1.

CAUCION

ARTICULO 65 C.C. CAUCIONES. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la
prenda.

Las cauciones o garantías pueden ser reales o personales

REALES: recaen sobre bienes definidos, de donde resultan para el acreedor los derechos privilegiados
de preferencia o prelación en el pago y persecución de los bienes que sirven de garantía
independientemente en manos de quien se encuentran. Son ejemplos de ellas:

La hipoteca: es un contrato accesorio que consiste en constituir un gravamen a la propiedad que se

tiene sobre un inmueble el cual queda afectado al pago de una obligación

La prenda: un contrato accesorio de garantía, que consiste en gravar el derecho de propiedad que se
tiene sobre bienes muebles, afectándolos al pago de una obligación. Solo puede ser constituida por
quien tenga la calidad de dueño de los muebles que se gravan, para garantizar obligaciones propias o
de terceros.

La anticresis: garantía real accesoria por la cual un deudor o un tercero da al acreedor la posesión de
un bien de su propiedad para que tome de él sus frutos y los aplique al pago de la obligación adquirida

PERSONALES: se constituyen sobre obligaciones que adquiere una persona y que se traducen en
derechos de crédito para su titular siendo su respaldo el patrimonio general del obligado (PRENDA
GENERAL DE LOS ACREEDORES SIN QUE SE PERSIGAN BIENES ESPECÍFICOS). Son ejemplos de ellas:

Fianza: Es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena si el deudor principal la incumple en todo o en parte.

Solidaridad: Es un vínculo jurídico que expresamente contraen las partes por medio del cual el
acreedor puede exigir a uno o a cualquiera de los varios deudores el cumplimiento en su totalidad.

Aval: (explicación posterior)

Cláusula penal: Art. 1592 Código Civil. La cláusula penal es una figura muy utilizada en la elaboración de
contratos de alguna forma para garantizar el cumplimiento del mismo.

Es garantía porque es un avalúo anticipado de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato
(daño emergente y lucro cesante)

Objeto de importancia.

La importancia y aplicación de las cauciones en la vida jurídica práctica:

En nuestro derecho la situación es diversa, porque, salvo contadísimas excepciones, los privilegios solo
pueden invocarse mientras los bienes estén en el patrimonio del deudor, pero no es así una vez que
han salido de él. Los acreedores siempre buscan las mayores seguridades posibles para conceder
créditos. De aquí entonces que el estudio de las cauciones sea uno de los más interesantes que puede
hacerse dentro del derecho civil, sobre todo en cuanto se relaciona con la hipoteca ya que, como
siempre se ha explicado, son cuantiosísimos los capitales que se encuentran colocados con garantía
hipotecaria.

Elementos.

Razón de ser de la caución, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

Para la Corte, las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento
protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es
controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a
quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión
adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que
estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían
ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción
o afectación del derecho controvertido

Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de
eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas
a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y 229).
Sin embargo, la Corte ha afirmado que “aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para
regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos
obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una
persona antes de que ella sea vencida en juicio. Es decir, dentro de cualquier proceso, la caución
como una medida cautelar que es, tiene la finalidad de asegurar el cumplimiento de la sentencia y por
ello, puede entenderse como un medio para asegurar el resultado y cumplimiento de la misma.

Cualquier obligación es susceptible de garantizarse con la estipulación de la pena, sea ella de dar,
hacer o no hacer; emanante de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la
ley; sea pura y simple o sujeta a modalidades; determinada o indeterminada; liquida o ilíquida, y,
finalmente, civil o natural.

Ejemplos.

Una persona que se ampara en las cauciones personales, “puede sujetarse a una pena, para asegurar
el cumplimiento de una obligación”. Ella consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligación principal. (CLAUSULA PENAL)

2. RESERVA DE DOMINIO.
CONCEPTO:

El pacto de reserva de dominio es una convención de garantía del pago del precio en la compraventa.

El vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, hasta que el comprador haya pagado la
totalidad del precio. En consecuencia, el comprador solo adquirirá la propiedad de la cosa con el pago
de la última cuota del precio, cuando este deba pagarse por cuotas, pero tendrá derecho al reembolso
de la parte pagada, como se dispone en los artículos 948 y 949 del Código de Comercio, en caso de que
el vendedor obtenga la restitución de la cosa.

