APLICACIÓN DEL CPP DE 2004

Francisco Celis Mendoza Ayma*

“No compartimos la posición que considera

“No
que las circunstancias modificativas de la responsabilidad
cumplen una función cuantitativa en la individualización
de la pena, pues su función se agota en la determinación
del marco concreto de esta”

ENTREVISTA A CARGO DE DOLY JURADO CERRÓN**

RESUMEN

En esta importante entrevista, Francisco Celis Mendoza Ayma, destacado magistrado

y profesor universitario, responde interrogantes respecto a la determinación judicial de
la pena. Así, incide en ciertas circunstancias problemáticas en cuanto a su determina-
ción e individualización, para las cuales da interesantes salidas que tienen que ver con la
aplicación del principio de compensación como expresión del de proporcionalidad, y el de
culpabilidad como circunstancia compartida entre la sociedad y el Estado.

 DOLY JURADO: ¿En qué consiste la de otras, armonizar la aplicación conjunta de

teoría del sistema de penas?
CELIS MENDOZA: La teoría del sistema
de penas explica la forma en la que estas se
organizan en el ordenamiento jurídico penal,
la cual tiene como objeto dar razonabilidad a
la aplicación de un tipo de pena con exclusión
dos de estas en un supuesto de copenalidad,
explicar el proceso de su determinación legal
y su individualización judicial, etc.
Claro está que la teoría del sistema de
penas se desarrolla con base en la Consti-
tución, para así interpretar los dispositivos

* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustín, magíster en Derecho Penal y en Derecho Consti-
tucional por la misma casa de estudios. Docente universitario. Juez superior de la Corte Superior Especializada en
Delitos de Criminalidad Organizada y de Corrupción de Funcionarios.
** Subdirectora de Gaceta Penal & Procesal Penal. Maestrando en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada de la Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa.

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normativos del sistema de penas conforme a
los principios centrales como el de dignidad,
humanidad, proporcionalidad, entre otros.
Esta teoría es distinta a la teoría de la pena,
pues esta última tiene que ver con los fines de
la pena, lo cual nos remite a una ardua discu-
sión de sus fundamentos –filosóficos, socio-
lógicos– legitimantes o deslegitimantes.
 D.J.: ¿Cómo se aplica el sistema de
tercios para la determinación judi-
cial de la pena concreta?
C.M.: En primer lugar, es necesario preci-
sar que el sistema de tercios solo opera para
determinar el marco concreto de la pena
en supuestos de tipos básicos y derivados,
nunca cuando concurren circunstancias espe-
cíficas, por su naturaleza solo de agravación.
En efecto, se requieren dos presupuestos nor-
mativos como insumos para operar el sistema
de tercios, estos son: i) un marco punitivo
de un tipo básico o derivado, para definir el
espacio punitivo; y, ii) circunstancias modi-
ficativas genéricas atenuantes y agravantes,
cuya concurrencia es la que determinará el
tercio en el que se individualizará la pena.
La aplicación es elemental, considerando la
concurrencia de las circunstancias modifi-
cativas agravantes o atenuantes, así: i) si no
concurren circunstancias o solo concurren
circunstancias atenuantes, entonces, se deter-
mina como marco concreto el tercio inferior
del espacio punitivo; ii) si concurren circuns-
tancia atenuantes y agravantes se determina
como marco concreto, el tercio intermedio
del espacio punitivo; y, iii) si concurren solo
circunstancias agravantes, se determina el
tercio superior del espacio punitivo.
Repárese en que las circunstancias modifica-
tivas genéricas solo operan para determinar
el marco concreto de la pena, siendo otro el
problema de la individualización de esta.
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 D.J.: ¿Cómo influyen las circunstan-
cias modificativas de la responsabi-
lidad en la determinación judicial de
la pena?
C.M.: Las circunstancias modificativas tie-
nen varias funciones de acuerdo a su natu-
raleza, pero todas estas están vinculadas al
procedimiento para la determinación de la
pena; así, por ejemplo: i) la concurrencia de
circunstancias modificativas genéricas de
agravación y atenuación es lo que determina
el marco concreto de la pena; ii) la concu-
rrencia de circunstancias agravantes cualifi-
cadas y las causas de disminución de punibi-
lidad, determinan un nuevo marco punitivo;
y, iii) la concurrencia de circunstancias espe-
cíficas determina un nuevo procedimiento
de determinación e individualización de la
pena.
Sin embargo, es necesario precisar que:
i) las circunstancias que rodean el injusto
inciden en el mayor o menor contenido de
este –magnitud de injusto–; y, ii) las circuns-
tancias que rodean la culpabilidad, inciden
siempre disminuyéndola, nunca incrementan
la culpabilidad, pues el límite máximo de la
culpabilidad está definido por el contenido
del injusto.
Con todo, las circunstancias modificativas
genéricas solo tienen operatividad para la
determinación del marco legal, no para la
individualización de la pena. En efecto, las
circunstancias modificativas genéricas ago-
tan su contenido y función con la determi-
nación del marco concreto –tercio inferior,
intermedio o superior–, pero no resuelven el
problema de la individualización de la pena
dentro del marco concreto de esta. Es la cul-
pabilidad la que opera en la individualiza-
ción de la pena; en este escenario, se aplica
el principio de proporcionalidad, pero con-
siderando el efecto desocializador –efecto
contrario al mandato constitucional de reso-
cialización– de la pena.

