VIGENCIA DE LA TEORÍA DE LA REACCIÓN SOCIAL.

I- INTRODUCCIÓN.-
El fenómeno social de la criminalidad es complejo y heterogéneo, sin perjuicio de
ello considero que los aportes realizados por la Teoría de la Reacción Social son
fundamentales para encarar el estudio de los sistemas penales desde una postura
crítica y, por lo tanto, más allá de las objeciones formuladas en “La Nueva
Criminología”, integran perfectamente el programa de
estudio elaborado por la Criminología Crítica.- En la presente ponencia, previo a
realizar una descripción de dicha teoría e indicar los motivos por los que se le
asigna tanta importancia, me detendré en las críticas dirigidas en “La Nueva
Criminología” y finalmente intentaré demostrar que sus postulados forman parte de
las preocupaciones y planteos de la Criminología Crítica.-

II- LA TEORÍA DE LA REACCIÓN SOCIAL.-

Desde el surgimiento de la criminología se han elaborado numerosas teorías que
han tenido por objeto comprender y explicar distintos aspectos relacionados con el
delito, la pena, el delincuente, etc., pero la mayoría de ellas no cuestionan ni
critican la existencia y el funcionamiento del Sistema Penal.- Es con la aparición
de la Teoría de la Reacción Social o del Etiquetamiento en los años „60 donde se
aborda el estudio de la conducta desviada desde una perspectiva distinta y
novedosa con respecto a sus teorías precedentes.- Ésta se basa en la corriente
sociológica denominada "interaccionismo simbólico" que considera que el
comportamiento de las personas se rige por la interpretación que el actor realiza
de determinadas situaciones y actuaciones de
Los demás. Por lo tanto, lo que debe estudiarse es cómo se construye la
interpretación de una situación en base a la cual se va a actuar.- Transcribiré
algunos segmentos de la obra de H. Becker –uno de sus principales exponentes-
a fin de no desvirtuar su pensamiento: "...la desviación es creada por la
sociedad...los grupos sociales crean la desviación al hacer las reglas cuya
infracción constituye la desviación, y al aplicar dichas reglas a ciertas personas en
particular y calificarlas de marginales. Desde este punto de vista, la desviación no
es una cualidad del acto cometido por la persona sino una aplicación que los otros
hacen de las reglas y las sanciones para un ofensor. El desviado es una persona a
quien se ha podido aplicar con éxito dicha calificación; la conducta desviada es
una conducta así llamada por la gente... El que un acto sea desviado depende,
entonces, de cómo reaccionan las otras personas frente al mismo...La desviación
no es una cualidad presente en la conducta misma, sino que surge de la
interacción entre la persona que
Comete el acto y aquellos que reaccionan ante el mismo"1.- Todos los grupos
sociales crean sus propias normas (jurídicas o informales), pero en las sociedades
modernas las reglas son el producto de la actuación de grupos sociales
específicos que detentan el poder político y
Económico necesario para crearlas y aplicarlas al resto de los grupos sociales. Al
respecto, Becker expresa “...Las diferencias en la capacidad de crear reglas y
aplicarlas a otras personas son esencialmente diferencias de poder ya sea legal o
extralegal..."2. - Estos grupos sociales específicos que logran imponer sus valores,
intereses y visión del mundo utilizan los órganos del Control Social (entre los que
se encuentra el Sistema Penal) para aplicar las normas y las definiciones de
Desviados a determinados sujetos, por eso Becker sostiene: “...El grado en el cual
un acto será desviado depende también de quién lo comete y quién se ha sentido
ofendido por el mismo...”3.-
Lo recién expresado nos permite ver que una persona puede ser señalada como
desviada sin haber quebrantado regla alguna; y al contrario, puede haber
quebrantado reglas pero no ser objeto de reacción social. Dicho de otro modo, no
interesa si las personas han realizado conductas
Transgresoras, sino si han sido señaladas como transgresores.- Por lo tanto, la
desviación "no tiene una naturaleza ontológica, no existe independientemente al
margen de un proceso de reacción social.
Esta reacción social es lo que define determinado acto como desviado. En
consecuencia, el delito no es un hecho sino una construcción social, que requiere
de un acto y una reacción social negativa. Y el delincuente no es el que delinque,
sino aquel al cual le ha sido atribuida la etiqueta de delincuente" 4.- Como puede
advertirse los planteos y preguntas que permite formular la Teoría de la Reacción
Social son los siguientes: ¿qué actividades llegan a definirse como desviadas y
por qué ellas y no otras?, ¿quién define una actividad como desviada?, ¿cómo
llega a definirse la actividad desviada?, ¿quién es definido como desviado?, ¿bajo
qué condiciones una persona llega a ser definido como desviado?, ¿qué efectos
tiene sobre una persona que se la haya definido como desviado?, etc.- Estos
interrogantes son muy distintos a los formulados por la criminología tradicional que
se refieren a: ¿quién es criminal?, ¿cómo se llega a ser criminal?, ¿cómo se
puede ejercer un control social sobre el criminal?, ¿cómo se puede reformar al
criminal?, etc.- Estas nuevas preguntas llevaron a centrar el objeto de estudio de
la criminología en los órganos de control social, produciendo un "cambio de
paradigma" en el estudio sobre la conducta desviada5.-

Es decir, "un viraje en el objeto de estudio: de estudiar al delincuente y las causas

de su comportamiento con el fin de intervenir en las mismas (paradigma etiológico)
se estudian los órganos de control social que tienen por función controlar y
reprimir la desviación (paradigma de la reacción social) 6”.- Sobre esta
perspectiva, Baratta afirma: "Esta dirección de investigación parte de considerar
que es imposible comprender la criminalidad si no se estudia la acción del sistema
penal que la define y que reacciona contra ella, comenzando por las normas
abstractas hasta llegar a la acción de las instancias oficiales (policía, jueces,
instituciones penitenciarias). El status social del delincuente presupone
necesariamente, por ello, el efecto de la actividad de las
Instancias oficiales del control social de la delincuencia, de manera tal que no llega
a formar parte de ese status quién, habiendo tenido el mismo comportamiento
punible, no ha sido alcanzado aún por la acción de aquellas instancias. Este
último, por tanto, no es considerado por la sociedad como delincuente"7.- Esta
nueva forma de encarar el estudio de la conducta desviada difiere de los puntos
de partida de la criminología tradicional, dado que esta última estudia los
comportamientos señalados por el derecho penal como si su cualidad criminal
existiese objetivamente.-
No cuestiona los conceptos de delito y delincuente brindados por la ciencia penal,
sino que pide prestado a los juristas dichos nociones. Es más, da por descontado
que las normas y valores receptados en el Código Penal son compartidos
universalmente, que se encuentran presentes en todos los individuos y que son
inmutables a través del tiempo. Por lo contrario la postura de la Reacción Social
implica analizar o redefinir aquellos comportamientos que se consideran
desviados. En definitiva, para la criminología tradicional la conducta desviada sería
Aquella prevista en el Código Penal de un Estado, en cambio desde el enfoque de
la Reacción Social y las investigaciones que siguieron su orientación se puede
decir que "desviación es un comportamiento no acorde con normas sociales pero
no necesariamente penalizado, a la inversa no todos los actos delictivos pueden
ser catalogados de desviados 8. De esta manera, se plantea que la criminología
tradicional es auxiliar de las ciencias jurídicas penales y legitimante del sistema
penal, en cambio las posturas que se nutrieron en la Reacción Social intentan
llevar adelante una
Criminología autónoma y crítica del control social.- Ahora bien, los criminólogos
del etiquetamiento se orientaron hacia dos direcciones íntimamente relacionadas.