El vendedor conserva la propiedad de la cosa vendida hasta que el precio sea pagado por completo.

El contrato de compraventa con reserva de dominio queda perfeccionado desde su celebración, pero
el efecto de transmisión de la propiedad (TRADICION) queda diferido hasta el pago total del precio. Al
comprador le corresponde la tenencia material de la cosa, es decir, su uso y goce, y solo podrá tener la
facultad de disposición de la cosa cuando haya cancelado el pago total. Así, la celebración del PACTUM
RESERVATI DOMINI implica que el vendedor continúa siendo propietario de la cosa mueble hasta el
pago del precio por el comprador, como también que este último, mero tenedor de aquella, al
satisfacer el precio, adquiere inmediatamente la propiedad de la misma. El pacto de reserva de
dominio envuelve una condición suspensiva para la adquisición de la propiedad: EL PAGO DEL PRECIO.

Al cumplirse esa condición, el comprador deja de ser mero tenedor y se convierte en propietario. El
pacto de reserva de dominio debe consignarse expresamente en el contrato, es decir, tendrá
necesariamente que aparecer por escrito. El pacto de reserva de dominio tiene que ser materia de un
acuerdo entre los contratantes y expresarse con toda claridad en una cláusula contractual, que alude
claramente a las condiciones que el vendedor y el comprador tengan a bien estipular.

ELEMENTOS – (REGISTRO):

Bienes muebles: la reserva de dominio solo producirá efectos en relación con terceros a partir de su
inscripción en el registro mercantil correspondiente al lugar en que deban permanecer dichos bienes
(Por ejemplo cuando se trata del establecimiento de comercio).

Deberá contener:
- Nombre, documento de identidad y domicilio del comprador y del vendedor.
- Precio de venta.
- Fecha de vencimiento de la obligación (última cuota)
- Detalle de los bienes vendidos y lugar donde permanecerán.

Cuando dicho contrato se eleve a escritura pública se deberá remitir copia distinta de la primera copia
notarial.

Si el contrato se elaboró en documento privado, este debe presentarse reconocido – tanto las firmas
como su contenido- por los suscriptores. El reconocimiento se puede hacer ante juez o notario, o
mediante presentación personal ante la cámara de comercio.

Bienes muebles – vehículos: El contrato compraventa con reserva de dominio sobre automotores
deberá registrarse solamente en la Oficina de Tránsito respectiva.

EFECTOS:

 El pacto en cuestión se ubica en el campo de la tradición.

 A diferencia del contrato de compraventa en el cual el incumplimiento en el pago del precio
opera como una condición resolutoria, el pago diferido de dicho precio constituye condición
 suspensiva de los efectos propios de la tradición que en principio miran a la transferencia de la
p0ropiedad de la cosa vendida: El vendedor la conserva, y el comprador al recibir la cosa
sol0amente adquiere la calidad de tenedor de ésta.
 Fallida esta condición suspensiva por el incumplimiento del comprador, el vendedor-
propietario puede ejercitar contra aquel la acción de tenencia o la reivindicación (POSICIONES
DE LA DOCTRINA EN CUANTO A LAS ACCIONES), según sea el caso, aunque dicho comprador
no sea poseedor, sino mero tenedor, bien que sea que se ejercite la última conjuntamente con
la resolutoria del contrato por incumplimiento o con independencia de esta.
 El comprador – tenedor es responsable de la conservación de la cosa hasta la culpa leve, la cual
se presume.
 Si el comprador enajena la cosa antes del pago del precio, haciendo imposible o difícil su
persecución por el dueño, obra de mala fe y debe indemnizarle a éste los perjuicios causados al
vendedor.
 El pago del precio a la vez extingue la condición resolutoria de la compraventa, implica el
cumplimiento de la condición suspensiva que difería los efectos de la tradición y, por ende, el
comprador se convierte en propietario y poseedor de la cosa con efecto retroactivo a la fecha
de la entrega y sin necesidad que el vendedor realice alguno adicional.

