LOS PROBLEMAS CONTEMPORANEOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

2. LA POSMODERNIDAD
Si, como sujetos cognoscentes, quisiéramos atrapar el mundo óntico de la
realidad – que se expresa a través de múltiples dimensiones -, se ha planteado
la posibilidad de que el hombre podría llegar a conocer todo el horizonte
continuo de la realidad y en ese contexto es que una corriente que se llama “LA
POSMODERNIDAD” ha ido generando que eso no es tan cierto.

La posmodernidad viene a ser una crítica a la modernidad. Es por ello que, la

modernidad se ha venido sustentado en grandes metarelatos. Estos
metarelatos trata de conocer esta realidad óntica en su complejidad, en su
totalidad, y, a partir de ahí tratar de legitimizar la existencia del hombre en el
planeta tierra.

Jean-François Lyotard – filósofo francés – en su libro “La Condición

Posmoderna” (1979), planteó la idea de que la modernidad como la evolución
de los ciclos de la civilización pretende tratar de justificar la existencia humana
a partir de estos metarelatos. Además, sostiene que estos metarelatos venían a
ser profecías no cumplidas y enumera 4 pretextos de metarelatos – los cuales
desarrolla en su libro “La condición posmoderna explicada para niños” –. Los
grandes metarelatos desarrollados por Lyotard son los siguientes:

- Cristianismo
- Iluminismo
- Liberalismo
- Socialismo
2.1. CRISTIANISMO:

El cristianismo, viene a ser una concepción teológica que, tiene el humano con
la divinidad, a partir de un mensaje de una persona que viene a ser el hijo de
Dios y prácticamente sucumbe con los pecados del humano y es crucificado
para redimir la posibilidad de que el hombre pueda llegar a salvarse.
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Este metarelato es uno de los más hermosos que tenemos en nuestra

concepción teológica, creamos o no en alguna religión. Porque hay mucha
gente que desde la cuna hasta la muerte siempre va a dotar en nuestra
existencia el tema de Dios. En todo caso hay mucha gente que son agnósticos,
escépticos, y ateos.

2.2. ILUMINISMO:

Vendría a ser otro gran metarelato. El iluminismo, consiste en que, basta con
que la razón lo cubre y estime lo que ellos conciben para que presuntamente
saber que cognitivamente el humano está atrapando todos los entresijos de
esa realidad.

A eso llamamos iluminismo, que, en el mundo del derecho hay una concepción
taumatúrgica que, lo que la diosa razón lo cubra, pergeña y se fragüe en
bermas, esas bermas elevado al rango constitucional, va a regular todo lo que
son las relaciones de los humanos.

2.3. LIBERALISMO:

Nos ha venido vendiendo la tesis de que el bienestar material va a firmar la

felicidad. Y de pronto la felicidad en el campo del liberalismo es que no va a
estar la felicidad en el campo individual de la persona, si no colectivizándola.
FEDERICO ENGELS, MARX señalaron que todo esto que son las
concepciones del socialismo real vemos patentemente que son profecías que
no solamente no se cumplen, sino que son indeseables.

- Estos metarelatos podemos llevarlo al mundo del derecho:

La constitución se nos presenta como un metarelato. ¿Cuál es la pretensión de
una constitución? Regular dos estatutos: el del poder y el de libertades.

Y siempre desde que había existido la humanidad, siempre han existido este
conflicto entre la libertad y la autoridad.

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Si la constitución pretende en su concepción demiúrgica, tratar de regular el

ejercicio racional y legitimo del poder político; y, por otro lado, afirmar las
libertades fundamentales; eso en la práctica es una profecía no cumplida.

La constitución bebe de las ubres del iluminismo, el racionalismo, que pretende

que en la mente del humano que lo que concibe se va a cumplir en la realidad.

Hay concepciones del racionalismo y la constitución, haya concepciones

sociológicas y unas históricas.

De una perspectiva del racionalismo la concepción se presenta como un

metarelato.

Frente a esto la posmodernidad ha venido planteando que frente a los grandes

metarelatos debería de haber pequeños relatos que pretenda comprender y
estudiar la realidad.