III- ORIENTACIONES QUE ADOPTARON LOS TEÓRICOS DE LA REACCIÓN

SOCIAL.-
Por un lado la corriente norteamericana puso énfasis en la consecuencia que
acarreaba al individuo ser catalogado como desviado.- En cambio, los
criminólogos europeos centraron su interés en el actuar concreto de los órganos
de control social.-
Los sociólogos norteamericanos9 concluyeron que la consecuencia de aplicar una
etiqueta de desviada a una persona ya sea de manera informal (por parte de
grupos sociales) o de manera formal (a través del sistema penal), es que la misma
va adquiriendo una nueva identidad o status de desviado. Al ser definido como
desviado determinadas opciones le son vedadas, esto lleva a limitar las
alternativas de su comportamiento con lo cual se va adquiriendo una nueva
identidad que absorbe al resto de la misma. Una vez consolidado en el status de
desviado la persona suele tomar contacto con grupos cuyos miembros detentan
status similares al suyo, aprenderá de ellos, encontrará respaldo en ellos,
compartirá experiencia con ellos, actuará como ellos, y será tratado como
desviado, igual que ellos. Esto es lo que se dio en llamar la profecía que se auto
cumple: quien es definido como ladrón acaba siendo ladrón. Se afirmó que en la
desviación primaria el sujeto realiza determinados actos debido a múltiples
factores sociales, psicológicos, etc., y en la desviación secundaria ya no actúa
movido por los factores iniciales sino guiado por una
Nueva situación, una nueva identidad, creada por la actuación de los órganos de
control y como respuesta a los problemas originados por esta reacción social. En
cambio, en Europa, la Teoría de la Reacción Social fue receptada por jóvenes
sociólogos que llevaron adelante una crítica feroz al funcionamiento de los
órganos de control social y elaboraron un verdadero programa que debía
Seguirse en el estudio de la conducta desviada, con una clara orientación político-
criminal.-
Esa postura crítica estaba condicionada por un clima político muy especial que fue
el surgimiento de la nueva izquierda, las protestas estudiantiles, los movimientos
de protestas propios de la Década del ‟60, la revolución cubana, que llevó a un
cuestionamiento de los postulados de la criminología tradicional, oficialista o
positivista y a un interés en el estudio de los órganos del control social.- Es decir
que la nueva generación de sociólogos, bajo los pilares que representaba la
oposición a la criminología tradicional y el estudio del control social, sentaron las
bases de la nueva teoría de la desviación formando la National Deviance
Conference (NDC).- Dentro de este contexto se publicó “La Nueva Criminología”
de Taylor- Walton- Young.-

IV- SURGIMIENTO DE LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA Y SUS

CUESTIONAMIENTOS
A LA TEORÍA DE LA REACCIÓN SOCIAL.-
“La Nueva Criminología” marcó la entrada del marxismo en el estudio de la
conducta desviada originando la corriente denominada Criminología Crítica.-
Según Baratta, la Criminología Crítica implica “...la construcción de una teoría
materialista, es decir económico-política, de la desviación, de los comportamientos
socialmente negativos y de la criminalización teniendo en cuenta instrumentos
conceptuales e hipótesis elaboradas en el ámbito del marxismo...”
Baratta agrega que dicha tarea además requiere de una vasta observación
empírica.- El propósito de “La Nueva Criminología” es la construcción “de una
teoría plenamente social de la desviación que pueda explicar las formas que
asumen el control social y la conducta desviada en sociedades desarrolladas”11.-
El texto mencionado es uno de los más influyentes de la disciplina y se
Estructura a partir de la crítica minuciosa y exhaustiva de las posturas
criminológicas precedentes y luego formula un programa de estudio que debía
desarrollarse en el futuro.-
Las profundas y severas críticas dirigidas a la Teoría de la Reacción Social fueron
las siguientes:
1- Se desentiende de la desviación primaria, esto es de las causas que conducen
al comportamiento delictivo. Con ello parece perder fuerza revolucionaria ya que
ignora la existencia de causas estructurales, paro, pobreza, situaciones de
injusticia, etc., que explican la realización de
Comportamientos delictivos.- Taylor y sus compañeros han afirmado: “La dificultad
teórica más
Notable se encuentra en la concepción de la infracción inicial de normas y la
naturaleza de sus motivos [a la que los teóricos de la reacción social le asignan
una importancia mínima]...Para saber por qué la gente comete y sigue cometiendo
actos desviados se requiere una explicación en la que entren en juego todos los
procesos sociales que actúan en la sociedad....La gente puede
Cometer, y de hecho comete, actos desviados a causa de acontecimientos y
circunstancias particulares de su vida, independientemente de los rótulos que los
demás les pongan, o combinados con ellos. Nosotros...decimos que los
acontecimientos y circunstancias de la vida
De cada persona implican el estudio de la sociedad en general. Exigen que se
estudien los conflictos sociales, el poder y los intereses y la forma en que los
procesos sociales determinan las características de la ley y las reacciones de la
gente.

Esto implica directamente que tengamos que considerar que las causas de la
desviación se encuentran en última instancia en las desigualdades sociales más
amplias de poder y autoridad”12.-
2- Al centrarse en la desviación secundaria cae en un determinismo: la etiqueta
siempre conduce a la desviación. Con ello ignora que la desviación puede ser una
opción libremente ejercida como medio de manifestar una oposición política.- Sigo
con la Nueva Criminología: “Si la desviación inicial (la infracción de normas) se
explica como resultado de impulsos fortuitos que no reconocen
Causas primarias, se tiende a negar que esas soluciones desviadas tengan
significado real para el individuo. El adolescente, por ejemplo, robaría “por
capricho” y se convertiría en delincuente al recibir el rotulo de tal. El hecho de que
robe no es visto realmente como un acto significativo, quizá como un intento por
superar desigualdades, ni como medio de asegurarse la excitación o
Los bienes que no puede obtener legítimamente en la vida cotidiana. Pensamos
que mucha gente comete actos desviados luego de una acción deliberada”13.-

3. Es idealista porque parece que todo es una cuestión de definición,

desconociendo que hay actos objetivamente desviados, que los comportamientos
no son libremente definidos independientemente de su contexto.- En la obra citada
se ha sostenido: “...gran parte de esa obra precursora [en referencia a la Teoría de
la Reacción Social] cae de todos modos en un idealismo relativista, donde
pareciera que, sin rótulos, no habría conducta desviada ... Siguiendo a Max Weber
pensamos que los desviados, como todos los demás actores, a menudo cargan de
significado a sus actos y que, además ese significado no se reinventa cada vez
que las personas realizan un acto físico. Por el contrario, se basa en un cúmulo
constante de significados sociales
Que existen para describir actos físicos... Sin embargo la mayor parte de los actos
desviados, y especialmente los delictivos, son actos físicos que tienen significados
sociales claros. ¿Hay algún ladrón de bancos que no sepa que está realizando el
acto social de robar?...Por consiguiente, nuestra objeción a uno de los supuestos
de la teoría de la reacción social es la siguiente: no actuamos en un mundo libre
de significados sociales”14.-