CARACTERISTICAS

1. El comprador solo adquiere la propiedad con el pago de la última cuota, de suerte que la
tradición, es decir, la transferencia del dominio o derecho de propiedad a favor del comprador
queda sujeta a una condición suspensiva, consistente en el pago del precio total. (Ley 45 de
1930, art. 1, y art. 952 c.co)
2. Regla general: El riesgo de la cosa vendida, como pérdidas o deterioro por fuerza mayor,
corresponden al comprador. Excepción, en razón de que el comprador con reserva de dominio
tiene el uso y el disfrute de la cosa vendida, así no tenga el derecho de disposición, por lo que la
ley, en este punto, ha querido mejorar la situación del vendedor, al trasladarle los riegos al
adquiriente.
3. Debe constar por escrito. Se debe inscribir en el registro mercantil para que tenga la virtualidad
de ser oponible a terceros. (Si la reserva de dominio versa sobre inmuebles, su inscripción ha de
hacerse en la oficina de registro de Instrumentos públicos correspondiente)
4. Posibilidad del comprador de enajenar a terceros: no puede disponer del bien, salvo
autorización previa del vendedor quien, de no haber mediado su consentimiento, podrá
reivindicar el bien o demandar el pago total del precio.
5. La venta por parte del comprador a un tercero de la cosa cuyo dominio se ha reservado el
vendedor original, constituye un delito de abuso de confianza frente al vendedor, siempre que
 se trate de un bien mueble, y de estafa frente al tercer adquirente, por cuanto el comprador
tiene solamente el uso y disfrute de la cosa, pero carece de la facultad de disponer de él.
6. En caso de incumplimiento del comprador en el pago del precio pendiente, el vendedor tiene
las alternativas procesales que se derivan de todo contrato bilateral: demandar la resolución
del contrato o su cumplimiento con indemnización de perjuicios.
7. Las partes del contrato, o posteriormente cuando incumpla el comprador, pueden pactar –
como fórmula de arreglo y sin perjuicio de las indemnizaciones del caso – que el bien retorne a
poder del vendedor directamente, sin intervención judicial, pacto que si el comprador se allana
a cumplir espontánea y voluntariamente es perfectamente válido, pues no vulnera ninguna
norma imperativa.
8. Clausula aceleratoria: Su aplicación es limitada en el pacto de reserva de dominio según el
artículo 962 del Código de Comercio “la falta de pago de uno o más instalamentos que no
excedan en su conjunto de la octava parte del precio total de la cosa sólo da lugar al cobro de la
cuota o cuotas insolutas y de los intereses moratorios, conservando el comprador el beneficio
del término con respecto a las cuotas sucesivas (…)” Esto permite al comprador incurrir en
mora, dentro de los limites señalados, sin que el vendedor pueda demandar el pago total e
inmediato del precio, lo que puede constituir un inconveniente considerable, sobre todo si no
fuere aconsejable para el vendedor, desde el punto de vista económico, pedir la restitución de
la cosa y la resolución del contrato.
9. En caso que el comprador por su insolvencia se vea abocado a un proceso concursal, el bien
inscrito con pacto de reserva de dominio, podrá ser retirado de la masa del comprador, pues es
un bien identificable de propiedad de tercero, ya que el comprador solo se convierte en dueño
con el pago integral del precio. El vendedor no debe aguantar los dispendiosos trámites
judiciales de la liquidación de la masa, si no que por el contrario, se le hace entrega, desde las
etapas iniciales del proceso, del bien de que se trate. Numeral 8 del artículo 192 de la ley 222
de 1995. Ver: ley 1116/2006

GENERALIDADES -OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES AL COMPRADOR.

A. Conservar la cosa.
B. No cambiar de sitio el bien afectado de pacto.
C. No hacer uso anormal de la cosa.
D. Notificar al vendedor cualquier cambio de domicilio o residencia.
E. Comunicar al vendedor cualquier medida preventiva o de ejecución.
F. No realizar actos de disposición sobre la cosa.

Ejemplo:
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
 Sala de Casación Civil

Magistrado Ponente: Manuel Ardila Velásquez

Bogotá D. C., once (11) de junio de dos mil uno (2001).-
Ref.: Expediente No. 6351

3. EL AVAL

CONCEPTO:

El aval es un compromiso solidario de cumplimiento de obligaciones que puede ser de dinero o de

otro tipo de bienes frente a un tercero. En el aval monetario se da el compromiso de un tercero que
presta su consentimiento voluntario de garantía de la deuda al acreedor si el deudor no cubre los
pagos pactados. Su desarrollo más rico es en el campo de los TITULOS VALORES.

