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UNIDAD II:

EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS

1. El Poder Constituyente de las Provincias: origen y fundamento.

2. Sistema de ejercicio del Poder Constituyente.
3. Reforma por Convención: promoción, declaración de la necesidad de la
reforma, mayoría, voto, determinación de textos a reformar, poderes de la
Convención, plazo y sede de instalación, sistema de elección vigente.
4. Reforma por la Legislatura ad-referendum.
5. Enmienda Constitucional.
6. Inconstitucionalidad de una Reforma Constitucional Provincial.
7. La actividad constituyente y los poderes constituidos. Poderes implícitos de
la Legislatura.
8. El actual proceso constituyente provincial.

1. El Poder Constituyente de las Provincias: origen y fundamento.

CONSTITUCION, que al decir del constitucionalista Pablo A. Ramella” es un conjunto

de normas jurídicas que regulan los poderes u órganos del Estado y establecen las
obligaciones y derechos con respecto al Estado de las autoridades públicas y de los
habitantes y ciudadanos, disponiendo el contenido social y político que debe animarla”.

En la constitución pueden considerarse dos aspectos:

1.- El material, que a la vez se divide en dos partes

a. la primera es la relativa a la organización de los poderes y de los órganos de

Estado; (la estructura del Estado)
b. la segunda parte es la relativa a las vinculaciones de los habitantes y ciudadanos
con el poder público, (Derechos, deberes y garantías personales).

2.- El formal, es decir el espíritu, la ideología a esa estructura (la dogmática de la

Constitución)

Una de las clasificaciones de las constituciones es en:

1) escritas; pueden ser:

a. flexibles, o
b. rígidas.
2) no escritas;
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La Constitución flexible es aquella que puede ser modificada por el órgano ordinario
que sanciona la ley, la constitución rígida es aquella que para su modificación requiere
la actuación de un órgano distinto del que sanciona la ley o la del mismo órgano
legislativo, pero con ciertas exigencias o recaudos, diferentes de los requeridos por la
ley ordinaria.

2. Sistema de ejercicio del Poder Constituyente.

PODER CONSTITUYENTE. Por Poder se entiende una competencia, capacidad o

energía para cumplir un fin, y por Constituyente que es el poder que constituye o da
constitución al Estado. Con ello se alcanza un concepto global.

PODER CONSTITUYENTE es la competencia, capacidad o energía para

constituir o dar constitución al Estado, es decir para organizarlo.

Este poder constituyente puede ser ORIGINARIO y DERIVADO.

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Es originario cuando:

1. se ejerce en la etapa fundacional del Estado para darle nacimiento

y estructura,
2. se dicta por primera vez la norma fundamental.
3. Tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organización política y
jurídica en el momento de crearse el Estado.

4. Es ilimitado, lo que significa que no tiene límites de derecho

positivo, no hay ninguna instancia superior que la condicione, pero
no puede ser arbitrario porque deben estar presentes principios de
justicia y parámetros con fundamentos de derecho natural, como
así también el condicionamiento de la realidad social.

Es derivado cuando:

1. se ejerce para reformar una constitución mediante el

procedimiento que la misma ha previsto en su texto.
2. es aquel que se ejercita en subordinación a una constitución
anterior, y que se habilita con sujeción a lo que ellas dispone.
3. Es esencialmente limitado, ya que no se cumple fuera de la
juridicidad positiva, sino dentro de ella, en cuanto se somete al
código preexistente que debe reformar. Más que un acto creador,
se trata de un acto modificatorio: en nuestra Constitución
Nacional, el poder constituyente derivado encuentra su norma en
el artículo 30.

3. Reforma por Convención: promoción, declaración de la

necesidad de la reforma, mayoría, voto, determinación de
textos a reformar, poderes de la Convención, plazo y sede de
instalación, sistema de elección vigente.

La realidad social exige actualización permanente de las leyes y

normas que regulan nuestra vida en sociedad. La constitución, es la
norma fundamental que rige la organización jurídica- política del E y
como tal, puede ser objeto de reforma en la parte o partes que se
consideren conveniente.

