Derecho Penal Parte Especial, Juan Castro Bekios, Apuntes de Clases

Apuntes Derecho penal, Parte Especial, Profesor Juan Castro Bekios, 2019
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
APUNTES DE CLASES
PROFESOR
JUAN CASTRO BEKIOS
PRIMERA PARTE
ANTOFAGASTA, 2019
Apuntes Derecho penal, Parte Especial, Profesor Juan Castro Bekios
―Sin embargo, el destino quiso que la sociedad de masas que él vio nacer en
aquellos años de acero deviniese con el tiempo otra cosa, gris y uniforme como la
guerra, la sociedad de consumo. Es su característica matar la originalidad allí y
cuando ésta brota, nivelándola hacia abajo merced al procedimiento de la
multiplicación. Si en lo jóvenes estudiosos la ciencia se va convirtiendo en un
bien de consumo, urgidos por los apremios del registro cuantitativo y el
lucimiento estadístico de la producción en serie, así también la pedagogía
hodierna, tanto la universitaria como la escolar, viene lanzando a la sociedad
una avalancha e individuos de ilustración deficiente por reducir al mínimo el
reproche. El propio sistema social, con sus medios de transmisión de imágenes y
voz, se encarga de dar la última puntada al apetecido producto. Así, en el arco
de un siglo hemos ido del hombre sin atributos, pasando por el hombre
unidimensional, al hombre cuasi alfabeto‖.11
11 José Luis Guzmán Dálbora, en la introducción a su traducción del alemán de “Tres estudios de Filosofía del
Derecho y una arenga para jóvenes juristas”, Editorial B de F, Montevideo, 2013.
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INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
OBJETO Y SISTEMA DE LA PARTE ESPECIAL
Concepto y contenido de la parte especial del derecho penal: el estudio de

las infracciones criminales en particular.
La dogmática penal, la ciencia jurídico penal es, en el concepto de

Radbruch, la que versa sobre el sentido objetivo de un ordenamiento penal
determinado. En consecuencia, su propósito es reconstruir ese ordenamiento
científicamente. Es por esto que el contenido de la dogmática penal no puede
diferir del contenido de su objeto, sino que por el contrario tiene que reflejar el
contenido de su objeto y su objeto es un Derecho penal determinado.
La dogmática penal se divide, según Savigny, en una Parte General y una

Parte Especial:
1.- La Parte General, se ocupa del estudio de la ley penal y del conjunto de
principios generales extraídos del propio ordenamiento jurídico y que resultan
aplicables a todo delito y a toda pena.
2.- La Parte Especial, es el segmento de la dogmática penal que estudia

pormenorizadamente cada delito en particular con su correspondiente
penalidad.
Clasificación y ordenación de las infracciones criminales en las

legislaciones antiguas y en las modernas; su significación e importancia .
La primera tarea que realiza la dogmática penal es clasificar y ordenar las

infracciones penales en particular.
Podemos observar que, en el plano legislativo, en el derecho positivo, la

historia nos muestra, en síntesis, el siguiente panorama:
Las legislaciones antiguas sólo conocieron esquemas clasificatorios muy

simples, bastante elementales. Por ejemplo, En el Derecho penal romano2 clásico
se conoció cuatro grupos de delitos y todo esto por consideraciones más bien
procesales no de Derecho penal material. Así, estaban:
1.- Los Crimina pública: que eran punibles previa acusación de un

ciudadano.
2.- Los Delicta privata: Los delitos privados, que en estricto rigor no eran
delitos, porque de ellos conocía el Pretor y la responsabilidad era civil y se
trataba de delitos sancionados con penas pecuniarias. Conviene recordar que el
hurto y la injuria eran delitos privados y que normalmente se penaban con pena
pecuniarias.
Luego, durante la República aparecen dos grupos nuevos de delitos para

formar el esquema cuatripartito.
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3.- Los Crimina Extraordinaria, es decir, los delitos que eran

conocidos por magistraturas especiales y que constaban en las cuestiones.
4.- Los Crimina Ordinaria: Que eran todos los demás.
Pero cuando cae el régimen de las Quaestiones3 los delitos se

dividieron simplemente en dos grupos: Los Crimina Pública y los
Delicta Privata. Esta clasificación va a pasar al derecho intermedio, pero
ya no con el sentido de jurisdicción sino según quién podía perseguirlos.
Delitos públicos: eran los que podían ser perseguidos de oficio.
Los delitos privados: los que requerían instancia de parte.
Las legislaciones anteriores a la época de la codificación, o sea, las

legislaciones anteriores a las postrimerías del S. XVIII, de un modo u otro
intuitivamente tendieron a agrupar los delitos según los bienes jurídicos
que protegían, aunque la noción de bienes jurídicos no se conocía, y
mucho menos la del titular del bien jurídico.
De un modo muy elemental, hasta finales del Siglo XVIII, y

sobreviene la reforma penal del Iluminismo, las sociedades asignan las
primera importancia a los delitos contra la religión, contra la divinidad, y
esto viene a ser una constante en Europa hasta el ocaso del Siglo XVIII
cuando adviene el proceso de laicización y de secularización del Derecho
que trajo consigo un completo cambio, una transmutación de los valores
imperantes. Ocurrió, sin embargo, algo bastante curioso, y es que el
puesto de primerísima importancia que ocupaban los delitos contra (que
ofendían) la divinidad y contra la religión, lo pasaron a ocupar desde ese
momento los delitos contra el Estado.
2 Siguiendo a Fernando Velásquez, (Parte General del Derecho penal, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2008, Cfr.
P. 403) “…Las notas más sobresalientes del derecho penal romano a lo largo de sus diversos estadios, son las
siguientes: afirmó el carácter público y social del derecho penal, pese a que distinguió entre delitos públicos y
privados; diferenció los hechos dolosos de los culposos; distinguió el hecho consumado del meramente tentado, pero
esta última teoría no fue objeto de gran evolución; desarrolló ampliamente las teorías de la imputabilidad, la
culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad. Así mismo, previó la figura de la prescripción de
la acción penal; dio cabida al indulto durante la época del Imperio no así en la República; y estatuyó la analogía en
diversos momentos con lo que se excepcionó el principio de legalidad.”
3 Durante la República, el pueblo romano había sido simultáneamente legislador y juez quedando como delitos
privados (arreglo entre las partes) sólo los más leves. Luego, con el tiempo se fue entregando la facultad de juzgar a
las Quaestiones que lo hacían por “exigencias de la majestad del pueblo romano” y de “la salud de la cosa pública”.
El derecho penal romano se fundaba así en el interés del Estado
Este procedimiento de las “quaestiones”, Según Edmund Mezger, “tiene su momento culminante en las “Leges
Corneliae” o Ley de Sila (años 672 al 674 de la era romana, 88 a 80 a. de J.C.4). Así para cada delito existe un
Tribunal, lo que contribuye a una estructuración más exacta de los tipos penales. Bajo Sila existían siete
quaestiones: “de maiestate, de ambitu (captación de empleos públicos), de repetundis (concusión), de peculatu
(apropiación indebida), de sicariis et veneficis (asesinato), de iniuriis (injuria grave), de falsis”. Durante la
República aparecieron también: “de plagio” (robo de persona) y “de vi” (violencia). Bajo el reinado de augusto, las
relativas a los delitos contra el matrimonio y la moralidad, la usura, etc.. En el imperio, la jurisdicción penal pasa
cada vez más al Emperador y a sus funcionarios”.
Finalmente conviene mencionar que en el juicio criminal, cualquiera del pueblo podía ejercer la acción penal en los
casos de homicidio, traición, falsificación de moneda, etc., establecidos en las leyes (Iulia, cornelia, Iulia de
aduteriis, Pompeya, la lex Iulia contra los peculados y robos del tesoro público, etc.
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De este modo, si observamos vemos el Código penal chileno, en su Libro II

veremos que comienza con los Delitos contra la seguridad del Estado. Esto se
debe al influjo Francés, al Código Penal Francés de 1810, también conocido
como Código de Napoleón, que no era en un código avanzado, sino que un
código del Imperio de Napoleón, que situaba en primer lugar, valorativamente
hablando, a los delitos contra el Estado y dejaba para el final los delitos contra el
individuo. Pese a ello, ya en ese entonces existieron importantes excepciones, a
la que fue la característica o sello de la Codificación del S. XIX, a saber,
comenzar con los delitos que atentaren contra bienes de titularidad estatal y
terminar el código con los delitos contra bienes de titularidad individual. Por
ejemplo, basta pensar en el delito de homicidio, que en nuestro código lo
encontramos en un lugar bastante avanzado del Código, en los Arts. 390 y 391.
Las excepciones a que aludíamos fueron: El Código Bávaro, todavía bajo la

monarquía bávara en 1751, y especialmente el Código Penal Bávaro, el que
redactó FEUERBACH de 1813. Porque ambos códigos especialmente el de Paul
Johann Anselm Von FEUERBACH son en esto netamente códigos liberales. Estos
códigos encabezan su catálogo de figuras delictivas con los delitos contra el
individuo, y terminan con los delitos contra el Estado. Sin embargo, la tendencia
dominante a la sazón, cuando surgen los grandes códigos de la época clásica
fue la francesa. El Código Francés de 1810 dividió su libro tercero dedicado a
los delitos en dos grupos:
1.- Los crímenes y simples delitos contra la cosa pública.

2.- Los crímenes y simples delitos contra los particulares.
Y este plan dualista que empieza con los delitos contra el Estado y termina
con los delitos contra el individuo, acabó por imponerse en muchos códigos
iberoamericanos, y en la Codificación Decimonónica. El cambio de ruta en este
sentido, tendría que aguardar hasta el siglo XX. En el S. XX van a haber códigos
que invierten este orden. Ello porque un código tiene que ser el reflejo de la
organización política de la comunidad, de su sistema de valoraciones. Por lo
tanto, en una organización liberal y democrática el primer lugar lo tienen que
ocupar los delitos contra bienes de interés individual, y al final los bienes de
interés del Estado. Este rumbo lo abrirán los proyectos de Códigos penales
suizos, desde luego el Código penal Suizo de 1937, el Código penal de Perú de
1924, el Código penal Argentino 1921, que aún sigue vigente.
Esto que se insinuó en los comienzos del S. XX, terminaría después por
desarrollarse e imponerse en la codificación de ese siglo. Los códigos
contemporáneos, incluido el nuevo Código penal francés, ubican los delitos
contra el Estado al final y colocan en primer lugar los delitos contra los bienes de
titularidad individual. Lo hace el actual Código penal francés, el actual Código
penal español de 1995.
En definitiva, son códigos antiguos los que permanecen atados a la vieja

tradición, como el código alemán, que fue reformado en su parte general en
1975, pero la parte especial sigue siendo más o menos la misma, y empieza con
la regulación de los delitos contra el Estado. El código Italiano que surgió en la
época del fascismo italiano, también empieza con los delitos contra la
personalidad del Estado, y por cierto, también el código chileno.
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En todo caso estamos hablando del plan de un código, o sea, nos

referimos a la forma en que se ordena su contenido. Y el plan del código
obedece, ante todo, a exigencias prácticas que no tienen por qué revelar
una determinada opción valorativa. Es cierto que nuestro código empieza
con los delitos contra la seguridad del Estado, sin embargo, un estudio
mas acabado nos va demostrando que la preferencia del código es por los
bienes de titularidad individual y esto puede notarse al examinar las
penas asignadas a los delitos. El plan de un código obedece a exigencias
prácticas y por lo mismo perfectamente puede la ciencia alterar ese
orden.
Contenido y distribución de los libros segundo y tercero del código

penal chileno: origen, exposición y crítica .
El origen es español y belga. El Código penal chileno siguió

básicamente en esto el modelo español de 1848, que a su turno era un
perfeccionamiento notable del modelo francés. Por lo demás, con el
código español de 1848 apareció la división de los Libros en títulos, en
capítulos y luego en párrafos, es una división que siguió el Código penal
chileno, sin embargo, en nuestro código hay títulos, pero no capítulos, y
también hay párrafos. En el modelo español los delitos se dividieron
atendiendo, relativamente a la naturaleza de los delitos, es decir, al bien
jurídico, pero en esto no solo influyó el código español, sino que también
el belga.
El código belga, desde luego, en la rúbrica de ciertos títulos del

Libro II, hay algunas que son absolutamente belgas, no son españolas, y lo
mismo ocurre en el contenido de ciertos delitos.
Es verdad que en el contenido es predominantemente español, pero
hay delitos que no son españoles, sino que, de origen belga, por ejemplo:
el delito de Asociaciones Ilícitas. Ahora, en el Libro II que trata de los
Crímenes y Simples delitos, estos están agrupados en diez títulos, en los
cuales la Ley consideró figuras que estimó más o menos homogéneas de
acuerdo con su bien jurídico.
Hay autores como BUSTOS, GRISOLIA y POLITOFF, que piensan que

en los primeros seis títulos estarían los delitos que ofenden bienes de
titularidad colectiva, y en los restante cuatro títulos serían delitos que
ofenden bienes de titularidad individual.
BUSTOS, GRISOLIA, POLITOFF y ETCHEBERRY, piensan que si bien

esta distinción no está explicita, se desprendería incluso del mensaje que
acompañó al proyecto de Código penal chileno.
En el Libro III sobre las Faltas, estas se encuentran simplemente

enumeradas, sin ninguna clasificación. Solo se puede decir que hay una
clasificación según la gravedad comparativa, porque las penas que hoy
día son pecuniarias, salvo el Hurto Falta que tiene pena privativa de la
libertad en el Art. 494 bis, porque las penas van en orden decreciente a
diferencia del Código penal español, porque dicho Código, tanto el
antiguo como el actual, ordenan las faltas según bienes jurídicos, hay
faltas contra la salud, faltas contra la propiedad. En el Código penal
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chileno eso no ocurrió, y por eso es que en los largos catálogos, y en nuestro
Libro III nos encontramos con faltas sumamente heterogéneas entre si, que
tienen poco que ver unas con otras.
Ahora, en la reconstrucción científica del código hay que tener presente lo
siguiente o en otras palabras, debe tener cuidado en:
1.- Que no hay que atenerse en verdad a las rúbricas de los títulos del
Libro II, hay que tomarlas con suma precaución, pues dentro de cada título a
menudo ocurre que hay figuras delictivas muy disímiles, tal vez los ejemplos
más característicos sean el título V y el título VII, porque hay delitos que a veces
no tienen nada que ver.
2.- Hay una serie de figuras delictivas que están sumamente mal
colocadas o ubicadas en el código y esto genera problemas sistemáticos
considerables. Así, hay veces que, para reconstruir, por ejemplo, los delitos
contra la administración de justicia se debe extender la mirada sobre numerosos
pasajes del código para poder identificarlos. Por estas advertencias, tendremos
que apartarnos muchas veces del plan del código para dar con una organización
sistemática, y por consiguiente científica de su contenido.
El carácter del artículo 90 del propio cuerpo legal
La pregunta que debemos hacernos aquí es ¿Todo el Derecho penal

especial codificado chileno está en el Libro II, y en el Libro III?
No, ya que hay una situación particular que heredamos del Código penal
español y que se advierte en el Art. 90. En efecto, en el Art. 90 incluido en el
Libro I se contiene un delito, que es el delito ―Quebrantamiento de Condena‖,
este es un delito que ofende a la ―Administración de Justicia‖, porque es un
atentado contra la autoridad y el cumplimiento de las resoluciones judiciales en
lo penal. De ahí que cuando se llegue al examen de los Delitos contra la
Administración de Justicia se tratará esta figura delictuosa cuya única
peculiaridad es que está emplazada en el Libro I. Lo anterior tiene una razón
histórica, que se explica simplemente porque así lo hacía el Código penal
español, que luego fue modificado en 1932, ya que en esa fecha lo incluyó ese
delito en la parte especial.
Las leyes penales especiales, concepto, enumeración y disposiciones

penales contenidas en leyes no penales.
Frente al Derecho penal común, es decir, el Derecho penal codificado,

está el Derecho penal especial o no codificado. Mientras el Derecho penal
común tiene una finalidad regulativa total y pretende abarcar todo un sector de
las relaciones sociales, el Derecho penal especial tiene una finalidad regulativa
parcial, abarca solo una parte y ciertos aspectos de las relaciones sociales. De
ahí que el Derecho penal no codificado o especial tiene que ser suplido en sus
deficiencias por el Derecho penal común.
Por su parte, nuestro Derecho penal especial está integrado por leyes
penales especiales, pero también por leyes no penales que, sin embargo,
contienen delitos, así por ejemplo ocurre con la ley de adopción que contiene
delitos a pesar de ser una ley civil, e incluso códigos públicos o privados, hay
delitos en el código civil, en el código de comercio, o disposiciones penales de
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constante aplicación práctica como el delito de ―desacato‖ en códigos
como en el Código de procedimiento civil.
Sistema
La mayor antigüedad del estudio de las infracciones criminales en

particular y su menor caracterización y sistematización científica
Históricamente el estudio científico del Derecho penal comenzó por

la parte especial, y no por la parte general, lo que se conocía y estudiaba
eran los delitos en particular, hasta que surge la parte general a principios
del S.XIX con Feuerbach.
Evolución del tratamiento doctrinal de dicho estudio; la desaparición

de la parte especial en algunos proyectos legislativos; su revalorización
científica en la actualidad.
A partir del siglo XIX, lo que ocurre es bastante particular, la parte

general mucho más nueva que la parte especial empieza a adquirir sobre
todo en el medio Germánico, y después en el medio italiano un
extraordinario desarrollo científico, un desarrollo de tal fuerza que la
parte especial quedó con una caracterización científica mucho menor
respecto de la parte general, y esto era ya una realidad clara a finales del
S. XIX. Es más, el tratamiento doctrinal francamente minimizador de la
parte especial respecto de la parte general que ya estaba mucho más
desarrollada, llegó hasta el extremo de haberse conocido proyectos de
Códigos penales que simplemente no tenían parte especial, tenían
solamente parte general, por ejemplo: El Proyecto Ferri, de la comisión
que presidió Enrico Ferri (1856-1929) en 1921 bajo el Gobierno de
Mussolini, y el Proyecto de Krylenko de 1930 en Rusia, y ellos tenían una
razón política porque eran proyectos que no creían en el ―Principio de
Legalidad‖.
En todo caso, hubo autores ya en el S. XIX que no descuidaron la

parte especial, pero no fueron la mayoría. En particular Francesco
Carrara en Italia, en su programa de Derecho Criminal que consta de 10
volúmenes, donde siete de ellos se dedican a la parte especial y dos a la
parte general. Pero esto no fue la regla general, el desarrollo científico de
la parte especial empieza a cobrar vuelo recién desde los años treinta
del S. XX, cuando se le revaloriza, se le vuelve a tomar la importancia,
y sobre todo se le acomete científicamente de la mano de dos criterios que
ya estaban aportados por la Teoría del Delito, dos criterios que eran
esenciales para reconstruir científicamente la parte especial, a saber:
1.- La Teoría del Tipo de Beling.
2.- La Teoría del Bien Jurídico.
De ahí es que lentamente y desde 1930 en adelante la parte

especial comienza a desarrollarse científicamente, y hoy día en algunos
países ha alcanzado un desarrollo no igual aún, pero si semejante al de la
parte general. No es, desgraciadamente, el caso de Chile, nosotros
contamos con pocas partes especiales, y pocas partes generales también,
pero son más las partes generales en nuestra doctrina que las partes
especiales, y las partes especiales no tienen todo el valor científico
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deseable. Pese a que la parte especial es importantísima, puesto que allí está el
verdadero y propio Derecho penal, ahí están los delitos, ahí están las penas
concretas de los delitos, de ahí que Filippo Grispigni llamaba a la parte especial
―La Espina Dorsal‖, ya que es la columna vertebral del Derecho punitivo.
Importancia y carácter de la parte especial.
Hoy en día no se puede decir que tenga un desarrollo científico igual que
el de la parte general, pero se le está aproximando cada vez más. Y de hecho la
parte especial es la más importante en la práctica. El sujeto no va a ser juzgado
por el delito en general, va a ser juzgado por homicidio, por robo, por estafa, etc.
En cuanto a su carácter se diferencia de la parte general por dos notas muy
marcadas que constituyen sus características:
1.- Su Concreción: La parte especial es concreta, no es abstracta como la

parte general. Esta concreción se expresa en el acto delictivo, porque los tipos
describen actos concretos. ―El que mate a otro‖, ―El que cometiere tales o cuales
falsedades en documento público‖, ahí está la concreción.
2.-Su Frondosidad: La parte especial es mucho más frondosa, posee un

contenido mucho más cuantioso que la parte general. Esta característica
dificulta cuantiosamente su tratamiento científico, tanto porque en rigor es
difícil construir un sistema de la parte especial, precisamente por la multitud de
sus miembros y lo heterogéneo que resultan entre sí, cuanto porque incluso al ojo
del especialista más fino, más conocedor de su Derecho penal pueden escaparse
algunas figuras delictivas. Es bastante complejo reconstruir sistemáticamente la
parte especial, porque para que tengamos un sistema tiene que haber una cierta
unidad, y a menudo dentro de esta frondosidad la unidad se pierde.
A pretendida parte general de la parte especial: noción, origen y consideración

crítica.
Cuando la parte especial estaba en ese estado de menor desarrollo

científico, es decir hasta 1930 aproximadamente, surgió la pretendida parte
general de la parte especial. La parte general de la parte especial fue una
propuesta alemana de Christian Wolf primero en 1930, y de Thomas
Winterberger en 1932, Wolf con un estudio sobre la Tipicidad, y Winterberger
con un estudio sobre los bienes jurídicos en los delitos contra la administración
pública. En el fondo eran dos estudios distintos que pretendían utilizar, uno el
tipo, y el otro el concepto de bien jurídico, para crear esta parte general de la
parte especial, la que debía servir como una tercera parte que uniese las dos, y
que las uniese porque una estaba desarrollada científicamente, y la otra no. Sin
embargo, esta idea no prendió en la dogmática penal. Hubo algunos autores que
le prestaron alguna atención, pero no se desarrolló por una razón muy simple
que muy bien la explico el penalista Quintano Ripollés en España, quien
señalaba que la tarea de servir de puente, de introducirnos y de orientarnos a la
parte especial no le corresponde a una tercera parte, sino que todo eso es tarea de
la parte general, para eso está la parte general, y por eso es que tenemos que
estudiar la parte general y después la parte especial. En el fondo su nacimiento
estuvo dado el estado de abandono científico en que se encontraba la parte
especial.
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Principales clasificaciones científicas del contenido de la parte

especial; su relativismo.
Todas las clasificaciones de los delitos adolecen de un inevitable

relativismo, no hay ni una sola que pueda ser recomendada como
absolutamente segura e inobjetable. Por lo pronto, en la ciencia penal de
hoy se conocen dos grandes criterios o dos grandes sistemas para ordenar
la Parte Especial:
1.- Uno consiste en seguir el plan de la ley, atenerse al plan de la ley, y por lo tanto
si el Código penal comienza con los delitos contra el Estado, entonces se comienza su
estudio por ellos. Este es un criterio que era muy utilizado antiguamente, era el
criterio de los pre-dogmáticos, pero en general se encuentra abandonado hoy. En la
ciencia penal chilena, autores antiguos lo usaron, por ejemplo, Gustavo Labatut, e
incluso en la ciencia penal más reciente en otros países se usa ese criterio, por
ejemplo: En Italia, muchos penalistas españoles de hoy se atienen al plan de su
código, pero el plan del actual Código penal español está construido más
científicamente que nuestro Código penal
El otro criterio que es en verdad recomendable consiste: En apartarse del plan de la
ley, si ello es necesario, y agrupar y estudiar los delitos conforme a criterios
proveídos por la ciencia, particularmente: A) El Bien jurídico; B) El titular del Bien
jurídico. Y a partir de ello ir formando grupos, y luego los subgrupos se ordenan
conforme a criterios complementarios como el del tipo.
Criterios ordenadores del mismo: el bien jurídico afectado por las diferentes
infracciones criminales, y el análisis y las relaciones respecto de los respectivos tipos
delictivos; la distinta amplitud de la materia regulada por las diversas normas
jurídicas (finalidad de la regulación total o parcial).
En doctrina clasificaciones de los delitos que siguen este segundo criterio ha habido
muchas, y todas tienen un gran relativismo, y de ninguna de ellas se puede decir
que sea perfecta. Nombraremos algunas de
A) Francesco Carrara: Colocó dos grandes grupos de delitos, él hablaba

- Los Delitos Naturales: Eran delitos ligados a derechos ingénitos de las personas.
- Los Delitos Sociales: Delitos de creación artificial, es decir de la sociedad.
B) Franz Von Liszt: Habló de delitos contra bienes del individuo y delitos contra
bienes de la colectividad.
C) Mas analítica fue la clasificación de Karl Binding, él hablaba de:
1.- Delitos contra el Individuo (El y Liszt se están fijando en el titular).

2.- Delitos contra la familia
3.- Delitos contra la propiedad
4.- Delitos contra la colectividad
5.- Delitos contra el Estado.
D) De interés es la clasificación que formuló Luis Jiménez de Asúa en 1926, y es

de interés porque nos muestras las dificultades que hay para organizar un
sistema en la parte especial. Jiménez de Asúa basándose un poco en Binding
tomo en consideración BIENES JURÍDICOS y TITULARES DE BIENES
JURÍDICOS, pero no pudo mantener con todo rigor la clasificación, él formó
cinco grupos:
1.- Delitos contra el individuo. De los cuales hay que entender que son delitos
contra bienes de titularidad individual.
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2.- Delitos contra la familia. Delitos contra bienes de que es titular la familia.
3.- Delitos contra la sociedad indiscriminadamente considerada.
4.- Delitos contra la nación y el Estado.
5.- Delitos cometidos por empleados públicos en el ejercicio de sus cargos.
E) FRANCESCO ANTOLISEI, seguido en esto en Chile por BUSTOS, GRISOLIA y

POLITOFF, dividió los delitos en tres grupos solamente:
1.- Delitos contra el individuo.

2.- Delitos contra la sociedad indiscriminadamente considerada.
3.- Delitos contra el Estado.
Esta es una clasificación a la cual podríamos atenernos nosotros, pero

introduciendo una pequeña variante, o sea, delitos contra el individuo, delitos
contra la sociedad y delitos contra el Estado, pero entre los delitos contra el
individuo y los delitos contra la sociedad indiscriminadamente considerada hay
que intercalar ―los delitos contra bienes jurídicos de que es titular la familia‖,
que son muy pocos.
Ahora, este criterio, que es un criterio que atiende al Bien Jurídico y al

titular, tendrá que ser complementado en la ordenación sistemática de la parte
especial con otros criterios como el de la tipicidad, la presencia o ausencia de
elementos subjetivos de lo injusto, etc.
Justificación de la clasificación y el orden seguido
Por qué comenzar por los delitos contra bienes de titularidad individual.
Esto es así por dos razones muy simples.
La primera, es que los bienes de titularidad individual son el soporte de

todos lo demás, basta pensar en la vida. Y se empieza por el Homicidio, porque la
vida, el bien jurídico ahí afectado, es el bien primario del que dependen todos
los otros.
En segundo lugar, porque la comprensión técnica de otros delitos sería

imposible si no estudiamos primero los delitos contra bienes de titularidad
individual, por ejemplo: No podría comprenderse el delito de PECULADO, que
es un delito contra la administración pública, si no se ha estudiado antes el
Hurto, porque el Peculado es un hurto en el fondo, cometido por un funcionario
que tiene caudales públicos a su cargo. Y además, porque en un ordenamiento
liberal ha de comenzarse por bienes de titularidad individual que son los de
mayor importancia.
El estudio científico y la colocación sistemática de las faltas: doctrinas y

procedimientos existentes y criterio preferible.
Existen dos posibles sistemas:
1.- La primera es estudiar las faltas al concluir el estudio de los delitos. 2.-
La segunda consiste en estudiar las faltas a propósito de cada grupo
de delitos, de acuerdo con el bien jurídico correspondiente. Por ejemplo, puesto
que el HURTO es delito, pero al mismo tiempo es una falta, pues bien, cuando se
estudia el hurto como delito, habrá un apéndice para tratar el hurto como falta.
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Así también, por ejemplo, el delito de desórdenes públicos tendrá que ir
acompañado al final con las faltas que ofenden el orden público.
Valor e importancia de las referencias históricas y los

complementos criminológicos en el estudio dogmático de la parte
especial. Referencia a los métodos; particular utilidad del empleo del
método comparativo en el estudio de la parte especial.
En la parte especial son de importancia no solo el método deductivo

o lógico abstracto sino también el método comparativo.
También tienen importancia las referencias históricas y los

complementos criminológicos para el estudio dogmático de la parte
especial. Cada grupo de delitos y, a veces, cada delito en particular va a ir
precedido de una breve explicación de su progresión o desarrollo
histórico para comprender como fue evolucionando éste en el tiempo y a
menudo vamos a ir añadiendo referencias criminológicas.
Los conocimientos criminológicos son muy importantes para la

comprensión de la parte especial y son un conocimiento indispensable
para el manejo de la parte especial por parte de un jurista y de un
abogado. Las consideraciones criminológicas y las consideraciones
comparativas tienen una enorme importancia para el estudio de la parte
especial, y por lo tanto lo vamos a abordar en su desarrollo, en realidad
son tres tipos de consideraciones: históricas, comparativas y
criminológicas para cada grupo de delitos.
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DERECHO PENAL COMÚN

Delitos contra la Vida y la Integridad Corporal o la Salud Individual del
Ser Humano Delitos de Lesión
HOMICIDIO Y AUXILIO AL SUICIDIO
Homicidio: el Tipo Básico
Importancia de la vida humana; su reconocimiento y protección jurídica;

sentido y alcance de su tutela penal.
El Homicidio es un delito de lesión contra la vida humana. Y la vida

humana es el soporte biológico de cada individuo de nuestra especie, pero
también de la especie en su conjunto. Es el máximo bien de que el hombre es
titular, y además el bien jurídico sobre el cual reposan o descansan todos los
demás bienes jurídicos.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico penal, así como en otros de

la cultura occidental, la protección de la vida no está referida exclusivamente a
su carácter de bien del individuo, de bien de titularidad individual. Dicho de
otra manera, la vida está protegida, también penalmente, en cuanto bien del
individuo, pero así mismo, en cuanto a su preservación interesa a la comunidad
toda. Dicho de otra forma, en la protección jurídica, y jurídico penal de la vida
predomina lo que FEDERICO DE CASTRO español llamaba: ―Principio de
Comunidad‖ respecto del ―Principio de la Personalidad‖, y por eso es que el
consentimiento del interesado carece de eficacia desincriminante en el
Homicidio.
Esto nos presenta a la VIDA como un bien jurídico indisponible para su

titular, y esto pareciera un contrasentido, ya que un bien de titularidad
individual debiese ser un bien jurídico disponible para su titular, y no ocurre así
respecto de la vida, tampoco en general respecto de la salud individual, y si lo es
respecto de otros bienes jurídicos como es la libertad, etc.
Ahora, es un bien jurídico de carácter indisponible, donde es carente de

eficacia desincriminante el consentimiento del interesado, bien que es protegido
en cuanto interés del individuo, pero en cuanto a su preservación también
interesa a la sociedad toda.
Ahora bien, en cuanto al carácter de la vida humana, está protegida
penalmente:
1.- Tanto frente a formas de Lesión. Que son los tipos de Homicidio.
2.- Como frente a actos que la ponen en peligro.
El Reconocimiento Jurídico de la Vida Humana.
El reconocimiento jurídico de la vida humana hoy es un hecho

incuestionable del ordenamiento correspondiente, que es nada menos que el
Derecho político-constitucional y el Derecho Internacional. La vida humana
está protegida y reconocida, entre otros documentos por:
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EL derecho a la vida se encuentra actualmente reconocido y consagrado entre

otras normas por las siguientes:
1) Art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y

proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948: ―Todo individuo tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona‖;
2) Art. 1° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre de 1948: ―Todo ser humano tiene derecho a la vida…‖;
3) Art. 4 N° 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o

Pacto de San José de Costa Rica de 1969: ―Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente‖;
4) Art. 6 N° 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de

1966: ―El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente‖
5) Finalmente, nuestra Constitución Política de la República e el Art. 19 Nº 1:

―El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.‖
Breves consideraciones históricas acerca del homicidio
Siempre se ha dicho que el Homicidio ha sido un delito en todos los

tiempos, en todos los pueblos, en todos los lugares. Sin embargo, aquello
es falso, eso no es cierto. Lo cierto es que a lo largo de la historia se
conocieron numerosísimas excepciones a la protección penal de la vida.
En los ordenamientos jurídicos del mundo antiguo, como por ejemplo en
el Derecho Medieval había tal número de ―salvedades‖ que bien podía
sostenerse que la protección de la vida humana era lamentable o a lo
menos bastante triste. En efecto, había una serie de casos en que se
consideraba que matar a otro era un acto perfectamente legítimo, lícito.
Así, por ejemplo, matar a esclavos, matar a siervos, matar extranjeros,
matar bandidos, matar malhechores, matar a los creyentes de una fe
extraña. De manera que el Homicidio no era un delito que se castigara
frente a todas circunstancias, habían claras excepciones de corte personal.
Solo será en la Edad Moderna que el Homicidio se verá como un

delito que tiene caracteres de gravedad objetiva, y además igualitaria.
Muy interesante es, a propósito de esto, la evolución del Derecho romano,
porque el Derecho romano durante muchísimo tiempo declaró impune
ciertas conductas, particularmente el matar a los esclavos, y el matar a
miembros de la familia.
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El pater familias, era impune frente al hecho de matar a uno de sus

miembros, en otras palabras, tenía el derecho de castigar, incluso con la pena de
muerte, a los que estaban sujetos a su potestad4. Esto sólo se logra revertir
completamente durante el Imperio, en
que se impuso el castigo indiscriminado del Homicidio Doloso incluso

dentro de la familia, el matar era delito siempre si había dolo. No ocurría así, en
cambio, con el homicidio culposo, ya que el Homicidio culposo solo generaba
responsabilidad civil, responsabilidades extracontractuales.
Con el surgimiento del Cristianismo, desde luego que va a existir con él

una influencia notable, al punto que impuso una revolución, un cambio radical
de ideas respecto del homicidio, porque para el Cristianismo matar a otro fue
desde un principio un pecado mortal, un crimen de extrema gravedad, tanto así
que en la Primera Patrística, entre los primeros padres de la Iglesia hubo ásperas
discusiones teológicas acerca de la licitud de la pena de muerte, así como frente
al caso de matar a otro en legítima defensa. Por lo tanto, el cristianismo no hizo
excepciones en el caso de la muerte de extranjeros y otras personas ya
nombrados, sino que respecto de todos eran casos de Homicidio.
Durante la Edad Media, esta situación se relajó, dada las características de la época,
la fragmentación de los Ordenamientos Jurídicos, la fragmentación de la vida
social y del poder político, hubo toda una serie de casos en que el matar no
generaba responsabilidad penal, ello fue común entre los pueblos germánicos y su
sistema de composición que rigió también en España. El sistema de composición
era un sistema de justicia no penal, sino de otras. En el Derecho extranjero
también es extraño que se diga de manera distinta. En el Código Penal Italiano se
usa la expresión: ―el que causare la muerte de un hombre‖.
Ahora bien, nos preguntamos por qué figura aquí el tipo básico entre
tipos calificados. Sin embargo, ya sabemos que los códigos del S. XIX no
ordenaban las categorías de delitos como hacen los contemporáneos que
colocan primero el tipo básico, luego los tipos calificados, los privilegiados, etc.
Es una razón práctica: llamar la atención del ciudadano.
Etimológicamente hablando, la palabra Homicidio viene del latín

―hominis caedes‖, que quiere decir hecha por tierra, y dicho con mayor
precisión, significa matar a un hombre. Y con esta fórmula figuró siempre el
Homicidio en el Derecho histórico español, en el Fuero Real, Fuero Juzgo, en las
Partidas. En el tipo básico encontramos la expresión: ―El que mate a otro‖, que
es una formula estupenda, sintética, fundamental y que es superior a…
4 Cfr. VELASQUEZ, Fernando, Ob. Cit., p.403, quien señala que durante la República:‖… apareció la Ley de las XII Tablas (año 450
a. C.), que contenía numerosas disposiciones de carácter penal; así como las leyes Cornelia y Julia –correspondientes al estadio
conocido como ―clásico‖ dentro de la República–, mediante las cuales se prohibió la venganza privada, y quedó la represión penal
en manos del poder público que dio amplia cabida a la prevención general, mediante la imposición de penas intimidatorias. Como
es de suponer, ello llevó a limitar los poderes del pater familias‖.
5 La también conocida como Lex Carolina, fue el conjunto de leyes del Sacro Imperio Romano Germánico aprobado en 1532
durante el reinado de Carlos V, del que toma su nombre. Se le considerada el primer código de derecho penal alemán
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En general las definiciones del homicidio fueron definiciones

pleonásticas (redundantes), las definiciones que acuñó la ciencia penal en
el S. XIX, sobre todo en la época de la Escuela Clásica, estaban todas
teñidas de un manifiesto pleonasmo, sin embargo, conviene conocerlas
para hilar conceptos y llegar a una definición correcta de lo que es el
Homicidio. Por ejemplo:
Francesco Carmignani: Decía que el Homicidio ―Es la muerte de un
hombre realizada injustamente por otro‖. Esta definición es pleonástica
porque para que el Homicidio sea un delito, tiene que ser un acto
antijurídico.
Francesco Carrara: Dice que el Homicidio ―Es la destrucción de un

hombre injustamente cometida por otro hombre‖. De nuevo se habla de
injusta.
Gustavo Labatut: en Chile, decía que el Homicidio era la muerte

voluntaria de un hombre por otro.
Para acercarnos a una definición más precisa del concepto, hay que
tener presente que la palabra Homicidio está tomada en dos sentidos en el
Código Penal Chileno:
1.- En un sentido amplio: Que son todos los delitos que ofenden la
vida humana lesionándola. Y decimos todos, porque en todo homicidio
hay una lesión de la vida humana, en el sentido de que aquí la lesión del
bien jurídico consiste necesariamente en la destrucción del bien, de la
vida humana. Y por lo tanto quedan comprendidos en este sentido
amplio de homicidio, el homicidio del tipo básico, pero también:
1. Parricidio.
2. Asesinato.
3. Infanticidio.
4. Homicidio en Riña.
5. Homicidio en Duelo.
6. Femicidio
2.- En un sentido estricto: En este sentido la palabra Homicidio

comprende exclusivamente al tipo básico común. Esta precisión importa
porque, al definir el Homicidio, debemos entonces distinguir el tipo básico
de las figuras que derivan de éste, es decir, de los tipos calificados y
privilegiados.
Bustos, Grisolía y Politoff definen al Homicidio (en Chile) como: ―El

matar a otro sin que concurran las condiciones especiales que
constitutivas del Parricidio, Infanticidio u Homicidio Calificado‖6.
Cuando ellos se refieren al Homicidio Calificado se refieren al

Asesinato, pero el nombre técnico de esta figura es Homicidio Calificado.
Ahora, la definición de Bustos, Grisolía y Politoff es correcta, pero

no perfecta, porque los tipos derivados del básico no se reducen
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únicamente al parricidio, asesinato e infanticidio, porque hay otros tipos
derivados del básico, como el homicidio culposo, el homicidio en riña.
Por lo mismo es más correcto definir al Homicidio, su tipo básico, como:

―la muerte de un hombre por otro, sin que concurran en ella especificaciones
que la conviertan en un tipo especial calificado o privilegiado‖. (José Luis
Guzmán Dálbora)
Debemos hacer dos advertencias:
Una advertencia formal: cuando hablan de Homicidio Calificado

(expresión utilizada por Pacheco), aluden al Asesinato (termino técnico, porque
hay otros tipos calificados).
Una advertencia de fondo: los tipos privilegiados de Homicidio no se

reducen solo al Infanticidio, ya que de hecho existe el Homicidio en Riña, el
Homicidio Culposo y el Homicidio en Duelo.
El problema del momento en que culmina la vida humana penalmente
protegida.
Cuál es el instante en que comienza la protección penal de la vida a

través de los tipos del Homicidio. Este es un problema que no se a abordará aquí
como señalamos anteriormente, sino al llegar al estudio del delito de
Infanticidio.
El otro problema que debemos tratar ahora es cuándo termina la vida

humana, y la tutela de la vida humana se entiende vigente durante toda la
existencia del titular de la misma. Sin embargo, a la hora de determinar el
momento de la muerte de una persona surge un problema bastante interesante,
el cual vamos a observar ahora y que volveremos a tratar cuando lleguemos a
los problemas del homicidio, y estudiemos los aspectos penales que se derivan
de los trasplantes de tejidos y de órganos.
Pues bien, hasta los años cincuenta del S. XX., se pensaba que la muerte,
momento en el cual cesa también la vida humana, sobrevenía con el ―último
aliento de la persona‖ o con ―el último latido de su corazón‖ (Edmund Mezger).
Este era el criterio de los penalistas en Alemania. Sin embargo, cuando a finales
de la década de los setenta comienza a desarrollarse una técnica quirúrgica en
particular, que permitió realizar trasplantes de órganos, este punto de vista
tradicional fue variando, y lo que era anteriormente un concepto netamente
biológico, se convirtió en un concepto de carácter normativa normativo.
6 Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Delitos contra el Individuo en sus condiciones físicas, POLITOFF,
Sergio/GROSLIA, Francisco/BUSTOS, Juan, Editorial Jurídica Congreso, Santiago, 2006, p. 58.
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Para entender este cambio de punto de vista tradicional debemos
comprender que, para poder efectuar con éxito los trasplantes de órganos
es imprescindible que el órgano sea extraído de un cuerpo del cual todavía
quede vida en el sentido biológico. Pues bien, en los años 70 se fue
desarrollando esta técnica quirúrgica, y fueron cambiando las
legislaciones, para permitir, lo que hasta ese momento era provocar un
homicidio. Fue así que aparecieron leyes especiales y surgió un concepto
normativo de la muerte, que tomo el nombre de ―Muerte Cerebral‖,
según este concepto de muerte, la muerte se produce cuando se paralizan
de una manera definitiva e irreversible las funciones cerebrales o
encefálicas en todos sus niveles. Este es el criterio que predomina en las
distintas legislaciones actualmente, y desde luego, en el Código Sanitario,
y en la ley especial relativa al Trasplante de órganos y tejidos Nº
19.451 de 10 de abril de 1996.
Sobre es tema, en opinión de POLITOFF/MATUS/ RAMÍREZ,