4- Desconoce la cuestión del poder, sólo presta atención a la mecánica del

proceso etiquetador pero no nos dice quién etiqueta a quién, qué actividades se
etiquetan, por qué se etiquetan y quién se beneficia con la empresa etiquetadora.-
Los autores de La Nueva Criminología afirman: “...los teóricos de la reacción
social, trabajando dentro de los límites de ideologías liberales, no
Llegan a desenmascarar las desigualdades estructurales de poder e interés que
condicionan los procesos de creación y aplicación de leyes...Nuestra posición es
que hay que examinar cómo la autoridad y los intereses aplican y mantienen un
cuerpo de leyes y normas que, por si mismas, intervienen directamente en la
creación de la conducta desviada. Es lamentable que los teóricos de la reacción
social hayan optado por no considerar cómo son condicionadas la desviación y
La delincuencia por la estructura de poder y las instituciones de la sociedad
global”.15 La Nueva Criminología concluye de la siguiente manera: “A nuestro
juicio,... la perspectiva de la reacción social no puede considerarse una teoría
cabal; consiste sí en una desmitificación unilateral de algunos errores de las
anteriores sociologías positivistas del delito y de la conducta desviada.
Una teoría plenamente social de la desviación tendría que llegar mucho más allá
de esos límites. Hemos acusado a la perspectiva de la reacción social de no poder
detallar las exigencias formales de un modelo.”16.-

V- BALANCE DE LA TEORÍA DE LA REACCIÓN SOCIAL Y SU INTEGRACIÓN

AL PROGRAMA ELABORADO EN LA NUEVA CRIMINOLOGÍA.-
Sin perjuicio de las críticas recibidas, con las que coincido, considero que el
potencial revolucionario de la Teoría de la Reacción Social no tiene precedentes
por los siguientes motivos:

- Permitió visualizar con claridad que la conducta desviada es producto

De un proceso social.-
- Liberó al individuo del peso que implicaba considerar a la desviación y
Al desviado –cualesquiera sean las causas- como una cuestión individual y puso
el
Acento en el entorno social.-
- Dio por tierra principios que se mantenían intactos en el marco de las
Teorías precedentes como, por ejemplo, el de la prevención de la pena y el de
Igualdad de la reacción penal.-
- Amplió el objeto de estudio de la criminología incluyendo a los órganos
Del sistema penal, de manera tal que la disciplina dejo de ser auxiliar del
Derecho penal y ganó en autonomía.-
- Y si bien puede considerarse una teoría de mediano alcance –como
Afirma Baratta- la misma puede complementarse perfectamente e integrar los
Postulados y preocupaciones de la Criminología Crítica, ello teniendo en cuenta
El programa elaborado en “La Nueva Criminología” que es el siguiente17:

1- Analizar los orígenes mediatos del acto desviado, esto es, los factores sociales,
económicos y políticos imperantes en la sociedad industrializada avanzada que
propician la desviación. En última instancia es la construcción de una economía
política del delito.-
2- Estudiar los orígenes inmediatos del acto desviado que expliquen cómo los
sujetos eligen conscientemente la desviación como respuesta a los problemas
planteados por el sistema social.-
3- Abordar el acto en sí mismo, investigar su racionalidad como fruto de la
elección o de la limitación que encuentran los actores sociales al momento de
realizar sus comportamientos.-
4- -Analizar los orígenes inmediatos de la reacción social, explicar las
posibilidades y las condiciones que determinan la decisión de actuar contra el
desviado.-
5- Explicar los orígenes mediatos de la reacción social, es decir la relación entre
las necesidades económicas y políticas de la estructura social y la criminalización
de determinadas conductas. En otras palabras, el abordaje de la economía política
de la reacción social.-
6- Analizar la influencia de la reacción social en la conducta posterior del desviado,
la forma en que éste interpreta y lleva adelante su comportamiento luego de haber
tenido contacto con el sistema penal.-
7- Analizar la naturaleza del proceso de desviación en su conjunto, conectando al
individuo y sociedad en una relación dialéctica en la que ambos se influyen y
modifican mutuamente.- Como se podrá apreciar, la Teoría de la Reacción Social
no contradice en nada al programa elaborado en “La Nueva Criminología”, en todo
caso la primera resulta insuficiente para abarcar la totalidad de los aspectos
involucrados en el mismo y de allí que sostengo la posibilidad de que se integre y
complemente con los planteos, el programa y las preocupaciones de la
Criminología Crítica.-

VI- A MODO DE CONCLUSIÓN.-

La Criminología Crítica ha aportado el modelo más acabado y completo en cuanto
el objeto de estudio de la disciplina y la postura que debe adoptar el criminólogo
frente al sistema penal y la realidad social que lo enmarca.- Sin embargo, por lo
menos a su texto “fundador” le cabe una objeción importante: haber tirado por la
borda todos los supuestos y las contribuciones de las teorías precedentes, de tal
manera que muchos conceptos y hallazgos logrados desde otras perspectivas
teóricas fueron menospreciados o bien desechados totalmente.- Por mi parte,
entiendo que los logros y avances obtenidos con la Teoría de la Reacción Social
son irrenunciables y tienen plena vigencia a la hora de abocarnos en el estudio del
sistema penal desde un pensamiento crítico.-

DESVIACION Y REACCION

Desviación (o «conducta desviada») es lo que la gente entiende o define como tal

a la vista de que alguien está violando o transgrediendo una norma cultural. Las
normas guían prácticamente todo el rango de actividades humanas, de manera
que el concepto de desviación cubre un espectro igualmente amplio. Existen, por
ejemplo, normas en el campo de la sexualidad o en el de la religión, y quienes
violan dichas normas se transforman automáticamente en pervertidos o herejes,
respectivamente. El delito es un tipo claramente específico de desviación. El delito
consiste en la transgresión de la ley. Por supuesto, hay muchos tipos o categorías
de delitos y de delincuentes. Se habla por ejemplo de delincuencia juvenil para
referirse a la conducta delictiva de los jóvenes. Como es obvio, en algunos casos
la desviación apenas produce reacción alguna, mientras que en otros puede dar
lugar a respuestas severas por parte de la sociedad. Nadie presta prácticamente
ninguna atención al detalle de ser zurdo (que implica, al fin y al cabo la
transgresión de una vieja norma cultural); pero somos más severos con quien
conduce bajo los efectos del alcohol o con quien abandona los estudios. Y hay
ocasiones en las que no dudamos en llamar a la policía, como cuando
sospechamos que en la casa del vecino se está maltratando a la mujer. La
desviación no implica en todos los casos una acción o una opción voluntaria. Para
algunas categorías de individuos el mero hecho de existir implica la condena de
otros. A menudo es así como ven los jóvenes a los ancianos, los miembros de la
raza blanca a los que no lo son, o las personas pudientes a quienes no parecen
comportarse según sus propios cánones de conducta y etiqueta. La mayor parte
de los ejemplos de desviación o disconformidad que se nos ocurren son casos en
los que alguien rompe una norma social perjudicando a terceros, como el que roba
en el supermercado, el que maltrata a un animal o el que conduce borracho. Pero
también solemos considerar como “desviados” a quienes no cumplen con las
normas superando las expectativas. El empollón, o el que antes que defraudar
paga religiosamente sus impuestos, son ejemplos de esto (Huls 1987). Tanto en
unos como en otros casos (cuando se rompe la norma perjudicando a terceros o
cuando uno se excede en el cumplimiento de las leyes y las normas sociales),
observamos algún grado de diferencia. Esos individuos no se comportan como el
común de las personas: son «extraños» (Becker, 1966).
El control social
En todas las sociedades hay reglas y normas, y en todas las sociedades sus
miembros ejercen cierto control social, que es una forma de presión social informal
y difusa, que tiene como objetivo evitar la conducta desviada. Las alabanzas y las
críticas, por ejemplo, son parte de este control social, pues pueden animamos a
seguir rumbos de acción que parecen apropiados o a desistir de otros que pueden
damos muchos dolores de cabeza. En casos más serios, la sociedad reacciona de
otro modo más formal (y contundente). Aquí es cuando interviene el sistema
jurídico y penal, esto es, el conjunto de instituciones policiales, judiciales y
Penitenciarias que se pone en funcionamiento cuando se produce una violación de
la ley.

