Señora:

JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA

E. S. D.

Referencia: PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

seguido por AMARILES CABANA CAMPO contra FOMAG Y OTROS.

RADICACION: 47-001-3333-005-2018-00364-00
DEMANDANTE: AMARILES CABANA CAMPO
DEMANDADOS: FOMAG Y OTROS.
PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
ASUNTO: CONTESTACIÓN DE DEMANDA

JORGE JOAQUIN MONTES CADAVID, identificado con cedula de ciudadanía

No. 1.082.997.761 de Santa Marta, en mi calidad de Asesor jurídico del
Departamento del Magdalena, de acuerdo al poder otorgado por el Jefe de la
Oficina Jurídica el Departamento del Magdalena, quien obra en debida forma y
está facultado para asignarme este asunto procesal, respetuosamente le presento
ante su despacho CONTESTACION DE LA DEMANDA, impetrada por el Doctor
JORGE HUMBERTO VALERO RODRIGUEZ, en condición de apoderado del señor
RUBÉN DARÍO ARREDONDO RIVERA, dentro del proceso de Nulidad y
Restableciendo del derecho en contra de mi Defendido Departamento del
Magdalena.

I. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES:

Me opongo a todas las pretensiones de la demanda por carecer de

fundamentos de hecho y de derecho que avalen su prosperidad en lo que
respecte a mí representada frente a la solicitud de condenas para El
Departamento del Magdalena, impetrada por la Demandante, solicitamos
respetuosamente al Señor Juez, se DENIEGUEN en su totalidad las
pretensiones de la demanda.

Con sustento en las CONSIDERACIONES, antecedentes y en consecuencia

lógica de esto, no procede la imposición de las CONDENA solicitadas por el
actor.

II. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LOS HECHOS:

AL HECHO PRIMERO: Si es cierto, de conformidad a los certificados aportados

en la demanda.

AL HECHO SEGUNDO: No es cierto, ya que se le reconocieron junto con la

asignación básica todos los factores salariales que las leyes aplicables disponen.

AL HECHO TERCERO: Es Cierto parcialmente, la entidad demandada llama a

restablecer el derecho es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO

3. EXCEPCIONES PREVIAS Y DE MERITO.

Por lo anterior, se propondrán seguidamente las siguientes excepciones:

 A. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona

formule o controvierta las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo
o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. Como se
observa, las personas con legitimación en la causa, se encuentran en relación
directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o
desde la pasiva, como demandado

Según se hable de la legitimación del demandante o del demandado, estamos

en presencia de la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva,
respectivamente. La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso
contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del
concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de
legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen
capacidad para ser parte en el proceso, y no de los órganos o de los
representantes de éstos que acuden al proceso en nombre de la persona
jurídica de derecho público. Así, es claro que en los casos en los que se
demanda a la Nación, pero ésta no estuvo representada por el órgano que
profirió el acto o produjo el hecho, sino por otra entidad carente de personería
jurídica, no se está en presencia de falta de legitimación en la causa, sino de
un problema de representación judicial. Desde esta perspectiva, por el
contrario, estamos ante un problema de falta de legitimación en la causa,
cuando se demanda a una persona de derecho público en particular,
verbigracia la Nación, y quién debió ser demandado era otra persona,
entiéndase un Municipio, un Departamento u otra entidad pública con
personería jurídica1.

Con relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa,

en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a ella, como la
"calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial
que se discute en el proceso"2, de forma tal, que cuando una de las partes
carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión
favorable a las pretensiones demandadas3.

Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando

ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no
puede ser inhibitoria, sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues
querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no
eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada.

Al respecto, no sobra recordar lo dicho por la Sala en tal sentido, a saber:

"(…) La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que

figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las
personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas
pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la
sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones
aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se

1 Radicación número: 68001-23-15-000-1995-11195-01(25869)

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá, D. C, veinticuatro (24) de octubre de dos mil
trece (2013).
2 Corte Constitucional. Sentencia C- 965 de 2003.
3 Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente: 20.146.
 adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada
(…)”4

Ahora bien, también ha sostenido la Sala que la legitimación en la causa puede

ser de hecho cuando la relación se establece entre las partes por razón de la
pretensión procesal, es decir, de la atribución de una conducta que el
demandante hace al demandado en su demanda, o material frente a la
participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la
demanda, independientemente de que dichas personas hayan demandado o
hayan sido demandadas, por lo cual la ausencia de esta clase de legitimación,
no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal
en su contenido, sino que es una condición anterior y necesaria para dictar
sentencia de mérito, sin que el estar legitimado en la causa otorgue el derecho
a ganar, lo que sucede aquí es que si la falta recae en el demandante, el
demandado tiene derecho a ser absuelto, no porque él haya probado un hecho
que enerve el contenido material de las pretensiones, sino porque quien lo
atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para
hacerlo – no el procesal – si la falta de legitimación en la causa es del
demandado al demandante se le negarán las pretensiones, no porque los
hechos en que se sustenten no le den el derecho, sino porque a quien se las
atribuyó no es el sujeto que debe responder, y, por eso, el demandado debe
ser absuelto.5