―(…)Para responder a esa difícil decisión, ya había sido admitida entre
nosotros la idea de la llamada muerte cerebral, como etapa en la cual,
siendo irreversible la cesación de las funciones cerebrales, resultaba
irrelevante para admitir el fin de la vida el hecho de que otros órganos
continuasen fisiológicamente vivos y saludables. Sin embargo, no fue
hasta la dictación de la Ley Nº 19.451, de 10.04.1996, que la materia ha
sido regulada, introduciéndose una importante variación respecto al estado
de la discusión anterior, al limitarse estrictamente un concepto de muerte
(cerebral) únicamente para los efectos de practicar un trasplante en los
casos que ello haya sido autorizado previamente (arts. 7 y ss.). De este
modo, la ley parece inclinarse por conceder que, para todo el resto de los
casos y efectos, ha de admitirse todavía el concepto biológico de muerte
antes reseñado.7
En definitiva, podemos afirmar que, salvo la declaración de muerte

para los efectos de trasplantes de órganos, si se da muerte a un ser
mientras aliente la vida (humana), seguirá siendo sujeto pasivo de
homicidio, por más que esa muerte sea la simple aceleración de un
proceso desencadenado e inevitable‖8.
Respecto de la ley antes citada es menester señalar que el Artículo 11

de la Ley Nº 19.451, que ―Establece normas sobre donación y trasplante de
órganos‖, señala que, ―Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se
acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada por un
equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá
desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte

del equipo que vaya a efectuar el trasplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la

abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se
acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según
parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados.
El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya
muerte encefálica
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se declara, presente las siguientes condiciones:
1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;

2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos tronco encefálicos.
En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se

agregará un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que
permitieron acreditar la muerte.
La idea anterior se ve reforzada con la publicación de la ley Nº 20.584, el

24 de abril de 2012, que ―REGULA LOS DERECHOS Y DEBERES QUE TIENEN LAS
PERSONAS EN RELACIÓN CON ACCIONES VINCULADAS A SU
ATENCIÓN EN SALUD‖ y que en su Artículo 19. ―Tratándose de personas en
estado de muerte cerebral, la defunción se certificará una vez que ésta se haya
acreditado de acuerdo con las prescripciones que al respecto contiene el
artículo 11 de la ley Nº19.451, con prescindencia de la calidad de donante de
órganos que pueda tener la persona.‖
Formas y Medios de Ejecución; consideración especial del

aprovechamiento de las Fuerzas de la Naturaleza y del empleo de los llamados
Medios Morales.
Formas de ejecución: Son dos formas: Comisiva y Omisiva.
En consecuencia, el homicidio puede cometerse tanto comisiva como

omisivamente. Es perfectamente posible la comisión por omisión (omisión
impropia), es más, la Teoría del Delito de Comisión por Omisión surge a
propósito del delito de homicidio.
Los argumentos para razonar acerca de la relevancia típica de la

Comisión por Omisión en Chile son dos, y están suministradas por el propio
Código penal:
7 El subrayado es nuestro.
8 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualiza, Santiago, 2005, pp. 31- 32.
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1.- En primer lugar, porque el tipo del homicidio es un tipo de
formulación libre, no vincula los medios, sino que se limita a decir

escuetamente ―El que mate a otro‖, y, en consecuencia, mata tanto el que mate a
otro mediante algún movimiento corporal que lo aniquila, como también mata
si debiendo velar por una vida se deja correr un curso causal, no se lo
interrumpe y ese curso causal deriva en la muerte del paciente.
2.- En segundo lugar, hay un argumento de corte sistemático

(Interpretación Sistemática). En efecto, para comprender este argumento
es necesario que poner en contacto las disposiciones del presente título, es
decir, del Título VIII donde está el delito de homicidio, con el Art. 492 en
su redacción actual introducida por la Ley 20.068. En particular, el
Artículo 492, señala que, ―Las penas del artículo 490 se impondrán
también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y
por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere
en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simpe delito contra las personas‖.
Bustos, Grisolía y Politoff observaron con razón que en el título

VIII, no está descrita ninguna omisión propia, por lo tanto, el incurrir en
una omisión tiene que ser una omisión impropia, como el homicidio por
omisión, el homicidio por comisión por omisión. En todo caso, para que
pueda haber un homicidio por omisión tienen que darse todos los
requisitos que se señalaron en la parte general para esta clase de
delitos, y en particular, que el sujeto activo se encuentre en
la posición de garante del bien jurídico
correspondiente.
Medios de Ejecución:
Como el tipo es de formulación libre, y como no vincula los medios,

puede, por lo tanto, en principio, cometerse por cualquier medio. Los
medios de ejecución en el homicidio pueden ser:
Medios Físicos o Materiales: un arma, violencia física, empleo de

animales o instrumentos, etc.
Giuseppe Maggiore y otros penalistas italianos, suelen clasificar los

medios físicos o materiales en directos e indirectos:
Medios Directos: Aquellos que son los directamente idóneos para

producir la muerte. Ejemplo: un arma, las manos, fuego, gases.
Medios Indirectos: Aquellos que no obran de una manera directa e

inmediata, sino a través de otras causas que son puestas en movimiento
por un acto inicial del agente.
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Ejemplos: azuzar un animal, estimular a un enajenado para que ataque a

otro, exponer a otro a las fuerzas de la naturaleza.
El caso más interesante de analizar es el caso del aprovechamiento de las

fuerzas de la naturaleza. El aprovechamiento de las Fuerzas de la naturaleza si
puede ser típicamente relevante como medio de ejecución para el homicidio,
pero siempre y cuando no se traduzca en el solo aprovecharse de las fuerzas de
la naturaleza, sino que el agente tenga un control de esas fuerzas o de la
situación fáctica. Por Ejemplo, piénsese en el caso de un sobrino que le dice a su
tío, durante una tormenta y en un paraje donde caen rayos, que vaya a
guarecerse en un árbol en medio del campo, con el deseo que caiga un rayo y
mate a su tío, lo cual de hecho ocurre. Veamos otro ejemplo, un sujeto le dice a
otro que viaje en tal línea aérea porque sabe que es mala y tanto es así que
justamente de hecho el avión se cae.
Por mucho tiempo, en casos como éstos, se decía que había causalidad,
pero no había culpabilidad por problemas de dolo, ya que existía el mero o puro
deseo y no una voluntad. Sin embargo, lo correcto es que no se puede hablar de
causalidad cuando el agente no tiene control sobre un curso causal, y en ese caso
no se me puede imputar el resultado.
Distinta será en cambio la situación en la que el agente cuenta con un

medio natural idóneo para producir el resultado. Porque claro está, se puede,
dentro de ciertos límites, controlar ciertas fuerzas naturales. Por ejemplo, si
efectivamente sabemos y tenemos conocimiento que está a punto de desbordarse
una represa de agua y se le dice a una persona que espere precisamente en el
lugar por donde pasa el cause y ocurre que efectivamente la represa se
desborda, pasa el agua profusa y violentamente y mata a esa persona. En este
caso, como puede observarse, hay evidentemente un control sobre la situación,
sobre el curso causal.
Medios Psíquicos o Morales: Son aquellos que consisten en la producción

de una impresión psíquica sobre el paciente o bien, valerse de un procedimiento
puramente intelectual, como la palabra para ocasionar la muerte.
Es necesario entonces dentro de ellos realizar una distinción:
1.- Hay casos en que el agente para matar se vale de la propia víctima, a
través de un procedimiento intelectual engañoso.
Por ejemplo, una persona le indico a un ciego que siga caminando por un
determinado camino, el cual en un lugar en particular termina en un
precipicio. En este caso la palabra o el silencio del garante de la vida de esta
persona, equivale a un puñal, pues produce idénticos efectos, es decir, le
ocasiona la muerte.
2.- Medios Auténticamente Morales: son aquellos que consisten en causar

una impresión fuerte al sujeto pasivo para matarlo.
Por ejemplo, asustar a un cardiópata. En todo caso, el empleo de medios

morales en el delito de homicidio es un asunto que ha sido muy discutido en la
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doctrina, en donde pueden encontrarse que contrastan concepciones
doctrinarias muy distintas:
1.-Existe una línea doctrinaria muy legalista, que es la línea
francesa. En Francia siempre se ha rechazado la relevancia típica de los medios

morales. La razón de ello es por una cuestión de Legalidad, de la misma forma
los franceses rechazan la construcción del homicidio por omisión impropia o
comisión por omisión.
2.- Sin embargo, en la otra vereca de la doctrina penal, la gran

mayoría de los penalistas contemporáneos, tanto en Italia como en
Alemania, y desde luego en Chile, admiten la relevancia típica de los
medios morales en el delito de homicidio.
En nuestro país, para Bustos, Grisolía y Politoff, los medios morales,

como regla general, no son relevantes para matar a otro, pero pueden
haber casos en que si lo sean: cuando se emplee calculando de antemano
un resultado por tal probable y respecto de una víctima propicia, ejemplo:
el cardiopático, o una persona propicia para un miedo emocional.9
De esto derivará un problema de causalidad o de relevancia típica.

Jiménez de Asúa sostenía con razón, que el núcleo típico es incompatible
con los medios morales, porque el núcleo típico consiste en matar, no en
atemorizar o aterrorizar y hay dos argumentos que nos permiten sostener
como correcta esta posición:
1.- Interpretación Sistemática: El código en las lesiones admitió

expresamente el empleo de los Medios Morales.
Así, reza el Art. 398. ―Las penas del artículo anterior son
aplicables respectivamente al que causare a otro alguna lesión grave,
ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o
abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu.
Los medios descritos por el artículo 398 del Código penal son
medios morales. Por lo tanto, si la ley habló en las lesiones explícitamente
de ellos y no dijo nada en el homicidio, es porque quiso excluirlos en éste.
Sin embargo, podría argumentarse que la ley se vio en la obligación

de definir los medios morales en las lesiones, porque este delito, entre
muchos de sus defectos, es un tipo de formulación vinculada, en donde
los medios están vinculados a la forma de comisión del delito. En efecto, el
Art. 397 del código penal señala: ―El que hiriere, golpeare o maltratare de
obra a otro…‖. Por lo tanto, como la misma ley se cerró a la posibilidad
de admitir los medios morales en el caso de los tipos de lesiones de
formulación vinculada, esta misma debe abrirse para admitir los medios
morales, lo cual no ocurre en el homicidio, donde solo se dice ―…el que
mata a otro‖, sin indicar los medios. En consecuencia, esa sería la
explicación de por qué el artículo 398 se refiere explícitamente a los
medios morales y no sería entonces un argumento de corte sistemático a
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utilizar para excluir la posibilidad de la comisión de un homicidio mediante la
utilización de un medio moral.
2.- Argumento Teleológico: Si se admite la relevancia de los medios
morales en el delito de homicidio, ello trae como consecuencia que, por lo tanto,
tendríamos que castigar no solo el homicidio consumado, sino que también el
homicidio frustrado y el homicidio tentado. Habría que castigar a título de
homicidio desde que empieza la ejecución del hecho, y en consecuencia habría
que castigar a aquella persona que ejerció la presión psicológica.
En otras palabras, para matar tendríamos también que someternos a la

posibilidad de una tentativa o frustración de homicidio cometido por medios
morales. Para comprender lo recién descrito podemos recurrir al ejemplo que
daba Jiménez de Asúa. En este caso un sobrino ingrato que le solicita dinero a su
tía, una viejecilla con el corazón débil e impresionable, a quien le pide dinero
constantemente para gastarlo en juergas y otro tipo de cosas de esa clase.
Finalmente, con el correr del tiempo la tía le dice a su sobrino que ya no tiene
más dinero para darle, como consecuencia del lo cual el sobrino abandona la
caso y se va. Al pasar los días, el sobrino, haciéndose pasar por un tercero amigo
de este último, le envía un telegrama a su tía desde otra ciudad diciéndole (el
mismo) que su sobrino ha muerto. En el ejemplo, la idea del sobrino es que la
impresión sea tan fuerte que le de un ataque y muera. Y en efecto, ocurre que la
tía recibe la mentada carta y a esta le da un ataque y muer. Luego el sobrino, tal
como lo tenía planeado hereda la fortuna que tenía su solitaria tía después.
Ahora bien, supongamos que en el ejemplo propuesto la tía sobrevive a la

impresión, la pregunta que cabe hacerse es entonces ¿tendríamos que enjuiciar
a ese sujeto por un delito de homicidio frustrado? Pareciera que visto desde este
punto de vista el resultado sería un tanto un absurdo, ya que el bien jurídico
ofendido por el delito no ha corrido peligro alguno y menos pudo Lesionarlo.
(Principio de ofensividad)
9 POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, Ob. Cit., p.87.
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El homicidio concausal
En Chile Gustavo LABATUT, definía el homicidio concausal

señalando que: ―Tiene lugar toda vez que, con intención de matar, el
agente ejecuta un hecho que por sí solo es insuficiente para producir la
muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes,
concomitantes o supervivientes, ajenas a la voluntad del hechor‖10.
Se presenta cuando el agente, con dolo homicida, solo consigue lesionar y la

muerte se produce por una concausa (La concausa puede ser: preexistente,
concomitante o sobreviniente), pero una concausa independiente a su voluntad
y al conocimiento del sujeto activo. En estos casos, normalmente lo que va a
existir es un homicidio frustrado. Por ejemplo, una persona con dolo de matar y
con una acción homicida, le da un fuerte golpe en la cabeza a otra con un palo
la que le produce una fractura en el cráneo y ocurre que esta persona muere a
causa de una pésima intervención del médico. Para el primero tenemos un
homicidio frustrado doloso y para el segundo, homicidio consumado (doloso o
culposo dependiendo del caso).
10 LABATUT, Gustavo, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, 5º Edición Actualizada,
Santiago, 1969, p. 289, citado por POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, Ob. Cit., p. 89-90.
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Imputación objetiva en el delito de homicidio11
Resultados extraordinarios (causas concomitantes o preexistentes)
El que simplemente empuja o golpea levemente a otro, quien cae al suelo

producto de su estado de embriaguez y muere días después por el TEC que le
causa la caída, causa esa muerte, pero sólo en el sentido de la conditio sine qua
non.
Sin embargo, si aplicamos los criterios de la imputación objetiva, podemos

señalar que, si bien la conducta del autor no estaba permitida, el riesgo que ella
creó (de lesionar) no se materializó en el resultado, sino que lo hizo otro
completamente extraordinario. Dicho resultado, por su propio carácter de
extraordinario e imprevisible, y por tanto fuera del control del autor (quien, por
lo mismo, no puede quererlo ni evitarlo), no le es imputable objetivamente.
Por lo mismo, tampoco es autora de un homicidio la amante que da a su

pareja una "pócima de amor" a base de productos marinos-inútil para el
propósito, pero al mismo tiempo inocua para cualquiera-, a la que el amado
reacciona con un shock anafiláctico a causa de su alergia al yodo, lo que le
provoca la muerte. En este caso, la conducta de la mujer ni siquiera es prohibida
por la ley, ya que el hecho corriente de hacer ingerir a otro un alimento es un
riesgo permitido.
No obstante, es más o menos evidente que habríamos de juzgar de modo

diferente la situación si, por ejemplo, la amante del caso anterior conociese la
alergia que padece su pareja –porque ha recibido una notificación al respecto
que éste desconoce-, o el que rasguña tuviese noticia de la hemofilia de su
víctima. En estos casos, el saber especial del autor elimina el carácter
extraordinario del resultado y permite su imputación a título de homicidio,
aunque la acción no aparezca a simple vista como "matadora" ni represente, en
términos generales, un "riesgo mortal".
Intervención de terceros (y de la propia víctima)
En el conocido caso de la ambulancia que, por correr precipitadamente al

hospital, termina incrustada en un poste, muriendo el paciente herido a bala que
transportaba; la intervención de la conducta del conductor excluye la
imputación objetiva del resultado mortal a quien disparó: aunque la conducta
realizada se encontrase prohibida y el riesgo puesto fuese ciertamente mortal,
ese riesgo no se materializó en el resultado, sino otro muy diferente. De antiguo,
éste es el parecer de nuestra jurisprudencia respecto a los resultados mortales
derivados de errores en las intervenciones quirúrgicas, no vinculados con las
heridas que las provocan.
11 POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, Ob. Cit., pp. 34-36
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Lo mismo vale para el supuesto, abordado por nuestra

jurisprudencia, de quien, encontrándose herido, rehúsa voluntariamente
la ayuda de sus agresores compañeros de juerga, y se deja desangrar a la
vera del camino. El riesgo producido por la herida, no necesariamente
mortal, fue llevado a ese grado por una actuación voluntaria de la víctima
(impedir la asistencia oportuna), no imputable objetivamente a sus
autores.
Resultado retardado
Es un hecho de la experiencia diaria que a la conducta homicida no

le sigue necesariamente la muerte del ofendido y que ésta se puede
retardar, a pesar de los esfuerzos infructuosos practicados por terceros.
Pero si el riesgo no permitido puesto por la conducta del autor era
el que se realizó y materializó en el resultado, el transcurso del tiempo
entre esa puesta real en peligro y el resultado producido es irrelevante,
pues se ha cometido un único delito de homicidio
El resultado y otras cuestiones que suscita el caso de los Seres

Deformes y de los Seres Orgánicamente Unidos por su Constitución.
El Resultado
El resultado del Homicidio es la muerte del otro, y carece de toda

importancia el tiempo que medie entre la manifestación de voluntad y el
resultado. Normalmente la muerte puede producirse mucho después que
obró la manifestación de voluntad, por ejemplo, semanas, meses, etc. Esta
circunstancia genera dos tipos de problemas:
a. Ámbito Procesal Penal: supongamos que se hirió gravemente con

un cuchillo a una persona, que quedo muy mal herida y con su vida
pendiendo de un hilo. En el hospital se hace todo lo posible por salvarle su
vida, pero finalmente muere al cabo de unos meses, el problema es para
el Ministerio
Público, porque ¿qué hace?, ¿de qué acusa? No puede acusar de homicidio
consumado en tanto no muera la persona, solo de frustrado o tentado, pero si
muere tiene que necesariamente modificar su acusación. Esto en la práctica se a
través de lo que en la práctica de procesal penal se ha llamado ―reformalización
de la investigación o complementación de la formalización‖, la que en la hipótesis
planteada se traduciría en una nueva audiencia en donde los nuevos hechos, esto
es la muerte, se incluyen en la formalización de cargos que se había efectuado y
además en la modificación de la calificación jurídica de los hechos por los cuales
se habían formalizado investigación anteriormente, debiendo ahora calificarse
los mismos como constitutivos de un delito homicidio en grado de ejecución
consumado, lo cual también puede incidir en la modificación de las medidas
cautelares que se encontraban vigentes hasta antes de la nueva formalización.
b. Dogmática Penal: las circunstancias actuales han puesto en

primera línea de interés las muertes que sobrevienen mucho tiempo
después de la manifestación de la voluntad, ¿pueden imputarse al agente
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como constitutivas del delito homicidio o no? Esta discusión ha sido muy
fuerte en Alemania debido al contagio de V.I.H., ya que en Alemania se han
c. abierto procesos penales, no por lesiones, sino por homicidio (por tener
trato carnal sin que la otra persona sepa que está enferma), porque la muerte se
va a producir (si es que se produce) mucho tiempo después.
Los Seres Deformes
Respecto de los seres deformes ha habido una evolución a lo largo de la

historia. La tradición romanista, que está abandonada hace muchísimo tiempo,
distinguía entre:
a. Monstrum12: aquel ser carente de figura humana.
b. Mostruosum13 Ostentum: individuo deforme poseedor de aspecto

humano.
Esta tradición romanista decía que en el caso del Monstrum no había

homicidio y en el caso del Mostruosum Ostentum, sí.
Actualmente esta distinción ha sido totalmente abandonada.
Posteriormente, surgió otro criterio que se generó hace poco tiempo atrás
en la doctrina. Según este criterio, hay homicidio cuando se mata a todo ser
nacido de mujer, con entera independencia de su aspecto.
Sin embargo, esta tradición se ve superada nuevamente, y superada por el

conocimiento cada vez mayor de la estructura llamada genoma humano. En
consecuencia, lo que interesa para saber si tenemos al paciente y por lo tanto el
resultado típico del homicidio, no es tanto la morfología física del paciente, sino
su morfología biológica, o sea, para que uno pueda cometer homicidio, en el ser
que mato tiene que estar el patrimonio genético de la especie humana.
12 Los romanos, desde tiempos inmemoriales, tuvieron que tener muy presente la figura del monstruo o deforme
en su imaginario colectivo. La mejor prueba de ello es el uso, por su parte, de distintas palabras que, en
apariencia, poseían un mismo significado, pero a las que adjudicaron un carácter autónomo, con el que poder
designar casos específicos. Así, por ejemplo, encontramos los siguientes términos: Monstrum (lo que nace
contra natura), Ostentum (lo que se desvía del curso natural), prodigium (lo que anuncia alguna desgracia
o tiene carácter profético), portentum (lo que anuncia un evento futuro), y, ya en tiempos del imperio
cristianizado, San Agustín de Hipona utilizaría a su vez la palabra miráculum, con connotaciones cristianas,
para referirse a estos seres.
13 El aforismo romano: ―Mulier si mostruosum aut prodigium enixa sit‖, que se encuentra en el Digesto 1,5, 14,
en el cual se exigía que el recién nacido tuviera figura humana, porque de lo contrario no se le otorgaría
protección jurídica, ya que iría contra la naturaleza el ser un monstruo o un prodigio.
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―…Habiéndose ya identificado buena parte del mapa genético de la

especie humana, este segundo problema carecería de importancia, pues
podemos admitir, conforme el estado actual de las ciencias biológicas, que
son seres humanos los conformados a partir del ADN correspondiente a
los seres humanos, con independencia del lugar donde se gestan, su
nacionalidad, raza, etc.‖14
Seres Orgánicamente Unidos por su Constitución
El problema consiste en determinar si hay uno o dos homicidios

cuando se les mata. Por ejemplo, qué ocurre con los dos hermanos que
nacieron unidos por el vientre, o unidos por la espalda, o por la zona
cardiaca.
El criterio rector en esto es, en general, la unidad o pluralidad de

ciertos órganos. Singularmente los órganos únicos, sin los cuales el
hombre no puede vivir, como, por ejemplo, el corazón. En consecuencia,
si los seres tienen un mismo corazón, sería solo un delito de homicidio. O
sea, que si hay un solo órgano se mata a una sola persona, en cambio si
los órganos son múltiples se mata a dos.
14 POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, Ob. Cit., pp. 28-29.
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Antijuricidad y Culpabilidad.
Antijuricidad
No presenta problemas particulares, ya que hay que recordar que el

consentimiento no produce efecto desincriminante, a pesar de ser un bien
jurídico de titularidad individual
No hay mayores peculiaridades, salvo la de que en el homicidio tiene

especial importancia como causa de justificación la legítima defensa y en ciertos
casos, el cumplimiento de un deber. El Consentimiento (Asentimiento) no puede
operar como causa de justificación (se profundizará acerca de este tema al
abordar los aspectos jurídicos penales de la Eutanasia).
Culpabilidad
El tipo básico del homicidio puede cometerse con dolo directo y dolo
eventual. El problema lo plantea el denominado Homicidio Preterintencional.
Hay que recordar que el Código Penal chileno, a diferencia del italiano,
conoce solo el dolo y la culpa, o como señalan algunos, delito y cuasidelito, y no
regula expresamente la preterintención. Además, nuestro Código a diferencia de
otros como el italiano, no tiene una figura especial de homicidio
preterintencional.
Para que se comprenda la hipótesis del homicidio preterintencional,

piénsese en el caso de un sujeto que queriendo lesionar al sujeto pasivo, sin
embargo, lo mata. (Homicidio Preterintencional, es decir, el agente obro con
dolo de lesiones y, sin embargo, produjo el resultado de muerte culposamente.)
Por ejemplo, uno de los compañeros golpea a otro o lo empuja violentamente con
intensión de lesionarlo, con un puñetazo o bofetada y el otro tropieza y cae,
azotando su cabeza contra el suelo y muere. Hay dolo de lesión, pero ¿hay culpa
en el resultado?
Es en estos casos, en cuanto a la culpabilidad del homicidio, que nos

enfrentamos el problema del Homicidio Preterintencional, que consiste en
―cometer un delito doloso de lesiones y un delito culposo de homicidio‖.
Distintas soluciones se han ofrecido en la doctrina, por ejemplo, el

castigar toda esto derechamente como doloso, o castigar todo el conjunto de
hechos a título de culpa.
La solución correcta, respetuosa del Principio de Culpabilidad, es considerar al

Homicidio Preterintencional como un concurso de delitos entre unas lesiones
dolosas consumadas y un homicidio culposo consumado.
Pero, para que se dé el homicidio preterintencional, es indispensable que
la muerte haya sido previsible y reprochable. No es un solo delito, sino que son
dos delitos distintos. Así, no se llega a la inconsecuencia de castigar como dolo lo
que no es dolo (el homicidio culposo), o castigar como culpa lo que no es culpa
(las lesiones dolosas)
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Carrara: se combina el dolo con la culpa, considerando a la vez lo
previsto y querido (dolo de lesiones) con lo previsible pero no querido
(culpa en
el homicidio). Carrara intuye la solución correcta del homicidio

preterintencional.
1. Banini en Italia y Raimundo del Del Río en Chile: se considera el

delito como un Homicidio Culposo calificado.
2. Gómez en Argentina: se comete un Homicidio Doloso.
Muchos piensan que es un concurso ideal propio, Art. 75:

―Cuando el mismo hecho constituya dos o más delitos…‖. Pero la solución
del concurso ideal es factible siempre y cuando las lesiones sean de una
cierta entidad (lesiones graves o gravísimas), porque si se trata de lesiones
leves, este delito queda absorbido por el homicidio culposo. Si la muerte
no es previsible, no se produce el concurso; es decir, solo se cometen las
lesiones dolosas. Si las lesiones se ejecutan en un lugar peligroso (por ej.,
lugares en altura, presencia de escaleras, objetos cortantes, piedras, etc.),
el homicidio es previsible y reprochable, y puede tratarse incluso de dolo
eventual. Es importante tener muy claros los elementos de cada caso
particular. Si el lugar no es peligroso, la muerte no es previsible y no hay
concurso ideal; solo hay lesiones dolosas.
Iter Criminis
No hay problemas particulares en cuanto al Iter Criminis. La

consumación se produce con la muerte del paciente. Son perfectamente
factibles la frustración y la tentativa.
Autoría y Participación
Tampoco hay mayores problemas. Sin embargo, un caso particular,

y es interesante desde la Edad Media, lo presenta la AUTORÍA, para que
no nos confundamos entre lo que es la coautoría y lo que son autorías
concomitantes, porque para que haya coautoría tiene que haber acuerdo,
si no hay acuerdo hay autoría concomitante.
Nos referimos entonces al caso del herido que es rematado por un

tercero. Por ejemplo, una persona va por la calle y divisa a otra persona
por la cual siente una particular y profunda aversión, de manera tal que
producto de ello la golpea de tal manera que lo deja desangrándose ahí.
Momentos más tarde, pasa por aquel lugar una tercera persona que no
tiene ninguna relación con la primera (la que lo golpea), y lo mata. En
este caso, los viejos juristas de la Edad Media, como Farenaccio, decían
que en este caso había un homicidio consumado culposo. Pero es evidente
que eso no es así, que dicha solución no es satisfactoria.
En efecto, lo que hay realmente en este caso es un homicidio

frustrado respecto del primer sujeto, y un homicidio consumado respecto
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del tercero.
Concurso de leyes.
El homicidio entra en concurso de leyes con diversos delitos. Así, está en

relación de especialidad con todos los tipos derivados de él (por ejemplo,
parricidio, femicidio, asesinato, infanticidio, homicidio en riña, etc.). Luego, el
homicidio entra en una relación de consunción con una serie de figuras
complejas, de delitos complejos, e incluso cuando el bien principalmente
ofendido es otro y secundariamente queda afectada la vida. Ello ocurre, por
ejemplo, con el robo con homicidio (Art. 433 n°1), secuestro con homicidio
(Art. 141 párrafo final), violación con homicidio, etc. En estos casos se aplican
estos tipos penales y no el del homicidio.
En materia de codelincuencia, se puede dar el caso de un sujeto que fue

herido por una persona con dolo de matar (homicidio doloso frustrado), pero es
rematado por un tercero que no estaba en connivencia (acuerdo) con el
primero. Si ambos están de acuerdo, hay coautoría de homicidio, pero en este
caso no hay acuerdo. Soluciones en la dogmática penal:
a. Prácticos (Farenaccio), consideraban que había un homicidio

consumado para ambos sujetos.
b. Dogmática contemporánea (Welzel), estima que hay un homicidio

frustrado para el primero y uno consumado para el segundo.
El Auxilio al Suicidio
Art. 393, Código penal. ―El que con conocimiento de causa prestare
auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus
grados medio a máximo, si se efectúa la muerte‖.
El Suicidio en el Derecho Histórico y Comparado.
El Suicidio, es decir, el acto del hombre que voluntariamente se quita la

vida a sí mismo, ostenta una larga y cambiante trayectoria en el Derecho
histórico. Conforme a esta misma idea, el suicidio posee asimismo, una disímil
regulación de sus planteamientos jurídico-penales en el panorama del Derecho
comparado.
En el Derecho histórico
En el mundo greco-romano en general, se miró al suicidio con una visión

de notable tolerancia y benevolencia. El Suicidio no solo era un acto impune,
sino que además se le consideraba un acto perfectamente lícito. Así ocurría, por
ejemplo, en el caso de matarse por lo que se conocía como ―Tedium Vitae‖, y
que se consideraba perfectamente lícito. Más aún, eran actos muy defendidos
por el estoicismo. Basta pensar en tal sentido en los escritos de Séneca acerca del
punto, así de acuerdo a ellos, un hombre que no quiere someterse a la tiranía
siempre tendrá como medida para escaparse a ésta, matándose. El que sabe
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morir, decía Séneca, no sabe servir, no está para ser siervo. En otras
palabras, lo que Séneca quiso decir es que contra el sujeto que en
definitiva tiene en su mano, como hizo el propio Séneca, el suicidio, no
sirven ni los encierros ni las
cárceles tiránicas, ni ningún procedimiento de carácter autoritario.
Esta situación se mantuvo así hasta la llegada del cristianismo al

poder en Roma. Con el cristianismo cambia totalmente la valoración del
suicidio, ello debido a la tendencia canónica de identificar el pecado con
el delito, y por el principio cristiano, católico en verdad, de que no
perteneciendo la vida del hombre a él, sino a dios, que un sujeto atente
contra su propia vida debe considerarse como un acto nefasto. Un
principio arraigadísimo en la ética cristiana, y que puede observarse en
la condena al suicidio en Kant, por ejemplo, un hombre del mundo
protestante, y por otro lado en la oposición de Becaria, un hombre
católico, a la pena de muerte, pues en efecto, la primera razón que da
Beccaria para oponerse a la pena de muerte, es que el suicidio es algo
ilícito.
Es más, en la primera patrística, y en el primer Derecho canónico,

quien se mataba a si mismo cometía homicidio, era considerado
homicida, y es por esa razón que se le negaba la sepultura en terreno
sagrado, y los ritos funerarios de la Iglesia católica. Esto se encuentra
incluso en San Agustín, esa actitud tan severa respecto del suicidio, pues el
propio San Agustín que en algún momento dudó sobre la licitud de la
pena de muerte, dudó asimismo sobre la licitud de matar a otro en legítima
defensa. Es más, el Concilio de Arlés del año 425 D.C., anatemizó el
suicidio señalando que era: ―Siempre obra de un furor diabólico‖, aquel
que se mata estaba endemoniado en el fondo. Dicho pensamiento encontró
cabida en una época de total identificación de la Iglesia con la entidad
estatal, y en consecuencia encontró su reflejo en el derecho secular.
Así, en la última fase del Derecho Romano durante el Medioevo, el

suicidio fue delito, tanto la tentativa de suicidio, como el suicidio mismo,
en otras palabras, se llevaba el juicio a la ultratumba, porque en la realidad
ya no había persona a quien penar. Así, por ejemplo, aquella persona que
conseguía suicidarse con éxito, su cadáver era degradado, se le colgaba en
la horca, se le quemaba, se le estacaba, se le hacía un entierro deshonroso.
Lo anterior fue muy notorio en los países germánicos y en los nórdicos,
que añadieron, asimismo, la punición de la tentativa de suicidio, ya que
consideraban que la tentativa de suicidio era delito.
En Inglaterra el suicidio fue delito hasta los años 60’ del siglo
pasado, y en Bolivia hasta el año 1972.
Durante La Recepción, especialmente la recepción en España y en

Alemania, la legislación mostró cierta benignidad, pero en el hecho y por
el predominio del arbitrio judicial, el suicidio se siguió castigando con
penas arbitrarias normalmente hasta el siglo XVIII, y se deberá recién a la
reforma penal de la ilustración y al clima racionalista del iluminismo que
esta situación haya cambiado. Montesquieu, Beccaria, Voltaire, Bentham,
por doquier en Europa se exigió la abolición de la punición del Suicidio,
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lo cual terminó imponiéndose en el proceso codificador del siglo XIX, con
excepciones, como se dijo, en Inglaterra que fue delito hasta 1962 y en Bolivia
hasta 1972.
La punición del suicidio como delito, persiste, sin embargo, en el Derecho

canónico, aunque las penas admiten ciertas dispensas en determinados casos,
son las de siempre: Privación de la sepultura con ritos sacros.
Para Guzmán Dálbora el suicidio no debe castigarse, el suicido ni la

tentativa de suicidio, pero sin embargo sostiene que no está demás el
nombrarlo, porque esto nos va a permitir anticipar ciertas cuestiones relativas a

la valoración del fenómeno del suicidio, que son los que la ley si puede castigar.
Estas razones, quedaron en su mayoría consolidadas durante el siglo XIX, en la
llamada Escuela Clásica. En consecuencia, enseguida conviene preguntarse:
¿Por qué no se castiga el suicidio?
1. En primer lugar, porque es absurdo en el estado actual de nuestra

cultura encarnizarse con un cadáver, es ridículo prolongar la justicia humana
más allá de los umbrales de la muerte, es sencillamente muestra de una falta de
salud mental, es insano, aparte que aquello escapa completamente a las
posibilidades jurídicas, cabe preguntarse cómo es posible que el Derecho
pretende dar reglas respecto del más allá. (si es que lo hay)
2. En seguida, la pena que se imponía al suicida, es decir, usualmente la

confiscación de bienes, era una pena transcendente, una pena que afectaba
directamente a la familia, a los hijos, a los descendientes del condenado.
3. Por otro lado, plantear la posibilidad de que exista un efecto

preventivo, dirán los clásicos, de la punición de la tentativa del suicidio parece
descartable. En efecto, no va a surtir efecto alguno en términos de disuadir, al
contrario, Carrara y Ferri se encontraban de acuerdo en el sentido de que,
castigar el suicidio y castigar la tentativa del suicidio podía resultar
criminógeno, porque claro, el sujeto iba a encontrar un medio, un árbitro para
suicidarse en que no le fallase la mano, porque de lo contrario se exponía a ser
castigado penalmente.
4. Todavía habría otro argumento muy interesante que elaboró Rava, un

filósofo italiano hace unos 100 años atrás. El argumento es muy interesante
porque lo que dice Rava es que no olvidemos que el Derecho es un
ordenamiento regulador de la conducta humana en comunidad, en sociedad,
pertenece a la esencia del Derecho, lo que Aristóteles después Santo Tomás
llama: ―La Alteridad‖, es la regulación del comportamiento interindividual.
El suicidio en tanto y en cuanto el suicida actué sin ayuda de otros, el

suicidio es un acto que se mantiene en un plano de unilateralidad, y por lo
mismo, se sustrae por principio a toda regulación jurídica. Está en un plano
unilateral, si es que no ha intervenido otra persona, por lo cual cabría concluir lo
siguiente: ―Hoy por hoy el suicidio es un acto atípico‖.
Algunos códigos, se limitan a castigar formas de participación en ese acto
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que es atípico. Vamos a ver enseguida como lo hacen, que códigos son,
los más importantes. Pero como se comprenderá para poder castigar estas
formas de participación en un acto atípico era imprescindible construir
un tipo penal independiente porque la participación está regida por el
principio de
accesoriedad, es accesoria siempre a ―algo‖, y si ese ―algo‖ es atípico no habría

manera de castigar la participación. Pero lo importante aquí es que, para poder
castigar esos actos de participación, elevados a través de un artificio legislativo a
tipo independiente, es indispensable que el acto principal al que acceden esas
conductas sea antijurídico. Durante mucho tiempo se pensó que la atipicidad
del suicidio no implicaba su licitud, o sea que el suicidio debía considerarse un
acto antijurídico, esto tiene como se comprenderá enormes consecuencias. Por
ejemplo: Si el acto es antijurídico, cualquiera podría impedir a ese sujeto que se
mate, ese sujeto lo que estaría haciendo es resolver un estado de necesidad
haciendo prevalecer la vida respecto de la libertad de ese sujeto.
Sin embargo, y sin mencionar lo que es lamentable a Rava, en los

últimos 20 años se ha ido afirmando un tanto por doquier, y esto es muy
interesante también en la doctrina española, la idea de que el suicidio es
un acto lícito. Tenemos derecho vivir, o mejor dicho derecho a que los
demás nos respeten la vida, pero no tenemos la obligación jurídica de
permanecer con vida, nadie está obligado a mantenerse vivo.
En consecuencia, es un acto lícito en tanto en cuanto:
1.- Se trate de un mayor de edad.