Isaiah Berlin en su libro “El erizo y la zorra”; replantea que, frente a los grandes
paradigmas que ha tenido la modernidad, viene sucumbiendo el inicio de
nuevos paradigmas que, como concepción totalizadora del mundo, pretende
entender la existencia en esta vida en este planeta del humano.

En ese contexto es que la modernidad viene cursando nuevos paradigmas, que

cuando pequeños metarelatos y no grandes metarelatos.

Y así, por ejemplo; del multiculturalismo, está de moda la concepción de

género, enfoque o perspectivas de género. La transversalización y pluralismo
jurídico.

En este contexto bien cabe que, desde la perspectiva de la posmodernidad,

señalar que la teoría general de proceso también se presenta como metarelato.

Es por eso que, si la constitución proclama los estatutos de poder y proclama

las libertades; es necesario que surjan un marco de garantías de naturaleza
procesal para poder afirmar y preservar sus derechos o libertades

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fundamentales. Surgió así la garantía que es el derecho procesal

constitucional.

3. PROBLEMAS CONTEMPORANEOS DEL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL
3.1. LA AUTONOMIA PROCESAL DE LOS TRIBUNALES, SALAS O CORTES
CONSTITCUONALES

¿Tienen los tribunales como tendría el poder judicial – los jueces – autonomía
procesal?

Prima facie, ¿Qué se entiende por autonomía procesal? Es aquella capacidad

que tienen los magistrados para poder crear o recrear reglas procesales o
procedimentales; muchas de estas reglas son reglas no previstas de la
legislación procesal pertinente y otras tantas habiendo estado previstas, el
intérprete la dinamiza, inclusive sensu contrario de lo que está establecido en la
legislación procesal.

De tal manera que, podríamos hablar de dos variantes de autonomía procesal,

una autonomía procesal que denominamos autárquica o paralegislativa, y, la
interpretativa o delegada.

3.1.2. INTERPRETATIVA O DELEGADA:

Es la que normalmente y cotidianamente todos los jueces lo realizan porque,

sobre la base de la legislación procesal, ellos pueden en forma dúctil, maleable,
jugar con esas reglas procesales sin que realmente sea una postura
jurisdiccional sensu contrario de lo que esta establecido bajo el principio sacro
de la legalidad. Esa autonomía procesal, sin embargo, permite al propio
magistrado, sobre todo en los tribunales constitucionales, a recrear, a innovar
sobre la base de la legislación preestablecida.

3.1.3. AUTARQUICA O PARALEGISLATIVA:

Es aquella donde el propio tribunal crea reglas no previstas, innovativas; por

eso se le denomina autárquica, o parilegislativas.

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Solamente para dar una panorámica brevísima, cuál sería por ejemplo la
autonomía procesal interpretativa o delegada del Tribunal Constitucional.

- Actuación mediata de las sentencias impugnadas

En el Código Procesal Constitucional, en su artículo 20 concordante 59
una implicancia que por su redacción anfibológica no esta tan claro.

En primer lugar, cuando un juez del amparo emite una sentencia en

primera instancia emitiendo una orden de hacer o de no hacer, aunque
la contraparte apele se puede disponer su ejecutabilidad de esa
sentencia emitida en primer grado, y eso no estaba claro. Pero ya el
Tribunal Constitucional, en su momento resolvió este encriptado, y ha
decidido que si existe esta autonomía y que cuando el juez va a emitir la
ejecutabilidad solo debe tener en cuenta de que si es irreversible o no;
porque si el tema del que se discute es reversible, si lo da; pero, si no es
reversible que no lo otorgue, porque no vaya ser que la Sala revoque y
que el magistrado quede con la cabeza rota, viene el OCMA y le inicia
un proceso sancionador disciplinario, esas son pautas de lo que podría
ser una autonomía interpretativa o delegada.

También podríamos tener la diferencia entre el iura nome curie y la

suplencia de queja. Se supone que el iura nome curie es cuando hay
error de naturaleza sustantiva de quien postula una pretensión, invoca
una norma sustantiva que no le corresponde y no por eso el juez ha de
darle la razón.

