ANTEPROYECTO DE INVESTIGACIÓN:

DELITOS SEXUALES EN EL EJERCICIO MÉDICO

Autores

RAFAEL ARCÁNGEL MÉNDEZ MUÑOZ

Tutor

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Universitaria de Colombia

Facultad de Derecho

Bogotá, mayo de 2015

 INTRODUCCION

La medicina es una profesión la cual tiene como fin cuidar de la salud del hombre
previniendo las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el
mejoramiento de los patrones de vida sin distingos de nacionalidad, ni de orden
económico-social, político, racional o religioso.

El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituye su esencia espiritual,
entonces se puede decir que la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son
inherentes.

La doctrina ha venido sosteniendo que la aplicación de los principios de responsabilidad

desarrollada en la actividad médica, contribuye al mejoramiento en la prestación de los
servicios de salud. De acuerdo con la responsabilidad del médico se encuentra en la noción
del riesgo profesional, en la cual los daños que se produzcan en el desarrollo de su
actividad deben ser indemnizados.

Dentro de los principios esenciales del derecho de la responsabilidad y convivencia en una

sociedad civilizada, en virtud del cual “quien causa el daño a otro está en la obligación de
respetarlo” debe servir de fundamento a toda demanda de responsabilidad por daños
causados en el desarrollo de su actividad médica o en la prestación de servicios de salud,
que no admite excepciones por muy destacada y honorosa que resulte la actividad.

Los controles de carácter estatal a los que tiene acceso el ciudadano en un estado de
derecho, es el control jurisdiccional, es decir, en tal caso en que se presenten demandas por
daños causados en el desarrollo de la actividad médica, no significa el fin de la medicina,
ni romper la relación médico-paciente, sino el derecho al que tiene las personas de solicitar
al Estado a través de su órgano jurisdiccional, la investigación de los daños causados en el
desarrollo de la actividad médica por el inadecuado manejo o de la carencia de idoneidad
para la práctica de la misma. Si se llega a demostrar que hubo daños causados del médico
hacia el paciente en el desarrollo de su actividad, debe indemnizarlo por su conducta
inadecuada.

Lo que realmente ha modificado la relación médico-paciente es la masificación de la

medicina ya que la demanda cada día es más creciente en la prestación de servicios
médicos. El incremento de las demandas a los médicos, los ha llevado a ejercer una
medicina defensiva, la cual consiste en no dejar algún antecedente con el cual el galeno
pueda escudarse y así evadir sus responsabilidades.

La medicina se volvió un negocio; a la ciencia el humanismo y el arte de la práctica

médica se cambiaron por un trabajo como cualquiera, porque se ha perdido la satisfacción
de su ejercicio y también porque la medicina no da posición social, no generan grandes
ingresos y en el desarrollo de su actividad se genera desconfianza del paciente.

Por el temor a las demandas el medico se encuentra de cierta forma obligado a confirmar
los diagnósticos y a excluir los temores de los pacientes con múltiples exámenes, mientras
el sistema creado lo controla y lo recrimina por los costos que genera.

Determinar el grado de culpabilidad que puede tener el médico, resulta difícil porque si
bien la ciencia ha logrado grandes adelantos, el medico trata ser humanos complejos y por
eso está sometido a una serie de eventualidades.

El concurso de culpas tiene aceptación en el ejercicio de la medicina, el hecho de que si

dos o más médicos observan una conducta culposa, cada uno responderá por el daño
causado en forma independiente.

Un caso sonde se le puede atribuir la culpa al médico es en el hecho de que debiendo

denunciar enfermedades contagiosas o tomar las medidas necesarias para evitar el contagio
no lo hace y dicha enfermedad origina una epidemia.

Para determinar la clase de responsabilidad del médico como consecuencia de su conducta,

se debe tener en cuenta el tipo de derecho violado es decir, si se trata de derechos de
crédito será una responsabilidad contractual, si en cambio viola derechos subjetivos, como
la vida y la integridad profesional será una responsabilidad extracontractual

En la tesis de riesgo profesional radica en la calidad misma de la actividad, representado

para quien la ejerce una capacidad e idoneidad especial, debiendo responder en razón de su
profesionalismo los daños que resulten del ejercicio, sin que pueda admitirse la noción de
culpa, ya que el profesionalismo de la actividad la excluye del plano.

La creación de los tribunales de ética médica, fue gestada por la Federación Médica
Colombiana, preocupada por la negativa relación entre médicos-pacientes, es por esto que
se expidió la Ley 23 de 1981 con el fin de “proteger el honesto, responsable y correcto
ejercicio de la medicina y as garantizarle a la sociedad el cumplimiento de los principios y
responsabilidades de la adecuada relación médico-paciente”.

La Secretaria Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de octubre de 1990

sostuvo que cuando intervenciones o tratamientos quirúrgicos no se acomoden a los
requisitos de diligencia y cuidado que para cada caso recomienda la ciencia de la medicina
y el arte de la cirugía, es apenas natural que si el juez encuentra en las pruebas aportadas
que estos requisitos faltaron, deba referirse que tuvo como causa esa falta de
acomodamiento.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 30 de Julio de 1992 consagro el principio de
la presunción de culpabilidad respecto a los servicios médicos y técnicas científicas.