En ese sentido, no compartimos la posición
que considera que las circunstancias cum-
plen una función cuantitativa en la indivi-
dualización de la pena, pues su función se
agota en la determinación del marco con-
creto de la pena.
 D.J.: En los casos en que se presenta
la concurrencia de diversas circuns-
tancias modificativas de la respon-
sabilidad ¿cómo se debería llevar a
cabo la determinación e individuali-
zación judicial de la pena?
C.M.: La pregunta merece varias respuestas
por la diversidad de circunstancias genéri-
cas modificativas de la responsabilidad, estas
son: agravantes, atenuantes, cualificadas y
privilegiadas.
Así, en el supuesto de concurrencia de cir-
cunstancias genéricas modificativas agra-
vantes y atenuantes, por ejemplo, se aplica el
sistema de tercios conforme se desprende del
artículo 45-A, inciso 2 del CP.
El procedimiento es distinto en supuestos
de circunstancias atenuantes privilegiadas y
agravantes cualificadas, pues la propia ley
en el artículo 45-A, inciso 3, literales a), b)
y c) del CP, prevé el procedimiento para su
determinación, así, el nuevo mínimo será
el anterior máximo, en tanto que el nuevo
máximo legal será el que porcentualmente
señala la ley.
Con relación a las circunstancias atenuantes
privilegiadas, se ha generado todo un debate
en cuanto a las etiquetas, afirmándose que
los supuestos de este tipo de circunstancias
no están regulados en el CP, y que lo que está
regulado son las causas de disminución de
punibilidad. Al respecto, es innegable que el
CP regula la complicidad secundaria, la ten-
tativa, el error de prohibición vencible, etc.;
y en estos supuestos la pena siempre se debe
fijar respecto a un nuevo marco, donde el
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anterior mínimo viene a ser el nuevo máximo
legal, debiendo fijarse un nuevo mínimo
legal, siempre con sujeción a la ley.
 D.J.: ¿En los delitos que presentan
circunstancias específicas, resulta
posible aplicar el sistema de ter-
cios con la finalidad de determinar la
pena concreta?
C.M.: No, y es que el Código Penal presenta
un listado de circunstancias específicas que
corresponde a un determinado delito, como
el robo o hurto, siendo suficiente apreciarlo
pues corresponde solo a circunstancias espe-
cíficas agravantes, donde no aparecen cir-
cunstancias específicas atenuantes. En ese
orden, no es posible operar con el sistema de
tercios, pues de aplicarse solo tendría ope-
ratividad el “tercio superior”, como conse-
cuencia de la sola concurrencia de circuns-
tancias específicas agravantes.
Se requeriría de una modificación legislativa
que incorpore un listado de circunstancias
específicas atenuantes para aplicar el sistema
de tercios, pues solo con la concurrencia de
circunstancias específicas atenuantes y agra-
vantes es posible operar con el sistema de
tercios.
En tanto la propuesta de la individualización
de la pena exige necesariamente partir del
umbral inferior del marco y, luego, ascender
el “puntero” punitivo de acuerdo a la concu-
rrencia de una o más circunstancias especí-
ficas agravantes, ¿qué porcentaje ascender
por cada circunstancia? Al respecto, la res-
puesta obedece estrictamente a la aplicación
del principio de proporcionalidad, ello en
cuanto a que no estamos de acuerdo con la
propuesta “matemática” de sumar todas las