La necesidad de la reforma debe ser declarada en el orden nacional

por el congreso de la Nación y en orden provincial por la
Legislatura, (los legisladores son los representantes directos de la
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voluntad del pueblo que los eligió). Planteada la necesidad de la

reforma constitucional debe ser concretada por una convención de
constituyentes convocada al efecto, la cual debe someterse a los
límites que se fijó al declararse la necesidad de la reforma, límites
que se fijan teniendo en cuenta que la constitución contiene principios
fundamentales que no pueden ser modificados sin alterar el espíritu o
ideología que la anima.

PROCEDIMIENTO

El profesor Rodolfo Berardo en la obra de “Derecho Público Provincial”

sostiene que podrían concretarse en 5 sistemas o procedimientos para
las reformas de las constituciones, (aclarando que no todos ellos
fueron conocidos en el régimen de Derecho Público Provincial).

1. SISTEMA DE REFORMA POR LA LEGISLATURA

a) Nuestras provincias aplicaron este sistema desde 1810 hasta

1853
b) Con una excepción, la de la provincia de Santa Fe donde en 1819,
Estanislao López dictó en nombre del pueblo, la Constitución para
ese estado provincial.
c) Después de 1853 este sistema siguió rigiendo durante cierto
tiempo en alguna provincias, a pesar de que Juan María Gutiérrez,
ministro de la Confederación, recomendó por circular enviada a
las provincias, la convocatorias a convenciones para cumplimentar
el dictado de las constituciones provinciales, conforme el art. 5 de
la CN.

En 1949 se reformó la CN por 4° vez y para la reforma de las CP se

aplicó el sistema de que se efectuara por las propias Legislaturas. Y
asi, las provincias modificaron sus constituciones.
Luego, en 1955, tanto la CN como las CP fueron desplazadas y
reemplazadas por las que estaban anteriormente en vigencia; esta
medida fue dispuesta por el gobierno surgido del movimiento
revolucionario que se produjo ese año.

2. SISTEMA DE REFORMA POR CONVENCIÓN

a) Es imperante en el Derecho Público Provincial
b) En la CN se halla previsto en el art.178 que dice “Esta
Constitución puede reformarse en todo o en parte por una
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Convención convocada al efecto,...”; mismo criterio siguen pcias

como:

3. REFORMA POR LA LEGISLATURA AD-REFERENDUM DEL

PUEBLO (Punto 4)
a) Empleado por algunas legislaturas para reformar uno o dos
artículos.
b) Generalmente se requieren los dos tercios de los votos de los
miembros de la Legislatura y luego la reforma es sometida a
referéndum popular.
c) Salta no prevé este tipo de sistema de reforma, lo mismo La Rioja
y San Juan
d) Para un artículo y con intervalo de 2 años, en pcias como Río
Negro y San Luis

4. SISTEMA DE REFORMA POR CONVENCIONES AD-

REFERÉNDUM DEL PUEBLO
a) Este sistema se aplica en algunos estados norteamericanos.
b) Es reformada por una convención especial y a posterior es
sometida a un trámite ratificatorio, es decir que la reforma se
somete a aprobación popular.

5. SISTEMA DE REFORMA POR INICIATIVA POPULAR Y AD-

REFERÉNDUM POPULAR
a) Un grupo de electores reclama la reforma de una norma o texto
constitucional para que sea incorporada a la Constitución del
Estado;
b) En la primera elección se somete la cuestión al veredicto del
pueblo, quién vota por sí o por no.
c) Este sistema se aplica en muchos estados de Norte América
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5 - Enmienda Constitucional.

En 1972 la Enmienda constitucional por el gobierno de facto de

Alejandro A. Lanusse. Dispuso reformas, agregados o suspensiones
temporarias a los artículos 42, 45, 46, 48, 55, 56, 67 (incisos 7 y 18),
68, 69, 71, 77, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incisos 11 y 12), 87, 96 y 105.
Esta enmienda tuvo vigencia hasta el 24 de mayo de 1981.