Con la expedición de la Ley 30 de 1992, se da mayor autonomía a las entidades de

educación superior, propinándose un duro golpe a la calidad de educación en medicina,
convirtiendo la enseñanza de la profesión en un negocio más lucrativo, buscando admitir
más estudiantes sin tener la infraestructura, sin planta física y con docentes que cobren
poco así no tengan las cualidades adecuadas para la enseñanza de la profesión y dejar de un
lado el camino del verdadero conocimiento.

El Estado debe controlar en las facultades de la medicina, la forma en que se debe elegir al
futuro estudiante, haciéndoles exámenes de aptitud, de conocimiento y de identificación
de liderazgo y creatividad, generando mayor participación a los estudiantes en las toma de
decisiones.

El sistema quiere convencer al médico de la importancia de atender muchos pacientes de

forma rápida, para cambiar es filosofía de servicio y atención basada en la confianza, por
otra despersonalizada, que tiende a la atención de masas, en la que una persona no
encuentra fácilmente la solución a sus problemas quien solo busca aliviar sus temores.

Por la importancia que representa para la comunidad la idoneidad de los profesionales de la

salud y el deterioro de la prestación del servicio médico, se debe propender que se acabe
“la masificación de la medicina” estremandose los controles para evitar que se produzcan
los daños a los pacientes.

Con la creación del nuevo sistema nacional de salud, no abra mayor progreso en la
prestación del servicio de la salud. Todo apunta a favorecer el lucro de los grupos
económicos que se adueñan de la actividad con la proclive indiferencia y la desaparición
de la ética profesional en los médicos, la cual se manifiesta en un deficiente servicio
prestado.

La ética del médico no radica en abstenerse de practica actos prohibidos, maltrato a los
pacientes, aprobar el aborto, ser negligente, dar diagnósticos equívocos. Todo ello radica
de lo que la sociedad actual del país acepta como marco ético.

El concepto de ética profesional y la Ley 23 de 1981 que trata de este tema. Al profesional
de la salud como sujeto activo y el cual tendrá que responder por los daños causados en los
pacientes.

La responsabilidad penal es la obligación de responder por el daño causado con el delito,

con una sanción, Cuando la responsabilidad penal consista en una multa es una reparación
del derecho público.
La responsabilidad civil consiste acarrea como sanción la reparación del prejuicio causado
a la víctima, si la responsabilidad consiste en una multa hay una indemnización civi, es una
reparación del derecho privado

He de anotar que el médico no puede responsabilizarse de todos los actos que ejecute en el
ejercicio de su actividad médica, por lo tanto si hay algún daño este debe ser causado por
negligencia, pero cabe decir que tampoco es posible exigirle al médico que garantizara
siempre el éxito en el desarrollo de la actividad médica.
 1. Problema de investigación

La declaración de principios de la Ley 23 de 1981 señala que por más compleja que sea la
investigación científica, el médico debe ajustarse a los principios metodológicos y éticos
que salvaguardan los intereses de la ciencia y los derechos de la persona, protegiéndola del
sufrimiento y manteniendo incólume su integridad. Sin embargo, tanto la posición
dominante del médico frente al paciente como la naturaleza de su profesión facilitan el
acceso a la intimidad y en algunos casos, la relación de autoridad se vuelve escenario para
el abuso.

En este sentido, esta investigación pretende abordar los delitos sexuales cometidos por
médicos en el ejercicio de su trabajo para evaluar en ellos la responsabilidad penal y
patrimonial del médico y la posición y concepto que emite la autoridad competente. En
consecuencia, la pregunta de investigación planteada es: ¿En qué casos la conducta de los
médicos constituye un delito sexual? Una vez establecida dicha pregunta, la respuesta
necesariamente conducirá a presentar una relación de aportes acerca de cómo contribuye
este conocimiento con un estado del arte de este delito en el país.

Como se da en consecuencia el delito sexual en el ámbito médico tomado en cuenta los

aspectos éticos, legales y sociales que rodean la conducta de los profesionales de la salud
y los derechos del paciente.

El marco de desarrollo de esta investigación es fundamentada por la Ley 23 de 1981, de

más de algunos aportes teóricos sobre los ámbitos ya mencionados con base en su
bibliografía mencionadas al final, pero también en los conceptos ideológicos de Bourdieu,
acerca de las relaciones de poder.
Se analizó como la posición dominante del médico le confiere una responsabilidad especial
frente al actor vulnerable en este caso que es el paciente, y como posesor de abuso ern ese
sentido.
 2. Objetivos

2.1. Objetivo general

Analizar los casos en los que se han denunciado delitos sexuales cometidos por parte de
médicos en Colombia para determinar en qué casos su conducta efectivamente constituye
un delito sexual y de esta manera contribuir para enriquecer un estado del arte de este
delito en el país.

2.2.Objetivos específicos

2.2.1. Estudiar la normatividad y su aplicación en los casos de delitos sexuales

cometidos por médicos, con base en el concepto del lex artis.
2.2.2. Establecer una evolución de este delito a lo largo de la historia en Colombia.

