço de gantia e se Estado ue se onvenionou hamar Estdo Modeo o ual se
onverte em non gerl ue vle por exigênia do bem omum, arateriza pela armação do primado do próprio ordenamento ju
independentemente das imediatas apreiações subjetivas dos mem rídio pela supremaia do Direito nele e por ele objetivado ue é o
bros do grupo Direito esttl
24. Com o apareimento do Estado o Direito ue possuía
eáia omo norma religiosa ou omo norma étia passa a ter NTEGAÇÃ DS DENAMENTS JUÍDCS
vigênia omo norma de Direito propriamente dita A exigênia da
observânia de um preeito jurídio pelos membros da onvivên- 242. Examinando a formação do Estado, veriamos pois, ue
ia aduire também uma vlidde forml uando vlidde de uando o Estado surge, o Direito autonomizase aduirindo uma
uma norma existe por si e existe espeialmente uando o obrigado expressão formal, ou uma estrutura própria, à ual alguns pretendem
se nega a obedeêla, dizemos ue o Direito é Direito esttl A eoneamente reduzilo
positividade porém, existe onde uer ue exista preeito munido
de oeribilidade onde uer ue uma regra seja obedeida omo Em seguida à medida ue se vai operando a integração das
um omando exteo havendo Direito Positivo no Estado e fora do elações intersubjetivas em írulos soiais ms amplos veriase
Estado a onomitante subordinação dos ordenamentos jurídios partiula
Ora, pareenos inegável ue foi o Estado ue marou om o res ao ordenamento superior do Estado, omo fonte de deisões de
seu apareimento, a transformação do Direito em Direito plenmen últma instânia
te objetivdo, uja positividade não depende de nenhum outro orde ão se trata, porém de um proesso resultante da ação exlusi
namento e tem a garantia da oação inondiionada erto dizer va dos órgãos entrais do Estado (pela força de prínipes, monaras,
ue a neessidade dessa onversão onstitui uma das cuss nis parlamentes ou ditadores mas também de ua tendênia inerente
da formação do Estado o Estado não existiria se o Direito não ten a todo ordenamento jurídio partiular ue exprima uma força soial
desse à objetividade o Direito Positivo não poderia toarse pleno relevante.
sem o Estado ós vimos, pelos estudos anteriores, ue ada grupo soial ten
Analisando a evolução do Direito veriamos ue este se toa de via de regra, a alargar a própria esfera de interferênia, a estender
ada vez mais genérico e se arma ada vez mais omo preeito as suas normas às relações ue se proessam nos írulos soiais
abstrato à medida ue se toa maior a sua eáia, mais generaliza periférios Há uma tendênia natural psiológia e soiologiamente
da a exigênia de sua observânia isto é, à medid que ument o expliável, a ual se traduz em uma integração progressiva de
gru de su positividde Disordamos, pois, daueles autores ue ordenamentos mediante uma reíproa inuênia om predomínio
armam haver Direito uando o preeito possui vlidde formal, desta ou dauela outra força soial
independentemente de sua ecáci socil e de sua orrespondênia Tal fenômeno expliase outrossim em virtude da própria na
ou não aos valores do justo tureza dos vlores ue se objetivam por meio de normas jurídias
Como se vê é pelo Estado ue a obrigatoriedade do Direito pois, onsoante expusemos em nossa Filoso do direito om o apoio
alança a sua maior garantia, ue o Direito vle aima dos ontras a Axiologia de Max Sheler e iolai Hatmann, uma das arate
318 319
rísticas dos valores é a suaforça expansiva, o que leva o
segundo dos social ue ombina a polarização do poder om a disriminação plu
autores lembrados a falarnos em "tirania dos valore ral das liberdades7 •
s A essa ten
dência por assim dizer, imperialista, no sentido de fazer
plan?s obj�tivos da hisória unese uma outra qualidade
se valer nos 243. O fato é ue, à medida ue a soiedade humana se torna
;
que e a �oldaedade, Isto e,
axiológica,
a compenetração ou coimplicação das
ai omplexa, multipliamse os ordenamentos em razão da
s
aloraçoes em rocesso somente suscetível de ser compreendido ultipliidade das relações novas ue se onstituem de maneira es
a luz de uma daletca de implicaçãopolaridade
tável, omo bem observam os pluralistas Por outro lado não é me
nos erto ue, entre esses ordenamentos, se estabelee uma hier
Poderseá, pois, armar que o constituirse e o renova
rse do quia uma duao de positividade não só uanto à extenso da
Estado corresponde a momentos decisivos no desenvolvime viência das normas mas também uanto à sua própria ecácia
nto com-
plexo e polimórco da experiência dos valores armandose a tendênia no sentido da estatalidade progressiva das
A verdade é que alcançado um certo grau de desen regras uja imperatividade se generalize8•
volvi
mento o ordenamento jurídico assim constituído, ou
se integra no Como observa Del Vehio, toda proposição jurídia ue não
Estdo, ou se põe contra o Estado, pretendendo arranca
rlhe esferas seja apenas pensada omo teorema ou hipótese implia um rau ini
ms o menos amplas de suas atribuições peculiares
_ Foi o que se cial de positividade possuindo uma tendênia à objetivação da obri
deu e e o que nda se passa com o fenômeno sindic
alista e com a gatoriedade por ela expressa Ora, dizemos nós, essa objetivação da
formação verdadeiro monopólios à margem do Estado, preten
obrigatoriedade só é ompleta uando a norma se toa norma do
dendo a soberaa do Estado E o que se verica ainda quando ordenamento estatal, pois só então ela independe in limine das apre
um absorve todos os poderes estatais 26• iações dos obrigados e vale imperativamente omo preeito era
Ainda hoje estamos assistindo a essa luta de ordenamento omnes9
s e
vemos, de um lado, os partidários da atribuição do valor
eminente de
lei material às decisões e convenções das entidades sindicais como
pessoas de Direito privado, e, do utro, aqueles que reclam 27 Sobre a reação entre Democracia e integração socia ide meu ivro
am a trans Plulimo e liberdade cit e o estdo sobre a graduação da postvidade jurídica
formação dos sindicatos em pessoas de Direito Públic
o atribuindo- intrasstemática e tansistemática, tal como depois a desenvolvi em Etu
lhe "funções delegadas de poder público. looa e ciência do direito cit
28 É o que reconhece o Prof Adofo Ravà quando escreve que se pode con-
Tudo indica, porém, que a evolução vai operarse no sentido da
tegração dos sindicatos no ordenamento jurídico do Estado
ceber um Direito sem Estado gaantido e atualzado por outras entdades acrescen-
tando ser mais usto dizer que "no peíodo atua da evoução jurídica o direto tem
no to por órgão justamente o Estado o qual assim tende a monopolizar o direto etc
sem qu� para
cante à ecácia gel de suas convenções coletivas,
tt� , venha a s: toar necessária a conversão das associa
tituioni di diritto priato Pádua 1939, v p 15
ções sin- Barthélemy e Duez não deixam de obsevar este fato quando escrevem "A
dcas _em orgao s o Estado. Nem será demais lembrar que a doutina da soberania naciona o uma força que serviu de ariete contra a mona-
estataldade, entendda neste sentido técnicojurídico, poderá reali quia absoluta Hoje ela retomou sua utilidade em ace de ceras tendêncas que
zarse tanto em formas autocráticas como em formas democ exagerandose toaramse anárqucas Nós pensamos notadaente nos excessos
ráticas do sindicaismo Tité cit p 78.
de Estado, mas só nestas se pode falar, propriamente , em 29 Com referência à grande poêca anda aberta paa se saber se a gene
integração
rlidade é ou não essencia ao Dreito pensamos que salvo casos excepcionais
devemos concluir pela amativa Pontes de Miranda diz acertadamente que a
pefectiblidade é no sentido da generaidade da lei (Sitema cit v p 437 e s
26. Sobr� esta última estão e sobre o Estado como appat, ide Schmitt Acrescentamos que toda regra uídica tende a ser objetiva ou etatal exatamente
Gtart europe apartto
_ potco unico Milão 193 9 trad it e a biblograa ndicada para adqur generalidade A impetiidade também nos parece elemento essencial
na nota 28 do cap ao Direito Segundo alguns autores tratase sempre de um impetio ipotético,
320 3
O Estado é, pois, omo ue o pólo de onvergênia da m última análise, estamos perante dois aspeto ou momento
positividade jurídia: não ria o Direito mas lhe dá plenitude, uer de um únio proesso Como esreve Aaldo de Valles, "ordenamen
uanto à objetivação de sua validade, uer uanto à universalidade to universal oinide, portanto om ordenamento soberano e estes
de sua eáia No Esdo, o Direio vle genericmene e como termos poderiam ser troados um pelo outro se a soberania se não re
no plenmene objeivd ferisse mais propriamente ao poder de ue está investido o Estado, por
este sentido, poderseia dizer ue o Esdo cri folmene determinação de um ordenamento universal0
o Direio visto omo deide, em última instânia, sobre a positividade Soberania e positividade são, e m verdade, termos omplemen
das normas, mas, na realidade, Estado e Direito são termos ue se tares: soberana é a entidade ue deide em última instânia sobre a
impliam e respetivamente se exigem, segundo o princípio de positividade do Direito plenamente positivo é o ordenamento jurídi
complemenriedde a ue já nos referimos o ue onta om a garantia de uma força susetível de se manifestar
Pois bem, esse poder ue tem o Estado de deidir sobre a sob forma de oação inondiionada
positividade do Direito, sobre a neessidade de ser obedeida e ga A soberania por onseguinte, é a expressão de ue o Estado
rantida omo commune proecepum uma regra de direito, sem prei representa o lugar geométrio da positividade do Direito, poruanto
sar referila a outro ordenamento ue não o seu, é ue onstitui a é o poder em o ual não há norma objetiva e universalmente válida
soberni por ter essa fauldade ue o ordenamento estatal não se em um território, e o território nada mais é do ue a projeção espe
onfunde om os outros ordenamentos ial do poder de império.
4 Arrematando as onsiderações ue vimos fazendo sobre a De um ponto de vista puramente ideal, no plano do dever ser,
positividade do Direito, podemos dizer ue o estudo do problema da poderseia armar ue a história do Direito e do Estado obedee,
soberania é o esudo do próprio pblem d posiividde jurídic onomitantemente, a duas leis universs de tendênia uma no sen
A integração soial no Estado operase em virtude de dois fenô tido da innita identiação entre Direito e Poder oua no sentido
menos onomitantes: de um lado, um poder se arma até se toar, da innita universalização do Direito, projetandose sobre todo o
em um dado território, fonte exlusiva de oação inondiionada do planeta, onvertido em um só território São linhas ideais, intuídas à
ouo, um sistema unitário de Direito Objetivo se onstitui e, garantido luz do proesso histório e ue se onverteriam em aspirações utó
por esse poder, vale por si mesmo, omo sistema supremo de normas. pias se pensadas em termos de realizabilidade imediata
ma vez qe posas ceras circnsâncias o Direio impõe conseüências deemi- PRMAD INTERN D DIREIT ESTATAL
nadas (De Vecchio Filosofía de erecho . 1 p. 89 e s.). Dizem eles qe é ano
imperaiva ma norma de ordem pública absola o cogene como ma norma
relaiva o spleiva qe impe na hipóese de deerminados faos virem a se ve-
245 Múltiplos são os ordenamentos jurídios ue existem na
car. Pensamos qe não é possível resolver ese problema de maneira absola pois soiedade, pois múltiplas são as fontes de Direito, mas omo frisa
há no Direio regras qe conêm m imperaivo caegórico (p. e. "não maes) e
oas qe mpicam m imperavo hipoéco (p e. "não conraes com m me-
nor se não qiseres praicar m ao possivelmene nlo). Como noa A. Corb ao
30. Arnaldo de Valles Teoria iuridica della oranizzazione de/lo Stato ci.
imperaivo caegórico podese acrescenar m hipoéico qando o sjeio enha p 4 3. Co nvém noar qe ese aor acena demasiado a dierença aponada che-
ciência dos efeios de se ao (p. e: "não maes se não qiseres incorrer em ma gando mesmo a esa conclsão inssenável "Soberania e dieio são dois concei-
sanção) Conslese ambém R. Capian L illicite . 1 ;L impétjuridique Paris os disinos e sob m cero pono de visa aniéicos. São disinos porqe a sobe-
1928 e Adien Corb op ci p 56 e s
ais assnos eigem porém esclarecimenos leriores objeo de nosso li-
ica da Soberania ser ilimiada (sic) não esdo porem m deo sem mes
rania em senido mio lago é one do diri . São an éicos e é cac erí -
vo O direito como experiência ci. onde procramos siar a impetividade do op ci. p. 82
direio em emos aiológicos
33
3
Assim como a proprieae não é absolua esclarece ee mas é A sobenia porém não se confune com o monopóio a co-
el, ambém a soberania nunca é absolua porque é sempre limia- ação inconicionaa como pensa Gurvich porque ese monopólio
a peo Direio o que não implica a negação e sua generaliae é apenas um os elemenos essenciais a soberania a conição ma-
Penerano mais no âmago a quesão escrores como Maur- ea e seu exercício. Sem o monopólio a coação inconicionaa
cio Hauriou e Ferr observam que assim como o ireio e proprie 0 Esao não poderia editar as nonas de Direito reclamadas pelo
ae é na realiae um feixe e poeres e e facuaes ambém a bem comum assegurando-lhes validade objetiva decidindo em últi
soberania represena a uniae mulíplice os poeres o Esao e ma instância sobre a positividade do Direito. É por isso que Le Fur
Capograssi observa com razão que se a proprieae é um insiuo ec lara que a soberania é um poer e eciir em úlima insância
juríico o é como conjuno e poderes e e obrigações. ais o monopólio a coação inconicionaa3
248. O Prof Paulo Scholen arma muio jusamene a impos-
sibiliae e se negar a soberania o Esao quano se reconhece O ESTAO MOEO COMO PRESSUPOSTO
que o Esao possui o monopóio a coação inconicionaa. A OREM JURÍCA POSITIVA
Se ãosomene o Esao como Gurvich amie ispõe e co-
ação inconicionaa é caro que só o Esao é soberano A sobera 24. mimos a exisência e uma pluraliae e orenamen-
nia não é senão o poer e eciir em úima insância e e agir os juríicos uma vez que seria arbirário negar juriiciae às re-
meiane regras e ieio universalmene válias e a exisência esas gas que êm ecácia no seio e eemnaos gupos e coleviaes
normas só é possível one e quano exisa um eenor o monopó
lio a coação inconicionaa. As convenções e abalho por exemplo rmaas por enia-
Dizer o conrário seria repeir o engano e Dugui quano não es privaas consiuem uma prova eviene a pos sibiliae e um
reconhece que a sua ourina aparenemene conrária ao conceio Direio Posiivo exraesaal garanio pelos própros grpos ine
e soberania na realiae o subenene ambém o mesre e ressaos e válio para oos os que foram pare na convenção
Boréus em cuja obra se inspiram foremene os corifeus a cha- Há uma pluraliae e orenamenos e nese pono amos a
maa soberania o Direio ambém Dugui é obrigao a reco- pama aos pluralisas mas não poemos acompanhálos quano
nhecer que só exise Esao one há monopóio a coação vão aém e armam que oos os orenamenos se coordenam sem
inconicionaa Iso não obsane ee não aie que enha algum exisir iferenças qualitativas enre uns e ouros Razão assise ao
valor o princípio a soberania o Esao36 conrário aos pluralistas e monistas moderdos quano susenam
Enreano one quer que haja um sisema e regras e Direio a supremacia o orenameno esaal A análise anerormene feia
ao qual esejam oos obrigaos one quer que exisa uma fone e sobre os caracerísicos a auoriae o Esao es clarece perfeia-
coação inconicionaa como garania a valiae ecisiva e um mene a naureza esa supremacia cujo esuo implica o e um
sisema e normas aí há sobenia: o Esao não em o monopólio problema funamena que é o signicao a realiae esaal o
a coação mas em o monopólio a coação inconicionaa"3 e pono e visa a posiiviae o Direio na fase aual a evolução
por isso é soberano. his órica.
25 Em que senio o Esao (referimonos ao Esao e nos-
36 Sobre este ponto d doutrin de Duguit c. supr, cp V n 1 sos ias) é um pressuposto da ordem jurídica positiva?
37. Escreve certdmente Le Fur "O chee de mí o sindcto comun,
provínci ou coôni podem tmbém possur ceros direitos de sujeção ms
somene "condiciondos isto é nos mites e sob s condções determinds peo
Estdo Précis de droit inteational c p. 67. 3 Vide Fur, oc cit cp X n 4 e s
328
Depois de uma série de integraçes soiais, ada vez mais aen a siuação atual da evolução jurídia, já é líito dizer ue o
uadas, e de uma gravitação operada no deurso dos séulos rmo sta entro geométrio da positividade jurídia onstitui
do
ordenamenos jurídios progressivamente mais alos após u pressuposto de toda a ordem jurídia e, mais ainda, de todos os
integração dos íruos soiais menores (faias, grupos gentílios rdenamentos ue têm vigênia em um dado território, pois é ao
orporaçes, feudos, prinipados e no íruo naional, e a pro Esado ue abe dizer a última palavra uando se revelam impoten
gressiva uniação dos usos e dos ostumes, om o onomitant tes as garantias jurídias peuliares aos ordenamenos extraestatais
estreiamento das relaçes merantis e dos laços de ulura no âmbi Ese é o fundo de verdade ontido nas doutrinas monistas40 Enuan
o dos terriórios naionais, a história do Direito aança uma etap o, porém, não há olisão om o ordenameno estata, podem oexis
eminentemente estatal. ir vários ordenamentos em um mesmo território
ão ue o Direio se oe todo do Estado, o ue seria ir aém Em suma, as regras de Direito não têm no Estado a s ua únia
do ue os fatos onsentem, mas é dizer ue não há hoje em dia rela fone, mas oda regra de direito tende, de erta forma, a estatalizar-
ção de Direito ue, direta ou indiretamente, se não ligue ao sistema se na medida das relaçes ue rege e do alane dos ns ue objei
de Direito ue o Estado delara va Cada grupo soial pode formuar o Direito próprio, mas para ue
O Esado e a soiedade não devem ser difereniados omo se este Direi possa valer para a universalidade da onvivênia, ele
difereniam materiamente a parte e o todo, o órgão e o organis deve estatalizarse, isto é referirse ao ordenamento jurídio do Es
mo O Estado, tal omo hoje existe, não abrange a soiedade em tado para dele reeber a sua espeia oeribilidade
toda a sua extenso, mas representa uma soiedade partiular or O Estado, pois, não é o únio meio de formulação do Direito,
ganizada, isto é, integrada por um ordenamento segundo uma or
dem de valores mas é nele ue se aperfeiçoa o Direito Positivo omo sistema unitá-
rio e oerente de omandos universalmente imperativos em um ter-
Expiamos, no apíulo iniial desta monograa, ue o Estado é ritório.
uma realidade soial em sua estura e em sua normatividade Ora, a
realidade soial, ue unitariamente se ordena e se onsitui omo Esta Para aueles ue não admitem omo Direito senão o "onjunto
do, não oinide om a totalidade da realidade soial. Uma série de das normas genéria e objetivamente válidas e dotadas de
relaçes soiais proessase fora da órbita do Estado, omo nos de oeribilidade públia não há omo fugir da onlusão das doutri
monstram os ordenamentos dos grpos inteos e da greja nas monistas é Direito só auee ue o Estado ria ou reonhee, e
ão é exato, pois, dizer ue o Esado e a soiedade oinidem em não há Direito Positivo fora do Estado
extenso, diferindo em qualide. A ordem estatal, om efeito, não
ompreende todas as expresses da vida em omum, não oesponde
pono por ponto às múltiplas manifestaçes da atividade do ho 40. Aé os odnmnos vignts ns ssiçõs considds ilícitas n
contm no Estdo um pssuposto poqunto o o d sm ids como ilícits
mem em soiedade, não é uma ousa só om a experiênia jurídia. t dimn su stuu implic um séi d gs spciis. Sob
A integração das reaçes soiais na unidade de um ordena possibilidd d s considm juídicos os odnmntos ds socidds ilcis
mento de Direito tem aumentado onsideravelmene através dos sé vid Coc Filosoa dla prtica B 9 5, p. 2 , Mggio spto
pubblico pvto d diio l cisi dllo So Riv nt Fi!. d Diritto 922, p.
ulos, e tende a aumentar ada vez mais, segundo um prinípio ue s Fu Précis d droit int public cit. p. 72. Lvi Istituzioni di toria
Pontes de Miranda exprime de maneira feliz: "a perfeita integração gnl d diritto cit. v. 2, p 85 s. Sgundo obsvção d Pklis oi Thon m
EstadoSoiedade é o innio de uma lei soial9 su Rchtsnorm und subitivs Rcht publicd m 878, qum ciou pl
pimi vz judicidd ds ssociçõs ilícits m viud d conhc como
juídic od qulqu nom tid como obigtói m um ssocição não ugin
9 Ponts d Mind Osndamntos atuais do dirito constitucional ci do ssim à conclusão qu Jhng já pontv como ncssá od spéci d
p 22 . C. M. Rl O dirito como xpriência cit. plulismo. Vd Pklis op. ci. p. 24
330 331
S não confundmos o Drto Postvo com a L admtmo não foss a xprssão lógca d uma xgnca étca "uma con-
uma gdução de positividde jurídic chgamos à concusão d cação do honsto do útl plo justo (L Fur).
qu xst positividde fora do Estado mas qu o Drto statal Dssart s d um lado nada há qu nos autorz a rduzr o
dstngu dos dmas por sua generlidde por sua vlidde objeti· Drto ao Estado nm o Drto Postvo à gslação do Estado d
v erg omnes" vsto assnalar o momnto culmnant do procs outro não é mnos crto qu inclculáveis prejuízos resultrim
so d ntgração soca sndo anda prmaturo proclamars o pr p ordem públic e p iênci se pr os cientists e os
mado do Drto ntaconal plo mnos m trmos d concrção juízes houvesse mis de um sistem de Direito objetivo esttl.
hstórca. Dobrams a ssa xgnca fundamnta d ordm prátca aqu-
Daí rconhcmos qu Drto esttl na acpção spcal qu s msmos qu mas s rvoltam contra as armaçõs prmptóras
damos a st trmo é aqul qu o Estado dclara ou admt mbo do statalsmo monsta sndonos bastant lmbrar a dstnção fta
ra não sja d fato a únca xprssão da postvdad mas a forma por Dugut ntr normas jurídcas normas técncas Com sta ds-
por xcnca do Drto Postvo o Drto Postvo m su mo tnção o mstr d Bordéus tntou ncobrr sta vrdad qu n-
mnto culmnant m sua plna objtvação hstórca: a postvdad quanto nos consrvamos na sfra da atvdad jurídca concrta
é dss modo nquanto xprssão d hstorcdad uma qualdad dvmos dcdr sobr o procsso d ntgraçãojurídca das rlaçõs
ssncal do Drto qur como condição trnscendentl de possibi socas não podmos dxar d rconhcr no plano hstórco (não
lidde ou de relizbilidde (não s pod concdr o Drto sm no dontológco) a suprmaca do sstma d Drto dclarado plo
ralzabdad como lmbrou Jhrng com os apausos d oão Estado.
