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AUDIENCIAS PRELIMINARES
DESCRIBIR EN QUÉ CONSISTEN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES
Se entra a determinar si hay una inferencia razonable sobre hechos dealguna conducta punible
y la individualización del presunto autor o participe de la información suministrada por la fiscalía, y
entorno a la individualización del presunto autor o participe, se tiene algunos reparos en torno a la
forma en que llega la información a la fiscalía en cuanto podamos decantar con claridad que el
sujeto que se investiga por una presunta conducta punible es precisamente la misma persona
que dijo llamarse y se identificó en el lugar de los hechos .A pesar que se cita en la registraduria
donde aparece en la respectiva tarjeta de la registraduria, pero de ello no se tienen elementos para
demostrar que fue lo que sucedió, ya que es posible que un sujeto diga llamarse de una forma
porque este suplantando, pero que establecer con toda claridad que quien realizo los hechos sea
quien dice ser no lo sabemos por la imposibilidad de confrontar los datos que se entregaron en el
momento de los hechos. con la realidad aquí no se ha presentado alguna situación de las que
considera el art 128 c.p.p. o algún tipo de búsqueda deindividualización a través de registro
fotográfico que nos permita señalar que ante la confrontación que se hace entorno a la información
que tienen las testificales con los datos de la registraduria para lograr determinar que se trata de la
misma persona , los testigos saben y dan constancia de que efectivamente se presenta una
persona identificada con xxxx pero ¿será posible que esa persona que se hizo llamar xxxx haya
sido suplantada por otra?.
SOLUCION QUE SE LE DA:es por ello que si consideramos bajo los presupuestos ya considerados
que la individualización en este caso frente a este punto la individualización no se muestra clara
dentro de estas diligencias motivo por el cual no optamos por la solución que se hace en la
petición de declaración de persona ausente ya que se considera que no se encuentra debidamente
individualizada en los términos que establece el código del procedimiento penal, para declarla
persona ausente. Otros aspectos relativos a la búsqueda que se ha hecho por parte de la fiscalía
quedan relevados a un segundo plano por cuanto la persona a la cual se pretende buscar tiene
que estar plenamente individualizada, si se puede identificada ahora bien el segundo aspecto que
hemos señalado que pierde relevancia ante el primero tiene que ver con esos mecanismos de
búsqueda necesarios y suficientes que se hayan agotado por parte dela fiscalía.
No se considera que se debe dar la declaratoria de persona ausente y que la búsqueda debe
continuar una vez se cumplan esos mayores requisitos se puedan adelantar la diligencia
correspondiente pues entendemos que lo que se busca proteger es el derecho de contradicción de
confrontación, el derecho de la defensa y sobre todo que se tenga efectiva constancia de que quien
se trata sea el presunto autor o participe de la conducta punible y no otra persona.
FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN
PROBLEMA: (defensa)
(Fue aprendido en flagrancia el 16 de enero del 2012 3:43 A.M. EN EL DELITO DE HURTO
CALIFICADO)
Por el articulo 314 numeral 1 ya que han surgido nuevas pruebas sobre vinientes a partir de la
audiencia de la imposición de medida de aseguramiento que colman de manera efectiva
presupuestos del artículo 318. Que se refiere que cuando de los elementos materiales probatorios
o de la información legalmente obtenida han desaparecido del artículo 308 del código penal.
(fiscal)la cual expresa que de quien se habla es un delincuente primario no tiene antecedentes ,
tiene una labor , un arraigo familiar y es padre de familia. la cual considera que la sustitución de
la medida de aseguramiento no pondrá en peligro la comunidad , ni obstruir el desarrollo de lo que
se está investigando, por lo cual se está de acuerdo con la solicitud de la señora defensor a.
Solución: (juez)
El problema jurídico se centra en establecer si dicha persona cumple los requisitos legales para
acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento que actualmente cursa, por la detención en
el lugar de su domicilio .esto tiene que ver con el derecho fundamental de la libertad en el cual rige
dentro de este tipo de actuaciones. En la imputación no acepto cargos, pero le dieron privación de
libertad una medida de aseguramiento la cual no es absoluta ya que se puede revisar en cualquier
momento y más cuando han desaparecido los requisitos que sustentan dicha medida o cuando
aparezcan nuevos requisitos que permitan entrar a discutir una medida de detención domiciliaria
pues también se puede solicitar esta.
Primero. Cuáles son los requisitos para la medida de aseguramiento: art 314, en este caso invocan
la primera causal , sin embargo encontramos que en el final tiene un parágrafo que fue introducido
por la ley 1142 2007. Que dice que no procedería la sustitución cuando la imputación estuviera en
las circunstancias hay establecidas , posterior mente por la ley actual la ley 1474 atr 39 modifica
esta disposición e igualmente señala los casos en la cual no procederá, tanto en las 2 normas se
encuentra establecido el hurto calificado es decir en principio no procedía en este caso, sin
embargo esa disposición fue objeto de una demanda ante la corte constitucional y se pronuncia
está a través de la sentencia c 318 de 2008 básicamente lo que seseñala en esta es que la
disposición es constitucional pero de manera condicionada, significa que debemos atenernos a
laRatio decidendide dicha sentencia en aras de dar una interpretación puntual . Que se resolvió? se
declaró condicionalmente exequible ese parágrafo del artículo 27 de la ley 1142 de 2007,norma que
modifico la disposición en el entendido que el juez podrá dar sustitución de medida de
aseguramiento siempre y cuando el peticionario fundamente en concreto que la detención
domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva en especial referente
con las víctimas del delito y en relación exclusiva en las hipótesis previstas en los numerales 2, 3,
4, 5 de la norma en mención ello implica entonces que se debe cumplir unos requisitos los cuales
son, que en primer lugar quien hace la petición debe fundamentar que el cumplimiento de los fines
de la detención preventiva se puede sustituir la medida porque los fines de la misma nose oponen
que en la cárcel se pueda cumplir y en el domicilio también se puedan cumplir .Hacemos alusión al
contenido del numeral primero del art 314 es decir que se le presente al juez aspectos relativos de
la vida personal, laboral, familiar o social del imputado de manera que le indique que esos fines
previstos para la medida de aseguramiento son suficientesen el lugar de la residencia o domicilio. El
segundo aspecto que plantea la corte tiene que ser en relación exclusiva con las hipótesis previstas
en los numerales 2, 3, 4, 5 del modificado artículo 314 es decir que debe de platearse la causal
primera con cualquiera de las siguientes bien sea con la causal 2,o la 3 o la 4 o la 5 . Lo que nos
dice es que cuando no nos encontramos en ninguna de las hipótesis del parágrafo del modificado
articulo 314 la sustentación puede hacerse sobre la causar 2, 3,4 o 5 por cuando en este caso
estamos en la hipótesis que debe sustentarse la petición en los fines causal 1 más algunos de los
numerales siguientes en este caso no se ha sustentado la petición sobre alguna de estas causales.