2.- Que obre en posesión de sus facultades.
3.- Y sobre todo no intervenga un tercero. Desde el momento en que
interviene un tercero el suicidio sale de la esfera de la unilateralidad y pasa
a ser una relación bilateral, y entonces el Derecho entra en sospecha, si
alguien ayudo o instigo a otro a matarse. Ese acto ya no es lícito, y no
siendo lícito, ahora sí que tienen justificación, tienen base las penas de
actos de participación en ese suicidio. Bueno, precisamente por esto es
también necesario contar con disposiciones relativas, no ya a la eutanasia
desde luego, sino también a la ayuda a morir, a las muertes por piedad y al
ayudar a que otro muera, a falta de las cuales nos encontramos con
problemas sin salida o con una salida muy difícil acudiendo al estado de
necesidad supralegal.
2.- En el Panorama Comparado
En el panorama comparado nos encontramos con varios grupos de

códigos que regulan de distinta manera esta cuestión
1.- Hay códigos que no castigan ni el auxilio al suicidio ni la

instigación al suicidio. El ejemplo característico de estos códigos es el
código alemán, no sólo el, también el código francés tanto el antiguo
como el nuevo, y el código belga. Esto es muy interesante porque a falta de
disposiciones sobre auxilio del suicidio los juristas alemanes tienen que
optar en los casos dudosos o por la atipicidad radical o bien tienen que
acudir a los tipos de homicidio o de asesinato, derechamente.
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2.- Otros códigos castigan contemporánea o simultáneamente el auxilio
al suicidio y la instigación al suicidio (ejemplo clásico, Italia, no solo ellos,
también España. El caso italiano es todavía más grave porque permite castigar al
que auxilió, instigó incluso si el otro sobrevive, pero queda con lesiones.
3.- Y por último, están los códigos como el caso de Chile, el caso de
Nicaragua, donde sólo se castiga el auxilio al suicidio, es decir la complicidad.
Forma Típica de la Participación en el Suicidio; Prestar Auxilio; Alcance de

la Expresión, y Diferencia con el Homicidio Consentido.
El artículo 393 es precisamente eso lo que describe, ―el que conocimiento

de causa presta auxilio a otro para que se suicide‖. Es decir, aquí se está
describiendo la complicidad que pude ser lo mismo primaria que secundaria, es
decir, prestar ayuda al suicida, prestar medios materiales o cualquier otro tipo
de cooperación, eso si, positiva y directa para que el otro se mate. Por ejemplo,
indicándole como proceder, como manejar un arma, un lugar apropiado para
que se mate, etc., pero esa ayuda, remitiéndose a la teoría de la complicidad, no
puede llegar hasta el extremo de que la cooperación consista en ejecutar la
muerte, porque en ese caso tendríamos una hipótesis de homicidio consentido
que en Chile no reconoce tipos privilegiados como si en Italia, Alemania, España,
en fin.
Ahora, ¿es una forma de complicidad elevada a tipo autónomo?
Sí, pero esta elevación a tipo autónomo no nos debe hacer perder jamás de
vista que en el fondo se trata de una actividad de participación y por eso es que
esta complicidad tiene que resultar eficaz, ha de estar causalmente conectada
con la muerte del otro, ha de haberse producido, y ha de poder imputarse
objetivamente al suicida.
La teoría de la imputación objetiva dice siempre ―yo tengo que crear un

peligro jurídicamente prohibido, y ese peligro tiene que concretarse en el
resultado típico‖. Por ejemplo: si una persona tiene deseos de matarse, pero no
sabe dónde lo puede hacer, y un joven le dice: por qué no mejor en el marinero
desconocido, bueno, tírese bien de cabeza y en una de esas se mata. ¿Podría el
ser acusado de auxilio al suicidio?
Algo nos dice que no, pero nuestro deber es razonar científicamente, pero
¿por qué no?, porque del punto de vista causal, claro que hay una conexión
causal, si él no dice eso quizás nunca la persona hubiera terminado en el
marinero desconocido y se habría dirigido hacia otro sitio, pero es necesario que
haya creado un peligro jurídicamente prohibido, y la verdad es que con sólo
decir: ―tírese en tal o cual parte no ha creado ningún riesgo particular.
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Atipicidad de otras formas de Participación, en el Código Penal Chileno
La otra forma de participación, es decir la instigación, es atípica

en nuestro país, pero en esto hay que tener cuidado. No se puede castigar
al inductor de otro para que se suicide, pero habrá casos en que esa
inducción atípica, es inducción solo en apariencia y en verdad yo estoy
usando al otro como medio de su propia muerte. Por ejemplo, un caso
muy estudiado, el que un médico psiquiatra, quien teniendo un paciente
que sufrió una fuertísima depresión, lo persuade de la conveniencia de
que abrevie su vida y que se mate. Ahí no se hablará de una cuestión de
instigación al suicidio. En efecto, en Chile sería perfectamente impune y
en España punible como inducción al suicidio. En Chile lo que vamos de
discutir en un caso como este, es derechamente una situación de autoría
mediata en un homicidio.
Sujetos Activo y Pasivo y Objeto Material.
Sujeto activo puede ser cualquiera persona, incluso alguien ligado

por vínculos de parentesco, de matrimonio o de unión de hecho al
suicida. Respecto del sujeto pasivo o paciente, puede serlo cualquiera.
Esto tiene significación porque como aquí no se mata, sino que se auxilia
a otro a que se mate, podría el que se mata ser mi padre, pero yo no voy a
ser acusado de parricidio.
Discusión acerca de la Posibilidad del Auxilio por Omisión, y

Solución Negativa.
Un punto que ha sido discutido en la doctrina es la posibilidad del

auxilio por omisión, la comisión por omisión, es decir, el que
encontrándose en posición de garante de otro no impida su muerte, que él
se mate a sí mismo. Así:
1.- Numeroso grupo de autores se inclinaba, y se inclinan todavía

por admitir la comisión por omisión. El sujeto que está en posición de
garante de
la vida de otro y no impide que éste se quite la vida respondería como cómplice
por omisión de esta figura delictuosa. Muchos autores han pensado así, tanto en
Italia como en España, en los años 60 Gonzalo Rodríguez Morullo, penalista muy
talentoso, Alfonso Serrano Gómez que ha reafirmado este criterio en tiempos
recientes.
2.- Pero es una opinión a la que sirve como contraste otra que
rechaza esta posibilidad, sobre todo en los alemanes, y en Chile con
mucha razón Bustos, Grisolía y Politoff.
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En efecto, no hay que conceder un privilegio absurdo al comitente en esta
situación, si yo estoy en posición de garante y no impido que otro se mate, otro
cuya vida yo debía salvaguardar, pues yo he de responder como autor por
omisión de un homicidio derechamente, no de parricidio, porque como sabemos
los vínculos de parentesco y otros que impiden
apreciar la comisión por omisión a propósito de esa figura. Es un caso de

autoría por omisión del delito contra la vida en cuestión.
El Resultado: Carácter e Importancia del Mismo; la No Producción del

Resultado.
La Ley exige, con razón, que se verifique la muerte, que se efectúe la

muerte, una añadidura que prudentemente hizo la comisión redactora del
Código penal chileno. El comisionado Ibáñez, para evitar la situación absurda de
que se hubiera producido en el caso de sobrevivir el suicida, porque si
sobrevivía a éste (el que intentó suicidarse) no se le podía castigar, y en cambio,
si se podía castigar al que auxilió. Tiene que verificarse la muerte. El problema
estriba en determinar cuál es la naturaleza de la muerte allí, como la estructura
del tipo: (es el resultado del delito u otra cosa)
1.- Muerte como condición Objetiva de Punibilidad:
Hay autores que piensan que la muerte sería una condición objetiva de
punibilidad, especialmente en Chile Bustos, Grisolía y Politoff, quienes han
argumentado que el autor del auxilio suicidio, es decir el que auxilia, agotaría,
completaría su conducta con el auxilio, todo lo demás ya corre por cuenta del
suicida, que este se mate o no, no depende del primero y por lo tanto sería una
condición objetiva de punibilidad. Esta es una tesis muy sugestiva, pero al
entender de Guzmán Dálbora es falsa.
2. Muerte como Elemento Típico:
Como bien explicaron Jiménez de Azua primero, Francisco Blasco después

en su estudio sobre los suicidios que están en la Nueva Enciclopedia Jurídica
Omeva, la muerte del suicida es un elemento típico, en rigor representa el
resultado del delito, es el resultado del auxilio suicidio, por varias razones:
1.- En primer lugar, porque no hay que olvidar que esta es una forma
accesoria que tiene que demostrar su eficacia, y demuestra su eficacia con la
muerte del paciente.
2.- En segundo lugar, porque si se tratase de una condición objetiva de

punibilidad entonces el dolo del agente no tendría que abarcarlo, pero la Ley
dice ―El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se
suicide…‖.
3.- Y hay todavía otra razón. La mención legal reza ―…auxilie a otro
para que se suicide‖, y aquí la preposición PARA sí que tiene una significación de
finalidad. Es por lo tanto el resultado del delito.
Antijuridicidad y Culpabilidad.
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Antijuricidad:
En materia de antijuridicidad la pregunta que cabe formularse es la

siguiente: ¿podrá haber situaciones de justificación en este caso?, no tanto
situaciones de justificación en quien auxilia a otro a que se mate, sino

situaciones de justificación en el sentido de que alguien intervenga en contra del
auxiliador y del suicida para que consume su designio, o sea que alguien trate
de impedir ese auxilio y que trate, por cierto, de impedir el suicidio de ese
sujeto, ¿obra justificado o no obra justificado?, ¿esta resolviendo un estado de
necesidad o no?.
Bueno, si quien intentase matarse fuera una persona sola sin ayuda
de nadie, la verdad es que no se podría intervenir, pero si quien intenta
matarse lo hace con ayuda de otro claro que se puede intervenir y se esta
resolviendo un estado de necesidad, elevando la vida como bien jurídico
respecto de la libertad de decisión de los que intervinieron ahí. En todo
caso podría surgir la siguiente duda:
¿Ello significa que si se trata de impedir que alguien se mate se

realizaría un acto antijurídico, y a lo mejor un acto delictivo?
¿El delito que en Chile vamos a estudiar que es una falta de

coacciones que es un atentado contra la libertad de obrar del otro?
Como respuesta a esta interrogante Guzmán Dálbora sostiene que

delito usualmente no va a cometer, así trate de impedirlo, porque lo más
probable es que crea que el otro se halle en un estado de perturbación o
bien que lo imagine en condiciones inidóneas para decidir lícitamente
sobre sus propios actos, por lo cual podría sostenerse que esa persona va a
obrar en una hipótesis de error de tipo o error de prohibición.
Culpabilidad
En cuanto a la culpabilidad ya vimos que el código contiene un

elemento típico subjetivo ―con conocimiento de causa‖, que desde luego
excluye el dolo eventual, y, por cierto, con mayor razón excluye la culpa.
Inconfigurabilidad de las Formas Imperfectas de Ejecución.
No cabe formas imperfectas de ejecución, la muerte tiene que

producirse, en Italia se permite castigar al auxiliador si el otro sobrevivió
y quedó lesionado, pero en Chile eso no es factible.
Discusión sobre la Posibilidad de la Participación, y Solución

Negativa; Posibilidad del Encubrimiento.
1. - Participación
Y lo que es más interesante no caben tampoco formas de

participación. No es posible la participación en el auxilio del suicidio. En
este sentido Guzmán Dálbora quiere decir que no se puede castigar al
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cómplice del auxiliador o al instigador del auxiliador. ¿Por qué?:
1.- En primer lugar, porque no hay que olvidar que la misma ley ha
ceñido las actividades de participación al auxilio, no ha castigado la instigación,
y si no ha castigado la instigación se comprenderá que cómo
se va a pretender punir o sancionar al instigador del auxiliador sino puedo

castigar al instigador directo, al cómplice del cómplice. Es un argumento
extraído de una interpretación teleológica.
Esto tiene mucha relevancia porque lo vamos a encontrar a lo largo de

toda la parte especial del Derecho penal cuando cada vez que la ley ha
construido un tipo autónomo a partir de actividades que en el fondo son de
participación, respecto de esos casos, que por cierto no son tan pocos, y en
donde se castigan formas de participación como tipos independientes, pues
bien, formalmente hablando no hay participación en la participación como

participación, pero si yo convierto la participación en un tipo autónomo
entonces formalmente se puede entrar a castigar al partícipe, porque ahora es un
tipo independiente, pero es justo en éstos casos cuando se debe examinar con
más cuidado cada una de éstas figuras delictivas.
En este caso no es factible, pero no es factible por la razón que ya se

mencionó, es decir, no se castiga los partícipes, solamente al auxiliador.
2.- Además, habría otra razón que en su momento apuntaron Cobo Del
Rosal y Rodríguez Morullo en España con una magnífica, aunque un poco
antigua, pero valiosa parte especial del Derecho penal español. Rodríguez
Morullo decía: ―el auxilio al suicidio es una forma privilegiada (harto sui
generis por lo demás) de homicidio‖. Está regulada dentro del homicidio por
una razón histórica porque por influjo canónico esto se consideraba homicidio,
pero una forma privilegiada de homicidio. En el homicidio no cabe la
participación en cadena, no cabe la participación en la participación, sólo se
puede castigar al partícipe directo. Por lo tanto, si no cabe la participación en
cadena, si no puedo penar la participación en la participación en el homicidio,
como voy a hacerlo en una figura privilegiada, o sea, si se admitiese aquí en el
auxilio al suicidio se destruiría el privilegio de esta figura típica y lo convertiría
en realidad en un motivo de agravación desnaturalizado.
Por ejemplo, es bastante común en la criminología del suicidio que se dé

el suicidio en pareja, de a dos. Supongamos el siguiente caso, construido sobre
la base de un caso real que en verdad se ha dado en muchos países, es un caso
de la jurisprudencia alemana que puede servir como hilo conductor. Se trata de
dos jóvenes enamorados, los dos adolescentes, con edades de imputabilidad en
términos de la legislación penal para los jóvenes, que encarnan un poco una
figura actual de los Montesco y los Capuleto de Romeo y Julieta de Shakespeare.
Así, los padres no quieren ni desean ese enlace y hacen lo posible para que no
ocurra, entonces la pareja decide matarse. Para ello deciden encerrarse en el
garaje de la niña donde está el auto del padre, y el joven que se sienta en el
asiento del conductor es quién activa el motor comenzando a inhalar monóxido
de carbono esperando la muerte y quien muere es la niña, pero él se salva la
vida.
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La pregunta es ¿Qué hacemos en un caso de esta naturaleza? ¿tiene
que responder el joven como autor de auxilio al suicidio? Hay que fijarse
aquí que los alemanes no lo pueden examinar como un caso de auxilio al
suicidio porque ellos no tienen el tipo de auxilio al suicidio así que
derechamente se va tratar el
tema el problema como un caso de homicidio.
En un caso como este Guzmán Dálbora piensa que lo más

interesante es primero lo que ocurre en Alemania donde ellos no pueden
acudir a un tipo penal de auxilio suicidio porque el tipo no existe,
entonces tienen que ante todo examinar y eventualmente descartar la
procedencia de un homicidio.
¿Por qué esto no es homicidio?, y si en cambio, como concluyen los germanos, es

una forma de participar en un hecho ajeno. Se podría plantear de la siguiente
manera; si imaginamos que este joven le dice a la joven que si, que se van a
matar y todo lo demás del amor y etc., etc., sin embargo, luego de que enciende
el motor espera a que la chica quede inconsciente y él se va.
Guzmán Dálbora sostiene que en ese caso si lo debemos examinar

como una hipótesis de homicidio. Sin embargo, resulta que esto no es
homicidio, es una forma de participar en un hecho ajeno, porque, como se
comprenderá, lo decisivo es que dependió de la chica el permanecer allí o
no, en el fondo desde ese punto de vista es irrelevante quien giraba la llave
del auto, lo importante es que ella era la que quería matarse así misma,
solo que, con la intervención de otro, de a dos. Entonces, no es homicidio.
Ahora, formulémonos la siguiente pregunta: ¿es auxilio al suicidio?

No, Guzmán Dálbora sostiene que recordando lo que se dijo a propósito
del anacrónico delito de duelo, y sobre todo del llamado duelo a la
americana, en el cual, las personas se ponen a jugar recíprocamente con
sus vidas, uno dispara primero, después le pasa la pistola al otro para que
dispare, entonces
¿Puede considerarse que si uno de esos duelistas a la americana se mata se
consideraría que el otro lo auxilio a su suicidio?. Como se puede observar hay
una cierta analogía entre este caso y el caso recién planteado, y la analogía está
dada porque en el fondo ellos se están induciendo recíprocamente. En el caso
del duelo a la americana la inducción es ―participa en el juego‖ aunque
arriesgues tu vida, y aquí era: reforzaron recíprocamente se decisión de
matarse, y se matan de a dos, y en Chile es atípica la inducción del suicidio. Por
lo tanto, el dato de quien da marcha al motor en el fondo es un dato irrelevante,
lo que verdaderamente interesa no es que uno ayudo al otro a morir, es que
ambos se estimulan el uno al otro en una decisión que ciertamente no habrían
tomado cada uno por sí solo. Es un caso de inducción recíproca que en Chile es
atípica porque se castiga la complicidad.
¿Y qué ocurre con las sectas que terminan con un suicidio colectivo?
Siguiendo al mismo profesor, este señala en primer lugar que se

trata de algo diferente. Si la secta es efectivamente una secta, es decir una
organización que en algunos países es considerada ilícita y además
criminal, entre las asociaciones criminales como en el Código penal
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español están las sectas, de tal forma que si es una secta cuya característica es el
dominio total de la voluntad de sus miembros por parte de quienes encabezan la
secta, es que entonces se pueden encontrar con una hipótesis distinta, o de
inducción al suicidio colectivo que ha ocurrido en casos de sectas o bien de
homicidio en que el
autor es en el fondo un autor mediato.
Ahora, el punto está ahí en fijar la posición de garante, y de examinar

cuál es la fuente allí. Piénsese en el siguiente ejemplo. Imagínense que un curso
de Derecho penal forma una secta y los alumnos le creen al profesor del curso,
todo al pie de la letra, y éste les dice que va a pasar un platillo volador y se los
va a llevar al planeta FROLIC 8. Si se ha llegado a ese punto en que los alumnos
se transforman en extensiones de las manos de este profesor y que están
sometidos a su voluntad, es decir que puede utilizarlos a su discreción y que
incluso puede utilizar a estos alumnos como elementos en su propia contra, el
problema entonces es cómo se funda la posición de garante. Ocurre entonces
que lo que hay aquí en primer lugar es un contraste entre las teorías formales y
materiales de la posición de garante. Entre las teorías formales no se va a
encontrar ninguna que convierta a este profesor en garante de la vida de estos
alumnos. Sin embargo, entre las teorías materiales si, como por ejemplo en la
llamada comunidad de vida, que es una de las teorías, uno de los puntos que es
alusivos para crear la posición de garante.
2.- Encubrimiento
El encubrimiento, en cambio, si es factible, aunque no es propiamente tal

una forma de participación, pese a que el código la considere así: ―el
encubridor, el auxiliador‖
3.- Autoría
A propósito de la autoría en el auxilio al suicidio, que es una actividad de

complicidad, o sea a propósito de la acción típica en el artículo 393, conviene
distinguir cuidadosamente:
1.- La inducción al suicidio atípica en Chile;
2.- Autoría mediata en un homicidio o asesinato. Y por tanto cuando la

decisión de morir no es fruto de una voluntad autónoma sino por ejemplo
de un engaño lo que habrá será homicidio o asesinato con un autor
mediato. Por ejemplo, pensemos en un caso que se debatió en España de
una mujer que para desembarazarse de su marido deciden suicidarse
juntos con veneno, veneno que ella no toma. Es un caso claro de homicidio
con un autor mediato, mejor dicho, de parricidio. En España ya no existe
el parricidio, pero en Chile sería un caso de parricidio, pero si fuera a la
inversa y la víctima es la mujer, sería entonces un femicidio.
4.- Error de Motivo
Mucho más delicado es el problema esta vez discutidísimo en Alemania.

Antes se habló de engaño, piénsese ahora en un caso de error en el motivo para
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morir. Según Claus Roxin, el error en el motivo sería irrelevante. Estos se
discutieron a propósito del caso llamado CIRIO, un caso real, que fue
juzgado por los tribunales alemanes. En este caso un sujeto en Alemania
convence a su novia de que él procedía del planeta CIRIO. La convenció
de que venía de ese planeta diciéndole que en ese planeta la
vida era mejor. Con el tiempo además, la persuadió de otra cosa, de quitarse la
vida, de matarse ella, previo eso si contratar un seguro de vida a favor de él, ya
que esas eran sus intenciones, diciéndole luego a la mujer que después ambos se
reencarnarían en un cuerpo más joven y vivirían juntos en total felicidad en el
planeta CIRIO. Finalmente, la joven se mató. Ahora, ¿había que juzgar a este
personaje porque lo que quería era estafar a la compañía de seguro? Pues bien,
surge el problema de un error en el motivo. Roxin dice que es irrelevante el
motivo por el cual una persona se mata. Se discutió aquí una posible situación
atípica de inducción al suicidio, eso en Alemania es atípico, no existe eso, lo que
quedaba como alternativa era una hipótesis de homicidio. Inducción atípica al
suicidio porque la decisión de la persona era libre, decidió libremente matarse,
pero por un motivo errado, cuál es el motivo errado, el de reencarnarse en Cirio
y vivir junto a este sujeto. Lo correcto por tanto según ese punto de vista era
inducción atípica.
Pero también se podía sostener otra cosa, que el error en los

motivos no excluye la responsabilidad del agente como instigador del
suicidio, situación idéntica a la que se produciría en los casos de quien se
suicida como miembro de una secta porque el líder de la secta va a decir
que hay que matarse porque la vida en la tierra no vale la pena y se vivirá
en un paraíso, sin duda en un mundo mejor. En realidad, la inducción al
suicidio existe igual siendo irrelevante el error en el motivo. Pero el
Tribunal Supremo Alemán lo consideró como un caso de asesinato, porque
no era simplemente una cuestión de un error irrelevante en los motivos,
lo importante es que el agente había ocultado a la mujer su verdadero
propósito, o sea le oculto su muerte y la uso como un instrumento contra
sí misma. Después de toda esta mujer no creía que se estaba suicidando,
ella creía que cambiaba de forma de vida.
Mencionar este caso es importante porque en Chile el problema

sería el mismo que en Alemania, o sea que hay que ver si es un caso de
inducción atípica al suicidio en que el error fue en el motivo, ¿por qué se
está quitando la vida?, se hace porque se va a renacer en Cirio, en cuyo
caso habría que decir que este personaje no responde de nada salvo de la
estafa a la compañía de seguros; o bien un caso de homicidio o asesinato
en que no tenemos una verdadera inducción al suicidio, porque en el
fondo el sujeto está engañando al otro ocultándole su muerte, porque el
otro cree que no se está matando en el fondo. En opinión de Guzmán
Dálbora aquí habría asesinato, porque esto es premeditado, además.
¿Qué pasaría con un sujeto que se dedica a vender horcas que

sirven para quitarse la vida? Lo cierto es que es un equivalente a venderle
una pistola, ya que igual el tipo se va a morir, sea por la causa que quiera.
De esta forma, la oferta general que este sujeto está haciendo es atípica
por varias razones.
Primero, porque no cabe dentro del auxilio al suicidio formas

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imperfectas de ejecución, no puede existir una tentativa de auxilio al suicidio.
Segundo, hay otra consideración y es que si es atípica en Chile en general

salvo casos de la Ley de Seguridad del Estado la apología al delito
con tanta mayor razón va a ser la apología al suicidio, que es un acto no

delictuoso.
¿En qué caso se le podría castigar entonces?
En el caso que se le procuró por precio la horca con conocimiento de

causa, y el otro se colgó con la horca, eso sería auxilio al suicidio, da lo mismo
que le venda la horca, o que le acerque la silla.
En el caso de Japón, en el cual muchos jóvenes se matan contactándose a

través de la red para luego reunirse y consumar su acto, y hay personas que les
arriendan lugares para que puedan realizar este acto, ¿qué ocurre allí?
El suicidio, esto lo describió Durkheim en su momento, es un hecho social

que está ligado a condiciones que son sociológicas. Ahora, examinado como un
hecho individual, el suicidio es un acto que se da en la adolescencia y en la
vejez, normalmente no ocurre en la vida adulta, es allí donde se concentra la
tasa mayor de suicidios.
Ahora, tal como se plantea de juntarse varias personas y quitarse la vida, no

sería una hipótesis de auxilio al suicidio, salvo respecto del que procura la casa.
Respecto de todos ellos, si alguno sobrevive, se podría examinar como los casos de
suicidio por amor, en parejas, así que ahí hay una inducción, un reforzamiento
recíproco de sus decisiones y de sus voluntades, algo que en Chile es atípico.
Eutanasia y Muertes por Piedad.
Etimología, Concepto y Clases de Eutanasia.
Etimología
El término eutanasia es un neologismo, es una voz de origen moderno, que

elaboro el Canciller inglés Francis Bacon en el siglo XVII férreo partidario de la
eutanasia, a partir de dos voces griegas, el prefijo EU, que significa en griego bueno,
y TANATOS que significa muerte, o sea, que es la muerte buena, la muerte indolora
o la muerte liberadora de dolores. Valga apuntar que el problema de la eutanasia es
tan amplio que resulta conveniente tener sobre ella una noción general, para así
adentrarnos con mayor propiedad en esta materia.
Concepto
Ahora, puesto que a lo largo del tiempo se ha discurrido en la doctrina, tanto

en la doctrina penal como en la ciencia médica, de distintas especies de eutanasia,
trataremos de presentar un concepto lo suficiente amplio como para abarcar las
principales especies. Dicho concepto esta tomado de Jiménez de Asúa en un libro
suyo de los años 50, de hecho el no consulta clasificaciones contemporáneas de la
eutanasia, pero sigue conservando valor, su libro se llama ―Libertad de amar y
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derecho a morir‖, ahí Jiménez de Asúa definía la eutanasia como:
―La muerte tranquila y sin dolor que se causa con fines liberadores de
padecimientos intolerables y sin remedio, a petición del sujeto (esta es la
eutanasia
llamada verdadera o propiamente dicha sobre), o bien, que se causa con objetivo
eliminador de seres inútiles o desprovistos de valor vital (que son las llamadas
eutanasias eugénica y económica), todo ello previo diagnóstico y con una ejecución
oficial.‖
Ejecución oficial dice relación con que sea llevada a cabo por médicos, y de
preferencia por médicos del Estado. Es un punto diferenciador de la muerte por
piedad, la cual es realizada por un particular cualquiera.
Clases de Eutanasia
Primera Clasificación:
Jiménez de Asúa distinguía, como se hacía en 1950. Las distinciones

cambiaron después por el progreso de la ciencia médica, distinguía en aquella
época por un lado:
1.-La Eutanasia Propiamente Dicha, que es la definida en la primera

parte del concepto.
2.- La Eutanasia Liberadora, liberadora de dolores atroces y sin remedio, y que

se lleva a cabo a petición del interesado, a petición de él y de nadie más que él. A
partir de esta especie de eutanasia se ha desarrollado después otra clasificación que
es la más en boga hoy día.
3.- Eutanasias Impropias, es decir, la eutanasia eliminadora llamada

también eugénica. Y por otro lado la eutanasia económica, aunque ambas se
reúnen en el objetivo de eliminar a personas que se consideran desprovistas
de valor vital o que son inútiles o que son una carga para la sociedad. Esto fue
una realidad, la llamada operación eutanasia de Hitler es un ejemplo de ello, y
esto además hubiera tenido una justificación teórica o hubiera tenido una
argumentación teórica por hombres de la talla de Karl Binding2.
Eutanasia propiamente dicha o liberadora
Consiste en procurar la muerte a un paciente incurable, que está
2El fundamento de los Nazis estaba en la obra publicada en Leipzig por Felix Meiner Verlag en 1920, Die Freigabe
der Vernichtung lebensunwerten Lebens, Ihr Mass und ihre Form ―Licencia para el aniquilamiento de la vida
indigna de vivirse: su medida y su forma‖ Luis Jiménez de Asúa, la traducía como ―La autorización para exterminar a
los seres humanos desprovistos de valor vital‖. Los autores eran el profesor de Derecho penal Karl Binding y el
profesor de Psiquiatría Alfred Hoche.
Karl Binding, incluso recomendaba que se permitiera a los médicos poner fin, por propia iniciativa, a una existencia
dolorosa; así mismo sostenía que la sociedad debía acabar con una vida que constituyera una carga para ella. El
fundamento para ello es que el hombre es el soberano de su vida, de donde se deduce la legitimación moral y jurídica
del suicidio, comportando la liberalización de la eutanasia. Esta liberalización debe, en primer lugar, aplicarse a la
"eutanasia pura", que reemplaza simplemente la causa de una muerte por otra; luego a la eutanasia de los enfermos
incurables que piden con insistencia ser librados de sus sufrimientos, y finalmente a la eutanasia de los deficientes
mentales. Sin embargo, la decisión, empero, de proceder a la destrucción, que competiría a un Comité de
Liberalización, se funda en un deber legal de compasión. La eventualidad de una decisión tomada por error no
importa, pues ―la Humanidad pierde por error tantos familiares que uno más o menos, en realidad, apenas pesa en la
balanza‖.
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padeciendo atroces dolores, procurarle una muerte indolora, rápida, a su propio
pedido y en casos excepcionales cuando el sujeto ya no puede expresar su voluntad,
porque ha perdido la conciencia, a petición de sus familiares.
Como en todas las forma de eutanasia, el sujeto que causa aquí la muerte no puede
ser quien quiera que sea, ha de ser un médico. Ahora, es por ello que se habla de
diagnóstico y ejecución oficiales, no por lo tanto no se trata de la ejecutada por un

simple particular. Ahora bien, pedir en este médico un móvil piadoso es ir
demasiado lejos, el problema está en discutir si la eutanasia propiamente dicha
puede comprenderse dentro de lo que llamamos el ejercicio legítimo de la profesión
médica dentro de una causa de justificación.
Ahí está el problema. A partir de la eutanasia propiamente dicha desde los

años 60 y en adelante en el siglo XX se desarrolló una subclasificación. Es una
discusión ceñida a la eutanasia propiamente dicha, no a las otras formas de
eutanasia llamadas impropias (Jiménez de Asúa no la contempla).
En consecuencia, existirían la llamada Eutanasia Activa, y por otro lado la

llamada Eutanasia Pasiva que recibe también el nombre de Ortotanasia por el
empleo de los medios llamados distanásicos. Los medios distanásicos son aquellos
que prolongan artificialmente el momento de la sobrevenida de la muerte como un
respirador artificial, este término de Ortotanasia lo acuño un profesor de la
Universidad de Lieja (Bélgica), Roskam el año 1950.
La Eutanasia llamada Pasiva. Consiste en la no aplicación por el médico de

procedimientos que mantendrían con vida al enfermo que está en trance de morir,
no aplicarlos como no someterlo por ejemplo, al respirador artificial, o bien
interrumpir la aplicación de esos procedimientos cuyo uso se había iniciado, por
ejemplo, desconectar al enfermo del respirador. Pues bien, la llamada Eutanasia
Pasiva es considerada unánimemente en el mundo jurídico y en el mundo médico
como lícita, siempre que exista la voluntad seria del paciente, o como suele ocurrir,
de sus representantes o familiares o allegados más próximos. Esto es lícito. Y siempre
es un caso de omisión, de ahí el nombre de Eutanasia Pasiva. Es también una
omisión interrumpir los procedimientos distanásicos3. Aquí es de mucha ayuda la
tesis de Claus Roxin que se fijó en los años 60 precisamente pensando en casos como
estos, que entre la acción y la omisión existen ciertas omisiones que consisten en un
hacer, que consisten en una acción, y este es uno de estos casos porque en el fondo
el médico o el personal médico que desconecta al paciente del pulmón artificial
omite en verdad un hacer que sería la prosecución del tratamiento. Esto es un dato
no menor, porque una de las razones por las cuales se considera lícita la Eutanasia
Pasiva es que se trata de una omisión, no de una acción.
La Eutanasia Activa. Es aquella en la que el médico abrevia la vida de un

paciente que está en trance de morir, la abrevia activamente con acciones. Pero aquí
se abre una distinción:
33 En la Eutanasia Pasiva es una omisión porque en lo que hay que fijarse es cuál es el deber del médico. El deber del
médico sería mantener con vida a esta persona, si él interrumpe el procedimiento lo que hace es omitir ese deber, pero
se entiende que ese deber no genera para él responsabilidad alguna, porque él no puede ―encariñarse‖ con un
paciente que de todas maneras va a morir, cuando mantenerlo en esas condiciones signifique irrogarle un sufrimiento
aunque sea netamente vegetativo. Por eso Claus Roxin habla de una omisión en qué consisten en un hacer, no hay que
fijarse tanto en lo que el sujeto hizo sino en lo que omitió. Dentro del estudio de la omisión hay una teoría que sostiene
que la esencia de la omisión está en que el sujeto hizo otra cosa. Lo importante no es si hizo otra cosa sino que lo
importante es lo que él omitió, el sujeto podría haber ido a pasear a cualquier lado, irse a comprar el gas o quedarse
mirando el techo, pero eso no es lo relevante, lo relevante es cuál era el contenido de la norma en el fondo y que es lo
que le mandaba.
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1.-Eutanasia Activa Directa. Esta se presenta cuando el procedimiento

que utiliza el médico es derechamente mortal, es para matar, como una
inyección letal.
2.-Eutanasia Activa Indirecta. En esta el médico proporciona al paciente
sustancias que son propias para aliviar dolores, para aliviar sufrimientos como
ocurre por ejemplo con la morfina, pero indirectamente esa sustancia puede, y a
veces suele, acortar la vida, es lo que ocurre con la morfina. Eso si, considerando de
que en ambos casos exista la voluntad seria del paciente o de las personas más
próximas a él que pidan la intervención activa del médico. La Eutanasia Activa
Indirecta es un acto que no puede generar responsabilidad criminal y tampoco
puede generar responsabilidad deontológica, de ética profesional para el médico.
Los médicos admiten esto como perfectamente lícito, la misma Iglesia Católica tan
opuesta a la eutanasia sin embargo desde 1957 con Pió XII declaro lo que era una
convicción común entre de los médicos que no es en absoluto inmoral dejar morir
naturalmente a un paciente que ya está condenado, como ocurre con la no
aplicación de procedimientos distanásicos, como tampoco el administrar calmantes
que provoquen como efecto secundario la muerte. Porque además, si lo pensamos
bien, esto es pleno ejercicio legítimo de su profesión para el médico, porque la
función del médico consiste en preservar la vida y restablecer la salud, pero también
el aliviar los dolores del paciente cuando esa vida ya no puede ser preservada ni
restablecida la salud, o sea esto forma parte de la ciencia antes que la medicina. En
cambio la Eutanasia Activa es, y sigue siendo considerada en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos como un delito, un delito en que no puede tener efecto
desincriminante el consentimiento del interesado.
Eutanasia Impropia
Se incluye dentro de ella tanto la Eugénica como la Económica. En éstas

desde luego los móviles no son piadosos, en las que tampoco juega papel
alguno la voluntad del paciente y que consisten en procurar la muerte de
seres, según la expresión de Binding y Hoche en un libro que se hizo famoso
de 192o llamado ―La Autorización para la destrucción de Vidas Desprovistas
de Valor Vital‖. Seres desprovistos de valor vital y que en opinión del penalista
Binding, y de Hoche que era psiquiatra, representan una carga para la
sociedad y además a veces un peligro para los demás. Ellos describieron tres
grupos de casos, entre los cuales están sujetos con graves malformaciones
físicas y el otro era de enfermos mentales profundos, había que destruirlos.
Esta discusión ya no es objeto de debate hoy y se lo considera derechamente
un como caso de homicidio, y no de asesinato.
El problema de la eutanasia es muy antiguo en la doctrina, pero no

tanto en el Derecho comparado y desde luego un asunto completamente ajeno
al Derecho penal chileno, que carece de toda disposición siquiera como tipo
privilegiado de homicidio en estos casos. A lo largo de la historia del
pensamiento filosófico hubo numerosos eutanasistas, numerosos partidarios
de la eutanasia, Platón, Epicuro, Plinio, los más importantes de la Edad
Moderna que fueron Tomás Moro, Bacon (el que creo la expresión), juristas
como Enrico Ferri, Binding, y desde luego toda una legión de médicos. Sin
embargo, ha sido constantemente discutida la licitud de la eutanasia por la
Iglesia Católica, por el Clero en general y también dentro de ciertos círculos
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médicos. Incluso después de la Segunda Guerra Mundial se quiso modificar el
juramento hipocrático a raíz de la llamada operación eutanasia de Hitler que
participaron médicos matando enfermos mentales al igual que minusválidos.
Por último, respecto de la Eutanasia Propiamente Dicha, que es donde está

centrada la discusión, no hay por qué exigir en el sujeto activo móviles piadosos. Lo
importante es que se den sus presupuestos básicos en la condición del paciente, es
decir, un enfermo incurable que padece de graves dolores, y el consentimiento del
sujeto, eso es lo importante. Porque no hay que confundir la eutanasia con los
homicidios, con las muertes por piedad.
Muerte por Piedad
Concepto
En la Muerte Por Piedad el paciente versa en la misma situación de la

eutanasia, es decir, se trata de una persona que está sufriendo padecimientos
incurables y que va a morir solo que interviene un tercero por un móvil piadoso. (se
trata esta vez de un familiar, de la novia, de la mujer, de un amigo íntimo o de un
camarada de armas como ocurrió en un accidente ferroviario que afectó a un
batallón del ejército chileno en el norte de Chile en los años 20 donde ocurrió un
accidente en San Pedro de Atacama donde murieron algunos, otros iban a morir sin
poder recibir asistencia y el oficial a cargo les dio un tiro porque se lo pidieron) El
ejemplo es un típico caso de muerte por piedad, donde si que es esencial el móvil
piadoso, el no ver morir a otro como una bestia sufriendo sino darle una muerte de
hombre.
Casuística Antigua
Probablemente los casos más interesantes no hayan sido los de Eutanasia, si no los
casos de Muerte por piedad. Uno de los mas conocidos casos de Muerte por Piedad
ocurrió el año 1924 en un hospital de París, cuando una actriz polaca que residía
ahí, mata a su amante que yacía enfermo mortalmente de tuberculosis. En esa época
la tuberculosis era una enfermedad mortal y la penicilina es un medicamento
descubierto con posterioridad (años 30).
El problema en la doctrina, en el Derecho comparado y en el Derecho chileno
Aquí el problema es en la doctrina, tanto en el derecho comparado como en el

derecho chileno, en cuanto a la Eutanasia y a las Muertes por Piedad. En la historia
del pensamiento filosófico y jurídico el problema es muy antiguo y ha habido a lo
largo del tiempo muchos eutanasistas: Platón, Epicuro, Tomas Moro, Bacon además
de juristas como Binding y toda una escuela partidaria de la eutanasia. Es así como
Ferri ubicó la eutanasia en los móviles altruistas, en los motivos no peligrosos junto
con todo un grupo de médicos, en contraposición a la Iglesia y el Clero que siempre
han combatido la Eutanasia y las Muertes por Piedad. Respecto de la Eutanasia
propiamente dicha y de las Muertes por piedad, la discusión es dispar. En el
Derecho Comparado los ordenamientos se disponen más o menos así:
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1.- Hay o ha habido ordenamientos que admitieron la impunidad de la
eutanasia y de las muertes por piedad.
-Fue lo que hizo el Código Penal soviético de 1922, pero la punición de

la eutanasia y de las muertes por piedad reapareció en 1926 por una razón
bastante
comprensible, se veía en esto una forma de suicidio y el suicidio es inaceptable para
la ideología marxista, porque es un acto de la definitiva y total autoafirmación del

yo, lo que es inadmisible para el pensamiento comunista.
2.-Algunos códigos hispanoamericanos que hoy han sido reformados

como el peruano de 1924, el colombiano del año 36 o el uruguayo de 1933
que está vigente, permitieron acudir al arbitrio judicial en estos casos. El
arbitrio judicial operase allí en el fondo como causa de extinción de la
responsabilidad penal. En el caso del Uruguay se explica por las ideas liberales
de su redactor José Irureta Goyena y además que se trata de un país
evidentemente no confesional, con separación de Iglesia, y es un Estado laico.
3.- La mayoría de los códigos en cambio conceden una atenuación para

los homicidios cometidos por piedad o a pedido del paciente.
- El Código Penal alemán tiene justamente el caso de las muertes por

piedad como un tipo privilegiado de homicidio.
- El Código Penal italiano contiene un caso de homicidio consentido

como tipo privilegiado.
- El Código penal español que sigue más o menos la línea italiana.
4.- Luego está el amplio grupo de códigos que guardan total silencio
sobre el particular entre los que se encuentran:
- El Código Penal argentino y el Código Penal Chileno. Lo cual llevaría a

castigar si aplicáramos la letra de la ley sin miramientos, y sobre todo sin
interpretarla adecuadamente lleva a castigar estos casos necesariamente como de
asesinato, porque van a ser muertes premeditadas en la gran mayoría de los casos.
Ahora, ¿esto significa que las muertes por piedad o los casos auténticos
de eutanasia tengan que generar responsabilidades criminales en denamientos
como el nuestro?
Guzmán Dálbora sostiene que no. Quintano Ripollés en los años 60

sugirió para el caso español, antes de que existiera el tipo privilegiado de la
muerte consentida por el paciente, una idea muy aguda que en el fondo en la
eutanasia y en las muertes por piedad, pero sobretodo en el caso de la
eutanasia propiamente dicha, se verifica una hipótesis de estado de necesidad,
de Estado de Necesidad Justificante y desde luego Supralegal, en que coliden
bienes jurídicos, es decir, se trataría de bienes jurídicos del mismo sujeto, sólo
que se procura un mal menor que es la Muerte sin dolor para evitar un mal
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mayor que es la muerte padeciendo gran dolor, prolongar ese sufrimiento. Un
Estado de Necesidad Justificante Supralegal, porque se trata de bienes de disímil
identidad solo que hacen referencia al mismo sujeto.
En los casos en cambio de Muertes Por Piedad la solución que parece más
indicada es la de la inculpabilidad, la de la inculpabilidad por no
exigibilidad de otra conducta y basándose en la valoración social de los motivos., o

sea, en el motivo.
La Eutanasia Eugénica no genera estos problemas porque es siempre un delito,

los grupos de casos que describió Binding: Autorización para matar, como decía su
libro, enfermos mentales, a los paralíticos o sujetos que tienen graves trabas o
incluso sujetos peligrosos, en fin, son todas sugerencias contrarias a la dignidad
humana. Binding pensaba que estas vidas no tenían valor vital y que es más, su
muerte no iba a interesar a nadie, nadie va a derramar una lágrima, salvo sus
madres. Sin embargo estas ideas no quedaron sin eco. En su momento, estuvieron
muy difundidas entre juristas y médicos en los años 20 y en los años 30, y así se
explica las operaciones de la llamada eutanasia de Hitler que sin embargo era de tal
barbaridad que la ordenanza correspondiente ni siquiera se incluyó en la Gaceta del
Reich, o sea fue una ley secreta, e intervinieron médicos, y luego hubo procesos
judiciales contra esos médicos cuando termino la Segunda Guerra Mundial, los
médicos en general fueron absueltos por la jurisprudencia alemana que se inventó
una excusa absolutoria.
Los médicos alegaban sobre todo era que si ellos no procedían, lo que hicieron
muchos médicos fue hacer una selección dentro los pacientes para matar a los
menos posibles, alegaban sus defensores que si ellos no procedían matando iba a
llegar un director de hospital nazi fanático y los iba a matar a todos. La verdad sea
dicha que lo que esos médicos querían era salvar sus cargos, por lo demás bastante
bien pagados en los hospitales públicos, y que no los mandaran a un frente de
guerra, como por ejemplo al frente ruso, no estaban dispuestos a morir ni a que los
persiguieran, pero tampoco iban a estar en la primera línea de trincheras, sino que
detrás en los quirófanos de campaña con las armas de su oficio, o sea, con el
instrumental. Un ejemplo de cobardía moral y de no estar a la altura de lo que son
los deberes profesionales.
Nosotros no estamos tan lejos de esas cosas, sino basta pensar en el juicio que
merecieron, no todos, pero si algunos de nuestros tribunales superiores de justicia
en tiempos recientes de nuestro país cuando en Chile se mataba, se torturaba, se
perseguía personas, la gran mayoría de los tribunales no otorgaron tutela jurídica.
El verdadero problema actual esta ceñido a la Eutanasia Activa Directa. Hay

algunos Estados que finalmente la han acogido, basándose en la idea de la dignidad
humana, y además en una recta interpretación de la vida como una garantía
constitucional, porque los hombres podemos alentar la pretensión de que sea
respetada nuestra vida, es verdad, es una garantía fundamental, uno de los derechos
fundamentales, el Derecho Fundamental por excelencia del hombre, pero eso no
implica la obligación de permanecer con vida, nadie está obligado a permanecer
con vida, y a la inversa por lo tanto, implica el derecho a morir con dignidad, o sea a
morir como un hombre, no a morir como una bestia doliente.
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Holanda admite la Eutanasia Activa desde el año 2001, lo había hecho
primero con un reglamento sanitario en 1994 pero luego se entendió que
debía estar regulado por la ley, ley que además modifico el Código Penal, y la
admite tanto en el caso de la Eutanasia Activa Propiamente Dicha que es el
médico, como en los casos de Auxilio al Suicidio. Y por influjo holandés han
hecho lo mismo los belgas, los Países Bajos en estos sentidos tiene una ruta
cultural muy semejante. Es también
una forma de sincerar y transparentar el problema porque la Eutanasia Activa