Mnds Júnor d Clóvs Bvláqua) qur como ftva vvnca 252 As apontadas xgncas d ordm prátca stão como já
hstórca por mo das múltplas rnovadas ntgraçõs normatva vmos m prfta harmona com o fnômno da progrssva ansfor-
d fatos valors. mação d crtas formas d Drto Postvo partcular (dos ccuos
a razão pla qual rptmos o Drto Natural concbdo bológcos conmcos cultras tc.) m Drto Postvo statal.
como o complexo notivo ds condições lógics e xiológics d sta últma xprssão do Drto Postvo qu consttu o ob-
experiênci jurídic não pod nm dv sr abstraído da radad jto por xclnca da Cnca Jurídca é o qu dnomnamos Di-
hstórca mas só é pnsávl daltcamnt m um procsso no qual reito esttl: aqul qu o Estado dclara ou manda valr como s
fatos valors Podr Drto Socdad Estado s mplqum houvss dclarado sto é o conjunto ds nos gntids pel
mantndo cada fator a sua polardad. coercibilidde do poder público. Objtvdad não sgnca porém
qu as norms dvam sr smpr scrtas formuladas com xat-
dão pos sta pod xstr sm qu s tnha uma rgra obtva. Como
DIREI ESAAL E A CIÊNCIA D DIREI sclarc Sant Romano o carátr da objetividde é rlatvo à
dsprsonalzação do podr qu labora xa a rgra ao fato dss
251 A Cnca do Drto não pod dxar d lvar m conta as podr sr algo qu transcnd aos ndvíduos pondo um comando
análss ftas sobr a pluraldad dos mos dos cculos d labo- rrdutívl à vontad dos sujtos
ração jurdca mas não pod também olvdar qu o m prmordal Esta concpção d Drto esttl adqur aqu u m sgncado
do Drto é prsrvar a undad d ordm da socdad sgundo os totalmnt dvrso do qu h mprstam os ptdáros do monsmo
mpratvos dos valors do justo.
cssáro é pos harmozar as xgncas lógcas com as
xgncas étcas. Nm s comprndra um prncpo d Drto 4 St Romo L odinamento, ci p 2 1 .
jurídico A exclusividde de um Dieio de lima insância é dmi oder no processo de positivção do direito não result melncolic
tid no plno do desenvolvimento histórico, mrcndo um exigên- mente d vericção cétic de sernos veddo denir o justo, ms
ci de ordem prátic Não está em jogo, pois, ceitção d tese que ntes d comptibilidde possível entre múltipls soluções empírics
confunde o ireito com vontde legisltiv do Estdo, pois o i ou prátics e o vlor do justo relizr São misteiosos e innitos o s
reito esaal não é pr nós senão o ireito em seu máximo gru de cminhos do vlor, ms, no mundo do ireito, mis do que em qul-
positividde quer domínio d cultur, são de grnde relevânci os meios de reli-
N soução dos conitos que surgem n sociedde, no exme ção, s forms de positividde, necessári dequção entre m
ds situções que estão à esper de novo equilíbrio jurídico, s nor- e todo fim é um vlor acionalmene dmitido como motivo
ms que podem ser invocds e os preceitos que devem ser seguidos determinnte d condut) e meio idôneo lcnçálo Apesr d im
são queles que se contêm no ordenmento positivo do Estdo e que, plicção que, in conceo, se põe entre meio e m, não seri errôneo
em regr, estão especilmente concretizdos sob form de comn- rmr que o Poder incide menos sobre o momento teleológico (pro-
dos legis blemátic dos ns) do que sobre o momento instrumentl (proble-
Est é um exigênci de ordem prátic, como bem centu mátic dos meios) d positivção históric do ireito
Gustv Rdbruch, ntigo mestre de Heidelberg: 3 "O fundmento d obrigtoriedde do ireito objetivo
"A disciplin d vid socil, escreve ele, "não pode cr entre- continu Rdbruch "reside n segunça que só ele pode dr, ou
gue, como é sbido, às mil e um opiniões diferentes dos homens se nos é lícito empregr um expressão mis enérgic n pa,
que constituem ns sus recíprocs relções Pelo fto desses ho- que só ele pode estbelecer, entre s diferentes concepções jurídi
mens terem ou poderem ter opiniões e crençs oposts é que vid cs em lut, ou ind n odem que põe termo à guerr de todos
socil tem necessrimente de ser disciplind de um mneir uni- contr todos4•
forme por um forç que se che colocd cim dos indivíduos Preferimos dizer que obrigtoriedde se fund sobre um siste-
Pois bem, como, segundo doutrin reltivist, rzão e ciênci m de vlores ordendos, segundo o vlor supremo do justo, e que,
não podem ser ess forç, é preciso que vontde e o pode tomem o entre esses vlores, estão ordem e pz
seu lugr e desempenhem ess função e ninguém pode deni
dogmaicamene o 'juso, é peciso que alguém dena dogma A considerção, liás, de que o fundmento d obrigtoriedde
icamene, pelo menos, o juídico, estbelecendo o que deve obser- jurídic nos é ddo, de mneir imedit, pel idéi de pz é de long
vrse como direito42• trdição ocidentl: vemnos desde Sócrtes, curvndose heroicmen-
te nte condenção iníqu pr não ferir vlidde ds leis e ds
Embor se dev repelir o reltivismo de Rdbrch, é clro que,
sentençs que erm o fundmento mesmo d Cidde; desde Snto
se não houvesse um centro de irrdição de juridicidde slvo ds
lutuções subjetivs, e se fltsse um poder pr decidir em últim Agostinho qundo nos ensinv que justiç é bse do poder e que
o poder deve ser exercido pr lcnçr os ns essenciis d ordem,
instânci sobre o que deve ser tido como "jurídico, não seri possí
d união e d pz44
vel nem ordem e nem pz
Como observmos em noss Filosoa do Dieio, e, mis
desenvolvidmente, em Plulismo e Libedade, necessidde do
43 dbuch op cit, p 20
Vde tão crione, td Acri 61 62 Sno Agotinho, De civitate dei
XIX, p 12 e , Gutve Combé doctrine politique de Saint ugustin ri
42 dbuch, ilosoa do direito, ci, p 1 1 8 O grifo é noo Sobe dou 1927, cp e , Beccri, Dei delitti e dele pene Mião, 1 858 p 554 Windcheid,
rin retivit de dbuch, e eu poteioe brndmento vide Migue ee diritto de pandette rd de Fdd e Ben Turm, 1 902, I p 82 e De Vecchio
Fundamentos do direito ci, p 19 e e Filosoa do direito ed, cit, v 2. Filosoa de derecho, cit v e ecén Siche, tado cit, p 1 84 e
334 335
254 O prinípio da certeza do Dreto exige ue em toda onvi A erteza do Direito não deve onstituir empeilho à dinâmia
vênia ue ueira viver em paz haja um poder apaz de deidir em da vida jurídia nem à realização onreta da justiça As mesmas
última instânia sobre a juridiidade positiva sto euivale a reo azes ue exigem ue num Estado só prime um Direito Objetivo
nheer ue em toda soiedade deve haver um Dreto Objeto em- exgem também ue sejam atendidas pelos órgãos da soberania as
nente, fundamento e garantia das formas de organização e de ondu eaçes ue não se enuadrariam na lei sem ofensa da justiça O
ta omo a mais alta objetividade da vontade omum em um sistema inípio da certeza do Dreto posto em razão dos valores da ordem
unitário e oerente de preeitos e da paz não pode ser motivo de injustiça nem é inompatível om
Tratase porém de um mperato de ordem étia e de um pos- a concepção dinâmia da ordem jurídia A plenitude ue a justiça
tulado da Ciênia do Direito visto omo o prinípio segundo o ual exge não é a do "sistema lógio das nomas mas a do ordenamento
a ordem e a paz onstituem objetivo essenial do Direito postula a jurídio do ual a legislação é a expressão mas relevante
existênia da soberania omo poder de decdr em últma nstânca Em verdade o prinípio da erteza do Direito não pe a exigên
sobre a postdade do Dreto, declarando as normas de Dreto
Objeto e gantndolhe ecáca segundo as exgêncas do bem
ia de uma "legisação sem aunas não implia o ue os aemães
comum
denominam "a plenitude lógia da ordem jurídia
Poderá pareer ue dessarte volvemos à tese monista ue re Exige entretanto ue um poder deida em útima instânia
aímos na doutrina ue onfunde o Direito om a vontade do Estado segundo os prinípios inerentes ao regime polítio vigente ainda
e reduz a apiação do Direito a uma exegese de normas mesmo uando a lei seja omssa denindo ual a situação ue deve
ser assegurada omo verdadeiramente jurídia Esse poder só o Esta
sto darseia se reduzíssemos o Dreto Posto ao Direito Po do o possui e é exerido por todos os seus órgãos na medida de suas
sitivo estatal e onebêssemos a este omo um simples sistema de ompetênias e é por isso ue o Direito do Estado ou o Direito
normas estatal prima sobre todas as formas de Direito dotados em uma épo
A legislação estatal é apenas o núleo estável a lnha de refe- a e em um território de maior ou menor grau de positividade
rênca do ordenamento jurídio positivo do Estado A legislação é
estátia o ordenamento é dinâmo A legislação é formal o ordena
mento é a egislação n acto e n concreto a substânia da vida soial ápoes 906 Jenek Dottrina gnl ct. p. 64 e s. Micei Filosoa d
integrada na lei pea interpretação exigida segundo os ns étios da diritto ci. p. 49 e s. Van der Eycken Méthod d lintrprtationjuridiqu Bru-
onvivênia tal omo penso ter demonstrado em O dreto como ex- easParis 907 p. 8 e 6 e s. Kantorowcz (Gneus avius a lotta pr la
perênca om a minha teora dos modelosjurídcos entendidos omo scinza d diritto, trad. Majeti Paermo 908 e as já citadas oras de Eric
estrturas normativas onretas aeies Pontes de Miranda Caros Maimiiano etc. Em gera scoi
intrtazion dll lggi, Roma 928.
O erro da Esola Clássia foi reduzir o Direito à Lei e àuilo ore o proema da nterpretação como momento de cração do Dreito e
ue a Lei reonhee onfundindo a neessidade de um poder de não como simpes epicação passiva de tetos egas consutemse Emo Bet
Toria gnl dlla intrprtazion Mão 955 e ntrtazion dlla lgg
decsão de últma nstânca om a neessidade disutibilíssima de dgli atti giuridici, 949; scarei Studi di diritto comparto in tma di
uma legslação heétca sem launas Confundiuse o Direito Po intrtazion, Mião 952; Govann Gaoni intrprtazion dlla lgg Mão
sitivo estatal om a sua expressão formal om o sistema de leis45• 955; Renner Th institution ofpriat law, Londres 949 Luigi Caani I giudizi
di alor nll intrprtazion giuridica Pádua 949; L. Recaséns iches Nua
losoa d la intrprtación d drcho, Méico 956; J. C. Gray Th natur and
th sourcs oflaw 909; Ma Radin Law as logic and xprinc, 940; Roscoe
45. Cf. sore estes pontos Gény Méthod dintrprtation t sourcs n ound e itca and soca facor n ega ineretaon an inoduction Michigan
droit prié posit 2. ed. v.
p. 9 e s. Degni Lintrtazion dll lggi, w Riw, m. 947 e o meu cado vro O dirito como priência p. 25 e s
336 33 7
O fato de em nossos dias terem surgido "omunidades
supranaionais às uais se transferem atribuições antes pertinentes
ao Estado ou de em ertos países os partidos serem estruturas on
trapostas ao Estado o fato em suma d se desenvolverem grandes
forças rivais dentro e fora do âmbito de ação do Estado não subtrai a
este o poderdever ue tem de ompor onitos para delara e asse ÍTULO X
gura em última instânia a positividade do direito4
ANLISE DO PODER DO ESTADO
PDER DE DECIDIR SBRE A
PSITIVIDADE JURÍDICA
255 Vimos nos apítulos anteriores ue o Estado se distingue
de todas as frmas de organização soial por vários arateres essen
iais e espeialmente pela natureza da autoridade ue lhe é própria
poruanto só ele possui "o poder da oação inondiionada
imos igualmente ue não é possível positividade jurídia sem
poder poruanto do ponto de vista puramente lógio muitos são os
sistemas de Direito ue se euivalem deorendo de motivos metaju
ídios a preferênia por um ordenamento om exlusão de outros
Do ponto de vista étio dáse ousa análoga O jurista não dis
põe de ritério absoluto para deidir sobre ual seja o sistema parti
ula de normas ue deve ser aeito omo expressão pura e exlusiva
das exigênias étias A esolha está sempre subordinada a iruns
tânias ontingentes ue impedem o aordo universal na apreiação
do ue deva ser obedeido por ser onretização de valores nem é
dito ue haja sempre uma nica solução in concreto" ompatível
om os ns étios da onvivênia humana
Há sempre dúvidas fundadas em motivos relevantes diferenças
pronuniadas de apreiações disordante atibuição de valores se
gundo os homens e as ousas
A teoria de Duguit relativa à regra de Direito objetivamente
realizável em virtude da pressão direta da opinião públia sobre as
deisões dos goveantes não resiste a uma análise desapaixonada
46. Sobre a posião dos paridos no Estado conemporâneo vide P L Zampetti ada há ue nos onvença da possibilidade de um Direito automati
Demcraia e ptere dei partiti Milão 1969. amente objetivado sem a partiipação riadora dos ue se enon
33 9
tram testa do destino dos Estados. Nem há meios de admitios
orem moral, da religião, do Direito Natural; e nisto radica precisa-
um puro sistema de normas suspenso no mundo das formas, desliga ente a soberania 1
do das situações sociais e dos comportamentos humanos e, por con-
Em conclusão, a vida plena do Direito depende de um poder
seguinte, cego para o reino dos valores que tenha compeência para decidir, em última instância, sobre o que
O Direito se positiva gradativamente, e alcança a sua expressão eve ser urídico como norm e como situão nod
mais concreta no Direito estatal por meio de uma combinação de 256. O Estado tem o poder de decidir em última instância por
múltiplos elementos, não sendo possível esquecer que a vontade hu- ser a instituição máxima na ordem da realização do bem comum da
mana interfere de maneira decisiva nesse processo. Nação e, enquanto vigora um ordenamento legal, enquanto subsiste
A interferência do pode r ou das autoridades na formulação do um sistema constitucional, o Estado só pode decidir em última ins-
ância na forma prevista pelos modelos jurídicos supremos.
Direito representa um momento de tividde indeendente, variá
vel de acordo com as esferas de competência e a natureza das rela- Em segundo lugar, a decisão do Estado deve, em regra, dizer
ções reguladas, quer no plano inteo, quer no plano inteacional. respeito positividade do Direito, quer emanando leis, decretos, re
gulamentos, sentenças etc , quer agindo para a eciência real de suas
Assim, por exemplo, o trabalho de editar o Direito Objetivo e, deliberaçõs.
mais particularmente, o d e elaborar e decretar leis, é abalho técnico Assim sendo, o poder de decidir em última instância é um po
por excelência que exige uma larga esfera de livre apreciação das der, ou, mais exatamente, é um poderdever integrado no ordena-
oportunidades políticas, de cotejo de valores, de exame de situações mento jurídico, segundo o que neste estiver estabelecido quanto
e de contingências. Cada lei promulgada representa uma negação de extensão da competência, os modos de exercício e os ns obetivados,
ml outras eis possveis, é o tero de uma seleção e de um pronun- sem o que não haveria leitimidde.
ciamento segundo critérios variáveis que só podem ser apreciados A Ciência Jurídica, por conseguinte, analisa o poder do povo
em concreto, em face de cada caso particular. Uma vez formulada a em seu momento culminante quando já não se exerce mais como
lei como norma geral e abstrata editada por um órgão competente, poer sem controle, mas como poder concretizado em "relações jurí
ela vale na plenitude de sua objetividade, mas isto não qu er dizer que dicas, como complexo de competências que, de maneira precípua,
daí por diante as decisões tenham de resultar de seu conteúdo, sem se destina a decidir sobre a positividade do Direito.
um mínimo de atividade livre por parte de quem tenha a obrigação de
aplicála como administrador ou mesmo como juiz.
1 egaz y acambra op cit. p. 253 Entetanto o própro Kesen econhece
Tanto para editar o Direito Objetivo como para atualizálo, a que nem odas as decisões judiciais esão vincuadas à ei assm como há casos de
autoridade intervém com a sua deisão; tanto para dizer qual é o uma exraordnia vnculação mateal do legislador etc reconhecendo ana que
Direito in bstrto como para resolver sobre o que seja o Direito in em todas as unções estaas há uma margem mais ou menos ampa de ve apreca
ção" Kesen eoría generl de Estado, cit p. 38.
onreto, não é possível negar que existe um momento de rei Posteriormente Kelsen passou a azer uma disinção sgncatva entre nor
ão livre, até certo ponto criadora. Como observa Luis Legaz y m e reg de dieito a prmera emitida po um órgão sendo pescrição drigda à
Lacambra, a positividade é considerada pelo poder, e "o poder que ossa ontade; a segunda concebda ao contráio como proposição jurídica ema
ada do juisa e dgida à nossa inteligência. (C Kesen Genel theo oflaw
positiviza é poder soberano. É isto o que Kelsen desconhece. Para and State, Harvad 19 5 p 5 e s e sobetudo a 2 ed de sua eoria pu do
ele, não se trata de uma vontade que positiviza o Direito, senão da direito de 1960, ad. port ct. Tem razão Weer Goldschmidt quando adverte a
norma fundamental idealizada pelo jursta. Esta norma, porém, tanto guinada keseniana no sentido de ecohece o caáter prescritivo ou mperativo do
Direto o que ora veementemente conestado em oda a sua obra (Consule-se
ou mais do que fundamentar o sistema jurídico concreto, separao da Noma ondua, uenos Aires 1955, p 33.)