Es por ello que se considera que al no cumplirse con el lleno de los requisitos legales del modificado
artículo se torna improcedente la sustitución de medida de aseguramiento de detención preventiva
en centro carcelario por domiciliaria. Motivo por el cual no se resuelve conceder la sustitución de la
medida.
B.- LA PETICIÓN TIENE QUE VER CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 318 DEL C.P.P.,
CONFUNDIÉNDOSE EN LA ARGUMENTACIÓN LA REVOCATORIA CON LA SUSTITUCIÓN DE LA
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, LAS CUALES SON DOS FIGURAS COMPLETAMENTE DIFERENTES
QUE TRANSITAN POR CAMINOS DIFERENTES:
E.- SE RESUELVE:
Lo anterior quiere decir, que todas la personas en Colombia nacen libres e iguales ante la ley, que
todas las personas tienen la posibilidad de circular dentro del territorio nacional e igualmente de
gozar con amplitud del derecho a la libertad, pero ese derecho no es absoluto sino que en algún
momento el mismo puede ser restringido por un mandato judicial, por regla general y
excepcionalmente, conforme lo establece el artículo 32 [5] de la misma Carta Política, cuando se
presenta una situación o estado de flagrancia, o cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo
250[6] de la Carta Fundamental, reformado por el artículo 2° del Acto Legislativo 03 de 2002, al
existir una situación apremiante de caso fortuito o fuerza mayor en la que no hay un Juez de la
República que pueda emitir una orden de captura lo haga el fiscal con la obligación, claro está, de
que una vez capturada la persona, se ejerza un control posterior no solamente sobre el
procedimiento de captura sino igualmente sobre la orden emitida por la Fiscalía. Pero todo ello, sea
en el caso del mandamiento de la autoridad judicial o en las situaciones excepcionales referidas,
debe enmarcarse dentro de un debido proceso, el cual no es otra cosa que, el adelantamiento de la
tramitación bajo el respeto de la Constitución y de la Ley.
Sin embargo la Constitución Política no es solamente ese texto creado en 1991, sino que debe
enmarcarse dentro de lo que se constituye o se ha señalado como el bloque de constitucionalidad,
ello conforme lo dispone el artículo 93 de la Carta con la adición respectiva del Acto Legislativo 02
de 2001, donde precisamente se da esa posibilidad de entrar a entender la Carta Política
conjuntamente con Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción
prevaleciendo en el orden interno.
Frente al referido Bloque de Constitucionalidad y en el caso concreto del derecho a la libertad por
vencimiento de términos, existe variada normatividad en la cual se propende por el respeto a los
derechos humanos y fundamentales de las personas, tales como la Declaración Universal de
Derechos Humanos, Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III),
de 10 de diciembre de 1948, la cual en su artículo 7° [7] establece que todas las personas son
iguales ante la ley y tienen sin distinción derecho a igual protección de la ley; el artículo 11 numeral
1° [8]establece que toda persona acusada de la comisión de un delito, tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público en
el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa; así como también la
Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica, el veintidós de
noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,
establece en su artículo 7° todo un régimen de la libertad personal y ya frente al numeral 5° [9],
establece que toda persona tiene ese derecho a la libertad e igualmente consagra que toda persona
detenida debe ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o hacer
puesta en libertad,ello sin perjuicio de que continúe el proceso.
Quiere decir lo anterior, que observando la Constitución Política en su sentido amplio debemos
entender que el derecho a la libertad es un derecho fundamental que no es absoluto sino que
puede ser restringido y que a pesar de esa restricción en todo momento el administrador de justicia
debe observar si las razones que dieron lugar a la privación de la libertad inicialmente, aún
continúan, pero todo ello dentro de un plazo razonable.
Con lo anterior se busca dar cabida a una de las características propias de este sistema de corte
acusatorio, cual es la de la celeridad procesal, la cual implica que se adelante una tramitación
dentro de unos términos judiciales previamente establecidos, significando igualmente con ello que
para entrar a determinar cual es ese plazo razonable que establece la Constitución y en términos
generales el Bloque de Constitucionalidad, sin establecer términos concretos o específicos, se debe
entrar a observar lo que los límites temporales que el legislador ha previsto de manera concreta
como plazo razonable.
En los anteriores términos, es que el legislador establece unos plazos razonables para el
adelantamiento del juicio oral y conforme lo que ya hemos visto, eso significa que el administrador
de justicia en lo penal tiene la obligación de adelantar la tramitación dentro de esos plazos
razonables o en su defecto conceder la libertad, sin perjuicio de que la actuación procesal continúe.
La ley 906 de 2004, igualmente contempla a través de su norma rectora, artículo 2° (disposición
prevalente acorde con lo dispuesto en el artículo 26 de la misma normatividad), la posibilidad de
que toda persona tenga derecho a la libertad, que haya un respeto por su libertad en desarrollo de
esas normas constitucionales a las cuales hemos hecho referencia e igualmente que esa libertad en
algún momento pueda ser limitada cuando resulte necesaria esa restricción para garantizar la
presencia en el proceso de la persona que está siendo acusada de la presunta comisión de una
conducta punible o para la protección de la comunidad, en especial de las víctimas.