3. Justificación y delimitación de la investigación

3.1.Justificación

El ejercicio de la medicina implica un sinnúmero de responsabilidades frente a los

resultados en salud, pero también frente al trato con los pacientes. Como lo indica la
declaración de la Ley 23 de 1981, los principios éticos que rigen la conducta profesional de
los médicos no se diferencian sustancialmente de los que regulan la de otros miembros de
la sociedad, pero sí se distinguen por sus implicaciones humanísticas, lo que hace de esta
profesión un escenario particularmente sensible.

En casos denunciados, los pacientes, sometidos ante la autoridad de un profesional, son

vulnerables ante el posible abuso de un médico. El acceso a la intimidad puede ser una vía
para que se violen los derechos del paciente y en esta medida es importante clarificar qué
conductas son inherentes a la práctica de la profesión y cuáles se convierten en abuso, y
examinar, a través de casos de estudio y de una revisión histórica, qué elementos
contribuyen a un estado del arte de la evolución que ha tenido este tema, tanto desde lo
conceptual como desde lo fáctico del fenómeno, hasta recibir la calificación de delito
sexual en el acto médico.

3.2.Delimitación

Este proyecto se concentrará en un estudio de casos en Bogotá, a través de la información

obtenida con las sentencias del Tribunal Nacional de Ética Médica de mayor impacto de
abusos sexuales en el acto médico. Se tomará en cuenta el delito sexual en el nuevo
sistema acusatorio, por medio de sentencias que han llegado a los juzgados, tribunales
seccionales de ética médica de los departamentos, hasta llegar al Tribunal Nacional.

El tiempo estimado para la realización de esta investigación es de tres meses, teniendo en

cuenta que ya hay una investigación previa a la presentación de este proyecto.

4. Marco de referencia

4.1.Marco teórico

Hay que decir que la literatura académica sobre este delito en Colombia no es muy nutrida,
por lo que se evidencia la necesidad de esta contribución intelectual. Sin embargo, la
responsabilidad penal de los médicos es un tema afrontado desde diferentes perspectivas en
el estudio académico, ya que a los médicos asiste una responsabilidad inherente al ejercicio
científico de su profesión, pero también, una responsabilidad de orden moral que es
abordada por la deontología (el deber ser) que analiza la bioética o actitud ética ante la vida
en relación con la ontología (el ser de las cosas) y la ética profesional, propiamente dicha.
Desde luego, hay además una serie de implicaciones puramente legales.

Como lo señalan Barreiro, Quesada, Fernández y Marrero (2005), una de las profesiones
que tienen un lazo más estrecho con la ley es la medicina; por lo que apuntan, es también
la más difícil de ejercer desde el punto de vista legal, pues su ejercicio está expuesto a la
valoración social de sus resultados. En este sentido, como afirman los autores, el médico
en su proceder no solo asume una elevada responsabilidad ética y social, sino también una
inevitable responsabilidad legal.

Por definición, la responsabilidad médica implica el compromiso moral de responder por

los actos propios y la obligación de reparar o indemnizar las consecuencias de actos
perjudiciales para terceros. Como lo menciona Tenorio (2004), los principios legales son
consecuencia de la organización de los Estados, y desde las primeras leyes escritas que se
conocen, ya se mencionan algunas normas para la práctica de la medicina, que solo
consideran los castigos por errores del médico, pero donde no se menciona nada acerca de
los derechos de los enfermos.

Por su parte, Guillermo Portero (2001) asegura que la exigencia de responsabilidad a los
médicos no es un tema nuevo. Desde el primer texto deontológico que se conoce
(Hammurabi en el año 2394 a.C.), pasando por las diversas culturas que nos han precedido,
griega, romana, y otras como la egipcia, se contemplaron en sus códigos diversos
articulados que hacían referencia al comportamiento del médico, incluyendo graves
sanciones cuando se infringía el mismo.

Por otra parte, es importante hacer claridad en otro aspecto: en cuanto a la ética médica,
existen una serie de infracciones que no son de índole sexual y que, sin embargo, lesionan
al paciente de otras formas, por lo que el tema específico de los delitos sexuales, además de
estar relacionado con la deontología, también lo está con la definición del delito sexual en
términos de su comisión por cualquier ciudadano y con la legislación particular alrededor
del asunto.

En cuanto a los delitos sexuales en la legislación colombiana, para el año 1994, los delitos
de violencia carnal o acceso carnal violento tenían una pena de 2 a 8 años. Posteriormente,
la pena se aumentó de 8 a 20 años, y en el caso en el que la víctima fuera un menor de 12
años la pena sería de 20 a 40 años.
El artículo 300 del Título XI: Delitos contra la Libertad y el Pudor Sexuales del Código
penal colombiano, establece:

Acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. Modificado. ley 360 de

1997, Art. 4. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en
incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de
inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su
consentimiento incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años. (Código penal,
1997).

Además, el artículo 306 señala las circunstancias de agravación punitiva: “La pena para los
delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentará de una tercera parte a la mitad en
los casos siguientes: 1. Si se cometiere con el concurso de otro u otras personas; 2. Si el
responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad
sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza; 3. Si la víctima quedare
embarazada; 4. Si se produjere contaminación venérea; y 5. Si el delito se realizare sobre
persona menor de diez años” (Código penal, 1997). Es el caso del médico que se
aprovecha de su posición dominante y de la confianza depositada por su paciente para
cometer el abuso.