El aval se instrumenta en un contrato por escrito para que sea válido y suele elevarse a público a partir
de determinadas cantidades. Este tipo de contrato es consensual por lo que se pueden pactar las
garantías que se cubren o avalan, la duración del aval y las condiciones de económicas y financieras del
mismo. El aval siempre será solidario y no se podrán limitar los efectos del aval frente al patrimonio
del avalista.

OBJETO DE IMPORTANCIA

Es una firma que se inserta dentro del título valor o de forma separada, con el fin de garantizar el
pago de forma solidaria de una obligación (deuda), salvo que se exprese algo contrario.

GENERALIDADES

Los avales se dividen en dos grandes grupos, en función de la persona que actúa como avalista.

 Personas físicas o jurídicas, que actúan en su propio nombre y garantizarán la operación con todos sus
bienes presentes y futuros.
 Avales bancarios, avales emitidos por las entidades financieras que se supone que gozan de una
liquidez inmediata en caso de reclamación de pago del aval.

 El avalista: Es la persona que firma y garantiza el pago de la obligación del avalado.

 El Avalado: Es la persona a quien el avalista le respalda en el pago de la obligación. El avalado debe

rembolsar al avalista el dinero que pague a favor de él.

Funcionamiento de un aval

El avalista, como persona que cubre los riesgos del deudor responderá solidariamente de los pagos
que correspondan a él. En el caso de que el deudor no cumpla con las obligaciones contraídas, el
acreedor podrá exigir solidariamente los débitos pendientes al deudor, al avalista o a ambos, o incluso
puede desestimar el cobro frente al mismo deudor principal, pues es privilegio del aval permitir al
acreedor hacerlo.

El deudor responderá del cumplimiento de sus obligaciones con los bienes presentes y futuros, por lo
que el avalista que presta su consentimiento de garantía está cubriendo las responsabilidades del
deudor con todos sus bienes actuales y los que pueda tener en un futuro, es decir, que a falta de
recursos económicos líquidos que puedan satisfacer la deuda impagada, el embargo de los bienes del
avalista es una opción.

En todos los casos, si el avalista tiene que hacer frente a las obligaciones de pago del deudor, tiene la
opción de reclamar al deudor la deuda que él ha pagado al acreedor.

La duración del aval se agota bien por acuerdo entre las partes o por extinción de la obligación
garantizada. Para extinguir un aval por acuerdo entre las partes, se requiere la modificación del
contrato de aval de tal forma que el acreedor libere de sus obligaciones al avalista.

El campo donde más se utilizan los avales es en la contratación de préstamos (MUTUO).

Las entidades financieras, a la hora de conceder un préstamo, evalúan la capacidad de pago del deudor
como su posición patrimonial. En el caso de detectar insuficiencia de recursos económicos o falta de
patrimonio que preste una garantía sólida a una operación de préstamo, se suele pedir un aval.
CARACTERISTICAS

En el código de comercio se trata el Aval en el Art. 633 “Garantía mediante aval”. Mediante el aval se
garantiza, en todo o en parte, el pago de un título valor.

FORMAS DE HACER CONSTAR EL AVAL

ART. 634. —El aval podrá constar en el título mismo o en hoja adherida a él. Podrá, también, otorgarse
por escrito separado en que se identifique plenamente el título cuyo pago total o parcial se garantiza.
Se expresará con la fórmula “por aval” u otra equivalente y deberá llevar la firma de quien lo presta. La
sola firma puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir otra significación, se tendrá como firma
de avalista. Cuando el aval se otorgue en documento separado del título, la negociación de éste
implicará la transferencia de la garantía que surge de aquél.

ALCANCE DEL AVAL

ART. 635. —A falta de mención de cantidad, el aval garantiza el importe total del título.

OBLIGACIÓN DEL AVALISTA

ART. 636. —El avalista quedará obligado en los términos que correspondería formalmente al avalado y
su obligación será válida aun cuando la de este último no lo sea.