Una enmienda, es una modificación constitucional. Puede ser o no

aprobada, para lo cual deberán ser tramitadas a través de un
procedimiento similar al de la norma que pretenden enmendar, o bien
en el marco del procedimiento de aprobación de la norma cuando se
trata todavía de un proyecto.

Dentro del procedimiento, que será específico en función del país y de

la norma, puede haber especialidades tanto en lo referente al modo de
aprobar las enmiendas como en lo relativo a la forma y contenido que
éstas pueden adoptar. Una enmienda aprobada modifica el texto que
pretendía enmendar.

Si el texto enmendado tenía un determinado rango normativo, en ese

caso el nuevo texto introducido o modificado por la enmienda tendrá el
mismo rango que el texto anterior. En el caso de que el texto
enmendado fuese un proyecto de ley o reglamento, la aprobación de la
enmienda implicará la modificación del proyecto, pero su
obligatoriedad estará todavía condicionada a la aprobación final del
proyecto en su conjunto como nueva norma jurídica. Sistema utilizado
en EE.UU.

6. Inconstitucionalidad de una Reforma Constitucional

Provincial.
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7. La actividad constituyente y los poderes constituidos.

Poderes implícitos de la Legislatura.

El poder constituyente: Concepto, antecedentes, titularidad y

límites

El poder constituyente es la potestad suprema que tiene el pueblo,

por si, o por medio de sus representantes, para establecer una
constitución, o para modificar una anterior si fuese necesario.

La Constitución Nacional adoptó el principio según el cual el pueblo es

el titular del poder constituyente, en su preámbulo al hacer referencia
a la autoridad de quien emana, de la Nación Argentina.

El art. 33 reconoce el principio de la soberanía del pueblo, que el art.

30 tácitamente admite, al establecer que la reforma constitucional no
se efectuará sino por medio de una Convención convocada al efecto..

Hay dos clases importantes de poder constituyente: el

originario que se ejerce para hacer la primera constitución y el
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derivado que es el que se pone en ejercicio para reformar la

constitución preexistente.

La doctrina clásica, sostiene que el poder originario carece de limites,

por ser supremo.

Hay límites que condicionan el poder constituyente. Se resumen en

tres categorías:

a) los limites derivados del derecho natural

b) los limites derivados del derecho internacional público
c) los limites que provienen del condicionamiento de la realidad
social.
Tratándose del ejercicio del poder constituyente derivado, hay que
agregar dos límites mas:

a) el proveniente del constituyente anterior

b) los derivados de las cláusulas pétreas (cláusulas intangibles).
La primera categoría se refiere a las limitaciones formales o de
procedimientos que están establecidas en las constituciones. Estas
pueden ser reformadas solo si se sigue el procedimiento previsto en
la ley fundamental vigente.

Las cláusulas o contenidos pétreos hacen referencia a la imposibilidad

de llevar a cabo ciertas reformas constitucionales, sean estas
derivadas de normas expresas de la constitución o consecuencia
implícita de ellas.

Articulo 30: " La Constitucion puede reformarse en el todo o en

cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada
por el Congreso con el voto de dos tereceras partes, al menos, de sus
miembros; pero no se efectuara sino por una Convencion convocada
al efecto."

Articulo 33: " Las declaraciones, derechos y garantias que enumera

la Constitucion, no seran entendidos como negacion de otros
derechos y garantias no enumerados; pero que nacen del principo de
la soberania del pueblo y de la forma republicana de gobierno."

Los poderes constituidos: Se hallan un escalón mas abajo que el

poder constituyente, son una creación de aquel. Solo tendrán los
poderes que le atribuya este por medio de la constitución.
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Son poderes constituidos, el poder legislativo, el poder judicial, y el

poder ejecutivo. Todos ellos se encuentran limitados por el poder
constituyente que les dio origen.