En resumen, la desviación no es una pura cuestión personal, una cuestión de

opciones o fracasos personales. Cómo se define la desviación, a quién se le
atribuye, y qué es lo que se hace al respecto, son cosas que dependen de cómo
está organizada la sociedad. Pero como vamos a ver ahora mismo, no siempre se
ha pensado así Emile Durkheim: las funciones de la desviación
En su análisis pionero sobre la desviación, Emile Durkheim (1964a, ed. orig.,
1895; 1964b, ed. orig., 1893) llegó a la sorprendente conclusión de que no existe
nada anormal en la desviación. Según Durkheim, la desviación cumple cuatro
funciones esenciales para la sociedad.

1. La desviación contribuye a consolidar los valores y las normas culturales. La

cultura implica un cierto consenso acerca de lo que está bien y lo que está mal. A
menos que queramos que nuestras vidas se disuelvan en el caos, tenemos que
respetar ese consenso. No obstante, toda definición de lo que está bien o es lícito,
sólo se entiende en oposición a lo que está malo es ilícito. Del mismo modo que
no existe el bien sin el mal, no puede existir justicia si no existe el delito. La
desviación, por tanto, es indispensable en el proceso de generación y
mantenimiento del consenso sobre las normas morales.
2. La respuesta a la desviación contribuye a clarificar las barreras morales. La
definición de algunos individuos como desviados ayuda a la gente a trazar una
línea entre lo que está bien y lo que está mal.
3. La respuesta a la desviación fomenta la unidad social. Normalmente la reacción
de los individuos frente a los casos extremos de desviación fomenta un sentido de
solidaridad colectiva frente al ultraje. Cuando esto ocurre, de acuerdo con
Durkheim, se consolidan los lazos morales que unen a la comunidad. Las
manifestaciones de dolor que se sucedieron al atentado terrorista que destruyó un
edificio del gobierno en la ciudad de Oklahoma en 1995, o las manifestaciones que
siguieron al asesinato de Miguel Ángel Blanco en España en 1997 son un buen
ejemplo de esto.
4. La desviación fomenta el cambio social. Según Durkheim, los actos que
transgreden las normas sociales invitan a reflexionar sobre la naturaleza de esas
normas y sobre la conveniencia de seguir manteniéndolas. Las conductas
desviadas nos obligan a pensar y repensar una y otra vez dónde ponemos los
límites y qué grado de tolerancia estamos dispuestos a mantener. Las conductas
desviadas nos presentan alternativas al orden vigente que pueden empujar en la
dirección de un cambio en las normas. Lo que hoy es una conducta desviada
puede no serlo en el futuro (1964a: 71). En los años cincuenta, por ejemplo,
mucha gente veía en el rock and roll una amenaza a las «buenas costumbres»
(además de una herejía musical). Hoy, sin embargo, la cultura del rock and roll
forma parte de la experiencia vital de millones de jóvenes (y no tan jóvenes), y a
su alrededor se ha generado una industria multimillonaria.

LA REACCIÓN SOCIAL

En primer lugar nos habla sobre la manera en que los miembros de un grupo
social dominante, reaccionan ante un evento que viola las reglas establecidas para
vivir en comunidad: reacción comunitaria. La describe cómo espontánea y conlleva
una "…fuerte carga emocional." Ejemplos: delitos o crímenes como la violación, el
maltrato o asesinato de menores o ancianos, o de personas muy queridas por la
comunidad, los cuales producen sentimientos de coraje e ira que puede llevar a
una turba a ejecutar al ofensor sin que medie la intervención policíaca.

En segundo lugar se define la reacción religiosa, la cual surge cuando un grupo ve

amenazadas sus creencias y estilos de vida religiosos. La historia de la
humanidad evidencia las persecuciones, torturas y asesinatos primero contra los
Cristianos, en la Antigüedad Clásica, luego la ejecución de Jesucristo, las
Cruzadas y la Santa Inquisición hacia los llamados herejes y blasfemos, la época
de Hitler y los crímenes contra los Judíos, entre otros incidentes de violencia en
contra de las personas que no compartían el mismo credo. Aún en el Siglo XXI se
pueden apreciar las persecuciones religiosas y los actos terroristas, en donde
mueren personas inocentes, como en Irlanda, y Oriente. Todo esto a nombre de
Dios y como consecuencia de la intolerancia hacia las creencias de los demás.
Tercero, la Dra. Torres describe la reacción política como aquella que se produce
como resultado de quien tiene el poder y la autoridad para ejercerlo. En muchos
países, incluyendo Puerto Rico, se utiliza contra los partidos políticos contrarios y
las minorías. Son perseguidos, vigilados y tratados como si fueran criminales.
Hablamos de democracia, pero no la practicamos. (José Martínez, Cien años de
carpeteo en Puerto Rico, 2001.)
La reacción jurídica ocupa el cuarto lugar. Se refiere a la organización política del
estado, por medio del cual el gobierno utiliza las leyes como métodos de control
social dirigidos a controlar la conducta de los ciudadanos en casi todos los
aspectos de su vida social y personal. (Torres, 2000)
Por último, y no menos importante, se presenta la reacción jurídico penal,
representada por las leyes, los códigos penales, y los sistemas de justicia criminal.
Se institucionaliza la ley penal sustantiva, la cual define los actos que constituyen
el delito, sus elementos, modalidades, establece el castigo como disuasivo de la
conducta ilegal y se crean los mecanismos o instituciones para implementarlos.
(Torres, 2000)

De acuerdo a los sociólogos Gelles y Levine (2000) las leyes y las normas
sociales son formas de control social, dirigidas a "…prevenir y/o corregir el
comportamiento desviado".
Entonces, que es la desviación? Es el resultado del control y de la reacción social.
Generalmente se define como la violación de las normas establecidas por la
sociedad. Donde existen reglas, existe la desviación. (Albert Cohen, 1966)

Para Rubington y Weimberg (1995) la desviación se considera como "…la

violación de las reglas sociales". Ocurre cuando alguien quebranta los valores y
normas de una sociedad o grupo.
La Lcda. Lola Aniyar de Castro (2004) define el concepto como "…una transacción
que tiene lugar entre el grupo social y la persona mirada por ese grupo como
trasgresor". Las reglas son impuestas por aquellos que poseen el poder político y
económico. Estos ocupan posiciones en instituciones sociales complejas y son los
que determinan cuáles son las reglas del juego que todos debemos seguir.

La Dra. Lina Torres (2003) nos dice que por medio de la desviación se identifican
las conductas o personas que se apartan de las normas y esto conlleva un castigo
o sanción.