Directa es una realidad.
La investigación que realizó el Instituto Max Planck hace algunos años

atrás acerca de lo que en Alemania se llama, ―AYUDA A MORIR‖,
precisamente por el nombre horroroso de eutanasia que trae el recuerdo de lo
que fue la operación eutanasia de Hitler. Además está la investigación que
dirigió Ripollés en Málaga hace unos años atrás del Derecho Comparado que
muestra que la eutanasia es una realidad. Por lo tanto es preferible regular
estas materias, si bien de gran complejidad, pero donde existen sólidos puntos
de vistas jurídicos y morales.
¿Por qué ocurren?, ¿por qué se dan los casos de eutanasias en los
hospitales de muchísimos países del mundo?, porque normalmente se trata de
enfermos incurables que padecen enfermedades muy graves, enfermedades
cuyo tratamiento puede ser muy largo sin posibilidades de salvar a la persona,
y un tratamiento muy caro. Con el argumento que debe tenerse cuidado es el
que podría discurrir sobre la base de circunstancias como que hay veces que
se necesitan camas de hospital, y se necesita recursos, entonces se puede caer
en un criterio utilitarista muy peligroso.
Por ello como afirma Guzmán Dálbora es difícil mirar con los mismos
ojos la regulación de la eutanasia en un sistema de salud como es el holandés,
respecto de un sistema de salud como es el chileno que tiene muchas
carencias. Existiría el riesgo o la tentación de aplicar la eutanasia allí donde
no corresponde ya como la eutanasia eugénica. Por lo demás, tampoco es
casual que esto se haya regulado en Holanda por dos razones:
1.- En primer lugar porque Holanda es un país de libertades con

tradición, es un asilo contra la opresión, es un país con tradición liberal.
2.- Además es un país con una población anciana muy importante. En Chile
la relación entre jóvenes y viejos es inversa a la que se da en Holanda.
Parte del dramatismo que entraña esta cuestión la han aliviado los
fármacos contemporáneos, los analgésicos que le han quitado, pero sólo hasta
cierto punto, el corte tenebroso que tenía este problema hasta no tanto tiempo
atrás, pero la cuestión sigue siendo un problema real porque llega un
momento en que no hay fármacos que curen ciertos dolores, por ejemplo en
algunos tipos de cáncer terminales.
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Las Muertes provocadas por los Trasplantes de Órganos.
Origen y planteamiento del problema
Casuística, bibliografía y ciertos criterios científicos sobre el particular
Los trasplantes de órganos como sabemos son un hecho muy reciente. El

primero se remonta a la intervención que hizo Christian Barnard en Sudáfrica, en
Ciudad del Cabo en 1967, donde trasplantó un corazón, y luego se difundieron
muchísimo, inicialmente de corazón, pero luego de otros órganos y de otros tejidos.
También en nuestro país el primer trasplante se realizó en Valparaíso en 1970, y
generó de inmediato una viva polémica, una polémica que se dio primero en el
mundo médico, en ambientes religiosos y mucho más tardíamente en el medio
jurídico, pese a que la cuestión de los trasplantes de órganos o de tejidos humanos es
una cuestión que entraña muchas proyecciones jurídicas, proyecciones que no son
sólo penales sino ante todo civiles, administrativas y sanitarias.
Pues bien, la bibliografía sobre el tema, aunque no tan abundante como era de
suponer o de esperar sobre los aspectos penales del asunto se dio sobre todo en los
primeros años de la década del 70, cuando con razón algunos penalistas vieron en
estos casos, casos de homicidio al sujeto al cual se le extraía el órgano y al que se le
donaba el órgano porque normalmente moría.
Como bien explicaba Rivacoba en su estudio sobre los trasplantes de órganos y

sobre su resonancia penal en su libro ―Nueva Crónica del Crimen‖. Es sólo por una
concesión o un uso vicioso del lenguaje que nosotros hablemos de donación de
órganos, de donante, de donador. Es un uso vicioso del lenguaje jurídico en realidad,
porque la donación es un acto jurídico además de corte patrimonial, y resulta que
los órganos del cuerpo humano, es más ninguna parte del cuerpo son objetos
comerciables, no está el cuerpo humano en sus partes en el comercio, y por
consiguiente tampoco podrá recaer sobre un órgano o un tejido humano actos
jurídicos que suponen recaer sobre cosas comerciables.
En este sentido tampoco debiera hablarse de cesión, porque la cesión también es un
acto jurídico de corte patrimonial inaplicable al cuerpo humano, así que es mejor no
hablar ni de donación, ni de donantes, ni de donador y mucho menos de bancos de
sangre. Lo que pasa es que en Estados Unidos la sangre se puede vender, allí es
lógico, por ese criterio privatístico, se puede hablar de bancos de sangre, los bancos
desarrollan por antonomasia una actividad comercial.
Ahora, científicamente este problema había que descomponerlo en dos

aspectos cuando surgieron los primeros trasplantes de órganos:
1.- El primero, es que si la persona de la que procede el órgano ha de estar o

no con vida al momento de serle extraído ese órgano. Pues bien, tendrá que estar
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con vida, porque de lo contrario el órgano era inutilizable. Puesto entonces el
concepto de muerte que se manejaba era un concepto naturalístico de la
muerte, había que reputar que extrayéndole ese órgano a la persona se estaba
cometiendo un homicidio. Pensemos por ejemplo que si se le extraía el
corazón, eso era un homicidio. Y de ahí entonces es que surgió en el ámbito
médico primero y después se legisló jurídicamente, surgió un concepto de
muerte distinta, un concepto normativo de la muerte, la muerte llamada
cerebral, la paralización
definitiva e irreversible de las funciones encefálicas, porque con esa paralización

definitiva e irreversible podían subsistir fisiológicamente hablando otras funciones,
o sea el cuerpo seguía con vida y era posible extraer por ejemplo el corazón. En
otras palabras, se creó un concepto de la muerte, un concepto normativo para ser
factible la práctica del trasplante de órganos y evitar así la acusación de homicidio.
2.- Ahora, el otro problema era el de la situación del llamado receptor,

del recipiendario del órgano, del sujeto al cual este órgano era trasplantado,
¿por qué?, porque en los primeros años el empleo de esta técnica de la cirugía
ocurría muy a menudo que el órgano trasplantado provocaba en el otro la
muerte, sobrellevaba unos días muy penosamente y por último terminaba
muriendo. Se podía pensar que en ese momento hacia 1970 que el médico en
lugar de estar ejerciendo la medicina, en lugar de estar salvando una vida
estaba experimentando, y estaba cometiendo un homicidio por lo menos con
dolo eventual.
Lo que ocurre es que en el organismo humano existen dos tipos de

tejidos, los tejidos llamados homoplásticos y los tejidos homovitales.
Los tejidos homoplásticos (como la córnea).
Son tejidos que no tienen bazos sanguíneos y por lo tanto cuando son injertados en
otro organismo tienen grandes posibilidades de resistir y de sobrevivir bien, sin
crear problemas al organismo que lo recibe.
Tejidos Homovitales.
Ocurre que la mayoría de los tejidos se los considera Homovitales, es decir, tejidos
que necesitan nutrirse de sangre, ¿y entonces que es lo que ocurre?, ocurría
entonces y ocurre todavía hoy, que el organismo receptor genera anticuerpos para
rechazar algo intruso, lo cual provocaba en el paciente grandes dificultades de
sobrevivencia, o sea una vida muy penosa, y muy a menudo terminaba muriendo.
Tanto es así, y con tanta razón, advirtieron algunos que dijeron como Rivacoba que
allí se estaba en realidad experimentando con la vida humana para ganar a veces
lucimiento en algunos médicos con esto, tanto fue que la misma técnica de los
trasplantes de órganos fue sometida a una serie de cuestionamientos en el propio
mundo médico en Estados Unidos y se llegó a pensar en los años 70 que no se iba a
practicar más hasta que se desarrollaron determinadas sustancias farmacológicas
con el objeto de facilitar la adaptación del tejido homovital al organismo receptor y
permitir así la sobrevivencia en buenas condiciones de las personas. Sólo en ese
momento pudieron volver a cobrar importancia los trasplantes de órganos y librarse
así de la acusación de homicidio.
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Regulación de la materia en el Derecho Comparado y en el Derecho chileno
(leyes 18.173 de 1982 que crea un libro noveno en el Código sanitario–artículos
145-154, y su Reglamento aprobado por Decreto 204, del Ministerio de Salud, de 3
de diciembre de 1983 y ley Nº 19.451, de 10 de abril de 1996, sobre trasplante y
donación de órganos)4
Nuestro ordenamiento ha seguido sobre todo esta evolución. Primero se

reformo el código sanitario para acoger el concepto de muerte, ese concepto
normativo de la muerte, la muerte cerebral o clínica. La Ley 19.451 de 10 de Abril
del año 1996, que está examinada en su contenido penal, el Derecho Penal no
codificado, modificó a su turno el código sanitario en el sentido siguiente.
Hoy día el código sanitario en sus artículos 145 y siguientes regula sólo el
aprovechamiento y el trasplante de tejidos y partes del cuerpo con fines
terapéuticos, por supuesto a título gratuito, esto no puede hacerse a título oneroso,
pero no el aprovechamiento o trasplante de órganos. El trasplante de órganos y las
condiciones para realizarlos están regidos por dicha ley especial, la ley 19.451. El
estado de muerte está regulado en la ley en el sentido de que la ley habla de la
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, ese es el presupuesto
básico para poder pensar en un trasplante de órganos.
Diversas Situaciones y sus Respectivas Soluciones.
En la ley también hay otros delitos y, además, regula todo el problema del trasplante
de órganos y cómo, a propósito de este último debe cumplir con los siguientes
requisitos.
a. Realizarse con Fines Terapéuticos.

b. Tiene que ser a Título Gratuito.
c. La Extracción de un órgano exige requisitos como:
i. Su Consentimiento.
ii. Que sea un Mayor de Edad.
iii. Que tenga la Aptitud Física para ello.
Regula también el aprovechamiento de órganos de personas que están, como lo

regula la ley, ―en estado de muerte‖, sobre todo el caso de la córnea donde se
contempla el concepto de la muerte clínica.
Además define el concepto de muerte clínica como ―la omisión total e

irreversible de todas las funciones encefálicas‖.
Homicidio en Duelo.
Concepto y Clases de Duelo (Regular e Irregular).
El código castiga el homicidio en duelo en el Art. 406 del Código penal, y,

por su parte, en los Artículos 405 a 409 del mismo Código se encuentran las
disposiciones sobre el duelo.
4Para una actualización sobre el relevante asunto de la muerte de los trasplantes de órganos ver supra p.21, el
acápite titulado: “El problema del momento en que culmina la vida humana penalmente protegida.”
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―Art. 406. El que matare en duelo a su adversario sufrirá la

pena de reclusión mayor en su grado mínimo. Si le causare las lesiones
señaladas en el número 1° del artículo 397, será castigado con reclusión
menor en su grado máximo. Cuando las lesiones fueren de las
relacionadas en el número 2° de dicho artículo 397, la pena será
reclusión menor en sus grados mínimo a
medio. En los demás casos se impondrá a los combatientes reclusión menor en su

grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales‖.
Concepto
El duelo puede definirse como: ―un combate singular, previamente

concertado y sujeto a ciertas reglas, realizado bajo la tutela de jueces
denominados padrinos‖.
No es duelo lo que los alemanes denominan ―duelo a la americana‖,

este no es un combate singular, sino que es un juego peligrosísimo en
donde los sujetos arriesgan su vida apostando recíprocamente sobre su
muerte. Por ejemplo, es lo que conocemos como ―ruleta rusa‖, es decir,
una exposición sucesiva e inmediata al riesgo de perder la vida y hecho a
guisa de juego. No es duelo por que no es un combate.
Clases de duelo
En el Código penal se distinguen dos clases de duelos: los regulares y

los irregulares.
a. Duelos Regulares: son los que se adecuan a la definición anterior.
b. Duelos Irregulares: son los que se llevan a cabo sin la presencia de padrinos,
o los que se ejecutan sin cumplir las reglas previamente convenidas, o que no se
llevan a cabo por un motivo de honor.
Origen, Evolución Histórica, Social y Consideración e

Importancia actuales del Duelo.
El duelo tiene su origen en los pueblos germánicos, que lo

consideraban una institución judicial. En ese sentido, el duelo era una
forma de prueba a la que se recurría para resolver un hecho discutido en
juicio. Se entendía que el duelista vencedor, era el que tenía la razón, y
que, por lo tanto, ganaba la causa en disputa.
Con la cristianización de estos pueblos, el duelo se convirtió en una

auténtica ordalía, y sigue siendo una institución judicial. La ordalía era el
Juicio de Dios. Según esta creencia, Dios (sobre la base de este
pensamiento irracional) no podía permitir que el injusto triunfara en el
duelo, y por tanto, en el juicio, en consecuencia, del resultado del duelo
dependía el resultado del juicio.
Posteriormente, desde fines de la Baja Edad Media esto comienza a

cambiar, ya que, debido a la mayor cohesión social y el robustecimiento
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de la autoridad estatal, el duelo comenzó a ser combatido por parte de las
monarquías, ello porque el duelo era una forma de que los sujetos particulares
resolvieran por si mismos sus pleitos, y, en consecuencia, representaba una
forma de atentar contra la administración de justicia del Rey de la época. Ello
debido a que fue en aquel período en el que la figura del Rey adquiere cada vez
más poder.
Ahora, frente a esta oposición de la Monarquía encontramos también la

oposición de la Iglesia. La Iglesia siempre vio en el duelo una forma de renuncia
tácita a la vida, y por eso condenó al duelo.
En la Edad Moderna, se produce una modificación en el duelo, el duelo

que hasta ese momento había sido un instituto judicial, se transforma en el
duelo de honor, en una práctica aristocrática, con el objeto de saldar ofensas, a
veces triviales, ofensas que la administración de justicia real podría en algunos
casos no castigar, pero que un ―hombre de honor‖ no podría tolerar.
Las monarquías desarrollaron en Europa un feroz combate contra el

duelo aristocrático, contra el duelo de honor, pero con constante fracaso, no se
consiguió erradicar. En los hechos seguían los sujetos batiéndose a duelo.
El duelo vino a decaer en el siglo XX, por la fuerza de los hechos, es decir,
por el hundimiento de las valoraciones de la aristocracia, y por la misma
decadencia de ésta, todo lo cual envolvió en una atmósfera de descrédito al que
decidía batirse a duelo, pese que se mantenía en ciertas cofradías, como por
ejemplo en Prusia.
Criterios y Actitudes ante el Duelo, en el Derecho Comparado y en el
Código Penal Chileno.
Una forma de verlo consistió en seguir el criterio del Código Penal francés
de 1791 y 1810, que no hicieron ni el honor de nombrarlo. Esta visión refleja la
aversión de los redactores del Código revolucionario por cualquier forma
aristocrática. Lo que hicieron entonces fue degradarlo a una pelea callejera, y si
se producía la muerte de uno de los duelistas, se castiga como asesinato, ya que
hay premeditación.
En el Código Imperial de Austria de 1803 se castigó el duelo de una forma

severísima.
En Italia, se castigó el duelo como un delito contra la administración de

justicia. (Criterio de Filangieri y Carrara)
En Chile, se castiga el mero hecho de batirse a duelo como un delito de

peligro contra la vida (art. 406 inciso final), y lo regula como delito de lesión
contra la vida y la salud individual, ya que existen el homicidio en duelo y las
lesiones en duelo.
Para Bustos, Grisolía y Politoff: ―La abundante literatura sobre esta materia
interesa hoy secundariamente. Aunque el duelo pervive en el Código, a través de
un párrafo entero (4º del Título VIII, arts. 404 a 409), carece de significación
práctica social. En Chile, la grave y pomposa ceremonia amenaza desde hace ya
bastante tiempo a los contendientes con una de las más temibles sanciones, la del
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ridículo, a que no poco contribuyeron con su papel desairado los propios
duelistas. (…) La ley no define el duelo, y el concepto debe extraerse del
contexto de los preceptos que regulan las distintas hipótesis. En primer
término, debe tratarse de un combate singular, esto es entre dos personas.
El combate entre varias personas ―aunque sea regulado, resulta muy

difícil de controlar en sus detalles y consecuencias, con lo cual se altera la
esencia del duelo que supone el máximo de igualdad en las posibilidades
de los rivales. De los términos de la ley aparece claro también este
requisito admite la unanimidad de la doctrina‖15
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15 Fr.
Politoff Sergio. Grisolía Francisco, Bustos Ramírez, Juan, Derecho Penal Chileno, Parte Especial, ―Delitos
contra el individuo en sus condiciones físicas‖, 2006, Santiago, pp. 385-386.
EL INFANTICIDIO
Concepto
Esta figura penal se encuentra consagrada en el artículo 394 del Código

penal:
―Artículo 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás

ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las 48 horas después del
parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en
sus grados mínimo a medio.‖
El presente artículo se encuentra

modificado tácitamente luego de la entrada en
vigencia de la Nº ley 19.585 que reformó el
régimen de filiación en el código civil chileno. Es
decir, a partir de la entrada en vigencia de la ley
antes mencionada, los términos legítimos e
ilegítimos no deben considerarse.
La palabra infanticidio proviene del latín

―infanticidium‖, expresión formada por los
vocablos latinos "infans‖, que se refiere al
nombre que se le daba en Roma al niño que aún
no hablaba. A su turno, el vocablo ―caedere‖,
alude a la idea de echar por tierra, es decir,
matar a alguien. Así entonces la expresión
―infanticidium‖, significaba matar a quien no
puede hablar, es decir, a un infante.
El infanticidio es, en nuestro Derecho penal nacional: La muerte de un

niño por su padre, su madre o los demás ascendientes dentro de las 48 horas
siguientes al parto.
Este es un tipo privilegiado de homicidio, y no debe conducir a engaño la

identidad de la pena con la del tipo básico de homicidio.
A propósito del infanticidio, MATUS y RAMIREZ, señalan que: ―(…)desde

la obra de FUENZALIDA, es constante la crítica doctrinaria a esta figura, que
nuestro CP consagra en su art. 394, abogando explícita o implícitamente por su
supresión, la que es un hecho en el nuevo Código Penal Español de 1995 y en la
redacción actual del Código Alemán.
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Razones para ello entre nosotros no escasean, si se tiene en cuenta que, a falta de
un fundamento para la extrañaprevisión legal —distante del todo de su modelo
español de 1848-1850, basado en las ideas de salvaguardia del honor y la
alteración puerperal de la madre, y que sólo se explica por las vicisitudes de su
establecimiento—, se ha llegado a aceptar la reconocidamente "absurda"
conclusión de "afirmar que el legislador sólo vio una menor ilicitud, un menor
disvalor del hecho cuando, con respecto a determinados parientes, el sujeto
pasivo es un recién parido que no ha alcanzado cuarenta y ocho horas de
vida(…)‖16
El infanticidio en la historia del Derecho y en el Derecho comparado
A lo largo de la historia del derecho el infanticidio ha pasado por tres

grandes etapas:
1.-Primera Etapa. La más larga, aquella que se extiende hasta siglo

XVIII.
2.-Segunda Etapa. Esta etapa comienza en el siglo XVIII, época en la

que el infanticidio se convierte en un tipo privilegiado respecto del
homicidio.
3.-Tercera Etapa. Que es la contemporánea y que postula

derechamente la supresión del infanticidio.
1.- Primera etapa hasta el siglo XVIII
La verdad es que, en Roma, en particular en el Derecho romano

primitivo, el infanticidio no era un título autónomo de imputación, y no lo
era porque el padre de familia conservaba el IUS VITAE ET NECIS, o el
derecho de vida y de muerte sobre los miembros de la familia y, en
consecuencia, no le podían ser imputables a éste la muerte de los hijos. Es
decir, podía matar impunemente. Pero esa impunidad no alcanzaba a la
madre, ya que la madre que mataba a su hijo si cometía homicidio. Esta
situación de desigualdad dentro de la familia romana se mantuvo hasta la
derogación formal del derecho de vida y de muerte en la Constitución de
Valentino y Valente con una clara influencia del cristianismo el año 374
D.C.
Como las Fuentes Romanas no conocían nominalmente el infanticidio, cuando

éste muy de soslayo fue nombrado en éstas fuentes, era para señalar que el dar
muerte al hijo sometía al autor, tanto padre como madre, a la pena ordinaria de
muerte, y no en cambio a la antigua Poena Capitis o pena Capital, en su
particular forma de ejecución, denominada Culleus17, que era la pena de los
parricidas. Es decir, al final de su evolución, el Derecho penal romano le dio el
trato de forma privilegiada a la muerte de los hijos por sus padres, respecto de
la muerte de los otros parientes atendiendo a la pena, es decir, en aquella época

el infanticidio era un tipo privilegiado de parricidio.
16 Cfr. MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno, Parte
especial, Tomo I, Tercera edición revisada y actualizada, Editorial Thompson Reuters, Santiago 2014, pp.
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81-82.
17 […]El saco (culleus) era la forma de ejecución capital que se aplicaba a los autores de parricidio y, por
lo tanto, dado el amplio concepto primitivo de este delito, a los autores de homicidio de una persona
libre. Este procedimiento de ejecución, aparte de la creencia según la cual el agua tenia una virtud
purificadora, creencia que intervenía en general en toda expiación, tenia su fundamento en la idea de
que al homicida se le debía privar de sepultura; también influía en ello, con respecto a este delito, el más
frecuente, sin duda alguna, de los capitales, la circunstancia de hallarse situada Roma sobre un río
navegable[...], […] lo primero que se hacía era azotar al condenado, y después se le cubría la cabeza con
un gorro de piel de lobo, se le calzaban los pies con unos zapatos de madera, se le metía en un saco de
cuero de vaca, juntamente con culebras y otros animales, se le conducía al río en un carruaje tirado por
caballos negros y se le arrojaba al agua[…] Cfr. MOMMSEN, Theodor, Derecho penal romano, Tomo I,
Analecta, Ediciones y Libros, Pamplona, 1999, pp. 567-568.
La Fase Ascética, como la denomino Carrara, de la historia del

infanticidio comienza por influjo del cristianismo. Al finalizar el Imperio
romano, sobre todo durante el Derecho Medieval, por influjo del Derecho
canónico se configuró el infanticidio bajo el peso de la idea que, tras el crimen de
sangre, había un delito de la carne, en otras palabras, estaba subyacente la
odiosa representación o noción, de que a través de dicho delito se había dado
muerte al fruto de un coito extramarital. En consecuencia, por influjo de la
iglesia el infanticidio empieza a ser castigado con extremo rigor, y con un doble
propósito:
a.- Obtener el respeto de la vida humana en toda circunstancia.
B.- Sobre todo no tolerar desviaciones en la vida sexual de los sujetos, no

permitir el coito extra matrimonial.
El infanticidio fue penado durante toda la Edad Media y el Derecho

moderno con la pena de muerte. Por eso, es que usualmente se reservó al
infanticida la muerte en la hoguera.
Ahora bien, a esta brutalidad hay que añadir otros contrasentidos, todos de
origen eclesiástico, como, por ejemplo, que en muchos países europeos se
distinguió para los efectos de la punición, según si el infante muerto hubiese
sido o no bautizado, porque se consideraba mucho más grave si no había sido
bautizado Esta representación es naturalmente un absurdo, porque el bautizo
por definición es un acto público y era precisamente lo que se quería evitar
mediante la comisión del infanticidio. Todo esto, sin embargo, continuó en
vigencia hasta el siglo XVIII.
2.- Segunda Etapa, cambio en la consideración del Infanticidio en el siglo

XVIII, Razones, Antecedentes y Consecuencias.
La Fase Ascética duró hasta el siglo XVIII donde se inaugura la segunda

etapa, en la cual hay un cambio en la consideración del infanticidio.
En efecto, llegado el siglo XVIII se abre, con la Reforma del Iluminismo, la

segunda etapa o fase, que es de crítica a ese régimen de severidad, y que tuvo un
antecedente muy antiguo en el Concilio de Ancara el año 314 D.C., en que se
hizo ver la particular angustia anímica de la mujer embarazada. Pero el
momento de ataque teórico y práctico contra ese régimen de severidad es en la
segunda mitad del siglo XVIII, que impregnó todo el ambiente cultural de la
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época, con el prerromanticismo, así por ejemplo tanto en el inglés como
en el alemán, es posible observar muy bien graficado el conflicto
tremendo al que se enfrenta la mujer que va a dar a luz, cuando se trata
de un nacimiento ―ilegítimo‖. En el plano jurídico, Beccaria18 entre otros,
van a influir en producir la transformación.
18 “…el tratamiento penal del infanticidio debe ser m{s benévolo, atendidos el penoso estado en que se
encuentra la mujer durante el parto y el móvil de honor que generalmente motiva la conducta.” Cfr.
POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, Ob. Cit., p.150.
Las transformaciones fueron graduales:
1.- En 1640, Federico el Grande en Alemania abolió la pena del

saco (Culleus) para las infanticidas, o sea, ya no había que tratarlas como
parricidas, y se sustituyó la ejecución de la pena capital por medio de la
decapitación.
2.- Nueve años más tarde, Federico suprime otra absurda

presunción heredada del Derecho común, la presunción de muerte que
pesaba sobre las mujeres que disimulaban encontrarse encinta, es decir,
la presunción de infanticidio en el caso de la mujer soltera que había
ocultado su embarazo. Por lo demás, el establecimiento de dicha
presunción tenía efectos criminógenos, pues era una invitación directa a
cometer derechamente el infanticidio.
En la tarea de reforma, el momento clave llega con los

revolucionarios, ellos fueron los que cambiaron verdaderamente la
situación, pero no fue de una sola vez, sino que gradualmente:
1° Lo primero que se consiguió en la codificación revolucionaria,

fue convertir el Infanticidio en un Parricidio Excepto, o sea, en librar de la
pena de muerte a los infanticidas.
2° Luego a principios del siglo XIX, se va a dar el paso siguiente, que

era el paso natural. Se trataba entonces de transformar ese Parricidio
Excepto en un tipo privilegiado de homicidio, en que el fundamento del
privilegio era un fundamento de corte psicológico, pero de hondo arraigo
social con arreglo a la moralidad sexual y familiar imperante en ese
entonces. El fundamento era que la mujer, o el padre, habían obrado en
virtud del móvil de ocultar la deshonra. Móvil Subjetivo, ocultar la
deshonra, adelantando desde ya como veremos más adelante, que en
nuestro caso nuestro Código no sigue dicho fundamento.
Sistemas Jurídicos en cuanto a su Motivación (Latino, germánico y

francés)
Aquí nos referimos al motivo del fundamento del privilegio. En el

panorama comparado desde el siglo XIX hasta la fecha, se han seguido
tres grandes tendencias en lo que a la motivación del infanticidio se
refiere. En ese sentido, el español Quintano Ripollés distingue entre el
sistema latino, el germánico y sistema francés.
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a. El Sistema Latino.
Sistema más antiguo que Quintano Ripollés llama Latino, porque regía en
Italia, España, Portugal, aunque hoy no subsiste en ninguno de esos países.
El Sistema Latino, sería mucho mejor llamarlo español. Este criterio

atiende al móvil del ocultamiento de la deshonra, en esto se fundamenta la
atenuación del infanticidio, son motivaciones psicológicas, pero
motivaciones que tienen un hondo sentido social, porque con arreglo a la

moralidad imperante en el siglo XVIII y en el siglo XIX, al tener la mujer ese
alumbramiento fuera de la relación matrimonial, se producía una
situación muy compleja desde un punto de vista psicológico para ella, y

eventualmente extensible a los padres de la mujer, y el móvil de ocultar la
deshonra podía ser algo que determinase a matar. En ese sentido, el menor
reproche de la conducta en este caso era consecuencia de una menor
culpabilidad basada en la parte motivadora del juicio de reproche, y se
materializa a través de un tipo privilegiado de homicidio, en otras palabras, se
considera el móvil psicológico que, en su época desde luego, tuvo también un
hondo sentido social y se correspondía con la moral de la época. Sin embargo,
con ello también se constataba la existencia de una determinada moral
sexual sumamente prejuiciosa. Este sistema existía en España en el código de
1848 y en Italia hasta la reforma de 1982.
b. El Sistema Germánico.
El sistema germánico, en realidad es mejor llamarlo sistema suizo, de base

no psicológica, sino fisiológica. En efecto, el Código Suizo atendió, para
fundamentar el privilegio, a las alteraciones morbosas que en el plano psíquico
provocan en la mujer el alumbramiento y el puerperio, teniendo presente que el
periodo puerperal puede prolongarse hasta 40 días después del alumbramiento,
periodo en que según los casos y según las circunstancias la mujer en la etapa
del puerperio puede experimentar alteraciones psicológicas importantes, e
incluso verdaderos estados de semi- imputabilidad, por no decir de
inimputabilidad. Por ejemplo, suele ocurrir la no tan extraña circunstancia que
muchas mujeres manifiesten su rechazo a su propio hijo.
En otras palabras, con arreglo a este sistema el fundamento del privilegio

es una situación de menor imputabilidad y, por lo tanto, tenía que demostrarse
que la mujer había dado muerte al hijo bajo la influencia del parto o del estado
de puerperio. Y, por cierto, el privilegio en este caso era solo para la madre,
porque es la única que se encuentra en esa situación y no puede ser extendida al
padre y mucho menos a los demás ascendientes.
c. El Sistema Francés.
En este sistema encontramos el origen del sistema chileno. El sistema

francés, es decir, el del antiguo Código Penal Francés, fue un sistema de neto
objetivismo se castigaba de manera atenuada la muerte del recién nacido, por el
solo hecho que le hayan dado muerte a un recién nacido, sin tomar en cuenta
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consideraciones psicológicas o de motivación fisiológicas y ni siquiera la
calidad del sujeto activo.
d. Sistemas Intermedios.
Hay sistemas intermedios, por ejemplo, el Código Penal argentino

castiga como autor de infanticidio únicamente a la madre que mata al
hijo durante el nacimiento y para ocultar su deshonra, o lo mata bajo la
influencia del estado
puerperal. En Argentina esto fue así hasta el año 1955, porque en ese año el
infanticidio fue derogado.
Fase Actual o de Retirada del Infanticidio
Podríamos decir que una tercera etapa es la de la desaparición del

infanticidio como figura autónoma, como tipo privilegiado de homicidio.
Esto se debe a que en muchos países se siguió como fundamento de la
atenuación el móvil de ocultar la deshonra, y con el cambio del sistema de
valoraciones en materia de moralidad sexual y concepción de la familia
durante el siglo XX, el fundamento de la atenuación perdió sustento. Este
cambio se produce aproximadamente desde 1950 en adelante y con el
adoleció de toda razón de ser ese privilegio, por ello es que el infanticidio
comienza también a ser descriminalizado, pero con la consecuencia,
gravísima, de que en algunos países se convierte inmediatamente en
parricidio, o bien, en asesinato, o sea, se retorna en esos países que han
derogado el infanticidio, a eso que Carrara llamaba ―El antiguo régimen
inmensurable de comisión de este maleficio‖. Por lo demás, en esta línea de
derogación que han seguido otros códigos además del argentino, está el
Código francés, que era un régimen objetivista, el Código español actual, el
Código alemán derogó el infanticidio en el parágrafo 217 en el año 1998,
y también hay un proyecto en Chile.
Sin embargo, es necesario tener presente que antes de poner mano

en el infanticidio, se requiere un cuidadoso conocimiento de la realidad
criminal del país, porque la criminología enseña que una adecuada
regulación, en sentido liberalizador del aborto, no va a producir
necesariamente una disminución de los infanticidios, y esto es así porque
en el campo criminológico aborto e infanticidio son delitos muy distintos,
y lo son tanto del punto de vista psicológico como sociológico.
En efecto, el aborto, desde el punto de vista social, es un delito

propio de las sociedades urbanas y de clases sociales relativamente cultas.
En cambio, el infanticidio es un delito propio de medios rurales y de
mentes más rudimentarias, menos ilustradas, tanto es así que cuando se
conoce algún caso de infanticidio en una ciudad, cuando nos fijamos con
más detalle de dónde provenía esa mujer, nos encontramos normalmente
con que viene del medio rural.
Esa es la primera diferencia. La otra se da en el plano psicológico,

y es que difieren también la forma mentis, la psicología de la abortante y
de la infanticida.
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La abortante es, en general, una mujer más refinada, y ella sabe
anticiparse a las cosas y por eso es que aborta, y normalmente aborta a tiempo. En
cambio, la infanticida, es un tipo psicológico mucho más imprevisor, no trata de
interrumpir el embarazo, y reacciona de una manera tardía cuando ya todo
ocurrió, con la mentalidad de la bestia acorralada que no sabe que hacer. De
ahí que no es llegar y suprimir el infanticidio. La regulación adecuada del
aborto consentido por la gestante, en el sentido de descriminalizarlo, no va a
producir necesariamente una reducción del infanticidio.
Tendencias Contemporáneas
El privilegio del siglo XVIII era eminentemente una concesión a un

sistema moral hipócrita, aunque en su época era una viva realidad. Si por otra
parte, hoy esas consideraciones ya no tienen valor en el mundo occidental, no es
menos cierto, que igualmente una mujer puede verse enfrentada a situaciones
tanto o más dramáticas que la antigua de ocultar la deshonra, como son por
ejemplo, situaciones de abandono, angustia, abandono físico, moral, material,
económico. Por eso, es que Italia en su reforma introducida del año 1982, con
toda una tradición jurídica a cuestas, si bien suprime el móvil de ocultar la
deshonra, lo hace pero sin suprimir el delito de infanticidio, pues lo siguen
entendiendo como un tipo privilegiado de homicidio. Atenúa la pena cuando la
madre da muerte al recién nacido, pero cuando ella se encuentre en condiciones
de abandono material y moral conexas al parto. Pero deben darse estas
condiciones y sólo estas para que se atenúe la pena.
Sistema seguido por el Código Penal Chileno.
El Sistema Chileno es en el fondo el Sistema Francés, pero con una forma,

que con razón Bustos, Grisolía y Politoff19 calificaron de rebuscada forma
literaria, por dos razones:
a) Porque no atiende a ninguna motivación especial en la madre, en el

padre o los demás ascendientes. No es el viejo móvil de ocultar la deshonra,
pues este móvil va a aparecer en el aborto.
b) En segundo lugar, extiende el privilegio de la madre al padre y a los

demás ascendientes del padre o de la madre, o sea, son círculos bastante
amplios, no tomando en cuenta una situación de menor imputabilidad en la
gestante. (Tampoco se trata de una cuestión de imputabilidad.)
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19 Bustos, Grisolía y Politoff, sostienen: “…En consecuencia, sólo cabe afirmar que el legislador sólo vio
una menor ilicitud, un menor desvalor del hecho cuando, con respecto a determinados parientes, el
sujeto pasivo es un recién parido que no ha alcanzado cuarenta y ocho horas de vida. Se trata de una
conclusión substancialmente absurda, pero es inevitable”. Cfr. POLITOFF, GRISOLÍA, BUSTOS, Ob. Cit.,
p. 154.
Por lo tanto, en nuestro país el régimen es puramente objetivo, y el

fundamento del privilegio es doble:
1.- La corta existencia de este recién nacido, que tiene menos de 48 horas de vida.
2.-Quien le mata es un sujeto cualificado.
Aquí, siguiendo a Guzmán Dálbora hay una clarísima expresión de

la concepción del ―injusto personal‖, porque resulta evidente que la vida
no tiene la misma tutela jurídica según quien de muerte al recién nacido, es
decir, según la calidad del sujeto activo.
¿Es el infanticidio un Parricidium Exeptum?
Una pregunta que cabe formularse es si el infanticidio en Chile es

o no un Parricidium Exeptum, es decir, un parricidio privilegiado. Esta es
la opinión de algunos autores chilenos como Alfredo Etcheberry, y era la
situación del infanticidio en la primera fase de la reforma, a finales del
siglo XX en que se sustrajo el infanticidio del régimen de penas de
parricidio que era la pena de muerte. Pero un cuidadoso examen del
Código demuestra que no es así, sino que el infanticidio es un tipo
privilegiado de homicidio y no de parricidio. Ahora, lo que mueve a
confusión es que la penalidad del infanticidio es nominalmente la misma
que la del homicidio, es decir, presidio mayor en su grado mínimo a
medio. Entonces a partir de ello nos preguntamos
¿Dónde está el privilegio?, ya que normalmente la lógica nos indica que el tipo
privilegiado debiera tener una penalidad menor. Y ciertamente que esta es una
penalidad menor que la del parricidio que es de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.
Cuestiones previas para entender la solución a este problema .
Para captar el privilegio del Infanticidio no solo hay que fijarse en

el delito de homicidio, sino que también hay que observar el delito de
asesinato (Art. 391 N°1) que tiene una pena más alta que el homicidio.
En primer lugar. No siempre la muerte de un hijo o descendiente

perpetrada por el ascendiente dentro de las 48 horas siguientes al parto
conduciría al parricidio de no existir la figura típica del artículo 394 del
Código penal, que regula el infanticidio, porque el parricidio supone dolo
directo, y en caso de dolo eventual habría que castigar esa muerte como
homicidio, y lo característico del tipo básico es que adopte una forma más
general que el tipo derivado de él. En consecuencia, ¿cómo va a ser tipo
básico el parricidio en relación al infanticidio cuando el dolo en el
parricidio es sólo directo? En efecto, en el parricidio hay que matar con
conocimiento de las relaciones que los ligan.
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En segundo lugar. La penalidad, la identidad de penalidad entre
infanticidio y homicidio tampoco debe mover a confusión, porque esa identidad
desaparece si se realiza un cotejo del infanticidio con el asesinato. Así,
utilicemos el ejemplo entregado por Bustos, Grisolía y Politoff: El ascendiente
(ilegítimo) que matase a su hijo dentro de las 48 horas siguientes al parto, y que
lo matase por premio o por promesa remuneratoria, que es una circunstancia
constitutiva del asesinato, ese
ascendiente será castigado como autor de infanticidio, con la pena agravada por
la concurrencia de la circunstancia segunda del Art. 12 que es el precio. Y en
cambio, si no existiese el tipo del infanticidio respondería como autor de
asesinato. Y por tanto podemos observar que la identidad de pena no existe, y
que el infanticidio es efectivamente un tipo privilegiado de homicidio. Su
desaparición implicaría: O responder de parricidio; o responder de asesinato
(normalmente podríamos encontrar premeditación). Y el fundamento de la
atenuación de este tipo privilegiado de homicidio radica entonces en la calidad
del sujeto activo y en la corta edad del paciente.
En este sentido, puede observarse algún problema de constitucionalidad.