En el ejercicio teórico de este proyecto hay que resaltar la gran importancia de la Ley 23 de
1981, que constituye el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre ética
médica, y en la que se consignan principios, juramentos, prácticas y órganos de control de
la medicina en Colombia. Entre otras cosas, esta ley es evidencia de la regulación de las
relaciones del médico con el paciente y las sanciones que son impuestas a los médicos.
 4.2.Marco conceptual

Néstor Amorocho y Ney Guzmán Gómez (2008), llevaron a cabo un estudio que se
concentró en hacer una revisión de casos que se presentaron como quejas al Tribunal de
Ética Médica del Valle del Cauca entre los años 2000 y 2004. En ese periodo se registraron
308 quejas de las que 219 llegaron a denuncia y fueron objeto de proceso disciplinario.
Este es nada más un ejemplo del tamaño de la problemática. Es así como en la presente
investigación se tomarán en cuenta datos de estudios paralelos que aporten información y
constituyan terreno de análisis e interpretación del problema.

Por otra parte, se hará revisión de literatura sobre el tema con el fin de establecer un marco
teórico que soporte la interpretación cualitativa de los hallazgos. Es decir, que se reseñarán
groso modo los principales aportes ideológicos que soportan el marco legislativo, en aras
de acercarnos a una propuesta de debate que pueda medir el alcance o no de las leyes y
objetar o no su jurisprudencia.

A continuación, se presentan algunos conceptos que contribuyen a la comprensión del

problema de investigación del proyecto.

Como lo recuerda Enrique Vázquez López (2010), el concepto de "Lex artis ad hoc" es una
construcción jurisprudencial que, a lo largo de los años, se ha ido perfilando en varias
sentencias, y la más significativa de todas ellas es tal vez la del Tribunal Supremo de fecha
11 de marzo de 1991, que la define como:

Aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por
el profesional de la medicina - ciencia o arte médico que tiene en cuenta las
especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y
trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores
endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma
organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica
normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de
 legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios
prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el
resultado de su intervención o acto médico ejecutado), (,1991).

De acuerdo con Hugo Rodríguez Almada (2001), la lex artis (ley del arte) constituye un
criterio clave para determinar la existencia o no de responsabilidad médica. En esta vía, en
el centro argumental y probatorio de los juicios de responsabilidad médica se ubica la
cuestión de si hubo cumplimiento o apartamiento de ella. “Esta categoría refiere a la
ejecución del acto médico en el marco de los criterios y procederes admitidos en un
determinado tiempo y lugar, es decir, en una situación históricamente concreta”
(Rodríguez en Revista médica uruguaya, vol. 17, 2001).

Por la naturaleza de la investigación el marco conceptual estará dividido en dos aspectos:

uno que obedece al análisis del contexto donde se establecerán contexto histórico y
contexto teórico de la problemática, otro correspondiente al marco legal y a los mandatos
de la Constitución colombiana para el tema.

5. Tipo de estudio y fuentes de obtención de la información

Para esta investigación se llevará a cabo una metodología cualitativa que se compone de
revisión documental y realización de entrevistas en la medida en que los personajes den
cuenta del conocimiento necesario sobre los casos en los que se han denunciado delitos
sexuales cometidos por parte de médicos en Colombia para determinar en qué casos su
conducta constituye un delito sexual.

Este estudio se sustentará a través de la información obtenida en reseñas históricas sobre la

evolución del concepto del delito en Colombia, y el análisis de ella. Se tendrán en cuenta,
como se anotó anteriormente, las sentencias del Tribunal Nacional de Ética Médica de
mayor impacto sobre abusos sexuales en el acto médico, el delito sexual en el nuevo
sistema acusatorio por medio de sentencias que han llegado a los juzgados, tribunales
seccionales de ética médica de los departamentos, hasta llegar al Tribunal Nacional.

Dado el enfoque cualitativo de esta investigación las entrevistas a profundidad se

constituirán en instrumento básico para el análisis y se dará cuenta de los resultados a
partir de la discusión de los datos obtenidos como hallazgos.

6. Cronograma de actividades

Mes mayo junio julio

Semana/ 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12
Actividad
Investigación
documental
completa
Realización
de
entrevistas
Redacción
de texto

7. Presupuesto

Rubros Aportes personales

Computador $1.000.000
Impresora $600.000
Internet $270.000
Grabadora de voz $90.000
Transportes $150.000
Total $ 2.110.000
 8. Anexos

Se presentarán los organigramas de los entes encargados de arbitrar los aspectos de la ética
médica y aplicar las sanciones a los delitos sexuales. El ente encargado de juzgar estos
delitos es el Tribunal Ético Profesional, si bien, la justicia ordinaria es la encargada de
sancionar los delitos tipificados como abuso sexual. Tales organigramas serán analizados
dentro del desarrollo del trabajo para comprender mejor el curso que sigue la justicia.

Presentamos aquí el siguiente gráfico que denota los principales elementos de análisis.