Consoante explanação feita na II parte deste trabalho, a Teo em ltima instânca, sobre a positividade do Direito igente em seu
do Estado requer um conceito sócio-juídico-poltico de soberai erritrio
abrangendo-a na totalidade de seus aspectos e momentos. De acord� Se lembrarmos o que escrevi, no capítuo II, sobre o processo
com essa doutrina geral, a sobenia é o poder que tem a Nação de e jurisfação do poder ou sobre a dialética essencial entre direito e
se organiar liremente Jaendo aler dentro de seu território a uni ode r compreender-seá que esse conceito de soberania se integra
ersalidade de suas deisões segundo os ns étios da oniênia como momento daquele processo, donde resulta a sua legitimidade.
Juridicamente porém, o poder de decidir não pode deixar de
ser um poder exercido na forma da lei e, em regra, para a realização A SOBERANIA COMO PODER DE DECIDIR
no ordenamento jurídico em vigor Daí dizermos
dos ns contdos
que do ponto de vista estritamene jurídico, a sobenia é o poder 57 Dentre os jurstas contemporâneos, cabe especialmente a
que tem o Estado de deidir em última instânia na foa da onsti Heler e a Carl Schmitt o méito de terem aprofundado a análise do
tuição e dos patos inteaionais a que dou assentimento. elemento decisionista" no processo de positvação do Direito
Se examinarmos mais a fundo a questão, chegaremos à conclu Do ponto de vista especia do nosso trabalho os estudos de
são de que toda decisão soberana do Estado se refere ao ordenamento Hermann eler apresentam maior interesse porque trtam a sobe
jurdico positivo, quer para declarar ou reconhecer nova regra jurídi rania concebida como um poder de decidir universalmente em um
ca, q�er para dizer qua é_ o Dieito in onreto quer para que sejam ado terrtório
respetadas as suas decsoes por todos os membros da convivência e
pelos demais Estados nos limites do Direito Inteacional Heler pate de uma aálise igoosa o nomativismo de as
Kelsen, mas, ao mesmo tempo que repudia o formalismo da Escola
Assim por exempo, quando o presidente da República decla de Direito Puro, sabe retirar dessa análise alguns dados fundamen
a guerra ou faz a paz, a sua decisão é soberana se exercida na forma tais sobre o problema da soberania em face da ositividade do Direi
da legislação constituciona e resolvese geralmente em uma deci to Dessarte não se pode fazer justiça ao autor de Die Souernitt
são sobre a positividade do Direito com reexos relevantes sobre o a não ser colocando-o perante a doutrina de Kelsen2•
conjunto do ordenamento jurídico positivo; quando o Parlamento
legisla ou o Poder Judiciário declaa o Direito em espécie, há sempre
o fato do poder se concretizando e se integrando nos domínios da 2 Em verdade, as duas obras capiais sobre a soberania no Direito contemrâ-
positividade jurídica neo são, no dier quase unânime dos meses, a de Kesen, Das Probem er Souverntt
un e Theore es Vkerrechts Tbinga, 1 920, e a de Heer, De Souverntt en
Está visto que, no nosso modo e entender a ecisão do Estado Betg zur Theore es Staats un Vkerrechts Berim, Lipsia, 927.
só interessa ao jurista enquanto se traduz no domínio do Direito e se Vovidos embora sessena anos após a . ed dese ivro, pensamos poder rai
atualiz s b forma jurídica Esta não é, porém matéria pacíca ha carojuío sup pois, se, nas útimas décadas, surgiram primorosos trabahos sobre
veno sa qu são de parecer que a soberania mesmo do ponto o Poer, nada trouxeram de substanciamente novo no que tange probemática da
soberania, ema que, desde 190, situamos no cenro d eoria do Esado, em cone
de Vsta Udco e um poder de decidir em última instância inclusive ão com duas quesões básicas: o fenômeno da ntegção no pano socioógico, e o
ont legem o que me parece inaceitável enômeno da postvae no pano jurídico
Quanto ao signi cado da obra de Heer, ve enao eves, La dottrina deo
É claro, por outro lado que quem possui o poder de decidir em Stato di Hermann Heer, Rvsta rmeste Drtto Pubbco 1957 p 50 e s
última instância possui também o poder de decidir originariamente Gaan y Guierre La concepción estata de Heer en referencia a a osofía
sobre a matéria que se contém no âmbito de sua competência Daí a oítica de su época, Rev. Gen e Leg Jurspr 195 p 231
denição jurídica de soberania que apresentamos como o poder que Obra que merece especial menção é a de B . de Jouvenel, De la souverineté,
aris, 1955.
tem o Estado de delarar originariamente o seu Direito e de deidir '
Como o mestre da escola do Direito Puro já esc arecera
arecera mesmo A soberania é, dessarte, um poder de vontade que positiva, é
antes de seu estudo especial sobre a soberania, esta deve ser conceb um poder
pode r que decide em última instância, tanto quando há previsão
da não como uma qualidade do poder estatal (consoante a corrente ega como quando há acunas na lei, isto é, nos casos juridicamente
GerberJellinek), mas como a qualidade em virtude da qual um or normais e nos casos de exceção. Heller leva mesmo muito longe a
denamento jurídico, que é estata, tem validade objetiva unitária e nota decisionista, caracterizando a soberania como uma propriedade
exclusiva. Indica, acrescenta ele, que a esfera de competência do Es- do Estado em virtude da qual ele chega, em certos casos, a se afrmar
tado lhe é imediatamente atribuída peo Direito das Gentes
contra o próprio Direito4
A soberania é, pois, uma quaidade do ordenamento jurídico
"A essência
essên cia da soberania,
soberania, escreve Legaz y Lacambra, de acor
expressão da unidade e da validade objetiva do sistema gradativo de
do com os princípios de Heller, "consiste no poder de decidir em
normas com o qual o Estado se identica. Em contraposição a esse
normativismo puro, colocase Heller, procurando arrancar o Direito última instância, inclusive contra o Direito Positivo, e no poder de
do mundo dos arquétipos e das formas, e devovêlo ao mundo das impor esta decisão, não apenas aos membros da corporação mas tam-
realidades da vida coletiva, em função dos motivos de ordem ética e bém a todos os habitantes do Estado. Por conseqüência, o soberano é
material e das exigências do espaço e do tempo. quem decide constitucionalmente a respeito do estado normal, mas é
pelo meso motivo que pode decidir também sobre o estado de ex
Reação contra o formalismo normativista, a de Heller teve o
destino de todas as reações, indo além do razoável. Entretanto, o ceção, e até mesmo contra legem" 5 •
seu mérito é indiscutível, e prendese, sobretudo, a uma verdadeira Prosseguindo em sua análise, o professor espanhol esclarece
reabilitação de um conceito em crise no domínio da ciência jurídi- que não há necessidade de se recorrer à armação de Carl Schmitt,
ca: à do conceito de poder em geral e de sobenia em particular segundo a qual a essência da soberania consiste no fato de ser um
Com isto ele contribuiu, ao lado de outros escritores, para que fos- poder de decidir sobre o estado de exceção, segundo a fórmula "So
se retomado o lão da escola clássica, mas sem os preconceitos e berano é aquele que decide sobre o estado de exceção. A decisão
dogmas políticos decorrentes da concepção racionalista da sobera sobre o estado de exceção, porém, observe Legaz y Lacambra, pres-
nia popular. supõe uma decisão sobre o estado normal, sendo, pois, exato dizer
258. Segundo Heller, a idéia de poder e de vontade, ou melhor, que "soberania é a decisão em última instância a respeito do estado
de poder de vontade, não pode ser relegada para fora da esfera jurídi- norma e do estado de exceção6•
ca. Se a soberania, objetou ele a Kelsen, é a expressão da unidade e
da validade objetiva de um sisema de leis, é porque ela é anes a
condição desse sistema. Formamente, a soberania é a expressão da 4 Heller, op cit. p 16 e s
unidade do Direito estatal, chega a confundirse com a própria 5. Legaz y Lacambra, Kelsen, cit., p. 247 J Wilk, em u seu ensaio sobre a
positividade, mas esta expressão
expressão é resultante de algo que não se re- doutrina de Carl Schmitt, explica que, segundo o jurista do nacionalsocialismo, a
sobenia é o poder da unidade política de determinar, ela mesma, mediane uma
duz à forma é a manifestação de uma supremacia de força, de uma decisão unitáia, o amigo e o inimigo, e de combater o inimigo, r ocasião de uma
unidade de poder como fonte de uma universalidade de decisão em guera" A soberania não é, pois, compeência para os aos jurídicos fundados so-
um dado território (Die Souvernitt as Universalitt der bre nomas legais, mas o poder de omar decisões polticas, conceentes a situações
brenomas
Entscheindung auf einem bestimmten Gebiete)3•
Gebiete)3• excepcionais,
excepcionais, e que as normas não orientam" Archives de Philosophie
Philosophie du Droit et
de Sociologie Juridique, 1934, p 17 2 Reservando o termo soberania para asas deci
sões de exceção, Carl Schmit analisa o poder constiuinte como poder anteior
anteior ao
ordenameno do Estado e conclui la naureza eminenemene política d decisão
3 Heller, Die Souvernitt,
Souvernitt, cit. C f ambém Staatslehre, cit., p 228 e s e que dá existência concrea ao Estado. Cf Schmitt, op cit
238 e s 6 Legaz y Lacamb
Lacambra,ra, op. cit ., p. 248 e s
344 345
nd, nt r nt, um rdnamnt jurídcjurídc dtad d valda- bdênca à sca funç qu dsmnha n sntd d ntgrar
d na unvrsaldad d um trtrrtór,
rtór, qual utra cusa n é sn as rlaçõs
rlaçõs scas, ssbltand a mas cmlta harmna
harmna n s
âmbt scal d nc dênca d dr d mér da cnvvênca humana.
61 Mlhr s cmrndrá nssnss nsamnt, nsta
ns ta maté-
maté- Em rlaç a rdnamnt statal
statal a sbrana é um dr d
ra, mdant uma dstnç ntr al qu dr d Estad dcdr d manra mdata, c tal frça qu as suas dcsõs
dsmna rlatvam
rlatvamnt
nt a rór rdnamnt jurídc, qu ssum uma valdad ncndcnada até nquant n s rv a
l rrsnta
rrsnta m fac ds rdnamnts jurídcs d cada assca- sua nuldad m fac d sstma jurdc
jurdc m
m vgr
ç crratva,
crratva, d cada nsttuç
nsttu ç qu ssua um drt rór,
rór, Essas cnsdraçõs bastam ara dmnstrar qu dr d
um círcul rór d rlaçõs jurdcas. dcdr sbr a stvdad d Drt n s rduz cm durant
dcdr
Cm já dssms,
dssms , xst uma luraldad
luraldad d fnts d Drt mut tm s nsu, a smls dr d lgslar A qust, n
Pstv, snd qu a l é a mas mrtant dlas, ntndnds trtant, xg mlhr xam.
l trm fnt" n um fatr d rduç d d Drt, mas sm um
m d dtrmnaç
dtrmnaç d
d sccaç d Drt
PODER DE DECIDIR E PODER DE LEGISLAR
O Drt qu xrm smr uma subrdnaç d fats a
valrs,
valrs, cncrtzas m rgras qu s dtrmnadas mdant d- 6 O cnct strtamnt jurídc d sbrana crr rsc
vrsas frmas
frmas mdls, da rsultand a rcdênca daqulas
daqulas du- d sr cnfundd cm dr d lgslar stricto sensu
trnas qu sustntam luralsm ds cntrs
cnt rs u fcs d jurdcdad.
Ora, s rdnamnts jurdcs arculars
arculars ssum vgênca
v gênca F Bdn
Bd n rmr a dntcar a sbrana cm dr d
cáca ns lmts das rlaçõs scas r ls rguladas n lgslar Sgund mnnt tratadsta, cuja bra lumna s
quant n s õm m chqu cm sstma jurídc statal. Cada rmórds
rmórds da ra d Estad, a sbrana n é urdcamente l
fnt d Drt, snd qu st arsnta um grau va-
nsttuç é fnt mtada nm m sua tênca, nm ns sus ncargs, nm na sua
rávl d stvdad, vst cm a stvdad jurídca xst nd duraç".
qur qu s stablçam rlaçõs d hmns ara hmns cm um Armu l qu a sbrana arsnta
arsnta váras marcas" dstnt-
carátr d stabldad, d srt qu s ndvdus s cmrtm d vas, dvrsas sgund s tms s lugars mas qu algumas s
cnfrmdad cm mratv das rgras, atrbundlhs brga rmannts,
rmannts, róras d tds s rgansms statas Dntr las
trdad ab ext. a mas mrtant, a fundamntal, é a qu s rfr a drt d
É clar qu, n lan ds rdnamnts
rdnamnts jurídcs artculars,
artculars, lgslar ara falar rramnt, d dzrs qu n há sn
n xst a msma ncssdad
nc ssdad d crtza d rdm qu ncntra- sta marca da sbrana, uma vz qu tds s utrs drts
drts nla
ms na sfra d Estad, snd ssívl uma tal qual lxbldad st cmrndds"9
nas rgras d gru u da nsttuç, m funç
funç das vntads ds O dr d dclarar Drt Pstv é st r Jan Bdn
bjtvs
bjtvs ds mmbrs cmnnts. acma ds ntrsss artculars ds cntrasts ntr s snhrs
Surgnd dúvdas m rlaç à vgênca ds d s rdnamnts ar-ar-
tculars, m s vrcand dvrgêncas ntr ds u mas
rdnamnts
rdnamnts artculars,
artculars, cmt a Estad ntrvr dtand a 9 Bodn, es six livres de la réublique 1, c. X p 1 Apud au Léon,
rgra qu r tds dv sr sguda Assm snd, dr qu évouon de dée de souveraneté avan Rousseau, Arhives de Philosohie
évouon
Estad tm d dcdr rlatvamnt à stvdad d Drt ds du Droit
Droit et
296 e s
e t de Soiologie Juridique 197, 4, p. 170. C Gee op ct, v p
crculs nts tm um carátr sultv, d sgunda nstânca, m
4
sentante o jurista britânico Thomas Smith, autor da De republica
feudais e os diferentes grupos corporativos. E a majestas é a expres-
são da unidade mesma do Estado anglorum obra pubicada em 1593, após a morte do secretário de
Estado do Tudor, cuja poítica se caracterzara pela exaltação do par-
Nos termos em que o tratadista do século XVI vazou a sua dou- amento
trna, o direito de legislar compete ao Estado personcado no mo-
narca, denticado com o rei, cujos poderes não são absolutos mas Como embra Polok, é Smith quem pela primera vez arma a
lmitados por uma série de deveres para com o Dreito Natural : para o nipotência do parlamento, atribuindolhe o poder exclusivo de ab-
com os costumes do reino, para com as exigências da convivência
rogar eis e de crar novas, modicando os direitos prvados, deter-
inteaconal. mnando as formas de reigião, usando, em suma, de todos aquees
mnando
poderes que o povo romano exerca em seus comícios2
poderes
A soberania, identicada ao poder de legislar, deixa desde logo
de se referir ao Estado, à totalidade de seus órgãos, para se referir a A Inglaterra, em verdade, fo ambiente propício ao desenvovi-
um só deles, à pessoa particular do monarca e, mais tarde, às Câma- mento da teoria da soberania parlament e, depois das reservas fe
ras Legislativas A obra sedutora dos contratual
contratualista
istas,
s, de um l ado, e o tas por John Locke, encontramos o seu mais claro intérprete em
desenvolvmento histórico especialíssimo do goveo representatvo Backstone, de quem é a conhecda aação: o que o Parlamento
na Ingatea, do outro, contribuíram à universazação da doutrina faz nenhuma autori
au toridade
dade sobr
sob re a ter pode desf
desfazer".
de B odin, mas em um sentido totalmente novo, dando uma acepção Enetanto, se Backstone nos d a maior expressão política da
_ ao termo "poder de legislar e relacionando, nalmente, esse
restta douina, cabe a ohn
oh n Austin a mais pura for
formuação
muaçãojudica da teoa,
poder com o povo reunido em assembléia, ou, então, com o parla com aquela precis ão e clareza que fazem do chefe Analyticalschool
mento. um mese comparáve aos da Escoa técnicojurídica germânica 1 3
Adquiru, assim, um cunho jurídico a velha teoria inglesa da Não se pen se, porém, que a doutrina
doutrina referida
referida não encontra
encontra mais
soberania do paramento, abrindose o que Beamim Constant de- adeptos no mundo contemporâneo, quando até os próprios partidá-
nominava o horrível caminho da onipotência parlamentar lO. ros da democracia ndividuaista reconhecem a impossbldade de
A doutrna da soberania nacional, na sua expressão autêntica, atribuir ao Legislativo o grau mais ato na hierarqua dos poderes do
não evita essa conclus ão, visto como mpica a concepção da lei como Estado
expressão da vontade geral e esta se concretiza na deiberação da Assim, por exemplo, Carré de Malberg, com toda a autoridade
maoria dos representantes do povo de seu nome, decara que somente as Câmaras, como órgão de uma
Segundo explicação de Esmen, sempre precso nesta matéria essência superior" têm o poder de tomar decisões
decisões iniciais ou seja,
"o que caracteriza os representantes do povo soberano é que, no li � de decarar originariamente o Direto: o que a Constituição
Constituição designa
mite das atribuições que lhes são conferdas, são ees chamados, em com o nome de poder legislativ
legis lativo
o é, na realidade um
u m verdadeiro
verdadeiro po-
medida mas ou menos larga, a decidir livremente, arbitrariamente, der de sobenia".
sobenia ".
em nome do povo, que se presume querer pela vontade daqueles e
Acrescenta ee que a noção de le, no Direito Públco atual,
faar pela sua boca 1 1
deve ser determnada unicamente por um conceito reatvo à hierar
6 A doutrina da soberania paramentar tem, como se sabe,
uma onga tradição, e podemos apresentar como seu primeiro repre
12 . ollok, Soia dela iena olitia ci p 81 .
Lak El Etado modeo ci I p . 45, e Pollok
1 3 Compee Lak Pollok op. cit. p
60. ide a obervaçõe que zemo no cap IV obre a oberania do e no paa
0. C Bahéemy e Duez op. ci p 77
mento"
Vde Emein Droit ontittionnel, cit. p 227 e .