En efecto, si nos detenemos a observar cómo está regulado el infanticidio el
problema es doble, porque en su regulación se denota claramente la aplicación
del llamado derecho penal de autor, y derecho penal autor porque la vida del
menor vale menos dentro de esas 48 horas si lo matan los padres o los demás
ascendientes. Hay un minus de injusto si lo matan ciertas personas, esto es
derecho penal autor.
En conclusión, podemos decir:
a) El infanticidio no es un parricidio privilegiado.
b) El infanticidio es un tipo privilegiado de homicidio.
Sujeto Activo y Pasivo y Objeto Material.
El sujeto activo no es cualquiera, este delito es especial impropio: son

sujetos activos el padre la madre y los demás ascendientes en toda la línea recta.
El sujeto pasivo, por su parte, es un infante que no ha alcanzado las 48 horas de
vida, y que tiene que estar parido.
Tiempo de Perpetración
El tiempo de la perpetración es el que fija la ley: son 48 horas después de

concluido el parto. Esto implica que después de cerrado este plazo, lo que habrá
será homicidio, asesinato o parricidio. Ahora, se puede cuestionar la fijación de
los plazos ¿por qué 48 horas? Pero en los distintos países que han regulado el
infanticidio, las fórmulas utilizadas han sido fuentes de innumerables
controversias, Por ejemplo: -
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El código penal italiano dice todavía hoy, ―inmediatamente después

del parto‖ lo que lleva a la confusión de a qué se refiere en términos de
tiempo el adverbio inmediatamente. Por su parte, el código español decía
―…recién nacido…‖ lo que llevaba a mas contrasentidos. Nuestro código
en el artículo 39420 dice ―…48 horas después del parto…‖.
La expresión que utiliza nuestro Código penal nos lleva a preguntarnos

¿cuándo comienza la existencia jurídica de una persona para efectos jurídicos
penales?
Teorías Civilistas, Penalistas y Ecléctica sobre el Principio de la

Existencia Legal de las Personas en Chile, y su repercusión sobre el
Comienzo de la Posibilidad del Homicidio y del Infanticidio.
Este tema había quedado pendiente al tratar el estudio del

homicidio. Ahora el problema que corresponde abordar es a propósito del
sujeto pasivo, y las cuestiones que deben resolverse son:
¿Desde cuándo comienza la vida humana que está penalmente

protegida? ¿Cuál momento que determina el tránsito entre el aborto y el
homicidio?
El infanticidio, después de todo, es un tipo de homicidio, todo lo que

se diga entonces sobre el infanticidio es aplicable para todos los tipos de
homicidio. Entonces ¿Cuál es el momento en que comienza la vida
humana, en sentido independiente, del titular del bien jurídico vida que
está protegida por los tipos de Homicidio? Sobre el particular, la dificultad
interpretativa la plantea justamente el art. 394 del Código penal, porque
este artículo señala ―Que hay que matar dentro de las 48 horas después
del parto‖.
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20 “En Chile, el precepto sobre infanticidio del Código español 1848-1850 fue discutido en las sesiones 79 y
163 de la Comisión Redactora, la que le introdujo las siguientes modificaciones: a) Redujo el pazo de tres
días a cuarenta y ocho horas, por notoria influencia de las críticas de PACHECO, quien condena
enérgicamente este precepto”. Cfr. POLITOFF, GRISOLÍA, BUSTOS, Ob. Cit., p. 151.
Por lo tanto, el límite inicial de todos los tipos de homicidio, y no solo de este, está
señalado explícitamente por la ley, y es después del parto. Esto significa que debe
estar concluido el proceso fisiológico que conduce a la expulsión del feto del vientre
de la madre. Aquí empiezan los problemas, puesto que ha habido en nuestro país
concepciones discrepantes sobre el momento en que comienza la vida humana
protegida por los tipos de homicidio y es por ello que diversas teorías han
procurado dar respuesta a estas interrogantes.
a) La Teoría Civilista: Esta teoría parte del Art. 74 del Código civil, según
este artículo, ―solo es persona la criatura nacida‖, y se entiende que han nacido
en el sentido de esta disposición, cuando la criatura se ha separado totalmente
de la madre.
O sea, solo es persona la criatura nacida en el sentido de esa disposición, es

decir, la que se ha separado completamente de la madre, se define según esta
tesis, por el corte del cordón umbilical y a través de la expulsión completa de la
placenta y de los anexos de esta. Ahí recién habría separación completa, y
además esa expulsión de la placenta tendrá que ser natural según esta teoría. Por
lo tanto, de esta teoría vieja se deduce lo siguiente: Que el parido, en sentido
fisiológico, puede estar parido, pero no nacido en sentido legal, porque el sentido
legal nos dice que tiene que haber una separación completa, con corte del
cordón umbilical y la expulsión de la placenta. Entonces, podríamos tener a un
sujeto parido, pero no nacido, y por lo tanto a un individuo que todavía no es
persona, porque la existencia legal de las personas comienza con el nacimiento,
es decir, cuando están completamente separadas de su madre.
Esta situación fáctica de poder estar parido, pero no nacido implica una
evidente solución de continuidad en la tutela penal de la vida humana, porque
esa persona podría ser muerta impunemente por un extraño, porque está
parido, pero no nacido. En cambio, habría infanticidio si lo mata la madre, el
padre o los demás ascendientes, porque está parido como exige la ley, pero
ocurre que si lo mata un extraño ese sujeto no cometería delito alguno, porque no
podría haber homicidio, porque el homicidio supone que haya una persona
nacida. Y tampoco podría haber aborto, porque el aborto supone como
presupuesto básico que la mujer esté preñada, que esté en cinta, y el estado de
preñes culmina con el termino del parto.
Esto es porque si interviene un extraño y es el quien mata al parido, pero no

nacido su acto es atípico. No puede ser aborto porque el aborto termina con el
parto ni podría ser infanticidio porque no es sujeto activo, como tampoco podría
ser homicidio porque el individuo al cual mata aun no es persona. Esta solución
fue planteada por Raimundo Del Río.
b) La Teoría Penalista: Su origen es español, a propósito de la Cláusula

―recién nacido‖. Fue sustentada en España por Rodríguez Devesa y traída a Chile
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por Etcheberry, Bustos, Grisolía y Politoff.
Esta es la teoría que sigue la mayoría de nuestros penalistas. Lo que

plantea esta teoría es lo siguiente: El artículo 74 del Código civil que
declara que la existencia legal de las personas comienza con su
nacimiento, o sea, al separarse completamente de su madre, es una
disposición
que no hay que leer aisladamente, sino que hay que interpretarla
sistemáticamente con el artículo
55 del Código civil, pues es este artículo es el que en verdad define que es lo que
es una persona, y se entiende por persona al tenor de dicha disposición, un
individuo que pertenece a la especie humana. O sea, lo que define la condición
de persona es la individualidad, e individualidad significa autonomía de vida, y
para tener autonomía de vida a de haber ciertas funciones fisiológicas que el
sujeto desarrolle autónomamente; a saber:
- La Función Circulatoria; y
- La Función Respiratoria.
De manera, que si el individuo ya tiene independencia de la función

circulatoria y de la función respiratoria respecto de su madre es un
individuo y es una persona. Eso es lo que significa separación completa
(Art. 74 del Código civil.), es decir, que este niño esté respirando por si
mismo y con la circulación de su sangre también propia. Por lo tanto, no
es indispensable que haya habido corte del cordón umbilical, ni expulsión
de la placenta, sino que tiene que haber concluido el parto, pero la
individualidad comienza cuando se adquiere esa autonomía en las
funciones ya mencionadas.
Durante el parto no puede haber infanticidio, ni ningún tipo de

homicidio. Esto ha generado algunos problemas, y eso es lo que explica
que haya códigos como el italiano que contiene una figura delictiva muy
curiosa, el llamado Feticidio: Que es matar a este ser durante el parto, de
manera que tienen el feticidio, infanticidio y el homicidio.
c) Teoría Ecléctica: Esta fue elaborada en la Medicina Legal chilena,

en particular por un gran médico legista que es Ramírez Frías, y que
siguió después Gustavo Labatut, y que sostiene lo siguiente:
Hay que partir de la base del artículo 74 del Código civil, y se le

puede mirar aisladamente, como en la teoría civilista, pero lo que pasa es
que una interpretación distinta del Art. 74 indicaría que la separación
completa de la madre supone la expulsión total de la criatura
(Nasciturus) del vientre materno, sin que sea necesario entrar a cortar el
cordón umbilical o extraer la placenta, y esa expulsión puede ser natural
o artificial (en caso de parto por cesárea). En particular la teoría ecléctica
o médico legista, rehusó aquello de que el nacimiento, según la teoría
civilista, supondría el corte del cordón umbilical, porque allí habría una
intervención artificial, y haría del nacimiento algo artificioso, algo que
podría ser gobernado por lo médicos. Esa afirmación la pudo hacer
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Ramírez Frías en los años 40, sin saber como iba a ser la realidad de los
nacimientos hoy, porque la verdad que de naturales tienen cada vez menos.
En todo caso, para ninguna de estas tres teorías en Chile, ni en ningún

lado, es condición la viabilidad, basta con que haya nacido, aunque muera unos
instantes después. Claro es hacer la advertencia que aquel menor que nacido no
pueda valerse por si solo y es muerto de todas maneras es infanticidio.
Formas de Ejecución.
En cuanto a las formas de ejecución, en este delito caben tanto la comisión

como la comisión por omisión. Y la posición de garante puede estar
perfectamente fundada en el vínculo parental, porque no debemos olvidar que el
infanticidio es un tipo privilegiado de homicidio, y el parentesco sirve como un
fundamento de atenuación de la responsabilidad penal, por lo tanto no se viola
el principio de non bis inidem si se utiliza el parentesco, no solo en la
adecuación típica, sino antes también para establecer la causalidad por la
omisión, pues para fijar la posición de garante, no se está utilizando ese mismo
dato, que es la relación parental, para establecer la doble responsabilidad penal,
ni para agravarla. Es perfectamente factible, a diferencia de lo que ocurre en el
parricidio, porque en el parricidio el parentesco si es un elemento típico que
agrava, por tanto, no puede haber un parricidio por omisión en que la fuente de
la posición de garante va a ser el parentesco.
En consecuencia, es totalmente factible en el infanticidio sin quebrantar el

principio de inherencia del non bis in idem y esto es porque el fundamento de la
posición de garante para estos sujetos que son padre o madre o ascendientes, es
decir, siempre en vista el factor del parentesco es un deber legal, pero eso si, el
parentesco aquí no esta tomado como una forma de agravación sino de
atenuación de la responsabilidad de manera que es totalmente posible ser autor
por omisión a diferencia de lo que ocurre en el parricidio.
Son perfectamente factibles las formas imperfectas de ejecución, tanto la

tentativa como la frustración
Antijuricidad y Culpabilidad: Inconfigurabilidad del Infanticidio

Culposo.
La antijuridicidad no representa ninguna característica especial. En

cuanto a la culpabilidad, el infanticidio se puede cometer con dolo directo o con
dolo eventual, pero no con culpa. No puede haber un infanticidio culposo, como
tampoco puede haber parricidio culposo, porque el parentesco es uno de los
elementos del tipo, y el dolo tiene que captar dicho elemento, es decir, tiene que
captar las relaciones parentales. Ahora, eso no quiere decir que el infanticidio
culposo, que no existe, quede impune, sino que se castigará como un homicidio
culposo, y en este caso en ese homicidio culposo la responsabilidad no se agrava
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por el parentesco del Art. 13, porque no se puede agregar esa circunstancia
porque es un hecho culposo, se estaría imputando un parentesco que el
otro sujeto no se ha representado.
Grados de Ejecución y Participación.
Los problemas más delicados de este delito, dicen relación con la

participación. Problemas que también se presentan con motivo del examen
del parricidio. Aquí la solución o la respuesta a este problema no va ser
igual que en el parricidio como se verá en su oportunidad. La relación
entre estos delitos es que ambos son delitos especiales impropios que tienen
correspondencia con un delito común21, el tipo básico de homicidio.
Hay que distinguir dos situaciones, recordando que el infanticidio

es un delito especial impropio que tiene correspondencia con el delito
común que es el homicidio simple o del tipo básico.
a. Primera situación: El extraneus que participa en un infanticidio.
Ejemplo: La hermana de la madre es la que la instiga o la ayuda en

la muerte del hijo. Y es un extraneus, porque la ley habla de padre,
madre o demás ascendientes, y ella no es un ascendiente. También podría
ser una amiga.
b. Segunda situación: El intraneus que participa en la muerte de un
recién nacido, muerte que es cometida, es decir, de que la que es autor un
extraneus.
Es este caso la madre instigó a la hermana o a la amiga, y ella fue la que mató. Y
resulta que esa muerte no es infanticidio, eso va a ser normalmente asesinato.
La jurisprudencia chilena, como hizo durante mucho tiempo con el parricidio,

tradicionalmente se ha decidido por la comunicabilidad del parentesco, la
comunicabilidad del parentesco del autor al partícipe. Para ello se funda en la
unidad del tipo delictivo, o sea, que el tipo sea el mismo para todos, es decir, ello
se traduce en que los partícipes concurren en el mismo tipo del autor, y en el
carácter accesorio de la participación. Por su parte, en España, el Tribunal
Supremo, mientras existió el infanticidio en dicho país, aplicaba a este problema
el art. 60 del viejo código equivalente a nuestro art. 64, que es el que regula el
problema de comunicabilidad de circunstancias
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21 A
diferencia de lo que ocurre con los delitos especiales propios en que no existen correspondencia con un delito
común, como ocurre con el delito de prevaricación cometido por jueces.
Como recordaremos, se comunican las circunstancias objetivas con tal

que el dolo del partícipe las capte, en cambio las subjetivas, o las que se refieren
a condiciones personales del sujeto no, y entre esas condiciones personales está
el parentesco. Se decía en España como el parentesco es una circunstancia
personal no puede afectar a quienes no son parientes. Ahora, en vista del
criterio del tribunal español, la solución era: El extraneus que participa en un
infanticidio responderá por el delito común de homicidio o asesinato, porque a
él no se le comunica el parentesco. Por otro lado, el intraneus que participa en
la muerte de un recién nacido, muerte que es cometida por un extraneus
debería responder por el tipo especial del infanticidio y no por el que cometió
efectivamente el autor.
Pero, esta tesis española es cuestionable:
1.- En primer, aquello de la unidad del título de imputación no es

correcto, porque para salvaguardar la unidad, es decir, el principio de la unidad
en la codelincuencia, lo importante es la unidad del hecho, es decir, que el acto
sea el mismo para todos. En la tipicidad, viene después una valoración que
puede ser diferente para el autor que para los partícipes. Lo importante es que
todos respondan de los mismos hechos.
2.- Y en cuanto a la tesis española está el problema, según el punto de

vista mayoritario, y que disentía en el Chile Francisco Grisolía, que el Art. 64
rige la comunicabilidad de circunstancias y no de elementos típicos. Grisolía
pensaba, y daba buenos argumentos, que la palabra circunstancias en el
artículo 64 del Código penal, como en otros pasajes de nuestro código, está
utilizado ahí en sentido lato, para referirse a circunstancias, pero también a
elementos típicos. No se puede resolver esto con la misma solución que daremos
para el parricidio, porque desde luego el infanticidio es un tipo privilegiado, y
no un tipo calificado de homicidio. Y es equivocado pensar, como hizo
Etcheberry, que esta cuestión carece de interés práctico, porque la
pena del infanticidio es igual a la del homicidio, eso es un error, porque eso es
comparar las penas del homicidio con el infanticidio, y olvidarse por completo
que está el asesinato también.
De ahí que la solución debiera diferenciar las situaciones, y optar por lo

siguiente:
a.- El extraneus que participa en un infanticidio, extraneus en que medie

alguna de las circunstancias del Art. 391 N° 1, o sea, en el que se de alguno de
los elementos constitutivos del asesinato. Por ejemplo: Ese extraneus está
ayudando por precio. Entonces, ese sujeto debe responder como partícipe de
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asesinato, ya que en el él no se da el privilegio del Art. 394 del Código penal.
b.- La situación inversa es mucho más delicada: La del intraneus

que participa en un asesinato o en un homicidio. Si nosotros nos
apegáramos al principio de accesoriedad de la participación, resultaría
que ese intraneus respondería como partícipe de asesinato normalmente,
y por lo tanto normalmente también va a recibir la misma pena del autor,
puesto que no
debemos olvidar que el Art. 15 considera autores a una serie de sujetos que en el
fondo son partícipes. Bustos, Grisolía y Politoff, (Guzmán Dálbora también)
encuentran adecuado su razonamiento, proponen romper la unidad del título de
imputación, y atenerse a la unidad del hecho. Por lo tanto, el autor responderá
como autor de homicidio o asesinato y el participe como participe de
infanticidio, que es un delito (en cuanto al tipo penal se refiere) que no se ha
cometido pero el hecho sí.
Concursos de Leyes.
Hay un concurso de leyes por especialidad con el homicidio, y una

relación de subsidiariedad respecto del asesinato y del parricidio, en que
es ―lex principalis‖, la ley principal el infanticidio y no el asesinato ni el
parricidio.
ESQUEMA SOBRE LA PARTICIPACIÓN EN EL INFANTICIDIO
1.- Jurisprudencia chilena, comunicabilidad del

parentesco, del autor al partícipe, funda en la
unidad del tipo delictivo. Extraneus que participa en un
2.-En España, el Tribunal Supremo, aplicaba infanticidio (Autor Intraneus).
a el art. 60 del viejo C.P. equivalente al art.
64 C.P. chileno que regula el problema de
comunicabilidad de circunstancias. (se
comunican las circunstancias objetivas con
tal que el dolo del partícipe las capte, en
cambio las subjetivas, o las que se refieren a
condiciones personales del sujeto no, entre las
cuales está el parentesco.)
La solución era: El extraneus que participa
en un infanticidio responderá por el delito
común de homicidio o asesinato, porque no
se le comunica el parentesco. El intraneus
que participa en la muerte de un recién
nacido, muerte cometida por un extraneus
debería responder por el tipo especial del
infanticidio y no por el que cometió
efectivamente el autor.
Intraneus que participa en la
muerte de un recién nacido
3.- Solución que se hace cargo de las
Críticas principio de la unidad en la (Autor Extraneus)
codelincuencia, (lo importante es la unidad
del hecho)
El extraneus que participa en un infanticidio,
en que medie alguna de las circunstancias del
Art. 391 N° 1(asesinato). debe responder
como partícipe de asesinato, ya que en el él
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no se da el privilegio del Art. 394 del Código
penal.
Intraneus que participa en un asesinato o en
un homicidio. Si nos apegáramos al
principio de accesoriedad de la
participación, ese intraneus respondería
como partícipe de asesinato y va a recibir la
misma pena del autor.
Bustos, Grisolía y Politoff, (Guzmán Dálbora
también) proponen romper la unidad del
título de imputación, atenerse a la unidad del
hecho. Así, el autor responderá como autor
de homicidio o asesinato y el participe como
participe de infanticidio, que es un delito (en
cuanto al tipo penal se refiere) que no se ha
cometido pero el hecho sí
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Tipos Calificados
Asesinato
Etimología, Concepto y Evolución
El asesinato tiene una etimología muy interesante y reveladora del

origen histórico de este delito, e ilustrativa para la solución de algunos
problemas técnicos que presenta.
La etimología fue investigada por el lingüista francés Emile Littré,

que fue discípulo de Augusto Comte el positivista, en el siglo XIX. Y según
Littré la palabra ―asesino‖, que en francés se dice ―assassin‖, son
términos que provienen del sustantivo árabe ―haššašīn‖, plural de
haššaš), que significa consumidor de Hachís (bebida narcótica), adjetivo
con que calificaban sus enemigos a una secta shiíta del Imperio
Fatímida. Y los haššašīn eran miembros de una sexta musulmana,
que bajo el influjo de ese estimulante obedecían ciegamente las ordenes
de su jefe llamado: ―Arsacides‖ o ―Hassan‖ o ―el viejo de las montañas‖,
quien había organizado la resistencia musulmana contra los cruzados, y
atacaban traicioneramente en las montañas del Líbano a los cruzados.
Originalmente, lo que significó asesino fue la muerte por mandato (por
orden de otro), y la muerte a traición, porque estas eran en el fondo
emboscadas, y esta forma de ataque generó gran terror entre los cruzados,
y tuvo una repercusión inmediata que se reflejó en la legislación europea.
De esta manera, aparece el asesinato en Las Partidas. De forma, que

las Partidas desde muy temprano van a emplear el termino asesinato y el
de Asesino para referirse al que mata por mandato, y luego añadirá la
legislación española la muerte a traición o aleve. Este fue entonces el origen
del Asesinato.
Evolución
En realidad, la idea de agravar determinadas formas de homicidio

venía de antes, aunque no con esta designación. En Roma en la Ley
Cornelia de sicarios y envenenadores, dada en tiempos del emperador
Sila, contempló algunas formas agravadas de homicidio, que eran siete, y
entre ellas estaba el caso más destacado que era el de asaltantes de
caminos (pena capital), y el de los envenenadores. En el derecho
germánico también se conoció de alguna manera la figura del asesinato,
según una distinción muy simple, y burda incluso, que hizo el derecho
germánico al interior del homicidio, Así, distinguió al Homicidio como tal
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(el homicidio común, y que en alemán se dice Tötung), y el Mord (Asesinato en
alemán). Mord es una voz de origen gótico. El Mord era la muerte oculta, es
decir, sea que el agente ocultase el acto de matar, o bien ocultando el cadáver
del paciente. Con el paso de los tiempos el asesinato en Alemania fue
adquiriendo el sentido de la muerte aleve, de la muerte traicionera.
En el derecho español, desde las Partidas se conoció siempre el asesinato

como la muerte por mandato, la muerte aleve o a traición. De manera que se
puede decir que, durante toda la edad media hasta la llegada del renacimiento, lo
característico del asesinato en Europa fue el matar por mandato o alevemente.
Pero, hacia el siglo XVI se produce una modificación de importancia, y esta
modificación es de origen italiano, los prácticos italianos van a elaborar el
concepto de premeditación.
La Premeditación surgió por motivos de la progresiva consolidación de la

sociedad burguesa, que ya no se va a fijar tanto en la muerte aleve, en la muerte
a traición, en la muerte que respondía a la moral caballeresca de la Edad Media,
sino más bien le preocupaba en el asesinato el atentado contra la seguridad
personal, el que otra persona o personas hayan premeditado matarle, y se va a
poner énfasis, desde ese momento, en la premeditación. La gran mayoría de los
autores del derecho común de ese entonces, caracterizan al asesinato como la
muerte premeditada, sin que por ello desapareciera la figura de la alevosía, de
hecho, en el actual Código penal italiano premeditación y alevosía son dos
circunstancias distintas de agravación del homicidio.
En España lo que ocurrió fue algo semejante, pero con una peculiaridad, en
este país se recibió la premeditación por influencia italiana y, por otra parte, se
recibe el empleo de veneno por influjo francés. La peculiaridad fue que el
nombre asesinato se perdió durante la Edad Moderna, dejó de usarse, y de ahí
que en la Codificación del siglo XIX este nombre que había caído en desuso no
dio origen tampoco a un epígrafe o aun párrafo aparte en el Código de 1822 y
1848.
Del Código de 1848 lo tomó el chileno, puesto que nuestro Art. 391 N°1,
donde está el asesinato, figura dentro de un parágrafo que lleva como título
―Del Homicidio‖, no está indicado el nombre asesinato. De hecho, dos
comentaristas Españoles del Código de 1848, José Marco Gutiérrez y Joaquín
Francisco Pacheco, eluden la denominación tan arraigada de asesinato, y
prefieren hablar de Homicidio Calificado, por eso que en Chile hasta el día de
hoy se utiliza este último nombre.
Para Guzmán Dálbora esto es un error, puesto que hoy hay tres
Homicidios Calificados: asesinato, parricidio y el matar fiscales. No debe
olvidarse que además se han ido agregando progresivamente, en nuestro
Derecho penal común la figura del femicidio, y a su turno, el Derecho penal
especial la muerte de funcionarios de prisiones, de funcionarios de Carabineros
y de la Policía de Investigaciones de Chile
Consagración en el Código Penal Chileno
Art. 391 Nº1: ―El que mate a otro y no está comprendido en el artículo
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anterior, será penado: con presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo, si ejecutare el Homicidio con algunas de las siguientes
circunstancias: Primera: Con Alevosía. Segunda: Por Premio o Promesa
Remuneratoria. Tercera: Por Medio de Veneno. Cuarta: Con Ensañamiento,
aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta:
Con Premeditación Conocida.‖
El Problema de su Sustantividad y Autonomía, en el Derecho

Comparado y en Código penal chileno.
Un problema muy delicado que plantea este delito, es el de su

sustantividad o falta de autonomía tanto en el plano dogmático, como en
el plano criminológico.
En el plano dogmático es donde las discusiones son mayores. Y

para esto es necesario dar una rápida hojeada al panorama comparado
de este delito, para luego adentrarnos al tema de su sustantividad o su
falta de autonomía. Hay Códigos que conceden al asesinato una
autonomía nominal, el ejemplo más característico es el de los países
germánicos (Alemania, Suiza). En los países anglosajones, dentro del
homicidio se distingue entre homicidio de primer y segundo grado. El
homicidio cometido en primer grado es el asesinato, que tiene una
autonomía, y normalmente se considera como tal la muerte premeditada.
Eso es lo característico del asesinato en EEUU o en Inglaterra.
En cambio, hay otros ordenamientos que no dan autonomía al

asesinato, sino que lo consideran como un Homicidio circunstanciado,
como dicen los italianos, es decir, como un homicidio en que surgen están
circunstancias específicas de agravación. El ejemplo característico es en
Italia, puesto que está en un artículo el homicidio, y en el otro artículo está
el homicidio circunstanciado, en donde aparecen una serie de
circunstancias de agravación, entre las cuales está el parentesco entre
agente y paciente, etc.
Por otro lado, hay códigos que no mencionan el asesinato, entre los
cuales cabe mencionar el Código danés y el Código japonés.
En España, la cuestión siempre ha sido discutida, porque hay

autores que piensan que el asesinato es solo un homicidio calificado, es un
tipo derivado del básico de homicidio, un tipo calificado, nada más. Esta
fue la opinión de Ferrer, Luis Peña. Y otros autores, que son la mayoría en
España, comenzando por Rodríguez Devesa y Muñoz Conde, que creen
que no, sino que estiman que el asesinato sería un ―Delito sui generis‖,
tipos que en apariencia son derivados de uno básico, pero que en realidad
tienen autonomía. Como dice Rodríguez Devesa en el asesinato no habría
un plus, sino que habría algo más cualitativamente respecto del
homicidio, sino que hay algo diferente, habría una diferencia cualitativa
entre asesinato y homicidio. Los españoles, generalmente dan argumentos
de corte histórico, porque el Código español desde 1932 hasta el año
1995 hablaba de ―Es reo de asesinato el que…‖, este es un argumento del
cual no hay que sacar demasiadas conclusiones, porque nuestro código
dice: ―Será castigado como parricida‖ en el parricidio, y nadie en Chile
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sostiene que por eso sea un tipo penal autónomo.
Por tanto, esas expresiones como ―Es reo de asesinato el que…‖ queriendo
darle esa autonomía, pero esto no tiene significación dogmática, porque gracias
a eso no determinamos que tenga autonomía respecto del homicidio.
En Chile, es considerado unánimemente como un tipo calificado de

homicidio, y no es un tipo autónomo, y se piensa que es un tipo calificado de
homicidio por muchas razones: históricas, sistemáticas y técnicas. Un tipo
calificado, que es en el fondo un homicidio al cual se añaden ciertas
circunstancias de agravación, circunstancias que son elementos típicos.
Este es un problema que tiene grandes repercusiones dogmáticas,

prácticas, desde el derecho procesal penal hasta el Derecho penal material.
Por ejemplo, en el plano procesal, pues una deficiente calificación de los

hechos repercute en que lo que es un recurso de nulidad. En segundo lugar, en
materia de error, y también en materia de participación, porque no es lo mismo
que un delito sea sui generis a que sea un tipo calificado.
Guzmán Dálbora dice que en todos los problemas de participación en un

delito sui generis, se tienen que resolver ahí, y jamás se puede recurrir al tipo
básico, porque no es derivado del básico, sino que es un delito distinto, jamás se
podría recurrir aquí al homicidio.
Dicho todo esto, y teniendo presente que en Chile es un tipo calificado, se

puede definir el asesinato como: ―La muerte de un hombre por otro que no
constituye parricidio, o infanticidio y en que concurren alguna de las
circunstancias que indica el artículo 391 número uno‖. Circunstancias que
denotan, o bien una mayor culpabilidad, o bien un mayor injusto.
Guzmán Dálbora subraya que pese a ser en Chile, el asesinato un tipo

calificado de homicidio, no hay que pensar que esas circunstancias son simples
circunstancias agravantes, sino que son elementos típicos, elementos del tipo.
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EL DELITO DE ASESINATO (Formato Presentación)
Etimología, Concepto y Evolución

Según el lingüista francés Emile Littré, ―asesino‖, en francés se dice
―assassin‖. Son términos que provienen del sustantivo árabe ―haššašn‖,
plural de haššaš), que significa consumidor de Hachís (bebida narcótica),
adjetivo con que calificaban sus enemigos a una secta shiíta del Imperio
Fatímida. Y los haššašn eran miembros de una sexta musulmana, que bajo
el influjo de ese estimulante obedecían ciegamente las ordenes de su jefe
llamado: ―Arsacides‖ o ―Hassan‖, ―Hassan al-Sabbah‖ o ―el viejo de las
montañas‖, quien había organizado la resistencia musulmana contra los
cruzados, y atacaban traicioneramente en las montañas del Líbano a los
cruzados.
Originalmente, lo que significó asesino fue la

muerte por mandato (por orden de otro), y la
muerte a traición, porque estas eran en el fondo
emboscadas, y esto generó gran terror entre los
cruzados, y tuvo una repercusión inmediata en la
legislación europea, y así aparece el asesinato en Las
Partidas. De manera, que las Partidas desde muy
temprano van a emplear el término asesinato y el de
Asesino para referirse al que mata por mandato, y
luego añadirá la legislación española la muerte a
traición o aleve.
Evolución
En realidad, la idea de agravar determinadas

formas de homicidio venía de antes, aunque no
con esta designación. En Roma en la Ley Cornelia
de sicarios y envenenadores, dada en tiempos del
emperador Sila, contempló algunas formas
agravadas de homicidio, que eran siete, y entre
ellas estaba el caso más destacado que era el de
asaltantes de caminos (pena capital), y el de los
envenenadores.
En el derecho germánico también se conoció de alguna manera la

figura del asesinato, según una distinción muy simple, que hizo el derecho
germánico al interior del homicidio. Así distinguió al Homicidio como tal (el
homicidio común, y que en Alemán se dice Tötung), y el Mord (Asesinato en
Alemán). Mord es una voz de origen gótico. El Mord era la muerte oculta, es
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decir, sea que el agente ocultase el acto de matar, o bien ocultando el cadáver del
paciente. Luego, con el paso de los tiempos el asesinato en Alemania fue
adquiriendo el sentido de la muerte aleve, de la muerte traicionera.
En el derecho español, desde las Partidas se conoció siempre el asesinato

como la muerte por mandato, la muerte aleve o a traición. De manera que se puede
decir que durante toda la edad media hasta la llegada del renacimiento, lo
característico del asesinato en Europa fue el matar por mandato o alevemente.
Hacia el siglo XVI se produce una modificación de importancia, cuyo origen

es italiano, los prácticos italianos van a elaborar el concepto de premeditación. La
Premeditación surgió por motivos de la consolidación de la sociedad burguesa, que
ya no se va a preocupar de la muerte aleve, de la muerte a traición, es decir, de la
muerte que respondía a la moral caballeresca de la Edad Media, sino que más bien
le preocupará en el asesinato el atentado contra la seguridad personal, el que otro
haya premeditado matarle, y por lo tanto, se pondrá énfasis, desde ese momento, en
la premeditación.
La gran mayoría de los autores del derecho común de ese entonces,

caracterizan al asesinato como la muerte premeditada, sin que por ello
desapareciera la figura de la alevosía.
En España ocurrió algo semejante, en este país se recibió la premeditación
por influencia italiana, se recibe el empleo de veneno por influjo francés, con la
peculiaridad que el nombre asesinato se perdió durante la Edad Moderna, dejó de
usarse, y de ahí que en la Codificación del siglo XIX este nombre, caído en desuso,
no dio origen tampoco a un epígrafe o aun párrafo aparte en el Código de 1822 y
de 1848.
Así, del Código de 1848 lo tomó el chileno, puesto que nuestro Art. 391 N°1,
donde está el asesinato, figura dentro de un parágrafo que lleva como título ―Del
Homicidio‖, no está indicado el nombre asesinato. De hecho, dos comentaristas
Españoles del Código de 1848, José Marco Gutiérrez y Joaquín Francisco Pacheco,
eluden la denominación tan arraigada de asesinato, y prefieren hablar de
Homicidio Calificado, por eso que en nuestro país, hasta el día de hoy, se utiliza
este último nombre. Sin embargo, el asesinato no es el único tipo de homicidio
calificado, pues también lo es el parricidio.
Consagración en el Código Penal Chileno
Art. 391 Nº1: ―El que mate a otro y no está comprendido en el artículo
anterior, será penado: con presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo, si ejecutare el Homicidio con algunas de las siguientes circunstancias:
Primera: Con Alevosía. Segunda: Por Premio o Promesa Remuneratoria. Tercera:
Por Medio de Veneno. Cuarta: Con Ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta: Con Premeditación Conocida.‖
El Problema de su Sustantividad y Autonomía, en el Derecho Comparado y

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en Código penal Chileno.
En el plano dogmático. Para ello es necesario dar una rápida mirada

al panorama comparado de este delito, para luego revisar al tema de su
sustantividad
o su falta de autonomía.
Hay Códigos que conceden al asesinato una autonomía nominal, el

ejemplo más característico es el de los países germánicos (Alemania,
Suiza).
En los países anglosajones, dentro del homicidio se distingue entre

homicidio de primer y segundo grado. El homicidio cometido en primer
grado es el asesinato, que tiene una autonomía, y normalmente se considera
como tal la muerte premeditada. Eso es lo característico del asesinato en
EEUU o en Inglaterra.
Hay otros ordenamientos que no dan autonomía al asesinato, sino que

lo consideran como un Homicidio circunstanciado, como dicen los italianos,
es decir, como un homicidio en que surgen están circunstancias específicas
de agravación
En España, la cuestión es discutida. Hay autores que piensan que el

asesinato es un homicidio calificado, es un tipo derivado del básico de
homicidio, un tipo calificado, nada más. Esta fue la opinión de Ferrer, Luis
Peña.
➢ Otros autores, la mayoría en España, comenzando por Rodríguez Devesa y
Muñoz Conde, que creen que no, sino que estiman que el asesinato sería un
―Delito sui generis‖, tipos que en apariencia son derivados de uno básico, pero
que en realidad tienen autonomía. Rodríguez Devesa, en el asesinato no habría un
plus, sino que habría algo más cualitativamente hablando respecto del homicidio,
sino que hay algo diferente, habría una diferencia cualitativa entre asesinato y
homicidio.
➢ Argumento Histórico. El Código español desde 1932 hasta el año 1995
hablaba de ―Es reo de asesinato el que…‖, este es un argumento del cual no hay
que sacar demasiadas conclusiones, porque nuestro código dice: ―Será castigado
como parricida‖ en el parricidio, y nadie en Chile sostiene que el parricidio sea
un tipo penal autónomo. Por tanto, esas expresiones como ―Es reo de asesinato
el que…‖ queriendo darle esa autonomía, pero esto no tiene significación
dogmática, porque sólo por ello no se puede concluir que tenga autonomía
respecto del homicidio.
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ESQUEMA SOBRE LA SUSTANTIVIDAD CRIMINOLÓGICA DEL ASESINATO Y

CLASIFICACIÓN DE LOS ASESINOS
Lo que no se discute, es la sustantividad criminológica del asesinato, su
presentación empírica. De esto no hay duda porque efectivamente, el asesinato es
cualitativamente distinto del homicidio en criminología, tanto es así que en el
propio lenguaje popular, coloquial la palabra asesinato tiene una connotación, un
valor superior que la del homicidio, y asesino es un término que pesa muchos más
que decir homicida.
Lo que caracteriza al asesinato, en el plano criminológico es siempre lo

mismo, la bajeza o trivialidad del móvil por el cual el agente mata, o bien trivial, o
como dice el Código penal italiano ―fútil‖, como pudiera ser el por el puro placer
de matar.
Teniendo presente este elemento común, existen múltiples clasificaciones de

los asesinos en criminología, y todas esas clasificaciones son en general
relativamente abiertas.
CLASIFICACIONES CRIMINOLÓGICAS DE LOS ASESINOS

Una de ellas está basada en la que dio Stephan Hurwitz, y se encuentra en el
Página 81 de 143
Tratado de la parte especial del Derecho penal español de Quintano Ripollés. Allí
se distinguen varios grupos de asesinos:
a.
b. Asesinos Instintivos
En el asesino instintivo hay varias subespecies, desde algunas muy poco comunes,
hasta otras que son mucho más comunes.
1.- Muy particular es la del ―asesino instintivo por hambre‖, que es el que mata
por el instinto del hambre, que generalmente lo hará para robar.
2.- Dentro de los más importantes, están los ―asesinos instintivos sexuales‖,
este grupo es importante, porque aquí el impulso sexual sobresale respecto de
todos los normales influjos o puertas inhibitorias, este asesino es llevado por el
impulso sexual. Normalmente es un sujeto refinado, culto, y a menudo muy
inteligente, perteneciente a clases acomodadas. El prototipo del asesino sádico
Peter Kürten, ―el vampiro de Dusseldorf‖.
Peter Kürten (26 de mayo de 1883- 2 de

julio de 1931) fue uno de los asesinos en
serie más conocidos de Alemania. Llamado
"El vampiro de Düsseldorf", cometió al
menos 9 asesinatos a adultos y niños y 7
intentos frustrados. El caso Kürten es
importante en el mundo de la criminología
al dar a la policía de todo el mundo
elementos que son clave en la
evolución de cualquier asesino enserie.
Fue la primera vez que un cuerpo de
seguridad nacional pudo determinar la
actividad
criminal en miles de sospechosos. Los motivos de la actitud de Kürten aún son
objeto de estudio. Él arguyó como principal razón para cometer los asesinatos su
pasión desenfrenada por beber la sangre de sus víctimas y su placer sexual en
el momento de la ejecución.
Aunque durante el juicio, el asesino también reconoció que su

principal motivación consistía en "aleccionar a una sociedad opresiva". La
última frase de Kürten, antes de morir Guillotinado por sus crímenes en
1931 en Colonia, Alemania fue: "Dígame, cuando me hayan decapitado
¿podré oír siquiera un momento el ruido de mi propia sangre saliendo del
cuello?"
3.- El tercer tipo de asesinos instintivos que son los ―Asesinos Instintivos
Inmotivados‖, que suelen coincidir con un tipo particular de personalidad
psicopática, es decir, psicópata llamado desalmado, el viejo loco moral, un
sujeto con serias carencias en la esfera moral, caracterizado por la
insensibilidad moral, puede ser, sin embargo, un sujeto de inteligencia
desarrollada, pero débil o sin moralidad.
c.
Página 82 de 143
d.
e.
f.
g.
h.
i. Asesinos Pasionales
Este es un grupo, como reconoce el propio Hurwitz, que es raro de asesino, porque
el asesino típico en la criminología, es un individuo frío, solapado, insensible o
inaccesible al remordimiento, por eso que no es común encontrar un asesino
pasional. El pasional, cuando se da, suele demostrar con su delito, delito que es
cometido por amor o por fanatismo, y suele demostrar una actitud deliberada de
presentarse como héroe ante la opinión pública, y muy a menudo ese asesinato
termina después en el suicidio, porque el suicidio es el último recurso para llamar
la atención sobre sí mismo.
j. Asesinos Habituales
Este es el grupo mucho más común, el asesino habitual además tiene tendencia a
convertirse en asesino profesional, es decir, a vivir de matar a pacientes, y es la
exacta contrafigura del asesino ocasional. A lo largo de la historia se ha conocido
grupos bien caracterizados dentro de estos, por ejemplo, los envenenadores en el
renacimiento italiano, pasando por los
pistoleros de Barcelona del siglo XX, los gánsteres de Chicago, etc. Su

característica es la indiferencia ante la muerte ajena, la frialdad ante el hecho
perpetrado, no tienen nada de remordimiento, y sobre todo la actitud fría.
Richard ―The Iceman" Kuklinski' (11 de abril de 1935

– 5 de Marzo, 2006) fue un asesino a sueldo
estadounidense condenado por tres asesinatos. El
apodo de "hombre de hielo" lo obtuvo por su método
de congelación de una víctima para enmascarar el
momento de la muerte. Kuklinski vivía con su esposa y
sus hijos en un suburbio de Dumont, Nueva Jersey.
Antes de su detención, su familia aparentemente era
desconocedora de la doble vida de Kuklinski y los
crímenes. Se formó un grupo policial de trabajo en
Nueva Yersey después que Kuklinsky resultó ser
sospechoso de dos asesinatos.
Una investigación encubierta de un

año llevó a su arresto. Kuklinsky era un
asesino a sueldo de familia del crimen De
Cavalcante en Newark y Las cinco
Familias de Nueva York de la mafia. Tras sus condenas por asesinato, Kuklinski
participó en una serie de entrevistas durante las cuales afirmó haber asesinado a
alrededor de 100 a 250 personas (sus "recuerdos" varían) entre 1948 y 1986.
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Para algunos el carácter de asesino habitual, a veces se revela por el aspecto

del sujeto, pero no es conveniente extraer este tipo de conclusiones, porque
como advertía Von Hentig en su estudio sobre el asesinato, no es raro
encontrarse con que el aspecto del asesino parecería revelar todo lo contrario.
Así hay asesinos que son cara de niños, y detrás de eso se oculta la verdadera
frialdad.
Asesinos Ocasionales
Los asesinos ocasionales, son en verdad asesinos en potencia, que llegan al

delito solo bajo el influjo de circunstancias propicias, circunstancias como la
guerra, revoluciones, graves desórdenes sociales o conmociones populares, etc.
Un ejemplo típico de este grupo es el formado por numerosos de los pistoleros
del viejo oeste norteamericano, y en este caso la circunstancia era falta de
autoridad pública en esos pueblos.
Simo Häyhä, ―La Muerte Blanca‖. Durante la Segunda Guerra Mundial, con la
U.R.S.S. y Finlandia como contrincantes, Simo Häyhä fue un francotirador
finlandés y gran leyenda de guerra, que pasaría a la posteridad con el sobrenombre
de ―La Muerte Blanca‖, dado a Simo por los soldados soviéticos.
Es el francotirador con más víctimas, colocándose, con sus 542 bajas

