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In the case of a natural person, conjugal Tanto las personas naturales cuanto las so-
community or an undivided succession ciedades conyugales, así como las sucesiones
domiciled in Peru which generates capital indivisas domiciliadas en el país y que produ-
gains by transferring immovable goods, the cen ganancias de capital por la enajenación de
profit generated is taxed with income tax and inmuebles, generan rentas que se encuentran
may be graded as second category income gravadas con el Impuesto a la Renta. Éstas cali-
–capital gain– or third category income fican como de segunda categoría –renta de ca-
–entrepreneurial income. pital– o tercera categoría –renta empresarial.
*
Abogado. Profesor de Derecho Tributario en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio de Hernández
& Cía. Abogados.
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LA HABITUALIDAD EN LA ENAJENACIÓN DE INMUEBLES Y EL IMPUESTO A LA RENTA
García Mullin señala que las ganancias de ca- II. EL CONCEPTO DE ENAJENACIÓN
pital “se originan en la realización de bienes
patrimoniales, en tanto la realización de esos Como se ha visto ya, para que exista una ga-
bienes no sea el objeto de una actividad lucra- nancia de capital la fuente generadora del in-
tiva habitual”, añadiendo que “esos resultados greso –esto es, en el presente caso, el inmue-
no podrían ser considerados renta producto, ble del que se es propietario– pasa a ser de
puesto que la fuente productora de ellos –el propiedad de una persona distinta. La fuente
bien vendido– agota, al producirlos, la posi- se agota para quien era el propietario hasta
bilidad de proporcionar nuevas ganancias al el momento de la transferencia de propiedad
mismo beneficiario”1. La renta proveniente de y ya no es para él, después de ese momento,
1
GARCÍA MULLIN, Roque. “Impuesto sobre la Renta: Teoría y técnica del impuesto”. Santo Domingo: Instituto
de Capacitación Tributaria. 1980. p. 21.
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una fuente susceptible de generar ingresos te domiciliado en el país, distinto a las sucur-
La Ley del Impuesto a la Renta clasifica las ren- Si la ganancia de capital ha sido obtenida por
tas en rentas de fuente peruana y en rentas un contribuyente no domiciliado, o por una
de fuente extranjera. Sólo las primeras están sucursal, agencia u otro establecimiento per-
divididas en categorías3. Las categorías son manente en el país de contribuyentes no do-
cinco y se denominan de primera, segunda, miciliados, por la enajenación de un inmueble
tercera, cuarta y quinta categoría, pudiendo ubicado en el exterior, la renta calificará como
agruparse también en rentas del capital (pri- de fuente extranjera, no sujeta a tributación
mera y segunda categoría), rentas empresa- en el Perú.
riales (tercera categoría) y rentas del trabajo
(cuarta y quinta categoría). De otro lado, los En el caso que la ganancia de capital hubiera
contribuyentes domiciliados en el país para sido obtenida por un contribuyente domici-
fines del Impuesto a la Renta, con excepción liado, distinto a una sucursal, agencia u otro
de las sucursales, agencias y otros estableci- establecimiento permanente en el país de
mientos permanentes en el país de contribu- contribuyentes no domiciliados, por la enaje-
yentes no domiciliados, tributan sobre rentas nación de un inmueble ubicado en el exterior,
de fuente mundial, mientras que los contribu-
yentes domiciliados en el exterior, así como las
la renta calificará como de fuente extranjera,
pero quedará sujeta a tributación en el Perú Luis A. Hernández Berenguel
sucursales, agencias y otros establecimientos debido a que ese contribuyente debe pagar el
permanentes en el país de contribuyentes no impuesto sobre sus rentas de fuente mundial.
domiciliados, sólo tributan sobre rentas de Empero, como las rentas de fuente extranjera
fuente peruana. no se ubican en categoría alguna, resultará de
aplicación el artículo 51 de la Ley del Impuesto
La renta será de fuente peruana si el inmueble a la Renta que, excluyendo la renta de fuente
que se enajena está físicamente ubicado en el extranjera proveniente de ciertos bienes mue-
país. Contrario sensu, si el inmueble está ubi- bles –a los que se refiere el segundo párrafo
cado fuera del territorio nacional, la ganancia de dicho artículo–, obliga al contribuyente a
de capital es una renta de fuente extranjera, sumar y compensar entre sí sus resultados de
que estará gravada con el Impuesto a la Renta fuente extranjera obtenidos en cada período
sólo si quien la ha obtenido es un contribuyen- anual; y sólo si, como consecuencia de ello,
2
Transmitir el dominio implica conceder el derecho de propiedad. El artículo 923 del Código Civil define la
propiedad como “el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien”. Empero, la
definición de “enajenación” contenida en la Ley del Impuesto a la Renta excluye los actos de trasmisión del
dominio a título gratuito.