Vde
3 51
350
uia dos órgãos, pelo critério formal de sua origem parlamenta udiiário do ponto de vista subjetivo, mas se avança por um ami
não sendo lito distinguir duas ategorias de leis, umas materiais, ho diverso, onservandose a distinção lássia om um valor rela-
formais outras sto posto, a lei não deve ser difereniada do dere tivo, sem perda do sentido unitário e integrante ue devem apresen
em razão de seu onteúdo, por ser matéria própria da primeira a re tar em onjunto as funções de goveo15•
gra de direito, mas sim porue o poder dereta do Exeutivo só pod Embora reconhecendo a existência de órgãos precipuamente
versar sobre regras ou objetos ue de antemão lhe tenham sido ari- qualicados para o exercício das funções típicas ou fundamentais
budos pelas leis m vigor 1 4• (legislativa, executiva ou judiciária), a dourina contemporânea, sem-
24 A teoria examinada é insustentável em fae dos modeos pre achegada às realidades, estabelece que elas podem ser desempe-
estudos realizados pelos teórios do Estado, e à luz das realidades nhadas por dois u mais órgãos do Estado, de maneira que não é
histórias ue temos diante de nós exato que ao Executivo só caiba a missão secundária de prover e
mpssvel é reonheer o primado do Poder egislativo, pos garantir a exeqüibilidade das resoluções parlamentares, como, infe-
"função legislativa e "poder legiferante não oinidem, sendo a l izmente, anda pnsam guns políticos brasileiros , contráios aqual-
geralmente o resultado de uma olaboração harmônia de poderes e quer forma de delegação legislativa, revelando total ignorância das
esta função vai ada vez mais assumindo uma feição eminentemente modeas técnicas de delegação e de conrole que, assegurand ao
ténia goveo prosss cazes de atualização das rmas gnricamn
Tempo houve em ue não se admitia nem mesmo a rtia d te elaboadas pelos parlamentares, a ests asseguram conole não
doutrina da separação ds poderes, e, na forma em ue ela era expos- menos ecaz, para prevnir ou reprimir abusos da Adminisação.
ta, estava omo ue implito primado do egislativo, restando ao O simples abandono do aráter absoluto ue possua a doutrina
Goveo o papel seundário de exeutar o ue tivesse sid estatudo da divisão dos poderes basta para prvar omo estamos distants da
pelo legisladr parlamentar onepção ue identia a soberania om o poder de legisl, no
Hoje em dia, entretanto, pouos se mantêm apegados ao dogma sentido formal desta expressão
da divisão dos podres, e a nossa história onstituional nos dá um Em verdade, o poder de deidir em última instânia sobre a
exemplo araterstio das modiações sofridas pela doutrina, des- possibilidade do Direito ompete ao Estado, e não a este ou àuele
de a sua primeira formulação lássia até à Constituição ederal vi órgão da soberania
gente, na ual a disiminação dos poderes sberanos não tem mais Isto importa em reonheer ue o Estado é a pessoa de Direito
o valor de um prinpio essenialmente destinado à garantia das li- Públio por exelênia
berdades individuais, mas antes o valor pragmátio de uma distribui
ção de funções, de uma simples apliação da lei da divisão do traba-
lho no setor das atividades poltias E DC NDMEN
Como já esrevia Polao em 191 veriouse em toda parte
um fenômeno "de permeabilidade dos três poderes, de maneira ue 25 A soberania, omo resulta de tudo uanto expusemos, só
não se distinguem mais rigorosamente o Exeutiv, o Legislativo e o pode pertener ao Estado mo pessa jurdia ue ondiiona in
. Cé de Malberg, lo, preon de la voloné généle Pris, 93 5. Polao La soa di drtto ivile nelloa pesente Rv d Dro Cvle,
ap I. 99.
5 35 3
eamente odas as ouras, muito embora seja ondiionada pela rania são levados, por dever de oerênia, a negar a personalidade do
omunidade ineaional, ue não pode ignorar Esado, omo aontee om o eminene Léon Duguit
Conforme lição de Vitor E Orlando, a soberania orresponde Por ouro lado, aueles ue separam a idéia de poder da idéia de
ao momento da armação da personalidade do Estado "O Estado, sobe rania, e apresenam esa omo simples expressão da unidade
esreve o insigne mestre, "armase omo pessoa é nessa armação lógia de um sistema positivo de normas, são obrigados também a
ue se oném toda a sua apaidade jurídia, é a esse momeno ue ideniar o Estado om o Direito Este é o aso típio de Hans Kelsen
orresponde a noção de soberania e de todos os seus ompanheiros de doutrina
Lembrando, em seguida, ue para Gerber a soberania "é o po- Em verdade, a personalidade jurídia do Estado e a sua sobera-
der de uerer em um organismo moral onebido omo pessoa, nia são aspetos de uma mesma realidade soberania é o direito da
Orlando delara ue ela orresponde, no plano do Estado, ao ue é o pessoa do Esado, Estado é pessoa doada de soberania
cogto ergo sum artesiano para o indivíduo a soberania é, por as- 266 O Estado é uma unidade de ordem ue permanee, não
sim dizer, a autoonsiênia do Estado, ou, om ouras palavras, a obsane as transformações e as mudanças ue se operam no seio da
armação do Estado omo pessoa 1 soiedade uma onstante relativamente ao luxo das gerações ue
A vontade do Estado não é a vontade de ada um de seus mem- nele vivem, e, em parte, por ele vivem e produzem material e espiri
bros, nem pode se onfundir om a vonade das lasses e dos grupos ualmente Até mesmo aueles ue oloam os indivíduos omo m
predominantes, devendose onsiderar patológia toda e ualuer or- último da vida não podem deixar de reonheer no Estad o uma erta
ganização esatal feita em proveio exlusivo de uma pate da soiedade superioridade de ns ós, onsiderando a suessão das gerações,
O poder pertene à instiuição do Estado, sendo sempre oportu- ompreendendo uanto ada uma deve às anteedentes e uanto deve
no lembrar, omo bem observa Hauri ou, ue "na realidade o poder é ransmitir às vindouras, não podemos deixar de ver no Estado tam-
aeio na ualidade de representante da instituição fundamental, de bém um m, omo integração daueles valores ue onstiuem o
maneira ue é justo dizer ue no é o poder que nós acetamos mas parimônio mais alto de um povo
sm a sua fonte nsttuconal" 17•
Estas onsiderações não impliam, de maneira alguma, o
De aordo om essa onepção do poder polítio não é possível endeusamento do Estado, o ual representa uma superioridade de
deixar de onsiderar o Estado uma pessoa jurídia, armação esta ns dentro de sua ordem, e, ao mesmo tempo, é um meio para ue os
ue é um pressuposo essenial da Ciênia do Direito Públio indivíduos possam alançar os ns mais altos da existênia ue têm
Em resumo, aeitar o oneito de soberania euivale, em última omo entro o ue podemos hamar "ultura da pessoa
análise, a aeitar a teoria ue vê no Estado uma pessoa jurídia, e V Compreender o Estado fora de um ambiente de liberdade é
E Orlando frisa bem este ponto uando delara ue auela é "a ar- montar um meanismo destinado a um funionamento preário A
mação do eu do Estado, a autoarmação do Estado, ou a própria liberdade é da própria essênia da instituição, pois todo progresso
subjeividade jurídia do Estado 18•
no plano do Estado só pode ser assinalado mediante um arésimo
A onexão entre um e ouro oneito é tão íntima e, por assim de garantias e de possibilidades para as livres manifestações do
dizer, essenial, ue odos aueles ue abandonam a noção de sobe espírito
A onepção do Esado omo pessoa jurídia não pode deixar
16. Orlndo Prncp d drtto costtuzonale cit. p. 4 de signiar onepção do Estado omo atualização perene de liber-
17. Hurou Précs ct p. 18 dades
p
1 8. Orlndo Prmo tttato ntrod. 17
354 355
Integrar uer dizer relaionar disriminando, oordenar traçar os limtes ada vez mais impreisos entre omuna, departa
harmoniamente auilo ue prévia e uidadosamente foi distinto ento, provínia, Estado e ordem inteaiona9
signia dar a ada um o ue é seu na funionalidade das ontra o Brasil, omo já foi observado por eminentes mestres nas
prestações totais. pegadas de Alberto Torres, não zemos mais do ue trilhar o ami
Em verdade, o oneito de Estado omo pessoa jurídia é nho aberto pelas vaidades alheias, embora a jurisprudênia não se
produto de uma longa e lenta elaboração ultural, mara o termo tenha adaptado à penosa tarefa de desobrir um novo elemento apaz
nal ou oroamento de um proesso históriopolítio milenar, pois de difereniar os Estados ederados do Estado aional, sem tirar
implia neessariamente a idéia de Estado de Direito, não no sentido àueles a araterístia de verdadeiros Estados0•
do Estado reduzido a meras formas jurídias, mas sim no sentido do Mas, a rigor, os Estadosmembros são Estados imperfeitos, ou
Estado ue subordina, em via de regra, as suas atividades aos preei melhor, são pseudoEstados, e, se não há inonveniente no uso desse
tos do direito ue ele delara não no sentido do Estado ue se ir termo no plano polítio, é neessário revel a improedênia de seu
unsreve à missão de tutelar os direitos individuais, mas no sentido emprego nos domínios da Ciênia do Direito.
do Estado ue não delimita a priori a sua esfera de interferênia, mas 268. irmada a identidade da soberania om o poder estatal,
x a priori a juridiidade de toda e ualuer interferênia neste ou ompreensvel se toa ual seja o onteúdo do poder do Estado.
nauele outro setor da produção humana Longe de ser uma ualidade ue se aresenta ou não ao poder,
267. As onsiderações feitas dão bem a razão pela ual não a soberania representa um feixe de fauldades, tendo omo onteúdo
podemos onordar om aueles ue admitem a existênia de Esta todas as atividades estatais ontidas na ordem jurídia vigente, ativi
dos sem soberania, dizendo, por exemplo, ue o simples "poder esta dades essas ue, de maneira geral, podem ser reduzidas à egislativa,
à administrativa ou goveamental e à jurisdional.
tal é nota distintiva suiente para araterizar um Estado.
essas três formas, omo observa Ranelletti, ou seja, nessas
Para nós, "soberania e "poder estatal são expressões sinôni três funções típias se onretiza o poder de deidir do Estado, de
mas, e pensamos ue todas as tentativas feitas para distingui esses sorte ue, levandose em onta o onteúdo das próprias funões, a
dois termos não tiveram senão por motivo a satisfação de irunstân soberania deve ser onsiderada "o poder de omandar e de atualizar
ias histórias ue não têm mais razão de ser oeritivamente o próprio omando
Com a referida distinção, o ue se uis fazer foi atender espe ão é possível xar de antemão o onteúdo do poder do Esta
ialmente a uma série de uestões surgidas por oasião do nasimen do, pois ele varia segundo as neessidades histórias ue os dferen
to de alguns Estados federados tes ordenamentos jurídios ontemplam
a Alemanha e na Améria do orte, a federação proveio da
união de vários Estados ue anteormente haviam tido independênia 9. Sobre a diculdade em que se viram aquees que abandonaam a idéia de
extea e supremaia intea ederalizandose, esses Estados deixa soberania quando tiveram de detemin o limite ou a mca distintiva ene o direito
ram de ser soberanos, para passar a ser autônomos. Entretanto, uise L
estata inteo e o direito inteacional, vide Guitch, temps présens et 'idée du
ram os juristas, por uma simples uestão de oportunismo polío, ue dit soia cit., p . 22 e s. e Pontes de Miranda, Comentários cit., v. l . omo bem
observa Guvitch, não é possvel esove essa questão deicada sem a noção de
as unidades federadas ontinuassem a ser onsideradas "Estados. sobenia sem ser necessário, entretanto, recair na douina da sobeania absouta
Dessarte, espeialmente por obra de autores alemães, uma gran que só conta com aos defensoes.
20. Na reaidade, salvo um ou outro exageo ampos Saes, o temo "Esta-
de onfusão veio a ser feita no setor da Teoria do Estado e do Direito do foi empregado para designa as unidades federadas sem nenhuma pretensão de
Públio, perdendose de vista a nota espeía e essenial do Esta soberania, toandose evidente o uso convencional ou poltico da expressão.
do, surgindo uma série de expliações obsuras ou sutis, tentando 2. Ranelletti, Istituzioni cit., p. 20.
356 357
71 Mais completa e coeente é, sem úvia, a outina oese ize que a pesonaliae juíica o Estao e a os iniví-
Giogio Del Vecchio, o qual, com inegável oiginaliae, liga o p uos sugem em um mesmo ato, seno uma o pessuposto lógico a
blema a sobeania ao a integação social, mostano que um nã outa e vicevesa
poe se bem entenio sem o outo "Como pincípio juríico, esceve Cosa, "o econhecimento
O meste italiano, quase como cápula e sua teoia sobe a ga a pesonaliae e caa um, assim como a estutua o Estao fun-
uação e positviae juíica, eclaa que a integação social, ao ao sobe esse pincípio constituem uma conquista ezaa em
mesmo tempo que fotalece a postvae o Dieto ciano uma sua integriae pelo Estao Moeo A concepção o Estao e
hieaquia e poees, implica necessaiamente uma ifeenciaçã ieito epesenta, po conseguinte, o cooláio lógico a concepção
pogessiva ente os inivíuos e ente os grupos Toa integação o Estao legal, não seno concebível uma legaliae abstata, uma
iz ele, impota em uma iscriminação, em uma elação, e maneia vez que a legaliae evese concetiza elativamente a ambos os
que as partes componentes não se issolvem no too, mas se oe- sujeitos ente os quais se esenvolve a elação juríica25•
n a ee sem pea a pópia autonoma Dessate, o poblema o poe, posto sob o ângulo a
O pocesso e integação, po conseguinte, não se veica sem juiiciae, nos conuz à questão a relação jurídica, cujo conceito
concomitante limitação juíica o poe, e, assim seno, a ama- é funamenal, visto como expime a natueza bilateal pópia e
ção e um poe juíico mais alto não poe nem eve signica um too fenômeno juíico, funcional em sua essência
aqulamento e lbeaes, que os invíuos nteamente, que
73. One existe Nação, one a integação já se pocessou até
os Estaos no plano a convivência inteacional Resultao e uma
integração social, o Estao não se põe como pessoa juríica a não se ao ponto e estabelece um liame e oem éticopolítica nas ela-
com uma pévia conição: a e econhece, ipso facto, a intangível ções sociais, nós poemos sempe veica uma poeosa e cons-
pesonaliae juíica os inivíuos e os gpos em tuo aquilo ciente amação e autonomia e e libeae po pate os elemen-
que lhes é póprio, assinalao Del Vecchio que a sobeaa epe- tos que não se cooeam, nem se subonam, mas se ntegam.
senta o gau mais alto na escala os poees, e que essa amação o "Quano a civilização alcança um notável gau e pogesso,
poe hieaquicamente mais alto pessupõe toa uma seqüência e obseva Ugo Rean, "veicase o econhecimento as pesonali-
ieitos iniviuais e grupalistas que se ve elmito atavés aes menoes, e este econhecmento vaise oano caa vez mas
a históia amplo quanto mais elas vãose toano capazes Não se tata, po
Assim seno, ca elacionao o poblema a sobeania com o ém, e uma concessão que os goveos possam faze aos govea-
poblema funamental a libeae, sobetuo quano a integação os, nem e uma conescenência solicitaa pelos súitos: tatase
estatal se toa caa vez mais o futo e um pacto inteacional antes e um íntimo e necessário processo, supeio ao goveo e aos
7. A iéia moea e sobeana que não poe se confun- goveaos, e que petence à via estatal na sua integiae, no seu
a com a supeaa teora absoluta a sobeaa envolve o eco vr a se hsórco'6
nhecimento os ieitos iniviuas, visto como não seia possível As conições atuais e cultua, a natueza a inteepenência
concebe o Estao cmo uma pessoa juíica sem ao mesmo tempo, econômica, os pogessos a técnica, tuo exige que o poblema o
amiti a pesonaliae juíica e seus elementos fomaoes: esse poe seja colocao no plano o Dieito.
é o fulco a legitimidade do poder
Contaiamente à Escola TécnicoJuíica, pensamos que a pes
soa juíica o Estao não cia a pesonaliae juica os iniví- 25 Crosa, op cit. p 54
uos, mas que o apaecimento e uma e e outa são concomitantes 2 Redan Stato etico cit., cap. I
36
360
esta força objetiva da jurdiidade, omo reflexo de um om utro lado eles não são fruto de riações arbitrárias, de improvisa
pexo de fatores, ue inspira um grande número de juristas, levando ções, de repentinas deisões ou só de asos fortuitos
os ao otimismo da teoria da soberana do Dreto, tal omo é expost 274 A onepção de Estado por nós exposta oniia as exigên
pelo professor holandês H. rabbe ias da autoridade e da liberdade, tanto no plano inteo omo no
Imbuído de um espírito romântio, ue lembra em ertos pon plano inteaiona
tos a JeanJaues Rousseau, rabbe delara ue a soberania só é Inteamente o Estado, omo pessoa jurídia destinada a reali
do Direito e, por isso, ontesta ue o poder possa de algum modo zar o bem omum, ou seja, a reaizar "o onjunto das ondições so
inuir na elaboração das regras destinadas a reger as relações de iais de uma vida plenamente humana, não pode deixar de ver em
onvivênia ada indivíduo uma personalidade dotada de liberdade, pois perso-
Ee é de opinião ue os manuais erram uando faam em "fon- nalidade e liberdade onstituem a ondição essenial sem a ual ne-
tes do direito, poruanto não existe senão uma únca fonte que é o nhum bem pode ser alançado em sua plenitude
sentmento ou a conscênca jurídca nata no homem a ual, omo O Estado ue fere a liberdade da pessoa ontraria a sua própria
todos os sentimentos ue levam a juzos de valor oussants à des essênia o plano do Direito não se onebe soberania om exu-
estmatons), oupa um lugar na vida onsiente do homem Assim são da liberade uando se nega a personaidade jurídia dos sujei
sendo a verdadeira soberania é das normas, devendo este poder de tos temos uma stuação ue, no grau atual de evolução ultural, não
ordem espiritual tomar o lugar da antiga noção de autoridade• pode deixar de ser onsiderada simples "situação de fato
Embora rabbe atribua ao Estado um papel bem mais alto do Exteamente, ada Estado, ue se põe omo pessoa jurídia,
ue lhe é reonheido pelos partidários de Duguit, não podemos on- reonhee, ao mesmo tempo, ue os outros membros da omunidade
ordar om o seu otimismo, o ual, omo observa Willoughby, pode- inteaional devem ser tratados omo pessoas jurídias A ordem
ria ser justiável em um moralista, mas não em um homem de leis inteaional não resulta, pois, de mero aordo entre vontades esta
ue não deve nuna perder de vista as realidades onretas om to tais, mas tem uma exigênia própria ue não é de maneira absoluta
das as suas ruas exigênias superior à ordem jurídia intea porue é de outra natureza e tem
Abstração feita desses exageros, e reonheendo a partiipação outros fundamentos n concreto
ativa dos homens ue, em um dado momento, representam o poder e Em um estudo sobre o probema da autordade inteaional no
interferem na determinação e na espeiação das regras jurídias, séulo XV Jean Delos põe em reale a natureza relativa da sobera
oloamos a uestão sobre um plano mais realista, reonheendo nia, ao mesmo tempo ue observa ue a exata ompreensão do poder
ue a juridiidade progressiva do poder é uma exigênia objetiva da no pano inteaiona não pode resultar senão da igação raional e
evoução história, embora não seja possível esueer ue o homem ógia ue existe entre o poder e a noção de bem públio Estabelee,
nuna é um simples instrumento à merê de forças exeas então, uma íntima ligação entre "soberania e "liberdade, mostran-
Como esreveu um ilustre autor, a história é o enontro da au do ue uma não exlui a outra, mas ue uma se explia pela outra8•
salidade natural om a liberdade riadora do homem, e se os fatos Em verdade, separar o problema da soberania do da liberdade
humanos não obedeem ao inevitável traçado das leis naturais, por seria olvidar ue esses são dois "momentos do Direito, sem uja
27 Kabbe L ide modee de l État loc. cit. p. 57 1 Cf W W Wilougby 28 Delo J. e problme e lautorité inteationale ap le principe
L
The ethical basis ofpolitical authori cit p 0 e e Gurvtc temps prsent u ot pubic crétien et le publicite u icle evue Gen. de roit nt
ulic Pari 1927 55 e
et l ide du droit social cit. p. 3 6 e
3 33
76 As apreiações todas ue zemos neste apítulo demon
tram, da maneira mais abal, ue a onservação do prinípio de s
berania não só é neessária à Ciênia do Direito, omo representa u
dos elementos esseniais à ompreensão da ordem jurídia, à expl
ação do fenômeno da positividade do Direito e da própria naturez APÊNDICE
do Estado
uem nos aompanhou até estas últimas páginas há de re
nheer ue a "soberania, no setido relativo e autêntio do term '
POSIÇÃO DA TEORIA DO ESTADO
não é inompatível om a liberdade, e é problema ue se põe n
NOS DOMNIOS DO SABER POLTICO
entro de toda indagação sobre a ordem jurídia positiva
CARÁER SISEMÁIC DA ERIA D ESAD
E se tivéssemos de apresentar a onlusão de toda a investiga EM PERSPECIVA HISÓRICA
ção feita, diríamos ue a história nos revela ue o poder tem isto d
araterístio, ue, uanto mais ele onorre à positivação do Dire 77 Após algumas dezenas de anos de árduo labor no âmbito
to, mais se prende e se delimita pelo Direito delarado da ue se onvenionou hamar Teo Gel do Estdo e ue me
esse proesso se onretiza o duplo momento de ntegção e lhor fora denominarse Cnc Polítc não se pode armar tenha
de dscmnção das relações entre os indivíduos e os grupos, e se mos feito deisivo progresso no ue se refere ao problema primr
realiza a harmonia entre a utodde e a lbedde na plenitude do da da determinação de seu objeto próprio.
valores esseniais ao progresso de uma ultura ristã, fundada n
oneito de pesso mo valorforte de todos os valores soiais, om Uma tendênia paree, todavia, dominante, no sentido de ue
o exige o ideal da Demoraia se trata de uma iênia de aráter sntétco e sstemátco ujo título
uando esse proesso de integração transende os espaços na de autonoma ou de legitimidade epistemológia resulta do fato de
ionais, no sentido da globalização, surgem organismos inteaio reonheerse a existênia de problemas, ujos dados dependem de
nais, omo a União Européia, ue, longe de serem supersoberanos, iênias soiais partiulares, omo a Soiologia Polítia, o Direito,
são expressão da igualdade das soberanias dos Estados ue, para o a História Polítia et, mas ue só são poblems da Teoria do
existirem om segurança, se autolimitam Estado na medida e enuanto se integram em unidade nova os ele
Dessarte, soberania, liberdade e igualdade se orrelaionam fun mentos foeidos por auelas pesuisas singulares. Dessarte, vol
ionalmente, sendo a deisão do órgão inteaional oinidente om ta a ganhar visos de verdade, mas om signiação de alane
a de ada Estado omponente, a ordem intea e extea se euili epistemológio, sem impliar neessariamente uma superiridade
brando em sintonia na ordem dos fins, a onepção aristotélia da Poítia omo
"aruitetônia das iêias•
1957 onde após lembrar os dos aspectos da autolmtação (a vs drectva, do pon d
1 . Esse caráter sstemátco e compreenso Teora do Estado o por nós
to de sta da regra a vs coactva, sob o prsma da coação) já postos em realce por armado desde a . edção de nossa Teora do dreto e do estado 90, p 057.