(más de 700 con las efectuadas sin su arma de francotirador), sobre otros
como los soviéticos Vasili Zaitzev (400) o Yakovlevich (346), o los alemanes
Erwin Koning (400) y Heinz Thorvald (300). Y todo en poco más de 100
días, matando aproximadamente unos 5 enemigos diarios. Detrás de esa
eficacia escalofriante quizás haya estado la tranquilidad y frialdad con que
cumplía su ―deber militar‖; ya que, según crónicas de aquel entonces, matar
soviéticos era para él algo ―como ir de caza‖.
Cuando se le preguntó si lamentaba haber matado a tantas personas, el ―amable‖,

―humilde‖ y ―tranquilo‖ anciano, respondió mirando con natural serenidad: ―Yo
solo hice lo que me dijeron que hiciera, lo mejor que pude‖.
Sustantividad Criminológica
Lo que no se discute, es la sustantividad criminológica del asesinato,

su presentación empírica. De esto no hay duda porque efectivamente, el
asesinato es cualitativamente distinto del homicidio en criminología, tanto
es así que, en el propio lenguaje popular, coloquial, la palabra asesinato
tiene una connotación, un valor superior que la del homicidio, y asesino
es un termino que pesa muchos más que decir homicida.
Lo que caracteriza
al asesinato, en el plano
criminológico es
siempre lo mismo, la
bajeza o trivialidad del
móvil por el cual el
agente mata, un móvil
bajo, o bien trivial, o
como dice el Código
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penal italiano ―fútil‖, como pudiera ser el matar por un puro despecho de
que no gano mi equipo de futbol, o matar por el puro placer de matar. Teniendo
presente este elemento común, existen clasificaciones de los asesinos en
criminología, y todas esas clasificaciones son
en general relativamente abiertas.
Existen muchas clasificaciones, sin embargo, hay una basada en la que

dio Stephan Hurwitz, y que se encuentra en el Tratado de la parte especial de
Derecho penal español de Quintano Ripollés, y ahí se distinguen varios grupos de
asesinos:
1. Clasificaciones criminológicas de los asesinos
a. Asesinos Instintivos
En el asesino instintivo hay varias subespecies, desde algunas muy raras

hasta otras que son mucho más comunes.
1.- Muy rara es la del ―asesino instintivo por hambre‖, que es el que mata
por el instinto del hambre, que generalmente lo hará para robar.
2.- Luego, y dentro de los más importantes, están los ―asesinos instintivos
sexuales‖, este grupo es importante, porque aquí el impulso sexual sobresale
respecto de todos los normales influjos o puertas inhibitorias, este asesino
llevado por el impulso sexual normalmente es un sujeto refinado, culto, y a
menudo muy inteligente, perteneciente a clases acomodadas. El prototipo del
asesino sádico Peter Kürten, ―el vampiro de Dusseldorf‖.22
3.- El tercer tipo de asesinos instintivos que son los ―Asesinos Instintivos
Inmotivados‖, que suelen coincidir con un tipo particular de personalidad
psicopática, es decir, psicópata llamado desalmado, el viejo loco moral, un
sujeto con serias carencias en la esfera moral, caracterizado por la
insensibilidad moral, puede ser, sin embargo, un sujeto de inteligencia
desarrollada, pero débil o sin moralidad.
22 Peter Kürten (26 de mayo de 1883- 2 de julio de 1931) fue uno de los asesinos en serie más conocidos de
Alemania. Llamado "El vampiro de Düsseldorf", cometió al menos 9 asesinatos a adultos y niños y 7 intentos
frustrados. El caso Kürten es importante en el mundo de la criminología al dar a la policía de todo el mundo
elementos que son clave en la evolución de cualquier asesino en serie. Fue la primera vez que un cuerpo de
seguridad nacional pudo determinar la actividad criminal en miles de sospechosos. De hecho, muchos asesinos
después de Kürten imitaron su conducta y muchos otros presuntos delincuentes fueron absueltos por la policía al
no encajar con el modus operandi del vampiro de Düsseldorf.
Los motivos de la actitud de Kürten todavía son objeto de estudio. Él arguyó como la principal razón
para cometer los asesinatos su pasión desenfrenada por beber la sangre de sus víctimas (de ahí su apodo del
Vampiro de Düsseldorf) y su placer sexual en el momento de la ejecución. Aunque durante el juicio, el asesino
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también reconoció que su principal motivación consistía en "aleccionar a una sociedad opresiva". La
última frase de Kürten, antes de morir Guillotinado por sus crímenes en 1931 en Colonia, Alemania fue:
"Dígame, cuando me hayan decapitado ¿podré oír siquiera un momento el ruido de mi propia sangre
saliendo del cuello?"
b. Asesinos Pasionales
Este es un grupo, como reconoce el propio Hurwitz, que es raro de

asesino, porque el asesino típico en la criminología, es un individuo frío,
solapado, insensible o inaccesible al remordimiento, por eso que no es
común encontrar un asesino pasional. El pasional, cuando se da, suele
demostrar con su delito, delito que es cometido por amor o por fanatismo,
y suele demostrar una actitud deliberada de presentarse como héroe ante
la opinión pública, y muy a menudo ese asesinato termina después en el
suicidio, porque el suicidio es el último recurso para llamar la atención
sobre si mismo.
c. Asesinos Habituales
Este es el grupo mucho más común, el asesino habitual además

tiene tendencia a convertirse en asesino profesional, es decir, a vivir de
matar a personas, y es la exacta contrafigura del asesino ocasional. A lo
largo de la historia se ha conocido grupos bien caracterizados dentro de
estos, por ejemplo, los envenenadores en el renacimiento italiano,
pasando por los pistoleros de Barcelona del siglo XX, los gánsteres de
Chicago, etc. Su característica es la indiferencia ante la muerte ajena, la
frialdad ante el hecho perpetrado, no tienen nada de remordimiento, y
sobre todo la actitud fría a veces revelada por el aspecto del sujeto, pero
debe tenerse mucho cuidado, porque, como advierte Von Hentig, en su
estudio sobre el asesinato, no es raro encontrarse con que el asesino de
aspecto amable que aparenta todo lo contrario a lo que realmente es,
asesinos que son ―baby face‖, cara de niños, y detrás de eso se oculta una
frialdad normalmente revelada en la mirada, en los ojos.
d. Asesinos Ocasionales
Los asesinos ocasionales, son en verdad asesinos en potencia, que

llegan al delito solo bajo el influjo de circunstancias propicias,
circunstancias como la guerra, revoluciones, graves desórdenes sociales o
conmociones populares, etc. Un ejemplo típico de este grupo es el
formado por numerosos de los pistoleros del viejo oeste norteamericano, y
en este caso la circunstancia era falta de autoridad pública en esos
pueblos.
2. Medidas de Prevención
La criminología no sólo se ha ocupado de describir los tipos de

asesinos, sino que también ha formulado propuestas para prevenir la
formación de la personalidad asesina. Hay un punto, en que hay absoluta
coincidencia, que es la de cuidar la educación sentimental y moral del
niño, cuidarla, por ejemplo, evitando que los niños asistan o presencien
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espectáculos, reales o virtuales, sanguinarios, espectáculos crueles, reprimir
severamente en los niños, cuando entran en la infancia, los actos de crueldad
con animales, y también para con sus coetáneos.
Razones de su Agravación
Las razones de agravación se verán enseguida, pero es importante

advertir que en cuanto a la naturaleza jurídica hay algunas, la mayoría, que son
subjetivas, o sea, que denotan una mayor culpabilidad, y una que es objetiva y
que revela un plus de injusto, es decir una mayor antijuridicidad.
Circunstancias o Elementos Calificativos

Alevosía
El Art 391 N°1 señala como la primera circunstancia ―El matar a otro
con alevosía‖, pero recordemos que el Art. 12 N°1 (Donde encontramos una
interpretación auténtica contextual de la alevosía como circunstancia agravante
en los delitos contra las personas) señala: ―Son circunstancias agravantes N°1:
Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay
cuando se obra a traición o sobre seguro‖.
Esta circunstancia, y en rigor, este elemento típico del asesinato, ha sido

sumamente discutida en España, ha sufrido además cambios notables en el
derecho positivo, y el problema en nuestro país no queda resuelto solo porque la
ley da esa interpretación auténtica contextual. Ahora, esta fórmula de ―Matar a
traición o sobre seguro‖, se tomó literalmente del Código Español de 1848,
modificado en 1850, solo que en España a partir de 1870 la alevosía cambió
radicalmente de aspecto, ya que se dejó de definir este instituto del modo
tradicional que venía desde la Edad Media, es decir, como el matar a traición o
sobre seguro, y se pasó a decir que existe alevosía con referencia: Al empleo
medios, modos o formas de comisión o ejecución del delito que tiendan
directamente a asegurar la consumación del delito sin riesgo para la persona
del agresor que pudiese venir de la defensa del ofendido. Entonces, el tema
central de la alevosía pasa a transformarse en que se va a asegurar la ejecución sin
que el otro pueda defenderse. O sea, la definición adoptada en España en 1870
evidentemente le dio un tono muy objetivo, de injusto, de mayor antijuridicidad
a la alevosía, y desapareció sobre todo la referencia a la traición. De ahí también
que las interpretaciones usuales en España de la alevosía hay que manejarlas
con suma reserva en Chile, porque el Código penal chileno sigue diciendo:
―obrar a traición o sobre seguro‖. Esto requiere un esclarecimiento histórico
para entender mejor esto de ―Obrar a traición o sobre seguro‖. Quien se ocupa
muy bien de esto es Manuel de Rivacoba en su estudio sobre los elementos
constitutivos del Asesinato. También Antón Oneca al hablar de la alevosía.
En el Derecho histórico español, alevosía fue siempre sinónimo de

traidor, y por lo tanto alevosía era también el nombre del crimen de traición.
Esto es lo que ocurría hasta las partidas. En las partidas, en el siglo XIII, se
incorporó la noción de ―obrar sobre seguro‖ al concepto de alevosía, y entonces
era: ―Obrar a traición o sobre seguro‖. Y cuando durante la Edad Moderna se
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independizaron el delito de traición, que es un delito contra la seguridad
exterior del estado, y la alevosía como circunstancia agravante, se
separaron, sin embargo la alevosía había quedado, como dice Rivacoba,
penetrada de la idea de traición, del tinte de deslealtad. Como explica
Antón Oneca, señala que alevosía en un término de origen sajón, por ende
germánico, y sufrió una importante transformación. En un primer momento,
comprendió la palabra alevosía todo un conjunto de crímenes que tenían todos el
sentido de la traición, de un obrar traidor, y luego pasó a ser una circunstancia
agravante. Otra transformación importante de la alevosía, pero que es
importante para la España contemporánea, es que la Alevosía que estaba basada
en su origen en la idea de quebrantamiento de un deber de fidelidad, entonces
de la idea de deslealtad pasaría a ser un modo de aseguramiento de la ejecución
del delito, como ocurrió en España desde 1870. En lo fueros municipales
españoles de la Alta Edad Media, se consideraba traidor y alevoso al que cometía
delitos contra la comunidad, y la pena era la privación de la paz. En las Partidas,
está señalada y destacada, expresa la diferencia traición y alevosía, pero ambas
tenían un elemento en común que era el ataque encubierto o con engaño a otro,
si este ataque era contra el Rey, el autor era reo del delito de traición, en cambio
si el ataque era contra otro habitante del pueblo, entonces el autor era llamado
―aleve‖. Todos estos elementos indican que la alevosía ha sido siempre en
España hasta 1870, un obrar traidor, y de ahí la recibió el código chileno.
Estas consideraciones hay que tenerlas en cuenta a la hora de

resolver la postura que hay que adoptar frente a la naturaleza, y frente al
fundamento de la agravante.
Así, sobre su fundamento y naturaleza existen dos grupos de teorías:
1.- Por un lado, está la Teoría Objetiva. Tiene muchos seguidores en

España. De acuerdo a ella el fundamente residiría en que el agente coloca en
una situación especial de indefensión al sujeto pasivo, por lo tanto, como en la
alevosía existe ese núcleo de indefensión que es provocado por el sujeto activo,
entonces en la naturaleza de este concepto nos encontraríamos con un elemento
objetivo, aquí hay una mayor antijuridicidad, una intensificación del juicio
objetivo de reproche.
Esta es una teoría que cuenta con seguidores en otros países, incluso
en países en que la alevosía no es nombrada con esa expresión. El Código
penal italiano agrava, entre otras posibilidades, el homicidio cuando el
agente mata aprovechando circunstancias de tiempo, de lugar o de
persona, que debiliten u obstaculicen la defensa pública o privada
(fórmula de Carrara). En Alemania, el término correspondiente a la
alevosía es interpretado por algunos autores en el sentido objetivo.
2.- Criterio Subjetivo (Guzmán Dálbora). Tiene menos defensores

en España, pero está Jiménez de Asúa, Camargo Hernández. Aquí se
sostiene que en el obrar alevoso lo que hay es un proceder engañoso,
cobarde, pérfido, una conducta que denota en el sujeto una especial vileza,
vileza que está en la parte caracterológica del juicio de reproche, o sea, en
la muerte alevosa tiene que revelarse una personalidad reprobable antes
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los ojos del derecho, pero reflejada en el acto. Eso es lo esencial en la Alevosía
para el criterio subjetivo, y no en cambio aquello de quitar o disminuir la
defensa del sujeto pasivo, que es algo que el Código penal chileno no señala.
Siendo así, en la alevosía no hay una mayor antijuridicidad, sino que hay una
mayor culpabilidad, el acto alevoso
refleja esa personalidad desleal, cobarde, que disimula y oculta sus intenciones y
sobre todo procura ahorrarse riesgos, por eso que en el obrar alevoso habrá un
obrar sobre seguro. Y ahorrar el riego es evitarlos.
En cuanto al Criterio Subjetivo
Postula que en el obrar alevoso lo que hay es una conducta pérfida,

cobarde, engañosa, en síntesis, traidora que denota una especial vileza en la
parte caracterológica del juicio de reproche, es decir, una personalidad
reprobada por el derecho en su conducta, reflejada en el acto, y por ende, no
una mayor antijuridicidad sino una mayor culpabilidad, es la parte
caracterológica del juicio de reproche la que se intensifica.
Es éste, según Guzmán Dálbora el criterio correcto y el que inspira al

Código penal chileno, cuando el Art. 391 Nº 1 habla de alevosía y luego el Art. 12
da una interpretación auténtica contextual y dice que hay alevosía cuando se
obra a traición o sobre seguro es exactamente esto lo que se quiere denotar. Uno
puede pensar, a traición, subjetivo, eso se entiende, pero sobre seguro, objetivo.
El obrar alevoso lo que refleja es justamente una personalidad desleal,

cobarde, que oculta sus intenciones y que naturalmente procura evitarse
riesgos, eso va de suyo en el obrar sobre seguro, es decir, una personalidad que
el sistema de valores de nuestra cultura rechaza, reprueba. Por lo demás, la ley
no dice que para que haya alevosía sería necesario quitar o disminuir la defensa,
como en el Código penal italiano, ni lo podría decir, porque si nos fijamos bien,
si yo para cometer asesinato con alevosía tuviese que quitar mi defensa,
entonces, reduciendo al absurdo el dilema, llegaríamos también a la absurda
conclusión de que para cometer el delito con alevosía (que es una agravante
común en los delitos contra las personas) entonces el agente que quiere evitarse
la agravante de la alevosía tendría poco menos que emplazar, y dar campo
abierto al sujeto pasivo, porque de lo contrario automáticamente va a caer en
esta situación de agravación de su responsabilidad criminal.
En este sentido, la Alevosía, subjetivamente entendida (mayor

culpabilidad por la parte caracterológica del juicio de reproche), hay dos
formas de Alevosía, que son las que el código nombra como traición o sobre
seguro.
En cuanto al obrar a ―Traición‖, coinciden con lo que en Italia llaman: el

obrar ―proditorio‖, lo proditorio en italiano significa traición, es decir, el
ocultamiento del designio, el ocultamiento de la intención, es decir, como decía
Carmigniani, cuando se delinque bajo el pretexto, y la apariencia de fidelidad,
de amistad, de sujeción, de indulgencia o bien, disimulando la enemistad.
Carrara lo planteaba con una metáfora, que no hay que tomar al pie de la letra
naturalmente, es el que se nos acerca, con una sonrisa en los labios, pero detrás
esconde el garrote con que nos va a matar.
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Por ejemplo, un grupo de amigos que odiaba a los homosexuales

deciden
matar a un par, ven a uno por la calle y éste se asusta ya que había sido
increpado anteriormente por estos sujetos, pero ellos le dicen que se acerque a
compartir con ellos una botella de ron, aquí en el fondo se esta ocultando la
intención y creando una relación de confianza que no existe, lo llevan a un
rincón y lo matan. En otras palabras, lo proditorio es la traición moral, y se da
cuando el agente se aprovecha de, o crea una relación de confianza.
Luego está el obrar ―Sobre seguro‖, lo que los italianos llaman: el

―aguatto‖, que es la insidia, la agresión oculta, en que el agente obra
sobre seguro, porque oculta su cuerpo o bien los medios de ejecución, o
sea, esta forma de alevosía ya no consiste en el ocultamiento de la
intención sino en el ocultamiento del propio cuerpo del agente o de los
medios de que se sirve. Entonces, tiene un sentido mucho mas material
que moral. Normalmente los casos de ―aguatto‖ son casos de acechanzas.
Pero en ambos casos nos encontramos con un trasfondo subjetivo, solo
que se expresa de distinta manera.
Una cuestión importante y que hay que tener presente es un

prejuicio que es necesario despejar de inmediato, y es que durante mucho
tiempo hasta hace unos 40 años atrás, en la Jurisprudencia española, y
quizás hasta el día de hoy en la mayoritaria jurisprudencia chilena, se
seguía la errónea creencia de que cuando se ataca a un infante, a un
anciano, a personas desvalidas en general, este ataque sin más era alevoso,
o sea, por el mero hecho de irse contra el viejo, contra el enfermo, contra
el niño, y tenía que haber por lo tanto asesinato, pero esto es un error. Es
verdad que si se ataca a un niño, o ataca a un anciano, o enfermo que
está paralizado en su cama hay un obrar sobre seguro, pero ni siquiera
los partidarios del entendimiento objetivo de la alevosía, como son los
españoles, piensan que ahí hay alevosía, y esto es así, porque el que el
otro sea un niño, sea enfermo, es algo connatural a la situación, el agente
se encuentra con eso, no es algo que él haya buscado, ni algo de lo que
se haya aprovechado, ni descubre la personalidad traidora en él. ¿Qué es
lo que estaríamos reprochando en verdad al sujeto activo?, lo que le
estaríamos reprochando es que no esperara para matar al niño que este
creciera, y en el caso del ciego, que éste recuperara la vista lo cual de ser
una ceguera incurable convertiría la hipótesis en imposible, esto es
absurdo. Como bien explica Antón Oneca, la alevosía tiene que existir en
el momento de la ejecución de un delito, no en el sentido del sujeto pasivo
de ser ese niño, ciego, anciano, enfermo, porque en tales casos cuando la
ventaja del autor no está en los medios de que este se sirve, en la forma
en que él procedió, sino en la propia inferioridad de la víctima, en ese
caso no hablaremos de asesinato, si no que hablamos de homicidio, y a lo
sumo podría pensarse en aplicar la agravante del ―Abuso de la
superioridad‖, pero siempre y cuando haya habido abuso de la
superioridad. En este sentido, como bien dice Antón Oneca, es evidente el
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parentesco entre la alevosía, y el abuso de superioridad, hay un parentesco, pero
no una identidad, y esto es así porque toda alevosía supone un abuso de
superioridad, pero no todo abuso de superioridad supone alevosía. Entonces,
nosotros podemos preguntarnos: Al matar a un niño ¿Jamás habría asesinato?
Según Guzmán Dálbora ahí hay que
tener cuidado, porque si es que hubo realmente alevosía, si es que se dio el

obrar traidor, lo cual podría ocurrir. Por ejemplo, Supongamos que el vecino de
una persona tiene un niño pequeño, esta persona quiere matar al niño, el vecino
tiene una dificultad y necesita salir, y esa persona que le quiere matar se va y se
ofrece diciendo que lo deje con él para que vaya tranquilo. Ahí se está creando
una situación para prevalerse de ella, aquí es traición moral, pero no si una
persona se encuentra un niño en la calle y lo mata, eso es un simple homicidio
eventualmente agravado por el abuso de superioridad si es que lo ha habido.
La alevosía no requiere una motivación especial, eso no es indispensable,

por lo mismo la alevosía es perfectamente compatible con otras circunstancias, y
desde luego que es compatible con la premeditación, de hecho hay muchas
muertes alevosas que son premeditadas, aunque no todas necesariamente.
Lo decisivo eso sí, y que hay que tener muy presente es que el agente tiene
que él haber provocado la situación, él tiene que haber creado la situación de
indefensión (en términos objetivos). En realidad, lo esencial es el obrar traidor,
por ejemplo, el atacar por la espalda a otro, pero en eso también hay que irse con
mucho cuidado, ya que por ejemplo en otro caso en que dos jóvenes peleaban
ambos con puñales y resulta que uno de ellos murió con clavadas del puñal en
la espalda, pero en ese caso no había alevosía, porque en medio de la pelea
cayeron las puñaladas por la espalda. Distinto puede ser el caso en que lo deja
fuera de combate, el otro empieza a escapar, y ese lo ataque por la espalda,
hipótesis que igualmente es dudosa para la alevosía.
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Premio o Promesa Remuneratoria
La segunda, siguiendo la enumeración simplemente del

artículo 391 Nº 1, es cometer el delito por premio o promesa
remuneratoria, el asesinato por premio o promesa remuneratoria,
que guarda correspondencia con el precio como circunstancia
agravante común en el artículo 12, cometer el delito mediante
precio, recompensa o promesa. Esta es una circunstancia antigua,
que prescindiendo del origen medieval del asesinato ya
encontraba algún antecedente en el derecho anterior, en particular
en el Derecho penal romano, era característico del crimen Sicardi,
del crimen de los sicarios el matar por precio. Y lo más interesante
es que en estas circunstancias se conserva el asesinato en su forma
prístina, en su forma original en el Medioevo que era el matar por
mandado, el matar por cuenta de otro. Sobre la naturaleza del
precio no hay dudas, este es una circunstancia subjetiva que
denota una mayor culpabilidad pues anima al agente un
particular móvil abyecto, que es el móvil lucrativo. El Código
penal chileno no habla como el italiano de motivos abyectos o
fútiles, es decir, triviales según hace el código penal italiano.
Nuestras posibilidades son limitadísimas, de todos los móviles
abyectos el único que se contempla es el pecuniario, y desde luego
no se contempla ningún móvil trivial.
La circunstancia mencionada plantea dos problemas que son

clásicos:
1.- En primer lugar, si este elemento constitutivo puede

comunicarse o extenderse al mandante, al que ordenó matar. Hay
quienes piensan que si. Sebastián Soler en Argentina, decía que el
asesinato lo es tanto para el que toma o recibe como para el que
da, sería asesinato para los dos sujetos. Esta fue también la opinión
también de Rodríguez de Devesa, si bien se mantuvo apegado al
principio de la unidad del título de imputación y de la accesoriedad
que da a la participación. Pero forman legión los autores que de
antiguo piensan como Beccaria el primero, Carrara,
Carmingniani, en España Antón Oneca, la mayor parte de la
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doctrina, porque aquí estamos hablando de un móvil abyecto, y la

odiosidad de este móvil sólo se da en el sicario, en el que mata por
precio, no en quien le paga o que le promete el dinero. Esto primero se
dijo en España, y luego lo sostuvo en Chile Etcheverry, quedaría
reforzado porque el código habla aquí de matar por premio o promesa
remuneratoria al paso que en el artículo 12, la circunstancia segunda
habla de matar mediante, empleando ese adverbio. Sin embargo,
Quintano Ripollés decía respecto de esa diferencia de empleo de adverbio
o preposición no hay que extraer grandes consecuencias dogmáticas, lo
verdaderamente capital es que la odiosidad del móvil se da en el que
mata por precio. Carrara decía, es más, el sujeto que instiga a otro para
que mate por precio podría no hacerlo por un móvil abyecto y muchos
menos por un móvil pecuniario. Veamos un ejemplo de Carrara, muy
decimonónico, Francisco podría decirle a Pedro que mate a José que
deshonro la familia de Francisco habiendo yacido con su hija, y Francisco
no puede matarle de propia mano porque es muy viejo y ya esta
incapacitado para ir a matar a José que es mucho más Joven.
Además, se daría otro inconveniente y es que estaríamos

utilizando el mismo elemento, es decir, el precio con un doble propósito,
primero, para establecer la adecuación típica del hecho como asesinato y
luego para fijar la condición de inductor del otro, que así respondería
como inductor de asesinato, porque de las múltiples formas que se
pueden inducir, de los múltiples medios de inducción uno de los clásicos
es el precio, por el cual yo estaría utilizando el precio como medio para
considerarme instigador y antes para fijar la adecuación típica del
hecho. Es un claro quebrantamiento del principio de inherencia o del
llamado non bis inidem.
Guzmán Dálbora sostiene que la única forma de admitir la

comunicabilidad, que ya no sería comunicabilidad, sino que de admitir
la responsabilidad como inductor del asesinato al que pago o al que
ofreció es que el móvil lucrativo se dé en el también, y esto podría
ocurrir, por ejemplo, pero ya no es comunicar, sino que el móvil se va a
dar, es que por ejemplo un traficante de drogas le diga a un sicario ―ve y
mata a fulano ya que fulano está traficando droga allí donde
tradicionalmente ha sido su territorio y le está quitando la clientela que
ya no le es tan fiel como antes pues fulano ofrece mejores precios‖.
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Como podrá observarse en este caso, ya no se trata de un cuestión

de comunicabilidad de la circunstancia, sino que el móvil
económico o pecuniario y que para el legislador importa una
mayor culpabilidad en el agente está presente tanto en quien
encarga la muerte como en el sicario que la ejecuta por un interés
patrimonial.
2.- El otro problema es el objeto mismo que la ley describe

como premio o promesa remuneratoria. El entendimiento
dominante y que Guzmán Dálbora también comparte, es que sea
como premio o sea como promesa remuneratoria, el objeto en
cuestión ha de poseer una estimación pecuniaria, es decir, debe
ser susceptible de apreciación económica. El código aquí, como
vamos a ver después ocurre también más adelante en el cohecho,
no habla de matar ofreciendo un premio, dinero, ventajas o
satisfacciones, dice premio o promesa remuneratoria, con lo cual
quedan fuera todas las satisfacciones o todas las ventajas que no
puedan ser reducidas a dinero, por ejemplo el que una mujer le
diga a fulano por ejemplo, ―mira, si tu matas a fulano, yo me
entrego a ti‖, eso no tiene una estimación económica, es un goce
sensorial(sin perjuicio que, en todo caso, para algunas personas
todo es susceptible de valuación en dinero).
El momento del pago es perfectamente irrelevante, y por

eso que la ley dice premio o promesa, o sea, también es admisible
que se señale que se pagará después.
Interesante es preguntarse: ¿qué ocurriría si el instigador,

que como sabemos va a responder como instigador de homicidio,
no como instigador de asesinato, ofrece al otro una cantidad de
dinero que ni por ensueño quiere pagar, o sea, en otras palabras,
engaña respecto del pago? Como por ejemplo si expresa: ―Si
matas a fulano pagare tanto‖, el otro (sicario) va y lo mata y
vuelve con la cuenta para cobrar, y el otro le dice: ―me alegro, que
bien hecho todo esto pero olvídate, no ando con ese dinero, no
tengo ese dinero pero estoy muy complacido con tu decisión y
apruebo lo hecho‖, entonces ¿hay asesinato o no? Lo que ocurre
aquí es que igualmente el sujeto(sicario) está obrando por el
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premio, por el precio. En consecuencia, si hay Asesinato.
Veneno
Tratándose de la circunstancia calificante del veneno, que según

nuestro Código consiste en: ―Matar a otro por medio de veneno‖.
En esta parte nuestro Código penal posee la ventaja de haber utilizado

como modelo el Código penal español y no el francés. El viejo código penal
francés, siguiendo una tradición antiquísima en Francia y que todavía existe
de algún modo allí, prevé el crimen de envenenamiento. El delito de
envenenamiento está previsto como un delito de peligro concreto contra la
salud individual en el código francés. Por su parte, en el Código penal
alemán está previsto como delito contra la salud pública. En ese orden de
ideas, es pertinente esclarecer que no existe en ese sentido regulado el delito
de envenenamiento en nuestro país en la legislación penal.
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Nuestro Código habla simplemente de veneno, lo cual proviene

de una vieja tradición en la historia del Derecho, el llamado ―crimen
veneficis‖ de los romanos, es decir el crimen de los envenenadores, el
cual era considerado más grave ya en Roma5.
Esa forma de matar era más gravosa, ya que se pensaba que
había una particular perversidad en el agente que mataba empleando
este método. Esto está vinculado a temores, o a representaciones
mágicos-religiosas muy típicas del mundo antiguo, porque el romano
como el mundo antiguo en general veía en el hechicero, quien era el
que preparaba los venenos, una especie de ladrón, una suerte de
dueño de la vida y de la muerte. Esos temores irracionales existían, y es
por eso que los romanos habían llegado a distinguir entre el veneno
bueno y el veneno malo, en fin, una distinción que acompaño toda la
historia del Derecho, como a la hora de calificar las pócimas o elixires
preparados por celestinas y figuras por el estilo.
Durante la Edad Moderna, en que la cuestión empieza a ser

enfocada más científicamente, se van a proporcionar otras razones
para explicar la mayor gravedad de esta muerte. Jean Domat en
Francia en el siglo XVIII, aludirá a la especial dificultad de descubrir
estos crímenes, los cometidos empleando veneno. Carrara se va a fijar
en el siglo XIX en un dato importantísimo, lo característico de la
muerte mediante veneno es el empleo insidioso de la pócima, sin que
la víctima se dé cuenta. De ahí que el mismo Carrara decía que, de
5(…) La competencia del alto tribunal del homicidio era mucho más extensa que las restantes quaestiones.
Para el desarrollo de la doctrina tocante a los elementos constitutivos del delito que ahora nos ocupa,
podemos distinguir las seis categorías siguientes homicidios:
1. Asesinato violento y salteamiento.
2. Abuso del procedimiento capital.
3. Envenenamiento y delitos afines.
4. Homicidio por hechizo y magia.
5. Homicidio de parientes.
6. Incendio Intencionado y delitos cometidos en un naufragio.
Si bien es cierto que en todos estos delitos existe un elemento común, la destrucción de la vida humana o el
peligro en que se la coloca, y que, por tanto, la reunión de los mismos en un solo grupo no proviene
exclusivamente de que se hallara encomendado el conocimiento de ellos al mismo tribunal, con el mismo
procedimiento, sin embargo, no existía ni un concepto único ni un nombre común que por igual los
abrazasen a todos. Las causas que contribuyeran a reunir hechos en realidad desemejantes fueron, de un
lado (…), la antigua costumbre de encomendar a los quaestores parricidii todos los procesos capitales que
no pudieran ser considerados casos de perduelión, (los reos de perdeulión, además de la pena capital,
sufrían esta pena consistente en sufrir además la consagración de sus bienes, la que como el anatema de los
hebreos producía el efecto de impedir todo uso profano de la cosa consagrada) y en segundo término, la
existencia en el tribunal del homicidio de secciones características de él(…) (…) La misma ley Cornelia
tenía una denominación técnica doble, esto es, lex Cornelia di sicariis et venefici, y las dos clases de delitos
que la misma comprendía, el homicidio por bandidos y el envenenamiento, siempre, aun en los tiempos
posteriores, estuvieron separados y se les estudiaba y enumeraba como dos delitos distintos(…).
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todas las maneras insidiosas, o sea, alevosas de matar no hay ninguna que lo
sea tanto como esta. En efecto, entre el veneno y la alevosía se da un
concurso aparente de leyes penales por especialidad, es imposible matar a
otro mediante veneno sino se procede alevemente, y por lo tanto, en esos
casos va a prevalecer, desde luego, el veneno. Esto prefigura un poco el viejo
problema a resolver ¿Qué es veneno en sentido jurídico, y qué es veneno en
el asesinato?
Por cierto, ha habido a lo largo de la historia distintos criterios:
1.- El primero, el que usaron los prácticos en la Baja Edad Media y

luego durante el Renacimiento, era un criterio que atendía a la mayor o
menor celeridad con que obraba la sustancia a la hora de matar.
2.- Otros después se fijarán en lo exiguo de la sustancia, algo que

mate en pequeñas proporciones, es decir, utilizándolo en pequeñas
cantidades.
3.- El criterio de la Insidia, como en general fue el de los penalistas

italianos del siglo XIX y que fue el que prefirió Carrara.
En realidad, se trata del empleo insidioso y del uso de la sustancia que

en pequeñas proporciones mata. Sin embargo, hay que tener mucho cuidado
con lo que es la interpretación gramatical del veneno, ello por lo siguiente:
Gramaticalmente, Según lo que dice el diccionario de la Real Academia

Española de la Lengua, veneno en realidad puede ser cualquier cosa, y es:
―Toda sustancia que una vez introducida en el cuerpo o aplicada sobre el
cuerpo, en pequeñas cantidades, mata o provoca graves trastornos en la
salud‖.
Pero en principio hay que fijarse porque dice, TODA sustancia, lo cual
llevaría a pensar en que el alcohol incluso podría ser un veneno si se lo
utilizara, por ejemplo en un niño, en pequeñas cantidades podría matar a un
niño, a un lactante. Eso va y lleva demasiado lejos la interpretación. Como
también va demasiado lejos el concepto de veneno que se suele utilizar en la
medicina legal.
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Para la medicina legal, no hay sustancias venenosas ni

sustancias inocuas que lo sean por si mismas, todo va a depender de
las situaciones, de las circunstancias del caso de que se trate.
El veneno es una sustancia que es en sí nociva para la salud

humana, y que es capaz de matar a través de una aplicación en
pequeñas dosis. Ahora, cómo lo haga, cuántas veces haya que aplicarlo
es irrelevante. Asimismo, la vía de inoculación también es irrelevante,
puede ser vía oral, puede ser vía respiratoria o a través del contacto
cutáneo, como por ejemplo, una crema venenosa, un ungüento
venenoso, en fin.
La muerte puede producirla la sustancia y normalmente lo hará

por una acción química, el cianuro, por ejemplo, pero también puede
producir este efecto mecánicamente, como en el ejemplo de Mezger,
que es hacer beber a una persona un líquido que contiene vidrio
finamente molido, eso va a matar por un desgarro interno. Esto nos
deja completamente fuera del ámbito del veneno, las sustancias que en
general son inocuas, pero que aplicadas a determinadas personas se
tornan letales como el alcohol, o como el azúcar si fuese dado a
consumir a un diabético, por ejemplo, además habría que dárselo en
una cierta cantidad, lo cual lo dejaría fuera del campo del veneno. Y el
empleo insidioso, si se le dice a alguien, por ejemplo, ―mira, aquí
tienes este vaso que contiene acido sulfúrico, bébelo que te va a
provocar un estado de excitación tal que te llevara directo a la
mansión de Hades, y por otro lado tengo esta pistola, ¿qué prefieres?‖.
Eso evidentemente no es asesinato, ya que el empleo no es insidioso,
solo se le está dando a escoger de qué manera prefiere morir, con esta
sustancia venenosa o un disparo.
Durante muchísimo tiempo se pensó, hasta 1950

aproximadamente, que desde el punto de vista criminológico el
asesinato en el que se emplea veneno era delito de mujeres y sólo de
mujeres. Fue una alemana, Anabel Hercs, que en su tesis doctoral
demostró que esto no es así. Lo que ocurre es que, a lo largo de la
historia, en efecto, el veneno fue muy empleado por las mujeres, pero
no por una particular maldad o una disposición aleve que sería propia
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de las mujeres, sino por el hecho de estar ligada históricamente a la mujer, la

preparación de comidas y de bebidas en la cocina. Por cierto, que aquello
facilitaba las cosas, sumado a esto que las armas no estaban a disposición de
las mujeres. Además, la mujer en general, se pensaba, es más débil al
enfrentamiento físico directo con el hombre al que quería matar, de ahí que
se haya utilizado por mucho tiempo más por la mujer que por el hombre.
¿Los medicamentos o drogas que producen la muerte que son de aquel

tipo que se toman en pequeñas dosis también estarían dentro de esa
categoría, como por ejemplo el éxtasis, que ha provocado la muerte en
personas y es una pequeña cantidad?
Para Guzmán Dálbora el problema que hay es en el caso de las drogas

como el éxtasis no entra dentro de la categoría de los medicamentos, eso en
primer lugar. Luego habría que establecer una distinción. Sustancias que en
sí son inocuas y agregaría, aquellas que son de ordinario beneficiosas para el
organismo. Es difícil calificarlas como veneno por más que fuesen
administradas insidiosamente como ocurriría si a un enfermo se le inyecta
sin que se dé cuenta una cantidad de morfina que lo mate.
Pero por otra parte hay sustancias, que precisamente por eso está
prohibida su circulación o su circulación está muy restringida desde el
punto de vista administrativo, que no son medicamentos, sino que son
sustancias tóxicas, estupefacientes, y allí hay que tener cuidado porque la
muerte va a depender un poco de las circunstancias de la persona, por lo
cual se introduce un criterio de relativismo que no es conveniente, pero
normalmente en sustancias estupefacientes para poder matar a alguien no
bastaría con una pequeña cantidad, tendría que ser una cierta cantidad para
matar.
Ensañamiento
La circunstancia cuarta del artículo 391 Nº 1 del Código penal se

describe del siguiente modo: ―Con ensañamiento‖. Esta circunstancia
tiene sólo cierta correspondencia con una circunstancia común del
artículo Nº 12 del Código penal, pero no significan lo mismo, y es por ello
que en este caso hay dos cuestiones de índole gramatical de importancia.
La circunstancia cuarta del artículo 12 del Código penal, señala
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―Art. 12 Son circunstancias agravantes: 4ª Aumentar

deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecución. Entonces, puede observarse a
primera vista una evidente diferencia, ―aumentar el mal del delito
causando otros males innecesarios para su ejecución‖, claramente
en el artículo 12 del Código penal está añadiendo un plus de injusto
que es suplementario respecto al injusto propio del delito de que se
trate, ―otros males‖, no es el mal del delito. En cambio, en el artículo
391 Nº1 se habla de: aumentar deliberada e inhumanamente el
dolor al ofendido. No es lo mismo partiendo desde la propia
redacción.
El ensañamiento es una institución típicamente española, que

no hay que confundir con otras que existen en otros ordenamientos,
sobre todo los de origen italiano o raigambre italiana, como en
Argentina, Uruguay, Brasil, que hablan de matar por un impulso de
ferocidad brutal o infiriendo al paciente sevicias graves, eso no es lo
mismo.
El código chileno dice aumentar deliberadamente el dolor al

ofendido, o sea aumentar el mal del delito innecesariamente. La
pregunta es ¿Cómo puedo aumentar el mal de un delito de
homicidio cuando se presentan dos alternativas, o mato o no mato?
El injusto aquí no se puede graduar, en el sentido de que la lesión de
la vida humana no se puede graduar en más o en menos, en otras
palabras, o bien se mata o no.
Córdoba Roda dio en España con la explicación de este

elemento. El incremento tiene que ser en el mal típico, un exceso
que ha de ir o que ha de ser de la misma especie del mal del delito.
Visto que no se puede matar en mas o en menos, si es posible matar
en términos de añadir algo que sea de la misma especie que la lesión
de la vida humana, es decir, se debe dar muerte irrogando al paciente
sufrimientos físicos innecesarios, no se trata de cualquier crueldad
que no se traduzca en el padecimiento físico del paciente. Dicho de
otro modo, es el matar previo tormento en el sentido prístino del
tormento, o sea en el sentido de lo que fue el tormento hasta el
Derecho común, hasta el siglo XVIII, aquel tormento de que se
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ocuparon figuras como C. Beccaria, E. Ferri, son padecimientos físicos, ello

porque con la Convención de las Naciones Unidas relativas a la tortura y a
la irrogación de tortura, se podrá observar mas adelante que el concepto de
tortura se ha ampliado, pues en efecto, la irrogación de padecimientos
síquicos o mentales, de hecho incluso lo dice actualmente el código, es un
delito la aplicación del tormentos a detenidos. Tratándose de la
circunstancia calificante en análisis, aquí se trata solamente de torturas
físicas. En consecuencia, lo que hay es, por lo tanto, un injusto más grave,
un aumento de la antijuridicidad. La circunstancia es entonces de
naturaleza objetiva.
Ahora, no debe mover a dudas sobre la naturaleza del ensañamiento

el que la ley diga deliberada e inhumanamente. La utilización de la
expresión ―deliberadamente‖ implica que aquí tiene que haber dolo
directo, el sujeto tiene que haber buscado ese sufrimiento excesivo
irrogado al paciente, esto tiene que ser querido por el agente. En otras
palabras, lo deliberado tiene que estar captado por el dolo del autor, y en
términos de dolo directo. A su turno, lo de inhumano no tiene por qué
tampoco interpretarse en un sentido subjetivo para darle a esta
circunstancia un sentido relativo a la culpabilidad, a la parte
caracterológica del juicio de reproche. De lo que se trata en realidad es
que el sufrimiento que se irrogó al paciente debe objetivamente merecer la
caracterización de inhumano, de cruel, esto es factible, se verá después
cuando se estudie el delito de maltrato de animales, donde se habla de
irrogar al animal actos de crueldad, eso no tiene por qué revelar una
disposición feroz del autor, con tal de que el acto sea objetivamente
susceptible de calificarse como cruel.
Ahora bien, lo anterior sirve también para subrayar, como lo ha

hecho Guzmán Dálbora, a propósito del ensañamiento como
circunstancia calificante y las delimitaciones que tal calificante. En
efecto, a menudo ocurre que en casos de homicidio que el paciente
resulta que este recibe un numeroso o crecido número de heridas
causadas por un arma corto punzante, por ejemplo, tratándose de veinte
o treinta, o también un sinnúmero de disparos con arma de fuego, en
fin, normalmente heridas de golpes o con arma blanca. Pues bien, es
muy fácil de ahí arribar a la conclusión de que en aquellos casos tiene
que haber habido ensañamiento. En este sentido, Guzmán Dálbora
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señala que de 95 sobre 100 casos no va a existir ensañamiento,

sino únicamente el afán del sujeto activo de consumar a como dé
lugar el delito. Lo que debe ocurrir en estas situaciones, para que
esas veinte o treinta heridas, por ejemplo, nos muestren
definitivamente ensañamiento, es que ello ha de ser deliberado,
deliberado en el sentido de aumentar el dolor al ofendido, no de
consumar la infracción. El número de heridas que tuviese el
paciente es un índice poco seguro de la presencia de
ensañamiento.
Conviene agregar que respecto de la circunstancia calificante

del ensañamiento, quedan excluidos los males morales, el matar a
alguien habiéndolo amenazado y mantenido en un estado de
extrema angustia psíquica, como sería el darle muerte haciéndole
cavar previamente su propia fosa, el matarle ante sus seres queridos,
aquello a lo sumo podrá ser homicidio agravado por la circunstancia
común porque ahí se habla de aumentar el mal del delito añadiendo
otros males, y en este sentido, la lesión a la salud síquica, lo que si
puede ser objeto de tutela jurídica y reproche jurídico penal
independiente. Pues bien, en aquellos casos podría operar el
ensañamiento como circunstancia agravante común, pero no acá, no
en el asesinato como circunstancia calificante del mismo.
Existe un caso absolutamente real que ocurrió en Mejillones

hace varios años atrás. Una mujer que vivía con su marido,
pescador, humilde, y que había sido objeto por años de malos tratos
por parte del marido, maltratos físicos, y sobre todo cuando el
marido llegaba ebrio a la muy sencilla vivienda compuesta por dos
habitaciones las que compartían, decide matarlo. La mujer espera
a que llegue el día viernes, día en que el marido va a llegar
borracho, que la va a golpear seguro, y que luego se va a tumbar
sobre el lecho para quedarse dormido. Dicho día, efectivamente su
marido llegó borracho, la trato de golpear, cayó sobre la cama, ella
lo roció con parafina, le prendió fuego y lo mato.
Respecto de la importancia del momento de la muerte, en el

sentido de qué ocurre si una persona va cortando de a pedazos los
brazos, las extremidades, y después lo mata. O bien, en la situación
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contraria, que primero le de muerte con un disparo con arma de fuego

dirigido al cráneo, pero luego lo vaya cortando en pedacitos para ocultar
el delito o para guardar los restos del cuerpo como recuerdo.
Para responder esto se tiene que tener presente que el homicidio

requiere matar a otro, a alguien que este con vida. Si se mata a alguien, y
a continuación se lo corta como se beneficiaría a un animal, y se aquello
con cualquier fin, para meter los restos en una maleta, y esa maleta
enviarla por tren a quien sabe dónde, eso es un homicidio. En la primera
hipótesis nombrada, en tal caso si habría asesinato.
Ahora en el caso planteado como ejemplo, lo que ocurre es que en

dicha hipótesis, desde luego, no podía ser de asesinato porque estaba
detrás la otra figura a aplicar, que era el Parricidio, pero el problema es
que el parricidio puede verse agravado por el ensañamiento como
circunstancia común.
Piénsese en el mismo caso pero que no hubiese sido la mujer, y

que no hubiese sido el marido, que era el hermano, en este caso interesa
la figura del marido, que la golpeaba. ¿Ensañamiento? Se podría pensar
que es asesinato, y no solamente eso si no, además la mujer debía de
responder de incendio porque prendió fuego a la casa y a la del lado. Pero
qué es lo que dice el Código ―aumentar deliberada e inhumanamente el
dolor al ofendido‖. Sin embargo, en este caso no es que esta mujer
quería aumentar ese dolor, es que tenía que utilizar ese medio de
ejecución porque de lo contrario no iba a poder dar muerte a su marido.
En efecto, ella no poseía un arma de fuego, era gente muy pobre, que
quizás no sabía manejar de haberla tenido. Era ilusorio esperar de ella
que se fuera encima de su marido con una cuchilla porque el hombre
podía reaccionar y terminar matándola a ella. Lo que hay allí era un
caso de parricidio, pero sin esta circunstancia, en ningún caso se hubiera
podido configurar el asesinato (Guzmán Dálbora).
Premeditación
La ―Premeditación Conocida‖, esto es la circunstancia quinta del