circunstancias agravantes específicas, para
luego dividir el espacio punitivo que se des-
prende del marco, y, con ello, asignar un por-
centaje numérico invariable.
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 D.J.: ¿Considera usted que el prin-
cipio de proporcionalidad permiti-
ría determinar una pena concreta
por debajo del mínimo legal estable-
cido?
C.M.: El principio de proporcionalidad opera
siempre dentro de un marco legal. En efecto,
siempre se requiere de un umbral mínimo
y máximo, por eso, antes de proceder a la
aplicación del principio de proporcionali-
dad se debe tener definido el marco punitivo.
Pueden presentarse varios supuestos, así:
i) el que la pena conminada ya cuente con el
marco punitivo, como es el caso del homici-
dio simple; ii) el que la pena conminada solo
tenga un umbral –el superior o inferior–, por
tanto, corresponde definir el marco, por lo
que debemos remitirnos al marco general
previsto en el artículo 29 del CP. Así, por
ejemplo, en el caso del homicidio calificado
el umbral mínimo previsto es de quince años,
pero no aparece en el dispositivo típico el
umbral superior, en ese orden, se considera
como umbral superior treinta y cinco años,
ello conforme de lo establecido en el artículo
29 del CP.
Sin embargo, se presenta un problema apa-
rente en supuestos de concurrencia de causas
de disminución de punibilidad; en efecto, en
estos supuestos respecto al mandato de “dis-
minución” de punibilidad, el primer paso
siempre será establecer otro marco −claro
está siempre legal− así el nuevo máximo
legal será el anterior mínimo legal, y el
nuevo mínimo −siempre legal− será el pre-
visto en el artículo 29 del CP. El segundo
paso, es aplicar el principio de proporciona-
lidad dentro de ese marco, el cual no puede
aplicarse sin definir el nuevo marco legal,
con su umbral máximo y mínimo de pena.
 D.J.: ¿Desea usted desarrollar algún
aspecto adicional?
C.M.: Creo que es necesario desarrollar dos
aspectos: i) uno referido a la necesidad de
aplicar judicialmente la compensación como
una forma de materializar el principio de
proporcionalidad, así no es razonable que
concurriendo varias circunstancias atenuan-
tes y una sola circunstancia agravante, se
determine que el marco concreto correspon-
derá al tercio intermedio; así, de aplicarse el
principio de compensación (que es una de las
expresiones del principio de proporcionali-
dad) una circunstancia atenuante podría anu-
lar los efectos de la circunstancia agravante,
para lo cual no se requiere necesariamente
de una modificación legislativa, sino de una
decisión de los órganos jurisdiccionales; y,
ii) el otro, referido a la culpabilidad, el cual
tiene que ver con la necesidad de convertirlo
en un filtro de disminución punitiva, consi-
derando siempre el principio de proporcio-
nalidad ya no en función del injusto, sino
del sujeto. Ello requiere asumir en serio la
coculpabilidad de la sociedad y del Estado,
lo que exige una adecuada comprensión de la
culpabilidad por la vulnerabilidad.
D.J.: Muchas gracias Dr. Celis por darse el
tiempo de responder a estas interrogantes,
estamos seguros que sus valiosas respuestas
serán de gran ayuda para comprender mejor
este tema tan importante para el operador
jurídico.
C.M.: Las gracias a ustedes, Doly.

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