3
Ello se desprende de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley del Impuesto a la Renta según el cual: “[…] Las
rentas afectas de fuente peruana se clasifican en las siguientes categorías […]”.
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LA HABITUALIDAD EN LA ENAJENACIÓN DE INMUEBLES Y EL IMPUESTO A LA RENTA
se obtiene una renta neta –es decir, después ciaciones, las comunidades laborales, inclui-
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de deducir los gastos necesarios para obtener das las de compensación minera y las funda-
esos resultados–, ella deberá ser sumada para ciones no consideradas en el artículo 18; las
el pago del Impuesto a la Renta con tasa pro- empresas unipersonales, las sociedades y en-
gresiva, según la magnitud de las rentas, del tidades de cualquier naturaleza constituidas
15%, 21% o 30%, a la renta neta del trabajo en el exterior, que en cualquier forma perci-
de fuente peruana –rentas de cuarta y quinta ban rentas de fuente peruana; las empre-
categorías–, o con la tasa del 30% a la renta sas individuales de responsabilidad limitada
neta empresarial de fuente peruana –renta de constituidas en el país; las sucursales, agen-
tercera categoría. cias y cualquier otro establecimiento perma-
nente en el país de empresas unipersonales,
Ahora bien, estando frente a una ganancia sociedades y entidades de cualquier natura-
de capital proveniente de la enajenación de leza constituidas en el exterior; las socieda-
inmuebles, que califica como renta de fuente des agrícolas de interés social; las sociedades
peruana de segunda o de tercera categoría, irregulares previstas en el artículo 423 de la
interesa entonces determinar cuándo corres- Ley General de Sociedades; la comunidad de
ponde a una u otra categoría. bienes; los joint venture; y los consorcios y
otros contratos de colaboración empresarial
Las rentas son de tercera categoría, según el que llevan contabilidad independiente de la
inciso a del artículo 28 de la Ley del Impuesto de sus socios o partes contratantes.
a la Renta cuando, entre otras, se derivan del
comercio, la industria o minería; y, en gene- Serán, pues, ganancias de capital que califi-
ral, cuando se derivan de cualquier actividad quen como rentas de tercera categoría las ob-
que constituya negocio habitual de compra tenidas por cualquiera de las personas consi-
o producción y venta, permuta o disposición deradas jurídicas para fines del Impuesto a la
de bienes. En consecuencia, cualquier per- Renta, en tanto provengan de la enajenación
sona jurídica que tenga como objeto social de inmuebles si éstos son bienes de capital por
la compra y venta de inmuebles o de todo no estar destinados a ser comercializados en el
tipo de bienes, deberá considerar como renta ámbito de un giro de negocio o de empresa.
gravable los resultados de tal actividad pero, Igualmente, en general, las obtenidas por em-
en este caso, dichos bienes inmuebles no son presas que realizan negocios cuyo giro no es la
bienes de capital, por lo que su transferencia compra y venta de inmuebles. Estas ganancias
de propiedad a título oneroso no generará ga- no están comprendidas en el inciso a del artí-
nancias de capital, sino rentas producto gra- culo 28 antes mencionado, puesto que allí se
vadas con el impuesto. incluyen las “rentas producto”, es decir, las que
forman parte del giro del negocio –por ejem-
¿Cuándo se está entonces frente a una ganan- plo, la empresa cuyo objeto social es la compra
cia de capital que califica como renta de terce- y venta de inmuebles, caso en que los inmue-
ra categoría? La respuesta la encontramos en bles no son bienes de capital sino mercaderías.