El gobierno y los distintos grupos que componen la sociedad nos enseñan que
debemos actuar conforme a las reglas previamente establecidas; que las acciones
de las personas deben estar entrelazadas y que cada persona debe conocer
cuáles son sus responsabilidades y deberes. Uno de los requisitos básicos de las
sociedades humanas es que deben existir ciertos acuerdos, para poder vivir en
comunidad, sin importar cuán arbitrarios éstos puedan ser. (Cohen, 1966)

Naturalmente, no existe una regla para cada gesto humano. Se supone que cada
gobierno o sociedad pueda tolerar cierta cantidad de desviación. No se puede
regular la conducta de las personas a tal grado que se conviertan en autómatas,
porque sería un atentado contra la racionalidad del individuo y las leyes de la
naturaleza divina.
SUJETOS DESVIADOS

Hay sujetos que generan una reacción social, no necesitan hacer nada, su pura
presencia produce una reacción en la colectividad. Estos sujetos, por lo general,
son sujetos desviados, entendiendo por “desviación” el no entrar en el término
medio, no corresponder a la generalidad de las gentes. Esa diversidad puede ser
racial, cultural, económica, religiosa o cualquier tipo de diferencia física.

Y si la reacción social existe frente al sujeto que es captado como desviado, como
diferente, como raro, la reacción va a ser más notoria en los casos en que el
sujeto es captado como “peligroso” o como “dañoso”.

El fenómeno puede ampliarse de los sujetos hasta grupos, y aun a comunidades

enteras. Todo sistema refuta a aquellos que lo refutan.

CONDUCTA DESVIADA

Según el lugar, las circunstancias, el grupo social, el momento histórico en el que

el sujeto se encuentre, se espera de él una determinada conducta. Es decir, el
comportamiento humano está subordinado al tiempo y espacio en el que se
produce, ya que debe adecuarse al comportamiento “medio” dado.

La frase “Al lugar que fueres haz lo que vieres” no puede ser más cierta, si es que
no se quiere provocar la reacción social. Un simple ejemplo da idea de la
variabilidad de conductas aceptadas o rechazadas, según el lugar y la época.

Sin embargo, hay conductas que, en todo momento y en todo lugar han sido
rechazadas, y que han sido y siguen siendo consideradas como antisociales, y por
lo tanto, desviadas. Estas conductas se han convertido en los crímenes más
graves, y materialmente sin excepción están tipificados como delitos, tal es el caso
del homicidio, las lesiones graves o la traición a la patria.

FORMAS DE REACCIÓN

El término reacción es muy amplio, ya que la reacción social puede presentarse en

muchas y muy diversas formas.

Una explicación a la diferenciación es que existen múltiples formas de desviación,

que afectan a diversos intereses y valores. En mucho la reacción corresponderá a
los intereses o valores que se ven amenazados: si son religiosos la reacción será
religiosa, si son políticos, tomará forma política.

Desde luego hay desviaciones que afectan a varios valores o intereses, por lo que
atraen, a su vez, diversas formas de reacción. Es necesario señalar, que las
reacciones por lo general van entrelazadas.
LA REACCIÓN JURÍDICA

La forma más grave de reacción social es la que se organiza jurídicamente, ya que

tiene todo un aparato de poder que la respalda, y sus sanciones son fuertemente
perjudiciales para el desviado.
Se considera que la reacción jurídica no es más que la reacción comunitaria
reglamentada por los gobernantes para evitar el caos social. E n un momento
dado la sociedad reacciona con cierta conducta, o contra cierto individuo, y para
evitar que la reacción sea injusta, desproporcionada, incontrolable, entonces se
forma el Estado, quien organiza la reacción, la reglamenta, la ordena, y además se
apodera de ella; nadie podrá ya hacerse justicia por propia mano, ahora es un
aparato el que puede hacer la justicia.
La ley no es más que el reflejo fiel del sentir y querer sociales, y el Gobierno es el
portavoz, el intérprete autorizado de la comunidad.
Surgen las interrogantes: ¿Lo que hace el Gobierno, por medio de sus órganos es
la justicia? ¿Lo que contienen las leyes, es lo que la comunidad considera justo?¿
Es la ley un instrumento de justicia o un utensilio de poder? ¿La ley protege
intereses sociales o particulares de los poderosos? De aquí, los estudios sobre el
proceso de formación de la ley, sobre la opinión pública y el concepto de justicia
de la comunidad, sobre desviación, etiquetación, estigmatización y abuso del
poder, actualmente en boga, que resaltan la importancia de la Penología y la
Criminología.
La ciencia del derecho ha establecido una serie de ramas, que son de gran utilidad
para nuestro estudio, ya que se trata de diferentes maneras de reacción que
varían notablemente en cuanto a forma y fondo.
Así, se distingue un derecho público y un derecho privado, un derecho social y uno
internacional. Las ramas como derecho de menores, derecho laboral o derecho
agrario nos indican formas de reacción en estos campos, y la especialización se
va haciendo más abundante conforme la sociedad evoluciona, y de acuerdo a la
complejidad social y variedad de grupos sociales, lo que implica una mayor
cantidad de formas de reacción que es necesario reglamentar y estudiar.
La Reacción Penal es la más drástica de todas las reacciones, cuenta con un
impresionante aparato de coerción y represión, muy superior a las otras
reacciones jurídicas, lo que la convierte en la forma más dura, más violenta y
mejor organizada de reacción social. Este aparato, está compuesto por cuerpos de
policía, jueces, jurados, fiscales, ministerios públicos, carceleros, celadores,
verdugos, a los que se agregan abogados defensores, testigos, peritos, todos bajo
una base normativa: las leyes penales, y con una finalidad: la aplicación de la
reacción penal.
En cuanto a la evolución que presenta la reacción penal, Ferri nos presenta lo que
él considera las 5 etapas históricas de ésta.
La primera, también conocida como primitiva en la cual la pena es un equivalente
a la venganza. La reacción penal no tenía límites y cada quien se desquitaba
como podía. Una limita...

La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al

delito, expresándose como la "restricción de derechos del responsable". Es "la
pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta
por el órgano mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un
delito. El orden jurídico prevé además las denominadas "medidas de seguridad
“destinadas a enfrentar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no
resulta suficiente o adecuado. De este modo el Estado cuenta con dos clases de
instrumentos; penas y medidas de seguridad.

Para Max Weber “el poder es la posibilidad de imponer la propia voluntad sobre la
conducta ajena”.

El poder político, es una consecuencia lógica del ejercicio de las funciones

por parte de las personas que ocupan un cargo representativo dentro de un
sistema de gobierno en un país.

ELEMENTOS Y PRINCIPIOS DE LA REACCION PENAL

Introducción
El principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la
pena en el sentido de "restricción de derechos del responsable". El orden jurídico
prevé además las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar
situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De
manera que el sistema de reacciones penales se integra con dos clases de
instrumentos; penas y medidas de seguridad.

Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres

concepciones que en sus más variadas combinaciones continúan hoy
caracterizando la discusión, así, para explicar estos remedios incluidos en la
legislación penal se ofrecen estas diversas teorías que parten de puntos de vista
retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de
diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius
puniendi" y la finalidad perseguida por el Estado con la incriminación penal.