INDICACIÓN DE LA PERSONA AVALADA

ART. 637. —En el aval debe indicarse la persona avalada. A falta de indicación quedarán garantizadas
las obligaciones de todas las partes en el título

DERECHOS DEL AVALISTA QUE PAGA

ART. 638. —El avalista que pague adquiere los derechos derivados del título-valor contra la persona
garantizada y contra los que sean responsables respecto de esta última por virtud del título.
ELEMENTOS

El aval es objetivo porque con él se pretende exclusivamente asegurar el pago de una obligación
cambiaria vinculando el título valor, y se le brinda confianza al adquiriente de la circulación del título.

Es autónomo porque la obligación del avalista es tan importante y tan principal como la del pago de
los obligados directos.

Es abstracta porque se independiza de la causa que le dio origen, o sea de la relación jurídica
fundamental.

Es principal porque el aval garantiza el cumplimiento de la obligación del avalado, la obligación que
contrae no es la de un fiador, sino una obligación cambiaria autónoma y principal.

Es transmisible ya que perdura de acuerdo al aval pactado mediante sucesión.

El aval es un acto jurídico unilateral, en virtud del cual una o varias personas garantizan en forma
objetiva, por escrito, pura, simple, total o parcial y mediante firmas, el pago de una obligación de
determinadas personas.

Puro y simple, es decir, no está sometido o sujeto a condiciones ni a plazos.

Es solidario, es decir, Cuando dos o más personas suscriban un título-valor, en un mismo grado como
giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, avalistas, se obligaran solidariamente.

EJEMPLOS

El préstamo hipotecario es el que más exigencia de aval tiene ya que este es de más duración en el
tiempo; consiste en la obtención de una firma solidaria en el contrato de préstamo que garantice
mejor la deuda y el riesgo de la operación.

El aval prestado por una persona en una hipoteca, tendrá la misma duración que el préstamo
hipotecario, por tanto en el caso de fallecimiento de una persona física que presta un aval o
liquidación de una persona jurídica, el aval sigue teniendo su vigencia contra la masa patrimonial de la
herencia.
 4. DERECHO DE RETENCIÓN
Concepto

El derecho de retención es una medida conservatoria del patrimonio del deudor que faculta al
acreedor para retardar la restitución de una cosa corporal de propiedad de aquél mientras no satisfaga
un crédito que el retenedor tiene en relación con la misma cosa. La retención no es una institución
reglamentada en forma orgánica sino prevista de manera casuística por el Código Civil, de Comercio y
General del Proceso1.

Características2

El derecho de retención presenta las características de accesoriedad, cesibilidad o transmisibilidad,

indivisibilidad y legalidad, las cuales se explican a continuación:

Accesoriedad: Según Jiménez (2006), depende de la existencia de una obligación principal, puesto que
nace con la finalidad de dar seguridad a ese crédito, por lo que genera la extinción de la retención
junto con el fenecimiento de esa obligación principal. Para los autores Papano, Kiper, Dillon y Causse
(1990), el carácter de accesorio se define en el tanto, no podría concebirse la existencia del derecho de
retención sin una obligación de dar, a la cual le sirva de garantía, esto como defensa del retenedor,
para protegerse patrimonialmente.

Cesibilidad o transmisibilidad: El derecho de retención puede ser cedido junto con el crédito que lo
originó, a un tercero, por lo que no se podría transmitir prescindiendo del crédito que garantiza. Fueyo
(1992), menciona que para cederse, es preciso que se haga junto con el crédito y la tenencia material
del bien.

Indivisibilidad: la retención se ejerce sobre la totalidad de las cosas que se retienen o sobre la
totalidad del bien, hasta que se cubra el crédito (Jiménez, 2006). Arean (1994) explica lo siguiente:

“La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y cada parte
del mismo. Por lo tanto, el retenedor no estará obligado a devolver la cosa hasta que su crédito sea
satisfecho” (p.751).

Legalidad: El ejercicio del derecho de retención nace de la ley, por lo que están previstos
expresamente los casos en los que se faculta o no su uso. Su regulación se puede encontrar en el

1
http://alizee.uniandes.edu.co/ava/AVA_200610_Derecho_Hipertexto/doku.php?id=derecho_de_retencion
2
http://www.ulacit.ac.cr/files/careers/49_mndezzamora.pdfal
 Código Civil, de Comercio y General del Proceso.