Así mismo y en desarrollo de la norma rectora anteriormente mencionada, el Título IV de la Ley 906
de 2004, establece todo un régimen de la libertad y su restricción, concretamente frente a dos
artículos fundamentales como son el 295 y el 296, en cuanto a que el primero establece la
posibilidad de que se garantice ese derecho a la libertad durante el transcurso del proceso, es
decir, establece una regla general del proceso tipo sistema acusatorio en cuanto a que la persona
conserve su libertad, no solamente por fuera del proceso, sino aun cuando tiene la calidad de
procesado, llámese imputado o acusado y en ese sentido, esas normas deben ser consideradas
como regla general sin perjuicio de que de manera excepcional se pueda privar de la libertad
cuando la misma resulte necesaria, adecuada, proporcional y razonable, conforme los postulados
de orden constitucional y legal, y que la finalidad en el segundo artículo en mención, esto es el 296,
sea la de proteger bienes jurídicos del Estado, de la sociedad y/o de los individuos.
Por lo anterior es que se deben estudiar dos situaciones concretas en cuanto a la forma en que se
ha de contar dicho término y la viabilidad de conceder o no la libertad a una persona, pues si bien
la discusión se centra en lo dispuesto en el artículo 317 del Código de Procedimiento Penal,
modificado por la ley 1142 de 2007 en su artículo 30 y concretamente frente al numeral 5°, antes
de profundizar en ello es necesario dar claridad o hacer dos observaciones concretas:
En cuanto a lo primero, debemos señalar que la H. Corte Suprema de Justicia a través de diversos
autos decidiendo Acciones de Habeas Corpus, inicialmente ha vertido varias posiciones en torno a
la forma en que se deben de contabilizar los términos para la obtención de la libertad provisional de
una persona cuando estos se han vencido. Es así que en auto de 6 de septiembre de 2007 emitido
dentro del proceso 28.288 con ponencia del magistrado Alfredo Gómez Quintero, ya había dejado
plasmada su posición en cuanto a que los términos para la obtención de la libertad por vencimiento
de los mismos, se contabilizan de manera ininterrumpida con las salvedades obligadas, relativas a
las vicisitudes procesales que pueden presentarse en ese lapso.
Así mismo mediante auto de 8 de abril de 2008 emitido dentro del proceso 25.306 con ponencia del
magistrado Augusto J. Ibáñez Guzmán, el cual presenta una posición bastante amplia en el manejo
de términos, como quiera que expresa que no hay vencimiento de términos cuando el juez de
conocimiento muestra ánimo por impulsar y programar dentro de un periodo razonable las fechas
para la realización de las audiencias, no deja abandonado el proceso a su propia suerte y mantiene
por ende una actividad procesal.
Igualmente a través de auto de 16 de octubre de 2008 emitido dentro del proceso 30.669 con
ponencia del magistrado Jorge Luis Quintero Milanés, el cual no deja ver su posición en cuanto a la
forma en que deben contabilizarse los términos para la obtención de libertad por vencimiento de los
mismos, ya que en dicho proveído contabiliza términos en días hábiles y en días calendario, sin
introducirse en un estudio serio sobre el particular al aducir que la acción de habeas corpus no
debió impetrarse y que la libertad solicitada debió haberse presentado ante el juez del proceso.
Como se ve en algunas de las múltiples decisiones que sobre el particular se han expedido, no ha
sido pacífica la discusión al interior del más alto Tribunal de Justicia ordinaria en nuestra país, en
cuanto a la forma en que se deben de contabilizar los términos judiciales, siendo ya el primer
avance en la unificación de criterios la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la
Honorable Corte Suprema de Justicia el 4 de febrero de 2009, dentro del proceso 30.363, con
ponencia de la Magistrada, Doctora MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS, donde se
establece que los 90 días contados a partir de la presentación del escrito de acusación sin que se
hubiese dado inicio al juicio oral, deben contabilizarse de manera ininterrumpida, posición que
compartimos por las siguientes razones:
Si entendemos que el proceso ha sido creado para la persona del procesado, para garantizar los
derechos de él y de las demás partes e intervinientes dentro del proceso penal, debemos entender
que cuando el procesado adquiere la calidad de privado de la libertad esa privación de la libertad
debe ser respetando sus derechos fundamentales y en primer lugar garantizando el derecho a la
dignidad humana, derecho que está contemplado dentro del primer artículo, norma rectora de los
Códigos Penal y de Procedimiento Penal, e igualmente dentro de la Constitución Política.
Es más, debemos tener en cuenta el principio pro homine [11], donde el ser humano funge como
principal y por ende, las normas que refieran a su libertad han de ser interpretadas restrictivamente
solo de manera excepcional[12], motivo por el cual, encontrándose vigente la presunción de
inocencia, no se pueden sobre poner a ella consideraciones subjetivas a destiempo sobre
protección de bienes jurídicos y el proceso penal debe ser entendido como garantizador y
respetuoso de sus derechos.
Es que los intervinientes en el proceso penal, y en especial, la persona del procesado, deben ser
tratados con el respeto debido a la dignidad humana, que implica que los términos judiciales para
el caso concreto, deben cumplirse a cabalidad, es así que quien se encuentra privado de la libertad,
lo está, no solamente de lunes a viernes, sino igualmente que permanece en ese estado de
privación de la libertad, los sábados, los domingos, los festivos, incluyendo la semana mayor de la
semana santa, e igualmente incluyendo los términos de vacancia judicial, ya que es el Estado el
que ha fijado las reglas de procesamiento, recayendo en el Consejo Superior de la Judicatura y la
Dirección Nacional de Administración Judicial, la creación de un mapa judicial y la creación de los
horarios en que se ha de administrar justicia por parte de los señores jueces de la república, de tal
manera que es el Estado en términos generales quien puede en un momento en que el juez de
conocimiento salga a vacaciones, nombrarle uno de reemplazo que prosiga las actuaciones sin
menoscabar el derecho fundamental a la libertad de quien se encuentre privado de la misma.