2. Teorías absolutas de la pena:

Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que
pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en
ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta"
de él. El primer punto de vista es:

La teoría de la justa retribución:

Desarrollada por Kant, para quien la pena "debe ser" aun cuando el estado y la
sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentación de la pena pública, fue la
base que permitió la sistematización de la teoría del delito, (elaborada a partir de
la teoría de las normas de Binding) concibe al delito como al negación del
derecho, y a la pena, como al negación de la negación, como anulación del delito,
como restablecimiento del derecho, entiende que al superación del delito es el
castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de
prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena. Esta
construcción gravitó decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho
penal y, debido a que no existen a unas alternativas consolidadas, actualmente
conservan relativa vigencia. En la jurisprudencia la teoría de la retribución ha
tenido un importante papel hasta hace poco tiempo.

Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido

de la pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene
que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada
mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en
la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente
de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación
de la negación del Derecho. Así, niega una concepción del castigo que se
fundamente en razones de utilidad social que ilícitamente convierta al hombre en
un "medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding
como para todos los defensores de la teoría de la retribución, las concepciones
preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe
motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos la única
motivación admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una
orden –no matarás- que precede a la descripción legal –al que matare a otro...se
le impondrá una pena de..., cuya existencia es independiente de la sanción.

El mal de la pena está justificado por el mal del delito, es concebida como un mal
que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su
comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talión.
Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de
imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad,
aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia
debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teorías retribucioncitas no
asignen función alguna a la pena: por una u otra vía le atribuyen la función de
realización de justicia.

La opinión más generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del

comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por
ésta teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su
fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. Esto explica la sólida
interconexión establecida entre las teorías del delito y la pena:
a) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.
b) El delito, condición de la pena, exige la realización de un comportamiento
contrario a la norma, más, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.

c) El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que

pudiendo motivarse en el respeto de la norma optó por la opción contraria y
delinquió.

El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden

jurídico, no obstante haber podido ajustarse a ellas (el haber podido obrar de otro
modo) es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio
de culpabilidad.
d) La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado
de culpabilidad del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad entre
el delito y la pena.

Algunas objeciones a las tesis retributivas:

Las críticas formuladas a esta teoría explican su progresiva decadencia que se
pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina
penal contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de concepción absoluta.

En relación al fundamento y límite del "ius puniendi":

- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica ¿cuándo? el Estado debe
hacerlo.
- No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.
- Presupone la necesidad de la pena que debería en realidad justificar; llevada al
extremo concluiría en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte
necesario en el caso concreto.

Imposibilidad de verificar el libre albedrío:

- Presupone el libre albedrío o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene
que es irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer penas en la
existencia de una culpabilidad basada en él debido a que la libertad de voluntad
del autor no es empíricamente demostrable.
La retribución como pago del mal con el mal. La racionalización de la venganza

- El pago o la devolución de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza

humano. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución fáctica
solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia
por propia mano.

- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta
evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso
concreto, puede producir efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo? el
Estado debe aplicar la pena).

- La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no

borra el mal causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal, "el
criterio talonario no permite recuperar el ojo de la víctima quitando un ojo al autor".

Más allá de las críticas a la teoría hasta aquí expuesta, el Derecho penal
contemporáneo no ha evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista
retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teorías preventivas
propuestas como alternativas. La sistematización de los presupuestos de
punibilidad, formulados por la escuela clásica desde perspectivas retributivas se
ve como un conjunto de garantías del gobernado frente al Estado y en los modelos
propuestos en su reemplazo parecería estar corriendo riesgo, ello origina un
rechazo de éstos, además, la circunstancia de que no se haya formulado aun
ningún sistema que ofrezca presupuestos de incriminación (teoría del delito)
diferentes a los enunciados como consecuencia de la concepción retributiva, da
más fuerza a la sensación de que el abandono de dichas teorías produciría
inseguridad jurídica.

Además, debe concederse a esta teoría la virtud de haber concebido a la pena

como una reacción proporcional al delito cometido, estableciendo un límite a la
pretensión punitiva estatal.

3. Teorías Relativas De La Pena

Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella
será entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un
instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su
utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico.

Teorías de la prevención especial:

Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela
alemana de Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la
escuela de la defensa social. Aunque cada una de ellas presente matices, resulta
factible enunciar sus principales formulaciones. Es la posición extrema contraria a
la teoría de la retribución.
Según éste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor
de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de
la teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se
procurará readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización. Así, la
necesidad de prevención especial es la que legitima la pena, según Von Liszt;
"sólo la pena necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está
referida a la "evitación del delito".

La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado,

sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del
autor. Esta concepción, influenciada por el determinismo, no admite la libertad de
voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena.

Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la

incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar
o inocuizar, según la personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba
cumplir su función preventiva, de modo que para dicho autor la prevención
especial actúa de tres maneras:
Corrigiendo al corregible: resocialización
Intimidando al intimidarle
Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidarles.
La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teoría de la imposición.
Pese a que existen razones para considerarlo concepción dominante, éste punto
de vista también es vulnerable.
Algunas objeciones a la teoría de la prevención especial:
En cuanto al fundamento y límites del "ius puniendi".
- El ideal de corrección explica el fin que persigue la pena pero no contiene
ninguna justificación del "ius puniendi".

- No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino en todo caso, para

fundamentar la aplicación y ejecución de penas.

- No posibilitan una delimitación del ius puniendi en cuanto a su contenido.

- Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra el inadaptado –
enemigos políticos- o los asociales –mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.

Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su

voluntad a una persona, especialmente si es adulta, porque puede traducirse en
una manipulación de la personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La
imposición coactiva de un proceso de resocialización entra en contradicción con la
idea de un estado de derecho que exige pluralismo. Así, el fin de resocialización
será de tan poca precisión que podría ampliar incontroladamente el poder del
Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debería perseguirse un
tratamiento hasta que se dé la definitiva corrección, aún a riesgo de que la
duración sea indefinida.

Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.

- En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos empíricos no bastan para
delimitar la necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a
naturaleza y quantum de la pena. En aquellos supuestos en que resulte posible
determinar la falta de necesidad de prevención especial la única conclusión viable
seria la impunidad, o sea;
*delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de volver a
delinquir.

*delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repetición

*delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no se
volverán a repetir.

*delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de re sociabilizarlos.

*delincuentes por convicción: se dificulta la resocialización debido a que para que
la misma resulte viable es indispensable la colaboración del delincuente y no cabe
su imposición coactiva, no podría aplicársele por la fuerza.

- En el ámbito de individualización de la pena, surgen nuevas objeciones por la

imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta
que el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a merced de la intervención
estatal).

Ilegitimidad de la resocialización coactiva:

- El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar a
según las reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito
determinado.
- No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la readaptación social del
condenado y el propósito de evitar la reincidencia.
La razón por la cual la teoría de la prevención especial quedó detenida en su
evolución, no logrando superar las críticas apuntadas, se relacionan con su
prematuro abandono de los conocimientos de las ciencias sociales y de la
investigación empírica para construir las categorías de autor que debían servir de
base al sistema.

Teorías de la prevención general:

Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a la pena como una amenaza que
por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro
derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta coacción formulada en
abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la prevención
general al condenar al autor debido a que por éste acto está anunciando a los
demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por eso, la lógica de éste
criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se
ve afectado). Así, en su formulación pura, estas concepciones no se fijan en los
efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera que,
"prevención general", significa también evitación de los delitos mediante la
producción de efectos sobre la generalidad.

Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya
que su justificación estará dada por su fin de evitar la comisión de hechos punibles
respectos de sus potenciales autores. La prevención general actúa no sólo con la
conminación general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su
imposición y ejecución. La conminación penal debe intimidar y la ejecución penal
debe confirmar la seriedad de la amenaza. Según Fouerbach; La ejecución de la
pena tiene lugar "para que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza".

Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clásico
de la culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal consiste en
la descripción de la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza
con una pena) para que esa conducta no se realice.

Teoría de la prevención general positiva:

La prevención general puede ser entendida de un modo diverso al
precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la vía de la
intimidación a los posibles delincuentes (prevención general negativa), y, por la
otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho a los ojos de la colectividad.
Así se adjudica a la pena ya un fin de conservación del orden, o de conservación
del derecho, o para fortalecer la pretensión de validez de las normas jurídicas en
la conciencia de la generalidad, o buiebn reforzar las costumbres sociales y la
fidelidad al derecho o como afirmación de la conciencia social de la norma.
LA REACCIÓN PENAL
DEFINICIÓN DE LA REACCIÓN PENAL

Si la reacción jurídica es por lo general, la más grave forma de reacción social, la

reacción penal es la más drástica de todas las reacciones.

La reacción penal cuenta con un impresionante aparato de coerción y represión,

muy superior a las otras reacciones jurídicas, lo que la convierte en la forma más
dura, más violenta y mejor organizada de reacción social.

Este aparato, con ligeras variaciones de un país a otro, está compuesto por
cuerpos de policía, jueces, jurados, fiscales, ministerios públicos, carceleros,
celadores, verdugos, a los que se agregan abogados defensores, testigos, peritos,
todos bajo una base normativa: las leyes penales, y con una finalidad: la
aplicación de la reacción penal.

Se han expuesto múltiples teorías para precisar el fin de lo que se engloba

genéricamente con el término “pena”. El fin de la “pena” se convierte en su
justificación, y en el fondo de lo que se trata es de fundamentar el derecho de
aplicar la reacción penal.

Las teorías que han intentado explicar el fin de la “pena”, se han dividido en
teorías absolutas y teorías relativas, existiendo, desde luego, teorías mixtas.

PRINCIPALES TEORÍAS

TEORÍAS ABSOLUTAS

Las teorías absolutas consideran a la pena como un fin en sí misma, se castiga

porque se debe castigar, sea como retribución moral o como retribución jurídica.

Los ejemplos más claros los tendríamos con Kant, para quien la pena es un
imperativo categórico (retribución moral), y en Hegel, quien aplica la dialéctica
considerando que la pena es la negación de la negación del derecho, que es el
delito (retribución jurídica).

Algunas teorías religiosas, con ideas de retribución divina, son absolutistas, se

castiga quia peccatur est, porque se ha pecado, porque se ha delinquido.

Para estas teorías, la pena es simplemente la consecuencia del delito, es la

retribución, la expiación que debe sufrir el delincuente.
TEORÍAS RELATIVAS

Las teorías relativas consideran a la pena como un medio para lograr algo, sea
esta la conservación del pacto social (Rousseau), la prevención general
(Feuerbach), la prevención especial (Grolman), etcétera.

La pena se convierte así en un medio para prevenir delitos y para asegurar la vida
en sociedad. Por lo general, estas teorías se dividen en dos:

a) Teorías preventivas, para evitar futuros delitos.

b) Teorías reparadoras, para restañar el daño causado.

TEORÍAS ECLÉCTICAS

Como toda idea ecléctica, estas teorías toman algo de cada una de las demás, y
tratan de conciliar la retribución absoluta con otras finalidades preventivas.

Hay diversas formas de eclecticismo, y se podría afirmar que la mayoría de las

teorías actuales pertenecen a esta clasificación y se presentan diversas
posibilidades de eclecticismo, es decir, que podemos encontrar desde los
eclécticos totales, que aceptan las tres funciones (Retribución, Prevención
General, Prevención Especial), hasta los radicales que no aceptan ninguna.

TEORÍAS ABOLICIONISTAS

La última posibilidad, en la que no se acepta ninguna función o finalidad para la

pena, no es una simple posibilidad lógica, sino que puede encontrarse en el
momento actual.

Puede tratarse de la “no teoría”, o de opiniones de tipo anárquico, pare hay

también autores que han fundamentado minuciosamente el fracaso de la reacción
penal y la necesidad de sustituirla por otros medio de control social.

El ejemplo más depurado lo presentó, sin lugar a dudas Louk Hulsman, con su
teoría del abolicionismo del sistema penal.

RETRIBUCIÓN

Cuello Calón opina que “la pena es la justa retribución del mal del delito
proporcionada a la culpabilidad del reo”.

La pena retributiva ha sido considerada como “un sufrimiento que viene

considerado como proporcional al hecho cometido y que viene infligido en razón
de aquello que aconteció, como reacción a él, sin una liga necesaria con el futuro,
como restablecimiento de un equilibrio roto”.
Para algunos tratadistas, la función retributiva no es una simple venganza que el
Estado impone a nombre de la sociedad, sino que implica:

1) Restablecer el equilibrio social que se va perturbando por la acción

criminal, además de restablecer el orden jurídico roto.
2) Sancionar la falta moral.
3) Satisfacer la opinión publica escandalizada e inquieta. Así, vence el
temor e inseguridad que surgen cuando se ha cometido un delito. Con la
eficaz función retributiva, la sociedad siente que la autoridad del Estado
sirve para ampararla.
4) Descalificar pública y solemnemente el hecho delictuoso. La pena es
una forma de repudio al crimen.
5) Reafirmar la fuerza y la autoridad de la norma jurídica. Lo que da fuerza
y valor a la norma es la sanción.

PREVENCIÓN GENERAL

La reacción penal debe funcionar como un inhibidor la tendencia criminal. Se

habla de prevención general en cuanto la amenaza del castigo hace que los
miembros de la colectividad se abstengan de violar la norma. La prevención
general se hace con referencia a toda la sociedad, no a un individuo en particular.

La prevención general implica que la predisposición al crimen es general en todas

las personas. Esto significa que todo ser humano tiene una cierta predisposición a
cometer conductas antisociales, y por ello el adjetivo de “general”, que se agrega
al sustantivo prevención; y es que va dirigido a todo miembro de la colectividad.

Negar la prevención general como finalidad de la pena sería desconocer una

realidad de todo tiempo y lugar. Tal función principia desde el momento legislativo
en el que se hace la amenaza en abstracto como aviso a todos, se continúa en el
proceso y finaliza en la ejecución, demostrando que la advertencia no era en vano
y que no hay impunidad; la impunidad es uno de los más importantes factores
criminógenos.

En este sentido se dice que la pena debe ser:

A) Intimidatoria. Debe amedrentar a los potenciales criminales, debe ser

capaz de sembrar el temor en el ánimo criminógeno.
B) Ejemplar. “azotando al infestado el necio se hace prudente”, decía el
sabio Salomón. Esta es una de las razones por las que se han evitado
las ejecuciones secretas, ya que al no enterarse la sociedad que el
criminal fue castigado, no funciona la ejemplaridad.
PREVENCIÓN ESPECIAL

El presupuesto básico es que cuando la prevención general falla, cuando la simple

amenaza de un castigo no ha sido suficiente para inhibir el mal criminal, entonces
debe hacerse prevención especial, que se logra por medio de la aplicación
específica de la pena a un caso concreto.