M Haurou conclu que aprecada a matéra objetvamente, "a autolmtação está o mesmo sendo mas às ezes propendendo para uma composção de caráter en
no ser mesmo da consttuço do Estado e não apenas nos seus atos. (Op. ct. p cclopédco vde Groppal Dottrna dello Stato, 1939, p. Georges Burdeau
285.) Cf Haurou Précs de drot consttutonnel, 2. ed ct. p 2 Méthode de la cence poltque, p 9 e s. Tté de scence poltque, t 1 , p. 8;
366 367
Não resta dúvida que tal convergência nos estudos á represe nt 78. Comecemos pelo cotejo histórico, dando aqui, por neces
resultado altamente apreciável mas é mister esclarecer não apenas sida de exposição, mais os resutados do confronto do que os mo-
de
naturea da síntese e da sistematiação realiadas pea Teoria do E vimentos prticulres de seu desenvolvimento Nessa ordem de idéias,
tado, mas também indagar dos pressupostos lógicos ou axioógic o 0 problema das origens apresenta importância relevante, valendo
que toaram possível a integração, no plano empírico, das diversa como nução ncal, na qual se continham, n nuce, as inhas das
perspectivas ou pontos de vista sobre o Estado
ulteriores progressões.
Não é que entendmonos, se deva perguntr sobre a possibili
dade de uma Ciência Política A atitude epistemológica que nos p
em geral, admitido que a concepção que Platão e Aristótees
rece admissíve é nos moldes da assumida por Kant perante as ciên tiveram da Poítica foi de caráter unitário, como unitária se revelou a
cias de seu tempo, visto como nos cabe indagar dos pressupostos que sua concepção do Estado. Surgia este como "nidade de m, isto é,
já toarm aquela Ciência possível partimos, em suma, da Teoria como uma reaidade que se congure e determine à lu de um crité
do Estdo como uma relidade, pra, na concretitude de seu dese rio normativo o primado do bem a ser atingido aí a naturea
volvimento, determinar "as suas condições de possibiidade como teeológica e idel da Política, versando mais sobre o Estado que
experiência históricocultural dee er do que sobre o Estado que é.
A nosso ver, é pelo duplo e complementar processo da nálise O m da pólis ou, mais precismente, o bem supremo a que
fenomenológica da realidade estatal e da sua projeção no plano das tendem todos os que nel convivem, assegur a unidade da Política,
compreensões doutrinárias (qual é o er do Estado fenomenoo- que se põe, desse modo, clramente, como cênca una em razão de
gicamente apreendido Como tem sido ele penado no envolver his- ua undade eleológca: O bem é digno de ser amado mesmo por
tórico das idéias) que nos será possível esclarecer algo sobre o âm- um só homem lêse em passagens tantas vees citadas, e onde há
bito da Teoria do Estado, de tal sorte que esta não se conveta em um ago sempre a vislumbrar mas é mais belo e divino quando o é por
estudo extrínseco, de mero alcance enciclopédico•
Nações e por Estados (.. .) o bem supremo pertencerá (pois) à ciência
suprema diretora por excelência da ação humana. E prece ser a Po
lítica.
I Cook Les méthodes de l sciece poitique em iene politique ontempoine
90, p. 4 e 92; Nélso de Souz Smpio Ideologia e iênia polítia, 93, p. A olíca é, por conseguinte, pura e simplesmente, "a ciência
303; ouivl Vilov O problema do objeto da teoria gel do Etado, 93, p do Estado, do Estado em todos os seus aspectos e eementos, os
83 J Dbi L État ou le poltque, 9 7, p. e s (embo sob um âgulo espec
l como logo mis veemos) Rymod G. Getel Politia ien e, 933 , p 3; Pi quais não cam dispersos, nem se fragmentam graças tãosomente à
to Feei eoria geral do Etado, 97 t p. 6; Wthe Buckdt Die força conectiva que os ordena segundo o bem coletivo
OaniationrRehtgemeinh, 2. . 944; H Nwis taatlehregrundlegung
94; Oldo M. Cvlho Caterização da teoria gel do Etado, 9 ; J P evandose em conta que para Aristótees não há diferença es-
Gvão de Sous Polítia e teoria do Etado, 9 7; Robeto M Mcive e mode sencia entre sociedade e pol (distinção esta que, por inluência
tate, 9.
2. Sobe ecessidde de supe-se o mometo subetivo scedetl d inicial do Cristianismo, veio paulatinamente se armando no decor-
metodologi de Hussel substituido-se eflexão tscedetl d feomeologi rer da Idade Média até se revelar, após a época renascentista, como
pel pojeção dos coteúdos iteciois d cosciêci o pocesso históico ds distinção e até mesmo, eoneamente, como antítese entre ocedade
idéis d cosciêci pu p cosciêci históic ds itecioiddes
objetivds e obetiváveis vide Miguel Ree ilooa do direito 5 ed 969, v. 2, Eado), deve concluirse que, na obra do estagirita, a Ciência Po-
p. 34 e s. Cf Kl Mheim Ieología y utopia, td. de Slvdo Echevi tica possui uma unidade morfa e indiferenciada
94, p. 0 e s e Eay on the oiology oknowledge, 92 p. 84 e s e paim
ode sob âguo diveso pocue-se um itegção de pespectivs" compe
tdo-se feomeologi de Hussel e compeesão de Dithey à lu d pojeção
históic ds ideologis. 3 Aistóteles Étia a Niômao, I, 2. 094.
36 369
Podemos dizer ue com a Teoria do Estado ou Política (toma 80. Sobre a pesuisa do Estado como realidade autônoma, sus-
mos estes termos como sinônimos) vericouse fenômeno análog etíve de ser anaisada em si mesma, iam, todavia, prevaecer, em
ao ocorrido em outras esferas de pesuisas. Não será talvez dema virude de múltiplos fatores de ordem histórica, outras tendências
siado admitir, pelo menos como linha geral de tendência, ue o co ais fores, determinando sucessivos desmembramentos nos cam
nhecimento humano se desenrola entre duas visões unitárias, em cujo pos dos estudos.
intermédio se desenvove um processo de anáise e de discrimina- Se patirmos da unidade ética, enevista por Patão e Aristóteles,
ções progressivas, indose, como diz Renan, de uma "síntese amorfa
originária a uma "síntese diferenciada. a primeira grande especicação de probemas ocorreu, como é sabi-
do, em Roma, ao constituirse a Ciência Jurídica, tendo como objeto
A compreensão do Estado de Patão, Aristóteles ou Cícero cons a experiência humana considerada sob a incidência de um sistema de
titui, assim, a primeira tomada de contacto com uma reaidade com- regras, nas uais os jurisconsutos, com intuição criadora, viram an
plexa, na ual as pates componentes ainda surgiam sem contoos tes a expressão objetiva da Volunta do ue o valor explicativo do
mais ou menos denidos, e na ua se inseriam eementos heterog- ogo. Em verdade, a emancipação do Direito foi resultado de um
neos, à primeira vista inerentes ao fato político como ta, como os de trabaho multissecular de categorização da expeiência social, "rebus
orem ética, econômica ou reigiosa
ipsis dictatibus ac necessitate exigente, graças à prdente projeção
79. Posta a uestão inicial em termos prevalecentemente das formas ógicas, buriladas pela ilosoa grega, sobre a realidade
teleoógicos, era natural ue na polimórca realidade do Estado ad- mutável e aparentemente desconexa da vida humana4•
uirisse desde logo relevo, para acaba absorvendo os demais, o as
pecto oltco no sentido estrito da palavra, ou seja, a tarefa de xa, Na teoria política dos romanos, todavia, mal se percebe o ree-
uer n abtracto uer n concreto os n dretore do melhor go xo da "categorização jurídica sobre a problemática do Estado, o
veo Isto fez com ue a Ciência Política passasse a oscilar entre os ua continuou a ser pensado segundo os grandes modeos da Grécia,
pólos de uma teoria osóca sobre os ideais de convivência, ou apenas com complementos sugeridos pelos fatos históricos, como se
uma técnica empírica de resutados, segundo contingentes aspira- nota na obra de Políbio ou de Cícero, cuja concepção do Estado mis-
ções coetivas e os meios mais idôneos de ação to representa, de uauer forma, uma tentativa de fundir ideal e rea
Se, porém, a Teoria do Estado se reduziu à Flooa Poltca idade Continua sem explicação plausíve o fato paradoxal de care-
(em geral, como capítuo da tica) ou, então, a uma Prátca Poltca cer de Ciência Política própria o povo mais dotado de habilidade e
evanescendose cada vez mais a razão unitária surpreendida pelos uaidades políticas, na era précristã. O empenho de fazer política,
seus primeiros cultores sistemáticos, não se deve ovidar ue não aliás, raramente coincide com a preocupação de teorizáa
faltaram aueles ue, como Machiavei, Bodin e Hobbes, tiveram A "categorização do jurídico só iria, em verdade, ter efeitos
olhos para ver na vida política algo de especíco e próprio, a roble- remotos sobre a Ciência Política na Baixa Idade Média, uando a
mátca ndamental do Poder vota à tradição do Direito Romano coincidiu com uma distinção
A análise do problema da autoidade em sua força imanente, a fundamenta, de inspiração cristã, entre rex e regnum sociedade e
atenção dispensada, em suma, à "razão de Estado assinala outro Estado Assiste, assim, razão a Hermann Heler uando observa ue
momento decisivo na história da teoria política, embora comprome- foi no Medievo ue surgiu uma "doutrina jurídica gera do Estado,
tida pela excessiva preocupação de discutir os meios de ação prática,
numa transadação dos estudos mais para o pano da arte do ue para
o da cênca propriamente dita De uauer forma, é com o autor de 4 obre a natureza e o acance da "categorzação jurídca em Roma, vde o
rnce ue se abre a possibilidade de buscar resposta aos probe- noo etudo Concreção de fato, valo e norma no direito romano cláco em Hor
mas políticos a partir do plano rea da conduta humana �
es do dreto e a hsóra 1957
la ncssidad histórica d limitação rcíroca d Podrs ntr Enquanto dss modo os juristas julgavam odr nvolvr a
Igrja Imério rimiro dois nr ri ovo5 ralidad statal m um aatoso sistma d normas a vida social
conômica o imacto da ciência sobr a socidad os conitos dos
Já na éoca moda rimiro m virtud do contratuaismo guos das classs das Naçõs os fators históricoculturais m
dois a tndência minimizant do ibraismo o Esado vio sua iam cada vz mais rcamando a atnção dos studiosos ara o
a sr concbido cada vz mais m trmos urídicos ao lado da Po
robma do Podr d sua orgnização d su signicado no sistma
lítica rduzida à art d bm govar assous a laborar o Di-
das forças atuants nas cotividads. A Sociologia Políica a Hisó
rito Pbico ou o Dirito Político a cuo âmbito caram rsrva- ia Políica cada qual sob su risma surgiram dsst ou s dsn
das as indagaçõs todas sobr a naturza a organização os ns do volvram como ordns d sabr dirtamnt ligadas à xriência con-
Estado6• crta do Estado acnundo quando ms não foss or contrast o
Ao msmo tmo qu a antiga Toria do Estado assim s bitia cuho desciivo causal neu aninoaivo d suas indagaçõs
outros camos da s manciavam bastando rlmbrar nst su- O Podr ara o qual Machiavlli atntara assou a sr xami
cinto scorço histórico o da Economia Políica cua sims dno-
nado a uma nova uz como ao ou elação de aos8•
minação rvla as suas matrizs conxõs originárias.
Comrnds ois como nas concçõs d mados do
É clao qu ssa ração sociológica histórica contra a abstra-
ção jurídicoforma não odia dixar d ruir no stor da Jurisru
sécuo XIX a doutrina urídica haa ngobado a doutrina do Esta- dência bastando mbrar as altraçõs fundamntais qu mbora
do nnhuma distinção s fazndo substancialmnt ntr um sob as vsts do Dirito Constitucional foram oradas na tla da
outro domínio sob o manto acohdor do Dirito Pbico Consti Toria do Estado por pnsadors como éon Duguit Mauc Hauriou
tuciona ou Santi Romano
O crto é qu com o multilicars das rsctivas sobr o Es
Vde Hema Heller aalehre, 934, p 4 e s. Em prcípo, acres tado m surgindo divrsas ciências autônomas ra o xam d sus
cea Heller ão se pode alar em êca da Políca a coeda er Poca
do e Impéo, al o pedomío a culura medeval, do eresse relgoso sobre
os dmas (loc. c.
6 Exceção se aça, porém, à doura de Hegel que, sob a spração drea dscmação epsemológca o aualzada po Kelse, em suas obras ocie and
dos modeos gegos, ão pedeu o sedo uáro do Esado e de sua eoa, apes naure, ociological inqui, 943 Peace hrough law 944 Se as dsções ou
de cocebê-lo como momeo do espíro obevo, oa do plao empírco ode separações adcas de Kelse são meodologcamee possíves é ouro poblema
ecessaramee se devem desevolve as cêcas posvas. Em geral, dealsmo qe ulapassa os propósos dese esudo (c Mguel Reale ilooa do direio,
obevo o Esado o cocebdo como udade éca, o que luu ambém em auo c, v , p 44 e undameno do direio, p 47-70
res de ormação eo-hegelaa. É, sem dúvda a Iála sobreudo a época ascs 8. Não cabe aqu vocar a bograa udameal sobre o Poder, ao o
a que se aceua a cocepção do Esado como eicidade pu, com o rsulado de pao socológco como o hsórco ou o políco A mero íulo de exemplo
subsum-se ou dssolve-se a Teora do Esado (cosdeada absraa a Flosoa ide J. G Fraze The golden bough 943; G Dav La foi urée 9; Dav e
Políca. osulem-se Felce aagla Lineameni di oria delle Dorine Poliiche, Moe, De clan aux empire, 93 G Radbch, Rechphiloophie, 3 ed., 93
ed 9 ode à p se lê: Da Políica como are broou a exgêca de uma Max Weber, Economía y ociedad rad de Echevarra 944; G. udeau, Le
Ciência da Políica, de cua dssolução, po er-se revelado absraa e esquemáca pouoir poliique e l' Éa, 943, e Tié de cience poliique 949-97; G.
se deduzu a ilooa da Políica, a m de poder-se abaça mas de pro a realda Ferrero, Pouoir, rad. ac 94 ; Russell, Power a new ocial analyi,
de práca. ed 946; A Lasswell e A Kapla Power and ociey, 9 ; . de Jouveel, Du
7 Não se couda essa decação com a de Kelse, cua eora urídco pouoir, 947; R. Maspéol, L' Éa e on pouoir, 937; h. E Meram, Poliica
ormava do Esado ão exclu mas aes pressupõe a possbldade do esudo power, 934; L agol, Mio, poere e dialogo, c. e Passer D'Eeves,
ociológico ou polico do Esado po ourem que ão o ursa como ele mesmo o noion de l Éa, ad rac, Pars, 96 9 No rasl, cremos que o a ossa Teoria
advera em Der ociologiche und der juriiche aabegrdesde 9 ds o direio e do Eado (940 a primei a reabiliar o Poder como ema essecal
gudo ee o Esado a oiale Reali e o Esado al Normenyem A mesma da êca Políca
372 373
distintos asectos o desenvolvimento mesmo de tais estudos fe res- Atentandose aenas ara o fato da distinção entre goveantes
surgir a necessidade de recomorse a nidadeperdida Donde a atua- goveados o stado reduse ao Goveo e a Teoria do stado ou
iação a artir do m do século assado da Teoria Geral do stado se identica com uma técnica de resultados ou se converte em um
o da Ciência Política que se veio rmando aulatinamente como e aismo ingênuo que se contenta com a descrição das coneões e
ciência sinica a qual ressuõe as ciências articulares no que se das funcionalidades com sacrifício do momento normativo orque
refere aos seus roblemas eseciais mas deas é ressuosto lógico indiferente ao contedo das valorações qe histocamente se efeti-
quanto à ossibilidade de uma convergência de resultados9• vam e que reresentam a dimensão or ecelência do homem o
qa como dissemos alhures é "o nico ente cujo ser é originaria-
Votamos em suma a conceber a Política como "Ciência do ente o seu dever ser"
stado mas tirando roveito do longo e semre incessante trabalho
de análise unidade orgânica diferenciada or conseguinte que vive Vendose or outro lado aenas o asecto aioógico ou esti
dos dados das disciinas articulares e ao mesmo temo hes asse- mativo do stado caise no erro hegeliano de sua identicação com
gura sentido de convergência. a Idia ou o Valor no seu rocessarse dialético ou então volvese a
aditir a sua unidade aenas sob o onto de vista teleoógico já que
os ns sociais são os rórios valores enquanto racionalmente reco
AURZA RMSOAL O SAO nhecidos cmo motivos de conduta e or conseguinte signicam
rojeções racionais dos vaores no lano da história 1 0
81 Se a análise das direies dominantes no rocesso das idéias Finalmente se no stado não vislumbramos senão o encadea-
nos leva à conclusão do caráter sistemático da Teoria do stado a mento hierárquico das normas a realidade estatal fáticoaiológica
igual resultado a nosso ver se chega rocedendose à descrição ca mutilada ainda que deois à maneira de elsen se retenda
fenomenológica da realidade estatal. reconstituir a unidade juntandoselhe os ontos de vista etrínsecos
Basta concentrarmos nossa atenção sobre qualquer hiótese de do sociólogo e do olítico numa justaosição metodologicamente
stado possível que se ofereça ao nosso esírito como dado de ob- inadmissível.