el inciso e del artículo 28 de la Ley del Impues-
to a la Renta. Dicho inciso establece que son De otro lado, las empresas a las que se refiere
rentas de tercera categoría: “Las demás rentas el inciso a del artículo 28 de la Ley del Impues-
que obtengan las personas jurídicas a que se to a la Renta ya han sido citadas. Las empresas
refiere el artículo 14 de esta ley y las empresas a que se refiere el inciso b de dicho artículo
domiciliadas en el país, comprendidas en los son los agentes mediadores de comercio. El úl-
incisos a y b de este artículo o en su último timo párrafo del artículo 28 contempla el caso
párrafo, cualquiera sea la categoría a la que de actividades incluidas en la cuarta categoría
debieran atribuirse” (entre las demás rentas por la Ley del Impuesto a la Renta –ejercicio
están las ganancias de capital). individual de una profesión, ciencia, arte, ofi-
cio o actividades no incluidas expresamente
Las personas jurídicas a las que se refiere el en la tercera categoría; y el desempeño de
artículo 14 de la Ley del Impuesto a la Renta funciones de director de empresas, síndico,
son todas las sociedades reconocidas por la mandatario, gestor de negocios, albacea y ac-
Ley General de Sociedades y las cooperativas, tividades similares –incluyendo el desempeño
incluyendo las agrarias de producción; las em- de las funciones del regidor municipal o con-
presas de propiedad social; las empresas de sejero regional, por las cuales perciben die-
propiedad total o parcial del Estado; las aso- tas– que se complementen con explotaciones
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comerciales o viceversa, hipótesis en la cual la tampoco ha tenido negocio alguno hasta esa
Plantearemos, en primer lugar, el caso de una Esa persona natural, ¿a partir de qué momen-
persona natural domiciliada en el país, que to será considerada habitual en la enajenación
obtiene ingresos por la enajenación de inmue- de inmuebles, generando ganancias de capital
bles ubicados en territorio nacional. El artículo que califiquen como rentas de tercera catego-
4 de la Ley del Impuesto a la Renta establece ría? A partir del momento en que realice, en
una presunción de habitualidad en la enajena- el mismo ejercicio anual, una tercera enajena-
ción de inmuebles efectuada por una persona ción de inmuebles. Si esa tercera enajenación
natural, sucesión indivisa o sociedad conyugal de inmuebles genera ganancias de capital, és-
que optó por tributar como tal, a partir de la tas constituirán rentas de tercera categoría, al
tercera enajenación –inclusive– producida en
el ejercicio gravable. Es decir, el supuesto de
igual que las ganancias de capital que obtenga
por cualquier enajenación posterior que en el Luis A. Hernández Berenguel
la norma es el de una persona natural –o de mismo ejercicio anual realice. En cambio, las
una sociedad conyugal o de una sucesión in- ganancias de capital obtenidas en el mismo
divisa– que no realiza actividades generado- ejercicio anual por las dos primeras enaje-
ras de rentas de tercera categoría y que, por naciones de inmuebles son rentas de segun-
lo tanto, ha venido pagando el Impuesto a la da categoría. Si, en el año 2013, esa persona
Renta como una persona natural sin negocio. natural realiza tres o más enajenaciones, las
Se puede decir, entonces, que esa persona na- ganancias de capital a partir de la tercera ena-
tural ha obtenido rentas del capital y/o rentas jenación son rentas de tercera categoría, y las
del trabajo, mas no así rentas empresariales, y ganancias de capital que hubiera obtenido por
nunca ha efectuado más de dos enajenaciones las dos primeras enajenaciones de inmuebles
de inmuebles en un solo ejercicio anual –el serán rentas de segunda categoría.
ejercicio anual, para efectos del Impuesto a la
Renta, coincide con el año calendario. A partir, pues, de la tercera enajenación de
inmuebles en el mismo ejercicio anual, la per-
Aunque la norma no lo establezca expresa- sona natural es considerada habitual, y las
mente, en el mismo caso está una persona ganancias de capital que obtenga a partir de
natural domiciliada en el país que, hasta el 31 esa enajenación de inmuebles, y por las ena-
de diciembre de 2012, no ha obtenido rentas jenaciones de inmuebles posteriores produci-
afectas al Impuesto a la Renta y que, asimismo, das en el mismo ejercicio anual, son rentas de
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LA HABITUALIDAD EN LA ENAJENACIÓN DE INMUEBLES Y EL IMPUESTO A LA RENTA
tercera categoría. ¿Qué pasará a partir del 1 Renta, a partir de una presunción. Heleno Ta-
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de enero de 2014? Habiendo calificado como veira, sobre el uso de presunciones legales,
habitual en el 2013, cuando se produjo la ter- señala que: “En vista de la necesidad de prue-
cera enajenación de inmuebles, dicha condi- bas que la Administración debe producir en
ción lo acompañará durante los dos ejercicios los actos de aplicación del Derecho, surge el
anuales siguientes –esto es, durante los años recurso a la presunción en materia tributaria,
2014 y 2015–, independientemente del núme- que actualmente dista de ser poco usual por
ro de enajenaciones de inmuebles que realice cuanto favorece la simplificación de procedi-
en estos dos años. Así lo señala expresamente mientos y la velocidad de la decisión. En este
el artículo 4 de la Ley del Impuesto a la Ren- campo la presunción ha sido aplicada tanto
ta al establecer que alcanzada la condición de como medio de prueba, en sus versiones de
habitualidad en un ejercicio, esta continuará presunción simple y presunción legal relativa,
durante los dos ejercicios siguientes. cuanto también como medio de ampliación
de alguno de los criterios de la hipótesis de
El propio artículo 4 señala: (i) Que la condición incidencia de las normas tributarias impositi-
de habitualidad deberá verificarse en cada ejer- vas, en la medida que califica ciertos hechos
cicio gravable; y, (ii) que alcanzada la condición como verídicos sin admitir prueba alguna en
de habitualidad en un ejercicio, no solamente contrario –presunciones absolutas–, lo que
ésta continuará durante los dos ejercicios si- nos parece un recurso de grave repercusión,
guientes sino que, si en alguno de ellos se ad- por confundirse con el concepto de ficción y
quiriera nuevamente esa misma condición, ésta trabajar con criterios que no están informa-
se extenderá por los dos ejercicios siguientes. dos por el principio de búsqueda de la verdad
material”4.