Elementos o requisitos

Para que el acreedor pueda ejercer el derecho de retención deben cumplirse los siguientes elementos:

1. La retención debe estar autorizada en forma expresa por la ley o la convención.

2. El acreedor debe ser tenedor legítimo de la cosa cuya retención pretende.

3. Debe existir un crédito cierto en cabeza del retentor y a cargo del propietario de la cosa
retenida.

4. Debe existir una conexión jurídica o material entre la cosa retenida y el crédito que se garantiza
(debitum cum re junctum).

Generalidades

El derecho de retención se extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre la cual
podía ejercerse por parte del RETENTOR O RETENEDOR, y no renace aunque la misma cosa volviese
por otro título a entrar en su poder. El derecho de retención también se extingue por3:

 Pago de la deuda por parte del deudor. Si el deudor abona su deuda al retentor o detentador y, por lo
tanto se extingue la obligación, éste último deberá devolver la cosa al antiguo deudor.

 Renuncia. La entrega voluntaria o abandono de la cosa implica renuncia tácita al ejercicio de retención.
La renuncia expresa también y con mayor razón, extingue este derecho.

 Pérdida o destrucción total de la cosa. Cuando el objeto retenido no existe, no hay facultad alguna que
pueda ejercerse a pesar de permanecer impaga la deuda. Si la pérdida es parcial, puede retener los
restos.

 Confusión. Si la cosa, por cualquier tipo que sea, pasa al dominio del retentor, el derecho se extingue,
pues es indispensable que la cosa sea ajena.

3
http://definicionlegal.blogspot.com/2012/09/el-derecho-de-retencion.html
 El efecto jurídico de la retención es legitimar al acreedor para rehusarse a devolver la cosa
mientras no se le pague o asegure de otra manera la obligación. Puede alegarse tanto
extrajudicialmente, como ante una demanda del dueño del bien pretendiendo la restitución. En este
último caso, el demandado debe proponer la retención como excepción en la contestación de la
demanda4.

Ejemplos

 El mandatario podrá retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la
seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte5.
 En el contrato de comodato el comodatario puede ejercer su derecho de retención sobre el bien que
se dio en comodato, cuando el comodante no le ha cancelado las expensas que este invirtió para la
conservación de la cosa, siempre y cuando estas hayan sido necesarias y urgentes. También puede el
comodatario ejercer este derecho cuando el comodante no lo ha indemnizado por los perjuicios que
le causo la mala calidad del objeto prestado6.
 En la prenda el acreedor puede retener la cosa dada en prenda mientras el de deudor no haya pagado
la totalidad de la deuda más los intereses, los gastos en que haya incurrido el acreedor para la
conservación de la prenda y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia de la misma7.
 También podrá el acreedor una vez cancelado por parte del deudor el crédito y sus intereses retener
la cosa dada en prenda, si el deudor le debe otros créditos que sean ciertos y líquidos, que se hayan
constituido después de la obligación para la cual se ha constituido la prenda y que se hayan hecho
exigibles antes del pago de la obligación anterior.

CASOS CÓDIGO CIVIL

ART. 732 ESPECIFICACION

ART. 739 EDIFICACION EN SUELO AJENO CON MATERIALES PROPIOS
ART. 815 FIDEICOMISO
ART. 859 USUFRUCTO
ART. 940 Y 970 REIVINDICACION
ART. 2421 Y 2419 PRENDA

CÓDIGO DE COMERCIO

ART. 1007 Y 1033 TRANSPORTE

4
http://alizee.uniandes.edu.co/ava/AVA_200610_Derecho_Hipertexto/doku.php?id=derecho_de_retencion
5
Artículo 2188 del Código Civil
6
Artículo 2218 del Código Civil
7
Artículo 2421 del Código Civil
ART. 1177 Y 1188 DEPOSITO
ART. 1302 COMISION
ART. 1326 AGENCIA.

 LEY 820 DE 2003 ART. 26 Y 27

Derecho personal no es la retención, el hecho de depender en cierto sentido del deudor —dueño de la
cosa— nada le pone de personal, porque así sería también personal el derecho de prenda. El hecho de
compeler a determinada persona a pagar, tampoco le da dicho carácter, porque la prenda y la
hipoteca ejercen también la misma o parecida función. En cambio, se ejerce in re: la cosa está bajo el
poder directo e inmediato de acreedor, y este es el distintivo esencial del derecho real. Pero, sobre
todo, goza de la persecución y la preferencia, aun cuando no exactamente en la misma amplitud de la
prenda y la hipoteca.