servação ara ercebermos que em todo stado há semre três ele- 8. que ois caracteria o stado é a nidade inegne de
mentos conjugados ou coimlicados nenhum deles odendo ser ses rês momenos o valências cada um dos quais é or abstra
comreendido lenamente sem os outros dois: ção suscetível de erquirição articular desde que révia e cons
a) o fao de eistir uma relação ermanente de Poder com uma ientemente se reconheça a essencialidade do neo de nidade
discriminação entre goveantes e goveados; Não é ois o Poder; não é o m da convivência nem é o orde
b) um valor ou um comleo de valores em virtude do qua o namenojrídico que constitui cada um de er si o stado: são es
Poder se eerce; ses três fatores enquanto dialeticamente se comõem na unidade con
c) um comleo de normas que eressa a mediação do Poder creta do rocesso históricosocial
na atualiação dos valores de convivência que a análise fenomenológica nos roicia ortanto é a ve
icação de um neo de comementariedade entre um fao (o fato
do Poder que é semre modalidade de força física ou síquica) e
9 É com razão que G urdeau acentua a importância da determinação do
ma eigência iológica que se tradu num sistema historicamen
político pea Teoria do stado, como condição lógica de legitimidade de todas as
ciências que estudam aspectos diversos do fenômeno poítico (cf Méhode de la
sciene poliique cit., p 26 Penso, porém, que não cabe à Teoria do tado deter
minar o seu obeto; é tarefa especíca da Fiosoa Política (vide inf). Cf Migue 0 Sobre essa correação entre valo e m vide nosso Prefácio à obra de
Reale, Plualismo e libedade cit uigi agoini Dieio e mol na douina da simpaia São Paulo, 1952
374 375
te variável de bens, que, em cada estágio da cultura, se põe para o À uz dessa doutrina, já em 1940, expúnhamos nossa teoria
membros de uma convivência como sendo a "representação de se culturalista do Estado, apreciando as suas conseqüências no plano
bem comum"), dessa coimplicação resutando um sistema jurídico etodológico1 2 com a armação de que o Estado, tanto como o Di
político de normas em incessante dinamismo, em função da atuali eito, representa uma realidade integrante, ou seja, ao mesmo tempo
zação dos vaores comunitários por intermédio do Poder, e d una e multíplice, materialmente indecomponíve, só mentalmente
legitimação concomitante do Poder graças à atualização dos valore anaisável em três direções distintas
vividos pea comunidade. A análogas conclusões podese chegar por outras vias
Po aí se vê que não é a Socioogia Política, o Direito Público etodológicas que não a por nós denominada históricoaxiológica,
a Arte Política, a História Política, ou qualquer outra indagação pa como se dá, por exemplo, com Georges Burdeau, o qual, após ar
. a que o caráter poítico se liga sempre a "relações de autoridade e
tcular do Estado, que estão em condições de revelarnos a
especicidade do político, na concretitude integrante de seus trê de obediência estabelecidas em vista de um m comum, discrimina
elementos constitutivos, cuja essência é a sua unidade sistemática em toda convivência estatal:
Donde se concui que a unidade sistemática, isto é, o caráter a) Relações de autoridade, suscetíveis de toda uma série de
sintético que a Teoria do Estado apresenta, quando vista em perspec- graus, desde a coerção brutal à adesão ivremente consentida (ele-
tiva histórica, corresponde, ponto por ponto, ao que nos revela a aná- mento fático);
lise obetiva da realidade estatal através de uma pesquisa que pro- b) Subordinação a ns que legitimam ou justicam as relações
cure pôr entre parênteses o que seja suscetíve de ser "abstraído de obediência, muito embora possa tratarse de uma presunção obje
sem ofensa ao eidos do próprio Estado não é só cada um daquele tivamente infundada (elemento axiológico);
três fatores que é da essência do Estado, mas também o fato de deve- c) Estabilidade nas relações de autoridade, seja por já estarem
rem ser todos eles pensados numa unidade coerente de co implica
inscritas na estuturação do grupo, seja por serem objeto de esforço
ção ou complementariedade.
no sentido de impôas ou modicáas (elemento noativo: a regra
283. Desnecesso é dizer que tal modo de ver corresponde à de direito) 3•
concepção do Estado como realidade históricocultural, cuja direz Nem sempre tais elementos se apresentam bem caracterizados
fundamental consiste em compreender os fatos enquanto no pensamento do mestre de Paris, mas, se lembramos todas as cor
normativamente referidos a valores Damos o nome de tridimen-
reações diaéticas estabelecidas no seu Tratado de Ciência Políca,
sionalidade especíca e dinâica à nossa teoria cultural do Direito e
entre Idéia de Direito, Poder e Reg de Direito, não será exagero
do Estado, que se não limita a justapor os três elementos acima apon-
tados, como faz, por exemplo, Wielm Sauer e, até certo ponto, Jerome
Hal, mas os integra em uma unidade diaética, dada a poidade exis-
t�_te ente s. valores e fatos, os primeiros projetandose sobre a expe- 31634 onde os três valores sociais ordem, justiça e progresso, são concebidos
como cos simples du dit, cuja combinação historcamente varável assinala to-
enca hstoca como valorações empíricas, sem jamais se exaurrem davia uma ordem hierárquica essencial à vidaurídca e olítica. Consultese Roubier
no mundo do ser; os segundos insuscetíveis de serem captados sem a Le rôle de la volonté dans !e droit Archives de Philosophie du Droit, 1957 p. 2 n.
dimensão axiológica que faz com que não sejam meros fatos brutos, 3 Para uma visão comreensiva dessas e de outras doutrinas vide Miguel Rea1e
mas fatos qualicados, fatos jurídicos (de que cuida a Ciência de Di- Teoria tridimensional do direito, São Paulo 1968.
reito), fatos políticos (de que cuida a Ciência Política)' · 12. Vide Miguel Reale Teoria do direito e do Estado, 1 e d. cap. I e c a. V,
secialmente p. 1 123 . Cf. Wilhelm Sauer System der Rechts und Sozialphilosophie,
2 ed. 1949; Juristiche Methodenlehre 1940; J Hall Living law of a democrtic
society, 1952; ntegrative jurisprudence em nterpretations of mode legal
1 1 . A teoria trdimensional de caráter genérico tem na França ilustre represen- phílosophies (Essays in honor of Roscoe Pound) 1947.
tante na pessoa de Roubier. Cf. deste autor Théorie génél e du droit, 2. ed. 1951 13. Burdeau Méthode de la science politique, cit. . 65 e s
377
376
conclui-se que em sua oba se contém uma tidimensionalidade im
plcita de caáte talvez empico mas que assegua a unidade de elações de ncionalidade nas quais se incluem as estabelecidas
suas polimócas indagações sobe o stado nte complexos de me0s e de fs 15
m conclusão a iência Poltica não equivale a uma simple Visto como no stado se disciminam tês fatoes ou momentos
(f tos valo e noma) cada um deles suscetvel de vale po absta-
soma de esultados como s e foa a nciclopédia das iências Polti
cas uma espécie de scienia omnibus da qual se podeia dize com
ço c mo ponto de efeência dominante (mas não exclusvo)
numa
aceto de omnibus aliquid de oo nihi/. 4 • odem paticula de estudos e atended cosegte ,a 'ha
dessas efeências pensamos pode dstb os �mbos do saber
Se há uma eoia do stado autônoma é poque no stado exis políico e do saber jurídico de mane1a compeensa confome e
te algo de iedutvel ao campo das pesquisas singulaes que é 0 sulta dos Quados A e B anexos
modo de enlace áico-iológico opedo gças à mediação do Sublinhe-se desde logo que de confoidade com a con
Poder. cepção idimensional especca e dina n o yode a do
stado ou do Dieito se dividida em fatas dsttas em funçao de
DISCRIMINAÇÕES E CORRELAÇÕES NO CAMPO �
cada um daqueles ês pontos d vista eto lóics pa u v
DO SABER POLÍTICO - FILOSOFIA POLÍTICA concludas as pesquisas do socólogo do Justa e d potco
E TEORIA DO ESTADO se justapoem as tês pespectivas numa visão enciclopédca
onta esse exclusivismo ou monismo metodológico do qual
2 á dissemos que muitas são as fomas de sabe que têm esulta uma concepção monista do Dieito e do stado à maneia de
como objeto este ou aquele outo aspecto do stado mas que só a Kelsen ou uma tidimensionalidade genéica e abstata soo de
iência Poltica tem o stado como objeto per se opinião que ao valor e noa não são apenas elementos eustos
Oa o conhecimento do stado como o do Dieito e de todas
.
ou de intepetação daquelas eadades mas an es eu n
cultuas
gedentes ou componentes essenciais de cua coelaçao daletca
_
as ealidades cultuais de validade univesal (de validade isto é paa esultam as ealidades mesmas
o homem consideado em sua univesalidade) pode opease em
dois planos no losóco que é o ranscendenal ou seja o peti Desse modo conclumos que todo conhecimento do ieito e
do stado é necessariamene ridimensional: o que se veca em
J
nente à pequiição das condições lógicas ou axiológicas d ealda
de mesma e no cienco que é o posiivo elativo ao explicável cada âmbito paticula de estudo é apena o predmínio veoial de
segundo nexos de causalidade ou de maneia mais ampla segundo um dos tês fatoes distnguindo-se cada dagaçao pelo sendo do
seu desenvolvimeno16•
14 Exemplo desse encclopedsmo é a oba de C Rodge T J Andeson
e C. Chrstol Introdução à ciência poítica 1959, ad de Maa da Glóra Feea 15 Longe de nós a amação de qe o sabe centíco seja saberpírico no
O eferdo tabalho reete alás a méda das opnões domnantes na clta
sentdo de m conhecmento esttamente gado ao mndo dos fatos . o e qee
polítca anglo-amecana po mpeatvos de odem ddátca de cnho nfomatvo e
mos dze é qe toda Cênca se desenvolve a patr de dados a e atb ealdade
obetva pírica o de experênca Consoante demonstaçao de Hssel toda
pagmátco Na Cênca Poltca havea lga para tdo como dscmnam os cta
dos atoes examnando os críclos nvestáros qe sob aqela bca englo é _U ! :
cênca sempre e neltavelmente de r dade · "d xp i nc a · A Flos a
apontanos ' ao contráo para o qe e condzçao d xpncza no sentdo
bam pelo menos as segntes matéas: Teoa o Flosoa Polítca nâmca Polí
tca (patdos polítcos opnão públca gpos de pessão etc) eto Públco � �
gnosológc o-transcendental qe Kant confee ao temo o dç o Sobe estes
pontos essencas cf Mgel Reale O dirito coo xprzncza ct sobretdo os
(Consttconal e Admnstatvo) Admnstação Públca Relações nteaconas
Go eo Amec�no naconal estadal e local nsttções polítcas compaadas 2 pimeros Ensaos
16 Com esse nosso ponto de vsta concoda Recasens Sches na apecaao
, . _
Legslatra e legslação Goveo e Fnanças Públcas Op. ct v. p 22)
cítca de m de nossos tabalhos Cf Dianoa, Méxco 1957 p 404) Paa mo-
37 8
379
Para facilidade de compreensão, diríamos que há três
fundamentais de pesquisa, segundo três sentidos "vetoriais, sentid À Teoria do Estado, em funço das forças de pesquisas que a
a sab: te gram, poderseia apiar a noço de ampo de forças que nos
fato > > valor > > noa au Vaery um sistema de reações entre forças potuais18•
vaor > ->
norma > - > fato 285. Anaisandose os Quadros A e B, abem ainda agumas
norma > > fato s ervações ompementares A prmeira a de que no a Teoria
> > valor
Precisado esse ponto, vê-se, por exemplo, que a Jurispr era do Estado, omo no a Teoria Gera do Direito, que nos
é normativa, porque para o jurista os fatos e valores,
udênc oferee os oneitos do Estado ou de Direito O probema do ser
digamos assi
so apreiados sub specie regulativa, ao passo que o soió urdio ou do ser potio probema prmordia, respeivamen-
Direito trata das regras jurdias omo eementos qualcadore ogo d� te da Fiosoa do Direito e da Fiosoa Potia19
ma experiênia que seria generiamente soia, e no espe s de
mente jurdia, se he no fosse imanente a referibiidade a um ia
ma de regras de Direito O mesmo digase da Soioogia Potisise
da por um pocessus total, unitariamente sucessivo e engoban te. q�ea não é
_ detca aber
diaética fechada, a ptir de uma estéil antítese de opostos, mas sm
Donde se onui que só a tridimensionaidade espea nos a et a suscetível de integrar em síntese eementos distintos ou contáos, mas não con
rao epistemoógia de uma Soioogia Potia om ttuosdá a �
ditóios visto exist ente ees ago de corelacionáve ou co-implicáve. A diaética
espeiidade nos quadros da Soioogia Gera de dacomplementariedade é compatível, por outro ado, com o puralismo todo ógico
recamado peas caractesticas ônticas de cada objeto de est d? : os ultpo resu
A Teoria do Estado e as Ciên ias Potias parti uares tados obtidos não se combinam, co efeito, num perspectVIso convencOnal e
orreaionamse segundo uma "diaétia de ompementariedad extnseco, mas se compõem numa síntese diaética, na qua os dados u elementos
_
em vrtude e se correacionam segundo exigências recíprocas de simutanedade ou de
da qua, quanto mais progridem as pesquisas setoriadas sucessividade. A necessidade de copreender-se o pluraismo metódico na "unida
e neas se onuem "snteses partiuares, mais se toa ompr de copeentar de nova diaética tem sido sentida tanto nos quads da Filosoa,
siva a "sntese gera Esta é, por onseguinte, "sntese aberta een- como nos das Ciências exatas. Nesse sentido, vide, na Revisa Dia/éica, Zurigo,
qua se proessahistoriamente a ompenetraço reproa dos , na 47 150 os artigos de G. Bachelad, De Broglie, F Gonseth e outros; Bogumi
am
pos de pesquisa, ainterpenetraço resente entre as diversas regiõe Jasinowski, Sabe y dialécica, 57 Gurvitch, Déeminismes sociaux e libeé
do saber
s umaine, 155 Migue Reae, Filosofia do dieio, cit, passim, e Teoia
político.
idimensional d o dieio, cit
O "saber potio, em suma, a "Ciênia Potia, em Lembramos aqui as penetrantes obsevações de Émie Bréhier, que, apontan
penitude desta expresso, no deve ser onebida omo umatoda a do o puraismo como uma das caractesticas do pensamento contemporâneo, em
opédia, uma espéie de oeço de verbetes ou de voabuário Eni- branos, primeio, que o rea, essenciamente, é poaridade dos temos que se sus
enam uns aos outros, para concuir: as estruturas do ser huano são coo os
peiaiado de temas potios há entre todas as formas espei es- campos de força que ordenam, na medida em que os poarizam, os eementos que
ais de
saberpotio uma complementariedade essenia, sendo entro geo- caem sob sua inuência. s mes acues de la pilosopie, 154 p 45 e 7
métrio ou entro de referibiidade e de onvergênia omum Sobre o pncípio de polaidade, vide as obras de Moris R. Cohen, inclusi
, no
pano emprio, a Teoria do Estado (Ciênia Potia, stricto sensu) ve na esfera judica (Reason and law, 150, p. 45 e 7).
18 aley, Quelques pensées de monsieu ese, p. 154.
e, no pano transendenta, a Fiosoa Potia 17 • 1 . Acordes são vários autores no reconhecimento de que não pode uma en
cia determinar conceitualmente o próio objeto. Ta sucede por váas razões, a
começar pela impossibiidade formal de na espécie se determinar o gênero em ue
ea se insere Detemna o ser do Estado ou do Direito não é taea que se reaze
res escaecimentos, vide Migue Reae, Teoia idimensional do dieio, São Pau or meio de generaizações abstativas, ou de processos indutivos o proema põe
o, 157. C ainda o monumental Tado geneal delosoade deeco de Recaséns se como exigência nscendenal, tanto do ponto de vista do sujeito cognoscente
Sches, México, 5 p 58 onde a idimensionalidade é considerada um dos (pessupostos a pae subjeci), como do obeto cognoscíve (pressupostos a pa�e
eementos essenciais do Direito. subeci), consoante concusões de Nicoai Hartmann em suas obras fundaents.
7 A diaética da compementariedade ou diaética de implicação e poa (onsute-se Gundzüge eine Meapysic de Ekennnis, 2. ed, 125 e u
ridade não deve ser confundida co a diaética hegeliana dos opostos caracteriza- undlegung de Onologie, 3 ed, 148)
380
QUADRO A
DISCRIMINAÇÃO DO SABER POLÍTICO
No plano transcendental No plano empírico
ou fosóco ou
Filosoa Poltica
Ontognosiologia Polítca Ser do Teora Geal do Estado
Estado Cências especais
Culturologia Teoa Socal Sciologa Política
Polítca Fato
do Estado Históra Poltca
Picoogia Poltica
Economa Públca
Teoria Polítca Cências das
Deontologia do Estado Finanças
Política Valor
Poltca do Direito Cência da
Administação
Epistemologa Norma Teoria Judica
Poltica do Estado
QUADRO B
Compete ao lósofo da Política, como problema prmordial d ts losócos e os positivos, sob pena de fragmentarse ou deturpar
Ontognosiologia Política, indagar da consistência e da essência d se o pensamento exposto
realidade do Estado, o que, consoante nosso entendimento, exige O que importa é pôr em evdência a complexidade e a pluraldade
aplicação do método fenomenológico de "redução eidética, não s dos pontos de vista, mais acentuados no trato da Política do que no
reetindo, porém, em sua terceira fase, na subjetividade pura, à ma- do Direito, donde a necessidade de procurar restabelecer uma ordem
neira de Husserl, mas sim no plano do pcessus histórco as com relativa na morada da Política ou da Jurisprudência
preensões ideológicas20•
Determinado pela Fiosoa Política o ser político, ou, pura
simplesmente, "o político, abrese o campo às pesquisas empírico- A POLÍTICA DO DIREITO E A MEDIAÇÃO DO PODER -
positivas as quais se desdobram em múltiplas direções, podendo o FILOSOFIA POLÍTICA E FILOSOFIA JURÍDICA
factum político ser estudado à luz de normas e valores, tanto po
sociólogo, como pelo historiador, que aquele factum apreciam sob 286. Antes de apreciarmos o conteúdo da Teoria do Estado, ain-
prismas diversos, um atendendo aos seus nexos genéricos de estrut- da outra obsevação nos parec necessária, para melhor eucidação
ra, organização e funcionalidade; o outro procurando as linha dos Quadros A e B que, digase de passagem, não traduzemqualquer
elucidativas de seu desenvolvimento temporal Nem é dito, por ouo propósito de rigorismo classicatório, dada a natureza mutável e co-
lado, que a tarefa do historiador exclua a do lósofo da História Po- implicant dos objetos estudados.
lítica, pois, na Cultulogia Política (v Quadro A), o que se busca é Merece atenção, em verdade, o fato de a Política do Direito
o sentido ideal, e não o sentido empírico, ou seja, as conexões espácio- gurar como parte culminante da Teoria Política do Estado, tanto no
temporais de desenvolvimento. campo do sber político como no do sabr jurídico: é que el repre-
É claro que estas discrimnações de "campos do saber têm v- senta o ponto de intercessão ou de interferência das duas pesquisas
lor emnentemente teórico: na prática, os saberes se entrecruzam, no plano empíricopositivo como prudência legislativa e jurídica.
condicionamse e potenciamse reciprocamente, quer pelo fato do
teórico do Estado se elevar, por exemplo, ao plano epistemológico, Esta questão habilitanos, em primeiro lug, a superar o equí
quer por pressupor, explícita ou implicitamente, uma tomada de po- voco dos que pensam ser exclusivo da Filosoa Política a problemá-
sição de natureza metaempírica Tal implicação de perspectiva ainda tica dos ns, a análise dos problemas axiológicos Uma coisa é o
mais se revela nos domínios da História das doutrinas políticas que estudo dos valores em si mesmos, para indagar de seu signicado
não pode deixar de consubstanciar a correlação entre os pressupos universal na concretitude do processo histórico outra coisa é o stu-
do das valorações que condicionam as decisões do Poder, incinan-
doo a eleger esta ou aquela outra via, ao entrabriremse diversas e
Daí armamos que, dad a a correlação essencial ente sujeito e objeto a ques conitantes souções na prática legislativa21•
tão da deteminação conceitua do ser de algo não é apenas gnosiológica, nem
ontoógica, mas constitui o esultado da sntese englobante dos dois pontos de vista, o
que denominamos síntese ontognosiológica. (Cf Migue Reae, Paa um citicismo
ontognosio!ógico, em Horizontes de direito e da história, São Paulo, 1957 p 3 34 e s) 2 1 Como nota Paulo Douado d e Gusmão, até mesmo Kelsen, apesa de se
pouco dado a exigências axiológicas acabou econhecendo a possibiidade de se
20 E o que qualicamos de pocesso "históicoaxiológico ou "históco-
trata de valores de direito (vaoes de legalidade ou seja daqueles valoes eali-
fenomenológico Cf Migue Reale, Filosofa do direito, 2• pate. A popósito da
teoa da intepetação, Emíio Betti também pate d fenomenoogia de Husserl e zados no Dieito positivo, deixando os valores de justiça à Filosoa do Dieito
Vide Paulo Douado de Gusmão, Manual de direito constitucional, Rio, 957, p.
de N Hatmann no sentido de uma sntese dialética, coodenando o aspecto
gnosiológicotanscendental com o históicoevoutivo (vide Teoria genele della 35. Sobe a complexidade axioógica da Política jurídica, vide Pau Roubie, Théorie
généle du droit, cit, p 228 e s
interetazione 955 "Prolegomeni).