Siguiendo el ejemplo planteado, pueden ocu-
rrir diferentes situaciones en los años 2014 y V. OPERACIONES QUE NO SE COMPUTAN
2015. PARA LA DETERMINACIÓN DE LA HABI-
TUALIDAD
Puede ocurrir que en ninguno de los años
2014 y 2015, la persona natural realice más de Existen operaciones que no se computan para
dos enajenaciones de inmuebles, con lo cual la efectos de la determinación de la habituali-
condición de habitual cesará el 31 de diciem- dad. Por otro lado, hay operaciones que no se
bre de 2015, y como la condición de habitual consideran habituales y que, además, tampo-
debe verificarse en cada ejercicio gravable, ha- co se computan para efectos de la determina-
brá que ver qué sucede en el ejercicio 2016. Si ción de la habitualidad. Ello está regulado en
en este ejercicio se produce más de dos ena- el artículo 4 de la Ley del Impuesto a la Renta.
jenaciones de inmuebles, a partir de la tercera
enajenación la persona natural calificará como Entre las primeras –es decir, entre las que no
habitual y esta condición lo acompañará du- se computan para determinar la habitualidad–
rante los años 2017 y 2018. se encuentra la enajenación de inmuebles
destinados exclusivamente a estacionamiento
También puede ocurrir que en uno cualquiera vehicular y/o a cuarto de depósito. Para ello,
de los años 2014 o 2015, la persona natural deben concurrir los siguientes requisitos: (i)
realice más de dos enajenaciones. Si ello ocu- Que el enajenante haya sido o sea, al momen-
rre en el 2014, a partir de la tercera enaje- to de la enajenación, propietario de un inmue-
nación la persona natural será habitual y esa ble distinto a los anteriores; y, (ii) que este
condición se extenderá hasta el ejercicio 2016. inmueble junto con los destinados a estacio-
En caso que ello no ocurra en el 2014 sino en namiento vehicular y/o a cuarto de depósito,
el 2015, a partir de la tercera enajenación la estén comprendidos en el Régimen de Unida-
persona natural será habitual y esa condición des Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de
se extenderá hasta el ejercicio 2017. Propiedad Común regulado por el Título III de
la Ley 27157 –Ley de Regularización de Edifica-
La habitualidad se configura, pues, según el ciones, del Procedimiento para la Declaratoria
artículo 4 de nuestra Ley del Impuesto a la de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobi-
4
TAVEIRA TORRES, Heleno. “Pruebas y presunciones en materia tributaria”. En: “Temas de Derecho Tributa-
rio y de Derecho Público. Libro homenaje a Armando Zolezzi Möller”. Lima: Palestra Editores. 2006. p. 527.