9. Trabajo de campo

Se llevará a cabo en los tribunales y a través del contacto con protagonistas de los hechos
que dieron lugar a las sentencias. Del mismo modo, se entablará conversación con algunos
expertos que puedan arrojar luz sobre el debate que se suscita alrededor de la problemática.
 10. Conclusiones

Se elaborarán conclusiones relacionadas con los hallazgos de la investigación y se dará

respuesta a la pregunta de investigación, en los términos y posibilidades a que tales
hallazgos hayan dado lugar. A la vez, y si es pertinente, se ofrecerán posibles soluciones al
problema o se indicarán nuevas líneas de investigación para trabajos futuros.
 11. Bibliografía

Artículos 300 y 306. Ley 360 de 1997, del Código penal colombiano.

Barreiro,H; Barreiro, A; Quesada, Z; Fernández,E; y Marrero,O. (2005). La

responsabilidad profesional del médico. Revista Cubana de Medicina.

Hernández Sampieri, R., Fernández Collado, C., & Baptista Lucio, P. (2010). Metodología
de la investigación. México: Editorial Mc Graw Hill.

Ley 23 de 1981. (Febrero 18). Diario Oficial No. 35.711, del 27 de febrero de 1981.

Portero, G. (2001). Responsabilidad penal culposa del médico: fundamentos para el

establecimiento de la negligencia o impericia. Revista Latinoamericana de
Medicina. Clínica Forense de Bilbao, País Vasco, España.

Rodríguez, H. (2001). Los aspectos críticos de la responsabilidad médica y su prevención.

Revista Médica uruguaya. Volumen 17, número 1.

Tenorio, F. (2004). Responsabilidad profesional del médico. Revista Cirugía y cirujanos.

Volumen 72 número 6.

Vázquez, E. (2010). La "Lex Artis ad hoc" como criterio valorativo para calibrar la
diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico. Cuadernos de Medicina
Forense. Volumen 16, número 3. Sevilla.
ANTECEDENTES

La relación del paciente

 Relación comercial
 Decisiones están amparadas en la visión de
 Existen criterios gerenciales y empresariales que afectan la relación médico-paciente
 El compromiso entre el médico-paciente ha cambiado en su naturaleza
 Se necesitan nuevos criterios
 Se necesitada mayor claridad