Artículo 391 Nº1 del Código penal. Conviene advertir que la expresión
―conocida‖ fue añadida por la comisión redactora del Código penal
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chileno, porque en los códigos españoles existían ciertas

presunciones de premeditación, el código quiso evitar ese tipo de
presunciones y por eso dice expresamente ―conocida‖, con ello
subraya que la premeditación tiene que estar probada, aun
cuando se trata de un hecho psíquico. No nos olvidemos que, de
otro lado, la premeditación es una circunstancia agravante común
porque también opera en los delitos contra las personas y es la
quinta del artículo 12.
La premeditación, a diferencia del ensañamiento, es una

circunstancia eminentemente italiana, aunque de antiguo la idea
de premeditar la comisión de un homicidio fue objeto de un juicio
disvalioso. Premeditar viene del latín ―premeditari‖ que significa
un meditar previo, es decir, antes de.
Platón, primero, Cicerón después habían reclamado, cada

uno en su tiempo, una pena más grave para quien matara
premeditadamente, en relación con aquel que lo hace de una
manera irreflexiva o repentina. Es probablemente la
circunstancia, o elemento constitutivo más difícil de manejar en
el asesinato, y eso, además de otras razones, explica que ha ido
desapareciendo en los códigos contemporáneos, como por
ejemplo ocurre en España, además de otras razones que son de
orden probatorio que la hacen muy compleja.
Siguiendo a Matus y Ramírez6, sería dominante entre

nosotros el entendimiento de esta circunstancia como una
combinacion entre un criterio cronologico, esto es, la persistencia
en el ánimo del autor de la decisión de cometer el delito; y uno
psicológico, basado en el ánimo frio del autor, cuya
comprobación permita distinguirlo del simple dolo de matar,
directo o eventual.
De esta forma, y siguiendo a los mencionados autores,

deberían concurrir los siguientes requisitos para la configuración
de la premeditación como calificante del asesinato, a saber:
6Cfr. MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, María Cecilia, Manual de Derecho penal chileno, Parte especial,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2017, p. 96.
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1.- La resolución previa de cometer el delito;

2.- La existencia de un intervalo de tiempo mas o menos
prolongado entre tal resolución y la ejecucion del hecho;
3.- la persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de
delinquir;
4.- La frialdad y la tranquilidad del animo al momento de

ejecutar el hecho.
En cuanto al adjetivo ―conocida‖, se estiman que impone su

prueba mediante la constatacion de hechos externos diferentes al mero
reconocimiento del autor.
Sobre su fundamento y naturaleza se disputaron en el terreno dos

grupos de teorías: Las teorías objetivas y las teorías subjetivas.
Las teorías objetivas, que son varias:
1.- La más antigua fue la Teoría Cronológica.
Es la teoría de los prácticos, que tomaban en cuenta el tiempo que

había pasado entre la resolución de cometer el delito y la ejecución. Lo
que ocurre es que, en tiempos del barroco jurídico, es decir siglo XVII,
los juristas comenzaron una discusión sobre cuánto tiempo debía
transcurrir entre las circunstancias mencionadas, que podrían ser 6
horas, 24, 48 hasta el extremo de que el Código del Imperio del Brasil
de 1830 zanjo aritméticamente la cuestión señalando 24 horas, ni un
minuto más ni uno menos. Este criterio está completamente abandonado,
sin embargo, debe terse presente que no es irrelevante el tiempo que
haya mediado entre el momento en que el sujeto decidió matar y el
momento en que ejecutó su decisión.
2.- Teoría de la Disminuida Defensa (De Carrara, y que él combino
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con la teoría del psicológica).
Para Carrara era indispensable que este homicidio se

cometiera, usando la fórmula de su maestro Carmignani, ―frígido
paquatore animo‖, es decir, con el ánimo frío, calmado. Pero
añadía, que el aumento del mal del delito, en sus propios
términos, se debía en este caso a la dificultad para la víctima de
estar en condiciones de defenderse ante un enemigo que había
calculado fríamente la agresión. Este criterio también está
abandonado, no se trata de un problema de que se coloque en una
situación de indefensión al paciente, un criterio de suyo discutible
según ya vimos a propósito de la alevosía, donde incluso sería más
conveniente discutirlo.
De esta manera, la preferencia de ir por el lado de las teorías

subjetivas, que son varias, y de las que nos referiremos sólo a las
más importantes, por la forma en que han modelado los códigos
que conservan todavía la premeditación.
Teorías Subjetivas:
1.- Teoría Psicológica.
Llamada teoría ―de la frialdad del ánimo‖ que fue la de

Carmingnani, la que de alguna manera siguió después Carrara,
Bernardino Alimena. En síntesis, se debe matar con ánimo frío,
con animo calmado. O sea, la premeditación supone un cálculo y
una deliberación fríos, detenidos. Esta teoría que desde luego
encuentra confirmación en la criminología del asesinato. En
efecto, acorde con la criminología del asesino, su característica es
el proceder frío. Esta si puede servir de complemento para el
entendimiento correcto del problema, es decir, como
complemento de la teoría correcta, que es al entender de Guzmán
Dálbora, otra teoría subjetiva, la teoría ideológica o de la reflexión.
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2.- Teoría Ideológica o de la Reflexión .
Esta teoría fue la que domino en Alemania, porque el Código

penal alemán se refería dentro de los elementos que constituyen el
asesinato, expresando la idea de matar reflexivamente. Lo que ocurre,
como se ha mencionado anteriormente, es que el Código penal alemán
fue reformado en la época nazi en 1941 y entonces pasó a decir una
cuestión distinta cosa, se eliminó esa referencia, pero ya había una
elaboración judicial sumamente interesante que da con la clave de este
problema. En efecto desde el punto de vista ideológico de la reflexión, en
la premeditación lo que se presenta es una compleja elaboración mental
en que el sujeto a lo largo de un prolongado proceso intelectivo y volitivo
concibe la idea de matar a otro o de cometer otro delito contra las
personas, para utilizar el artículo 12. Concibe esta idea, recapacita sobre
ella, la madura, planea la perpetración del delito, y sobre todo se afianza
enérgicamente en él la decisión de perpetrarlo.
El sujeto va a examinar las condiciones, los medios, la oportunidad

para cometer el delito y van a ser precisamente estos elementos, que el
sujeto se dio el tiempo y trabajo de procurarse, esto es, la ocasión,
circunstancia, el medio, esos elementos son los que van a permitir
después la difícil prueba de la premeditación, porque este es un
elemento subjetivo que no se puede dar por probado por lo que diga el
acusado en el juicio. Si no que se trata de datos objetivos externos los
que permiten siempre, a través de una deducción llegar a establecer la
premeditación en la que, por cierto, hay un dolo mucho más intenso.
En este sentido, la premeditación es enteramente independiente de

las condiciones de defensa del paciente, lo mismo se puede premeditar la
muerte de alguien al que se deja o coloca en la indefensión que al que se
mata dándole plaza abierta, emplazándolo, como ocurría con los viejos
duelos, que eran todas muertes premeditadas. Hay que fijarse en la
importancia que tuvo en su momento el contemplar el duelo como un
tipo privilegiado de homicidio porque de lo contrario todas esas muertes
podrían calificarse como asesinato, puesto que naturalmente en un duelo
el resultado mortal estaba premeditado, no se iba al duelo sin premeditar
matar, y el duelo no se celebraba en un par de minutos después de la
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ofensa, sino que se celebraba días después para concertar las

reglas.
Por otra parte, la premeditación es enteramente

independiente de los motivos, lo mismo se puede premeditar al
dictado de un motivo abyecto, trivial, que de motivos altos,
elevados, o de alta valoración social como ocurre por ejemplo en
las muertes por piedad, como sucede en la eutanasia.
En otro orden de ideas, fijándonos en el proceso psicológico

en que consiste la premeditación lo que hay de característico en el
es una meditación detenida acerca de la idea de delinquir y una
adhesión tenaz de la voluntad una vez que esa decisión fue tomada
por el sujeto. Lo anterior porque como se comprenderá requiere,
aún cuando no pertenece a la esencia de la premeditación,
necesita para poder darse o concurrir un ánimo frío, decidido, ese
es en el fondo la verdad de la teoría psicológica, y requiere
también un cierto tiempo, el transcurso de un tiempo, de lo
contrario no se podría premeditar. Por ello es que Guzmán
Dálbora dice que son complementos de la teoría correcta.
La mejor comprensión de la premeditación va por el lado de

en qué consiste este proceso síquico.
En este sentido, la psicología lo explico hace varios años

muy bien. En la estructura del acto volitivo del acto voluntario, de
la formación de la voluntad los psicólogos distinguen tres fases
que son:
a) La deliberación
b) La decisión
c) La ejecución (como realización).
Pero para el psicólogo el acto volitivo esta completo con las

dos primeras fases, deliberación y decisión, pero para nosotros no,
porque como sabemos los pensamientos no delinquen, hay que
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llevarlos a decisiones que se hayan materializado en actos. Lo mismo que

la deliberación y la decisión pueden ser puntuales, es decir instantáneos
o bien prolongados o permanentes, solo que lo instantáneo, lo puntual, o
lo contrario, lo permanente o prolongado de estas fases del acto volitivo,
no es algo que venga dado por el tiempo sino por la firmeza del proceso
dentro de la psiquis del sujeto, y así combinando las dos fases, de
deliberación y decisión con sus posibilidades que pueden ser puntuales o
instantáneas o bien prolongadas y permanentes, se tiene cuatro
supuestos, y sólo en uno de ellos hay premeditación:
1.- Deliberación instantánea y decisión puntual o instantánea.

Aquí hay dolo, pero no hay premeditación.
2.-Deliberación detenida y una decisión instantánea. Aquí hay dolo

por cierto, pero no hay premeditación.
3.-Una deliberación instantánea y una decisión permanente. Aquí

hay Dolo, pero sigue faltando la premeditación.
Cuando se da la premeditación es en la cuarta hipótesis, a saber:
4.-Deliberación detenida y decisión permanente. Aquí es cuando

el prius, denotado además por el prefijo pre, de premeditar, se da o se
extiende a todas las fases del acto volitivo en sentido sicológico. Y hay
que agregar además:
i.- En la premeditación existe un dolo más intenso, un dolo

particularmente intenso, esta es una circunstancia subjetiva, pero para
explicarlo ulteriormente, esto requiere cierto tiempo, ahora, cuánto
tiempo, aquello no se puede prefijar, no se puede determinar con
anticipación, podrán ser algunas horas, incluso en ciertos casos podrían
ser algunos minutos, pero normalmente es un cierto espacio de horas.
Porque de lo contrario no podría haberse dado ese detenimiento en la
deliberación y en la decisión, sobretodo la deliberación.
ii.- Segundo, la premeditación no puede darse si la decisión no se

afianza enérgicamente en el sujeto. O sea, si en él sigue habiendo hasta
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el último momento dudas o vacilaciones, no hay premeditación.

Por ejemplo, se puede haber deliberado detenidamente el matar a
alguien y la decisión por último se afianzo, por ejemplo, se le
matará de un tiro, sin embargo los testigos dijeron que cuando el
sujeto se preparó para poder dispararle con un fusil el sujeto
activo hizo un gesto de escrúpulo, se detuvo y luego disparó. ¿Hay
Premeditación? Para algunos en este caso no habría premeditación
pues se cortó todo el proceso volitivo y comenzó uno nuevo que es
una deliberación instantánea y una decisión instantánea también.
iii.- En tercer lugar, la premeditación no es compatible con

decisiones subitáneas o arrebatadas, y desde luego con los estados
de ánimo ofuscados, turbados o exaltados, sería imposible hablar
de un asesinato atenuado por las circunstancias de arrebato u
obcecación, quien diga eso no sabe Derecho Penal. Allí
claramente lo que uno va a tener es el tipo básico de homicidio
con esa circunstancia atenuante. Y tampoco es compatible, o va a
ser raro que se dé la premeditación en una personalidad
impetuosa, en una personalidad violenta.
La premeditación tiene enormes dificultades de prueba, y

por eso es que es difícil que se vaya a dar una condena por
asesinato en que haya de por medio la premeditación. Esto, aparte
de otras razones, hizo que la circunstancia empezase a ser
criticada en la doctrina penal del siglo XX, y sobre todo muy
severa fue la crítica de Impalomeni en Italia.
Impalomeni decía ―que era absurdo penar más al sujeto que

por pensarlo mejor resulta menos peligroso que, respecto de aquel
sujeto, del que no se sabe cuándo nos va atacar, precisamente por
lo imprevisor que es.‖. Luego, primero en Suiza y luego en la
Alemania nazi, código suizo de 1937 y la reforma nazi de 1941, el
acento se llevó hacia otro campo, hacia un problema de motivos. En
realidad, esto venía de antes, en el siglo XX Holtzendorff, un gran
criminólogo alemán que estaba bajo el influjo del positivismo.
Holtzendorff fue el primero en proponer en reemplazo de la

premeditación, en reemplazo de matar reflexivamente, proponer
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los motivos, es decir, seguir una formula como la italiana, y esto fue
finalmente recogido en el año 1941 con esa reforma al código penal
alemán que desde ese momento como hasta el día de hoy ya no dice
―comete asesinato el que…‖, ahora dice ―es asesino‖, eso quedo del
Derecho penal de autor, es asesino el que…¿Quién?, el que mata, entre
otros elementos, se dice el matar por codicia, que es el equivalente a
nuestro precio, el que mata para satisfacer el apetito sexual, ahí está el
asesinato sádico que es un ejemplo típico de asesinato que en nuestro
derecho, en cambio, no tenemos manera de captarlo, porque los motivos
están muy restringidos, o el que mata por otros motivos abyectos, además
de mencionarse allí la alevosía, la crueldad, o el matar para hacer
posible un delito, o matar para encubrir otro delito, que no son hipótesis
de asesinato en Chile. ¿Cómo calificaríamos en Chile el que matar a
alguien en aquellas hipótesis que no comprende nuestra figura de
asesinato? Lo mismo cabría que decir por ejemplo si yo mato por el puro
placer de matar, que es asesinato en Alemania, pero no en nuestro país.
7) Concurrencia de Varias Circunstancias.
Ahora, más importante es el problema de que qué ocurre cuando en

una muerte concurren varias circunstancias. Por ejemplo, se da muerte
a otra persona empleando precio, alevosía y premeditación, y
ensañamiento, además.
Este es un problema muy discutido en la doctrina, y que no ha

recibido una solución unívoca, y que tienen mucha importancia
práctica, porque esos casos se pueden dar. Esto está muy ligado al
problema de la naturaleza del Asesinato:
Quienes piensan que el Asesinato es un delito sui generis,

autónomo respecto del homicidio, se sentirán invitados a concluir, como
hacía Juan Bustos, que basta que se dé, en este tipo con pluralidad de
hipótesis, uno de esos elementos constitutivos para que estemos
hablando de asesinato, y todos los demás carecen de total importancia.
Es como en el robo con violencia o intimidación, en que da lo mismo que
se de cualquiera de las dos. Entonces, basta que se dé una calificante,
para que se dé la adecuación típica.
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Pero esta interpretación, coherente con el entendimiento del

asesinato como un delito autónomo respecto del homicidio,
tropieza con un problema y es que si se desprecian las restantes
circunstancias, no van a operar como circunstancias agravantes
del Art. 12 del Código penal, con lo cual la interpretación se
convierte en una invitación criminógena. Si por matar con
alevosía, y por matar por precio voy a recibir la misma pena,
entonces lo hago con las dos y además agrego el ensañamiento.
De ahí que Guzmán Dálbora considera preferible la otra

línea interpretativa, la que entiende que el asesinato es un tipo
calificado y, por lo tanto, dado uno de los elementos que lo
constituyen, los restantes inmediatamente readquieren el papel de
circunstancias agravantes del Art. 12 del Código penal.
El problema es cuál elegir en caso de pluralidad, de

concurrir varias, pues bien, en este sentido hay varias opiniones:
1.- Quintano Ripolles, de una manera muy simple, decía

―sigamos el orden de la Ley‖, y como la ley dice primero alevosía,
entonces primero alevosía. Para Guzmán Dálbora debemos
entender que ese orden no denota ninguna jerarquía.
2.- Otra solución sería decir cualquiera, pero eso sería

dejarlo al capricho del intérprete, y las demás funcionarían como
agravantes.
3.- Serrano Gómez, muy lucidamente encara el problema

desde el punto de vista criminológico, y dice: ―sigamos la
secuencia criminológica‖, porque hay circunstancias que se van
dando antes que otras. Por ejemplo: Normalmente cuando hay
precio, eso es lo primero que se dará, después la premeditación, y
por último el ensañamiento, porque el ensañamiento ocurre en la
ejecución del hecho.
4.- La opinión de Guzmán Dálbora es optar más bien por

aquella circunstancia que sea más grave. Si miramos el artículo
12, resulta que la premeditación y la alevosía se diferencian
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respecto del precio y respecto del ensañamiento, y se diferencian por el

hecho que no son circunstancias comunes, son circunstancias especiales
aplicables únicamente a los delitos contra las personas, o sea, aplicables
a los delitos más graves. Y por lo mismo cree que hay que elegir primero
entre premeditación o alevosía. Si se dieran las dos, podría ser
cualquiera de ellas.
Problemas especiales de la Culpabilidad: ¿Son compatibles la

Alevosía y el Dolo Eventual?; Inconfigurabilidad del Asesinato Culposo.
El Asesinato es un delito que requiere dolo directo. Esto es muy

claro en la premeditación, pero también en el ensañamiento al señalar
―deliberadamente‖. Enseguida, en el precio o promesa remuneratoria
también. Por lo tanto, el punto de discusión está en el dolo eventual en la
alevosía, y de la mano de la alevosía, va la cuestión del veneno, que es
una especie de alevosía. Si la alevosía se considera en términos objetivos,
de disminuir la defensa del paciente ahí cabría quizás el dolo eventual,
pero si se la mira en cambio en términos subjetivos, como es desde el
punto de vista que sostuvimos, no es compatible la alevosía con el dolo
eventual, el asesinato requiere siempre dolo de lo cual se sigue
naturalmente que no puede haber asesinato culposo, si no hay dolo
obviamente menos puede haber culpa.
Participación.
Aquí en realidad hay varias dificultades. Estos problemas derivan

de, qué se entiende a propósito de la naturaleza del asesinato, es decir, si
el asesinato es un tipo calificado de homicidio, o bien es un delito sui
generis. Porque si se le comprende como un delito sui generis entonces
todos los problemas de participación hay que resolverlos dentro de las
reglas generales, jamás se podría acudir al delito común, el tipo básico.
Si en cambio, se le considera como un tipo calificado de

homicidio habrá situaciones en las que el partícipe no va a responder
como partícipe de asesinato, sino que como partícipe de homicidio, que
es lo que ocurre y que vimos a propósito del precio. Ya que en ese caso el
que instiga, va a ser instigador de homicidio, y no de asesinato, a menos
que en él también se dé el móvil lucrativo.
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En opinión de Guzmán Dálbora la tesis de que es un delito

sui generis es equivocada el asesinato no es un tipo autónomo,
pero por otra parte tampoco se puede aplicar el art. 64 del Código
penal, dado que este artículo está concebido para la
comunicabilidad o incomunicabilidad de circunstancias
agravantes, no de elementos típicos. Entiende por lo mismo que los
partícipes podrán responder de asesinato en la medida en que ellos
mismos realicen o contribuyan a las circunstancia que lo
constituyen y subjetivamente las admitan, de lo contrario hay que
romper la unidad del título de imputación y hacerlos responder
como partícipes del tipo básico que es el homicidio, es lo que
ocurre en el caso que es más importante, el asesinato por precio,
el instigador es instigador por homicidio, no es instigador de
asesinato, además ahí hay un problema de inherencia es decir, de
non bis inidem.
Inter Criminis.
En materia de iter criminis el asesinato no presenta

problemas particulares salvo una advertencia, como explicó
Bettiol. De la misma manera en que no existe tentativa de
circunstancias modificatorias (del Art. 12), porque se dan o no se
dan, tampoco puede haber tentativa en los elementos calificantes
del asesinato, lo que podrá verse fragmentado es el resultado típico
de la muerte de un hombre, que muera o no muera, pero no puede
haber tentativa de premeditación, tentativa de alevosía, sino que
eso tiene que haberse dado completo.
Siendo el asesinato un tipo calificado de homicidio, resulta

que, en materia de concurso aparente de leyes penales, está en
relación de especialidad con el tipo básico, y en una relación de
subsidiaridad con el parricidio y con el infanticidio.
El Asesinato está en una relación de subsidiariedad expresa

con el parricidio, porque el Art. 391 dice: ―El que mate a otro y no
esté comprendido en el artículo anterior‖, ahí está la
subsidiariedad expresa, ley subsidiaria el asesinato, ley principal
el parricidio. Y con el infanticidio también está en una relación de
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subsidiariedad solo que aquí es ley principal el infanticidio y no el

asesinato.
Y finalmente en el tratamiento del asesinato cabe preguntarnos:
¿Puede una muerte comenzar como asesinato y acabar como

homicidio simple, o sea, homicidio del tipo básico?
Esta es una cuestión que trató por primera vez Enrique Gimbernat
en unos de sus trabajos en España. En efecto, esto puede ocurrir, es decir,
durante el proceso de ejecución de un asesinato, ese hecho que iba para
asesinato termine como un homicidio del tipo básico.
Por ejemplo, se trata de matar alevosamente a alguien, tendiéndole

una asechanza, pero se descubre el designio, porque queda en evidencia,
y no habiendo podido matarle al principio, se le intenta disparar y no se
da en el blanco, siendo descubierto completamente el plan, entonces se
consigue matarlo con un segundo acto.
Como podemos ver, el elemento calificativo de la alevosía se dio

completo, y lo que faltó fue la constitución del resultado porque no se
mató, se mató con el segundo acto.
Entonces: ¿Cómo solucionar este problema?
1.- La primera opción sería penar esto como un homicidio del tipo
básico, y si lo penamos como un homicidio del tipo básico, se pasaría
completamente por alto que el sujeto intentó asesinar al otro y, es más,
sería una invitación a que lo remate efectivamente. Y, por otro lado,
tampoco resultaría correcto, desde el punto de vista valorativo, imponer
pena nada más que por una tentativa de asesinato, dado que la tentativa
de asesinato tiene una pena menor que la que recibiría por el homicidio
consumado. Y además se estaría pasando por alto el hecho de que el
sujeto en definitiva mató.
2.- ¿Qué hacer aquí? Gimbernat decía: Hay un concurso ideal

propio, ya que el mismo hecho constituiría dos o más delitos, entre un
asesinato tentado o frustrado y un homicidio consumado, y el Art. 75 lo
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que ordena es imponer la pena mayor al delito más grave y, por

tanto, por ejemplo, un asesinato frustrado atendiendo a la
penalidad sería presidio mayor en su grado medio, a presidio
mayor en su grado máximo (la pena original es presidio mayor en
su grado máximo a presidio perpetuo) y el homicidio del tipo
básico es presidio mayor en su grado medio, y ahí el delito más
grave por ende es el asesinato.
Para Guzmán Dálbora, la solución es correcta,

porque se está descartando completamente la pena menor del
Homicidio.
Parricidio:
Etimología, Concepto y Especies.
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Lo primero que debe considerarse es que el artículo 390 del Código

penal ha sido objeto en los últimos años de diversas modificaciones
legislativas, así ha sido reformado tácitamente por la modificación al sistema
de filiación del código civil por la Ley Nº 19.585, luego tuvo una reforma
explícita introducida por la Ley Nº 20.066 del 7 de octubre del año 2005
que es la Nueva Ley sobre violencia doméstica y posteriormente mediante la
ley Nº 20.480 de 19 de noviembre de 2010 que introdujo en nuestra
legislación penal nacional el denominado delito de Femicidio. En
consecuencia, actualmente el artículo 390 del Código penal señala:
―El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien
es o ha sido su cónyuge o su conviviente7, será castigado, como parricida,
con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado.
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la
cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de
femicidio8.‖
Etimología
La palabra parricidio viene del latín ―parricidium‖, pero en Roma

como título de imputación apareció tardíamente el nombre parricidio, pues
bien, la palabra parricidio significó tanto la muerte de un pariente como la
muerte de un conciudadano, de un par, como un atentado de alta traición, es
decir, hay un vínculo entre parricidio y delitos contra la seguridad del
Estado, se veía como un atentado contra los dioses o contra la patria. Del
trasfondo irracional del parricidio, por algo está desapareciendo en los
códigos contemporáneos, da cuenta el hecho de que la antropología cultural
lo tiene como el delito más antiguo por antonomasia, porque en su origen
estuvo ligado a consideraciones mágico- religiosos, pues tan horrendo como
matar a los dioses parecía el matar a los progenitores, de hecho Freud y el
psicoanálisis en general consideran que el parricidio y también el incesto
como los crímenes originarios de la humanidad. En Roma, el origen de este
delito coincide con los orígenes políticos y jurídicos de la organización
romana, era la muerte del Pater familia, la muerte del jefe de familia. Luego
7 Modificado por la ley Nº 20.480 de 19 de noviembre de 2010.
8 Introducido por la ley Nº 20.480 de 19 de noviembre de 2010.
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evolucionó en un sentido de ser ya no la muerte de un pariente, sino la

muerte de un conciudadano, de un par. Cuando se configuró como
mediados del siglo I A.C con una ley especial que se llamó: ―La ley
de Parricidas‖, Ley Pompeya porque fue introducida por el Cónsul
Cayo Pompeyo el año 81 A.C, y aparece con un amplio círculo de
sujetos activos y de sujetos pasivos, y con aplicación de la pena de
muerte señalada en la Ley Cornelia de Sicarios.
Se señaló que había un amplio círculo de sujetos activos, no tan
vasto como para abarcar la muerte de cualquier conciudadano, como
había ocurrido en la República Romana, pero si el parricidio
comprendía la muerte de ascendientes o descendientes al infinito, en
toda la línea recta, salvo el Padre, ya que él conservó durante
muchísimo el derecho de vida y de muerte respecto de los miembros
de su familia, él no cometía parricidio.
Se extendía así mismo el parricidio a la muerte de hermanos y
colaterales hasta en cuarto grado, matar primos, matar al cónyuge, al
matar al simple desposado, matar al suegro, al yerno, a la nuera, matar
al hijo adoptivo, era un círculo masivo. Por eso es que el Art. 390
también tiene su círculo tan amplio. En efecto, conviene fijarse que
matar al padre, madre, hijos, es totalmente comprensible, pero luego
se añade matar al cónyuge, ahora también el llamado conviviente y no
sólo al actual conviviente sino a quien también lo fue, y finalmente
también a los ascendientes y descendientes.
Sin embargo, la forma más grave de castigar, la pena capital, se
imponía únicamente al caso de matar al ascendiente. Esta amplitud de
sujetos activos y pasivos que pasó después al derecho común, lo que
explica que los prácticos establecieran distinciones dentro del
Parricidio, sobre todo una distinción clásica que consistía en:
a) El Parricidio Propio: Era la muerte del padre o la madre por

el hijo.
b) Parricidio Impropio: Eran todos los demás, es decir, matar a
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otros ascendientes, la muerte de descendientes, incluido el hijo por los

padres, y sobre todo el conyugicidio, es decir, el dar muerte al cónyuge, o
también se puede decir uxoricidio para los casos de matrimonio.
El derecho Canónico acentuó la gravedad de este delito, que asimiló a
la muerte del Señor Feudal o la muerte del sacerdote, e influyó además el
Derecho Canónico el que asentó como especie de Parricidio el dar muerte al
cónyuge, y el dar muerte al cónyuge en un plano de perfecta igualdad entre
marido y mujer, es decir, considerar igual nivel de Parricidio el que el
Marido mate a la Mujer como que la Mujer mate al Marido. Por lo demás, el
uxoricidio es típicamente español.
En el Derecho comparado el parricidio ha ido experimentando una

progresiva tendencia a desaparecer como tipo autónomo. En el panorama
comparado los ordenamientos se dividen más o menos así:
a.- En primer lugar hay códigos que prescinden completamente de

esta figura, es el caso Suizo, el caso de Brasil y sobre todo el caso de Alemania
que en 1941 suprimió este delito, hoy lo hace también el código francés y el
código español.
b.- Hay otros códigos que lo regulan como un tipo calificado de
homicidio, agravado por el parentesco cuyo ejemplo más característico es el
italiano y también el código argentino.
c.- Otros códigos han concedido al Parricidio un cierto grado de
autonomía respecto del homicidio, que fue lo que hizo el código español,
pero ya no, porque desapareció en dicho Código.
Concepto
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¿Cómo definir hoy el parricidio en Chile?
Consiste en la muerte del padre, madre o hijo o de cualquier

otro ascendiente o descendiente o del cónyuge o quien lo fue o de
aquel con quien se vive o vivió en concubinato.
Clases
De ahí que haya que usar todavía las especies de los prácticos
porque tenemos muchos sujetos activos y pasivos posibles. Estas
distinciones son por razones criminológicas más que dogmáticas.
- Parricidio Propio: es la muerte de los padres o de los
ascendientes por el hijo o descendientes, es decir, la muerte del padre,
del abuelo.
Este siempre se ha visto como más grave que la hipótesis inversa.
- Parricidios Impropios: son varios:
i. El Libericidio: la muerte del hijo por los padres.
ii. El Conyugicidio: es la muerte del cónyuge a la que ha

quedado asimilado hoy también la muerte del concubinario o de la
concubina. Este es un delito muy español, una forma muy española de
parricidio y desde luego que es la forma más frecuente de la
infracción, mucho más que el parricidio propio. Se le llama también
―uxoricidio‖ cuando se le da muerte a la mujer.
iii. El Familicidio: que es una noción más criminológica que

jurídica y consiste en que el sujeto activo mata a varios familiares, es
decir aquel que mató a varios hijos y al cónyuge, y está emparentado,
psicológica y realmente con el suicidio, normalmente termina con el
suicidio del autor. Por lo demás, para los psicoanalistas el suicidio está
ligado al homicidio, en realidad quien se suicida está matando
simbólicamente a otra persona, en su mente mata a otro.
El Problema de su Substantividad y Autonomía, en el Derecho

Comparado y en el Código Penal Chileno.
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Un problema que fue muy discutido en España, y que es esencial para

resolver los problemas de participación de extraneus en el parricidio, es si
este es un delito autónomo o no respecto del Homicidio.
Muchos penalistas españoles vieron en el parricidio un tipo
autónomo, independiente del Homicidio, el exponente más característico fue
Rodríguez Devesa. Para esa interpretación el parentesco no sería una simple
circunstancia agravante, sino que un elemento constitutivo del tipo, esto le
daría autonomía y convertiría al parricidio en algo distinto del homicidio, y
los penalistas españoles utilizaron un argumento histórico, y es que en el
Código penal español el parricidio tenía un parágrafo aparte distinto del
homicidio, y el código usaba ese nombre, esto es, el de parricidio.
En nuestro medio, como algunos penalistas españoles que piensan que
es un tipo calificado de homicidio, no un delito autónomo. Y esto, como
veremos luego, tiene una importancia capital en materia de participación.
Razones de su agravación
Estas razones no pueden ser puramente morales, ni religiosas, ni

ninguna que tenga un trasfondo irracional, aunque sabemos que este delito
tiene un pasado irracional y no lo ha perdido del todo. Tampoco se puede
hablar de una mayor culpabilidad, porque al revés, en el parricidio muy a
menudo la reprochabilidad del agente es menor, en vez de ser más elevada.
Uno tampoco podría basar una mayor culpabilidad por que la relación
afectiva entre parientes y cónyuges es un dato indiscutible. Por el contrario,
en lo absoluto, el derecho establece ciertos deberes y obligaciones entre los
parientes y entre los cónyuges o entre quienes viven en concubinato, pero en
modo alguno establece que deben sentir afectos los unos por los otros, y en
los hechos ese afecto puede darse como puede no darse.
No se puede fundar tampoco en cualquier ficción esta mayor
agravación. La razón es objetiva. El parricidio es un delito pluriofensivo, aquí
hay un plus de injusto, porque el agente no solo lesiona una vida humana,
mata, sino que además atenta con especiales deberes que provienen del
derecho civil, y que son deberes de respeto, de reverencia de ayuda, de
socorro que ligan entre sí a parientes próximos, o a personas que forman
familia por estar cansados o porque viven en concubinato, deberes que
existen en el derecho civil, y cuya vulneración aparece reprobada justamente
a través del Parricidio. Ahí está la razón de la agravación, es un delito
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pluriofensivo, aquí hay un plus de injusto y esto es muy importante

entre otras cosas para comprender el problema de la participación.
Esto no quita ni pone al hecho que con el paulatino
perfeccionamiento, refinamiento de la cultura, a medida que se ha ido
advirtiendo cada vez más el carácter mágico-religioso, sacro, del
parricidio, el trasfondo irracional que hay en él. A medida también
que la misma familia ha ido experimentando transformaciones,
verdaderas revoluciones en su ceno, este delito tiende también a
desaparecer, ha desaparecido, por fortuna, en códigos relativamente
recientes como el código francés, y en el código penal español.
Sujetos Activo y Pasivo y Objeto Material
Sujetos Activo y Pasivo
El sujeto activo, nos muestra un delito propio, o dicho de una

manera más exacta, es un delito especial impropio, porque tiene
correspondencia con uno común, que es el homicidio. Los sujetos
activos son los que acota la Ley. El círculo de sujetos activos está teñido
por la ley a madres, padres, hijos, ascendientes, descendientes,
cónyuges, quienes lo fueron y quienes viven o vivían en concubinato.
El sujeto pasivo, son los mismos que nombra la Ley, y al mismo
tiempo ese sujeto pasivo es el objeto material. El sujeto pasivo que es a
la vez la víctima del delito. Ya se verán el problema de sujetos activos y
pasivos cuando se vean los elementos típicos normativos que hay en el
parricidio.
Objeto Material
Es el mismo que el sujeto pasivo.
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Discusión acerca de la Posibilidad del Parricidio por Omisión, y