Es un deber del Estado de crear las reglas, y a esas reglas debemos atenernos sin que nos quede la
posibilidad de apartarnos, salvo que contraríen la Constitución en cuyo caso debemos observar las
disposiciones de esta Carta Fundamental. Por ello si alguien entrase a señalar que el artículo 157
del Código de Procedimiento Penal en su inciso 3° establece que las actuaciones que se surtan
antes el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario
judicial establecido oficialmente, y que los jueces de conocimiento de nuestra ciudad trabajan en
esos horarios, es claro que esas reglas del artículo 157 debemos considerarlas precisamente dentro
del entorno del cual se circunscriben de manera sistemática, es decir, dentro de la oportunidad a la
cual hace alusión el Título VI del Código de Procedimiento Penal referido a la actuación, es decir a
la manera y forma en que se va a adelantar el proceso, refiriendo además con ello que lo que se
pretende por el legislador es buscar que, ese proceso tipo sistema acusatorio, se adelante con
observancia de la constitución y la ley esto es adelantándose dentro de unos plazos razonables lo
cual implica rapidez, celeridad y prontitud en la administración de justicia.
Para ello es que se ha creado ese artículo 157, es decir, para establecer esa posibilidad de que los
jueces adelanten esa tramitación dentro de unos plazos que hagan célere y rápida la actuación, en
armonía con lo dispuesto en el artículo 175 y con el 294, para entender que hay unos términos que
se deben de cumplir, para formular imputación, unos términos una vez formulada la imputación,
para la presentación del escrito de acusación, otros términos para adelantar la audiencia de
formulación de acusación, igualmente otros términos para el adelantamiento de la audiencia
preparatoria, y otros también para el adelantamiento de la audiencia del juicio oral.
Pero lo anterior con el fin de producir efectos eminentemente procesales, porque si del derecho a la
libertad se trata, otros son los términos que debemos observar, los que ya se han señalado de
manera primigenia, como son los establecidos en el artículo 317 del Código de Procedimiento
Penal, modificado por el artículo 30 de la ley 1142 de 2007, donde debemos concluir que se ha
establecido, como lo indica la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 4 de
febrero del presente año, una “…distinción odiosa entre quienes se encuentran efectivamente
privados de su libertad estando en la fase anterior a la presentación del escrito acusatorio y
aquellos cuyos diligenciamientos ya han superado dicho estadio procesal,… ”, y ello por que si bien
el articulo 317 en su numeral 4°, que fue modificado por la ley 1142 de 2004 en su articulo 30
señala expresamente que los términos se contabilizarán en forma ininterrumpida y en el numeral 5°
se guarda silencio, esa diferencia, esa desigualdad, resulta odiosa, ya que en términos prácticos
dos personas que se encuentran en la chillona, uno frente al cual se haya formulado imputación
pero aun no se hubiese presentado el escrito de acusación y otro frente al cual en el día anterior
fue presentado escrito de acusación, a pesar de que los dos se encuentren privados de la libertad,
estarían en una “distinción odiosa”, pues frente a uno se contarían los términos de manera
ininterrumpida mientras que frente al otro sin razón constitucional valedera, se le contabilizarían los
términos de manera hábil.
Es por ello que si incluso quisiéramos revisar ese espíritu de la ley, lo que pretendía el legislador
cuando se presentó el proyecto de lo que hoy constituye la Ley 1142 de 2007, bastaría mirar
simplemente la Gaceta 124 de 2007 correspondiente al informe de ponencia del primer debate del
proyecto de Ley 081 de 2006 del Senado y 023 del 2006 de la Cámara, que culmina precisamente
con la expedición de la ley 1142 de 2007, pues allí se precisó básicamente que los términos para
tener derecho a la libertad, se contabilizarían de forma ininterrumpida, y además que los mismos
correrían a partir de la falta de la presentación del escrito de acusación o de preclusión y desde la
presentación del escrito de acusación para las hipótesis consagradas en los numerales 4 y 5,
queriendo ello decir que la intención desde un comienzo fue precisamente la de que los términos
en ambos casos, debían contabilizarse de manera ininterrumpida.
Por lo anterior es que el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 1142 de 2007, consideramos resulta
inconstitucional por contrariar el artículo 13 de la Constitución Política al establecer una odiosa
desigualdad, con el numeral 4° de la misma normatividad.
La otra observación que hemos encontrado es que ese numeral 5° no debe ser entendido de
manera aislada sino acorde con lo dispuesto en el parágrafo final del mismo artículo 30 de la ley
1142 de 2007, el cual establece que no habrá lugar a la libertad cuando la audiencia del juicio oral
no se hubiese podido iniciar por maniobras dilatorias del imputado o acusado o su defensor, ni
cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar por causa razonable.
El parágrafo en mención fue objeto de análisis por parte de la Honorable Corte Constitucional, la
cual en sentencia C-1198 de 4 de diciembre de 2008, con ponencia del Doctor NILSON PINILLA
PINILLA, declaró precisamente la inexequibilidad de la expresión “justa o” contenida en ese
parágrafo por cuanto hay allí una indeterminación que conduce a una indefinición en cuanto al
momento en que finalmente ha de realizarse el juicio oral y eso vulnera o afecta o amenaza el
derecho a la libertad personal de quien se encuentra procesado privado de la libertad. Pero
igualmente se ocupó del estudio de lo que debemos entender por causa razonable y es allí que la
Honorable Corte Constitucional en dicha sentencia de exequibilidad, que es por ende de obligatorio
cumplimiento, en la medida en que ese condicionamiento nos establece la posibilidad de interpretar
la ley pero conforme los parámetros o lineamientos que la misma Corte Constitucional ha
esgrimido, establece precisamente que esa “causa razonable”, se debe fundar en hechos externos y
objetivos constitutivos de fuerza mayor ajenos al juez o a la administración de justicia, y de
ninguna manera el juez puede llegar a invocar la ineficiencia o ineficacia de la administración de
justicia como la congestión judicial ni actuar arbitrariamente.