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liarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad estaría gravada con la tasa del 30% sino sola-
en que se adjudiquen judicial o extraju- esté tributando como sociedad conyugal que a
dicialmente los bienes que constituyen ella le serán aplicables tales reglas.
la masa hereditaria. En este período, el
cónyuge supérstite, los herederos y los VIII. ¿CÓMO SE DETERMINA LA GANANCIA
demás sucesores a título gratuito de- BRUTA EN LOS CASOS DE ENAJENACIÓN
ben incorporar a sus propias rentas la DE INMUEBLES?
proporción que les corresponda en las
rentas de la sucesión, de acuerdo con su Cuando se enajenan bienes inmuebles, según
participación, salvo en los casos en que el artículo 20 de la Ley del Impuesto a la Ren-
los legatarios deban computar las produ- ta, la renta bruta estará dada por la diferencia
cidas por los bienes legados. entre el ingreso neto total proveniente de di-
chas operaciones y el costo computable de los
c. El tercer período se inicia a partir de la bienes enajenados.
fecha en que se adjudiquen judicialmen-
te o extrajudicialmente los bienes que El ingreso neto total resultante de la enaje-
constituyen la masa hereditaria. A partir nación es el precio obtenido por ella –dicho
de ese momento, cada uno de los here- precio, para efectos del Impuesto a la Renta,
deros deberá computar las rentas pro- debe ajustarse al valor de mercado de los bie-
ducidas por los bienes que se les haya nes– menos las devoluciones, bonificaciones,
adjudicado. descuentos y conceptos similares que res-
pondan a la costumbre de la plaza. El costo
Nótese que las sucesiones indivisas que op- computable, de acuerdo a lo dispuesto en el
taron por tributar como tales están sujetas, artículo 21.1 de la Ley del Impuesto a la Ren-
durante los dos primeros períodos antes se- ta, cuando la adquisición ha sido a título gra-
ñalados, a las reglas sobre habitualidad en la tuito será igual a cero, respecto de inmuebles
enajenación de inmuebles. En el tercer perío- adquiridos a partir del 1 de agosto de 2012,
do ya no existe la sucesión indivisa, porque se conforme a lo previsto en el artículo 3 del De-
ha producido la adjudicación de los bienes que creto Legislativo 1120 y en el primer párrafo
constituyen la masa hereditaria a cada uno de de la primera disposición complementaria
los herederos. transitoria de dicho decreto legislativo, aun
cuando, alternativamente, se permite consi-
VII. IMPUESTO A LA RENTA DE LAS SOCIE- derar como costo computable el que corres-
DADES CONYUGALES pondía al transferente antes de la transferen-
cia, siempre que dicho costo se acredite de
El artículo 16 de la Ley del Impuesto a la Renta manera fehaciente.
establece que, en el caso de sociedades con-
yugales, las rentas que obtenga cada cónyuge Ahora bien, tratándose de bienes inmuebles
serán declaradas independientemente por adquiridos a título gratuito antes del 1 de
cada uno de ellos. Agrega el citado artículo enero de 2012, cuando sean transferidos, con
que las rentas producidas por bienes comunes arreglo a la norma vigente con anterioridad
serán atribuidas, por igual, a cada uno de los al 1 de agosto de 2012, el costo computable
cónyuges, pero que, sin embargo, éstos po- estará dado por el valor de ingreso al patrimo-
drán optar por atribuirlas a uno solo de ellos nio. Dicho valor es el que resulta de aplicar las
para efectos de la declaración y pago como normas de autoavalúo para el Impuesto Pre-
sociedad conyugal. Finalmente, el artículo 16 dial del año en que se adquirió el inmueble,
señala que las rentas de los hijos menores de reajustado por los índices de corrección mo-
edad deberán ser acumuladas a las del cón- netaria que establece el Ministerio de Econo-
yuge que obtenga la mayor renta o, de ser el mía y Finanzas sobre la base de los índices de
caso, a la sociedad conyugal. precios al por mayor proporcionados por el
Instituto Nacional de Estadística e Informática
El artículo 6 del Reglamento del Impuesto a la (INEI), salvo prueba en contrario constituida
Renta contiene una serie de normas relativas por el contrato de fecha cierta inscrito en Re-
al Impuesto a la Renta a cargo de la sociedad gistros Públicos o en cualquier otro documen-
conyugal. Nótese que las reglas de habituali- to fehaciente a criterio de la Administración
dad también se aplican a la sociedad conyu- Tributaria –numeral 2 del literal a del artículo
gal que haya optado por tributar como tal. En 21.1 de la Ley del Impuesto a la Renta.
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Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, categoría, pues serán ellas, cuando enajenen
X. CONCEPTO DE PREDIOS SITUADOS EN del Decreto Legislativo 945 sólo incluye a las
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Nótese que, aunque dicha ganancia califica Agregaba el artículo 4 del Texto Único Orde-
como “ganancia de capital”, la norma conteni- nado que las personas naturales que no hu-
da en la primera disposición transitoria y final biesen tenido la condición de habituales o
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El artículo 887 del Código Civil define la parte integrante de un predio como: “Lo que no puede ser separado
sin destruir, deteriorar o alterar el bien”.
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