Reforma de la Constitución:

Concepto

La reforma de la constitución implica el ejercicio del poder

constituyente derivado. Reformar significa, en materia constitucional,
cambiar algo que estaba mal para hacerlo bien, o aquello que estaba
bien hacerlo mejor. Se suele hacer una distinción entre reforma y
enmienda constitucional: la enmienda seria, la modificación
restringida tan solo a uno, o a unos pocos artículos

Análisis del artículo 30 de la Constitución Nacional

Nuestra constitución nacional destina su artículo 30 a reglar el

procedimiento de reforma constitucional, que es rígido, porque
requiere de una modalidad más compleja que la prevista para la
formación de las leyes.

El art. 30 comienza expresando: la Constitución puede reformarse en

el todo o en cualquiera de sus partes. Literalmente dicho articulo no
deja dudas en cuanto a que admite su revisión total o parcial, pero
existen algunos contenidos que si bien pueden reformarse, su espíritu
no puede alterarse, suprimirse o destruirse; cuando decimos esto nos
referimos a los contenidos pétreos.

Él articulo prevé dos etapas en el proceso de reforma constitucional:

a) Etapa preconstituyente: tiene lugar en el congreso de la nación,

donde se declara la necesidad de reforma y debe puntualizar los
contenidos o artículos que considera necesitados de revisión; la
convención no esta obligada a realizar alguna reforma pero no puede
reformar los puntos que no se hallen señalados.

En la doctrina constitucional se ha planteado la discusión entre

quienes sostienen que para cumplir este cometido el congreso debe
pronunciarse mediante una ley, y quienes piensan que solo es
necesario una declaración. En la práctica, siempre el congreso se
pronunció en forma de ley.

b) Etapa constituyente: implica el ejercicio efectivo del poder

constituyente por el pueblo, su legitimo titular. El art. 30 hace
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referencia escueta a esta etapa, al expresar, después de mencionar la

declaración de necesidad de la reforma por parte del congreso que
está no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto. La
convocatoria a elecciones la podría realizar tanto el congreso como el
ejecutivo.

La Convención: composición, funcionamiento, facultades y

duración

La convención deberá estar compuesta por sus representantes,

quienes tendrán que ser elegidos por medio del sufragio. Se entiende
que el tiempo y las modalidades de elección deberán ser establecidas
por el congreso, haciendo uso de sus facultades implícitas.

El art.30 no especifica el número de miembros que compondrán dicha

convención

La ley 24309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional de

1993 estableció de cada provincia y la capital federal elegirán un
número de convencionales constituyentes igual al total de
legisladores que envían al congreso de la nación. El lugar de
funcionamiento siempre ha sido determinado por el congreso nacional
en el acto de convocatoria.

El periodo de funcionamiento, generalmente ha sido estipulado por la

ley de convocatoria. Tienen que establecer su propio reglamento,
tener asignado un presupuesto y disponer del, nombrar a su
personal, organizar su difusión, etc..

La convención constituyente esta materialmente limitada a la

consideración de los aspectos determinados por el congreso de la
nación. Dentro de estos límites sus facultades son amplias, puede
reformar o no y si reforma hacerlo del modo que crea mas
conveniente. En cambio, carece de atribuciones para tratar temas no
comprendidos en la declaración del congreso.

Los poderes implícitos del Congreso de la Nación

Concepto, antecedentes y aplicación

Los poderes implícitos son aquellas facultades que pese a no ser

expresadas, están incluidas en otras análogas o mas generales.

El art. 75 inc. 32 de la Constitución nacional le confiere poderes

implícitos al congreso de la nación, al establecer que le corresponde
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hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para

poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente constitución al gobierno de la nación
argentina.

El poder legislativo es el único de los tres poderes del estado al cual

la constitución nacional le reconoce expresamente poderes implícitos.
La doctrina y la jurisprudencia, en su caso, han admitido la existencia
de atribuciones implícitas en el poder ejecutivo y en el poder judicial,
aunque ellas no aparecen consagradas explícitamente en la
constitución.