Pero en la suplencia de la queja ineficiente son errores de naturaleza

procesal que tiene el justiciable cuando incurre en un error; es decir, por
ejemplo, plantea un amparo cuando corresponde un proceso de
cumplimiento. El juez debe suplir esos errores. Aquí se da la autonomía
interpretativa o delgada.

Autonomía procesal autárquica o paralegislativa que son radicales

innovaciones no previstas, por ejemplo, el amparo con amparo está

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prohibido, el propio código lo prohíbe sin embargo existe amparo contra

amparo; el recurso de agravio en favor del precedente, existió. El
Tribunal Constitucional le dio de baja, Overruling, porque solamente
quien plantea recurso de agravio debe ser el demandante perdidoso, no
el demandado; sin embargo, el Tribunal Constitucional tuvo que dar un
retroceso, porque llegaban casos donde estaban vinculados el tema de
narcotráfico y ganaban en segunda instancia los demandantes y los
procuradores impugnaban vía recurso de agravio, les denegaban vía de
queja; por eso, al final el Tribunal constitucional tuvo que matizar un
poco la figura del recurso de agravio a favor de precedente vinculante.

En todo caso tenemos por ejemplo el agravio de cosas

inconstitucionales que, consiste que cuando hay una conducta
sistemática por acción u omisión de las autoridades o funcionarios del
Estado, en donde desencadena la afectación de los derechos difusos o
colectivos de mucha gente, entonces, el órgano jurisdiccional puede
declarar un estado de cosas inconstitucionales y basta con que alguien
plantee una demanda para que esa sentencia tenga efecto más allá de
las partes.

4. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD
El control de constitucionalidad prácticamente es un concepto lato, genérico
que comprendía en su versión primogénita el control de las normas
constitucionales.

Hoy el control de constitucionalidad es sinónimo de jurisdicción constitucional.

Pero luego tenemos otro concepto paralelo que es el control de
convencionalidad que ha surgido dentro de la posmodernidad, tiene origen
pretoriano porque fue acuñado por Sergio Garcia Ramírez.

El control de convencionalidad supone que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos realiza un control bajo los parámetros de sus bloques de

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convencionalidad, de tal manera que cualquier producto de un Estado, llámese

acto de gobierno, acto jurisdiccional o acto legislativo pueden ser contrastados
con el bloque de convencionalidad; de tal manera que si ese producto jurídico
interno no compatibiliza con las normas externas heterónomas que es el bloque
de convencionalidad, la CIDDHH lo declara inconvencional. Es por eso que se
plantea la idea de que hay un control horizontal y un control vertical.

El control vertical es el que ejerce la CIDDHH frente a los estados emplazados.

El control difuso de convencionalidad, el control horizontal que tendría todos los

jueces de América Latina. ¿Pueden los jueces de América Latina ejercer el
control difuso de convencionalidad envistiéndose como si fuesen miembros de
la CIDDHH?, la respuesta es sí, de manera que si es factible dentro de este
metarelato y situaciones de la posmodernidad, ¿puede un juez de primera
instancia controlar una sentencia de la Suprema Corte o del Tribunal
Constitucional, así sea un precedente vinculante o un precedente de la
Suprema Corte bajo el parámetro del bloque de convencionalidad, podría
hacerlo y si lo hace no vendrá la OCMA a investigarlo?, la respuesta es sí, los
jueces pueden inaplicar sentencias de las altas cortes en varios supuestos, el
supuesto pacifico es cuando hay un Overruling; es decir, el órgano emitió en
algún momento una sentencia y ese mismo órgano ha cambiado de parecer y
ese juez inaplica ese fallo porque ha cambiado de parecer, por eso es
Overruling vertical; porque horizontal es cuando es de Sala a Sala, de una
Corte a otra Corte.

También tenemos el Distinguishing, cuando los jueces desaplican un fallo sea

del Tribunal Constitucional o del Poder Judicial, cuando los elementos
constitutivos de lo que estableció como precedente, no se manifiesta en el caso
de ese expediente, de tal manera que el juez a invocar en la parte resolutiva de
esa resolución va a expresar que, si bien es cierto que existe un precedente
vinculante sobre esta materia, esta judicatura no la va aplicar porque no se dan
los elementos constitutivos.