En consecuencia, esa causa razonable debe ser entendida como situaciones que se salen de las
manos del juez, que están por fuera de la voluntad del juez, ajenas al juez y a la misma
administración de justicia y al Estado que crea las reglas, en ese sentido es que debemos entender
esa causa razonable, dentro del periodo estrictamente razonable para retornar a la normalidad.
AUDIENCIA RESERVADA DE SOLICITUD DE ORDEN DE BÚSQUEDA SELECTIVA EN BASE
DE DATOS
La Corte Suprema de Justicia en sala de casación penal dentro del proceso 28535 emitió la
sentencia de 9 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Ponente, Doctor JOSÉ LEONIDAS
BUSTOS MARTÍNEZ.
“…El propio artículo 237, antes y después de la modificación introducida por el artículo 16 de la
Ley1142 de 2007, es claro en ordenar que la comparecencia del fiscal ante el juez de garantías
para que realice la audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de las veinticuatro
(24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes, expresión que no admite discusiones en
torno a que el cómputo debe hacerse a partir de la terminación de la diligencia.”
“…Si el legislador hubiera querido que las veinticuatro horas se contaran desde la presentación del
informe, lo habría consignado expresamente, pero no lo hizo y no se advierte de qué manera
puedan ser racionalmente equiparados estos dos momentos que el propio artículo 228 se encarga
de diferenciar, al sostener que “terminada la diligencia de registro y allanamiento, dentro del
término de la distancia, sin sobrepasar las 12 horas siguientes, la policía judicial informará al fiscal
que expidió la orden los pormenores del operativo ”, de donde surge claro que uno es el momento
de la terminación de la diligencia, y otro muy distinto el de rendición del informe.”
“…Además, el querer del legislador cuando decidió modificar el contenido del artículo original del
proyecto para fijar en veinticuatro (24) horas el término dentro del cual debía realizarse la
audiencia de control, fue claramente el de reducir el término inicialmente previsto en la norma (36
horas), según se desprende de las constancias dejadas en la presentación del informe para primer
debate ante el Senado, a las cuales ya se hizo mención, y no el de mantenerlo, como
equivocadamente se ha querido aparecer por quienes sostienen que a dicho término deben
sumarse las doce (12) horas que el artículo 228 prevé para la presentación del informe…”.
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“…no existe audiencia de legalización de elemento material probatorio y evidencia física con destino
a la demostración de responsabilidad, porque el escenario natural de discusión acerca de la
legalidad de esos elementos que pretenden introducirse al juicio para lo de su objeto, es
precisamente la audiencia preparatoria.”.
“…En efecto, el Art. 358 de la Ley 906/04 dispone que a solicitud de las partes, los elementos
probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos en desarrollo de la audiencia “ con el único fin de
ser conocidos y estudiados”, cuya exclusión, rechazo o inadmisibilidad podrán pedir las partes y el
Ministerio Público al juez de conocimiento, de conformidad con las reglas establecidas en el Art.
359ibidem.”.
“…A su turno, el Art. 360 dispone que el juez “excluirá la práctica o aducción de medios de prueba
ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos
formales previstos en este código.”.”
“…Sólo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le
permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los
elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las
órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de
correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por internet, “u otros medios
similares”, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1 y 237). Su expedición -en materia de registros y
allanamientos- con la preterición de cualquier requisito sustancial genera la invalidez de la
diligencia, “por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del
registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines
de impugnación.” -Art. 232-.”.
“…La razón de que en tales eventos deba recurrirse al juez de control de garantías, es
precisamente porque esos hallazgos derivan de diligencias que afectan derechos fundamentales…”.
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*La Corte Constitucional en sentencia C-024 de 27 DE ENERO DE 1994, con ponencia del
Magistrado Ponente, Doctor ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
El principio general de que la libertad sólo puede ser suspendida por mandamiento judicial
emanado de autoridad competente, le cierra la puerta a los abusos de funcionarios subalternos,
que muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del ser humano. Tal
consagración tajante previene los riesgos de la extra limitación de funciones, y se acomoda
perfectamente al principio de que sólo los jueces, con las formalidades que le son propias, pueden
reducir a prisión o arresto, o detener a los individuos.[13].
(“…”)
“…El artículo 116 de la Constitución establece los organismos que administran justicia en Colombia.
Y para efectos de la privación de libertad, esta facultad está restringida a la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, a las Salas Penales de los Tribunales Superiores -incluido el Tribunal Militar-, a
los Jueces de la República en lo penal, a la Fiscalía General de la Nación y excepcionalmente al
Senado cuando ejerce funciones de juzgamiento. Son entonces éstas las autoridades facultadas,
por regla general, para expedir órdenes de allanamiento o de privación de la libertad.”
(“…”)
“…La propia constitución establece sin embargo dos excepciones al anterior régimen constitucional
de estricta reserva judicial de la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio.”
“…De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una
excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución
constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este
inciso establece que la "persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión
correspondiente en el término que establezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad
para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales
aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera
se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a
disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con
anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la
misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una excepción al principio
general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden
de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la
flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró
entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no
contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos
suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes
consagrados por la Constitución(CP Art 93). En efecto, los tratados consagran una protección
judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser
controlada por una autoridad judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a la
aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la libertad
deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una
infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a
fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si
la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención
Interamericana artículo 7-5 y 7-6).”
“…De otro lado, el artículo 32 establece otra posibilidad en virtud de la cual una persona puede ser
privada de la libertad sin mandamiento de autoridad judicial: la flagrancia. En efecto, en tal
evento la Constitución autoriza su aprehensión por cualquier persona, pudiendo entonces ser
retenida también por una autoridad administrativa, a fin de que sea puesta a disposición de
autoridad judicial.”
“…Precisa la Corte que en ambos casos solamente las autoridades policiales -y no los particulares u
otro tipo de autoridades- están autorizados para allanar un domicilio sin orden judicial..”
“…Igualmente señala la Corte que por tratarse de excepciones al principio general de la reserva
judicial en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, son fenómenos que deben ser
interpretados de manera restrictiva a fin de no convertir la excepción -allanamiento o detención sin
orden judicial- en la regla. Es pues necesario que la Corte analice brevemente la flagrancia y la
detención preventiva a fin de precisar sus alcances constitucionales.”