8. El actual proceso constituyente provincial

El poder constituyente de las provincias

Uno de los rasgos primarios que caracterizan a la autonomía de las

provincias es la atribución que estas tienen de dictarse sus propias
normas locales, conforme a lo establecido por nuestra ley
fundamental nacional. El poder constituyente que ejercen las
provincias es siempre de segundo grado o secundario, por la relación
de subordinación que existe con el estado federal.

El articulo 5 de nuestra contitución prevé cinco limitaciones del poder

constituyente local; debe:

a) Instaurar el sistema republicano y representativo de gobierno,

b) Garantizar el respeto de los principios, declaraciones y garantias
de la constitución,
c) Asegurar la administracion de justicia,
d) Establecer su regimen municipal, y
e) Garantizar la educacion primaria.
Las constituciones provinciales solo están sujetas a control
constitucional por vía judicial. El poder constituyente puede ser
originario o derivado, según tenga carácter fundacional o reformador.

Los poderes de la Convención, son limitados.

a) No podrá modificar otros artículos cuyas reformas han sido

declaradas necesarias por la legislatura.
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b) No tiene facultades para declarar por sí misma, la necesidad de

efectuar otras reformas que las señaladas en la ley o declaración
de la legislatura.
c) No hacer lugar a las reformas propuesta por la Legislatura. (si la
convención estuviera obligada a seguir el espíritu de la Legislatura
sería un organismo inútil, es decir que la declaración de reforma
debe contener los artículos o tópicos sujetos a revisión, en una
enumeración taxativa, que fija los límites del poder constituyente
derivado)

En nuestro derecho provincial los textos han incorporado la exigencia

de esa enunciación

Las convenciones reformadoras

a) están integradas por un solo cuerpo.

b) Son una organización de tipo unicameral.
c) En el momento de su constitución se elige su mesa directiva,
compuesta por un presidente, doce vicepresidentes -primero y
segundo- y un secretario.
d) Por el común, el presidente es facultado para designar las
comisiones y para funcionar adopta un reglamento.

Algunas constituciones disponen que la Convención tenga por sede la

capital de la provincia, y en principio el recinto de la Legislatura.
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También algunas constituciones expresan que las reformas

proyectadas deben publicarse en los principales diarios para su
difusión, antes de la elección de los convencionales.

El número de convenciones es igual al de los legisladores; es decir

que en las provincias de régimen unicameral el número debe ser igual
a la de los integrantes de la Cámara única. En los regímenes
bicamerales el número de convencionales es igual al de los diputados y
senadores, a excepción de algunas que prevén que se compone de un
número igual al de Diputados de la Provincia, como Salta.

Todas las CP determinan las condiciones necesarias para ser elegido

convencional, que son las mismas para ser elegido diputado. Los
convencionales son elegidos por el voto popular en la misma forma
que los legisladores provinciales.

INCOMPATIBILIDAD: En algunas provincias no la hay, pero en

otras es imcompatible la función de convencional constituyente con
cualquier cargo en empleo público (nac, pcial o municipal) como Río
Negro (art.114), y Jujuy (art.100).
Los privilegios son individuales y colectivos, es decir pertenecen a
cada uno de las convenciones o al cuerpo como tal.

La convención es juez de las elecciones, títulos y derechos de los

convencionales. Además dicta su reglamento, y corrige a sus
miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones.
Los convencionales constituyentes gozan de los privilegios
parlamentarios de los legisladores, porque le son necesarios para
poder desempeñar sus mandatos con eficacia y libertad.

Las convenciones tienen un plazo para cumplir su cometido. Este

plazo lo establece la ley en las provincias cuyas constituciones nada
dicen sobre el particular. Otras provincias fijan el plazo máximo en que
debe expedirse la Convención. La Convención no puede por sí misma
prorrogar su mandato. En la de Río Negro, se prevé con precisión el
plazo en su art. 117 “La reforma total de la Constitución debe ser
sancionada dentro de los doscientos cuarenta días y la parcial dentro
de los ciento cincuenta días; ambos plazos a contar de la fecha de la
primera reunión.