PROCEDIMIENTO

1- CONSULTA DE FUENTE y revisión de lectura

a) Bordiy , como ideólogo orientador del enfoque filósofos del trabajo
b) Mencionado de lectura
2- 2- }Recobrar información: Partir de las fuentes primarias, (entrevistas realizadas al
paciente y al médico) y de las fuentes de secundarias es decir el conocimiento de las
sentencias ya dictadas al veedor del tema.
3- Planteamiento metodológico, determinación de enfoque e instrumentos y relato de
nuestra población
4- Análisis de la información obtenida de las fuentes primarias y contraste de la información
obtenidas de las fuentes secundarias
5- Relato de resultados
6- Elaboración y conclusiones
7- Sugerencias y aportes personales
El término Lex Artis proviene del latín que significa LEY DEL ARTE, o regla de la técnica de
actuación de la profesión que se trate. Ha sido empleada para referirse a un cierto sentido de
apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo
que debe hacerse.1 Por su parte la doctrina española nos ha definido la Lex Artis como la
aplicación de las reglas generales médicas a casos iguales o parecidos o la actuación conforme a
cuidado objetivamente debido. No cabe la aplicación de la Lex Artis a situaciones no estudiadas,
no conocidas o imprevistas en la ciencia médica, sino todo lo contrario, pues una condición de la
Lex Artis es que cualquier médico actuaría de igual forma cuando se dieran las mismas
condiciones. Siempre con la salvedad de la libertad profesional.2 Pedro Montaño Gómez dice:
Determinadas las profesiones cualificadas por su especialización y preparación técnica, cuentan
para su ejercicio con unas reglas que en consonancia con el estado del saber de esa misma
ciencia, marcan las pautas dentro de las cuales han de desenvolverse los profesionales. Es lo que
se denomina la LEX ARTIS y según ello, los profesionales de la salud han de decidir cuáles de estas
reglas y procedimientos y cuáles de esos conocimientos adquiridos en el estudio y la práctica, son
aplicables al paciente, cuya salud les ha sido encomendada. La Lex Artis, en su esencia es
cambiante, precisamente por la propia naturaleza evolutiva de la medicina, y si bien en la época
hipocrática requería entre el conjunto de reglas y preceptos para hacer bien las cosas dos
circunstancias como eran seguir al maestro teórico-práctico y llevar conocimientos de otras
ciencias, en el México precolombino eran muy rigurosos a la hora de exigir un autentico código de
actuación profesional, surgido de experiencias y costumbres que obligaban lo mismo al curandero
que al enfermo. La Lex Artis la marcan pueblos, profesionales, legisladores y también las
circunstancias que casi siempre propician un especial modo de actuar y entender la reglas. No es
lo mismo el curar a un enfermo en un hospital, en donde existen toda clase de instrumentos y
medios, que en un pueblo alejado que no posea los recursos mínimos. El profesional de la salud,
para actuar dentro de la Lex Artis, deberá dominar las materias estudiadas en su carrera, es decir,
tener los conocimientos necesarios y exigibles para poder ejercer la medicina sin temeridad, lo
contrario llevaría al enfermo a agravar su dolor con peligro y grave riesgo para su salud y vida. Lo
profesionales deben renovar y actualizar sus conocimientos constantemente, y utilizar todos los
medios diagnósticos a su alcance que crean adecuados, sabiéndolos interpretar y utilizar en
beneficio de su paciente, sin caer en la medicina defensiva, y prevaleciendo siempre el criLA LEX
ARTIS DR. GIOVANNI VALENCIA PINZÓN Jefe Departamento Jurídico SCARE 22 Aspectos de
Responsabilidad Médico-Legal terio científico sobre el economicista. Utilizarán el tratamiento
indicado y nunca el contraindicado, con conocimiento de los efectos del mismo y vigilando al
enfermo en su aplicación. Deberán seguir criterios suficientemente experimentados,
internacionalizados y propios en el ejercicio, sin olvidar su criterio personal como mejor
conocedor del enfermo, es decir de su arte. Los profesionales deberán seguir su máxima
hipocrática donde se resume la LEX ARTIS, es decir, deberán tratar al enfermo como quisieran ser
tratados ellos. ELEMENTOS. La Lex Artis presupone unos elementos característicos que los
podemos enmarcar igualmente dentro de la normatividad vigente en nuestro país, especialmente
nos referimos a la Ley 23 de 1981 y al Decreto 3380 de 1981, como son: 1. Un profesional idóneo.
Entendida la idoneidad como una cualidad de aplicación de lo que tiene las condiciones
necesarias para un cierto servicio, y en este caso la persona con las cualidades especificas para
ejercer un arte o una actividad. Esta idoneidad, en principio, podrá evidenciarse con los
respectivos títulos que acrediten los estudios realizados por el profesional de la salud en las
condiciones y con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la
profesión. 2. Un estudio y análisis previo del paciente. Nos establece el artículo 10 de la ley 23 de
1981, que el médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación
adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y
prescribir la terapéutica correspondiente. El diagnóstico es un acto médico complejo, resultado de
un examen pormenorizado y su posterior evaluación, que conforme al nivel profesional del
médico emite un resultado que es la base de una actuación médica individual o en equipo. El
diagnóstico es una pieza fundamental en la posterior evaluación jurídica de la responsabilidad, un
error en el diagnóstico produce, inevitablemente, una actuación también errónea en cascada que,
en ocasiones, puede desvirtuar la verdadera responsabilidad de acciones las cuales ajustándose a
la Lex Artis devienen en procesos judiciales.3 La prescripción de la terapéutica correspondiente o
adecuada, será dada libremente por el profesional, de acuerdo a lo que dicte su ciencia y
conciencia. 3. Empleo de técnicas o medios convenientes con aceptación universal. Según el
artículo 12 de la Ley 23 de 1981, El médico solamente empleará medios diagnósticos o
terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas. Y en
su parágrafo nos relata: Si en circunstancias excepcionalmente graves un procedimiento
experimental se ofrece como la única posibilidad de salvación, éste podrá utilizarse con la
autorización del paciente o sus familiares responsables y, si fuere posible, por acuerdo en junta
mé- dica. 4. El consentimiento del paciente. Consiste en la autorización que da el paciente al
médico para que efectúe el acto médico propuesto, teniendo como base la información veraz
recibida del galeno sobre la 23 Médico-Legal Aspectos de Responsabilidad enfermedad y sus
opciones de diagnóstico y tratamiento, con sus riesgos y beneficios. Esta manifestación de
voluntad puede ser emitida directamente por el paciente y ante su imposibilidad física o mental
puede ser realizada por sus familiares o representantes legales, e incluso en casos de emergencias
el mé- dico puede intervenir unilateralmente. Es conveniente destacar que toda persona tiene
libertad para decidir si se somete o no a un acto médico y por ello su consentimiento siempre
debe obtenerse y respetarse, salvo en aquellos casos donde esté en juego su vida y no sea posible
pedir autorización. Debemos señalar igualmente que el médico, es el que decide cuál tratamiento
es más conveniente para el enfermo, pero sin embargo, tiene el deber de informar a su paciente
sobre los posibles riesgos que éste acarrea, con el fin de que sea autorizado para llevarlo acabo.
Esta manifestación de voluntad al autorizar la intervención ajena en una órbita privada está
cumpliendo con dos funciones, la primera trasladar la responsabilidad por los resultados