La pena se debe aplicar al delincuente individual para intimidarlo, para que se

arrepienta, para darle un tratamiento si esto es posible, y todo ello para evitar la
reincidencia.

La prevención especial, como su nombre lo indica, es la que va dirigida a un sujeto

en particular, sin tomar en cuenta a la generalidad. No interesan tanto los demás,
el interés se centra en el sujeto desviado, para corregir su desviación o evitar que
cometa nuevamente conductas desviadas.

Algunos autores afirman que, en realidad no se busca completa mejoría moral, el

Derecho Penal se conforma con un mejoramiento social que lleva al antiguo
delincuente a conformarse a las reglas elementales necesarias para la vida en
sociedad.

Para otros autores, más ambiciosos, la reacción penal buscaría adaptar, rehabilitar
o resocializar al desviado.

Cabe señalar que los términos mencionados, usados en forma generalizada, son
incorrectos, ya que al utilizar la partícula “re”, se presume repetición, es decir, se
presupone que el sujeto estuvo en algún momento adaptado, socializado o hábil, y
que posteriormente de desadaptó, desocializó o inhabilitó, y ahora los penólogos
y criminólogos, gracias a su técnica, lo van a “re” habilitar, socializar o adaptar.

Resumiendo, se puede distinguir una prevención especial “negativa”, en la que se

busca tan solo la no reincidencia del sujeto, por medio de la enseñanza a través
del castigo: el desviado se atemoriza y se abstiene de cometerlas; por otra parte
estaría la prevención especial “positiva”, en la cual, según palabras de Beristain,
se “repersonaliza” al sujeto, inculcándole valores y salvándolo de la desviación.

PUNIBILIDAD, PUNICIÓN, PENA

Al analizar las diversas teorías que tratan de explicar la reacción penal y su

finalidad, surgen una serie de contradicciones que confunden y no permiten
avanzar la teoría penológica.

Es necesario distinguir, al menos, tres momentos diferentes en la reacción penal:

el legislativo, al crearse la norma y la amenaza de sanción, a la que llamamos
“punibilidad”; al judicial, al fijarse la punibilidad, denominada “punición”; y el
momento ejecutivo, para el que se tiene el término “pena”.

LA PUNIBILIDAD

Consiste en una amenaza de privación o restricción de bienes, que queda

plasmada en la ley para los casos de desobediencia al deber jurídico penal.

Legalidad y Legitimación

La actividad legislativa, y por lo tanto, la punibilidad, se ven legalizadas, siempre y

cuando se hayan seguido los procedimientos que impone la norma
correspondiente.

La legitimación existe, por el deber de tutela de los intereses sociales que el

gobierno tiene frente a la comunidad.

Pero además, solamente es legítima la punibilidad, si en el mundo fáctico se

presenta una efectiva amenaza o un real daño a los bienes, si de hecho se
presentan las conductas antisociales, y no hay más remedio que recurrir a la
amenaza.

Es decir, que deben haberse agotado todos los demás medios preventivos antes
de llegar a la punibilidad.

Determinación y Límites

La determinación de la punibilidad debe obedecer a claros criterios cualitativos y

cuantitativos.

Desde el punto de vista cualitativo, la punibilidad debe ser idónea para la

prevención, es decir, debe ser la adecuada para cumplir con su finalidad.
Cuantitativamente, debe regir la magnitud del bien tutelado y la forma y la calidad
del ataque a éste.

De aquí, que la punibilidad tenga marcados límites, los cuales están determinados
en primer lugar por la legitimación y la necesidad, y en segundo lugar por los
derechos humanos y por el bien protegido.

Aunque el término Derechos Humanos pudiera ser muy amplio, y en ocasiones

ambiguo, no cabe duda de que es de gran utilidad para señalar un límite del cual
no pueda pasar la amenaza, dicho en otra forma, la conminación no puede
consistir en privación de bienes que pudiera violar los derechos humanos.
Es importante mencionar esto ya que la protección de los Derechos Humanos
debe surgir desde la punibilidad, para evitar la posibilidad al juez y al ejecutor de
tener base legal para violarlos.

En cuanto al bien protegido, éste nos indica los límites de la amenaza, pues en
forma alguna puede rompérsela proporción, no podría amenazarse con la muerte
a quien robara.

LA PUNICIÓN

La punición es la fijación de la concreta privación de bienes al autor del delito. Es

decir, la punición es la concreción de la punibilidad al caso individual, y da al
infractor la calidad de merecedor de la sanción correspondiente, en función de
haber realizado la conducta típica.

La punición se da en la instancia judicial, y es el momento en el cual el juez

dictamina que el sujeto es merecedor de la privación o restricción de bienes
señalada en la punibilidad.

Legalidad y Legitimación

La legalidad la obtiene la punición al seguir el proceso tal y como lo garantiza la

Constitución, o la norma máxima del lugar.

Además, para ser legal, la punición debe ser el final de una serie de normas
procesales previamente establecidas.

La legitimación de la punición está condicionada a la efectiva comisión del delito

por el sujeto, ya que de no existir el hecho, o si el sentenciado no lo cometió, la
punición podrá ser legal, al haber cumplido los requisitos de legalidad, pero en
forma alguna podrá ser legítima (nulla poema sine crimen).

Límites

En cuanto a los límites de la punición, estos deben estar ya marcados en la

punibilidad, recalcando lo dicho sobre derechos humanos y bien tutelado, pues no
puede sobrepasar dichos límites.

Otro límite, en el que ponen especial énfasis los juristas es la culpabilidad, es

decir, la punición no puede rebasar el grado de culpabilidad del autor del delito.

La culpabilidad sería un límite superior, es decir el juez no puede punir por arriba
de la culpabilidad pero si puede hacerlo por debajo de ella, tomando en cuenta la
parte de responsabilidad que corresponde a la sociedad.
LA PENA

La pena es la efectiva privación o restricción de bienes de que se hace objeto al

sujeto que ha sido sentenciado por haber cometido un delito.

La pena es, pues, la ejecución de la punición y se da en la instancia o fase

ejecutiva. Por lo general, es la autoridad administrativa la encargada de la
ejecución, aunque pueden mostrarse variantes según los diferentes
ordenamientos jurídicos.

Legalidad y Legitimación

La legalidad la encuentra la pena, en primer lugar, en la sentencia condenatoria.

En principio basta que el juez haya dictado legalmente la sentencia para que la
pena sea legal, pero ya en ejecución propiamente dicha, es necesario el
cumplimiento de las normas del Derecho Ejecutivo Penal.

Para que la pena sea legítima, es necesario que haya existido previamente la
comisión del delito por parte del sujeto penado.

Lo anterior es claro en los casos de error judicial, en que se ha condenado a un

inocente; la pena es legal, ya que está amparada por una sentencia, pero no es
legítima, pues el sujeto no cometió el hecho.

No se puede aplicar una pena (ni a título de tratamiento) si el sujeto no ha sido

previamente oído en juicio y ha tenido oportunidad de defenderse.

Límites

Los límites de la pena, al igual que los de la punibilidad y de la punición, los

determinan los Derechos Humanos en primer y principal lugar.

En este punto es necesario recalcar la idea de respeto a los Derechos Humanos,

ya que es en la ejecución de las sanciones, principalmente en la pena privativa de
libertad, en donde mayores violaciones se han encontrado.

Para los juristas, la Pena debe tener como límite máximo la culpabilidad del sujeto.