Solución negativa
La acción típica es clara, y es ―matar‖, en los mismos términos que

vimos respecto del Homicidio. Y decimos acción típica, porque en el
parricidio no es factible la comisión por omisión, y no lo es porque el
parentesco, a diferencia del infanticidio, es aquí una elemento calificante, es
lo que le da el sentido a este tipo calificado, por lo tanto no podemos
servirnos del parentesco dos veces para establecer en primer lugar la
imputación del resultado al agente de ese acto fundándonos en la posición de
garante, y en segundo lugar para fijar la adecuación típica, establecer que
este tipo es parricidio, sería una flagrante vulneración del non bis in idem.
No puede haber parricidio por omisión, lo que no significa que eso
quede impune, sino que lo que va haber ahí es un homicidio del tipo básico
cometido por omisión. Ahora, ese homicidio del tipo básico cometido por
omisión ¿podrá verse agravado por la circunstancia del Art. 13, o sea, por el
parentesco? El asunto a resolver aquí es qué pasa con el non bis in idem,
porque si nosotros ya tomamos en cuenta el parentesco para imputar ese
resultado de homicidio al sujeto, art. 391 N°2, no podemos usarlo después
para agravar la responsabilidad.
Elementos Normativos del Tipo
El tipo presenta una plétora de elementos normativos que sirven para

fijar el ámbito de los sujetos activos y sujetos pasivos.
La actividad típica es matar y es una acción típica, el programa plantea
la pregunta si se puede cometer el parricidio por omisión, si puede equivaler
la no impedición de la muerte del padre, por ejemplo, a darle muerte activa
pero aquí no podemos acudir a la solución del infanticidio, porque en el
infanticidio uno puede decir que hay infanticidio por omisión, en el caso del
parricidio no, porque de lo contrario estaríamos vulnerando el principio non
bis in idem estaríamos tomando en cuenta dos veces el parricidio, primero
para establecer la fuente de la posición de garante que ahí se basa
necesariamente en la relación de parentesco, de concubinato, de matrimonio
y luego la adecuación típica o sea de que este resultado se lo imputamos por
no haber impedido al sujeto que estaba en posición de garante y además lo
adecuamos típicamente en el parricidio.
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De manera, que el padre, por ejemplo, que no impida que su

hijo se acerque peligrosamente a la jaula del tigre que lo desgarra de
un zarpazo, no puede considerarse parricidio por omisión, eso es un
homicidio por omisión, la pregunta es ¿Se podrá ver agravado este
homicidio por omisión por la circunstancia del art. 13, la
circunstancia mixta del parentesco? Estamos hablando de homicidio
por omisión en que la fuente de la posición de garante es la ley por
una cuestión de parentesco, de matrimonio. En consecuencia, se podrá
si se ha establecido eso como criterio para determinar la adecuación
típica, el parentesco, ¿podré utilizarlo de nuevo esta vez como
circunstancia agravante? Se utilizó el parentesco como elemento para
imputar el resultado al sujeto a titulo de homicidio puedo agravar el
homicidio usando de nuevo el parentesco, NO.
Vínculos de Parentesco
En primer lugar está la cuestión de los vínculos de parentesco,

porque La ley habla de padre, madre, hijo, y de ascendientes o
descendientes. Aunque el código no distingue el parentesco por
consanguinidad y el parentesco por afinidad, se entiende
unánimemente que aquí estamos hablando nada más que del
parentesco por consanguinidad, que es el que liga a personas que
descienden las unas de las otras o que tienen un tronco común, unidad
por vínculos de sangre, matar a la suegra, no es parricidio o que la
suegra mate al yerno. Por lo demás, esos deberes especiales de familia
se dan en el parentesco por consanguinidad, y son muchos más
intensos en el parentesco por consanguinidad, e inexistentes o muchos
más débiles en el parentesco por afinidad. Además, hay un argumento
de corte sistemático. El Art. 13 del Código penal si nombra el
parentesco por afinidad, y el artículo 390 no. El art.13 habla de
cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta, o sea, aparecen estos parientes por afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. La mención del
parentesco por afinidad en toda la línea recta plantea el problema, no
son los mismos sujetos que en el parricidio.
Línea Recta
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En seguida debe tratarse además de la línea recta, no de la línea

colateral, y esto es algo que va implícito en lo de ascendientes y
descendientes, y además se revela de nuevo por el Art. 13 por contraste de la
interpretación sistemática, porque ahí si se habla de la línea colateral. Matar
a un hermano no es parricidio, sino que es homicidio agravado por el art. 13
no es parricidio.
Hijo
Ese hijo puede ser de filiación matrimonial o de filiación

extramatrimonial, pero no el hijo adoptivo, el parentesco por adopción no
está incluido. Esta es una cuestión que ha sido discutida en la panorama
comparado, y de hecho algunos códigos lo han resuelto de la manera
romanista, es decir, incluyendo expresamente al pariente por adopción, pero
el código chileno no lo hace. Por lo demás en la Ley vigente sobre adopción
deja en claro que la sentencia que declara la adopción de una persona
respecto de otra, rompe todos los vínculos con la familia de origen, pero solo
para efectos civiles, o sea, lo que se está revelando es el vínculo de sangre, y
el vínculo de sangre que es decisivo para el parricidio. ¿Que ocurre entonces
si el adoptado mata a su padre biológico es parricidio? R: Si es parricidio,
pero si mata al adoptante no.
Vínculo Matrimonial
Ahora respecto del vínculo matrimonial, la ley habla de matar al

cónyuge. Este vínculo matrimonial presenta algunas peculiaridades. El
parentesco, como se sabe, se prueba de acuerdo con lo que son las normas
generales del Código Civil, reclamadas en esto por el Código Procesal Penal y
por el COT, es decir, se prueba con los medios admitidos civilmente, o sea,
con las reglas que establece el código civil. Ahora, en materia de matrimonio
la existencia, la validez y la terminación del matrimonio, son cuestiones que
están regidas por la Ley de Matrimonio Civil, que es la Ley 19.947 del año
2004, y al tenor de ella se puede decir lo siguiente:
i. Si ese matrimonio ha terminado por declaración de muerte presunta

de uno de los cónyuges, siempre y cuando hubiesen trascurridos 10 años
desde la fecha de las últimas noticias que se tuvo de él, esto lo dice el art. 43
de la Ley de Matrimonio Civil. Ese matrimonio efectivamente está concluido
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y no puede haber parricidio. Pero tiene que haber sido declarada la

muerte presunta de uno de los cónyuges, y deben haber transcurrido
más de 10 años desde la fecha de las últimas noticias.
ii. Tampoco hay parricidio si se declaró por sentencia judicial el

divorcio de los cónyuges, esto es muy claro, si estaban divorciados,
divorcio que produce efectos entre los cónyuges desde que la sentencia
tiene el mérito de cosa juzgada. Así lo dice el art. 59 de Ley de
Matrimonio Civil.
Ahora, en estas 2 hipótesis no puede haber parricidio, porque

nos falta un elemento del tipo, no hay cónyuges, no hay matrimonio.
Sin embargo, si habrá parricidio en las siguientes situaciones:
i. Si solo media separación fáctica, separación de hecho entre los

cónyuges o separación judicial, porque con la separación fáctica o
incluso decretada la separación judicial de los cónyuges, separación
judicial en que todavía no hay divorcio, el matrimonio subsiste, y la
Ley de Matrimonio Civil en su Art. 33 dice: ―Que subsiste con todos los
derechos y obligaciones personales entre los cónyuges, salvo aquellos
derechos y obligaciones cuyo ejercicio sea incompatible con el termino
de la cohabitación como son justamente el deber de cohabitar y de ser
fieles‖, porque esos derechos y deberes quedan suspendidos durante la
separación judicial. Esta situación es parricidio, no es homicidio, los
deberes persisten.
ii. La segunda hipótesis es que el matrimonio sea anulable,

porque el matrimonio puede tener algún vicio de nulidad. En tanto en
cuanto, no se declare la Nulidad de ese Matrimonio
Pero, declarada la nulidad de ese matrimonio, después de que

uno de los agentes mató al otro, ahí surge el problema, por ejemplo, se
mató al cónyuge y se va a definir después si se puede declarar nulo
ese matrimonio, por lo cual desaparece el tipo delictivo, porque nos
falta el elemento típico cónyuge. Pues bien, declarada la nulidad de ese
matrimonio, por los impedimentos legales, por los impedimentos de la
Ley de Matrimonio civil o porque la causa de nulidad es la falta de
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consentimiento libre y espontáneo, esa nulidad tiene que operar con efecto
retroactivo, como toda nulidad, y por lo tanto no habría adecuación típica. El
problema estriba en que la acción de nulidad, tanto en la antigua como en la
nueva Ley de Matrimonio Civil, solo se puede intentar en vida entre ambos
cónyuges, y aquí nos falta uno, no se puede impetrar acción de nulidad,
salvo en el caso del matrimonio celebrado en artículo de muerte o en casos
de vínculo matrimonial no disuelto, ahí si que puede ejercerse la acción de
nulidad que está sujeta a un breve plazo de prescripción que es de 1 año
contado desde la muerte del cónyuge. Esos son los únicos casos en que
podría anularse ese matrimonio, y por consiguiente desaparecer la
pretendida adecuación típica del acto, porque la nulidad opera con efecto
retroactivo.
Sin perjuicio de todo lo dicho anteriormente, con la última

modificación que se introdujo al artículo 390 del Código penal, dichas
conclusiones que eran relativamente pacíficas, ya no lo son pues
actualmente dicha norma señala: ―El que, conociendo las relaciones que los
ligan, mate su padre, madre… a quien es o ha sido su cónyuge o su
conviviente9, será castigado, como parricida‖. De manera tal que
actualmente habría entender que el artículo 390 del Código penal ha sido
ampliado en cuanto a quienes pueden ser sujetos activos y pasivos del delito,
incluyendo ahora también a quien ha sido cónyuge, aún cuando al momento
de la comisión del delito ya no lo sea.
e. Conviviente:
Otra cuestión es la que introdujo con su terminología equivocada la

Ley 20.066 que se refiere al conviviente, y es un error hablar de conviviente,
porque conviviente son todas las personas que hacen vida en común, estando
emparentados o no, y aquí la referencia no está hecha a que uno viva con el
abuelo, o viva con unos amigos de allegados en una casa. Se trata de un
eufemismo equivocado. Aquí estamos hablando de concubinato, y matar por
tanto a la concubina al concubinario o el concubinario a la concubina. O
sea, se trata de personas que hacen efectivamente vida marital, o sea, que
viven more uxorio, como si estuviesen casados sin estarlo, o sea, son parejas
de hecho que podrán ser heterosexuales u homosexuales, pero ese es una
dato irrelevante, porque lo que cuenta es que vivan en efecto en
concubinato, en dicho caso podrá darse el parricidio.
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Si se han separado, y el uno mata al otro, no puede haber

parricidio, porque en el fondo con esa separación lo que se produjo es
el termino o fin de la fuente de esa relación, que aquí no es la Ley, sino
que es el contrato, el acuerdo de vivir juntos como si estuviesen
casados. Sin embargo, con la última modificación que se introdujo al
artículo 390 del Código penal, dicha conclusión que era relativamente
pacífica, ya no lo es pues actualmente dicha norma señala: ―El que,
conociendo las relaciones que los ligan, mate su padre, madre… a
quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente10, será castigado, como
parricida‖. De manera tal que actualmente habría entender que el
artículo 390 del Código penal ha sido ampliado en cuanto a quienes
pueden ser sujetos activos y pasivos del delito, incluyendo ahora
también a quien ha sido conviviente, aún cuando al momento de la
comisión del delito ya no lo sea.
Culpabilidad
Discusión acerca de la Posibilidad del Parricidio con Dolo

Eventual, y solución negativa.
Hay un elemento subjetivo en el tipo de la mayor importancia,

relativo a la culpabilidad, y así lo expresa el Art. 390 al señalar: ―El
que conociendo las relaciones que los ligan...‖. Este es un elemento
interesante, porque desde luego que atañe a la parte representativa del
Dolo, el agente tiene que saber que está matando a su pariente, a su
cónyuge o a quien vive con él en concubinato, pero pese a que atañe
nada más que a la parte representativa del dolo, parece imposible que
no refluya sobre la parte volitiva del Dolo, o sea, se tiene que que
querer matar al que se precisamente que estoy matando. El Parricidio
requiere Dolo Directo, no se puede cometer con dolo eventual, y
menos con culpa. Esas muertes cometidas con dolo eventual o con
culpa hay que examinarlas como casos de Homicidio, no como casos
de Parricidio.
Participación
Los problemas más graves del Parricidio están en la cuestión de

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la participación. Aquí se nos plantean las mismas posibilidades que se

examinaron a propósito del Infanticidio, pero la solución no puede ser igual
igual que en el Infanticidio, por la sencilla razón de que este es un tipo
calificado. O sea: Veamos, en primer lugar, el planteamiento de dos
Situaciones diferentes, las cuales, a su vez, son destinatarias de soluciones
diversas:
Situación 1:
El autor material es un intraneus, por ejemplo, el hijo está matando a

su padre, y participa un extraneus como cómplice o instigador, un amigo de
ese muchacho. Por ejemplo, se ayuda a un amigo a que mate a su padre.
Debe tenerse presente que el instigador y muchos cómplices son
considerados autores según el Art 15, y llevan la pena del autor sin haber
ejecutado actos de autoría.
Situación 2:
El autor material es un extraneus y concurre un intraneus como

partícipe. Por ejemplo: El amigo del hijo que mata al padre de este último, y
el hijo sirvió como instigador o como cómplice. (Ayudo o instigo a mi amigo
a que mate a mi padre.) En España y en Chile se ha abordado este problema.
Primeramente, se verá cómo se resolvió en España:
Solución española
La jurisprudencia española en esto acudió al equivalente de nuestro

Art. 64, en el viejo código español era el Art. 60, según el cual las
circunstancias de carácter personal, que se refieren a la persona del agente,
no se comunican, agravan la responsabilidad únicamente de los sujetos en
quienes se de, y por lo tanto, siendo el parentesco una circunstancia personal
no se comunicaría, y por ende el extraneus partícipe en un parricidio,
respondería como partícipe de un homicidio o de asesinato según el caso. Y
al revés, el intraneus que participa en la muerte por mano ajena del sujeto
que es un extraneus, respondería como partícipe de parricidio, y no de
homicidio o asesinato que fue el que cometió el otro.
Ahora, esta tesis que fue la de la doctrina dominante, tropezaba con un
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problema no menor, y es que el Art. 64, según el entendimiento

general del que en Chile discrepó siempre Grisolía, trata de la
comunicabilidad de circunstancias, y no de la comunicabilidad de
elementos típicos, y hay códigos que destinan a eso un artículo especial
como el código alemán, hay una artículo para la comunicabilidad de
circunstancias y un artículo para la comunicabilidad de elementos
típicos. En Chile no
Solución en Chile
La discusión chilena ha corrido por dos vías, dos soluciones

distintas respecto de la primera situación planteada.
Situación 1:
Un autor intraneus y un partícipe extraneus
Primera solución, y que estuvo muy arraigada en nuestra

doctrina y jurisprudencia hasta hace unos 30 años atrás, es:
i.- La Posibilidad de la Comunicabilidad
Es decir, de que el partícipe extraneus responda como partícipe

de parricidio.
Argumentos dados en Chile a favor de la Comunicabilidad:
a.- Primero la unidad e indivisibilidad del título de imputación,

el delito debe ser el mismo para todos.
b.- La accesoriedad de la Participación.
c.- Se dio también como argumento el de una solidaridad

psicológica, o sea, que ese extraneus solidarizaría psíquicamente con
el autor para cometer lo que sabe que es un parricidio.
d.- Se argumentó también que el Art 64, que se pronuncia más
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bien por la incomunicabilidad, no sería aplicable porque se trata de un

artículo previsto para la comunicabilidad de circunstancias, y no para la
comunicabilidad o incomunicabilidad de los elementos típicos.
e.- Otro argumento que usaba la postura de la comunicabilidad, era la

vieja redacción del Art. 17. El Art. 17 en materia de encubrimiento y
favorecimiento personal, decía: ―Albergando, ocultado etc., al delincuente‖,
pero no en todos los delitos, sino solo si, entre otros delitos, el autor era reo
de parricidio.
Entonces, se decía que si ahí procede el encubrimiento, entonces

también debe admitirse la comunicabilidad en los casos de parricidio.
ii.- La Incomunicabilidad
La incomunicabilidad finalmente se impuso en la jurisprudencia

chilena, y tiene mejores argumentos que la fundamentan:
a.- Que aquello de la unidad del título de imputación no es verdad.

Rectamente el principio que gobierna la participación no es la unidad del
tipo, sino que la unidad del hecho, el hecho del autor tiene que ser el mismo
para todos los partícipes, el hecho, porque el tipo supone una calificación
jurídica de ese hecho, y el hecho es el mismo, y es que alguien mata a otro.
Pero esto es sin olvidar, como decía Carrara, que hay que tener cuidado y no
excedernos con esto de la unidad del título de imputación, porque muy a
menudo el título de imputación no pasa de ser un nombre escrito en la
carátula de un expediente, y a veces ese nombre debe su origen a un policía
que recibió la denuncia.
b.- Aquello de la solidaridad sicológica, es simplemente un ficción, es

una suposición, en ninguna parte está dicho que ese extraneus tenga que
solidarizar psíquicamente con el otro.
c.- En cuanto al argumento del Art. 17, se indica que ese argumento
perdió toda fuerza histórica, porque el Art. 17 fue reformado en 1991, y el
encubrimiento ya no está limitado a un catálogo de delitos, entre ellos el
parricidio.
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¿Cómo resolver esta cuestión?

Guzmán Dálbora cree que teleológicamente hablando está la
respuesta al problema. Ese partícipe extraneus, debe responder como
partícipe de homicidio, y no de parricidio, porque en él no se da el
motivo de agravación que se da en el autor, él no es pariente, el no es
familiar, entonces como le vamos a imputar a él la violación de
deberes jurídicos que por definición no gravita sobre sus espaldas.
Esto, sin nombrar que llegaríamos a una consecuencia criminógena si
lo hacemos responder como partícipe de parricidio, y es que el va a
sufrir una pena mayor por hacer menos que si hiciera lo más, porque
si él mata va a responder como autor de homicidio o de asesinato. Y
así, entonces, nos orienta a concluir que la pena resulta criminógena,
en tanto que en vez de ser cómplice o instigar, el extraño preferirá
matar por sí mismo, ya que ello le haría merecedor de la pena de
asesinato o de homicidio, que es menor que la de parricidio.
Situación 2:
Autor extraneus y un partícipe intraneus, situación que también

admite dos posibilidades de solución:
i..- Primera solución (Es la solución española): El intraneus

responde como partícipe de parricidio.
Pero esto es absurdo, porque aquí no se ha cometido un

parricidio.
ii.- Guzmán Dálbora cree que la solución correcta es la que

proponen Bustos, Grisolía y Politoff, o sea, que el partícipe intraneus
debe responder como partícipe de homicidio o de asesinato, o sea,
mantener la unidad del título de imputación, y el desvalor particular
de su actuación, expresado en el vínculo parental, o el vínculo de
matrimonio o de concubinato, se puede reverenciar aplicando el Art.
13, o sea, el parentesco en función de circunstancia agravante.
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Femicidio:
Algunas cuestiones preliminares
Debe distinguirse el concepto de violencia de pareja del de violencia

intrafamiliar, pues ésta última es más amplia ya que comprende diferentes
clases de violencia que ocurren al interior de una familia, lo que las une es
su concepción de violencia en donde hay una persona que se impone por la
fuerza que tiene mayor poder que la otra y utiliza la violencia como un
instrumento para dominarla.
A su turno el concepto de violencia de pareja hace referencia a una

relación intima sea esta de pareja, conyugal, de noviazgo u otros análogos,
pero no es el equivalente al concepto de violencia de género que es mucho
más amplio y comprensivo del de violencia de pareja.11
A su turno, la violencia de género se refiere a una clase de violencia

que se produce con el objetivo exclusivo de dominar a la mujer en diferentes
ámbitos sociales como son la familia o la comunidad en general. En esta clase
de violencia es en la que se enmarca el concepto de femicidio.
Algunos sostienen que es justamente la discrecionalidad de género,

explicada por la estructura social masculina la que coloca a la mujer en una
posición de inferioridad en relación al hombre, lo que obliga a dar una
mirada especial. Agregan que por ello no es casual que sean las mujeres las
que mueren en manos de quienes son o han sido sus parejas sentimentales y
que no sucede lo mismo a la inversa o bien que mujeres sean previamente
violadas y luego asesinadas. A esto sería lo que hace referencia la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, llamada ―Convención de Belém Do Pará‖, cuando señala
como origen de la violencia las relaciones históricamente desiguales de
poder entre hombres y mujeres.12
11 La violencia de pareja es un patrón repetitivo de maltrato por parte de la pareja masculina hacia la
mujer, esta puede incluir violencia física, emocional, sexual, económica.
12 Cfr. TALADRIZ, María José y RODRIGUEZ, Roberto, EL delito de femicidio en Chile, Revista Jurídica del
Ministerio Público de Chile, Nº 46, pp. 203 y ss.
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Ahora bien, en cuanto al origen del proyecto que dio lugar al

delito que ahora nos ocupa podemos mencionar que en opinión del
legislador complejo escenario de que ha sido testigo la comunidad en
torno al incremento de asesinatos de mujeres por parte de sus parejas,
ha conminado a los diferentes actores del sistema ha centrar su
preocupación en el establecimiento de una protección jurídica
adecuada para aquellas mujeres víctimas de violencia intrafamiliar.
En este contexto, la legislación chilena a través de la Ley Nº

19.968 que creó los Tribunales de Familia, la Ley Nº 20.066 de
Violencia Intrafamiliar, y la promulgación de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer o Convención de Belém Do Pará, dio un primer paso
en el camino de reprimir la violencia contra las mujeres. Sin embargo,
con el objetivo de implementar políticas claras de prevención y
represión de la violencia contra las mujeres, surgió además este
proyecto de ley que consagra en el ordenamiento penal el término
femicidio y castiga a los sujetos activos de dicho delito con las mismas
penas que las establecidas para el parricidio.
La idea matriz del proyecto es modificar la legislación,

aumentando el castigo efectivo impuesto a las personas que cometan
delitos contra las mujeres en el contexto de violencia intrafamiliar y
limitar la responsabilidad penal de las víctimas de violencia
intrafamiliar por los hechos que cometan contra sus victimarios. Con
tal fin, el proyecto sanciona el asesinato de una mujer en razón de su
género, incorporando al Código Penal la figura de femicidio. Además,
inserta como circunstancia eximente de responsabilidad penal general
obrar bajo amenaza de sufrir un mal grave e inminente; agrega
circunstancias calificatorias del delito y modificatorias de
responsabilidad penal, en los casos de violación y otros delitos
sexuales; elimina la exención de responsabilidad penal por ciertos
delitos de carácter patrimonial cometidos por el cónyuge de la víctima;
amplia las situaciones de riesgo que habilitan para dictar medidas de
protección y extiende las medidas accesorias que se pueden imponer
en la sentencia en causas por violencia intrafamiliar, facultando
también al juez penal para decretarlas.
Previamente a ocuparnos del delito de femicidio es necesario
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realizar algunas precisiones terminológicas que atraviesan la materia de la

que hablamos y de no ser conocidas podían llevar a equívocos.
En este sentido, la terminología femicidio es de uso reciente en

América Latina. Fue acuñada y usada por primera vez por las
norteamericanas Jull Radford y Diana Rusell, quienes distinguieron distintos
tipos de femicidios, entendiendo por femicidio propiamente tal al asesinato
de mujeres por razones de género; femicidio no íntimo, al que dice relación
con el asesinato cometido sin que medie una relación íntima, es decir las
muertes ocasionadas por desconocidos, salvo el caso de aquellas muertes de
mujeres que ocurren en la línea de fuego que toman el nombre de femicidio
por conexión, como cuando un hombre en el intento de agredir o matar a
una mujer mata a otra; y femicidio íntimo, referido a los asesinatos
cometidos por hombres con quien la víctima tenía o tuvo una relación
íntima, de éste último es el de que debemos ocuparnos actualmente en Chile.
Asimismo, como ya hemos mencionado el femicidio fue incorporado a

través de agregar un inciso segundo al artículo 390 del Código penal que
regulaba hasta antes de la modificación únicamente el delito de parricidio.
En consecuencia, en lo concerniente a la incorporación de este inciso
segundo en el Art. 390, es importante resaltar que la inclusión de la
terminología femicidio por parte del legislador descansa en razones de
política-criminal, tendientes a resaltar el impacto social de hechos de tal
naturaleza.
Sin embargo, no podemos soslayar que respecto al parricidio, la

tendencia en el derecho comparado ha sido eliminarlo del catálogo de
delitos, estimándose que la existencia de un vínculo no permite justificar por
sí solo la agravación de la pena.
Concepto y aproximación dogmática acerca del femicidio.
Como una primera aproximación a esta materia conviene señalar unas

breves consideraciones generales. En primer término conviene advertir que
al menos hasta esta fecha (octubre de 2013) respecto a la existencia de
estudios referidos a las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.840 al
artículo 390 del Código Penal, en atención al tiempo que lleva vigente la
dicha ley, estos es, a partir del 18 de diciembre de 2010, no existente mucha
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doctrina que se haya dedicado al análisis e implicancias de la

modificación legal que abordamos.
Por otra parte, en segundo término vale la pena también

mencionar aquí que la modificación legal a partir de la cual aparece la
figura conocida como femicidio, incluyó modificaciones en el delito de
parricidio, el cual a partir de la modificación de la llamada ley de
femicidio, está contemplado en el primer inciso del Art. 390,
consagrándose el femicidio en el inciso segundo de dicha norma. Sin
embargo, debe tenerse presente que en definitiva para alguna parte de
la doctrina que se ha referido al tema, la ley no vino a crear un nuevo
tipo penal, sino que reformuló el delito de parricidio, estableciendo
una nueva nomenclatura de éste para los casos en que el sujeto pasivo,
que en este caso coincide con la víctima, fuere la cónyuge o la
conviviente del autor.
De otra parte, en tercer término, tratándose de los sujetos

pasivos del delito de parricidio, cabe señalar que la nueva ley amplió a
las víctimas del ilícito al incluir la expresión ―a quien es o haya sido su
cónyuge o su conviviente‖.
Muy importante es también advertir que la modificación que

comentamos, amplió el límite de tiempo o temporal de comisión del
delito, con la introducción en el texto legal de la expresión ―a quien
haya sido‖, debiendo por lo tanto recurrirse a la interpretación
jurisprudencial para determinar el límite de tiempo y también el
concepto y alcance adecuados que se deben dar respecto de las
locuciones que utiliza el artículo 390 del Código penal y que se
traducen en ―convivencia‖ y ―ex convivencia‖, sobre todo en cuanto a
ciertas condiciones que debería tener una relación de convivencia tales
como la permanencia, afectividad o entidad de la relación.
Igualmente, cabe destacar que se configurará el delito de

parricidio en los casos en que la víctima sea un varón, pues si el sujeto
pasivo es una mujer, el delito será el de femicidio.
En otro orden, de ideas en opinión de las profesoras María Elena

Santibáñez Torres y Tatiana Vargas Pinto para quienes: ―…la creación
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de un tipo penal especial de femicidio, con un nomen iuris propio, busca

llamar la atención a la ciudadanía sobre el fenómeno, permitiendo que las
estadísticas de los distintos organismos encargados de levantarlas puedan
reflejar claramente el número de homicidios cometidos contra mujeres que
son o han sido cónyuges o convivientes del agresor. Esta medida busca evitar
que esas muertes se incorporen a las estadísticas totales de los parricidios
que se ejecutan, logrando con ello poner en evidencia el problema ante la
sociedad y adoptar políticas específicas de prevención y represión.‖13
Como se ha mencionado las modificaciones que incorporan la figura

del femicidio se incorporan en el artículo 390 del Código penal que se
refiere al parricidio.
Recordemos que se amplían los sujetos activos y pasivos de este delito a

los ex cónyuges y ex convivientes que ahora se sancionan con la pena del
parricidio. Así, en el inciso primero del artículo 390 se reemplaza la
expresión "a su cónyuge o conviviente‖ por la expresión "a quien es o ha sido
su cónyuge o su conviviente. Esta expresión se traduce en una agravación de
la responsabilidad penal de quienes fueron cónyuges o convivientes‖. Por
otro lado también esta modificación implica una agravación en tanto que no
establece límite temporal respecto de los sujetos antes mencionados al
utilizar las expresiones "a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente,
pues ya no procede su imputación por homicidio simple sino que a título de
parricidio, que conlleva la pena más alta del Código Penal.
La ampliación a que nos referimos no se limita a los varones que

matan a sus ex cónyuges o convivientes mujeres puesto que incluye a los ex
cónyuges y ex convivientes sean estos hombres o mujeres. De esta manera a
juicio de las autoras mencionadas, se mantienen garantías constitucionales
de igualdad ante la ley. En todo caso, se hablará de parricida cuando la
víctima sea varón, en cambio cuando la víctima sea una mujer se utilizará la
expresión femicidio.
La inclusión del femicidio la encontramos en el nuevo inciso segundo

el cual señala ahora: "Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente
es o ha sido la cónyuge o conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre
13Santibáñez, María Elena y Vargas, Tatiana, Reflexiones en torno a las modificaciones para sancionar el
femicidio y otras reformas relacionadas (ley Nº 20.480), Revista Chilena de Derecho, Vol. 38 Nº 1, pp. 195.
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de femicidio. Se reconoce la especial condición de mujer en el caso de

homicidios por sus cónyuges o convivientes actuales o pasados, sin
tiempo. El fundamento se explicaría por la especial connotación que
homicidio de mujeres por quienes son o han sido sus compañeros, es
decir, el entorno familiar que agrava la conducta del agente "conocido,
"familiar. Son dos circunstancias graves que se consideran, el contexto
intrafamiliar y la condición de mujer. Se ha de tener especialmente
presente la "lógica de la agravante o la calificante al incorporar los ex
compañeros (y compañeras) sin límite de tiempo. ¿Procederá aplicar la
máxima sanción si, por ejemplo, se convivió con alguien por un mes y
luego de cinco años se le da muerte?
Responder esta pregunta importa reconocer que se dejan

muchas consideraciones al juzgador, que ha de tener en cuenta qué
explica que la sanción establecida para la conducta homicida no sea
suficiente, y haya de aplicarse una más fuerte o dura. La lógica de la
calificante está en el estado de mayor indefensión en el que se halla la
víctima de una agresión por parte de un pariente con el que está
vinculado; donde existe conocimiento, confianza, cariño. Por ello, la
víctima está en una posición de mayor debilidad, con menos
posibilidades de repeler la ofensa, lo que denota la particular gravedad
de la conducta.
No es lo mismo un ex conviviente con el que no se tuvo hijos ni

se mantuvo contacto por años, que otro con el que sí se da una o
ambas circunstancias. Mir Puig destaca esta idea como fundamento
que recoge el Tribunal Supremo español para no considerar la
agravante del parentesco (artículo 23 del Código penal español), que
exige que "no haya perdido su significado de vinculación entre los
parientes. La redacción de la norma española favorece este
fundamento porque incorpora una idea de "vinculación‖.
La consideración de la víctima mujer por el hecho de ser tal

también denota una especial apreciación que puede importar el
aumento de pena si el agente se vale de su condición de mujer para
reducir sus posibilidades de defensa sin que sea necesario para la
consumación del delito. Así, el término "femicidio destaca esta calidad
para el homicidio que se castiga con la mayor pena del Código Penal,
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aunque no hace distinción de pena si la víctima es el cónyuge o conviviente

varón, actual o pasado.
En otro orden de ideas, la imputación por femicidio no supone

limitarse necesariamente a la acción de varones hacia mujeres con las que
están o hayan estado relacionados. La palabra cónyuge restringe a los
varones, lo que no ocurre con la expresión conviviente. Si bien la
convivencia se considera o interpreta con las mismas calidades que la
relación conyugal en cuanto permanencia, afectividad y entidad de la
relación, no ocurre lo mismo con la diferencia entre hombre y mujer. La
relación de convivencia no supone por esencia, como lo hace el matrimonio,
una relación entre un hombre y una mujer. De modo que puede ser
sancionada como autora de femicidio una mujer que mate a su conviviente
mujer actual o pasada.
Otros Tipos calificados:
Homicidio de Fiscales del Ministerio Público y defensores penales

públicos. Atentado y amenazas contra Fiscales del Ministerio Público y
defensores penales públicos.
Habiendo examinado los tipos calificados de homicidio es necesario

referirse a la ley 20.236 de 27 de diciembre del año 2007 que agregó un
nuevo tipo calificado de homicidio, y no solo eso, también un tipo calificado
de lesiones como el actual párrafo primero bis del título sexto, es decir, con
manifiesto asistematismo, en los actuales artículos 268 TER y QUINQUIES. A
continuación de lo que es el delito de atentado, se incorpora el párrafo § 1
bis, que lleva como epígrafe ―Atentados y amenazas contra Fiscales del
Ministerio Público y defensores penales públicos‖. La rúbrica es
equivocadísima y el emplazamiento también, la justificación la veremos.
El artículo 268 TER donde se encuentra el tipo calificado de

homicidio: ―El que mate a un fiscal del Ministerio Público o a un Defensor
Penal Público en razón del ejercicio de sus funciones será castigo con
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado‖, o sea, la
pena del parricidio.
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Sujeto Pasivo
a.- Fiscal del Ministerio Público: Puede ser el Fiscal Nacional,

como también Fiscales Regionales, Fiscales adjuntos, nadie más, no
ayudantes de fiscales porque no son fiscales, ni funcionarios de la
fiscalía, solamente estos.
b.- Defensores penales públicos: Aquí si que hay un campo más

amplio, porque de acuerdo con la Ley que rige la Defensoría penal
pública Chilena son defensores penales públicos todos los que
desempeñan la defensa penal pública sea como funcionarios, es decir
el Defensor Nacional, los defensores regionales, los defensores locales,
los simples defensores nombrados por este servicio, o que ejercen la
defensa penal pública en virtud del denominado procedimiento de
licitación que reguló esa ley que es la ley 19.718 de 10 de marzo del
año 2001. Esto en cuanto al sujeto pasivo que no tiene ninguna
peculiaridad como vemos.
El delito es pluriofensivo, aquí no solo se mata, se sega una vida
humana sino que se añade un atentado, por lo demás bastante
cuestionable, contra el respeto que merecerían estas personas por el
cargo que desempeñan, y de ahí el elemento típico en razón del
ejercicio de sus funciones, que es en verdad un elemento subjetivo del
tipo, que lo que denota en el fondo es el motivo que guía al agente, el
mata porque el otro es fiscal y está desempeñando funciones, en razón
de sus funciones, no lo mata como un simple particular, mata cuando
el otro desempeña esas funciones, eso si, la desempeña actualmente,
no porque la desempeñó en el pasado.
Este elemento subjetivo que es en rigor un elemento subjetivo de

lo injusto impide en todo caso apreciar lo que en estos casos hubiera
habido que hacer de no existir esta figura delictiva sin justificación.
Estos casos de homicidio o de asesinato se hubiesen visto agravados
por la circunstancia décimo tercera del artículo 12º, que es el cometer
el delito, por desprecio u ofensa de la autoridad pública. No puede
aplicarse esta circunstancia, que en todo caso tampoco era de
mecánica aplicación antes de la reforma porque no todas estas
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personas tienen la dignidad de autoridades públicas. Según Guzmán

Dálbora, el Fiscal Nacional desde luego, los Fiscales Regionales también pero
no los Fiscales adjuntos y tanto menos los defensores penales públicos,
mucho menos si se trata de defensores del proceso de licitación como.
Ahora bien, en opinión de Guzmán Dálbora, este delito que es un

homicidio, deforma completamente el sistema de delitos de lesión contra la
vida de nuestro Código Penal, a su juicio carece de toda justificación
equiparar este hecho al parricidio. Agrega que no se entiende la razón de ser
de este privilegio particular de estas personas, pensando que por ejemplo dar
muerte a un Juez, dar muerte a un Senador de la República, dar muerte al
Presidente de la República jamás merecería una pena tan elevada. Guzmán
Dálbora lo compara con una monarquía, como en España, donde matar al
Rey tiene una pena distinta que matar a un simple particular, porque en una
monarquía hay un sujeto que esta por encima del los demás, no hay igualdad
en una monarquía. En un régimen republicano esto es simplemente
inadmisible, sostiene que es una de las tantas lamentables reformas a nuestro
Derecho Penal en los últimos años.
Luego, el Art. 268 quáter: ―El que hiera, golpee o maltrate de obra a
un fiscal del Ministerio Público o a un defensor penal público en razón del
ejercicio de sus funciones, será castigado:
1º. Con la pena de presidio mayor en su grado medio, si de resultas de

las lesiones el ofendido queda demente, inútil para el trabajo, impotente,
impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.
2º. Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo, si las lesiones producen al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
3º. Con presidio menor en grado medio a máximo, si le causa lesiones
menos graves.
4º. Con reclusión menor en su grado mínimo y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, o sólo esta última, si le ocasiona lesiones
leves o no se produce daño alguno.‖
Pero pese a que todavía no hemos hablado de las lesiones, el artículo

268 quáter, construye un tipo calificado de lesiones, siguiendo lo que es el
esquema rector de las lesiones en nuestro ordenamiento, para el que hiera,
golpee o maltrate de obra a un Fiscal del Ministerio Público o a un defensor
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penal público en razón del ejercicio de sus funciones en cuatro

números que van elevando las penas de las Lesiones Gravísimas,
Lesiones simplemente Graves, Lesiones menos Graves y de las Lesiones
Leves, todas las cuales se estudiaran en su momento y se verá la
desproporción que representa este artículo.
Aquí desde luego hay un atentado contra el principio de

igualdad ante la ley como en el homicidio anteriormente examinado, y
el atentado es doble porque como veremos en su momento, las
Lesiones Leves que en Chile constituyen falta suponen en todo caso
que haya habido un menoscabo a la salud del paciente, sólo que un
menoscabo de menor entidad. No son lesiones en Chile el simple
empleo de vías de hecho que no se sigan de una vulneración de la
salud del paciente como ocurriría si se empuja a alguien que se cae,
que le dolió mucho, pero no quedo ningún menoscabo en su salud, ni
siquiera un simple hematoma.
Pues bien, el número cuarto del artículo 268 quáter impone la

pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa, más alta que las
de las lesiones leves irrogadas contra cualquier ciudadano, y la multa
bastante elevada, 11 a 20 Unidades Tributarias mensuales, o sólo la
multa si se le ocasiona lesiones leves o no se produce daño alguno.
Además, el artículo 268 quinquies contiene unos tipos

calificados de amenazas, delito que también se examinará en su
momento. Artículo 268 quinquies: ―El que amenazare a un fiscal del
Ministerio Público o a un defensor penal público en los términos de los
artículos 296 y 297 de este Código, en razón del ejercicio de sus
funciones, será castigado con el máximo de la pena o el grado máximo
de las penas previstas en dichos artículos, según correspondiere."
Homicidio a miembros del servicio de prisiones.
En la Legislación Penal Especial ha habido también reformas, la

Ley 20.214 de 22 de Septiembre de 2007 reformó un Decreto Ley, el
2.859 de 1979 que es un Decreto Ley, la ―Ley Orgánica de
Gendarmería de Chile‖ del servicio de prisiones, y convirtió también el
tipo agravado de homicidio el matar a un miembro del servicio de
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prisiones, un miembro de Gendarmería durante el desempeño de sus

funciones o en razón de ellas, y la pena, es exactamente la misma que la del
parricidio, o sea matar a un gendarme equivale a matar al padre, a matar a
la mujer, y construyó también un tipo agravado de lesiones, pero sin incluir
las vías de hecho que quedan en la atipicidad.
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Derecho Penal Parte Especial, Juan Castro Bekios, Apuntes de Clases

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Apuntes Derecho penal, Parte Especial, Profesor Juan Castro Bekios, 2019

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

OBJETO Y SISTEMA DE LA PARTE ESPECIAL

Concepto y contenido de la parte especial del derecho penal: el estudio de

La dogmática penal, la ciencia jurídico penal es, en el concepto de

La dogmática penal se divide, según Savigny, en una Parte General y una

2.- La Parte Especial, es el segmento de la dogmática penal que estudia

Clasificación y ordenación de las infracciones criminales en las

La primera tarea que realiza la dogmática penal es clasificar y ordenar las

Podemos observar que, en el plano legislativo, en el derecho positivo, la

Las legislaciones antiguas sólo conocieron esquemas clasificatorios muy

1.- Los Crimina pública: que eran punibles previa acusación de un

Luego, durante la República aparecen dos grupos nuevos de delitos para

3.- Los Crimina Extraordinaria, es decir, los delitos que eran

4.- Los Crimina Ordinaria: Que eran todos los demás.

Pero cuando cae el régimen de las Quaestiones3 los delitos se

Delitos públicos: eran los que podían ser perseguidos de oficio.

Los delitos privados: los que requerían instancia de parte.

Las legislaciones anteriores a la época de la codificación, o sea, las

De un modo muy elemental, hasta finales del Siglo XVIII, y

De este modo, si observamos vemos el Código penal chileno, en su Libro II

Las excepciones a que aludíamos fueron: El Código Bávaro, todavía bajo la

1.- Los crímenes y simples delitos contra la cosa pública.

En definitiva, son códigos antiguos los que permanecen atados a la vieja

En todo caso estamos hablando del plan de un código, o sea, nos

Contenido y distribución de los libros segundo y tercero del código

El origen es español y belga. El Código penal chileno siguió

El código belga, desde luego, en la rúbrica de ciertos títulos del

Hay autores como BUSTOS, GRISOLIA y POLITOFF, que piensan que

BUSTOS, GRISOLIA, POLITOFF y ETCHEBERRY, piensan que si bien

En el Libro III sobre las Faltas, estas se encuentran simplemente

El carácter del artículo 90 del propio cuerpo legal

La pregunta que debemos hacernos aquí es ¿Todo el Derecho penal

Las leyes penales especiales, concepto, enumeración y disposiciones

Frente al Derecho penal común, es decir, el Derecho penal codificado,

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Históricamente el estudio científico del Derecho penal comenzó por

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En todo caso, hubo autores ya en el S. XIX que no descuidaron la

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Ahora, este criterio, que es un criterio que atiende al Bien Jurídico y al

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La primera, es que los bienes de titularidad individual son el soporte de

En segundo lugar, porque la comprensión técnica de otros delitos sería

El estudio científico y la colocación sistemática de las faltas: doctrinas y

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