1. La persecución: porque si el acreedor pierde la cosa, puede recuperarla de cualquiera persona,

inclusive del deudor, pues sería inmoral que por ir a parar a manos de éste "lo cual podría ocurrir por
la gestión o maniobra del mismo" perdiera la retención el acreedor. El deudor, valiéndose de un
tercero, o personalmente sustrae la cosa retenida del lugar en donde el acreedor la tiene, o
habiéndose extraviado fue a parar a manos de obligado. ¿Podría negarse la persecución de modo que
el acreedor careciese de acción para recuperarlo? No.

Como no hay disposición especial será aplicable por analogía el artículo 2418, ya que la hay innegable
entre la prenda y la retención y entre la situación del acreedor que retiene, cuando se ven privados de
la cosa que constituye la seguridad. Si se negara la persecución quedaría la retención sometida a las
maniobras indebidas del deudor y habría que aceptarla como un derecho ilusorio que no consiste
precisamente en guardar el bien del obligado hasta cuando pague o asegure el pago en otra forma.

2. La preferencia, Porque mientras el acreedor tenga la cosa en su poder, el deudor no puede

arrebatársela y sobre todo, porque ella retención es oponible a terceros erga omnes (Josserand), de
suerte que éstos, acreedores a su turno del mismo deudor, no podrán hacerse pagar antes de
satisfacer al acreedor que la retiene. Si Pedro tiene un bien de Juan, y Santiago, acreedor de éste, le
entabla ejecución y en ella denuncia para el pago el mismo bien, dos manifestaciones tienen la
preferencia como atributo de la retención: a) En la diligencia de secuestro, Pedro podrá conseguir con
apoyo del artículo 686 del Código de Procedimiento Civil que el bien continúe en su poder, a título de
secuestro; y b) al rematarlo el ejecutante Santiago, o un tercero, no podrá el acreedor Pedro ser
despojado de la cosa retenida, si antes no se le paga o se le garantiza de otro modo. De lo contrario, se
repite, sería un derecho utópico''.

El criterio esbozado en la cita doctrinaria anterior fue acogido por la Corte Suprema de Justicia, que, en
Sala de Casación Civil, mediante la Sentencia del 3 de mayo de 1961, expresó: "No puede el dueño, y
menos todavía una tercera persona, despojar al mejorante y privar de acción recuperatoria a quien por
ley tiene derecho perfecto a ser indemnizado plenamente, con garantía real sobre el objeto que ha
recibido el beneficio (debitum cum re junctum).

Hoy en día la opinión de los autores se inclina a reconocer en la retención un derecho real, similar a la
prenda y la hipoteca. Valencia Zea, Arturo lo califica como "derecho real accesorio de
garantía" (Derecho civil tomo. II, Bienes. Temis 1990. pág. 444), de un rango inferior a los derechos
reales accesorios, en tanto que Peña Quiñones, Ernesto, más lejos aún, no encuentra otra distinción
entre la prenda y la retención que entre la especie y el género: la prenda sería una retención
voluntaria, únicamente diferenciable de la retención "obligatoria" —la retención en su acepción
corriente— en que mientras aquella nace por virtud de una convención, ésta se origina en disposición
legal (cfr. PEÑA QUIÑONES, Ernesto. Los derechos reales y la posesión. Tomo II. Publicaciones U.
Javeriana, 1992, págs. 100 y ss.).

REGULACION EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO:

Establece el artículo 310 del C. G. P. “Artículo 310. Derecho de retención. Cuando en la sentencia se
haya reconocido el derecho de retención, el interesado solo podrá solicitar la entrega si presenta el
comprobante de haber pagado el valor del crédito reconocido en aquella, o de haber hecho la
consignación respectiva. Esta se retendrá hasta cuando el obligado haya cumplido cabalmente la
entrega ordenada en la sentencia.
Si en la diligencia de entrega no se encuentran las mejoras reconocidas en la sentencia, se devolverá al
interesado la consignación; si existieren parcialmente, se procederá a fijar su valor por el trámite de un
incidente para efectos de las restituciones pertinentes.”