derivados del actuar del tercero al individuo titular del bien jurídico que manifestó su
consentimiento, siempre que el tercero ejecute su conducta de acuerdo a lo informado a quien
consiente; la segunda, legitimar la conducta del tercero, al recibir una autorización del titular del
bien jurídico individual para intervenir en la órbita privada, que el ordenamiento jurídico garantiza
para el ejercicio de este derecho. Significa lo anterior, que al emitir el paciente un consentimiento
válido, está en primer lugar asumiendo responsabilidad por las consecuencias, tanto favorables
como desfavorables derivadas de la actuación consentida, eximiendo así al facultativo de la
responsabilidad frente a los padecimientos físicos derivados de la ejecución del procedimiento
autorizado; en segundo lugar, legitima la imposición del procedimiento por parte del médico,
liberándolo de un eventual proceso, y que en el caso particular de la medicina, se origina cuando
a un paciente se le aplica un procedimiento sin haber obtenido su consentimiento o habiéndolo
obtenido viciadamente. Igualmente, la ley 23 de 1981 nos habla sobre este punto y nos lo detalla
de la siguiente forma en su artículo 15, entre otros, así: El médico no expondrá a su paciente a
riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y
quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en
los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales
consecuencias anticipadamente. FUNDAMENTO LEGAL PARA LA VALORACIÓN DE LA LEY DEL
ARTE. Ese fundamento se obtiene a través de los peritajes médicos. El juez ha de valerse de
quienes tengan conocimientos técnicos y científicos sobre el particular para establecer si el
médico actuó bien o no de conformidad, es decir, si faltó o no al deber objetivo de cuidado. La
peritación médica en el enjuiciamiento de la Lex Artis ha estado en continua actividad a lo largo
del tiempo. Ya en 1920, en Inglaterra, con motivo de un parto en el que el médico que lo atendió
asistió impotente a la expulsión del feto y del útero, con posterior fallecimiento de la embarazada
a los tres días. Se hizo necesaria la peritación del propio ginecólogo de la Reina de Inglaterra,
siendo el Debemos señalar igualmente que el médico, es el que decide cuál tratamiento es más
conveniente para el enfermo. 24 Aspectos de Responsabilidad Médico-Legal resultado final de no
condena aunque sí de reproche por no haber pedido ayuda a algún compañero4 . Pero resulta
que esta situación es de carácter estrictamente relativo por varias circunstancias: 1. Dentro de la
actividad deben existir diferentes posiciones en relación con la conveniencia o inconveniencia de
un tratamiento determinado o de llevar acabo una intervención, es decir, debe haber posiciones
distintas con base en postulados científicos y académicos distintos. 2. Han de tener en cuenta las
circunstancias en las que se llevó a cabo el comportamiento. No se le puede exigir el mismo deber
de cuidado, es decir cumplir con ese deber de cuidado a un médico rural que no tiene elementos
suficientes para efectos de llevar a cabo una intervención quirúrgica, que al médico que se
encuentra en una ciudad, absolutamente con todos los medios para ello. MARCO DE
JUZGAMIENTO. No cabe la aplicación de la lex artis a situaciones no estudiadas, no conocidas o
imprevistas en la ciencia mé- dica, sino todo lo contrario, pues una condición de la lex artis es que
cualquier médico actuaría de igual forma cuando se dieran las mismas condiciones. Siempre con
la salvedad de la libertad profesional, tal como lo explicábamos anteriormente. Se admite cierta
desviación, que en ocasiones da como fruto el avance de la ciencia médica, es tanto como un
riesgo permitido dentro del buen criterio de la buena actuación de un padre de familia. El deber
del médico es procurar al enfermo los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, para
ello aplicará las normas o principios de la experiencia médica científica, entendiendo todo lo
anterior con un criterio valoratívo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el
médico. Ello obliga a una actuación de los profesionales, muy semejante con las lógicas y
prudentes desviaciones del caso. Si el médico actúa conforme a lo anterior, podemos afirmar que
actúa y se ciñe a la lex artis. Para que se cumpla la lex artis se debe tener en cuenta en el acto
médico: • Que este haya aplicado la técnica correcta. • Buena técnica médica. • Respeto a los
principios esenciales que tienden a su normal desenvolvimiento. • Ceñimiento a normas
deontológicas, que es la ciencia o el tratado de los deberes, es una rama eminentemente práctica
de la ética, que se ocupa de plantear los deberes y derechos de los diferentes profesionales. Es la
llamada MORAL PROFESIONAL, y ésta se presenta en una serie de códigos y normas sobre
determinada conducta.5 LA INDICACIÓN MÉDICA Y LA LEX ARTIS. Son conceptos vinculados pero
distintos. No se han visto con claridad ya que la lex artis ha recogido la doble función de ejecución
técnica correcta de la intervención y de la aplicación de la medida adecuada. La indicación se
refiere a la valoración que realiza el médico antes de aplicar el acto médico, bien preventivo o
profiláctico, quirúrgico o curativo. Valoración que lleva a evaluar el binomio riesgo-beneficio
objetivamente previsible, para el enfermo.6 Por su parte la lex artis, trata de aplicar técnica mé-
dica ortodoxa al paciente. Se refiere a cómo debe aplicarse ese tratamiento (dosis, frecuencia,
tipo etc.) Se refiere al tratamiento indicado. INDICACIÓN LEX ARTIS 25 Médico-Legal Aspectos de
Responsabilidad Una operación quirúrgica se ajustaría a la lex artis, cuando se ajusta a la técnica
que es aceptada por la indicación y no seria contraria al cuidado debido. Si un cirujano opera y no
lo hace con una técnica que es correcta, sin existir la previa indicación, podemos decir que no ha
observado la medida que estaba presente, por lo que queda en entredicho su actuación en
relación con la lex artis. La lex artis señala las reglas técnicas para cada tipo de acto médico
semejante, si bien estas reglas o procedimientos clínicos deben atemperarse al caso concreto,
pues nunca hay dos pacientes iguales. El factor reaccional de cada individuo es distinto, por lo que
el contenido de la lex artis es variable, si bien el núcleo principal es inamovible y definido antes de
darse el acto médico, pero conociendo ya el tipo de situación en que se va a desenvolver el
médico. El profesional tendrá que ceñirse al núcleo principal de su actuación, sin embargo se
considera admisible un cierto margen de libertad del clásico procedimiento si se trata de
investigar, de hacer progreso científico, pues de otra manera la medicina estaría inmóvil, desde
tiempos remotos, sin posibilidad de avanzar científicamente. De lo tratado anteriormente,
podemos concluir que para la valoración de la Lex Artis deberemos realizar un estudio técnico,
científico, jurídico, humano, en fin, una valoración con las mayores variables posibles de cada acto
mé- dico, con el objetivo de: • Hallar o descartar el elemento causal. • Demarcar el resultado
conseguido por el acto médico, si este se ajusta o no a la ciencia médica, o si han existido
circunstancias que rompan el nexo de causalidad como la fuerza mayor o el caso fortuito. 1
Hernandez, Nelsón. De la responsabilidad jurídica del médico. Editorial Ateproca, 1999. 2 García
Hernandez, Tomas. Manual del médico clínico para evitar demandas judiciales. La ley actualidad
S.A., 1999. 3 García Hernandez, Tomas. Manual del médico clínico para evitar demandas
judiciales. La ley actualidad S.A., 1999. 4 J.J. Jimenez, Carmenza; C. Gonzalez-Cascos. La peritación
médica en los casos de lex artis. III Cong