(“…”)
“…En primer término, la detención preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas,
en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra
injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda ser
controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades
judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado. Pero, ¿qué entiende la Corte
Constitucional por "motivos fundados"?”
(“…”)
“…En segundo término, la detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en
situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad
policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por
eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la
investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial
proceder a una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria
si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales
deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control
judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la retención sólo es
constitucionalmente legítima si es la única alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera
adecuada sus deberes constitucionales Admitir otra interpretación sería convertir la excepción -
detención sin orden judicial- en la regla.”
(“…”)
“…En tercer término, esta detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve
los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y,
si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona
aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos
fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten
la correspondiente investigación.”
“…En cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detención preventiva
tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la
persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente.”
(“…”)
“…Por eso, en quinto término, la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -
verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las
autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad
del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona.
Así, analizando un fenómeno similar, la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró en el caso
Welsh vs Wis (1984) desproporcionado un allanamiento sin orden judicial efectuado por la Policía a
fin de controlar el nivel de alcoholemia de una persona, cuando no había ocurrido ningún delito. Por
consiguiente, hay límites dentro de los cuales la aprehensión respeta el principio de
proporcionalidad, pero si se desbordan tales límites estaríamos frente a una detención arbitraria.”
(“…”)
“…En sexto término, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas
Corpus como una garantía del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que éste
se podrá invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido
objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus.”
“…En séptimo término, esas aprehensiones no pueden traducirse en la práctica en una violación del
principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en
formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios
peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de
ciudadanos.”
“…En octavo término, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva
judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento sólo puede ser ordenado por autoridad
judicial. Por consiguiente, no podrán aducir las autoridades policiales la práctica de una detención
preventiva para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. La única
hipótesis en que la práctica de una detención preventiva autoriza constitucionalmente un
allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensión y se refugia en un
domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situación
impide la obtención previa de la autorización judicial.”
(“…”)
“…En noveno término, la persona objeto de una detención preventiva no sólo debe ser "tratada
humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (Art 10-1 Pacto
Internacional de derechos civiles y políticos, CP Art 5) sino que además se le deberá informar de las
razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido
por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil (CP Art 33).”
(“…”)
“…La Corte Constitucional no desconoce la aguda situación delincuencial que vive el país, para las
cuales la Constitución consagró instrumentos jurídicos como la detención preventiva a fin de
asegurar la eficacia de la acción de las autoridades.
Pero tampoco puede la Corte Constitucional desconocer la crítica situación de derechos humanos
que ha conocido el país en los últimos años, por lo cual es trascendental la labor de los organismos
de vigilancia y control del Estado, debiendo entonces la propia Policía Nacional facilitar esa labor de
control.”
(“…”)
“…En síntesis, la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio tienen estricta reserva legal; por
eso, la definición de las formalidades, los motivos y los eventos en que es factible la privación de la
libertad o el registro domiciliario corresponde exclusivamente al Congreso.”
“…Igualmente, estos derechos tienen por regla general reserva judicial, por lo cual los registros
domiciliarios y las privaciones de libertad cuando se efectúan por autoridades policiales deben tener
sustento en una orden judicial. Pero puede existir aprehensión en los casos de flagrancia -por la
inmediatez de los hechos-, y de detención preventiva -por la existencia de hechos con una relación
más mediata con la aprehensión-, pero que constituyan motivos fundados y urgentes para la
misma. Y, en estos únicos dos casos, si la persona se refugia en un domicilio, puede operar un
allanamiento sin orden judicial…”.
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**La Corte Constitucional en sentencia C-237 de 15 de marzo de 2005, con ponencia del
Magistrado Ponente, Doctor JAIME ARAUJO RENTERÍA.
“…De lo expuesto, es claro que la Constitución establece una reserva judicial que beneficia al
derecho fundamental a la libertad personal, debido a la exigencia de los requisitos ya señalados. Así
las cosas, sólo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para privar de la libertad. En
consecuencia, las autoridades administrativas no poseen la facultad, motu propio, de privar de la
libertad sea directa o indirectamente, al menos que esta decisión provenga de la autoridad judicial
competente.”
“…Por ende, dicha reserva judicial, no es sino el resultado de la tridivisión del poder al interior de
un Estado Democrático, en el cual se excluye la posibilidad que una autoridad administrativa límite
el ejercicio de la libertad personal sin el lleno de los parámetros exigidos por la Constitución.
Loanterior, por cuanto la libertad personal es un derecho fundamental esencial al Estado Social de
Derecho como principio fundante del Estado Colombiano.”
“…En resumen se puede afirmar, que la privación de la libertad, a través de la captura,
entendida como el acto material de aprehensión que puede realizarse durante o después
de un proceso, encuentra fundamento constitucional en el artículo 28 de la Carta
Política que, a su vez, determina las garantías que deben rodearla. Es decir, la detención
de una persona sólo procede (1) por motivos previamente definidos en la ley, (2) con
acatamiento de las formalidades legales y (3) por mandamiento escrito de autoridad
judicial competente. Con ello puede concluirse que la Carta establece una estricta reserva
judicial en materia de libertad personal.[14]”
“…En conclusión, se puede afirmar que las autoridades administrativas no tienen competencia,
según la Constitución, para privar a las personas de su libertad, con excepción de la captura en
flagrancia determinada en el Art. 32 Constitucional.”
“…En efecto, las garantías materiales que protegen a la libertad de la persona son superiores a las
consideraciones de eficacia de la administración. Es menester tener presente que el art. 28
constitucional tenía un segundo inciso que establecía “ Excepcionalmente, las autoridades
administrativas que señale la ley y en los casos que ésta consagre, podrán disponer la detención
preventiva de una persona con el fin de colaborar con las autoridades judiciales, o el arresto como
medida de policía para prevenir o sancionar las infracciones en ella contempladas”, éste no fue
aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente y finalmente no hizo parte del Art. 28 de la
Constitucional[15].”