Precisamente, el accionar del actor va dirigido a obtener la nulidad de la

Resolución No 1214 de 20 de Octubre de 2017 por medio de la cual se
reconoce y ordena el pago de una Pensión de invalidez a favor del señora
AMARILES CABANA CAMPO ; frente a lo cual, el Departamento del
Magdalena a través de la Secretaría de Educación solo es un filtro para el
reconocimiento de las mismas, previa aprobación del proyecto de acto
administrativo por parte de la entidad Fiduciaria La Previsora S.A., quedando el
expediente en listado de espera de la correspondiente disponibilidad
presupuestal y de que le corresponda el turno de atención a la solicitud de
acuerdo al orden de radicación.

Por lo anterior, no es viable jurídicamente que se condene al pago de lo

solicitado en el acápite de pretensiones de la demanda al
DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, máxime si la responsabilidad del ente
territorial se circunscribe únicamente a lo establecido en el decreto 2831 de
2005, específicamente en sus artículos 3, 4 y 5, lo cual se efectuó de
conformidad con el ordenamiento legal en relación con la demandante y que
concluyó con la expedición de la Resolución No 1214 de 20 de octubre de
2017.

Lo Anterior de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el

artículo 2 del Decreto 2831 de 2005, las prestaciones sociales de los docentes
se reclaman mediante un procedimiento adelantado ante la Secretaría de
Educación de la entidad territorial correspondiente, el cual debe regirse, como
cualquier otra actuación administrativa, por el principio de legalidad y el
derecho al debido proceso.

El trámite de reconocimiento de estas prestaciones está regulado por la ley 962

de 2005, que en su artículo 56 establece:

4 Sentencia de 23 de octubre de 1990, expediente: 6054.

5 Consejo de Estado, Sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente:18163
 “ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales
que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán
reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de
resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por
el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a
la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento
se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la
entidad territorial.”

Procedimiento que es reglamentado por el decreto 2831 de 2005,

específicamente en sus artículos 3, 4 y 5. Las mencionadas disposiciones
consagran:

“ARTÍCULO 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo

con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley
962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones
sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades
territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada

correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con

el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la
sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los

recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados,
certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente
peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro

de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la
sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto
con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y

administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones
económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962
de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites
administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos
previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos
administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto
con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los
tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARAGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que
sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el
procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con
anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a
cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

PARAGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa,

disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se
 expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales
que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la
previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración
de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito
ejecutivo.

ARTÍCULO 4°. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de

reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la
entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta
docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad
fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su
aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de
resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de
manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la
respectiva secretaría de educación.

ARTÍCULO 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la

sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser
suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en
los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.”

Así las cosas, el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una

competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que
realice la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la
Secretaría de Educación correspondiente. Ello, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 56 de la Ley 962 del 2005.

Por lo anterior, no surge la necesidad de vincular al ente territorial – Secretaría

de Educación Departamental a la presente acción, toda vez que resulta posible
tomar una decisión de fondo, porque cualquier orden que se profiera debe ser
acatada por el Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de
intervención alguna de la Secretaría de Educación del Departamento del
Magdalena.

B. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN CON FUNDAMENTO EN LA LEY

Tal como se manifestó en el acápite de pronunciamiento expreso sobre las

pretensiones el Departamento del Magdalena no puede ser destinatario de una
condena en el caso bajo examen, toda vez que, la expedición de la
Resolución No 00334 de 04 de julio de 2002, se ajustó al marco legal vigente
para el caso que nos ocupa, esto es, el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848
de 1969 la Ley 91 de 1989, articulo 7 de la ley 71 de 1988, Decreto 196 de
1995, Decreto 2769 de 1994, Ley 1151 de 2007, y demás que de acuerdo al
régimen certificado se apliquen.

C. EXCEPCIONES GENERICAS

Invoco las excepciones de prescripción, genéricas y de oficio que su despacho

encuentre probadas en el proceso.

PETICIÓN

Con base en las excepciones y argumentos presentados ante su despacho,

respetuosamente se solicita NEGAR las suplicas de la demanda respecto al
DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA.
 PRUEBAS Y ANEXOS

1. Solicito tener como tales las aportadas con la demanda.

NOTIFICACIONES

Recibo notificaciones en la carrera 1 No 16-15 Palacio Tayrona de la ciudad de

Santa Marta (Magdalena) o en la secretaría de su despacho.
E-mail: notificaciónjudicial@magdalena.gov.co y jotakadavid@gmail.com
Cel.: 3012341529

Atentamente

JORGE JOAQUIN MONTES CADAVID

C.C. 1.082.997.761 de Santa Marta
T.P. N° 303306 del Consejo Superior de la Judicatura