385
384
Se a prmera ordem de problemas é losófa, já a segund a s 287 nalmente, o otejo dos Quadros A e B revela ue a lo-
ontém no âmbto da Política do Direito ou da Teoria da Legislaç soa Políta e a losoa do Dreto onvergem para a mesma or-
para lembrarmos antga e onsagrada denomnação Proporse a u de de problemas, no ue tange à onsderação do Estado, mas sem
tão dos rtéros de oportundade ou de onvenêna ue se reduzrem uma à outra Há sempre no "políto ago ue se não
vem ou devem runsrever o arbítro do leg slador, uando, in denta om o urído, assm omo Estado e Dreto não se on-
creto, o Poder onverte um "valor de Dreto em "regra de dret
e, onseüentemente, onfere a uma proposição jurídica" a for
� undem o mas ue se pode armar é ue, dada a resente jursfação
ou nsttuonalzação do Poder, a dentação EstadoDreto é o
espeía de norma jurídica", é tarefa ue se ontém na esfe nnto de uma le sal.
empíra da Políta do Dreto, sem ultrapassar o âmbto das gen· Revemos, dessarte, o assentmento anterormente dado à tese
ralzaçes, tanto do ponto de vsta ausal omo do teleológo. de Jean Dabn, para uem no plano fenomena o "jurído e o
É nesse tereno ue o jursonsulto e o poltólogo se eno políto pareem dstntos, mas dexam de o ser uando se supe
tram, ompletandose reproamente, onforme o exge a ompos ram as aparênas e se vene a ontradção entre a Políta e o Dre-
ção de forças de establdade e movmento, de tradção e progres to, graças ao onhemento losóco do Estado, de sua natureza, de
u maram o rtmo do evolver hstóro Com efeto, a Políta seu m e de sua mssão. Daí o subtítulo expressvo ue o mestre
Dreto oresponde a um dos momentos ulmnantes da ação polí belga dá à sua ompreensão sntéta do Estado "Elementos de lo
ca uando esta se traduz em regras de dreto, produzndose m soa Políta3•
uma etapa na "nsttuonalzação do Poder sanonada a nor a realdade, losoa Políta e losoa do Dreto orrelao-
jurída, é então ue tem nío propramente a tarefa do jursta, namse, ntmamente, havendo ene elas uma "zona nzenta d-
parte da objetvdade dos preetos para nterpretálos, onstrur
nsttutos e edar os sstemas Auele momento, porém, em ue lmente araterzável omo sendo de um ou de outro ampo de
desão políta se plasma em regras de dreto, já vem arregado pesusa, mas nem por sso se onfundem, omo não se onfundem
jurddade, podendose dzer ue, de erta forma, não obstante o Dreto e o Poder.
nterferêna do Poder, ue pode obedeer a fatores araonas, A medtação losóa sobre o Dreto e o Poder em suas ma-
dreto novo, omo m a ser atngdo, já estava manente no processu tzes prmeras, enontra sempre a ambvalêna do ser humano,
políto busando novas formas de eulíbro entre as forças ue o prendem
Sob a óta polía, a Políta do Dreto é meta a ser ang ao passado e as ue o mpelem para o turo, oslando entre a or
orrespondendo a um momento ulmnante de formalzação dem estáta e o progresso, entre valores postvos e negatvos e, o
valoraçs judas sob o prsma do justa, é o ponto de partda para ue não é menos delado, entre as mltplas vas ue se lhe entrea
abalho dogmáto de elaboração e sstematzação de juízos normavos brem sob o nfluxo de uma mesmíssma ordem de valores. nevtá-
em onsonâna om a totadade do ordenamento vgente. ves, pos, as dsputas, os onfltos, as rses, as guerras, a paz n-
Essa posção suessva, mas não subordnada ou seundára, do ueta e aparente assm omo os períodos urtos ou longos de maor
jursta perante o políto, no ue se refere à nomogênese jurída, onvergêna entre o "jurído e o "políto, enuanto fermentam
não exlu, porém, a partpação do jur sta na projeção soal de
uma déa de dreto, susetível de postvarse ou objetvarse omo
regra jurída. Tampouo se deve olvdar ue o jursta está presente, 22 Cf Migel Reale Dieit e eia d Estad R da Fac. de Di da Univ
pelo menos doutrnaramente, no nstante em ue se dá estrutura nor- d So Paulo 93 953.
matva às deses do Poder, o ual tanto mas é envolvdo pelo D- I
23. Vde ean Dabin Doctine énéle de État É1émets de hilshie
litiqe, 1939 . 8
reto uanto mas ontrbu para revelálo
387
386
sóca, em umafenomenologia da realidade estatal (Ontognosiolo
g Direito Administrativo a Sociologa Política etc. constituem for
do Estado).
289. Na Teoria Social ou Sociológica do Estado estudam
�as de conhecimento parcialmente uncado da instituição estata'28•
os, po Visando uma síntese geral a Teoria Social do Estado recebe
exempl o, a origem do Estado, mas pa o m determinado e espec
co de caracterizar o Poder estatal perante otras instit dados tanto da Sociologia como da Psicologia da Economia e da
ições istória ordenanoos no sentido da compreensão unitária da so-
Poder" Tal estudo requer por prte do pesquisador conhecimento
múltiplos de Sociologia, de História, de Etnologia etc., cada uma ciedade política
da
quais focaliza os mesmos problemas sob ângulos distintos. Entretan 290. Se passarmos à segunda ordem de estudo que é a Teoria
to, tais ciências só foecem material para o teórico do Estado,
qu
Jurdica do Estado encontremos otra série de problemas fn a
tem por nalidade apreciar o Estado sob o aspecto unitário das mentais Por eemplo o problema que se levanta diante desta sm-
rela ples pergunta: que é constitição?
ções de convivência, analisando as estruturas sociais enquanto e
n
medida em que se integram numa unidade de Poder" . Cabe à Teoria Jurdica do Estado esclecer o qe sea consti-
À primeira vista, pode parecer que a Teoria Social do
Estao
tição distinguirlhe as espécies e specialm te a acepção sbs-
coicida, em objeto e nalidade, com a Sociologia Política, mas tancial e a formal desse termo. Deps que o teoco do Estado deter-
considerações anteriores sobre o caráter sintético e sistemático
as mina o conteúdo da palavra constituição" ou o conceito do c?n
Teoria Geral do Estado demonstram a insubsistência daquela ident titucional" é que ca estabelecido o objeto especíco de uma d-
cação26. plina jurídica particular que é o Direito Constitucional.
Como escreve Lorival Villanova, acolhendo nosso ponto Por isso o Direito Constitucional não se confnde com a Teoria
vista, o objeto de uma ciência é ma síntese conceptual, ma cons- do Estado nem por ela é abrangido como parte d um conglo er -
trução cujos elementos são foecidos pelo dado da experiência, ele- do. , ao contráio uma disciplina autônoma cuJa conguraçao
mentos qe podem entrar em novas sínteses e constitírem novos gorosa implica ma concepção prévia do Estado.
objetos de conhecimento O objeto da Teoria do Estado é uma sínte- Outro problema geral estdado pela Teoria do Estado é o p
se (empírica) delineada sobre um ado que é ponto de conência de blema da soberania Isso talvez cause certa estranheza porquanto
váias disciplinas cientícas" 27 . no estudo do Direito Constitucional temse oportunidade de debater
Nessa ordem de idéias dissemos transladando pa o plano cien-
0 problema. qe todo cultor de Direito Constitucional ã pode
.
prescindir de noçes de Teoria Geral do Estado para possbltar o
tícopositivo conhecida distinção feita por Herbert Spencer qe a estudo especializado que tem em vista.
Teora do Estado ou Ciência Política constitui o conhecimento do
Entretanto vários constitucionalistas procram apresentar uma
Estado totalmente uncado, ao passo que o Direito Constitcional
teoria puramen e jurídica a soberania Talvez a confusão reinan:e
quanto ao tema da soberania resulte em grande parte da pretensao
26. Como exemplos dessa identicação, vide Hermann Heller,
qe tiveram e têm os constitucionalistas de resolver em termos
Staatslehre
ct., e Arturo Enrque Sampay, ntroducción a la teoría deZ Estado,
95 1 . A Socio
logia Poítica, por outro ado, não se crcunscreve ao estudo do
Poder estatal, mas
ndaga do fenômeno do Poder de maneira geral, desde as suas expressõ
es primtvas 28 Vde Mguel Reale, Teoria do direio e do Eado, cit, cap y, n 2 e s Essa
até às suas múltiplas ormas de coexistênca no mundo contemp
orâneo, tanto no
pano inteo como no inteacional, perqurndo a natureza das forças
que interfe-
paráfrase do pensamento de Spencer lev�u Néson d ouza S pa10 ao eqvoco
de atribuirnos uma denticação entre Flosoia PohtJca e Teo ?a do Estado, o q e
rem no Poder, exercendo pressão sobre as suas decisões etc.
27. Lourval Vilanova, op. cit., p. 2 3 . ora, aliás, expressamente repeldo no parágrafo 6 in Jne da ctada obra (Cf. Nel-
on de Souza Sampao, Ideoogia e iênia poíia t, p 304 n 510.)
30
3 1
num con-
xclusivamnt judicos um poblma qu supa os domnios d ireito Público: no máximo, acrescenta, poderia redundar
ização unita,
Diito po apsnta aspctos polticos éticos sociolóicos his glomerado de elementos, não suscetíveis de sistemat
sob a forma de
omo "uma espécie de Enciclopédia não compilada
óicos. icionário.."3 1 •
Estas considaçõs já bastam paa mosta qu a Toia do Es Obsvs dsd loo qu tndo idnticado inicialmnt o
ado tm um conjunto d poblmas spcicamnt sus qu nã odnamnto social" com o odnamnto judico" o mst do
s confundm com os poblmas do Diito Constitucional do D institucionalismo itálico já ndiu d antmão a Toia Social com a
ito Administativo ou da Ciência da Administação. oia urdica do Estado mboa sob as vsts consvadoas do
O tabalho do constitucionalista ou do studioso da Ciência d Diito Público Gal só cando xcluda a pat lativa à Poltica
Administação comça xatamnt quando tmina o do tóico d Esta dsd qu compndida como at tloloicamnt voadoa
Estado cujas conclusõs lhs svm d pssuposto paa a comp das atividads satais é no su ntnd apnas uma discipina conxa
nsão d dtminado odnamnto judico. Sm dúvida pods- com o Dito Público Gal qu é ciência pumente tóica".
ia inv ssa lação laboandos uma Toa do Estado à ma- Tais divências não sultam d ma qustão d palavas
nia d Caé d Malb dduzida xclusivamnt do diito posi- pois dcom d um conjunto d pssupostos a comça plo n-
tivo d dtminado pas mas tal studo dundia m última aná- tndimnto da natuza da Toia do Estado como cinca m con-
lis m uma Toia urídica do Estado cando subntndidos in fonto com a Ciência do Diito.
vitávis pssupostos históicocultuais losócos a simpls ati-
tud d ptis do Diito vint paa atinis um sistma d A maioria dos temas que Santi Romano atribui ao Direito Pú-
idéias d validad al já é bastant sintomática d uma pévia to- blico Geral inclui-se, na realidade, na Teoria Jurídica do Estado, daí
mada d posição mtajudica. resultando o seu cáter puramente teorético. É este um ponto digno
Sm ncssidad d faz nst passo fência ao monismo d nota
lsniano cuja idnticação nt Estado Diito cota adical- A nosso v tanto a Ciência Poltica como a Ciência do Diito
mnt a qustão xcluindo da Toia do Estado mas ao msmo são ciências históicocultuais como tais vs sob bns cultu-
tmpo litimando foa dla as psquisas sociolóica éticopolti- ais constitudos smp pla intação d dois lmnos um su
ca do Estado como duas outas odns autnomas d sab cab porte um signcado ou po outas palavas têm ambas po objto
aqui uma obsvação quanto a Santi Romano qu após idntica o atos valoraos ou valores enquanto instrumentos de aerição de a
odnamnto judico com o "corpus social" dssa psquisa inf tos no encadeamento histórico. Assim sndo ambas as ciências não
com toda consqüência qu o Estado não tem mas é um odna- são naturais plicativas mas culturais e compreensivas ntndido o
mnto" qu isto posto sndo o Estado um fnômno ssncial tmo compnd" à mania d Wilhlm Dilthy ou Max Wb
xclusivamnt judico a Toia Gal do Estado outa coisa não é como foma d captação d conxõs d sntido" ao conáo d
snão o pópio Direito Público Gera0• xplica" qu s f a conxõs causais ou funcionais"3
Nativa é pois a conclusão d Santi Romano quanto à possi-
bilidad d uma Toia Gal do Estado como alo d distinto do
3 . cit Não deixa de e paadoxa que um auto tão empeado na so-
cedde" do Dieito tenha aim eovido o socl no jurdco motando o caáte
e tanição de ua oa fotemente macada peo jurdsmo o écuo XX.
29 Vde Caé de Maleg Contruton à l théore généle de I Étt, 32 Paa uma tuação atualizada do tema vde Betti Ter genele
spéclement dprs les données oues pr le drot consttutonnel rnçs, dell'nterpretzone cit. Prolegomen am como o v. 1 de noa Floso do
Pai 92 dreto cit. e O dreto como experênc, ct
30 Santi Romano Prncp d drtto costtuzonle genele, 97, p. 1 e .
393
392
_ Distinguimos, po, no âmbito das ciências cultuais as qu É da essência de todas as ciências cultuais a fomulação de
sopumente compreenszvas (como a Sociologia, a Históia, a Te
uízos de valo, única foma de que dispomos paa a captação de
�
a G� l do Estado) e as compreensivonormativas como a Ciênci
conexões de sentido, as quais podem consubstancia tanto a atuali
do Deto, que não se limita a compeende as suas conclusões i aço histórica dos valores políticos (domínio das ciências histói-
_
plcam ' sempe e necessaiamente, um ulteio momento de co cultuais políticas), como se efeiem aos pressupostos
�
no t dade, de cunho peceptivo, dada a eleição de uma via e transcendentais da historcidade poltica (domínio da Filosoa Po-
atbç o d vanta ens ou penas aos que espeitaem ou tansge lítica)33.
e a dzr�tz sanczonada. Diíamos, fazendo apelo a uma tenin
No fundo, podeseia concebe a TeoiaPolítica do Estado como
�
lo tadcnal, que temos na Ciência do Dieito e na Política
u estudo de caáte tipológico, visando a sistematização das ideo-
Deto duas fomas de pudência umajurídica e a outa legislativ
logias que disputam o ceno político, no conceente aos ns esta-
O fato e ão se a Ciência Política uma ciência compeensiv
_ tais, apesentandose os valoes positivos e negativos que esultam
nomatva nao mpede, todavia, ao teóco do Estado de analisa e das cticas ecípocas dos autoes T indagação deve contese den
compaa os odenamentos constiucionais de divesos países e de to dos hoizontes da expeiência, emboa pessuponha, como na
ocuase de poblemas de Dieito Constitucional: paa ele as no tual, poblemas pimodiais de odem losófca Da situação
mas juídicas constitucionas são dados com os quais foma a s teleológica do Estado" decoem ouas questões atinentes sobetudo
co peensão jurídica do Estado, de um ponto de vista puamente à análise geal dos meios idôneos de ação, completandose, dessate,
teoco, sem abange o momento pático da aplicação das nomas o campo da pesquisa com a Política do Dieito, que , po assim
_
que se tua no plano do Dieito popiamente dito dize, o momento artístico ou técnico da Teoia Política do Estado,
_ 291. A � distinções acima já enteabem o camnho compeen
de fundamental impotância paa a oba do legislado.
sao a tece das p es da Teoia do Estado, que a teleológico
292 Talvez se considea excessivo o númeo de discimnações
polztzca ou seJa, a destada a indaga dos ns do Estado de maneia aqui ofeecidas, assim como fugidios e impecisos o s lindes dos di-
gea e in cocreto inclusive os poblemas da positivação das no- vesos amos do sabe político, mas o ceto que não zemos efe-
mas de Deto _ pela sanção, o que objeto da Política do Dieito ência a nenhuma odem nova de pesquisas; e se todas elas têm sido
capítulo da Teoia Política do Estado. objeto de indagação, iste que sejam conceitualmente detena-
das com o máximo go compatível com a luidez do assunto atado.
A Teoia Polít ca do Estado, como aspecto de uma ciência pu-
amente compeensva, ca sempe aqum d a aplicação noativa, Não ignoamos que exigências pedagógicas podeão sugei a
?
em oa a pepae e a condicione como seu pessuposto empíico, pefeência po um tatamento enciclopdico da mata, máxime
assm como todo momento teotico suscetível de desdobase em
momento a que esteja ineente ceto cunho artístico.