“…Así las cosas, de lo expuesto se puede afirmar que las autoridades administrativas no están
habilitadas Constitucionalmente para privar de la libertad, a menos que medie una decisión judicial
o en ausencia de ésta lo hagan bajo los parámetros establecidos en el Art. 32 de la
Constitución Política.”
(“…”)
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“…Es que, en un plano estrictamente legal, si al fiscal se le demanda presentar “al aprehendido
inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de
control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la
aprehensión….” , ello no tiene objeto cuando la dicha verificación, con su efecto trascendente de
liberación, ya la hizo ese funcionario. Por sustracción de materia, no hay “aprehendido”-dado que
ya no tiene esa condición quien fue dejado en libertad-, ni corre del resorte del fiscal “presentarlo”,
cuando este ha recobrado todas sus facultades locomotivas y es propio de su voluntad atender o
no al llamado que, debe anotarse se entenderá válido o necesario para las otras audiencias, en
especial la de formulación de imputación…”.
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d) Extinción de dominio.
C) La Ley 906 de 2004 tiene grandes falencias y defectos que generan impunidad.
2.- LEY 1453 DE 2011, ARTÍCULO 57. FLAGRANCIA. El artículo 301 de la Ley 906 de 2004 quedará
así:
5. La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar
de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga
conocimiento de la conducta punible.
PARÁGRAFO. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que
trata el artículo351 de la Ley 906 de 2004.
a) SORPRENDER ó INDIVIDUALIZAR.
b) VEHÍCULO UTILIZADO MOMENTOS ANTES PARA HUIR DEL LUGAR DE COMISIÓN DE UN DELITO
La Corte Suprema de Justicia en sala de casación penal dentro del proceso 22983 emitió la
sentencia de 30 de enero de 2008, con ponencia del Magistrado Ponente, Doctor AUGUSTO J.
IBÁÑEZ GUZMÁN.
“…Cuando el censor entra a desarrollar el reproche, señala como únicos elementos de juicio cuya
práctica fue omitida, dos grabaciones que, dice, la progenitora del acusado realizó a conversaciones
sostenidas con los dos testigos de cargo.”
De tal modo que lo que hace ilícita a la prueba es su obtención por un tercero
ajeno, es decir por la persona que graba la voz, la imagen o intercepta la
comunicación de otros sin que quienes intervienen en la misma hayan
expresado su consentimiento, en todos aquellos casos en que no se requiera de
autorización previa de las autoridades encargadas para disponerlas.
La Sala precisa en este caso que salvo cuando se requiera autorización judicial,
la grabación, interceptación de la voz o la filmación de imágenes, será viable
jurídicamente (con capacidad para servir como medio de prueba judicial)
cuando exista o se exprese el consentimiento de todos quienes intervienen en
la conversación o en el acto que es objeto de filmación o grabación,
predicándose como excepción a lo afirmado aquel evento ya insistentemente
desarrollado por la jurisprudencia –que hoy se reitera- relativo a la
preconstitución de prueba cuando se es víctima de un delito y la obtención de la
respectiva información comporta fines judiciales probatorios”.
“…En esas condiciones, las instancias acertaron al negar la incorporación de los documentos
logrados ilegalmente, circunstancia que, por contera, descarta la vulneración del derecho a la
defensa, de donde resulta improcedente la nulidad pedida…”.
SOLICITUD DE ORDEN DE REGISTRO PERSONAL
“…La actividad de policía es, pues, la ejecución material tanto del poder como de la función de
policía y está a cargo de un cuerpo armado permanente de naturaleza civil - la Policía Nacional -, a
la que constitucionalmente le compete, como fin primordial, el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes
de Colombia convivan en paz (artículo 218 de la Constitución).”
“…El régimen de policía preventivo se aplica, por lo general, cuando se trata de cuestiones relativas
a la higiene, la salubridad, la seguridad, la moralidad y la tranquilidad públicas, elementos que
integran el concepto de orden público interno[20].”
“…Concepto diferente es el de policía judicial, referido a la actividad desarrollada con ocasión de la
comisión de un delito, encaminada a su esclarecimiento e individualización de los presuntos
responsables, operación que no es característica ni propia de la policía, aun cuando miembros de la
Policía Nacional en sus dependencias especializadas puedan ser investidos de tal función (art. 201
L. 906/04) o supletoriamente la tengan que ejercer (parágrafo ib.), lo cual es ocasional y
excepcional.”
(“…”)
“…El fin de la policía es la preservación del orden público, pero no “a toda costa”, sino sólo
empleando medios lícitos, esto es, los que la Constitución y la ley permiten.”
(“…”)
“…Así consideró la Corte en sentencia C-822 de 2005 (agosto 10), M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, en la cual realizó un minucioso examen de constitucionalidad de los artículos 247, 248,
249 y 250 de la Ley 906 de 2004 (inspección corporal, registro personal, obtención de muestras
que involucren al imputado y procedimiento en caso de lesionados o de víctimas de agresiones
sexuales) y distinguió las actividades propias alrededor de una investigación penal, en materia de
registro, y los registros o requisas realizados como parte de los procedimientos preventivos.”
(“…”)
“…Está claro, entonces, que el registro de personas llevado a cabo en desarrollo de la actividad de
policía difiere sustancialmente del registro que se dispone y practica dentro del proceso penal, ya
que el primero responde al cumplimiento de un deber constitucional en cabeza de la Policía
Nacional, institución a la cual compete el mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, al paso que el segundo atiende la necesidad de
investigar y juzgar las conductas punibles que atentan contra bienes jurídicamente tutelados. De
ahí que tratándose de registros preventivos realizados por la policía no sea menester contar con la
previa autorización judicial, en tanto que en el segundo evento, esto es, el registro personal en el
proceso penal sí necesite dicha autorización.
“…También queda aclarado que el registro personal que se efectúa en desarrollo de la actividad
preventiva de policía consiste simplemente en una exploración superficial de la persona, que como
tal no compromete constataciones íntimas, y lo que lleve sobre sí, en su indumentaria o en otros
aditamentos, con el fin, entre otros objetivos lícitos, de prevenir (no de investigar) la comisión de
comportamientos que puedan llegar a generar alteraciones contra la seguridad de la comunidad.”