http://www.medicolegal.com.co/pdf/esp/2001/7/3/asp_resp_2_v7_r3.pdf
GLOSARIO

ABORTO: Delito contra la vida consistente en la interrupción del embarazo, provocando la

expulsión prematura del producto de la concepción.

ACCION PENAL: La que corresponde al Estado en ejercicio de su potestad punitiva y es ejercida

por la rama jurisdiccional del poder público.

CASO FORTUITO: Acontecimiento imprevisto al que no es posible asistir.

CIUDADANO: Es el nombre dado al hombre que por haber nacido o residir en una ciudad, es
miembro de la comunidad organizada que le reconoce la cualidad para ser titular de los derechos
y deberes propios de la ciudadanía, quedando obligado, como ciudadano, a hacer que se
cumplan.

CAUSA: motivo que induce al acto del contrato; no puede haber obligación sin una causa real y
licita, pero es necesario expresarla.

CIRCUNTANCIAS DE AGRAVACION: Particularidades que al anteceder, acompañar o seguir a un

hecho punible, han sido previstas por el legislador como factores de agravación cuantitativa de las
penas.

CONDUCTA CULPOSA: Comportamiento de la persona que realiza un hecho punible por falta de
previsión del resultado previsible, o cuando habiéndolo previsto confió en poder evitarlo.

CONDUCTA DOLOSA: Comportamiento del sujeto activo de un hecho punible que previo y quiso
la realización del mismo.

CONTRATO: Acto por el cual una de las partes se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Es el acuerdo de voluntades cuya finalidad es generar obligaciones.

CULPABILIDAD: Disposición volitiva que lleva el agente a realizar una conducta típica y antijurídica
con dolo, culpa o preterintencion.

DAÑO EMERGENTE: Parte de la indemnización de prejuicios correspondiente al prejuicio o la

perdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

DELITO SEXUAL: El término violencia sexual hace referencia al acto de coacción hacia una persona
con el objeto de que lleve a cabo una determinada conducta sexual. La violencia sexual se
manifiesta con actos agresivos que mediante el uso de la fuerza física, psíquica o moral reducen a
una persona a condiciones de inferioridad para imponer una conducta sexual en contra de su
voluntad

DENUNCIA PENAL: Noticia que una persona da a la autoridad el hecho punible del cual ha tenido
conocimiento.
DERECHOS HUMANOS: Atributos jurídicos inherentes al hombre por su condición de tal, que
concierne al resguardo y perfeccionamiento de su vida, así como al ejercicio ciertas prerrogativas
básicas que el Estado y los hombres deben respetar.

ÉTICA PROFESIONAL O DEONTOLOGÍA: Es una rama de la ética cuyo propósito es establecer los
deberes, obligaciones y éticas que tienen que asumir quienes ejercen una determinada profesión.

FUERZA MAYOR: Hecho imprevisto al cual no es posible resistir.

LUCRO CESANTE: Parte de la indemnización de perjuicios correspondientes a la ganancia o el

provecho que deja de obtenerse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, de haberse
cumplido imperfectamente o de haberse cumplido con retraso.

MANDATO: Contrato por el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que s
encarga de ellos por cuenta y riesgo de quien le otorga la facultad de representarlo.

RESPONSABILIDAD: Es un valor que está en la conciencia de la persona que le permite reflexionar,

administrar, orientar y valorar las consecuencias de sus actos, siempre en el plano de lo moral.

Riesgo profesional: En general, es aquel que tiene su origen en el ejercicio de una profesión o
actividad y puede afectar directa y corporalmente al trabajador que la realiza.

Tribunal de justicia (juzgado o corte) es un órgano público; cuya finalidad principal es ejercer la
jurisdicción, es decir, resolver litigios con eficacia de cosa juzgada