Te? axiológ co rolítica do Estado vesa sobe valoações,
ou os des políticos paa sistematizálos ou tipicá
33 É ea diinção que como já diemo falta na obra de Nawiaky
uma confuão enre plano cieníco e pano oóco gerando uma ére de
apeca as deas equívoco e tranformando a Teoria do Etado naquea encicopédia amorfa a que
los, em pas conexões de sentido, não sem tomada de posiço e refere ironicamene Santi Romano
Uma poição a parte na compreenão riparita da Teoria do Etado deve
preferenczal po pate do politicólogo Seá, em vedade, engano pen e atribuir a Perin d'Enreve que prefere dicriminar o aunto egundo rê
sa que se possa tata de valoes como se fossem coisas", cuida de perpeciva do poder que ee caracterza com rê paavra diinta: força (Macht
valoes sem valoa" ou fomula uízos de valo, com a conclusão might forza) ; poder (gewalt, power potere) e auoridade (Herrscha authori
paadoxal de conguase na teoia política uma atitude cega paa o autorità) endo fácil perceber que a primeira correponde mai ao fato do poder;
mundo dos vaoes. a egunda ao poder ob o prima noativo; e a terceira ao poder em ua egiti
midade axiológica (Cf L notion de I' État cit)
394
395
nas Escolas de Direito, como ma forma de Introdção Geral ao Di-
reito Público, mas, ainda qe venha a ser escolhida essa via, ma
ainda se imporá qe, em primeiro lgar o mestre, e em segndo lg
o alno, tenham todos consciência dos distintos planos e âmbitos d
setor político. ÍNDICE DOS AUTORES CITADOS
(Os númros referemse às páginas)
Só assim, graças à visão do todo, terão signicado atêntico a
sínteses particares e melho compreendeseá a missão da Teora
Geral do Estado, posta a Filosoa Política como centro de gravidad
de todo o cosmos político, sobretudo nma época qe tende, cada A BAGEH: 134
vez mais, a converter a Teoria do Estado nma das partes, embora d BAGOLNI, : 77, 86, 109, 169,
importância fndamental, da Teoria do Poder, cja sede não se con- ADAMS, J : 259
AFALIÓN, E R: 263 274, 373, 375
centra mais no Estado, mas se diversica em sedes múltiplas, tor BALEA: 287
nandose, desse modo, necessário pensar nos meios o processos d AGOSTHO, Sano: 335
ATHUSUS: 202, 271 BARASSI: 287
coexistência pacca dos "centros de poder, no plano nacional e no BARBAHO, J: 162, 259
inteaciona. ANDERSON, T. J: 378
ANSCHÜTZ: 47, 48, 301 BARBOSA, Ri: 162, 195
ANZIO: 21 1 BARKER, E : 271 , 272
AQO, Santo Tomás de: 55, 56, 59 BARTHÉEMY e DUEZ: 152,
ARAÚJO CASTRO: 162 167, 168, 169, 1 71, 17� 257, 273,
ARAÚJO, Nabuco de: 149 321, 350
ARCOLEO: 87, 88 BARTOOMEI: 20
AIGÓ, R: 21 BAAGIA, F: 17, 230, 372
ARISTÓTELES: 54, 55, 56, 59, BECCARIA: 335
126, 304, 369, 370, 371 BENN, S 1. 279
BENSA: 335
ARON, R: 34
BERACHA, S: 279, 282
ARRUDA, Brás de Sosa: 195
BERTH, S: 281
ASCARELL, T: 337
BEI, E: 17, 337, 393
ASCOL, M: 337 BEUDANT: 98
ASTURARO: 41, 42 BEVIÁQUA, C: 21, 149, 162,
ATALANEA,J C: 36, 305 165, 175, 195, 202, 259, 332
ATHAYDE, T de: 36, 203 BELING: 73
AUSTN, J: 232, 235, 236, 237, BDNG: 78
238, 247 BIRCH: 28
AZAMBUJA, Darcy: 36, 162 BTTAR, Orlando: 28
AZEVEDO, Noé: 5, 78 BLACKSTONE: 351
BLANDES: 28
B BUNTSCHLI: 57, 58, 59
BACHELAR, G: 381 BOBBO, N: 1 7, 24, 270
396 397
GÉY, F 7 14 23 25 77 79 1 3 HAZARD, J. .: 26 K LECLERCQ, J.: 98
1 8 3 8 249 250 3 36 HEGEL: 5 57 12 223 228 229 LE 76 189 90 95 208 209
GERBER: 80 63 89 236 243 230 23 1 244 254 266 372 KAT, E.: 10 59 20 224 225 210 211 289 329 331 333 346
252 258 272 297 344 354 HEIRICH, W: 283 287 227 228 229 231 243 368 379 LEGAZ Y LACAMBRA: 17 48
GETELL: 57 2 23 235 274 349 368 HELLER, H.: 25 43 45 27 KATOROWICZ: 337 82 167 209 279 285 341 345
GIATURCO: 4 29 20 246 343 344 345 372 KAPLA, A.: 373 LEIBHOLZ: 50
GIERKE: 57 58 24 271 272 390 KELSE, H.: 4 18 27 31 33 36 LEME, Eesto: 162
275 37 HERADES-GIL, A.: 17 47 48 5 7 7 3 79 80 8 1 8 2 1 0 5 LEIE: 46
GISBERG, M.: 70 HERRERA FIGUERÔA, M.: 30 107 1 1 17 1 9 129 167 69 LEOIR, R. 79
GIORGIAI, V.: 17 HOBBES: 222 223 224 225 226 190 95 196 201 2 1 22 2 8 LÉO, P.: 53 349
GLISSE, J.: 270 229 231 236 370 29 227 236 238 243 245 246 LEOE, B: 17 28
GOLDSCHMIDT, W: 341 HOLMES: 27 248 256 260 261 263 298 300 LEROY, M.: 273 279
GOLUSKII: 27 HORVATH, M.: 325 30 30 3 1 1 3� 33 34 31 5 LESSA, P.: 12 88 162
GOSETH, F : 381 HOSTOS: 159 LESSOA: 306
36 340 341 343 344 355 373
GRES: 57 HUGO: 232 LEVI, A.: 212 3 33
GOSCHALK, E. F 287 375 385
HUSSERL, E.: 32 368 379 384 KOHLER: 252 LÉVI-STRAUSS: 65 178
GRA J C.: 337 LILIEFELD: 57
GRECO, .: 317 KRABBE: 89 274 362
I KRIELE, M.: 84 1 15 69 LIMA, Hermes: 162 255 317
GREGORY, C. 0. 279
KUZ: 20 21 LLEWELLY: 27
GRESSAYE, B. de la: 279
GRÓCIO: 202 IGBERG, L.: 270 LOCKE, J.: 351
GROPPALI, A.: 22 26 27 28 L LIG: 251
129 240 246 257 367 J LORIA: 120
GUIDOI 287 LABAD: 80 63 17 89 239
GUMPLOVICZ: 57 JANET, P: 177 240 252 297 M
GURVITCH, G.: 5 64 67 89 96 JASIOWSKI, B.: 381 LABRIOLA, Arturo: 281
44 154 21 267 270 272 274 JELLIEK, G.: 3 19 43 47 48 LACERDA, Paulo de: 159 160 MACHADO, Paupério A: 36 62
289 305 325 328 329 357 362 57 62 03 25 28 29 34 17 62 163 MACHIAVELLI, : 222 223 370
38 1 75 189 90 192 193 219 223 LACHACE, L.: 55 56 373
238 239 240 241 242 243 245 LAFAYEE: 21 23 30 MACIVER, R. M.: 368
H 252 255 256 257 269 306 3 1 1 LAGARDELLE: 281 MAGGIORE, G.: 6 20 21 22
3 15 337 344 LALADE: 174 181 299 331
HALL, J.: 30 376 377 JERUSALÉM: 45 167 LAGE: 227 MAITLAD: 238 271
HART, H. L. A.: 28 JZE, G.: 252 267 278 LAREZ, K.: 23 45 MALBERG, C. de: 27 129 61
HARTMA, .: 319 38 384 JHERIG, R.: 72 87 14 1 17 LASKI, H.: 49 50 153 235 238 171 189 256 25831 1 35352392
HAURIOU, M: 8 34 45 5 52 29 233 234 235 238 242 247 279 35 1 MALUF, Sahid: 37
5 3 69 1 3 1 5 1 9 1 29 34 1 3 5 253 254 255 257 258 259 266 LASSWELL, A.: 373 MAHEIM, K.: 368
43 1 53 154 169 171 209 3 1 0 3 1 3 3 LAU, R. : 1 1 69 MAOLESCO, M.: 265 283 284
260 268 269 277 286 288 289 JITA: 2 LAVAGA, C: 25 67 288
290 291 292 294 295 296 305 JOHANET: 134 LEACCOCK, S.: 53 236 237 MAZII: 4 5
324 328 354 366 373 JOUVEEL, B.: 34 343 373 LEAL, Aurelano 162 MAROCO E SOUSA: 169
400 401
SAEIES 23 99 337 SQUACE 57 VITÓRIA 202 WISON, Francs 237 249 265
SAGADO, Píno 46 STAH 57 VIVEIROS DE CASTRO 74 274 306
SAVEI NEO, P 37 STAMMER 8 7 9 8 99 VOPICEI 0 6 20 27 298 WINDSCHEID 3 335
SAMPAIO DÓRIA, A 76 6 STONE, J 7 VYSHINSKY, A 27 WOODBURN 27
62 259 STROGOVICH 27 WORMS 57
SAMPAY, A Enriqe 390 STUCHKA, P T 27
SANDER 26 SUAREZ 202 203 z
SARTIAUX, : 227 SUMNER MAINE 79 82 87 WARD, 57
SARWEY 252 24 WARD, P : 236 ZACCHARIA 57
SAUER, W 7 35 376 377 SWOBODA, E 207 WEBER, A 43 ZAMPEI, P 5 69 69 338
SAVIGNY 25 57 58 99 232 WEBER, M 373 393 ZANZUCCHI 69 75
SCEE, G 279 T WEI, Erc 34
WEYR 35 ZIEGER 9
SCHÂFFE 57 60 ZIPPEIUS, R 32 45 48 54 70
SCHEER, M 39 THON 33 WIK, J 345
WIOUGHBY, W W 76 84 223
SCHEING 229 TIGHER, A 67 ZITEMANN 48 30
TODOROVITCH, B 279 287 223 237 249 274 276 282 362
SCESINGER 27
SCHMI, C 25 5 320 345 TORRES, Alberto 357
SCHOTEN, P 324 325 326 327 TRAININ, I P 26
SEIDER 24 TRENTIN 35
SERMONTI, A 292 TRESOINI, R J 28
SEYDE 252 TREVES, R 270 343
SFORZA, Cesni 306 35 TRIEPE 2
SIDGWICK 52 TRSKY 46
SIMME 66
SINAGRA 20 56 v
SMEND, R 25 45 46 47 48 VACCARO, A 60
49 50 5 52 29 VAERY, P 38
SMITH, T 35 VAAUX 65
SÓCRATES 335 VAES, A de 57 48 292 33
SOERS, R S 279 VAOIS, Georges 279 28
SOMMER 3 VANNI, 1. 2 58 60 6 79 83
SORE 28 87 88 3 0 3
SOROKIN 63 VERDROSS 4 28 20 2 2 2
SOUZA SAMPAIO, N 368 389 VERME 5
39 VIANA, José Segadas 287
SPANN 283 287 VIEIR, Oldgar Franco 36
SPENCER 57 59 60 62 87 26 VIANOVA, ourival 36 368
82 88 390 389 390
SPENGER 20 VENEUVE, M B 34 63 76
SPINOZA 5 29 7 89 90 239 257 359
404 405
Á É
(Os números se reerem aos parágaos onde o assunto
se encontra mas dreamente ocalzado)
ANARQUISMO" URÍDICO
de Dgit 60, 6
- inferi: 70, 7
ANIORMAISMO URÍDICO 5, 8
ANORMAIVISMO URÍDICO 9 (vide Socioogismo ídico)
ASSOCIAÇÕS IÍCITAS 229, 250
ASSOCIAÇS SINDICAIS 26, 27, 224
AUOIAÇÃO DA SOBRANIA 96, 20
AUONOMIA vide Sobeaia
AUTORIDAD vide Pode
BM COMUM SOBRANIA 37, 39, 86, 87, 89, 265
CIÊNCIA ÉCNICA 35, 24, 25
CIÊNCIA POÍICA - vide eoia do sado
COAÇÃO
- e coecibilidade 206, 207, 208, 25, 252
- icodicioada 55, 56, 63, 2 , 22, 23, 28, 235, 247,249, 259, 302
segdo eliek 90, 9
segdo heig 86
Moopólio da 83, 2, 22, 23, 235, 245, 247, 249
CONSCIÊNCIA COIVA 47, 48, 49, 50, 5, 53, 54, 57
CONSTITUIÇÃO 45, 46
CONTRATUAISMO
- de Ka 82, 83
de Rossea 8 , 82
CONTRATUAIZAÇÃO DO DIRITO, ese da 55, 56
CORPORAIVISMO
- democáico 49, 220
- e sobeaia 220
ascista 222, 224
407
CULTURA
- e Direito: 1 , 23 (vide Tridimensionalidade) Coceito de: 9,
- e Esado: 1 , 23, 23, 23 e Ciêcia do Direio: 6, 7 , 8, 9
Novos rmos da: , 1
DECISIONISMO JUDICO: 2, 276 segdo Pedro Lessa: 6
DEMOCRACIA segdo Radbrch: 9
corporaiva: 22, 22
ESCOLA DA EXEESE:
- e esaalidade do Direio: 7, 17 6, 1 78
Ideal da: 09, 1 1 3, 4, 1 38, 5 , 54, 55 , 1 8 1 , 276 ESCOLA DA LIVRE PESQUISA DO DIREITO: 1
DIREITO ESCOLA HISTÓRICA: 6, 39, 76, 8
Certeza do: 2 ESCOLA POSITIVA ITALIANA: 1, , 1, 2
ESCOLA SOCIOLÓICA E O PODER: 7, 7, 176
- como fao históricocltral: 1 , 8, 9 , 2, 26 ESCOLA TÉCNICOJURÍDICA: 1, 2, 8, , 17
como fato social: 2, 8 ESTADO
- como feômeo de itegração: 2, 2, 7, 1 76 - como fato clral: 1 , 23, 233, 237, 238
como sistema de ormas: 2, 8, 19, 99 - como eômeo de itegração: 2, 2, 1 , , 6, 1 67, 233,
- e estaal: 89, 52, 1 69, 1 73, 94, 20 , 207, 208, 235, 24 , 245,
249' 23, 2, 29
25 , 252, 254
- como isitição: 3, 3 6 (vide sticioalismo)
Evolção do: , 8, 9, 86 como meio e como m: 37,
e História: 1 21 , 1 23 como pessoa jrdica: 26, 269
- e Poder: 89, 9 (vide Poder) Coceito de: 8, 1 , 1 19, 1 , 2, 2 , 27
- ideal: 77 corporativo - vide Corporação
objeivo: vide Direio esatal de Direito: 1 82, 26, 266
- social: , 29 e Direito 1 7, 2, 266
DIEITO E ESTADO: 2, 27, 26 - e Nação: 1 6, 1 , 138
DIREITO IANQUE: 18, 9 - Federal: 229, 23
DIEITO INTENACIONAL Fções do: 222, 223
- e a Escola de Kelse: 73 , 7 Origem do: 2, 26, 89, 19
- e Direito ieo: 20, 1 2 1 , 74, 23 , 237, 245, 25 , 252, 274 segdo Astóteles: 36, 38, 2 78, 28
Primado do: 73, 7 - segdo Sao Toms: 3 8, 39
DIREITO NATURAL: 1 1, 6 sidical vide Sidicalismo e Federação
Coceito de: 78, 2, 2 Técico: 6, 27
- e represeações jrdicas: 77, 8 (Vde aida Socialidade Isticioalismo Estaalidade, radação da
Negação do: Positividade Jrdica)
DIREITO POSITIVO, Coceito de: 78 ESTADO MODERNO: 2, 27, 7, 82, , 6, 9, , 1 6, 67, 168,
DIEITO SOVIÉTICO: 7 7, 179, 18, 19, 216, 26, 272, 27
DIREITO SUBJETIVO público: 196, 2 ESTATALIDADE DO DIREITO: 7, 176, 26
DIVISÃO DOS PODERES: 26, 26 Essêcia do problema da: 226, 227
DIVISÃO TRIPARTITA da Teoria do Estado: 1 1 ' 13 segdo Asti: 1 87, 88
DOMÁTICA JURÍDICA segdo Hegel: 83, 18
- segdo Jelliek: 88 , 92
8
9
- segundo Jhering: 1 84, 86 segundo Gurvitch 44, 45
segundo Kant: 1 82, 18 3 - segundo Petrasizki: 44
segundo Kelsen: 93, 94 - segundo Pontes de Miranda: 45, 46
- segundo Rousseau: 81 , 18 2 segundo Recasens 52
ESÁTICA E DINÂMICA SOCIAIS: 74, 77 segundo Smend: 27, 3 1, 36
- segundo Pareto: 74, 75 segundo Spencer: 4
- segundo Vanni: 42, 1 5 1
FASCISMO E DREITO: 15, 43, 77 V E. Orlando: 43, 44
FEDERAÇÃO
corporativa: 22 LACUNAS DA LEGSLAÇÃO: 24, 25, 254
econômca: 2 6, 219 LEIS
e poder estatal: 266, 268 formais e materiais: 263, 264
- na teoria institucional: 229, 23 normativas e consutivas: 6 1, 62, 64
FILOS OFIA DO DIREIO 49, 284 LIBERALISMO 1 5, 7, 1 32, 28
FILOSOFIA POLÍICA: 279, 284 LBERDADE E AUTORDADE: 70, 89, 96, 75, 78, 82, 83, 232, 269,
FONES DO DIREITO: 29, 2 5, 22, 225, 227, 233, 26, 262, 265, 2 73 276, 28
FORMA NO DIREIO: 3, 5, 1 2, 55, 242 LÓGCA Insufciência da, na Ciência do Direito: 10, 1 1, 12
FUNÇÕES DO ESTADO: 222
METODOLÓGICA JURÍDCA
GENERALIDADE DO DREITO: 243 Direções fundamentais da: , 9
GOVERNO DE FAO: 8, 1 2 - históricopolítica: 1 O
GRADUAÇÃO DA POSIVIDADE JURÍDICA: 82, 83, 73, 232, 255 - política: 9, 13
- na Escola de Viena: 239 - pura: vide Teoria pura
sociológica vide Sociologia política
HITLERISMO E DREITO: 6, 7, 143 técnicojurídica: , 1 5
INDEPENDÊNCIA DA NAÇÃO NAÇÃO
- e o Direito das Gentes: 67 Conceito de: 34, 35, 1 06, 1 07, 1 39, 144, 45
NSTIUCIONALISMO Conceito de Renan 34, 35
- como Teoria Geral do Direito: 1 1 , 5 - e Estado: 6, 7, 139
- de Hauriou e Renard: 49, 5, 224, 229 - e integração social: 6
- de Santi Romano 229, 231 NOMOGÊNESE JURÍDICA: 7483, 255256, 259264
INSTTUIÇÃO NORMA JURÍDICA
Conceito de: 2, 225, 227, 229 Conceito tridimensional de 9, 86, 87
Tipos de: 23 - construtiva e técnica: 61, 64
INTEGRAÇÃO
- e coação: 86
- e Direito Positivo 89 96, 1 18 , 1 75, 1 76, 235, 242, 254
- e juridicidade do Poder: 73 ONTOGNOSOLOGIA: 14
e Soberania: 8, 1 54, 175, 76 29, 272 ONTOGNOSIOLOGA POLÍTICA 284
Fenômeno de: 25, 52, 154, 242, 254
- segundo Cogliolo: 41 ORDENAMENO JURÍDCO
� -
e legisação: 1 19, 204, 229 - como soberano: 127, 1 34, 139, 146, 1 83, 201, 263
Plenitude do: 204 Identifcação entre e Estado: 1 6, 1 7
Puralidade do: 206, 23 1 , 235
RADICALISMO DE ROUSSEAU: 181, 182
PLURALISMO URÍDICO: 206, 231 REALISMO CRÍTICO: 12, 14, 15, 237
- corporativista: 2 17, 224 REPRESENTAÇÃO POPULAR
de Duguit: 21 1, 2 16 Natureza da: 139, 145
- de Gierke: 210, 2 1 1 REPRESENTAÇÕES JURÍDICAS
- de Hauriou: 224, 229 Conceito de: 77
de Santi Romano: 1 59, 229 - e Direito Natura: 77, 80
- sindicaista: 21 6, 21 9 e Direito Positivo: 79, 81 , 82, 232
PODER REVOLUÇÃO
- de ato e de direito: 92, 95 Conceito de: 1 19
- e decisão jurídica: 255 , 276 e continuidade do Estado: 1 16, 12 1
e dinâmica do Direito: 95, 97 REVOLUÇÃO FRANCESA
- e Estado: 21 - e Direito Obetivo: 169, 17 3
- e instituição: 61, 86
- e regra de direito: 9 SER E DEVER SER: 5, 6, 8, 9, 10, 19, 53
estata: 55, 60, 82, 86, 92, 96 SINDICALISMO: 216, 220
Gênese do: 127, 128, 129 SINDICATO como pessoa de direito púbico: 222, 223
urisação do: 67, 73 SOBERANIA
- na doutrina de Burdeau: 84, 86 Autolimitação da: 196, 205
na doutrina de Heller: 257, 259 - como categoria histórica: 15 6, 1 59, 1 88, 1 92
- segundo Duguit: 55, 64 como orma do Poder: 158, 1 64
segundo Durkheim: 53, 55 - como objeto da Teoria do Estado: 1 1 1
- segundo Kesen: 65, 73 Conceito genérico de: 1 12, 1 14, 1 16, 1 24, 148, 1 58 , 256
POLÍTICA Conceito técnico-jurídico de: 1 16, 1 19, 1 27, 1 59, 1 68, 257, 258
Sentido estrito do termo: 101 Concepção integral da: 1 1 1 , 1 14, 1 23, 1 27
Sentido lato do termo: 99, 100 - do Direito: 73
POLÍTICA DO DIREITO: 284, 290 do Estado: 1 33, 1 34, 141 , 145, 243
POLITICIDADE DO DIREITO: 10, 15 do Parlamento: 14 5, 1 88, 263, 264
POSITIVAÇÃO DO DIREITO - do povo: 128, 13 1, 1 37, 138, 139
Processo de: 80, 96, 255 , 259 - econômica: 186, 188
POSITIVIDADE DO DIREITO - e Estado: 98, 1 74, 175
Centro da: 235, 239, 242, 254 e História: 121 , 123
- e decisionismo: 255, 276 - e Liberdade: 269, 276
Problema de: 175, 290 - e o Estado Modeo: 27, 82, 109, 1 14, 1 63, 1 67, 168
POSITIVISMO URÍDICO Conceito de: 188 - e positividade urídica: 175, 205
POVO e Teoria urídica do Estado: 107, 109
Conceito de: 146, 155 Limites da: 73, 272, 276
41 2 413
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