“…De tal manera, no conlleva este registro personal una afectación o restricción de derechos
fundamentales que amerite la intervención judicial, a fin de determinar su racionalidad y
proporción. Solamente habrá lugar a dicha intervención judicial cuando el registro trascienda del
examen exterior de la persona y llegare a abarcar su reconocimiento físico interno, es decir, cuando
acarree inspección corporal.
(“…”)
“…3.2.2. Las mismas consideraciones se predican del registro de vehículos, que la policía lleve a
cabo en ejecución de su actividad preventiva, en cuanto no está adelantando un procedimiento de
búsqueda de elementos materiales probatorios y evidencia física relacionada con una investigación
penal, sino realizando una actuación conducente a garantizar la tranquilidad y seguridad
ciudadanas, precaviendo la comisión de conductas punibles.
“…En conclusión: los cuerpos de policía están habilitados constitucionalmente para realizar el
registro de personas y de vehículos, siempre con miras a favorecer la convivencia pacífica y a
asegurar la tranquilidad e indemnidad de la comunidad, en adecuado respeto de los derechos, labor
que es de mera ejecución y no de realización autónoma. Pero no están autorizados para efectuar,
en ejercicio de esa misma actividad, inspecciones corporales, procedimiento que requiere
autorización judicial previa, ya que implica mayor afectación y restricción de derechos
fundamentales del individuo.”
(“…”)
“…Igualmente, el registro personal no representa una medida excesiva, ya que por tratarse
simplemente de una exploración externa que no conlleva auscultar intimidades naturales del
individuo, no afecta desproporcionadamente sus derechos fundamentales. No escapa a la Corte que
tal procedimiento puede significar molestia para las personas sobre quienes se practica; sin
embargo, estos inconvenientes, por su menor entidad, pueden y deben ser sobrellevados por
todos los coasociados para poder disfrutar de condiciones de seguridad y tranquilidad, razón por la
cual la policía necesita contar con una actitud de colaboración ciudadana frente a su práctica, como
expresión del deber constitucional de respeto y apoyo a las autoridades democráticas (art. 95
Const.).”
“…3.3.2. Estos argumentos son igualmente válidos para justificar la constitucionalidad del registro
de vehículos que la policía realiza, establecido como está que tal procedimiento no tiene alcances
de investigación penal ni de policía judicial con miras al esclarecimiento de delitos; sólo son actos
elementales de rutina, para identificar al conductor y a los pasajeros, constatar las características y
lapropiedad del vehículo, al igual que la naturaleza, procedencia y legalidad de los objetos
transportados.”
(“…”)
[1] Artículo 13 de la Constitución Política Nacional. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de
grupos discriminados o marginados.
[2] Artículo 24 de la Constitución Política Nacional. Todo colombiano, con las limitaciones que
establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él,
y a permanecer y residenciarse en Colombia.
[3] Artículo 28 de la Constitución Política Nacional. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y
seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles.
[4] Artículo 29 de la Constitución Política Nacional. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la
investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas
y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado
dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la
comunidad, en especial, de las víctimas.
El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de
conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.
La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente,
la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de
control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su
contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, deberá obtenerse la respectiva a utorización por parte del juez que ejerza las funciones de
control de garantías para poder proceder a ello.
4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público,
oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.
5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la
ley no hubiere mérito para acusar.
6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo
mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.
7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal,
la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de
justicia restaurativa.
8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y
los demás organismos que señale la ley.
En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por
conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia
incluidos los que le sean favorables al procesado.
La Corte Suprema de Justicia por su parte, en Sentencia dada el 2 de junio de 2005 dentro del proceso
23.660 expresó: “…Una tal ponderación, inherente a la aplicación de los principios entendidos como
mandatos de optimización, se traduce en hacer efectivo el principio pro homine, en virtud del cual se coloca a
la persona humana como valor superior y primero y torna efectiva la concepción antropocéntrica de la Carta
Política, también llamada dogmática ius humanista, que igualmente se materializa frente a otros fenómenos
jurídicos, tales como: limitar lo menos posible y sólo en cuanto sea necesario el derecho fundamental de
libertad personal (principio favor libertatis), resolver la duda a favor del sindicado (principio in dubio pro reo),
presumir la inocencia del procesado hasta que obre decisión definitiva ejecutoriada por cuyo medio se
declare su responsabilidad (principio de presunción de inocencia), no agravar la situación del condenado
cuando tenga la condición de impugnante único (principio non reformatio in pejus), aplicar la analogía sólo
cuando sea beneficiosa al incriminado (analogía in bonan partem) y preferir en caso de conflicto entre
distintas normas que consagran o desarrollan derechos fundamentales la que resulte menos gravosa en
punto del ejercicio de tales derechos (cláusula de favorabilidad en la interpretación de derechos humanos),
entre otros…”.
[12] Artículo 295. Afirmación de la libertad. “…Las disposiciones de este código que autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo
podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y
razonable frente a los contenidos constitucionales…”.
[13]Gaceta Constitucional Nro. 82. Sábado 25 de mayo de 1991, página 11.
[14] Sentencia C- 403 de 1997 Corte Constitucional
[15] Cfr. Gaceta Constitucional No. 83, pag. 3; No. 82, pag. 14; No. 113, pag. 3; No. 127, pag. 3
[16] Sentencia de única instancia del 27 de julio de 2006, radicado 24.679.
[17] Radicación 1634.
[18] Casación 6 de agosto de 2003, radicación 21216.
[19] El artículo 5° del Código Nacional de Policía dispone: “Las normas y los
servicios de policía son medios para prevenir la infracción penal. En el ejercicio de
la función punitiva del Estado, la policía es auxiliar técnico.”
[20] Cfr. Artículo 2° del Código Nacional de Policía.
[21] Sentencia C-024 de 1994 (27 de enero), M. P. Alejandro Martínez Caballero.