LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y LOS DERECHOS LABORALES

21 septiembre, 2018/ https://blog.centrogarrigues.com/derecho-empresarial/las-nuevas-

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La ya generalizada utilización de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación

en el mundo laboral ha hecho surgir nuevos problemas en el ámbito de las relaciones laborales,
sobre todo derivados del juego que los derechos fundamentales de los trabajadores (derecho a
la intimidad, al secreto de las comunicaciones) hayan de tener en los procedimientos
empresariales establecidos para la vigilancia y control del uso de los medios informáticos
puestos a disposición del trabajador (ordenadores, teléfonos celulares, tabletas), así como en
supuestos de utilización de medios de vídeovigilancia aunque no estén relacionados
directamente con la actividad laboral (medios que, establecidos para garantizar la seguridad de
las instalaciones o para evitar hurtos de los productos comercializados por la misma, pueden sin
embargo captar casualmente incumplimientos laborales de los trabajadores).

Esta nueva realidad pone en cuestión, con mucha más intensidad que antes, la vigencia de los
derechos fundamentales de los trabajadores en el seno de las empresas y en el desarrollo de
sus actividades productivas. Derechos que les corresponden como ciudadanos (derecho a la
intimidad, al secreto de las comunicaciones, al respeto de su dignidad) y no específicamente
como trabajadores (como es el caso, sobre todo, de la libertad sindical y de sus diversas
manifestaciones). Y hace reverdecer el debate, ya antiguo, sobre la vigencia de los derechos
fundamentales en el seno de las organizaciones productivas. En la década de los setenta del
pasado siglo, en el apogeo de ese debate, se acuñó una máxima que hizo fortuna, conforme a la
cual la Constitución no puede pararse a la puerta de las fábricas, sino que debe garantizarse que
los trabajadores conservan íntegros sus derechos fundamentales de ciudadanía aunque se
integren en una organización empresarial que, lógicamente, tiene también sus exigencias de
disciplina y de control.

La mayor parte de los ordenamientos ha dado hasta ahora una respuesta insuficiente, o no ha
dado, como en el caso español, respuesta en absoluto a estos nuevos problemas. El uso de las
redes corporativas de la empresa para comunicaciones sindicales, por ejemplo, o la utilización
para fines particulares de los medios tecnológicos facilitados por la empresa (correo electrónico,
internet, teléfono) y sus límites, no encuentran respuesta en nuestros textos legales. Piénsese
que la norma básica ordenadora de las relaciones laborales en España, el Estatuto de los
Trabajadores, sigue regulando como medio principal de comunicación sindical en la empresa,
junto a las asambleas de trabajadores, ¡el tablón de anuncios! Tampoco la negociación colectiva,
aunque más atenta a estas cuestiones y con ejemplos de regulación detallada de las mismas
(sobre todo en convenios de grandes empresas), ha dado respuesta suficiente a la nueva
problemática. Ha sido sobre todo la doctrina judicial la que, si bien de forma casuística, ha ido
sentando una doctrina acerca de la compatibilización de los derechos de los trabajadores con
las exigencias empresariales de ordenación de las actividades productivas y de control y
vigilancia tanto del uso de los medios empresariales puestos a disposición de los trabajadores,
como del cumplimiento de las instrucciones de la empresa.

¿Cuáles son los puntos fundamentales de esa doctrina (bien sintetizada en la reciente Sentencia
del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, que recoge también las construcciones al
respecto del Tribunal Constitucional y comprueba su armonía, en este punto, con la
jurisprudencia del TEDH, en particular en su reciente sentencia Barbulescu, de 5 de septiembre
de 2017)? Ante todo, como principio general, hay que tener en cuenta que la utilización del
ordenador en la empresa, aunque esté personalizada (incluso aunque se entregue un ordenador
portátil a cada trabajador) queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que
puede ejercer, en relación con el uso del ordenador, sus facultades de vigilancia y control de la
actividad laboral. Las facultades empresariales, legalmente reconocidas y con fundamento
constitucional en el artículo 38 CE, pueden pues ejercerse en estos ámbitos, si bien con respeto
de la dignidad de los trabajadores. Ello implica el derecho empresarial a fijar las condiciones de
uso de los medios informáticos facilitados por la empresa y a vigilar que esas condiciones se
respetan por los trabajadores.

Los problemas más delicados surgen cuando se permite el uso para fines particulares de tales
medios. O cuando simplemente se tolera un uso “razonable” de los mismos con fines
particulares. En estos casos, las medidas de vigilancia y de control, que siempre han de ser
razonables, han de tener especial cuidado de salvaguardar la esfera personal del trabajador y la
intimidad de sus comunicaciones. Habrá que tener muy en cuenta las circunstancias concretas
de cada caso y atender a las “expectativas razonables” que el trabajador pueda tener, en función
de esas circunstancias, de encontrarse “al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno”.
Y habrá que distinguir si se trata de un control rutinario o general o si, por el contrario, viene
determinado por indicios o sospechas concretas de actuación desleal o contraria a la disciplina
laboral o a los intereses empresariales del trabajador.

Por regla general, los controles empresariales han de superar un triple juicio de idoneidad, de
necesidad y de proporcionalidad. La medida de control ha der idónea para la consecución de los
fines legítimos perseguidos, ha de ser necesaria, en el sentido de que no exista otra menos
intrusiva en la esfera del trabajador y proporcional a las circunstancias que la motivan. Los
problemas se simplifican bastante cuando existe un protocolo empresarial (negociado con la
representación laboral o establecido unilateralmente por la empresa), regulador del uso de los
medios informáticos y de los instrumentos susceptibles de emplearse para controlar dicho uso.
Aun así, se pone en cuestión, en estos casos, si, en atención a la realidad social imperante, una
medida empresarial de prohibición absoluta de utilización con fines particulares puede
considerarse proporcionada con independencia de las circunstancias que la motivan.

Las medidas empresariales de vigilancia y control que no respeten los principios indicados,
pueden provocar que las pruebas de los incumplimientos laborales verificados a través de ellas,
se consideren pruebas ilícitamente obtenidas y se consideren por tanto nulas. La doctrina
judicial recurre con frecuencia a esta doctrina de los “frutos del árbol empozoñado” para anular
las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. Ahora bien, el TS, en la
sentencia que hemos citado, si bien mantiene la nulidad de las pruebas ilícitamente obtenidas
avala la figura del “hallazgo casual”, que legitima posteriores medidas de comprobación. Ese
hallazgo casual invalida la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, máxime
cuando las actividades posteriores de comprobación son selectivas y proporcionadas. Ahora
bien, el hallazgo casual tropieza con más dificultades cuando el incumplimiento laboral se
detecta a través de cámaras de videovigilancia cuyo uso a efectos de control laboral no estaba
fijado o no se había comunicado a los trabajadores. Estos son supuestos delicados; si bien puede
sostenerse que los trabajadores tienen derecho a conocer la instalación de cámaras de
grabación y su posible uso a efectos de control de las actividades laborales, existen casos
(cámaras de seguridad con fines no laborales, que captan un hurto de mercancías o de efectivo
por parte de trabajadores) en los que un hipergarantismo puede llegar a configurar una especie
de “derecho a la intimidad para delinquir” que no parece que deba tener amparo constitucional