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Control difuso de Convencionalidad, donde un juez así sea de primera instancia

puede desaplicar un fallo del Tribunal Constitucional o de la Suprema Corte,
siempre y cuando ese producto normativo que es la entelequia jurisdiccional de
ese órgano no compatibiliza con los principios del Corpus Iuiris
latinoamericano. Y la propia Corte Interamericana ha señalado los pasos a
seguir y es más han dicho que cualquier autoridad puede ejercer control difuso
de convencionalidad. Sergio Garcia Ramírez se opone a ello, y señala que
solamente pueden ejercerlo los jueces que ejercen control difuso de
constitucionalidad; si los jueces pueden ejercer control difuso de
constitucionalidad; es decir, homologable a ello pueden ejercer control difuso
de convencionalidad.

5. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y BLOQUE DE

CONVENCIONALIDAD
El término de bloque de constitucionalidad fue acuñado en el pensamiento
francés, para Francia el bloque de constitucionalidad es el conjunto de normas
que tienen la misma jerarquía de naturaleza constitucional, aunque muchas
normas no emanen del poder constituyente originario. Tenemos entonces la
Constitución francesa de Charles Gaulle de 1959, la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Preámbulo que precedió
cuando los alemanes se fueron de Francia – que, es un preámbulo de 1949 –,
y, las leyes ordinarias que regulan derechos fundamentales.

Asimismo, el Bloque de constitucionalidad español está conformado por la

Constitución española, más las leyes orgánicas que crean las comunidades
autonómicas. Este modelo es el que se ha desarrollado en Perú, nuestro
bloque de constitucionalidad está conformado por nuestra Constitución y las
leyes orgánicas – las cuales, tienen jerarquía de rango mayor a una ley
ordinaria –.

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6. NORMAS CONSTITUCIONALES INCONSTITUCIONALES Y

NORMAS CONSTITUCIONALES INCONVENCIONALES
Puede una constitución tener en sus propias cláusulas intra-sistemáticas,
normas que atenten contra su propia estructura sistemática. Es decir, ¿una
constitución puede tener algunos artículos inconstitucionales? La respuesta es
sí, eso lo planteó Otto Bachof.

Puede la Corte Interamericana de Derechos Humanos sin violar el principio de

la autodeterminación de los pueblos soberanos, decide en el ejercicio del poder
elaborarse su constitución, se elabora la constitución y restaura la pena de
muerta y una serie de situaciones que no compatibiliza con el Bloque de
Convencionalidad. Si no compatibiliza la CIDDHH declara que esas normas
inconstitucionales resultan ser inconvencionales y ordena que se lleve la
autodeterminación de ese estado y se reforme esas cláusulas.

7. INCOSTITUCIONALIDAD POR OMISION Y LA

CONVENCIONALIDAD POR OMISION
La inconstitucionalidad por omisión, proviene de algunas cláusulas del texto
constitucional que son las clausulas programáticas.

Hay tres tipos de cláusula en la Constitución, y estás son:

a) Normas programáticas: Son aquellas que requieren de legislación

ordinaria.
b) Normas operativas: Son aquellas de autocumplimiento, se aplica sin
necesidad de actos administrativos del gobierno
c) Normas declarativas: Son aquellas que establecen principios de buen
gobierno.
¿Qué pasa si el legislador no desarrolla lo que establece el testamento del
poder constituyente? Pues, se genera un fenómeno patológico silencioso que
es la inconstitucionalidad por omisión que consiste que el poder constituido no
desarrolla esas cláusulas programáticas vía leyes ordinarias.

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La inconvencionalidad por omisión, consiste en que todos los tratados

internacionales en materia de derechos humanos, muchos de ellos no bastan
con que se hayan suscrito, sino que su enunciado requiere de políticas
legislativas para que se cumplimenten, para que se desarrollen.

Se generan inconvencionalidad por omisión cuando el país súbdito que ya ha

suscrito un tratado internacional no lo ha regulado o complementado en su
legislación interna.

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